Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
CUESTIONES FUNDAMENTALES
SOBRE EL
PROCEDIMIENTO ROMANO.
(Apunte de clases)
Prof. Dr. Patricio Ignacio Carvajal R.
INTRODUCCIÓN
El Derecho es un único fenómeno social, sin embargo, se suele distinguir entre el
Derecho Público y el Derecho Privado1.
La distinción nos interesa pues este curso versa sobre el Derecho Privado.
Ulpiano, 1 inst., D. 1. 1. 1. 2:
Huius studii duae sunt positiones, publicum et De este modo, son dos las perspectivas de estudio
priuatum. publicum ius est quod ad statum rei [sc. del Derecho]: público y privado. Derecho
Romanae spectat, priuatum quod ad singulorum público es el que corresponde al estado de la
utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, organización política romana, privado el que
quaedam priuatim. publicum ius in sacris, in corresponde a los intereses de los particulares:
sacerdotibus, in magistratibus constitit. priuatum unos asuntos son de utilidad pública, otros de
ius tripertitum est: collectum etenim est. utilidad privada.
El Derecho Privado es, por tanto: “una perspectiva de estudio del Derecho2, a
partir de la cual se analiza la regulación de los intereses de los particulares (ad
singulorum utilitatem) en la vida social”.
Este prolongadísimo arco de tiempo (13 siglos) admite varias divisiones basadas en
distintos criterios de periodificación. Sin perjuicio de que en ocasiones utilizaremos
criterios políticos (Monarquía, República, Alto Imperio, Bajo Imperio), nuestra principal
1
Vid. KASER, M.: Römisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2003, pp. 37 y 38.
2
Vid. DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, 1, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 41 a 44.
3
GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Derecho Romano, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson,
Madrid, 1993, p. 102.
2
Ante este percance, el golpe, la única manera de repeler el ataque será defenderme.
Para ello existe una serie de medios de los cuales me podré valer. En el caso propuesto,
probablemente que disertarle a mi agresor sobre su deber de respetar mi derecho valdrá de
bien poco; de modo que me veré en la desagradable necesidad de emplear la fuerza física
contra él. Sólo así resguardaré mi integridad personal y, desde luego, en consecuencia
también mi derecho. Ahora bien, aunque seguramente repelería la agresión física con mi
correlativa agresión, también tengo otra posibilidad: denunciar el hecho ante la justicia e
iniciar un juicio contra el agresor (todo ello, con el fin de “forzarle” a respetar mi derecho).
Tanto la defensa mediante mi propia fuerza física, como mediante la fuerza del
aparato estatal (representado por los tribunales), están aceptadas por el Derecho. Pero sólo
esta última, la defensa de mi derecho ante los tribunales, se enmarca dentro del campo de lo
que hoy llamaríamos “proceso”.
En lo que a nosotros nos interesa, en este momento, debemos poner de relieve que el
Derecho, debido a su carácter puramente intelectual (inmaterial), necesita de la fuerza para
hacer cumplir (para que se “materialice”) el orden social que sus preceptos e instituciones
establecen.
Así, el hecho de que se utilice la fuerza para hacer valer el Derecho es una
condición necesaria (ya sea que ésta se exprese en los términos rudos de la defensa violenta
ante el ataque; ya sea que se exprese en los términos formales del sometimiento a juicio).
3
Esto no se puede malentender: no se ha dicho que el Derecho esté constituido por la fuerza,
sino que “el Derecho requiere la fuerza para ser eficaz”.
Partiendo de esa premisa, puede señalarse que la “fuerza jurídica”, es decir, aquella
destinada a “realizar” un derecho (introducir un derecho en la realidad), es legítima.
Si esta “fuerza jurídica” fuera física, por cierto podría inferir un daño a quien
conculque el derecho de que se trate. Pero, como estamos diciendo, ello no tendría
connotación negativa o reprochable a la luz de la perspectiva jurídica. A esto apunta, por
ejemplo, el siguiente texto, del jurista tardoclásico Paulo, recogido en el Digesto:
Por otra parte, ya hemos indicado que la “fuerza jurídica” no necesariamente tiene
que ser física: también puedo buscar la realización de un juicio a través de un proceso. Una
sociedad civilizada no podría conformarse con que los conflictos que se produjeren entre
sus miembros encontrara solución únicamente a golpes. De allí que el indispensable uso de
la fuerza para hacer valer un derecho se haya estilizado. Efectivamente, esta fuerza jurídica
evolucionará hasta el punto de abandonar sus características materiales violentas, las cuales
serán sustituidas por otras de carácter formal.
Este texto pone de manifiesto, una vez más, que para el mundo del Derecho la
violencia ejercida bajo su amparo se considera inexistente (non videtur vim facere…). Pero
aquí se añade algo más. La fuerza o violencia que se considera inexistente se dice estar
encauzada a través de una “actio” (= acción).
Gayo 1. 8:
Omne autem ius, quo utimur, uel ad personas Por otra parte, todo el Derecho, que usamos, o
pertinet uel ad res uel ad actiones corresponde a las personas, o a las cosas, o a las
acciones
En fin, la descripción más amplia del término acción es, entonces: el cómo se hace
valer un derecho. Precisamente en torno a la herramienta denominada “acción” (actio), el
propio Derecho nos explica “cómo” se dota de fuerza, de eficacia o, si se prefiere, de
“imperio” a sí mismo7.
adelante, se llama, precisamente, “actio”. Debemos reiterar que, en este último contexto,
técnico, “acción” ya no se refiere a la “acción física (violenta)” originaria –el despliegue
físico de aquél que quiere hacer valer su derecho–, sino, por el contrario, al medio o
herramienta para provocar un juicio (aunque el propio nombre “acción” recuerde su
violento pasado). En síntesis, el término “acción” (actio) viene de “obrar”, “actuar” (agere),
y equivale literalmente a “acto”; y su finalidad es: hacer valer un derecho por medio de
un juicio8.
Ahora bien, el verbo “agere” y su sustantivo “actio”, todavía dentro de este ámbito,
pueden presentar dos acepciones distintas en las Instituciones de Gayo (y en el lenguaje
habitual de los juristas romanos):
Una vez que el niño esté ante el padre, narrará los hechos e invocará su derecho a no
ser agredido por su hermano. Esto ya no es un aspecto formal, sino la sustancia, el fondo de
la discusión. Aquí, con la invocación (acto) del niño agredido, se verifica el inicio de la
actio propiamente tal. Pero la actio, en cuanto norma jurídica (“un hermano no puede
golpear al otro”) no adquirirá vigor sino hasta que el padre acepte la invocación del hijo. De
modo que la actio sólo estará perfeccionada –y, por tanto, habrá una norma que dirima la
disputa–, cuando el padre diga al hermano agresor algo así como: “¡Si resulta cierto que has
golpeado a tu hermano, serás castigado sin comer golosinas por una semana!”).
8
A esto se refería el texto del jurista Paulo (D. 50.17.155.1), revisado en el acápite anterior.
9
Nótese que hemos dicho “norma jurídica”, y no “norma legal”; concepto, este último, mucho más
restringido y, por lo demás, lejano a la forma mentis de los romanos en materia de Derecho privado.
6
Anexo 1:
Esquema sobre la fuerza como condición necesaria para el imperio del Derecho.
Problema
Diferencia Cualitativa
Controversia =
Derecho =
es un hecho
es ideal
material
Solución
Hacer
Derecho Fuerza Valer un
Derecho
Modus agendi =
Accionar = Agere Procedimiento
Actuación que
Acto = Actio determina la
norma jurídica
aplicable al caso
concreto
8
PRIMERA PARTE.
LA ACCIÓN COMO “MODUS AGENDI”:
LOS PROCEDIMIENTOS
Es claro que esta última versión del “hacer valer un derecho”, es una adaptación,
estilizada y esteriotipada, de la originaria contienda agonal entre las partes. Debemos
precisar, entonces, hasta la medida de lo posible, cómo se resolvieron históricamente las
controversias; cómo se avanzó desde la “actuación de los derechos por medio de la fuerza
personal y física de las partes”, hasta la “actuación de los derechos por medio de la fuerza
normada e ideal que el Ordenamiento le reconoce a las partes en disputa y, especialmente, a
la sentencia del juez”.
a) la “autotutela”, es decir, el acto de la venganza privada en contra del otro que lesiona mi
derecho. Esta rudimentaria forma de autoprotección o autodefensa de un derecho, por
propia mano, encuentra un cierto nivel de desarrollo en el llamado “talión”. Esto, porque si
bien la venganza privada en sí no tiene límite, el talión establece la idea de una la
proporcionalidad entre la ofensa recibida y la venganza. Podemos observar, en época
arcaica, estas formas de autotutela en T. VIII. 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure
caesus esto” (Si cometiera hurto nocturno, si fuera muerto, será asesinado con
justificación); y, en Gayo 3. 223 (= T. VIII. 2.): “Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio
esto” (Si rompe el miembro, y no pacta con aquél, habrá talión).
Pero la Historia no es sólo “chronos” ni siempre es “lógica”. Dicha progresión cronológica no existe.
11
Tal como ya ha puesto de relieve PARICIO , es muy importante destacar que en Roma, después de un
período protohistórico de “autotutela” (perceptible en época histórica, incluso hoy, a través de la legítima
12
defensa) , se pasó inmediatamente al proceso. Por tanto, la composición, o “arbitraje”, fue un mecanismo
posterior al proceso.
En un momento ignoto, pero en todo caso posterior a la aparición de la figura del iudex (juez), se
incorporó dentro del propio proceso la figura del árbitro (arbiter). Aparentemente, su “debut” se produjo en
virtud de una “legis actio” (acción de la ley), establecida por la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.). Esta
forma de procedimiento, uno de los más arcaicos de Roma, se denominó: “legis actio per iudicis arbitrive
postulationem” (acción de la ley por petición de juez o árbitro).
Gayo, Instituciones 4, 17 a:
…actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, TE PRAETOR …El actor decía: POR CUANTO TÚ NIEGAS, A TI PRETOR,
IVDICEM SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI DES.. itaque PIDO, EN CONSECUENCIA, QUE DES UN JUEZ O UN
nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur. ÁRBITRO… Y así, designada la causa por la que se accionaba,
se pedía inmediatamente árbitro.
He aquí la primera aparición del término “árbitro”, pero, debe sibrayarse, dentro de un
procedimiento. Es decir, en su primera versión, encontramos un “árbitro procesal” (¡¿?!); en circunstancias
que los procesalistas habían concebido al árbitro y la composición como anteriores al nacimiento del proceso.
Lo cierto es que aquel arbiter ex compromisso surge después no sólo del nacimiento del “proceso”, sino,
incluso, siglos después de la incorporación de este “árbitro procesal” que acabamos de ver. La aparición del
arbiter ex compromisso sólo es segura en el siglo II a. C., a través del “receptum arbitri” (tal vez, “promesa
del árbitro”, o, acaso, “recepción de la causa por el árbitro”). Es probable que el nacimiento del arbitraje
13
extraprocesal (compromiso), se deba, como señala MARRONE , a los defectos del rígido procedimiento
romano de la época (legis actiones). En todo caso es claro que el arbitraje privado es una elaboración
posterior al proceso; de allí que sea exacto históricamente lo que señalaba el jurista Paulo sobre el
compromiso: “ad similitudinem iudiciorum redigitur”. Es el compromiso (como institución posterior) el que
sigue el modelo de los juicios, y no a la inversa, como supone la teoría criticada.
10
Utilizamos el término “proceso” con fines didácticos. Se debe reconocer, en todo caso, que la acepción
técnica de dicho término, elaborada en época posterior, no se adapta a la experiencia jurídica romana. Según
nuestras indagaciones, el término “processus” sólo aparece en una ocasión en todo el Corpus Iuris. Licinio
Rufino, lib. 6 reg., D. 21, 1, 41: “nam et imperator Antoninus constituit, ut ad processus uiri uxor ei donare
possit”. Aquí el texto utiliza el término “processus” en el sentido de “promoción” “ascenso” del marido,
seguramente en referencia a su carrera política. Por ello, compartimos con D‟ORS que “…es contraria a la
genuina mentalidad romana la idea canónica del „proceso‟, como serie de actos que conducen a una
decisión; de hecho, processus es una palabra muy rara, que no se usa en sentido procesal”. Vid. D‟ORS, A.:
Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 114
11
PARICIO, J.: Apuntes Sobre el Pretendido Origen Arbitral del Proceso Privado Romano, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 16(1990) pp. 227-234.
12
Cfr., como ejemplo, Leges XII Tabularum 8, 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto”
(Macrobius, Sat. 1, 4, 19). (“Si cometió hurto por la noche y resulta muerto, sea esto conforme a Derecho”).
13
MARRONE, M.: Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurídica Romana, Roma e America. Diritto
Romano Commune 5(1998) pp. 57 ss.
10
Gayo 4. 12:
Lege autem agebatur modis quinque: sacramento, Por su parte, se acciona por la ley de cinco modos:
per iudicis postulationem, per condictionem, per por sacramento, por petición de juez, por
manus iniectionem, per pignoris capionem. condicción, por echazón de la mano, por toma de
prenda.
14
Hay tres legis actiones especiales en Gayo: una, en Inst. 3. 154b (consortium entre quienes no son
hermanos); otra, en Inst. 4. 11 (de arboribus succisis); y, la última, en Inst. 4. 31 (de damno infecto), sobre las
que, aparte de estas menciones, nada más sabemos.
11
1. Legis actio per sacramentum (in rem o in personam) [Acción de la ley por apuesta
sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)].
2. Legis actio per iudicis… arbitrive… postulationem [Acción de la ley por la petición
de juez o árbitro].
4. Legis actio per manus iniectionem [Acción de la ley por echazón de mano].
5. Legis actio per pignoris capionem [Acción de la ley por toma de prenda].
Cada uno de estos modi agendi sólo servirá para resolver ciertas pretensiones jurídicas
determinadas (dadas las posibilidades estructurales restringidas de estos mismos procesos).
Vale decir, sólo algunos tipos de controversias podían resolverse a través de estas legis
actiones. Otras, que no correspondían a estos moldes, simplemente permanecían fuera del
fenómeno jurídico.
En todas ellas destaca el rigor verbal y gestual (certa verba), lo cual llamaremos
“ritualismo”. Como ejemplo, baste el que nos entrega el siguiente texto:
Gayo 4. 11 final:
…unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut …Por lo que aquel que accionase por las vides
in actione uites nominaret, responsum est rem cortadas, de modo que nombrara las vides en la
perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo acción, se responde sc. por los juristas que perdía
quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis el asunto, ya que debía nombrar los árboles, esto
actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis dado que en ley de las XII Tablas, por la cual
loqueretur. competía la acción por las vides, se hablaba
genéricamente de los árboles cortados.
15
Cfr. Gayo 4.31.
12
Gayo 4. 30:
Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente
uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, devinieron en odiosas. Ya que, por la nimia
qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut sutileza de los antiguos, quienes en ese entonces
uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque fundaron los derechos, la cuestión es llevada al
per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt extremo a tal punto, para que incluso quien erráse
istae legis actiones, effectumque est, ut per en lo mínimo, perdiera el litigio; y así estas
concepta uerba, id est per formulas, litigaremus. acciones son abolidas por la ley Ebucia y las dos
Julias, y el efecto es, que litigaremos por palabras
pescritas (concepta verba), esto es por fórmulas.
Como se aprecia con claridad en las fuentes, el uso de certa verba es la nota
característica y permanente de las acciones de la ley. Por el contrario, las demás
características, derivadas de la relativa debilidad y retraso de la todavía pequeña Ciudad-
Estado romana –algunas de las cuales veremos a continuación–, irán declinando en
importancia en la medida que Roma se desarrolle, a la manera de una progresión interna de
estos mismos procedimientos.
XII Tablas:
I. 1. Si in ius vocat, ito. Ni it, antestamino. Igitur Si se llama ante el magistrado, vaya. Si no va,
em capito. atestígüese. Entonces, sea aprehendido
I. 2. Si calvitur pedemve struit, manum Si se excusa engañosamente o trama la fuga,
endo iacito. échesele la mano.
a) en el propio uso ritual de palabras y gestos rígidos (certa verba), así como en el aspecto
de una originaria decisión ordálica (entregada al juicio de los dioses); como se observa
especialmente el sacramentum; y,
b) en su “nacionalismo” (exclusividad para las controversias entre ciudadanos, llamados,
en esos tiempos “quirites”). Éstas acciones de la ley conforman, con carácter excluyente
respecto de los extranjeros, un “ius Quiritium” o “Derecho Quiritario”: un “Derecho civil”.
Hacia los derechos del extranjero no hay todavía consideración (directa) alguna. Todo ello
coincide con varias circunstancias “ambientales” en las que se desenvuelven las legis
actiones:
i) la relación del Derecho y Júpiter (“Ius-Pater”);
ii) la administración inicial de estas formas rituales (certa verba), por el colegio
sacerdotal de los pontífices;
iii) la participación en la legis actio per sacramentum de una pena “sacramental” (de
donde viene su propio nombre); y,
iv) la participación de la norma religiosa, “fas”, en la determinación de los días
hábiles e inhábiles para litigar (dies “fasti” y “nefasti”).
Gayo nos explica que su denominación común como “acciones de la ley” se sigue
de que todos estos modi agendi provienen de la Ley: ya “…quod legibus proditae erant…”
(“…porque eran extraídas de las leyes…”), a falta, en ese entonces, de otras fuentes del
derecho capaces de constituirlas; o bien –casi como otra cara de la misma moneda–, ya
porque su estricta ritualidad oral y gestual proviene del hecho de que deben realizarse con
el rigor que corresponde a la observancia de las leyes (que las constituyeron): “…quia
ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges
obseruabantur…” (…porque estaban acomodadas a las palabras de las mismas leyes y por
ello, en consecuencia, se observaban inmutables tal como las leyes…).
Es claro que hubo legis actiones anteriores al primer hito legislativo (conocido por
nosotros) que las contempló: la ley de las XII Tablas (451-450 a. C.); y, por tanto,
presumiblemente extraídas de los mores maiorum. Este es el caso de la legis actio per
sacramentum y la legis actio per manus iniectionem. Probablemente también sea el caso de
algunas de las primeras versiones de la legis actio per pignoris capionem. Y otro tanto de lo
mismo puede decirse, aunque con muchas cautelas (pues no es descartable que haya nacido
con las XII Tablas, o, acaso antes, pero en virtud de alguna lex regia), para la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem. Por otra parte, la pignoris capio, según el propio
testimonio de Gayo (4.26), se fue configurando gracias tanto a intervenciones legales como
de los mores maiorum (estos últimos, no se sabe si cristalizaron antes o después de las XII
Tablas). En realidad, tienen su origen exclusivamente en una fuente legal, tal vez, sólo la
legis actio per iudicis arbitrive postulationem y, ciertamente (Gayo, 4. 19), la legis actio
per condictionem (por la lex Silia y la lex Calpurnia).
En consecuencia, una vez aclarado que no todas las legis actiones provenían de la
Ley, tampoco parece ser correcto, en consecuencia, que se llamen así porque se observase
en ellas la inmutabilidad propia de la ley que establecía sus palabras.
De hecho, las palabras exactas de las legis actiones estuvieron controladas por los
pontífices, ya fuera que la legis actio tuviera un fundamento legal o no (mores maiorum).
Esto explica el valor del secretismo con que este colegio sacerdotal las conservó
celosamente –al menos hasta ca. 300 a. C., cuando Cneo Flavio, liberto de Apio Claudio
“Ciego”, publica los formularios jurídicos de los pontífices; y, el 252 a. C., cuando Tiberio
Coruncanio, primer pontifex maximus plebeyo, comienza a dar razón de sus dictámenes,
abriendo definitivamente paso a una jurisprudencia laica–.
En consecuencia, pareciera que las legis actiones se llaman así porque se debía
“declarar (y acaso leer) en voz alta las palabras previamente indicadas por los
pontífices”. De ahí que estos procedimientos no sean realmente una “acción «de» la ley”
(legis actio), como explicaba Gayo. Técnicamente: no se trata de una agere per legis
actiones (accionar por acciones de la ley), sino de un agere ex lege (accionar desde la
ley/declaración).
La explicación de Gayo, sin embargo, tal vez corresponda a la versión vulgar que se
fue generalizando con el tiempo: después de la promulgación de la Ley de las XII Tablas y,
después, en todo caso, de la progresiva pérdida del monopolio de las palabras procesales
por parte de los pontífices.
15
1. Legis actio per sacramentum (in rem o in personam) [Acción de la ley por apuesta
sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)].
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem [Acción de la ley por petición de
juez o árbitro].
Uno de los hechos más notables es que estos modi agendi presenten una división en
“fases” o “etapas” (que persistirá en el procedimiento formulario): la fase in iure y la fase
apud iudicem (/iudices) o iudicium. La primera (fase in iure) está dispuesta para que se
determine el derecho aplicable a la controversia; la segunda (fase apud iudicem) para que se
determine si los hechos se adecuan al derecho previamente definido. Podríamos decir, hoy,
16
que esto es tanto como dividir en momentos claramente diferenciados el deber ser del
derecho y el ser de los hechos.
Quien dirige esta etapa es el magistrado ante el cual se presentan las partes. De
hecho, “in iure” quiere decir “ante el magistrado”. Sabemos que el magistrado a cargo era
el Pretor, desde el 367 a. C. Antes, en época republicana, probablemente fue el Cónsul (sea
como fuera el nombre que se daba a su magistratura); y antes aún, en época monárquica, el
propio Rex.
16
Siguiendo en parte la evolución sugerida por WATSON , puede señalarse que a comienzos de la
República el rex fue sustituido por un magistrado llamado praetor (desde el punto de vista militar) o iudex
17
(desde el punto de vista civil) . Este praetor-iudex -el magistrado supremo del “Estado” en los inicios de la
República-, correspondería al magistrado designado como “consul” después de la promulgación de las leges
Liciniae Sextiae de consule plebeio, del año 367 a. C.
Remarca entonces, WATSON, que inicialmente “iudex” no quería decir “juez”, en el sentido
procesal posterior. Sino que se refería a la magistratura, de naturaleza eminentemente política, que gozaba de
la potestad de “iusdicere”: “señalar el derecho”; y no simplemente de “iudicare”: “juzgar”, “aplicar el
derecho”. Es probable, entonces, que este magistrado (el político-militar llamado iudex-praetor, primero, y
consul, después) haya sido el encargado de conducir el procedimiento de resolución de controversias entre
partes; pero en un proceso monofásico, omnicomprensivo de lo que después se dividirá en fase in iure y fase
apud iucidem. En consecuencia, a principios de la República habría habido un procedimiento dirigido y
concluido íntegramente por el magistrado. Con todo, tempranamente “iudex” habría adquirido el sentido
posterior de “juez” como “ciudadano encargado de juzgar”. Pues la transformación semántica ya se
observa en la propia ley de las XII Tablas, promulgada entre los años 451-450 a. C.
Lo que se encuentra tras esta explicación, es la recurrente teoría –creada por KASER y sostenida por
PUGLIESE–, que supone que la iurisdictio originaria se situaba en un procedimiento monofásico; el cual
16
WATSON, A.: Internacional Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University
Press, Baltimore, 1993, pp. 16 ss.
17
Aunque debemos prevenir que WATSON (p. 17) se concentra en intentar demostrar que, en época arcaica,
“iudex” tuvo una acepción sinónima a “mando militar” y completamente alejada de la de “juez”. De esta
forma, el binomio “praetor-iudex” habría formado una endíadis referida al poder de mando militar. Todo esto
sobre la base, acaso insuficiente si no contradictoria, de Varro, De lingua latina 6, 88: “In Commentariis
Consularibus scriptum sic inveni: Qui exercitum imperaturus erit, accenso dicito: "C. Calpurni, voca
inlicium omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, inlicium vos ite huc ad iudices."
"C. Calpurni," cos. dicit, "voca ad conventionem omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes
Quirites, ite ad conventionem huc ad iudices." Dein consul eloquitur ad exercitum: "Impero qua convenit ad
comitia centuriata." (En los Comentarios Consulares encontré escrito así: “Quien imperará el ejercito dirá a
su subordinado: “C. Calpurnius, convoca a todos los ciudadanos aquí ante mí”. El subordinado dice así:
“Todos los ciudadanos venid aquí ante los jueces”. “C. Calpurnius”, dice el cónsul, “convoca a todos los
ciudadanos para una convención aquí ante mí”. El subordinado dice así: “Todos los ciudadanos venid a la
convención aquí ante los jueces”. Entonces, el cónsul se dirige al ejército: “Ordeno que hagan lo conveniente
para formar los comicios centuriados”).
17
habría permitido al magistrado dictar también la sentencia. Se trata, sin embargo, de una teoría indemostrada.
