MINIMALISMO JUDICIAL VENTAS Y DESVENTAJAS EN COLOMBIA

Según el profesor Cass R. Sunstein La teoría del Minimalismo Judicial

expuesta por este mismo en su obra titulada One Case at a Time: Judicial
Minimalism in the Supreme Court publicada en 1999, expone una interesante
teoría jurídica en el análisis y la forma como hacen los jueces para resolver los casos
más difíciles estudiando los precedentes constitucionales de la suprema corte.

De ahí que en Colombia tomando estas teorías se busca, que el minimalismo

judicial le de firmeza a un situación en particular a la que se tiene derecho y de la
cual se ha sido desposeído o está amenazado de serlo frente a temas sensibles
sensibles de la vida social para dirimir ciertos conflictos teniendo en cuenta que a
partir de la Constitución de 1991, ha sido la Corte Constitucional quien a través de
la revisión de fallos de tutela y con un control abstracto de constitucionalidad le ha
dado respuesta a la necesidad de proteger derechos fundamentales, basándose de
manera real en los casos.

VENTAJAS:

En Colombia este sistema adoptado por la Corte Constitucional en algunos casos

concretos traería como ventaja un mayor protagonismo en el contexto de su
práctica y la concepción del juez como limitador de los demás poderes del Estado
a través de la aplicación de la Constitución y los derechos fundamentales
enunciando sub- reglas de bajo nivel de abstracción sin que se pretenda ofrecer una
solución general y definitiva a futuros conflictos, evitando de esta manera acabar
su discusión buscando a través de las sentencias que estas sean creadoras de
derechos yendo más allá de la manera de interpretación con la intención de generar
un cambio en a legislación, privilegiando la teoría deliberativa de la democracia, que
se fundamenta en reservar exclusivamente al Legislador el debate y la definición de
temas claves para la sociedad y no desde la crítica de que la intervención del juez
como creador de derecho destruye las garantías constitucionales que constituyen
el debido proceso.

DESVENTAJAS

La aplicación sin límites del minimalismo en nuestro sistema constitucional

implicaría a simple vista un retroceso frente al desarrollo jurisprudencial de los
derechos fundamentales, teniendo en cuenta las condiciones fácticas que
constantemente originan su evidente amenaza, además de tener un Congreso de
la República cuya labor de desarrollar la Constitución ha sido extremadamente
precario ya que en Colombia recordemos es un país donde las mayorías del
Congreso han reformado la Constitución 17 veces en 15 años, convirtiéndose
entonces la Corte Constitucional como el principal garante de los derechos.

ANALISIS SENTENCIA T-667 DE 2012

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3.377.003
Magistrada Ponente: Dra. Adriana María Guillén Arango

Acción de tutela instaurada por Yuri Clemencia Rendón López, como agente
oficiosa de Edison Danilo Gaviria Ríos, contra el comandante del distrito militar 31
Zona octava de reclutamiento del batallón Ayacucho y el comandante del batallón
de apoyo y servicios para el entrenamiento de Tolemaida.

HECHOS

Indicó la accionante que desde el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010) vive
en unión marital de hecho con Edison Danilo Gaviria, quien cumplió el diecinueve
(19) de junio de dos mil once (2011) la mayoría de edad, expuso que el señor Gaviria
Ríos se presentó el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011) al distrito militar
31 con el fin de definir su situación militar y que fue incorporado al ejército como
soldado bachiller pese a haber manifestado que no quería , porque vivía en unión
libre. Tal condición fue acreditada en ese momento mediante la presentación de una
declaración juramentada efectuada el ocho (8) de julio de ese año ante la Notaría
Cuarta del Círculo de Manizales, relató que envió una petición al comandante del
distrito militar 31 del batallón 22 batallón Ayacucho solicitando se diera aplicación
al literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que establece que serán exentos
de la prestación del servicio militar obligatorio quienes vivan en unión marital.

