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Segunda etapa • Año 12 Martes 3 de setiembre de 2019

746

CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA
La tutela al medioambiente en la Ley Fundamental
Págs. 2-3 Fernando Calle Hayen

Págs. 4, 5 y 6 Págs. 7-8


El imperio de la ley: un paradigma bajo presión en la agenda del derecho Las instituciones y el régimen democrático. La reforma de los pilares
contemporáneo. José Ávila Herrera-Adrián Ávila Alayza. del sistema político peruano. Víctor Zavala Lozano.
2 suplemento de
análisis legal Martes 3 de setiembre de 2019 CONSTITUCIONAL

FERNANDO
CALLE HAYEN EN LA PROMOCIÓN DEL USO SOSTENIBLE DE
Constitucionalista.
LOS RECURSOS NATURALES

La Constitución y
Exmagistrado del Tribunal
Constitucional (TC).
Catedrático universitario.

L el medioambiente
os derechos fundamentales que la
Constitución reconoce son efectiva-
mente derechos subjetivos, pero tam-
bién constituyen manifestación de un
orden material y objetivo de valores
constitucionales en los cuales se sustenta todo el
ordenamiento jurídico. Esta última dimensión
de los derechos fundamentales se traduce, por das para su disfrute, y para los particulares, de
un lado, en exigir que las leyes se apliquen con-
forme a los derechos fundamentales (efecto de
Las obligaciones proceder de modo similar cuando sus actividades
económicas incidan, directa o indirectamente, en
irradiación de los derechos en todos los sectores De ahí que el Así, la protección el medioambiente.
del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer cuidado del del medioam- De este modo, en el Estado democrático y so-
sobre todos los organismos públicos un deber de medioambiente, biente sano y ade- cial de Derecho, no solo se trata de garantizar la
tutelar dichos derechos. en su dimensión cuado no solo es existencia de la persona o cualquiera de los demás
Ello no significa que estos derechos solo puedan prestacional, una cuestión de derechos que en su condición de ser humano le
oponerse a los organismos públicos. El Tribunal imponga al Estado reparación frente son reconocidos, sino también de protegerla de
Constitucional (TC) ha manifestado en múltiples tareas u obliga- a daños ocasio- los ataques al medioambiente en el que esa exis-
ocasiones que en nuestro sistema constitucional los ciones destinadas nados, sino, y de tencia se desenvuelve, a fin de permitir que su
derechos fundamentales vinculan tanto al Estado a conservar el manera especial- vida se desarrolle normalmente en condiciones
como a los particulares. En el caso de autos, la res- medioambiente mente relevante, ambientales aceptables. En este contexto, el dere-
ponsabilidad del Estado la comparte, entre otros, sano y equilibra- de prevención de cho a un medioambiente equilibrado y adecuado
con los particulares que promueven actividades do, las cuales se que ellos sucedan. debe considerarse como un componente esencial
que dañan o pueden dañar el medioambiente. traducen, a su De este modo, e indispensable para el goce efectivo de los de-
Es sabido que en nuestra historia constitucional vez, en un haz la protección del más derechos fundamentales reconocidos por la
(constituciones de 1979 y de 1993) se ha puesto de posibilidades. medioambiente Constitución y los tratados internacionales sobre
énfasis en el cuidado del medioambiente, tal es Desde luego, no puede hacerse derechos humanos.
así que las citadas normas fundamentales dedican solo supone tareas efectiva desde
capítulos exclusivos para tutelar dichos derechos. de conservación, la previsión de Recursos naturales
En el artículo 119 del Capítulo II de la Constitu- sino también de medidas reactivas El Estado también debe velar por la utilización
ción Política de 1979 se señala que: “El Estado eva- prevención de que hagan frente racional de todos los recursos naturales con el
lúa y preserva los recursos naturales. Asimismo, daños de ese am- a los daños que ya fin de proteger y mejorar la calidad de vida de las
fomenta su racional aprovechamiento, promueve biente equilibrado se han produ- personas y defender y restaurar el medioambiente
su industrialización para impulsar el desarrollo y adecuado para el cido, pasando dañado, puesto que el desarrollo sostenible invo-
económico”. El numeral 22 del artículo 2 del Ca- EL DERECHO desarrollo de una por medidas que lucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los
pítulo I de la Constitución de 1993 señala que toda
persona tiene derecho a “A la paz, a la tranquilidad,
AL MEDIOAMBIENTE vida digna. Entre
las tareas de pres-
hagan frente a
riesgos conocidos
jurídicos, que hagan factible el progreso de las
próximas generaciones en consonancia con un
al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como EQUILIBRADO tación que el Esta- antes de que se desarrollo armónico del medioambiente. Aquí
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al Y ADECUADO SE do está llamado a produzcan (pre- el Estado –Gobierno en su momento– frente a la
desarrollo de su vida”. Así también, el artículo 67 desarrollar tiene vención) hasta minería tiene una seria responsabilidad.
del Capítulo II establece que el Estado determina ENCUENTRA LIGADO especial relevancia medidas que Por tanto, el Estado puede afectar el derecho a
la política nacional del ambiente. Promueve el A LOS DERECHOS la tarea de preven- prevean y eviten un medioambiente equilibrado y adecuado si como
uso sostenible de sus recursos naturales, además
de estar obligado a promover la conservación de
FUNDAMENTALES ción y, desde luego,
la realización de
amenazas de
daños descono-
consecuencia de decisiones normativas o prácticas
administrativas que, por acción u omisión, en vez
la diversidad biológica y de las áreas naturales A LA VIDA Y A LA SALUD acciones destina- cidos o inciertos de fomentar la conservación del medioambiente,
protegidas. DE LAS PERSONAS. das a ese fin. (precaución). contribuye a su deterioro o reducción y, en lugar de
Dichas normas constitucionales no hacen sino auspiciar la prevención contra el daño ambiental,
respaldar el desarrollo constitucional de protección descuida y desatiende dicha obligación.
al medioambiente en nuestro país, establecido únicamente del adecuado para el desarrollo de de él las personas humanas desarrollan su vida En buena cuenta, el Estado está obligado a
por los convenios y tratados internacionales so- la persona y de su dignidad. De lo contrario, su en condiciones dignas. velar por la conservación y debida protección
bre los cuales el Perú ha ratificado. El derecho goce se vería frustrado y el derecho quedaría así, Por otra parte, este derecho también se concreta del derecho a un medioambiente equilibrado
fundamental a un medioambiente equilibrado y carente de contenido. En ese sentido, el derecho al en el derecho a la preservación de un medioam- y adecuado, procurando que el desarrollo eco-
adecuado para el desarrollo de la vida, reconoci- medioambiente equilibrado y adecuado se encuen- biente sano y equilibrado, que entraña obligaciones nómico y social sea compatible con las políticas
do en el artículo 2, inciso 22) de la Constitución, tra ligado a los derechos fundamentales a la vida ineludibles, para los poderes públicos, de mantener que buscan salvaguardar las riquezas naturales
supone el disfrute no de cualquier entorno, sino y a la salud de las personas, pues por intermedio los bienes ambientales en las condiciones adecua- y el medioambiente de la Nación. Y es que la pro-