18
Por ello estamos de acuerdo con CANNATA cuando, con ironía, señala: “El problema… (…de una
estructura originaria monofásica de las legis actiones, con sentencia magistratual) está absolutamente mal
enfocado. Preguntarse si la iurisdictio atribuyese al magistrado el poder para decidir las controversias con
una sentencia propia, sin el auxilio de jueces, es como preguntarse si el poder militar contenido en el
19
imperium permitiese al rex o al cónsul hacer la guerra él solo, sin el auxilio del ejército” .
20
En realidad, sobre este punto nada sabemos . Debemos conformarnos con los datos históricos (a
partir del código devenviral y, con creciente seguridad, desde el 367 a. C.). La máxima magistratura
republicana fue denominada “consulado”, a partir del año 367 a. C. El profundo cambio constitucional, que se
verificó con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae. Conjuntamente con la creación del consulado
(donde un colega debía ser de extracción patricia y el otro, plebeya), se instauró la figura de un collega minor:
el praetor, quien ostentaba el rango inmediatamente inferior al de los cónsules en la jerarquía política (cursus
honorum). El encargado de ejercer la iurisdictio fue, desde allí, este magistrado del nuevo orden
constitucional republicano. Nótese, en primer lugar, que la “iurisdictio” del pretor, en cuanto una más de sus
varias competencias, se enmarca en un poder político y militar más amplio llamado imperium; y, en segundo
lugar, que este aspecto particular de su poder político, la “iuris – dictio”, se refiere primordialmente a la
“declaración”, o el “señalamiento”, del Derecho, no a la “creación” del Derecho (reservado primero a los
pontífices y mucho después a los juristas laicos). Y, por otra parte, sólo se puede afirmar que todas nuestras
noticias dan cuenta de que él no dictaba la sentencia, sino que ello quedaba en manos de un iudex privado.
Nótese, en cualquier caso, que el magistrado no juzga. Hasta aquí, entonces, nada se
ha dicho todavía sobre la verdad de la pretensión de quien demande, sino que sólo se ha
aclarado el derecho en disputa. Estamos en presencia de la pura presentación del ius.
Intentando sintetizar, podemos decir que tres momentos conforman los elementos
centrales de esta etapa procesal: a) la in ius vocatio, o sea, la citación al demandado; b) el
intercambio entre las partes de certa verba, es decir, la actuación de las partes de las
palabras y gestos solemnes que corresponden al derecho controvertido (variarán con cada
legis actio); c) la designación del juez o de los jueces; y, d) la litis contestatio, es decir, el
atestiguamiento de lo ocurrido por terceros ajenos a la disputa.
La in ius vocatio, o llamado ante el magistrado (T. I. 1; 2; y, 3), consiste en un acto formal en
virtud del cual el demandante, en compañía de testigos, invita al demandado a comparecer ante el
magistrado. Si éste se rehúsa o intenta huir, puede ser aprehendido y llevado por la fuerza por el
demandante. Sólo si se trata de un demandado impedido por una enfermedad o por su edad, las XII Tablas
moderan esta aprehensión ordenando que se le proporcione un animal de tiro (iumentum) para su transporte.
Con todo, el demandado podía ofrecer un sustituto (más que un garante) de su comparecencia, llamado
vindex, quien asumía sobre sí el proceso (T. I. 4).
Este trámite resultaba imprescindible para dar inicio al procedimiento, puesto que no resultaba
concebible su inicio en simple ausencia e incluso en rebeldía (contumacia) del demandado. En este
sentido, es remarcable el hecho de que el demandante pudiera llevar eventualmente por la fuerza al
demandado, mientras que esto mismo estaba absolutamente prohibido al magistrado. La organización política
18
CANNATA, C. A.: Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, II. Il Processo Formulare, G.
Giappichelli Editore, Torino, 1982, p. 23 (pero vid. 23 a 26); vid., también, ibidem, I. Le Legis Actiones,
1980, pp. 57 a 61.
19
“Il problema… (…di una originaria struttura monofasica delle legis actiones, con sentenza magistratuale)
è assolutamente mal posto. Chiedersi se la iurisdictio attribuisse al magistrato il potere di decidere le
controversia con propia sentenza, senza l‟ausilio di iudici, è come chidersi se il potere militare contenuto
nell‟imperium permettesse al rex o al console di far la guerra da solo, senza l‟ausilio dell‟esercito”.
20
Cfr. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubettino Editore, Messina, 1996, p. 125; D‟ORS, A.:
Rc. Kaser, Max: Das altrömische “ius”, en Crítica Romanística, Cuadernos Compostelanos de Derecho
Romano 10, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1999, pp. 15 ss.
18
no podía forzar a un ciudadano a estar presente en un procedimiento, ya sea de manera efectiva (haciéndolo
asistir por la fuerza a la presencia del magistrado), ya sea de manera ficticia (procediendo en su ausencia). Es
cierto que se podría encontrar una razón para ello en la debilidad del “Estado” frente a las gentes en esta
época arcaica: no se puede olvidar que las XII Tablas constituyen un primer intento republicano por avanzar
desde una organización clánica de grupos gentilicios a una comunidad de cives, una civitas; lo cual no podía
lograrse de golpe. Pero esta circunstancia histórica no es la razón fundamental, pues esta característica de la in
ius vocatio pervivió durante la época clásica. La razón profunda se encuentra en la propia concepción política
del “Estado”. La ciudad no es otra cosa que el propio conjunto de los cives (ciudadanos). Así, por un lado, la
noción de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la traducción más
adecuada de civis no es “ciudadano” sino “conciudadano”. Por el otro, si la civitas no sólo se sostiene sino
que se constituye por el conjunto de los ciudadanos, son éstos y no aquélla la piedra angular de la constitución
política. En consecuencia, podríamos decir, en términos modernos, que la ciudad está al servicio del
ciudadano y no a la inversa. Sólo entrado el Imperio, la rigidización de las estructuras políticas y la
hegemonía del emperador, a la par de la penetración de la idea griega de (pólis), invertirán los
términos: el ciudadano será tal por su pertenencia a la ciudad; será su sometido o súbdito, de modo que le
deberá todo tipo de cargas como contraprestación a su condición de tal. Sólo bajo el influjo de esta nueva
ideología cambiará la comparecencia del demandado en juicio, y se hará obligatoria. Pero estos rasgos sólo
cristalizarán en el modus agendi de la cognitio extraordinem (cognición extraordinaria).
El intercambio de certa verba (declaraciones contradictorias e incompatibles) entre las partes,
además de algunos otros trámites, como la designación del juez o jueces, dependerá de la legis actio de que
se trate (sacramentum, iudicis arbitrive postulatio, condictio). Aquí se encuentra el nudo del litigio, de modo
que más adelante prufundizaremos algo en esta cuestión. De momento digamos que el intercambio de certa
verba incompatibles entre sí es indispensable. Así, la participación del demando es muy relevante. Si el
demandado contradice al demandante, su acto se llama infitiatio, y el juicio prosigue hacia la etapa apud
iudicem. Si el demando acepta los certa verba del demandante, se dice que confiesa y, consecuentemente, su
acto se denomina confessio in iure; dando ésta lugar a que el magistrado se pronuncie inmediatamente a favor
del demandante, sin necesidad de avanzar más en el proceso. Si el demandado simplemente calla, es decir, no
se defiende, su acto se llama precisamente indefensio, y tampoco permite que avance el proceso.
La elección del juez (o jueces) es acordado por las partes (iudicem addicere) o bien sorteado de entre
una nómina (iudicem dare). Pero su designación corresponde al magistrado, en cuanto sujeto dotado de poder
político-militar. Además, el encargo al juez es específico y, consecuentemente, temporal: dura tanto cuanto el
litigio; de modo que una vez concluido, ya no recaía sobre éste ninguna otra carga. En ciertos casos, se
nombraba a un grupo (colegio) de tres o cinco jueces, que reciben el nombre de recuperatores. Además
existieron otros dos colegios: los decemviri, a cargo de procesos de libertad; y, los centumviri (que sesionaban
distribuidos en consilia) dedicados a los asuntos de herencia y de propiedad de los fundos. Los primeros, los
decenviros, fueron abolidos por Augusto; mientras los segundos, los cetunviros, continuaron durante todo el
Principado (aunque la fase in iure se va adaptar a las formas del agere per formulas).
Es interesante lo que nos comenta Gayo respecto de la designación del juez, casi al final de la etapa
in iure.
Gayo 4.15 (primera parte):
[. . . . . . . . . . ] istae omnes actiones [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ] <………..> todas estas acciones <…vv.5...> comprendido
captus [. . . . . vv. 5 . . . . .] ad iudicem accipiundum uenirent. <…vv.5…> llegasen al nombramiento de juez. Luego, se daba
postea uero reuersis dabatur. ut autem die XXX. iudex detur, retornando [sc. las partes ante el magistrado]. Por otra parte,
per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim que se dé juez a los treinta días está dispuesto por la ley Pinaria;
dabatur iudex… en cambio, antes de aquella ley el juez se daba
inmediatamente….
Al parecer, antes de la ley Pinaria (de fecha desconocida), el juez se daba inmediatamente después de
terminados los rituales de las partes y las demás cargas del pretor. Dicha designación, en cambio, luego de
promulgada la ley, se hacía en un segundo momento separado por el lapso de 30 días.
La litis contestatio tenía una importancia esencial: al tratarse la fase in iure de una
gestión verbal, los testigos (testes) eran los únicos que más tarde, apud iudicem, podían
reconstituir lo que las partes había “actuado”. Sin ellos era imposible la continuación del
procedimiento. Así, técnicamente, es éste el acto que permite el comienzo del “juicio”: una
vez verificada la litis contestatio, se dice que el asunto controvertido es una “res in
iudicium deducta” (“cuestión deducida en juicio”), y, asimismo, tanto la controversia como
19
el objeto sobre la que ésta recae recibían el nombre de lis (litigio). Por tanto, en la litis
contestatio el testimonio tiene valor ad substantiam.
Literalmente, “apud iudicem” quiere decir “frente al juez”. Es él quien dirige esta
etapa, pues, según ya hemos definido, luego de terminada la fase in iure “el juez o los
jueces, a su vez… escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el
conflicto por medio de una sentencia”.
XII Tablas:
I.8. Post meridiem praesenti litem addicito Después de mediodía, sea adjudicado el litigio
para la [sc. parte] presente
XII Tablas:
I.7. Ni pacunt, in comitio aut in foro antemeridiem Si no pactan, resúmase la causa antes de mediodía
caussam coiciunto. Com peroranto ambo en el comicio o en el foro. Ambos estén presentes
praesentes. cuando aleguen.
XII Tablas:
I.9. Si ambo praesentes, solis occasus suprema Si ambos están presentes, sea el ocaso del sol el
tempestas esto. máximo plazo.
Con todo, debe advertirse que al juez queda siempre a salvo su facultad para señalar
que, en su concepto, el asunto no se ha aclarado (rem sibi non liquere); de modo que al no
resolver la controversia, se hace necesaria la designación de un nuevo juez.
Esta acción de la ley, anterior a la ley de las XII Tablas y constituda por los mores
maiorum, presenta la estructura básica que se indica en Gayo 4.16:
la persona…
La poena sacramenti no es una “sanción” sacramental. “Poena”, aquí, simplemente quiere decir
“suma de dinero”, la cual parece haber operado como un mecanismo expiatorio (piaculum) para quien había
apostado en falso. Dada la relación con la divinidad que se observa en el propio nombre “sacramentum”, la
poena sacramenti parece haber sido depositada originalmente en las arcas del templo. Pero ya en la época
histórica a que se refiere Gayo, ésta había dado muestras de laicización, de modo que iba a parar al erario
público (“in publicum caedebat”). En la época contemporánea a Gayo, en el agere per formulas, la palabra
poena se entendió como una verdadera “sanción”, y se establecía a favor del adversario (“poena lucro cedit
22
adversarii”); pero en un contexto diferente, referido a la actio certae pecuniae .
Nótese que en este procedimiento no se discute directamente quién tiene, por
ejemplo, realmente el dominio sobre una cosa; sino quién de entre los dos hizo una
afirmación falsa23.
21
Gayo, 4.14: “Poena autem sacramenti aut quingenaria erat aut quinquagenaria. nam de rebus mille aeris
plurisue quingentis assibus, de minoris uero quinquaginta assibus sacramento contendebatur; nam ita lege
XII tabularum cautum erat. at si de libertate hominis controuersia erat, etiamsi pretiosissimus homo esset,
tamen ut L assibus sacramento contenderetur, eadem lege cautum est fauore scilicet libertatis, ne onerarentur
adsertores. [. . . . . vv. 11 . . . . . . . ]”.
22
Gayo 4.13: Sacramenti actio generalis erat. de quibus enim rebus ut aliter ageretur, lege cautum non erat,
de his sacramento agebatur: eaque actio proinde periculosa erat falsi ** atque hoc tempore periculosa est
actio certae creditae pecuniae propter sponsionem, qua periclitatur reus, si temere neget, et restipulationem,
qua periclitatur actor, si non debitum petat. nam qui uictus erat, summam sacramenti praestabat poenae
nomine; eaque in publicum cedebat praedesque eo nomine praetori dabantur, non ut nunc sponsionis et
restipulationis poena lucro cedit aduersarii, qui uicerit. (De sacramento era una acción general. Respecto de
aquellos asuntos para los que no había previsión en la ley para que se accionara de otro modo, en ellos se
accionaba con sacramento: y, en consecuencia, aquella acción en falso era peligrosa ** y en cambio ahora es
peligrosa la acción de crédito de dinero cierto, por la esponsio, por la cual el reo se arriesga, si niega
temerariamente, y por la restipulación, por la cual se arriesga el actor, si pide lo indebido. Pues, quien era
vencido, prestaba la suma del sacramento a título de pena; y aquella cedía a favor público y se daban garantes
(praedes) al pretor a este título, no como ahora que la pena de la esponsio y de la restipulación cede al
adversario que venciere).
23
Por esta razón, en este período la propiedad todavía no es un derecho absoluto, sino relativo (quién es “más
dueño” de entre los dos litigantes).
24
Puede ser el objeto mismo o, más tarde, un símbolo de éste, según Gayo 4. 16 y 17. Gayo, 4.17: “Si qua res
talis erat, ut sine incommodo non posset in ius adferri uel adduci, uerbigratia si columna aut nauis aut grex
alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur eaque in ius adferebatur, deinde in eam partem quasi in
totam rem praesentem fiebat uindicatio; itaque ex grege uel una ouis siue capra in ius adducebatur, uel etiam
pilus inde sumebatur et in ius adferebatur; ex naue uero et columna aliqua pars defringebatur; similiter si de
22
Luego, las partes hacen, con palabras y gestos, respectivamente, una vindicación y una
contravindicación. Todo lo cual constituye, en efecto, formas estilizadas de “declaraciones
de fuerza”, de poder, sobre la cosa.
Como se expresa en Gayo 4.16, la vindicta se utilizaba como signo indiscutido del dominio (signo
quodam iusti dominii). Dicha vara recuerda la lanza (“hasta”) con que, por medio de la lucha, se obtienen las
cosas de los enemigos (“quae ex hostibus cepissent”); pues, como agrega Gayo 2.69, las cosas que se
25
arrebatan a los enemigos se hacen nuestras por razón natural (“naturali ratione nostra fiunt”) . Gran parte
del vocabulario procesal de la época nos recuerda la presencia de la fuerza: vindicatio, el acto de reclamación
de un objeto propio; vindicia, el objeto reclamado; la vindicta, o vara que se posa sobre el objeto reclamado;
al que se añade el vindex, el sujeto que sustituye al demandado en la in ius vocatio. En todos estos términos se
observa la partícula vin-, procedente de vis = fuerza. Por el otro lado, la segunda partícula de todos estos
términos vindicatio, vindicia, vindicta, vindex, proviene del verbo dicere = decir. Así, en el sacramentum, el
más viejo modus agendi ex lege, corresponde a vim-dicere = decir la fuerza; en el sentido de que las partes
hacen una “afirmación o declaración de su poder” sobre el objeto litigioso.
Dice Gayo 4.13 que la acción de la ley por sacramento es una “actio generalis”.
Pero ello no quiere decir que cualquier tipo de controversia sea suceptible de solucionarse a
través de este mecanismo. Esta es la acción de la ley más antigua (al menos de carácter
declarativo), de forma que se debe entender que las sucesivas acciones de la ley son
modernizaciones operadas dentro de sus mismos márgenes. Así, Gayo simplemente quiere
decir que aquellos asuntos suceptibles de resolverse a través del sacramento, y que
posteriormente no llegaron a contar con una acción de la ley más apropiada, debían
remitirse a ésta.
fundo uel de aedibus siue de hereditate controuersia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius adferebatur, et
in eam partem proinde atque in totam rem praesentem fiebat uindicatio, uelut ex fundo gleba sumebatur et ex
aedibus tegula, et si de hereditate controuersia erat, aeque res uel rei pars aliqua inde sumebatur. [. . . . . Fol.
deperditum in codice Veronensi . . . . . . . ]que legis actione restitutum est”.
25
El valor simbólico de poner un objeto propio bajo nuestra “hasta”, en señal de propiedad, de alguna manera
pervive hoy en el término “subasta” (sub-hasta).
23
vale decir, una deuda u obligación; esto es, en fin, un poder de exigir la deuda a la persona
del deudor (in personam).
Esta distinción responde a la más importante clasificación de la acción en sentido técnico: acción real
(actio in rem) y acción personal (actio in personam). De esto no hemos tratado aún, por dos razones: porque
en este momento nos referimos a la acción en su acepción más genérica de modus agendi (procedimiento) y
no en su sentido más específico y técnico; y, por sobre todo, porque dicho sentido técnico, y la correlativa
clasificación, cristalizó más tarde, al interior del procedimiento formulario. Es cierto que ya podemos
reconocer aquí un embrión de aquella clasificación. Pero Gayo utiliza en esta parte una nomenclatura
impropia para la época (es una anticipación histórica), tanto por comodidad de lenguaje como por coherencia
en su discurso. Respecto de esto último, debe recordarse que él inció su exposición de las actiones por la
distinción entre actio in rem y actio in personam (4.1 a 6). Así, Gayo 4.16, en su inicio, se refiere al caso en
que “in rem agebatur” (“se accionaba sobre una cosa”) y, al pasar, terminando el párrafo, alude al caso en que
“in personam ageretur” (“se accionara sobre una persona”). No dice más que se “accionaba/procedía (modus
agendi) sobre una cosa o sobre una persona”, como recurso explicativo proporcionado por las nociones
vigentes en su época. Pero la doctrina romanista actual ha tomado esto (que en su autor no parece más que
una mera descripción), y le ha dado un valor sustantivo al establecer la distinción a la manera de dos modi
agendi distintos: “sacramentum in rem” y “sacramentum in personam”. Es importante tener presente que la
legis actio per sacramentum es un único modus agendi, aunque tenga dos recitaciones (y aunque éstas, en sí,
sean embriones de la distinción de época formularia).
Los certa verba del sacramentum a que se refiere Gayo 4. 16 corresponden sólo al
llamado sacramentum in rem. Los del sacramentum in personam, en cambio, no están en lo
que ha llegado hasta nosotros en las Instituciones (Kaser, y con él gran parte de la doctrina,
cree que la parte aún perdida de 4. 15 daba cuenta de ellos). Pero no es difícil imaginar
como el sacramentum, con un oportuno acomodamiento de los certa verba, servía para
exigir obligaciones procedentes tanto de negocios lícitos como de delitos. De hecho, esta
reconstrucción puede hacerse con la ayuda de alguna información muy fragmentaria (M.
Valerio Probo, De notis antiquis expositio, 4.; Cicerón, De natura deorum, 3.74), y con los
certa verba de las legis actiones posteriores, que no habrían sido otra cosa que evoluciones
a partir del sacramentum in personam.
AIO TE (ex testamento? M) MIHI DARE 1. AFIRMO QUE TÚ ME DEBES DAR (por
OPORTERE? testamento? MIL);
2. El demandado negaba;
3. El demandante, en consecuencia, decía:
QUANDO NEGAS, TE SACRAMENTO POR CUANTO NIEGAS TE RETO AL
QUINGENARIO PROVOCO.; SACRAMENTO POR QUINIENTOS
4. El demandado, a su vez, habría contrarretado al
demandante a la apuesta sacramental.
Probablemente se daban entonces sólo praedes
sacramenti a favor del pretor (aunque esto no lo
podemos fundamentar en Gayo ni en otro texto), y
éste procedía al nombramiento del juez.
vindicatio. Es decir, había dos declaraciones idénticas y excluyentes por contradicción (dos
afirmaciones simétricas): dos personas se dicen dueños de una misma cosa. En el segundo
(sacramentum in personam), en cambio, había una afirmación de la existencia de una
obligación, por parte del demandante, y una negación por parte del demandado. Es decir,
dos declaraciones distintas pero excluyentes por oposición (dos aseveraciones asimétricas):
una persona dice ser acreedor y la otra no ser deudor.
Ambas recitaciones responden, en esencia, a las dos grandes clases de controversias entre personas.
Quien se pretende dueño de una cosa (poder inmediato) sólo verá puesto en duda su derecho si hay otro que
también se pretenda dueño de la misma cosa. De ahí que los certa verba principales del sacramentum in rem
consistan en una afirmación y una contraafirmación idénticas. Si, en cambio, hay un sujeto que pretende que
otro individuo le debe cumplir una obligación, verá en duda su derecho si aquel individuo señala no deber
nada. En el caso de una deuda, lo mismo da al acreedor que exista otro sujeto que afirme que el mismo deudor
le debe a él: simplemente se trataría de dos obligaciones distintas, y no habría controversia alguna respecto de
su existencia. Por todo ello, el sacramentum in personam no ofrece una afirmación y una contraafirmación,
sino una afirmación y una negación.
La acción de la ley por petición de juez o árbitro parece haber sido promulgada por
la ley de las XII Tablas (II.1b). En todo caso, de haber existido previamente, parece
posterior al sacramentum.
Al igual que en el sacramentum aplicado a las deudas (in personam), en este caso
los certa verba constan de una afirmación de la existencia de la obligación y de la
correspondiente negación; a lo cual sigue la petición de juez o árbitro. Con ello se evita el
pago de una pena sacramental y la controversia deja de versar sobre quien dice la verdad y
quien miente de cara a la apuesta, sino que se resuelve directamente la cuestión sustancial
debatida.
La petición de juez se utiliza para exigir obligaciones tales como las que vienen de
la originaria stipulatio civil, llamada sponsio (Gayo 3.92 y 93). Aunque en esto Gayo no
sea nada claro –y hasta parezca decir lo contrario–, parece que esto fue así en el caso de
estipulaciones por las que se establecía la obligación de dar una suma de dinero u otro
objeto cierto.
Per condictionem ita agebatur: AIO Por condicción se accionaba así: 1. Afirmación de la
existencia de la
TE MIHI SESTERTIORVM X AFIRMO QUE ME DEBES DAR deuda e
MILIA DARE OPORTERE: ID DIEZ MIL SESTERCIOS: ESTO interrogación al
POSTVLO, AIAS AVT NEGES. PIDO, AFIRMES O NIEGUES. El demandado.
aduersarius dicebat non oportere. adversario decía no deber. El actor
2. Negación.
actor dicebat: QVANDO TV decía: POR CUANTO TÚ
NEGAS, IN DIEM TRICENSIMVM NIEGAS, TE “CONDIGO” PARA 3. Notificación para
TIBI IVDICIS CAPIENDI CAVSA LA TOMA DE JUEZ EN EL DÍA la designación de
CONDICO. deinde die tricensimo TRIGÉSIMO. Después, el día juez dentro de
ad iudicem capiendum praesto esse trigésimo debían estar presentes treinta días.
debebant. condicere autem para la toma de juez. Condecir,
denuntiare est prisca lingua. entonces, es denunciar en la lengua
26
antigua.
Gayo parece desconocer su real eficacia, pues estas deudas ya se podían exigir por
el sacramento o por la petición de juez (Gayo 4.20). Como sea, debemos poner de relieve
que “condicción”, “condecir”, corresponde literalmente a una “dicción solemne”, “decir
solemnemente” (con-dicere) y equivale a “denunciar” (denuntiare) (Gayo 4.17b y 18); o
sea, “dar aviso”, “dar noticia”, “notificar”. El término, por tanto, podría ser traducido por
“emplazar”, “intimar”, y, en cuanto a su contenido, “requerir”. No es raro el significado si
se considera que, en cuanto acción de la ley, su nombre viene dado por el término
fundamental de sus certa verba.
