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19 agosto 2010.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


CONCEPTO: Aquella rama del derecho que regula las relaciones privadas
internacionales.
En un sentido amplio es aquella rama del derecho que regula la competencia judicial
internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento de laudos y sentencias.
OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Hay 2 concepciones:
1) Concepción Publicista: El objeto es regular la competencia legislativa de los diferentes
Estados. Sería parte del derecho internacional público y regularía los conflictos de
potestades soberanas.
Esta postura se sustentó hasta inicios del siglo XX, aunque hay autores que aún la
sustentan, por ejemplo Monsalve.
2) Concepción Privatista: El objeto sería la regulación de las relaciones privadas
internacionales. Corresponde a la postura mayoritaria.
¿Cuándo una Relación es Privada?
Cuando se da entre particulares o, entre estos y el Estado cuando no actúa en virtud de su
facultad de imperio.
¿Cuándo una Relación es Internacional?
No existe consenso al respecto. Se han planteado las siguientes posturas:
- Postura del Elemento Extranjero Puro: La relación sería internacional cuando en ella
está presente cualquier elemento extranjero. Es criticada por su amplitud. Ejemplo: un
elemento extranjero sería la nacionalidad.
- Postura del Elemento Extranjero Relevante: La relación sería internacional cuando
presenta un elemento extranjero de importancia, relevancia, que determina el juez o
excepcionalmente la ley o un tratado.
Es la postura mayoritaria. Se la critica porque siempre dará la posibilidad de
discrecionalidad. Ejemplo: art. 1 de la Convención de Viena de 1980.
- Postura del Efecto Internacional: La relación sería internacional cuando produce efectos
en distintos Estados.
CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Hay 3 posturas en derecho comparado.

1
1) Concepción Restringida o Alemana. Esta disciplina sólo debe encargarse de la
determinación del derecho aplicable a una relación privada internacional. Existió en Chile
hasta hace 5 años atrás.
2) Concepción Intermedia. Sustentada por la Academia de Derecho Internacional. Según
esta concepción esta disciplina debe encargarse de 3 aspectos:
a) Competencia judicial internacional: cuándo el tribunal estatal o arbitral será
competente para conocer la relación privada internacional.
b) Derecho aplicable: qué ley debe aplicar el tribunal si se declara competente.
c) Reconocimiento de laudos y sentencias.
3) Concepción Amplia o Francesa. Señala que las materias reguladas son 5:
a) Competencia internacional.
b) Derecho aplicable.
c) Reconocimiento de laudos y sentencias.
d) Extranjería.
e) Nacionalidad.
Esta postura es sustentada por países que tienen grandes flujos migratorios.
PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Son 2:
1.- Existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos en el mundo. Sin embargo
incluso frente al derecho uniforme existe una labor para el derecho internacional privado,
que es interpretar las normas de ese texto.
Ejemplo: Art. 1 de la Convención de Viena. “La presente convención se aplicará a la
compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes.” En este caso debe interpretarse qué se entiende por establecimiento. y por
mercaderías.
Por necesidades del comercio hay una tendencia a la uniformidad, pero también hay una
tendencia de fraccionamiento, por ejemplo lo que ocurre en España.
2.- Necesidad de que las relaciones privadas no se detienen en las fronteras de los
Estados, que exista comercio internacional.
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
Se discute el carácter privado e internacional de esta disciplina. La respuesta depende de la
óptica de la cual se mira.
2
¿Desde la óptica de las materias que hemos visto alguien podría pensar que esto no es solo
derecho privado, sino también público? Algunas son derecho público y cuando el derecho
chileno es competente o que valor extra territorial tiene sus sentencias, que derecho privado
desde la óptica de los sujetos? La respuesta si es privado o publico dependiendo de la óptica
con se este mirando.
Es internacional o interno, desde la óptica de sus fuentes es principalmente interno ya que
su fuente principal es la ley. Desde el punto de vista de las relaciones reguladas es derecho
internacional atendiendo que regula relaciones privadas internacionales. 20 agosto 2010.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
INTERNAS
o Ley.

o Jurisprudencia.

o Doctrina.

o Costumbre.

INTERNACIONALES
o Tratados Internacionales Bilaterales y Multilaterales.

o Jurisprudencia Internacional.

o Lex Mercatoria.

LEY COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.


Es la principal fuente del derecho internacional privado. En Chile presenta las siguientes
características:
- Es antigua, atendiendo que las principales normas de derecho internacional privado
se encuentran en los códigos del siglo XIX, código civil, código de comercio y
código de procedimiento civil. Sin embargo cabe señalar que existen normas
internacionales privatistas en leyes recientes, como la ley 19.971 sobre arbitraje
internacional y en la L.M.C. (art. 80 y 84).
- Es escaza, las normas privatistas en Chile no superan aproximadamente las 20
normas.
- Es dispersa, a diferencia de los ordenamientos jurídicos comparados donde las
normas se encuentran en una ley especial, como es el caso de Suiza, Italia y
Venezuela, o en el título preliminar del código civil como en España. En Chile se
encuentran dispersas en los códigos y en leyes especiales.
Si bien son dispersas, se pueden agrupar en diferentes categorías, por ejemplo derecho
procesal internacional (arts. 242 y siguientes C.P.C.), derecho penal internacional (arts. 430
3
y siguientes C.P.), derecho civil internacional, dentro del cual se puede distinguir un
estatuto personal (arts. 14, 15 C.C., arts. 80 y 84 L.M.C., arts. 540 y siguientes C.C.);
estatuto real (art. 16 inciso 2 y 3 C.C., art. 1462 C.C., arts. 113 y siguientes C.Com.);
estatuto sucesorio (art. 955, arts. 998 y siguientes C.C.).
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
Interna: ha tenido especial relevancia atendiendo a la antigüedad que presentan nuestras
normas internacionales privatistas. Ha venido a reinterpretar normas del código civil y otros
cuerpos normativos. Ejemplo: art. 1462 C.C.
Se dice que los arts. 242 y siguientes del C.P.C. reconocen tácitamente la competencia
judicial internacional, es decir, la posibilidad de sumisión a tribunales extranjeros.
COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
Ha sido una fuente importante en materia internacional privatista, sin embargo hay que
tener presente las limitaciones generales en materia civil o las limitaciones en materia
mercantil (art. 5 C.Com.).
DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Debiese ser de especial relevancia en Chile dadas las características que tiene la ley como
fuente del derecho internacional privado. No ha jugado ese rol, se reduce a no más de 5
autores que tienen visiones diversas sobre los principales tópicos internacional-privatista.
TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO
INTERNACIONAL.
Pueden ser bilaterales o multilaterales.
Tratados Multilaterales:
- Código de Bustamante de 1928, ratificado en 1932 con reserva general.

- También está la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento de


laudos extranjeros, ratificada en 1975.
- Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías,
ratificada en 1990 (entrada en vigencia 1991), que se aplica de oficio por los
tribunales.
- Convención interamericana de México de 1994 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales, aún no ratificada por Chile.
- Convención de Panamá de 1975 sobre reconocimiento y ejecución de laudos,
ratificada en 1976.

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Tratados Bilaterales: destacan los tratados en materia de extradición y tratados de libre
comercio.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
No ha tenido gran relevancia como fuente debido a los siguientes factores.
o Las cortes internacionales normalmente analizan casos sujetos al derecho
internacional público.
o El arbitraje comercial internacional, principal mecanismo para resolver
controversias que generan los contratos internacionales, se caracteriza por su
confidencialidad. sin embargo, excepcionalmente algunos fallos de cortes
internacionales si se han referido a temas internacionales privatistas, por ejemplo el
caso Boll de la C.I.J. que se refirió a las normas internacionalmente imperativas o
normas de policía.
En materia de arbitraje las Cortes o Centros de Arbitraje realizan publicaciones periódicas
de algunos de sus laudos, por ejemplo la regulación de laudos de la cámara de comercio de
Santiago.
LEX MERCATORIA.
Son los usos establecidos por los comerciantes para facilitar el intercambio de bienes y
servicios. Se puede encontrar inserta en tratados en codificaciones de organismos
internacionales.
Ejemplo: Tratado, convención de Viena de 1980; Organismo Internacional, principios de
Unidroit e Incoterms.
Se hace distinción en esta materia, entre hard law: normas que emanan de la soberanía del
estado (ley tratado); soft law: normas que emana de organizaciones internacionales
(principios)
La distinción entre estas (hard y soft law) tiene relación con el mecanismo de solución de
controversias elegido por las partes. Si las partes someten su contrato a tribunales estatales
sólo pueden sujetar el mismo a una LEY o a varias leyes.
Si se someten a arbitraje pueden sujetar su contrato a ley, leyes o principios. 26 de Agosto
MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN DE LAS RELACIONES PRIVADAS
INTERNACIONALES
Existen tres métodos de reglamentación:
i) Método indirecto o conflictual: que utiliza normas de conflictos
ii) Método directo: que utiliza normas materiales especiales
iii) Método intermedio: que utiliza normas de policía o de extensión
MÉTODO INDIRECTO O CONFLICTUAL.

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Es el método tradicional de regulación de las relaciones privadas internacionales
NORMAS DE CONFLICTO: Son aquellas que determinan la legislación aplicable a una
relación privada internacional, o determinan cuando se aplica la legislación nacional para
regular una relación privada internacional.
Este concepto abarca los dos tipos de normas de conflicto.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO.
Son de dos clases
a. NORMAS DE CONFLICTO BILATERALES, PERFECTAS O COMPLETAS.
Son aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación privada internacional.
Ejemplos: art. 955 Código civil que señala que la sucesión se rige por al ley del último
domicilio del causante; art. 80 Ley de matrimonio civil que señala que los requisitos de
forma y fondo del matrimonio se regirán por la ley de su lugar de celebración; art. 17
Código civil que señala que la forma de los instrumentos públicos se determinan por al ley
del país en el que hayan sido otorgados; art. 1027 sobre el testamento que señala que valdrá
en chile el testamento escrito si cumple con al ley del lugar de su otorgamiento.

Estructura de la norma de conflicto.


La norma de conflicto, a diferencia del resto de las normas del ordenamiento interno, consta
de tres elementos:
i. El supuesto
ii. La consecuencia jurídica
iii. El factor o punto de conexión

i. El Supuesto. Normalmente es una categoría jurídica completa, sin embargo también


existen normas de conflicto con supuestos más específicos.
Ejemplo de supuestos: los contratos, los bienes, el matrimonio, la sucesión. Otro ejemplo es
el testamento, que se encuentra inserto en la sucesión, sin embargo también es una
categoría jurídica completa (la tendencia del Derecho comparado es establecer normas de
conflicto específicas)
ii. La Consecuencia Jurídica. Consiste en la aplicación que una legislación nacional o
extranjera a la que me remite el factor de conexión
iii. El Factor o Punto de Conexión. Es el elemento presente en la norma de conflicto que
el legislador ha elevado a criterio localizador de la misma.

955 la sucesión (supuesto) se rige por la ley del ultimo domicilio del causante (factor).
La consecuencia sería que ley es la aplicable.
Clasificación de los Factores de Conexión.

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I. Factores Objetivos o Subjetivos
a. Subjetivos: dicen relación con al persona. Son: habitación, residencia,
domicilio, nacionalidad
b. Objetivos: son todos los demás. Lugar de celebración del contrato, lugar de
ejecución, lugar de ubicación de un bien, entre otros.
Hay convenciones internacional, como por ejemplo la Convención de Viena de 1980, que
no dan mayor relevancia a factores subjetivos como por ejemplo la nacionalidad. La
Convención de Viena se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en lugares diversos. Para la aplicación de esta convención,
se señala que no se tomará en cuenta la nacionalidad de las partes, ni el carácter mercantil o
civil del contrato.
II. Factores Mutables e Inmutables. Atendiendo a si pueden variar con el transcurso del
tiempo.
a. Mutables: Habitación, domicilio, residencia, nacionalidad, la ubicación del bien
mueble, autonomía conflictual
b. Inmutables: ubicación del bien inmueble, lugar de celebración del contrato,
Esta clasificación tiene gran relevancia desde el punto de vista del fraude a la ley. El fraude
se puede producir si el factor de conexión es mutable

Fraude: Es la alteración maliciosa del elemento que subyace en el factor de conexión


para evitar la aplicación de normas imperativas de la lex fori, para someterse a un régimen
jurídico mas favorable
III. Factores Fácticos y Jurídicos.
a. Fácticos: consisten en situaciones de hecho. Ejemplo: el lugar de ubicación del
bien, lugar de celebración del contrato.
b. Jurídicos: consisten en categorías legales. Ejemplo: matrimonio, domicilio,
nacionalidad.
Esta clasificación tiene relevancia desde la óptica de la calificación de las relaciones
privadas. Si el factor es jurídico se califican dos elementos de la norma de conflicto: el
supuesto y el factor. Si el factor es fáctico sólo se califica el supuesto.

Art. 955 Código civil  Subjetivo, inmutable, jurídico.

Art. 80 Ley de matrimonio civil Objetivo, inmutable, fáctico.

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b. NORMAS DE CONFLICTO UNILATERALES, IMPERFECTAS O
INCOMPLETAS:
Son aquellas que determinan cuándo se aplica la legislación nacional a una relación privada
internacional.
Ejemplo: art. 16 inc. 1 Código civil; art. 14 inc. 1.

Las normas de conflicto unilateral se denominan imperfectas o incompletas porque no


determinan la ley aplicable a todo el estatuto. ¿Qué ley rige a los bienes que se encuentran
fuera del territorio de la república?
Ejemplo: art. 16 inc. 1. Esto se puede resolver de dos formas:
i.Se extrae el principio que subyace en la norma: los bienes se rigen por la ley de su
lugar de ubicación.

ii. O se bilateraliza la norma de conflicto: la doy vuelta, los bienes se rigen por
ley argentina

¿Procede la casación en el fondo si se viola el principio que subyace en la norma de


conflicto? (PENSAR) 27 agosto 2010.

CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS DE CONFLICTO.


i) Son generales y abstractas
Atendiendo a que regulan toda una categoría jurídica apartándose de supuestos específicos.
Por ej: los contratos, la sucesión, ahí no se distingue si es sucesión testada o intestada,
abarca todo.
Cabe hacer presente que la tendencia en derecho comparado es establecer normas de
conflicto con supuestos más específicos. Esta situación no se encuentra consagrada en
nuestro ordenamiento jurídico.
ii) Son rígidas, por regla general.
Atendiendo a que no otorgan discrecionalidad al órgano que debe aplicarlas.
La norma de conflicto es rígida para el juez, por ejemplo, la que establece que la sucesión
se rige por la ley del último domicilio del causante.
¿Hay algún caso en que se deba aplicar la norma, pero que no tenga sentido? Si el
último domicilio es Argentina y todos los bienes están en Chile, la ley argentina rige la
sucesión. Entonces es rígida, hay poca discrecionalidad, el juez no puede tomar en cuenta
donde están los bienes, debe aplicar la argentina.
Sin embargo, existen normas de conflicto especialmente en materia contractual que
contienen factores de conexión más flexibles, por ejemplo, los vínculos “más estrechos”,
como un contrato en que no se establezca la legislación aplicable podría regularse por la ley
que presente vínculos más estrechos con él.
Un vínculo más estrecho con un contrato puede ser: el lugar de celebración o de ejecución.

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iii) Son neutras o ciegas.
Atendiendo a que la norma de conflicto me envía a un ordenamiento jurídico sin analizar,
no se toma en cuenta, el contenido del mismo. Por ejemplo, si el último domicilio del
causante se encuentra en país que no otorga derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente.
Sin embargo, hay que tener presente que frente a ordenamientos jurídicos radicalmente
diferentes al nuestro podría interponerse la excepción de orden público internacional, por
ejemplo, un ordenamiento jurídico que no otorga iguales derechos a hombres y mujeres en
materia hereditaria (países musulmanes como Siria o Jordania en que el hijo lleva el doble
de la hija). Entonces se podría accionar de orden público en Chile, siempre que haya bienes
en Chile, si no es así, no se podría.
Esta acción de orden público cabe cuando hay diferencias radicales y no cuando son sutiles
como un porcentaje menor.
iv) Nacionaliza la relación privada internacional.
Atendiendo a que la norma de conflicto me envía a normas que han sido creadas para
resolver situaciones puramente internas. Pensemos un argentino que fallece en Chile, la ley
argentina establece la ley del último domicilio, o sea, se rige por el CC chileno, el cual fue
creado para chilenos.
MÉTODO DIRECTO
Utiliza normas materiales especiales.
NORMA MATERIAL: son aquellas que resuelven en forma directa y sustancial el
problema que genera la relación privada internacional. La norma material no me remite a
otro ordenamiento jurídico.
Es un método más moderno de reglamentación de las relaciones privadas internacionales
(antecedente más remoto en el Derecho Romano el ius gentium que regula las relaciones
entre romanos y extranjeros)
Clasificación de las Normas Materiales, Atendiendo a su Fuente u Origen.
Normas materiales de origen interno, convencional, trasnacional o de derecho espontáneo.
a) De origen interno.
Están en nuestra legislación, por ejemplo, el art. 135 CC que señala que los matrimonios
celebrados en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, salvo que
inscriban el matrimonio en la primera sección del R. Civil de Santiago y pacten en ese acto
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales. (muy importante para
la compra de bienes, porque no hay que ver el régimen en que está casado)
Otro caso es el art. 1028 CC en materia de testamentos otorgados en país extranjero. El
chileno que se encuentra en el extranjero puede testar en conformidad a nuestra ley ante
cónsul chileno, cumpliendo los demás requisitos que el art. 1028 señala.1
1
¿Diferencia que presenta el otorgamiento de testamento en el extranjero y el matrimonio celebrado en el
extranjero? En el matrimonio siempre me debo casar con la ley del lugar, si quiero testar tengo la opción de
someterme a ley chilena o del lugar (art. 1027 y 1028)
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b) Convencional.
Son aquellas que se encuentran en tratados o convenciones internacionales, por ejemplo, la
convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. O las reglas
de Hamburgo 1978. Son normas que resuelven y no reenvían.
c) Transnacional o de Derecho espontáneo.
Son aquellas que se encuentran en codificaciones efectuadas por organizaciones
internacionales, por ejemplo, los principios Unidroit de 1944.
Es derecho espontáneo porque esto no es una ley ni un tratado, no tiene ninguna fuerza
normativa.
Las normas materiales no necesariamente excluyen la aplicación del método conflictual
(después veremos un ejemplo)
MÉTODO INTERMEDIO QUE UTILIZA NORMAS DE POLICÍA Y
NORMAS DE EXTENSIÓN.
NORMA DE POLICÍA: son normas rigurosamente obligatorias que operan al margen o
desplazan la autonomía de la voluntad de las partes. (son normas internas, pero se aplican
internacionalmente debido a su imperatividad)
Estas normas de policía se conocen en el derecho comparado de diferentes maneras:
normas internacionalmente imperativas (España), normas de intervención (Alemania) o
normas de aplicación inmediata o necesaria (Latinoamérica).
Clasificación de las normas de policía.
a) Normas de policía ordopolíticas o de dirección: son aquellas que resguardan los
intereses superiores del estado, por ejemplo, normas de extranjería, de cambio
internacional, de libre competencia (cuestionable) en el art. 3 DL. 211 (sobre libre
competencia).

b) Normas de policía de protección: son aquellas que resguardan los intereses de las
partes débiles en las relaciones privadas internacionales. Ejemplo, protección de
menores, protección de trabajadores, de consumidores… ahora ¿un franquiciado
será parte débil? Que entendemos por parte débil, llegamos a un distribuidor, a un
franquiciado? Eso depende de la política de cada país, es un tema abierto.

Esta distinción entre normas de policía de dirección y protección es rechazada por parte de
la doctrina que señalan que las únicas normas de policía son las ordopolíticas (dirección)
(esta es la corriente más liberal, se plantea que por ejemplo las materias de consumidores si
se podrían someter a la ley que los contratantes estipulen y que solo las normas de policía
protegen los intereses del estado)
Las normas de extensión son normas de policía que determinan su ámbito de aplicación
espacial, es una forma más perfecta de reglamentación de las relaciones privadas
internacionales.

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Por ejemplo, art. 3 DL 211 que dice “el que ejecute o celebre individual o colectivamente
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia
será sancionado en conformidad al art. 26” o lo mismo pasa con la ley del consumidor.
¿Esta norma se aplica para contratos internos o para los internos y los internacionales?
Entonces si digo que la norma se aplica a todo tipo de contratos, es una norma común de
policía porque la respuesta a su ámbito de aplicación no está en la norma.
Si la norma señalare el ámbito de aplicación sería una norma de extensión.
Entonces las normas de extensión lo que hacen es evitar la discrecionalidad del juez,
determinando el ámbito de aplicación espacial de la norma de policía.
En chile tenemos normas de policía normales, porque se deja al juez la discrecionalidad.
(debe mirar la finalidad de la norma).
Caso:
Una empresa chilena compra maquinarias industrial a una empresa cuyo establecimiento
principal se encuentra en España ¿Este contrato se rige por la convención de Viena? ¿si se
aplica la convención de Viena, es imprescindible determinar una legislación de fondo
aplicable?
O sea, si tengo norma material como Viena y la aplico, puedo combinar el método
tradicional también de norma conflictual.
(las maquinarias si son mercaderías) (art. 1, art. 4 de convención) si se necesita conocer una
legislación de fondo (con el metodo conflictual) porque Viena no resuelve todos los puntos
del contrato (art 4)
Entonces el método directo convive con el conflictual.
Las normas materiales y de policía excluyen la aplicación del derecho extranjero en Chile.
2 septiembre 2010.
Las normas materiales y de policía excluyen la aplicación del derecho extranjero en Chile

LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN CHILE.


Si la norma de conflicto determina la aplicación de un ordenamiento jurídico extranjero,
surgen los siguientes problemas para aplicarlo en nuestro país:
- el reenvío
- la calificación
- la cuestión previa o incidental
- determinar la naturaleza jurídica del derecho extranjero.

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I.- EL REENVÍO.
CONFLICTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LEGISLACIÓN.
CONFLICTOS POSITIVOS.
Se producen cuando 2 o más legislaciones se atribuyen competencia para conocer y
resolver la relación privada internacional.
Ejemplo: si un ciudadano español fallece con último domicilio en nuestro país, la
legislación chilena se atribuye competencia en conformidad al art. 955 CC, sin embargo el
juez español si entra a conocer del asunto aplicará a esta sucesión la legislación española.
El art 9 del CC Español señala que la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del
causante (los sistemas europeos aplican el factor nacionalidad)
Los conflictos positivos no generan problemas desde la óptica del derecho aplicable, sin
embargo, pueden producirlo en materia de reconocimiento de sentencia. (se aplicaría la
sentencia que llegue primero, porque habrán 2 sentencia sobre un mismo bien)
CONFLICTOS NEGATIVOS
Se producen cuando 2 o más legislaciones se declaran sucesivamente incompetentes para
conocer y resolver la relación privada internacional. Los conflictos negativos si provocan
problemas desde la óptica del derecho aplicable.
Ejemplo: un ciudadano chileno fallece con último domicilio en España. El art. 955 CC
determina la aplicación de la legislación española, pero el art 9 CC español remite la
competencia legislativa a Chile.
Hay que distinguir los envíos de los reenvías.
El art 955 me envía a España, pero el 9 CCE me reenvía.
El problema es que si esto se aplica dogmáticamente sería imposible resolver el asunto, no
habría solución, esto choca con la inexcusabilidad (principio procesal)

CLASES DE REENVÍO
Se distinguen 3 tipos de reenvío.
a) REENVÍO DE PRIMER GRADO.
Tiene lugar cuando la legislación del estado enviado reenvía la competencia legislativa al
estado enviante (caso que se vio recién con Chile España en sucesión)
Este reenvío de primer grado será circular o perpetuo siempre
Se produce el problema del reenvío porque tenemos distintos factores de conexión, si fuese
el mismo (chile y argentina) no se genera el problema.
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b) REENVÍO DE SEGUNDO GRADO.
Se produce cuando la legislación del estado enviado reenvía la competencia legislativa a un
tercer estado, el cual se puede o no atribuir competencia.
El estado A me envía a B, y la legislación del Estado B me envía al Estado C, y la
legislación del Estado C puede o no atribuirse competencia, y si no lo hace puede dar lugar
a un reenvío circular o perpetuo. (la norma de conflicto es ciega)
c) REENVÍO CIRCULAR O PERPETUO.

LA ACEPTACIÓN O RECHAZO DEL REENVÍO.


1) PARTIDARIOS DE LA ACEPTACIÓN DEL REENVÍO.
Su principal exponente es Rabel.
Él señala que cuando la norma de conflicto me envía a un determinado ordenamiento
jurídico, la remisión es total.
La norma de conflicto me envía al derecho material y conflictual del estado enviado (y
como también se aplicaría la norma de conflicto, se puede generar un reenvío)
2) PARTIDARIOS DEL RECHAZO.
Principal exponente es Pillet.
Señala que cuando la norma de conflicto me envía a un determinado ordenamiento jurídico,
la remisión es parcial. La norma de conflicto me envía exclusivamente al derecho material
del ordenamiento jurídico designado (no se podría generar un reenvío)
Dogmáticamente es más criticable esta postura, pero se explica porque Pillet parte del
supuesto que todos los reenvíos son circulares, entonces hay que acabarlos.
Los partidarios de Rabel deben enfrentar el problema de los reenvíos circulares, para ello
quedan varias teorías, entre la que destaca la del agotamiento de la norma de conflicto.
Esta teoría postula que en el supuesto de un circuito de reenvíos, debe aplicarse el derecho
material del ordenamiento jurídico cuya norma de conflicto ya fue aplicada. La norma de
conflicto al aplicarse cumple su fin, en el ejemplo (Chile- España) como la norma chilena
me envía a España, y España a la ley chilena, la situación se regiría por la ley chilena
porque el 955 ya se aplicó.
Y si fuese, estado A manda a estado B, y B al estado C, y C de nuevo a B, se aplicaría la
norma del estado B, porque su norma de conflicto ya se aplicó. (Sería como aplicar Pillet a
la segunda pasada)
REGULACIÓN DEL REENVÍO EN EL DERECHO COMPARADO.
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se acepta, legal o jurisprudencialmente el
reenvío.

