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I. Introducción.
Las deficiencias que día a día encontramos en el sistema de justicia, las críticas que
dicho sistema recibe diariamente y el estado de violencia social cotidiana que envuelve a
nuestro país son motivos más que suficientes para formularnos la siguiente pregunta:
¿sirve para algo el proceso? Y si sirve para algo ¿para qué sirve? Pero detenerse
solamente en responder estas preguntas significaría no haber avanzado nada y supondría
detenernos en aquél mundo de abstracción conceptual que tanto daño le ha hecho ya al
proceso. Por ello, una vez que sepamos que el proceso sirve para algo y para qué, es
absolutamente imprescindible que comencemos a pensar de qué manera podemos hacer
que el proceso sirva mejor a sus fines.
Para poder determinar de qué manera podemos hacer que el proceso sirva mejor
a sus fines debemos: observar al proceso desde fuera de él; olvidar de una vez por todas
que al proceso sólo se le observa y estudia desde el proceso mismo; dejar de rendirle
culto a viejas y tradicionales instituciones procesales por el mero respeto a la tradición;
dejar de defender determinado diseño procesal y a un específico sistema de justicia
cuando somos conscientes de que no sirven para nada.
De esta manera, los procesalistas deben abrirse más al estudio de otras disciplinas
y, qué duda cabe, a observar mucho más y mejor la sociedad que es la única a la que se
debe el proceso. El proceso debe ser un medio que sirva a que la sociedad sea cada vez
mejor, y no uno que sirva para ayudar a que seamos una cada vez más injusta y peor
sociedad. Es el proceso el que debe adaptarse a la sociedad, y no la sociedad al proceso.
El proceso no existe por sí ni para sí, ni se debe a sí mismo. Por ello, una visión
del proceso desde el interior del mismo hacia él mismo, es una mirada huérfana. Un
procesalismo introvertido es un procesalismo decadente1. El proceso debe ser visto desde
fuera de él, para ver cómo él sirve a algo distinto a sí mismo. El procesalismo, entonces,
debe ser más bien extrovertido.
Los bienes, sin embargo, no son siempre suficientes para poder satisfacer las
necesidades de todos los hombres. Es esta escasez de bienes lo que provoca que dos o
más sujetos puedan identificar un mismo bien como apto para satisfacer sus respectivas
necesidades, situación en la cual cada uno de ellos va a tener una relación de tensión
respecto de un mismo bien; y es esto lo que da lugar al conflicto intersubjetivo de
intereses3.
1
La palabra “decaer” es, para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,: “ perder
alguna persona o cosa alguna parte de las condiciones o propiedades que constituían su fuerza,
bondad, importancia o valor”. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de Lengua
Española. 21 Edición. Madrid, 1992. Tomo I. Pág. 665.
2
Sobre el particular, véase: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y
NATOLI, Ugo. Diritto Civile. Norme, Soggetti e rapporto giuridico. Utet: Torino, 1997. Tomo I.1.
Págs. 260 y ss; CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires,
1994. Tomo I. Págs. 11 y ss; CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Diritto. Edizione
Scientifiche Italiane . . . . . . . . . . ; ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Temis: Bogtá
– Depalma: Buenos Aires, 1976. Tomo I. Págs. 16 y ss. Dentro de la doctrina nacional podemos
citar a TICONA POSTIGO, Víctor. La demanda civil y el debido proceso. . . . . . Nosotros también
le hemos dedicado algunas líneas a este tema en: PRIORI POSADA, Giovanni: “La tutela
jurisdiccional de los derechos difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional”.
En: PRIORI POSADA, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Apuntes de Derecho
Procesal. ARA: Lima, 1997. Págs. 28 y ss; PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al
artículo VI del Título Preliminar del Código Civil”. En: Advocatus. Nueva Epoca. Revista editada
por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. No. 7. Año 2002 – II. Págs.
172 y ss.
3
Para Carnelutti la situación de conflicto se explica de la siguiente manera: “Si el interés significa
una situación favorable a la satisfacción de una necesidad; si las necesidades del hombre son
ilimitadas, y si por el contrario, son limitados los bienes, es decir, la porción del mundo exterior
El surgimiento de un conflicto de intereses genera el peligro de una solución
violenta, y la violencia es un peligro para la paz social la cual sólo se logra a través de una
solución justa a los diversos conflictos.
