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Hacia una efectiva tutela jurisdiccional de las

situaciones jurídico materiales: La reinvindicación de


los fines del proceso
Giovanni F. Priori Posada
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Magister por la Università di Roma ‘Tor Vergata’
Profesor Ordinario de Derecho Procesal en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor de la Maestría en Derecho Procesal de la
Universidad Católica Santa María de Arequipa
Miembro de la Asociación Civil Ius et Veritas

I. Introducción.

El desarrollo histórico del derecho procesal ha determinado que, poco a poco, el


proceso haya ido olvidando su cometido fundamental: brindar una efectiva tutela a las
situaciones jurídico materiales, para con ello lograr la paz social en justicia. Dicho
cometido, además, es la justificación misma de la existencia del proceso, pues sin él el
proceso se convertiría en el más inservible e inhumano rito que los hombres hayan
creado.

Las deficiencias que día a día encontramos en el sistema de justicia, las críticas que
dicho sistema recibe diariamente y el estado de violencia social cotidiana que envuelve a
nuestro país son motivos más que suficientes para formularnos la siguiente pregunta:
¿sirve para algo el proceso? Y si sirve para algo ¿para qué sirve? Pero detenerse
solamente en responder estas preguntas significaría no haber avanzado nada y supondría
detenernos en aquél mundo de abstracción conceptual que tanto daño le ha hecho ya al
proceso. Por ello, una vez que sepamos que el proceso sirve para algo y para qué, es
absolutamente imprescindible que comencemos a pensar de qué manera podemos hacer
que el proceso sirva mejor a sus fines.

Para poder determinar de qué manera podemos hacer que el proceso sirva mejor
a sus fines debemos: observar al proceso desde fuera de él; olvidar de una vez por todas
que al proceso sólo se le observa y estudia desde el proceso mismo; dejar de rendirle
culto a viejas y tradicionales instituciones procesales por el mero respeto a la tradición;
dejar de defender determinado diseño procesal y a un específico sistema de justicia
cuando somos conscientes de que no sirven para nada.

De esta manera, los procesalistas deben abrirse más al estudio de otras disciplinas
y, qué duda cabe, a observar mucho más y mejor la sociedad que es la única a la que se
debe el proceso. El proceso debe ser un medio que sirva a que la sociedad sea cada vez
mejor, y no uno que sirva para ayudar a que seamos una cada vez más injusta y peor
sociedad. Es el proceso el que debe adaptarse a la sociedad, y no la sociedad al proceso.
El proceso no existe por sí ni para sí, ni se debe a sí mismo. Por ello, una visión
del proceso desde el interior del mismo hacia él mismo, es una mirada huérfana. Un
procesalismo introvertido es un procesalismo decadente1. El proceso debe ser visto desde
fuera de él, para ver cómo él sirve a algo distinto a sí mismo. El procesalismo, entonces,
debe ser más bien extrovertido.

El presente trabajo intentará ofrecer algunas reflexiones acerca de la necesidad de


redefinir algunos institutos procesales para hacer que el proceso se reencuentre con los
fines que justifican su propia existencia.

II. Nociones previas a la noción de proceso: el interés material y las


situaciones jurídico materiales.

En la visión tradicional del derecho procesal se parte de la idea que, en la sociedad,


los hombres tienen un sinnúmero de necesidades que deben satisfacer. Para lograr la
satisfacción de dichas necesidades, los hombres requieren de bienes aptos para ello. Se
produce, de esta forma, una relación entre la necesidad del hombre y el bien apto para
satisfacerla; y es a esta relación a lo que la teoría general del derecho denomina
“interés”2.

Los bienes, sin embargo, no son siempre suficientes para poder satisfacer las
necesidades de todos los hombres. Es esta escasez de bienes lo que provoca que dos o
más sujetos puedan identificar un mismo bien como apto para satisfacer sus respectivas
necesidades, situación en la cual cada uno de ellos va a tener una relación de tensión
respecto de un mismo bien; y es esto lo que da lugar al conflicto intersubjetivo de
intereses3.

1
La palabra “decaer” es, para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,: “ perder
alguna persona o cosa alguna parte de las condiciones o propiedades que constituían su fuerza,
bondad, importancia o valor”. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de Lengua
Española. 21 Edición. Madrid, 1992. Tomo I. Pág. 665.
2
Sobre el particular, véase: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y
NATOLI, Ugo. Diritto Civile. Norme, Soggetti e rapporto giuridico. Utet: Torino, 1997. Tomo I.1.
Págs. 260 y ss; CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires,
1994. Tomo I. Págs. 11 y ss; CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Diritto. Edizione
Scientifiche Italiane . . . . . . . . . . ; ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Temis: Bogtá
– Depalma: Buenos Aires, 1976. Tomo I. Págs. 16 y ss. Dentro de la doctrina nacional podemos
citar a TICONA POSTIGO, Víctor. La demanda civil y el debido proceso. . . . . . Nosotros también
le hemos dedicado algunas líneas a este tema en: PRIORI POSADA, Giovanni: “La tutela
jurisdiccional de los derechos difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional”.
En: PRIORI POSADA, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Apuntes de Derecho
Procesal. ARA: Lima, 1997. Págs. 28 y ss; PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al
artículo VI del Título Preliminar del Código Civil”. En: Advocatus. Nueva Epoca. Revista editada
por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. No. 7. Año 2002 – II. Págs.
172 y ss.
3
Para Carnelutti la situación de conflicto se explica de la siguiente manera: “Si el interés significa
una situación favorable a la satisfacción de una necesidad; si las necesidades del hombre son
ilimitadas, y si por el contrario, son limitados los bienes, es decir, la porción del mundo exterior
El surgimiento de un conflicto de intereses genera el peligro de una solución
violenta, y la violencia es un peligro para la paz social la cual sólo se logra a través de una
solución justa a los diversos conflictos.