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Sin embargo al enfrentarse a una relación internacional privatista, debe revisarse la
legislación interna para determinar si existe una norma que rechace expresamente el
reenvío (por ejemplo Italia, España)
SITUACIÓN EN CHILE.
No existe norma general que se refiera a la aceptación o rechazo del reenvío. La
jurisprudencia ha sido favorable al reenvío.
El código de Bustamante tampoco regula este punto, por tanto en Chile se puede decir que
hay un silencio.
En la ley de arbitraje comercial internacional 19.971 de septiembre de 2004 (LACI), en su
art. 28 inciso 2 se rechaza expresamente el reenvío en materia contractual (esto tiene lógica
porque los contratantes son los que escogen la legislación, no tiene sentido que luego se
aplique un reenvío). Sólo en materia contractual existe norma, en los demás aspectos no.
Caso 1
Un ciudadano chileno fallece con último domicilio en Londres, dejando bienes raíces en
Chile y bienes muebles (acciones) en EE.UU.
¿Qué ley o leyes aplicaría el tribunal inglés si se interpone la petición de herencia ante él?
¿Qué ley o leyes aplicaría el tribunal chileno si se interpone la acción ante él?
Caso 2
Un ciudadano chileno fallece con último domicilio en Madrid, dejando bienes muebles en
Chile y bienes raíces en Barcelona
¿Qué ley o leyes aplicaría el tribunal español si se interpone la petición de herencia ante él?
¿Qué ley o leyes aplicaría el tribunal chileno si se interpone la acción ante él?
¿En este caso estamos frente a simples envío, reenvíos de primer grado, de segundo grado o
circulares?
Los conflictos de leyes son diferentes a los conflictos de jurisdicción, que supone que 2
tribunales se atribuyan coetáneamente competencia o ninguno quiera atribuírsela.
En materia jurisdiccional prácticamente no se producen conflictos negativos, normalmente
serán conflictos positivos, siempre habrá un tribunal que quiera ser competente.
3 septiembre 2010.
SUPUESTOS DE DERECHO
- El sistema sucesorio chileno es unitario domiciliario, la sucesión se rige por una sola ley
- El sistema español es unitario nacional

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- El sistema norteamericano es plural, la sucesión se rige o se puede regir por varias leyes,
dependiendo si los bienes del causante se encuentran en un sólo país o en varios (en rigor
depende de cada estado de EE.UU)
- El sistema inglés es mixto, distinguiendo entre bienes muebles e inmuebles. Los muebles
se rigen por la ley del último domicilio, los inmuebles por la ley del lugar en que se
encuentran ubicados
Respuestas casos
- Caso 1
Si se interpone ante tribunal ingles. Respecto a los muebles determina que se aplica la
legislación inglesa. Respecto a los inmuebles hay un envío de la legislación inglesa a la
chilena, pero entramos a un reenvío circular (porque chile reenvía a Inglaterra)
¿Entonces cuál aplicamos? Se puede aplicar la teoría del agotamiento, entonces
aplicaríamos la ley inglesa respecto a los inmuebles.
Entonces tanto a los muebles como inmuebles se aplica ley chilena.
Si se interpone ante tribunal chileno, el tribunal chileno envía a la legislación inglesa. Y la
ley inglesa distingue entre bienes muebles y bienes inmuebles. En los muebles se aplica la
ley inglesa y en los inmuebles se produce un reenvío de primer grado, si aplicamos la teoría
del agotamiento:
La sucesión se rige en inmuebles por ley chilena, en muebles por la inglesa.
- Caso 2
Si se interpone ante tribunal chileno. La ley chilena envía a la legislación española, pero
España reenvía a la ley chilena. Hay un reenvío de primer grado (que es circular). Acá no
importa donde están los bienes muebles o inmuebles (porque son 2 sistemas unitarios). Por
teoría del agotamiento se aplicaría finalmente la ley chilena.
Si se interpone ante tribunal español.
La legislación española (art. 9 CCE) envía a la legislación chilena. Y luego la legislación
chilena determina que se aplica la ley española, hay un reenvío de primer grado.
Pero existe una norma que rechaza el reenvío (siempre hay que ver en la legislación interna
de cada país si existe una norma que rechace el reenvío)
Entonces cuando España envía a la ley chilena, luego no aceptaría el reenvío que le haga el
otro ordenamiento jurídico. El envío de la ley española a la chilena abarca solo al derecho
material y no a la norma de conflicto chilena (955).
Entonces en ambos casos se aplica ley chilena, en un caso por teoría del agotamiento y en
otro caso por rechazo de reenvío.
(todos estos problemas de reenvío y envío se producen en sucesorio, matrimonio y
capacidad)

15
(Caso
2 chilenos que viven en España hace 10 años se quieren divorciar ¿qué hacemos?
Van al tribunal español, pero en España el divorcio se rige por el factor de la nacionalidad
de los contrayentes, entonces se regula por la regulación chilena.) 9 septiembre 2010.
Caso
Divorcio solicitado fuera del territorio de la república.
Lugar: Cerdanyola del valle.
Partes involucradas: doña Regina y don Pedro (chilenos, casados el año 2000 en Chile)
Hechos
- Regina presenta acción de divorcio unilateral con fecha septiembre de 2006.
- Con fecha julio del 2007 las partes transforman el procedimiento en de mutuo
acuerdo.
- Las partes solicitan la aplicación de ley chilena al presente divorcio.
- El tribunal de primera instancia dicta sentencia en diciembre de 2007 acogiendo la
acción de divorcio aplicando legislación española.
- Doña Regina presenta la sentencia de divorcio al consulado chileno en Barcelona, el
que se niega a su inscripción alegando que no se ha cumplido el artículo 92 de la ley
de matrimonio civil.
- El consulado considera que a este divorcio debe aplicársele legislación chilena. El
art 92 de LM (hoy derogado) establecía el trámite de consulta ante el tribunal
superior.
- Doña Regina presenta recurso de apelación ante la audiencia provincial de
Barcelona solicitando la aplicación de ley chilena al divorcio tramitado y la revisión
en doble instancia del divorcio decretado por el tribunal de Cerdanyola del Valle,
para dar cumplimiento al art. 92 de la ley chilena.
- El cese definitivo de la convivencia fue en diciembre de 2005

El art. 107 C. Civil español establece que el divorcio se tramitará en conformidad a la ley
nacional de los cónyuges, sin embargo, se aplicará la legislación española cuando el
divorcio se solicite por uno de los cónyuges, sin el acuerdo o consentimiento del otro.
¿Debiese tramitarse por ley chilena o extranjera ante el tribunal español?
Cuando se inicia el divorcio es unilateral, luego se transforma a de mutuo acuerdo. El juez
español lo primero que hace es aplicar el art. 107 CCE que nos conduce a la ley española
porque se solicita el divorcio por uno sólo de los cónyuges, pero luego al cambiarse a
bilateral se debiese aplicar la ley chilena.
Ahora la pregunta ¿Es si la transformación del procedimiento puede cambiar también la ley
aplicable?

16
La respuesta mayoritaria es que sí se puede alterar la legislación si se modifican los
elementos fácticos del supuesto. Y acá si tiene importancia esta modificación fáctica (ser
unilateral o bilateral) pues el cese de convivencia exigido cambia. Entonces se debe
tramitar por ley chilena
Se va a producir un envío. El art. 107 me va a enviar a la ley chilena, me va a enviar al art.
55 de la ley de matrimonio civil el que establece los plazos de cese de convivencia en los
divorcios de mutuo acuerdo o unilaterales (mutuo acuerdo 1 año, unilateral 3 años)
(En el presente caso si fuese unilateral no se cumplen los plazos, por eso fue bueno cambiar
el tipo de divorcio)
Se decreta el divorcio por ley chilena, este divorcio debe cumplir con el art 92 (el trámite de
consulta)
¿Es posible dar cumplimiento al art. 92 en España? Es una norma procesal, y las normas
procesales se rigen por la ley del tribunal (lex fori). Y tampoco se podría llevar a cabo
porque el divorcio no tiene segunda instancia en España. Entonces el consulado se
equivocó. En primer lugar a el no le compete analizar la legislación de fondo, el cumple
labor de notario. Y además lo hizo mal el calificar la ley de fondo.
¿Doña Regina con esta sentencia de divorcio de primera instancia del tribunal español, qué
debiese hacer? ¿Llevarlo a la audiencia provincial?
No, debía iniciar el procedimiento de exequátur ante tribunal chileno (242 a 251 CPC)
En materia de divorcio deberían cumplirse además los requisitos del art. 83 inc 2 y ss de la
LM que señala que el divorcio debe ser por resolución judicial, no debe atentar contra el
orden público chileno y no debe ser obtenido en fraude de la ley.
Preguntas
1 - ¿Qué resolución debiese a su juicio dictar la audiencia provincial de Barcelona?
2- ¿Qué opinión le merece la actuación del consulado chileno?
(Ya respondidas arriba)
II.- LA CALIFICACIÓN
Concepto: calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación privada para
insertarla dentro de una de las categorías del sistema legal.
Por regla general la calificación es un proceso cuasi automático, la posesión efectiva de una
herencia se califica inmediatamente como un tema sucesorio, sin embargo, hay casos de
conflicto de calificaciones, por ejemplo; la calificación de los contratos mercantiles atípicos
(como la franquicia), el matrimonio, la responsabilidad precontractual, entre otros.
¿Para qué es necesario calificar, por ejemplo un contrato mercantil atípico? Para ver la
legislación, la regulación aplicable. Por ej: si digo que la franquicia es un arriendo de
servicios inmateriales me iré a las normas de arriendo.
17
CONFLICTOS DE CALIFICACIONES
Se produce cuando los ordenamientos jurídicos difieren en la forma de calificar una
relación privada internacional.
En derecho comparado existen 4 formas de calificación:
- Calificación según lex fori estricta.
- Calificación según lex causae
- Calificación según el derecho comparado.
- Calificación según lex fori pero con criterios internacionales.

a) CALIFICACIÓN SEGÚN LEX FORI ESTRICTA.


Señala que es el ordenamiento jurídico del foro el que debe calificar a la relación privada
internacional.
Señala que la calificación es un proceso previo, por lo tanto no se puede calificar por una
lex causae que aún no se conoce.
Se califica antes de aplicar la norma de conflicto.
Ej: matrimonio homosexual celebrado en Bs. Aires ¿Debe aplicarse a este matrimonio la
legislación de fondo y de forma argentina?
El art. 80 LM chilena nos dice que los requisitos de forma y fondo del matrimonio se
regulan por la ley del lugar de su celebración.
Si yo aplicara la norma de conflicto inmediatamente, este matrimonio se calificaría según la
ley argentina. Pero si digo que la calificación es un proceso previo, ponemos en un circulo
la palabra matrimonio, entonces el juez chileno analiza el concepto de matrimonio y se
determina que efectivamente es un matrimonio aplicamos el art 80 LM.
La calificación según lex fori estricta era la postura mayoritaria en derecho comparado.
Actualmente la calificación ha tendido a flexibilizarse dado el carácter multicultural que se
observa en los diferentes países.
En Chile no hay norma interna que establezca formas de calificación. El Código de
Bustamante establece en su art. 6 la calificación según lex fori estricta.
b) CALIFICACIÓN SEGÚN LEX CAUSAE
Señala que la calificación debe realizarla el ordenamiento jurídico al que me remite la
norma de conflicto.
En el caso planteado (del matrimonio homosexual) la calificación debiese hacer por
legislación argentina.
Los partidarios de esta forma de calificación establecen que se si califica según lex fori se
vulneraría la soberanía legislativa del estado. La norma de conflicto determina la aplicación
de un determinado ordenamiento jurídico, lo que debe respetarse.

18
En algunos casos es necesario calificar según lex causae, por ejemplo, cuando estamos
frente a instituciones desconocidas en el foro como el TALAC que es el repudio musulmán,
o el TRUST anglosajón (especie de propiedad fiduciaria), en estos casos en que no se
conoce de qué se trata, calificará la lex causae.
c) CALIFICACIÓN SEGÚN EL DERECHO COMPARADO
Rabel fue su principal exponente, señala que la calificación no debe hacerse utilizando un
determinado ordenamiento jurídico, sino que debe hacerse una síntesis utilizando el
derecho comparado y luego entrar a calificar las relaciones privadas.
Por largo tiempo la postura de Rabel se consideró un ideal irrealizable. Actualmente en el
ámbito de la unión europea se puede observar esta forma de calificación en el tribunal de
justicia de la unión europea en lo que respecta a los reglamentos comunitarios.
La calificación que hace el tribunal es autónoma de las que se realiza en cada uno de los
estados miembros. Por ej: responsabilidad precontractual, el tribunal la califica como
extracontractual. La calificación es independiente de la calificación de cada ordenamiento
jurídico
d) CALIFICACIÓN SEGÚN LEX FORI PERO CON CRITERIOS
INTERNACIONALES.
Los partidarios de esta forma de calificar señalan que la calificación según lex fori debe
hacerse de forma flexible, tomando en consideración el carácter internacional de la relación
privada.
Ej: el reconocimiento de matrimonios consensuales en nuestro país. Si se calificase según
lex fori, pero con criterio internacional el matrimonio consensual produciría efectos en
Chile. Deberíamos apartarnos de una interpretación rígida del art. 102 del CC. (Y le damos
valor al matrimonio consensual, a diferencia del homosexual porque este atentaría contra el
orden público chileno, no así el consensual que sólo es distinto al nuestro que es solemne)
Esta es la tendencia mayoritaria en derecho comparado, se considera que respeta la
multiculturalidad.
(Si en un contrato que celebra un Estado con un particular, se inserta una cláusula de
calificación que señala “el presente contrato no afecta al interés público, debiendo regirse
en su totalidad por el derecho privado”
¿Esta cláusula puede impugnarse? Esto no podría pasar por sobre la aplicación de normas
imperativas, entonces de todos modos se podría aplicar el derecho público.)
23 septiembre 2010.
LA CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL.
Estamos frente a una cuestión previa cuando se presenta un asunto que contiene elementos
extranjeros ante un tribunal que está conociendo una cuestión entre las mismas partes que
también tiene elementos extranjeros.

19
Por ejemplo, en un supuesto de petición de herencia o posesión efectiva (cuestión principal)
se entra a debatir la validez de un matrimonio o una adopción (cuestión incidental) (la
cuestión principal va a ser la que se presente primero, si en ese caso se ventila otra cuestión
para resolver la principal, esa será previa)
No existe controversia sobre el derecho que rige a la cuestión principal, será el derecho al
que me remite la norma de conflicto interna, por ejemplo, en el supuesto sucesorio no se
discute que la cuestión principal se rija por la ley del último domicilio del causante.
El problema surge en relación al derecho que debe regir a la cuestión previa o incidental.
En derecho comparado se plantean 2 soluciones al respecto:
a) LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA.
Señala que cada cuestión debe regirse por el derecho material al que me remite la norma de
conflicto correspondiente.
Ejemplo: la sucesión debe regirse por la ley del último domicilio del causante, la validez
del matrimonio por la ley del lugar de su celebración.
Deben aplicarse independientemente los artículos 955 CC y 80 L.M.C.
b) LA TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN.
Señala que la cuestión previa debe regirse por el derecho que regula la cuestión principal.
En esta postura existen, a su vez, 2 corrientes:
1) Señala que la cuestión previa debe regirse por el derecho material que regula la
cuestión principal.

2) Señala que la cuestión previa debe regirse por el derecho material al que me remite
la norma de conflicto del ordenamiento jurídico aplicable a la cuestión principal.
La judicatura a nivel comparado, siempre se ha inclinado por la jerarquización en su
primera vertiente, la razón de ello es que solamente debe aplicar un ordenamiento jurídico
(es más fácil para el juez).
La opción entre una y otra corriente (jerarquizar entre la primera o segunda forma) depende
de la postura que se tenga frente al reenvío. (si no se acepta se escoge la primera (o bien la
equivalencia), si se acepta la segunda)
SITUACIÓN EN CHILE.
La jurisprudencia mayoritariamente se ha inclinado por la teoría de la equivalencia, esto
atendiendo que se case en el fondo la sentencia (porque al jerarquizar se puede violar
norma interna, ej: si al matrimonio se aplica el último domicilio se vulnera el art 80 L.M.C
y se podría recurrir de casación en el fondo).
En los ordenamientos comparados, especialmente en los anglosajones ha primado la teoría
de la jerarquización en ambas vertientes. En los ordenamientos romanos germánicos prima
la equivalencia.
20
IV.- DETERMINAR LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO
EXTRANJERO
En derecho comparado hay 2 posturas al respecto:
a) Los que consideran a la ley extranjera como derecho propiamente tal.
b) Los que consideran a la ley extranjera como un simple hecho del juicio.