Adujo que como respuesta a su petición le fue indicado por el mencionado

comandante que por mandato de la Ley 979 de 2009 art. 2 tal unión solo podía
acreditarse por escritura ante notario, por acta de conciliación, o por sentencia
judicial, negando así valor probatorio del estado civil de compañeros permanentes
a la declaración juramentada extrajudicial, adicionalmente, mencionó que el referido
comandante alegó que Edison Danilo Gaviria suscribió de manera voluntaria un acta
donde indicó que quería prestar el servicio militar obligatorio, que inconforme con
tal respuesta, elevó una nueva petición el cinco (5) de octubre de dos mil once
(2011) al comandante de la unidad militar de Tolemaida argumentando que la
declaración juramentada es válida para acreditar la intención de formar una vida
conyugal y una familia, ya que es un medio ordinario de prueba consagrada en el
Código de Procedimiento Civil y porque el artículo 2º de la Ley 979 de 2008 se
refiere a la manera de demostrar una unión marital de hecho con efectos única y
exclusivamente patrimoniales.

PROBLEMA JURÍDICO

Determinar si las autoridades públicas demandadas, al no darle valor probatorio a

la declaración extrajuicio efectuada por Yuri Clemencia Rendón y Edison Danilo
Gaviria Ríos, conculcaron su derecho fundamental al debido proceso y afectaron su
derecho a la familia y a la igualdad, debatiendo la apreciación de una declaración
extrajuicio como medio probatorio de la unión marital de hecho y las consecuencias
jurídicas que de ello se derivan como lo son las exenciones al servicio militar
obligatorio. Por lo mismo, a juicio de la sala, el conflicto jurídico suscitado gira
alrededor del derecho fundamental al debido proceso, así implique la transgresión
por consecuencia de otros derechos surgiendo cuestionamientos como: ¿Cuándo
se da la Unión Marital de Hecho?, ¿Cuáles son los requisitos para que se declare?,
¿Cuáles son sus efectos patrimoniales?, ¿Cuál es la normatividad vigente?

SUSTENTACION DE LA CORTE ANTE DICHO PROBLEMA

 LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DE LA SEÑORA YURI CLEMENCIA

RENDÓN
El inciso 1º del artículo 86 de la Constitución consagró que la acción de tutela podrá
ser instaurada por la persona directamente afectada o por quien actúe en su
nombre, Lo anterior, en razón a que el mentado señor -dada su situación de
reclutamiento- se encuentra en una unidad militar, lo que dificulta que acuda
personalmente a los estrados judiciales para proteger sus intereses.
Adicionalmente, conforme con la constancia firmada por la Magistrada de la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el señor Gaviria
expresamente manifestó que deseaba que la acción de tutela fuera agenciada por
Yuri Clemencia Rendón López. La Sala concuerda con el argumento brindado por
la autoridad judicial de primera instancia en su providencia en relación con este
aspecto procesal, se abstiene de hacer mayores estudios al respecto.

 EL SERVICIO MILITAR EN COLOMBIA COMO DEBER DE LOS

CIUDADANOS, SU CONSAGRACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN, EN LA LEY
Y EN LA JURISPRUDENCIA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

Lo anterior conlleva a que toda actuación de los poderes constituidos, entre ellos
los pertenecientes a la rama ejecutiva del Estado como lo son las instituciones que
hacen parte de la fuerza pública, deban adecuar el despliegue de sus funciones a
tales elementos estructurales del mismo. Por ello y en procura de los beneficios que
acarrea un comportamiento solidario destinado a alcanzar los fines por los cuales
fue promulgada la Constitución, resulta legítima la exigibilidad del cumplimiento de
ciertos comportamientos a la ciudadanía y demás personas que habitan el territorio,
que se relacionen con la prevalencia del interés general, sin olvidar que tales
deberes deben ser compatibles con el respeto a los derechos fundamentales. “(…)
de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se
encuentran las de ¨respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales¨ o para
¨defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia
pacífica¨;.... Y de ¨propender al logro y mantenimiento de la paz (art. 95 C.N)
(…)”1. Se puede concluir que dentro del modelo del Estado Social de Derecho
colombiano la exigibilidad a las personas de deberes resulta legítima, aspecto que
ha sido aceptado por la jurisprudencia. Teniendo en cuenta lo anterior la corte
dedujo que esos deberes no pueden llegar a tal punto de ser considerados a pesar
de estar también contemplados dentro de los principios del Estado Social de
Derecho y desarrollados en otras normas de la Constitución, como entes revestidos
de tal preeminencia que se permitan socavar los derechos fundamentales,
borrando así pilares del constitucionalismo moderno, como la libertad, la igualdad y
la solidaridad. Lo anterior, adicionalmente, porque la Constitución conforme a su
preámbulo, fue promulgado para garantizar derechos y no para materializar
deberes por sobre aquellos.

