Facultad de derechos y ciencias

políticas

TUTELA, CURATELA Y CONSEJO DE FAMILIA

ESTUDIANTE: - Callegari Pereyra, Emma María de los Ángeles.

ASIGNATURA : Derecho Civil III

CATEDRATICO: María Chirinos Maruri

CICLO : V-2018

SAN JUAN – PERÚ

1
 ÍNDICE

TUTELA – CURATELA – CONSEJO DE FAMILIA

1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 3
2. LA TUTELA .................................................................................................................................... 4
2. LA CURATELA ................................................................................................................................. 19
3. EL CONSEJO DE FAMILIA....................................................................................................... 21
6. CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 25
2. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 26

2
 1. INTRODUCCIÓN
Es de suma importancia que el Estado tenga el interés por proteger al
menor de edad o mayor incapaz, permite contar con una normativa que
ante la pérdida, extinción o limitación de la patria potestad será necesaria
la suplencia de las funciones que deben desempeñar los padres, ya sea
mediante el nombramiento de un tutor, un curador o con la conformación
de un consejo de familia. Esto último es lo que el código civil y el código
de los niños y del adolescente denominan como instituciones supletorias
de amparo familiar.
En el presente trabajo monográfico presentamos los temas de Tutela,
Curatela y Consejo de Familia con el fin de conocer más lo que se
encuentra en el ordenamiento jurídico peruano debido a esa disposición
constitucional de protección a la familia ha delineado en el código civil una
serie de instituciones supletorias de amparo familiar, entra las que se
encuentran la tutela, curatela y el consejo de familia, no obstante se
advierte en la práctica jurisprudencial que la última de ellas “el consejo de
familia” no tendría tanto la naturaleza de una institución supletoria de
amparo familiar.
Sin embargo, surgió una incertidumbre al momento definir el consejo de
familia, debido a que esta es visto como aquella organización consultiva,
y a veces ejecutiva, que vigila a los que ejercen las funciones de la tutela
o la curatela, y de manera excepcional a los padres. Al ejercer el consejo
de familia un control de las funciones que realizan el tutor y el curador,
estos últimos sólo estarían siendo ejecutores de las decisiones adoptadas
por el primero. En ese sentido, siendo así, qué caso tendría contar con un
tutor o curador si el consejo de familia es finalmente el que tomará las
decisiones sobre las disposiciones de los bienes, las herencias, las
donaciones, además de realizar otras funciones de decisión igualmente
importantes como las que antes se detallaron. El consejo de familia
cumple un rol valioso porque va a generar una mayor seguridad a los
menores o mayores incapaces, pues son sus propios familiares –
además del juez de menores o el juez de Paz, según sea el caso, que
también estará presente en el consejo– quienes estarán encargados de
nombrar tutores y curadores dativos, admitir o no la renuncia de éstos.
Finalmente, tengamos el agrado de seguir investigando sobre el tema tan
importante que son estas instituciones supletorias de amparo familiar.

3
2. LA TUTELA
1.1. Consideraciones
La tutela es una institución jurídica cuyo objeto es la guarda de la persona y
sus bienes, o solamente de los bienes o de la persona, de quien, no estando bajo
la patria potestad, es incapaz de gobernarse por sí mismo por ser menor de edad o
estar declarado como incapacitado.
Según la legislación de cada país, la tutela puede ir o no acompañada de las
siguientes figuras:

 Consejo de familia, integrado por ascendientes directos del menor que ejercen
las funciones de tutelaje o de defensores del menor. En otros países estas
funciones las realiza el defensor judicial o el juez.
 Defensor judicial que, con independencia de a quién se encomiende la tutela,
vigila el cumplimiento de las obligaciones del tutor en beneficio del tutelado.
 Tutela compartida por dos o más tutores. Ésta se permite en algunas
legislaciones y se aconseja que uno de ellos gestione la tutoría de la persona
y otro la del patrimonio.

1.2. Reseña Histórica

La tutela es otra figura jurídica importante del Derecho de Familia.
Mediante ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad*1 a
consecuencia de la muerte de los padres, de la privación de sus
derechos o bien porque los menores quedaron sin los cuidados
paternales por otras causas. Por eso, al menor que no se halle bajo la
patria potestad de sus padres se le designará un tutor para que cuide de
su persona y de sus bienes.

Sus antecedentes se encuentran en el Derecho antiguo, particularmente

en Grecia donde aparece primero la tutela familiar y, posteriormente, el
órgano de protección de pupilos.

Esta institución, en el Derecho romano, fue de protección personal y de

gestión patrimonial de los bienes de menores impúberes y de mujeres
sujetas a tutela, cualquiera fuese su edad, que duró hasta finalizar el
Imperio en que se produjo su reforma. Así, el primitivo tutor ejercía el
cargo en interés propio, para defender el patrimonio del pupilo del cual
era heredero presunto, pero pronto adquirió el Carácter actual: el de ser
una carga.

Se advierte, en el Derecho medieval, la falta de precisión en el

significado y alcances de la tutela, ya que se confundía con la curatela,
particularmente en el Derecho francés. La expresión tuteur el curateur n'
est qu'un reflejaba esta confusión total, que obedeció, sin duda a lo
incierto que resultaba el origen de estas dos instituciones y a su
evolución sufrida en el curso de los tiempos.

