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LICENCIATURA EM DIREITO
INTRODUÇÃO AO DIREITO I
Ano Letivo 2016/2017 – 1º Semestre
APONTAMENTOS DE ESTUDO
2ª Lição – Estrutura da Ordem Jurídica
A primeira questão a colocar agora é a seguinte: porque precisam os homens de uma ordem jurídica?
A ordem jurídica visa articular um todo com uma certa coerência. É uma das expressões do esforço cultural
do homem para vencer a anarquia resultante da sua natural dispersão – uma ordem regula, articula as
relações entre as pessoas, tem um efeito integrador.
A ordem que o Direito constitui é a ordem jurídica; e esta é a síntese de uma estrutura formal e de um
sistema com um determinado conteúdo material. Através da ordem jurídica podemos perceber o tipo de
situações jurídicas que o Direito visa regular.
Passemos à análise da OJ: na sua estrutura, nas suas funções, nas suas notas caracterizadoras e nos seus
efeitos.
A ordem jurídica é, geralmente, apresentada sob a forma de um triângulo que a traduz a sua estrutura,
estabelecendo uma teia de inter-relações entre os indivíduos, ou seja, os cidadãos que constituem o
Estado, e a sociedade onde se enquadram e estabelecem relações jurídico-sociais uns com os outros.
Olhemos para cada um dos seus lados:
Crítica: temos que referir que interesse público e privado estão profundamente interligados, por
isso também podemos afirmar que é de interesse público proteger o interesse privado e que muitas
normas não tutelam apenas interesse privado, mas também interesses gerais como a justiça, a paz
social e ainda a segurança. Procurando diferenciar o direito público do direito privado, à luz deste
critério, é difícil determinar prática qual o interesse predominantemente interesses gerais da
coletividade, como é o caso das normas que tutelam as fundações previstas no código civil (q é
direito privado).
Crítica: podem surgir no direito público posições de igualdade ou de coordenação entre sujeitos ou
pessoas coletivas de direito público (2 municípios que sejam membros de uma associação de
municípios). Por outro lado, também podemos encontrar no direito privado relações jurídicas
hierarquizadas (A relação que se estabelece entre pai/mãe e filho [art. 1878º/2 CC] ou ainda a que
se verifica no contrato de trabalho [art. 1152º CC]).
3. Teoria dos sujeitos
3.1. Critério da identidade dos sujeitos da relação jurídica; (versão tradicional)
Seriam normas de direito público aquelas em que interviesse como sujeito da relação o estado
ou qualquer outro ente público. Ao invés, integraria o direito privado as normas que regulassem
relações jurídicas que interviessem apenas particulares.
Crítica: os entes públicos podem intervir como particulares em certos negócios jurídicos (ex: se
o estado compra ou arrenda uma casa, está a agir como particular e tem que cumprir as
mesmas regras que os particulares observam para adquirir ou arrendar um prédio).
Acresce também que os particulares podem também relacionar-se entre si no âmbito do direito
público (ex: concurso para acesso à função pública).
Crítica: Também este critério não está isento de reparos pois nem sempre é fácil de denominar
o que é o poder da autoridade pública.
1. Racionalização
Em primeiro lugar, a ordem jurídica traduz um esforço de racionalização. O homem, sendo um ser livre, é
necessariamente um ser dispersivo. Contudo, ele não deseja que o seu comportamento seja determinado
pela sua natureza e, para evitar isso, realiza um esforço cultural de racionalização, empenhando-se em
disciplinar o seu agir e visando conferir coerência à sua ação.
O homem é um ser incompleto e indeterminado e, por isso, é ele que se projeta numa segunda natureza,
onde se recria e complementa, destinada precipuamente a racionalizar o seu mundo. A ordem jurídica surge,
portanto, como resultado desse mesmo espaço de racionalização da ação humana.
2. Institucionalização
A racionalização tem como subjacente a institucionalização. Importa, antes de mais, dizer o que se
entende por institucionalização. Uma instituição é, então, um padrão estandardizado de comportamentos
que assimilou certos valores e que, por isso mesmo, subsiste num determinado período de tempo (in + status
– entrar naquilo que persiste).
O homem, como já foi várias vezes referido neste texto, é um ser livre e inacabado; e, devido ao facto de
o ser (i.e., ele é autor de si próprio), encontra-se continuamente a ser chamado a agir e a decidir. E as
instituições desoneram-no parcialmente do seu exercício de liberdade na medida em que o liberta de uma
reflexão infindável. Também a segunda natureza do homem, a cultura (e aqui o homem surge já não como
um ser natural, mas como um ser precipuamente social), se vai objetivar em instituições.