Ciertamente, esta acción de la ley parece elaborada sobre el modelo de las disputas
internacionales en las que se solicitaba el reintegro de bienes expoliados (pecunia
repetunda). En este caso, a la afirmación solemne (y abstracta) del demandante, respecto de
debérsele una obligación, seguía una negación; en ese momento no se pedía juez alguno al
pretor, sino que se requería (se notificaba, se denunciaba, en fin, se “condecía”) al
demandado para que dentro de 30 días (dispuestos para que pagara la deuda) eligiera juez.
De hecho, la legis actio per condictionem fue instituída por dos leyes de los siglos
III y II a. C.: la lex Silia, respecto de obligaciones relativas a una suma cierta de dinero, y la
lex Calpurnia (tal vez la misma lex Calpurnia repentundarum del 149 a. C.), respecto de
obligaciones relativas a una cosa cierta (Gayo 4.19).
A. Legis actio per manus iniectionem [Acción de la ley por echazón de mano].
B. Legis actio per pignoris capionem [Acción de la ley por toma de prenda].
Debemos poner de relieve que estos procedimientos ejecutivos se refieren sólo a las
obligaciones. El cumplimiento del sacramentum in rem, en tanto, es diverso: si el vencedor
en la apuesta es el poseedor interino de la cosa, éste simplemente la conservará en su poder;
pero si el vencedor es quien no tenía dicha posesión, el vencido se la restituirá,
probablemente presionado por los praedes litis et vindiciarum que había otorgado.
27
Gayo 4.21:
Per manus iniectionem aeque de his Ecuamente se accionaba por
rebus agebatur, de quibus ut ita echazón de mano en aquellos
ageretur, lege aliqua cautum est, asuntos respecto de los cuales está
uelut iudicati lege XII tabularum. precavido en alguna ley que se Deuda cierta = lex
quae actio talis erat: qui agebat, sic accionara así, como, por ejemplo,
Ej.: lo sentenciado (iudicatum)
dicebat: QVOD TV MIHI de lo juzgado (iudicati) en la ley de
IVDICATVS siue DAMNATVS ES las XII Tablas. Esta acción era tal: Certa verba:
SESTERTIVM X MILIA, quien accionaba, así decía: 1. Afirmación de existir
QVANDOC NON SOLVISTI, OB PUESTO QUE TÚ ESTÁS una deuda cierta
insoluta.
EAM REM EGO TIBI JUZGADO (sentenciado) O
SESTERTIVM X MILIVM “DAMNADO” (obligado) A DIEZ
IVDICATI MANVM INICIO, et MIL SESTERCIOS PARA MÍ,
simul aliquam partem corporis eius DADO QUE NO PAGASTE, POR
prendebat; nec licebat iudicato ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA
manum sibi depellere et pro se lege MANO POR LOS DIEZ MIL
agere, sed uindicem dabat, qui pro SESTERCIOS DE LO JUZGADO,
se causam agere solebat. qui y al mismo tiempo tomaba alguna 2. Aprehensión corporal.
uindicem non dabat, domum parte de su cuerpo; no se permitía al Si el demandado niega = I.
ducebatur ab actore et uinciebatur. juzgado expeler de sí la mano ni Prohibición: a) de expeler la
accionar por la ley (procedimiento mano (manum depellere); b)
declarativo) por sí, sino que daba comparecer por sí mismo en el
procedimiento declarativo. II.
un garante (vindex), quien solía Constitución de garante (vindex)
accionar la causa por él mismo. en calidad de sustituto.
Quien no daba garante (vindex), era
conducido a casa por el actor y Si el demandado acepta = Prisión
privada.
encadenado.
Gayo nos da aquí cuenta del desarrollo de la manus iniectio modélica: aquella que
provenía de una sentencia (iudicati). Sin embargo, lo cierto es que se reunieron diversos
tipos de hipótesis que legitimaban la utilización de la manus iniectio. El elenco es el
siguiente:
2. “Pro iudicato”: se trata de otras hipótesis en las cuales, por medio de la ficción de
tener una causa asimilable a la sentencia, se les otorgó el mismo valor ejecutivo. Por
esta razón, el procedimiento se denominó manus iniectio pro iudicato (echazón de la
mano “como por lo juzgado”). La única diferencia estructural se presentaba en una leve
y correlativa modificación de los certa verba. Allí donde la manus iniectio iudicati
requería expresar, como hemos visto, “IUDIVATUS SIVE DAMNATUS” (“JUZGADO
O DAMNADO”), la manus iniectio pro iudicato impone la dicción “PRO IUDICATO”
(“COMO JUZGADO”), según Gayo 4. 2426. Gayo 4.2227 nos indica quedaban lugar a
este procedimiento, entre otras varias hipótesis sancionadas por distintas leyes: i) las
deudas del deudor principal con el fiador (sponsor) que había pagado al acreedor por él
(dependere) hacía ya más de seis meses (según dispuso la lex Publilia, promulgada en
algún momento del siglo IV a. C.); y, ii) también, las deudas del acreedor que había
cobrado al fiador más de la parte que le correspondía (según la lex Furia de sponsu, del
siglo III a. C.).
3. “Pura”: son ciertas hipótesis residuales en las que también se otorgó certidumbre sobre
la existencia de la obligación insoluta; pero en las que no se recurrió a la ficción de
haber habido causa asimilable a una sentencia previa, sino que se argumentaba, sin
más, la propia deuda como la causa suficiente del procedimiento. Por ello, en este caso
la actuación se designó manus iniectio pura (“echazón de la mano pura”). Aquí
también se opera un leve cambio correlativo en los certa verba de la manus iniectio
iudicati, pues no hay indicación de la causa de la obligación: “OB EAM REM EGO
TIBI MANUM INICIO” (“POR ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA MANO A TI”).
Según Gayo 4.24, hubo excepcionalmente dos prorregotavias del demandado que en
las anteriores versiones le estaban vedadas: i) en este caso podía proceder a expeler la
mano del demandante (manum depellere); y además, ii) podía actuar directa y
personalmente en el juicio declarativo que debía seguirse a su negación, sin necesidad
de la intervención de un vindex. Entre otras hipótesis (cfr. Gayo 4.24) en las que tenía
lugar la manus iniectio pura, Gayo 4.2328 nos señala las siguientes: i) el heredero
contra algún asignatario mortis causa que hubiera recibido más de mil ases (lex Furia
testamentaria, ca. 200 a. C.); ii) contra el prestamista que hubiera cobrado usuras (lex
Marcia, ca. 342 a. C.).
26
Ex quibus legibus et si quae aliae similes essent cum agebatur, manum sibi depellere et pro se lege agere
reo licebat. nam et actor in ipsa legis actione non adiciebat hoc uerbum PRO IVDICATO, sed nominata
causa, ex qua agebat, ita dicebat: OB EAM REM EGO TIBI MANVM INICIO; cum hi, quibus pro iudicato
actio data erat, nominata causa, ex qua agebant, ita inferebant: OB EAM REM EGO TIBI PRO IVDICATO
MANVM INICIO nec me praeterit in forma legis Furiae testamentariae PRO IVDICATO uerbum inseri, cum
in ipsa lege non sit; quod uidetur nulla ratione factum.
27
Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt,
sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum
esset, non soluisset sponsori pecuniam; item lex Furia de sponsu aduersus eum, qui a sponsore plus quam
uirilem partem exegisset, et denique conplures aliae leges in multis causis talem actionem dederunt.
28
Sed aliae leges ex quibusdam causis constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed puram, id
est non pro iudicato, uelut lex Furia testamentaria aduersus eum, qui legatorum nomine mortisue causa plus
M assibus cepisset, cum ea lege non esset exceptus, ut ei plus capere liceret; item lex Marcia aduersus
faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur.
29
Según Gayo 4.2529, lex Vallia (ca. siglo III a. C.), extendió las prerrogativas del
demandado que se había establecido para la manus iniectio pura (expeler la mano y
accionar directa personalmente contra el demandante), a la manus iniectio pro iudicato; con
excepción de aquella fundada en la falta de pago del deudor a su fiador, después de los seis
meses desde que ésta había pagado al deudor principal.
Per manus iniectionem aeque de his rebus Ecuamente se accionaba por echazón de mano en
agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua aquellos asuntos respecto de los cuales está
cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum… precavido en alguna ley que se accionara así,
como, por ejemplo, de lo juzgado (iudicati) en la
ley de las XII Tablas….
La lectura del discurso gayano podría, a primera vista, dar una idea errada sobre el
fundamento de la manus iniectio. Se dice, al comienzo, que esta acción de la ley se aplica
cuando “…lege aliqua cautum est” (“…está precavido en alguna ley…”). Y luego se provee
el caso de la manus iniectio iudicati, que está sancionado en la ley de las XII Tablas
(“…velut iudicati legem XII Tabularum…”). Podría pensarse, entonces, que para la
procedencia de la manus iniectio se requería que esllo estuviera previsto por la Ley. Pero
esto no podría ser así, pues, de hecho, esta acción proviene de los mores maiorum
anteriores al código decenviral.
La lex privata, es decir, una declaración verbal entre particulares y que constituye
una regla vinculante entre ellos, da lugar a una obligación (oportere) que recibe el nombre
de “damnatio” –literalmente, un daño, damnum, en cuanto significa una carga para el
obligado–. Así, podemos decir que una damnatio proviene de una lex privata.
29
Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per
manus iniectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. itaque iudicatus et is, pro
quo depensum est, etiam post hanc legem uindicem dare debebant et, nisi darent, domum ducebantur. istaque,
quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obseruabantur; unde nostris temporibus is, cum quo iudicati
depensiue agitur, iudicatum solui satisdare cogitur.
30
la mancipatio tenía otros múltiples usos. En especial, también hay que considerar el
otorgamiento de testamento (mancipatio familiae y, más tarde, testamentum per aes et
libram)30, y la dación en préstamo de dinero (nexum). Incluso podía utilizarse la mancipatio
para el pago de las obligaciones procedentes de una sentencia judicial o de algún negocio
per aes et libram (las del legado damnatorio31 ordenado por un testamento realizado con
mancipatio, o las del préstamo hecho con esta solemnidad)32. Todas estas variaciones se
lograban a través de la introducción, en el mismo ritual de la mancipatio, de diferentes
declaraciones que reciben el nombre de nuncupationes. Esta nuncupatio constituye una lex
para quienes participan de la mancipatio, tanto porque se trata de una declaración verbal,
cuanto porque dicha declaración verbal tiene fuerza vinculante entre las partes. En efecto,
Gayo 2.104 señala que se dice nuncupatio a “nombrar públicamente” (“et hoc dicitur
nuncupatio: enim palam nominare”). Y se preceptuaba en la T. VI. 1: “Cum nexum faciet
mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto” (“Cuando se celebra el nexum y la
mancipatio, todo lo que se declare verbalmente, así será el derecho”).
Por otra parte, la lex publica también es una declaración solemne que genera una
regla vinculante, pero emanada del poder público. Este es el caso de la Ley de las XII
Tablas y de las varias otras citadas por Gayo en su tratamiento de la manus iniectio. Pero no
son ellas las que autorizan directamente la utilización de esta acción de la ley; pues de ellas
no se deriva automáticamente una obligatio, un oportere, en fin, una damnatio. Así, si bien
en las XII Tablas se autoriza la intervención de la manus iniectio sólo si ha habido una
sentencia, un iudicatum (manus inectio iudicati); esto, por si solo, no está dando lugar al
procedimiento. Sólo una vez que intervenga la declaración procesal de una condemnatio en
un caso concreto, tendrá lugar una obligación, una damnatio solemne (de allí su
composición “con-demnatio”). De hecho, los certa verba de la manus iniectio iudicati
rezan: “QVOD TV MIHI IVDICATVS siue DAMNATVS ES SESTERTIVM X MILIA…”
(“PUESTO QUE TÚ ESTÁS JUZGADO O “DAMNADO A DIEZ MIL SESTERCIOS
PARA MÍ…”). Otro tanto podemos decir de las demás leyes nombradas por Gayo: no son
ellas directamente las que autorizan el uso de la manus iniectio, sino la intervención de los
negocios per aes et libram a que se refieren.
Además, cabe observar que, por su propia nomenclatura, las diversas formas de
manus iniectio tienen como modelo original la manus iniectio iudicati –la siguiente, pro
30
Cfr. Gayo 2.102 y 104.
31
Cfr. Gayo 2.201
32
Cfr. Gayo 3.173 a 175.
31
La toma de prenda poermitía al acreedor hacerse directamente con los bienes del
deudor que no le había pagado. En dicha actuación intervenían certa verba. Pero entre los
juristas parece presentarse como ius controversum el hecho de que pueda considerarse esta
pignoris capio como un verdadero modus agendi per legis actionem: no sólo carecía de fase
apud iudicem, sino incluso de fase in iure; y, además, podía llevarse a cabo en días nefastos
(inhábiles según la norma religiosa, fas) para accionar.
Gayo 4. 29:
Ex omnibus autem istis causis certis uerbis pignus Por otra parte, en todos estos casos la prenda se
capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc tomaba con palabras ciertas, y por esto se pensaba
quoque actionem legis actionem esse; quibusdam por la mayoría ser ésta también una acción de la
autem placebat legis actionem non esse, primum ley; pero por algunos se pensaba no ser acción de
quod pignoris capio extra ius peragebatur, id est la ley, primero, porque la toma de prenda se
non apud praetorem, plerumque etiam absente perfeccionaba extra magistratualmente, esto es, no
aduersario, cum alioquin ceteris actionibus non ante el pretor, incluso muchas veces con el
aliter uti quis posset quam apud praetorem adversario ausente, cuando en cambio para las
praesente aduersario; praeterea quod nefasto otras acciones no puede haber uso de ellas más que
quoque die, id est, quo non licebat lege agere, frente al pretor y presente el adversario; después,
pignus capi poterat. porque también en día inhábil (nefastus), esto es,
el cual no permitía accionar por la ley, la prenda
podía ser tomada.
En cuanto a su fuente, esta podía ser tanto la ley como los mores maiorum.
Gayo 4. 26:
Per pignoris capionem lege agebatur de Se acutaba por la ley por toma de prenda respecto
quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus de ciertos asuntos por los mores, respecto de
lege. ciertos asuntos por la ley.
Así, en el caso de los mores militarium (rei militares): i) por el estipendio del
soldado; ii) por el precio del caballo comprado para fines militares; iii) y por el precio del
alimento comprado para el caballo.
Gayo 4. 27:
Introducta est moribus rei militaris. nam [et] Es introducida por los mores de los asuntos
propter stipendium licebat militi ab eo, qui aes militares. Pues, en razón del estipendio también
tribuebat, nisi daret, pignus capere; dicebatur podía tomar prenda el militar de aquél que le debía
autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur, dinero, si no lo diera; se decía, por el contrario, a
aes militare. item propter eam pecuniam licebat aquel dinero que se daba en razón de estipendio,
pignus capere, ex qua equus emendus erat; quae dinero militar. También se permitía tomar prenda
pecunia dicebatur aes equestre. item propter eam de aquel dinero, por el cual había de comprarse el
pecuniam, ex qua hordeum equis erat caballo; el cual dinero se decía dinero equestre.
conparandum; quae pecunia dicebatur aes También en razón de aquel dinero, por el cual
hordiarium. había de comprarse la cebada del caballo; el cual
32
Gayo 4. 28:
Lege autem introducta est pignoris capio uelut Por otra parte, la toma de prenda es introducida
lege XII tabularum aduersus eum, qui hostiam por la ley, por ejemplo por la ley de las XII Tablas
emisset nec pretium redderet; item aduersus eum, contra aquél que comprara una animal de sacrificio
qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod y no diera el precio; también contra aquel que no
quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in pagara la renta por algún caballo, en cuanto quien
dapem, id est in sacrificium, inpenderet; item lege lo arrendara, haya tenido el objeto de gastar el
censoria data est pignoris capio publicanis dinero recibido en una ofrenda, esto es un
uectigalium publicorum populi Romani aduersus sacrificio; también por la ley censoria es dada la
eos, qui aliqua lege uectigalia deberent. toma de prenda a los publicanos de los vectigales
públicos del pueblo romano contra aquellos que
debieren algún impuesto vectigal.
La superioridad técnica del agere per formulas terminó por provocar, de facto y
espontáneamente, su progresiva extensión a las controversias entre los propios ciudadanos
romanos. De hecho, esta difusión hizo necesaria una reforma en la magistratura pretoria,
con el fin de asumir debidamente el número creciente de controversias que debían ser
atendidas: el año 242 a. C. se instaura la pretura peregrina, en virtud de una lex Laetoria.
Con ello, la pretura –magistratura originalmente única–, quedó colegiada de la siguiente
33
Este cambio constitucional puede provocar la “ilusión óptica” de que la creación de la pretura
peregrina se realizó en consideración a los extranjeros. Sin embargo, la lectura debe ser hecha completamente
a la inversa: más que crearse un pretor para los extranjeros, la novedad consistió en crear uno especial para los
ciudadanos. Ciertamente que el incremento del comercio internacional (o, lo mismo, el aumento de la
presencia extranjera en Roma), incidió tanto en las reformas de las leges Liciniae-Sextiae como en las de la
lex Laetoria (sólo un año anterior al final de la Primera Guerra Púnica; y, por tanto, ubicada al comienzo de la
hegemonía romana en el Mediterráneo occidental). Pero, por lo mismo, no puede perderse de vista que el
pretor, ya desde sus inicios, presidía in iure los ritos de las legis actiones, en el caso de los ciudadanos, y los
del procedimiento formulario, en el de los extranjeros. Por ello hemos dicho que, desde el punto de vista del
agere per formulas, con la lex Laetoria, más que instituirse un magistrado especial para los peregrinos (pues,
per formulas, el pretor siempre se había encargado de los conflictos entre éstos), se otorgó uno especial
(pretor urbano) a los ciudadanos. Así, la necesidad de colegiar la magistratura parece deberse, en gran
medida, a la parábola creciente de la preferencia ciudadana por accionar per formulas. El punto es de interés
para comprender la evolución ulterior de este modus agendi.
Una vez instituido como la forma habitual de accionar, el agere per formulas se
conoció como el “ordo iudiciorum privatorum” (el orden de los juicios privados).
33
Cfr., sobre la pervivencia de las legis actiones en el tribunal de los centumviri, Gayo, Instituciones 4. 31.
34
Cfr. Gayo 4.108.
34
El juez o los jueces designados escuchan los alegatos y aprecian las pruebas, con el
objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.
Gay 4. 103:
Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt Por otra parte, todos los juicios consisten en un
aut imperio continentur. derecho legítimo o se contienen en el imperio sc.
del magistrado.
Después del año y medio de la litis contestatio (que es el momento de concesión del
iudicium) estos juicios caducan. Lo cual se designaba vulgarmente como “mors litis”
(muerte del litigio).
quamdiu is, qui ea praecepit, imperium habebit. por ello los juicios se dicen estar contenidos en el
imperio, porque valen tanto tiempo cuanto tenga
imperio aquel que los prescribe.
Se conocen como iudicia quae imperio continentur, por contraste con los anteriores,
aquéllos en los que se observa alguna de las circunstancias siguientes:
5.- Juez colegiado, como el caso de los recuperatores, aunque todos sean
ciudadanos.
Al estar segunda categoría de iudicia definida por contraste con la primera, debe
subrayarse el hecho de que no era el cúmulo de estas circunstancias –como en el primer
caso-, sino la presencia de una sola de ellas la que desde ya calificaba el juicio como “de
imperio”35.
Estos juicios, basados en el poder del magistrado, duran a lo sumo lo que éste en el
ejercicio de su imperio; es decir, un año.
SEGUNDA PARTE
LA ACCIÓN COMO “ACTIO” PROPIAMENTE TAL:
35
Cfr. Gayo 4.109.
38
Por lo tanto, las actiones pueden describirse de forma: (1) subjetiva; y, (2) objetiva.
(1) En sentido subjetivo, la acción es: “la actuación [multilateral] enderezada a resolver
una controversia mediante una decisión definitiva (iudicatum) fundada en la
opinión (sentencia) de un juez…”36.
(1.1) Desde el punto de vista del demandante, o actor, se puede decir que actio
es: el acto del demandante o actor destinado a que el magistrado acepte
una relación jurídica que desea alegar en juicio37.
(1.2) Desde el punto de vista del magistrado, la actio es: la autorización que una
persona llamada “actor” recibe del magistrado para someter la decisión de
su controversia a la decisión de un juez. Debemos subrayar que la “actio”
es, desde esta perspectiva un “poder para obrar”38, entendido como una
“permisión” del magistrado.
(2) En sentido objetivo, la acción es: la norma jurídica que regula la relación de las
partes en el caso concreto.
36
D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 113.
37
Vid., en términos sólo aparentemente similares, GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Actio, en Diccionario de
Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 7.
38
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 339.
39
En suma, tal como señala BISCARDI39, el “uso de los términos „agere‟ (actuar,
accionar) y „actio‟ (acción), aludían, en su primitiva acepción material, a la actividad del
que realiza la propia pretensión, si es necesario acudiendo a la fuerza… Sobre esta base,
se comprende bien que la actio en sentido técnico (es decir, dentro del proceso) no haya
representado históricamente otra cosa que la transfiguración posterior de la autodefensa,
consistente en un rito solemne, a cuyo través el actor hace valer su derecho y lo realiza
inmediatamente con la aquiescencia del adversario, mientras, en caso de resistencia de
éste, la tutela del orden público impone que la civitas… intervenga directa o
indirectamente para conceder o negar… el ejercicio del derecho controvertido”40.
Por otra parte, como verdadera forma o modelo que es, la fórmula tiene unos ciertos
contenidos predispuestos y otros que se cumplimentan, en el proceso in iure por el que
emerge la autorización del magistrado y el acuerdo de las partes, con las peculiaridades de
cada caso particular.
Gayo 4. 30:
Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente
39
BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio, en
Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17.
40
Con todo, se debe reconocer que las fuentes más antiguas relativas a esta materia no dan un valor general a
“actio” y “agere” (ya se ha extendido su uso en la Nueva Comedia Ática: Plauto, Aul. 458; Merc. 1019; Epid.
422; Mil. 453; Pseud. 645; Rud. 1148; Stich. 129; Terencio, Heaut. Tim. 476; 851; Hec. 774; Phorm. 984).
Por el contrario, para referirse al acto o al complejo de actos destinados a la resolución de la controversia, la
tendencia en la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) es usar términos más específicos: “vindicare”
(“vindicatio”), “manus inicere” (“manus iniectio”), “pignum capere” (“pignoris capio”), “in ius vocare” (“in
ius vocatio”), etc. Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-
Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, pp. 337 y
338.
41
MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano,
CEDAM, 19992, p. 15.
40
uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui devinieron en odiosas. Pues ha desaparecido
tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel aquella consideración, de las nimias sutilezas de
qui minimum errasset, litem perderet; itaque per los antiguos, quienes entonces crearon los
legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae derechos, para la cual quien errase en lo mínimo
legis actiones, effectumque est, ut per concepta perdía el litigio; y, así, por la Ley Ebucia y las dos
uerba, id est per formulas, litigaremus. Julias son derogadas estas acciones de la ley, y el
efecto es, que litigaremos por palabras prescritas
(concepta verba), esto es, por fórmulas.
A las preguntas ¿de dónde se recogen dichas palabras? y ¿cómo se recogen? nos
referiremos brevemente ahora.
42
Así, al menos, en Gayo. En la lex Rubria de Gallia Cisalpina (c. 20), en cambio, los nombres ficticios son:
Quinto Licinio y Lucio Seyo. Vid. MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle
Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 24.
41
Con todo, debe advertirse inmediatamente que el pretor, como político que era (y,
por tanto, responsable de atender las necesidades sociales), también podía otorgar acciones
cuando estimara oportuno resolver conflictos no previstos en su Edicto. Cuando esto
ocurría, igualmente emitía un correspondiente decreto con la fórmula, después de realizar
caso a caso un examen previo del asunto; lo cual se designa técnicamente como causae
cognitio/causa cognita. A estas diversas vías de procedencia de la acción (o, si se quiere,
de sus palabras), corresponde la distinción entre acciones edictales y acciones decretales;
sin embargo ser todas las fórmulas (que no las acciones), decretales.
Volveremos sobre esto más adelante, con algo más de detalle. Pero, sin perjuicio de
lo anterior, digamos que la formula actionis tiene “partes” llamadas, algunas, “ordinarias”
(demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio) y, otras, “extraordinarias”
(praescriptio, exceptio, replicatio, etc.). Se trata de unidades lógicas que sirven para
construir la acción; no son, por tanto, contenidos (descriptivos) que se encuentren, todos y
cada uno de ellos, siempre y en toda acción posible43. Así como son diversas entre sí las
acciones (las normas que regulan la controversia concreta), las partes de la fórmula de cada
una de ellas varían; de modo que podrán aparecer o no escritas, según lo requiera la
construcción de la actio (de acuerdo al tipo de controversia a que ésta se refiera). En esto
consiste el “orden racional” (y exquisitamente técnico, desde el punto de vista jurídico) en
el que se presenta construida la acción.
