CONTRATO DE VIAJE O DE TURISMO

Serie 17
Gaceta Judicial 9 de 31-jul.-2001
Estado: Vigente

CONTRATO DE VIAJE O DE TURISMO

El contrato de turismo es aquel que se celebra con ocasión del desarrollo de la actividad turística, la
cual incluye, ciertamente, el transporte de los turistas por aire, tierra o mar, ya que no se concibe el
desarrollo de la actividad turística sin el desplazamiento físico de las personas, o sea sin viajeros; por
ello, en la doctrina se conoce al contrato de "turismo" como "contrato de viaje". El contrato de viaje es
una figura jurídica de aparición reciente, como consecuencia de la actividad turística en todo el
mundo. Este hábito de viajar por distracción, por razones culturales, o simplemente como una forma
de ocio, fue adquiriendo cada vez más popularidad, a punto tal de que rápidamente se advirtió que el
movimiento turístico era capaz de movilizar millones de pasajeros. Esto dio lugar a la proliferación de
empresas de viajes, agencias de turismo y a la contratación masiva, de estos servicios mediante
contratos de adhesión sujetos a las condiciones generales impuestas por las empresas. Empleamos
la expresión contrato de viaje no en el sentido de contrato de transporte de personas, el cual tiene su
respectivo régimen jurídico. La agencia de viajes no es un simple transportista de personas ni
expendedora de pasajes; su función es más compleja: actúa como organizadora del viaje. Su función
conlleva el deber de asesorar al viajero y hacer que éste cuente con los servicios expresamente
convenidos y con los accesorios que se entiendan implícitos. Quien recurre a un contrato de viaje no
lo hace sólo para utilizar un medio de transporte y arreglárselas por su cuenta en cuanto desciende
del avión (o del medio que sea). Depende de ella el acertado consejo sobre la elección de los medios
de transporte y la óptima combinación en los tramos a recorrer, así como efectuar las reservas
pertinentes y prestar el asesoramiento adecuado a fin de evitar inconvenientes al viajero, para todo
lo cual la empresa pondrá en funcionamiento su télex o su fax y se comunicará con quien
corresponda a fin de asegurar a su cliente que el viaje, con las combinaciones, empalmes y reservas
necesarios, se realizará en la forma, tiempo y modalidades requeridas.
Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 9. Página 2683
(Quito, 31 de julio de 2001)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 31 de julio

del 2001; las 10h:05.

VISTOS: Patricia Bastidas, por sus propios derechos y como Gerente y representante legal de la
Agencia de Viajes Etnotour Cía. Ltda., interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la
Tercera Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Quito, que reforma la del inferior y condena a la
compañía demandada al pago de la cantidad de 11.200 dólares de los Estados Unidos de América y
los intereses legales vigentes para dólares a partir de la fecha de citación con la demanda dentro del
juicio verbal sumario que, por cobro de dinero, propuso el contralmirante Carlos Gálvez Cortez en
contra de la recurrente, por sus propios derechos, y como representante legal de la Agencia de
Viajes Etnotour Cía. Ltda. Dicho recurso es concedido, por lo que el proceso sube a conocimiento de
la Corte Suprema de Justicia. Habiéndose radicado la competencia por el sorteo de ley en esta
Primera Sala de lo Civil y Mercantil, mediante auto de 13 de marzo del 2001 lo admitió a trámite y,
concluida la etapa de sustanciación de este proceso de casación, para resolver se considera.

PRIMERO: Este Tribunal de Casación, reafirmándose en lo resuelto en casos anteriores, considera

que el ámbito de competencia dentro del cual puede actuar está dado por el propio recurrente en la
determinación concreta, completa y exacta de una o más de las causales sustentadas por el artículo
3 de la Ley de Casación. En tal virtud, la Sala se limita a analizar la acusación de que en la sentencia
dictada por el tribunal de última instancia se han infringido las normas contenidas en los artículos 23
(numerales 26 y 27) y 24 (numeral 17) de la Constitución Política de la República; artículos 30, 1590,

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1594 y 1595 del Código Civil; artículos 96, 119, 123, 198 numeral cuarto, 203, 280, 278, 355, 358 y
359 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil; artículos 763, 766, 789 y 808 del Código de
Comercio, así como las causales en las que se ha fundamentado el recurso presentado, es decir, la
primera, segunda, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación.

SEGUNDO: En caso de que se acuse al fallo casado de hallarse incurso entre otras en la causal
segunda del artículo 3 de la Ley de la materia, este cargo se ha de examinar en primer lugar, a fin de
establecer si procede o no; si se la rechaza, es pertinente entrar al estudio de las causales restantes;
pero si prospera, le está vedado al juzgador de casación el seguir adelante con su análisis y entrar a
resolver sobre el fondo de la controversia, sino que, declarando la nulidad procesal a partir del
instante en que el vicio se produjo, ha de reenviar el proceso en cumplimiento de lo que dispone el
artículo 15 de la Ley de Casación. En su impugnación, el recurrente acusa al fallo de última instancia
de no haber analizado "la ilegitimidad de personería de la parte demandada, cuando la actora
demanda en el libelo inicial tanto a la compareciente como representante legal de la agencia de
viajes Etnotour, cuanto por mis propios derechos, siendo la legitimidad de personería una
solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias. El legítimo contradictor en la presente
causa, frente a la parte actora, es la persona jurídica denominada Etnotuor Cía. Ltda. y la
compareciente, por mis propios derechos, nada tiene que ver en la relación jurídica comercial
existente entre el propietario del yate Amigo y la agencia de viajes, por lo tanto, fue aventurado e
ilegal el presentar la demanda en mi contra, lo que conlleva a la existencia de ilegitimidad de
personería, pues es obvio que las acciones no pueden presentarse indiscriminadamente contra
cualquier persona que no tenga ninguna vinculación en el asunto litigioso, como en efecto ha
ocurrido. De tal manera que al incurrirse en ilegitimidad de personería, el proceso carece de validez,
por lo que el fallo ha dejado de aplicar el Art. 355 del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, en
concordancia con el Art. 358, y tercer inciso del Art. 359 del mismo cuerpo legal." Al respecto, se
anota: En la sentencia de última instancia, se lee en la parte resolutiva: "...se reforma la resolución
venida en grado y se dispone que Etnotour, por medio de su representante legal, pague a Carlos
Gálvez Cortez la suma de once mil doscientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica
($11.200,00), saldo del contrato que tuvo vigencia entre el 25 de diciembre de 1994 y el 6 de enero
de 1995, con el interés legal vigente para dólares desde la fecha de citación con la demanda. Por las
razones expuestas se desestima el pago de sesenta dólares, saldo de un segundo contrato y se
desecha la demanda respecto de Patricia Bastidas, por sus propios derechos" (fojas 101 vta.). De la
simple lectura de esta parte del fallo impugnado, se observa que la acusación de la recurrente
carece de sentido, ya que el tribunal ad quem precisamente revoca la parte de la sentencia de
primera instancia (fojas 92 vta.) en la que se mandaba a pagar la cantidad demandada tanto a la
sociedad demandada (Etnotour Cía. Ltda.) como a Patricia Bastidas, por sus propios derechos,
condenándose en segunda instancia únicamente a la sociedad demandada, Etnotour Cía. Ltda., para
que cancele por medio de su representante legal (sea quien sea la persona que ostente esta función
societaria a la época de ejecución: de la sentencia), la cantidad de dinero reclamada, es decir, se
condena a la persona jurídica al pago de las obligaciones contraídas para que las cancele a través
de su medio legítimo de expresión, o sea el órgano de actuación frente a terceros cual es el
representante legal. Además, se anota que la recurrente ha incurrido en la tan generalizada
confusión entre lo que constituye la falta de legitimatio ad processum o capacidad de las partes para
actuar por sus propios derechos o en representación de otra persona, con lo que constituye la falta
de legimatio ad causam, que consiste en que "...el actor debe ser la persona que pretende ser el
titular del derecho sustancial discutido, y el demandado el llamado por la ley a contradecir u
oponerse a la demanda, pues es frente a ellos que la ley permite que el juez declare, en sentencia
de mérito, si existe o no la relación jurídica sustancial objeto de la demanda, sentencia que los obliga
y produce cosa juzgada sustancial...", como lo ha declarado este Tribunal en múltiples resoluciones
(No. 405-99 de 13 de julio de 1999, Registro Oficial No. 273 de 9 de septiembre de 1999; No. 516-99
de 15 de octubre de 1999, R.O. No. 335 de 9 de diciembre de 1999; No. 314 de 25 de julio del 2000,
Registro Oficial No. 140 de 14 de agosto del 2000). Cuando hay falta de legitimación ad causam no
existe razón para declarar la nulidad procesal, ya que el proceso será perfectamente válido, sino que
ha de dictarse una sentencia desestimatoria por no existir la relación sustancial entre actor y
demandado. No procede, por lo tanto, el cargo de la recurrente de que el fallo se halla incurso en la
causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación.

