RAFAEL ROJINA VILLEGAS ‘exYEDRATIOO DE DERECHO CID. YN LA UNAM, AINISTHO DE LA SUPREMA CORTE DF JUSTICIA COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Til TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES VIGESIMA PRIMERA EDICION EDICION CONCORDADA CON 1A LEGISLACION VIGENTE POR LA LIC. ADRIANA RjINa GaKcia se EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15 ‘MEXICO, 1998Primera edicin, 1962 Derechos reservados © 1998, por Rafael Rosina VILLEGAS. Fuego 832, Jardines del Pedregal México, D. F. Las caracteristicas de esta edicién son propiedad de EDITORIAL PORRUA, $.A. de C.V. — 2 Av. Repiblica Argentina, 15, 06020 México, D. F Queda hecho el depésito que marca Ia ley ISBN 970-07-1444-6 IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICOPRIMERA PARTE DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL CAPITULO T La Osuicacion 1—Definicién.—Yradicionalmente se ha definido la obligacién como un vinculo juridico por virtud del_cual_una_persona.denominads, Pe Been canoe falcata jecutac_algon. fax Francesco Messinco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduc. de San: tiago Sentis Melendo, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, CTY, pigs. 3 y 4. En_las Institutas de Justiniano _se_caracteriza_a la, obligacién.como un vinculo juridico que constrifie 2 ana persona.a pagar.alguna cosa, se- Bilt la leyes dé Ia cliddad. “Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”. Es decir, 1a obligacién es un vinculo juridico que nos constrifie en 1a nece- sidad de pagar alguna cosa conforme a las leyes de nuestra ciudad. consistit en. dar, haces 0 no hacer. Dig. XLIV, tit. 7, ley 3, pr: “Obligationum substantia non in eo consist, ut aliquid corpus nostrum (aut servitutem nostram) faciat, sed ut alium nobis bstringat at dandum aliqui, vel faciendum, vel prestandum.” Es decir: "La esen- cia de la obligacién no consiste en convert algo en cosa o servidumbre muestea; sino en compeler a otro para darnos, haceroes 6 presternos algo".4 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Luis de Gisperi, Tratado de fas Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945, v. I, pig. 69. Las dofiniciones modernas sobre 1a obligacién han partido del con cepto romano, pero substituyendo el término vinculo juridico, por el de relacién juridica. Hay una gran variedad de definiciones en donde encontramos siempre como clementos constantes, primero: 1a relacién juridica entre acteedor y deudor y, segundo, el objeto de esta relacién ju- ridica, consiste en dar, hacer 0 no hacer. Existe bien la tendencia a di- vidir el objeto de la obligacién distinguiendo entre dar, hacer, no Hacer © pagar una suma de dinero, o bien, la idea contraria, como en Planiol, paca simplificar el objeto reduciéndolo a una prestacin positiva 0 ne- gativa. La prestacién positiva comprende cosas o hechos, y la presta- ‘cin negativa se refiere a las abstenciones. También en las distintas defi- niciones de la obligacién encontramos la ceferencia a 10s sujetos, unas exigiendo su determinacién, otras admitiendo que los sujetos pueden ser indeterminados al constituirse el vinculo juridico, para determinarse pos- teriormente, al exigirse el derecho o al cumplicse 12 obligaciéa. Final- mente, cn las definiciones sobre obligacién encontramos la tendencia Hamada patrimonial que considera que ct objeto debe ser siempre valo- rizable en dinero: Ia prestacién positiva 0 negativa, para que pueda ser objeto de una obligacién juridica, segtin esa tendencia, debe ser estima- ble pecuniariamente, tal es la actitud de ta escuela de la exégesis en Francia, representada principalmente por Aubty y Rau y Baudry-La- cantinerie. Pate Aubry y Rau, Cours de Droit Civil Francais, 5a, ed. t, IV, pig. 320, Paris, 1902, la obligacién se define como Ia nocesidad juridica por cuya vietud tuna persona se haya constrefiida, con relacign a otra, a dar, 2 hacer 0 a no hacer alguna cosa (No. 296 pig. 3). Semejante es el concepto de Planiol para quien Is obligacin es un vinculo de-derecho por virtud del cual una persona se encuen- tra constrefida hacia otra, a hacer © 0 hacce alguna cosa. (Tratado Elemental de Derecho Civil, treduc. Cajica Jr, Puebla, t. IV [Obligsciones]. pig, 118). La posicién opuesta considera que no es de la esencia de la pres- tacién 0 de Ja abstencién, ser valorizables en dinero; que esto es lo que ocurte, desde luego, en todas las obligaciones de dar, que siempre son valorizables pecuniariamente, pet que en las obligaciones de hacer 0 de no hacer, existen prestaciones o abstenciones patcimoniales o bien, pres- taciones y abstenciones de carécter moral o espicitual, Basta con que im- pliquen una satisfaccién para el acceedor a efecto de que éste tenga interés juridico en exigit el hecho o la abstencién, Esta ha sido la teot de Rodolfo Ihering, aceptada en nuestro concepto por el Cédigo Civil en‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 5 vigor, al suprimir el requisito que en el ordenamiento anterior, siguiendo a la doctrina clisica francesa, exigia que Ia prestacidn 0 la abstencién fuesen valorizables en dinero. Ei Cédigo anterior consideraba legalmente imposible el objeto del contrato 0 de la obligacién, si no podia reducirse a un valor exigible, ¢5 decir, se sancionaban propiamente con la inexis- tencia el contrato 0 Ia obligacién cuyos objetos no fuesen valorizables en dinero. El actual Cédigo, al suprimir esta disposicién esencialisima, supuesto que se ceferia nada menos que a la existencia misma del con- trato 0 de la obligacién, se adhirié a la teotia de Ihering, que sistemati- camente venia combatiendo la posicién patrimonial sustentada por la escuela de Ia exégesis y aceptada en el Cédigo Civil francés. Dada la im- portancia de este problema, nos ocuparemos ampliamente de él en picra- fo por separado. Ihering, Oeuvres Choisies. De todo el conjunto de definiciones podemos destacar los elementos constantes y prescindir de aquellos que, © bien son objeto de polémica, como el cardcter patrimonial 0 no patrimonial de 1a prestacién, o tienen simplemente un valor secundario, a efecto de que no queden menciona- dos en una definicién. Podriamos decir que los tratadistas modernos definen la obligacién como wna relacibn juridica por virtud de la cual an sujeto Mamado acreedor, esta fi featiade pata BRIgTAC OG Ujzt0. deno- riinado* dendor-nita preitacién o,una_abstencién, Este concepto no pre- jozga’respecto"a'Ia detérminacién 0 indeterminacién de los sujetos, punto de polémica que serd materia de un andlisis aparte; tampoco se exige que el objeto de Ja obligacién sea patrimonial, Se afirma simplemen- te que el acreedor est facultado para exigir al deudor una prestacién 0 una abstencién. Bonnecase en su Précis de Droit Civil nos dice que el derecho de crédito es una relacién de derecho en virtud de Ja cual el valor econdmi- co, 0 puramente social de una persona, ¢s puesto a disposicién de otca bajo la forma positiva de una prestacién por suministrar, o negativa de una abstencién por observar. Aqui ya acepta que la prestaci6n. pue. de ser de valor econémico, 0 simplemente social En Demogue se acepta que la prestacién pueda ser pecuniaria o simplemente moral. La obligacién —dice— es la situacién juridica que tiene por objeto una accién 0 abstencién de valor econémico o moral, de Ja cual cierta persona debe asegurar su realizacién, ‘Lévy-Ullmann presenta a cacacteristica exclusivamente patrimo nial del objeto de la obligacién, y se empefia en relacionarla haciéndoia6 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL figurac en el activo de Ia persona, si se toma en cuenta el crédito ¢s un valor pecuniario que figura en el mismo; 0 la deuda del sujeto pasivo, que es también un valor estimable en dinero que debe figurat en su pasivo. Dice Lévy-Ullmann que I2 obligacién es la institucién ju- sidica que expresa la situacién respectiva de personas de las cuales una (llamada deudor) debe hacer beneficiar a la otra (Ilamada acteedor), de una prestacién o de una abstencién y que corresponden bajo los nombres de crédito y de deuda, al elemento particular del activo y pasi- vo, engendrado por esa relacién en el patrimonio de los interesados. Por iiltimo, Borja Soriano nos da una definicién en la que insiste fen que a prestacién o abstenci6n sean de catécter patrimonial. Dice: “Obligacién es la relacién juridica entre dos personas en vistud de la cual una de cllas, Hamada deudor, queda sujeta para con otra, Hamada acteedor, a una prestacién 0 una abstencién de caricter patrimonial, que el acreedor puede exigit al deudor”. (Teoria General de las Obli- gaciones, México, 1939, t. I, pag. 100) 2—Le facultad y of débito—La_relacién jucidica blr os: gina dos facultades, de_orden distintd cael acreedor, faculiad de, recibir, wobjener y faculiad de exigir. 2 aor GthatTOMes juridicas diversas” el debe juridizo del dendor y | Peipionsabilidad Palrimonial para el cato de incumplinienta, on el, det dor 0 en tercera petiondsEdvarde B° Bisso, ‘Givil”Anotado, Bue- nos Aizes, 1949, t. Il, pag. 16, trata de este diltimo aspecto, La facultad de recibie u obtener en ef acreedor, es bien distinta de la facultad de cexigit. Puede exist relacién juridica por la simple facultad de obtenes, aun cuando no haya facultad de exigit. Tal es el caso de las obligaciones naturales en las que of acreedor puede recibir el pago pero no exigitlo mediante Ia accién en juicio. Este analisis demuestra que Ja. proteccidn juridica al derecho subjetivo del acteedor, puede set absoluta o totat cuando tiene la doble facultad de obtener y exigir, o bien, puede set ccla- tiva y parcial, cuando s6lo tiene 1a facultad de recibir el pago, pero n0 de exigirlo. En ambos casos existe una relacidn jurfdica en sentido téc- nico y especifico. Por lo tanto, no es caractetistica esencial de dicha relacién que exista la nota coactiva; es decir, que el aparato coactivo del Estado, como diria Kelsen, intervenga mediante la acto, para la ejecucién forzada, bastando para la existencia del derecho en el acreedor, que haya un deber en el deudor reconocide y protegido por la norma juridica, de tal manera que el cumplimiento voluntario de la prestacién tenga validez y el acreedor pueda y deba recibir y retencr lo pagado, sin que exista, por consiguiente, un derecho en el deudor para exigir Ia restituciénTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 7 En las obligaciones naturales, no se podria explicar su caricter de re- laciones jurfdicas si no fuera porque el derecho protege el interés del acceedor para recibir y setener Io pagado, aun cuando no protege di- cho interés, como facultad de exigir mediante a accién en juicio. Este ctiterio nos pesmite diferencias la selaci6n juridica, de Ja relacién moral y social. En efecto, en las relaciones morales y sociales no existe el dé- bito 0 deuda, corselativo de la facultad de obtener en el sujeto activo. Es decir, el deber jusfdico de prestar que en si es independiente del de- ber acompaiiado de coaccién, para el caso de incumplimiento. En las obligaciones naturales, existe la relacién juridica, en vittud de que existe el débito y, por consiguiente, el deber jusidico de prestar, con la faculted de recibir u obtener en el acteedor. En cambio, en las relaciones morales © sociales no se encuentran esos elementos. Desde este punto de vista debe hacerse 1a distincién y no como lo hacen Gietke y Kobler, o Kel sen, merced a la coaccién, critetio inexacto, en virtud de que existen relaciones jutidicas sin coaccién y el problems, por consiguicate, debe ser el de diferenciarlas de las relaciones morales 0 sociales. Bl derecho subjetivo presenta las siguientes manifestaciones como poder juridite de actiat ara: 8) Crea, Hanoitit Odie -O- Unguifobligaciones, derechos 0 situaciones jatidicas; b)—Aprovectiar ‘Stal 0” parcialmenteun“bien*propid_o ajend; rie citito‘acto positive 6 negative de Conducta’ ajenasd)'=latervenit en Ja ciganizacién'dél Estado, en ia elabocacién y_aplicaci6a-dél-derecko ob jetivo;“e) —Provocar la intervencién .coactiva del Estado, para obtener, 1a" pena o ejecucién forzada, ola declaracién respecto ala de"un“déxacho, 0 de un acto juridico,.asi,como.a.la.validez_o nulidad “del “mismo; £)—Desartollar.o. no .desatrollar.libremente ta actividad, La teoria_general de las obligaciones, se ocupa exclusivamente de formas del_derecho_subjetivo_mencionadas_en_los_incisos a)_y AHS decir, tiene por objeto estudiar el poder juridico del sujeto con- SistEnte~en” crear mtransmitit’ “WOU ficar_o extingulr obligaciones_dere- GOTT Bitdciones jURGicas, Para el estudio de esta primera forma, tra tade Jas fuentes de las obligaciones, como_foinnas, de_creacion ade las misinasy de Ii tfansmisi6a_de-dichas obligaciones, reglamentando lace sién“de derechos?! la “cesibii de fide d je déudas y_ yela ‘subTogacion;,y_de, la.extinciéa a& tas” misthas,oeupéndose de. la novaci6n, scompensscién, -remisin, QGFISi6, —presctipcibn-liberatoria, -nulidad--y-sescisi6n.8 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Garvicn la teorfa general de las obligaciones se ocupa de la otra form® ya mencionada del derecho subjetivo, consistente en Ia facultad un sujeto activo, lamado acreedor, para exigit u obtener yna presta- ‘© abstenciéa, de un sujeto pasivo, Iamado deudor. J 3.