4
 En el Derecho moderno, esta situación desaparece, desde que el tutor
no completa o integra la personalidad del pupilo, sino más bien la
sustituye y la representa.
La patria potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familiae
sobre todas las personas libres que constituían su familia. Él era señor
de todos (autorcitas patria, rezago del actual principio de masculinidad)
y tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar
1indica que la potestad paternal significó un derecho riguroso y absoluto

del jefe de familia, análogo a los del amo sobre el esclavo, que tenían
sobre la persona y bienes de sus hijos.

Entonces se llama tutor al representante de menores impúberes y

curador al de los adultos. Surgen igualmente varios sistemas para la
regulación de la guardadurías:

1) Sistema latino.-

Según el cual, la tutela se encarga a la familia como ocurre hoy en la

legislación italiana, francesa, española, portuguesa, etc.

2) Sistema germano. -

Que la concibe como una institución pública encargada principalmente

a cuerpos administrativos o judiciales, en el que la autoridad tiene parte
preponderante, así se la regula en la legislación alemana, austriaca,
sueca, etc.

3) Sistema mixto.-

En el que predomina el matiz familiar y la intervención de la autoridad

judicial, tal ocurre en la legislación mejicana, chilena, argentina y
peruana.

En el Derecho contemporáneo, ciertos tratadistas y también algunas

legislaciones consideran que tanto la tutela como la curatela debieran
refundirse en una sola figura, puesto que su separación constituye un
resabio del antiguo Derecho romano y español, que entonces se
justificaba porque una se dirigía más al cuidado de los bienes que al de
su persona, mientras que en la otra sucedía lo contrario. Esta distinción
ahora es menos neta porque en el fondo ambas figuras persiguen lo
mismo como es la de prestar amparo a quienes, sea por razón de edad
u otra causa, están reducidos a la condición de incapaces.

1
Eugene Petit (Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz,
1980, p. 144)
5
 Esta es la tendencia que sigue el Código suizo, español y alemán y, en
cierto modo, el de Méjico. Entonces es plausible la tendencia de unificar
bajo una sola institución el cuidado y la representación de los
incapaces*2, pues no se encuentra ninguna razón para establecer
diferencias.

La legislación peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio

de diferenciación entre la tutela y la curatela. En ese sentido el Código
actual, por un lado, se adecua a las normas constitucionales que sienta
el principio de la igualdad de derechos de los hijos y, por otro, corrige las
deficiencias que tuvo el Código derogado. La tutela se halla disciplinada
en el Libro III, Sección Cuarta, Título II, Capítulo Primero y, más
concretamente, en los artículos 502 al 563.

1.3. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

En cuanto a su origen etimológico, no existe uniformidad de criterios.

Unos, afirman que proviene del latín tueor que significa defender,
proteger, otros, del término tueri, con significación parecida y; por último,
no falta quienes sostienen que viene de tutéla que equivale a cuidado,
protección, amparo. Ella, en su concreción, importa una proyección en
ese sentido.

Dice, Julián Bonnecase, que la tutela es "un organismo de

representación de los incapaces, que se aplica tanto en materia de
minoridad como en caso de interdicción. Se sustituye a la patria potestad
íntegra; también se aplica cuando se trata de un incapaz sujeto a
interdicción judicial o a la interdicción legal". El concepto tiene sentido
amplio porque define la figura de la tutela conjuntamente que la curatela
y en razón de que se aplica tanto para menores como para mayores
incapaces.

De acuerdo con Lafaille, la tutela y la curatela son dos formas

autorizadas por la ley para representar la persona de los incapaces y
administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y
funciona cuando ésta falta por cese, privación o suspensión; la segunda
protege a los sujetos no sometidos al poder paterno como los dementes
mayores de edad.

Para Bossert y Zarmoni la tutela es una institución destinada al cuidado

y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria
potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiación
desconocida o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad.
Se trata, nada menos, que de un concepto en sentido restringido.

No puede dejar de mencionarse al distinguido tratadista Cornejo Chávez

que la define manifestando que la tutela es "una figura supletoria de la
6
 patria potestad, por la cual se provee a la guarda de la persona y de los
bienes de los incapaces por razón de edad que carecen de padres
expeditos"
Ahora bien, nosotros consideramos la tutela como una institución del
Derecho de Familia que está formada por un conjunto de derechos y
obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la
persona y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la
patria potestad.

Los actos pueden ser celebrados directa y personalmente por el agente,

o por un representante en este caso al menor que no esté bajo la patria
potestad se la nombrara tutor que cuide de su persona y bienes.

Esta fórmula se adecua a la norma, destacando la representación y

protección de un menor en el doble orden: personal y patrimonial; sin
embargo, conviene aclarar, que tanto la tutela como la patria potestad
son instituciones que no pueden coexistir puesto que donde uno incide
no hay lugar para el otro.

El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva de

la persona y de los intereses materiales y morales del incapaz menor de
edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues, a él le
son debidas como consecuencia del derecho que le asiste a tal amparo
social derivadas de su situación.

