AUTOR: DANIEL ENRIQUE VITOLO.

MANUAL DE DERECHO
COMERCIAL.

*-*-ETAPAS EN LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO

COMERCIAL

Existen 4 etapas (según el autor Daniel Roque Vitolo, profesor titular de Derecho
Comercial, UBA) respecto del desarrollo de esta disciplina:

1) Aquí, la concepción del Derecho Mercantil es predominantemente

SUBJETIVA, concibiéndolo como el derecho de los comerciantes en el ejercicio
de su actividad profesional, la cual abarca desde el Medioevo hasta la revolución
francesa

2) Aquí el DM es concebido como la disciplina de los actos de comercio, en una

estructuración predominantemente OBJETIVA de la materia, y que comienza
con la revolución Francesa (con la sanción del código francés en 1807) hasta
fines del siglo 19 y comienzos del 20.

3) Aquí, hay un retorno a la etapa SUBJETIVA, concibiéndolo al DM como el

derecho de la empresa, comenzando la misma desde principios del siglo XX y
manteniéndose hasta fines del siglo XX y principios del XXI

4) Marca el retorno a una concepción predominantemente OBJETIVA, que es la

de concebir al derecho Comercial como el derecho de la actividad económica,
que es el que rige en nuestros días.

PRIMERA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO

DE LOS COMERCIANTES.

Etapa subjetiva, focalizada en la imagen del comerciante, y de su carácter como

tal, que lo somete a normas propias y a una jurisdicción diferenciada conformada
por sus pares. El lapso temporal en este caso se da desde el Medioevo hasta la
Revolución Francesa. Es en el Medioevo donde el DM (derecho mercantil) surge
como ordenamiento especial, esto es por el renacimiento que lugar en la Europa
occidental a partir del siglo XI. Dado que no puede concebirse al comercio como
algo aislado o anárquico por lo cual, del mismo modo, en tanto existió éste
también existieron normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones,
incluyendo las indígenas de intercambio primitivo. Sin embargo, no había una
disciplina autónoma, especifica como ordenamiento legal diferenciado que
regulara la actividad, ya que por ejemplo, en el derecho romano, no había
diferenciación clara entre el derecho civil y el derecho mercantil.

Es necesario remontarse a los reinos barbaros, fundados en el siglo V de la

Europa Occidental, como exponentes del carácter esencial de la civilización
antigua: su carácter Mediterráneo. El mar interior, alrededor del cual habían
nacido todas las civilizaciones del mundo antiguo, había sido otro vehículo de
sus ideas y su comercio. Pero es la Invasión islámica, la que transforma el
sistema, pues convierte al Mar mediterráneo en una barrera, en vez de una unión,
llevando a la desaparición del comercio en occidente, dado que era la navegación
el medio ideal para el desarrollo del mismo, lo que llevo también a la
desaparición de los mercaderes. Sin embargo, esto obliga a la convivencia de
distintos pueblos de orígenes diversos, coexisten diferentes costumbres e
idiomas, las costumbres y las leyes, que se anexan para dar el nacimiento de una
nueva disciplina común para quienes desarrollan la misma actividad: EL
COMERCIO. Fue recién con la primera Cruzada, en 1096, cuando se rompe el
bloqueo del mar mediterráneo y renace nuevamente el trafico y con él, el
comercio; Por lo que el flujo de movimiento en los ciudades europeas se reanuda,
ya que antes del bloqueo, se vivió adentrada en una Europa de carácter agrícola,
con grandes latifundios y sumida en una economía dominial y cerrada. Es en este
momento de nacimiento de una nueva dinámica económica, que se vieron los
efectos de la migración de los hombres del campo a la ciudad, en busca de la
libertad frente a la opresión feudal, y de rompimiento de las cadenas de los hijos
de los vasallos. En estos burgos locales, así como en los burgos de las afueras, se
respiraba una vida que no tenía relación con la tierra como marco de referencia.
Es esta diferencia esencial la que enfrenta a los mercaderes y los artesanos de las
nacientes villas con la sociedad en medio de la cual nacen nuevas formas de vida
cuyo género, se diferenciaba con las conocidas hasta el momento. Sin embargo,
los habitantes de las villas y los burgos, la burguesía, no tenían intención de
rebelarse ante los príncipes territoriales, ni tampoco querían atentar otra los
privilegios de la nobleza, o la iglesia: Buscaban la defensa de un régimen de
libertad, indispensable para garantizarles la posibilidad de trasladarse de un
centro a otro, y hacer circular diversos bienes, o sea, garantizar la libertad del
COMERCIO. Cada uno de estos burgos, villas o ciudades, con el paso del
tiempo, pueden acceder a un sistema más autónomo tanto en materia
administrativa como judicial, y los mercaderes, sabiendo que deben defender sus
intereses de una sociedad que los mira con recelo por no coincidir con el sistema
tradicional de vida, se agrupan en CORPORACIONES (Estas corp. de artesanos
buscaban monopolizar la actividad, evitando la concurrencia, por miedo a la
superproducción, coordinando la actividad con jornadas de trabajo, fijando reglas
de intercambio y de producción, y el tráfico mercantil, etc. ) Y GREMIOS. Éstos
se regían por un cuerpo normativo propio, y un régimen especifico de
funcionamiento, al poder de determinados órganos directivos y a una jurisdicción
especial. Así es que se vieron realmente privilegiados, pero actuando bajo
normas que no concordaban con las del resto de la comunidad, eran juzgados por
sus propios pares. Por eso, luego, en cada corporación, se esboza un conjunto de
normas particulares aplicables solo a sus integrantes, y eso los sustraía de la
aplicación de normas que regían la vida del resto de la comunidad, sistema contra
el cual se rebelará la ideología de la REVOLUCION FRANCESA, por
considerar a sus integrantes como una clase privilegiada. En conexión con la
evolución de la ciudad- estado nacen también dos instituciones vinculadas
estrechamente al desarrollo del derecho comercia: las ferias y los mercados. Las
ciudades presentan a partir del siglo IX, pequeños mercados locales, donde se
realizaban ventas al menudeo para el abastecimiento de la población de los
lugares donde estos se celebraban, con una reunión de comerciantes semanal y un
radio acotado; en cambio las ferias, eran verdaderas exposiciones universales,
eran de venta al mayoreo y tenían un radio de extensión bastante extenso. éstas se
diferenciaban por su naturaleza, en realidad: Ya que para establecer una feria, era
necesario el consentimiento del príncipe territorial. De hecho, era tal el
acontecimiento que se reconocía un derecho especial: la paz de la feria, y de
perturbarse, habría que enfrentarse a severos castigos.