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CONSTITUCIONAL Martes 3 de setiembre de 2019
suplemento de
análisis legal 3

tección del medioambiente involucra aspectos que derivan de la seguridad, la higiene, la salud, de un ambiente adecuado para el bienestar de
relacionados con el manejo, uso, aprovechamien-
to y conservación de los recursos naturales, el
Triple dimensión la moralidad o la preservación del medioambien-
te. En tal línea, el artículo 59 de la Constitución
su existencia.
Desarrollando los alcances de los artículos
equilibrio de los ecosistemas, la protección de la El Tribunal Cons- nal Colombiana, Política vigente de nuestro país establece que el constitucionales referidos, el artículo 9 de la Ley
diversidad biológica, la conservación de las áreas titucional (TC) ha en criterio que es ejercicio de las libertades de trabajo y de empresa General del Ambiente, Ley Nº 28611, establece: “La
de especial importancia ecológica, el desarrollo señalado en la STC compartido por el “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo
sostenible y la calidad de vida del hombre en Nº 3610-2008-AA TC. Así, la Cons- la seguridad públicas, ni al medioambiente”. La mejorar la calidad de vida de las personas, garan-
condiciones dignas. la importancia de titución Ecológica protección del medioambiente tiene, entonces, tizando la existencia de ecosistemas saludables,
la Constitución tiene una triple una doble dimensión: por un lado, constituye un viables y funcionales en el largo plazo; y el desa-
Límite a los derechos fundamentales Ecológica. Sobre dimensión: principio que irradia todo el orden jurídico, pues rrollo sostenible del país, mediante la prevención,
En este punto, conviene recordar nuestra asentada el particular, el ◗ Como principio es obligación del Estado proteger los recursos protección y recuperación del ambiente y sus com-
doctrina sobre la limitación de los derechos fun- Tribunal entiende que irradia todo naturales de la Nación; y por otro, aparece como ponentes, la conservación y el aprovechamiento
damentales. En ella se ha afirmado que no existen que la tutela del el orden jurídico, el derecho de todas las personas a gozar de un sostenible de los recursos naturales, de una manera
derechos fundamentales ilimitados y que, por el medioambiente pues es obligación ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo responsable y congruente con el respeto de los
contrario, tienen sus límites, que en relación con los se encuentra re- del Estado prote- de su vida en condiciones dignas. derechos fundamentales de la persona”.
derechos fundamentales establece la Constitución gulada en nuestra ger las riquezas El enunciado legal materializa lo determi-
por sí misma en algunos derechos, mientras que en Constitución naturales de la La Constitución Ecológica nado en la llamada Constitución Ecológica. Así,
otros derechos el límite deriva de manera mediata o Ecológica, que no Nación. En atención a la doctrina y la jurisprudencia cons- en primer lugar, al ser los recursos naturales, in
indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse es otra cosa que el ◗ Como derecho titucional comparada, se ha denominado Consti- totum, patrimonio de la Nación, su explotación
por la necesidad de proteger o preservar no solo conjunto de dispo- de las personas tución Ecológica al conjunto de disposiciones de no puede ser separada del interés nacional, por
otros derechos fundamentales, sino también otros siciones de nuestra a gozar de un la Carta fundamental referidas a las relaciones ser una universalidad patrimonial reconocida
bienes constitucionales protegidos. Carta Magna que ambiente sano, entre el individuo, la sociedad y el medioambiente para los peruanos de las generaciones presentes y
Teniendo presente que los derechos fundamen- fijan las relaciones derecho consti- (STC Nº 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). Así, futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados
tales no son ilimitados, corresponde determinar si entre el individuo, tucional que es el artículo 66 de la Constitución establece que los de su utilización deben alcanzar a la Nación en
la protección de los derechos a un medioambiente la sociedad y el exigible por vías recursos naturales, renovables y no renovables, su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo
equilibrado y adecuado y a la salud constituye medioambiente, judiciales. son patrimonio de la Nación, y que el Estado es y particular goce.
límites legítimos al ejercicio de los derechos al tema que ocupa ◗ Como conjunto soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el Una perspectiva que no debe ser soslayada
trabajo, a la libertad de empresa y a la libertad un lugar medular de obligaciones artículo 67 de la Constitución dispone que el Estado es la relativa a la consideración de los servicios
de contratación. Ello debido a la realización de en nuestra Ley impuestas a las determina la política nacional del ambiente y pro- ambientales que prestan ciertas áreas del territorio
ciertas actividades, como la importación de vehí- Fundamental; autoridades y a mueve el uso sostenible de los recursos naturales. de la Nación. Recursos que, en algunos casos,
culos usados, motores, partes, piezas y repuestos tal como en su los particulares, Por otro lado, el artículo 68 de la Constitución benefician no solo al país, sino también a la re-
usados para vehículos de transporte terrestre, el momento fue “en su calidad de prescribe: “El Estado está obligado a promover la gión e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la
transporte público, la emanación de gases tóxicos desarrollado por la contribuyentes conservación de la diversidad biológica y de las captura de carbono realizada por la selva ama-
de las fábricas, que constituyen actividades econó- Corte Constitucio- sociales”. áreas naturales protegidas”; en esa línea, el artí- zónica. Por ello, la relevancia de que el Estado
micas sujetas al cumplimiento de determinados culo 69 señala: “El Estado promueve el desarrollo asuma la protección de esta riqueza mediante la
requisitos. sostenible de la Amazonía”. exhaustiva fiscalización de la explotación de las
La libertad de empresa, consagrada en el ar- con sujeción a la ley; sus limitaciones básicas son De ahí que se derive un conjunto de acciones riquezas ubicada en estas zonas. Una de las formas
tículo 59 de la Constitución, se define como la aquellas que derivan de la seguridad, la salud, la que el Estado se compromete a desarrollar y de proteger estas riquezas, que además suelen ser
facultad de poder elegir la organización y efectuar moralidad o la preservación del medioambiente. promover, con el fin de preservar y conservar ecosistemas frágiles, es la implantación de áreas
el desarrollo de una unidad de producción de En relación con la libertad de trabajo consagra- el ambiente frente a las actividades humanas especialmente protegidas. Con ello, se deberá
bienes o prestación de servicios para satisfacer la da por el artículo 2, inciso 15 de la Constitución, que pudieran afectarlo. Esta política nacional evitar la afectación o disminución de la calidad de
demanda de los consumidores o usuarios. Con- debe subrayarse que esta debe ser ejercida con su- debe permitir el desarrollo integral de todas los servicios ambientales, como puede ser el caso
secuentemente, dicha libertad debe ser ejercida jeción a la ley; sus limitaciones básicas son aquellas las generaciones que tienen el derecho de gozar captación y almacenamiento de agua. ◗
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 3 de setiembre de 2019

