PROBLEMÁTICA JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN DE HECHO

La pensión de viudez las uniones de hecho y el nuevo criterio del tribunal constitucional

La recurrente interpone demanda de amparo contra la OFICINA DE NORMALIZACIÓN

PREVISIONAL ONP solicitando el otorgamiento de una pensión de viudez , manifestando
tener una declaración judicial de unión de hecho con su pareja y que su menor hija , en la
actualidad viene percibiendo pensión de orfandad , en virtud de ser hija del causante.

La emplazada contesta la demanda manifestando que la declaración de hecho no da

derecho al otorgamiento de una pensión de viudez , es decir se requiere
necesariamente que se acredite la celebración del matrimonio , por tanto en el
presente caso no se ha acreditado la unión conyugal por lo tanto la demanda debe
ser desestimada.

Delimitación del petitorio y de la cuestión constitucional suscita

En el presente caso la demandante solicita que se le otorgue una pensión de viudez

conforme con el decreto ley N 19990 alegando tener una declaración judicial de
unión de hecho con quien fue su conviviente.

El problema se encuentra en dilucidar si procede reconocer la pensión de

sobrevivientes a las pareja de hecho ello implica determinar si es que a pesar de la
omisión expresa del decreto LEY N 19990 procede el reconocimiento de tal beneficio.

Veremos que la posición del tribunal constitucional se ha pronunciando de manera

diferente en el transcurso de los tiempos.

Así en la sentencia del EXPEDIENTE N° 02719-2005-PA/TC desestimo la demanda al

conviviente porque no había cumplido con l edad requerida para obtener una
pensión de jubilación.

En la sentencia del EXPEDIENTE N° 03605-PA/TC se argumento que no era posible

tratar igual al matrimonio y a las uniones de hecho puesto que la norma
fundamental quiere favorecer el matrimonio, si no se puede obligar a los integrantes
de la unión de hecho a asumir los efectos propios del matrimonio y solo se puede
generar efectos de derechos pensionarios entre las parejas de hecho si así la norma
específica a si los dispone .

Así también la sentencia de EXPEDIENTE N° 09708-2006-PA/TC se dijo que de

acuerdo al artículo 5 de la constitución así como el artículo 326 del código civil , la
unión de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujetas al régimen de la
sociedad de gananciales , la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de
viudez.

Tutela de la familia en el estado democrático y social de derecho y pluralidad de

estructuras familiares.

Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX que por primera vez otorgo a la
familia un lugar en las normas fundamentales de los estados .

En un inicio se identificaba al matrimonio como único elemento creador de familia

se trataba pues de un modelo de familia matrimonial.

Así a nivel de la región , los constituyentes se han referido a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad elemento natural y fundamento de la sociedad así
podemos citar el artículo 23 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITIVOS , también el artículo 17 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS y el 23 del PIDCP establecen que la familia debe ser
protegida por la sociedad y el estado.

En el ámbito peruano es la constitución de 1933 la que por primera vez dispone de

manera expresa la tutela de la familia.

La constitución de 1979 por su lado preceptúa la protección que el estado le debía a

la familia que era referida como una sociedad natural y una institución fundamental
de la nación ,mientras que la constitución de 1993 dispone la protección de la familia
, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad.

Sin embargo no se dio n un concepto o un modelo especifico de familia, por

consiguiente el instituto de familia no debe relacionarse necesariamente con el
matrimonio.
Por ello la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo
caso se forme o de origen solo a generaciones o solo procreación.

Entonces sin importar el tipo de familia ante la que este esta será merecedora de
protección frente a las injerencias que puedan surgir del estado y de la sociedad.

No podrá entonces argumentarse que el estado solo tutela a la familia matrimonial,

pudiendo darse la situación de que extinguida l familia persista ella.

LA UNIÓN DE HEHCO.

Como es conocido tradicionalmente la unión de hecho como concubinato o unión

extramatrimonial.

La constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de

hecho , se dio este reconocimiento para la protección frente a un enriquecimiento
ilícito de la otra pareja , razones similares justificaron que el constituyente de 1993
mantuviera la unión de hecho , con este reconocimiento constitucional se legitiman y
se salvaguardan la dignidad de aquellas personas que habían optado por la
convivencia , asimismo pasan a ser considerados , por consiguiente merecedora de la
protección del estado.