 LA UNIÓN MARITAL DE HECHO EN RELACIÓN CON LAS EXENCIONES

AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y LOS MEDIOS PROBATORIOS
QUE PUEDEN SER UTILIZADOS PARA DEMOSTRARLA.

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (…)” y como tal se “(…)

constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”. Frente a lo cual, el constituyente iteró que “El estado y la sociedad
garantizan la protección integral a la familia”2, asunto que abarca disímiles ámbitos
como la dignidad, la honra, o la intimidad de la misma, la proscripción de cualquier
forma de violencia dentro de ella, la progenitura responsable o el establecimiento
de un patrimonio familiar inalienable e inembargable. Igualmente Una de las

1
Sentencia Corte Constitucional T-667 de 2012
2
Sentencia Corte Constitucional T-667 de 2012
maneras más no la única como puede constituirse la familia es por la voluntad libre
de un hombre y una mujer de conformarla, asunto que fue reconocido por el
legislador incluso antes de que fuera promulgada la Constitución de 199. “Por la
cual se definen las uniones maritales de hecho y [el] régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”, estableció que “(…) para todos los efectos civiles, se
denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin
estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”3, por tal razón
para el legislador solo basta con que se haga comunidad de vida permanente para
que exista una unión marital de hecho, también reconocido en nuestra constitución
política en el artículo 42 (podrá constituirse por la decisión libe y responsable de
conformarla, siendo así estas acreedoras de total protección por parte del Estado y
la Sociedad de lo contrario sería trasgredir el desarrollo del derecho a la familia el
cual debe ser protegido y respetado. Es en este sentido que ha de entenderse la
exención al servicio militar obligatorio de que trata el literal “g” del artículo 28 de la
Ley 48 de 1993, que estableció lo siguiente: “Están exentos del servicio militar en
tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación
militar: (…) g. Los casados que hagan vida conyugal”. Esta disposición fue
declarada exequible la Corte Constitucional mediante sentencia C-755 de 2008 en
el entendido de que también cobijaba a quienes convivan en unión permanente, de
acuerdo con la ley, pues su exclusión conllevaría a un trato discriminatorio. Asunto
distinto es la prueba de la unión marital el artículo 4 de la Ley 54 de 1990,
modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, estableció que “La existencia de
la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por
cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por
mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación
suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por
sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el
Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de
Primera Instancia”4 Por tal razón, los medios probatorios necesarios para declararla

3
Art. 1, Ley 54 de 1990
4
Art. 4, Ley 54 de 1990
cuando se trata de dilucidar cuestiones jurídicas relacionadas con los aspectos
económicos de la unión marital de hecho son aquellos establecidos en el artículo 4
de la Ley 54 de 1990. Esta es la razón por la cual dicho artículo no establece que
se demostrará por escritura pública, por acta de conciliación o por sentencia
judicial; sino que contempló que se declararía por estos medios, tras hacer
referencia en los artículos 2 y 3 a la presunción de existencia de sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes y a los bienes que la conforman.

FALLO

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el veinte (20) de enero de dos mil doce
(2012) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
que confirmó la decisión adoptada el veintidós (22) de noviembre de dos mil once
(2011) por la Sala Civil Familia del Tribunal superior del Distrito Judicial de
Manizales, que a su vez denegó el amparo solicitado por Yuri Clemencia Rendón
como agente oficiosa de Edison Danilo Gaviria Ríos. En su lugar, CONCEDER el
amparo del derecho fundamental al debido proceso de Edison Danilo Gaviria Ríos
en contra del Distrito Militar No 31 Octava Zona de Reclutamiento y del Batallón de
Apoyo y Servicios para el Entrenamiento de Tolemaida.