Coloca-se, portanto, a seguinte questão: onde está o espaço para o exercício da autonomia e da
liberdade? E isto remete-nos para uma espécie de confronto entre a autonomia/liberdade do homem e as
próprias instituições que limitam a sua conduta e lhe aplicam sanções. Pois bem...tem de existir, ou tentar
encontrar-se dentro do possível, um certo equilíbrio entre ambos os conceitos – não podemos hipertrofiar
as instituições, senão cairíamos na esfera repressiva do totalitarismo, caracterizada pela perda de autonomia
e liberdade; mas não podemos também conceder a liberdade total ao homem, pois assim ele seria
desterrado para uma selva anárquica, onde as liberdades se acumulam e se saturam.
3. Liberdade
O homem consegue ser livre apenas se limitar a sua liberdade. Não podemos afirmar que existe uma
liberdade plena; se não houvesse uma limitação da liberdade, estaríamos condenados ao arbítrio dos outros.
Então, para evitar esta sujeição ao arbítrio de terceiros, o homem terá de aceitar um conjunto de regras que,
por si só, já limita a sua própria liberdade.
Há, portanto, que distinguir o lícito do ilícito. Quer isto dizer que aquele que ultrapassar os limites tem
que responder pelos seus atos, como se encontra descrito no Artigo 483º do Código Civil (responsabilidade
civil); e essas limitações são traduzidas pelas leis. As leis, para além de limitarem a nossa própria liberdade,
também a protegem; e estas devem ser gerais e abstratas, abarcando todos os membros da comunidade
onde radica a ordem jurídica em que se inserem essas normas.
Aqui, o Direito aparece como fator de garantia da liberdade qual e proporcionalmente igual para todos (a
minha liberdade termina quando começa a liberdade do outro) – significa isto que o Direito nos se anuncia
como um mecanismo que nos permite ultrapassar os obstáculos.
4. Segurança
Cabe ao Direito garantir uma estabilidade e uma segurança ordenadora da ordem jurídica – isto tem o
nome de segurança jurídica. Esta surge como certeza jurídica, como limitação do poder da administração
(assim garantindo o Estado de Direito) e como previsibilidade das ações humanas.
A segurança jurídica carece, porém, de um conjunto de leis que nos conduza a distinguir o lícito do ilícito,
o válido do inválido, para assim termos a possibilidade de agir e, consequentemente, conhecer os efeitos
desses mesmos comportamentos.
Existe, então, como que uma segurança insegura – quer isto dizer que o homem é um ser indeterminado
e que se rege por um conjunto de princípios por vezes inseguros, alguns deles que têm interpretações
diferentes ao longo da história. O Direito é, portanto, uma ordem aberta e dependente do contexto histórico.
Mas existem, obviamente, normas que garantem a segurança – é o caso da maioridade, do cumprimento
de prazos, da não retroatividade das leis, da prescrição (temos de dispor de um esquema seguro que nos
diga onde começam e onde onde terminam as nossas responsabilidades), do caso julgado (tem de haver um
momento em que a controvérsia fique resolvida e não seja possível interpor mais recursos) ...
A segurança jurídica vem como que garantir a solidez do chão que pisamos, ou seja, há aqui uma ideia de
previsibilidade, i.e., saber aquilo com que podemos contar antes de agir.
5. Paz
Todos estes efeitos jurídicos anteriormente referidos e explicitados se vão projetar neste último efeito –
a paz.
A ordem jurídica, ao estabelecer modelos de cção/conduta aos homens, impede o recurso à força e,
consequentemente, conduz a uma certa pacificidade, a uma convivência pacífica entre os membros da
comunidade. Nós, homens, partilhamos o mesmo mundo e, encontrando-se nós uns perante os outros, e
sendo todos nós pessoas diferentes com personalidade e interesses distintos, os conflitos vão estar sempre
patentes.
Nesta medida, a ordem jurídica é um fator de paz. E ela não possui qualquer sentido humanamente válido
– significa isto que ela não é puramente humana e não traduz somente o recíproco encontro de
comparticipantes que não se agridem. O sentido de paz advém, porém, por mediação da justiça. Só então
estaremos diante de uma paz fundamentada em termos de validade, pois não é apenas importante a
ausência de violência, mas também a solicitude para com o próximo.
A paz não é apenas um objeto da ordem jurídica; ela é também um fator regulador e orientador da mesma.
A paz mostra-nos o Direito como via da substituição da força pela razão – v.g. no tribunal, o juiz decide
baseando-se na força argumentativa das partes e não na força física imposta por elas.
Por outro lado, o Direito será tanto mais logrado quanto mais prevenir os conflitos. O efeito
societariamente mais relevante da ordem jurídica é, portanto, o da prevenção dos conflitos. Poder-se-á
afirmar, então, que a rutura revolucionária é a maior prova do fracasso de uma ordem jurídica, uma vez que
traduz na sua essência que esta não cumpriu os requisitos exigíveis pela comunidade e falhou.