JOSÉ AVILA
HERRERA

PhD. Profesor de la Facultad de


Derecho - Universidad de Lima

ADRIÁN AVILA
ALAYZA
Estudiante de leyes de la
Universidad de Lima

A
propósito del asunto público
sobre la licencia de construcción
del proyecto minero Tía María,
se hace continua referencia al
“imperio de la ley” como una
exigencia, como una necesidad,
como un ideal jurídico–político de un Estado
de derecho y de la seguridad jurídica. Se dice,
por ejemplo, que “en este Gobierno, el imperio
de la ley debe estar por encima del principio de
la democracia”. Otros sostienen una posición
crítica con el Gobierno peruano y consideran
que se trata de una concesión ante lo que resul-
taría inconcebible en una lógica democrática:
¿cómo se puede poner el imperio de la ley por
encima de la democracia?
A menudo se recurre al complejo con-
cepto de “legitimidad” (licencia social) para
contraponer la “legitimidad democrática” a
la legalidad. En caso de conflicto, dicen, “la
democracia ha de estar por encima de la ley;
pensar de otro modo supone no ser un demó-
crata”. Pronunciamientos o declaraciones de
este tipo pueden representar un error. Parecen
entender que el imperio de la ley se reduce a la
roma invocación de las leyes existentes.
La rule of law es una fórmula jurídica y UN PARADIGMA BAJO PRESIÓN