Segundo. ORDENAR al Comandante del Batallón de Apoyo y Servicio Para el

Entrenamiento de Tolemaida que, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a desacuartelar
al señor Edison Danilo Gaviria Ríos y a iniciar los trámites para la definición de su
situación militar, que incluyen la liquidación de la cuota de compensación militar.

Tercero. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del

Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

OPINION RESPECTO AL CASO

En Colombia prestar el servicio Militar es obligatorio para todos los hombres, sin
distingos de raza, clase social o nivel de escolaridad; sin embargo la Ley contempla
algunas excepciones a la hora de hacer efectiva esta norma.

Con el fallo, la Corte Constitucional en mi opinión reafirmo una vez más la necesidad
de que los derechos fundamentales de las personas sean protegidos evitando así
una amenaza del mismo por ende no se puede negar el derecho fundamental a la
familia dado tanto en un matrimonio legalmente constituido como en la unión marital
de hecho en relación a la exención al servicio militar obligatorio, se ha reconocido
que la familia como una institución básica de la sociedad naciendo esta de diversas
maneras, siendo una de ellas la voluntad libre de conformarla. Con ello, se extiende
a nivel constitucional la protección por parte del Estado a las uniones maritales de
hecho. En este sentido, una de las protecciones que el ordenamiento contempla a
favor de la familia es la exención al servicio militar obligatorio, la cual será aplicable
desde el momento en el que las personas hayan decidido conformar una unión
marital, resolviendo así a favor de la familia una protección tomando como base la
familia como núcleo fundamental de la sociedad e impone al Estado la obligación
de protegerla quedando de esta manera sin que se le pueda exigir a una persona
ser llamada a sus deberes dejando desprotegida su familia.

Razón por la cual la Corte Constitucional ha dicho que en cuanto a las pruebas las
cuales niega el servicio militar y amparados en la Ley 54 de 1990 en su artículo 4
no establece que se demostrará por escritura pública, por acta de conciliación o por
sentencia judicial; sino que contempló que se declararía por estos medios siendo
así un acto declarativo mas no constitutivo.

SENTENCIA SC4361 DE 2018

Rad.: 15001-31-10-002-2011-00241-01
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que la demandante, MARÍA
CLAUDIA GUTIÉRREZ PORRAS, formuló contra la sentencia del 16 de abril de
2015 contra JUAN MARÍA TORO PÉREZ.

HECHOS

La señora María Claudia Gutiérrez Porras, citó a juicio a Juan María Toro Pérez
para obtener que la jurisdicción declarara la existencia entre ellos de la unión marital
de hecho y la consecuente sociedad patrimonial entre compañeros permanentes,
desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2010, de manera
singular y exclusiva por espacio de (9) años, cuando después de una fuerte
discusión en el hotel wassiki de Pinchote , ubicado en el km 3 Vía San Gil, este
decidió terminar la relación, de la cual no se procrearon hijos, ni se pactaron
capitulaciones y de la cual se conformó sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes.

PROBLEMA JURÍDICO

A la Corte le corresponde analizar y verificar si fue la única relación generada entre

esos compañeros permanentes o, si contrario, tal como lo encontró el a quo hubo
paralelamente se mantuvo otras relaciones similares, analizar el elemento de la
singularidad, por ser el que en la decisión recurrida se consideró inexistente,
analizar el material probatorio allegado al proceso, volver a valorar los dos grupos
de testimonios presentados por las partes, estudiar a fondo si hubo o no violación
de normas sustanciales de manera indirecta por errores de hecho en la aparición
de las pruebas.