43
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44 y 129. Por otro lado, en la retórica existieron dos operaciones lógicas que
servían para “describir” el objeto sobre el cual se razonaba: la partitio (distinguir las partes de un todo); y, la
divisio (distinguir el género y sus especies). Ambas operaciones también han sido utilizadas desde los juristas
romanos hasta los actuales (partitio= en el todo “compraventa”, están las partes: “consentimiento”, “cosa” y
“precio”; divisio= el género “acción”, contiene las especies “acción real” y “acción personal”). Sin embargo,
dicha partitio es distinta de nuestras “partes formulae actionis”. Las partes de la fórmula no describen un
objeto dado, sino que “construyen” dicho objeto (dan orden a las palabras de la fórmula; que son, a fin de
cuentas, las que crean el derecho). No son una observación a posteriori, sino un a priori de las palabras. De
hecho (como veremos), en cierto sentido, antes de las palabras de la fórmula, no hay derecho.
42
Como hemos dicho, la actio corresponde, en principio, a una situación jurídica que
el magistrado ha prometido tutelar en su Edicto, la cual deberá adaptarse al caso concreto
en la fórmula. En la hipótesis más básica de conflicto entre las partes, el demandante
procederá a solicitar una acción prevista en el Edicto del pretor; vale decir, una de las
normas del Album que, a su juicio, ampara su pretensión en el caso. Así, el demandante
realiza frente al magistrado una editio actionis (anuncio de la acción, que pretende intentar)
y una postulatio actionis (petición de la acción, al magistrado); a lo cual el pretor podía
acceder (datio actionis) o no (denegatio actionis). Si accede, en el documento en que la
pretensión (acción) es incorporada se puede distinguir varias otras “partes de la fórmula”,
aportadas a solicitud tanto del demandante como del demandado. Por ello, todo el conjunto
de partes de la fórmula termina por conformar la acción –pues entre todas adquiere forma
definitiva la norma que regula el caso concreto–. De esta forma, se llamará a todo el
documento ya redactado y afinado: formula actionis (fórmula de la acción). Pero la parte
básica sigue siendo la pretensión del demandante (la relación jurídica que alega estar
amparada en el Edicto), pues de otro modo no habría habido controversia. Así dicha
pretensión, en cuanto se veía reflejada en el Edicto y hasta el momento en que el actor la
anuncia y solicita al magistrado, y éste la concede, es por sí sola la “acción”. Pero una vez
incorporada al documento toma el nombre de “intentio”, para distinguirla de las demás
partes de la fórmula. Con todo, dado el carácter fundante de la intentio para la formula
actionis, se debe poner de relieve que las demás partes de la fórmula son respecto de
aquella un complemento (jamás una contradicción), destinado a adecuar con mayor
precisión la norma que debe regular el caso particular.
Pongamos como ejemplo, la condictio (certae pecuniae), que puede ser reconstruida
parcialmente con Gayo 4.41 y 43 44. Dicha acción aparece en el Edicto, título XVII De
rebus creditis, rúbrica si certum petetur, cláusula 1ª:
Iudex Tituis esto. Si paret Numerium Negidium Sea Ticio juez. Si resulta probado que Numerio
Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, Negidio debe dar diez mil sestercios a Aulo
qua de re agitur, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio, asunto sobre el que se acciona, juez,
Agerio sestertium decem milia condemnato, si non condenarás a Numerio Negidio a diez mil para
paret, absolvito. Aulo Agerio, si no resulta probado, absolverás.
44
Hemos tenido a la vista: Lenel, O: Das Edictum Perpetuum, ein Versuch zu seiner Wiederherstellung,
Verlag von Bernhard Tauchnitz, Leipzig, 19273, § 95.2. p. 237. También, MANTOVANI, D.: Le formule del
processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 37, especialmente n.
5, para la integración de “qua de re agitur”, que el autor de Pavía añade teniendo en consideración los nuevos
antecedentes aportados por las Tabulae Pompeianae 34 (no nos parece, en cambio, persuasivo su reenvío a
Gayo 4.86). Lenel, idem n.4, manifiesta sus dudas al respecto y no añade la expresión. Pero, efectivamente, en
TP 34, p. 3, línea 3, se encuentra la frase inserta en la fórmula, según la reconstrucción de Camodeca, G.:
Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.). Edizione critica dell‟archivio puteolano dei Sulpicii, Roma,
Quasar, 1999.
43
b) que esas acciones reconocidas son un modelo para todas las relaciones de la
misma índole que se presenten.
Así, caso a caso, el pretor decidía dare aut denegare actionem, entre un elenco
taxativamente enumerado en su Edicto.
45
Cfr. Gayo 3.136.
46
Cfr. Gayo 3. 139.
47
Cfr. Gayo 3.141.
48
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 344.
44
contienda a los términos en que aparecían concebidas las acciones en su Edicto (Gayo
4.30).
49
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 344.
50
MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano,
CEDAM, 19992, p. 22.
45
lugar donde el pretor daba o denegaba las acciones, es decir, ejercía su “iurisdictio”;
tal cual como señalan las fuentes51.
La acepción de ius como “lugar donde se imparte el Derecho”, coincide con uno de
los usos que hoy hacemos del término “justicia”. La expresión “recurrir a la justicia” suele
ser sinónimo de “recurrir a los tribunales de justicia”52. Este sentido de “ius” es el que se
utiliza para la fase “in iure”, y de ahí que quiera decir: fase “ante el magistrado”.
Asimismo, en esta clave se entiende un momento procesal muy importante: la “in ius
vocatio”; es decir, la “llamada ante la justicia (o, ante el magistrado)”, la cual hoy
correspondería a la “notificación de la demanda”.
Aquí aparecen delineados el ius civile y el ius gentium, como Derecho propio y
Derecho común.
51
Paulo, 6 Sab., D. 1. 1. 11: “alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab
eo quod fit in eo ubi fit” (en otra acepción, se dice “ius” al lugar en el que se imparte el “ius”, nombre dado
por aquello que se hace al lugar donde se hace). Ulpiano, 22 Ed., D. 11. 1. 4. 1: “Quod ait praetor: 'qui in iure
interrogatus responderit' sic accipiendum est apud magistratus populi Romani uel praesides prouinciarum
uel alios iudices: ius enim eum solum locum esse, ubi iuris dicendi uel iudicandi gratia consistat, uel si domi
uel itinere hoc agat” (Lo que dice el pretor: “quien interrogado „in iure‟ hubiera respondido” así se entiende:
frente al magistrado del pueblo romano o el gobernador de las provincias u otros jueces: “ius” es el lugar del
suelo en que alguno de ellos está, donde realice el fin de señalar el derecho o de juzgar, ya sea que haga esto
en su despacho de la ciudad o en viaje).
52
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 342.
46
La distinción adquirirá gran importancia cuando todo el Derecho romano recopilado por Justiniano
(Corpus Iuris Civilis) sea reelaborado por los juristas desde época medieval. Este acervo, contrapuesto a los
derechos locales, va a adquirir el nombre, precisamente, de ius commune (Derecho común) ; y será un
referente jurídico permanente hasta la época de las codificaciones de los siglos XIX y XX.
En época arcaica este era el único ius que operaba a través de las acciones de la ley. Al respecto, ya
hemos hecho notar su carácter nacionalista, solemne y rígido, derivado del sesgo religioso presente en la
experiencia jurídica (perceptible con facilidad a través de las ideas de Júpiter como ius-pater, y el monopolio
del conocimiento jurídico por el colegio de los pontífices hasta mediados del siglo III a. C.). Durante la época
clásica, sus rasgos característicos de derecho cerrado a los ciudadanos se mantendrán. De hecho, hemos hecho
ver la reveladora coincidencia ideológica entre Gayo 4.16 (sacramentum), correspondiente al pasado arcaico,
y 2.69 (ocupación de las cosas del enemigo), situado en la dogmática contemporánea.
El año 212 d. C., Caracala otorgó una constitución por la que se confirió la
ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio (Constitutio Antoniniana). Con ello,
el ius civile dejó de tener funcionalidad como un tipo especial de Ordenamiento. Sin
embargo, la distinción se mantuvo hasta Justiniano.
Ya habíamos recordado que la civitas no era otra cosa que el propio conjunto de los cives
(ciudadanos). De hecho, etimológicamente, la extensión de los términos da clara cuenta de que la palabra
original es “civis” y la derivada es “civi-tas” (justo a la inversa de lo que ocurre en el ambientes griegos,
donde la pólis ( = ciudad) es la raíz del térmnimo polítes (o = ciudadano). Por ello, añadimos en
su momento, la noción de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la
traducción más adecuada de civis no es “ciudadano” sino “conciudadano”. De esta forma, el derecho civil es
el derecho propio de los “(con-)ciudadanos”, no el derecho de la “ciudad”. Gayo 1.1 señala el ius civile como
un “ius proprium civitatis” (derecho propio de la ciudad). Esto contradice lo dicho hasta aquí. Pero se debe
entender como una transposición, operada probablemente por un profesor griego a alumnos griegos, de la
especulación filosófica estoica: “derecho de la ciudad” / “derecho común” ( - politikón
díkaion / - koinòn díkaion). Con todo, la explicación denota bien la forma “urbanocentrista”
en que se expresaba el nacionalismo antiguo.
Los límites de la ciudad (pomoerium), en cuanto demarcaban un lugar augurado (sagrado), desde la
mítica fundación (realizada con la demarcación, con arado, de la Roma quadrata), daban lugar a la máxima
expresión del valor de ser ciudadano. El civis romanus reducido por medio de la venta a la condición de
servus, debía serlo fuera de los límites de la ciudad; es decir, fuera de la expresión material de la esfera de
53
SCHULZ, F.: Principios del Derecho Romano, trad. Manuel Abellán Velasco, Civitas, Madrid, 1990, p.
142.
54
Cfr., sobre adquisición de la ciudadanía, Gayo, Instituciones 1, 28 ss.; 88 ss.
47
55
protección religiosa y jurídico-política . A la inversa, el redire intra fines producía los consabidos efectos del
postliminium: el ciudadano romano que había sido hecho prisionero de guerra, y por tanto había caído en la
56
esclavitud, recuperaba su libertad al regresar al territorio de la ciudad . Dejando la cuestión anterior, el ius
civile mantenía fuera de la ciudad una parte de su vigor (especialmente en cuanto a los derechos políticos) en
lo que hace a la persona del ciudadano: se trata, por tanto, de un estatuto personal, no de uno territorial. Esta
transcendencia internacional de la “conciencia nacional” encuentra un excelente ejemplo en la Biblia, la que
57
da cuenta de las prerrogativas ciudadanas de Pablo cuando cae prisionero .
El ius civile confería importantes ventajas a los ciudadanos. Por ejemplo, en cuanto
al comercio (commercium), y especialmente a la adquisición de bienes, el ius civile
aseguraba a los ciudadanos (y aquellos que tuvieran ius commercii) el control sobre los más
importantes para la economía (res mancipi). Entre dichos bienes se contaban los esclavos,
los animales de tiro y carga, la propiedad sobre los fundos itálicos y las servidumbres sobre
estos mismos fundos. Para esto, fueron fundamentales dos formas ciudadanas de adquisión
de la propiedad (civil): la mancipatio y la in iure cessio (las cuales comparten
prácticamente unos mismos certa verba)58. La primera consistía en un rito realizado por las
partes, ante testigos y con las solemnidades del cobre y la balanza. La segunda, en un juicio
simulado sobre la propiedad de la cosa (sacramentum in rem).
Gayo 1.120:
Eo modo et serviles et liberae personae De este modo las personas se mancipan, sea
mancipantur; animalia quoque, quae mancipi sunt, esclavas sea libres; también los animales, que son
quo in numero habentur boves, equi, muli, asini; mancipi, entre los cuales se tienen los bueyes,
item praedia tam urbana quam rustica, quae et caballos, mulas, asnos; también suelen ser
ipsa mancipi sunt, qualia sunt Italica, eodem modo mancipados de este modo los predios, tanto
solent mancipari. urbanos cuanto rústicos, cuando los mismos sean
mancipi, cuales son los itálicos.
Gayo 2.22:
Mancipi uero res sunt, quae per mancipationem ad En cambio son cosas mancipi, las que se
55
THÉBERT, I.: El esclavo, trad. J. Castaño Vejarano, en El Hombre Romano, ed. A. Giardina, Alianza
Editorial, Madrid, 1991, p. 164 (pp. 161-200); DE MARTINO, F.: Historia económica de la roma antigua, 1,
trad. E. Benítez, Akal, Madrid, 1985, p. 47.
56
Cfr. Gayo, Instituciones 1, 129 y 187. Vid., por todos, SANNA, M.: Ricerche in tema di redemptio ab
hostibus, Edizioni A. V., Cagliari, 1998; CURSI, M. F.: La struttura del „postliminium‟ nella repubblica e el
principato, Jovene Editori, Napoli, 1996; MAFFI, A.: Ricerche sul postliminium, Dott. A. Giuffrè Editore,
Milano, 1992.
57
Actus apostolorum 22, 25-29: “et cum adstrinxissent eum loris dixit adstanti sibi centurioni Paulus si
hominem romanum et indemnatum licet vobis flagellare quo audito centurio accessit ad tribunum et nuntiavit
dicens quid acturus es hic enim homo civis romanus est accedens autem tribunus dixit illi dic mihi tu
Romanus es at ille dixit etiam et respondit tribunus ego multa summa civitatem hanc consecutus sum et
Paulus ait ego autem et natus sum protinus ergo discesserunt ab illo qui eum torturi erant tribunus quoque
timuit postquam rescivit quia civis romanus esset”. (cuando le tenían estirado con las correas, dijo Pablo al
centurión que estaba allí: “¿Os está permitido azotar a un ciudadano romano sin haberle juzgado?”. Al oír esto
el centurión fue donde el tribuno y le dijo: “¿Qué vas a hacer? Este hombre es ciudadano romano”. Acudió el
tribuno y le preguntó: “Dime, ¿eres ciudadano romano?” –“Sí”, respondió. –“Yo, dijo el tribuno, conseguí
esta ciudadanía por una fuerte suma”. -“Pues yo, contestó Pablo, la tengo por nacimiento”. Al momento se
retiraron los que iban a darle tormento. El tribuno temió al darse cuenta que le había encadenado siendo
ciudadano romano.). Cfr., trad., Nueva Biblia de Jerusalén. Revisada y Aumentada. Desclée De Brouwer,
Bilbao, 1998, p. 1630.
58
Cfr. Gayo 1.119 y 4.16.
48
alium transferuntur; unde etiam mancipi res sunt transfieren a otro por mancipación; de donde son
dictae. quod autem ualet mancipatio, idem ualet et llamadas, en consecuencia, cosas mancipi. Por otra
in iure cessio. parte, puesto que la mancipación vale, la cesión
ante el magistrado (in iure cessio) lo mismo vale
también.
Gayo 1.119:
Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, Pero la mancipación es, como también dijimos
imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius arriba, verdaderamente una venta imaginaria:
proprium civium Romanorum est; eaque res ita puesto que también es el derecho mismo propio de
agitur: Adhibitis non minus quam quinque testibus los ciudadanos romanos; y este asunto se actuaba
civibus Romanis puberibus et praeterea alio así: reunidos no menos de cinco testigos,
eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, ciudadanos romanos púberes, y en segundo lugar,
qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, otro de esta condición, que sostiene una balanza de
rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX bronce, quien se llama portabalanza, aquél que
IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE adquiere la cosa mancipi, sosteniendola dice así:
MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE YO AFIRMO SER MÍO ESTE HOMBRE POR
LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat EL DERECHO DE LOS QUIRITES Y QUE
ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. ÉSTE PARA MÍ SE TENDRÁ POR
COMPRADO POR ESTE COBRE Y ESTA
BALANZA DE BRONCE; después golpea la
balanza con el cobre y da este cobre a aquel de
quien adquiere la cosa mancipi, como en lugar del
precio.
Gayo 4.24:
In iure cessio autem hoc modo fit: apud Por su parte, la cesión ante el magistrado se hace
magistratum populi Romani uelut praetorem de este modo: frente al magistrado del pueblo
urbanum [aut praesides prouinciae] is, cui res in romano, como el pretor urbano o el presidente de
iure ceditur, rem tenens ita dicit: HVNC EGO la provincia, aquel al cual se cede la cosa in iure,
HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE teniendo la cosa dice así: YO AFIRMO SER MÍO
AIO; deinde postquam hic uindicauerit, praetor ESTE HOMBRE POR EL DERECHO DE LOS
interrogat eum, qui cedit, an contra uindicet; quo QUIRITES; luego de que éste vindica, el pretor
negante aut tacente tunc ei, qui uindicauerit, eam interroga a aquel que cede sobre si acaso
rem addicit; idque legis actio uocatur. hoc fieri contravindicará; como en ese momento niega o
potest etiam in prouinciis apud praesides earum. calla, sc. el pretor atribuye aquella cosa a aquél
que ha vindicado; y esto se llama acción de la ley.
Esto también puede hacerse en las provincias,
frente a los presidentes de éstas.
Con todo, no es fácil señalar con más precisión qué es el ius gentium, pues, tal como reparan
59 60
KASER y TALAMANCA , los romanos no nos dejaron ninguna definición. Un efecto algo perturbador
produce el hecho de que la denominación “derecho de gentes” (Völkerrecht), sea hoy utilizada como
sinónimo del actual Derecho Internacional Público. Esta nomenclatura acaso no se corresponde perfectamente
59
KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 6.
60
TALAMANCA, M.: “Ius Gentium” da Adriano ai Severi, en La Codificazione del Diritto. Dall‟Antico al
Moderno, Editoriale Scientifica, Napoli, 1998, pp. 191 y 192.
49
61
con la mentalidad romana. Podría especularse, siguiendo a D‟ORS , que el actual Derecho Internacional
Público, preocupado fundamentalmente las relaciones de paz y de guerra entre los Estados (con algún anclaje
histórico en el Bajo imperio, luego de la caída de Occidente), más que “ius gentium” cabría llamarlo “ius
inter-gentes”. Así entendemos hoy, por ejemplo, la vision “utópico-realista” que nos exponen autores como
62
RAWLS .
La necesidad de este “nuevo Derecho” se dejó sentir por varias razones. La principal
de ellas, sin embargo, se resume en la transformación económica, política y cultural que
supusieron las sucesivas victorias sobre Cartago. A pesar de que el Pretor ya permitía la
participación extranjeros (peregrinos) en juicio, gracias a la introducción del procedimiento
formulario, el aumento exponencial de las relaciones económicas internacionales hicieron
necesaria la creación de una nueva pretura que atendiera estas controversias entre
ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros (evidentemente, sin posibilidad de utilizar el
agere per legis actiones, sino exclusivamente el agere per formulas). De hecho, un signo
claro fue la necesidad de la creación del praetor peregrinus, por la lex Laetoria del año
242 a. C., encargado de las contiendas entre extranjeros y entre cives y extranjeros)63.
Este ius gentium, de creación tan romana como el ius civile, se instituyó con
prescindencia de los aspectos religiosos que asomaban todavía a través de las instituciones
de aquel Ordenamiento. Lo cual permitió que sus instituciones abandonaran el carácter
rígido, formal y nacionalista que había caracterizado al Derecho romano. Esta renuncia a
los aspectos culturales (político-religiosos) más propios de Roma, a favor de la expansión
de sus valores laicos, fue, en realidad, la única forma de lograr este derecho de vocación
universalista; el cual Cicerón vincula con la idea de (dìkaion koinón =
derecho común), propia de la idea estoica de (oekymené = universalidad), que se
funda en la consociatio humana65.
Uno de los efectos más palmarios de este avance hacia nuevos valores laicos y
universales, fue la progresiva expansión desde la “fides” del Derecho civil hacia la “fides
61
D‟ORS, A.: Los “transmarini negotiatoris” en la legislación visigótica, en Estudios de Derecho
Internacional en Homenaje al Profesor Barcía Trelles, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de
Compostela, 1958, pp. 467-483.
62
Vid. RAWLS, J.: Derecho de Gentes y “Una Revisión de la Idea de Razón Pública”, Paidós, Barcelona,
2001.
63
KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 8.
64
Vid. POLANYI, K.; ARENSBERG, C.; PEARSON, H. (dirs.): Comercio y Mercado en los Imperios
Antiguos, Labor Universitaria, Barcelona, 1976.
65
Vid. KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 12.
50
bona” y la “bona fides”, que se observa especialmente en los nuevos contratos consensuales
(internacionales y desprovistos de formas externas): la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato66.
La definición (si bien imprecisa) viene entregada por un importante texto del
Digesto:
Esta actitud pragmática del magistrado (propter utilitas publica) se plasmó, en una
primera etapa en que el pretor se limitaba a “ayudar” al ius civile (adiuuandi gratia); más
tarde, el pretor excedió los límites del ius civile “con el fin de suplir” sus vacíos (supplendi
gratia); y, finalmente, ante las situaciones iniquas a que podía dar lugar la sola aplicación
del ius civile, el pretor intervino con el “fin de corregir” sus instituciones (corrigendi
gratia). De todo ello, da cuenta sintéticamente el aserto del jurista clásico, Marciano, en D.
1.1.8. pr.: “…ius honorarium uiua uox est iuris ciuilis” (el Derecho honorario es la voz viva
del Derecho civil).
Cabe advertir que no es del todo cierto lo que dice Papiniano, cuando señala
“…honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum” (“…se dice honorario, así
nombrado, por el honor de los pretores”). Si bien el pretor fue el magistrado que más
66
KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, pp. 19 a 29.
51
contribuyó a la formación del ius honorarium, no fue el único; cabe tener en cuenta el papel
(si bien restringido) muy relevante que cumplieron los ediles curules. En realidad, ius
honorarium es un término más amplio que ius praetorium. Ejercer un “honor” (antes,
“honos”), equivale a “ejercer una magistratura pública”. El desempeño de una magistratura
era gratuito u honorario, y de ahí su denominación “honor”. Por la misma razón, la carrera
política, desarrollada a través de la jerarquía de las diferentes magistraturas públicas, se
llamaba “cursus honorum” (el curso, o escalafón, de los cargos políticos); y, también, el
derecho los ciudadanos a ser titular de una magistratura se denominaba “ius honorum”
(derecho de los cargos políticos).
A su vez, “ius” como “posición justa”, parece presentar dos acepciones que
dependen de ésta y que son diferentes entre sí:
a) Posición justa en sentido abstracto, que tiene relación con la fase in iure y
corresponde al término técnico acción (en su sentido objetivo); y,
b) Posición justa en sentido concreto, que tiene relación con la fase apud
iudicem y corresponde a lo dispuesto por el juez en la sententia.
67
Vid., por todos, D‟ORS, A.: Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de “ius”, en Studi in Memoria di
Emilio Albertario, 2, Milano, Giuffrè Editore, 1953, pp. 277 ss.
52
El término “ius” puede entenderse como “el contenido de la acción concedida por
el pretor al demandante”.
¿En qué consistía el “ius” (“posición justa en el orden social”), que el pretor
señalaba cuando las partes acudían ante él (al “ius”, como lugar)?
Por tanto, lo que la parte demandante obtenía del pretor no era la solución
definitiva del conflicto, sino sólo la “datio actionis”; la atribución de una “acción”. Así,
el demandante todavía no veía reconocido en concreto su derecho, sino sólo de manera
hipotética o, precisamente, abstracta (“si paret… si non paret”).
agerio dare facere oportet ex fide bona, eivs, ivdex, nvmerivm negidivm avlo
agerio condemnato. si non paret, absolvito…”, “…si paret avlvm agerivm
apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam deposvisse eamqve dolo malo
nvmerii negidii avlo agerio redditam non esse, qvanti ea res erit, tantam
pecvniam, ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato. si non paret,
absolvito…”;
4, 60: “… si paret illvm apvd <illvm rem> illam deposvisse…”;
4, 64: “…si paret titivm sibi x milia dare oportere…”;
4, 86: “…si paret nvmerivm negidivm pvblio mevio sestertivm x milia dare
oportere, ivdex, nvmerivm negidivm lvcio titio sestertivm x milia condemna.
si non paret, absolve…”.
Por tanto, lo que la parte demandante obtenía del pretor no era la solución
definitiva del conflicto sino sólo la “datio actionis”, la atribución de una “acción”.
Podía ocurrir, eso sí, que el pretor estimara adecuado “denegare actionem”, entonces la
parte quedaba desprovista de protección jurídica.Tomando el término acción en sentido
objetivo, puede decirse que el demandante ya nada podía pretender, pues quedaba sin
“normas jurídicas que regularan su controversia”; y, tomando la acción en sentido
subjetivo, el demandante quedaba sin autorización para perseguir su pretensión en juicio.