De esta manera, la propia sociedad organizada, con base en los diversos valores
que la inspiran, dicta sus propias normas de conducta (derecho objetivo) en las cuales
disponen cuál es la solución justa a los diversos conflictos de intereses que se presentan
en ella. Estas normas se dictan con la finalidad de dar una solución justa al conflicto
evitando con ello la violencia social y procurando con su dictado la paz social en justicia.
apta para satisfacerlas, como correlativa a la noción de interés y a la de bien aparece la del
conflicto de intereses. Surge conflicto entre dos intereses cuando la situación favorable a la
satisfacción de una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción de una necesidad
distinta” . CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires,
1994. Tomo I. Pág. 16. Sin embargo, en la concepción de Carnelutti, se hace preciso, además,
tener en cuenta la noción de litigio, según la cual “Llamo litigio al conflicto de intereses calificado
por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro” . CARNELUTTI, Francesco.
Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha: Buenos Aires, 1994. Tomo I. Pág. 44.
4
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Diritto Civile.
Norme, Soggetti e rapporto giuridico. Utet: Torino, 1997. Tomo I.1. Págs. 270.
la controversia, el litigio; y en el fondo del litigo está la violencia. El lugar de la justicia se
encuentra . . .
Antes de entrar a analizar cómo debe ser diseñado un proceso a efectos de brindar
una efectiva tutela al derecho al medio ambiente, se hace preciso discurrir brevemente por
las principales tendencias por las que ha transitado el estudio del proceso.
(ii) aquella en la cual se establece una clara distinción entre el derecho subjetivo
material y el derecho de acción, lo que se produce con la famosa polémica
Windscheid - Muther (1856) y se consolida con Giuseppe Chiovenda en su célebre
Prolusión de Bolonia (1903); etapa en la cual si bien se establece que el derecho
de acción y el derecho subjetivo material son dos derechos distintos, aún se
mantiene la idea que existe el primero sólo en la medida que exista el segundo y
es lo que ha dado lugar a lo que se denomina la teoría concreta del derecho de
acción, para la cual el derecho de acción es el derecho a obtener una sentencia
favorable (Chiovenda); y,
Dicho recorrido que comenzó en el siglo XIX y se prolongó por gran parte del siglo
XX determinó que el derecho procesal se proclamara como disciplina autónoma e
independiente, y que los estudios procesales miraran sólo a las instituciones procesales,
dejando de lado a las situaciones jurídicas materiales. Se comenzó entonces a desarrollar
una disciplina procesal que se miraba a sí misma, pues cualquier mirada fuera de ella y en
especial a la disciplina material, sería acusada de retrógrada, pues hubiera supuesto una
contaminación del derecho procesal con el derecho material, lo que era inaceptable en un
momento en el cual se hacía necesario la proclamación de la más absoluta autonomía del
derecho procesal, pues el derecho procesal como disciplina autónoma recién se estaba
gestando.
Con ello tuvimos un derecho procesal que evolucionó divorciado de las instituciones
materiales; sin observarlas y sin preocuparse por ellas. De esta manera, el derecho
procesal se divorció de su propia finalidad y esencia, de su propia razón de ser, cual es la
de brindar a las personas un medio adecuado para la protección de las situaciones
jurídicas de los particulares.
Por ello una protección jurisdiccional estratégica del medio ambiente es una
protección jurisdiccional que se adecue a los postulados impuestos por el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, siendo éste el derecho que debe servir de guía para poder
establecer la defensa procesal estratégica del derecho al medio ambiente. Sólo así el
proceso puede lograr su finalidad: la de ser un medio para una tutela efectiva de los
derechos, entre ellos, el medio ambiente.
Ahora bien, respecto del tema que nos convoca, se hace preciso señalar que un
sistema que proclama el derecho al medio ambiente, es un sistema que debe crear un
adecuado mecanismo que brinde una efectiva tutela a dicho derecho, de lo contrario, la
proclamación de dicho derecho sería un solo enunciado romántico y, además, se estaría
vulnerando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al no dar una protección y
adecuada tutela a una situación material tutelada por el ordenamiento jurídico, cual es, el
derecho al medio ambiente. Por ello, se hace importante delinear cuáles son los límites
dentro de los cuales se debe estructurar un proceso que brinde una efectiva tutela al
medio ambiente, a fin de que dicho derecho encuentre una real y efectiva tutela dentro
del ordenamiento jurídico.
