LECCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO1.

ESCUELA DE DERECHO.

FACULTAD DE DERECHO UNAB.

2014.

1
Estas lecciones tienen por objeto apoyar el estudio de las materias contenidas en
el curso Introducción al Derecho y han sido elaborados conjuntamente por los
profesores Jorge Astudillo y Evelyn Vicencio.

1
 PRIMERA PARTE:

TEORÍA DE LA NORMA.

I.- NOTAS INTRODUCTORIAS.

1.- LA NATURALEZA SOCIAL DEL SER HUMANO.

El ser humano se desarrolla en el mundo y en la sociedad.

Como dice el profesor Squella “tanto la naturaleza como la sociedad
constituyen algo así como el medio ambiente inevitable del hombre,
que se trata de dos ámbitos diferentes, lo cual quiere decir que el
hombre tiene, por un lado, un medio natural y, por el otro, un medio
social”2.

Algunos autores entienden que la sociedad es una realidad

natural al ser humano, como Aristóteles, otros en cambio sostienen
que la sociedad es algo artificial y que es producto de una
convención, como sucede con los contractualistas como son Hobbes,
Locke y Rousseau. La vida social es una realidad de la que no nos
podemos sustraer.

Dice algún autor, que al ser humano “la naturaleza se le

presenta en el primer instante, lo acoge entre sus brazos, y lo
entrega a la sociedad: ésta lo recibe y lo coloca en el número de sus
individuos. El mismo estado en que viene al mundo hace ver que no

2
SQUELLA, Agustín. Introducción al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, p. 19.

2
ha sido hecho para vivir solo. Su desnudez y falta de fuerzas están
manifestando la necesidad en que se halla”3.

No somos autárquicos, autosuficientes, necesitamos de los

demás para desarrollarnos plenamente, ya sea en el plano material
como espiritual.

El ser humano necesita de los demás para alcanzar su mayor

despliegue. Es muy difícil imaginar a un ser humano que no necesite
de otros. Recordemos por ejemplo a Chuck Noland, interpretado por
Tom Hanks en El Náufrago. El protagonista ante la soledad que le
consumía inventa un compañero con quien comunicarse, dando vida
de esta manera al Sr. Wilson (un balón). Misma idea aparece en la
película Soy Leyenda, protagonizada por Will Smith. El protagonista
Robert Neville constantemente entra a tiendas comerciales y
entablaba conversaciones con otros clientes, en realidad maniquíes
que cumplen para él un rol de personas con las que comunicarse.

Tal como recuerda Jorge Iván Hübner “las exigencias de su

doble naturaleza, material y espiritual, llevan espontáneamente a la
persona humana a convivir con sus semejantes, formando la
sociedad, a la que está ordenada como la parte al todo”4.

2.- LA VIDA EN SOCIEDAD GENERA CONFLICTOS Y TENSIONES.

Sabemos que los seres humanos no somos perfectos, que

muchas veces buscamos satisfacer nuestros intereses personales
dejando de lado el bienestar de los demás. Solamente el ser humano
estaría alejado de los conflictos y disputas si viviera solo en el mundo
o se convirtiera en una piedra o cualquier otra cosa carente de
libertad. Decía en algún poema Rubén Darío:

Dichoso el árbol, que es apenas sensitivo,

y más la piedra dura porque esa ya no siente,

3
VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosófica de la sociedad humana. España,
Imprenta de don Benito Cano, 1797, p. 2.
4
HÜBNER, Jorge Iván. Introducción al Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 7ª Edición, 2008, p. 86.

3
 pues no hay dolor más grande que el dolor de ser vivo,
ni mayor pesadumbre que la vida consciente5.

3.- DISTINTAS FORMAS DE DAR SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS SOCIALES.

Es claro que no podemos erradicar el conflicto de nuestras

vidas, pero sí podemos encontrar mecanismos de solución al mismo.
Los seres humanos usan distintas formas de dar solución a las
controversias sociales:

a.- La autotutela. Es una forma privada de dar solución a los

conflictos sociales y consiste en el uso de la fuerza por parte de las
personas que en él se encuentran envueltos. BeatrixKiddo en Kill Bill
es un muy buen ejemplo de justicia por mano propia.

b.- La autocomposición. En esta forma de solución de

conflictos cobra relevancia el acuerdo de las partes involucradas en
él. Son manifestaciones de la autocomposición el avenimiento, la
conciliación y la transacción.

c.- El proceso. El proceso es el instrumento por medio del cual

el Estado ejerce la función jurisdiccional. Esta forma de solucionar
los conflictos sociales se caracteriza porque las partes en disputa se
someten a lo que resuelva un tercero imparcial, el juez.

Una forma muy básica de poner término a un conflicto,

especialmente en las relaciones de carácter más personal es
cediendo nuestra posición, esto es, conformándonos o resignándonos
a que no se haga nuestra voluntad.

II.- LAS NORMAS DE CONDUCTA.

1.- ADVERTENCIA PRELIMINAR.

Antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que

hacer la siguiente advertencia: “En una aproximación muy elemental
cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la

5
DARÍO, Rubén. Lo Fatal. http://www.los-poetas.com/a/dario1.htm.

4
conducta humana. El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo
necesario, sino sólo aquello que las personas pueden o no hacer, esto
es, su conducta libre (en un sentido meramente fáctico de libertad).
Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige
sólo por normas jurídicas, sino que responde a los más variados
estímulos y razones; religión, moral, costumbres sociales, reglas de
cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de
normatividad, más o menos perfiladas y entrelazadas entre sí, que
también pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con mayor
eficacia que el Derecho— regular nuestro comportamiento”6.

Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideración, pues el

derecho no es el único orden normativo que aspira a regular la
conducta humana dentro de la sociedad, quizás sea el más
importante, pero no es el único. En las páginas que siguen
estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de
normas con las que a diario convivimos.

2.-CONCEPTO DE NORMA DE CONDUCTA.

Según el profesor Williams Benavente, la norma de conducta

“es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio
de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción”7.

3.-ALGUNAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS NORMAS DE

CONDUCTAS LAS PODEMOS RESUMIR EN LAS SIGUIENTES
CONSIDERACIONES:

a.- Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el

comportamiento humano. Es por ello que no se podrían establecer
normas de conducta que prohíban a los perros morder al vecino ni a
la luna no dejarse ver cada noche.

b.- La norma de conducta señala la conducta que debe ser. En

otras palabras, la norma de conducta nos indica la forma como

6
PRIETO, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2ª Edición,
2007, p. 13.
7
WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago de Chile,
Ediciones Fundación de Ciencias Humanas, 5ª Edición, 2008, p. 28.

5
debemos comportarnos en sociedad. Así por ejemplo, se nos dice que
debemos pagar el impuesto, que es correcto socialmente saludar al
vecino, que no debemos dejar de ir a misa los domingos, etc.

c.- Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo

que mucha gente piensa, el que una norma de conducta prescriba un
determinado comportamiento no necesariamente implica que el
sujeto se comportará de esa manera. Es por ello que el derecho es
escéptico, “puesto que exige conductas debidas que nos parecen
obvias –como respetar la vida ajena o abstenernos de matar –, pero
sabemos que en más de una oportunidad alguien matará de hecho a
otro, y es por eso entonces anticipa una sanción para el caso de que
tal hipótesis acontezca”8. Muchas veces observamos con angustia y
decepción como las normas impuestas por el derecho no son
cumplidas, especialmente cuando este incumplimiento produce
injusticias y afecta la vida de las personas9.

d.- Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cómo

los seres humanos somos libres es muy posible que no queramos
acatar lo que nos ordena una norma de conducta.

e.- Ahora, él que una norma de conducta no se acate, por todos

o por muchos miembros de la sociedad no significa que ella no sea
válida. Quizás de ella no podamos predicar la eficacia, pero si la
validez. Hasta hace unos pocos años en Chile se sancionaba
penalmente el adulterio, y esta norma era totalmente válida, pero
nadie fue condenado, por lo tanto la norma de conducta no era eficaz.

8
SQUELLA, Agustín. Tolerancia, democracia y derecho. En Estudios públicos, Nº
106, 2007, pp. 301-318, p. 314.
9
Por ejemplo, en muchos casos de violencia doméstica y de género se establecen
medidas preventivas a favor de las mujeres víctimas, dentro de estas medidas
están las órdenes de alejamiento. Sin embargo en la práctica muchos agresores
hace caso omiso a estas medidas. La situación es tan grave que en el mayor caso
de los femicidios los asesinos son personas que tienen orden de alejamiento
respecto de la víctima.

6
 f.- Por su parte, todo aquél que se arriesga a no cumplir una
norma de conducta debe asumir que esto puede hacerle merecedor
de una sanción.

g.- El profesor Williams entiende por sanción “aquel detrimento

en la persona, bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza
y fines de la norma de que se trate”10.

Para Kelsen, recuerda Carlos Nino11, la sanción jurídica estaría

constituida por los siguientes elementos:

i.- La coerción es distintiva de la actividad de sancionar. En este

sentido se plantea que lo que “caracteriza, según Kelsen, a la sanción
no es, entonces, la aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad
de aplicarla”12 cuando el sujeto sancionado no la acata
voluntariamente.

ii.- La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien. La

sanción puede recaer en diversos bienes que consideramos valiosos
partiendo por nuestra vida. Así la pena de muerte es aquella sanción
penal que tiene por objeto privar de su vida al individuo infractor de
la norma. También la sanción puede recaer en nuestra libertad y en
nuestros bienes materiales.

En este punto Nino reflexiona señalando que “si la sanción

consiste en la privación de un bien a cierto individuo, se podría
pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso
lo que se le quita, o sea cuando no es un bien para él”13. Para hacer
frente a este inconveniente, se recuerda que Kelsen “propone
considerar bienes aquellos estados de cosas que para la generalidad

10
WILLIAMS (2008) 29.
11
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 2ª edición, 16ª reimpresión, 2012, pp. 168-173.
12
NINO (2012) 169.
13
NINO (2012) 169-170.

7
de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un
desesperado o un masoquista”14 por ejemplo.

iii.- La sanción se ejerce por una autoridad competente. Esto

quiere decir que de acuerdo al derecho vigente las sanciones solo
pueden ser establecidas por aquellos órganos que se encuentran
expresamente facultados para ello por el ordenamiento jurídico, esto
es, aquellos órganos revestidos de competencia. La competencia
puede ser definida como “la facultad que tiene cada órgano del
Estado para desarrollar las tareas y funciones que expresamente le
confiera el ordenamiento jurídico”. Este punto resulta fundamental
con el Estado de Derecho y con la búsqueda de la certeza jurídica en
las relaciones sociales, de tal manera que no se le reconocerá valor
al acto de un órgano del Estado que no está expresamente facultado
para realizarlo. Así por ejemplo, no podría válidamente el tribunal de
familia multarnos por el pago de un impuesto y tampoco podría el
Servicio de Impuestos Internos condenarnos al pago de una pensión
alimenticia.

En suma, “lo que distingue a la pena de muerte del homicidio,

a la cárcel del secuestro, a la multa del robo, a la pena infamante de
la injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad
competente”15.

iv.- La sanción es consecuencia de una conducta. Esto es

importante entenderlo porque tal como lo dijimos en su momento las
normas de conductas se vinculan a la libertad humana. Entonces, la
sanción solo será aplicable a aquel que en uso de su voluntad ha
decidido transgredir el orden jurídico. Tal como explica Nino “esto
quiere decir que solo puede hablarse de sanción en aquellos casos
en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna
actividad voluntaria de un agente, o sea, cando hay una conducta
realizada mediando capacidad de omitir”16. Así por ejemplo, una
persona que sufre de demencia y comete un acto que de acuerdo al

14
NINO (2012) 170.
15
Ídem.
16
NINO (2012) 171.

8
ordenamiento jurídico reviste los caracteres de un delito no será
objeto de un juicio de reproche porque es irresponsable pero de todas
maneras deberá ser internado, pero no como sanción sino como
medida de seguridad.

4.-LAS NORMAS DE CONDUCTA Y LAS REGLAS TÉCNICAS.

a.- Concepto de reglas técnicas.

Es importante no confundir las normas de conducta con las

reglas técnicas. Para el profesor Squella este tipo de reglas “se
refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a necesidades
que éstos tienen que observar cuando se proponen un fin
determinado”17. Por ejemplo, si una persona quiere prender la
televisión deberá presionar el botón destinado a este fin. En
consecuencia, “la regla técnica, por lo mismo no establece deberes
ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los medios más
idóneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas”18.