Así, entonces, por un lado, sin “actio” no se puede reclamar nada frente al juez;
y, por otro, con su concesión, el magistrado sólo delimita las normas concretas que
regulan la controversia, sin reconocer derecho alguno en concreto al demandante,
cuestión que queda entregada al juez69.
68
PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),
Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 339.
69
Vid. DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introducción, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 621 n. 1.
70
Vid., con la bibliografía allí citada, PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio
Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma,
1978, pp. 346 y 347.
54
Pero debemos, sobre todo, dejar para la reflexión la opinión de D‟ORS, quien al
recoger en parte la opinión del insigne alemán recién mencionado, formula una acepción
del término “ius” como: lo que dictaminan los jueces. Nos parece acertado afirmar, con
él, que desde un punto de vista pragmático –en concreto–, las personas no tienen más
derechos que los que les son reconocidos en una sentencia.
71
En los procedimientos posteriores, la cognitio extraordinem y su evolución en época de Justiniano,
desaparece el juez privado y la bipartición del proceso. En su reemplazo emerge la figura del juez
funcionario; quien resuelve directamente la contienda presentada ante él por las partes, valiéndose del
Derecho vigente. Este Derecho, a su vez, ya no proviene de la pluma de los juristas privados, como ocurrió
durante casi toda la época clásica, sino del propio Estado. En este nuevo ambiente, el término “jurisdicción”
adquiere el sentido de “poder estatal para aplicar el Derecho al caso concreto” que conserva hasta hoy. La
sentencia de este nuevo juez-funcionario ya no sólo es un acto que resuelve el conflicto de intereses de las
partes, sino que también es una manifestación de la voluntad estatal, que exige que el conflicto se resuelva de
un modo determinado, conforme a las normas propias que son aplicables. Vid. PROVERA, G.: Prova –
Sentenza – Apello in Diritto Romano, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería
Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1979, p. 396.
72
Vid., KASER, M.: Das altrömische “ius”, Vandenhoek und Ruprecht, Göttingen, 1949, pp. 101 ss.
55
No se debe entender aquí que la acción pone en movimiento un derecho que se tiene
previamente; sino que el derecho (ius abstracto) arranca a partir de la propia acción, y no se
concreta sino hasta la sentencia. Así lo aclara Quintiliano, el importantísimo rhetor español
del siglo I d. C.:
73
Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio
1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 347.
56
Gayo 3. 180:
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si Todavía, la obligación es apartada por la litis
modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc contestatio, sólo si ha sido accionada en un juicio
obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit legítimo. Pues, entonces, la obligación principal
autem teneri reus litis contestatione. sed si ciertamente se disuelve, pero el demandado
condemnatus sit, sublata litis contestatione comienza a estar sometido por la litis contestatio.
incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod Pero si fuera condenado, apartada la litis
apud ueteres scriptum est ante litem contestatam contestatio comienza a estar sometido por causa de
dare debitorem oportere, post litem contestatam la condena. Y esto es lo que está escrito en los
condemnari oportere, post condemnationem antiguos: “antes de la litis contestatio, el deudor
iudicatum facere oportere. debe dar; después de la litis contestatio, debe ser
condenado; después de la condena, debe hacer lo
juzgado.
57
74
Vid., con la bibliografía allí citada, PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio
Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma,
1978, pp. 346 y 347.
75
KASER, M.: Das altrömische Ius: Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer,
Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1949, pp. 36 ss.
76
Vid., sobre fuentes del Derecho, PURPURA, G.: Luoghi del Diritto, Luoghi del Potere, AUPA 50 (2005)
pp. 247-268.
58
Bajo la acepción romana de “ius” como “lo que dictaminan los jueces”, se
comprende por qué las fuentes hacen derivar (erróneamente desde la perspectiva filológica)
“ius” de “iustitia”, en Ulpiano, 1 inst., D. 1, 1, 1pr.: “Iuri operam daturum prius nosse
oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter
Celsus definit, ius est ars boni et aequi” (El que ha de darse a la tarea jurídica debe saber
primero de dónde proviene la palabra “ius”. Es llamado así por la palabra “justicia”, pues,
como define elegantemente Celso, “ius” es la técnica de lo bueno y de lo equitativo).
Por supuesto, los juristas romanos contaron con regulae o máximas (brocardos,
aforismos) que les economizaban sus explicaciones. De hecho, éstas también eran de uso
frecuente por los abogados en el foro. Se trataba de proposiciones generales. Pero nadie
les atribuía un valor generalmente obligatorio e inmutable, sino simplemente ilustrativo.
Por ejemplo:
77
Principien des römischen Rechts, ed. 1934 (= Principios del derecho romano, ed. 1990).
78
STEIN, P.: Le Droit Romain el L‟Europe. Essai d‟Interprétation Historique, Helbing & Lichtenhahn, Bâle,
2003, p. X.
59
Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. La regla es lo que brevemente narra cómo es un
non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est asunto. De la regla no se extrae el Derecho, sino
regula fiat. per regulam igitur brevis rerum que desde el Derecho se extrae la regla. Por medio
narratio traditur, et, ut ait sabinus, quasi causae de la regla se realiza la entrega de una breve
coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, narración de los asuntos, y, como dice Sabino, es
perdit officium suum. como una síntesis de la causa (causae coniectio),
de manera que si en algo está viciada, pierde su
función.
El pasaje habla por sí solo. A diferencia de lo que ocurre hoy –en que
deductivamente, desde la Ley (regla), se extrae el derecho para los casos particulares–, para
los romanos es desde el Derecho (por tanto, las acciones) desde donde se extrae la regla
(inducción). Y, por ello, se atiende más a la solución justa que da el Derecho (acciones) a
cada caso concreto, que a la regla; la cual, en caso de resultar inadecuada para un caso
dado, simplemente es desatendida.
Únicamente nos queda aclarar la aproximación (quasi) que hace Sabino entre regula
y causae coniectio; pues con ello terminaremos de situar el papel de la regla en la
experiencia jurídica romana.
Según sabemos por Gayo, la causae coniectio era (desde la época del agere per
legis actiones, en adelante) la síntesis verbal de la causa que ofrecían las partes al juez al
inicio del iudicium.
Esta síntesis, retomando el texto de Paulo, no es más que una narración breve de
carácter ilustrativo; de modo que si no resultaba adecuada a los reales términos de la
controversia, simplemente perdía su función (sea de ilustrar el razonamiento del jurista; sea
de ilustrar los aspectos jurídicos de la controversia al juez).
60
Anexo 2: Actio en la sistemática de Gayo: agere como modus agendi y como actio en
sentido técnico.
Instituciones de Personae
Gayo Quién
(personas)
Modus Agendi
Agere per legis
actiones
Res
Qué
(cosas)
Cognitio extraordinem
Objetivamente:
Derecho Romano = * El Derecho aplicable a
Derecho de acciones la controversia concreta
61
IUS
El sistema de
Las acciones son Abstracto acciones fue
típicas informando el
Actio Derecho en
sentido general
La acción precede al
ius (porque tengo una
acción, tengo un
derecho) Concreto
Sententia
Es un Derecho
casuístico, o “Derecho de
acciones”
Ius civile
(aplicable a los
ciudadanos)
Ius civile
(en contraposición al
FUENTES DEL DERECHO: ius honorarium) Ius gentium
Leyes, plebiscitos, senadoconsultos, (aplicable a todos los
constituciones de los príncipes, edicto habitantes del
del pretor, respuestas de los imperio)
jurisprudentes
Ius honorarium
(Edicto del pretor;
acciones ficticias, con
transposición de
personas e in factum)
62
Frente a otras clasificaciones sugeridas por los juristas de la época, Gayo propone
dos clases principales de acción: las reales y las personales:
Gayo 4. 1:
<Superest, ut de actionibus loquamur. et si Resta que hablemos sobre las acciones. Y si
quaeramus>, quot genera actionum sint, uerius preguntamos, cuántos sean los géneros de
uidetur duo esse, in rem et in personam. nam qui acciones, pareciera más verdadero ser dos, reales y
iiii esse dixerunt ex sponsionum generibus, non personales. Pues quienes dijeron ser cuatro a partir
animaduerterunt quasdam species actionum inter de los géneros de esponsios, no advirtieron que se
genera se rettulisse. había referido algunas especies de acciones entre
los géneros.
Como existe una persona determinada que tiene una obligación para con el actor,
la fórmula correspondiente contiene el nombre del obligado (demandado); tanto en la
parte que establece la pretensión del demandante (intentio), como en la que se ordena al
juez, condicionalmente, condenar (condemnatio).
a) dar,
b) hacer, o
c) prestar algo.
Dar: transferir el dominio de una cosa o, por extensión, constituir otro derecho.
Gayo 4, 4 primera parte: “Sic itaque discretis actionibus certum est non
posse nos rem nostram ab alio ita petere: si paret evm dare oportere;
nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis
intellegatur, quod <ita datur, ut> nostrum fiat; nec res, quae <nostra
iam est>, nostra amplius fieri potest”.
Sin embargo, también hay un uso más restringido del término “praestare”.
80
Etimológicamente, “praestare” viene de “praes”-“stare”, es decir, “dar fianza” o “garantizar”. La
utilización técnica de “praestare” resulta difícil de traducir debido a la pluralidad de significados que puede
tener. “Praestare” habitualmente quiere decir “responder” (Haftung), sea cual sea el objeto de la prestación
(Schuld) de la cual el deudor sea responsable. Así se debe leer en expresiones tales como: dolum praestare
(responder de dolo), culpam praestare (responder de culpa), custodiam praestare (responder de custodia), o,
asimismo, periculum praestare (responder del riesgo). Vid. SILVA, A.: La Patrimonialidad de la Prestación
y la Protección del Interés no Patrimonial (en el Derecho Romano y en la Dogmática Jurídica Moderna),
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Extremadura, Cáceres, 2003, p. 58.
81
La teoría pandectista, planteada inicialmente por BRINZ, ofrece una visión dual de la “obligatio”: se
distingue entre Schuld (deuda) y Haftung (responsabilidad). Esta perspectiva tiene un gran valor como
herramienta explicativa; y, ciertamente, puede recurrirse a ejemplos romanos para explicarla. Así, por
ejemplo, el filiusfamilias podía obligarse, es decir, podía asumir una deuda (Shuld); sin embargo, quien
respondía por ella (pues contra él se dirigía la acción), era el paterfamilias (Haftung). Sin embargo, la
distinción, tomada de la experiencia jurídica germánica, a pesar de poder ejemplificarse con instituciones de
nuestra especialidad, realmente no tiene reflejo dogmático en la “teoría romana” de la obligatio; en este
terreno, las fuentes dan la impresión de que imperó un concepto unitario (no dual) donde no se puede separar,
más que intelectualmente, Schuld y Haftung. Vid., por todos, FUENTESECA, M.: El Delito Civil en Roma y
en el Derecho Español, Tirant, Valencia, 1997, pp. 19 ss.
82
Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 555 ss.
65
Sin embargo, esto requiere una aclaración, pues la explicación escolar de Gayo no
se ajusta al sentido técnico de “condictio”. No se puede atribuir más que a una relajación
del de lenguaje jurídico, que se señale que por la condictio pretendemos un deber de dar o
hacer: esto no es cierto.
Gayo 3. 124 final: “…pecuniam autem creditam dicimus non solum eam,
quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur
obligatio, certum est debitum iri, id est, <quae> sine ulla condicione
deducitur in obligationem; itaque et ea pecunia, quam in diem certum
dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri,
licet post tempus petatur. appellatione autem pecuniae omnes res in ea
lege significantur; itaque <et> si uinum uel frumentum aut si fundum uel
hominem stipulemur, haec lex obseruanda est”83.
Puede decirse que las condictiones son aquellas acciones personales que se
fundan en deudas de dar una cosa cierta: una determinada suma de dinero (certa
pecunia) o algunas otras cosas determinadas (aliae certae res)84.
83
Vid. CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid,
1991, pp. 47 ss.
84
Cfr., sobre el origen, Gayo, Instituciones 4, 17b, 18 y 19.
85
Cfr. RICCOBONO, S. (ed.): Fontes Iuris Romani Antejustiniani, pars prima, Leges, Edictum Perpetuum
Praetoris Urbani, S. A. G. Barbèra, Florentiae, 1941, p. 354.
86
La etimología originaria de creditum-credere, no es “creer”, “confiar”, sino “certum dare” (dar un objeto
cierto). A partir de esta base, “credere” llegó a significar en el Edicto “certum petere” (pedir un objeto cierto).
Vid. CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid,
1991, pp. 37 ss.
66
varias hipótesis a partir de las cuales se reconocía una acción que recibió la denominación
genérica de “condictio”87.
Las condictiones siempre corresponden a una obligación de dar, tal como señala el
texto ya transcrito del propio Gayo, Instituciones 3, 124 final. Por ello, resulta evidente que
el primer texto citado (Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte) realiza un simplificación
exagerada al señalar que todas las acciones personales, tanto las que tienen por objeto dar
como hacer, se llaman condictiones.
Las acciones personales son el género y las condictiones son sólo una especie
dentro de ese género.
Este error de Gayo, en todo caso, tendrá una notable trascendencia histórica…
87
Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 447 ss.
88
Cfr. Cicero, Pro Q. Rosc. Com. 4, 13 y 5, 14; Formula Baetica, FIRA III, n° 92. Vid. CASTRESANA, A.:
Reflexiones Sobre la Significación Jurídica de “Auctoritas”, “Credere” y “Pontifex” a Propósito de las
Etimologías de A. Pariente, BIDR 91 (1988) pp. 427 ss.; CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un
Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 46 ss.
89
Si mediante estipulación se establece una obligación de hacer, la acción no es la condictio sino la actio ex
stipulatu incerti. Vid. CASTRESANA, A.: La Estipulación, en Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje
al Profesor José Luis Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 448.
67
Gayo, Instituciones 3, 91 primera parte: “Is quoque, qui non debitum accepit
ab eo, qui per errorem soluit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si
paret evm dare oportere, ac si mutuum accepisset”.
Gayo 4. 3:
In rem actio est, cum aut corporalem rem Hay acción real, cuando pretendemos o ser nuestra
intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis una cosa corporal o competer a nosotros algún
conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi, derecho, como por ejemplo de usar o de
agendi aquamue ducendi uel altius tollendi usufructuar, de transitar, de pasar o de conducir el
prospiciendiue, <aut cum> actio ex diuerso agua, o de no tolerar [sc. una construcción] más
aduersario est negatiua. alta o de tener vista, o cuando, desde la contraparte
adversaria, la acción es negatoria.
En los juicios desencadenados por una actio in rem, o vindicatio, el actor busca que
se le reconozca una “situación jurídica” –nuestra relación directa e inmediata con la cosa,
en lenguaje de los pandectistas–. Cabe advertir, que la señalada situación jurídica de la cual
el demandante es titular, no sólo viene establecida directamente sobre de alguna cosa
material (corporal)90, como en el dominio; sino también respecto de ciertos derechos o iura
(cosa incorporal)91 que recaen directamente sobre otra cosa; y, también, ciertas potestades
que el paterfamilias podía tener, por ejemplo, sobre la persona de los hijos 92 o de la
mujer93.
Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra explicación sobre las acciones reales nos
referiremos al caso paradigmático de la propiedad o dominio; cuya acción se llama
reivindicatoria. El ejercicio de nuestro derecho de propiedad se realiza directamente
por nosotros mismos: lo ejercemos directamente sobre el objeto de nuestra propiedad
(un fundo, un calendario, una manzana, etc.). No necesitamos de nadie más. Si alguien
nos perturba en el ejercicio de nuestro derecho, por ejemplo, llevándose otro lo que es
nuestro pretendiéndose dueño, intentaremos (precisamente con una acción) que se nos
devuelva la cosa que nos pertenece. Así, una vez devuelta, y restablecida nuestra
“situación jurídica”, seguiremos ejerciendo, directamente, nuestro derecho.
90
Cfr. Gayo, Instituciones 2. 13.
91
Cfr. Gayo, Instituciones 2. 14.
92
Cfr. Gayo, Instituciones 1. 97-109-127.
93
Cfr. Gayo, Instituciones 1. 108-115b.
69
Mediante la actio in rem sólo se pretende que la persona que nos ha perturbado
en el ejercicio de nuestro derecho, alterando nuestra “situación jurídica”, sea
condenada a dejar de hacerlo.
Contrastan en dicho elenco las acciones reconocidas en las diversas fuentes del
Derecho romano con las acciones que simplemente había creado el pretor. Las primeras son
las acciones civiles (ya provengan del ius civile, ya del ius gentium) y las segundas son las
acciones honorarias (cuya fuentes es el ius honorarium).
94
Con todo, si la vindicatio se dirigía al reconocimiento de la situación jurídica del potestad-habiente sobre un
hijo o una mujer en potestad (en el procedimiento simbólico de la in iure cessio), la fórmula no fijaba condena
por tratarse de cosa “inaestimabilis”. Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997,
p. 286.
70
Gayo 4. 45:
Sed eas quidem formulas, in quibus de iure Ahora bien, llamamos concebidas en el derecho a
quaeritur, in ius conceptas uocamus, quales sunt, aquellas ciertas fórmulas, en las cuales se investiga
quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure sobre el derecho, cuales son, aquellas en que
Quiritium au<t> nobis dari oportere aut pro fure entendemos ser [esse] nuestro algo por el derecho
damnum <decidi oportere; sunt et> aliae, in de los Quirites [ex iure Quiritium], o deber
quibus iuris ciuilis intentio est. [oportere] ser dado a nosotros, o deber [oportere]
ser decidido el daño como ladrón; también hay
otras, en las cuales la pretensión es de derecho
civil.
El pretor incluyó gran parte de estas acciones en su edicto; sin embargo, otras, por
su naturaleza, no las incluía allí para que no se pudieran invocar (postulare actionem) de
manera directa. Estas últimas, las concedía el pretor analizando su procedencia caso a
caso (lo que se denomina “previa cognición de la causa” = causa cognita), a través de un
instrumento de efecto estrictamente particular: el decreto.
Una advertencia: las acciones pretorias no eran únicamente decretales; podían ser
tanto edictales como decretales. Lo que sí es cierto, es que las acciones civiles sólo podían
ser edictales, y jamás decretales.
Más allá de lo que acabamos de señalar, el Derecho honorario dio lugar a, al menos,
tres tipos distintos de acciones: las acciones ficticias, las acciones con transposición de
persona (o de condena) y las actiones in factum conceptae.
Las últimas, en cambio, son creaciones completamente nuevas del pretor; de ahí
que, por emanar del imperium de éste y no propiamente de su iurisdictio, por oposición a
las acciones civiles se denominen “in factum conceptae” (con referencia a un hecho).
Gayo 4. 36:
<Item usucapio fingitur in ea actione, quae También se finge la usucapión en aquella acción,
Publiciana uocatur>. datur autem haec actio ei, la cual se llama Publiciana. Así, se da esta acción a
qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu aquél, quien todavía no usucape la cosa entregada
cepit eamque amissa possessione petit; nam quia a sí por justa causa y la pide por la pérdida de la
non potest eam ex iure Quiritium suam esse posesión; pues porque no puede pretender ser
intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quas<i> aquella suya por el derecho de los Quirites, se
ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit finge haber usucapido la cosa, y así, como si
<uel>ut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM hubiera sido hecho dueño por el derecho de los
HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT <ET> IS EI Quirites, pretende por ejemplo de este modo: SEA
TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI JUEZ. SI AULO AGERIO COMPRÓ A AQUEL
EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX HOMBRE [sc. esclavo] Y ÉSTE LE ESTÁ
IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua. ENTREGADO, SI EN ESE ENTONCES
HUBIESE POSEÍDO POR UN AÑO A AQUEL
HOMBRE [sc. esclavo], SOBRE EL QUE SE
ACCIONA, DEBIERA SER DE ÉL POR EL
DERECHO DE LOS QUIRITES y lo demás.
95
Cfr. Gayo, Instituciones 1. 120; 2. 14ª y 22.
96
Cfr. Gayo, Instituciones 1. 119.
97
Cfr. Gayo, Instituciones 2. 10 y 20.
98
Cfr. Gayo, Instituciones 2. 41 a 44.
72
Este mecanismo pretorio sirvió para hacer operar, mas sólo en algunos casos, lo que
hoy denominaríamos “representación indirecta”.
Así, por ejemplo, una persona puede encomendarle a otra que le compre un
automóvil (el encargo, en sí, constituye desde ya un contrato: mandato). Este último
celebrará, a nombre del primero, el contrato encomendado, pero en vez de radicarse los
efectos jurídicos de la compraventa en su propio patrimonio (como sería lo normal), su
carácter de representante opera haciendo que dichos efectos se radiquen directa e
inmediatamente en el patrimonio del representado; es decir, de quien le encargó celebrar la
compraventa (mandante).
Los cognitores son representantes procesales, tanto del demandante como del
demandado, designados mediante palabras solemnes en presencia del adversario.
Gayo 3. 83: “Cognitor autem certis uerbis in litem coram aduersario substituitur. nam
actor ita cognitorem dat: QVOD EGO A TE uerbi gratia FVNDVM PETO, IN EAM REM
LVCIVM TITIVM TIBI COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV A ME FVNDVM
PETIS, IN EAM <REM> TIBI PVBLIVM MEVIVM COGNITOREM DO. potest, ut actor
ita dicat: QVOD EGO TECVM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO;
aduersarius ita: QVIA TV MECVM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec
interest, praesens an absens cognitor detur. sed si absens datus fu<er>it, cognitor ita erit,
si cognouerit et susceperit officium cognitoris”.
Gayo 4. 84:
Procurator uero nullis certis uerbis in litem En cambio el procurador se sustituye en el litigio
substituitur, sed ex solo mandato et absente et sin ninguna palabra solemne, sino que se
ignorante aduersario constituitur; quin etiam sunt, constituye por el solo mandato, con el adversario
qui putant eum quoque procuratorem uideri, cui tanto ausente como ignorante; en verdad están,
non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad quienes piensan que también se entiende
negotium et caueat ratam rem dominum procurador a aquél, para el cual no haya mandato,
habiturum; quamquam et ille, cui mandatum siempre que acceda al negocio con buena fe y
<est>, plerumque satisdare debet, quia saepe caucione que habrá ratificación del principal en el
mandatum initio litis in obscuro est et postea apud asunto; si bien aquél, para el cual hay mandato,
iudicem ostenditur. también debe garantizar generalmente, porque
frecuentemente el mandato en el inicio del litigio
es desconocido y después se ostenta frente al juez.
Gayo 4. 86:
Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem Por su parte, quien acciona a título ajeno,
ex persona domini sumit, condemnationem autem ciertamente atribuye la pretensión a la persona del
74
in suam personam conuertit. nam si uerbi gratia L. principal, sin embargo, vierte la condenación en su
Titius pro P. Meuio agat, ita formula concipitur: persona. Pues, si, por ejemplo L. Ticio actuara por
SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM PVBLIO P. Mevio, así se recogería la fórmula: SI
MEVIO SESTERTIVM X MILIA DARE RESULTA PROBADO QUE NUMERIO
OPORTERE, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS
LVCIO TITIO SESTERTIVM X MILIA A PUBLIO MEVIO, JUEZ, CONDENA A
CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; in rem NUMERIO NEGIDIO A DIEZ MIL
quoque si agat, intendit: PVBLII MEVII REM SESTERCIOS PARA LUCIO TICIO. SI NO
ESSE EX IVRE QVIRITIVM, et condemnationem RESULTA PROBADO, ABSUELVE; también si
in suam personam conuertit. actuara in rem, pretende: SER LA COSA DE
PUBLIO MEVIO POR EL DERECHO DE LOS
QUIRITES, y vierte la condena en su persona.
5.2.2.2.2. La responsabilidad del paterfamilias o amo por las deudas contraídas por sus
hijos o esclavos. Actiones adiecticiae qualitatis.
Estas acciones fueron: i) la actio quod iussu; ii) la actio exercitoria; iii) la actio institoria;
iv) la actio de peculio; y, v) la actio de in rem verso.
Gayo 4. 70:
In primis itaque si iussu patris dominiue negotium Por tanto, en primer lugar, si por orden del pater o
gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem amo habrá gestionado un negocio, el pretor ha
dominumue comparauit, et recte, quia qui ita instituido una acción por el total contra el pater o
negotium gerit, magis patris dominiue quam filii amo, y rectamente, porque quien así gestionare un
seruiue fidem sequitur. negocio, más parece atenerse a la fe del pater o
amo que del hijo o del esclavo.
99
Si se hubiese tratado de sujetos jurídicamente capaces, esto hubiese sido un mandato. Pero, por la condición
de los hijos y los esclavos, sólo era una situación “próxima al mandato”.