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TERCERO: La recurrente sostiene que en el fallo de primera instancia se ha producido la
transgresión de los artículos 96 y 280 del Código de Procedimiento Civil, ya que se notificó dicho
fallo a los cuatro días de haber sido dictado, cuando el artículo 96 del Código citado prescribe que
las providencias deben notificarse a más tardar dentro de veinticuatro horas de dictadas; y porque la
sentencia del inferior no expresa con claridad los fundamentos o motivos en que se basa, ni se hace
en ella un debido análisis de la prueba que consta en el proceso, en contravención de lo que dispone
el artículo 280 ibídem. Al respecto, la Sala observa: esta acusación no procede, toda vez que son
cargos formulados en contra de la sentencia de primera instancia y la Ley de Casación, en el inciso
primero de su artículo 2, reformado, claramente determina que el recurso extraordinario procede
contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes
superiores, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo; en el presente
caso, la sentencia de segunda instancia ni siquiera hace suya la motivación del inferior, ni confirma
en todas sus partes la sentencia de primera instancia, por lo que estos cargos devienen en
improcedentes; adicionalmente, se hace notar a la recurrente que el artículo 96 del Código de
Procedimiento Civil ha sancionado con multa su transgresión, por lo que no procede declaratoria
alguna de nulidad por este motivo; y respecto del artículo 280 del mismo cuerpo legal, la misma parte
debe recordar que la transgresión de esta norma procedimental tampoco ocasiona la nulidad
procesal, sino que la resolución de primer nivel defectuosamente estructurada deberá ser sustituida
por el tribunal de alzada mediante resolución que cumpla con el precepto constitucional de debida
fundamentación (artículo 24 No. 13), y en caso de que el fallo de última instancia adolezca de este
vicio podrá ser acusado en casación con fundamento en lo que dispone la causal quinta del artículo
3 de la Ley de la materia. En consecuencia, al referirse la acusación a la sentencia de primer nivel,
que no ha sido confirmada en todas sus partes por el fallo de última instancia, no existe fundamento
para casar el fallo de última instancia por estos cargos.

CUARTO: Se imputa al fallo de que se halla incurso en el vicio tipificado en la causal primera del
artículo 3 de la Ley de Casación por no aplicación de varias disposiciones del Código de Comercio,
"que determina que el contrato de transporte marítimo por fletamiento debe ser otorgado
obligatoriamente por escrito, debiendo contener requisitos especiales, referentes a la calidad y
situación técnica de la nave, bandera, matrícula, nombre del capitán, contratantes, domicilio, cabida,
tonelaje, carga, precio convenido, tiempo para el pago, indemnizaciones por caso de demora; y,
varias adicionales" y que las disposiciones legales no aplicadas serían los artículos 763, 766, 789 y
808 del Código de Comercio. Al respecto, se anota: El actor fundamenta su pretensión en que
celebró con el demandado varios contratos de "charter" del yate "AMIGO I", con el fin de realizar
recorridos turísticos por las Islas Galápagos; que el demandado ha incumplido en el pago total del
que debía iniciarse el 25 de Diciembre de 1994 y concluir el 6 de Enero de 1995, así como un saldo
de sesenta dólares americanos del "charter" que debía iniciarse en la isla Baltra con 4 pasajeros
para comenzar el 14 de Agosto de 1995 y concluir el 18 de los mismos mes y año, una vez deducido
el monto de mil trescientos dólares correspondientes al anticipo para un tercer contrato que no llegó
a realizarse, por lo que reclama el pago del saldo adeudado y de los intereses de mora, y pide que la
acción se tramite por la vía verbal sumaria, por ser contratos de "turismo" y por lo tanto de naturaleza
mercantil. La parte demandada no concurrió a la audiencia de conciliación y contestación a la
demanda, por lo que la litis se trabó con la negativa simple de los fundamentos de la demanda, en
aplicación de lo que dispone el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil ya que no existe
disposición contraria en la sección 23a. del título II del libro II del Código de Procedimiento Civil, que
trata del juicio verbal sumario, por lo que a la parte actora le toca la carga de la prueba de todas las
afirmaciones contenidas en su demanda (artículo 117 inciso primero), pudiendo la parte demandada
rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario (artículo 118 inciso segundo). La
calificación del actor de que se celebraron válidamente contratos "de turismo" se tiene por
contradicha en virtud de la negativa simple de los fundamentos de la demanda que implica el silencio
del demandado y es materia de este recurso de casación ya que, según el recurrente, se trataría de
contratos de fletamento que conforme lo dispone el artículo 763 del Código de Comercio, debieron
celebrarse necesariamente por escrito, y que al no haberse celebrado por escrito no era admisible
otra prueba y los contratos mismos se deben tener como no celebrados, de conformidad con lo que
dispone el artículo 165 ibídem. Por lo tanto, es imperativo examinar la naturaleza de los contratos

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que fundamentan la pretensión del actor, ya que de ello depende tanto la procedencia de la vía
verbal sumaria como la prueba de la fuente de las obligaciones cuyo cumplimiento se reclama. En
general, el juzgador ante la invocación de un contrato por los litigantes, ha de analizarlo para
determinar su validez y eficacia. Al respecto, la Sala en su Resolución No. 229-2001, dictada el 19
de junio de 2001 y publicada en el Registro Oficial 379 de 30 de julio del 2001, dijo que "....ha de
tratarse de un contrato legalmente celebrado, ya que si no reúne los requisitos de fondo o de forma
establecidos por la ley, no produce este efecto vinculante. Por lo tanto, para determinar los efectos
de un contrato es preciso establecer si el mismo es o no válido y eficaz. En ciertos casos, es
necesario que la parte alegue y pruebe los vicios de los que adolece el negocio jurídico, porque
externamente no se hacen evidentes y en general todo negocio jurídico goza de presunción de
validez para dar seguridad al tráfico jurídico, pero en determinados casos, no es necesario siquiera
alegar y probar los vicios cuando los mismos aparecen de manifiesto en el acto o contrato (artículo
1726 del Código Civil), es decir, son apreciables ictius oculi, a simple vista. El juez ante un negocio
jurídico debe examinarlo, determinar la intención real de los contratantes y lo ha de calificar y en esta
operación ha de determinar si el mismo reúne o no los requisitos para su existencia y validez. G.
Ospina Fernández y E. Ospina Acosta en su "Teoría general del contrato y de los demás actos y
negocios jurídicos", 48 edición, 1994, Santa Fe de Bogotá, Temis, p. 413, señalan: "Agotada la etapa
interpretativa de la intención real de los agentes... el intérprete, especialmente si es un juez llamado
a aplicar el acto de que se trata, debe entrar a determinar si reúne o no los elementos esenciales
para su existencia y, en caso afirmativo, a cuál clase o categoría pertenece. Por ejemplo, partiendo
del supuesto de que el consentimiento prestado configure la compraventa de cierto bien inmueble, si
no se ha observado la solemnidad prescrita para tal acto, cual es el otorgamiento de escritura
pública, el juez tiene que concluir que este no existe jurídicamente... En suma: la misión de un juez
frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una
cuestión de hecho, como quiera que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los
agentes, sino que va más allá, en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente
obligado a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha
perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión ésta
que ya no es de hecho, sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación
equivocada que le hayan atribuido los agentes."