En definitiva, “la norma es un precepto que rige la conducta

con la finalidad de realizar un valor, o sea, un bien de interés para el
individuo o para la comunidad. La regla, en cambio, es una
prescripción destinada a ejecutar con eficacia una determinada
finalidad”19.

b.- Diferencias entre las reglas técnicas y las normas de

conducta.

Siguiendo al mismo profesor Hübner20 podemos decir que las

principales diferencias entre las normas de conducta y las reglas
técnicas se traducen en las siguientes:

i.- La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla

un juicio de realidad.

17
SQUELLA (2008) 39.
18
WILLIAMS (2008) 30.
19
HÜBNER (2008) 195.
20
Ídem.

9
 ii.- La norma ordena una conducta como algo intrínsecamente
valioso, en cambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar
un fin práctico. Las reglas técnicas son neutras moralmente
hablando. Esto quiere decir que una regla técnica no puede ser
calificada ni de buena ni de mala, justa o injusta.

iii.- La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la

eficacia de los resultados. La norma de conducta nos plantea que
debemos actuar de una determinada forma porque ello es por
ejemplo justo. La regla técnica nos señala que si queremos alcanzar
un resultado, por ejemplo, prender la TV para ver el partido de la U
de Chile es necesario que se oprima el botón de encendido.

iv.- La norma de conducta impone una obligación, la regla

técnica sugiere la conveniencia de hacer algo de un modo
determinado para alcanzar un fin.

5.- LAS LEYES DE LA NATURALEZA.

No debemos confundir las normas de conductas y las leyes

dictadas por la autoridad estatal con las llamadas leyes de la
naturaleza. Insistimos, las normas de conductas aspiran a regular la
conducta humana en sociedad, en cambio las leyes de la naturaleza
corresponden a fenómenos que se repiten en forma constante dadas
ciertas condiciones. Las leyes de la naturaleza obedecen a una
relación de necesariedad: “Dado A es B”. Si usted suelta su lápiz
desde la terraza del segundo piso necesariamente caerá al suelo,
aunque lo haga 300 veces.

6.-¿QUÉ TIPOS DE NORMAS DE CONDUCTA EXISTEN?

a.- Ideas preliminares.

Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas

prescripciones que se dirigen a los seres humanos con el objeto de
que estos realicen o dejen de realizar ciertos comportamientos a fin
de que se cumplan ciertos fines que se estiman como deseables por
parte del creador de las mismas. También hemos dicho que no

10
debemos confundir las normas de conducta con las reglas técnicas.
En este apartado nos corresponde dar una breve noticia de los
distintos tipos de normas de conducta que coexisten en la sociedad.

De esta manera, las principales normas de conductas son: las

normas de trato social, las normas morales, las normas religiosas y
las normas jurídicas.

b.- Los distintos criterios para diferenciar las normas de

conducta.

A fin de poder entender e identificar correctamente cada una

de estas normas de conducta estudiaremos una serie de criterios
diferenciadores entre cada una de ellas. Tal como dice Agustín
Squella, “en cuanto a las características o propiedades de cada clase
de normas, las identificaremos por referencia a cuatro parejas de
criterios”21:

i.- La exterioridad frente a la interioridad.

Una norma de conductaes exterior “cuando ella regula

únicamente las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del
sujeto obligado, sin alcanzar, por tanto, al fuero interno del sujeto y
desentendiéndose de las motivaciones que éste pueda tener para
actuar en uno u otro sentido”22.

Por su parte la norma de conducta es interior “cuando ella

regula no sólo las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas
del sujeto obligado sino que alcanza también su regulación al fuero
interno de éste y considera las motivaciones que pueda haber tenido
para actuar en un sentido u otro”23.

Por ejemplo, la norma que nos impone la obligación de pagar

un impuesto es exterior pues ella se tendrá por cumplida en la
medida que paguemos el impuesto respectivo, con independencia de
la disposición interna que nos mueva a cumplir con esta obligación.

21
SQUELLA (2008) 47-52.
22
Ídem.
23
Ídem.

11
Es más, podemos estar indignados al momento de pagar el impuesto
pero eso a la autoridad financiera no le interesa, solo quiere que
paguemos el impuesto.

Ahora, si pensamos en la norma religiosa que obliga a los

católicos a confesarse una vez al año, debemos concluir que ella es
una norma interior, pues para que se entienda por cumplida se
requiere desde luego la realización de la conducta material de narrar
los pecados al cura, pero además el arrepentimiento y la firme
voluntad de no volver a reincidir en esos comportamientos.

ii.-La autonomía frente a la heteronomía.

Las normas autónomas son aquellas producidas por el mismo

sujeto que en definitiva resulta obligado por el contenido prescriptivo
de la norma.

Una norma de conducta es heterónoma “cada vez que, desde

el punto de vista de su origen o procedencia, ella venga producida
por un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben acatamiento,
esto es, por una autoridad normativa que se sitúa fuera y por encima
de los sujetos destinatarios de la norma”24.

Acabamos de estudiar la llamada autonomía-heteronomía de

origen que se centra en el sujeto que produce la norma. Frente a
esta autonomía de origen existe la llamada autonomía-heteronomía
de ejercicio, que dice relación con el acatamiento voluntario o forzado
del deber que impone la norma respectiva.

En otras palabras, una norma es autónoma de ejercicio cuando

frente a la obligación que impone la norma queda entregada a la
voluntad del sujeto normativo su acatamiento. En cambio, una
norma es heterónoma de ejercicio, cuando el acatamiento de la
norma no depende de la voluntad del sujeto normativo al que está
destinada la norma.

iii.-La unilateralidad frente a la bilateralidad.

24
SQUELLA (2008) 47-52.

12
 “Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una
determinada obligación o deber sin conceder a un sujeto distinto del
obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se
trate”25. Por ejemplo, si me impongo como norma dar una donación
a los pobres todo el año 2011, frente a esta prescripción que me he
auto-impuesto no existe ningún sujeto social facultado para exigirme
su cumplimiento.

Por su parte, la norma de conducta es bilateral “si junto con

imponer a un sujeto una determinada obligación o deber concede a
otro distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del
deber de que se trate”26. Así, si me acomodo en el primer asiento del
bus, destinado para personas con discapacidad o de la tercera edad,
es perfectamente posible que el chofer u otro pasajero que me
conminen a ceder el asiento a una persona que se encuentre en
algunas de estas circunstancias.

iv.-La coercibilidad frente a la incoercibilidad.

La coercibilidad apunta a la legítima posibilidad de hacer uso

de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de
una norma o para lograr la concreción de la

sanción cuando la norma ya se ha infringido. La coacción en

cambio se refiere al uso actual y concreto de esta fuerza legítima.

De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando

frente a su no acatamiento por parte del sujeto obligado existe la
posibilidad de impetrar su cumplimiento con el auxilio de la fuerza
pública. En cambio, una norma de conducta es incoercible cuando no
se puede obtener su cumplimiento por medio del auxilio de la fuerza
pública.

Por ejemplo, nunca se podría hacer uso de la fuerza pública

organizada, y de esta manera, lograr que a través de carabineros
saludemos al vecino todas las mañanas, pero sí mediante el auxilio
de la fuerza pública podemos ser obligados a entregar el

Ídem.
25

Ídem.
26

13
departamento que hemos arrendado y que una sentencia judicial nos
ha ordenado a entregar.

En este punto siempre vale la pena recordar que la regla

general es que el Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza
pública. Solo en casos excepcionales, como la legítima defensa, se
autoriza a los ciudadanos y ciudadanas el uso de la violencia como
medio para solucionar conflictos de relevancia jurídica.

7.-ESTUDIO DE LAS PRINCIPALES NORMA DE CONDUCTA.

a.-Las normas de trato social.

i.- Concepto.

El profesor Squella las define como “prescripciones, originadas

al interior de un grupo social determinado, que tienden a la
realización de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía
y otros semejantes, en la que la inobservancia de los deberes
impuestos se traduce en un tipo difuso de sanción, consistente en el
rechazo o repudio del grupo de que se trate hace en la persona del
infractor, rechazo o repudio que, según el tipo e importancia de la
norma de trato social infringida, adoptará diversas modalidades de
expresión que tendrán también, según los casos, diferentes grados
de intensidad”27.

Jaime Williams sostiene que este tipo de normas “son

prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el
grupo social mediante usos y costumbres”28.

En la creación de este tipo de normas de conducta la costumbre

juega un rol fundamental29. En efecto, muchas normas de trato social
son el producto de años de repetición por parte de los miembros de
una comunidad de determinados actos que en algún momento se

27
SQUELLA (2008) 53.
28
WILLIAMS (2008) 46.
29
El Diccionario de la Real Academia en su primera acepción dice que costumbre
es el “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la
repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto”.

14
transforman en una exigencia normativa. Por ejemplo, saludar al
vecino.

Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy

ligadas a las costumbres sociales, en la medida que éstas cambian
este tipo de normas también lo hacen, ya sea desapareciendo
algunas o apareciendo nuevas. Por ejemplo, hasta hace algunos años
existía la norma de no entrar con sombrero o gorro a una sala de
clases, una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no hacerlo
ya no se mira como algo que atenta contra la urbanidad y el decoro,
lo mismo sucede con otras prendas de vestir. Por el contrario, hace
unos años atrás no se pensaba en lo mal educada que podía ser una
persona por contestar el teléfono dentro del cine cuando se exhibe
una película, en cambio, hoy con la masificación de los teléfonos
móviles, esta actitud no es bien vista socialmente.

ii.- Características.

De acuerdo a los criterios de diferenciación estudiados

podemos caracterizar este tipo de normas de conducta como normas
exteriores, heterónomas, e incoercibles.

Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las

conductas que el sujeto ha realizado y se entienden por cumplidas
sin importar la disposición interna del sujeto. En otras palabras,
cumplo con la norma de trato social sólo con saludar al vecino, con
independencia de si tengo o no ganas de hacerlo.

También son normas heterónomas. “Ellas tiene su origen en el

grupo social respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos
normativos que deben observarlas. Además, estos últimos se
encuentran vinculados a este tipo de normas por el solo hecho de
pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se trate, sin que su
consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condición para
la validez u obligatoriedad de las normas”30.

30
SQUELLA (2008) 58.

15
 En un primer momento podríamos decir que este tipo de
normas son unilaterales, porque frente al deber que la norma impone
no existe sujeto alguno facultado para exigir su cumplimiento, sin
embargo, me parece que esta opción es un poco apresurada. Como
dice Agustín Squella31 si bien es cierto que este tipo de normas nos
imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio el
resto del grupo social no está facultado para exigir su cumplimiento,
entendiendo facultad en sentido estricto, si se puede representar e
incluso a veces hasta exigir el cumplimiento de la normas al sujeto
infractor. De esta manera, si una persona se encuentra hablando por
celular en el cine parece del todo lógico y aceptado que los demás
clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no lo hace llamar a algún
empleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pensemos
por ejemplo en un examen oral de derecho, donde tradicionalmente
el alumno debe concurrir vestido formal. En este caso si un alumno
llega con jeans la comisión, ésta podría representarle el hecho y
exigirle que a lo menos se ponga una corbata.

Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de

trato social sean del todo unilaterales. “Quizás si lo que podría decirse
es que en las normas de trato social hay tanto una dimensión de
unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad, claramente, en
cuanto se trata de normas cuyos deberes representan obligaciones
que reconocemos para con los demás, no para con nosotros mismos,
y de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo cumplimiento
los demás no están en posición de exigirnos, sino sólo de
representarnos”32.

Por último, las normas de trato social son incoercibles, pues

ante su incumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la
fuerza pública ni para hacer efectivas las sanciones correspondientes.

b.-Las normas morales.

i.- Concepto.

Ídem.
31
32
SQUELLA (2008) 59.

16
 No es correcto tomar la moral como un orden normativo
unitario, pues como señala Squella33 existen a lo menos tres ámbitos
de la moral. Así podemos distinguir entre una moral personal, una
moral social y una moral proveniente de los sistemas filosóficos y
religiosos.

La moral personal es aquella que se encuentra configurada por

las ideas de bien o mal que cada uno de nosotros sustenta a partir
de su experiencia de vida, estudios, creencias, etc.

La moral social es la que se configura a partir de las ideas que

acerca de lo bueno y lo malo están presentes en una sociedad
determinada y en un momento determinado y que “se expresa en un
conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social de que se
trate dirige a sus miembros”34.

La moral de los sistemas religiosos y filosóficos es aquella que

se construye a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de
una religión o de las enseñanzas que emanan grandes pensadores o
filósofos. Este tipo de moral se expresan en máximas, principios y
normas por las que rigen su conducta moral las personas que
adhieren al credo religioso o filosófico de que se trate.

ii.- Características.

En cuanto a las características de las normas de conducta que

emanan de la moral personal podemos decir que ellas son interiores,
autónomas, unilaterales e incoercibles.

Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las
conductas exteriorizadas como la disposición interna del sujeto
obligado por ellas, de esta manera, para darlas por cumplidas se
precisa no solo la adecuación de la conducta a la norma sino que el
sujeto debe querer cumplirlas. Además, estas normas son
autónomas pues ellas representan la sujeción al querer propio del
sujeto. Pero también, en la medida que frente al deber que estas
normas imponen no existe un sujeto facultado para exigir su

33
SQUELLA (2008) 66-68.
Ídem.
34

17
cumplimiento se trata de normas unilaterales. Por último se trata de
normas incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legítima
posibilidad del uso de la fuerza pública para impetrar su
cumplimiento.

Las normas de conductas de la moral social son normas

exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.

Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente

los comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados
por ellas y respecto de ellas resulta irrelevante la disposición interna
del individuo en orden a su cumplimiento. De esta manera ellas se
tienen por cumplidas solamente por hacer o no hacer lo que la norma
prescribe. También son normas heterónomas, pues ellas son creadas
en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligado
por las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de normas
son bilaterales porque “imponen deberes a los sujetos no frente a sí
mismos ni a la idea de perfección moral que cada uno de ellos pueda
tener, sino frente a los demás y a la idea de bien moral que
prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos
del obligado cuentan con la posibilidad de exigir de éste la
observancia de las normas de que se trate”35. Finalmente, se trata
de normas incoercibles puesto que respecto de ellas no existe la
posibilidad de uso legítimo de la fuerza.

Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y

filosóficos se caracterizan por ser interiores, heterónomas,
unilaterales e incoercibles.

c.- Las normas jurídicas.

i.- Concepto.

El concepto de norma jurídica se construye con los siguientes

elementos:

 Las normas jurídicas son normas de conducta.

SQUELLA (2008) 70.

35

18
  Al igual que las otras normas de conducta ellas regulan la
vida del ser humano social.
 Son producidas principalmente por actos de autoridad
estatal. Decimos principalmente porque existen un
importante número de normas de conducta que son creadas
por los sujetos normativos, ya sea a través de la costumbre
jurídica o por medio de actos jurídicos a los que la autoridad
estatal les confiere esta fuerza.
 Respecto de ellas existe la legítima posibilidad del uso de la
fuerza pública.

Tomando en consideración estos elementos es posible

proponer algunos conceptos de normas jurídicas.

Así, el profesor Squella dice que “las normas jurídicas regulan

la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de
actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del
respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecución de
tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se
encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza
socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización
de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres
desarrollan en cuanto viven en sociedad”36.

Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las

normas jurídicas son “una ordenación racional y coercible del
comportamiento social valorado según un criterio de justicia”37.

Y, desde un punto de vista meramente formal la norma jurídica

puede ser definida como una “regulación del comportamiento
humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y
coercible”38.

36
SQUELLA (2008) 71.
37
WILLIAMS (2008) 54.
38
Ídem.

19
 Otros autores han dicho que las normas jurídicas son:
“prescripciones obligatorias de conducta dictadas por vía de
autoridad que regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos
que viven en sociedad, imponiéndoles deberes y confiriéndoles
facultades correlativas a esos deberes, que se dirigen a la obtención
de fines tales como la paz social, la seguridad jurídica y la justicia,
cuya observancia está garantizada por la legítima posibilidad de
hacer uso de la fuerza socialmente organizada”.

ii.- Las normas jurídicas reconocen las siguientes

características:

 Son normas preferentemente exteriores.

 Son normas preferentemente heterónomas.
 Son normas bilaterales.
 Son normas coercibles.

iii.- La preferente exterioridad de las normas jurídicas.

Las normas jurídicas son exteriores en principio porque ellas

regulan solamente la conducta efectivamente manifestada por los
sujetos obligados por la misma. En realidad, al derecho no le interesa
la disposición interna del sujeto obligado en orden a cumplir el
mandato normativo con total conformidad y convencimiento. Así por
ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa que
paguemos nuestros impuestos y contribuciones plenamente
convencidos de que con ellos estamos contribuyendo al logro del Bien
Común, sólo le interesa que paguemos.

Sin embargo, la doctrina suele hablar de una “preferente

exterioridad”. Entonces, cuando hablamos de salvedades a la
exterioridad nos estamos refiriendo que en algunos casos
excepcionales al derecho si le puede interesar lo que sucede en el
fuero interno de los individuos.

Así por ejemplo:

El artículo 1º del Código Penal dice que delito es “toda acción

u omisión voluntaria penada por la ley”, y el artículo 2º del mismo

20
cuerpo legal expresa que “las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importarían un delito, constituyen un cuasidelito
si sólo hay culpa en quien las comete”. Y esto no deja de ser
importante, porque de probarse que el sujeto infractor no actuó con
dolo sino que solamente con culpa, será juzgado y condenado por un
cuasi delito, con una pena mucho menor. Como se puede apreciar,
en esta hipótesis al derecho no le es para nada de indiferente la
disposición interna del sujeto obligado por la norma penal.

Por su parte el Código Civil define el domicilio en el artículo 59º

como “la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo
de permanecer en ella”. Así, para determinar cuál es el domicilio de
una persona interesa conocer su disposición interna de permanencia.

Otro ejemplo lo podemos encontrar en el artículo 700º del

mismo Código define la posesión como “la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño”. Para que una persona
sea considerada poseedor es preciso que concurra un elemento
objetivo, cual es la tenencia de una cosa y un elemento subjetivo, el
animus, la conciencia, el convencimiento de dueño. Y como bien
sabemos, acreditar la calidad de poseedor de una cosa tiene una
gran trascendencia pues la posesión es un requisito para adquirir el
dominio de las cosas, pero además, el ordenamiento jurídico entrega
un cúmulo de medidas protectoras al poseedor.

iv.- La preferente heteronomía de las normas jurídicas.

Las normas jurídicas son en principio heterónomas pues ellas

son producidas por sujetos distintos a aquellos que se verán
obligados por las mismas. Sin embargo, la heteronomía de las
normas jurídicas también reconoce algunas salvedades o más bien
atenuaciones. Es decir, hay casos que de alguna manera el sujeto
obligado por la normas, de todas formas participa en su elaboración.

21
 Del mismo modo que en el punto anterior también se puede
hablar de una preferente heteronomía de las normas jurídicas. Esta
característica la podemos analizar desde diversas perspectivas.

Desde un punto de vista del régimen democrático. En Esencia

y Valor de la Democracia, Hans Kelsen plantea que el fundamento de
la democracia se puede encontrar en los valores de libertad e
igualdad como instintos primarios de la vida social. De esta manera,
plantea el autor austríaco que "en primer lugar, la protesta contra la
coacción resultante del estado social, la reacción contra la voluntad
extraña, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsión
contra la heteronomía. Es la misma naturaleza la que en su ansia de
libertad se subleva contra la sociedad"39.

Según Agustín Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor

austríaco califica como libertad natural, la cual se dirige sin más a la
eliminación de la autoridad y del estado. Para echar mano de una
terminología de uso más frecuente en la actualidad, podemos decir,
por nuestra parte, que se trata de la idea de la libertad negativa"40.

En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser

humano hace que de alguna manera le repugne ver restringida su
autonomía, lo que se viene a acentuar con la idea de igualdad. En
efecto, sostiene Kelsen que "el peso de la voluntad ajena, impuesto
por el orden social, es tanto más abrumador cuanto más
intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio
valer al rechazar la superioridad de los demás, y mientras más
profundamente alientan contra el señor o el imperante los
sentimientos de los súbditos: -Él es un hombre como yo, y todos
somos iguales. ¿De dónde emana su derecho a mandarme? - Así, la
idea absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta
base a la aspiración, también negativa, hacia la libertad"41.

39
KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones Guadarrama,
Colección Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977, p. 15.
40
SQUELLA, Agustín. Filosofía del Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, p. 252.
41
KELSEN (1977)15-16.

22
 Pero hay más, la vida en sociedad es una realidad de la que el
hombre no puede escapar. Como bien dice el profesor Squella,
"establecidos los dos puntos anteriores, a saber, por una parte que
el hombre reconoce como instintos primarios los de igualdad y
libertad -que presuponen la ausencia de autoridad y de coacción- y,
por otra, que el hombre no puede vivir sino en alguna forma de
asociación con los demás -lo cual supone organización del poder y
normas de validez objetiva para todos-¿cómo conciliar, entonces,
dichos instintos con esta exigencia de vida en sociedad?"42.

Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es

necesario buscar una forma de gobierno que permita armonizar los
instintos primarios de libertad e igualdad con la necesidad de la vida
social. Y para ello se debe buscar el mecanismo que logre atenuar en
la mayor medida de lo posible las decisiones heterónomas: Y esta
forma de gobierno es la democracia.

En otras palabras, la democracia permite que las personas

puedan participar ya sea directa o indirectamente en la adopción de
las decisiones sociales fundamentales, permitiendo de esta manera
disminuir la heteronomía en la creación de las normas de conductas,
especialmente las jurídicas, y con ello salvaguardar la libertad del
hombre.

Salvedad desde una perspectiva social. Tal como enseña el

profesor Squella para explicar esta salvedad es necesario distinguir
entre validez y eficacia. “Por validez de una norma jurídica se
entiende la existencia de ésta y su consiguiente pretensión de
obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben
obedecerla cuanto a los órganos jurisdiccionales que deben aplicarla
en sus consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellos sujetos
se desvíe de lo establecido por la norma”43. La eficacia de la norma
jurídica apunta a otra cosa, al hecho que la norma, en la práctica sea
efectivamente obedecida y aplicada.

42
SQUELLA (2003) 253.
43
SQUELLA (2008) 80.

23
 De esta manera, tal como lo habíamos señalado en páginas
anteriores, la norma es válida cuando ella se encuentra vigente en el
ordenamiento jurídico y por tanto no ha sido derogada y es eficaz
cuando ella es acatada y aplicada en la práctica.

Es así como, dice Squella, “puede surgir una salvedad a la

heteronomía según sea la actitud que se adopte frente a la pregunta
que inquiere acerca de cuál es la relación entre validez y eficacia”44.

Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la

eficacia es el fundamento de la validez de las normas jurídicas o
señalar que esto no es así.

Por lo tanto, si aceptamos que una norma es válida porque ella

es a su vez eficaz, surge la heteronomía social. “De acuerdo a este
punto de vista, sería el obedecimiento de la norma, su aceptación
por parte de los correspondientes sujetos imperados, la sujeción de
éstos, en fin, a su propio querer, lo que permitiría que una norma
jurídica llegara a ser válida”45.

También es posible encontrar una salvedad de carácter moral

a la heteronomía de las normas jurídicas. Es el caso de la llamada
objeción de conciencia.La libertad de conciencia implica, desde un
punto de vista positivo, el derecho que tienen las personas de obrar
de acuerdo a los mandatos de su fuero interno, de acuerdo a sus
creencias, valores y convicciones. Ahora bien, este derecho desde un
punto de vista negativo, implica el derecho de todo ser humano a no
ser obligado a actuar en contra de los postulados que emanan de sus
más íntimas creencias y convicciones. Surge por tanto, de acá el
derecho a la objeción de conciencia.

En consecuencia, diremos que la objeción de conciencia es “la

posibilidad de negarse a realizar un acto que se considera inmoral,

44
SQUELLA (2008) 81.
Ídem.
45

24
sin por ello incurrir en las sanciones previstas por el ordenamiento
jurídico para los infractores de esos deberes”46.

El tema de la objeción de conciencia es delicado, complejo,

porque el aceptarla implica aceptar en definitiva que una persona
pueda excusarse legítimamente de cumplir con deberes que la vida
social pueda imponer.

Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser

una fuente de abusos, permitiendo que cualquier persona pueda
esconderse detrás de los supuestos postulados de su conciencia para
eludir sus obligaciones. Tampoco se debe permitir que cualquier
obligación pueda ser excusada por este medio. Así por ejemplo, es
inaceptable que alguien se niegue a pagar sus impuestos, porque
este acto contradice sus más íntimas convicciones o a respetar las
reglas que regulen la velocidad porque se cree DominicToretto en
“Rápido y Furioso”.

Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la

objeción de conciencia dentro de un ordenamiento jurídico estamos
frente a una salvedad a la heteronomía de las normas jurídicas, pues
sobre ellas se impone la autonomía moral del sujeto.

Finalmente es posible distinguir una salvedad jurídica a la

heteronomía de las normas jurídicas. Pues bien, los actos jurídicos y
la costumbre jurídica atenúan en forma importante la heteronomía
propia de las normas jurídicas.