Así el artículo 5 de la constitución de 1993 recoge la unión de hecho de la siguiente

manera:

La unión de hecho estable de un varón y de una mujer , libres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho , da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

La doctrina ha considerado que la unión de hecho puede distinguirse de la siguiente

manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido
amplio (impropio o concubinato adulterino). Estando en lo expuesto por la
constitución es claro que nos encontramos ante un concubinato en sentido estricto ,
puro o propio que abarca aquellas personas que conforman las uniones de hecho no
tienen impedimentos alguno para contraer matrimonio.
Se trata también de una unión monogamia heterosexual, con vocación de
habitualidad y permanencia, que conforman un hogar de hecho. Esto es que las
parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges , compartiendo
intimidad y vida sexual en un contexto de fuerte lazo afectivo.

La estabilidad mencionada en la constitución debe traducirse en la permanencia ,

que es otro elemento esencial de la unión de hecho , siendo ello así la unión de
hecho debe prolongarse por un periodo prolongado además de ser continua e
ininterrumpida.

Así también la apariencia de la vida conyugal debe ser pública y notoria .

Hogar de hecho

El reconocimiento de la comunidad de bienes , implica que el patrimonio adquirido

durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes .Con ello asegura que a
la terminación de la relación los bienes de tal comunidad puedan repartirse
equitativamente , con lo que se erradicarían los abusos e impediría el
enriquecimiento ilícito.

Pero además de las obligaciones patrimoniales propias de esta unión surgen también
ciertas obligaciones no patrimoniales por ejemplo como solicitar indemnización o
pensión alimenticia.

En suma debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica de la cual se
originan dependencias entre los convivientes.

Seguridad social y pensión de sobrevivientes

El artículo 10 de la constitución reconoce el derecho universal y progresivo de toda

persona a la seguridad social , se requiere por ello la presencia de un supuesto factico
al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo ,
viudez , orfandad, invalidez )que condiciona el otorgamiento de una prestación
pecuniaria y /o asistencial regida por los principios de progresividad , universalidad y
solidaridad.
Por ello la seguridad social requiere de una configuración legal , por medio de las
delimitaciones disposiciones legales que establecen las condiciones para su
obtención de un derecho subjetivo.

De otro lado el tribunal ya ha establecido que el único titular de la pensión es quien

realiza los aportes , siendo las pensiones de sobrevivientes , el derecho del propio
titular proyectado sobre las personas que cumplan con los requisitos para acceder a
tales beneficios

Decreto LEY N 19990

Este decreto regula el sistema nacional de pensiones disponiendo los requisitos

para que el titular acceda a una pensión de jubilación , de invalidez , así como los
requisitos que deben de cumplir los sobrevivientes a fin de acceder a una pensión
de viudez orfandad o ascendientes.

El artículo 53 del presente decreto señalaba;

Tiene derecho a pensión de viudez el cónyuge del asegurado o pensionista fallecido. Y

el cónyuge invalido o mayor d sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida
que haya estado a cargo de esta , siempre que el matrimonio se hubiera celebrado
por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que este cumpla
sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer , o más de
dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el
matrimonio a edad mayor de las indicadas.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los

casos siguientes:

a) que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente,

b) que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes y;

c) que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fallecimiento del

asegurado.
Como es de apreciarse , no se contempla en lo absoluto referencia alguna a la pareja
conviviente , se explica porque la dación de este decreto se produjo antes de la
constitución de 1979 que como ya se dijo es la que reconoce por primera vez la unión
de hecho.

Inconstitucionalidad sobreviviente y legislación preconstitucional.

Se presenta entonces el extremo que los alcances de este precepto legislativo

resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente fenómeno presentado cuando
una norma primigeniamente constitucional , deviene en inconstitucional porque no
compatibiliza con la vigente norma constitucional. En este caso el decreto ley 19990
fue desarrollado bajo el marco de la constitución de 1933 , actualmente sin embrago
como ya se dijo debe interpretarse bajo los alcances de la configuración
constitucional que le otorga el texto fundamental de 1993.

Se debe observar que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar y

cubrir los gastos de subsistencia compensando lo faltante económico generado por
la muerte del causante , y puesto que la propia convivencia genera una dinámica
de interacción y dependencia entre los convivientes , la muerte de uno de ellos
legitima al conviviente a solicitar la pensión de viudez.

En tal sentido no es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio

debido a que los convivientes no perciban pensión de sobrevivientes .