Entonces, esta etapa se considera SUBJETIVA bajo los siguientes rasgos:

-El nacimiento del derecho comercial como una verdadera necesidad histórica,
habida cuenta de la realidad económica y social imperante.

-Su carácter de derecho especial o de excepción frente al derecho común.

-Su concepción subjetiva, como derecho de los comerciantes en el ejercicio de su

ac profesional

-Aunque también hay un carácter objetivo complementario, que permitía aplicar

esas normas espaciales a quien no fueran comerciantes, mediante un sistema de
ficción: considerándolos como si fueran comerciantes, teniendo en cuenta que al
aplicarse determinadas normas a quienes sin ser comerciantes desarrollan alguna
actividad semejante a la de ellos, se los incorporaba al sistema normativo de
estos.

-La elaboración de normas especificas en la materia.

SEGUNDA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO

DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Aquí es donde el Derecho comercial entra en un ámbito absolutamente objetivo,

donde nace la teoría del ACTO DE COMERCIO, en pos de romper con ese
mundo aislado - en un sentido normativo y jurisdiccional- en el que vivían los
comerciantes. Fue gracias a la Revolución Francesa, que los derechos del hombre
(y del ciudadano) se consagraron como inalienables e imprescriptibles. Y fue así,
que los principios de igualdad, libertad y fraternidad se oponen a las clases
privilegiadas, y frente a un régimen de absolutismo y de acentuado
proteccionismo mercantil.

Además, la Europa del Siglo XVIII trajo consigo una creciente prosperidad
comercial, todo gracias a su posición geográfica y posesiones coloniales, además
de las grandes potencias marítimas que la conformaban.