Así, en los actos jurídicos, especialmente en los contratos, las

normas que obligan a los sujetos en principio son creadas en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad. Como dice Squella
“éstos constituyen también una fuente formal del derecho de
carácter autónomo, puesto que las normas que se producen por su

46
GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín.Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de
Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones
de Derechos Humanos. Valparaíso, EDEVAL, 1997, p. 201-214.

25
intermedio resultan ser expresión de voluntad de los sujetos que
quedan imperados por ellas”47.

En el caso de la costumbre jurídica, las normas jurídicas que

de ella emanan son producto de la repetición constante y uniforme
de los mismos sujetos destinatarios de las mismas.

III.-EL DERECHO.

1.-LOS DISTINTOS SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.

José Ferrater Mora en su Diccionario de Filosofía 48 nos da

cuenta con meridiana claridad de la versatilidad de la palabra
derecho.

Así en primer lugar, por derecho “se entiende lo que está

conforme a algo o, mejor dicho, lo que está de acuerdo con una regla,
lo que la acata o cumple sin desviaciones, rodeos o vacilaciones”.

Además, “para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo;

otros afirman la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y
otros, finalmente, llegan a subordinar al Derecho la justicia,
sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al Derecho”.

Desde otro punto de vista, “el derecho se opone, por una parte,
al deber en el sentido de que mientras el primero corresponde a lo
que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe
cumplirse”.

“Por otra parte, lo que es de derecho se opone a lo que existe

de hecho, entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera
determinada, lo que funciona en virtud de normas, y por el segundo
lo que es así, prescindiendo de que deba o no serlo”.

“Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy

diversos sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente debe

47
SQUELLA (2008) 85.
48
FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, Tomo I. Buenos Aires, Editorial
Sudamericana, 5ª Edición, 1964, p. 421.

26
ser una cosa, en cuyo caso lo que ocurre conforme al derecho se
opone en ocasiones a lo que transcurre conforme a la Naturaleza”.

Como se puede observar la palabra derecho puede tener

muchos significados, pero desde luego que no todos ellos nos sirven
para dar cuenta del derecho como fenómeno social que rige la
convivencia humana.

2.-SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO.

El profesor Pablo Lucas Verdú define el derecho en los

siguientes términos: “El derecho es un orden normativo e
institucional de la conducta humana, en la sociedad, que se inspira
en postulados de justicia”49.

Uno de los méritos de esta definición de derecho es que no

solamente lo circunscribe a las normas de conductas que hemos
denominado normas jurídicas, sino que también incluye en este
concepto la idea de institución. Y esto es sumamente coherente para
explicar, la existencia de normas que no pueden ser consideradas
como normas de conducta, pero sí como preceptos de ordenación
institucional.

Por ejemplo, pensemos en el enunciado que prescribe que no

podemos fumar en un colegio y en el que señala que el Estado de
Chile es unitario. ¿Será posible decir que ambas son prescripciones
de la conducta humana? Claramente no, al menos directamente.

Por tanto, si definimos derecho exclusivamente sobre la base

de normas jurídicas consideradas estas como normas de conducta,
estaríamos dejando fuera del concepto a todas aquellos enunciados
que no contienen prescripciones de conductas. En cambio, si decimos
que el derecho es un orden normativo e institucional como lo plantea
el jurista español, estamos siendo mucho coherentes con la realidad.

49
LUCAS VERDÚ, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. Manual de Derecho
Político, Volumen I, Introducción y Teoría del Estado. Madrid, Editorial Tecnos, 3ª
Edición, 1994, p. 17.

27
 Por su parte vamos a decir que “institución es una entidad
social inspirada en una idea que pretende realizar, alcanza cierta
permanencia, suscita adhesión suficiente, cuenta con medios
adecuados y cumple una determinada función. Así, el Estado,
institución máxima, por su carácter general y englobante, las
Comunidades Autónomas, las provincias, los municipios, la
Universidad, la familia, etc.”50.

Como sostiene el autor, “las normas y las instituciones ofrecen

una imagen casi plenaria del derecho en la medida que es
inconcebible un ordenamiento jurídico unidimensional sólo
compuesto de normas o sólo integrado por instituciones”51.

Como se puede concluir, para los efectos de este curso no

hemos adoptado un concepto de derecho construido exclusivamente
por normas jurídicas. En todo caso, un concepto elaborado en base
a las normas jurídicas debería decir en principio: “Que el derecho es
el conjunto armónico de normas jurídicas que regulan la vida del ser
humano en sociedad”. Ahora, la posición que hemos adoptado desde
luego no excluye la evidencia que el derecho como orden jurídico se
compone por una gran cantidad de estas normas de conducta que
hemos llamado normas jurídicas.

3.-EL CONCEPTO DE DERECHO EN HANS KELSEN Y HERBERT HART. Y ALGO

DE DWORKIN.

a.-Sobre el concepto de Derecho en Kelsen.

Según el profesor Squella52, para construir una definición de

derecho, el autor austriaco entiende que se debe comenzar esta
tarea a partir del estudio del uso lingüístico de la palabra derecho.
En otras palabras, Kelsen se pregunta qué significado tiene la palabra
“Recht”, “Law”, “Droit”, “Diritto” y “Derecho” y qué cosas ellas tienen
en común, o sea, se pregunta en definitiva si los fenómenos sociales
que han sido designados con estas palabras en distintos tiempos y

50
Ídem.
51
Ídem.
52
SQUELLA (2008) 121-127.

28
épocas presentan o no cosas comunes por las cuales puedan ser
distinguidos de otros fenómenos sociales.

Partiendo de esta base, la respuesta de Kelsen es afirmativa,

es decir, estos fenómenos si tienen algunos elementos en común. El
primer elemento común es que todos estos fenómenos sociales que
han sido designados con la palabra “Derecho” aparecen siempre
como “ordenamientos de la conducta humana”.

En segundo lugar, el derecho como ordenamiento de la

conducta humana, regula precisamente el comportamiento de los
seres humanos y aspira a dirigir este mismo comportamiento en
determinadas direcciones, ya sea ordenando ciertas conductas
positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.

Además, nos recuerda el profesor Squella explicando a Kelsen,

que una nota común a todos los fenómenos sociales que se
acostumbra a denominar derecho, se encuentra en la circunstancia
de que el derecho regula la conducta de los seres humanos en cuanto
ésta se refiere, inmediata o mediatamente, a otro u otros seres
humanos.

Otro elemento en común que encontramos en los órdenes

sociales denominados derechos es la coactividad. Es decir, es propio
del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas bajo la
amenaza de un acto coactivo, una sanción.

Así, es en cuanto orden propiamente coactivo, que el derecho

se diferencia de otros órdenes sociales que, si bien reaccionan
igualmente con algún tipo de sanción ante las conductas
discrepantes, no es posible ni legítimo, aplicar sanciones por medio
del uso de la fuerza socialmente organizada.

En conclusión lo que permite diferenciar al derecho de otros

órdenes normativos es esta última característica. Dadas así las
cosas, no es de extrañar que el sabio austriaco entienda al derecho
como “un orden coactivo”.

Que el derecho sea un orden coactivo, y sólo un orden coactivo

de la conducta humana, presenta la dificultad de no poder explicar

29
cómo resulta posible hallar enunciados que no son normas
estrictamente hablando, esto es normas de conducta que prescriben
comportamientos de manera coactiva.

Frente a este panorama Kelsen reconoce la existencia de estos

enunciados no normativos y para referirse a ellos habla de las normas
jurídicas no independientes. Este tipo de normas obligan a una
determinada conducta, aunque dejan entregado a otra norma el
cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada por
la primera. Además quedan incluidas dentro de esta categoría
aquellas que permiten una conducta a ciertos sujetos en
determinadas circunstancias, y que, como tales, no prescriben un
comportamiento, ni tampoco lo prohíben, sino meramente lo
franquean como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico.
En este último caso nos estamos refiriendo a las normas permisivas.

También son normas jurídicas no independientes todas las

normas derogatorias y aquellas que facultan la producción
normativa, como son las llamadas normas de competencia, como las
normas constitucionales que autorizan al legislador a dictar leyes.
Son también normas jurídicas no independientes las normas que
definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas.

Finalmente dice Kelsen, que son normas de esta naturaleza

aquellas producidas por los propios sujetos de derecho cuando
celebran determinados negocios jurídicos, en la medida que
establecen derechos y obligaciones recíprocos, sin concebir
sanciones sino que haciendo una remisión a las sanciones jurídicas
contenidas en las normas jurídicas generales.

La principal característica de este tipo de normas es que ellas

no pueden ser entendidas por sí solas, sino en conjunción con otras
normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico. Por ejemplo,
pensemos en la norma que permite salir del país, sólo la podemos
entender en relación con la norma que autoriza a alguna autoridad a
prohibir la salida de algún ciudadano por causas justificadas.

Como dice el profesor Squella “una de las dificultades de una

concepción normativista del derecho, consiste, como acabamos de

30
ver, en la presencia en todo derecho de enunciados que, como los
que Kelsen llama “normas jurídicas no independientes”, propiamente
no prescriben comportamientos bajo amenaza de sanciones
coactivas, sino que cumplen otras funciones jurídicas relevantes e
indispensables al interior de todo ordenamiento jurídico desarrollado,
tales como permitir, otorgar competencias, derogar, definir
conceptos, e interpretar”53.

b.- Sobre el concepto de Derecho en HerbetHart54.

i.- Concepto de derecho en Hart.Estructura compleja del

derecho.

Para Hart el derecho es una realidad normativa compleja,

compuesta por reglas primarias y secundarias. Explica el profesor
Squella55 que Hart parte de la constatación de que en el derecho es
posible identificar variedades de normas jurídicas, las que las incluye
en las llamadas normas primarias y secundarias. En la obra de Hart
a las reglas primarias se les denomina normas de obligación o de
deber y las reglas secundarias serían todas aquellas que no imponen
propiamente deberes ni obligaciones a las personas.

ii.- Las reglas primarias.

Hart entonces llama “reglas primarias” a todos aquellos

enunciados que establecen directamente obligaciones y deberes,
entendiendo que una norma impone obligaciones cuando la exigencia
general a favor de la conformidad es insistente, y la presión social
ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande.

Además, estas reglas primarias reconocen las siguientes

características. En primer lugar se les reputa importantes porque se
las cree necesarias para la preservación de la vida social y en
segundo lugar, porque se reconoce generalmente que la conducta
exigida por estas normas, aunque pueda beneficiar a otro, puede

53
SQUELLA (2008) 127.
54
SQUELLA (2008) 127-134.
55
SQUELLA (2008) 131.

31
también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas
tiene el deseo o el impulso de hacer.

iii.- Las reglas secundarias.

Existen tres tipos de reglas secundarias: Las reglas de

reconocimiento; las reglas de cambio y, las reglas de adjudicación.

Las reglas de reconocimiento son reglas que permiten

identificar incontrovertiblemente las reglas primarias. Esta reglas de
reconocimiento permiten identificar cuando una norma pertenece a
un sistema y correlativamente las condiciones que debe tener esa
norma para pertenecer a ese sistema. La regla de reconocimiento
por antonomasia es la Constitución, la que en virtud del principio de
la supremacía constitucional determina cuales son las normas que
integran el ordenamiento y los procedimientos que se deben seguir
para que ellas sean válidas.

Las reglas de cambio son las que facultan a un individuo o

grupo de personas para introducir nuevas normas jurídicas, así como
para modificarlas, sustituirlas o dejarlas sin efecto en el futuro.

Y las reglas de adjudicación son las que facultan a alguien para

determinar, bajo la forma de autoridad, si en una ocasión
determinada se ha trasgredido o no una regla primaria.

En definitiva, y tal como señala Manuel Atienza “la concepción

normativista del Derecho que defiende Herbert Hart a comienzos de
los sesenta puede considerarse como una superación de los
planteamientos kelsenianos. Por un lado, Hart muestra que, si se
acepta la teoría de Kelsen, es muy difícil, sino imposible, llegar a
formular una norma jurídica completa, de modo que esta teoría
resulta de escasa utilidad. Además, Kelsen parece contemplar el
Derecho desde el punto de vista del trasgresor de la norma,
olvidando que, en muchos casos, el Derecho resulta íntimamente
aceptado por sus destinatarios. Y, lo que constituye la crítica más

32
importante, la concepción de Kelsen, centrada en normas que
establecen obligaciones y prohibiciones, no permiten explicar normas
que confieren poderes, a las que Hart atribuye una especial
importancia”56.

c.- La idea de derecho de Ronald Dworkin.