SUSTENTACION DE LA CORTE ANTE DICHO PROBLEMA

1. La presunción de legalidad y el acierto los cuales deberán ser desvirtuados

acudiendo a las cuales previstas por el legislador.
 2. La violación de normas sustanciales de manera indirecta por errores de
hecho en las pruebas.
3. Valoración probatoria por parte del juzgador en el tema testimonial.
4. Establecer la existencia o no de la unión marital de hecho.
5. Establecer la existencia de la sociedad patrimonial de los compañeros
permanentes.
6. Establecer si se cumple o no el presupuesto de singularidad.
7. Elementos para la conformación de la unión marital de hecho.
8. Establecer si hay en realidad un yerro de derecho y no de hecho.
9. Existencia de los elementos de la unión marital de hecho.
10. Si existió comunidad de vida estable y permanente basada en el socorro
mutuo.

FALLO

La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 16 de
abril de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala
Civil - Familia, en el proceso ordinario señalado en la referencia.

Se condena en costas al recurrente en casación, Wilson Alberto Ruano Paz, en

favor de la demandante. Por secretaría inclúyase en la liquidación la suma de
$6.000.000, por concepto de agencias en derecho.

Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación surtida al Tribunal de origen.

OPINION RESPECTO AL CASO

Estoy de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia de NO CASAR , dicha sentencia

pues como ya lo ha referido anteriormente la jurisprudencia en diversas sentencias
para que exista o se configure la unión marital de hecho se deben cumplir con ciertos
requisitos los cuales se encuentran establecidos en la Ley 54 de 1990, modificada
por la Ley 979 de 2005 la cual dice que debe existir una comunidad de vida
permanente y singular entre dos personas no casadas, darán lugar a la unión marital
de hecho tal y como lo estableció la doctrina probable de la Corte Suprema.

El requisito de permanencia no se evidencio en la relación alegada por la parte

demandante ya que estos lo que tenían eran encuentros esporádicos y no una
convivencia continua, dándose al contrario más un encuentro sexual y no la
cohabitación entre ambos por lo cual no es viable declarar la existencia de dicha
unión marital de hecho, tratando de atribuirle a la Sala del tribunal errores a la
valoración de las pruebas.

QUE ES EL DEFECTO SUSTANTIVO

Con relación a la jurisprudencia, el defecto sustantivo se materializa cuando la

autoridad judicial aplica una norma inaplicable al caso de deja de aplicar la que
evidentemente lo es u opta por una que contrarié los postulados mínimos de
razonabilidad los cuales se pueden configurar en tres casos:

 Cuando la norma no se ajusta al caso en concreto dentro de un margen

razonable.
 Cuando se desconoce las sentencias emanadas por las autoridades
judiciales, las cuales son erga omnes a pesar del reconocimiento
interpretativo que la Constitución le reconoce.
 Cuando una norma no es aplicable porque ha sido derogada.

QUE ES EL DEFECTO FÁCTICO

La Corte ha definido de la siguiente manera, dos dimensiones del defecto fáctico:

una dimensión negativa y una positiva. La primera tiene lugar cuando el juez niega
o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite
su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia
que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las
omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad
de los hechos analizados por el juez. Y la dimensión positiva, se presenta
generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes para la
definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron
indebidamente recaudadas.

QUE ES EL DEFECTO PROCEDIMENTAL

Este tiene lugar cuando en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparta

de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables, produciendo
un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales, se reconocen dos
modalidades de defecto procedimental, uno absoluto, que se produce cuando el
funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente
establecidos para el trámite de un asunto y un efecto procedimental por exceso ritual
manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario prueba razones formales a manera
de un impedimento que sobre vienen en una negación de justicia.

QUE ES EL DEFECTO ORGÁNICO

Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
Referencias

Ley 50 (1990).

Salamanca, H. A. (2011). MINIMALISMO JUDICIAL EN LA CORTE CONSTITUCIONAL. Revista

Republicana ,Corporación Universitaria Republicana.

Sarria, M. C. (2013). Minimalismo judicial Cass Sunstein en la Corte Constitucional. Universidad

Icesi.

Sentencia SC4361, Rad: 15001-31-10-002-00241-01 (Sala De Casación Civil 09 de Octubre de

2018).

sentencia T-781 (2011).

setencia T-667 , Expediente T-3.377.003 (SALA TERCERA DE REVISIÓN 24 de Bogotá, D.C., agosto
de 2012).