El imperio de l
política altamente controvertida y utilizada de
diversos modos hoy en día, aún algo incierta
con respecto al pasado, y al mismo tiempo aún
invocada y aplicada (Viola, 2017:13). Pero, ade-
más, sostiene el profesor Viola que: “la historia
del uso de la fórmula de la rule of law ayuda a
comprender las razones de sus imprecisiones y
ambigüedades (…) en buena medida debido a
las diferentes variantes de los sistemas jurídicos
a los cuales se aplica”.
En el mismo sentido, (Marcilla, 2013: 177) la
variedad de concepciones que encierra el con-
cepto de imperio de la ley responde, en primer noción de “ley” o de “Derecho”. Es decir, el insuficiente, debido a que el término puede co se enfrenta a un caso difícil, expresando
término, a tratarse de un “concepto histórico”, análisis conduciría al recorrido de las más traducir o reflejar tantas ideas de las relaciones abiertamente que en la aplicación del Derecho
es decir, que ha de ser comprendido atendiendo variadas manifestaciones empíricas de juridi- entre el Derecho y el poder, como concepciones hace uso de su discrecionalidad, fundando su
a las diversas manifestaciones históricas o em- cidad, entendidas estas en su contexto político, a propósito del fenómeno jurídico. En otras decisión o fallo en un razonamiento jurídico,
píricas del poder y del Derecho. Pero no es su social, económico, cultural, etcétera, desde la palabras, tras los distintos significados que entreverado de razones morales. La pregunta
carácter histórico el único ni principal motivo antigüedad clásica o grecorromana, pasando pueden adscribirse al concepto de imperio es: la actuación del referido juez, ¿está discipli-
de la multiplicidad de sentidos que encierra la por la alta y baja edad media, el tránsito a la de la ley, late el propio problema del concepto nada por el imperio de la ley? Obviamente, la
expresión. En realidad, la pluralidad de sentidos modernidad, el Derecho del Estado liberal, del de Derecho y, particularmente, el persistente respuesta a esta interrogante varía en función
obedece a que el significado de “imperio de Estado contemporáneo, terminando con una debate sobre la vinculación necesaria o con- de la concepción del Derecho que se sostenga.
la ley” es también fiduciario de las diferentes aproximación a las extraordinarias transfor- tingente entre el Derecho y la moral (Carrió, Desde una concepción realista o positivista
concepciones del Derecho. maciones jurídicas de los presentes modelos 1965; Waldron, 2008). excluyente, el juez que funda su decisión en
Emprender un análisis del vocablo imperio de legalidad. Para entender esta complejidad, seguire- razones morales actuaría sin respaldo legal
de la ley resulta prácticamente tan complejo Pero incluso una vasta aproximación histó- mos el ejemplo de la profesora Marcilla (2013: (Raz, 1979); desde una visión del Derecho como
como dar cuenta del significado de la propia rica al concepto imperio de la ley se revelaría 178): supongamos que un operador jurídi- integridad, solo la coherencia o la corrección
JUSTICIA

La mirada de Francesco Viola


Gracias a la labor editorial ayudar a afrontar cuestiones rule of law. Ahora el imperio
de Palestra Extramuros, emergentes en la agenda del de la ley exige una visión
tuvimos la oportunidad de derecho contemporáneo y de cooperativa de las institucio-
leer la obra: Rule of Law. la política internacional. La nes de la sociedad política
El gobierno de la ley, ayer primera función colateral de (2017:25). Otra función
y hoy, del profesor italiano la rule of law es contribuir a colateral de la rule of law es
Francesco Viola. En él se la legitimación de un sistema permitir o favorecer que se
señala que, el “imperio de político. Esta función exige consigan objetivos específi-
la ley” es un concepto que un cierto soporte institucio- cos de carácter económico,
ha logrado expandirse con nal en el cual el Poder Judicial social y político.
éxito desde Europa a todo el pueda actuar con imparciali- Para concluir, el autor
mundo, pese a la diversidad dad e independencia. señala que, cuando el Estado
de versiones y comprensio- Asimismo, destaca que, representa la más elevada
nes en distintos tiempos y hoy, la rule of law forma concentración de poder, en-
espacios. Se trata de un ideal parte, junto a la democracia tonces es natural que la rule
con profundas bases filosófi- y al respeto de los derechos of law se modele en relación
cas, políticas e históricas. humanos y de las libertades con el derecho estatal y a la
Para esta ocasión, queremos fundamentales, de un con- primacía de la ley. Cuando la
destacar algunos puntos junto de principios jurídicos sede de tal poder se mueva a
claves de su investigación que son considerados como otros centros institucionales,
con relación a las [otras] patrimonio común de todos públicos o privados, al inte-
funciones que le atribuye los Estados (…). Entonces el rior o al exterior del Estado,
a la rule of law. El profesor ejercicio del poder ya no es y de la misma forma la ley
Viola habla de “una renovada prerrogativa de los Estados, sufre considerables cambios
fortuna de la rule of law y sino más bien cada vez más y variables, entonces la rule of
se debe en buena parte, a de los organismos inter- law para estar en capacidad
otros usos a la cual esta se nacionales. Por ello habla de responder a las nuevas
presta o a otras funciones de un rol internacional y formas de arbitrio, cambia de
que puede absolver más de constitucional de la rule of piel, asume nuevos deberes,
aquella regulatoria” (2017: law. Luego, apunta acerca de acepta una aplicación flexible
23). Estas funciones pueden la proyección política de la y gradual (2017: 29).

de la argumentación, y no el carácter jurídico o Platón: “En [la ciudad] donde la ley es el amo
moral de la misma sería relevante para evaluar de los dirigentes y donde los dirigentes son los
si la actuación del juez se halla efectivamente esclavos de la ley, veo llegar la salvación y con
bajo el imperio de la ley (Dworkin, 1977; Alexy, ella todos los bienes que los dioses conceden
1978, 2002; Nino, 1994). a las ciudades” (Leyes, IV, 715 d). Estas dos
frases nos recuerdan que, para toda la filosofía
Las raíces de la rule of law clásica, la ley es tanto una contraseña como un
Si bien la idea se ha rastreado hasta Aristóteles, concepto destinado a resolver las cuestiones