QUINTO: Precisado que la determinación de la existencia o no del negocio jurídico y su naturaleza

específica es una cuestión de derecho que, por lo mismo, cae dentro de la competencia del Tribunal
de Casación, se examinará la naturaleza y las características del contrato de "turismo" invocado por
el actor: esta categoría no se halla normada expresamente en el Código de Comercio, pero la
actividad turística sí cuenta con abundante legislación nacional (Ley Especial de Desarrollo Turístico
Ley s/n, publicada en el Registro Oficial 118 de 28 de enero de 1997; el Reglamento General para la
aplicación de la Ley de Turismo -Decreto Ejecutivo 971, suplemento del Registro Oficial 292 de 11 de
octubre de 1989-; las Políticas de Estado para el desarrollo de la actividad turística -Decreto
Ejecutivo 1424, Registro Oficial 309 de 19 de abril del 2001; el Reglamento de guías profesionales
de turismo -Acuerdo 0021, Registro Oficial 289 de 2 de abril de 1998-; el Reglamento de Agencias de
Viajes -Decreto No. 3309-A, Registro Oficial 850 de 27 de diciembre de 1995-; el Reglamento
Hotelero -Acuerdo 1097, Registro Oficial 699 de 26 de octubre de 1978-) e internacional (Convenio
de Bruselas sobre Contratos de Viaje de 23 de abril de 1970, del cual no es suscriptor el Ecuador) e
inclusive existe un entidad intergubernamental, la Organización Mundial de Turismo (México, 27 de
septiembre de 1970), lo cual refleja la identidad propia que ha adquirido la actividad turística y el
desarrollo consecuente de la rama del derecho que lo norma específicamente. Por lo tanto, se
deberá establecer si existe o no una normatividad específica que lo regule y a su falta ha de
aplicarse, en lo que sea pertinente, las disposiciones del Código de Comercio, por tratarse de una
materia eminentemente mercantil.

SEXTO: El artículo 3 de la Ley Especial de Desarrollo Turístico dice: Actividades turísticas: Para
efectos de esta Ley se consideran actividades turísticas las desarrolladas por personas naturales y/o
jurídicas que se dediquen, a la prestación remunerada, de modo habitual o por temporada a una o
más de las siguientes actividades, ...e. Transportación turística, aérea, marítima, fluvial, lacustre,
terrestre y el arrendamiento de transportes aéreo, marítimo y de superficie, con fines turísticos". En la

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parte final de esta norma se dice: "En el Reglamento General se definirá el alcance de estas
actividades, se determinará los tipos y subtipos, así como las demás actividades conexas y las de
tipo didáctico. Los beneficiarios y sus actividades se considerarán industriales para todos los efectos
legales." Por su parte, el artículo 17 del Reglamento General para la aplicación de la Ley de Turismo
(que en virtud de la disposición final de la Ley Especial de Desarrollo Turístico - Registro Oficial 118
de 28 de enero de 1997-, continúa en vigencia en lo que fuere aplicable sin contrariar las
disposiciones de dicha Ley, hasta la promulgación del sustitutivo, a partir de lo cual quedará
expresamente derogado), define como actividades turísticas a "...f) Prestar servicio de transporte de
personas o arrendar medios de transporte, de modo habitual y mediante tarifa o precio, con o sin
otros servicios de carácter complementario, según sea: f.1 Líneas de Transporte aéreo nacionales e
internacionales; f.2 Líneas de transporte marítimas y fluviales, nacionales e internacionales; f.3
Empresas de transporte terrestre internacional y nacional que determine el Directorio; f.4 Empresas
que arriendan medios de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre"; y el artículo 18 del mismo
Reglamento dispone que "Se consideran actividades y servicios turísticos las que se detallan en el
artículo anterior y aquellas que presten cualquiera de los servicios determinados en el artículo
precedente, con otras o similares denominaciones. El Directorio cuando lo considere necesario,
podrá declarar a otras actividades como turísticas, mediante resolución que será publicada en el
Registro Oficial" El contrato de turismo es aquel que se celebra con ocasión del desarrollo de la
actividad turística, la cual incluye, ciertamente, el transporte de los turistas por aire, tierra o mar, ya
que no se concibe el desarrollo de la actividad turística sin el desplazamiento físico de las personas,
o sea sin viajeros; por ello, en la doctrina se conoce al contrato de "turismo" como "contrato de viaje".
Sobre la naturaleza del contrato de viaje, Juan Manuel Farina (Contratos comerciales modernos,
Astrea, Buenos Aires, 1993, pp. 698 y ss.) explica: "El contrato de viaje es una figura jurídica de
aparición reciente, como consecuencia de la actividad turística en todo el mundo. Otrora se viajaba
de un lugar a otro obedeciendo -por lo común- a necesidades del viajero: negocios, razones
políticas, migraciones, cuestiones laborales, etcétera. Sólo a fines del siglo pasado, comienza a
extenderse entre las clases más pudientes el hábito de viajar por placer; diríamos viajar por viajar.
Después de la Segunda Guerra Mundial, superada la reconstrucción de los países devastados por el
conflicto, este hábito de viajar por distracción, por razones culturales, o simplemente como una forma
de ocio, fue adquiriendo cada vez más popularidad, a punto tal de que rápidamente se advirtió que el
movimiento turístico era capaz de movilizar millones de pasajeros. Esto dio lugar a la proliferación de
empresas de viajes, agencias de turismo y a la contratación masiva, de estos servicios mediante
contratos de adhesión sujetos a las condiciones generales impuestas por las empresas...
Empleamos la expresión contrato de viaje no en el sentido de contrato de transporte de personas, el
cual tiene su respectivo régimen jurídico, según se realice por tierra, por agua o por aire, sino en el
que le otorga el Convenio Internacional de Bruselas de 1970." Y recalca Farina sobre este particular:
"En el contrato de viaje la empresa (o agencia de viajes) no es un simple transportista de personas ni
expendedora de pasajes; su función es más compleja: actúa como organizadora del viaje (o como
intermediadora entre el viajero y la empresa que organiza viajes). Su función conlleva el deber de
asesorar al viajero y hacer que éste cuente con los servicios expresamente convenidos y con los
accesorios que se entiendan implícitos. Quien recurre a un contrato de viaje no lo hace sólo para
utilizar un medio de transporte y arreglárselas por su cuenta en cuanto desciende del avión (o del
medio que sea). Aun cuando la empresa de viajes -si el cliente así lo desea se limite a la
contratación de diversos tramos aéreos (u otros medios) en un itinerario elegido por éste; aun así,
depende de ella el acertado consejo sobre la elección de los medios de transporte y la óptima
combinación en los tramos a recorrer, así como efectuar las reservas pertinentes y prestar el
asesoramiento adecuado a fin de evitar inconvenientes al viajero, para todo lo cual la empresa
pondrá en funcionamiento su télex o su fax y se comunicará con quien corresponda a fin de asegurar
a su cliente que el viaje, con las combinaciones, empalmes y reservas necesarios, se realizará en la
forma, tiempo y modalidades requeridas. Por eso se ha dicho en el fallo de un tribunal de Bahía
Blanca que si la empresa de viajes no tiene un agente en cada destino para apoyar y auxiliar al
viajero que ha comprado "un viaje" y no una serie discontinua de servicios sin coordinación, incumple
sus funciones de organización, que es el aspecto esencial de su prestación. El fallo citado es muy
preciso: la empresa organizadora de viajes ofrece como prestación esencial las funciones de
organización y coordinación del viaje programado, a cuyo efecto debe contar con un agente en cada
destino. Quien adquiere un pasaje en una empresa de turismo -dice otro fallo- espera colaboración,