1.4. SIMILITUDES y DIFERENCIAS

A. Con la patria potestad.- La patria potestad y la tutela se asemejan

porque ambos institutos persiguen la protección del menor tanto en su
aspecto personal como patrimonial, pero se distinguen sustancial mente
entre ellas. La primera la ejercen los padres por mandato de la
naturaleza, mientras que la segunda es ejercida por parientes o extraños
por mandato legal.

La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los padres;

la tutela, en cambio, es un derecho supletorio de aquélla. la primera es
inherente al hecho de la generación, en tanto que la segunda tiene su
base en la .convivencia y la solidaridad social. La patria potestad es un
deber-derecho, mientras que la tutela, una carga.

Por último, la patria potestad es una figura estrictamente familiar, pero

la tutela, una de amparo familiar. La primera la ejercen los padres, la
segunda, en defecto de ellos, los parientes y aun extraños.

B. Con la guarda.- Tanto la tutela como la guarda son instituciones

de protección familiar, ya que cumplen finalidades semejantes como son
cuidar de la persona y de los bienes de personas incapaces menores de
7
 edad, sean éstos niños o adolescentes. Los derechos y deberes del tutor
son los mismos que el de los padres, los del guardador, también. La
tutela y la guarda, se tramitan en lo que corresponda conforme a las
normas del proceso único.

La tutela es una institución supletoria de amparo por la que al menor que

no esté bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un tutor
para que cuide de su persona y bienes. La guarda, en cambio, una de
carácter transitorio para la protección del niño y adolescente en estado
de abandono, por la que mediante una resolución judicial una persona o
personas se hacen responsables de ejercer sobre él las funciones de la
tutela.

Si se desea encontrar diferencias, podría decirse que la tutela es un

instituto del Derecho de Familia, mientras que la guarda, del Derecho de
los Niños y Adolescentes. La primera, funciona en defecto de los padres,
la segunda, por encontrarse el niño o adolescente en situación de
abandono. 510 embargo, el Juez especializado es el competente para
nombrar tutor o guardador y responsable de supervisar periódicamente
el cumplimiento de su labor.

C. Con la curatela.- Entre ambas figuras jurídicas existen analogías,

Con razón se pregona insistentemente sobre la unificación de estas dos
instituciones que tienen como común denominador la guarda del incapaz
(menores e incapaces mayores de edad).

Las diferencias entre ellas se basan en las siguientes circunstancias. La

tutela es una institución que ha sido establecida en favor de incapaces
menores, mientras que la curatela en favor de incapaces mayores de
edad. La primera rige para la protección de la persona y los bienes del
menor, en tanto que la segunda, sobre todo para el cuidado y la
administración de los bienes del incapaz.

Es más, la tutela comprende todos los actos jurídicos*3, mientras que la

cura tela sólo los específicos y necesarios. La primera sustituye a la
patria potestad, la segunda remedia la incapacidad de obrar. La tutela
se extingue por alcanzar el pupilo la mayoría de edad, la curatela,
depende de que el incapaz mayor de edad haya recobrado su
capacidad.
1.5. CARACTERES JURÍDICOS

Institución supletoria de la patria potestad.- La tutela restringe su

régimen únicamente a los menores no sujetos a la patria potestad*4.
Precisamente, Lafaille refiriéndose a la tutela decía que ésta reemplaza
a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesación,
pérdida o suspensión (o muerte), por eso, esta institución no funciona
simultáneamente con la patria potestad, sino tan sólo en defecto de ella.
8
*3 los actos jurídicos; definido en el código civil de 1984, art.140.. “los
efectos jurídicos del acto jurídico no repercuten en los derechos sino en
las relaciones jurídicas”.

*4 La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el

cual fa ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes
para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que
permanece hasta que estos adquieran plena capacidad.

La ley establece que al menor que no esté bajo la patria potestad se le

nombrará un tutor que cuide de su persona y de sus bienes, lo que
supone que el menor es incapaz de gobernarse por sí mismo. Entonces,
está presente en todo momento el interés del menor, pero también la
presencia de un interés colectivo que le importa que los incapaces
menores de edad se hallen debidamente protegidos.

Por último, existe un interés público que exige la obligatoriedad de su

asunción y ejercicio, así como la necesidad de supervigilarla
adecuadamente, de ahí que la tutela sea un instituto establecido en favor
y seguridad de menores.
Función representativa.-

El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos

de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera
asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una
auténtica y verdadera representación*5.

Como tal, no sólo velará por su persona prestándole el sustento

necesario, dirigiendo su educación, formación moral y laboral, sino
también gestionará y administrará sus bienes en la mejor forma posible.

La representación del menor, sin embargo, no es del todo absoluta

porque conforme v alcanzando mayor capacidad de discernimiento,
podrá tener mayor participación en la gestión y administración de sus
bienes ya que la ley le confiere algunas facultades y responsabilidades
en el orden patrimonial.

C.-Personalísima e intransferible.-

Significa que el ejercicio de la tutela debe desempeñarse en forma

personal y no puede transferirse por acto inter vivos o de última voluntad,
esto es, no puede ser objeto de cesión ni sustitución, lo que ciertamente
no impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras
personas para el mejor cumplimiento de sus fines.