De esta manera, la propia sociedad organizada, con base en los diversos valores
que la inspiran, dicta sus propias normas de conducta (derecho objetivo) en las cuales
disponen cuál es la solución justa a los diversos conflictos de intereses que se presentan
en ella. Estas normas se dictan con la finalidad de dar una solución justa al conflicto
evitando con ello la violencia social y procurando con su dictado la paz social en justicia.

En dichas normas, el Derecho objetivo establece de manera abstracta y general


qué interés, de aquellos que se encuentran en conflicto, es el que será digno de tutela y
qué interés es el que debe ceder, otorgando con ello a los particulares diversas situaciones
jurídicas (situaciones jurídicas de ventaja a quien resulta ser titular del interés prevalente y
situaciones jurídicas de desventaja a quien resulte ser titular del interés no prevalente)4.

El presupuesto, claro está, es que dichas normas de conducta sean actuadas de


manera espontánea por los sujetos, lo que no ocurre con frecuencia. Para ello, el propio
Derecho otorga a los particulares un medio que sirva para actuar el Derecho objetivo en
todos aquellos casos en los cuales los particulares no cumplan espontáneamente con las
disposiciones normativas dadas por el propio ordenamiento jurídico para con ello tutelar
los intereses jurídicamente prevalentes. Dicho medio o instrumento es el proceso.

La explicación dada en los párrafos anteriores nos anuncia una verdad


incontrastable: el proceso es siempre un medio para alcanzar fines que son distintos a sí
mismo. En efecto, a través del proceso se busca que el derecho objetivo sea aplicado al
caso concreto para con ello dar una protección efectiva a las situaciones jurídicas de los
particulares, logrando con ello tutelar los intereses de los particulares y satisfacer con ello
sus necesidades. A través de ello, se busca obtener la paz social en justicia, pues, todo
ello se logra de manera pacífica erigiéndose el proceso precisamente sobre la base de un
presupuesto: la eliminación de la facultad de los particulares de hacer justicia por su
propia mano. Por ello, Cappelletti sostiene que: .. . . .

La trascendencia que tiene el proceso en la defensa de las situaciones jurídicas de


los particulares, de la vigencia del derecho objetivo y de la obtención de la paz social en
justicia se aprecia en la siguiente cita: “detrás del proceso está el conflicto, la vertenza,

apta para satisfacerlas, como correlativa a la noción de interés y a la de bien aparece la del
conflicto de intereses. Surge conflicto entre dos intereses cuando la situación favorable a la
satisfacción de una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción de una necesidad
distinta” . CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires,
1994. Tomo I. Pág. 16. Sin embargo, en la concepción de Carnelutti, se hace preciso, además,
tener en cuenta la noción de litigio, según la cual “Llamo litigio al conflicto de intereses calificado
por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro” . CARNELUTTI, Francesco.
Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires, 1994. Tomo I. Pág. 44.
4
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Diritto Civile.
Norme, Soggetti e rapporto giuridico. Utet: Torino, 1997. Tomo I.1. Págs. 270.
la controversia, el litigio; y en el fondo del litigo está la violencia. El lugar de la justicia se
encuentra . . .

III. El divorcio y reconciliación del derecho procesal con el derecho material.

Antes de entrar a analizar cómo debe ser diseñado un proceso a efectos de brindar
una efectiva tutela al derecho al medio ambiente, se hace preciso discurrir brevemente por
las principales tendencias por las que ha transitado el estudio del proceso.

El derecho procesal clásico se vertebra sobre la base de tres conceptos


fundamentales: acción, jurisdicción y proceso. Pero es sin duda la evolución de los
estudios acerca del derecho de acción la que ha marcado la pauta del desarrollo del
derecho procesal.

En pocas palabras podemos decir que el concepto del derecho de acción ha


transitado por tres etapas:

(i) aquella en la cual no existía distinción alguna entre el derecho de acción y el


derecho subjetivo material (identidad entre ius y actio), noción que va desde el
derecho romano hasta mediados del siglo XIX;

(ii) aquella en la cual se establece una clara distinción entre el derecho subjetivo
material y el derecho de acción, lo que se produce con la famosa polémica
Windscheid - Muther (1856) y se consolida con Giuseppe Chiovenda en su célebre
Prolusión de Bolonia (1903); etapa en la cual si bien se establece que el derecho
de acción y el derecho subjetivo material son dos derechos distintos, aún se
mantiene la idea que existe el primero sólo en la medida que exista el segundo y
es lo que ha dado lugar a lo que se denomina la teoría concreta del derecho de
acción, para la cual el derecho de acción es el derecho a obtener una sentencia
favorable (Chiovenda); y,

(iii) aquella en la cual se ratifica que el derecho de acción y el derecho subjetivo


material son dos derechos distintos, sin embargo, se llega a establecer que la
existencia y titularidad del derecho de acción en nada depende de la existencia y
titularidad del derecho subjetivo material; teoría abstracta cuya consolidación y
difusión se debe al gran maestro italiano Francesco Carnelutti.

Como vemos, el desarrollo de la noción del derecho de acción ha ido siempre en el


rumbo de buscar una absoluta autonomía del derecho de acción respecto del derecho
material, buscando un absoluto divorcio y separación de ambos derechos. Dicha
autonomía del derecho de acción respecto del derecho material fue precisamente lo que
llevó al surgimiento de una disciplina jurídica autónoma e independiente: el derecho
procesal.

Dicho recorrido que comenzó en el siglo XIX y se prolongó por gran parte del siglo
XX determinó que el derecho procesal se proclamara como disciplina autónoma e
independiente, y que los estudios procesales miraran sólo a las instituciones procesales,
dejando de lado a las situaciones jurídicas materiales. Se comenzó entonces a desarrollar
una disciplina procesal que se miraba a sí misma, pues cualquier mirada fuera de ella y en
especial a la disciplina material, sería acusada de retrógrada, pues hubiera supuesto una
contaminación del derecho procesal con el derecho material, lo que era inaceptable en un
momento en el cual se hacía necesario la proclamación de la más absoluta autonomía del
derecho procesal, pues el derecho procesal como disciplina autónoma recién se estaba
gestando.