En definitiva el artículo 53 del decreto ley 19990 debe ser interpretado de forma tal
que se considere al conviviente , como beneficiario de la pensión de viudez .Ello desde
luego siempre que se acrediten los elementos facticos y normativos que acrediten
la existencia de la unión de hecho por medio de la documentación idónea .

Entonces reconocida la unión de hecho por la sentencia expedida por un órgano

jurisdiccional se declara fundada la demanda ordenándose a la ONP se abone la
pensión de viudez a la conviviente solicitante.

La jurisprudencia del tribunal constitucional ha ido cobrando en los últimos tiempos

importancia , sobre todo en materia previsional pensionaria al punto de configurar
criterio obligatorios y vinculantes que se han plasmado en normas legales que han
modificado posturas administrativas , como generar incertidumbre jurídica por el
cambio constante en dichas materias lo que origina una mayor presencia de demandas
en torno a esos temas .

El tribunal contraviniendo precedentes anteriores decreta la procedencia del reclamo

de pensión de viudez en caso de convivientes para el régimen previsional del decreto
ley 19990 partiendo de la premisa de que esta norma no contemplo tal derecho por
ser dictada antes de la constitución de 1979 , que regulo por primera vez el
reconocimiento de la uniones de hecho .

En tanto el derecho a la pensión tiene origen constitucional , vinculado con la

seguridad social , el tribunal constitucional se ha pronunciado en la SENTENCIA N
050-2004-AI/TC sobre los elementos que conforman el contenido esencial de ese
derecho que a juicio de este tribunal serían los siguientes :

El derecho de acceso a una pensión.

El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

El derecho a una pensión.

Loa elementos anteriormente señalados del derecho a la pensión no podrían ser

materia de disposición , restricción o limitación por parte del legislador incluso de
los futuros constituyentes sin embargo junto a los elementos esenciales se presentan
la existencia de elementos complementarios que pese a formar parte del derecho a
la pensión al ser accesorios podrían ser modificados legislativamente el fundamento
108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esencial compuesto
por el reajuste y el adicional integrado por pensiones de sobrevivientes ambos
quedarían en manos del legislador común para su libre configuración en cuanto a
requisitos , parámetros.

El tribunal debió de respetar al imponer este nuevo criterio la decisión de los

legisladores que dictaron esas medidas y sean los propios legisladores los que la
modifiquen al formar la pensión de viudez parte del contenido adicional del derecho
fundamental a la pensión .
Así también la carta magna y el código civil nos remite a una protección de orden
patrimonial reconocida por este tribunal que en los fundamentos 21 y 23 de la
sentencia precisa que también genera obligaciones no patrimoniales de
dependencia entre los convivientes al tratarse de una relación de carácter dinámico.

Pero estas consideraciones señaladas se contradicen con las posturas anteriores de

este tribunal como:

En tanto la constitución política del Perú quiere favorecer el matrimonio al ser

presentado como una institución constitucional, no es posible igualarlo a las uniones
de hecho.

Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco s e puede obligar a los integrantes

de la unión de hecho a asumir efectos provisionales propios del matrimonio.

Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la

norma específica a si lo dispone.

La carta magna reconoce la relación concubinaria solo para efectos patrimoniales

mas no se incluye dentro de los efectos de carácter personales como son el derecho
alimentario y el de carácter pensionario.

Ello demuestra que es necesario que es necesario establecer un filtro al interior del
tribunal constitucional y del poder judicial que permita identificar los criterios
jurisprudenciales a asumir de manera definitiva , para evitar que los cambios de
interpretación solo originen un incremento de la carga judicial.

Controversias que pueden surgir en las uniones de hecho.

Uno de los aspectos importantes es la cuestión relativa a la probanza de la existencia

de la unión d hecho , otro es relativo a la filiación extramatrimonial e torno a los hijos
nacidos de dicha unión y finalmente aquel relativo a la vía procedimental que s ele
ha fijado por consenso a los procesos de declaración judicial convivencial.

Debería modificarse la vía procedimental de la pretensión del reconocimiento de las

uniones de hecho estableciéndose que la vía correspondiente es la del proceso de
conocimiento pero esta es más larga y el proceso demora lo cual produciría el no
reconocimiento .

El congreso de la republica emitió una ley a través de la cual concedió a los notarios
la competencia para conocer el reconocimiento de la unión de hecho a condición
que ambos concubinos de consuno acuerden acudir ante la autoridad para efectuar
dicha declaración.

Así también en el artículo 2 del código civil , en el tema de que la mujer puede
solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto con citación
de las personas que tangan interés en el nacimiento.