9
No obstante lo mencionado, el actual Código recoge limitadamente esta
peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son
capaces, están obligados a continuar la gestión de su causante hasta
que se nombre nuevo tutor.
*5 la representación legal cuando el menor no está bajo la patria
potestad, se le nombrara tutor que cuide de su persona (502 c.c). El tutor
representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que,
por disposición de la ley, puedan ser ejecutados por el mismo menor (art.
507).

D.-Desempeño unipersonal.-

Por regla general. la tutela en ningún caso puede desempeñarse

conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta
forma. Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento
se designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello
importa un desmembramiento de funciones. Sólo por excepción la ley
admite la designación de un tutor especial para la atención de
determinados asuntos, que por distintos motivos no podría estar a cargo
del tutor general.

El actual Código acepta virtualmente la regla general y no admite

excepciones cuando se trata de la tutela legítima y de la dativa, pero
tratándose de la tutela testamentaria cabe, eventualmente, la pluralidad
de tutores simultáneos. Con respecto a la tutela estatal, ésta se ejerce
por los directores de los respectivos establecimientos (articulo 506, 508,
505, 510 y 511).

E. Orgánico y público.- La tutela funciona en base a tres órganos: a) El

tutor, cuyo ejercicio es permanente. b) El consejo de familia, que es de
funcionamiento esporádico o discontinuo. c) El juez, cuya intervención
es también ocasional o intermitente.

El carácter público se explica por la naturaleza misma de la institución,

pues las personas tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus
semejantes, tanto más si son sus relacionados familiares. Luego,
proteger al menor de edad, socorrerlo es una obligación no sólo de la
sociedad sino también del Estado.

La tutela -expresa el Código mejicano- es un cargo de interés público

que nadie puede eximirse sino por causa legítima, esto es, implica la
obligatoriedad de su ejercicio, solamente renunciable por determinadas
excusas legales. Además esta institución no puede ejercerse sino bajo
el control, supervigilancia o fiscalización del Estado, como acontece en
el sistema ruso.

10
 F. Función remunerada.- La tutela en algunas legislaciones es
obviamente un cargo remunerado, en otras, absolutamente gratuita y
también existe una posición intermedia, según la cual, las obligaciones
de la tutela se cumplirán sin remuneración alguna, pero cuando el
tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podrá asignarse al
tutor una cantidad que no exceda de cierto límite. Asimismo, en otras
hay derecho para exigir una indemnización por los gastos realizados
durante su gestión.

El vigente Código establece que el tutor tiene derecho a una retribución

que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del
menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada
período. Esta retribución -prescribe el artículo 539. nunca excederá del
ocho por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos, ni del
diez por ciento de los capitalizados.

1.6. SUJETOS

A. Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutoría, que "haria según el

sistema que adopte cada ordenamiento legal. Estos sistemas son: a) El
de la unificación, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de
guardaduría, donde resultan beneficiarios tanto los incapaces menores
como mayores de edad. b) El de la separación de la guarda, que
mantiene la distinción entre la tutela y la curatela, donde los beneficiarios
son únicamente los menores de edad, que varían de una legislación a
otra.

El sistema adoptado por el Código peruano es el de la separación,

puesto que por regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la
tutela son todos los menores de dieciocho años que no se hallan
sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres, porque de lo
contrario la tutela no entraría a funcionar.

Además, esta regla admite dos casos especiales: a) Cuando el menor

adquiere capacidad plena por matrimonio, situación en la cual dichos
menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a tutela alguna.
b) Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el
que la misma, no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela
alguna.

B. Sujeto activo.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley
le concede una serie de derechos y deberes para el desempeño de su
cargo.

Se entiende que las personas jurídicas no pueden ejercer dichas

funciones por su índole peculiar, pues el factor humano y el amor
constituyen un ingrediente necesario que no las tienen dichas entidades;
11
 sin embargo, por excepción, puede encargarse a menores que no se
hallen bajo patria potestad o a establecimientos de beneficencia.

Por otro lado, es obligación de las personas comunicar a las autoridades

competentes de cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la ley
establece que los parientes del menor, el Ministerio Público o cualquier
otra persona puede pedir la reunión del consejo de familia para el
nombramiento del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se
discierna la tutela, el juez de oficio o a pedido del Ministerio Público
dictará todas la providencias que fueran necesarias para el cuidado del
menor y la seguridad de sus bienes.

Las personas, organismos o autoridades que están facultados para

designar tutor pueden ser los padres, los parientes, el consejo de familia,
el juez, según se trate de los tipos de tutela. Precisamente, el artículo
112 del Código de los Niños y Adolescentes determina que el Juez
especializado es competente para nombrar tutor o guardador y es el
responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.

1.7. ESPECIES

A. Tutela testamentaria.- Es aquélla que se origina en una disposición

de última voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se
instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por
extensión es también la determinada en escritura pública para que surta
sus efectos después de su muerte. En ambos casos se origina en la
voluntad de ciertas personas y se expresa mediante testamento o en
escritura pública.

Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o

escriturario son las que a continuación se indican:

1) Los padres, mejor dicho, el padre o la madre sobreviviente para

los hijos que estén bajo su patria potestad, pero si uno de los padres
fuera incapaz tendrá valor el nombramiento de tutor que hiciere el otro,
aunque éste muera primero.
2) Los abuelos, esto es. el abuelo o la abuela para los nietos que
estén sujetos a su tutela legítima.
3) Cualquier testador que deje una herencia o un legado a un menor.
En cuyo caso, se requiere la concurrencia de dos condiciones para que
el tutor pueda ejercer el cargo: Que el menor carezca de tutor nombrado
por el padre o la madre y de tutor legítimo, y que la cuantía de la herencia
o del legado bastare para los alimentos del menor
Tratándose del caso de la tutela plural la ley dispone que. si fueran
nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura pública. el
cargo será desempeñado en el orden de nombramiento. salvo
12
disposición contraria. En este último caso. si el instituyente no hubiera
establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será
mancomunada.

Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la
tutela y no varias simultáneamente para evitar conflictos y probables
daños en contra del tutelado.

A. Tutela legítima.- Es la que resulta impuesta a determinadas

personas por ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por
tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal sólo rige para el
caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque
en defecto de los padres se presume que, ejercerán mejor el cargo, los
parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos.

El artículo 506 señala, corno regla general, que a falta de tutor nombrado
en testamento o por escritura pública, desempeñarán el cargo los
abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose a) El más próximo al más
remoto. b) Al más idóneo, en igualdad de grado. Esto es, será tutor el
abuelo o bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por
cierto al consejo de familia.

Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor

es encargado además del abuelo, al hermano, al tío y hasta un extraño,
lo que ocurre en caso de separación de cuerpos o de divorcio.

Por último, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase

de hijos. Al respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la
circunscriben sólo para los hijos matrimoniales y, otros, la hacen
extensiva para el hijo extramatrimonial. Al respecto el actual Código
prescribe que la tutela no tiene lugar respecto de los hijos
extramatrimoniales si no la confirma el juez.

C. Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de

designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del
menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se
advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria
de las anteriores.

El consejo de familia es un órgano que está compuesto de varios

miembros por lo que previamente deberá pedirse una reunión, cada vez
que se desee que el mismo adopte una decisión. En ese sentido cuando
se necesite nombrar un tutor dativo este órgano se reunirá por orden del
Juez o a pedido de los ponentes, del Ministerio Público o de cualquier
persona.

13
Verificada tal designación, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los
mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- está
sujeto a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su
ratificación o desratificación. En ese sentido se pronuncia la ley cuando
dispone que el tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo
familiar dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento
del periodo. La falta pronunciamiento de este órgano dentro de dicho
plazo equivale a su ratificación.

D. Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces

menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o
dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de
proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer
momento: atención personal y seguridad patrimonial.

Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expósitos o

niños que se hallan abandonados en lugares públicos a la expectativa
de que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de
identificación, son entregados a las autoridades para que se hagan
cargo y están a la espera de que personas de buen corazón tomen la
iniciativa de cuidarlos.

El artículo 510 expresa que los expósitos están bajo la tutela del Estado
o de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los
superiores de los respectivos establecimientos como orfelinatos u
hogares de menores.

De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situación irregular,

moral o materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de
la ley, se rige no sólo por el Código Civil sino también por las
disposiciones pertinentes al Código de Menores y de las leyes y
reglamentos especiales.

En lo que concierne a nuestra sistemática jurídica civil, el artículo 514

dispone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela. el
juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las
providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la
seguridad de los bienes del menor.

E. Tutela oficiosa.- Llamada también irregular, es aquélla en la que no

existe propiamente designación legal de tutor, de modo que la persona
que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos)' sólo
movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce
de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su
persona y asumiendo el manejo de sus bienes.

14
 A esta situación se refiere el artículo 563 cuando dispone que la persona
que se encarga de los negocios de un menor, será responsable como si
fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio
Público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del
Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la tutela, pero si ello
no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como
tutor dativo.

F. Prelación.- Nuestra sistemática jurídica regula las cinco especies

de tutela estableciendo un orden prelativo contemplado en el artículo
503. La tutela testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la
tutela legítima en defecto de la testamentaria o escrituraria, la dativa
cuando faltan las anteriores y la estatal cuando no existan las tres
anteriores o son inconvenientes. La irregular u oficiosa funciona sólo de
hecho.

No obstante el orden establecido éste puede sufrir algunas

modificaciones si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este
orden es el siguiente:

1) Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la

madre del menor.
2) Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor
en referencia.
3) Tutor legítimo, cuando proviene de la ley.
4) Tutor testamentario designado por tercera persona.
5) Tutor dativo.
6) Tutor estatal.
7) Tutor irregular.

1.8. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

A. Requisitos.- En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces

de ejercer por sí mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por
mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, con razón
Duguit decía: "todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que
cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el
cargo, tiene que aceptarlo".

Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna

que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el
ejercicio del cargo. Estos son:

1) Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil.

2) Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones

de moralidad y rectitud.
15
 3) Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni
otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e
intereses del tutelado.

B. Impedimentos.- Algunas personas no reúnen las condiciones

requeridas, por ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo.
Estos impedimentos son:

4) Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por

razón de edad.

5) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos,

como es el caso de la inhabilidad mental o moral.

6) Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no

pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses
contrapuestos con los del menor.

En ese sentido, el artículo 515 señala que no pueden ser tutores:

1. Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o

por escritura pública ejercerán el cargo sólo cuando lleguen a la
mayoría de edad.

2. Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y

ciegomudos que no supieron expresar su voluntad de modo
indubitable. También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios
habituales y toxicómanos.

3. Los deudores o acreedores del menor por cantidades

considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los
padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4. Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de

sus ascendientes, descendientes o cónyuge a menos que con
conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso

en el cual, también es justificable la prohibición.

6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la

madre.

7. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de

quiebra.

16
 7) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto,
exposición o abandono de personas en peligro, supresión o
alteración del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra
las buenas costumbres.

8) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera

de vivir conocida.

9) Los que fueron destituidos de la patria potestad.

10) Los que fueron removidos de otra tutela.

El Código derogado, consignó otros impedimentos como son el ejercicio

de la función pública incompatible con la buena administración de la
tutela y el hecho de ser mujer casada llamada al cargo a no ser que
cuente con el asentimiento de su marido. El Código actual
contrariamente, elimina ambos impedimentos por no ser la primera una
causal de excusa y la segunda no precisamente porque sea mujer sino
por ser casada y sólo por existir oposición del marido.

C. Impugnación.- Existiendo cualquiera de los impedimentos o

incapacidades mencionadas, el llamado o designado tutor, debe
excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Si no lo hiciera del modo
indicado, cualquier interesado y el Ministerio Público pueden impugnar
el nombramiento del tutor efectuado con infracción del artículo 515.

Pero debe analizarse dos casos:

1) Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se tramita

como si fuera un juicio de menor cuantía (proceso abreviado), oyéndose
al Ministerio Público antes de expedir sentencia.

2) Si la impugnación ocurriera después del discernimiento del cargo,

deberá renunciar tutela o en su defecto, será removido. En este caso, la
demanda de remoción se presentará ante el juez del domicilio del
guardador, indicándose en ella con precisión la causal que motiva
conforme al Código. También se sigue como un juicio de menor cuantía
(abreviado), oyendo al Ministerio Público antes de expedir sentencia.

D. Excusa.- Es la facultad del llamado o designado para no aceptar

el cargo de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la
tutela supone, pero no debe confundirse con las causales de
incapacidad (impedimentos), ni con la remoción porque entre ellas
existen diferencias bastante significativas.

Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asunción del

cargo, la excusa permite exonerarse de la carga que la tutela implica y,
17
la remoción, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y
perjudicial. Los primeros, obligan a la dejación del cargo si ya se hubiese
asumido y origina su remoción si voluntariamente no se produce la
dejación; la segunda, lo faculta para no aceptar el cargo; y, la tercera,
aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera
confiada.

Ahora bien, siendo la tutela una manus público es evidente su carácter

obligatorio, pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues,
existen casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse
por causas de:

Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.

Obstáculos materiales para el ejercicio del cargo.

Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idénticas y similares.

La vinculación del menor con el tutor extraño, existiendo pariente

consanguíneo idóneo.

El artículo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del
cargo de tutor.

Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

 Los analfabetos.

 Los que por enfermedad crónica pueden cumplidos deberes del

cargo.

 Los mayores de sesenta años.

 Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades.

 Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

 Lo que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.

 Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

 Los que desempeñan función pública que consideren

incompatible con el ejercicio de la tutela.

El Código actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser
esclarecidas, las que versan sobre:

18
 1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas,
pensamos que son meramente enunciativas.
2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado
a asumir el cargo, creemos que si es posible.
3) Si quien se excusa falsamente o sin causa legítima, se hace pasible
de-alguna sanción, estimamos que se hace indigno de suceder al
testador.
4) Si iniciada las funciones podría invocarse las causales para apartarse
del cargo, lo cual suponemos que es factible.

Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposición legal, el tutor

en principio debe proponerla dentro del plazo de quince días desde que
tuvo noticias de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si
estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podrá proponerla vencido dicho
plazo. Esta fórmula supera ampliamente la del texto derogado (artículo
519).

2. LA CURATELA
Reseña histórica
La Institución de La Curatela fue conocida en Atenas, pero donde se le
reconoce como parte del ius civiles es en Roma, figurando en La Ley de
las XII Tablas. En esa época se sometía a curatela a una persona que
devenía en incapaz; colocándose por tanto bajo curatela a los "furiosos y
pródigos". En primer término comprendía a los dementes; se amplió luego
los locos, imbéciles e incapacitados perpetuamente, más adelante se
comprendió a los insensatos, sordos, mudos, etc. que no podían
desempeñar sus negocios.
El pródigo era la persona que habiendo sucedido al padre intestado,
disipaba los bienes paternos.
Al no existir la legislación referente a los hijos menores instituidos por
testamento del padre y los emancipados, obligó a los pretores a
nombrarles curadores, en caso de disipación. Hubo asi curadores
legítimos dados a lo agnados que procedían de las XII Tablas, y curadores
honorarios dados por el pretor.