—Débito y responsabilidad pasrimonial—Contemplando el lado pasivo de la celacién juridica, encontcamos tambiéicomo-elemeatos.in- ‘reperaiee he sta) Ze Ehitte. si, 2) Aber, juridico-del deudorF 1a ¥etponsabilidad Fimonial pata el_ca80,de_incumplimiento, en_el deudor en_tercera” pEGsona, ES interesante, compiobiz,que.el, deberey-tiv responsabilidad pa-r _trimbnial, no, son, clementos.coreelatinos_necesatios,.indisolublemente "li “gados, Puede existir el deber,jutidico-sin-responsabilidad-patrimonial-y. si aul = : A. von Tur, Tratado de las Obligaciones, Traduc, de W. Roces, Madrid, Editorial Reus, §.'A., Tomo I, pigs. 102 12. ‘Messineo, ob, cit, t AV, pigs. 12 y 12. Gn las obligaciones naturales tenemos un caso de deber justdico sin responsabilidad patrimonial, en vistad de que el acreedor no puede eje- cutat sobre el patrimonio de su deudor, ya que le esti negada la accién e4 juicio para el caso de incumplimiento. En las obligaciones para ga- rantizat deadas futuras, bien sea con fianza, prenda o hipoteca, tenemos casos de responsabilidad patrimontal, sin que exista ain el deber jucidico del deudor,,Efectivamente, cuando se garantiza el manejo del tutor, del sindico, del albacea 0 en general de cualquier administrador de bienes ajenos, antes de que existan obligaciones en el deudor, en el perfodo previo a la administraci6n, existe ya 1a posible responsabilidad del fiador, 0 de aquél que constituyé ta prenda o hipoteca. Ademés, esto nos demuestra que el deber jusidico' siempre es inherente a la persona del deudor, en tanto que la responsabilidad patrimonial puede afectar a di- cho sujeto pasivo, o a un tercero. 4—Elementos de la obligacién—Desde luego, aceptamos que el elemento subjetivo y ef objetivo son constantes y necesarios en toda obligacién, pero ademés, se debe tomar en cuenta ef proceso genético, es decit, los supuestos de 1a misma, que deben analizarse para que podamos determinar cémo se constituye el deber juridico. Partiendo, por consiguiente, de dos clementos:_el_subjetivo_y els objetivo, haremus el andisis.delos.nismgs.‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 9 Sujet a aci6n, por cuanto ee Saker rapa ca ane alssenment unt Facultad que se presentard como~ derecho den sujeto. Parece innecesatio insistir en que 105 sujetos son elementos “dela relacin y también de 1a obligacién. Légicamente los . sujetos son més bien elementos de la relacién, pero la obligacién en st misma, como deber juridico no podria explicarse mencionando s6lo al deudor 0 sujeto pasivo, porque Ja nocién de deber es cortelativa de la nocién de facultad, y es as{ como hacemos intervenir al pretensor, como sujeto activo en la obligacién, quien exigir’ la conducta regulada co- mo prestacién 0 como abstencién. Ha habido una teorfa que pretende despersonalizar 1a obligacién y demostrar que Jos sujetos ya no son elementos esenciales y, por lo tanto, imprescindibles de la obligacién, Esta teoria que parte de Gaudemet en Francia, después es desarrollada por Gazin y Jallu, (Véase el t. 11). Se trata de una posicién definitivamente rechazada en la doctrina, que s6lo mencionaremos para criticar los argumentos en que se funda. Gaudemet parte del hecho de que la obligacién moderna permite el cambio de acteedor o de deudor; en tanto que conforme al derecho somano no lo toleraba, persistiendo la misma obligacién, pues nacia otra ‘cuando habia un cambio de los sujetos es decir, se operaba una novacién. Si en la actualidad, dice Gaudemet y, especiaimente, a partir del Codigo Civil alemén, no s6lo se puede cambiar el acreedor, sino también el deudor, como Io reconoce ese Cédigo, como se acepta en el suizo y en €l nuestro vigente, sin que haya novacién, quiere decir que los sujetos ya no son esenciales en la obligacién. Gazin y Jallu legaron al extremo de decit que la obli habia despersonalizado; que lo que interesa en la obligaci6n no es el ‘sujeto pasivo, sino el patrimonio responsable. El error ¢s evidente, una cosa muy distinta es que el sujeto pasivo o el activo puedan ser substi- tuidos y otra que la obligaci6n pueda existic sin sujeto activo o pasivo. Precisamente al admitirse ta substitucién, se esté demostrando que no puede haber un instante sin que el acreedor 0 deudor originarios sean inmediatamente reemplazados por el substituto. Si los cédigos y la doctrina admitiesen Ia posibilidad de que la obligacién subsistiera desapareciendo el acreedor o el deudor, entonces tendrian razén Gaudemet, Gazin y Jallu; pero la idea de substitucién justamente esti demostrando que no es esencial que un sujeto determi- nado sea el que funja como acreedor 0 como deudor, pero que si es imprescindible que haya un sujeto activo 0 pasivo como ocurse con los10 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL papeles que desempeitan los actores en la escena: puede el papel desa- rollarse por A o por B, pero alguien debe representar ese papel. Respecto a este elemento subjetivo se plantea el problema relativo a [a determinacién o indeterminacién de los sujetos. Existe toda una tendencia en el derecho civil para considerar que engendrando Ja obli- gacién un derecho relativo, los sujetos deben ser determinados; pero se ha reconocido que esta determinacién no es esencial en el momento en que nace Ia obligacién juridica, pues puede constituirse una obligacién en favor de un acteedor indeterminado. Principalmente las formas de declaraci6n unilateral de voluntad permiten a un sujeto obligarse frente un acreedor indeterminado. Por ejemplo, se hace una promesa ptblica de venta, obligindose el promitente a sostener el precio. Aqui tenemos ya una obligacién, no se puede cambiar el precio dentro del plazo sefia- lado en la promesa, No hay un acreedor detetminado, se determinard hasta que alguien acepte la promesa de venta y se presente a adquitir la cosa en el precio sefalado, Pues bien, a pesar de que no tenemos un acreedot determinado hay ya obligacién. El promitente no puede cam- biar el precio, bastars, por consiguiente, que el sujeto activo se deter- mine en el momento de hacer exigible 1a obligacién. La promesa de recompensa que se hace piiblicamente, constituye idéntico ejemplo. Los documentos al portador implican una’ obligacién a cargo de quien sus- nulidad que cosresponde a los actos contrarios a pro- hibiciones estipnladas por tas partes—El problema juridico se plantea en esta forma: gPueden las partes crear prohibiciones por convenio, cuya violacién traiga consigo la nulidad absoluta o relativo? O bien, la nulidad es exclusivamente una sancién contra los actos ejecutados vio- lando normas legales o buenas costumbres? Desde luego, en nuestro régimen juridico sélo se decreta la nulidad para aquellos actos ejecutados en contra de las normas juridicas que hemos estudiado, © contra las buenas costumbres, No se admite la posi-‘TTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES n bilidad de que por convenio, las partes estipulen prohibiciones cuya vio- lacién traiga consigo la nulidad. Simplemente se sanciona el acto que viole una cldusula prohibitiva con la obligacién de pagar una indemni- zacién por daiios y perjuicios. Se hace una aplicacién especial para la cléusula de no enajenar que generalmente se contiene en los contratos. En esta cdusula, las partes €rean una prohibicién, para que el adquirente de una cosa no pueda disponer de ella, La cldusula de no enajenar puede interpretarse juridi- camente desde tres puntos de vista: a) Ia cosa se convierte en inaliena ble; b) simplemente se otigina una incapacidad para enajenar, y ¢) se da nacimiento 2 una obligacién de ao hacer, consistente en no vender, caya violacién trae consigo el pago de daiios y perjuicios. En nuestro derecho, siguiendo el sistema general de que las partes no pueden crear normas prohibitivas sancionadas con la nulidad, no es valida Ja cléusula de no enajenar en los contratos, cuando tenga por ‘objeto hacer la cosa inalienable, o bien crear una incapacidad en el adqui- rente. La cliusula de no enajenar, no tiene el efecto juridico de hacer el bien inalienable, porque Ja inalienabilidad de los bienes sélo puede ser decretada por el legislador. En el capitulo de ta propiedad, el articulo 830 del Cédigo vigente dice: “El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con Jas limitaciones y modalidades que fijen las leyes". Bs decis, que s6lo por virtud de la fey pueden crearse modalidades 0 restricciones a este derecho. Por consiguiente, el jus abutendi 0 derecho de enajenar, s6lo puede ser restringido por la ley y no por contrato, y la cosa no puede convertirse en inalienable en términos absolutos, sino por disposicién de la ley. ‘Tampoco 1a cliuswla de no enajenar puede tener como efecto ori- ginar una incapacidad en el adquirente, cuya violacién traiga consigo Ia nulidad relativa. La capacidad o incapacidad también es regulada exclusivamente por la ley, y no puede ser creada por contrato. Si se dice que el adquirente no tiene capacidad para enajenar la cosa, esta cléusula prohibitiva no tiene el efecto que tendria si la norma legal reconociera esa incapacidad. Cuando es Ia norma de derecho Ia que crea 1a incaps- idad, ef acto ejecutado por el incapaz esta afectado de nulidad relativa; pero cuando por contrato 0 convenio se pretende creat esa incapacidad respecto a una cose, ésta puede vélidamente enajenarse, y el tercero que fa adquiera no puede ser privado de ella ni se puede declarar pos- teriormente la nulidad del contrato. En nuestro derecho, en materia de capacidad, sélo Ja ley puede originar Ia incapacidad de goce o de ejer- cicio. Dice el asticulo 1798: "Son habiles para contratar todas Ias person COMPENDIO DE DERECHO CIVIL. ‘nas no exceptuadas por la ley”. En consecuencia, la ley es la dinica que puede hacer expediciones, originando Ia incapacidad. En estas condiciones, 1a cléusula de no enajenar slo tiene como efecto juridico crear una obligacién de no hacer; cuando en un contrato se estipula que el adquirente no podrd enajenar, no quiere decir que el bien sea inalienable o que él sca incapaz, s6lo significa que el adquisente eporta una obligacién de no hacer, y sino la cumple, debe pagar daiios Y Perjuicios como en todo caso de incumplimiento; pero no se sanciona ‘este caso con [a nulidad. La venta, por tanto, que Heve a cabo, es valida. El estudio de la cléusula de no enajenar, tiene por objeto simple- mente presentar un ejemplo para todos los demés casos en que por contrato las partes pretendieran crear una norma prohibitiva de natura- leza semejante a las normas prohibitivas que tienen como sancién Ia nulidad. En conclusién: Nuestro sistema juridico considera que la nuli- dad es de estricto derecho, en el sentido de que sélo la violacién a las normas legales, a las buenas costumbres, le da un cardcter ilicito al contrato 0 al acto juridico, y que sélo en ese caso, el acto jutidico esti afectado de nulidad absoluta o relativa, segiin lo disponga Ja propia ley. En relaci6n con este problema se expresa asi Borja Soriano: “Ningtin texto de nuestro Cédigo de 1884 se opone a Ia validez de la obli- gacién de no enajenar (Saignat. n. 114, 124, 161 y 168). A este Cédigo son apli- Cable ns doings expt, ae digo de 1928 contiene el articulo 2301 que dice: “Puede pactarse que ta cosa compesds no venda » determinada peony; pero, ex nla It lsu en que se estipule, que no puede venderse a persona alguna Creo que la cliusula a que alude este articulo es la que trata de hacer ta cosa inalienable y no la que s6lo pretende crear uaa obligaciOn de no vender du- rante cierto tiempo. Porque el mismo Cédigo, como el anterior, considera vilida la promesa temporal de vender una cosa a cietta persona y tall promesa implica Ia obligaci6n de no enajenar Ja cose a un terceco mientras dure Ta promesa (at. 1819 C. a., 2244 a. y 2247 C. v. Rossel, t. I, a, 337 205; Tah, t. IT, piniafo 94, p. 731'y 732). Asi puss las doctrinas que hemos expuesto como aplicables al Cécigo de 1884 lo son también al Codigo de 1928". (Ob. ct. tI. pigs. 224 y 225). CAPITULO TIE LA Causa EN Los CONTRATOS 1—Planteamiento del problema—La causa constituye un caso es: pecial entre los elementos esenciales y de validez de los conteatos. La‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES B cause. ha sido y es un elemento muy discutido en la formacién de éstos, de tal manera que se trata de investigar si es un requisito esencial o de validez, 0 si no tiene esa funcién ni para la existencia ni para la valider del contrato. Esta es lz forma correcta de plantear el problema, para investigar tinica y exclusivamente cual es la funci6n de la causa en la formacién de los contratos. Planteada asi la cuestién, desde luego notamos que hay elementos indiscutibles en Ia formacién’ del contsato; éstos son el consentimiento y el objeto para Ja existencia del mismo; la capacidad, la forma, la au- sencia de vicios en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo © fin, por lo que se refiere a la validez. Ni en el derecho positivo, ni en Ia doctrina se discuten estos elementos esenciales o de validez; todos los autores estin conformes en reconocerlos; pero surge un elemento de cardcter discutible que se lama “causa”, que se reconoce en el derecho francés, para después pasar a otros derechos, y con motivo de ese ele- mento discutible, se han elaborado diferentes teorias: una llamada causalista y otra anticausalista. En la doctrina causalista encontramos diferentes etapas: 10.—La doctrina clésica de la caust. 20—La doctrina moderna de la causa debida a Capitant, y 3a—La elaboracién que hace Ja jurisprudencia francesa 2 partic de mediados del siglo pasado para cambiar radicalmente el concepto clasico de 1a causa 2.