Dworkindirige una aguda crítica a Hart, pues señala que el

Derecho no puede simplemente verse reducido a un conjunto de
reglas. Es más, el propio Dworkin lo dice directa y claramente: “Me
propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando
sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usaré como tal
la versión de H.L. A. Hart”57.

El Derecho también está compuesto por principios. Estos

principios pueden ser de dos tipos: Los principios llamados “policies”,
que son normas que fijan objetivos de carácter económico, social o
políticos y los principios propiamente tal o principios en sentido
estricto, que no son más que exigencias de tipo moral, de las que se
desprenden derechos.

Ilustrativamente Atienza sostiene que “lo que caracteriza a los

principios frente a las reglas es que, mientras éstas últimas pueden
aplicarse en la forma todo-nada, los principios tienen una dimensión
de peso: cuando se aplican para resolver un caso, deben ser
ponderados entre sí, y el caso resuelto según el peso relativo
atribuido a los diversos principios concurrentes. Además, a diferencia
de las reglas, los principios no forman parte del sistema jurídico por
su origen o fuente, sino por razón de su contenido, lo que significa,
en definitiva, negar la tesis positivista de la separación entre el
Derecho y la moral”58.

56
ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teoría del Derecho. Alicante, Editorial Club
Universitario, 2000, p. 93-94.
57
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 5ª
Reimpresión, 2002, p. 72.
58
ATIENZA (2000) 97.

33
4.- DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO DESDE UN PUNTO DE
VISTA DE LA CIENCIA JURÍDICA.

Algunas de las acepciones de la palabra derecho que podemos

identificar son:

a.- Derecho Objetivo.

Es el conjunto de normas jurídicas vigentes en una sociedad

que regulan la conducta humana y organizan las instituciones.

b.- El derecho subjetivo.

Desde esta perspectiva el derecho toma la forma de una

facultad. Así el derecho subjetivo es una potestad amparada por el
derecho en virtud de la cual un sujeto puede exigir a otro un
comportamiento determinado.

Es muy importante esta distinción porque entre el Derecho

Objetivo y el derecho subjetivo existe una estrecha vinculación. En
efecto, los derechos subjetivos que tenemos los sujetos emanan
precisamente del Derecho Objetivo.

Así por ejemplo, si revisamos el Código Civil encontraremos

como el legislador se ha preocupado de regular con detalle el
contrato de compraventa. Producto de esta regulación surge que el
vendedor tiene derecho a que se le pague el precio por la cosa
vendida y el comprado tiene el derecho a que se le haga entrega de
esta cosa. Pues bien, esta regulación es Derecho Objetivo.

Ahora si aplicamos toda esta normativa a un caso concreto, si

Juan le ha vendido su casa a Pedro, éste tiene el derecho de cobrar
el precio pactado y Pedro a exigir que se le entregue la cosa. Este
derecho concreto de Juan y Pedro se miran como derecho subjetivo.

c.-El derecho también puede ser entendido como disciplina.

En este caso hablamos de aquella actividad intelectual que

toma el derecho como su objeto de estudio. Cuando hablamos de

34
una Facultad o Escuela de Derecho estamos adoptando esta acepción
de la palabra.

d.-Finalmente el derecho puede ser entendido como ideal de

justicia.

El derecho, como se comprenderá, salvo que adoptemos una

postura iusnaturalista, no puede ser entendido como sinónimo de
justicia, pues muchas veces las normas jurídicas que integran el
derecho no aspiran precisamente a lograr este valor. Lo anterior, es
más evidente aún en las sociedades multiculturales en donde lo que
se debe entender por justo e injusto no siempre coincide. Así, si
derecho sinónimo de justicia tendríamos que admitir que es justo que
no se acepte en matrimonio entre homosexuales, cuestión que como
se sabe es a lo menos controvertida.

SEGUNDA PARTE:

TEORÍA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

I.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

1.- PRESENTACIÓN DEL TEMA: CONCEPTO.

El derecho es creado y luego es vaciado en un determinado

continente, el derecho no aparece de la nada, es necesario un
impulso de carácter económico, social, cultural, político, etc., que
influye en su nacimiento y en su contenido.

Desde una perspectiva amplia podemos decir que las fuentes

del Derecho son todos aquellos fenómenos presentes en la sociedad,
de diversa naturaleza, que influyen en la creación y el contenido del
derecho como todos aquellos medios de producción del mismo y las
diversos continentes donde el derecho se aloja.

2.- CLASIFICACIÓN.

a.- Las fuentes materiales del Derecho.

35
 Las fuentes materiales del Derecho son los factores de carácter
social, económico, cultural, etc., que influyen en el nacimiento de
una norma de derecho y en su contenido.

La Ley de Violencia en los Estadios es una fuente formal del

Derecho y ella nace a la vida jurídica como una necesidad de entregar
mayores herramientas a las autoridades para hacer frente a una
determinada realidad social como es el surgimiento y
comportamiento de las llamadas “barras bravas”. Como se puede
apreciar en este ejemplo, un hecho social influye en la producción y
el contenido de una fuente formal, en este caso la ley”59.

b.- Las fuentes formales del Derecho.

Las fuentes formales del Derecho son los distintos mecanismos

de producción de las normas jurídicas así como los diferentes
continentes normativos donde ellas se plasman.

En su obra Introducción al Derecho el profesor Agustín las

define como “los distintos procedimientos de creación de normas
jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los
continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales
procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una
fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para
producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que
pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creadas”60.

Pues bien, podemos señalar que “la primera condición de

pertenencia de una norma al sistema jurídico consiste en que haya
sido creada por un órgano competente; por tanto, cabe decir que
dicho órgano constituye una fuente del Derecho. A su vez, las normas
que componen un sistema no son todas de la misma clase, sino que
se diferencian y definen en función de quién puede crearlas, con
arreglo a qué procedimiento, con qué contenido, etc.; también
reciben el nombre de fuente del Derecho los distintos productos

59
PRIETO, Luis. Lección Primera. Teoría del Derecho. En: PRIETO, Luis.
Introducción al Derecho. Cuenca, Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha,
1996, p. 13-27 (18-19)
60
SQUELLA (2008) 215-216.

36
normativos que tienen su origen en los citados órganos jurídicos. Por
último, tales normas son el fruto de ciertos actos humanos
característicos y, consecuentemente, se llaman asimismo fuentes del
Derecho aquellos hechos o actos a los que un determinado
ordenamiento jurídico reconoce idoneidad o capacidad para producir
normas jurídicas”.

No son estas las únicas acepciones que en el lenguaje jurídico

tiene la expresión fuente del Derecho, pero quizá sí sean las más
relevantes. En todo caso, las tres mencionadas aparecen
íntimamente vinculadas al concepto mismo de Derecho: primero,
porque el Derecho, al menos el Derecho moderno, es casi en
exclusiva obra de instituciones; segundo, porque cada institución da
vida a un tipo particular de normas; y, tercero, porque lo hace
mediante ciertos actos característicos.

Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los órganos o

instituciones (el Parlamento, el Gobierno, etc.), para referirse a los
productos creados por esas instituciones (la ley, el reglamento, etc.)
y también para denominar a la actividad típica que da vida a las
normas (legislación, jurisdicción, etc.). Se trata, como puede verse,
de tres facetas de una misma realidad, aunque, por lo general,
cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de
norma, no a los órganos ni a la actividad.

II.- LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO DIRECTAS E INDIRECTAS.

En las fuentes formales directas vamos a incluir la legislación

(en un sentido amplio), la costumbre jurídica, la jurisprudencia, los
actos jurídicos y los actos corporativos.

En las fuentes formales indirectas incluiremos a los principios

generales del derecho, a la equidad y la doctrina de los autores.

III.- ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DIRECTAS.: LA LEGISLACIÓN

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

37
 Cuando hablamos de legislación estamos utilizando esta
expresión en un sentido amplio, es decir no solamente nos vamos a
referir a las leyes propiamente tales, sino que vamos a incluir a todo
texto positivo emanado de autoridad estatal. De esta manera, la
legislación como fuente formal del derecho está compuesta por: La
Constitución, la Ley, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos
Leyes, los tratados internacionales, las diversas manifestaciones de
la potestad reglamentaria y los autos acordados.

1.-LA CONSTITUCIÓN COMO PRIMER ELEMENTO DE LA FUENTE FORMAL

DENOMINADA LEGISLACIÓN.

a.- El constitucionalismo.

La Constitución es el producto más significativo de un proceso

denominado constitucionalismo. El constitucionalismo “se reconoce
como un acervo de textos normativos, instituciones políticas,
principios y técnicas, aunque se implica también en un modo de
pensar, una filosofía y una aproximación ética acerca de las reglas
que rigen la convivencia en el seno de una comunidad política”61.

b.- Sobre el concepto de Constitución.

En primer lugar la Constitución como herramienta de la clase

triunfadora en la Revolución Francesa es concebida como un límite al
poder, donde el respeto a las garantías de los ciudadanos y la
separación de los poderes se alzan como elementos esenciales en su
configuración.

La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

expresamente lo señala:

Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la

garantía de los derechos, ni determinada la separación de los
poderes, carece de Constitución62.

61
ASENSI, José. La época constitucional. Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 14-
15.
62
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 1789.
http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm.

38
 La Constitución también ha sido entendida como el conjunto de
normas jurídicas fundamentales de una comunidad. “Guastini explica
que aunque el carácter de fundamentalidad de las normas
constitucionales es algo opinable, habría tres clases generales de
normas que en cualquier ordenamiento se podrían considerar como
fundamentales: a) las que determinan la "forma de Estado"; b) las
que determinan la "forma de gobierno" (referidas al modo en que se
organizan las relaciones recíprocas entre los órganos
constitucionales: Parlamento, gobierno, jefe de Estado, poder
judicial), y c) las que regulan la producción jurídica”63.

También la Constitución ha sido entendida como la norma

jurídica de más alta jerarquía dentro de un sistema jurídico. En este
caso la Constitución se alza como la norma suprema o fundamental.

Pues bien, un concepto más o menos adecuado de Constitución

debería incluir a lo menos los tres aspectos precedentemente
mencionados. De esta forma podríamos decir que Constitución “es
aquella norma que se alza como el principal límite jurídico al poder
del Estado, que regula la organización del mismo y que está dotada
de una jerarquía especial dentro del ordenamiento jurídico”.

c.-La supremacía constitucional.

Se habla de supremacía constitucional como forma de alzar la

Constitución como la norma de mayor jerarquía dentro de un
ordenamiento jurídico. La pregunta que nos podemos hacer es la
siguiente: ¿Qué hace que la Constitución sea una norma dotada de
supremacía?

Esta respuesta la podemos elaborar desde dos perspectivas,

por un lado desde un punto de vista formal y desde un punto de vista
material.

Desde un punto de vista formal, la Constitución es suprema

porque es una norma fundante. Esto es, detrás de la idea de

63
CARBONELL, Miguel. Guastini y los temas constitucionales. En: GUASTINO,
Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional. México D.F., Doctrina Jurídica
Contemporánea, 2003, p. 16.

39
Constitución se encuentra la idea de fundamentalidad, pues ella fija
las normas, las reglas básicas de convivencia de una comunidad
política y la organización de los poderes públicos. Por lo tanto, resulta
lógico que el resto de la producción normativa de un Estado deba
sujetarse a ella.

Desde un punto de vista material, la Constitución es suprema

por su contenido. Es decir, por los valores que ella sustenta,
especialmente en relación con la dignidad humana y su protección.

2.-LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. CONCEPTO Y

CLASIFICACIÓN.

a.-Sobre el o los significados de la palabra ley.

La palabra ley tiene varios significados atribuibles. “En sentido

amplísimo, a veces se utiliza como equivalente a Derecho o norma
jurídica; en ocasiones, con un alcance más limitado, ley equivale a
Derecho escrito que tiene su origen en algún órgano estatal; en una
acepción aún más limitada, se denominan leyes aquellas normas que
ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes,
concretamente, y dejando al margen a la Constitución, que ostentan
el rango supremo; y, en fin, en términos todavía más estrictos, ley
es el nombre que reciben las normas dictadas por quien tiene
atribuido el poder legislativo”64. Pero también ley es utilizada como
el efecto de los acuerdos entre particulares, esto es, ley en este caso
se puede usar como sinónimo de obligatoriedad de los compromisos
asumidos. En este sentido el Código Civil dice en su artículo 1545
que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes”.