La situación anteriormente descrita puso un especial énfasis en el desarrollo y


estudio de institutos procesales olvidando la esencia y finalidad última del proceso: la de
ser un mecanismo para la protección jurisdiccional de las situaciones jurídico materiales a
través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Dicha situación supuso un
desarrollo de la disciplina procesal absolutamente divorciada de los cambios y
modificaciones de las situaciones jurídico materiales, las que especialmente se dieron en la
segunda post - guerra.

Con ello tuvimos un derecho procesal que evolucionó divorciado de las instituciones
materiales; sin observarlas y sin preocuparse por ellas. De esta manera, el derecho
procesal se divorció de su propia finalidad y esencia, de su propia razón de ser, cual es la
de brindar a las personas un medio adecuado para la protección de las situaciones
jurídicas de los particulares.

La situación antes descrita ha sufrido un cambio radical, pues la doctrina procesal


de la segunda mitad del siglo XX comenzó a buscar una reconciliación entre el desarrollo
de los institutos procesales y la tutela de las situaciones jurídicas materiales a través de la
noción de “tutela jurisdiccional efectiva”, sin abandonar, claro está, uno de los más
grandes logros de la disciplina procesal: la concepción del derecho de acción como
derecho autónomo y abstracto.

Por ello una protección jurisdiccional estratégica del medio ambiente es una
protección jurisdiccional que se adecue a los postulados impuestos por el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, siendo éste el derecho que debe servir de guía para poder
establecer la defensa procesal estratégica del derecho al medio ambiente. Sólo así el
proceso puede lograr su finalidad: la de ser un medio para una tutela efectiva de los
derechos, entre ellos, el medio ambiente.

III. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de


derechos de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación
jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso
dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en
derecho con posibilidad de ejecución. Por ello, somos de la opinión, siguiendo a la
doctrina española, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos
en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la jurisdicción), durante el
proceso (debido proceso) y después del proceso (efectividad de las sentencias).
Ahora bien, una característica esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
está constituido precisamente por su efectividad, la misma que puede ser entendida en
dos sentidos, el primero, que todas y cada una de las garantías y derechos proclamados
como contenido del derecho a la tutela jurisdiccional deben tener un efectivo correlato en
la realidad (es decir, en el proceso en concreto) debiendo el Estado procurar realizar todos
los actos necesarios a efectos de que dichos derechos dejen de ser sólo enunciados para
pasar a ser una realidad. El segundo sentido de la efectividad de la tutela jurisdiccional
tiene que ver con la finalidad misma que debe alcanzar el proceso, es por ello que la
doctrina italiana se encarga de afirmar que: “el derecho procesal cumple una función
instrumental esencial: (...) debe permitir que los derechos e intereses legítimos,
garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y satisfechos. El principio de
efectividad, en esa perspectiva, constituye un aspecto de la visión más general de la
efectividad del ordenamiento jurídico, y en consecuencia es justificada la afirmación según
la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios
supremos del ordenamiento, en estrecha relación con el principio de democracia”5.

La efectividad de la tutela jurisdiccional, entonces, no sólo reclama que todas y


cada una de las garantías que forman parte de dicho derecho sean respetados en el
proceso en concreto, sino además, reclama que el proceso sea el instrumento adecuado
para brindar una adecuada tutela a las situaciones jurídicas materiales.

Ahora bien, respecto del tema que nos convoca, se hace preciso señalar que un
sistema que proclama el derecho al medio ambiente, es un sistema que debe crear un
adecuado mecanismo que brinde una efectiva tutela a dicho derecho, de lo contrario, la
proclamación de dicho derecho sería un solo enunciado romántico y, además, se estaría
vulnerando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al no dar una protección y
adecuada tutela a una situación material tutelada por el ordenamiento jurídico, cual es, el
derecho al medio ambiente. Por ello, se hace importante delinear cuáles son los límites
dentro de los cuales se debe estructurar un proceso que brinde una efectiva tutela al
medio ambiente, a fin de que dicho derecho encuentre una real y efectiva tutela dentro
del ordenamiento jurídico.

Debe finalmente tenerse en cuenta que la trascendencia que tiene el derecho a la


tutela jurisdiccional efectiva dentro de un ordenamiento jurídico determina que dicho
derecho forme parte de los valores que conforman el interés público.

IV. El derecho de acceso a la jurisdicción en los procesos en los que se


pretende la tutela de los derechos al medio ambiente.

5
SICA, Marco. Effettivitá della tutela giurisdizionale e provedimenti di urgenza nei confronti della
pubblica amministrazione. Giuffre: Milán, 1991. Págs. 6 - 7. Traducción libre del texto: “Il diritto
processuale riveste una funzione strumentale essenziale: (...) debe consentire che i diritti e gli
interessi legittimi, garantiti dal diritto sostanziale, siano tutelati e sodisfatti. Il principio di
effettività, in questa prospettiva, costituisce un aspetto del più generale profilo dell’effettività
dell’ordinamento giuridico; è quindi giustificata la affermazione che il diritto alla tutela
giurisdizionale rientra tra i principi supremi dell' ordinamento in stretta connessione col principio di
democrazia”.
Si el Estado prohibe a los particulares el recurso a la autotutela para que éstos
puedan proteger sus intereses, es evidente que el Estado debe garantizar que los
particulares puedan acceder a la función jurisdiccional para que a través del inicio de un
proceso se pueda lograr una tutela al interés que ha sido amenazado o lesionado. Si no
se permite este acceso o éste se restringe, entonces, ello sería lo mismo que admitir que
el Estado no tiene ningún interés en tutelar determinado derecho.