—Doctrina clasica de la causa.—Esta considera indispensable dis- tinguir tres clases de causas: 1a causa final o causa propiamente dicha; Ja causa impulsiva 0 movimiento determinante de la voluntad, y la causa eficiente. a).—Causa final —De estas tres causas, s6lo Ja final es la que se menciona como elemento esencial 0 de validez en el contrato. Respecto a Ia impulsiva o 2 la eficiente, declara la doctrina clisica, que nada tienen que ver con el problema de la validez de los contratos; que por lo tanto, al referirse simplemente a la “causa”, se sobreentiende que es la final y nunca la impulsiva o Ia eficiente. Distingue estas tres causas de Ja manera siguiente: La causa final es el fin abstracto, rigurosamente idéntico en cada categoria de contratos, que en forma necesaria se proponen las partes al contratar. Es, por lo tanto, la causa final un elemento intrinseco al con- trato, igual en cada categoria. De esta suerte los contratos unilaterales tienen siempre la misma causa; los bilaterales también, lo mismo los reales, y as{ sucesivamente, Es un elemento intrinseco al contzato, porque depende de 1a naturaleza de éste, si es unilateral, bilateral, gratuito,1” COMPENDIO DE DERECHO CIVIL coneroso, etc. Ademas es un fin abstracto que necesariamente se propo- nen las partes al contratar, porque el derecho lo regula dada la indole del contrato, independientemente de 1a voluntad 0 deseo personal de los contratantes. Fatalmene en cada categoria de contratos siempre encon- traremos 12 misma causa final; siempre sera el fin juridico abstracto derivado de la naturaleza propia de cada categoria, que no dependerd del capricho, de la intencién © del arbitrio de las partes. Por ejemplo, en los contratos bilaterales siempre 1a causa de una obligacién es la obligacién de la otra parte. La causa de la obligacién del vendedor para transmitic el dominio se encuentra en la obligacién del comprador para pagarle el precio. Debe aclararse que esta definicién de 1a causa final en Ia forma que la hemos propuesto, no se enuncia en los autores que inician esta doctrina clisica, que son Domat y Pothier y posteriormente Demolombe. En Domat y en Pothier, simplemente se va enumerando Ia causa en cada categoria de contratos, y se dice cual es la causa de los contratos bilaterales, en los reales, en los a titulo oneroso, etc. “Aunque todos los autores franceses desde Merlin y Toullier, hayan razonado, mucho sobre [a causa, nada nuevo aportaron y las dinicas nociones claras son atin las proporcionadas por Domat: 10. En Jos contratos sinalagmiticos, Ja causa de la dobligacién de cada una de las partes es Ja obligacién de la otra; 20, En los con- tratos reales, Ia prestacion efectuads a titulo de depésito, prenda, préstamo, ete.; 30. En las donaciones no podemos encontrar otra causa que el motivo de fa inten- ign liberal.” (Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Teoria Gene- tal de los Coniratos, traduc. de José M. Cajica Je., Editorial José M. Cajica Je, Puebla, 1947, pig. 44). ‘Se debe principalmente a Bonnecase, (Elementos de Derecho Civil, teaduc. de José M. Cajica Jr., Puebla, 1945, t. Il, pig. 250), este ensayo de definicién de la causa, intexpretando las ideas de los autores clasicos, al tratar de definirla en un concepto general En seguida analizaremos ya en cada categoria de contratos siguien- do a Domat y a Pothier, cémo se define la causa y en qué consist. b).—Causa impulsiva—La causa impulsiva 0 motivo determinante del contrato es un elemento extrinseco al mismo, que consiste en el fin personal que cada parte se propone al contratar, y que, por lo tanto, ¢s variable en cada contrato y en cada persona, Son las razones 0 méviles, muy personales, que cada quien tiene al celebrar un contrato, que no pueden ser idénticos ni siquiera en un contrato especial, porque en la compraventa una parte comprard para satisfacer una necesidad, otra comprar por gusto; otra para comerciar, ete., etc.TTHORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 8 Fsta causa impulsiva 0 motivo deteminante de Ia voluntad, se dis- tingue, por lo tanto, de la causa final, y tiene caracteristicas especiales. En tanto que la causa final es ust fin intrinseco al contrato, a impulsiva ¢ un fin extrinseco al mismo; en tanto que la causa final es un fin abstracto que no depende de la voluntad de las partes, sino de 12 natu- raleza jusidica de cada contrato, la causa impulsiva es un fin concreto, que depende de los méviles personales de los contratantes, Por iiltimo, 1a causa final es rigurosamente idéntica en cada catego- ria 0 grupo de contratos; la causa impulsiva es variable en cada contrato y en cada contratante, ¢)—Causa eficiente {Por iiltimo, 1a causa eficiente es 1a fuente de obligaciones que nada tighe que ver con la causa final ni con la impul- siva, Los omanos decian que las causas eficientes de las obligaciones ‘ean el conteato y el delito, y ciertas figuras juridicas semejantes al con- trato y al delito, que después los glosadotes Mamaron cuasicontrato y cuasidelito. ) 3.—Cédigo Napoledn.—La teoria clasica tiene su origen en Domat, que inspirara a Pothier y a su vez este autor inspira a los autores del Cédigo Napoleéa. En este Cédigo existen dos articulos oe nan orig nado todo el problema de la causa en el derecho moderno, y por esto necesariamente tenemos que referirnos al Cédigo Napoleén, y al mo- vimiento doctrinario de Domat y de Pothier, que inspiré a ese ordena. miento. Aguellos dos articulos del Cédigo Napoleén dicen lo siguiente: EL primezo (1108) declara que Son elementos del contrato el consentimien- to, el objeto, fa capacidad y una causa licita, Con tode claridad este Cédigo coloca la causa en la categoria de un elemento relacionado con la cexistencia 0 la validez de los contratos. Le da una importancia semejante al consentimiento, af objeto y a la capacidad. “Tal parece que para Jos redactores ¢ intérpretes del Cédigo Civil, la nociéa de causa condenssy cltalon si todos fos elementos de orden psicolgico sve se encuentran en el conteato y, con mis generalidad, en el acto juridico, pot lo menos si se considera que el consentimiento, tal como ¢s considerado por el articulo 1108 lel Cédigo Civil, represents el coatrato mismo, mis bien que uno de sus elementos constitutes: y.'principalmente, clisica es Ja antitsis entre el objeto, por una parte, “que forma la materia de In obligaciOn”, que se identifica con'lapresta- Gibn debida al acreedor y que, material 0 no, es exterior a Ia personalidad de las, partes, y por otra la causa que, cualguiera sea la idea que se tenga de ella, afecta ‘el aspecto de un acto de voluntad, de un fenémeno de orden intelectual: de este modo, las dos nociones se oponca irreductiblemente, como, en una tesis mis e-76 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL neral, se oponen el mundo exterior y el interno, el yo y el no yo". (L. Josserand, Los Mviles en los Actos Jutidicos de Derecho Privado, taduc, de Eligio Sin: chee Larios y José M. Cajica Je, Editorial José M. Cajica Jr, Puebla, 1946, pigs. 125 y 126). No hay, por lo tanto, en el Cédigo Napoleén un planteamiento confuso del ‘problema. Por el contrario, con una precisién absoluta se trata el tema de la causa, ‘nica y exclusivamente al estudiar los elemen- tos de formacién del contzato, y es éste el origen del problema, Si este Cédigo posteriormente suscita Ia investigacién que pasa a los cédigos que en él se inspiran, no se debe, al discutir este problema, confundir Ja cuestion, invocando articulos que nada tienen que ver con la forma- ‘én de fos contratos, y que se refieren al derecho procesal o al derecho ‘mercantil, como en ocasiones algunos profesores han tratado de hacerlo. EL segundo artical (1131) en que el Cédigo francés trata este problema, dice: La obligaci6n sin causa, con una causa falsa 0 con una ‘Causa ilicita, no producira efecto legal alguno, Nuevamente en el Cédigo Napoledn se reconoce que el elemento “causa” tiene una selacién di- recta con los efectos del contrato, 0 con los efectos de la obligacién; que ‘cuando la causa falta, cuando es ilfcita 0 es falsa, el conteato o la obli- gacién son nulos; es decir, no producirén efecto legal alguno, y como én el Cédigo Napoledn se confunde la nulidad con la inexistencia, toca a la doctrina estadiar si la falta de causa origina Ja inexistencia del contrato, y si la causa falsa o licita, originan simplemente su nulidad. En otras palabras, si la falta de causa es un elemento de inexisten- cia y la causa falsa 0 ilicita son elementos de invalidez en los contratos. Estos dos preceptos del Cédigo francés tienen que interpretarse necesariamente a través de Domat y de Pothier, y es en Domat, en su “Tratado de las Leyes Civiles", en donde encontramos la definicién de la causa a que se refiere el Cédigo Napotedn; pero Domat no nos da tuna definicién general de la causa, sino que la define en tres categorias de contratos: en los bilaterales, en os reales y en los a titulo gratuito. 4-—Definiciones de Domat—La causa de una obligacién en los contratos bilaterales es 1a obligacién de la otra parte. Es decir, que la ‘causa de la obligacin de una de las partes se encuentea en 1a obligacién de la otra parte; que en todo contrato bilateral una parte se obliga tinica y exclusivamente porque la otra se obliga; que no podemos encontrarle otra causa jusidica a las obligaciones del vendedor para transmitir el do- rminio y entiegar la cosa, que en la obligacién del comprador de pagarle‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES ” el precio, por 1a interdependencia o solida ‘gaciones reciprocas o correlativas. En los contratos reales, dice Domat, que la causa de Ia obligacién det que debe entregar la cosa es el hecho de haberla recibido. Si el depositatio, el comodatario, el acreedor prendario 0 ef mutuario deben devolver Ia cosa, esta obligacién tiene como causa la entrege previa de Ja misma y, por Jo tanto, en todos los contratos reales Ja causa de a obligacién de devolver ¢s la entrega de 1a cosa: Ia entrega es asi un ele- mento en la formacin de los contratos reales Por iiltimo, en Jos contratos a titulo gratuito dice Domat que la ‘causa de Ia obligacién es el animus donandi o intencién de hacer una liberalidad. No sélo en los contratos, sino en general en todos los actos 4 titulo geatuito (el testament, por ejemplo) Ia obligacién se explica por la intencién de hacer una liberalidad. E! donante esti obligado a transmitir el dominio de la cose y 2 entregatla al donatario, nica y exclusivamente porque quiere beneficiatlo; no hay otra razén por Ia ‘cual el donante esté obligado. 1d que existe en otras blr G. Marty, Derecho Civil, 1 tradue. de Jost M. Cajica Je, Puebla, pig. 99. Josserand, ob. cit, pigs. 126 y 127 Domat ya no estudia la causa en Jos demés contratos, porque considera que en estas tres categorias quedan incluidas las demés, In. cluye en 10s contratos bilaterales a los onerosos, y en los gratuitos a Jos unilaterales, o en ciertos contratos reales también incluye a Jos uni- laterales, porque el depésito, el comodato y el mutuo se presentaban como contratos unilaterales gratuitos. De acuerdo con estas ideas que inspiran al Cédigo francés, cuando ‘en un contrato bilateral falta la causa, el contrato es inexistente, por- que no se concibe que pueda formarse el consentimiento como elemento esencial, si sélo una de las partes se obligara. No existiia siquiera po- sibilidad de hablar de contrato bilateral. Ademés, si falta la causa, es decir, si falta la obligacién seciproca y correlativa, no hay consentimiento, ni hay objeto. Supongamos en la ‘compraventa que faltara Ja causa, Para que faltara la causa en dicho contrato tendriamos que imaginar que el vendedor se obliga sin recibir al precio y si se diesa esta hipétesis simplemente imaginaria, no habria consentimiento, porque el vendedor manifiesta su voluntad de trans- mitic a cambio de un precio, y no habria objeto, porque cosa y precio78 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL son objetos indirectos de este contrato. Por esto 1a falta de causa hace el contrato inexistente. Planiol, ob. cit, pig. 43. En Jos contratos reales si no hay causa, no hay entrega de Ia cosa yal contrato no Mega 2 formarse 0 constituirse. En los contratos a titulo gratuito, si no hay la intencién de hacer una liberalidad, Je falta al contrato un elemento esencial que sirve para definiclo y para dis- tinguit los contratos a titulo gratuito de Los a titulo oneroso. Cuando la causa es falsa o es ilicita, Ia doctrina clasica considera que el contrato existe, pero esti afectado de nulidad. La causa ilicita origina la nulidad det contrato, porque aun cuando el objeto sea licito, segiin la doctrina clésica, el fin en el contrato es ilicito y el acto jutidico debe estudiarse en su totalidad, de manera que no sélo debe ser el objeto licito, sino también el fin que se propongan las partes al contratat. 