Sin embargo, cualquiera sea el sentido que se le dé a la palabra

ley, existe un amplio consenso de la importancia que esta fuente
formal tiene para el derecho. Si bien formalmente la Constitución
dentro del actual sistema de fuentes se alza como la norma principal
del ordenamiento jurídico, sustrayéndonos de ésta, indudablemente
la ley es la fuente formal más importante, tanto por su extensión

64
PRIETO (1996) 19-20.

40
regulatoria como por su posición dentro del sistema social y su
apreciación por parte de los distintos actores sociales. El dicho
popular, recogido en la vieja canción de Pedro Vargas que dice “con
dinero y sin dinero, hago siempre lo que quiero y mi palabra es la
ley” (no se dice “mi palabra es la Constitución”) da cuenta
gráficamente lo que acabamos de señalar.

b.-El concepto de ley.

No es de extrañar que la doctrina nos ofrezca muchas

definiciones de ley. Desde luego, y por razones obvias no nos
podemos hacer cargo de todas ellas. El profesor Williams65
sistematiza algunas de las más conocidas definiciones doctrinarias,
así:

Para Aristóteles ley “es el común consentimiento de la ciudad”.

Para Santo Tomás la ley “es una ordenación racional

encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad”.

Para Francisco de Suárez, la ley “es el precepto común, justo,

estable y suficientemente promulgado”.

Marcel Planiol, dice que la ley “es una regla social obligatoria
establecida con carácter permanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza”.

Según Jorge del Vechhio la ley “es un pensamiento jurídico

deliberado y consciente expresado por órganos adecuados que
representan la voluntad preponderante en una multitud asociada”.

El Código Civil chileno en su artículo 1º dice que la ley “es una

declaración de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”.

Por lo general la doctrina ha sido muy crítica con esta definición

de ley contenida en el Código Civil, especialmente por su exceso de
formalismo. También se ha dicho que ella, en atención a lo anterior,

65
WILLIAMS (2008) 144.

41
no destaca el carácter general, abstracto, permanente y coercible de
la ley. Por otro lado, este concepto de ley tampoco da cuenta que las
leyes no solo se limitan a mandar, prohibir o permitir sino que
también cumplen otras funciones importantes: por ejemplo definen
conceptos, interpretan otras normas, organizan instituciones, etc.

El profesor Agustín Squella por su parte señala que la ley “es

una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder
legislativo, en una tarea asociada con el órgano o poder ejecutivo,
produce normas jurídicas abstractas, generales y de validez
comúnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento que la
Constitución fija para la formación de la ley y ateniéndose igualmente
a ciertos límites que en cuanto al contenido de la ley establece
también la propia Constitución”66.

Antes de explicar la definición del profesor Squella tenemos que

hacer una importante advertencia, pues esta definición es válida para
el ordenamiento jurídico chileno, donde el ejercicio del poder
legislativo lo ejerce preferentemente el Congreso Nacional con una
importante participación del Presidente de la República.

Entonces, de acuerdo a la definición del profesor Squella:

 La ley es una fuerte formal del derecho. Esta característica de

la ley ha quedado del todo clara, además ya hemos resaltado
su importancia dentro del sistema de fuentes del derecho.
 El órgano productor de la ley, ya sabemos en Chile, no radica
exclusiva y excluyentemente en el Congreso Nacional, pues en
la elaboración de este tipo de normas participan
colaborativamente el Congreso Nacional y el Presidente de la
República, y es más, también podemos decir que participa en
él, y jugando un rol de suma relevancia el Tribunal
Constitucional, especialmente cuando dentro del
procedimiento legislativo la Constitución establece un control
de constitucionalidad preventivo de carácter obligatorio.
 Las leyes son normas jurídicas abstractas, generales y de
validez comúnmente indefinida. Frente a estas características

66
SQUELLA (2008) 228-229.

42
 considero que es necesario agregar el calificativo
“preferentemente”. De esta manera, las leyes son
preferentemente, o si se quiere la gran mayoría de las veces,
o mejor casi siempre, normas jurídicas generales, puesto que
es posible distinguir leyes que no tienen esta característica,
como sucede por ejemplo con las leyes que conceden la
nacionalidad por gracia. Este mismo razonamiento puede ser
válido para las características de la abstracción y la
permanencia.
 Las leyes no son producidas de cualquier manera, ellas deben
ser creadas respetando el procedimiento establecido en la
Constitución. En este caso estamos frente a la llamada
supremacía formal de la Constitución frente a la ley.
 Por último la ley debe respetar ciertos límites de contenido
establecidos en la Carta Fundamental. De esta manera se habla
de la supremacía material de la Constitución respecto de la ley.

Ahora bien, y sin perjuicio de todas las definiciones y

comentarios que hemos realizado precedentemente, para los efectos
de este curso diremos que la ley es “un enunciado, principalmente
normativo, producida por los órganos con competencias legislativas,
de carácter preferentemente general, abstracto, innovador,
permanente y coercible”.

c.- Algunos tipos de leyes.

i.- De acuerdo a la definición legal del Código Civil, las leyes

pueden ser de tres tipos:

Las leyes imperativas son aquellas que ordenan al sujeto

obligado por las mismas a realizar algo, una determinada conducta.
Por ejemplo, las leyes que obligan pagar impuestos.

Las leyes prohibitivas son aquellas en que su mandato consiste

en impedir que se realicen ciertas conductas en ninguna
circunstancia. Pensemos por ejemplo, existe una norma legal en el
Código Civil que impide que el tutor pueda enajenar los bienes raíces
de su pupilo en ningún caso.

43
 Las leyes permisivas son aquellas que autorizan la realización
de determinadas conductas imponiendo al mismo tiempo a los demás
el deber de tolerarlas. Por ejemplo, la ley que autoriza el cambio de
nombre.

Recuerda el profesor Williams que “algunos autores han

criticado esta clasificación señalando que, en estricto sentido, todas
las leyes son imperativas, porque siempre mandan, sólo que a través
de distintas modalidades”67.

ii.-Según la finalidad inmediata de la ley, el profesor Williams

Benavente distingue entre leyes innovativas, leyes
interpretativas, leyes modificatorias y leyes derogatorias68.

Las leyes innovativas son aquellas que se hacen cargo de

regular materias que no han sido reguladas antes por ley alguna.

Las leyes interpretativas son las que fijan el sentido o alcance

de un precepto legal ya existente.

Leyes modificatorias son aquellas que alteran un precepto legal

que ya existe.

Las leyes derogatorias son las que dejan si efecto otra ley
anterior, ya sea total o parcialmente.

iii.- Clasificación de las leyes según la Constitución de Chile.

Nuestra Constitución reconoce los siguientes tipos de leyes, a

saber: Las leyes de reforma constitucional, las leyes interpretativas
de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de
quórum calificado y las leyes ordinarias.

Las leyes de reforma constitucional, son el instrumento por el

que se materializa el ejercicio del poder constituyente derivado y por
medio de ellas se reforma total o parcialmente la Constitución.
Requieren para su aprobación de las 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio como regla general, pero para la reforma de

67
WILLIAMS (2008) 145.
68
WILLIAMS (2008) 146.

44
ciertos capítulos especiales su aprobación debe ser a lo menos de las
2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Según el artículo 127º, inciso segundo de la Constitución:

“El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada

Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio.

Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV,
necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio”.

Las leyes interpretativas de la Constitución. Son aquellas que

tiene por finalidad determinar el sentido y alcance de una norma
constitucional y que requieren para su aprobación, modificación o
derogación, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Una de las características más importantes de estas leyes
es que ellas son objeto de un control de constitucionalidad preventivo
y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional69.

Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que regulan

materias expresamente señaladas por la propia Constitución y
requiere para su aprobación, modificación o derogación de las 4/7
partes de los diputados y senadores en ejercicio. Así lo dispone el
mismo artículo 66º de la Constitución.

Estas leyes también se encuentran sometidas a un control

preventivo y obligatorio de constitucionalidad y las materias que
deban ser reguladas por ellas no pueden ser nunca objeto de
delegación legislativa. Es decir, no pueden ser reguladas por medio
de Decretos con Fuerza de Ley.

Las leyes de quórum calificado son aquellas que regulan

materias especialmente indicadas en el texto constitucional y
requieren para su aprobación, modificación o derogación el voto

69
Si bien la Constitución habla de leyes de reforma constitucional y de leyes
interpretativas de la Constitución, en estricto rigor estas leyes no son el resultado
del trabajo de la función legislativa sino de la función constituyente, pues su rango
jerárquico no es de ley sino que de Constitución.

45
conforme de la mayoría absoluta de diputados y senadores en
ejercicio.

Las leyes ordinarias, son aquellas que requieren para su

aprobación, modificación y derogación la mayoría de los diputados
y senadores presentes. Estas leyes ordinarias constituyen la
generalidad de leyes y cada vez que la Constitución use el vocablo
“ley” se está refiriendo a este tipo de leyes.

Alcance. Si pensamos que la Democracia se define porque en

ellas las grandes decisiones sociales son adoptadas por la mayoría,
en estricto rigor debemos concluir que las únicas leyes democráticas
son las leyes ordinarias, porque con la existencia de las leyes
orgánicas constitucionales y con las leyes de quórum calificado
muchas veces termina primando la voluntad de la minoría.

En todo caso, muchos sectores del mundo político y jurídico

son partidarios de esta legislación calificada pues consideran que a
través de ellas se dota a las instituciones de una mayor estabilidad.
En la medida que para legislar sobre ciertas materias esenciales del
espectro político, social, económico, etc., se requiere un quórum
mayor, se estaría evitando los cambios repentinos que muchas veces
no obedecen a una cuestión de fondo sino más bien coyuntural.

iv.-Según su disponibilidad por parte de los sujetos

normativos a los que se les aplica la ley se distingue entre
leyes de orden público y leyes de orden privado.

Las leyes de orden público son aquellas que regulan materias

especialmente sensibles e importantes para la vida social. Este tipo
de leyes no pueden ser renunciadas por las personas. Por ejemplo,
las leyes que conforman el llamado derecho de familia son
preferentemente de orden público, a pesar que regulan relaciones
entre particulares.

Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “la

institución de los bienes reservados de la mujer casada, que son los
que ella adquiere con el producto de su trabajo separado del marido,
constituye un régimen que opera de pleno derecho, esto es, que tiene

46
lugar por la sola circunstancia que marido y mujer se casen bajo el
régimen de sociedad conyugal y, por lo mismo, no hay necesidad de
acordar su procedencia ni pactar su regulación. Se trata de una figura
de orden público, de manera que no admite modificación o
derogación alguna, lo que corrobora el artículo 150 inciso 2º del
Código Civil. Por consiguiente, no puede pactarse en las
capitulaciones matrimoniales una estipulación por la cual la mujer no
se mirare como separada de bienes respecto del producto de su
trabajo. Si la institución no tuviera este carácter, se frustraría el
objetivo de proteger los intereses de la mujer –no del marido– y
perdería toda su utilidad práctica”70.

Las leyes de orden privado son leyes que contienen

disposiciones que son disponibles por parte de los individuos. Se trata
por tanto de normas dispositivas. Por ejemplo las normas que
regulan el contrato de compraventa.

El problema de esta clasificación es doble, por un lado se hace

del todo imperioso distinguir entre ambos tipos de leyes por una
cuestión práctica, como se dijo unas son disponibles por los sujetos
y otras no, y por otro lado, el concepto de orden público resulta de
muy difícil conceptualización. Así, “en derecho privado, por
consiguiente, toda vez que el orden público se entiende como límite
al ejercicio de derechos, se presenta como una noción residual
difícilmente definible de manera precisa: en efecto, se trata de un
límite que actúa cuando no existen límites específicos y tiende a
coincidir con la remisión de manera integrativa al núcleo de los
principios que caracterizan la constitución del estado, pero a veces
también a un núcleo de valores y criterios extrajurídicos que eluden
una posible predeterminación objetiva”71.

3.-LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. LOS EFECTOS DE LA LEY.

70
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “Jorge Rosselot Mujica con Claudio Jadue
Sepúlveda y otro”, Rol No 7427-2006, de 1º de junio de 2011, en legalpublishing,
No Legal Publishing 49103.
71
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. Diccionario de
Política. Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 12º Edición (español), 2000, p. 1086.

47
 Para estudiar esta materia es preciso distinguir entre los
efectos de la ley en cuanto al tiempo, en cuanto al territorio y en
cuanto a las personas.

a.-Los efectos de la ley en relación al tiempo.

i.- Presentación del tema.

El tema de los efectos de la ley en cuanto al tiempo nos permite

contestar desde cuándo y hasta cuando rigen las leyes.

La regla general. Las leyes rigen desde la fecha de su

publicación en el Diario Oficial en forma indefinida hasta que son
derogadas por otra ley o por la Constitución.

ii.- Excepciones a la regla general.

Esta regla general reconoce dos excepciones: La vacancia legal

y la retroactividad.

La vacancia legal se define como el período que media entre la

publicación de la ley en el Diario Oficial y su efectiva entrada en
vigencia.