19
La Curatela en Roma surge como una necesidad de cuidar la persona y
los bienes de los mayores de edad incapaces y de los púberes y las
mujeres hasta los 25 años, los que por su edad no podían defender sus
intereses.
Reaccionando contra la tradición de origen romano e invocando la
similitud esencial entre la tutela y la curatela –por tratarse, ambas, de
prestar amparo al incapaz, no importa cual sea la causa de su
incapacidad- ciertas leyes modernas han suprimido la diferencia
sistemática entre las dos y prefieren tratarlas como una sola figura; en
tanto que otras, mirando mas bien las notas peculiares de cada,
mantienen para ellas trato distinto y separado, si bien extienden a la
curatela las reglas de la tutela en todo lo que no resulte especialmente
legislado para aquellas.
Durante La Edad Media desaparece la institución de la curatela, dejando
en la orfandad a las personas incapaces para hacer valer sus derechos,
asi como a los enfermos mentales que eran encerrados junto con los
delincuentes.
Sin embargo en las partidas de Alfonso El sabio han de figurar un conjunto
de disposiciones tutelares a favor de los incapaces, denominándose
"curatores" a "aquellos que dan por guardadores a los mayores de 14
años y menores de 25 años, cayendo en su acuerdo aun los que fueren
mayores siendo locos o desmemoriados".
En la época moderna se sistematiza la curatela, teniendo en cuenta gran
similitud con la patria potestad y la tutela, ya que la finalidad perseguida
es la protección del incapaz.
Actualmente, se tiende a la unificación de la tutela y la curatela, sin
embargo, existen autores que sostienen –Castán Tobeñas entre otros-
que las unificaciones más aparente que real.
En nuestros Códigos Civiles de 1852, 1936 y en el actual se mantiene la
separación de la tutela y la curatela, con rasgos singulares.

20
3. EL CONSEJO DE FAMILIA

Para la doctrina, el consejo de familia debe ser entendido como aquel

organismo que ejerce una función de control de quienes realizan la
tutela, la curatela y, excepcionalmente, también de quienes efectúan
la patria potestad, todo ello con el objetivo de velar por los derechos
e intereses del incapaz. Es decir, el consejo de familia aparece como
aquella asociación de personas que van a tener como función la
supervisión del desarrollo de las actividades del tutor, del curador y,
en algunos casos, de los padres del menor o mayor incapaz. Desde
una perspectiva más institucional, también podría definirse al consejo
de familia como aquella institución de amparo familiar que se va a
constituir con el fin de velar por la persona e intereses de los menores
de edad y los mayores incapaces, en caso que los padres de estos
hubieran fallecido.

Calixto Valverde, también citado por AGULAR LLANOS, refiere que

consejo de familia es aquella organización de potestad ejecutiva,
conformada por cinco o más personas, elegidas por el padre, la
madre o la ley, para supervisar el cumplimiento de las funciones del
tutor79. Como puede verse, en esta definición se habla de la cantidad
de miembros que pueden conformar el consejo de familia, y se pone
como tope mínimo a cinco personas.

El consejo de familia puede ser, así mismo, definido como aquella

institución perteneciente al Derecho de familia, que actúa como un
sistema consultivo destinado a proteger la persona de los menores o
mayores incapaces, que no cuenten con sus padres o, aun cuando
estos tuviesen vivos, para los casos que determine la ley80.

Otra definición del consejo de familia es aquella organización

consultiva, y a veces ejecutiva, que vigila a los que ejercen las
funciones de la tutela o la curatela, y de manera excepcional a los
padres, para proteger los derechos e intereses del incapaz, y que se
encuentra conformada por los miembros de la propia familia de los
incapaces81. Aquí se habla de que el consejo de familia cumple
básicamente dos roles: el primero de ellos es el consultivo, donde el
tutor o el curador deben acudir a él para las decisiones que se

21
disponen a tomar; el segundo rol es el ejecutivo, respecto al
cumplimiento de las actuaciones del tutor y del curador.

No está de más acotar que en Argentina el consejo de familia es

denominado «Consejo Nacional del Menor y la Familia »82, que tiene
como función brindar una completa protección a los menores de edad
y de los discapacitados, lo cual es desarrollado por el Estado a través
del Ministerio de Salud y Acción Social.

Atendiendo a todo lo antes mencionado, en síntesis, se puede decir

que el consejo de familia suele ser considerado como aquella
institución supletoria de control familiar que tiene como función la
supervisión de las funciones de quien ejerce la tutela o la curatela,
con la finalidad de velar por el adecuado cuidado de la persona y la
buena administración de sus bienes, sea que se trate de menores de
edad o mayores incapaces, según sea el caso.

Como en toda figura, existen casos de impedimento legal para

integrar el consejo de familia, y estas son:

 Ni el tutor y tampoco el curador. Obviamente porque el consejo

de familia, entre una de sus funciones, se dedica a velar por el
buen funcionamiento de sus actividades tanto del tutor como
del curador, por lo que de hacerlos miembro del consejo de
familia, existiría la posibilidad de una desproporcionalidad.
 Los que están impedidos para ser tutores o curadores. Si una
persona se encuentra impedida de ejercer el título de tutor o de
curador, con mucha más razón se va a encontrar impedida para
ser miembro del consejo de familia.
 Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la
abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por
escritura pública. Si las personas más cercanas al menor o
mayor incapaz, consideran que determinadas personas no se
deben ser miembro del consejo de familia, estos quedaran
descartados.
 Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé
lugar a su formación. Este punto se hace referencia a aquellas
personas que quieran obtener enriquecimientos indebidos.