la ley
quien en sus obras La Política y La Constitución tan difíciles del gobierno del hombre por el
de Atenas, señala que es mejor que gobierne la hombre (política) y del gobierno del individuo
ley que uno de los ciudadanos, de tal suerte que por sí mismo (moral). (Kervégan 2001: 916) (1).
aun los guardianes de la ley deben obedecer las
leyes. También se pueden encontrar registros en Concepto anglosajón
Cicerón, quien escribió que “allí donde no hay La tradición anglosajona se remonta a la tras-
ley, no existe la ciudad”, esto es, una comunidad cendental Carta Magna de Juan sin Tierra de
de ciudadanos libres que se autogobiernan. 1215 y a la jurisprudencia acumulada durante
El principio constitucional denominado siglos, como el texto del juez Henry de Bracton
the rule of law equivale a lo que en español (1250): “El rey no debe estar sujeto a un hombre,
conocemos como “principio de legalidad”, pero sí a Dios y a la ley, porque es la ley lo que
“Estado de derecho”, “supremacía del Derecho” lo hace rey”.
o “imperio de la ley”. El imperio de la ley es un Asimismo, su más acabada formulación
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ideal que está bien enraizado en los orígenes es propia del sistema político de la Revolución
DENOMINADO THE RULE OF LAW EQUIVALE de nuestra tradición del pensamiento políti- inglesa construido sobre el Bill of Rights de
A LO QUE EN ESPAÑOL CONOCEMOS COMO co. Quien acuña el concepto Rule of Law es el 1689. Su sentido esencial era la limitación del
profesor A.V. Dicey, que lo utilizó en su libro poder del rey, garantizando el poder legislativo
“PRINCIPIO DE LEGALIDAD”, “ESTADO DE An Introduction to the Study of the Law of the del Parlamento inglés. La fascinación que este
DERECHO”, “SUPREMACÍA DEL DERECHO” O Constitution, publicado en 1885. sistema produjo en Montesquieu y en los pen-
“IMPERIO DE LA LEY”. EL IMPERIO DE LA LEY “El gran problema en política, que comparo
con el de la cuadratura del círculo en geometría
sadores políticos franceses del siglo XVIII llevó
a la formulación del principio de separación
ES UN IDEAL QUE ESTÁ BIEN ENRAIZADO [es el siguiente]: cómo encontrar una forma de poderes, que se procuró explícitamente
EN LOS ORÍGENES DE NUESTRA TRADICIÓN de gobierno que ponga a la ley por encima aplicar a los sistemas políticos revoluciona-
del hombre”. Esta frase de Rousseau, extraída rios construidos a partir de la Independencia
DEL PENSAMIENTO POLÍTICO. de una carta al marqués de Mirabeau del 26 de Estados Unidos (1776) y de la Revolución
de julio de 1767, hace eco a la afirmación de francesa (1789).
6 suplemento de
análisis legal Martes 3 de setiembre de 2019 JUSTICIA

de leyes únicas, generales, abstractas, estables,


claras, precisas, públicas, no retroactivas, jerár-
quicamente superiores a la costumbre y a cuales-
quiera otras fuentes de Derecho no reconocidas
por la ley; la separación de poderes, la igualdad,
la necesidad de garantías penales y procesales,
con penas útiles y proporcionadas y la vigencia
del principio acusatorio (Ferrajoli, 1989; Gascón,
1997; Prieto, 1998).