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honestidad, idoneidad y responsabilidad, por lo que corresponde aguardar una gestión amplia,
responsable y explícita." El autor citado precisa posteriormente (op. cit., pp. 706, y ss.): "En el
contrato de viaje hallamos necesariamente la presencia de la empresa de viajes, como una de las
partes de la relación contractual. En la práctica existe una terminología variada que a veces parece
referirse a supuestos distintos y otras a la misma figura. Así, se habla de a) empresa de viajes; b)
agencia de viajes; c) empresa de turismo; d) agencia de turismo, y e) organizadora de viajes.
Generalmente estas empresas, sea cual fuere su denominación ofrecen al cliente en forma directa o
como intermediarias estas posibilidades: a) el servicio de organización del tour, que comprende
todos o algunos viajes y la reserva de hotelería y programación de actividades; 2) cualquiera de los
servicios mencionados recientemente sin integrar un paquete total de servicios." Y define al contrato
de viaje de esta forma: "...el contrato de viaje no es el simple contrato de transporte de personas. La
persona que, como viajero, celebra este contrato pretende de la empresa (o agencia) de viajes, la
organización del itinerario y la prestación de servicios que aseguren sus traslados, hospedaje,
excursiones y todo cuanto le otorgue la tranquilidad de tener que despreocuparse de trámites y
gestiones. Por tanto, la agencia de viajes asume; la responsabilidad de tener todo resuelto de
antemano. El contrato de viaje puede comprender todos estos servicios o -como se explica
precedentemente cualquiera de ellos, sin integrar un paquete total de servicios." Respecto de la
naturaleza jurídica del contrato de viaje, el autor citado señala "Por tales razones el contrato de viaje
resulta una figura jurídica multiforme, difícil de encasillar sin más en alguna de las clásicas
locaciones (como las de obra y de servicios). En algunos casos puede configurarse una locación de
obra, en otros, una de servicios; a veces, ambas locaciones, y aun puede darse la figura del mandato
o la simple intermediación que caracteriza las actuaciones del agente de comercio. Por ello, lo
pertinente es analizar el caso concreto e interpretar el contrato conforme a los principios
consagrados por el art. 1198, párr. 1, del Cód. Civil: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de cuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión". (Sic)" Sobre el concepto de contrato de viaje dado por el
Convenio Internacional de Bruselas de 1970, Farina dice: "Este Convenio sobre Contratos de Viajes
celebrado el 23 de abril de 1970... especifica en art. 1, inc. 1, que contrato de viaje es tanto un
contrato, de organización de viaje como un contrato de intermediación de viaje. Resulta pues, que
para el Convenio de Bruselas, contrato de viaje es una expresión genérica comprensiva de dos
especies: a) contrato de organización de viaje, y b) contrato de intermediación de viaje. Para el
convenio Internacional de Bruselas, contrato de viaje no es -de modo alguno- el simple transporte de
persona, pues a la expresión le atribuye un concepto más amplio comprensivo de una serie de
servicios organizados y coordinados que no se agotan con el solo hecho del traslado de un pasajero
de un lugar a otro. Dice el art. 14 del Convenio que "ni el organizador de viajes ni el intermediario de
viajes son transportistas aun cuando el organizador de viajes pueda efectuar por sí mismo las
prestaciones de transporte, alojamiento o cualesquiera otros servicios". "En el Ecuador, los
organizadores de viaje y los intermediarios de viaje se denominan "agencias de viajes" y se clasifican
en a) agencias de viajes mayoristas; b) agencias de viajes internacionales; y c) agencias de viajes
operadoras, según lo que señala el artículo 3 del Reglamento de Agencias de Viajes, Registro Oficial
850 de 27 de diciembre de 1995. Pero, además de estas agencias de viajes, desarrollan actividades
íntimamente conexas con la actividad turísticas y concurren prestando servicios de distinta
naturaleza una serie de empresas, conforme lo detalla el artículo 3 de la Ley Especial de Desarrollo
Turístico y los artículos 17 y 18 del Reglamento General para la aplicación de la Ley de Turismo, y
precisamente está definido como actividad turística la "Transportación turística, aérea, marítima,
fluvial, lacustre, terrestre y el arrendamiento de transportes aéreo, marítimo y de superficie, con fines
turísticos. Por lo tanto, los contratos que celebren las agencias de viaje con las empresas que,
realicen la transportación turística, aérea, marítima, fluvial, lacustre o terrestre, así como el
arrendamiento de transportes aéreo, marítimo y de superficie que las agencias de viaje celebren con
los propietarios de tales medios de transporte, con fines turísticos, serán contratos de turismo; estos
arrendamientos con frecuencia se los identifica con el nombre de "charter", neologismo que
comprende muy diversas modalidades, conforme aparece detalladamente explicado en el tomo XII
de la Enciclopedia Jurídica OMEBA (Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967). Como se
ha explicado en líneas anteriores, este contrato tiene características propias, sui generis, que lo
distinguen nítidamente del fletamiento, conforme lo expresa con tanta claridad el autor argentino
Juan Manuel Farina, según cita que antecede, criterio que es compartido por la Sala, por lo tanto, no

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existe razón alguna para que se exija, que esta clase de arrendamiento se someta a las exigencias
de forma prevenidas en el Código de Comercio para el contrato de fletamiento. Las formalidades son
de derecho estricto, nacen de una norma imperativa, por ello no se puede exigirlas por analogía;
sobre el tema, Arturo Alessandri Besa (La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil, Santiago de
Chile, Imprenta Universidad, Primera Reimpresión, 1990, t. 1, p. pp. 243-244) señala: "256.-
Solemnidades esenciales.- Para nuestro estudio nos interesa solamente aquellas formalidades o
requisitos externos que constituyen requisitos de validez de los actos jurídicos, por disponerlo así la
ley en forma expresa, debido a lo cual su omisión es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es
necesario que la ley expresamente establezca la nulidad como sanción para la falta de solemnidad,
sea en cada caso especial, sea en una norma general, aplicable a un número de actos..." Por lo
tanto, si un contrato no se encuentra en la hipótesis contemplada en la ley, sea en forma específica
para un determinado negocio jurídico, o de manera general para un determinado número de
negocios, no le es exigible la solemnidad "ad substantiam". El artículo 763 del Código de Comercio
dice que el contrato de fletamento debe celebrarse por escrito, y el artículo 165 del mismo cuerpo
legal dice que "cuando las leyes de comercio exigen como requisito de forma del contrato, que
conste por escrito, ninguna otra prueba es admisible; y a falta de escritura, el contrato se tiene como
no celebrado". En materia mercantil, el acto escrito es una solemnidad "ad substantiam" cuando la
ley exige esa formalidad, por ello su omisión determina el que se lo tenga como no celebrado, es
decir, inexistente; pero debe existir una norma imperativa que imponga el requisito de la escritura, de
lo contrario, se seguirá el principio general que, para la prueba de las obligaciones mercantiles,
establece el artículo 168 del Código de Comercio que dice "La prueba de testigos es admisible en los
negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obligación o liberación que se trata de
acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos en que la Ley disponga
lo contrario", o sea que es admisible toda clase de prueba, sin excepción. Establecido que los
contratos de "turismo" en que una agencia de viajes contrata un medio de transporte marítimo para
fines turísticos no es un contrato de fletamento, se concluye que tampoco le es exigible el requisito
de forma exigido por el artículo 763 del Código de Comercio para el fletamento, y por lo tanto,
tampoco le son aplicables los artículos 766, 789 y 808 del Código de Comercio, también invocados
por la recurrente, por ser todos ellos relativos al fletamento. Por lo tanto, este cargo contra el fallo de
última instancia carece de fundamento y se lo rechaza.

SEPTIMO: La recurrente acusa al fallo de última instancia de hallarse incurso en la causal primera
del artículo 3 de la Ley de Casación, por haberse aplicado indebidamente e interpretado
erróneamente las normas contenidas en los artículos 30, 1590, 1595 y 1594 del Código Civil, ya que
el tribunal de última instancia, 1) "desconociendo el principio universal de que la mora purga a la
mora", no ha considerado en lo absoluto la alegación de la demandada (hoy recurrente) de que el
actor cayó también en incumplimiento contractual, por lo que al ser este contrato de carácter bilateral
y al estar las dos partes en mora, mal podía condenársele a cumplir con las obligaciones contraídas;
2) que de manera contraria a lo que determinan los artículos 30 y 1590 del Código Civil, la Corte
Superior ha considerado que los desperfectos sufridos por el yate de propiedad del actor son
resultado de un caso fortuito, cuando debía determinarse que esta clase de daños eran
perfectamente previsibles y por lo tanto, eran imputables al actor, lo que determina que él no tenía
derecho a proponer esta demanda para cobrar los haberes debidos por la demandada en virtud del
contrato celebrado; 3) finalmente, la recurrente argumenta que el tribunal ad quem ha olvidado que
en los contratos bilaterales, para que el deudor caiga en mora, debe ser requerido, lo que nunca se
dio en la especie, por lo que mal puede considerarse que la empresa demandada ha incurrido en
incumplimiento contractual. Respecto a estas tres acusaciones, se considera: a) Si se demanda con
fundamento en un contrato bilateral, es presupuesto material o sustancial de la sentencia favorable
que el actor por su parte haya cumplido o manifieste estar dispuesto a cumplir en el tiempo y forma
debidos, así lo ha declarado esta Sala en sentencia No. 254- 2001 de fecha 5 de julio del 2001,
dictada en el proceso de casación No. 198-2000. Si se niega simplemente los fundamentos de la
demanda, corresponde al actor probar que cumplió o que estuvo dispuesto a cumplir en el tiempo y
forma debidos, salvo que el demandado expresa o implícitamente admita que si se produjo el
cumplimiento de parte del actor. Ahora bien, en la especie, la demandada a lo largo de la prueba por
ella actuada se ha referido explícita y reiteradamente al crucero por las islas Galápagos que se llevó
a cabo entre el 25 de diciembre de 1994 y el 6 de enero de 1995, de igual forma en su recurso