¿Qué hay detrás de la vacancia legal? Pueden ser muchas

razones, algunas veces se da un tiempo a los sujetos para que
puedan adecuar sus actividades a la nueva normativa, pensemos por
ejemplo si se dicta una ley que prescriba que los bares y cafés
deberán tener una zona exclusiva para fumadores, quizás sea
razonable dar un tiempo a los dueños de este tipo de negocios para
que adecuen sus locales y así cumplir la nueva normativa. Otras
veces, la ley puede regular una materia tan compleja o tan sensible
que se hace necesario dar un tiempo a la ciudadanía a fin de que la
internalice, por ejemplo la ley chilena que crea los Tribunales de
Familia, la que fue publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de
2004 y según su artículo 134, a propósito de la entrada en vigencia
señala que “esta ley empezará a regir el día 1 de octubre de 2005”.

La retroactividad de la ley. Dice el profesor Antonio-Enrique

Pérez Luño que “la seguridad constituye un deseo arraigado en la

48
vida anímica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su
existencia, ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a que está
sometido”72. Por lo mismo en el orden de la convivencia social la regla
general es que las leyes rijan para el futuro y no tengan efecto
retroactivo, y justamente por eso el artículo 9º del Código Civil
expresa que “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá
jamás efecto retroactivo”. Tal como dice el profesor Squella “un
principio como éste favorece la seguridad jurídica en cuanto permite
que los sujetos cuyos comportamientos rige un determinado
ordenamiento jurídico puedan conocer, al momento de ejecutar
ciertos actos y no después de haberlos ejecutado, qué espera de ellos
el derecho y cuáles son los efectos que el ordenamiento jurídico
vincula a la ejecución de tales actos”73.

Sin embargo, a veces el ordenamiento acepta que una ley se

pueda aplicar con efecto retroactivo, es decir, que las disposiciones
contenidas en esa ley puedan alcanzar con sus efectos a situaciones
acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Tal como dijimos la regla general en nuestro Derecho se

encuentra consagrada en el artículo 9º del Código Civil que prescribe
que “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás
efecto retroactivo”. Sin embargo, el inciso segundo de la misma
disposición señala que “las leyes que se limitan a declarar el sentido
de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Veamos un ejemplo para aclarar esta disposición. Imaginemos

el siguiente caso. María y Juan deciden practicar nudismo en la playa
de Reñaca. Existe una norma legal que dispone “todo aquel que
atente en contra de la moral y las buenas costumbres podrá ser
multado con 1 a 5 UTM. Sobre este tipo de asuntos conocerá el Juez

72
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. Barcelona, Ariel, 2ª
Edición, 1994, p. 24.
73
SQUELLA (2008) 234-235.

49
de Policía Local en donde se hayan verificado los actos”. Esta Ley es
del 25 de enero de 1964.

María y Juan son abordados por Carabineros, quienes luego de

verificar su identidad y conminarlos a vestirse entregan los
antecedentes al JPL correspondiente.

Pues bien, llegado el asunto al JPL el Juez estima que atendida

la antigüedad de la ley y habiendo cambiado los criterios sociales en
orden a que debe entenderse por moral y buenas costumbres, decide
no cursar multa alguna a María y Juan.

Sin embargo, una semana después de la sentencia del juez el

Congreso Nacional dicta una ley interpretativa de la norma referida,
donde se indica que debe entenderse como acto contrario a la moral
y las buenas costumbres cualquier acto de desnudo o exhibicionismo
en lugares públicos como playas o parques.

Ahora, si aplicamos la norma contenida en el inciso segundo

del artículo 9º del Código Civil, tendremos que entender que esta
nueva ley interpretativa se incorpora a la norma interpretada
retroactivamente, pero esta nueva solución legal no podría afectar a
lo ya ganado por María y Juan, quienes no fueron multados por el
Juez.

Una pregunta importante. ¿Existe una discordancia o

contradicción entre la disposición que dice que la ley jamás tendrá
efecto retroactivo y la que dice que las leyes interpretativas se
retrotraerán? “Sobre el particular, se entiende que esa norma
constituye un mandato para el juez, no para el legislador, de manera
que su alcance es que los jueces no pueden hacer aplicación de una
ley en forma retroactiva, salvo, claro está, cuando el legislador
hubiere dado ese carácter a una determinada ley”74.

Ahora, como la regla general es la irretroactividad y la

excepción es la retroactividad, la norma legal retroactiva debe

74
SQUELLA (2008) 235.

50
cumplir con dos requisitos copulativos: a) debe ser expresa y b) de
derecho estricto.

En virtud de la primera regla se concluye que la retroactividad

no puede ser tácita ni puede ser presumida. Ahora, que sea de
derecho estricto implica que esta ley retroactiva solamente puede ser
aplicada a los casos y situaciones previstos por ella y no a otros
casos, por más similares que sean.

En materia penal existe otra importante limitación a la

irretroactividad de la ley. En principio, y siguiendo la regla general la
ley penal como toda ley es irretroactiva, sin embargo, si se dicta una
nueva ley penal y ésta contiene disposiciones favorables para la
persona sujeta a un juicio penal, esta ley si que se puede aplicar
retroactivamente. La razón que hay detrás de esta solución
constitucional es que con esta medida no se está afectando la
seguridad jurídica de las personas en caso alguno, sino que al
contrario se le está ofreciendo una solución más benigna a sus
intereses.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se entiende

que una ley penal se puede aplicar retroactivamente, es decir, que
es benigna cuando:

“La aplicación de la ley penal más benigna es un principio

admitido por la doctrina nacional e internacional, entendiéndose que
la nueva normativa resulta más favorable al procesado cuando: a)
exime al hecho de toda pena; b) sin eximir al hecho de toda pena, le
aplica una penalidad que permite rebajar su calificación; c) señala
una pena menos extensa en su duración; d) consagra eximentes de
responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las
descripciones del tipo, adicionando exigencias que no concurrían en
la conducta por la cual se le reprocha, por lo que la pena se excluye
o reduce”75.

75
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “Ministerio Público con Heraldo René Castro
López”, Rol No 4446-2007, de 28º de noviembre de 2007, en legalpublishing, No
Legal Publishing 37.860.

51
iii.- La derogación de la ley.

La derogación es la pérdida de la validez de una ley en virtud

de otra ley posterior.

De esta manera, se entiende que así como el legislador se

encuentra facultado para producir las leyes que regirán nuestra
convivencia social, del mismo modo lo está para quitarle su validez
y reemplazarlas por otras.

Ahora bien, la derogación siempre es un acto formal. En otras

palabras para que una ley se entienda derogada se requiere de otra
ley dictada en conformidad al procedimiento constitucional que lo
haga, y esta derogación, tal como veremos más adelante puede ser
expresa o tácita. Lo que acabamos de decir es sumamente
importante porque no debemos confundir nunca la derogación con el
desuso de la ley.

La derogación se relaciona con la validez de la ley, más bien

con la pérdida de esta, en cambio el desuso se relaciona con la
eficacia de la ley. De tal modo, una ley puede estar en completo
desuso, pensemos en la ley que penalizaba el adulterio, es decir,
puede ser totalmente ineficaz, pero ello no significa que haya perdido
validez.

Hemos dicho que la derogación es el acto por el cual se le priva

de validez a una ley. Esta derogación por regla general se realiza por
medio de otra ley, en virtud del acto del legislativo. Sin embargo, en
el caso específico chileno tenemos que considerar que una ley puede
perder validez en virtud de una sentencia de inconstitucionalidad
dictada por el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 93 No 7
de la Constitución. De esta forma, en su parte pertinente señala el
artículo 94 de la Constitución: “No obstante, el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4
ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no
producirá efecto retroactivo”.

52
 De acuerdo al artículo 52º del Código Civil la derogación puede
ser:Expresa o tácita. Así, estamos en presencia de una derogación
expresa cuando la nueva ley lo señala en términos explícitos y
formales. En cambio, la derogación es tácita cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior.Total o parcial. La derogación es total cuando la nueva ley
deja sin efecto todas las disposiciones de la ley anterior y es parcial
cuando la nueva ley deja sin efecto solamente algunas disposiciones
de la ley anterior.

Si bien el Código Civil no lo menciona expresamente, también

existe la llamada derogación orgánica que es aquella que tiene lugar
cuando una nueva ley regula todas las instituciones que eran
reguladas por otras leyes, aunque no exista incompatibilidad alguna
con las leyes anteriores.

b.-Los efectos de la ley en relación al espacio.

i.- Preliminares.

En relación con los efectos de la ley en el espacio o territorio,

la regla general es que las leyes rigen únicamente dentro del
territorio del Estado que las dicta. De esta manera, una ley dictada
en Chile no tiene vigencia en Argentina y viceversa.

En consecuencia, en relación con esta materia tenemos dos

grandes principios: el principio de territorialidad que es la regla
general y el principio de la extraterritorialidad de la ley que
constituye la excepción.

A continuación analizaremos brevemente como operan estos

principios en el derecho chileno:

En derecho público prima claramente el principio de la

territorialidad. Las siguientes disposiciones contenidas en los
Códigos que se indican dan cuenta de lo anterior.

Así, en el Código Orgánico de Tribunales se señala:

Art. 5. A los tribunales mencionados en este artículo

corresponderá el conocimiento de todos los asuntos

53
 judiciales que se promuevan dentro del territorio de la
República, cualquiera que sea su naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervengan, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan la
Constitución y las leyes.

Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios

de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los
tribunales orales en lo penal, los juzgados de letras y
los juzgados de garantía.

Forman parte del Poder Judicial, como tribunales

especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los
Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales
Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su
organización y atribuciones por las disposiciones
orgánicas constitucionales contenidas en la Ley Nº
16.618, en el Código del Trabajo, y en el Código de
Justicia Militar y sus leyes complementarias,
respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones
de este Código sólo cuando los cuerpos legales citados
se remitan en forma expresa a él.

Los demás tribunales especiales se regirán por las

leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio
de quedar sujetos a las disposiciones generales de
este Código.

Los jueces árbitros se regirán por el Título IX de este

Código.

Por su parte el Código Penal dispone en su artículo 5º:

“La ley penal chilena es obligatoria para todos los

habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los
delitos cometidos dentro del mar territorial o
adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Código”.

A su vez, el artículo 6º del mismo Código señala:

“Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del

territorio de la República por chilenos o por
extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los
casos determinados por la ley”.

54
 En el derecho privado, de acuerdo a la doctrina chilena, se
entiende que se ha recepcionado la Teoría de los Estatutos. De
acuerdo a esta teoría las leyes pueden ser consideradas como parte
de: a) un estatuto real; b) un estatuto personal y c) un estatuto
mixto.

Cuando hablamos del estatuto real nos estamos refiriendo al

conjunto de leyes que tiene por objeto directo e inmediato las cosas
y los bienes. Por ejemplo, son parte del estatuto real todas aquellas
leyes que regulan la forma de adquirir el dominio de las cosas.

Por su parte el estatuto personal es el conjunto de leyes cuyo

objeto principal son las personas, especialmente en lo que dice
relación con su capacidad para ejecutar actos jurídicos, estado civil
y relaciones de familia.

El estatuto mixto es aquel conjunto de leyes que tiene por

objeto regular los requisitos tanto formales como internos de los
actos jurídicos.

Pues bien, en derecho privado la regla general también es el

principio de la territorialidad de la ley. De esta forma el artículo 14º
Código Civil el cual señala que:

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la

República, inclusos los extranjeros”.

A continuación aterrizaremos nuestro estudio a cada uno de

los estatutos mencionados precedentemente.

ii.- El estatuto real en Chile.

Para estudiar esta materia debemos tener en consideración el

artículo 16º del Código Civil:

Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a

las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las

estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño.

55
 Pero los efectos de los contratos otorgados en país
extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas.

De acuerdo a esta disposición del Código Civil se desprende

que cualquier bien, por ejemplo, una casa, un fundo, un auto, etc.,
que se encuentren situados en Chile se sujetarán a las leyes chilenas.
Y en principio al legislador no le interesa que sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.

Amelie es ciudadana francesa y tiene su residencia en Paris.

Ella es dueña de un departamento en Valparaíso ubicado al lado de
la casa de Neruda. En Francia para transferir el dominio de una
inmueble basta con el contrato de compraventa. En el caso del
derecho chileno para que se transfiera el dominio de un inmueble se
requiere que concurra el título y el modo. De tal manera que, es
necesario celebrar el contrato de compraventa y hacerlo constar en
una escritura pública y luego inscribir ese título en el Registro de
Propiedades del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Si Amelie quisiera vender su departamento y transferir el

dominio del mismo a un amigo chileno, ¿a qué reglas debería
sujetarse, a las chilenas o a las francesas?