5—Doctrina anticausalista—La teoria clisica de la causa origina tun movimiento Iamado anticausalista, que se inicia en Bélgica con dos autores: Ernst y Laurent, En realidad, el que inicia la critica y que puede decirse dio las ideas fundamentales, fue el belga Ernst, profe- sor de la Universidad de Lieja Jatien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, tradue. de José M. Cajica Je, Pacbls, 1945, t. TL, pigs. 251 y sigs. Segin Ernst, la doctrina clasica y el Cédigo francés, al_enun- iar el elemento “causa” en la formacién de los contratos, lo tinico que hicieron fue duplicar innecesariamente los elementos, esenciales 0 de validez, porque la causa en la forma en que la define Domat se con- fande ‘con el consentimiento 0 con el objeto; 1a causa falsa con el ‘error, y Ia causa ilicita se identifica con el objeto ilicito, Dice Ernst que a causa se confunde con el consentimiento en los contratos a titulo gratuito, porque el animus donandi no es otra cosa que la manifestacién de la voluntad en ¢t que desea hacer Ia lic beralidad. Fs decir, el consentimiento en todo contrato a titulo gra. tuito necesariamente implica el animus donandi, porque el donante, al manifestar su voluntad, lo hace a sabiendas de que no va a recibic contraprestacién alguna y declarando que en forma gratuita transmite el dominio de la cosa. No podria pensarse cémo se podria manifestar elTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES ” consentimiento en estos contratos si el consentimiento no Hevase impli- cito el animus donandi, En los contratos bilaterales también cuando una parte se obliga, manifiesta su voluntad en atenci6n 2 que la otra se ha obligado; es de- ir, lo que se lama “causa” en Ja doctrina clisica no es otra cost que el objeto, pues es lo que cada parte debe a Ia otra. 6—Opinién de Lavrent—Laurent (Principios de Derecho Civil Francés T. XVI) desarrolla estas ideas de Ernst para analizar 1a causa en los contratos bilaterales, reales y gratuitos. Sepiin él, en los contratos bilaterales y en los contratos a titulo oneroso, la causa’ se confunde con el objeto. La doctrina causalista habia dicho que en los contratos sina lagmaticos la obligacién de una de las pastes tiene por causa la obliga- ign de 1a otra parte; es decir, cada prestaciSn tiene como cause Ia con- traprestacién. En la compraventa el precio tiene como causa a la cosa, y la Cosa tiene como causa al precio, porque la contraprestacién de 1a cosa es el precio y viceversa, Segin Laurent, la causa asi definida, como contraprestacién, en realidad es el objeto considerado desde un punto de vista especial. En el mismo contsato de compraventa, el objeto de 1a obligacién del ven- dedor es la cosa, y el objeto de 1a obligacién del comprador es el precio. Segin la doctrina causalista, la obligacién del vendedor tiene como cau- sa el precio y éste a su vez es objeto del contrato por lo que toca al comprador; asimismo, la obligacién del comprador tiene como causa la cosa, y ésta es objeto del contrato por lo que se sefiere a Ja obligacién del vendedor. En los contratos reales 1a causa es la enteega de la cosa; pero Ja entrega de Ia cosa, segin la definicién de 10s contratos reales, no es tun elemento para la validez del contrato, sino un presupuesto necesatio, de tal manera que si no hay entrega no llega a existic el contrato. En este caso quedard confundida Ja causa con el hecho que genera al con- trato mismo, y no con uno de sus elementos. Por iiltimo, en los contratos a titulo gratuito, Laucent considera que la causa consistente en el animus donandi o intencién de ejecutar tuna liberalidad, no ¢s otra cosa que el consentimiento manifestado en la forma consciente de transmitir un ‘valor sin contraprestacién. No podria amputarse en este proceso volitivo la manifestacin de voluntad y la conciencia plena de que esa manifestacion se hace sin recibic de la otra parte pago o prestaci6n alguna. Fl animus donandi es parte del mismo consentimiento, porque no prede hacerse una divisién entre80 COMPENDIO DE DFRECHO CIVIL Ja manifestacion de voluntad y el fin que se propone esa manifes- tacién, Las ideas de Laurent fueron aceptadas en Francia por autores de gran renombre, y de esta manera Baudry Lacantinerie, Planiol y Hemard ‘ontindan Ia critica a la tesis causalista. Es, sobcé todo, en Planiol en donde recibe esta critica una mayor fundamentacién. 7—Tesis de Planiol—Considera que 1a doctcina de la causa es falsa y es indtil, y demuestra Ia falsedad y Ia inutilidad de esta doctrina en todos los casos en que la tesis clisica ha tratado de encontrar impor- tancia juridica a este supuesto elemento. a) —La causa es falsa—Al decir que ta tesis causalista es falsa fen los contratos bilaterales, considera que si una obligacién es causa de Ia otra, existe una relacién de causalidad; es decit, que una obli- gacidn es causa y Ia otra es efecto. Toda relacién de causalidad supone necesatiamente que la causa es anterior al efecto; por lo tanto, en los contratos bilaterales la tesis causalista tiene que admitir que primero nace una obligacién, que sera causa de la obligacién de la otra parte, y que ésta sera su efecto. Planiol estima que esta supuesta celacién de ‘causalidad y esta anterioridad de una obligacién y postetioridad de la otra, es falsa, por cuanto que en los contratos bilaterales 1as obligacio- nes son simultineas, son coexistentes. Al mismo tiempo, por virtud del contrato, nacen obligaciones para ambas partes. No se presentan las obligaciones del vencedor como consecuencia 0 efecto de las obligaci nes del comprador, ni tampoco podemos decir que las obligaciones del comprador son efecto de las det vendedor. Desde este punto de vista considera Planiol que se atacarfa a la naturaleza juridica de los contratos bilaterales, para considerar que hay tun proceso distinto del que en realidad regula la ley. En los contratos seales a doctrina de 1a causa es falsa, porque fa entrega de la cosa es la causa eficiente y no Ia causa final. La en- trega de la cosa es la causa eficiente, porque es el hecho que genera el contrato, y Ja doctrina causalista ha dicho con toda claridad que no se refiere a la causa eficiente, sino a la causa final y, no obstante sus propias ideas, incurce en contradiccién al considerar que en los contratos «eales Ia entrega de la cosa es causa final cuando en rigor es causa eficiente. Phaniol, ob. cit, pigs. 46 y 47.‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES a1 Por iiltimo, en los contratos a titulo gratuito, Planiol estima que la intencién de ejecutar una liberslidad 5 parte del consentimiento, como lo ha demostrado Laurent, y por lo tanto, es falsa también esta doctrina si pretende encontrar, ademas del consentimiento, un elemento distinto que forme parte de él b)—La causa es inttil Primero estudia el caso de ausencia de causa, para mostrar que con los elementos tradicionales e indiscutibles del contrato, se llega a la misma solucién juridica que propone la tesis causalista, sin hacer intervenir este elemento. En los contratos bilatera- les, sin hacer intervenir este elemento. En los contratos bilaterales, cuan do falta la causa, Planiol sostiene que falta el objeto. Como Ja causa de uuna obligacin es la contraprestacién de la otra parte, si falta esa con- traprestacién, faita también el objeto en una de las obligaciones. Si en un contrato real falta la causa, quiere decir que no se ha entregado Ia cosa. Planiol considera completamente initil invocar este elemento si la definicién det contrato real supone como elemento pre- vio y esencial Ia entrega de 1a cosa, de tal manera que sin considerar para nada ef supuesto clemento “causa”, el contrato real no Ilega 2 formarse por una disposicién legal que estima necesaria la entrega de Ja cosa como elemento constitutive del mismo, Vuelve a ser inti ix teoria de la causa para los contratos reales. En los contratos a titulo gratuito dice Ja teoria de la causa que si falta el animus donandi no existe ef contrato de donacién, 0 bien cualquier otro contrato en que se ejecute una liberalidad. G. Marty, ob. cit, v. I, pigs. 93 y 94. 8.—Refutacién a los casos de causa ilicita y falsa—La segunda forma de aplicacién de la doctrina de la causa, se refiere a los casos de Ia causa ilfcita, y es en donde presenta mayor interés ta doctrina causalista, porque 1a jurisprudencia constantemente, pata nulificar cier- tos actos ilicites, invoca la disposicién del Cédigo Napole6n que habla de que el contrato puede ser invalidado por una causa ilicita lor prfctico actual dela teorla de Ia causa Si no se ha renunciado a esta tecorfa, dabese a que en realidad la noci6n de causa ha brindado a la jucspredencia ‘un preciso apoyo para aaular los actos titulo onezos0 0 gratuites dictados por ua Inotivo lito ® inmorl El ar. 6. cv. hubiere podige bast, pro cusnco Ik convencién es contiatia al orden pablico por los mativos que la iaspiran y m0 por su objeto, In jurisprudencia recutre al art. 1133. En esta forma la teoria de la ‘ausa & objeto de innumerables aplicaciones, pero s6lo en tanto cuanto se trate de la anulacin de los actos juridicos.” (Planiol, ob. cit, pig. 49).a COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Segin la tesis causalista, no basta 1a nocién de objeto ilicito para considerar que el contrato es ilicito en su totalidad. Existen ejemplos en los que siendo el objeto licito, el contrato es ilicito apreciado €n conjua- to, y esta ilicitud la explica 1a doctrina causalista, por canto considera que ¢s la causa la ilicita, no obstante que el objeto es ilicito Dice Planiol que en primer término, el objeto de las obligacio- nes no es la prestacién en si misma considerada El objeto no puede desvincularse de su fin, porque toda prestacién supone en ta persona consciente, Ia realizacién de un fin, de manera que cuando el derecho habla det ‘objeto en las obligaciones, supone una prestacién encaminada aun fin, y el objeto puede ser ilicito si se atiende al fin, sin necesidad de hacer intervenie el concepto de causa, Pot otca parte, ya la doctrina causalista, en Jos ejemplos que propone, cambia In definicién de causa final que habia propuesto, por- que esta jugando con el concepto de causa final, para confundirla con Ja causa impulsiva 0 motivo determinante del contrato, Finalmente, 1a doctrina de ta causa menciona el caso de causa errénea o falsa, como distinta del error por vicios del consentimiento, paca considerar que en esa hipétesis no bastaria ni el consentimiento ni €l requisito de validez de que no exista error, para decretar Ja nul dad del contrato; sino que tiene que recurtirse a un elemento distinto Hamado “causa errénea” o “causa falsa”, para decretarla, Los ejemplos que presenta la doctrina clésica de “causa falsa’” no se refieren 2 a causa final, sino a la causa impulsiva, pues en cuanto 2 [a causa final no cabe error jams en Ja naturaleza del contrato. Es decir, en un contrato bilateral, si la causa de una obligecién es la obli- gacién de la otra parte, no podriamos encontrar etror respecto a esa causz final. Sélo ¢l acto de un loco podria explicarnos que padeciese error al celebrar un contrato bilateral, si pretendieca Ia contrapresta- cién, sin la prestacién, 9.—Doctsina moderna de Ia causa—Queda, por 10 tanto, demos- trada la falsedad en esta primera etapa de la doctrina clisica de la causa. Con motivo de esas criticas, la doctrina causalista sufre una mo- dificacién radical en el autor francés Capitant, que en su. monogeatia sobre la Causa en las Obligaciones, prapone lo que él llama doctrina modema de la causa, Seg Capitant, todas las criticas que se han dirigido a la doctrina clésica, estén fundadas, porque en rigor esta doctrina confundié la causa con el consentimiento 0 con el objeto. Pero considera este autor que noTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 8 debe entenderse por causa en los contratos, ese elemento abstracto, ri- gurosamente idéntico en cada categoria, que en forma necesaria y fatal persiguen las partes al obligarse. Que por “causa” debe entenderse el fin inmediato que se proponen los contratantes, y que ese fin no es otro que of eumplinionto del contato- Baza Capitant, por consiguiene, fe causa ya no es un elemento en la formacién del contrato, sino un ele- mento en la ejecucién del mismo. “Investigacién sobre la distincién entre Ia causa y el motivo—Los autores modernos que han estudiado Ia tcoria de la causa se han basado, sobre todo, en ste distincién. Capitant (De la cause, Paris, 1923, 3a. Edic, 1927. No. 111) ve la causa en el fin del contrato, que forma paste integrante de la manifesta cidn de voluntad que crea Ia obligecidn, en tanto que el motivo seria Is razén contingente y propia a cada contratante. Un motivo llegaria a ser la causa del con= tat, cuando sido para as, dos pares 1 cxén determinant desu acuerdo, La idea ‘de que la causa es el fin perseguido por las partes ha sido aceptada con dlguras variants en varios elubios moderos. de i cause (vésse, Lous Lacs, Volonté et cause, tesis, Dijon, 1918; Maury, La notion d'equivalence, tI, tesis, “Touluse, 1920; Hamel, La cause dans les libéralités, tesis, Paris, 1920, Tonasco, La cause dans les acts &titeé onéreux, tesis, Paris, 1923; Rouast, Rev. Trimestrielle, 1923, pig. 299). —Sin embargo, encuentra varias objeciones. Para distingue el fin del motivo, nos vemos obligades a decit que el fin perseguido es el motivo que Ina sido para les dos partes ra2n determinante de su acuerdo. En realidad los moti= vs son siempre personales a cada una de las partes, y pucde haber conocimiento feciproco para cada parte de fos motivos que hacen dbrat al otro coateatante, pero ‘nunca hay en ellos un fin comin (véase Ripert, La regle morale. No. 33; Dabin, Les récentes destinges de la théorie de Ia cause des obligations. Extractado de Belgique judicisire, 1929.” (Planiol, ob. cit. pig. 45). Dice Capitant que una parte se obliga, no simplemente para que haya una declaracién virtual de 1a otra parte para cumplir la obli- gacién; que fundamentalmente una parte se obliga en los contratos