En efecto, resulta evidente que si el Estado proclama el derecho de todos a un


medio ambiente, debe garantizar los mecanismos adecuados para que se pueda solicitar
una efectiva tutela de dicho derecho y, definitivamente, lo primero que se debe garantizar
y reconocer es la posibilidad de las personas de acudir a los órganos jurisdiccionales a
solicitar tutela al derecho al medio ambiente. Sin el reconocimiento del derecho de acceso
a la jurisdicción a las personas para solicitar tutela al medio ambiente, de nada serviría la
proclamación del derecho al medio ambiente, pues no existiría forma de lograr la tutela
efectiva de dicho derecho.

La importancia del derecho de acceso a la jurisdicción para la efectiva tutela del


derecho al medio ambiente puede ser constatada con las palabras de Mauro Cappelletti,
para quien: “En realidad, el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez más como
un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya
que la posesión de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su
aplicación efectiva. El acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el
requisito más básico - el “derecho humano” más fundamental - en un sistema igualitario
moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar derechos de todos”6. La
consideración de Cappelletti del derecho de acceso a la jurisdicción como el más
fundamental de todos, parte de una consideración evidente: la única forma de garantizar
la eficacia del derecho al medio ambiente (y de cualquier otro derecho en general) es
garantizando a las personas el libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la defensa de
sus derechos. Si ello no se garantiza, el derecho al medio ambiente sería una mera
proclamación.

La pregunta que nos debemos hacer entonces es cómo hacer para garantizar la
eficacia del derecho de acceso a la jurisdicción para la tutela del medio ambiente. La
respuesta es eliminando todo tipo de barreras al acceso a la jurisdicción, sean éstas
barreras de tipo sociológico o jurídico.

Las barreras de tipo sociológico en los procesos tendientes a la tutela del medio
ambiente son varias, y entre ellas podemos enumerar las siguientes:

1. La falta de consciencia en una población como la peruana acerca de la


importancia y el contenido del derecho al medio ambiente. De esta forma, la
eliminación de esta barrera supondría una mayor difusión y educación a la
población acerca de la importancia y trascendencia que tiene este derecho.
Uno de los principales problemas que enfrenta el derecho al medio ambiente es
que forma parte de los denominados intereses difusos, y ello supone que la
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, siendo ello

6
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. El acceso a la justicia. La tendencia mundial para hacer
efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica: México, 1996.
así, una población poco educada verá el derecho al medio ambiente como un
derecho siempre ajeno, y no se sentirá parte de aquel grupo de personas que
es titular del medio ambiente.

2. Otra de las barreras del acceso a la jurisdicción para la tutela del derecho al
medio ambiente está constituido por la deficiente situación económica de las
personas. En efecto, la grave crisis económica que azota a países como el
nuestro, determina que las personas no tengan las posibilidades económicas
que requiere el inicio de los procesos tendientes a la tutela del medio
ambiente, los que además resultan ser procesos en los cuales se requiere de la
colaboración de técnicos especializados para probar el daño al ambiente. A ello
se debe añadir el pago por tasas judiciales que deben sufragar los litigantes y
los gastos de abogados. Resulta evidente que ante una situación de ese tipo,
las personas se ven persuadidas de no iniciar procesos tendientes la tutela del
medio ambiente, pues finalmente, cualquier otro lo puede hacer, o en todo
caso, no se encontraría dentro de las necesidades primarias o prioritarias de las
personas quienes tienen otras necesidades básicas, como por ejemplo, la
alimentación. Una forma de facilitar el acceso a la jurisdicción en los procesos
para la tutela del derecho al medio ambiente sería, por ejemplo, la eliminación
de las tasas judiciales en estos procesos.

3. La desigualdad entre los litigantes es otra de las barreras sociológicas del


derecho al acceso a la jurisdicción en los procesos tendientes a la tutela del
medio ambiente, pues resulta evidente que en la mayoría de los procesos
donde se busca tutelar el derecho al medio ambiente se enfrentan empresas
que normalmente manejan mucho dinero y los particulares que se encuentran
en una situación de desigualdad frente a ella. Pensemos por ejemplo en una
gran empresa transnacional que decide construir una fábrica en un lugar o en
determinadas condiciones que supongan una afectación al medio ambiente. Es
evidente que en estas circunstancias la desigualdad que existe en nuestra
sociedad afecta al acceso a la jurisdicción, pues las personas no se animarían a
iniciar un proceso contra dicha empresa, o en todo caso, no se iniciaría el
proceso debido a la idea de que es muy probable de que no se gane.

Respecto a las barreras de tipo jurídico, surge el tema de la legitimación. En


efecto, la legitimidad para obrar consiste en la posición habilitante que debe tener una
persona para poder plantear una pretensión determinada en un proceso. De esta forma,
el derecho procesal ha entendido que por regla general dicha legitimidad corresponde a
quien afirme ser titular del derecho cuya tutela se está solicitando en el proceso. Sin
embargo, dicha noción de legitimación definitivamente se constituía en un obstáculo para
la tutela del derecho al medio ambiente, pues precisamente en este derecho la titularidad
es difusa, en la medida que no existe un persona claramente determinada a quien se le
pueda imputar la titularidad de dicho derecho. Y es que la noción clásica de legitimidad
para obrar estaba concebida para la tutela de derechos individuales, con lo cual resultaba
obvio que no se adecuaba a la nueva visión de los derechos, como los ambientales, cuya
difusión y desarrollo se dio a raíz de la segunda post - guerra.
Resultaba obvio, pues, que la clásica noción de legitimidad para obrar no resultaba
adecuada para poder garantizar el acceso a la jurisdicción en los procesos en tutela del
derecho al medio ambiente, pues una noción que exigía que el titular del derecho sea el
que inicie el proceso generaba demasiados obstáculos para el acceso en procesos para la
tutela del derecho al medio ambiente cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas.