75
En ambos casos, el exercitor o el dueño del comercio debía responder por el total
de la deuda, por razones análogas a lo que ocurría en la hipótesis de la actio quod iussu.
Esto se comprende fácilmente, pues estos casos no son más que hipótesis de un “iussum
generalis” (autorización general).
El principio clásico indica que los hijos de familia y las mujeres en potestad no
podían adquirir bienes para sí; todo lo que adquiren revierte al padre. Otro tanto de lo
mismo ocurría con los esclavos. Sin embargo, la práctica social impuso la costumbre de
entregar a éstos un peculio: un conjunto de bienes para que, de hecho, lo administraran
libremente100.
100
Vid. GARCÍA GARRIDO, M.: v. Peculium, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid,
1993, pp. 272 y 273.
76
Gayo 4. 72ª: “Est etiam de p<eculio e>t de in rem uerso actio a praetore
constitu<ta. lice>t enim negotium ita gestum sit cu<m> filio ser<uoue, ut>
neque uoluntas neque consens<us> patri<s dominiue inte>ruenerit, si quid
tam<en ex e>a re, q<uae cum illis gest>a est, in rem patris dom<iniue
u>ersu<m sit, quatenus in rem eius> uers<u>m fuerit, eate<nus datur
actio.> [<uersum autem quid sit, eget pl>ena interpr<e>t<a>t<i>o<ne>].
<at si nihil sit uersum, praeto>r dat action<em dvmtaxat de pecvlio, et
edictum ut>itur his uer<bis>. quod ed<ictum loquitur et de eo, qui dolo
malo peculium a>demerit. si igitur uerbi gratia ex hs ‹ x, quae seruus tuus a
me <mutua accepit, creditori tuo hs ‹ v soluerit> aut rem <necessariam,
puta familiae cibaria, hs ‹ v emerit> et re<l>i<qua v quolibet modo
consumpserit, pro v quidem in solidum damnari debes, pro ceteris v
eatenus, quatenus in peculio sit. ex quo scilicet apparet, si tota hs ‹ x in rem
tuam uersa fuerint, tota te hs ‹ x consequi posse; licet enim una est formula,
qua de peculio deque eo, quod in rem (patris) domini(ue) uersum sit, agitur,
tamen duas habet condemnationes. itaque iudex, apud quem ea formula
agitur, ante dispicere solet, an in rem (patris) domini(ue) uersum sit, nec
aliter ad peculii aestimationem transit, quam si aut nihil in rem (patris)
domini(ue) uersum intellegatur aut non totum>”.
Nada impide que quien tenga la actio quod iussu, o la actio exercitoria, o la actio
institoria, prefieran intentar la actio de peculio o la actio de in rem verso. Sin embargo, las
dificultades probatorias (hay que probar la existencia y el valor del peculio; o bien, la
existencia de un beneficio y su importe), y, sobre todo, la limitación de responsabilidad en
estas dos últimas hacen que no resultara adecuado, en la práctica, seguir este camino.
Gayo 4. 74: “Ceterum dubium non est, quin et is, qui iussu patris dominiue
contraxit cuique exercitoria uel institoria formula competit, de peculio aut
de in rem uerso agere possit; sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum
actionum sine dubio solidum consequi possit, uel in difficultatem se deducat
probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse
sibi satis fieri uel id, quod persequitur, in rem patris dominiue uersum esse”.
77
Por ejemplo, la formula actionis actio venditi quod iussu sería así:
TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII SEA JUEZ TICIO. PUESTO QUE CON LA
NEGIDII PATRIS AVLVS AGERIVS GAIO AUTORIZACIÓN DEL PADRE NUMERIO
NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM NEGIDIO, AULO AGERIO VENDIÓ UNA
VENDIDIT, QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB TOGA A GAYO, COMO HIJO DE FAMILIA DE
EAM REM GAIVM FILIVM AVLO AGERIO NUMERIO NEGIDIO, POR EL CUAL ASUNTO
DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, SE ACCIONA, A TODO LO QUE POR ESTE
EIVS IVDEX NVMERIVM NEGIDIVM PATREM ASUNTO DEBA DAR O HACER SEGÚN LA
AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET BUENA FE GAYO HIJO A AULO AGERIO, DE
ABSOLVITO. ESTO JUEZ, CONDENARÁS A NUMERIO
NEGIDIO PADRE DE AQUÉL PARA AULO
AGERIO, SI NO RESULTA PROBADO
ABSOLVERÁS.
Se debe recordar que el magistrado tiene “iurisdictio” –es decir, el poder para
“señalar el Derecho” (ius dicere) –, pero no puede crear el Derecho.
que éste igualara sus creaciones a las procedentes del Derecho civil. De ahí que se
dijera que estas acciones se deducían “en referencia a un hecho”, o “recogidas
de/concebidas en –un hecho” (in factum concepta); en oposición a las civiles, que se
deducían “en referencia a un derecho”, o “recogidas del/ concebidas en el –derecho” (in
ius conceptae).
En las acciones “in factum”, como es obvio, no aparece una intentio referida al
ius. A cambio, se establece una “nominatio facti”, o “relación de los hechos” que el pretor
va a proteger; además, por supuesto, de la condemnatio.
A pesar de que Gayo señale que en éstas acciones no hay intentio (nulla talis
intentio concepta est), lo cual es cierto, igualmente corresponde añadir que, en realidad,
procesalmente la “nominatio facti” funciona casi de la misma manera que la intentio –
idéntica en cuanto a la pluris petitio101 y al efecto consuntivo de la litis contestatio en los
juicios de imperio102; distinta, en este último punto, en los juicios legítimos103 (exceptio rei
iudicate vel in iudicium deductae)–. No podemos ahondar aquí en las diferencias
procesales. En el plano sustantivo, no hay intentio porque no se recoge el ius; lo cual es
tanto como decir que no están (ni pueden estar) las palabras: “meum esse” ni “oportere”
(que son exclusivas del derecho civil)104. Así, cuando el pretor daba valor vinculante a un
negocio, otorgando acciones in factum, el deudor tenía la “carga de cumplir”, pero
técnicamente no estaba “obligado”: sólo hay obligación allí donde podemos decir
“oportere”.
101
Cfr., en materia de pluris petitio, Gayo, Instituciones 4. 60 final.
102
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181. Para la diferencia entre juicios legítimos y juicios de imperio, cfr.
Gayo, Instituciones 4. 103 a 105.
103
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181.
104
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 45.
79
Gayo 4. 47:
Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in Pero para ciertas causas el pretor propone fórmulas
factum conceptas formulas proponit, ueluti concebidas tanto en el derecho como en el hecho,
depositi et commodati. illa enim formula, quae ita por ejemplo de depósito y de comodato. En efecto,
concepta est: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS en aquella fórmula, que está recogida así: SEA
AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM JUEZ. PUESTO QUE AULO AGERIO
MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE DEPOSITÓ UNA MESA DE PLATA A
RE AGITVR, QVIDQVID OB EAM REM NUMERIO NEGIDIO, ASUNTO SOBRE EL
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE CUAL SE ACCIONA, TODO LO QUE POR
FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS, ESTE ASUNTO DEBE DAR O HACER
IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO NUMERIO NEGIDIO SEGÚN LA BUENA FE
CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, PARA AULO AGERIO, DE ESTO, JUEZ,
in ius concepta est. at illa formula, quae ita CONDENARÁS A NUMERIO NEGIDIO PARA
concepta est: IVDEX ESTO. SI PARET AVLVM AULO AGERIO. SI NO RESULTA PROBADO,
AGERIVM APVD NVMERIVM NEGIDIVM ABSOLVERÁS, está concebida en el derecho. Y
MENSAM ARGENTEAM DEPOSVISSE EAMQVE aquella fórmula, que está recogida así: SEA JUEZ.
DOLO MALO NVMERII NEGIDII AVLO AGERIO SI RESULTA PROBADO QUE AULO AGERIO
REDDITAM NON ESSE, QVANTI EA RES ERIT, HA DEPOSITADO UNA MESA DE PLATA A
TANTAM PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM NUMERIO NEGIDIO Y ÉSTA NO ES
NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI RESTITUIDA CON DOLO MALO DE
NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta NUMERIO NEGIDIO A AULO AGERIO, DE
est. similes etiam commodati formulae sunt. CUÁNTO AQUELLA COSA VALDRÁ, A
TANTO DINERO, JUEZ, CONDENARÁS A
NUMERIO NEGIDIO PARA AULO AGERIO. SI
NO RESULTA PROBADO ABSOLVERÁS, está
concebida en el hecho. También son similares las
fórmulas del comodato.
Por supuesto, las acciones “in factum”, vistas como un todo y ya no sólo desde
cada una de las específicas partes que componían sus fórmulas, sí preservaron diferencias
con las acciones “in ius”. Ellas serán estudiadas oportunamente al hilo de la marcha del
proceso.
Eso sí, se debe destacar en este momento dos caracterís ticas que distinguen las
acciones in ius de las in factum:
Primero, por regla general las acciones in factum expiran (prescriben) en un año:
no pueden ejercitarse después de un año de verificados los hechos que las fundamentan
(excepto, por ejemplo el furtum manifestum, pues reemplaza a una acción penal civil y es,
por tanto, perpetua). Todas las civiles (o con fórmula in ius), en cambio, casi siempre son
perpetuas.
105
Cfr., en materia de pluris petitio, Gayo, Instituciones 6, 60 final.
80
Gayo 4. 110 y 111: “Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae
ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem
accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent,
plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen <et> per<petuo eas
dat, uelut quibus> imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas <bonorum
posse>ssoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, <accommodat. fur>ti
quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione
proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria
constituta sit”.
Técnicamente, en estricto rigor, las acciones in factum no sirven para exigir una
obligación; sólo hay propiamente “obligación” cuando la prestación puede exigirse a
través de una actio (in personam) in ius.
De otro lado, se debe poner de relieve que las acciones “in factum” fueron una gran
herramienta para el desarrollo y la madurez jurídica en la experiencia romana.
106
MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 35 a 37.
81
iudex non ipsam rem condemnat <e>um, cum quo actum est, sicut olim fieri
solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum condemnat”.
Esta clasificación se refiere a las acciones por las que se persigue propiamente el
valor del asunto disputado; ya sea el valor del fundo de nuestra propiedad que está en
posesión de otro, el dinero que nos deben por un mutuo, la cosa que hemos comprado y no
nos ha sido entregada, etc.
De acuerdo a los textos gayanos transcritos, se puede decir que las acciones “rem
tantum” son:
107
Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford
University Press, Oxford, 1996, p. 919.
82
Como característica, cabe señalar que las acciones “rem tantum” son, por regla
general, transmisibles a los herederos:
Este punto es expuesto por Gayo en sentido negativo (es decir, señalando sólo los
casos excepcionales). Leído el texto, entonces, sensu contrario, tenemos que las acciones
reales y las personales-contractuales son generalmente transmisibles, tanto respecto
del demandante como del demandado.
Veamos ahora las características y, sobre todo, cómo se fija el monto en cada una de
ellas:
a) acciones crediticias;
b) acciones restitutorias;
Se debe advertir, eso sí, que nuestra exposición no agota todas las acciones
personales “rem tantum”, sino que sólo se ponen de relieve las más relevantes.
108
Hemos excluido, de acuerdo al plan del curso, la actio certi ex testamento. Vid. GUZMÁN, A.: Derecho
Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
83
Gayo, Instituciones 4, 41, primera parte: “Intentio est ea pars formulae, qua
actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae: SI PARET
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE
OPORTERE…”.
ii) La condictio derivada de una deuda de dar un objeto cierto exige que el juez
haga una operación destinada a valorar la cosa litigiosa. El nombre de dicha operación
es: litis aestimatio109.
Los contratos reales a que nos referimos son el depósito, el comodato y la prenda112.
109
Cfr. Gayo, Instituciones 4, 75 y 89.
110
Vid. KASER, M./ KNÜTEL, R.: Römisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2003, p. 217.
111
Vid. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
84
La stipulatio, como modo general de obligarse, no sólo servía para hacer nacer
obligaciones relativas exigibles por medio de una condictio. También es posible estipular
sobre un “incertum”: dar un objeto incierto, o un hacer.
Así, por ejemplo, si digo “¿Prometes que me será dada la mitad de tu próxima
cosecha de manzanas?”. “¡Sí, prometo!”. En este caso la obligación es de “dare” un objeto
incierto; habrá que esperar hasta que se produzca la cosecha para saber a cuánto asciende
y, en consecuencia, cuál es la mitad. Si digo “¿Prometes que irás a Asia?”, “¡Sí, prometo!”.
En este caso la obligación de es “facere”, lo cual evidentemente es un objeto incierto.
112
Hemos excluido, sólo de acuerdo al plan del curso, la actio rerum amotarum. Vid. GUZMÁN, A.:
Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
85
Gayo, Instituciones 4, 136: “Item admonendi sumus, si cum ipso agamus, qui
incertum promiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut praescriptio
inserta sit formulae loco demonstrationis hoc modo: IVDEX ESTO. QVOD
AVLVS AGERIVS DE NVMERIO NEGIDIO INCERTVM STIPVLATVS EST,
CVIVS REI DIES FVIT, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO <AGERIO> DARE FACERE OPORTET et reliqua”.
El parámetro para fijar la condena se “quiquid ob eam rem… dare facere oportet”
(todo lo que por este asunto el objeto de la estipulación… debe dar o hacer).
Gayo 4. 62: “Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato
conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio,
tutelae, rei uxoriae”.
Pues bien, lo que tienen en común entre sí los juicios de buena fe, en general, y los
contratos consensuales, en particular, es que se trata de obligaciones recíprocas. Es decir,
86
ambas partes son, a la vez, acreedoras y deudoras la una de la otra. Esto impone una
gran diferencia (además de la propia consensualidad) respecto de los contratos, ya
revisados, que dan lugar a las condictiones, pues en ellos se genera una sola obligación (de
forma que sólo una de las partes resulta acreedora de la otra).
Gayo 3. 137: “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod
alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum
obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius
expensum ferendo obliget alius obligetur”.
La relación recíproca que se observa en los negocios que cuentan con acciones de
buena fe es denominada, por Labeón, como (synallagma = sinalagma).
Ulpiano, 11 ad ed., D. 50. 16. 19: “Labeo libro primo praetoris urbani
definit, quod quaedam 'agantur', quaedam 'gerantur', quaedam
'contrahantur': et actum quidem generale uerbum esse, siue uerbis siue re
quid agatur, ut in stipulatione uel numeratione: contractum autem ultro
citroque obligationem, quod Graeci uocant, ueluti
emptionem uenditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem
significare sine uerbis factam” (Labeón, 1 ad ed., define aquello que
corresponde a “actuarse”, lo que corresponde a “gestionarse” y lo que
corresponde a “contraerse”: acto es una expresión genérica, ya se haga
mediante uso de palabras o sólo obrando, como la estipulación o la entrega
de dinero; contrato en cambio es la obligación recíproca, que los griegos
llaman sinalagma, como la compraventa, la locación conducción, la
sociedad; gestión quiere decir lo que se hace sin uso de palabras.
Gayo 3. 137: “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod
alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum
obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius
expensum ferendo obliget alius obligetur”.
Así, por ejemplo, entre otros efectos peculiares el juez podrá compensar ambas
obligaciones113.
Ulpiano, 29 ad Sab., D. 50. 17. 23: “…quod Celsus putat non ualere, si
conuenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium
est: et ita utimur…”. (lo que piensa Celso acerca de que no vale si se
conviene no responder por dolo, pues es contrario a los juicios de buena fe, y
así estilamos).
Respecto del monto perseguido en el juicio en virtud de las acciones de buena fe, se
debe señalar que éste resulta, evidentemente, incierto, pues se debe observar globalmente
el equilibrio del negocio antes de señalar el contenido preciso de cada prestación de las
partes.
De esta forma, no cabe en este caso más que proceder a la operación de la litis
aestimatio.
113
Vid., desde una perspectiva más bien crítica, CARDILLI, R.: “Bona Fides”: Tra Storia e Sistema, G.
Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 52.
88
Veamos un ejemplo de cómo operan, en las fuentes, los criterios hasta ahora
expresados:
114
GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.
115
D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 120.
116
Cfr. art. 1814 CC (Chile).
89
Estas acciones buscan, en general, el castigo del ofensor a través de una pena
pecuniaria117: de ahí que se trate, precisamente, de “acciones penales”.
Se trata de las acciones procedentes de los delitos. Así, por ejemplo, el hurto
(furtum), las injurias (iniuriae) y el robo con violencia (vi bonorum raptorum) y el daño
injusto (damnum iniuria datum).
Gayo 4. 112: “Non omnes <autem> actiones, quae in aliquem aut ipso iure
<conpe>tunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut
dari solent. est enim certissima iuris regula ex malefici<is> poenales
actiones in heredem nec conpetere nec dari sol<ere>, uelut furti, ui
bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredi . . . . dem
[uidelicet actoris] huiusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta
iniuriarum actione et si qua alia similis inueniatur actio”.
117
Vid., referido al Derecho Penal, DE ROBERTIS, F. M.: La Funzione della Pena nel Diritto Romano, en
Studi in Onore di Siro Solazzi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1948, pp. 169 ss.
90
En las acciones penales, y aunque tengan por objeto fijar una pena y no el perjuicio
del demandante, se debe realizar también una litis aestimatio tomando como base del
cálculo el daño provocado.
Sobre esa base se establece, por ejemplo, la pena del hurto (no manifiesto) que
asciende hasta el doble del valor de la cosa hurtada.
Gayo 3. 190: “Nec manifesti furti poena per legem <xii> tabularum dupli
inrogatur, eamque etiam praetor conseruat”.
Una alternativa se presenta, eso sí, cuando el delito fue cometido por un hijo bajo
potestad o un esclavo. Se trata de las acciones noxales.
Por ello, de un lado tenemos que si el hijo o el esclavo pasan a la potestad de otra
persona, la acción se dirige, con la misma alternativa, contra este último. Lo mismo, si
quien cometió el delito siendo libre, posteriormente se hace dependiente de otro. Y, por
último, si el delincuente se hace independiente, la acción penal se dirige directamente
contra él.
Gayo 4. 77: “Omnes autem noxales actiones caput sequuntur. nam si filius
tuus seruusue noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est
actio; si in alterius potestatem peruenerit, cum illo incipit actio esse; si sui
iuris coeperit esse, directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur.
ex diuerso quoque directa actio noxalis esse incipit. nam si pater familias
noxam commiserit et is se in adrogationem tibi dederit aut seruus tuus esse
91
De otro lado, por la misma razón ya apuntada, el hijo o esclavo delincuente se puede
entregar incluso si ha muerto.
Los delitos en los que operan las acciones noxales son: hurto, daño injusto, injuria
y robo con violencia.
Gayo 4. 76: “Constitutae sunt autem noxales actiones aut legibus aut edicto
praetoris: legibus, uelut furti lege xii tabularum, damni iniuriae lege
Aquilia; edicto praetoris, uelut iniuriarum et ui bonorum raptorum”.
Con todo, lo más relevante es que la acción “rem tantum” y la acción “poenam
tantum” que puedan emanar de un delito, se pueden acumular. Esto, pues persiguen
objetos distintos.
Así, por ejemplo, ante un hurto la víctima contará con la actio furti (que persigue la
pena) y una condictio (llamada “furtiva”) o la reivindicatio (que persiguen el valor de lo
disputado)118.
Gayo 4. 4 segunda parte: “plane odio furum, quo magis pluribus actionibus
teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae
nomine fures etiam hac actione teneantur: si paret eos dare oportere,
quamuis sit etiam aduersus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus”.
Las acciones “rem et poenam”, o “mixtae”119, son aquellas que, si bien buscan una
compensación por el daño sufrido por el demandante, a la vez implican un castigo
para el demandado120.
La condena a que pueden dar lugar consiste en un múltiplo del objeto del juicio121.
118
GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 182.
119
Cfr. Justiniano, Instituciones 4, 6, 19.
120
Contra: GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 182.
92
Así ocurre, por ejemplo, con ciertas acciones que crecen al doble en casos de
infitiatio; es decir, la resistencia injustificada a la reclamación del demandante que
luego resulta vencedor 122.
121
Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford
University Press, Oxford, 1996, pp. 919 y 920.
122
Así se estableció para ciertos casos. Cfr. Gayo, Instituciones 4, 171: “<Temeritas tam agentium quam
eorum cum quibus agitar, coerceri modo> pecuniaria poena modo iurisiurandi religione <modo metu
infamiae> coerce<tur>, eaque praetor –ideo- aduersus in<fitiantes ex quibusdam> causis dupli actio
constituitur, uelut si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum
nomine agitur. ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, uelut de pecunia certa credita et pecunia
constituta, sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae uero pecuniae partis dimidiae”. Los
casos mencionados por el texto son la actio iudicati, de la actio depensi (también tratada en Gayo,
Instituciones 3, 127: “In eo quoque par omnium causa est, quod si qui<d> pro reo solueri<n>t, eius
reciperandi causa habe<n>t cum eo mandati iudicium; et hoc amplius sponsores ex lege Publilia propriam
habent actionem in duplum, quae appellatur depensi”.); la actio damni iniuriae legis Aquiliae (también
tratada en Gayo, Instituciones 3, 216: “Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum
est; sed id caueri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret; nisi quod ea lege aduersus
infitiantem in duplum agitur”.); y la del legado per damnationem (también tratado en Gayo, Instituciones 2,
282: “Item si legatum per damnationem relictum heres infi<ti>etur, in duplum cum eo agitur; fideicommissi
uero nomine semper in simplum persecutio est”.). Ahora bien, la actio damni iniuriae de la Ley Aquilia no
pertenece a esta categoría sólo por la razón indicada por Gayo; debe incluírsela, además debido a que no sólo
se busca el valor de la cosa dañada, sino el mayor valor de la cosa dentro del año o de los treinta días. Así se
observa en el propio Gayo, Instituciones 3, 210: “Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius
primo capite cautum est, <ut> si quis hominem alienum alienamue quadrupedem, quae pecudum numero
sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuerit, tantum domino dare damnetur”; Gayo,
Instituciones 3, 214: “Quod autem adiectum est in hac lege 'quanti in eo anno plurimi ea res fuerit', illud
efficit, si clodum puta aut luscum seruum occiderit, qui in eo anno integer fuerit, <ut non quanti clodus aut
luscus, sed quanti integer fuerit>, aestimatio fiat; quo fit, ut quis plus in<ter>dum <con>sequatur, quam ei
damnum datum est”; Gayo, Instituciones 3, 217: “Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis
seruum uel eam quadrupedem, quae <pecudum numero est, uulnerauerit siue eam quadrupedem, quae>
pecudum numero non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, uulnerauerit uel occiderit,
hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent,
damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum <fuerit>, actio hoc
capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum <enim
intellegitur, quod quoquo modo corruptum> est; unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa
et collisa et effusa et quoquo modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc uerbo continentur”; Gayo,
Instituciones 3, 218: “Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus xxx proxumis ea res
fuerit, damnatur is, qui damnum dederit. ac ne 'plurimi' quidem uerbum adicitur; et ideo quidam putauerunt
liberum esse iudici ad id tempus ex diebus xxx aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, uel ad id, quo
minoris fuit. sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac parte 'plurimi' uerbum adiectum esset;
nam legis latorem contentum fuisse, <quod prima parte eo uerbo usus esset>”. Vid. DI PIETRO, A.: Gayo.
Institutas. Texto Traducido Notas e Introducción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 627 n. 9.
93
Actiones
in personam
contrato
intentio referida a
una “persona” obligaciones
determinada = “a
la persona del delito
obligado o
deudor”.
Sentido restringido:
Prestar “obligación del vendedor”
Condictio:
actio in personam para
exigir obligaciones de dar Sentido amplio:
una cantidad cierta de “responsabilidad” Haftung
dinero u otro objeto cierto
(creditum)
94
2.-
civiles fórmula “in ius
conceptae”
ficticias (con referencia
Actiones al ius).
honorariae con transposición de
persona (o de condena)
técnicamente, no se exige
“nominatio facti”
una obligación (oportere).
3.-
crediticias:
“quanti ea res est”
restitutorias:
personales- “quanti ea res erit”
contractuales
ex stipulatu incerta:
“quanti ea res”
“rem tantum”
de buena fe:
“id quod interest”
R. G.:
transmisibles
reales “quanti ea res erit”
(vindicationes)
múltiplo, según
Actiones “poenam tantum” “quanti ea res fuit”
(hurto)
penales-honorarias:
R. G.: anuales.
R.G.: intransmisibles a Casi todas las demás
herederos del ofensor son perpetuas.