5
SICA, Marco. Effettivitá della tutela giurisdizionale e provedimenti di urgenza nei confronti della
pubblica amministrazione. Giuffre: Milán, 1991. Págs. 6 - 7. Traducción libre del texto: “Il diritto
processuale riveste una funzione strumentale essenziale: (...) debe consentire che i diritti e gli
interessi legittimi, garantiti dal diritto sostanziale, siano tutelati e sodisfatti. Il principio di
effettività, in questa prospettiva, costituisce un aspetto del più generale profilo dell’effettività
dell’ordinamento giuridico; è quindi giustificata la affermazione che il diritto alla tutela
giurisdizionale rientra tra i principi supremi dell' ordinamento in stretta connessione col principio di
democrazia”.
Si el Estado prohibe a los particulares el recurso a la autotutela para que éstos
puedan proteger sus intereses, es evidente que el Estado debe garantizar que los
particulares puedan acceder a la función jurisdiccional para que a través del inicio de un
proceso se pueda lograr una tutela al interés que ha sido amenazado o lesionado. Si no
se permite este acceso o éste se restringe, entonces, ello sería lo mismo que admitir que
el Estado no tiene ningún interés en tutelar determinado derecho.
La pregunta que nos debemos hacer entonces es cómo hacer para garantizar la
eficacia del derecho de acceso a la jurisdicción para la tutela del medio ambiente. La
respuesta es eliminando todo tipo de barreras al acceso a la jurisdicción, sean éstas
barreras de tipo sociológico o jurídico.
Las barreras de tipo sociológico en los procesos tendientes a la tutela del medio
ambiente son varias, y entre ellas podemos enumerar las siguientes:
6
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. El acceso a la justicia. La tendencia mundial para hacer
efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica: México, 1996.
así, una población poco educada verá el derecho al medio ambiente como un
derecho siempre ajeno, y no se sentirá parte de aquel grupo de personas que
es titular del medio ambiente.
2. Otra de las barreras del acceso a la jurisdicción para la tutela del derecho al
medio ambiente está constituido por la deficiente situación económica de las
personas. En efecto, la grave crisis económica que azota a países como el
nuestro, determina que las personas no tengan las posibilidades económicas
que requiere el inicio de los procesos tendientes a la tutela del medio
ambiente, los que además resultan ser procesos en los cuales se requiere de la
colaboración de técnicos especializados para probar el daño al ambiente. A ello
se debe añadir el pago por tasas judiciales que deben sufragar los litigantes y
los gastos de abogados. Resulta evidente que ante una situación de ese tipo,
las personas se ven persuadidas de no iniciar procesos tendientes la tutela del
medio ambiente, pues finalmente, cualquier otro lo puede hacer, o en todo
caso, no se encontraría dentro de las necesidades primarias o prioritarias de las
personas quienes tienen otras necesidades básicas, como por ejemplo, la
alimentación. Una forma de facilitar el acceso a la jurisdicción en los procesos
para la tutela del derecho al medio ambiente sería, por ejemplo, la eliminación
de las tasas judiciales en estos procesos.
Siendo ello así, el derecho procesal, en aras de brindar una efectiva tutela al medio
ambiente, comenzó a diseñar una nueva noción de legitimación: la legitimidad para obrar
extraordinaria. Dicha noción supone que es la ley la que determina quiénes pueden
plantear una pretensión en tutela del medio ambiente. De esta forma, quedaba en manos
de la ley establecer quién puede acceder a la jurisdicción para solicitar tutela del derecho
al medio ambiente.
Nótese que dicho hecho es fundamental, pues era evidente que siendo la ley la
que establece quién puede acceder a la jurisdicción para la defensa del medio ambiente,
quedaba en manos de la ley establecer la real medida de legitimación. Es decir, queda en
manos de la ley establecer si dicha legitimación es amplia o restringida, y en dicho hecho
se plasma la real intención del ordenamiento jurídico de tutelar el derecho al medio
ambiente. En efecto, un sistema donde la ley restrinja la legitimación, es un sistema
donde no se favorece la tutela efectiva del derecho al medio ambiente, mientras que un
sistema donde la legitimación se amplíe definitivamente es un sistema que apuesta por
una tutela efectiva del derecho al medio ambiente, pues amplía la posibilidad de acceso.