Con esto, se perfila una avasallante burguesía con acceso a privilegios tanto
sociales como económicos. De hecho, es gracias a tal prosperidad y a la gran
transformación técnica que se da un hito en la sociedad europea, conocida como
la revolución industrial. ésta se manifiesta primero en Inglaterra, que constituye
una importante industria gracias a la multiplicación de sus inversiones y a la vez,
a la acumulación de capitales y el acrecentamiento de su mano de obra. Nacen así
la máquina de hilar, el telar, la maquina a vapor, etc. Todos estos instrumentos
técnicos obedecían a un nuevo impulso, y a una nueva mentalidad que se
encontraba enfrentada con la clásica de las corporaciones, y que se estructuraba,
contrariamente a ellas, sobre la base de la libertad. Es dentro de este auge que
surgen los fisiócratas a enfrentarse con el sistema de corporaciones de
comerciantes, basados en una visión distinta de la economía, y de las necesidades
que se producían en una Europa diferente y creciente. El mayor exponente de
esta corriente fue Adam Smith, quien hablaba de que el individuo debe ejercer su
fuerza de trabajo donde juzque que serán aprovechables, y mas adecuadas, y se le
debe dar toda libertad para esto. Todo esto en suma, dio un giro en cuanto a la
concepción del comercio, y fue lo que llevo a alterar los principios básicos que lo
regían.

En el régimen que estableciera la Rev francesa se encuentra, DOS principios se

consagran, la libre competencia, que rige las relaciones de los productores entre
sí, y el de la libertad de trabajo, que rige las relaciones de estos con sus obreros.
El decreto de Allarde, de 1791 deroga las corporaciones, aduciendo que toda
persona tendrá libertad para ejercer el negocio o ejercer la profesión u oficio que
encuentre a su gusto (se consagra la libre competencia) y luego, la libertad de
trabajo se consagra a través de la declaración de los derechos del hombre, y la ley
Le Chapelier, que habla sobre las condiciones en que un hombre puede adquirir
voluntariamente sus servicios a otro y concluir un contrato de trabajo. Es
entonces, que con estos principios, no podía concebirse un derecho de clase para
los comerciantes, sino la aplicación de determinadas normas para TODOS
AQUELLOS CIUDADANOS QUE REALIZARAN DETERMINADOS
ACTOS QUE LA LEY REPUTE COMO COMERCIALES. Éste, fue el sentido
orientador del CODIGO FRANCÉS de 1807. La confección de dicho código
comenzó en 1801, con una comisión de 7 miembros, compuesta por magistrados
y comerciantes. Pero fue en 1806, a raíz de una crisis económica sumamente
grave, que Napoleón, irritado contra los comerciantes, ordena al consejo de
Estado, emprender el estudio del proyecto sin más dilaciones, haciéndoles saber
su deseo de sancionar con normas severas el régimen de quebrantos. El texto fue
votado con 5 leyes distintas que fueron reunidas por la ley el 15 de Dic. de 1807,
en un código que entro en vigencia el 1 de enero de 1808. éste texto, estaba
compuesto por 648 artículos, estaba dividido en cuatro libros, del comercio en
general, del comercio marítimo, de las falencias, y de la jurisdicción comercial.
Sin embargo, éste código, no contenía una concepción neta de la comercialidad,
con lo que a pesar de haber resultado un hito en la vida del comercio, introdujo al
mundo una tendencia objetiva que el mismo no supo concebir con claridad.

TEORIA DEL ACTO DE COMERCIO.

Gracias al código, el derecho comercial deja de ser aplicable solo a los

comerciantes, para ser aplicable a todos los actos objetivos de comercio,
independientemente de la naturaleza de la persona que los realiza. En esto se basa
la teoría del acto de comercio, LOS ACTOS DENTRO DEL CODIGO SE
REPUTAN COMERCIALES, POR LO TANTO RIGEN BAJO LA LEX
MERCATORIA. Aquí se amplía la figura del comerciante: "Yo no soy
comerciante, pero si celebro alguno de estos actos, entonces entro dentro de esta
categoría"

Los principales arts de este código en la materia, y que configuran la nueva

concepción, son:

art 1: que decía que son comerciantes aquellos que realizan actos de comercio
haciendo de ellos su profesión habitual

art 631: Que determina la competencia de los tribunales de comercio, sobre la

base de las relaciones entre comerciantes y banqueros, entre asociados de una
sociedad comercial y fundamentalmente, en todos aquellos casos relativos a los
actos de comercio entre TODAS LAS PERSONAS.

art 632: Actos que la ley considera como actos de comercio, como la comisión y
transporte, operaciones de banco, empresas de manufacturas, etc.

art 633: que estipula los actos que la ley reputa particularmente comerciales.

Entonces, este código tenía por objetivo, establecer quiénes y mediante que
requisitos, adquieren la condición de comerciantes, y delimitar objetivamente la
competencia de los tribunales de comercio.

Aquí, la transformación que se dio, en la "etapa objetiva" del derecho comercial,

se dio más que nada en una concepción del Estado y del individuo, más que del
derecho en sí. Este código, además, carece de una disciplina intrínseca, y los
actos de comercio no pudieron sistematizarse, dado que en realidad surgen de
una lista, hecha a voluntad del legislador, que solo observo los actos que a
menudo realizan los comerciantes y los agrupó.