Siendo ello así, el derecho procesal, en aras de brindar una efectiva tutela al medio
ambiente, comenzó a diseñar una nueva noción de legitimación: la legitimidad para obrar
extraordinaria. Dicha noción supone que es la ley la que determina quiénes pueden
plantear una pretensión en tutela del medio ambiente. De esta forma, quedaba en manos
de la ley establecer quién puede acceder a la jurisdicción para solicitar tutela del derecho
al medio ambiente.

Nótese que dicho hecho es fundamental, pues era evidente que siendo la ley la
que establece quién puede acceder a la jurisdicción para la defensa del medio ambiente,
quedaba en manos de la ley establecer la real medida de legitimación. Es decir, queda en
manos de la ley establecer si dicha legitimación es amplia o restringida, y en dicho hecho
se plasma la real intención del ordenamiento jurídico de tutelar el derecho al medio
ambiente. En efecto, un sistema donde la ley restrinja la legitimación, es un sistema
donde no se favorece la tutela efectiva del derecho al medio ambiente, mientras que un
sistema donde la legitimación se amplíe definitivamente es un sistema que apuesta por
una tutela efectiva del derecho al medio ambiente, pues amplía la posibilidad de acceso.

Siendo ello así, se hace preciso analizar cuál es la opción adoptada por la
legislación peruana, para ver si es que es una legislación donde se opta por un sistema
abierto y amplio de legitimación, o es más bien un sistema restringido. El análisis nos
lleva fundamentalmente a tres normas:

 El tercer párrafo del artículo 26 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo que


establece que cuando se inicie un proceso de amparo en defensa del medio
ambiente la legitimación le corresponde a cualquier persona. En este caso,
nuestra legislación procesal constitucional ha optado claramente por una
legitimación sumamente amplia que es la que se ve recogida en la acción
popular, forma de legitimación que corresponde a cualquier persona. Es ésta
sin duda una gran apuesta por la efectiva tutela del medio ambiente.

 El artículo 82 del Código Procesal Civil que regula la legitimidad para obrar en
los procesos civiles en los que se pretenda la tutela de un interés difuso (entre
ellos, el medio ambiente). La legislación procesal civil adopta más bien una
forma de legitimación más restringida y es por ello mucho más conservadora
que la legislación procesal constitucional, pues sólo concede legitimación al
Ministerio Público y a cualquier asociación sin fines de lucro.

 Finalmente, el artículo 12 de la Nueva Ley del Proceso Contencioso


Administrativo que regula la legitimidad para obrar activa en los procesos
contencioso administrativos donde se pretende la tutela de un interés difuso,
establece que la legitimidad corresponde al Ministerio Público, al Defensor del
Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. Esta Ley lo que hace es
conceder una legitimación bastante amplia pues no sólo consagra la acción
popular, sino que además consagra la legitimación de instituciones públicas.

Como vemos, las formas de legitimación para la defensa del medio ambiente
en el ordenamiento jurídico peruano tienen una tendencia a ampliar la legitimación, de
forma tal que se procura con ello un libre e igualitario acceso a la jurisdicción sin la
imposición de barreras jurídicas, salvo en el caso del proceso civil. Por lo demás, nos
parece que ese es un gran paso para lograr una tutela jurisdiccional efectiva del medio
ambiente.

Sin embargo, esa ampliación de la legitimación no garantiza que el acceso a la


jurisdicción para la tutela del medio ambiente sea abierto, pues en el caso del Perú, la
ampliación de la legitimación se debe enfrentar con las barreras sociológicas que han sido
narradas precedentemente. Ello nos demuestra como el efectivo derecho de acceso a la
jurisdicción para la defensa del medio ambiente no sólo pasa por un tema normativo, sino
que necesariamente debe pasar por un tema sociológico, donde se procure instruir a la
población a fin de que adopte mayor consciencia de la trascendencia del derecho al medio
ambiente y se sienta más comprometida con la lucha por su defensa.

V. El derecho al debido proceso en los procesos en los que se pretende la


tutela del medio ambiente.

El derecho al debido proceso es un derecho constitucional que supone que el


proceso que se tramite respete una serie de garantías mínimas. Dichas garantías
mínimas, son conforme a la doctrina: el derecho al Juez Natural, el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas y el derecho de defensa.

V.1. El derecho al Juez Natural en los procesos en los que se pretende la tutela
del medio ambiente.

El derecho al Juez Natural puede ser enunciado como el derecho que tienen los
sujetos a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la
Ley. Es decir, Ley es la que, de manera previa al inicio de los procesos, debe asignar qué
Juez es el que debe ser el competente en los procesos tendientes a la tutela del medio
ambiente.

Atendiendo a que la protección jurisdiccional del medio ambiente, puede dar lugar
a un proceso civil, constitucional o contencioso administrativo se hace preciso determinar
cuál es el Juez predeterminado por la Ley en cada uno de estos procesos.

En el proceso civil, la regla general es la del forum rei conforme a la cual es


competente el Juez del lugar del domicilio del demandado (artículo 14 del Código Procesal
Civil), pero si se desea iniciar un proceso en el que se pretenda la indemnización por
daños y perjuicios a consecuencia de la lesión del medio ambiente, el competente puede
ser, además, el Juez del lugar donde se produjo el daño (artículo 24 inciso 5 del Código
Procesal Civil). La regla general del proceso civil antes enunciada tiene sustento en que se
quiere favorecer el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues él se
ve involucrado dentro de un proceso contra su voluntad. La segunda regla que establece
la competencia en función del lugar donde se produjo el daño encuentra más bien
sustento en un deseo por acercar al Juez el conflicto mismo y los medios probatorios que
deban ser actuados en el proceso. Creemos firmemente que esta segunda opción es la
más adecuada para la tutela efectiva del medio ambiente, pues mantener la regla general
del forum rei del proceso civil, supondría elevar demasiado los costos del proceso, pues en
la mayoría de los casos se haría necesario trasladar peritos y Juez al lugar donde se
produjo el daño para que de esta manera se pueda acreditar la pretensión. Por ello, la
regla general del proceso civil no debería aplicarse al proceso que busca tutelar el derecho
al medio ambiente, y debería generalizarse la regla a fin de que la competencia se
determine en función del lugar donde se produjo el daño, sólo así se facilitaría la labor
jurisdiccional y se reducirían sustancialmente los costos del proceso, favoreciendo con ello
la efectividad de la tutela jurisdiccional.