Siendo ello así, se hace preciso analizar cuál es la opción adoptada por la
legislación peruana, para ver si es que es una legislación donde se opta por un sistema
abierto y amplio de legitimación, o es más bien un sistema restringido. El análisis nos
lleva fundamentalmente a tres normas:
El artículo 82 del Código Procesal Civil que regula la legitimidad para obrar en
los procesos civiles en los que se pretenda la tutela de un interés difuso (entre
ellos, el medio ambiente). La legislación procesal civil adopta más bien una
forma de legitimación más restringida y es por ello mucho más conservadora
que la legislación procesal constitucional, pues sólo concede legitimación al
Ministerio Público y a cualquier asociación sin fines de lucro.
Como vemos, las formas de legitimación para la defensa del medio ambiente
en el ordenamiento jurídico peruano tienen una tendencia a ampliar la legitimación, de
forma tal que se procura con ello un libre e igualitario acceso a la jurisdicción sin la
imposición de barreras jurídicas, salvo en el caso del proceso civil. Por lo demás, nos
parece que ese es un gran paso para lograr una tutela jurisdiccional efectiva del medio
ambiente.
V.1. El derecho al Juez Natural en los procesos en los que se pretende la tutela
del medio ambiente.
El derecho al Juez Natural puede ser enunciado como el derecho que tienen los
sujetos a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la
Ley. Es decir, Ley es la que, de manera previa al inicio de los procesos, debe asignar qué
Juez es el que debe ser el competente en los procesos tendientes a la tutela del medio
ambiente.
Atendiendo a que la protección jurisdiccional del medio ambiente, puede dar lugar
a un proceso civil, constitucional o contencioso administrativo se hace preciso determinar
cuál es el Juez predeterminado por la Ley en cada uno de estos procesos.
V.2. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en los procesos en los que
se pretende la tutela del derecho al medio ambiente.
V.3. El derecho de defensa en los procesos en los que se pretende la tutela del
derecho al medio ambiente.
El proceso, entonces, debe ser un medio a través del cual, respetando las garantías
de las partes, se logre la satisfacción de los intereses de las personas, pero no se debe
convertir en un medio a través del cual la tutela de dichos intereses se torne inalcanzable
y, menos aún, en un medio a través del cual se afecten o lesionen los derechos e
intereses de las personas, entre ellos, el medio ambiente.
De esta manera, y dentro de los alcances del presente trabajo se hace preciso
garantizar la eficacia del derecho de defensa de las partes, sin que ello suponga una
afectación a la eficacia del derecho al medio ambiente sobre cuya tutela se está litigando
en el proceso. Tan importante es lograr la eficacia del derecho de defensa como derecho
constitucional, como lograr la eficacia del derecho al medio ambiente como derecho
constitucional. Siendo ello así, un proceso de cognición plena, de larga duración, donde
se prefiera dar una amplia posibilidad de alegación y de prueba, antes que preocuparse en
una efectiva tutela del derecho al medio ambiente puede ser un proceso aparentemente
garantista, al menos formalmente, pero no en lo sustancial, pues un proceso garantista no
sólo procura la tutela de los derechos procesales, sino también la tutela oportuna y
efectiva de los derechos materiales.
7
PÉREZ RAGONE, Alvaro. “Tutelas provisorias de derechos en el proceso civil”. En: Ius et Veritas.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. N° 21. Pág. 122.
Ello supone dar a todas las partes del proceso el plazo razonable para que de
manera efectiva puedan defenderse sin que ello menoscabe el derecho al medio ambiente
del demandante. Pero supone también crear mecanismos adecuados y revisar otros para
que el demandante vea satisfecho su derecho al medio ambiente.