bilaterales, para que la otra cjecute su_prestacién, y no simplemente para que declare que la va-a ejecutar. El vendedor se oblige no para que el comprador declare que pagard un precio, sino para que se le entregue efectivamente el precio de Ia cosa, de manera que segin Capitant, la causa en todos los contratos consiste en el fin inmediato que persiguen las partes al obligarse, y este fin inmediato es el cum: plimiento efectivo del contrato. Si el contrato no se cumple, propia- mente la causa que tuvo una de las partes al obligarse ha desaparecido, Falta la causa de la obligacién del vendedor de entregar la cosa si en definitiva no recibe el precio. Para 1a doctrina clisica bastaba con que el comprador declarara que pagaria el precio, aunque no lo pagara, para que existicra causa en ese contrato. En cambio, para la teoria de Capitant,4 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Ja causa, mas que un elemento en ta formacién del contrato, ¢s un clemento indispensable en su ejecucién. “La teoria de Capitant os, en resumen, un esfuerzo para perfeccionae y am: pliar 1a teoria clisica alejindose fo menos posible de sus directrices fundamentales La causa tiene un doble papel: En el dominio de Ia forincién del contrato: el contrato sélo se forma vili- dlamente si tiene una causa que exista y que sea Kiita y verdadera En el dominio de la ejecucién del conteato: en el caso particular del conttato sinalagmitico la causa cs un lazo que une las obligaciones, Lazo que implica ejecucion simulkinen de las mismas. Cémo definir la causa? En general, ¢s ol fin que cada una de las partes se propone al contatat. Pero no debe confundirse con Ios simples motives, de los que 6 dacamente distints En los contratos a titulo oneroso sinalagmiticos, la causa de cada obligacién «s Ia voluntad de obtener la ejecucién de Ia obligacién de la otta parte, Esta definicién explica Ia interdependencia de las obligaciones, a la vez en la forma cia y en Ia ejecucién del contrato. En los contratos a titulo oneroso unilaterals: Capitant se esfuerza por deter- sinar, mediante un andlisis particular de eada contrat, 1a czusa de la obligacién. En el mutuo, fa causa de la obligacién del mutuatario es la recepcién de la suma_prestada, En el caso del heredero que promete pagar un legado al Iegatario pasticular, la causa de Ia promesa cs Ia abligacion impuesta por el testameato, et. En [as liberalidades la causa es el animus donandi, no por la intenciéa de dlonae abstracts, sino por ls de gratificar precisamente sl donatario considerado; el animus donandi concreto.” (G. Matty, ob. cit, v. 1, pig. 98). "Peo pa tomar en consideracién as soliones’ de la jarsprodenca, C itant se ve obligado a agregar a su teoria lo siguiente: Pint aowEn los contator 5 tuo oneroso——La fursprudenciaanula el contata cuando el motivo comin a ambas partes ha sido ilicto © inmoral. Acontece asi en el caso Ya citado de la venta de una casa con vistas & establecer na casa de tolerancia, En este caso, dice Capitant, el motivo comin se ha incorporado a la caust; es inseparable de Ia voluntad, 20—En as liberalidades—La jurispradencia anula frecuentemente el acto cuando el mévit que ha determinado al disponente ¢s ilicito © inmoral. ‘Ejemplo: nulidad de liberalidad hecha a un hijo porque el donante o testa- dor cree que se trata de su hijo adulterino; nulidad de las liberalidades entee con- cubings Giando la liberalidad se ha hecho para obtencr Ja continuacién de las relacionss CCapitant observa que también en ests casos el motivo se incospora 2 Ia caus; pero no explica por qué Por ello resulta que Ia teoria de Capitant, muy proxima a la teorfa elisa, « insaficiente Es excelente para explicat el mecanismo de los contratos sinalagmiticos. Pero no explica satisfactoriamente el desarollo de la jurispradencia sobre la cy en a alias yl mld pr cs ta” (6. May, ob 1 pig. 97 .TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Bs Esta teoria moderna de la causa ha sido criticada, pues en primer tésmino, Capitant ha desplazado el problema de la causé, que tinicamente tiene significacién juridica en la formacién de los contratos y no en la ¢jecucién de Jos mismos. Todos los otros elementos (consentimiento, objeto, capacidad y forma) se refieren a la formacién del contrato. La ‘causa, tal como la propone el Cédigo Civil francés, se refiere también a la formacién del contrato y no a su ejecucién; por lo tanto, no se trata de saber si las partes tendrin o no accién para exigit et cumplimiento de un contrato bilateral en el caso de incumplimiento. Este es un problema distinto: se trata simplemente de resolver si tun contzato bilateral es vilido, independientemente de que se cumplan ‘0 no las prestaciones. Es decir, segin Capitant ya la causa seria un ele- mento que originaria su rescisién por incumplimiento. Lo que dice Ca- pitant es exacto: Si una de las partes no cumple, la otra no esta obligada a cumplir y tiene accién para demandar la rescisin del contrato; pero justamente la rescisién del contrato supone que éste se celebrd valida: mente; que todos los requisitos de existencia y de validez se cumplieron, porque solamente se rescinden los contratos que en si mismos son vi- lidos, no los contratos nulos, y el tema de la causa se plantea no para saber si debe rescindirse 0 no el contrato, sino para determinar si el con- trato es valido 0 es nulo, Reduciendo al absurdo la teoria de Capitant, si este autor trata de considerar que el cumplimiento de los contratos es un elemento de formacién de los mismos, resultaria que en un contrato legalmente celebrado, cuando una de las partes no cumple, la otra pedi- ria la nulidad por falta de causa, alegando que ésta consistia en a eje- cucién de Las obligaciones; que como las prestaciones no fueron ejecu- tadas, el contrato, aun cuando es vilido al celebrarse, debe declacarse nulo posteriormente, lo que implica un absurdo. Si el contrato es vilido al celebrarse no serd objeta de nulidad, sino de rescisién. En conclusion, 12 doctrina moderna de Ja causa tampoco aporta un nuevo elemento en la formacién de los contratos. 10.—Transformacién que sufre la doctrina clisica de la causa a través de la jurisprudencia francesa de mediados del siglo pasado.—Bon- necase se ha encargado de analizar los cambios que ha suftido 1a jusis- prudencia francesa al interpretar los preceptos relativos del Cédigo Na- olen respecto a los casos de falta de causa, causa ilicita 0 falsa, Explica este autor que uniformemente 1a jurisprudencia francesa acepté hasta el aiio de 1832, las ideas de Domat y Pothier para inter- pretar el Cédigo Napoledn y considerar que sélo la causa final, en laad ‘COMPENDIO DE DERECHO CIVIL forma que hemos explicado, interesaba como elementos en la formacién de los contratos, para resolver sobre su existencia 0 inexistencia, validez © nulidad. Por este motivo, la jurisprudencia francesa rechaza todos aquellos casos en que se invocaba una causa ilicita o una causa falsa como motivo determinante de Ja voluntad de las partes, porque consider6 que el motivo determinante de 1a voluntad es 1a causa impulsiva; que dentro del conjunto de méviles hay uno que se destaca como fundamen: tal, como decisivo, y ese se llama motivo determinante de la voluntad, que induce a contratar. Si existe error sobre el motive determinante de Ja voluntad, el contrato es nulo; pero no porque la causa sea falsa. No existe, decia la jurisprudencia francesa, problema respecto a la causa, porque no se trata en el caso de Ja causa final, sino de la impulsiva; pero si existe el vicio del consentimiento que se Ilama error, cuando por el texto mismo del contrato o por sus circunstancias, se pruebe que en el falso supuesto que motivé la voluntad y no por otro motivo se contrat Bonnecase, ob. cit, pig. 25. La jurisprudencia francesa sufre una modificaci6n radical a partic de un caso que se hizo célebee: el caso Pendariés del afio de 1832. En este caso, Ja jurisprudencia acepta por primera vez que la causa impulsiva, que no tomé en cuenta la docttina clasica, debe ser la que menciona el Cédigo Napoleén, cuando habla de causa ilicita, falsa 0 inexistente. Es decit, hay un cambio radical, porque lo que constante- mente habfa desechado la jurisprudencia francesa como causa, en los términos empleados por el Cédigo Napoledn, se acepta a pattir del caso Pendariés, reconociendo expresamente que es Ia causa impulsiva determi- nante a la que se quisieron referir los autores del Cédigo Civil feancés. Atendiendo a estas razones, consideré Ia jurisprudencia que algin objeto deberian tener los articulos respectivos del Cédigo Napoleén, porque no es posible aceptar que el legislador haya mencionado un elemento completamente initil, que jamés tuviera aplicacién en la pric- tica, para juzgar de la existencia 0 validez en los contratos. Luego, si el ‘Cédigo francés considera que Ia causa es distinta del consentimiento y del objeto (y tan to considera que enumera como elementos del con- trato, primero, al consentimiento, después al objeto, en seguida a la capacidad y por dltimo a la causa), algin efecto juridico debe tener este elemento, para que sea itit al juzgar de la eficacia de los contratos, y adicalmente distinto del consentimiento y del objeto.TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES e En esta forma se funda el cambio radical paca concluie que la causa impulsiva, cuando es el motivo determinante de la voluntad de las partes en el contrato, o del autor del acto juridico en el testamento, es un ele- mento distinto del consentimiento y del objeto, que tiene importancia juridica considerar, porque no es cualquier mévil que mas o menos influ- ya en Ja voluntad, sino que es su movil determinante y, por lo tanto, el nico que se tomé en cuenta pata exteriorizarla. Reconoce ta jurispeu- dencia francesa que le smporta al desecho Ja voluntad en los términos en que se ha exteriorizado, y son ajenos al mismo los méviles que permane- Gen en su fuero interno y que constituyen la reserva mental de cada contratante; pero el mévil determinante no permanece en el fuero inter- no, porque generalmente se consigna en el contrato 0 en el acto juridico, 0 se desprende necesariamente de sus ciecunstancias. En materia de testamentos, nuestro Cédigo de 1870, posteriormente el de 1884 y en la actualidad el vigente, reconocen que la causa determi- nante de la voluntad, cuando es falsa, priva de efectos juridicos al tes- tamento, Estas disposiciones que desde el Cédigo de 1870 encontramos en nuestro derecho, no pudieron seguramente obedecer al cambio que hubo en la jurisprudencia francesa, no obstante que casi emplean su misma ter- minologia, pues los autores del Cédigo de 1870 no mencionan haberse inspirado en las modificaciones que suftié la jurisprudencia francesa a partir del caso Pendariés, a mediados del siglo pasado. Dice el Act. 1301 del Cédigo en vigor: “Las disposiciones hechas a titulo universal o particular, no tienen ningtin efecto cuando se funden fen una causa expresa, que resulte errénea si ha sido la iinica que deter- miné la voluntad del testador”. Se requieren, por consiguiente, los si- sguientes elementos: que la causa sea determinante de la voluntad del testador; que sea la tinica determinante y que sea expresa, es decir, que se consigne literalmente en el testamento. En cuanto a la causa ilicita, dice el Act. 1304: “La expresi6n de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tends por fo esctita”. Requiere este articulo que 1a causa ilfcita se exprese en el testamento, de manera que ya no permanezca en el fuero interno del testa- dor; que sea contraria a derecho, caso en el cual nuestra legislacién no le priva de efectos al testamento, sino que sc tiene por no escrita la cléusula, asi como hemos visto que para ciertas condiciones se tienen por no puestas y no se priva de efectos a la disposicin testamentaria selativa,88 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Segiin Bonnecase, 1a jurisprudencia francesa, al considerar Ia causa como el motivo determinante y. ‘nico de la voluntad de las partes en al acto juridico, substituyé el concepto de causa por el de fin determi- nante de Ja voluntad, Prefiere este autor, con Len Duguit, ya no usat el témino “causa”, sino la expresién “fin determinante de la voluntad”, para evitar Jas confusiones que suscita el término “causa” desde la doc- trina clisica. Josserand, emplea Ia expresién de “méviles abstractos y mévi- les concretos”. Considera que hay méviles que no debe tomar en cuenta el derecho, y méviles que si tienen una funcién expresa en la determi- nacién de la voluntad; que éstos son los méviles concretos, y dentro de éstos, el mévil-fin Gnico, que determina la voluntad. Josserand, ob. cit, pig. 129. LeGn Duguit (Derecho Constitucional y Las Transformaciones Ge- norales del Derecho Privado desde el Codigo Napoleén) hace un esta dio psicologico del acto juridico, para distinguir el objeto det fin y del mévil. Considera Duguit que en todo acto juridico existe, ademés de la manifestacién de voluntad y del objeto, un fin; que este fin esta deter- minado pot los méviles y que hay un motivo determinante de la voluntad que tiene importancia para la validez del acto juridico.. En nuestro derecho tiene, como veremos, una especial importancia ‘ese cambio de Ja jurisprudencia francesa, y el movimiento doctrinatio de Bonnecase, Duguit y Josserand, porque el Cédigo vigente, fundin- dose en esas ideas, prefiere usar el término “fin determinante de la "", en lugar de “causa”, adoptando, por consiguiente, una po- porque no ¢s ni anticausalista, ni tampoco causalista en los términos de la doctrina clésica, sino en la forma que propone la jurisprodencia francesa. 