TERCERA ETAPA: EL RETORNO A LA CONCEPCION SUBJETIVA.

(EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA) La
revolución expandió a toda Europa el nuevo concepto liberal, y su legislación
influyó notablemente en las sanciones del resto de los códigos europeos. Dentro
de un panorama donde se dio la conjunción dl liberalismo y el maquinismo, llega
el advenimiento de la economía del siglo XIX, caracterizada por la división de
trabajo, una técnica perfeccionada, y por la libre iniciativa de los jefes de
empresa y la búsqueda sistemática de ganancia, pero lo que se ve aquí en realidad
es una rápida e irresistible EVOLUCIÓN, Y no una verdadera revolución de
carácter técnico, incluso sobreviven a esta etapa de cambios el comercio y el
artesanado dentro de un ambiente de capitalismo industrial. También, crecieron
los fenómenos asociativos, en especial las sociedades por acciones, que recién en
este siglo alcanzan gran relevancia, y del mismo modo, crecen y se perfeccionan
los medios de difusión y comunicación dentro del continente europeo.

EL CODIGO ALEMAN DE 1897 Con el código de comercio alemán es que se

ve claramente como se entra nuevamente a la etapa subjetiva, ya que este texto,
puesto en vigencia en mayo de 1897, contiene las normas referentes a la
caracterización del comerciante como aquel que desarrolla una actividad
mercantil y prevé la inscripción del sujeto agente en el Registro de Comercio.
Aquí, se consideran negocios del comercio todos aquellos realizados por el
comerciante cuando se relacionan a la explotación profesional de su actividad
mercantil. Lo importante a destacar, y que hace a esta etapa realmente subjetiva
es que NO SE CONCIBEN ACTOS DE COMERCIO QUE NO SEAN
DESARROLLADOS POR LOS COMERCIANTES, CON LO QUE SE
DESVIRTUA LA TEORIA AUTONOMA DE COMERCIO.

EL CODIGO ITALIANO DE 1942. En 1942 se sanción dicho código, que

comprende, de forma unificada, materias de derecho civil, comercial, laboral, y
algunas normas de derecho público. Con esto se ve como Europa, empieza a
regular en base a la empresa y la figura del empresario, que fue crucial en esta
etapa. De hecho, es alrededor de tal figura, que para los italianos, y el resto de
Europa, que girarían los conceptos relativos a la actividad mercantil. Con un
código unificado como éste se discutía si el derecho comercial tenía todavía una
autonomía frente al derecho civil, se ha respondido que esto es así, puesto que la
unificación no significa abolir la legislación en materia comercial, ésta se
mantiene vigente y su peculiar carácter distintivo también.

A partir de la segunda mitad del siglo, el derecho comercial, ha ido perdiendo su

carácter identificatorio de derecho privado, para incorporar su contenido, cada
vez más, dentro del ámbito del derecho público. Así, es que se vislumbra, en esta
etapa, la identificación de esta rama del derecho con una suerte de derecho de las
relaciones económicas, al que algunos llaman directamente, derecho económico.
De esta manera, el Derecho económico, sería casi una materia nueva, en la que
los elementos jurídicos, públicos, y privados, se cruzan. Dentro de este clima de
transformaciones, a esta nueva concepción, la constituye la EMPRESA, como un
sistema organizacional a través del cual el comerciante, despliega su actividad
profesional, ahora como EMPRESARIO. Vista la empresa como un caso
complejo se entiende que dentro de su ámbito existe siempre un conflicto de
intereses ya que quienes han aportado capital para el emprendimiento empresario
tienden a la obtención de un máximo de lucro, y esto no siempre concuerda del
todo con quienes conducen la empresa, que tenderán no solo a la supervivencia
de la misma sino además al crecimiento y la expansión, utilizando la variable de
RIESGO EMPRESARIO, concepto opuesto al de SEGURIDAD que ilumina el
razonamiento del inversor. De todos modos, teniendo en cuenta la gran influencia
que las empresas tienen sobre variados sectores de la sociedad, dado que estos
dependen de la misma, como recogedores de los impulsos de éstas, se ha
sostenido, que gracias al poder que ejercen las empresas, sus intereses deben
compatibilizarse con los de otros grupos que integran el contexto. Por eso, no
sería suficiente decir que el único objetivo de la empresa es maximizar el lucro,
sino también deben completar otros objetos derivados de un criterio de
RESPONSABILIDAD SOCIAL (ej: ya sea minorizando el efecto que tiene
ciertos actos como el caso de Monsanto o donando, para contribuir a la imagen
de la empresa). La importancia que se le dio a la empresa, fue criticada por la
teoría atomicista, que no ve a la empresa como una unificación desde el punto de
vista jurídico, sino una mera suma de elementos individuales, cuyo agrupamiento
no trasciende el campo del derecho, pero admitir la teoría atomicista sería
aceptar, poniendo el ejemplo de economía, que con el mero análisis de una
relación interindividual, como seria caso de un comprador o un vendedor,
podríamos construir una teoría económica válida para todas las demás
organizaciones humanas.