Si bien originariamente, los ordenamientos jurídicos se decantaban por la teoría del hecho,
la tendencia actual es que la ley extranjera se considere derecho propiamente tal.
TEORÍA DEL HECHO.
Para algunos el derecho extranjero es sólo derecho en el país en que fue dictado, en los
demás países es un mero hecho del juicio, con todas las consecuencias que esto implica, o
sea, que debe probarse por las partes y que en materia de recursos no cabría la casación en
el fondo por su vulneración.
Esta es la postura seguida en los ordenamientos anglosajones con clara influencia de Joseph
Story.
TEORÍA DEL DERECHO.
Los principales exponentes de la teoría del derecho fueron Savigny y Mancini señalan que
la ley extranjera es tan derecho como la nacional ya que su juridicidad le ha sido reconocida
por la norma de conflicto respectiva.

Fundamentos para Sustentar la Teoría del Hecho y del Derecho en Chile.


La doctrina ha estado históricamente dividida, la jurisprudencia se ha inclinado
mayoritariamente por la teoría del hecho.
Fundamentos a favor de la teoría del hecho:
1) art. 411 CPC “podrá también oírse informe de peritos sobre puntos de derecho
referentes a una legislación extranjera”
Como el derecho extranjero debe probarse, se confirmaría que Chile adopta la teoría del
hecho.
2) Art. 160 CPC “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no
podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes”

Como la sentencia debe dictarse conforme al mérito del proceso, ello implicaría que el juez
no podría fundarse en una ley extranjera si no está acreditada en el juicio.
21
3) José Bernardo Lira el principal redactor del CPC también habría dado a entender el
carácter de hecho de la legislación extranjera al señalar que la ley extranjera no se
encuentra en los códigos ni le consta al juez su verdad, por lo que es necesario probarla
por las partes.

Argumentos a favor de la teoría del derecho:


Refutan los argumentos de los partidarios de la teoría del hecho basándose en las mismas
normas, pero interpretándolas de forma diversa.
1) Art. 411 CPC, este artículo no obliga al juez a oír informe de peritos sobre
legislación extranjera, simplemente le confiere esta facultad. Ello implica que no se
encuentra relevado de la obligación de investigar el contenido del derecho extranjero.

Lo anterior se confirma en la historia fidedigna del CPC, el proyecto del CPC le


imponía al juez la obligación de oír informe de peritos, la comisión revisora sustituyó la
expresión “deberá” por “podrá”.
2) Art. 160 CPC, sostiene que la ley extranjera está por sobre el mérito del proceso en
tanto que es derecho. La limitación se refiere exclusivamente a las acciones y
excepciones que hagan valer los litigantes y no a las normas jurídicas conforme a las
cuales deben fallarse el pleito.

3) Utilizan la reserva con que el congreso ratificó el código de Bustamante el año


1932, en dicha reserva implícitamente se considera a la ley extranjera en la misma
categoría que la ley nacional, en caso de controversia siempre se hace primar la ley
chilena.
SOLUCIÓN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN CHILE.
La ley nada dice acerca de la naturaleza jurídica del derecho extranjero. La jurisprudencia,
si bien existen fallos contradictorios, se inclina por la teoría del hecho, incluso en los casos
en que considera que es derecho no ha permitido la interposición del recurso de casación en
el fondo, interpretando en forma restrictiva el Art. 767 CPC (entiende “ley” en sentido
estricto, en orden al art. 1 CC).
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.
Son 2: el orden público y el fraude a la ley.
1) EL ORDEN PÚBLICO.
Es el conjunto de principios y disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de
los intereses superiores de la colectividad y la moral social. (Concepto C. Suprema 1964)
Características:
i) Es localista, puesto que cada país tiene su propio concepto de orden público. Ejemplo, el
matrimonio homosexual hasta la fecha atenta en contra del orden público
22
matrimonial chileno, pero no al de otros países como Argentina, España o
Alemania.

ii) Es variable, puesto que su contenido evoluciona dentro de un mismo ordenamiento


jurídico. Ejemplo: el divorcio vincular que hasta el año 2004 atentaba contra el
orden público matrimonial chileno, en cambio ya no.

iii)Es un concepto vago, en todas las legislaciones se acepta que es una limitación a la
aplicación del derecho extranjero, pero ninguna entra a precisarlo.

Clasificación del orden público.


En materia internacional privatista se distingue el orden público interno y el internacional.
El orden público interno es el género, son normas imperativas que limitan la autonomía de
la voluntad en las relaciones privadas puramente internas.
El orden público internacional, es la especie, son normas rigurosamente imperativas que
limitan la autonomía de la voluntad en el ámbito interno e internacional.
El orden público internacional es el que limita la aplicación del derecho extranjero. La
determinación de cuando estamos frente al orden público interno o internacional recaerá en
último término en la jurisprudencia estatal o arbitral.
Además, actualmente se distingue un orden público transnacional que es aquel que debe ser
respetado por los árbitros internacionales. Son normas o principios – incluso más
imperativos que en los supuestos de orden público interno o internacional- Ejemplo: tráfico
de influencias en un contrato o corrupción.
RECONOCIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO COMPARADO
Y EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
En derecho comparado existe consenso que el orden público es la principal limitación a la
aplicación del derecho extranjero.
En Chile también existe consenso al respecto, nuestra legislación se refiere innumerables
veces al orden público, sin entrar a precisarlo.
Por ejemplo: en la ley de matrimonio civil el art. 83 incisos 3 y ss. En el se establece que
una sentencia de divorcio dictada en país extranjero se reconocerá en Chile salvo que atente
contra el orden público chileno.
En la LACI se establece como una de las causales de nulidad que el laudo arbitral vulnere
el orden público chileno.

23
La convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros en su art. 5 señala como causales de oficio para denegar el reconocimiento de
un laudo que este vulnere el orden público.
Las normas citadas se refieren al orden público, la doctrina ha venido a precisar que se trata
del orden público internacional.
2) EL FRAUDE A LA LEY.
Es la alteración maliciosa del hecho que subyace en el factor de conexión con la finalidad
de eludir la aplicación de normas imperativas de la lex fori y someterse a un ordenamiento
jurídico más favorable.
Características:
i) Debe haber un cambio efectivo del elemento localizador. Si es sólo aparente
estaremos frente a la simulación y no al fraude.

ii) Debe existir intención de burlar disposiciones imperativas de la lex fori. Si no ha


existido el ánimo de burlar dichas normas el cambio del factor de conexión no
puede considerarse fraudulento. La alteración debe afectar normas imperativas,
si son dispositivas estamos frente al simple juego de la autonomía de la
voluntad.

iii) El cambio del elemento localizador lleve a la aplicación de una ley extranjera
más favorable.

El fraude a la ley no se considera en todos los ordenamientos jurídicos como una limitación
a la aplicación del derecho extranjero. En algunos casos se reconduce a una violación del
orden público.
En Chile mayoritariamente se considera como una limitación a la aplicación del derecho
extranjero, teniendo consagración legal. Por ejemplo: el art. 83 LMC señala que no se
reconocerá una sentencia de divorcio si ha sido obtenida en fraude a la ley.
Para que opere el fraude es necesario que el factor de conexión sea mutable.
Ejemplo de violación de orden público: si una persona fallece con último domicilio en un
país que establece diferencias en los derechos hereditarios en relación al sexo de los
herederos o legitimarios habría vulneración del orden público internacional chileno.
Si el ordenamiento extranjero establece porcentajes diversos para los legitimarios sería una
simple vulneración del orden público interno, debiendo aplicarse la legislación extranjera.

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

24
Analizaremos esta materia siguiendo el orden del derecho interno, distinguiremos 4
estatutos:
i) Estatuto Personal, dentro de el se estudiará el estado civil, capacidad, relaciones
de familia (dentro de ella el matrimonio) y las personas jurídicas.
Las normas que regulan este estatuto son básicamente los arts. 14 y 15 CC, arts.
80 a 84 LMC y los arts. 545 y ss CC.
ii) Estatuto Real, se estudian los bienes cuando son objeto de tráfico externo. Las
normas involucradas, art. 16 inc 1 CC, art. 2465 CC.

iii) Estatuto Obligacional, analizaremos los actos y contratos internacionales.


Normas involucradas básicamente son: en el CC art. 16 incisos 2 y 3, CCm arts
113 y ss, CPC arts. 242 a 251 (exequátur), D.L 2349 que regula los contratos
internacionales del estado de Chile, la LACI, la Convención de Viena de 1980,
la Convención de Nueva York de 1958 sobre laudos extranjeros, la Convención
de Panamá de 1975 sobre laudos extranjeros en el ámbito de la OEA, los
principios UNIDROIT de 1994 y el Convenio de Roma (1980), el Reglamento
Roma 1 (2009) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, la
Convención Interamericana de México sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales (1994).

iv) Estatuto Sucesorio, se regula en los art. 955 y 998 y ss CC.


Viernes 24 de Septiembre.

I. ESTATUTO PERSONAL.

Son las normas que regulan a la persona en cuanto tal, sin considerar o considerando solo
de manera accidental, los actos que realiza o los bienes que posea.

Contenido del Estatuto Personal.

Se analizan las siguientes materias:

1.- Capacidad.
2.- Estado civil.
3.- Relaciones de familia.
4.- Persona Jurídica.

Regulación del Estatuto Personal en el derecho comparado.

En todos los Ordenamientos Jurídicos el estatuto personal se ha vinculado a un factor de


conexión que le otorgue estabilidad. Sería absurdo por ejemplo, que una persona casada por
el solo hecho de traspasar la frontera modifique su estado civil, pasando a ser soltera.

25
En los Ordenamientos comparados, el estado civil se ha vinculado a 2 factores de conexión,
1) la nacionalidad; o 2) el domicilio.

1) La nacionalidad: Es utilizado como factor de conexión en los países de tradición


romano germánica. El principal exponente de esta postura fue Mancini.
Mancini consideraba que eran leyes que debían vincularse necesariamente a la
nacionalidad de cada individuo.
La nacionalidad como factor de conexión otorga gran estabilidad, sin embargo,
subsisten problemas en los supuestos de doble nacionalidad2, o falta de
nacionalidad. (Caso muy extraños hoy en día, y que es la situación de los apátridas).

2) El domicilio3: Este sistema es utilizado principalmente en los países anglosajones.


Su principal exponente fue Savigny.
Savigny sostenía que es en el domicilio donde la persona tiene el centro principal de
sus intereses, es decir, su familia y su trabajo.
El factor domicilio es menos estable que la nacionalidad, se pueden presentar
situaciones de doble domicilio o polidomia, o falta de domicilio, que es la adomia.

Regulación del Estatuto Personal en Chile.

Bello opta, apartándose de los otros 2 sistemas, por un sistema territorialista, utilizando
como factor de conexión la habitación. La habitación es la simple presencia física de una
persona dentro del territorio de la República.

En Chile hay que distinguir el estatuto personal de los habitantes de la República, y el


estatuto personal de los que no habitan en ella.

a) El primer supuesto, esto es, de los habitantes de la República, se regula en el Art.


14 CC.

b) En el caso de los no habitantes de la República, hay que subdistinguir entre chilenos


y extranjeros:

i.- El caso de los chilenos se regula en el Art. 15 CC.

ii.- En el caso de los extranjeros no hay norma expresa que lo resuelva.

Estatuto personal de los habitantes de la República.

El art. 14 señala que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros.

2
Si hay doble nacionalidad, suele utilizarse el factor del lugar donde tiene su domicilio.
3
O Sistema domiciliar.
26
El Art. 14 es una norma de conflicto unilateral, atendido a que señala cuando se aplica la
ley chilena, y esta se aplica si el individuo habita en la república

Como toda norma de conflicto unilateral, no resuelve la ley aplicable a todo el estatuto,
para ello habrá que recurrir a la bilateralización4 de la norma de conflicto, o extraer de ella
un principio general. Y el principio general será que el estatuto personal se regula por la ley
del lugar en que habita la persona.

El territorialismo de Bello, fue compensado en el Art. 57 CC, y el Art. 15 n°1 CC:

1) El art. 57 establece que los chilenos y los extranjeros no tienen diferencias en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos que regla este código5.

La norma del Art. 57 tiene innumerables excepciones en la legislación chilena,


donde se distingue entre chilenos y extranjeros.

2) El Art. 15 n°1 CC establece que la capacidad de un chileno que se encuentra en el


extranjero se rige por ley nacional, sólo si el acto o contrato va a producir efectos en
Chile.

Esta norma se aparta de lo establecido en todos los códigos continentales.

El Art. 14 se aplica a todas las personas, tiene un carácter general.

Estatuto personal de los que no habitan en Chile.

1.- Los chilenos. (Art. 15 n°1)

El Art. 15 establece que a la leyes patrias que regulan las obligaciones y derechos civiles
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero
en lo tocante: n°1, al estado y la capacidad para realizar ciertos actos que hayan de tener
efecto en Chile. N°2, en la obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

 El Art. 15 n°1, regula el estado civil y la capacidad:

El estado civil.

El estado civil se encuentra definido en el Art. 304 CC, y que es la calidad de un individuo
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles6.

4
Bilateralizar, significa que se gira la norma, y si la persona está en Argentina, su estatuto personal se va a
regir por la ley argentina.
5
O sea, lo que dice Bello en esta norma es que “el que pise el país, o sea, el que pone un pie en Chile, se rige
por la ley chilena”.
6
Este concepto siempre ha sido criticado porque se parece más a un concepto de capacidad.
27
El estado civil, en términos generales, es la posición permanente que ocupa un individuo en
relación a su familia.

En el estado civil se distingue, la constitución del estado civil, los efectos del estado civil, y
la terminación del estado civil.