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admite que se llevó a cabo el crucero contratado, lo que alega es que hubo cumplimiento defectuoso,
como consecuencia del daño del generador, lo cual implica que si existe el presupuesto material o
sustancial requerido como punto de partida para que se dicte la sentencia favorable a la pretensión
del actor. b) La recurrente dice: "Naturalmente que el mantenimiento regular y profesional de un
generador evitaría cualquier tipo de avería, más aún si se trata de un yate de pasajeros turistas, por
lo tanto, es un aspecto que pudo ser previsto y evitado, por lo que no se trata de caso fortuito;
incluso la Corte Suprema de Justicia, en fallo de casación ha establecido ciertos condicionamientos
para que un naufragio pueda ser considerado como caso fortuito..." es decir, afirma que se produjo
un hecho, el daño del generador, y sostiene que el actor es culpable del desperfecto sufrido por la
embarcación de su "propiedad que fue contratada por ella para realizar un tour por las islas
Galápagos, porque fue de tal magnitud que, si el actor hubiese tenido la preocupación de dar
mantenimiento regular al yate -omisión que evidencia una negligencia grave- el daño no habría
tenido lugar, y que no puede alegarse que haya obedecido a un caso fortuito o de fuerza mayor,
como lo prevé el artículo 30 del Código Civil agrega que al incurrir el actor en mora en el
cumplimiento de su obligación, pues no cumplió con la prestación principal, cual era brindar un
crucero con comodidades básicas, tampoco puede imputársele a la demandada incumplimiento
contractual, de conformidad con los artículos 1590 y 1595 del mismo cuerpo legal. Al respecto, se
observa que estas alegaciones se dirigen en contra del derecho pretendido por el actor mediante la
afirmación de que se produjo un hecho extintivo o modificatorio de tal derecho, para lo cual se hacía
imprescindible que, al contestar la demanda, las opusiere expresamente como excepciones, así
como debían ser justificadas durante la estación probatoria porque no se trata de un medio de
defensa sino de excepciones, en sentido propio, es decir, "una especial manera de ejercitar el
derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que
consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante,
mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos"
(Devis Echandía, Teoría General del Proceso, Medellín, 1994, Biblioteca Jurídica Dike, 13a. Edición,
t. 1, p. 244) ya que el demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de
razones: "la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende
deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a
destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la primera razón, se limita a oponer una
defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepción" (ibídem, pp.
240-241). Ahora bien, dentro del proceso la litis se traba entre aquello que ha sido materia de la
demanda y la contestación, lo dicho es concordante con lo que dispone el artículo 277 del Código de
Procedimiento Civil: "La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y
los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a
las partes, para resolverlos en ella." Esto significa que trabada la litis en base a la demanda y a la
contestación, no es posible introducir a posteriori un elemento de discusión que no fue objeto de
excepción. En el juicio verbal sumario las excepciones, sean dilatorias o perentorias, tienen que
plantearse conjuntamente en la audiencia de conciliación, la que empieza precisamente, con la
contestación a la demanda; conforme a lo dispuesto en el artículo 848 del Código de Procedimiento
Civil; la falta de contestación a la demanda, por inasistencia a ese acto procesal de la parte
demandada, debe interpretarse como negativa pura y simple de los fundamentos de la acción, como
se ha explicado en considerando precedente. Al respecto, esta Sala, recogiendo el pensamiento de
Víctor Manuel Peñaherrera, dijo en su Resolución No. 107-99 de 18 de febrero de 1999, publicada
en el Registro Oficial 160 de 31 de marzo del mismo año "..."El silencio del demandado es, pues,
según los principios jurídicos y nuestro sistema legal, negación tácita de los fundamentos de la
demanda; la persistencia del demandado en el estado de oposición o resistencia que sirvió de base
o antecedente a la demanda. En consecuencia, a falta de contestación expresa, la litis queda
trabada pura y exclusivamente sobre los fundamentos de la acción, como en el caso de una
negación simple y absoluta, expresa. Todos los hechos que, diversos de los alegados por el actor,
hubieran podido dar por resultado la insubsistencia o extinción del derecho de éste, (el pago, la
prescripción, la novación, etc.), quedan extraños a la controversia, y nada podrá decidir sobre ellos el
juez, aunque consten del proceso". (Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal, Tomo Tercero,
Editorial Universitaria, Quito, 1960, p. 563 y 564)", el fallo citado continúa: "...en igual sentido el autor
colombiano Hernando Devis Echandía sostiene que "cuando el demandado o el Imputado se
contentan con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o de la imputación o con

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afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusión de la pretensión, pero no existe excepción, sino
una simple defensa". Por el contrario cuando el demandado afirma "la existencia de hechos distintos
de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en
ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimación de
las pretensiones del demandante; en estos casos se dice que propone o formula excepciones."
(Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, T 1, Decimocuarta edición, Bogotá,
1996, p. 237)... Las dos excepciones alegadas por la recurrente en su fundamentación del recurso
de casación tendientes a alcanzar que el acreedor asuma la obligación de responder por los riesgos
previsibles y por el incumplimiento contractual, respectivamente; son pretensiones que buscan
desestimar la del actor por lo que su proposición debió ser expresa, en la fase procesal
correspondiente, para ser consideradas como tales. En la especie, la demandada no compareció a la
audiencia de conciliación, en consecuencia la litis se trabó con la simple negativa del derecho del
actor y nada más fuera de este medio de defensa. Puede el demandado, después de contestada la
demanda reformarla o introducir nuevas excepciones perentorias. El Código de Procedimiento Civil
en su artículo 108, admite en forma general esta posibilidad a condición de que se realice antes de
recibir la causa a prueba y aunque en el juicio verbal sumario, dentro de la audiencia de conciliación
el Juez dispone la apertura de la causa a prueba, pero cuando la parte demandada no ha
comparecido a la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, el Juez de la causa ha de
declarar que empezará a decurrir el término de prueba desde la notificación de la audiencia por no
haber concurrido la parte demandada y durante este lapso puede ejercitar el derecho reconocido en
el antes citado artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. Es deber de la parte, que no acata la
orden del juez de la causa, concurrir ante él para la celebración de la audiencia, el estar atenta al
desarrollo del proceso a fin de que pueda hacer uso de sus derechos en la debida oportunidad, y si
por su inacción precluyen tales derechos, esta situación le incumbe en forma exclusiva. Por lo tanto,
en la especie si la parte demandada no ha hecho uso oportuno del derecho a proponer las
excepciones de cumplimiento defectuoso y de mora del actor, no puede pretender en la etapa
probatoria justificar tales excepciones que no habían sido formuladas oportunamente y así enervar la
pretensión del actor. Como quedó indicado, la sentencia se contrae a aquello sobre lo cual se trabó
la litis, y si en ella no se introdujo oportunamente las excepciones antes señaladas, mal puede haber
un pronunciamiento del juzgador sobre las mismas. Al pretender que el Tribunal de Casación revise
estos cargos, la recurrente en realidad trata de introducir cuestiones nuevas en casación, lo que de
forma general no se halla permitido, conforme lo ha declarado este Tribunal en varias resoluciones,
pues en esta forma se atenta contra la estabilidad y fijeza de lo discutido. En consecuencia, se
desecha el cargo de que se han violado las normas de los artículos 30 y 1590 del Código Civil. c) En
cuanto a la acusación de que el tribunal de última instancia infringió los artículos 1594 y 1595 del
Código Civil, la recurrente dice: "Jamás se nos constituyó en mora, como debía proceder para poder
demandar el cumplimiento del contrato... A más de inexistir requerimiento para constituirnos en
mora, debió aplicarse el principio que recoge el Art. 1595. Consta del proceso prueba de
incumplimiento por parte del actor, de manera que, no puede alegarse ni juzgarse la supuesta mora
de mi parte.." se anota: Como se ha explicado en líneas precedentes de este mismo considerando, la
propia recurrente admite que se cumplió el crucero contratado; lo que alega, en forma
extemporánea, es que el contrato se cumplió defectuosamente, alegación que no puede ser admitida
por las razones ya expuestas; por lo tanto, tampoco procede la alegación de contrato no cumplido
prevista en el artículo 1595 del Código Civil. Respecto del requerimiento, el artículo 101 No. 5 del
Código de Procedimiento Civil claramente señala que uno de los efectos de la citación con la
demanda es la constitución al deudor en mora, en concordancia con lo que dispone el artículo 1594
del Código Civil, toda vez que no se ha alegado ni probado que se haya estipulado un plazo para el
pago del precio del alquiler del yate. Este Tribunal de Casación, sobre el tema, ha dicho en sus
Resoluciones No. 133-99 publicada en el Registro Oficial No. 162 de 5 de abril de 1999; No. 20-99,
publicada en el Registro Oficial No. 142 de 5 de marzo de 1999, y No. 439-2000 publicada en el
Registro Oficial 281 de 9 de marzo del 2001): "...En los casos en que la reconvención es necesaria,
¿cuál es la manera de hacerlo según la legislación ecuatoriana? Nuestro ilustre tratadista Dr. Víctor
Manuel Peñaherrera, al comentar el artículo 122 (actual 101) del Código de Procedimiento Civil, nos
enseña: "Quinto efecto (de la citación con la demanda): Constituir al deudor en mora, según lo
prevenido en el mismo Código. El Código Civil dice: Artículo 1541 (actual 1594). El deudor está en
mora: 1o. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en