En el proceso constitucional, la regla de competencia prevista en el artículo 29 de


la Ley de Hábeas Corpus y Amparo definitivamente resulta ser mucho más adecuada, pues
establece que la competencia corresponde al Juez del lugar donde se produjo la violación
o amenaza de violación de un derecho ambiental, lo que sin duda favorece la efectividad
de la tutela por las consideraciones antes expuestas.

En el proceso contencioso administrativo, la Nueva Ley del Proceso Contencioso


Administrativo establece que la competencia se determina en función del lugar del
domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, pero no
regula como opción el lugar donde se produjo el daño, lo que, como hemos dicho,
resultaría más adecuado, pues facilitaría, incluso, la ejecución de las sentencias.

V.2. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en los procesos en los que
se pretende la tutela del derecho al medio ambiente.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho de rango


constitucional conforme al cual se pretende que el proceso se tramite lo más rápido
posible a fin de lograr dar una efectiva tutela jurisdiccional al derecho al medio ambiente.
Si el proceso se convierte en un instrumento de largo trámite no es un instrumento eficaz,
y no respondería por ello al espíritu del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ello
además porque los daños ambientales requieren de una respuesta urgente y oportuna,
más aún en todos aquellos casos en los cuales se inicie un proceso con la finalidad de
prevenir una lesión al derecho al medio ambiente, pues es evidente que, de producirse la
lesión, ésta podría llegar a ser irreparable. De ahí que creemos que todo proceso
tendiente a la tutela del medio ambiente debe ser tramitado en una vía procedimental
rápida (como puede ser la vía sumarísima), ello atendiendo a que la tutela en estos casos
es el tipo de tutela denominada “urgente”.

V.3. El derecho de defensa en los procesos en los que se pretende la tutela del
derecho al medio ambiente.

El derecho de defensa es una manifestación del derecho al debido proceso que


supone a su vez garantizar a las partes el ejercicio de los siguientes derechos: el derecho
a la debida motivación de resoluciones judiciales, el respeto al principio de congruencia, el
derecho a la doble instancia, el derecho a probar y el derecho a la publicidad de los
procesos.

En este punto resulta fundamental advertir el hecho que en la concepción


tradicional del proceso, el respeto al derecho de defensa se convierte de vital importancia,
tanto es así que todo el diseño del proceso se sustenta en otorgar a la parte demandada
la más amplia posibilidad de defensa. Dicha concepción llevó al diseño de un proceso
sumamente largo que en la mayoría de los casos suponía la afectación del derecho del
demandante a obtener una sentencia en un plazo razonable y, con ello, una afectación a
su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; pues muchas veces recibía una tardía
respuesta jurisdiccional. Definitivamente dicho esquema se convierte en inadecuado, en
especial, cuando lo que se pretende es la tutela del derecho al medio ambiente, pues en
este caso, la respuesta jurisdiccional debe ser urgente. Por ello, el esquema del largo
proceso cognitivo en el que se protege de forma excesiva el derecho de defensa del
demandado sin duda debe ser variado a fin de no afectar la efectiva tutela del derecho al
medio ambiente. Con ello, el nuevo diseño procesal debe buscar una tutela equivalente
tanto al derecho de defensa del demandado, como al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva del demandante, ambos derechos de naturaleza constitucional.

Por lo anteriormente expuesto, la doctrina contemporánea es enfática en señalar


que: “no debe verse sólo el derecho de defensa desde una óptica procesal, en la que se
defiende al que es pretendido; debe verse también desde una óptica sustancial en la que
se defiende al titular de un derecho. Más que nunca es menester resaltar que tanto es
titular de este derecho quien pretenda como quien es pretendido. No sólo aquél que es
pretendido tiene este derecho; también quien pretende tiene derecho a un proceso debido
que le asegure la real (no ilusoria y ficticia) y efectiva realización práctica - no sólo teórica
- de su derecho objeto de la pretensión”7.

El proceso, entonces, debe ser un medio a través del cual, respetando las garantías
de las partes, se logre la satisfacción de los intereses de las personas, pero no se debe
convertir en un medio a través del cual la tutela de dichos intereses se torne inalcanzable
y, menos aún, en un medio a través del cual se afecten o lesionen los derechos e
intereses de las personas, entre ellos, el medio ambiente.

De esta manera, y dentro de los alcances del presente trabajo se hace preciso
garantizar la eficacia del derecho de defensa de las partes, sin que ello suponga una
afectación a la eficacia del derecho al medio ambiente sobre cuya tutela se está litigando
en el proceso. Tan importante es lograr la eficacia del derecho de defensa como derecho
constitucional, como lograr la eficacia del derecho al medio ambiente como derecho
constitucional. Siendo ello así, un proceso de cognición plena, de larga duración, donde
se prefiera dar una amplia posibilidad de alegación y de prueba, antes que preocuparse en
una efectiva tutela del derecho al medio ambiente puede ser un proceso aparentemente
garantista, al menos formalmente, pero no en lo sustancial, pues un proceso garantista no
sólo procura la tutela de los derechos procesales, sino también la tutela oportuna y
efectiva de los derechos materiales.

7
PÉREZ RAGONE, Alvaro. “Tutelas provisorias de derechos en el proceso civil”. En: Ius et Veritas.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. N° 21. Pág. 122.
Ello supone dar a todas las partes del proceso el plazo razonable para que de
manera efectiva puedan defenderse sin que ello menoscabe el derecho al medio ambiente
del demandante. Pero supone también crear mecanismos adecuados y revisar otros para
que el demandante vea satisfecho su derecho al medio ambiente.