_La constitución y terminación se rigen por la ley chilena.


_Los efectos del estado civil, no siempre se rigen por nuestra legislación.

La capacidad.

Es la facultad de un individuo para adquirir derechos y ejercitarlos.

La capacidad del chileno que se encuentra en el extranjero se rige por ley nacional, sólo si
el acto o contrato produce efectos en Chile.

 El Art. 15 n°2.-

Parte de la doctrina ha señalado que esta norma estaría demás, ya que sería una simple
repetición de lo establecido en el art. 15 n°1, esto atendiendo, a que dentro de los efectos
del estado civil, se encuentran las relaciones de familia7.

Esta norma viene a limitar la extraterritorialidad de la ley chilena en materia de


obligaciones de familia. La ley chilena solo se aplica en relación al cónyuge y parientes
chilenos. Si no existiese el art. 15 n°2, nuestra legislación se aplicaría a los cónyuges y
parientes sin distinguir nacionalidad.

Este artículo debe necesariamente relacionarse con las normas de la Ley de Matrimonio
Civil, que en algunos supuestos lo alteran8.

2.- Los extranjeros.

No hay norma expresa que resuelva este punto, sin embargo, bilateralizando la norma del
Art. 14, puede llegarse a la conclusión que el estatuto personal de dichos extranjeros se rige
por la ley del lugar en que habitan.

Conclusión.
La ley chilena se aplica a los nacionales que se encuentran fuera del país, en los siguientes
supuestos:

1.- Nacimiento y extinción del estado civil.


7
Y por tanto, siempre se rigen por ley chilena.
8
También hay normas del CC que lo alteran, porque si uno dice que el estado civil se regularía por la ley
chilena, el matrimonio celebrado fuera en Chile debería en Chile implica sociedad conyugal, porque es el
régimen común de los chilenos. Entonces, en esa materia ese artículo cede ante el Art. 135 inciso 2, que
establece que si se casó afuera, aquí (en Chile) se considera separado de bienes. Esa norma viene a alterar el
estado civil, porque debe considerarse como sociedad conyugal.
28
2.- Capacidad para efectuar actos que hayan de producir efectos en Chile.

3.- En relación a los derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de familia, pero
solo respecto a los cónyuges y parientes chilenos.

Traer el art. 80 a 84 LMC


30 septiembre 2010.
EL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El matrimonio es objeto de análisis por el DIP cuando presenta algún elemento extranjero,
por ejemplo, el lugar de celebración, el domicilio común o la nacionalidad de los cónyuges.
Esta materia se encuentra regulada actualmente en los arts. 80 a 84 de la LMC y también en
los arts. 14 y 15 del CC de manera subsidiaria. Hay que tener presente también los arts. 242
a 251 del CPC que regulan el procedimiento de exequátur.
En esta materia hay que distinguir: el derecho aplicable a las diversas etapas del
matrimonio y el reconocimiento de sentencias extranjeras en materia matrimonial.
a) EL DERECHO APLICABLE.
En esta materia debe distinguirse las 3 etapas de la relación matrimonial:
LA ETAPA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
Hay que distinguir los requisitos de forma y de fondo exigidos para la celebración del
matrimonio.
REQUISITOS DE FORMA.
Se rigen por la ley del lugar de su celebración, se aplica el principio lex locus regis actum
(la ley del lugar rige el acto).
Este principio se encuentra consagrado expresamente en el art. 80 inc 1 LMC9.
El art. 80 señala que los requisitos de forma del matrimonio se rigen por la ley del lugar de
celebración.
Surge la interrogante ¿si hay excepciones a este principio en materia de forma? ¿Será
absoluta o tendrá alguna excepción?
Hay 3 casos que se han debatido:
- Los matrimonios consensuales celebrados fuera de Chile.
- Los matrimonios puramente religiosos celebrados fuera de Chile.
- El matrimonio ante cónsules.

9
Art. 80 se refiere a la celebración, 81 y 82 efectos, 83 inc 1 terminación, incisos 2 y ss reconocimiento de
sentencias.
29
- MATRIMONIOS CONSENSUALES CELEBRADOS FUERA DE CHILE.
En Chile no se ha reconocido efectos por un problema calificatorio, se señala que el
matrimonio consensual no cumpliría el requisito de la solemnidad que exige el art. 102 CC.
Por tanto no es una excepción al principio lex locus. En este punto se demuestra que la
calificación en Chile se realiza según la lex fori estricta ( no se alcana a aplicar el art. 80
porque según el 102 eso no es matrimonio) (en otros países no obstante haber una norma
parecida al 102, de todas formas se acepta el matrimonio consensual)
- EL MATRIMONIO PURAMENTE RELIGIOSO CELEBRADO FUERA DE CHILE.
Si el matrimonio se celebra ante autoridad religiosa en un país que le otorga eficacia a
dichos matrimonios producen plenos efectos en Chile. Es una confirmación del principio
lex locus.
El matrimonio religioso celebrado en Chile, se reconoce pero si se ratifica el
consentimiento ante oficial del registro civil.
-EL MATRIMONIO ANTE CÓNSULES.
Por regla general los cónsules pueden actuar como oficiales civiles para efectos
matrimoniales, sin embargo, el reglamento consular chileno no permite al cónsul actuar
como oficial civil, por tanto la posibilidad de que casarse ante cónsules se limita a cónsules
extranjeros.
Si el matrimonio se celebra en Chile ante cónsul extranjero deben respetarse las exigencias
de nuestra ley por aplicación del art. 14 CC. En chile se ha interpretado que en materia
internacional privatista no existen territorios fictos. (La casa del embajador de un país
extranjero ubicada en Chile, es territorio chileno)
En este caso habría una excepción (la única) al principio lex locus (chileno que se casa en
Barcelona ante cónsul italiano, no puede ir a donde le chileno porque no tiene esa facultad)
REQUISITOS DE FONDO.
Se rigen estos requisitos por la ley del lugar de celebración, se aplica también el principio
lex locus.
El art. 80 LMC señala expresamente que los requisitos de fondo se rigen por la ley del lugar
de su celebración, aquí es donde el matrimonio se aparta del resto de los contratos.
(En el resto de los contratos la forma es por el lugar de celebración y el fondo por la ley que
las partes elijan libremente.)
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO LEX LOCUS EN MATERIA DE FONDO
El art. 80 establece la extraterritorialidad de la ley chilena en 3 aspectos, además de los
requisitos exigidos por la legislación extranjera debe existir: (lex locus + 3)
a) Diferencia de sexos.
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b) Ausencia de impedimentos dirimentes.
c) Consentimiento libre y espontáneo.

a) Diferencia de sexos.
Jamás se han reconocido efectos en Chile a un matrimonio homosexual celebrado en el
extranjero.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil no se les
reconocía efectos fundado en el orden público matrimonial chileno (limitación a la
aplicación del derecho extranjero), desde la entrada en vigencia de la nueva ley hay norma
positiva que lo establece, el art. 80 inc 1 señala que el matrimonio celebrado en el
extranjero producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiese celebrado en territorio
nacional si es la unión de un hombre y una mujer.
La razón de positivizar la situación se debió sin duda al temor del legislador de que los
matrimonios de personas del mismo sexo llegasen a ser reconocidos por nuestra
jurisprudencia. Ya que podrían ser reconocidos si se cambiaba el concepto del orden
público con una jurisprudencia liberal, porque no había norma que lo prohibiera.
b) Ausencia de impedimentos dirimentes.
Se consagra esta exigencia en el art. 80 inc 2 LMC que señala “sin embargo podrá ser
declarado nulo de conformidad a nuestra ley el matrimonio celebrado en país extranjero en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio civil”
Se incluyen los impedimentos dirimentes absolutos y relativos. Los impedimentos
dirimentes traen consigo la nulidad, los impedientes traen efectos patrimoniales pero el acto
es válido.
Y dentro de los impedimentos dirimentes se incluyen los absolutos (no se puede contraer
matrimonio con ninguna persona vínculo matrimonial no disuelto y minoría de 16 años) y
relativos (parentesco, homicidio y adopción)
¿Debe haber también ausencia de impedimentos impedientes, o sea, el chileno se lleva al
extranjero los impedimentos impedientes?
No, ya que el art. 80 sólo se remite a los dirimentes, pero un sector sostiene que sí y se
apoyan en el art. 15 CC.
Podría primar el 80 sobre el 15 por los principios de especialidad y temporalidad.
Esto tiene consecuencias prácticas. (Por ejemplo el tema del asenso, basta con que el menor
se case afuera sin asenso y no puede ser desheredado)
c) Consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
Se agregó esta exigencia atendiendo a que hay ordenamientos jurídicos en que no es
necesario el consentimiento de la mujer (lo da su ascendiente)
(Hay ordenamientos en que si fallece la cónyuge el varón tiene derecho a casarse con la
hermana, la que no da el consentimiento)
31
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.
Hay que distinguir:
a) LOS EFECTOS PERSONALES.
Son los derechos y deberes que genera la relación matrimonial (ej: fidelidad)
Hay que distinguir si el matrimonio se celebró en Chile o en el extranjero
1) Matrimonio celebrado en Chile.
Los efectos personales de ese matrimonio se rigen por ley chilena. Hay norma expresa que
lo establece, el art. 81 LMC “los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán
por ley chilena aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”
(No es por el art 14 ni el 80, ya que el art. 81 es norma expresa en ese sentido, el at. 80 es
relativo a la celebración y no a los efectos)
2) Matrimonio celebrado en el extranjero
No hay norma expresa que determine la legislación aplicable. Se aplican a esos efectos la
ley chilena relacionando el art. 80 y 81 de la LMC.
El art. 80 dice que el matrimonio celebrado en el extranjero producirá en Chile los mismos
efectos que si hubiese celebrado en territorio nacional, dichos efectos se regulan por ley
chilena en conformidad al art. 81.
El art. 80 me remitiría al art. 81.
b) LOS EFECTOS PATRIMONIALES.

Es lo relativo a los regímenes patrimoniales, o sea, las normas que regulan las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Hay que distinguir:
a) Matrimonio celebrado en Chile.
Los efectos patrimoniales se rigen por ley chilena. Hay norma expresa que lo establece, el
art. 81 LMC, este artículo habla de los efectos del matrimonio sin distinguir entre
personales y patrimoniales, entonces se aplica a ambos.
b) Matrimonio celebrado en el extranjero.
Sus efectos patrimoniales no se regulan en la LMC sino en el CC en el art. 135 inc 2 que
dice que los matrimonios celebrados en el extranjero se mirarán como separados de bienes,
salvo que inscriban dicho matrimonio en santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o
participación en los gananciales. (si no estuviese el art. 135, sería sociedad conyugal por el
art. 15 ya que el matrimonio es constitutivo de estado civil)
LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.
Causales de la misma:

32
MUERTE REAL O PRESUNTA.
No hay norma expresa en la LMC que determine la legislación aplicable, por ello hay que
recurrir a la norma de conflicto general del estatuto personal, es decir, art. 14 y 15 CC.
En conformidad a ellas si la causal de terminación es la muerte debe aplicarse la legislación
nacional (art. 15 nº1).
DIVORCIO
Hay norma expresa que determina la legislación aplicable, el art. 83 inc 1 LMC
Para determinar la ley aplicable al divorcio, hay que despejar 2 interrogantes:
- ¿qué se entiende por ley aplicable a la relación matrimonial?
La historia fidedigna de la norma permite concluir que la ley aplicable a la relación
matrimonial debe entenderse como la ley aplicable a los efectos del matrimonio.
Despejada esa interrogante, la norma podría leerse así “el divorcio se regirá por la ley
aplicable a los efectos, al momento de interponerse la acción”
Si la ley aplicable a los efectos es siempre la chilena cabe preguntarse ¿qué sentido tiene la
expresión final?
- ¿qué se entiende por la expresión “al momento de interponerse la acción”?
Esta expresión tenía sentido bajo la redacción del art. 81 del proyecto de LMC, que decía
“los efectos del matrimonio se regirán por la ley del domicilio común” luego establecía
factores de conexión subsidiarios si este domicilio no se podía fijar.
El domicilio es un factor mutable, entonces el art. 83 decía si el matrimonio se encuentra
actualmente domiciliado y presento la acción hoy el divorcio se va a regir por ley argentina.
La expresión del art. 83 era un factor de determinación temporal de la ley aplicable.
Pero hoy la expresión “al momento de interponerse la acción” no tiene ninguna utilidad,
porque se escribió en base al art. 81 original que ahora no existe.
Este divorcio se está ventilando en territorio nacional ante tribunales chilenos. El art. 83
incisos 2 y ss se refieren al matrimonio cuyo divorcio se solicita en el extranjero.
NULIDAD
No hay norma expresa que se refiera a la ley aplicable a este supuesto, sin embargo, como
la nulidad se vincula con los requisitos de forma y fondo de la etapa de celebración, se
aplicará la ley extranjera si el matrimonio se celebró fuera.
Si el matrimonio se celebró en Argentina y lo quiero anular, debo ver las causales de
nulidad de la ley Argentina, pero además tendría que ver la ley nacional en los 3 supuestos
de aplicación extraterritorial 10
10
Ley que rige la celebración es el art. 80 LMC. Ley que rige la celebración: los personales hay norma
expresa si el matrimonio se celebro en Chile el art. 81, si es fuera de Chile no hay norma expresa, los
33
Art. 84 L.M.C. La ley que rige la nulidad, si es extranjera dicha ley se va a aplicar también
a los efectos de la nulidad. 1 octubre 2010.
B) EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS
En esta materia hay que subdistinguir:
i) EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN MATERIA MATRIMONIAL
EN TÉRMINOS GENERALES.
Art. 83 inc 2 LMC, estas sentencias deben cumplir con el trámite de exequátur establecido
en los art. 242 a 251 CPC, no era necesario que el art. 83 inc 2 diga eso, porque hubiésemos
llegado a la misma solución.
El exequátur tiene un orden de prelación de normas aplicables, son 3:
a) Hay que analizar los tratados internacionales vigentes
b) Si no hay tratado la reciprocidad internacional.
c) Si no se aplica ni tratado ni reciprocidad se analiza la regularidad internacional de la
sentencia, este aspecto se vincula esencialmente a la forma de la sentencia.

ii) EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS DE DIVORCIO.