1L—Nuestro derecho positivo—Pasando a nuestro dececho posi- tivo encontramos que los Cédigos de 1870 y de 1884, son anticausalistas. No obstante que 12 Comisién encargada de elaborar el Cédigo de 1870 tuvo a la vista el Cédigo Napoledn y el proyecto de Garcia Goyena, ex presamente en esta materia, pasa por alto el elemento causa y suprime también el articulo que en el Cédigo francés considera que la obligac es nula cuando falta aquélla, ¢s ilicita, 0 erxénea, y esta innovacién ex- presa obedecié a que los legisladores de 1870 consideraron, tomando ‘en cuenta la critica anticausalista y la reglamentacin que hizo el Cé-‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 89 digo de Portugal, que era preferible no incluir este elemento que origina. ba constantes problemas a la jurisprudencia. Se ha invocado el art. 1281 del Cédigo Civil de 1884, para sostener gue se admitia la doctrina de la causa en nuestra legislacién anterior. Dice este articulo: “El juramento no producié ningan’ efecto legal en Jos contratos, y jamés en virtud de él ni de la promesa que lo substituya podra confirmarse una obligacién, si no hubiera otra cause legal que la junde’. Es cierto que en dicho articulo el Cédigo emplea la palabra cau- ‘sa; pero al exigir que en toda obligacién se establezca la causa de lo de- bido, emplea el téimino en el sentido de deficiente, y no de causa final, porque si 12 persona dice: “Prometo pagar a fulano la cantidad de mil pesos que le adendo por una venta’, esté expresada la causa de lo debido. ‘© bien si dice: “Prometo pagar a fulano la cantidad de mil pesos que le adeudo por haberle causado un daiio en la Comision de un delito’, ests expresada la causa de lo debido. Lo que el art. 1281 exigia, era que las obligaciones no se anunciaran en forma abstracta, independientemente de la fuente juridica 0 causa de lo debido; que como las obligaciones Fueden tener como causa o fuente al contrato, al delito, etc., se expresara en los juramentos 0 promesas de dénde provenia la obligaci6n, si de un contrato, de un delito, etc. Por lo tanto, este precepto tampoco nos sirve para considerar que los Cédigos de 1870 y de 1884 fueron causalistas, porque nada tiene que ver Ia causa eficiente con Ja final, en el problema de 1a formaci6n y validez de los contratos. ‘Nuestro Cédigo vigente, siguiendo a la jurisprudencia francesa, a las ideas de Bonnecase y Duguit, abandona por impropio y por ser fuen- te de confusiones, el término “causa” y prefiere usar como elemento del contrato la palabra “fin” 0 “motivo determinante de la voluntad”. Re- conoce este Cédigo, inspirado en la jurisprudencia francesa de mediados del siglo pasado, que en ocasiones ciertos contratos ilfcitos presentan un ‘objeto licito, pero Ia finalidad de los contratantes es indiscutiblemente de cardcter inmoral 0 delictuosa; que para evitar los problemas que tuvo que resolver la jurisprudencia’ francesa, para decretar Ia nulidad en esta clase de contratos, en que las prestaciones en si mismas consideradas son licitas, es preferible considerar que, ademés del objeto, el fin 0 mo- tivo determinante de la voluntad, deben ser también lictos; que si el objeto es licito, pero el fin 0 motivo determinante es ilicito, el contrato debe ser nulo, y aplica esta idea también al caso de error sobre el fin © motivo determinante. Ya el Cédigo vigente no habla, como el francés,90 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL del ecror sobre ia causa, sino del error sobre el motivo determinante de la voluatad Los articulos que en el Cédigo en vigor consagran esta modifica in, y que nos permiten clasificarlo como un sistema en que sc aban- donan Ja nocién de causa para introducir 1a nocién del fin son: 1795, 1813, 1830, 1831 y 2225, CAPITULO IV LA FoRMA como ELEMENTO DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS Ln-Clasificacién de los contratos desde el punto de vista de la forma—Atendiendo a la forma, tos contratos se clasifican en formales, consensuales y solemnes, ‘Son contratos formales aquellos en los que ef consentimiento debe manifestarse por escrito, como un requisito de validez, de tal manera que si el consentimiento no se manifiesta en escritura publica o privada segiin el caso, el contrato estard afectado de nulidad relativa. Por con- siguiente, el contrato formal es susceptible de ratificacién expresa 0 ti- cita; en fa expresa se observa la forma omitida; en la técita se cumple voluntariamente el contrato y queda purgado el vicio. El contrato consensual, en oposici6n al formal, es aquel que para su validez no requiere que el consentimiento se manifieste por escrito, ¥ por lo tanto, puede ser verbal, 0 puede tratarse de un consentimiento ticito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse del Lenguaje mimico, que ¢s otra forma de expresar el consentimiento sin recurrir a la palabra 0 a la escrituca, Se distinguen ademés, desde este punto de vista, los contratos solem- nes, que son aquellos en que la forma se ha elevado, como dice Bonnecase, por la técnica juridica a un elemento esencial del contrato, de tal ma: neta que si no se observa le forma, el contrato no existe.) “EI formalismo moderno y su expresién en los actos jutidicos solemnes— Se considers actualmente que el dltimo sefugio del formalismo esti en los actos solemnes, ya que la solemnidad es una condiciéa de existencia del acto, Esta en si rnisma consiste sea en la intervencién en el acto, de un Oficial piblico, como ua notario (donacién entce vives, contrato de matrimonio, subrogacién en la. hipo- tect legal de ls mojercasnds,sobrogecién dela pute del deudor, consti hipotect) de un Oficial del Estado Civil (adoptin, legitimaci6a) 0 de uno de los auxiliares de éstos (renuncia a I2 sucesién, aceptacioa de ésta bajo el bene-TTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES on ficio de iaventati, renuncia a 1a comunidad). Como hemos advertido, Ja solem- ridad de un mismo acto juridico no siempre esti sometida al empleo de una sola forma y es susceptible de realzasse de varias manetas (seconocitiento de hijo natural, testamento)". (Bonnecase, ob. cit, Tl, pigs. 241 y 242) No hay un solo contiato de caricter patrimonial que en nuestia legislacién civil exija la forma como elemento esencial del_contrat. 2—-Manifestacién del consentiniento—l consentimiento en los contratos debe manifestarse por cualquier medio que sevele cual ¢s la voluntad de los contratantes. La exteriosizacion de la voluntad es indis- ; pensable para que se forme el consentimiento en los contratos. Dicha exteriorizaci6n puede Ilevarse a cabo vilidamente por di tintos medios. La forma normal de manifestar cl consentimiento, es mediante la palabra o la escritura; pero no Gnicamente existen dichos me- dios. El derecho reconoce, ademés, el lenguaje mimico, la ejecacién de ciertos gestos, sefias 0 actos que también constituyen una forma vilida en ciestos contratos para la exteriorizacién de la voluntad. 3.—Consentimiento expreso y técito-€El consentimiento puede ma- nifestarse expresa o tacitamente; ia ley requiere simplemente que se exte- riorice, y la exteriorizacién del consentimiento en algunos contratos debe ser expresa, mediante ia palabra; en otros mediante Ja escritura, redac- tando un documento piblico o privado; en algunos contratos es suficiente Ja expresién del consentimiento a través de sefias 0 de gestos que reve- Jen la voluntad. Ademés, el consentimiento puede manifestarse ticitamen- te sin recusrie a la palabra, ala escritura o al lenguaje mimico. Basta con que se ejecuten ciertos actos que necesariamente supongan 1a manifesta- cién de una voluntad, aunque no se leve a cabo gesto o sefia algunos, para que la ley considere en ciestos contratos que se ha manifestado vilidamente el consentimiento. En el Cédigo vigente se reconocen las dos formas del consentimiento: el expreso y el técito.|"Bl consentimivnto puede ser expreso 0 ticito. Es expreso cuando se rianifiesta verbalmente, por escrito 0 por signos inequivocos. Fl técito resultari de hechos 0 de actos que lo presupongan ‘0 que autoricen a presumislo, excepto en los casos en que por ley 0 por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente”, (Art. 1803). Enneccerus, ob, cit, t. 1, v. Hy pigs. 112 ¥ 113. En el Cédigo vigente tiene interés esta cuesti6n para deslindar 0 definic en qué casos debe el consentimiento ser expreso, y en qué casos2 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL se admite el técito; y dentro de las formas del expreso tiene interés precisar cudndo la voluntad debe manifestarse por la palabra, por la ‘scritura, y cudndo se admite que esa voluntad se cxprese por signos © sefias. Esto da lugar en el derecho a una clasificacién de los contratos en formales y consensuales. En los contratos formales debe expresarse siempre 1a voluntad pot la escritura; no se acepta que el contrato formal sea valido si el consen- timiento simplemente se manifiesta verbalmente por el lenguaje mimico, © bien en forma técita, por hechos que autoricen a suponerlo, En cambio, en los contratos consensuales, cualquiera manifestacién, expresa 0 tacita del consentimiento, es valida para la constitucién del contsato. Se tratard simplemente de un problema de prueba para demos- trar que hubo consentimiento aun cuando no se recurrié a la palabra ni 2 la escritura, pero que se ejecutaron ciertos signos, lo cual se puede demostrat con testigos; o que se llevaron a cabo ciertos hechos que im- plicaban un consentimiento ticito. 4-—Silencio—Se presenta, por iltimo, un problema que consiste cen detetminar si el silencio es una forma de manifestacién de la voluntad, que pueda tener vilidamente consecuencias juridicas. Este problema se ha suscitado aplicando aquel adagio de que el que calla otorga, y que, por lo tanto, cuando un contratante calla, otorga, es decir, da su confor- midad. Sin embargo, este adagio no es cierto juridicamente. En el dere- cho, el que calla, no otorga; el silencio no es ninguna forma de manifes- tacién de la voluntad. El que guarda silencio simplemente se abstiene de revelar su voluntad; no lo hace ni en forma expresa, ni en forma ticita y el derecho no puede deducie consecuencias del simple silencio de las partes. No obstante, el articulo 2547 del Cédigo Civil vigente acepta un caso en el que el silencio si produce efectos juridicos, En efecto, dice asi dicho precepto: “El contcato de mandato se reputa perfeto por la aceptacin del mandatario. El mandato que implica el ejercicio de una profesién se presume aceptado cuando es conferido a personas que oftecen al piblico el ejercicio de su profesibn, por el solo hecho de que no lo rehusen dentro de Jos tres dias siguientes. La aceptacién puede ser expresa 0 tdcita. Aceptacién ticita es todo acto en ejecucién de un man- dato”. El articulo 2054 del Cédigo vigente es una demostracién evidente de que el silencio no surte efectos en el derecho. Dice asi dicho precepto: “Cuando el deudor y el que pretenda sustituirlo fijen un plazo al acreedor para que manifieste su conformidad con la sustitucién, pasado ese plazo sin que el acreedor haya hecho conocer su determinacién, se presume‘TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES ” que rehiss. En contraposicién a este caso, los articulos 2051 y 2052 reconocen la manifestacién expresa y ticita de voluntad para el caso de cesién de deudas, demostrindose que la hipétesis del articulo 2052, re- lativa a Ja manifestacién técita de voluntad, es radicalmente distinta del caso de silencio que se menciona en el articulo 2054. Dicen asi los preceptos mencionados: “Para que haya sustitucién de deudor es nece- sario que el acreedor consienta expresa 0 ticitamente”, “Se presume que el acreedor consiente en la sustitucién del deudor cuando permive que el sustituto ejecute actos que debia ejecutar el deudor, como pago de rédi- 108, pagos parciales o periédicos, siempre que lo haga en nombre propio y no por cuenta del deudor primitivo”, Bunnecase, ob. cit, t. I, pigs. 244 y 245. Planiol y Ripert consideran que existen algunas disposiciones en el derecho Francés que atribuyen efectos al silencio, pero sin embargo les niegan el valor de constituir una regla general. “Baas disposiciones aisladss no petmiten —dicen dichos autores, sin em bargo, sentar como regla general el adagio “quien nada dice, consiente”, ("el que calls, otorga"). Por su indole, y aparte cualquier circunstancia especifica, el silencio presenta ua significado equivoco. Y, por mucho que se deseche el for- tmalismo, el consentimiento necesariamente ha de demostrarse. En caso de dudas ‘80 puede suponerse, porque de no see asi no habia ya libertad para las personas, Cxpestasconinuanentet scr ofertas tiles, osegaidad en lt acon de negocios”. (Ob. cit.,t. VI, pig. 139). En algunas ocasiones el silencio va acompafado de actos, y se inter- preta indebidamente que el consentimiento se revela por el silencio, cuando en realidad se revela por los actos que lo acompafian. La ley entonces considera que se ha manifestado la voluntad por aquellos actos, independientemente del silencio. Por ejemplo, si el arrendatario pregunta al arrendador, vencido el plazo, si puede continuar en el uso y goce de Ia cosa, y éste guarda silencio, de abi no podré derivarse un consentimiento técito; pero si ademés, el arrendador no pide la cosa, ni ejecuta actos encaminados 2 re- cibitla, 'de estos actos que acompafiaron al silencio si se desprende el consentimiento técito para 1a proscoga del contrato. [51+ forma como elemento de valider del contrato—Es un ele- mefiS de validee en los contratos, que la voluntad se manifieste con las formalidades que en cada caso exige la ley. Es decir, si la voluntad4 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL ‘no se manifiesta con las formalidades legales, el contrato esté afectado de nulidad gelativa. Las formalidades que requiere la ley suponen siem- pre el consentimiento expreso; en el ticito no hay formalidades; pero dentro del consentimiento expreso, las formalidades suponen que la vo- luntad se manifiesta siempre en un documento piblico 0 privado, es decis, por escrito. En Ja actualidad, para I expresion del consentimiento revistiendo una formalidad, la ley se ha preocupado sélo de ceglamentar la forma esctita. Es por esto que en ef derecho moderno en rigor sélo son contra- tos formales aquellos que debcn celebrarse por escrito, y los que pueden otorgarse verbalmente ya no se reputan formales, porque no se requiere el uso de palabras sacramentales 0 determinadas, para que el consen- timiento se exprese tinica y exclusivamente en esa forma. En cuanto al lenguaje mimico, que es otca forma del consentimiento expreso, éste no es un medio apto para celebrar contratos formales. 