Como ejemplo tomemos el derecho a la doble instancia. Este derecho es


considerado aún en el Perú como un derecho constitucional, a diferencia de lo que ocurre
con la mayoría de las constituciones. Ello supone que en el Perú todos los procesos deben
tener, cuanto menos, dos instancias. Las instancias otorgan a las partes de un proceso el
derecho a solicitar la revisión de una resolución que ponga fin al proceso, con la
consecuencia que los procesos duran mucho más tiempo. En efecto, en el Perú, la
práctica determina que, en tiempo, el trámite de un proceso en segunda instancia es casi
igual al trámite de un proceso en primera instancia. Con ello, el plazo de duración de un
proceso se duplica en perjuicio, muchas veces, del titular del derecho al medio ambiente.
Si a ello agregamos además el hecho que durante el trámite de la segunda instancia la
ejecución de la sentencia dictada en segunda instancia se suspende, podemos apreciar
como todo el sistema pone énfasis en la protección de un derecho a la defensa procesal,
antes que un énfasis en la protección del derecho al medio ambiente. El panorama se
ensombrece aún más si en nuestro análisis incluimos al recurso de casación, pues aquí la
duración de un proceso se triplica.

Por ello, un sistema de impugnación útil para la efectiva tutela del derecho al
medio ambiente puede ser diseñado sobre la base de algunos presupuestos:

1. Regular los procesos de instancia única (lo que ciertamente supondría una
modificación constitucional). La instancia única es una apuesta realizada ya por
muchos países para los casos donde se requiere una tutela jurisdiccional urgente, o en
los casos en los cuales se requiere una tutela jurisdiccional sobre cuestiones de poco
monto dinerario. En estos casos, a fin de evitar los errores en los que pueda incurrir el
órgano jurisdiccional, se prevé que la instancia única esté conformada por un órgano
colegiado. Resulta evidente, además, que dicho Tribunal que actuará en única
instancia debe estar conformado por jueces altamente calificados, pues sus decisiones
pueden adquirir la autoridad de la cosa juzgada. Cabe resaltar que en los procesos en
los que se pretende la tutela del medio ambiente, no debe existir el temor de los
procesos de instancia única, pues recordemos que, debido a que el medio ambiente es
un interés difuso, la sentencia que se expida al término del proceso sólo adquirirá la
calidad de cosa juzgada cuando se obtenga una sentencia que ampare la pretensión
de tutela del medio ambiente, mas no en los casos en los cuales la sentencia no la
ampare.

2. Regular un recurso de casación sólo para los casos en que la sentencia de segunda
instancia no ampare el derecho al medio ambiente.

3. Regular la posibilidad de ejecución anticipada de la sentencia. Una de las principales


razones de la demora de los procesos es que las partes impugnan las resoluciones
judiciales aun cuando son conscientes que no les asiste la razón, y lo hacen porque el
impugnar les trae un beneficio: la suspensión de la ejecución de la sentencia. Dicho
beneficio precisamente existe en la medida que se quiere dar mayor tutela a un
derecho procesal, antes que al derecho material, pues se piensa que se debe dar a las
partes la más amplia posibilidad y oportunidad de defensa, antes de darles una
efectiva tutela al derecho material respecto del cual se está discutiendo. Otra vez se
prefiere dar mayor tutela al demandado antes que al demandante. Sin embargo, en el
caso de la tutela del medio ambiente donde se requiere un pronunciamiento
jurisdiccional inmediato, puede darse la posibilidad de proveer lo que se denomina
tutela anticipada. Es decir, ejecutar la sentencia antes de que ésta adquiera la calidad
de la cosa juzgada. Este sistema de tutela anticipada, sin duda rompe los esquemas
tradicionalmente concebidos dentro del proceso, en los cuales se pretende dar una
tutela máxima al derecho de defensa del demandado, postergando el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al medio ambiente del demandante. Por el
contrario, la tutela anticipada, invierte los papeles y procura dar una mayor protección
al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, y al derecho al medio
ambiente, antes que una protección al derecho de defensa del demandado. Se trata
de una opción del ordenamiento jurídico, opción que debe ponderar los derechos e
intereses que están en juego. En el caso concreto, somos de la opinión que debe
prevalecer la tutela del derecho a la tutela jurisdiccional del demandante, pues él trae
consigo la tutela de un derecho que le pertenece a un conjunto indeterminado de
personas, es decir, al grupo social: el derecho al medio ambiente. Siendo ello así, no
puede postergarse la satisfacción de un derecho que le corresponde a todos en aras
de la protección de un interés individual. Claro está que deben diseñarse mecanismos
adecuados para asegurar que el demandado no sufra daños innecesarios por esta
ejecución anticipada de la sentencia, lo que podría lograrse exigiendo al demandante
la prestación de una contracautela cuando pretende ejecutar anticipadamente la
sentencia.

V.4. El derecho a la efectividad de las sentencias en los procesos que procuran


la tutela del derecho al medio ambiente.

Como hemos venido diciendo a lo largo del presente trabajo, lo trascendente es


brindar una efectiva tutela al medio ambiente, y ello se logra sólo si en el proceso se
obtiene una sentencia que ponga fin al proceso que adquiera la calidad de cosa juzgada y
que, como tal, tenga posibilidad y garantía de ejecución.

V.4.1. Sobre la cosa juzgada en los procesos donde se pretende la tutela del
medio ambiente.

La calidad de cosa juzgada es la calidad que adquieren las sentencias, según la


cual una vez que el órgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre el conflicto de intereses,
éstas se convierten en inmutables y definitivas; logrando con ello poner término al
conflicto de intereses y procurando una satisfacción a los intereses que se encontraban en
litigio. Sin embargo, debido a la especial naturaleza del derecho al medio ambiente, la
cosa juzgada en los procesos que procuran su tutela tiene unas características especiales
que pasamos a exponer.