Art. 83 inc. 3 y 4. Hay que cumplir con los requisitos del exequátur y cumplir con otros 3
requisitos:
- Divorcio debe ser declarado por resolución judicial.
Con ello se priva de efectos a los divorcios decretados por autoridades administrativas en el
extranjero
- La sentencia de divorcio no debe afectar el orden público matrimonial chileno.
El orden público y su contenido se han determinado por la jurisprudencia. El supuesto más
típico de vulneración al orden público matrimonial es el tema de matrimonios de personas
del mismo sexo.
Pero será una situación analizable caso a caso y que evolucionará con el tiempo.
- No debe haber sido obtenida en fraude a la ley.
El art. 83 inc 4 LMC contiene una presunción de derecho de fraude a la ley.
Hay fraude de ley si la sentencia se ha decretado por tribunal extranjero y los cónyuges han
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años o 5 años anteriores a la dictación
de la sentencia que se trata de ejecutar.
El plazo de 3 o 5 años depende de si existe acuerdo o no sobre el cese de la convivencia.
El art. 83 parte del supuesto que los cónyuges cambiaron de domicilio para intentar un
divorcio más expedito.

patrimoniales art. 135. Ley que rige la terminación: en la muerte no hay norma expresa, se recurre al art 14 y
15 CC, el divorcio hay norma expresa el art. 83 LMC y la nulidad no tiene norma expresa pero se recurre a la
ley aplicable a la etapa de celebración.
34
Los plazos de cese de convivencia exigidos en el art. 83 difieren de los plazos de cese del
art. 55 LMC. Esta discrepancia tuvo su origen en la modificación de los plazos que tuvo el
art. 55 (que originalmente era 3 y 5, igual que el art. 83, pero se cambio el art. 55 pero se
olvidó cambiar el art. 83)
La consecuencia práctica de que existan estos plazos distintos, es que se pidan más
divorcios en Chile porque se exige menos plazo. Entonces se sobrecargan los tribunales
nacionales en materia de divorcio, divorcios que podrían solicitarse en el extranjero.
PROBLEMAS INTERPRETATIVOS QUE GENERAN LAS NORMAS DE LA LEY
DE MATRIMONIO CIVIL, EN RELACIÓN AL DERECHO APLICABLE Y AL
RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS.
De los artículos 80 a 84 LMC sólo el art. 80 no genera problemas de interpretación.
Las causas de dichos problemas parten por la modificación que sufrió el art. 81 que regula
los efectos.
El art. 81 en su texto original establecía que los efectos del matrimonio se regirían por la
ley del domicilio común, atendiendo a esa redacción podían entenderse los artículos 82
referente a los alimentos y 83 inc 1 en lo referente a la ley que rige el divorcio.
Después del cambio de redacción del art. 81 el art. 82 es un simple resabio legislativo que
no tiene utilidad alguna. (los alimentos son efectos del matrimonio, y si los efectos se rigen
por ley chilena entonces los alimentos también, la norma del 82 se pensaba para el caso en
que los efectos se rigieren por ley extranjera)
En el art. 83 no tiene sentido la frase “al momento de interponerse la acción”. Por su parte
el art. 83 inc 4 establece plazos de cese de convivencia que difieren de los consagrados en
el art. 55.
La causa de todos estos problemas es que nunca se había legislado sobre esta materia.
Las preguntas en esta materia de matrimonio son:
1) ¿Cuándo el matrimonio es objeto de análisis por parte del derecho internacional
privado? Analice la etapa de celebración del matrimonio. Requisitos de forma y de
fondo.
2) ¿Cuándo el matrimonio es objeto de análisis por parte del derecho internacional
privado? Analice los efectos y la terminación. Dentro de la terminación ¿Qué ley
rige el divorcio?
3) Distinga las sentencias de nulidad y de divorcio.
4) El fraude a la ley en materia matrimonial.

II ESTATUTO REAL
Son las normas que regulan a los bienes cuando son objeto de tráfico externo.
REGULACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.

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Existen 2 sistemas:
i) Es aquel que no distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Ambos se rigen por el principio lex rei citae (los bienes se rigen por la ley del lugar de su
ubicación).
ii) Es aquel que distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Sólo los inmuebles se rigen por el principio lex rei citae. Los bienes muebles se rigen por
otro factor de conexión como, por ejemplo, el domicilio del poseedor.
REGULACIÓN EN CHILE.
Chile acepta el principio lex rei citae en forma amplia. Su consagración positiva se
encuentra en el art. 16 inc 1 CC que señala “los bienes situados en Chile se rigen por ley
chilena aunque sus dueños sean extranjeros o no residan en el territorio de la república”
Esta norma determina la legislación aplicable, es una norma de conflicto unilateral, es
decir, aquella que determina cuando se aplica la legislación nacional. Al ser una norma de
conflicto unilateral no resuelve la legislación aplicable a todo el estatuto, para ello debe
recurrirse a la bilateralización de la norma de conflicto, o extraer de ella un principio
general, cual es el principio los bienes se rigen por la ley del lugar de su ubicación. (No se
resuelve que pasa con los bienes que no están en Chile, el art. 16 sólo resuelve la mitad de
los casos, por eso se debe extraer el principio)
(¿Procede la casación en el fondo por violación del principio que subyace en la norma?
Caben las dos opciones)
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO LEX REI CITAE.
La doctrina históricamente ha mencionado 2 excepciones al art. 16.
i) Art. 16 inciso 2 “Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país
extraño”
Esta realmente es una excepción aparente al principio lex rei citae, este inciso se refiere al
estatuto obligacional y no real. Al decir estipulación en un contrato, significa que se
determina la ley aplicable al contrato, pero eso no puede modificar el art. 16.
ii) Art. 955 CC “La sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante”
Excepción de verdad. En este supuesto el factor “domicilio” prima sobre el factor “lugar de
ubicación del bien 7 octubre 2010.
En el Código de Bustamante en diversas disposiciones también aparece la adopción del
principio lex rei citae.
BIENES SUJETOS A REGLAS ESPECIALES
El principio lex rei citae no se aplica a los siguientes bienes:
Las naves y las aeronaves se rigen por la ley de su matricula (ley de navegación D.L 2222)
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También el menaje del viajero se excluye del principio lex rei citae rigiéndose por la ley del
domicilio o nacionalidad de su poseedor (Código de Bustamante)
EXEQUÁTUR DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SOBRE BIENES SITUADOS
EN CHILE
Hay 2 posturas en el Derecho nacional:
i) POSTURA TRADICIONAL
Rechazaba el exequátur de sentencias sobre bienes situados en Chile por aplicación del art.
16 inc. 1 CC. Se consideraba que se vulneraría esta norma.
ii) POSTURA (MODERNA)
Acepta el exequátur de dichas sentencias relacionando el art. 16 con el art 2465 CC que
regula el derecho de prenda general “toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor”
Este artículo no distinguiría el lugar en que se encuentran dichos bienes, entonces si se
aplica en forma irrestricta el art. 16 se vulneraría el art. 2465.
Este es un caso en que la jurisprudencia ha venido a “actualizar” las normas del CC, lo
reinterpreta.
III. ESTATUTO OBLIGACIONAL.
Son las normas que regulan a los actos y contratos internacionales.
CONTRATO INTERNO V/S CONTRATO INTERNACIONAL.
No existe consenso ni a nivel doctrinal ni jurisprudencial para determinar cuando un
contrato es internacional. Se recurre nuevamente a las teorías del elemento extranjero puro,
relevante, la teoría de los efectos y la teoría de los establecimientos.
Para la doctrina del elementos extranjero puro el contrato es internacional cuando presenta
cualquier elemento extranjero, subjetivo u objetivo.
La teoría del elemento extranjero relevante señala que es internacional el contrato cuando
presenta un elemento extranjero de importancia. Esta relevancia la determina la
jurisprudencia, la ley o un tratado.
La teoría de los efectos señala que el contrato es internacional cuando produce efectos fuera
del estado en que se celebra.
Y para la teoría de los establecimientos el contrato es internacional cuando se celebra entre
partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes.
Mayoritariamente se acepta la teoría del elemento extranjero relevante. Por tanto el contrato
es internacional cuando presenta un elemento extranjero de relevancia. La crítica para esta
postura, es que se le da un margen de discrecionalidad al juez o al árbitro en su
determinación.

37
Sin embargo, también un sector importante de la doctrina nacional adhiere a la teoría de los
establecimientos, fundada en el art. 1 de la Convención de Viena.
¿Qué importancia tiene determinar la internacionalidad de un contrato?
En los contratos internacionales se amplía notoriamente la autonomía de la voluntad de las
partes. La autonomía en materia de contratación internacional se desdobla en 3:
- La autonomía material.
- La autonomía conflictual.
- La autonomía foral.

i) AUTONOMÍA MATERIAL.
Es la propia del derecho civil interno, o sea, la libertad de contratar o no, elegir a la persona
del cocontratante y fijar las cláusulas del contrato.
Esta autonomía se ve limitada por los contratos forzosos y los contratos de adhesión
ii) AUTONOMÍA CONFLICTUAL.
Es la propia del DIP. Es la facultad para elegir la ley, las leyes o los principios que regirán
el contrato.
ORIGEN DE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL.
Tradicionalmente el contrato siempre se rigió por la ley del lugar de celebración. Sin
embargo en la jurisprudencia inglesa aparece por primera vez como factor de conexión la
autonomía conflictual.
Se señala que fue en el año 1765 en el caso Robinson v/s Plank la primera vez en que se
permitió elegir la ley que rige los efectos del contrato.
La autonomía conflictual en el derecho continental se aceptó jurisprudencialmente a partir
del año 1910 en la jurisprudencia francesa, el Código de Napoleón de 1804 no hacía
referencia alguna a esta facultad de las partes contratantes.
En el caso Robinson y en la jurisprudencia francesa se acepta una autonomía conflictual
limitada, es decir, se puede elegir una ley vinculada con el contrato, no se puede elegir
cualquier ley.
En los años 70`s se reforman algunos códigos civiles europeos permitiendo una autonomía
conflictual limitada.
En 1980 se entra en vigor el convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales que se aplica si el tribunal competente es de la unión europea, en el art. 3 de
este convenio se acepta una autonomía conflictual amplia, las partes pueden elegir
cualquier ley que rija su contrato. Además pueden fraccionar la ley que rija el contrato, lo
que se conoce como el “Depesage o fraccionamiento contractual”. Lógicamente las
diferentes leyes tocan diferentes partes del contrato.

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Ej: una ley para la celebración y una ley para los efectos.
En 1994 entra en vigencia el Convenio de México sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales. En su art. 7 y ss se plantea una autonomía en términos similares a Roma. Las
partes pueden elegir cualquier ley y también varias leyes.
Esta convención rige en el ámbito latinoamericana aunque no ha sido ratificada ni firmada
por nuestro país.
El Convenio de Roma de 1980 se reforma dando lugar el año 2008 al reglamento Roma 1,
también sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Este reglamento en su art. 3
mantiene la autonomía conflictual con el alcance del Convenio de Roma.
El proyecto de reglamento ampliaba la autonomía conflictual, permitiendo elegir ley, leyes
o principios, sin embargo, la oposición de Inglaterra y de los centro de arbitraje llevaron a
que finalmente no se permitiese elegir principios de derecho contractual, ejemplo, los
principios de UNIDROIT de 1994.
iii) AUTONOMÍA FORAL.
Es la facultad de elegir el mecanismo de solución de controversias que regirá los litigios
que deriven del contrato.
Este mecanismo puede ser un tribunal estatal o arbitral y en ambos casos nacional o
extranjero.
Por regla general los contratos internacionales se someten a arbitraje, sobre el 90% de los
contratos contienen cláusula arbitral. La opción por el arbitraje se debe a múltiples entre las
que destacan:
- Confidencialidad.
- Rapidez
- Calidad técnica del fallo.
- La economía mirada en el largo plazo
- El aumento de la autonomía conflictual y la especial protección que tienen los
laudos por la convención de Nueva York de 1958.

ALCANCE DE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL SI CONOCEN TRIBUNALES


ESTATALES O ARBITRALES.
i) Alcance de la autonomía conflictual si conocen tribunales estatales.
Hay que distinguir si conoce un tribunal estatal europeo, latinoamericano o chileno.
a) Si conoce un tribunal estatal europeo.
Se aplica el Convenio de Roma y a partir de diciembre de 2009 el reglamento Roma 1
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Ambos convenios sólo permiten elegir
una ley o varias leyes. No se permite la elección de principios de derecho contractual
b) Si conoce un tribunal estatal latinoamericano

39
En principio debería regir la Convención de México de 1994 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales. En su art. 7 permite elegir ley o leyes. Tampoco se da la
posibilidad de elegir principios, aunque con cierta ambigüedad
c) Si conoce un tribunal estatal chileno
La autonomía conflictual no se encuentra establecida expresamente. Se fundamenta en
normas dispersas de nuestro ordenamiento jurídico. Es posible distinguir fundamentos
históricos y modernos. 11
1) Fundamentos Históricos.(En forma cronológica).

i) Art. 16 inc 2 CC “esto se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones


contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”
En la expresión estipulación podría caber la cláusula que me someta a legislación extranjera
(Fundamento más débil, poco relevante)
ii) Art. 113 CCM “todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos
celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile son regidos por la ley chilena
en conformidad a lo que prescribe el inciso final del art. 16 del CC. Así la entrega y
pago, la moneda en que deba hacerse, la responsabilidades que impone la falta de
cumplimiento o cumplimiento imperfecto y cualquier otro acto relativo a la mera
ejecución del contrato deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la
República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa”

iii) año 1978 D.L 2349 que regula los contratos internacionales del estado de Chile.
En su art. 1 establece que el estado puede someterse a legislación y tribunales
extranjeros en los contratos internacionales que celebre” El propio DL establece
algunas excepciones entre las que destaca art. 7 “los contratos internacionales de
inversión extranjera sujetos al DL 600 que se rigen necesariamente por ley chilena”
En el preámbulo de este D.L se señala que someterse a legislación extranjera o
tribunales extranjeros es una práctica generalizada y permitida por nuestra
legislación en los contratos entre particulares (el preámbulo dice que esta práctica la
permite nuestro ordenamiento, pero ¿dónde lo permite? No aparece en ninguna
parte, salvo el art. 113 CCM)
2) Fundamentos Modernos.
a) Art. 6 Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de
mercaderías. Este artículo permite excluir expresa o tácitamente la convención de
Viena y someterse a otra legislación.