22
 Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos,
salvo lo dispuesto en el art. 62484.

El art. 633 del Cc.85 señala que el cargo debe desarrollarse sin
esperar una contraprestación de ningún tipo por ello, es decir, es
a título gratuito, y además, solo en ocasiones especiales se
permite que algún miembro del consejo de familia puede ser
representado por otra persona, en cuyo caso podrá a un miembro
del consejo de familia. El proceso para llevarse a cabo la
formación de un consejo de familia es la siguiente: la persona que
solicita la formación del consejo debe precisar los nombres de
quienes deben formarlo. El juez ordenará publicar la solicitud y los
nombres por periódico o carteles. Durante los diez días siguientes
a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión
o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco
días teniendo a la vista de las pruebas acompañadas.

La reclamación no impide que el consejo se inicie o prosiga sus

funciones, a menos que el juez disponga lo contrario. Si en caso
el peticionario ignora los nombres de las personas que deben
integrar el consejo, al aviso se limitará a llamar a quienes se crean
con derecho. El juez dispondrá la publicación de los nombres de
quienes se presenten86.

Una vez que se encuentra conformado el consejo, este cuenta

con una serie de atribuciones, las que señalan a continuación:

1. Nombrar tutores dativos o curadores dativos

generales y especiales, conforme a este código.
Como el consejo familia se encarga de ejercer el
control del tutor, o curador, pueden nombrar
cuando lo consideren necesario representantes
dativos o especiales.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores
y curadores dativos que nombre. Tiene la facultad
de aceptar o no renuncias del tutor o curador.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y
curadores dativos que nombre, removerlos a su
juicio. En beneficio del menor o mayor incapaz

23
 puede el consejo de familia, declarar la
incapacidad de los mismos, y removerlos del
cargo.
4. Provocar la remoción judicial de los tutores y
curadores legítimos, de los testamentarios o
escriturarios y de los nombrados por el juez.
Puede a través del administrador de justicia pedir
remover del cargo a los tutores o curadores, así
hayan sido nombrados por testamento siempre y
cuando tengan una causal importante.
5. Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas
o productos que deberá invertirse en los
alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y
en la administración de sus bienes, si los padres
no la hubieran fijado.
6. Aceptar la donación, la herencia o el legado
sujeto a cargas, dejados al menor, o en su caso,
al incapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su
responsabilidad, uno o más administradores
especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez.
8. Determinar la suma desde la cual comienza para
el tutor o curador, según el caso, la obligación de
colocar el sobrante de la rentas o productos del
menor o incapaz.
9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en
caso de necesidad o por causa de utilidad
manifiesta.
10. Ejercer las demás atribuciones que le conceden
este código y el de procedimientos civiles.

El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o

la curatela. Y en el caso de disolución, el juez debe disolver el consejo
cuando no exista el número de miembros necesario para su
funcionamiento.

24
 6. CONCLUSIONES

La tutela y la curatela, son instituciones supletorias de amparo

familiar en el sentido de que sus actividades están directamente
vinculadas a suplir las funciones de la familia, que debido a la falta
del ejercicio de la patria potestad cobran vigencia, más el consejo
de familia es una institución de control y vigilancia sobre dichas
instituciones supletorias.

Por sus implicaciones frente a la tutela y curatela el “consejo de

familia” debe ser definido como aquella institución de control y de
vigilancia tanto del tutor como del curador según sea el caso
en cuanto a sus funciones relaciones con su representado, es
decir del menor de edad o mayor incapaz

En sí, ningún sistema tutelar, ni el de familia ni el de autoridad, se

manifiesta en la realidad de los ordenamientos jurídicos con una
pureza absoluta –en el Derecho Comparado, puede apreciarse sin
más el predominio en la organización de la tutela de uno u otro de
los dos criterios en juego2, la falta de esta pureza en la práctica
convierte a estas categorías de tutela de familia en meros
convencionalismos, o en simples pautas orientativas en tanto su
contraposición resulta excesivamente simplificadora3, ya que
cuando la tutela es de familia, en mayor o menor medida, siempre
se da entrada a la autoridad administrativa o judicial, y cuando lo es
de autoridad, la familia tiene también su parcela más o menos
importante de intervención

2
Peña Bernaldo de Quirós, 1989: 559)
3
(Lacruz/Sancho y otros, 1990: 37 y 51
25
2. BIBLIOGRAFÍA

 http://www.monografias.com/trabajos68/curatela/curatela2.shtml#ixzz5E7D6z
RCX.
 BERECHE BALLENA, Edgar. EL CONSEJO DE FAMILIA EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO: UN ANÁLISIS SOBRE SU NATURALEZA
JURÍDICA E IMPLICANCIAS PRÁCTICAS. Chiclayo, 23 de Setiembre de
2014.
 AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil Peruano, Lima,
Ediciones Legales, 2010. PDF.
 ÁNGELES RAQUI, Carlos. Instituciones supletorias de Amparo Familiar, la
tutela, la curatela y el consejo de familia, Huancayo, Universidad Peruana Los
Ángeles, 2011 [ubicado el 25.IV 2013]. Obtenido en
http://es.scribd.com/doc/54576100/TUTORIA-CURATELA-Y-CONSEJO-
DEFAMILIA.

26