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casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2o. Cuando la cosa no
ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla; 3o. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor. La regla adjetiva que hoy tratamos refiérese al último inciso de este
artículo, esto es, al caso en que el deudor ha sido reconvenido para el pago. Por reconvención se
entiende aquí la demanda; y esa demanda no puede surtir el efecto de hacerle moroso al deudor,
sino desde la citación. Un depositario, por ejemplo, debe entregar la cosa cuando el depositante se
la pida; y por lo mismo, notificado con la demanda de éste, es un deudor moroso, por lo que debe
indemnizar al acreedor los perjuicios del retardo. Pero antes de la citación, esto es, antes de conocer
la petición del depositante, no hay razón alguna para atribuirle ese carácter" (Lecciones de Derecho
Práctico Civil y Penal, Tomo Tercero, Editorial Universitaria, Quito Ecuador, p. 349). En igual sentido
se pronuncia el Dr. Juan Isaac Lovato, al comentar dichas disposiciones legales, cuando manifiesta
que "La frase judicialmente reconvenido equivale a demandado, o, con mayor precisión, citado de la
demanda" (Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, Editorial Casa de la Cultura
Ecuatoriana, 1962, Quito, T.V, p. 72). Por lo tanto, se desestiman estos cargos en contra del fallo de
última instancia por carecer de fundamento.

OCTAVO: En cuanto a la causal tercera, la recurrente cita como normas infringidas los artículos 119,
123, 198 numeral cuarto y 203 del Código de Procedimiento Civil y hace las siguientes acusaciones:
1) En cuanto al artículo 119 del Código de Procedimiento Civil; por existir "aplicación indebida y
errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba"; 2) Respecto
al artículo 123: "El Sr. Juez a quo negó la práctica de mis pruebas debidamente solicitadas y
ordenadas en el término legal, violándose de esta forma flagrante, la norma contenida en el Art. 123
del Código de Procedimiento Civil; 3) En cuanto al artículo 198 numeral cuarto: "La compareciente, a
fojas 71, 72, 73 de los autos, presenta el escrito de prueba, solicitando lo siguiente: Impugnamos
dentro del término establecido en el numeral cuarto del Art. 198 los documentos que la contraparte
presentó en su favor, por lo tanto su efecto jurídico fue bloqueado. Pedimos la revocatoria parcial de
la providencia que despachaba el escrito de prueba del actor, en las partes en que ordenaba la
confesión de mi cliente, sin que se califique previamente el texto de la confesión. Argumentamos en
la siguiente forma: Nuestro ordenamiento jurídico no establece el reconocimiento de un documento,
sino simplemente el de una firma y rúbrica"; 4) Respecto al artículo 203: La recurrente alega que el
tribunal ad quem ha aplicado indebidamente esta norma, porque a pesar de que dicha disposición
señala que las cartas dirigidas a terceros o por terceros, aunque en ellas se señale alguna
obligación, no serán admitidas para su reconocimiento ni servirán de prueba, el tribunal de última
instancia las ha considerado como probanza fundamental en este juicio. Sobre estos cargos, se
considera: a) El inciso primero del artículo 119 del Código de Procedimiento Civil dice: "La prueba
deberá ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos". Las reglas
de la sana crítica son reglas de lógica y de la experiencia humana suministradas por la psicología, la
sociología, otras ciencias y la técnica, que son las que dan al juez conocimiento de la vida y de los
hombres y le permiten distinguir lo que es verdadero y lo que es falso. Este artículo no contiene,
entonces, una regla sobre valoración de la prueba sino un método para que el juzgador valore la
prueba. El juzgador de instancia para llegar al convencimiento sobre la verdad o falsedad de las
afirmaciones de las partes concernientes a la existencia de una cosa o a la realidad de un hecho,
puede libremente acoger elementos de prueba aportados por los litigantes y, asimismo, desestimar
elementos de prueba aportados por ellos. El Tribunal de Casación no tiene atribuciones para rehacer
la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia ni para pedirle cuenta del método que
ha utilizado para llegar a esa valoración que es una operación netamente mental, salvo que se
demuestre que se ha transgredido alguna norma de derecho relativa a la valoración de la prueba, o
que se acredite que indubitativamente la conclusión es arbitraria o absurda, lo que no ha ocurrido en
la especie.- Por lo dicho, una vez que no se observa en la sentencia transgresión de norma de
derecho positivo sobre valoración de la prueba, no procede el cargo mencionado.- b) El artículo 123
citado dice en su primer inciso que "El juez, dentro del término respectivo, mandará que todas las
pruebas presentadas o pedidas en el mismo término, se practiquen previa notificación a la parte
contraria". La recurrente dice que el juzgador de primer nivel "no nombró peritos traductores para
que realicen la traducción de los anexos que yo presente para comprobar el incumplimiento