b) Art. 28 ley de arbitraje que señala “que los contratantes podrán elegir las normas de
derecho que consideren más apropiadas”

11
Los históricos son los que han sido recogidos por ley o algún fallo o laudo. Los modernos son los que aún
no se han recogido en ninguna parte.
40
Esta libertad se refiere al supuesto que conozca un tribunal arbitral.
ii) Alcance de la autonomía conflictual si conocen tribunales arbitrales.
Si las partes someten sus potenciales controversias a arbitraje, su autonomía conflictual –
por regla general- aumenta.
Las partes pueden someter su contrato a una ley, a varias leyes o a principios de derecho
contractual.
Las partes en este supuesto pueden someter su contrato a los principios UNIDROIT 1994 o
los principios de derecho europeo de contrato (PDCE 98)
El art. 28 de la ley de arbitraje tácitamente lo permite, la expresión “normas de derecho”
incluye a una ley extranjera y a los principios de derecho contractual.
LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN.
Hay que distinguir entre tribunales arbitrales y estatales, y en el caso de los estatales
distinguir si el tribunal es europeo, latinoamericano o chileno.
a) Tribunales estatales.
i) Tribunal estatal europeo.
El Convención de Roma regula el silencio en el art 4 “en silencio de los contratantes debe
aplicarse la ley del prestador característico”
¿Quién es prestador característico? El convenio no lo señala, pero la historia fidedigna del
mismo permite aseverar que el prestador característico es quien NO realiza la prestación
dineraria. Por ejemplo en un contrato de compraventa es el vendedor.
En los casos en que es difícil o imposible determinar el prestador característico puede
recurrirse a la ley que presente vínculos más estrechos con el contrato (se toma en cuenta la
celebración, ejecución del contrato, etc.)
El Convenio de Roma fue muy criticado por la dificultad de determinar el prestador
característico en los contratos mercantiles atípicos, ejemplo, franquicia (había
jurisprudencia contradictoria)
El año 2008 se dicta el reglamento Roma 1 que rige los contratos celebrados con
posterioridad a diciembre de 2009.
El art. 4 del reglamento altera la forma de determinar la legislación aplicable, el reglamento
opta por la seguridad jurídica y establece presunciones, por ejemplo, en el contrato de
compraventa se aplica la ley de residencia principal del vendedor. En el contrato de
franquicia va a ser la residencia del franquiciado, en distribución la residencia del
distribuidor.
ii) Tribunal estatal latinoamericano.

41
Se aplica el art. 9 de la Convención de México de 1994, esta convención no recoge la idea
del prestador característico, en caso de silencio el contrato se regirá por la ley que presente
vínculos subjetivos y objetivos más estrechos.
El rechazo al prestador característico se debió a la dificultad que tuvo la aplicación del
Convenio de Roma en esta materia.
iii) Tribunal estatal chileno.
El juez frente al silencio de los contratantes debe recurrir al CC, específicamente al art. 16
inc 3 “pero los efectos de los contratos otorgado en país extraño para cumplirse en Chile se
arreglarán a la ley chilena”
Esta norma obliga al juez a fraccionar la legislación aplicable. Chile establece un depesage
o fraccionamiento legal. Si el contrato se celebra en país extranjero y se cumple en Chile, la
celebración del contrato y su terminación se rigen por le ley del lugar de celebración,
solamente los efectos quedarían regidos por ley chilena.
b) Tribunales arbitrales
Se puede distinguir 2 maneras de determinar la legislación aplicable:
MÉTODO INDIRECTO PARA FIJAR LA LEY APLICABLE.
Es el consagrado en la ley modelo UNCITRAL del año 1985. Este sistema rige en países
como Chile, Paraguay, Colombia y Cuba.
Señala que “si las partes NO indican la ley aplicable el tribunal arbitral aplicará la ley que
determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables” Es decir, el árbitro tiene
una doble tarea.
En primer término fijar la norma de conflicto aplicable y la segunda tarea es aplicar el
derecho material al que me remite esa norma de conflicto.
MÉTODO DIRECTO.
Es el método mayormente aceptado en la actualidad. Se consagra en leyes de arbitraje
como, por ejemplo, la ley de arbitraje de Perú, Panamá, Guatemala. También en códigos de
comercio como México.
También es el método utilizado en los reglamentos de arbitraje de la CCI (cámara de
comercio internacional) la AAA (asociación americana de arbitraje) y la cámara de arbitraje
de Londres.
El método directo señala que si las partes no indican la ley aplicable al fondo del litigio el
tribunal arbitral determinará el derecho aplicable (la ley que determine más apropiada, se le
da libertad al árbitro)
Caso
Se celebra un contrato de franquicia internacional entre la empresa española Sara y un
franquiciado nacional. Las partes celebran el contrato en la ciudad de Madrid y estipulan
42
que cualquier controversia será conocida por los tribunales ordinarios de dicha ciudad. El
contrato señala que su perfeccionamiento se regirá por ley chilena.
¿Qué ley rige el fondo de dicho contrato?
¿Variaría su respuesta si los tribunales competentes fueran arbitrales españoles?
¿Quién es el que tiene que fijar la ley?
El tribunal español porque el conoce, una vez que sabemos quien conoce podemos llenar el
vacío de ley. Sin saber quien conoce es imposible saber que ley de fondo rige.
El juez español debe buscar en la legislación española, pero la ley española esta derogada
desde 1980 (entonces el CC español ya no sirve para esto) Entonces hay que ir al
reglamento de Roma o el Convenio de Roma.
Si el contrato se celebra hoy vamos al reglamento Roma 1 donde hay presunciones sobre el
contrato de franquicia y dice que se rige por la ley del franquiciado. Entonces se rige por
ley Chilena. Si el contrato fuere anterior al 2009 vamos al convenio y nos remite a la ley
del prestador característico (y el juez deberá ver eso, porque no es claro en el contrato de
franquicia quien es el prestador característico)
Si conociese un árbitro, este no tiene que ir ni al convenio ni al reglamento de roma (eso es
vinculante para los tribunales arbitrales) el arbitro va a ver su ley de arbitraje, que dice que
en caso de silencio se elige la norma mas apropiada, entonces el árbitro escoge.
Pero el caso dice “que el contrato se perfecciona por ley chilena” ¿es lo mismo a que se
regirá por ley chilena? Son etapas distintas, así que no es lo mismo.
Que diga que el contrato de perfeccionará es una elección parcial de ley, solo se aplica a su
celebración. En el resto hay silencio y tenemos que resolver el caso como lo hicimos.
Si señalare “regirá” no habría silencio de ley.
Entonces que el contrato haya dicho “que su perfeccionamiento se regirá por ley chilena”
da lo mismo, ahora si fuese “española” habría habido fraccionamiento de ley.
Establecer la norma que rige el perfeccionamiento es importante en materia de formación
del consentimiento (en chile rige la teoría de la aceptación en la mayoría de los otros países
la teoría de la recepción). 14 octubre 2010.
La autonomía conflictual permite determinar la norma o la ley que rige los efectos del
contrato. También el fondo del contrato (objeto y causa)
FORMA DEL CONTRATO.
Se rige por la ley del lugar de su celebración, rige el principio lex locus regis actum.
En Chile no existe una norma general que establezca el principio lex locus en materia
contractual, la doctrina y jurisprudencia han extraído este principio de normas dispersas en
nuestro ordenamiento jurídico.
43
Estas normas son 3:
i) Art. 17 CC en materia de instrumentos públicos “la forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados”
ii) Art. 1027 CC en materia de testamentos “valdrá en Chile el testamento escrito
otorgado en país extranjero si cumple con las leyes del lugar de su
otorgamiento”

iii)Art. 80 LMC “los requisitos de forma del matrimonio se rigen por la ley del
lugar de su celebración”
Este principio es universalmente reconocido (Roma, Convenio de México, etc)
CAPACIDAD DE LAS PARTES.
La capacidad se vincula a la ley personal, la ley personal puede ser la de la nacionalidad o
la del domicilio del contratante.
El sistema de la nacionalidad rige en los países de tradición romano-germánica, este
sistema tiene una clara influencia de Mancini.
El sistema domiciliar rige en los países anglosajones y tiene influencia de Savigny.
En Chile la capacidad se rige en el art. 15 nº 1 CC que señala “la capacidad se rige por ley
chilena si el acto o contrato va a producir efectos en Chile”
AUTONOMÍA FORAL.
Es la facultad de elegir el mecanismo de solución de controversias. En materia de contratos
internacionales las alternativas son: la sumisión a tribunales estatales o arbitrales, en ambos
casos nacionales o extranjeros.
Por regla general los contratos internacionales someten sus potenciales litigios a arbitraje
comercial internacional (más del 90% tiene cláusula arbitral en el contrato de transporte
marítimo).
ARBITRAJE
Es un mecanismo de solución de controversias en que se otorga a un tercero imparcial la
facultad de dirimir los potenciales litigios que surjan entre las partes.
La resolución del árbitro es vinculante para las partes, el carácter vinculante de la decisión
del árbitro, es lo que distingue al arbitraje de los mecanismos alternativos de solución de
controversias conocido usualmente – en materia de contratos- como los ADRs12
VENTAJAS DEL ARBITRAJE13
12
ADRs, por ejemplo: conciliación, mediación y los mini-trial (pequeños tribunales
insertos dentro de una empresa)

13
La economía e imparcialidad son cuestionables. Las más importantes ventajas son las 4 primeras.
44
i) La confidencialidad.
El procedimiento arbitral sólo puede ser conocido por las partes. Los laudos dictados por
las cortes o centros de arbitraje también tienen el carácter de confidenciales (así no se saben
con certeza los litigios que tiene una empresa, no se pierde el prestigio)
Excepción: que se levante la confidencialidad
El problema de esto es que no se sabe cual es la tendencia de un centro arbitral porque solo
se publican laudos aislados.
ii) La rapidez.
El procedimiento es más rápido atendiendo a la limitación de los recursos. En arbitraje
internacional sólo cabe el recurso de nulidad en contra del laudo, o sea, no hay apelación,
casación, etc.
iii) La calidad técnica jurídica del laudo.
Debido a que el árbitro normalmente es un experto en la materia y que además solo conoce
de causas aisladas, llevan pocos procedimientos.
Si se compara una sentencia de tribunal supremo con un laudo arbitral, ahí se nota que se
escribe y razona de forma distinta entre uno y otro.
iv) Especial protección de los laudos por la Convención de Nueva York de 1958
(Ratificada en 1975 por Chile)
En materia de sentencias no existe una convención multilateral que las proteja.
Ahora, respecto de las sentencias está la convención de la Haya de 2005 pero aún no ha
sido ratificada
v) La Economía
El arbitraje puede considerarse económico mirado en el largo plazo, atendiendo a la
inexistencia de recursos
vi) La imparcialidad
(De todas formas ha habido críticas respecto a la parcialidad de ciertos centros de
arbitrajes)
vii) Aumento de la autonomía conflictual
Atendiendo a que los contratantes pueden elegir principios de derecho contractual y no una
ley estatal.
Si elijo arbitraje puedo someterme a los principios Unidroit
CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ARBITRALES.
Se distinguen 4 tipos de cláusulas: simples, complejas, patológicas e híbridas.
i) Simple. Establece como único mecanismo de solución de controversias el
arbitraje.

45
Ejemplo: “toda desavenencia que derive del presente contrato o que guarde relación con
este será conocida por la Corte Internacional de Arbitraje de Paris”
ii) Complejas. Son aquellas en que las partes establecen un ADRs previo al
arbitraje.
Ejemplo: “desavenencia que derive del presente contrato o que guarde relación con este
será sometida a mediación, de no prosperar esta en el lapso de 3 meses será conocida por la
Asociación Americana de Arbitraje”
Es importante que el ADRs establezca un plazo, porque sino costaría activar el arbitraje
porque la otra parte se negaría alegando el ADRs.
iii) Patológicas. Es una cláusula mal redactada pero que no genera necesariamente
la ineficacia de la misma, puede que sí o que no.
Ejemplos: “cualquier desavenencia que derive del presente contrato será sometida a la
Corte Internacional de Arbitraje de Suiza”
El problema es que la corte internacional no está en suiza. Una parte dirá es que se quería ir
a una corte suiza, y la otra parte se va a Paris. En este caso se atribuye competencia a Paris.
En este caso no se generó la ineficacia.
“Cualquier desavenencia que derive del presente contrato podrá ser sometida a arbitraje” La
cláusula final del mismo contrato establece que las controversias se someterán a los
tribunales estatales de Nueva York.
Acá surgen problemas ¿es competente Nueva York o un árbitro, y cuál árbitro?
iv) Híbridas. Son aquellas en que las partes intentan someterse paralela o
coetáneamente a una corte o centro de arbitraje y a un procedimiento distinto.
“Toda desavenencia que derive del presente contrato será sometida a arbitraje de la CCI, el
procedimiento utilizado será el UNCITRAL”
Estas cláusulas son rechazadas ipso facto por una corte de arbitraje. El centro de arbitraje
no acepta que le cambien su procedimiento.
Existe una tendencia a establecer ADRs previos, especialmente se observa en los arbitrajes
de los TLC.
CLASIFICACIONES DEL ARBITRAJE.
1) ATENDIENDO A LAS PARTES.
a) Arbitraje entre particulares.
b) Arbitraje entre particular y el Estado cuando este actúa desprovisto de su facultad de
imperio
En Chile la capacidad del estado de someterse a arbitraje está expresamente reconocida en
el art. 1 del DL 2349 de 1978 que regula los contratos internacionales del estado de Chile.
2) ATENDIENDO AL ÓRGANO QUE RESUELVE EL LITIGIO.
a) Arbitraje institucional.