◗ En el Estado de derecho (5). En el seno del


constitucionalismo primigenio (finales del siglo
XVIII), Occidente comparte una concepción muy
semejante de imperio de la ley, caracterizada
por exigir a los poderes públicos altas dosis de
racionalidad en el ejercicio de las competencias
de creación y aplicación del Derecho, y condicio-
nando a las autoridades al cumplimiento de tales
exigencias de racionalidad a fin de justificar su
legitimidad o aceptabilidad.
El diseño institucional norteamericano se
decantó por una versión más bien “lockeana”
de imperio de la ley. El sistema de judicial review
Friedrich Hayek y Lon Fuller EL IMPERIO DE LA LEY ◗ El imperio de la ley en el tránsito a la pone de relieve que el ideal del imperio de la ley se
Friedrich Hayek y el profesor Lon Fuller man- NO SOLO ES UN IDEAL modernidad. En el tránsito a la modernidad trata de llevar a la práctica mediante la supremacía
tienen esa idea de que lo que distingue a un país (Peces-Barba, 1982), la expresión “imperio de de los mandatos constitucionales, que vinculan
libre es precisamente el respeto por el “imperio QUE PRETENDE UNA la ley” permite distinguir entre el ejercicio del al propio legislador. Convergen en esta interpre-
de la ley” (rule of law). Es un ideal complejo que ESPECIAL CONFIGURA- poder y su manifestación o expresión formal; tación del imperio de la ley dos circunstancias:
comprende principios formales y procedimenta- entre la voluntad política del prínceps y su cris- primera, Norteamérica, como antigua colonia,
les acerca de cómo deben ser las normas jurídicas CIÓN DEL PODER DE talización en normas. Entre sus propiedades había experimentado los excesos del legislador,
y cómo deben ser administradas, pero Hayek CREACIÓN DE NORMAS, definitorias, cobra relevancia la centralización de los que quería precaverse mediante la justicia
explica su núcleo en términos simples: “el Estado SINO TAMBIÉN DE APLI- de la producción jurídica en el prínceps. En esta constitucional. Segunda, su tradición jurídica es
ha de estar sometido en todas sus acciones a etapa, el papel fundamental de la idea de imperio la del common law, basada en el respeto al pre-
normas generales, fijas, públicas y previamente CACIÓN DEL DERECHO. de la ley es el de introducir un mayor grado de cedente judicial. En cambio, los ordenamientos
conocidas, aplicadas por tribunales imparciales DE ESA MANERA SURGE: institucionalización del orden jurídico, sustitu- jurídicos europeos encuentran el referente del
e independientes, de forma que los ciudadanos LA EXIGENCIA DE LEYES yendo la multiplicidad de centros productores imperio de la ley en la concepción “rousseauniana”
puedan orientar su conducta por ellas y antici- de normas, propia del Medioevo, por una única o “legalista”: el juez debe estar encadenado a la
par con seguridad razonable cómo actuarán las ÚNICAS, GENERALES, fuente de Derecho: la ley. De esa manera, queda ley para no incurrir en la restitución de antiguos
autoridades”. El profesor Lon Fuller habla de la ABSTRACTAS, ESTABLES, la costumbre subordinada a la ley. Asimismo, el privilegios, pero el legislador representa al pueblo
“moralidad interna del derecho” para referirse al concepto de imperio de la ley implica desvincular y dicta normas generales y abstractas.
“imperio de la ley”, entendido como un conjunto CLARAS, PRECISAS, PÚ- a los jueces del ius commune romano-canónico.
de exigencias morales que los sistemas legales BLICAS, NO RETROACTI- (…). (García-Pelayo, 1968). ◗ En el Estado Constitucional de Derecho
deben cumplir, aunque obviamente no todos lo VAS, JERÁRQUICAMENTE (6). La tragedia que significó la Segunda Guerra
cumplen ni lo cumplen en igual medida. ◗ En la Ilustración y en las revoluciones bur- Mundial condujo a una suerte de recuperación del
Ahora, los resultados que ha tenido este ideal SUPERIORES A LA COS- guesas (4). El iusnaturalismo racionalista añade consenso en Occidente sobre una noción “densa”
jurídico-político quedan evidenciados en la últi- TUMBRE Y A CUALES- propiedades al concepto de imperio de la ley. La de imperio de la ley, más próxima a la versión
ma investigación del politólogo estadounidense noción de imperio de la ley es la incorporación constitucionalista estadounidense: el imperio
Francis Fukuyama, quien, en su último e inte- QUIERA OTRAS FUENTES de la filosofía del “contrato social”: mencionar de la ley significa una apuesta decidida por la
resante libro Los orígenes del orden político (2), DE DERECHO NO RECO- el “imperio de la ley” equivale a reemplazar la democracia representativa, pero introduciendo
demuestra que, el éxito de los países de bienestar
se ha debido básicamente a tres factores: el im-
NOCIDAS POR LA LEY; LA legitimación sobrenatural de la organización
política y jurídica por una fuente de legitimidad
el contrapeso de la justicia constitucional. La
preeminencia de este sentido de imperio de la ley
perio de la ley, la solidez de la institucionalidad SEPARACIÓN DE PODE- humana. Las leyes del Estado pueden disciplinar obedece, entre otros factores, a la rehabilitación
y el sentido de responsabilidad. Esa es la clave RES, LA IGUALDAD, LA la conducta de los individuos, porque los propios de la razón práctica, en el plano filosófico-político,
de la bóveda para llegar a Dinamarca. individuos han decidido estar sometidos al Dere- y al retorno a una suerte de iusnaturalismo, en
Consideremos, igualmente, la profunda sig- NECESIDAD DE GARAN- cho. En la versión hobbesiana, individuos libres el plano propiamente iusfilosófico: solo es válida
nificación política de que toda autoridad nace de TÍAS PENALES Y PROCE- e iguales en derechos suscriben un contrato, en la ley “justa” o al menos la que no incurre en
la ley y su ejercicio es nulo y sin efecto fuera de los SALES, CON PENAS ÚTI- virtud del que aceptan renunciar a sus derechos “injusticia extrema” (Radbruch, 1946). ◗
límites que marca la ley. En la oración “Pro Cluen- en favor del Leviathan (Hobbes, 1651). Locke con-
tio” Cicerón nota que “de las leyes son ministros LES Y PROPORCIONADAS cibe el imperio de la ley en términos de cesión de
los magistrados, de las leyes son intérpretes los Y LA VIGENCIA DEL PRIN- poder a las instituciones, pero limitada al respeto [1] Diccionario de Ética y de Filosofía Moral. Monique
jueces, de las leyes, en fin, todos somos esclavos CIPIO ACUSATORIO. de los derechos naturales (libertad y propiedad). Canto-Sperber (Coordinador). FCE. 2001. pág. 776.
porque podemos ser libres” (Viola, 2017: 39). J.J. Rousseau encuentra la fórmula para hacer (2) Los orígenes del orden político. Desde la prehistoria
hasta la Revolución francesa. FRANCIS FUKUYAMA.
De no ser así, los derechos de los particulares valer el imperio de la ley en la coincidencia entre Traducido por Jorge Paredes. 2016.
quedarían a merced de la voluntad cambiante económico, cultural, etcétera, desde la antigüe- autores y destinatarios de las normas, siendo en (3) Este recorrido del imperio de la ley a través de los mo-
de los gobernantes y la ley no ofrecería un marco dad clásica o grecorromana, pasando por la alta ella la ley expresión de la voluntad del pueblo delos de Estado se ha tomado de: MARCILLA CÓRDOVA.
seguro y estable para la convivencia en libertad. y baja edad media, el tránsito a la modernidad, el (Rousseau, 1762). Gema. Imperio de la Ley. Eunomía. Revista en Cultura
de la Legalidad Nº 5, septiembre 2013 – febrero 2014, pp.
Veamos ahora un valioso recorrido que des- Derecho del Estado liberal, del Estado contem- El imperio de la ley no solo es un ideal que 177-185
cribe la profesora Marcilla (2017: 179) de las va- poráneo, terminando con una aproximación a pretende una especial configuración del poder de (4) Ibid. pág. 179.
riadas manifestaciones empíricas de juridicidad, las extraordinarias transformaciones jurídicas creación de normas, sino también de aplicación (5) Ibid. pág. 181.
entendidas estas en su contexto político, social, de los presentes modelos de legalidad. del Derecho. De esa manera surge: la exigencia (6) Ibid. pág. 182.
CORPORATIVO Martes 3 de setiembre de 2019
suplemento de
análisis legal 7