6-—El pretendido consensualismo del derecho moderno.—Algunos autores estiman que 12 evolucién del derecho ha consistido en el paso del formalismo al consensualismo, de tal manera que en la actualidad los negocios juridicos y especialmente 10s contratos tienen en principio validez por la sola manifestacién de voluntad, sin necesidad de recurric a formalidades determinadas. Sélo por excepcién, cuando Ja ley exige vuna forma especial, se deroga la regla general. También en el derecho contemporéneo se sostiene que por razones de seguridad respecto a las partes y con celacién a terceros, asi como para evitar controversias que de otra manera serian frecuentes, se requiere la escritura piblica, para la validez de determinados contratos de ciesta teascendencia por su cuantia 6 por la naturaleza de los derechos que se transmitan o constituyan. Espe- cialmente, tratiindose de derechos reales inmobiliasios, ba babido un renacimiento del formalismo, pero ya no con el contenido sacramental del primitivo derecho romano, sino para lograr los fines y garantias antes mencionados. Bonnecase se expresa asi respecto a esa pretendida evolucién del derecho: i en el derecho civil contemporinco existe un principio que se considers indiscutble, es el que deciaran,susteaidos, salvo diversas excepeiones, los actos juridicos las reglas rigurosas de forma. Se considera que la voluntad engendzs, por su sola fuerza orginica, los actos juridcos. Especialmente en materia de con. tao s afm gue Tos comnts som en icp concn, y solemes er excepti6n. Hace algunos afos se eaunciaba esta prctendida regla, considerindola como indadable por si misma; junto a los coattatos solemaes, se ctaban, sim:TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 9 ente a titulo de excepcién, Jos contratos reales. Sea de ello lo que fuete, [ctualmente se ha producido un’cambio total en los conceptos y se pregunta sino debe cambiarse ef enunciado de la regla general y de la excepcién, constituyendo ésta, aguélla; fo anterior cquivale a decit que el acto jucidico dependeria mis bien de una cuestién de forma que de una ciestién de voluntad”. (Ob. cit, t. I. pig. 238). Uno de los autores que se pronuncia por la libertad de forma como regla general, es Enneccerus, quien estima que desde el punto de vista de la buena fe y de Iz justicia, el negocio juridico debe producir sus ‘consecuencias independientemente de la forma que se emplee para ma- nifestar la voluntad. Enneccerus, ob. ci 1, v. , pigs 118 y 119, ‘A. von Tube en su Tratado de las Obligaciones, estima que la forma es itil en el derecho, pues se traduce en miltiples ventajas en Ja celebra- cién de los actos jusidicos, para darles solidez, seguridad y facilidades en cuanto a la prueba. Sin embargo, también sefiala algunos inconve- nientes, especialmente desde el punto de vista de las trabas y dilaciones que origina en algunos negocios. Ob. cits t. 1, traduc. de W. Roces, Madrid, 1934, pigs. 168 y 169. 7.—Ideas de Ihering sobre el formalismo.—Pata Ihering, “el acto formal puede definirse, como aquel en el cual la inobservancia de Ja forma juridicamente exigida para Ia manifestaci6n de la voluntad, reac- ciona sobre el mismo acto”. En cambio, “el acto jutidico no formal, 0 sustraido a la obligacién de una forma absoluta ¢s, por lo tanto, segin ‘esto, una manifestacién de voluntad mas o menos libre en cuanto a Ja forma de su expresiGn”. (L'esprit du droit romain, traducci6n Meule- nacre, 2a. ed. 1880, t. Ill, pag. 150 y s.) Segin 12 definicién de Ihering, 1a caracteristica fundamental del formalismo se hace consistir en la necesidad juridica de que el acto 0 contrato observen, en cuanto a la manifestacidn de la voluntad, determi. nadas formas, en ausencia de las cuales serian inexistentes. Es decir, el formalismo asi considerado equivale a la solemnidad que en nuestso derecho se exige s6lo- paca ciertos actos del estado civil, pues resulta que sélo la forma le da vida jusidica al acto. Dice Ihering que "la forma es spara los actos jurfdicos, lo que Ia acufiacién para la moneda”. Ahora bien, observa Bonnecase que la metifora no es tigurosamente exacta, ‘pues los metales tienen un valor intrinseco, independientemente de su96 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL acuiiacién. En cambio, los actos juridicos dentro del formalismo estricto, no tienen existencia legal a pesar de que haya habido una declaracién de voluntad con el propisito de producir consecuencias de derecho. Sin em: bargo, asi como la moneda no es tal sin la acuifacién, el acto juridico ¢a- rece de todo valor para el derecho dentro de ta teoria de la solemnidad, cuando no se obscrvan las formas requeridas por fa Tey. Ademis, en cl acto juridico formal no hay libertad en las partes para elegir Ia forma «que haya de revestit la manifestacién de voluntad. Ihering distingue entre Jas restricciones a la libertad para clegir la forma de los actos juridicos y ¢l formalismo propiamente dicho, pues en tanto que tales restricciones pueden ser positivas o negativas, por ejemplo, cuando se exige la mani- Festacion expresa, 0 se prohibe la manifestacidn ticita de voluntad, el formalismo se caracteriza porque imperativamente 1a ley decceta la ob- servancia de forr alidades determinadas. El formalismo moderno se distingue esencialmente det formalismo primitive det derecho romano, en que ya en li actualidad no sc exige por Ia ley ef empleo de {6rmulas sacramentales. Ya no se requieren, por lo tanto, palabras especiales para la celebracién de ciertos actos 0 contratos. Fundamentalmente Ia forma que requiere el derecho contem- porineo se hace consistic en Ia expresion escrita de 1a voluntad, bien sea en documento privado 0 en documento piblico. En el capitulo que consagra Ihering al formalismo, en su obra antes citada, precisa La esencia € imporiancia prictica del mismo, afirmando que uno de los caracteres que lama poderosamente la atencién en ef de- recho antiguo, es precisamente el de Ia importancia que reviste la for- malidad en la celebracién de los distintos negocios juridicos, Apunta dicho autor fa relacién intima que existe entre la libertad y ef formalismo, considerando que la arbitrariedad ¢s enemiga de la forma, pues ésta cons tituye un freno al libertinaje en los actos juridicos. Ademés, es la forma visible y externa de la manifestacién de voluntad la que permite esta- blecer con certeza el contenido de los contratos © convenios. Es asi como la inobservancia de la forma encuentca su sancién en el acto mismo. A su vez, la forma limita los medios de expresién de la voluntad, sin que por ello se confunda el acto formal con las restricciones que se impongan en cuanto a las formas posibles. Explica Thering que en cuanto a la forma, existen tres sistemas en el derecho: Ausencia completa de formas, fotmalismo absoluto y combinacién de ambos principios. Ahora bien, de estas tres-posibilidades, sélo el formalismo absoluto se ha realizado plenamente. Nigtin derecho ha aceptado fa ausencia o falta absoluta de formas en los actos juridicos, lo que demuestra que el formalismo res:TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 7 ponde a una necesidad interna, reportando distintas ventajas cn el de. recho. En cuanto al valor prictico del formalismo, hace notar Ihering que generalmente se Je considera como una traba en la celebracida de los, actos jutidicos, habiendo una preponderancia indebida del elemento pu. ramente externo con detrimento del contenido. Sin embargo, investigando el fendmeno en Ia historia del derecho, se podri comprobar que el for- malismo responde a la esencia misma del ordenamiento juridico. Acepta que indiscutiblemente 1a forma presenta inconvenientes y que éstos son mas ostensibles que los beneficios que ceporta, de aqui su repudiacién por algunos juristas. Resume las desventajas de ta forma en dos grandes manifestaciones: peligro en cuanto a la suerte que corran Jos actos ju- tidicos, € incomodidad en la celebracién de los mismos. Existe el peligro por la posibilidad de que se incurra en un vicio de forma que origine la nolidad det acto. Este riesgo aumenta, cuando son muy numerosas las formalidades, de tal suerte que el hombre honrado, desconocedor de los negocios jusidicos, puede encontrarse a merced de un adversario astuto que se servird de la forma para eludir sus obligaciones. El segundo inconveniente se refiere a la incomodidad que siempre ha presentado cl formalismo riguroso, pues en a mayoria de los casos no ¢s posible exigic siempre que los compromisos se hagan constar por escrito 0 que los con- venios se revistan de las formalidades exigidas pot Ia ley. La suerte de los negocios puede peligear ante una muestra de desconfianza que en muchas ocasiones podria considerarse hasta injuriosa Desde ef punto de vista moral, se ha atacado al formalismo, consi- derando que el derecho puede desconocer obligaciones a pesar de la pa- Jabra empefiada. La probidad exige que se cumplan los compromisos adquiridos, independientemente de que se les haya revestido © no de la forma legal. La lealtad y cl comercio juridico también pueden correr constante peligso si por defectos de forma se nulifican las convenciones entre Jos particulaces Ante estas consideraciones, hace notar Ihering que es necesatio deslindar los campos de la moral y del derecho, pues no es posible darle fuerza juridica a todos los compromisos que a ética reconoce, ya que en ‘ese caso habria que hacerlo también con os juramentos, como sucedié fen el derecho can6nico, confundiendo en ocasiones exigencias puramente morales, con deberes juridicos. Ademis, se corre el riesgo, por este ca- mino, de que se puedan eludir las disposiciones juridicas a tcavés de los juramentos. Asi ocurrié con la prohibicién de Ia usura y las medidas contra la violencia y el dolo que fracasaron a causa de los juramentos.ee COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Fue necesario que el derecho canénico por una parte estatuyera 1a ne- cesidad de cumpli los contratos usurarios, pero por otra obligara des- pués al acscedor a la restitucién, Hace notar Thering que en el derecho romano, al no reconocerse como obligatorio un acto desprovisto de formas, no eta por deslealtad, sino porque, al no haberse observado aquéllas, era una prucba de que no habia habido intencién en las partes de comprometerse juridicamente. En contra de las desventajas antes indicadas, sefiala Ihering los si guientes beneficios que pueden derivarse del formalismo: En. primer lugar, la forma es para los actos juridicos lo que el cufto para la moneda, es decir, es una garantia de seguridad para que puedan circular en el comercio juridico. Los terceros y las partes mismas podein descansar plenamente en la validez de los negocios, una vez que se observen Jas formas legales. Es algo asi como la etiqueta que sirve para mostrar 05- tensiblemente su legalidad. Los tribunales a su vez no tendein dificulta- des para distinguir entre los actos vilidos y nulos, asi como para poder derivar de los primeros todas las consecuencias que el derecho les atri- buya. Otra de las ventajas es aquella que sefalaba Savigny al decir que era necesario que “los pactos no se concluyan precipitadamente, sino ‘con prudencia, teflexionando con madurez todas sus consecuencias”. La forma advierte a los interesados que se va a concluic un acto jutidico y que por lo tanto deberin cumplic todas las consecuencias que se deriven del mismo. Es asi como, cuando en una conversacién se pronunciaba la palabra spondesne, el ciudadano romano sabia que lo que hasta ese mo- mento podrla ser una plética amistosa, se convertia ya en un negocio jutidico. La forma era por lo tanto una Hamada de atencién para com- prometerse solemnemente, Por otta parte, las ventajas de la forma también se hacen ostensibles a través de Ia escritura y de la publicidad. Desde el momento en que se cotorga un documento, los compromisos ya no quedan a la memoria, ni a las interpretaciones'miltiples que pudieren darse al simple cecuesdo de las palabras empleadas. La escritura permite precisar los. téminos, mismos de los negocios juridicos. Puede en ocasiones evitar que los con tratos 0 testamentos se hagan piblicos, como tendrla que hacerse si s6lo se otorgaran verbalmente ante testigos, La forma también permciticd la intervenci6n de funcionarios dotados de fe pablica para darles autenti- cidad a los actos juridicos, evitando asi miltiples controversias. La ins- cripci6n en determinados registros, para darle publicidad a ciettos actos, como los del estado civil 0 a determinados contratos, como los que afec- tan la propiedad inmueble, es también otra de las ventajas que se derivanTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 7 de la forma escrita y de la intervencién de ios funcionarios del Estado dotados de fe piblica En el balance que formula Ihering respecto a las ventajas y desven- tajas del formalismo, concluye reconociendo la necesidad de que en el derecho en general se mantenga la observancia de determinadas forma- lidades para la validez de los actos juridicos. B—La forma como elemento de prucha, sin afectar la validex del contrato.