Ej.:
“rem et poenam
infitiatio.
tantum” (mixtae)
95
Lo anterior es una consecuencia natural derivada del hecho que las características
propias de la controversia, el fondo del asunto concreto debatido, hacían pertinentes:
Gayo 4. 44 primera parte: “Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur;
sed quaedam inueniuntur, quaedam non inueniuntur”.
123
GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Formula, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid,
1993, pp. 140 y 141.
124
GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 132.
96
a) Partes ordinarias; y,
b) Partes extraordinarias.
Las partes ordinarias de la formula, según el orden en que las estudiaremos, son:
a) la intentio;
c) la demonstratio; y,
d) la adiudicatio
125
Vid. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 134.
97
Como ya hemos visto, Gayo nos presenta dos ejemplos de intentio de una actio in
personam y un ejemplo, al final, de intentio de una actio in rem.
Lo que Gayo denomina “desiderium” (deseo) del actor, debe entenderse como la
relación jurídica alegada que éste desea probar. Esta puede ser:
a) una obligación; o,
Por supuesto, fuera de la lógica procesal, el deseo último del actor, su finalidad, es
directamente obtener la condena del demandado.
Pero desde la lógica procesal el demandante alega su justa posición jurídica (que
está señalada en la intentio), y es, por tanto, esto lo que trata de probar; el despliegue del
demandante en juicio no tiene por objeto directo la condena, sino que ésta es sólo el
resultado, la consecuencia indirecta, de haber acreditado su justa posición.
Dicho de otra forma: lo único que puede pretender el demandante, por sí mismo,
es que se tenga por cierta la relación jurídica alegada; el que sea o no efectivamente
condenado el demandado, si bien es en alguna medida también un “desiderium” del actor,
es algo que no depende de él solo, sino de la opinión del juez 127.
a) intentio certa; y,
b) intentio incerta.
La intentio certa es aquella que señala una relación jurídica que recae sobre un
objeto determinado.
Puede corresponder a:
126
SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.
127
Vid., contra, GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 135.
98
a) una actio in rem o una actio in personam referida a una cosa específica
(como el esclavo Estico, o el fundo Tusculano); o,
En los ejemplos de intentio que nos presentaba Gayo 4. 41, el primero y el último
corresponden a intentiones certae.
a) causal; o,
b) abstracta.
Así, las actiones in rem son siempre abstractas. Tomando como ejemplo la
reivindicatio, se advierte que nunca se indica la causa o fundamento por la que la cosa
pretendidamente llegó a ser propiedad del demandante, sino que únicamente se indica el
hecho de que le pertenece.
Así ocurre en la fórmula de la actio certi ex testamento, es decir aquella por la que
exigimos un objeto cierto que se nos debe por testamento.
128
Vid. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 139 y 140.
129
Cfr. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 139.
99
La intentio incerta es la que se refiere a una relación jurídica que recae sobre un
objeto indeterminado.
Puede corresponder a:
a) una actio in rem que recaiga sobre una parte indeterminada de una cosa
específica (como en el caso excepcional de una actio in rem referida a una
parte incierta de la cosa respecto de la cual se tiene, por ejemplo, la
propiedad130, o una acción divisoria); o,
b) una actio in personam por la cual se persiga una obligación de dar una
cantidad indeterminada de cosas genéricas, una obligación de hacer y,
siempre, de una obligación de buena fe.
En rigor, todas estas intentiones incertae son abstractas, pero el total de la fórmula
no. Lo anterior se debe a que todas las acciones con intentio incerta requieren de
demonstratio.
130
Cfr. Gayo, Instituciones 4, 54 final.
100
Cuando corresponda su inclusión, esto es, en las acciones con intentio incerta, la
demonstratio se pone la parte inicial de la formula, antecediendo a la intentio, y se
distingue porque comienza con “Quod” (por causa de, puesto que, en lo relativo a,
respecto a); tal como se observa en los ejemplos de Gayo.
131
Vid. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.
101
a) condemnatio certa; y,
b) condemnatio incerta.
Hay condena cierta cuando en ella aparece la suma determinada a la que el juez,
eventualmente, debe condenar.
Esto ocurre sólo si se trata de una acción con intentio certa referida a una cantidad
cierta de dinero.
Hay condena incierta cuando en ella no aparece una suma determinada a la que el
juez, eventualmente, debe condenar.
Esto ocurre en todas las demás acciones distintas de la ya mencionada: las con
intentio certa que no se refieran a una cantidad cierta de dinero y las con intentio
incerta.
En éstas, el juez debe realizar una operación de avaluación del asunto litigioso de
acuerdo a criterios objetivos llamada: litis aestimatio132.
Sobre aquéllo que representa el monto perseguido en juicio y sus mecanismos para
determinar el “quantum” ya hemos hablado al clasificar las acciones en “rem tantum”,
“poenam tantum” y “rem et poenam tantum”.
En este último caso, Gayo nos ilustra con una tasa correspondiente a una suma de
dinero. Pero se debe advertir que también puede establecerse una tasa que no esté
expresada en una suma de dinero; este es el caso de la actio de peculio vel de in rem
verso, donde el límite de la condena se encontrará en el monto del peculio o el beneficio
obtenido por el pater o amo.
Esta es el caso, entre otros, de acciones como las reales y las personales
contractuales restitutorias como la de depósito y de comodato.
La cláusula arbitraria es: una autorización dada al juez para que decide, a su
arbitrio, ordenarle al demandado que restituya o exhiba la cosa objeto del juicio; de
modo que si el demandado accede, es absuelto, y si se niega (nisi restituat, nisi solvat,
nisi exhibeat – a menos que restituya, a menos que pague, a menos que exhiba-) es
condenado133.
Gayo 4. 163 primera parte: “Namque si arbitrum postulauerit is, cum quo
agitur, accipit formulam, quae appellatur arbitraria, et iudicis arbitrio si
quid restitui uel exhiberi debeat, id sine periculo exhibet aut restituit et ita
absoluitur; quod si nec restituat neque exhibeat, quanti ea res est,
condemnatur”.
Gayo 4. 42: “Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem
alicui ex litigatoribus adiudicare, uelut si inter coheredes familiae
erciscundae agatur aut inter socios communi diuidundo aut inter uicinos
finium regundorum. nam illic ita est: QVANTVM ADIVDICARI OPORTET,
IVDEX, TITIO ADIVDICATO”.
Los ejemplos a los que recurre Gayo son: la partición de la herencia entre los
coherederos (actio familiae erciscundae), la de partición de la cosa común (actio
communi dividundo) y, asimismo, la acción por la que se regulan los límites de los
predios vecinos cuyos deslindes se superponen (actio finium regundorum).
Por ello, en las acciones divisorias la intentio es incerta, dado que, en efecto,
mientras no exista pronunciamiento judicial cada comunero no sabe qué parte material de la
cosa común le corresponde. Y, como consecuencia de lo anterior, la fórmula con
adiudicatio requiere de demonstratio y, por otra parte, como la labor del juez se orienta a
“adjudicar” entonces no hay condemnatio. Ahora bien, aunque una acción divisoria
podía construirse sin condemnatio –según acabamos de decir–, en ciertos casos dicha
133
Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 121.
134
SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 218.
104
condemnatio sí era incluida. Se trata del evento en que los comuneros no sólo quieran
terminar con la situación de comunidad, sino que tengan obligaciones entre sí; como
ocurriría, por ejemplo, si uno de ellos realizó expensas para conservar la cosa común, caso
en el cual en el mismo juicio divisorio los demás serán condenados a contribuir con la cuota
de la deuda que les corresponda135.
Gayo 4. 44: “Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur; sed quaedam
inueniuntur, quaedam non inueniuntur. certe intentio aliquando sola
inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur,
aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complurescerte intentio
aliquando sola inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua
quaeritur, aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complures;
demonstratio autem et adiudicatio et condemnatio numquam solae
inueniuntur; nihil enim omnino <demonstratio> sine intentione uel
condemnatione ualet; item condemnatio sine intentione uel adiudicatio sine
demonstratione nullas uires habet <et> ob id numquam solae inueniuntur”.
En caso de tratarse de una fórmula que sólo cuenta con intentio estamos frente a
los praeiudicia; los cuales, según ejemplifica Gayo, podían referirse al status libertatis de
un sujeto o al monto de una dote136.
Por ello, en estos procesos “prejudiciales” sólo hay intentio, sin introducir una
condemnatio.
135
GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 146.
136
Cfr., un ejemplo en materia de garantías personales, Gayo, Instituciones 3, 123: “Praeterea lege Cicereia
cautum est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis
accipiat et quot sponsores a<u>t fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit,
permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem xxx. praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea
lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. qua lege fideiussorum mentio nulla
fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere”.
137
Vid. SOTO-KLOSS, E.: La Acción Declarativa de Mera Certeza ante la Administración, en Actas XXXIV
Jornadas de Derecho Público, 25-27 de noviembre de 2004, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 559 ss.
105
Lo anterior, en todo caso, tampoco quiere decir que todas estas restantes partes
deban aparecer, a la vez, en las fórmulas donde se insertan:
Con todo, esta es una división simplemente escolar de Gayo; pues, dependiendo de
las circunstancias concretas del litigio, en la práctica resultan tan necesarias como las
ordinarias.
Función: advertir sobre los límites de la pretención para evitar que el demandante
se vea perjudicado por el efecto consuntivo de la litis contestatio138.
Gayo nos ilustra algunos casos en que se utilizaba la praescriptio. Nosotros nos
concentraremos en dos:
Sin embargo, este riguroso resultado no siempre se condice con las necesidades de
la realidad económica. Por ello es que desde Roma es posible diferir la exigibilidad de la
obligación que nace del negocio pactando, entre las partes, uno o varios plazos.
Acontecimiento futuro y cierto puede ser: tal día, tal hora de tal día, pero también, el
día de la muerte de una persona, o la primera lluvia del invierno, etc.
138
GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 146 ss.
107
Se observa una diferencia entre los dos primeros ejemplos y los dos últimos: los dos
primeros corresponden a un “plazo determinado”; y los dos segundos a un “plazo
indeterminado”.
Este es el caso cuando se señala, por ejemplo: “¿Prometes que me serán dados diez
mil sestercios el próximo Lunes?”; “¡Sí, prometo!”; o, “¿Prometes que viajarás con mi
esclavo Estico durante la próxima primavera?”; “¡Sí, prometo!”.
Este es el caso cuando se señala, por ejemplo: “¿Prometes que me será dado el
fundo Tusculano cuando florezca la campiña?”; “Sí, prometo”; o, “¿Prometes que me haré
cargo de los funerales de tu padre?”; “Sí, prometo”.
Además, hemos señalado que del plazo puede depender “la exigibilidad o la
extinción de una obligación”. En el primer caso estamos frente a un “plazo suspensivo”
y, en el segundo, a un “plazo extintivo”.
Este es el caso cuando se estipula que se dará una suma de dinero en determinada
fecha; o, que se dará el fundo Tusculano cuando florezca la campiña.
Este es el caso, por ejemplo, si se arrienda una casa por un año. Transcurrido el año,
cesa la obligación del arrendador de tener el inmueble a disposición del arrendatario.
Por ello, inserta en la fórmula una praescriptio que reza así: “EA RES AGATUR
CUIUS RE DIES FUIT” (Que el asunto se demande por la parte cuyo plazo ya venció).
Por ello, inserta una praescriptio que reza así: “EA RES AGATUR DE FUNDO
MANCIPANDO” (Que el asunto se demande respecto de la mancipación del fundo).
Hemos inentado una explicación, pero tal vez técnicamente no se trate aquí de
una compraventa. La intentio (incerta) ofrecida por Gayo no contiene la cláusula ex fide
bona propia de las obligaciones de buena fe; la cual, por lo demás, acaso haría
innecesaria la inclusión de la praescriptio, debido al amplio arbitrio con que cuenta el
juez en los juicios de esta clase.
139
DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introducción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 746.
110
Pero es cierto que Gayo también nos habla de que no sólo existieron estas
praescriptiones pro actore, sino también otras praescriptiones pro reo.
Gayo, Instituciones 4, 133: “Sed his quidem temporibus, sicut supra quoque
notauimus, omnes praescriptiones ab actore proficiscun- tur. olim autem
quaedam et pro reo opponebantur, qualis illa erat praescriptio: ea res
agatvr, s<i in ea re praeiv>dicivm hereditati non fiat, quae nunc in speciem
exceptionis deducta est et locum habet, cum petitor hereditatis alio genere
iudicii praeiudicium hereditati faciat, uelut cum singulas res pet<at>; est
enim iniquum per unius * * * * * *”.
6.1.3.2. La exceptio.
140
No puede aceptarse como ejemplo de esta clase de praescriptio el ofrecido por MIQUEL, quien se refiere a
la longi temporis praescriptio, pues dicha institución no parece haber sido operada en virtud del
procedimiento formulario sino del procedimiento utilizado por los gobernadores de las provincias, cuyas
características se aproximan más a la del procedimiento capitalino de la cognitio extraordinem. Cfr.
MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 109.
141
GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 150.
111
Por lo tanto, el significado de “exceptio” es “la cosa extraída”. Justamente, “la cosa
(asunto) extraída” es aquella que, de acuerdo a las circunstancias, no hace aplicable la
intentio del actor en el caso concreto.
Gayo, Instituciones 4, 116b: “item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi
debeas, a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi
oportere, quia obligatio pacto conuento non tollitur; sed placet debere me
petentem per exceptionem pacti conuenti repelli”.
Entre los múltiples contenidos de los pactos, uno de ellos podía ser la condonación
o remisión de la deuda; es decir, el pacto de no pedir la deuda contraída (pactum de
non petendo in rem).
c) Exceptio doli y exceptio quod metus causa: dolo o fuerza en la celebración del
negocio.
113
Gayo, Instituciones 4, 117 primera parte: “In his quoque actionibus, quae
<non> in personam sunt, exceptiones locum habent. uelut si metu me
co<e>geris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio dem, tua est;
sin eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te
fecisse uel dolo malo arguero, repelleris…”.
El dolo es, en este caso, la maquinación fraudulenta que se ejerce sobre una
persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio.
Las excepciones edictales, es decir las que aparecen prometidas por el Pretor en
su Edicto (con un modelo similar al de las acciones), se fundan en el ius.
Las excepciones perentorias son aquéllas que se refieren a hechos que implican
un obstáculo permanente e insalvable para hacer valer la pretensión del actor.
En este sentido, se puede decir que su eficacia sí puede cesar con el tiempo.
Son excepciones dilatorias, por ejemplo: las de no pedir dentro de cierto plazo
(exceptio pacti conventi); la de litis dividuae (litigio dividido); y, la de rei residuae (litigio
diferido).
La de litis dividuae se refiere al caso en que el actor haya pedido sólo parte del
asunto objeto de la controversia, caso en el cual debe esperar hasta la siguiente pretura
para solicitar el resto.
Gayo 4. 124: “Non solum autem ex tempore, sed etiam ex persona dilatoriae
exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, uelut si is, qui per
edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, uel dandi quidem
cognitoris ius habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere. nam
si obiciatur exceptio cognitoria, si ipse talis erit, ut ei non liceat cognitorem
dare, ipse agere potest; si uero cognitori non liceat cognituram suscipere,
per alium cognitorem aut per semet ipsum liberam habet agendi potestatem,
et tam hoc quam illo modo euitare <potest> exceptionem. quod si
dissimulauerit eam et per cognitorem egerit, rem perdit”.
Así se lee, para el caso de aquéllas que se fundan en la persona del representante en
la última parte del texto antes transcrito y, para el caso de las que se fundan directamente en
su eficacia temporal:
Gayo 4. 123: “Obseruandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut
differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit; non
enim post illud tempus, quo integra re <eam> euitare poterat, adhuc ei
potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem
perempta”.
Gayo 4. 125: “Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non
fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. dilatoria
uero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur”.
Por último vale la pena apuntar una última clasificación: exceptio in personam
scripta y exceptio in rem scripta.
La exceptio quod metus causa es una exceptio in rem scriptam. En caso de miedo,
el demandado interpone la correspondiente excepción señalando esta circunstancia sin
designar la persona que le hizo padercer miedo.
(1) datio iudicis (1) Tituis Iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(3) exceptio pacti conventi (3)si inter Aulum Agerium (3) si no se convino entre
et Numerium Negidium non Aulo Agerio y Numerio
convenit, no ea pecunia Negidio, que ese dinero no
intra annun peteretur se pediría durante un año,
(4) replicatio doli (4) aut si quid dolo malo (4) o se ha hecho algo con
Numerii Negidii factum est dolo malo por Numerio
Negidio,
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto (1) Sea juez Ticio
(3) intentio (3) quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este
alterum alteri dare facere asunto debe dar o hacer el
oportet ex fide bona, uno a favor del otro según
la buena fe,
(4) condemnatio (4) eius iudex alterum (4) condena el uno al otro,
alteri condemnato, si non juez, si no resulta porbado
142
Cfr. GÓMEZ-IGLESIAS, A.: Fórmulas Procesales, en Textos de Derecho Romano, R. Domingo (coord.),
Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 289 ss.
119
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(2) demonstratio (2) Quod Aulus Agerius de (2) En relación a que Aulo
Lucio Titio, cum is a Agerio ha comprado a
Numerio Negidio tabernae Lucio Ticio, quien ha sido
instructae praepositus puesto por Numerio
esset, eius rei nomine Negidio al frente de un
decem pondo olei emit, qua comercio, diez libras de
de re agitur, aceite en el ejercicio de ese
giro, asunto por el que se
acciona,
(3) intentio. (3)quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este
Lucium Titium Aulo Agerio asunto Lucio Ticio debe
dare facere oportet ex fide dar o hacer según la buena
bona, fe en favor de Aulo Agerio,
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(2) nominatio facti (2) Si paret Aulum (2) Si resulta probado que
Agerium Numerium Aulo Agerio ha dado en
Negidium rem qua de comodato a Numerio
agitur commodasse Negidio la cosa sobre la
eamque Aulo Agerio que se acciona y no le ha
redditam non esse, sido restituida a Aulo
Agerio,
(3) condemnatio (3) quanti ea res erit (3) a tanto dinero cuanto
tantam pecuniam iudex valdrá la cosa condena,
Numerium Negidium Aulo juez, a Nuemerio Negidio
Agerio condemnato, si no en favor de Aulo Agerio, si
paret absolvito. no resulta probado
absuelve.
120
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(2) demonstratio (2) Si paret Aulo Agerio a (2) Si resulta probado que
Numerio Negidio opeve por obra o consejo de
consilio Numerii Negidii Numerio Negidio le fue
furtum factum esse cometido hurto a Aulo
(paterae aureae) quam ob Agerio (de una copa de
rem oro), por lo que
(4) condemnatio (4) quanti ea res fuit, cum (4) según lo que haya
furtum factum est, tamtae valido la cosa al momento
pecuniae duplex iudex de cometerse el hurto, al
Numerium Negidium Aulo doble de tanto dinero
Agerio condemnato, si non condena, juez, a Numerio
paret absolvito. Negidio a favor de Aulo
Agerio, si no resulta
probado absuélvele.
(1) datio iudicis (1) Aquilius, Caius, Mevius (1) Sean recuperadores
recuperatores sunto. Aquilio, Cayo y Mevio.
(2) demonstratio (2) Quod Aulo Agerio (2) En relación a que Aulo
pugno mala percussa est a Agerio ha sido golpeado en
Numerio Negidio dolove la mandíbula por el puño
malo Numerii Negidii de Numerio Negidio, o por
factum est ut percuteretur el dolo de Numerio
Negidio se ha producido el
hecho de ser golpeado,
(4) condemnatio (4) tantam pecuniam (4) a tanto dinero hasta una
dumtaxat sestertium X tasa máxima de diez mil
121
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(1) datio iudicis. (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(2) demonstratio (2) Quod Aulus Agerius de (2) En razón de que Aulo
Numerio Negidio incertum Agerio ha estipulado un
stipulatus est, cuius rei dies objeto incierto de Numerio
fuit, Negidio, cuyo plazo ya está
vencido,
(3) intentio (3) quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este
143
La redacción aquí entremezcla las cláusulas (demonstratio, intentio y condemnatio) que nosotros,
teóricamente, hemos distinguido. La redacción reconstruida era en realidad del siguiente tenor: “Si paret
Numerium Negidium illum servum iniuria occidisse, quam ob rem quanti is servus in eo anno plurimi fuit,
tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio dare oportet, tantam pecuniam duplam iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito” (Si resulta probado que Numerio Negidio ha
matado injustamente a aquel esclavo, por lo que según el máximo que haya valido el esclavo en el último año,
por lo que tanto dinero Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio, a tanto dinero duplicado condena juez, a
Numerio Negidio, si no resulta probado, absuélvele).
122
8.- Reivindicatio.
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.
(2) intentio (2) Si paret rem qua de (2) Si resulta probado que
agitur ex iure Quiritium la cosa respecto de la que
Auli Agerii esse, se acciona es de propiedad
quiritaria de Aulo Agerio
(4) condemnatio (4) quanti ea res erit, (4) según cuanto valdrá la
tantam pecuniam iudex cosa, a tanto dinero
Numerium Negidium Aulo condena, juez, a Numerio
Agerio condemnato, si non Negidio a pagar a Aulo
paret absolvito. Agerio, si no resulta
probado, absuélvele.
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio
(2) intentio (2) Si quem hominem Aulus (2) Si resulta probado que
Agerius emit et is ei Aulo Agerio compró un
traditum est, anno esclavo y le fue entregado,
possedisset, tum si eum y si hubiese poseído un año
hominem, quo de agitur, aquel esclavo, respecto del
eius ex iure quiritium esse cual se acciona, debiera ser
oporteret suyo en propiedad
quiritaria
(3) exceptio iusti domini (3) neque is homo ex iure (3) y si el esclavo no es de
quiritium Numerii Negidii propiedad quiritaria de
est Numerio Negidio
123
(4) replicatio rei venditae (4) aut si Numerius (4) a no ser si Numerio
et traditae Negidius Aulo Agerio Negidio vendió y entregó
hominem quo de agitur el esclavo respecto del que
vendidit et tradidit, se acciona a Aulo Agerio
(6) cláusula arbitraria (6) neque is homo arbitratu (6) y si este esclavo no es
tuo a Numerio Negidio restituido por Numerio
restituatur Negidio según tu arbitrio
(7) condemnatio (7) quanti ea res erit, (7) según cuanto valdrá el
tantam pecuniam iudex asunto, a tanto dinero
Numerium Negidium Aulo condena, juez, a Numerio
Agerio condemnato, si non Negidio a pagar a Aulo
paret absolvito. Agerio, si no resulta
probado, absuélvele.
(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea Ticio juez.
(2) demonstratio (2) Quod Lucii Titii (2) En relación a que los
heredes herederos de Lucio Ticio
Gayo 4. 54: “Illud satis apparet in incertis formulis plus peti non posse, quia
cum certa quantitas non petatur, sed qvidqvid <paret> aduersarium dare
facere oportere intendatur, nemo potest plus intendere. idem iuris est, et si
in rem incertae partis actio data sit, uelut talis: qvantam partem paret in eo
fvndo, qvo de agitvr, actoris esse. quod genus actionis in paucissimis causis
dari solet”.
Si esto había sido así, y el demandante pretendía accionar por el resto de la deuda
durante el mismo año de pretura, el demandado podía oponerse a esta segunda
pretensión por medio de la exceptio litis dividuae (excepción de litigio dividido).
Gayo 4. 56: “Sed plus quidem intendere, sicut supra diximus, periculosum
est; minus autem intendere licet. sed de reliquo intra eiusdem praeturam
agere non permittitur; nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae
exceptio appellatur litis diuiduae”.
Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien que tenía la propiedad de un tercio de un
fundo, lo reivindicara totalmente, como si fuera el único dueño; o que, debiéndose a alguien
mil sestercios, éste pidiera dos mil sestercios.
Gayo 4. 53: “Si quis intentione plus conplexus fuerit, <causa cadit>, id est
rem perdit, nec a praetore in integrum restituitur, excep<tis> quibusdam
casibus, in qui<bus p>raetor non patitur * * *”.
Nótese que en la pluris petitio está envuelto un problema cuantitativo (pedir más de
lo debido). No hay pluris petitio, en cambio, por el defecto cualitativo de pedir una cosa
completamente distinta de la debida (aliud pro alio).
Gayo 4. 55: “Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum
periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante uidetur egisse,
uelut si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis
ex testamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu debebatur, aut si
cognitor aut procurator intenderit sibi dari oportere”.
En suma, la pluris petitio resultó ser una sanción para quien dolosamente pedía
más de lo debido.
126
Gayo 4. 53ª: “<Plus autem quattuor> modis petitur: re, tempore, loco,
causa. re, uel<ut si quis pro x> milibus, quae ei debentur, xx milia petierit,
<aut> si <is, cuius> ex parte res esset, totam eam aut maiore ex part<e
suam> esse intender<it>”.