Entonces, entre los principales aspectos de éste periodo, podemos mencionar, el

retorno del derecho comercial como fruto de necesidades sociales e históricas, a
una concepción predominantemente subjetiva, como derecho de los empresarios
y e la empresa. La discusión respecto de la disciplina mercantil dentro de un
régimen de unificación del derecho privado, la irrupción de instituciones y
normas de derecho público en el sistema de derecho privado, y dentro de este, el
derecho mercantil y por último, el derecho mercantil como elemento
desprivatizador del derecho privado.

CUARTA ETAPA: (VITOLO) EL DERECHO COMERCIAL COMO

DERECHO DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA. En esta
etapa se produce nuevamente un giro, de la concepción subjetiva, que vinculaba
al derecho comercial como derecho de la empresa hacia una predominantemente
objetiva, donde el elemento referente es la ACTIVIDAD. Aquí, etapa que
comenzó en la década del los 80 aproximadamente, ya no se concibe al sujeto -
empresa o empresario organizados- como el centro sino que lo que se persigue
proteger y regular en el mercado es la ACTIVIDAD, que es la que GENERO LA
PRODUCCION Y EL INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS. Dicho de
otro modo, no sirve que exista el empresario organizado si la organización no
desarrolla actividad. Por eso la mirada se dirige hoy hacia la actividad como
centro del sistema, y alrededor de dicha actividad es que giran actualmente los
sujetos, la organización y el patrimonio: el nuevo protagonista del derecho
comercial es la actividad productiva de intercambio de bienes y servicios, la cual
puede ser llevada a cabo por un empresario individual o colectivo, y mas alla de
sus titular, su esencia o desenvolvimiento no cambian. A este nuevo giro,
también contribuyó la globalización, vista esta como un proceso de interacción e
integración entre la gente, las empresas y los gobiernos de diferentes naciones.
Una característica decisiva de la globalización es una estructura industrial y
comercial financiera en el ámbito internacional, que genera un mercado y un
ámbito de coexistencia global. En lo referente al ámbito comercial, la
Globalización ha sido el fenómeno que mas contribuyo en la nueva
objetivizacion de la materia mercantil, bajo la óptica de la ACTIVIDAD, la que,
más que nunca, adquiere un advenimiento global, que traspasa fronteras, idiomas
y culturas. Otro elemento que contribuye a la concepción objetiva de esta etapa
es el advenimiento del régimen de derechos al consumidor, ya que con esto se ha
visto alterado el foco en relación del elemento catalizador comercial aplicable a
los institutos de consumo, pues el elemento caracterizante ya no lo conforman los
sujetos sino la relación de consumo que hablita a los sujetos para que puedan
ampararse bajo las normas protectorias o regulatorias ya san consumidores o
proveedores.

Cabe destacar que la incorporación de los derechos humanos dentro del rango
constitucional también es de relevancia para el derecho comercial en esta etapa,
bajo el régimen y el sistema de derechos humanos, los estados tiene obligación
de respetarlos y garantizarlos, ay en lo que hace a los derechos económicos,
sociales, y culturales deben adoptar medidas tanto de orden interno como de
asistencia y cooperación internacional, especialmente económica y técnica, hasta
el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos a la igualdad y no
discriminación no solo desde las ópticas de su credo, etnia o religión, sino
también de su situación social y ECONOMICA. Con la reforma constitucional de
1994, se ha establecía jerarquía normativa que coloca a los tratados
internacionales, y en especial a los de derechos humanos, con superioridad a las
leyes y con jerarquía constitucional. Esta es una novedad trascendental para el
Derecho Comercial el que se ve lleno de necesarias reformas estructurales y
conceptuales, en cuanto a su contenido y desarrollo.