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contractual de la parte actora"; que "no confirió el deprecatorio para la declaración de mis testigos"; y
que "No realizó el reconocimiento contable en la agencia de viajes, con el fin de establecer los
valores que nos vimos precisados a devolver por el incumplimiento de las obligaciones contractuales
del actor". Al respecto, se anota que, al no haber concurrido la demandada a la audiencia de
conciliación y contestación a la demanda verbal sumaria, dicho silencio se consideró como la
negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; en consecuencia,
los límites de la litis eran éstos y no cabía la actuación de prueba ajena a la controversia ya
delimitada en un sentido, por lo que la pretensión de una de las partes para que los juzgadores
analicen prueba ajena a la materia de la controversia es contraria al principio de la congruencia.
Sobre el tema, Devis Echandía señala: "Tiene extraordinaria importancia este principio pues se liga
íntimamente con el derecho constitucional de defensa, ya que éste exige que el ajusticiado en
cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las imputaciones que contra él o frente a él se
han formulado, por lo que la violación de la congruencia implica la de aquel derecho; la actividad
probatoria, las excepciones o simples defensas y las alegaciones se orientan lógicamente por las
pretensiones, imputaciones, excepciones y defensas formuladas en el proceso" (Devis Echandía,
Teoría General del Proceso, Medellín, 1994, Biblioteca Jurídica Dike, 138. Edición, t. 1, p. 57). El
principio de la congruencia tiene íntima relación, además, con el principio de la economía procesal,
que se resume en la frase "menor trabajo y justicia más barata y rápida según señala el autor antes
citado (ibidem, p. 48) cuando afirma que "Es la consecuencia del concepto de que "debe tratarse de
obtener el mayor resultado con el mínimo, de empleo de actividad procesal". Resultado de él es el
rechazo de la demanda que no reúne los requisitos legales, para que al ser corregida desde un
principio no vaya a ser la causa de la pérdida de mayores actuaciones; la inadmisibilidad de las
pruebas inútiles y de incidentes inconducentes o que la ley no permite para el caso; la acumulación
de pretensiones para que en un mismo proceso se ventilen varias, y evitar, en consecuencia, la
necesidad de diversos procesos; la restricción de los recursos de apelación y casación, y otras
medidas semejantes. Todo esto para que el trabajo del juez sea menor y el proceso más rápido.
Justicia lenta, es injusticia grave." El principio de la congruencia en relación a la prueba se halla
expresamente reconocido en el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "Las
pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio." Es verdad que
el juez, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 123 del Código de Procedimiento Civil, dentro
del término respectivo, mandará que todas las pruebas presentadas o pedidas en el mismo término,
se practiquen previa notificación a la parte contraria: surge en problema de interpretar a que se
refiere la ley cuando habla de "todas", o sea si esto significa que el juez, mecánicamente y como un
mero espectador, debe ordenar la práctica de prueba totalmente ajena a la materia de la litis, o si al
contrario, como parte que es del proceso, en cumplimiento de su deber de dirigirlo en búsqueda de la
verdad, ha de cuidar que no se transgreda el principio de la congruencia que se halla consagrado en
el antes transcrito artículo 120 y ha de rechazar el pedido de práctica impertinente aunque se lo
formule en la correspondiente etapa procesal. El cumplimiento de este deber de modo alguno puede
interpretarse como, anticipación de criterio; el permitir que se acumule toda clase de pruebas en el
proceso, tengan o no que ver con la litis, para posteriormente, al dictar la pertinente resolución,
escoger cuál es la pertinente y cuál no, es perjudicial por muchas razones: permite que el proceso se
dilate excesivamente en el tiempo y se vuelva negativamente farragoso, ocasiona ingentes gastos y
pérdida de tiempo tanto para la administración de justicia como para las partes, implica el riesgo de
que el juzgador sea inducido a engaño, coadyuva a que se desarrolle una "cultura del litigio" que no
respeta los principios básicos de la buena fe y la lealtad procesal, en definitiva, alienta la corrupción.
Además, el juez, atenta la marcha del proceso, aplicando la sana crítica, si advierte que determinada
prueba no ordenada en la respectiva etapa procesal permitiría llegar a la verdad material, es decir,
más allá de la verdad procesal, está en el deber de dictar la respectiva providencia para mejor
proveer ordenando se la practique, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 122 del
Código de Procedimiento Civil, con el solo límite de la prueba testimonial señalado en la misma
disposición citada. En la especie, el tribunal de última instancia, en ejercicio de la facultad que le
confiere el señalado artículo 122 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la práctica de una de las
pruebas solicitadas por la demandada (fojas 24 de segunda instancia), la misma que se llevó a cabo
y así es como obra de autos el informe pericial de la traductora de los documentos escritos en
alemán e inglés; y si no lo dispuso respecto de las restantes pruebas, es porque soberanamente
consideró innecesario en atención al controvertido, decisión que, como se ha anotado en líneas

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precedentes, corresponde exclusivamente al tribunal de instancia. Es excesivamente frecuente que
la parte demandada, con ánimo de embarazar el curso de la litis, pida la práctica de pruebas
inoficiosas, para luego no preocuparse de que se evacuen y reclamar por la falta de práctica. En
virtud del principio dispositivo que rige para los procesos civiles, es obligación de las partes dar el
impulso suficiente al proceso, a fin de que se evacuen todas las diligencias probatorias que se han
solicitado y que tengan relación con los puntos controvertidos, pero resulta ajeno al principio de la
buena fe y de la lealtad procesal pretender torcer el desarrollo normal de la litis pidiendo la práctica
de pruebas impertinentes, y lo es igualmente el impugnar la validez de un fallo argumentándose que
no se practicaron pruebas que ninguna relación tenían con la materia de la litis, por lo que este cargo
carece de fundamento. c) La demandada, en su fundamentación del recurso extraordinario pretende
que por haber objetado la legitimidad y reargüido de falsos los telefax presentados por el actor para
probar los contratos de viaje, éstos carecen de todo valor probatorio por ser documentos privados al
tenor de lo que dice el artículo 194 No. 4 del Código de Procedimiento Civil, no obstante que al
argumentar que el crucero, se realizó -aunque defectuosamente por el daño del generador- está
implícitamente aceptando que existió una relación contractual con el actor. Esta es una posición
contradictoria y que no demuestra la buena fe y lealtad procesal que debe animar a las partes en el
litigio. Resulta carente de toda coherencia el pretender que no se ha celebrado contrato alguno de
viaje, para luego afirmar que el viaje se realizó en condiciones defectuosas. Si no existió contrato
alguno ¿a qué título ocuparon el yate los turistas clientes suyos e hicieron el crucero por las Islas
Galápagos? La propia recurrente ha presentado varias comunicaciones de quienes ocuparon sus
servicios de agencia de viajes y, según ella dice, le reclamaron por las molestias sufridas durante el
viaje a bordo del yate "Amigo". El repetir fórmulas rituarias, como lo es la de redargüir la falsedad u
objetar la legitimidad de un documento privado, puede caer en el empleo de fraseología
intrascendente, cuando de otra parte se está admitiendo la veracidad de los hechos contenidos en
tales documentos; por ello el juzgador para formarse el criterio ha de analizar el comportamiento de
las partes a lo largo de todo el proceso, como una unidad: esto es precisamente, apreciar la prueba
según las reglas de la sana crítica, que implica el conocimiento de la psicología de los litigantes. La
afirmación de la recurrente de que "nuestro ordenamiento jurídico no establece el reconocimiento de
un documento, sino simplemente el de una firma y rúbrica" carece de todo asidero; pueden
reconocerse lugares y cosas, entre ellas la firma y rúbrica pero no exclusivamente estas últimas. El
diccionario de la lengua española (Real Academia Española, Madrid, 1984, t. II, p. 1154) dice que
reconocer es "9. Dar uno por suya, confesar que es legítima, una obligación en que suena su
nombre; cómo firma, conocimiento, pagaré, etcétera". No se requiere que en un documento conste la
firma y rúbrica de una persona para que ser pueda pedir que ésta lo reconozca, basta que "suene su
nombre" como dice tan expresivamente el diccionario de la Real Academia de la Lengua. Resulta
igualmente contradictorio el comportamiento de la recurrente ya que por un lado ella misma ha
presentado comunicaciones de personas y empresas que se refieren al "tour" a la Islas Galápagos a
bordo del yate "Amigo" entre el 25 de diciembre de 1994 y el 6 de enero de 1995, y por otro en su
recurso de casación pretende que tales documentos carecen de todo valor probatorio, de
conformidad con lo que dispone el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil por ser "cartas
dirigidas por terceros", olvidando que esta disposición al hablar de "cartas" se refiere, a las misivas
privadas, pero no a la correspondencia de negocios, que tiene su propio régimen legal: en efecto, el
Código de Comercio, en el parágrafo 40 del título I del libro I la regula y constituye uno de los medios
de prueba típicamente mercantiles, por lo que a esta correspondencia no le es aplicable la
disposición del artículo 203 del Código de Comercio. Por todas las consideraciones, se rechazan los
cargos antes indicados por carecer de fundamento legal.