Por ello, un sistema de impugnación útil para la efectiva tutela del derecho al
medio ambiente puede ser diseñado sobre la base de algunos presupuestos:
1. Regular los procesos de instancia única (lo que ciertamente supondría una
modificación constitucional). La instancia única es una apuesta realizada ya por
muchos países para los casos donde se requiere una tutela jurisdiccional urgente, o en
los casos en los cuales se requiere una tutela jurisdiccional sobre cuestiones de poco
monto dinerario. En estos casos, a fin de evitar los errores en los que pueda incurrir el
órgano jurisdiccional, se prevé que la instancia única esté conformada por un órgano
colegiado. Resulta evidente, además, que dicho Tribunal que actuará en única
instancia debe estar conformado por jueces altamente calificados, pues sus decisiones
pueden adquirir la autoridad de la cosa juzgada. Cabe resaltar que en los procesos en
los que se pretende la tutela del medio ambiente, no debe existir el temor de los
procesos de instancia única, pues recordemos que, debido a que el medio ambiente es
un interés difuso, la sentencia que se expida al término del proceso sólo adquirirá la
calidad de cosa juzgada cuando se obtenga una sentencia que ampare la pretensión
de tutela del medio ambiente, mas no en los casos en los cuales la sentencia no la
ampare.
2. Regular un recurso de casación sólo para los casos en que la sentencia de segunda
instancia no ampare el derecho al medio ambiente.
V.4.1. Sobre la cosa juzgada en los procesos donde se pretende la tutela del
medio ambiente.
Esta extensión de los efectos de la cosa juzgada implica que una sentencia
favorable a la defensa de este tipo de derechos pueda ser opuesta también a quienes, a
pesar de no haber sido demandados, comentan una vulneración o amenaza al derecho al
medio ambiente similar a aquella que había sido objeto de pronunciamiento judicial. Debe
notarse cómo esta situación que se encuentra ya regulada en nuestra legislación procesal,
supone una clara apuesta por una efectiva tutela del medio ambiente. En la concepción
clásica del proceso civil, una solución como la propuesta resultaría a todas luces
improponible, pues afectaría el derecho de defensa de aquellos a quienes se les pretende
ejecutar la sentencia.
Resulta evidente que una persona que da inicio a un proceso en tutela del derecho
al medio ambiente, pretende lograr una satisfacción de dicho derecho, satisfacción que
sólo logrará en la medida que se ejecute la sentencia que ampara la pretensión.
Para tal efecto, existen las medidas cautelares que son providencias
jurisdiccionales que tienen por finalidad garantizar la eficacia de la sentencia, y con ello, la
efectividad del derecho al medio ambiente.
De esta manera, una adecuada regulación del instituto de las medidas cautelares
dentro de los procesos tendientes a la tutela del derecho al medio ambiente, supone una
garantía de tutela efectiva de dicho derecho. Por el contrario, un régimen procesal que no
reconozca un adecuado sistema de medidas cautelares, es un régimen que no procura
brindar una efectiva tutela al derecho al medio ambiente.
Sobre el régimen de las medidas cautelares en los procesos en los que se pretende
la tutela del medio ambiente en el Perú podemos decir lo siguiente:
1. El Código Procesal Civil contiene una adecuada regulación de las medidas cautelares
desde el punto de vista general. Sin embargo, existe una regulación del Código que
sin bien puede encontrar justificación desde el punto de vista general, dicha
disposición resulta inadecuada en la protección jurisdiccional del medio ambiente. Nos
referimos a la configuración que hace el Código de las medidas innovativas y de no
innovar como medidas excepcionales. Dicha configuración resulta inadecuada para la
tutela del medio ambiente, pues es precisamente en estos casos en los que dichas
medidas cautelares son los mejores medios de protección del derecho al medio
ambiente, con lo cual su configuración de excepcionalidad puede generar rasgos
negativos en la tutela de este tipo de derechos.
2. La Ley de Hábeas Corpus y Amparo contiene en el artículo 31 una de las más nefastas
normas de protección de los derechos constitucionales en general, cual es la que
regula la medida cautelar. Dicha norma establece un trámite demasiado engorroso y
complicado para la obtención de una medida cautelar, lo que hace que en el amparo
conseguir una medida cautelar oportuna sea imposible. Ello no sólo afecta al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, sino a los propios derechos materiales
constitucionales, entre los cuales está el medio ambiente.
3. La Nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo reúne dos aspectos positivos:
tiene la regulación general de las medidas cautelares como lo dispone el Código
Procesal Civil, y recoge la noción que en dichos procesos las medidas cautelares
innovativas y de no innovar son especialmente procedentes.