46
Es aquel en que las partes se someten a una corte o centro arbitral es la regla general en
materia de contratación internacional.
Los principales centro de arbitraje son los siguientes, en orden de importancia:
- Corte internacional de arbitraje de Paris. (ICC o CCI)
- Asociación americana de arbitraje (AAA)
- Centro o corte de arbitraje de Londres
- Corte o centro de arbitraje de Estocolmo
- En Latinoamérica destaca el centro de arbitraje de Colombia y en mucho menor
medida el centro de arbitraje de la cámara de comercio de santiago(CAM)

b) Arbitraje Ad-hoc.
Es aquel en que las partes nombran directa o indirectamente al árbitro fijando también el
procedimiento a seguir.
Ejemplo: toda controversia será conocida por árbitro X bajo el procedimiento Uncitral.
Se nombra indirectamente a un árbitro cuando se menciona un cargo, por ejemplo
“cualquier controversia será conocida por el presidente del colegio de abogados de Madrid”
ARBITRAJE INSTITUCIONAL14
PROCEDIMIENTO DE ICC:
Se inicia con presentación de una demanda, se presenta a Paris y hay 30 días para contestar.
Presentada la contestación hay 30 días para replicar (no hay en principio dúplica). En este
periodo las partes o la CCI nombran al árbitro, desde que se nombra al árbitro el tiene 2
meses para dictar el “acta de misión” (se parece a recibir la causa a prueba).
El acta de misión debe resolver cual es la sede del arbitraje. La sede tiene relevancia porque
en ese lugar se interpone el recurso de nulidad. Las sedes usualmente fijadas por las partes
o por el tribunal son Londres, Nueva York, Suiza y en menor medida Paris.
La etapa de demanda, contestación y réplica se lleva en Paris, y el resto puede ser en
cualquier lugar, donde se encuentre el árbitro. O sea en Paris solo está la secretaría que
recibe la demanda.
Conjuntamente con el acta de misión se establece a través de otra resolución la “orden de
procedimiento” que fija el lugar en que se rendirán las pruebas, por ejemplo, la testimonial
y la forma de la misma (plazos, etc.)
Luego del acta de misión hay 6 meses para dictar el proyecto de laudo. El proyecto de
laudo se somete a control de forma y fondo en Paris.
En materia de forma lo que señala Paris es vinculante para el árbitro (algún cálculo
numérico por ejemplo)

14
Revisar el reglamento ICC, la Convención de Nueva York (art. 1, 2 y 5) y la LACI de 2004 ( nº 19971)
47
En materia de fondo se considera una simple recomendación.
Una vez que tengo el laudo definitivo este puede ser atacado por el recurso de nulidad. El
lugar para interponer el recurso es la sede del arbitraje. Las causales del recurso de nulidad
van a ser las que establezca la ley de arbitraje de dicho país.
¿Qué etapa de un arbitraje internacional se llevan realmente en Paris? La etapa inicial y el
control del proyecto de laudo. Todo el resto será en el lugar en que se tramite el arbitraje.
Una vez que tengo el laudo puede intentarse su ejecución en cualquier país y para eso me
fundo en la convención de Nueva York.
Sólo puede denegarse la ejecución de un laudo si concurren las causales del artículo 5 de
Nueva York.
¿Dónde se controla efectivamente el laudo?
Se controla en 2 momentos, primero en la sede del arbitraje vía nulidad y luego en una
segunda oportunidad en el lugar de ejecución.15
El resto de los arbitrajes institucionales tienen un procedimiento similar, distinguiéndose el
control del proyecto de laudo, típicamente de Paris. Los otros centros de arbitraje no tienen
la idea de control de proyecto que es parecido al trámite de consulta.
En los arbitrajes de los TLC el procedimiento también es similar pero se establecen algunos
requisitos adicionales:
- Una renuncia expresa a someterse a tribunales estatales.
- Un plazo de negociación de al menos 6 meses.
- Debe presentarse la demanda ante el tribunal arbitral dentro de 3 años
(prescripción).
- Debe notificarse la intención de iniciar arbitraje 90 días antes de iniciar el
procedimiento.

Cumpliendo con esto se puede demandar al estado en un arbitraje institucional, arbitraje


CIADI o un arbitraje Uncitral.
3) Arbitraje de Derecho o de Equidad.
Arbitraje de Derecho: debe fallar la controversia fundado en normas legales, tanto el fallo
como el procedimiento.
Arbitraje de Equidad: puede fallar el árbitro de acuerdo a su sana crítica, sin sujeción a
normas legales.
Por regla general el arbitraje internacional es de derecho, salvo acuerdo expreso de las
partes en la cláusula compromisoria.

15
Una causal es orden público, entonces por la misma causal se puede hacer 2 veces el ataque, porque el
orden público puede ser distinto en la sede que en el país de ejecución.
48
FUNDAMENTO DE LA AUTONOMÍA FORAL.
¿Pueden las partes someterse a tribunales estatales o arbitrales extranjeros?
Distinguimos:
i) Sistema Europeo. La posibilidad de sumisión a tribunales estatales extranjeros
se encuentra en el Convenio 44-01 sobre competencia judicial internacional, en
su art. 23 y ss permite expresamente someterse a cualquier tribunal.

La posible sumisión a arbitraje extranjero se encuentra en las leyes de arbitraje internas y


en la ratificación de la Convención de Nueva York.
ii) Sistema Latinoamericano. No existe un convenio similar al 44-01, existe un
proyecto en el ámbito de la OEA

Por tanto la competencia judicial internacional se regula en Latinoamérica en normas


procesales internas, además en materia arbitral en la ratificación del Convenio de Nueva
York, de la Convención de Panamá de 1975 (sobre reconocimiento de laudos extranjeros) y
en las leyes de arbitraje internas.
REGULACIÓN DE LA AUTONOMÍA FORAL EN CHILE.
¿Pueden las partes someterse a tribunales estatales o arbitrales extranjeros?
La sumisión a tribunales extranjero parecería adolecer de objeto ilícito (1462 CC), sin
embargo esta norma cede frente a la regulación del exequátur en el CPC (año 1903).
Entonces mientras no regía el CPC nadie podía someterse a tribunales extranjeros.
Las normas del exequátur son un reconocimiento tácito a la competencia judicial
internacional, porque si reconozco una sentencia extranjera le estoy reconociendo
competencia el tribunal extranjero que la dicta.
La posible sumisión a tribunales extranjeros también se encuentra reconocida en el art. 1
del DL 2349 sobre contratos internacionales del Estado de Chile.
La posibilidad de elegir arbitraje internacional con sede fuera de Chile se permite en 3
cuerpos normativos:
- Convención de Nueva York
- Convención de Panamá.
- LACI nº 19971

La posibilidad de someterse a arbitraje internacional con sede en Chile encuentra su


fundamento en la ley de arbitraje. Antes del 24 de septiembre de 2004 el arbitraje
internacional no podía tener sede en Chile, por el art. 14 del CC “la ley es obligatoria para
todos los habitantes de la república”

49
CASO:
Se celebra un contrato de compraventa internacional entre una empresa chilena y una
empresa española. El objeto del contrato es la venta de nectarines (damasco) nacionales. El
contrato se celebra en la ciudad de Madrid. Las partes no fijan la legislación aplicable,
simplemente establecen una cláusula de resolución de litigios. La cláusula señala “cualquier
controversia que derive del presente contrato será sometida a arbitraje de la Corte
internacional de Paris, la sede del arbitraje será Madrid”
1) ¿Qué ley rige la forma del contrato?
2) ¿Qué ley rige los efectos del contrato?
3) ¿Qué ley rige el objeto del contrato?
4) ¿Qué ley rige la capacidad de las partes?
5) ¿Es posible que una empresa española se someta a arbitraje extranjero?
6) ¿Es posible que la empresa chilena se someta a un arbitraje CCI?
7) ¿Variaría su respuesta en relación a los efectos del contrato si el tribunal fuese estatal
inglés?
Si fuese juez inglés, la respuesta se encontraría en su ordenamiento inglés, pero hay
convenio entonces se deroga la ley inglesa y se va a la convención de Roma y el
reglamento Roma 1. En el reglamento se presume que en la compraventa la ley aplicable es
la de residencia del vendedor, o sea, el contrato rige sus efectos por ley chilena.
Pero si el contrato es viejo vamos al convenio y ahí aparece la figura del prestador
característico, donde sería también Chile.
8) ¿Qué tipo de arbitraje y qué tipo de cláusula arbitral contiene el presente contrato?
15octubre
CASO:
Se celebra un contrato de compraventa internacional entre una empresa chilena y una
empresa española. El objeto del contrato es la venta de nectarines (damasco) nacionales. El
contrato se celebra en la ciudad de Madrid. Las partes no fijan la legislación aplicable,
simplemente establecen una cláusula de resolución de litigios. La cláusula señala “cualquier
controversia que derive del presente contrato será sometida a arbitraje de la Corte
internacional de Paris, la sede del arbitraje será Madrid”
Preguntas: dar respuesta y fundamento.
1) ¿Qué ley rige la forma del contrato?
La ley española rige la forma por aplicación del principio lex locus, el fundamento chileno
se encuentra en 3 normas, debemos explicar las 3 normas: 17, 1027 CC y 87 LMC

50
2) ¿Qué ley rige los efectos del contrato?
La CCI puede aplicar la norma que aplique pertinente, tiene un método directo de elección
de ley aplicable. Esto partiendo del supuesto que la ley de arbitraje española también lo
establecería, y es la ley de arbitraje española porque la Sede del arbitraje es España. (Si la
sede fuere chile, habría que aplicar un método indirecto para fijar la ley)
3) ¿Qué ley rige el objeto del contrato?
El objeto, la causa y los efectos se rigen por la misma ley, o sea, la ley que elija la Corte (o
que elijan las partes)
4) ¿Qué ley rige la capacidad de las partes?
La capacidad para la empresa chilena y la española se vincula con la nacionalidad de las
partes. Este contrato produce efectos en chile, entonces la capacidad de la empresa chilena
se rige por ley chilena, y la de la empresa española por ley española.
5) ¿Es posible que una empresa española se someta a arbitraje extranjero?
Sí, porque España ratificó el convenio de Nueva York y además tiene ley de arbitraje
interna.
6) ¿Es posible que la empresa chilena se someta a un arbitraje CCI?
Sí, por las mismas razones, por Nueva York y tenemos ley de arbitraje, además tenemos el
convenio de Panamá.
7) ¿Variaría su respuesta en relación a los efectos del contrato si el tribunal fuese
estatal inglés?
Si fuese juez inglés, la respuesta se encontraría en su ordenamiento inglés, pero hay
convenio entonces se deroga la ley inglesa y se va a la convención de Roma y el
reglamento Roma 1. En el reglamento se presume que en la compraventa la ley aplicable es
la de residencia del vendedor, o sea, el contrato rige sus efectos por ley chilena.
Pero si el contrato es viejo vamos al convenio y ahí aparece la figura del prestador
característico, donde sería también Chile. Entonces lo importante es distinguir la fecha del
contrato, si es del 2010 en adelante rige el reglamento Roma 1, si es anterior rige el
Convenio de Roma.
¿Por qué nos interesa el Convenio de Roma? Cuando la contraparte es europea y se fijó
tribunal extranjero.
8) ¿Qué tipo de arbitraje y qué tipo de cláusula arbitral contiene el presente contrato?
Arbitraje entre particulares, institucional y de derecho, porque si fuese de equidad debiese
señalarse expresamente en la cláusula, como no se dice nada es de derecho,
Y la cláusula arbitral es simple porque señala como único medio de resolución de conflictos
al arbitraje.
51
9) ¿Cuántas leyes rigieron a este contrato internacional?
La forma por ley española, la capacidad por chilena y española y los efectos por la ley que
determine la CCI (el árbitro para eso debe tomar en cuenta los elementos objetivos y
subjetivos en el contrato, entonces en la práctica se escogerá ley chilena o española o
francesa, por lo parecido. En teoría podría ser cualquiera ley).
10) ¿Dónde se presenta el recurso de nulidad?
En la sede del arbitraje, entonces en los tribunales estatales de Madrid. Y por las causales
que determine la ley de arbitraje española (si es que un país no tiene como Chile antes del
2004, no puede ser sede)
11) ¿Dónde se controla efectivamente el laudo?
En primer lugar en la sede del arbitraje vía recurso de nulidad, y en segundo lugar en el
lugar de ejecución del contrato. (Entonces los reglamentos tienen una norma que dice que
el árbitro debe tener en cuenta el lugar de ejecución del laudo, por ejemplo, en Chile en
materia de competencia no puede haber arbitraje, o los países musulmanes no aceptan
laudos fallados por mujeres)
Ideas respecto del caso.
i) La cláusula arbitral propiamente es un contrato inserto dentro de otro. Que sea un
contrato tiene importancia en el sentido de que puede tener una ley distinta. Por tanto el
contrato principal puede tener otra ley. Entonces si se declara la nulidad de la cláusula no
cae el contrato y viceversa.
Este hecho de que la cláusula sea un pequeño contrato se encuentra consagrado en todas las
leyes de arbitraje. En el caso chileno el art. 16 LACI.
Esto es lo que se denomina la autonomía o separabilidad de la cláusula.
ii) No debe confundirse la forma del contrato con la formación del contrato. Al pensar en la
forma nos referimos a las formalidades o sea a los requisitos externos del contrato, por
ejemplo, escritura pública.
En cambio al ver la formación nos referimos a la formación del consentimiento, con el
momento en que se perfecciona el contrato.
Entonces en el caso la forma se rige por ley española, pero la formación por ley chilena.
iii) Es posible que las partes fraccionen la ley aplicable a los efectos del contrato y en
general al fondo del contrato.
Esto es el depesage o fraccionamiento contractual.
El depesage también puede ser del mecanismo de solución de controversias. Es normal que
un contrato contenga arbitraje como mecanismo general y un tribunal estatal para ciertos
aspectos determinados.

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Cuando se fracciona la ley, se somete a una legislación distinta, normalmente la etapa de
formación y efectos del contrato.
La formación del contrato, porque ahí hay varias teorías en derecho comparado, para Chile
el contrato se forma cuando se da la aceptación, en cambio en el derecho comparado lo
normal es la teoría de la recepción. Entonces es importante para determinar cuando se
forma el vínculo contractual.
Junto a la separabilidad de la cláusula hay que tener en cuenta el principio “Kcompetence-
competence” que significa que el tribunal decide su propia competencia.
(El árbitro es muy raro que se declare incompetente)

53