NOVENO: Respecto de la acusación de que en el fallo casado se ha incurrido en el vicio tipificado en

la causal quinta del artículo 3 de la ley de la materia, se anota: En su recurso, la recurrente señala:
"El fallo en el primer considerando séptimo manifiesta que no se ha aportado prueba suficiente sobre
la existencia y condiciones del segundo contrato, y en realidad es así, al igual que en el primer
contrato, sin embargo, seguramente la Sala determinó aquello, por cuanto aquel tiene una pretensión
insignificante de US $ 60,oo, evidenciando una flagrante contradicción que pretende perjudicar,
manifiestamente los intereses de la compareciente", así como también dice que "En la demanda, el
actor al referirse al monto de su pretensión, realiza a su capricho una compensación entre los
contratos que aduce ha ejecutado, y a este respecto el fallo ni siquiera se pronuncia, y por tanto no

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aplica los artículos del Código Civil referentes a esta figura jurídica, situación que más bien abona a
determinar que entre actor y demandado existían obligaciones mutuas y recíprocas, por lo que
reiteramos, debió aplicarse el principio de que la mora purga la mora..." Se analizarán estas
acusaciones: a) Respecto de la afirmación de que por haberse celebrado entre las mismas partes
diferentes contratos sobre la misma materia, la inejecución de uno de ellos implica mora de los
restantes carece de fundamento y es huérfana de todo sustento, ya que cada contrato tiene su
propia génesis, salvo que fueran interdependientes, por lo que bien puede ocurrir que un contrato se
lleve a ejecución y otro no, y la suerte del inejecutado de ningún modo afecta al que si se ejecutó. Si
se pretende que los varios contratos son interdependientes, que entre ellos haya tal imbricación que
no se concibe el uno sin el otro, de manera que la sumatoria de ellos constituya un todo, que en
definitiva los diversos contratos constituyen un negocio jurídico unitario de estructura compleja, debe
alegarse y probarse tal circunstancia, por ser una excepción a la regla general, lo que no ha ocurrido
en la especie. b) En relación al cargo de que el fallo de instancia se contradice porque afirma que no
se ha probado el segundo contrato pero no se pronuncia respecto de la compensación calculada por
el actor, se advierte que el Tribunal ad quem, habiendo analizado las pruebas presentadas por las
partes ha concluido, según la soberanía a él atribuida, que no se ha justificado la existencia de uno
de los contratos a los que se hace relación en la demanda, pero no ha proseguido dicho Tribunal con
el análisis correspondiente para llegar a la conclusión respectiva. En efecto, en la demanda el actor
en su demanda señala que ha celebrado tres contratos con Etnotour Cía. Ltda.: el primero, para el
tour que se llevó a cabo entre el 25 de diciembre de 1994 y el 6 de enero de 1995, cuyo costo era de
dieciocho mil doscientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, de los cuales Etnotour
pagó únicamente siete mil dólares; el segundo, para el tour que, partiendo de la isla de Baltra
comenzaba el 14 de agosto de 1995 para terminar el 18 de agosto de 1995, con cuatro pasajeros
únicamente, cuyo costo original fue de un mil setecientos dólares pero que por haberse producido la
cancelación intempestiva de reservación, se rebajó a un mil trescientos sesenta dólares; y el tercero
contrato que no llegó a efectuarse; respecto de este último contrato señala el actor: "Entre las
mismas partes se convino también en otro contrato, por anticipo del cual se nos giró el cheque No.
641179, de Produbanco, por mil trescientos dólares; pero el respectivo tour no se realizó. No hemos
devuelto dicho valor por considerar que se ha producido compensación con el valor de la reservación
intempestivamente cancelada, que se rebajó a mil trescientos sesenta dólares; de modo que aún así
quedó un saldo de sesenta dólares a favor del "Amigo". "Cuando dos personas son deudoras una de
otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas (artículo 1698 del Código
Civil) y la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los
deudores, y ambas deudas se extinguen recíprocamente en sus respectivos valores, desde que una
y otra reúnen las calidades siguientes. 1o. que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas, de igual género y calidad; 2o. que ambas deudas sean líquidas; y 3 que ambas sean
actualmente exigibles" (artículo 1699 ibidem). Por lo tanto, en la especie, la compensación
únicamente podía producirse entre el contrato para el viaje entre el 25 de diciembre de 1994 y el 6
de enero de 1995 y el contrato que no llegó a realizarse, pero no podía incluir suma alguna de dinero
correspondiente al viaje que afirma el actor se realizó entre el 14 de agosto de 1995 y el 18 de
agosto de 1995 porque este último no se llegó a probar según lo establece el fallo de última
instancia, declaración con la cual la parte actora ha demostrado su conformidad al no haber recurrido
en casación, pero al haber el actor hecho el cálculo del saldo adeudado incluyendo la suma de un mil
trescientos dólares americanos correspondientes al contrato no probado, no existía esta deuda a
compensarse, por lo que el tribunal ad quem debió disponer que del monto adeudado por la
demandada se deduzca este valor indebidamente compensado. La recurrente, en este punto, ha
presentado una nueva argumentación, ya que parte de la negativa simple de uno de los fundamentos
de la demanda (el denominado por el actor "segundo contrato") y presenta una argumentación lógica
(si no hubo este contrato, no podía compensarse ni en todo ni en parte el valor del mismo) para
concluir que en el fallo casado hay un error de derecho al inaplicar las normas del Código Civil
relativas a la compensación legal (artículos 1698 y 1699). A diferencia de las cuestiones nuevas, que
por regla general no se admiten en casación, los argumentos nuevos sí son admisibles, por ser una
aplicación del principio jura novit curia. Manuel De la Plaza, al respecto, dice: "...en casación, la
aplicación del principio jura novit curia podrá tener lugar cuando el recurso refuerce la argumentación
sin cambiar el punto de vista, por modo tal, que sin atentar a la estabilidad y fijeza de lo discutido, la
doctrina pueda tomar el vuelo que sea necesario, para que los temas de casación queden

CONTRATO DE VIAJE O DE TURISMO - Página 13

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esclarecidos, más en contemplación del interés general, que del particular designio del recurrente"
(La Casación Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 165 166). Sergi Guasch
Fernández señala que el Tribunal Supremo Español en sentencia de 22 de abril de 1992 (RJ 3319)
afirmó que "no pueden reputarse cuestiones nuevas las alegaciones que en cualquier momento
procesal apto para ello puedan efectuar las partes cuando las mismas se funden sobre los hechos
oportunamente alegados por las mismas o aduzcan formas más o menos especiales de aplicación o
interpretación dedos fundamentos jurídicos contenidos en los aludidos escritos alegatorios (El hecho
y el derecho en la casación civil, Barcelona, 1998, J.M. Bosch Editor, p. 418). En nuestro sistema
casacional, la oportunidad para presentar argumentos nuevos se da cuando se fundamenta el
recurso extraordinario, particularmente cuando se cumple con el requisito señalado en el No. 4 del
artículo 6 de la Ley de la materia. Por lo tanto, corresponde en este punto casar la sentencia
impugnada y enmendar el error en que ha incurrido el tribunal ad quem.

DECIMO: Respecto de la acusación de que en el fallo casado se han transgredido las disposiciones
constitucionales contenidas en los artículo 23 (numerales 26 y 27) y 24 (numeral 17) de la
Constitución Política de la República, la Sala anota que los recurrentes simplemente se han limitado
a realizar esta afirmación, pero de modo alguno han explicado la manera como ellos estiman se han
producido las violaciones a los preceptos constitucionales, imputación de particular gravedad y
trascendencia, ya que al ser la Constitución Política de la República la norma suprema del Estado, a
la cual han de ajustarse todas las normas secundarias y las actuaciones de la autoridad pública y de
los ciudadanos, la afirmación de que se está desconociendo los mandatos contenidos en la
Constitución impone revisar en primer lugar y con especial detenimiento tal aserto, ya que de ser
fundado el cargo, todo lo actuado quedará sin valor ni eficacia alguna, por lo que no puede realizarse
ligeramente una afirmación de esta naturaleza, sino que se ha de proceder con seriedad,
responsabilidad y respeto tanto frente al texto constitucional como en relación con la autoridad y los
ciudadanos en general, conforme lo ha declarado este Tribunal en su Resolución No. 249-2001
dictada en el proceso de casación No. 44-2001, por lo que carece de asidero esta acusación. Por las
consideraciones que anteceden, esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa parcialmente el
fallo dictado por la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito el 13 de diciembre del 2000 y condena
a la Agencia de Viajes Etnotour al pago de la suma de nueve mil novecientos dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica, más los intereses legales vigentes para dólares calculados a partir de la
fecha de la citación con la demanda.- En cumplimiento de lo que dispone el artículo 17, reformado,
de la Ley de Casación, entréguese el cincuenta por ciento de la caución constituida por la recurrente
a la parte perjudicada por la demora en la ejecución del fallo y devuélvase el otro cincuenta por
ciento a la parte recurrente.- Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.

f.) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia. Ernesto Albán Gómez.

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