V.4.1.1. Sobre cuándo se produce la cosa juzgada.


En el derecho procesal clásico una sentencia dictada al término de un proceso
adquiere la calidad de cosa juzgada, sea que ésta haya amparado la pretensión, o sea que
no lo haya hecho. Sin embargo, debido a la especial trascendencia del derecho al medio
ambiente, la sentencia dictada en un proceso en el cual se procura su tutela sólo adquirirá
cosa juzgada en la medida que ampare la pretensión propuesta por el demandante, mas
no en todos aquellos casos en los cuales la declare infundada.

V.4.1.2. Sobre los alcances de la cosa juzgada.

Tradicionalmente se ha concebido que el proceso busca la solución de un conflicto


intersubjetivo, en tal sentido, se considera clásicamente que la sentencia que adquiere la
calidad de cosa juzgada sólo podía surtir efectos entre las partes. Sin embargo, dicha
visión clásica del proceso no resulta útil para brindar una efectiva tutela al derecho al
medio ambiente, debido a la naturaleza difusa que tiene su titularidad. En tal sentido, si
se pretende dar una efectiva tutela al derecho al medio ambiente, cuyos titulares son
indeterminados, es preciso que los efectos de la sentencia que se dicte al término del
proceso se extiendan a todos los afectados, quienes no necesariamente son parte en el
proceso. En efecto, recordemos que el inicio de los procesos en tutela del derecho al
medio ambiente se da en función de una legitimidad para obrar extraordinaria, ello
determina que la titularidad del derecho corresponde a los sujetos que no son parte del
proceso, por lo que la sentencia, para que sea efectiva, debe extender sus efectos más
allá de los sujetos procesales.

Esta extensión de los efectos de la cosa juzgada implica que una sentencia
favorable a la defensa de este tipo de derechos pueda ser opuesta también a quienes, a
pesar de no haber sido demandados, comentan una vulneración o amenaza al derecho al
medio ambiente similar a aquella que había sido objeto de pronunciamiento judicial. Debe
notarse cómo esta situación que se encuentra ya regulada en nuestra legislación procesal,
supone una clara apuesta por una efectiva tutela del medio ambiente. En la concepción
clásica del proceso civil, una solución como la propuesta resultaría a todas luces
improponible, pues afectaría el derecho de defensa de aquellos a quienes se les pretende
ejecutar la sentencia.

V.4.2. Sobre la garantía de ejecución de las sentencias: las medidas cautelares.

Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el


derecho a la efectividad de las sentencias, es decir, el derecho que tienen las personas a
que las sentencias dictadas al término de un proceso puedan ser ejecutadas, sin ello, no
existiría una efectiva tutela al medio ambiente.

Resulta evidente que una persona que da inicio a un proceso en tutela del derecho
al medio ambiente, pretende lograr una satisfacción de dicho derecho, satisfacción que
sólo logrará en la medida que se ejecute la sentencia que ampara la pretensión.

Para tal efecto, existen las medidas cautelares que son providencias
jurisdiccionales que tienen por finalidad garantizar la eficacia de la sentencia, y con ello, la
efectividad del derecho al medio ambiente.
De esta manera, una adecuada regulación del instituto de las medidas cautelares
dentro de los procesos tendientes a la tutela del derecho al medio ambiente, supone una
garantía de tutela efectiva de dicho derecho. Por el contrario, un régimen procesal que no
reconozca un adecuado sistema de medidas cautelares, es un régimen que no procura
brindar una efectiva tutela al derecho al medio ambiente.

Sobre el régimen de las medidas cautelares en los procesos en los que se pretende
la tutela del medio ambiente en el Perú podemos decir lo siguiente:

1. El Código Procesal Civil contiene una adecuada regulación de las medidas cautelares
desde el punto de vista general. Sin embargo, existe una regulación del Código que
sin bien puede encontrar justificación desde el punto de vista general, dicha
disposición resulta inadecuada en la protección jurisdiccional del medio ambiente. Nos
referimos a la configuración que hace el Código de las medidas innovativas y de no
innovar como medidas excepcionales. Dicha configuración resulta inadecuada para la
tutela del medio ambiente, pues es precisamente en estos casos en los que dichas
medidas cautelares son los mejores medios de protección del derecho al medio
ambiente, con lo cual su configuración de excepcionalidad puede generar rasgos
negativos en la tutela de este tipo de derechos.

2. La Ley de Hábeas Corpus y Amparo contiene en el artículo 31 una de las más nefastas
normas de protección de los derechos constitucionales en general, cual es la que
regula la medida cautelar. Dicha norma establece un trámite demasiado engorroso y
complicado para la obtención de una medida cautelar, lo que hace que en el amparo
conseguir una medida cautelar oportuna sea imposible. Ello no sólo afecta al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, sino a los propios derechos materiales
constitucionales, entre los cuales está el medio ambiente.

3. La Nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo reúne dos aspectos positivos:
tiene la regulación general de las medidas cautelares como lo dispone el Código
Procesal Civil, y recoge la noción que en dichos procesos las medidas cautelares
innovativas y de no innovar son especialmente procedentes.

VI. Palabras finales.

Si nos preguntáramos qué acciones estratégicas deben ser tomadas a efectos de


lograr una efectiva tutela jurisdiccional del derecho al medio ambiente, debemos
respondernos que las acciones a tomar son hacer que las garantías y derechos que
forman parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tengan un sincero
reconocimiento legislativo y una sensata aplicación en cada proceso. Esa es la mejor
acción estratégica que puede ser tomada para poder obtener un proceso judicial que
proteja con efectividad el derecho al medio ambiente. Un proceso diseñado atendiendo a
la finalidad que debe cumplir, mirando más allá de sí mismo, mirando a la influencia que
en la sociedad va a tener la sentencia dictada a su término.

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