CON LA PUBLICACIÓN
DE LAS LEYES Nº 30995,
30996, 30997 Y 30998
SE DA INICIO A LA
REFORMA POLÍTICA
EN NUESTRO PAÍS,
PROPUESTAS POR EL
PODER EJECUTIVO
Y APROBADAS POR
EL CONGRESO. ASÍ,
ELLAS SE ORIENTAN
A IMPULSAR LA
DEMOCRACIA
INTERNA, LA PARIDAD
Y ALTERNANCIA EN
LA ELECCIÓN DE
REPRESENTANTES Y EL
FINANCIAMIENTO DE
LAS ORGANIZACIONES
POLÍTICAS, ENTRE
OTROS ASPECTOS.
• Causales de cancelación de partidos políticos:
Se cancela la inscripción del partido político que
en el último proceso de elección general no obtiene
al menos 5 representantes al Congreso en más de
una circunscripción y al menos 5% de los votos
válidos a escala nacional en la elección del Con-
greso. En caso de alianzas, cuando no alcancen
el 6% de los votos válidos, aumentándose en 1%
PRINCIPALES NOVEDADES DE LAS LEYES APROBADAS por cada partido adicional; cuando el partido no
participe en elecciones nacionales o retire todas

La reforma política
sus listas de candidatos, o cuando no participe
en elecciones regionales al menos en 3/5; o en
elecciones municipales 1/2 de las provincias y
1/3 de los distritos a escala nacional.
• Suspensión de organizaciones políticas: Se
suspende la inscripción cuando la organización
tiene un número de comités en funcionamiento
por debajo del mínimo establecido; o no mantiene
el mínimo de afiliados exigido para su inscripción
VÍCTOR Para tal efecto, se modifican e incorporan de las actas de constitución de los comités par- 6 meses antes de la fecha para la convocatoria a
ZAVALA LOZANO diversos artículos en la Ley Nº 28094 –Ley de tidarios; relación de afiliados equivalente al 1% elecciones; entre otros.
Jurista. Gerente legal de la
Organizaciones Políticas–, Ley Nº 26859 –Ley de los ciudadanos del padrón aprobado para las • Renuncia: la renuncia a la afiliación se pre-
Cámara de Comercio de Lima. Orgánica de Elecciones–, Ley Nº 26486 –Ley últimas elecciones nacionales; entre otros. senta ante la organización política o ante el Jurado
Experto en derecho corporativo. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones–, • Padrón de afiliados: las organizaciones po- Nacional de Elecciones y surge efecto desde su
y cambios en el Código Penal, relativos a los de- líticas tendrán un año desde la adquisición de presentación.
litos contra la voluntad popular y delitos contra formularios para elaborar el padrón de afiliados • Afiliación indebida: quien alegue haber sido
el derecho de sufragio. Veamos las principales y solicitar su inscripción en el Jurado Nacional de afiliado indebidamente puede solicitar se registre
novedades de estas normas. Elecciones, en medio impreso o digital. su exclusión.

C
• Comités partidarios: las organizaciones • Denominaciones: La organización política
on la reciente publicación de las Le- ◗ LEY N° 30995: políticas se organizan sobre la base de comités no puede adoptar denominación igual a la de
yes Nº 30995, 30996, 30997 y 30998 Ley que modifica la legislación partidarios conformados por ciudadanos con otro partido, movimiento regional o alianza ya
se da inicio a la reforma política en electoral sobre inscripción, domicilio en las localidades donde se constitu- inscrito, ni el nombre de una persona natural o
nuestro país, propuestas por el Poder afiliación, comités partidarios, yen, mediante un acta suscrita por no menos jurídica, ni uno que sea lesivo o alusivo a nombre
Ejecutivo y aprobadas por el Congre- suspensión, cancelación, de 50 afiliados debidamente identificados. Los de instituciones o personas, o atente contra la
so de la República. integración y renuncia a partidos políticos deben tener al momento de moral y las buenas costumbres.
Así, las referidas normas se orientan a impul- organizaciones políticas. su inscripción comités partidarios en funcio- • Padrón de afiliados: Será público y de libre
sar la democracia interna, la paridad y alternancia • Requisitos para inscripción de partidos namiento permanente en no menos de 4/5 de acceso.
en la elección de representantes, la inscripción, políticos: Los partidos políticos se constituyen departamentos del país y no menos de 1/3 de • Tesorero: La organización política debe desig-
cancelación y financiamiento de las organiza- por iniciativa y decisión de sus fundadores. La las provincias. Los movimientos regionales, no nar un tesorero titular y otro alterno, responsable
ciones políticas. solicitud de inscripción debe estar acompañada menos de 4/5 de las provincias del departamento. de los ingresos y gastos de la organización.
8 suplemento de
análisis legal Martes 3 de setiembre de 2019 CORPORATIVO