Para marcial rubio destaca la existencia de seis elementos para configurar una unión
de hecho.

La unión de hecho tiene que ser voluntaria

La unión de hecho ocurre entre un varón y mujer

Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial.

La unión de hecho debe estar destinada a cumplir los deberes semejantes a los del
matrimonio.

La unión de hecho debe haber durado cuando menos dos años continuos. Origina
una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
fuere aplicable.

En cuanto a los bienes se señala unánimemente que los convivientes no pueden

acogerse al régimen de separación de patrimonios por lo que el régimen aplicable y
obligatorio que les rige es la comunidad de bienes sujeta a las reglas de la sociedad
de gananciales.

El tribunal establece:

La familia que protege la constitución ordena proteger es la que nace tanto de la

unión de hecho como la del matrimonio.
El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional pero no significa que
sea la única fuente.

La unión de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos

personales como patrimoniales.

Deben de replantearse los fundamentos de instituciones jurídicas como el patrimonio

familiar , la curatela , la protección del honor e intimidad del consorte fallecido , así
como en la legislación de trasplantes de órganos para dar lugar o cabida a los
convivientes , siempre que cumplan con los requisitos del artículo 326 del código
civil.

Se generan efectos patrimoniales entre los convivientes luego de que exista una
sentencia judicial firme que reconozca la existencia de la unión convivencial.

Problemática actual en el reconocimiento de la unión de hecho en el ámbito notarial

y sus aspectos registrales.

Comentario a la ley 29560 que amplio las facultades del notario para que pueda
efectuar el reconocimiento de uniones de hecho respecto de los casos del
denominado concubinato propio .

A pesar de algunos defectos se puede decir que ofrecía a los convivientes la

posibilidad de su reconocimiento de manera más breve.

Pero se debe a su poca acogida a los excesivos requisitos que se solicitan para
obtener el reconocimiento de unión de hecho, no tiene sentido exigir muchos
requisitos lo cual desalienta a los convivientes a acudir a su reconocimiento.

Se debe tener en cuenta los presupuestos básicos para la observancia de la unión de

hecho

Con relación a los convivientes los requisitos del artículo 326 del código civil.

Respecto del ámbito patrimonial, como se dijo no procede sustituir el régimen

patrimonial de los concubinos por uno de separación de patrimonios.
En los aspectos notariales , se trata de un procedimiento no contencioso bajo los
alcances de la ley 26662 donde cumplidos los requisitos de forma y de fondo que
exigen las normas , el notario publica un extracto de la solicitud y luego de
transcurridos 15 días útiles desde la última publicación elabora la escritura pública
que debe ser suscrita por los convivientes .

En caso de oposición el notario debe suspender el proceso y remitir lo actuado al

juez correspondiente.

Las normas aplicables en este trámite notarial son:

Ley 26662 ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos

Decreto legislativo 1049 del notariado

Decreto supremo 010-2010jus

Decreto legislativo 768

La problemática del reconocimiento de la unión de hecho.

Respecto a los efectos retroactivos de la unión de hecho en relación a la

oponibilidad frente a terceros , así la posterior declaración judicial de la unión de
hecho no puede oponerse a terceros que contrataron de buena fe puesto que en la
fecha que se celebro el acto jurídico la titularidad del inmueble correspondía
exclusivamente a una de las partes.

La ley también contempla la posibilidad de tramitar el cese de la unión de hecho en

la vía notarial , si los convivientes desena dejar constancia de haber puesto fin a su
estado de convivencia podrán hacerlo en la escritura pública en la cual podrán
liquidar el patrimonio social para este caso no se necesita hacer publicaciones.

El problema se presenta cuando este cese se hace de manera unilateral , porque

podemos notar que al referirse al cese el artículo 52 de la ley utiliza el término los
convivientes con lo cual se daría a entender que los dos convivientes deben estar de
acuerdo con el cese , es por ello que el cese por decisión unilateral presenta
dificultades para la tramitación notarial por l contradicción que existe en la ley
cuando señala el termino los convivientes,

Otro problema surge en torno a los excesivos requisitos para el tramite notarial y a la
falta de una implementación completa sobre todo a nivel registral que al final
desincentivan su uso . En el registro y por ello no se pueden emitir los certificados
negativos de la unión de hecho.

En el ámbito notarial hay algunos aspectos pendientes de aclaración como el aspecto

del principio de prueba escrita o la formalización del cese de la unión de hecho por
motivos distintos al acuerdo mutuo.