Gayo enuncia cuatro clases de pluris petitio: re (objeto), tempore (tiempo), loco
(lugar) y causa.
En este punto, Gayo obra movido por el espíritu escolar que informa su obra;
aunque ciertamente la división parece alejarse de la dogmática romana.
Gayo 4. 53b: “<Tempore, ueluti si quis ante diem uel> ante <condicionem
petierit>”.
Otra forma de diferir para el futuro los efectos de un negocio (pues, por regla
general producen sus efectos inmediatamente) es la condición.
Así, por ejemplo, si acordamos: “Te entrego en comodato mi caballo, pero, si viajas
a Asia, me lo devuelves”.
Los estados en que se puede encontrar la condición son tres: pendiente, cumplida
y fallida.
En este caso, se dice que no nace la obligación; aunque sería más preciso decir, de
acuerdo a la mentalidad romana, que no nace la acción.
Pues bien, volviendo a la cuestión de la pluris petitio, Gayo señala que ésta se
produce si se exige una obligación sujeta a una condición suspensiva pendiente. En
este caso es cierto que el demandante puede perder el juicio; pero esto será, por ejemplo,
porque se haga valer una exceptio pacti conventi (por el pacto de la condición) y no por
pluris petitio.
128
Gayo 4. 53c: “<Loco, ueluti si, quod certo loco> dari promissum est, id
<alio loco sine commemoratio>ne eius loci petatur, uelut si <is, qui ita
stipulatus fuerit: EPHESI> DARE SPONDES? <deinde> Romae p<ure
intendat dari sibi oportere>. * * * DARE MIHI OPOR<T>ERE * * *
petere, id est non adiecto loco”.
Gayo 4. 53d: “Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem
debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit:
SESTERTIVM X MILIA AVT HOMINEM STICHVM DARE SPONDES?
deinde alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est,
plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id
praestare, quod non petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde
speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde
Tyriam specialiter petat; quin etiam licet uilissimam petat, idem iuris est
propter eam rationem, quam proxime diximus. idem iuris est, si quis
generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut
Stichum, quamuis uilissimum. itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et
intentio formulae concipi debet”.
Las obligaciones de objeto único son aquéllas en que hay un solo objeto debido.
Son el caso normal.
Las obligaciones de objeto múltiple son aquéllas en que hay varios objetos
debidos.
Las obligaciones de simple objeto múltiple son aquéllas en que hay varias cosas
debidas y para cumplir la obligación se debe realizar la prestación de todas y cada
129
una de ellas. En realidad, no se trata de otra cosa que varias obligaciones de objeto único
que nacen de una misma causa, unidas generalmente por la conjunción “y”.
Así, por ejemplo, si compro en un almacén huevos, pan y aceite: el vendedor está
obligado a entregarme todas las cosas compradas.
Las obligaciones alternativas son aquéllas en que hay varias cosas debidas pero
para cumplir la obligación basta realizar la prestación sólo de una o algunas de ellas.
Se trata de obligaciones nacidas de una misma causa, unidas generalmente por la
conjunción “o”.
Así, por ejemplo, como en el caso propuesto por Gayo: “¿Prometes dar diez mil
sestercios o el esclavo Estico?”; el promitente está obligado sólo a realizar una de las dos
prestaciones para cumplir con lo estipulado.
Por último, las obligaciones facultativas son aquéllas en que hay una sola cosa
debida, pero para cumplir la obligación se puede realizar tanto la prestación debida
como otra que, sin ser debida, se encuentra in facultate solutionis (en facultad de
solución o pago). Sobre esta clase de obligaciones el aforismo reza: “Una res in
obligatione, duae, aufem, vel plures, in facultate solutionis” (una cosa en obligación, dos o
más en facultad de solución).
Así, por ejemplo, en las acciones noxales hemos visto que el pater, obligado a
pagar el monto de la condena por el delito cometido por su hijo en poestad, podía
liberarse entregándole éste a la víctima. Debe notarse que la única obligación del pater
era pagar la condena, en ningún caso estaba obligado a entregar al hijo; pero si lo hacía
cumplía la obligación.
Gayo también distingue el caso de las obligaciones que recaen sobre un género.
Esta designación del objeto de la obligación se realiza en el negocio del cual ésta
surge; es decir, en la causa de ésta. De ahí que Gayo diga que si se debe un género, como
una cantidad de púrpura o un esclavo, el demandante no puede exigir púrpura de Tiro o el
esclavo Estico, es decir, reducir el objeto de la obligación a una especie determinada,
sin incurrir en pluris petitio en razón de la causa.
Sin embargo, aquí tampoco se pierde el juicio por pluris petitio sino porque no
resulta ser probada la intentio.
Gayo 4. 58 a 60: “Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in
iudicium deducitur, et ideo res in integro manet; et hoc est, quod dicitur
falsa demonstratione rem non perimi. 59. Sed sunt, qui putant minus recte
conprehendi, ut qui forte Stichum et Erotem <em>erit, recte uideatur ita
demonstrare: quod ego de te hominem Erotem emi, et si uelit, de Sticho alia
formula iterum agat, quia uerum est eum, qui duos emerit, singulos quoque
emisse; idque ita maxime Labeoni uisum est. sed si is, qui unum emerit, de
duobus egerit, falsum demonstrat. idem et in aliis actionibus est, uelut
commodati et depositi. 60. Sed nos apud quosdam scriptum inuenimus in
actione depositi et denique in ceteris omnibus, ex quibus damnatus
unusquisque ignominia notatur, eum, qui plus quam oporteret
demonstrauerit, litem perdere, uelut si quis una re deposita duas pluresue
<se de>posuisse demonstrauerit, aut si is, cui pugno mala percussa est, in
actione iniuriarum etiam aliam partem corporis percussam sibi
demonstrauerit; quod an debeamus credere uerius esse, diligentius
requiremus. certe cum duae sint depositi formulae, alia in ius concepta, alia
in factum, sicut supra quoque notauimus, et in ea quidem formula, quae in
ius concepta est, initio res, de qua agitur, demonstratorio modo designetur,
deinde inferatur iuris inte<n>tio his uerbis: QVIDQVID OB EAM REM
ILLVM ILLI DARE FACERE OPORTET, in ea uero, quae in factum
concep<ta est, stat>im initio i<nt>entionis alio modo res, de qua agitur,
designetur his uerbis: SI PARET ILLVM APVD <ILLVM REM> ILLAM
DEPOSVISSE, dubitare non debemus, quin si quis in formula, quae in
factum composita est, plures res designauerit, quam deposuerit, litem
perdat, quia in intentione plus po<suisse uidetur> * * *”.
131
Así como la minus y la pluris petitio en la intentio era un vicio concerniente a las
fórmulas con intentio certa; la minus y la pluris positio en la demonstratio era un vicio
concerniente a las fórmulas con intentio incerta.
En principio, se señala que “ante este vicio el asunto no entra en juicio”, por lo
que no se perjudica la acción (nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet”).
Esto se sintetiza en un aforismo: “no se consume la acción por una demostración falsa”
(“falsa demonstratione rem non perimi”).
Por ello es que se piensa que el asunto (real, tal y como es) no entra en juicio, y,
por tanto, el demandante no pierde la acción.
Nada impedía, por tratarse de un necogio causal completamente distinto del que ya
se había alegado, que se volviera a intentar la acción con la correspondiente corrección
de la demonstratio.
Habíamos señalado que la nominatio facti, más allá de las consecuencias de que no
se utilice el verbo “oportere”, en la práctica no tenía diferencia con la intentio de las
acciones in ius conceptae.
Tal es así, que Gayo se refiere a la nominatio facti como intentio en el texto
transcrito. Y agrega que en ellas se consume la acción de forma similar a la pluris petitio de
la intentio (aunque se refiera a ella como pluris positio: “quia in intentione plus posuisse
videtur”)144.
Para éste jurista, tratándose de acciones de buena fe, como las de la compraventa,
el hecho de indicar menos objetos (el esclavo Eroto) que los realmente debidos en una
obligación de simple objeto múltiple (el esclavo Estico y el esclavo Eroto) no viciaba la
demonstratio.
144
A comienzos del siglo XX, autores como DE VISSCHER, APPLETON y BESELER que el texto de
Gayo, Instituciones 4, 60, no era original, sino que correspondía a un glosema a través del cual se denomina
“intentio” lo que en rigor es una “nominatio facti”. Posteriormente, D‟ORS, sostuvo que no se trataba de un
glosema sino sólo de una incorrección del lenguaje cometida por el propio Gayo. Para nosotros, no se trata ni
de un glosema ni propiamente de una incorrección del lenguaje. El empleo del término “intentio”
simplemente responde a una incapacidad lingüístico-técnica (y, por tanto, objetiva; no atribuible a Gayo) para
referirse adecuadamente a la nominatio facti articulando sus similitudes y diferencias con las intentio de las
acciones in ius conceptae. Si bien, técnicamente, las acciones in factum conceptae carecían de “intentio”, y en
su lugar aparecía una “nominatio facti”, en la páctica ambas cláusulas formularias fueron progresivamente
asemejándose; de forma que en materias como la pluris petitio operaban de la misma manera. Como faltaba
un término más adecuado, se utiliza la expresión “intentio” para tratar el asunto de la pluris petitio; de hecho,
es tan patente la falta de una terminología adecuada para preservar los matices propios de uno y otro tipo de
acción, que en vez de hablar de “pluris petitio”, Gayo se refiere a ella como “pluris positio”, utilizando el
lenguaje que había reservado para tratar el vicio en la demonstratio (cláusula que sólo está presente en la
acción de buena fe, pero no en la in factum conceptae). Que la “nominatio facti” llegó a tener a ciertos
respectos consideración de “intentio” puede deducirse, también, del hecho de que Gayo, Instituciones 4, 44,
indique la “intentio” es la única parte de la formula que se puede presentar sola: la demonstratio, la
condemnatio y la adiudicatio, por el contrario, no tienen valor si aparecen solas (numquam solae
inueniuntur… nullas uires habet <et> ob id numquam solae inueniuntur”). Si la nominatio facti no hubiese
sido considerada en términos generales como “intentio”, Gayo habría agregado la indicación de que en las
acciones in factum conceptae la formula contenía únicamente “condemnatio”, sin presencia de “intentio” ni
de “demonstratio”. Vid. DE VISSCHER, F.: Les Formules in Factum, NHR (1925) pp. 193-253;
APPLETON, Rev. Hist. De Droit (1929) p. 205; BESELER, Rev. Hist. De Droit (1930) pp. 169 ss.; D‟ORS,
A.: Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1997, pp. 128 y 129.
133
En cualquier caso, es de suponer que quien pidió menos de lo debido tendría que
haber introducido la correspondiente praescriptio para que no se consumiera totalmente
su acción; y, de haber obrado así, esperar hasta la siguiente pretura pues, de no hacerlo,
sería rechazado por la exceptio litis dividuae.
Gayo 4. 57: “At si in condemnatione plus positum sit, quam oportet, actoris
quidem periculum nullum est; sed <reus, cum> iniquam formulam
acceperit, in integrum restituitur, ut minuatur condemnatio. si uero minus
positum fuerit, quam oportet, hoc solum consequitur <actor>, quod posuit;
nam tota quidem res in iudicium deducitur, constringitur autem
condemnationis fine, quam iudex egredi non potest. nec ex ea parte praetor
in integrum restituit; facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus.
loquimur autem exceptis minoribus xxv annorum; nam huius aetatis
hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit”.
7. LA LITIS CONTESTATIO.
En época formularia, se trata de la actuación final en la fase in iure, que se
produce una vez que ya hay acuerdo entre las partes y el magistrado en todos los
contenidos de la fórmula.
no es, a diferencia de lo que ocurría en las legis actiones, una solemnidad ab substantiam,
sino que sólo una solimnidad ad probationem.
La litis contestatio, es, por tanto, ante todo el acto en virtud del cual se verifica la
fijación definitiva de la fórmula. Es un acuerdo. Y en él no se observan ya las posiciones
antagónicas de las partes, como en las acciones de la ley, sino que aparecen menciones de
carácter técnico (la datio iudicis y las partes de la fórmula) que, en síntesis, serán la norma
jurídica que regulará el iudicium entre las partes.
Gayo, tratando una cuestión particular, nos ha entregado una frase de uso muy
frecuente para encuadrar los efectos de la litis contestatio.
Gayo 3. 180:
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si Todavía, la obligación se aparta por la litis
modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc contestatio, sólo si ha sido accionada en un juicio
obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit legítimo. Pues, entonces, la obligación principal
autem teneri reus litis contestatione. sed si ciertamente se disuelve, pero el demandado
condemnatus sit, sublata litis contestatione comienza a estar sometido por la litis contestatio.
incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod Pero si fuera condenado, apartada la litis
145
Para WLASSAK, JAHR y KASER, “testes estote” equivale a “sed testigos”. Para WATSON, en cambio,
significa “sed jueces”; además, estima que la expresión habría quedado obsoleta antes de la promulgación de
la Ley de las XII Tablas. Vid. WLASSAK, M.: Die Litiskontestation im Formularprozess, Leipzig, 1899, p.
81; JAHR, G.: Litis Contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegründung in Legisaktionen und im
Formularverfahren, Köln, 1960, p. 21; KASER, M.: Zivilprozessrecht, p. 57; WATSON, A.: International
Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1993, pp. 14 a 16.
135
apud ueteres scriptum est ante litem contestatam contestatio comienza a estar sometido por causa de
dare debitorem oportere, post litem contestatam la condena. Y esto es lo que está escrito en los
condemnari oportere, post condemnationem antiguos: “antes de la litis contestatio, el deudor
iudicatum facere oportere. debe dar; después de la litis contestatio, debe ser
condenado; después de la condena, debe hacer lo
juzgado.
La romanística ha dado valor general al parecer de los juristas clásicos reportado por
Gayo: 1. ante litem contestatam dare debitorem oportere; 2. post litem contestatam
condemnari oportere; 3. post condemnationem iudicatum facere oportere. La explicación
previa de Gayo es un poco más extrema que el contenido mismo de esta especie de
refrán146. Pero, de momento señalemos, siguiendo a Gayo, que merced a la intervención de
la autoridad, entonces, la relación de las partes pasa al dominio político, y, por tanto, deja
de ser un asunto meramente privado. Así, el sustento mismo de la relación jurídica
transitará inevitablemente, de manera sucesiva e irreversible, desde la obligatio a la litis
contestatio y hasta la condemnatio. Sobre esta base se puede comprender los principales
efectos de la litis contestatio:
146
Vid. nota de MIQUEL, Derecho Privado Romano, cit. p. 117 que aparece en nuestra n. 127.
136
d) La cosa objeto del litigio no puede ser vendida. Pues en ese caso se estima
que quien vende una cosa litigiosa obra con dolo malo, de manera que el
comprador cuenta con una exceptio para evitar el cobre del precio.
Mientras en el siglo XIX se destacó, por KELLER, su relación con el derecho público y, en
consecuencia, su carácter de acto imperativo del pretor, en el siglo XX primó, hasta la primera mitad, la
tesis de WLASSAK. Este último concentraba el análisis en el carácter convencional de la fórmula, de
manera que asimiló la litis contestatio a un contrato de arbitraje entre las partes litigantes, simplemente
autorizado por el pretor. La tesis que impera desde la segunda mitad del siglo XX, establecida por
CARELLI y JAHR, atempera esa visión extrema: si bien se cuenta con la voluntad de las partes, las
actuaciones imperativas que de forma paralela desarrollaba el pretor no permiten hablar sin más de un
contrato; por lo demás, el “contrato” corresponde a una categoría abstracta y general que, en estos
términos, los romanos no llegaron a elaborar.
Por otra parte, en lo que se refiere al pretendido efecto novatorio de la litis contestatio, y tal como
148
señala MIQUEL , “(l)os viejos romanistas solían hablar del efecto novatorio […], es decir, que si, por
ejemplo, antes de la litis contestatio el deudor debía una cantidad de dinero en virtud de una promesa
solemne (stipulatio) ahora pasaría a deberla en virtud de la sentencia judicial a la que aceptó someterse en el
momento de la litis contestatio. Pero, en realidad, lo que dicen los juristas republicanos es que ante litem
contestatam dare oportere (el deudor antes de la litis contestatio tiene que dar esa cantidad); post litem
contestatam condemnari oportere (tras la litis contestatio tiene que ser condenado). Por otra parte, la
analogía vale sólo para un tipo de novación: la condicional” (y vale, podemos agregar, desde la perspectiva
de Servio Sulpicio Rufo, para quien la novación de obligaciones condicionales operaba sin necesidad del
cumplimiento de la condición, lo cual fue rechazado tanto por los juristas romanos posteriores, como por la
sucesiva historia del Derecho).
147
El hito inicial en la discusión durante el siglo pasado es el trabajo del austríaco WLASSAK (Anklage und
Streitbefestigung im Kriminalrecht der Römer, Alfred Hölder, Wien, 1917), seguido por insignes juristas
alemanes, como WENGER y KOSCHAKER, e italianos, como BETTI y, en parte, ARANGIO-RUIZ. La
tesis de aquél autor fue rebatida por CARELLI (La genesi del procedimento formulare), y, más tarde, por
JAHR (Litis contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegründung in Legisaktionen und im
Formularverfahren, 1960). Vid., resumido, GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano, Ediciones
Académicas, Madrid, 2004, p. 166 n. 80; MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid,
1992, p. 116.
148
Vid. MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 117.
137
Gayo 3.181:
Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, De donde ocurre que, si pidiera una deuda por un
postea de eo ipso iure agere non possim, quia juicio legítimo, después no puedo accionar sobre
inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia esto mismo ante el pretor, porque inútilmente
litis contestatione dari oportere desiit, aliter atque entiendo DEBER SERME DADO, ya que el deber
si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim ser dado cesa por la litis contestatio; y, por otra
nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure parte, si he actuado por un juicio de imperio,
postea agere possum, sed debeo per exceptionem entonces, en efecto, no obstante esto la obligación
rei iudicatae uel in iudicium deductae summoueri. perdura, y por este mismo derecho después puedo
quae autem legitima sint iudicia et quae imperio accionar, pero debo ser desplazado por la
continentia, sequenti commentario referemus. excepción de cosa juzgada o deducida en juicio.
Pero, cuáles sean juicios legítimos, cuáles de
imperio, lo referiremos en el comentario siguiente.
Hemos dicho que desde la litis contestatio estamos frente a una res in iudicium
deducta; que los términos de la fórmula resultan, por tanto, completamente inalterables para
las partes y para el juez; y que, finalmente, la relación jurídica ya ha salido de la esfera de
control de las partes, de modo que la deuda ya no se sostienen en la obligatio original sino
en la propia litis contestatio (y más tarde se trasladará a la condemnatio).
Así las cosas, y por cuanto la condena era siempre pecuniaria (Gayo 4. 48), desde la
litis contestatio el demandado, sea cual sea el objeto de la controversia, habría mutado en
un potencial deudor de dinero. En consecuencia, en principio resultaría imposible que el
demandado, ya en esta etapa intentara cumplir in natura con la pretensión del demandante.
Esto tiene desde luego un par de aparentes excepciones, pues la propia fórmula las
contempla: la cláusula arbitraria (por ejemplo, en la reivindicatio) y la entrega noxal (en las
acciones penales en que participa).
Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium
satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum absoluere an ideo potius damnare, quia
138
iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. nostri praeceptores absoluere eum
debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et
Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse. <diversae scholae auctoribus de strictis iudiciis
contra placuit;> de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est
officium iudicis. tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur
<ita demum reum condemnandum esse, nisi arbitratu iudicis rem restituerit> –vv. 7– sunt etiam in
personam tales actiones in quibus exprimitur <, ut arbitretur iudex, quomodo reus satisfacere debeat
actori quominus condemnetur> –vv. 7– actum fuit.
8. LA SENTENCIA.
Según hemos dicho, precisamente el juez debe resolver definitivamente la
controversia (iudicatum) a través de su sententia, con estricto apego a los términos de la
fórmula (el juez no realiza un ius-dicere, sino un ius-dicare). Se trata, por tanto, de la
gestión final del iudicium; con la cual se da cumplimiento, por parte de él o los jueces
designados en la fórmula (datio iudicis), a la orden del juzgar (iussum iudicandi) que por
este mismo documento le (o les) había dado el pretor.
Es verdad que, en las fuentes, existe una serie de términos de uso más o menos
intercambiable: sententia (sentencia); iudicatum (lo juzgado); pronuntiatio
(pronunciamiento); res iudicata (cosa juzgada). Pero, con todo y para los fines de esta
explicación, damos preferencia a: “sententia” como “la manifestación de la convicción
íntima del juez”149 (de ahí, también, “pronuntiatio”-“pronuntiare”); “iudicatum” como el
contenido de tal manifestación, esto es, “la decisión definitiva del juez”150; y, “res
iudicata”, como “el estado de la controversia por efecto de la sentencia”.
149
Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089).
150
Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089).
151
Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44.
152
Cfr. Paulo, 2 ad Ed., D. 50. 17. 106.
153
Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, p. 1089.
139
Ocurrido lo anterior, las partes debían retornar ante el pretor (pues la datio iudicis
era un contenido integrante de la formula actionis); y, una vez allí, proceder a una nueva
nominación de juez (o jueces).
Puede ser que durante el proceso el juez, a pesar de asumir responsablemente su función,
no haya llegado a convicción alguna en el sentido de si debía condenar o absolver en el
caso concreto.
Si esto ocurría, el juez debía realizar un juramento de rem sibi non liquere (no le
queda claro el asunto), y el pleito quedaba sin resolver.
140
De hecho, el juez tenía un plazo para dirimir el conflicto. A esto se refiere Gayo 4.
104 y 105, según ya revisamos, en la clasificación entre iudicium legitimum (un año y
medio), y iudicium imperio continetur (el tiempo que durara el magistrado en su cargo, que
era de un máximo de un año).
154
Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 150.
141
Se debe tener presente que el rechazo del demandado a la actio iudicati (es
decir, si el demandado niega la deuda u opone excepciones), le arriesga a que la pena
ascienda al doble (litiscrescencia) del montante original (infitiatio) (Gayo 4. 9).
La primera forma de ejecución patrimonial, es decir aquella que recaía sobre todos
los bienes del condenado, fue introducida a través de la bonorum venditio. Si estamos a lo
que nos informa Gayo (4. 35), su creador fue el pretor P. Rutilio Rufo (118 a. C.). De modo
que podemos considerar que este fue el mecanismo habitual de ejecución de las sentencias
desde fines del siglo II a. C.
IV.- Etapas: el pretor decreta la missio in bona a favor del demandante (a veces, se
nombraba un curator bonorum, en caso de captura por el enemigo, o ausencia sin dolo en
razón de servicio públicos o muerte). La finalidad es la conservación de los bienes del
deudor, en virtud de los cuales se va a satisfacer la deuda.
Este decreto se publicaba (proscriptio) a fin de que todos los acreedores tuvieran
conocimiento de él. Se realizaban estas proscriptiones durante 30 días, si el ejecutado
vivía, o 15 días, si había fallecido.
Este pasaje de Gayo ya había sido citado para señalar la bonorum venditio que recae
sobre los bienes del indefensus a causa de no habérsele podido citar por simple ausencia
(absens) o por ocultación (latitans). Ahora nos referimos a la bonorum venditio que afecta a
los “iudicatorum” a los “condenados” (literalmente, los juzgados), contra quienes se puede
deducir la actio iudicati.
155
Cfr. Gayo 3. 199: aquí se observa que el condenado podía encontrarse como uno más de los individuos
libres de la familia que estaban sometidos al poder del paterfamilias.
143
Y, por último, dicha subasta era dirigida por el magister bonorum, quien
adjudicaba todo el patrimonio al mejor postor.
El comprador (bonorum emptor) debía pagar las deudas a los acreedores (en
primer lugar a los hipotecarios). En razón de esta finalidad de la subasta, se consideraba
mejor postor a aquel que ofreciera pagar un porcentaje más alto de las deudas.
b) dos acciones: para exigir los créditos del deudor; éstas eran la acción Rutiliana y
la acción Serviana.
En la segunda (a. Serviana) hay una ficción: el bonorum emptor figura como si
fuera heredero del fallido.
Respecto del fallido, debe señalarse cuenta con el “beneficio de competencia” por
el período de un año respecto de todos los acreedores que no concurrieron a la
bonorum venditio.
Dicho beneficio (que también se tenía en el caso de haber hecho el deudor cessio
bonorum), consistía en que sólo se le podía exigir el pago de sus deudas insolutas
(impagas) hasta donde se lo permitieran sus fuerzas patrimoniales. De forma que se le
debía permitir conservar lo suficiente para subsistir.
156
D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 167.