—En ocasiones, et Cédigo procesal exige que los contratos cons- ten por escrito, para que puedan ser debidamente probados, o bien pora que se dé entrada a una demanda en que se invoque un’ determinado contrato. Si éste no consta por escrito, segiin disposicidn del Cédigo procesal 0 del mercantil, el juez no debe dar entrada a esa demanda. En estos casos Ia ley requiere la forma escrita, no como un elemento de validez en la expresién del consentimiento, sino simplemente como tun elemento de prueba. Por ejemplo, no puede intentarse una demanda de terceria excluyente de dominio aun respecto de bicnes muebles, si no se presenta el titulo que justifique 12 propiedad de tos mismos. El contrato de compraventa que se celebre respecto de bienes mue bles, cualquiera que fuere su valor, es juridicamente valido aun cuan- do se haya hecho en forma verbal, 0 bien, aun cuando se hubiere recu- rrido al consentimiento técito, porque ef comprador haya tomado la mercancia y depositado el precio. Y no obstante la validez civil © mercantil de este contrato, si Iega e! momento en que el comprador reclame la propiedad de esos bienes mediante demanda de terceria ex- cluyente de dominio, tiene que justificar la existencia det contrato exhi- biendo el titulo relativo a la compraventa, Por esto es conveniente hacer la distincién entre la forma como elemento de valider del contsato, y la forma como simple medio de prueba Tenemos ademas otro caso: las excepciones oponibles después de sentencia 0 de convenio judicial que tenga los efectos de sentencia, debeh constar en instrament piblico 0 en documento judicialmente recono: ido en autos. Supongamos que Ia excepcién que se opone después de dictada Ja sentencia, sea Ia de novacién. Esta juridicamente no debe constar en escritura ‘publica ni en documento judicialmente reconocido. Es vilido el contrato de novacién si consta de una manera expresa, pot ejemplo, en una carta; lo nico que requiere el Cédigo Civil es que la novacién conste expresamente en cualquier documento privado 0 pi blico, pero cuando se hace valer la novacién como excepcién después de dictada sentencia, debe exhibirse la escritura piblica en que conste,100 COMPENDIO DE DFRECHO CIVIL. un documento judicialmente reconocido por Jas partes, que la consagre. Si no se presenta alguno de estos instrumentos, el juez-de plano recha- zard la excepcidn opuesta, y €s que en este caso el derecho procesal exige tun elemento de forma, no para la validez civil del contrato, sino para su justificacién y procedencia en juicio. Dice al efecto el articulo 531 del ‘Cisdigo de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Federal: “Con- ta la ejecucién de las sentencias y convenios judiciales no se admitird més excepcién que la de pago, sila ejecucidn se pide dentro de ciento ochenta dias; si ha pasado este término, pero no mas de un afio, se admitiran, ademis las de transaccién, compensacion y compromiso en Arbitros; y transcurrido més de un afio serin admisibles también la de novacién, {a espera, Ia quita, el pacto de no pedir y cualquier otro arreglo que modifique la obligacién; y la de falsedad del mnstrumento, stempre que la ejecucién no se pida en virtud de ejecutoria o convenio constante en autos. Todas estas excepciones, sin comprender la de falsedad, deberdn ser posterioresa la sentencia, convenio o juicio, y constar por instrumen- to piiblico © por documento privado judiciaimente reconocido 0 por confesién judicial. Se substanciarin estas excepciones en forma de inci- dente, con suspensién de la ejecucién, sin proceder dicha suspensién ‘cuando se promueva en el incidente respectivo, el reconocimiento o la confesién. La resolucién que se dicte no admite més recurso que el de la responsabilidad.” 9—Cédigo Napoleén—En el Cédigo Napoleén no se enuncia, al hablar de los elementos de validez de los contratos, a la forma como tun requisito para que el contrato surta efectos legales; simplemente el articulo 1108 de ese Cédigo dice asi: “Cuatro condiciones son esenciales, para la validez de un convenio: el consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad de contratar; un objeto cierto que forma la materia de la obligacién; una causa licita en la obligacién”. ‘Sin embargo, en dicho Cédigo, aunque no se menciona la forma como elemento de validez para los contratos en general, en, la regla- mentacién que en patticular se hace de determinados contratos, prin- ipalmente de los translativos de dominio, se exige la forma escrita, y_en el contrato de donacién no sélo se exige como elemento de validez, sino como una solemnidad, es decir, el contrato serd inexistente si la do- nacién no se formula por escrito en los términos que determina el Co digo Civil francés. “Definicién—El contrato «3 “solemne” cuando la voluntad de las partes, ‘expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para su celebracién, porque I ley exige una formalidad particular en ausencia de 13 cual el consentimiento no tiene eficacia juddica, Enumeracign—Estos contratos son muy poco numerous. Deben separase el matrimonio y la adopcién, que son contratos constitutivos de la familia, EntreTEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 101 Jos conteatos patcimoniales, cinco son solemncs: El contrato de matrimonio que reglamenta los intereses patrimoniales de los esposos (art. 1394); 20. La donacidn (art. 931); 30. Le constitucién de hipoteca (art, 2127); 40. La subropecion cn Ja hipoteca legal de la mujer casada (L, 23 de marzo de 1839, art. 9); 50. La subrogacién en los derechos del acreedor evando ef consentida pat el deuder (art, 1250:20.)". (Planiol, ob, cit, Teoria General de los Contratos, pigs. 29 y 30). 10—Proyecto de Garcia Goyena—Es en el proyeto citado en donde se menciona, al enunciar los requisitos de validez en el contrato, a la forma como un elemento nuevo. Se explica en este proyecto que el consensualismo puro del Ordenamiento de Alcabi y de la Novisima Re: copilacién no era una garantia eficaz ni una seguridad en los contestos; que principalmente la forma en et derecho modemo yz no es un simple simbolo, como acontecié en el derecho romano; que la forma ¢s indis- pensable para Ja seguridad de los contratantes, para que conste de una manera auténtica La’ voluntad, porque existen problemas de interpreta- cin respecto a las obligaciones de las partes y al alcance juridico de los términos en que cada parte quiso obligarse. Se habia considerado como una cvoluciin, comparando el derecho romano con el moderno, suprimir la forma como simbelo que era en ocasiones completamente iniitil; pero si se acepta que la expresion de Is voluntad puede hacerse libremente, sin requetir en ciertos contratos que conste por escrito, habra un motivo constante de inseguridad en las con- tratantes, porque se dejaria a 12 memoria infinidad de datos que necesa riamente Originarian después conflictos o.controversias. Por esto en el proyecto del Cédigo espaftol de Garcia Goyena se vuelve a la forma, ero ya no como simbolismo del derecho romano, sino como un princi pio de orden, de seguridad y de garantia para los contratantes. En el antiguo derecho espaitol se regula en el Ordenamiento de Alcali, que pasa a la Novisima Recopilacién, et consensualismo puro en los contratos, en virtud de que se dice que los contratos obligan, indepen: dientemente de la forma 0 solemnidad que se hubiera empleado; que de cualquier manera que aparezca que uno se quiso obligar, resultard obligado sin que sea necesaria una estipulacién, que quiere decir promesa con Cierta solemnidad. Expresamente en el Ordenamiento de Alcala se suprime la estipulacién del derecho romano y se reconoce lo que después, en el derecho moderno se enuncia diciendo que el consentimiento en Jos contratos consensuales se perfecciona por la simple manifestacion de Yoluntades, sin requerit formalidad alguna para su expresidn M.—Cédigo Civil de 1870.— Entre nosotros, hasta antes del Cé- digo de 1870, se siguieron observando las disposiciones del Ordenamien-sor COMPENDIO DE DERECHO CIVIL to de Alcala y de 1a Novisima recopilacién, en cuanto al régimen de los contratos en general, y por esto existid el consensualismo puro. A attic del Cédigo de 1870, se consagca ya en un principio modesno aquel consensualismo del Ordenamiento de Alcala. Los articulos 1392, 1395, 1403 y 1439 del Cédigo de 1870, regulan el consensualismo en los si guientes términos: “Los contratos se perfeccionan por el mero consenti miento; y desde entonces obligan no sélo al cumplimicnto de lo expre- samente pactado, sino también a todas las consecuencias que, segin su aturaleza, son conformes a 1a buena fe, al uso 0 ala ley”. “Para que el contrato sea vilido debe reunir las siguientes condiciones: ta. Capacidad de los contrayentes; 2a, Muto consentimiento; 3a. Objeto licito". "La manifestacién del consentimiento debe hacerse de palabra, por escrito o por hechos por los que necesariamente se presuma’. “La validez de los contratos no depende de formalidad alguna externa; menos en aquellos ‘casos en que Ia ley dispone expresamente otra cosa” No obstante que en el Cédigo de 1870 se regula el consensualismo puro de acuerdo con los acticulos antes transctitos, al reglamentarse los diferentes contratos, se contradice dicho consensualismo, para exigit uuna forma determinada en ciertos contratos, especialmente en los trans Iativos de dominio, en el arcendamiento, en Ia sociedad y en la hipoteca; ¥ en tal forma son abundantes las excepciones, que el sistema del Cédigo, de 1870 constituyé, segiin el estudio de Macedo, un sistema contradic torio, por cuanto que las reglas generales, admitiendo el consensualismo en los contratos, suften constantes excepciones. El contrato de compra- venta de inmuebles era formal; el contrato de permuta también lo era, para bienes raices; la donacién para bienes muebles de cierta cuantia, y para toda clase de bienes raices, era asimismo un contrato formal, y en estos tres contratos translativos de dominio la formalidad deberfa ma- nifestarse por escrito, en documento privado o en documento piblico, segin el valor de la cosa. La sociedad también era un contrato formal que deberia constar por escrito; la hipoteca deberia otorgarse en escritura piblica, y cuando eta inferior a quinientos pesos en documento privado. El contrato de arrendamiento también constaba por escrito. Que- daban como contratos que no requerian forma escrita, el comodato, el depésito, el mutuo y la prenda; pero en ellos se aceptaba también, inde- pendientemente de la formalidad por escrito, la entrega de la cosa, co- mo un requisito necesario para la constitucién del contrato.THORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 103 12-—Cédigo Civil de 1884.—Tomando en cuenta estas razones que demostraban un sistema contradictorio en el Cédigo de 1870, explica Macedo en sus Datos patra el Estudio del Nuevo Codigo Civil (se refiere al Cédigo de 1884), que la Comisi6n encargada de redactar dicho Cé- digo, consider6 conveniente suprimir los articulos generales que admitian ‘el consensualismo, para exigir, como se hace en el proyecto de Garcia Goyena, !a forma como un elemento mis en la validez de los contratos, excepto en aquellos casos en que la ley no la requiriera. Por esto el Cé- digo de 1884 impone en fa enumeracion de los elementos de validez, el requisito de forma. Dice el Att. 1279: "Para que el contrato sea vilido debe reunir las siguientes condiciones: IV.—Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley”. ‘Transcribimos a continvacién €! comentario de Macedo en rela- cién con el requisito de forma que exigid el articulo 1279 del Cédigo anterior, como un elemento mas para la validez de los contratos "Como hemos dicho, al determinar formalidades externas especiales para ciertos conteatos, el legislador se ha propuesto evitarlitigios y poner a salvo, fuera dde toda duda y de todo ataque, los derechos que ha creido de mayor importancia, como son los de propiedad raz, 0 que ha considerado mis expuestos a abusos, como tow de seguos, ce Ain de protege ete interés soca, se han etablecdo formas ‘especiales y necessrias, que no pueden ser modificadas ni dispensadas por contrato: Privatorum conventio juri publico non derogat. (Dig, Ley 43, nim. 1, Tit. XVI, Lib. L). Para dar sancién a este precepto, ha sido necesario declarar aulos los

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