◗ LEY N° 30996: ◗ LEY N° 30998:


Ley que modifica la Ley Ley que modifica la Ley 28094,
Orgánica de Elecciones respecto Ley de Organizaciones Políticas
al Sistema Electoral Nacional. para promover la participación
• Elección de congresistas: Se realiza me- política y la democracia en las
diante el sistema de distrito electoral múlti- organizaciones políticas.
ple aplicando el sistema de representación • Elecciones internas: la elección de autorida-
proporcional (elimina referencia a la cifra des y candidatos de organizaciones políticas se
repartidora y doble voto preferencial). rigen por las normas sobre elecciones internas.
• Listas de candidatos al Congreso: En las Los estatutos y normas sobre elecciones internas
elecciones internas o elecciones primarias, los no pueden modificarse desde los 30 días ante-
candidatos postulan de forma individual. El riores a la fecha límite para la convocatoria a
conjunto de candidatos está integrado por elecciones internas, hasta su conclusión
no menos del 40% de mujeres o de hombres, • Órganos electorales: toda organización
ubicados de forma intercalada. La lista re- política cuenta con un órgano electoral central,
sultante de elecciones internas o primarias permanente y autónomo, que debe constituir
se ordena según el resultado de la votación y órganos electorales descentralizados. Solo los
respetando la cuota mínima de 40% de mu- afiliados a la organización política pueden for-
jeres o de hombres. En la lista para elecciones mar parte de los órganos electorales.
generales, se consideran los resultados de la • Elecciones primarias: las elecciones prima-
democracia interna y se ubican los candidatos rias determinan las candidaturas y su orden en
en forma intercalada. la lista correspondiente. Para elegir candidatos
• Elecciones 2021: Será de aplicación el a presidente de la República, congresistas, go-
voto doble preferencial opcional. bernadores regionales y alcaldes, las elecciones
• Elecciones 2026: Las listas de can- primarias se desarrollan conforme al cronogra-
didatos deben incluir 45% de mujeres o ma que fija el Jurado Nacional de Elecciones.
de varones. • Candidaturas sujetas a elecciones prima-
• Elecciones 2031: Las listas de can- rias: son obligatorias las elecciones primarias
didatos deben incluir 50% de mujeres o para elegir candidatos a presidente de la Repú-
de varones. blica, congresistas, gobernadores regionales,
alcaldes provinciales y distritales.
◗ LEY N° 30997: • Modalidad de las elecciones primarias:
Ley que modifica el Código las elecciones primarias se realizan de modo
Penal e incorpora el delito de simultáneo, mediante voto universal, libre,
financiamiento prohibido de obligatorio, igual, directo y secreto de todos
organizaciones políticas. los ciudadanos, estén o no afiliados a una
* Financiamiento prohibido de organi- organización política. Para continuar con su
zaciones políticas: se sanciona penalmente participación en el proceso electoral, el partido
a quien directa o indirectamente solicita, político debe obtener al menos el 1.5% de los
acepta, entrega o recibe aportes de fuentes votos en las elecciones primarias.
legalmente prohibidas, conociendo o debien- • Candidatos en elecciones primarias: solo
do conocer su origen, en beneficio de una pueden postular para ser candidato en eleccio-
organización política, con pena privativa de nes primarias, los afiliados que tengan como
la libertad entre 2 y 5 años. Si el valor del mínimo un año de afiliación a la fecha límite de
aporte es mayor a 50 UIT o si se comete el la convocatoria a elecciones generales.
delito integrando una organización criminal, • Candidatos designados: Hasta un 20% de
la pena es entre 5 y 8 años. la totalidad de candidatos al Congreso puede
• Información falsa sobre aportes y gas- ser designado entre sus afiliados o no afiliados
tos: se sanciona penalmente a quien pro- por el órgano de la organización política que
porcione información falsa sobre aportes e disponga el estatuto.
ingresos o gastos en campañas electorales • Elección de autoridades internas: la elec-
o en la información financiera anual que ción de autoridades del partido político se reali-
se entregue a la entidad supervisora, za al menos una vez cada cuatro años, conforme
con pena privativa de la libertad entre a su estatuto y reglamento electoral. Solo los
2 y 6 años. afiliados inscritos en el padrón pueden elegir
• Fuentes de financiamiento le- y ser elegidos en las elecciones de autoridades.
galmente prohibidas: son fuentes de • Elecciones generales 2021: los candidatos
financiamiento legalmente prohibidas, a elecciones primarias deben tener al menos 6
las que provengan de cualquier entidad meses de afiliación a la organización política
del derecho público; aportes anónimos con anterioridad a la fecha de realización de
mayores a 2 UIT; personas condenadas elecciones primarias. Por única vez, antes de
por delitos contra la administración las elecciones primarias para elecciones ge-
pública, tráfico de drogas; minería ilegal; nerales del 2021, las organizaciones inscritas
terrorismo, trata de personas; tala ilegal, hasta antes de la vigencia de esta ley podrán realizar
10 años después de cumplida la condena; elecciones internas para la elección de sus can-
y los que provengan de personas jurídicas didatos a presidente y congresistas, conforme
nacionales o extranjeras sancionadas bajo a determinadas reglas (organiza la ONPE; los
la Ley 30424, Ley de Responsabilidad Ad- candidatos deben tener como mínimo 6 meses
ministrativa de Personas Jurídicas. de afiliación).◗