Esta regla general reconoce importantes excepciones, una de

ellas, se encuentra consagrada, a saber:

En el artículo 955 del Código Civil se prescribe que:

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al

momento de su muerte en su último domicilio, salvo
los casos expresamente exceptuados”.

En consecuencia, en principio si una persona fallece teniendo

su último domicilio en el extranjero y dejó bienes en Chile, para saber
a quienes pertenecen esos bienes se debe aplicar la ley extranjera,
salvo si el que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero
es un chileno que tiene cónyuge y parientes chilenos, porque en ese
caso se van a aplicar las leyes chilenas tal como tendremos
oportunidad de ver.

56
 Amelie no logra vender su departamento. Así pasan los años y
fallece en París. Ella deja como descendencia dos hijos. Según el
citado artículo 955 del Código Civil, ¿qué derecho deberíamos aplicar
para determinar quién hereda el departamento?

iii.- El estatuto personal en Chile.

La regla general también es la territorialidad, recordemos al

respecto lo dispuesto en el artículo 14º del Código Civil.

Sin embargo, en este punto también se reconoce una

excepción muy importante, cual es la contenida en el artículo 15º de
Código Civil:

Art. 15º. A las leyes patrias que reglan las obligaciones

y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos,
no obstante, su residencia o domicilio en país
extranjero.

1º En lo relativo al estado de las personas y a su

capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile.

2º En las obligaciones y derechos que nacen de las

relaciones de familia; pero solo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos.

En este caso, veremos cómo las leyes chilenas siguen a los

nacionales como la sombra sigue al cuerpo. Pero no todas las leyes
chilenas nos siguen, sino solamente aquellas que reglan las
obligaciones y derechos civiles, en lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad de ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile y en relación con las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos.

María Alejandra se va a realizar un intercambio por tres meses

a Viena, está cursando segundo medio y tiene 15 años de edad. En
Viena conoce a un estudiante Sueco y se enamora de él. Después de
conversarlo un par de días, decide casarse con su novio, para lo cual
viajan a Dinamarca donde la legislación permite este tipo de
matrimonios. Si analizamos el artículo 15º No 1 del Código Civil, y si

57
tomamos en cuenta que la edad para contraer matrimonio en Chile
válidamente son los 18 años de edad, ¿cree Usted que este
matrimonio sería válido en Chile?

Andrés, ciudadano chileno después de varios años de

matrimonio acuerda el divorcio con su cónyuge. Producto de ese
matrimonio nace su hija Alejandra. Andrés luego de un tiempo de
ejercer su profesión de médico decide trasladarse a realizar unos
cursos a Londres, donde conoce a una compañera española y contrae
matrimonio con ella, bajo las normas inglesas. Luego de unos años
Andrés al saberse enfermo gravemente decide redactar un
testamento de acuerdo a las leyes inglesas donde deja todos sus
bienes a su nueva mujer. Dentro de los bienes que forman la herencia
de Andrés se encuentran dos parcelas en Olmúe. ¿Cree Usted que
Alejandra, la hija chilena de Andrés puede ser considerada heredera
en la masa hereditaria conformada por las parcelas situadas en Chile?

iv.- El estatuto mixto en Chile.

Para analizar este estatuto tenemos que distinguir entre los

requisitos externos de los actos y los requisitos internos de los
mismos.

Los requisitos externos. Ellos se refieren a las formalidades que

revisten al acto. Y por formalidad vamos a entender a los requisitos
extrínsecos de los que se reviste un acto y que tienen por finalidad
su exteriorización. En este caso, las formalidades se rigen por la ley
del lugar donde se otorgó el instrumento.

El principio general en esta materia está establecido en el

artículo 17º del Código Civil:

Art. 17º. La forma de los instrumentos públicos se

determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la

autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y

58
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.

Entonces, en relación con los requisitos externos o

formalidades se aplica el principio de la territorialidad, pues la norma
del Código Civil establece que la forma de los instrumentos públicos
se determina por la ley del país en que han sido otorgados. “lex locus
registactum”.

Si decido contraer matrimonio en España, para que ese

matrimonio produzca efecto en Chile debo preocuparme de cumplir
con los requisitos formales que exige la ley española. Así, si en Chile
se exige la concurrencia de dos testigos y en España de cuatro
testigos, tengo que respetar las formalidades de la ley española, de
lo contrario ese acto no tendría valor en nuestro país.

Ahora, el artículo 18º del Código Civil consagra una excepción

a la norma del artículo 17º:

Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren

instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y
producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
hubieren sido otorgadas.

Los requisitos internos. Ellos no se refieren a las formalidades

sino que a la capacidad, objeto y causa. En relación con ellos es
preciso distinguir si el acto jurídico producirá o no efectos en Chile.

Así, si el acto jurídico no va a producir efectos en Chile, se rige

íntegramente por la ley extranjera.

Pero, si el acto jurídico va a producir efecto en Chile, en

principio se va a regir por la ley del lugar de su otorgamiento, pero
si una de las partes del acto es un chileno también se rigen por la ley
chilena haciendo aplicación del artículo 15 nº 1, además los efectos
de ese acto se van a regir por la ley chilena según el artículo 16 inciso
3º. En todo caso, ese acto o contrato no debe contener nada que
contravenga el orden público.

59
 Finalmente, cabe señalar que se habla de estatuto mixto
porque por una parte el acto se rige por la ley extranjera y por otra
por la ley chilena.

c.-Los efectos de la ley en relación a las personas.

Cuando se habla de igualdad en relación a las personas, en

estricto rigor nos estamos refiriendo a la igualdad en la ley.

Tradicionalmente se distingue entre la igualdad formal y la

igualdad material. La igualdad en la ley es sinónimo de igualdad
formal.

La igualdad formal se alza como un principio que “constituye

un postulado fundamental del Estado Liberal de Derecho y fue
enunciado por Leibhoz como el reconocimiento de la identidad del
estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la garantía
de la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del
derecho”76. Efectivamente, a mediados del Siglo XVIII, los
representantes del llamado pensamiento ilustrado y la propia filosofía
política comienzan a sostener que las personas son iguales ante la
ley porque poseen ciertas características comunes como pueden ser,
entre otras, la razón.

En realidad, la concreción de la igualdad formal es un logro

fundamental en la lucha por los derechos y la dignidad del ser
humano. El concebir una ley general y abstracta, aplicable a todos
los ciudadanos, excluyendo privilegios y posiciones sociales, es algo
excepcional. No lo podemos negar.

Ahora bien, debemos insistir que la idea de igualdad formal

implica dos aspectos fundamentales, a saber: la igualdad ante la ley
y la igualdad en la ley. En otras palabras, no debemos confundir el
derecho a la igualdad en la ley, que implica en definitiva el derecho
que tenemos a que la ley nos trate en forma idéntica y cuando así no
sea, este trato diverso no sea discriminatorio, con el derecho a la

76
CARMONA, Encarnación. El principio de igualdad material en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En Revista de Estudios Políticos, No 84, 1994, p. 265-
286.

60
igualdad en el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico
nos reconoce, que implica una igualdad procesal.

“Históricamente se entendió este principio como un mandato

de igualdad en la aplicación de la ley, esto es, que la norma se
aplicara a todo caso en que se cumpliera el supuesto de hecho
contenido en su estructura. Así por ejemplo, si la norma imponía una
sanción para quien matara a otro, no debía quedar homicida sin
castigo. Sin embargo, esta manera de entender el principio señalado
se relacionaba más con la pretensión de vigencia o validez de la
norma (que la norma se aplique en todos los casos previstos por ella)
que con el reconocimiento y respeto de un principio elemental de
todo ordenamiento jurídico moderno: la dignidad de las personas y
su consecuente igual valoración. Este significado primario, que
vinculaba más al juez que al creador de las normas, se justificó
probablemente por la fe ciega que el constitucionalismo dieciochesco
depositó en la ley como manifestación de la voluntad general. Se
pensó así que la ley –norma general, abstracta y dictada por un
parlamento lo suficientemente identificado con la comunidad- era el
instrumento idóneo para proteger a las personas. Igualdad y
legalidad eran conceptos que casi se identificaban.

Pero esta confianza absoluta en el legislador no podía durar

mucho. Con el paso del tiempo fue fácil darse cuenta que el legislador
podía desconocer los derechos de las personas en forma tan abierta
como pudieron hacerlo en sus mejores tiempos los jueces parciales
y dependientes del rey. Necesario era entonces extender la sujeción
al principio de igualdad no sólo a quienes aplicaban las leyes
(igualdad ante la ley) sino también a quienes la dictaban (igualdad
en la ley). De este modo se llegó a entender el principio de igualdad
como una protección en la formulación del derecho o igualdad en la
ley, esto es, ante el legislador, aquel órgano colegiado y
representativo encargado de dictar aquellas normas obligatorias
conocidas como leyes. En el ejemplo que arriba pusimos, igualdad en
la formulación significa que esa ley debe ordenar un castigo a todo

61
el que mate a otro, sin marginar injustificadamente a algunas
personas de dicha sanción”77.

El propio Tribunal Constitucional español ha reiterado esta

idea, es así como en la STC 83/84 sostuvo: “La igualdad ante la Ley
que consagra el artículo 14 de la Constitución puede ser entendida
también…como igualdad en la Ley, es decir, como obligación del
legislador de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre
situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de
relevancia desde el punto de vista de la razón de ser discernible en
la norma o de no anudar consecuencias jurídicas arbitrarias o
irrazonables a los supuestos de hecho legítimamente
diferenciados” .
78

Por su parte, el principio de igualdad material será “entendido

como una reinterpretación de la igualdad formal en el Estado Social
de Derecho que, teniendo en cuenta la posición social real en que se
encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva
de los mismos”79.

La importancia de la concepción de la igualdad material es

evidente. En efecto, si no existiera esta idea la plena aplicación de la
igualdad formal nos conduciría en innumerables ocasiones a
injusticias y atentados en contra del valor de la igualdad humana.

Ahora bien, la aplicación de la igualdad material

necesariamente implica establecer diferencias. Sostiene
acertadamente la profesora Encarnación Carmona que, “para lograr
esta igualdad material, los poderes públicos deberán, en ocasiones,
dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la igualdad
formal, con el objetivo de elevar la posición social de los colectivos
que se encuentran en una situación continuada de inferioridad social

77
NUÑEZ, Manuel. La Igualdad ante la Ley. En GARCÍA HUIDOBRO, Joaquín y
otros. Lecciones de Derechos Humanos. Valparaíso, EDEVAL, 1997, p. 95-116.
78
PASCUAL, Eulalia. Configuración jurídica de la dignidad humana en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch Editor, 2009, p. 146.
79
CARMONA (1994).

62
real “80. Nuevamente aparece acá la necesidad de establecer tratos
diferenciados en aras de la plena igualdad material. La exigencia
desde luego, para tolerar estas diferencias, es que ellas no
constituyan discriminaciones arbitrarias.

La misma idea es reiterada por Álvarez Conde81 al sostener que

el principio de igualdad no implica necesariamente que toda
desigualdad deba constituir una discriminación, pues no se prohíbe
toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades,
sino que la igualdad es vulnerada cuando dichas diferenciaciones
están desprovistas de una justificación objetiva y razonable.

Por lo general hay ciertas diferenciaciones que

tradicionalmente no se consideran discriminatorias como aquellas
basadas en razón de la edad. En este sentido a nadie repugnaría las
medidas tendientes a la protección de los niños y niñas y de las
personas de la tercera edad. Por otro lado, en principio hay
diferencias que sí se consideran discriminatorias, como las que se
basan en la orientación sexual, la clase social, la raza, etc.

Sin embargo, advierte la profesora Carmona, “hoy se habla

más bien de ciertas diferencias humanas como razones «relevantes»
o «irrelevantes » para fundamentar una determinada consecuencia
normativa. El principio de igualdad afirma, entonces, que cuando hay
diferencias irrelevantes el tratamiento debe ser igual y cuando hay
diferencias relevantes el tratamiento debe ser diferenciado. La clave,
pues, de toda la maquinaria del principio no es otra que la
determinación de la «relevancia» de los rasgos”82.

Pues bien, si ello es así, surge el problema de determinar que

rasgos son o no relevantes para justificar un trato diferenciado.
Opino que esta es una cuestión que no puede ser entregada al
legislador, la razón es muy simple: la realidad de las relaciones

80
CARMONA, Encarnación. “El principio de igualdad material en la Constitución
Europea”. Foro Constitucional Iberoamericano, No 8, 2004, p. 1-21.
81
ÁLVAREZ, Enrique. Prohibición de discriminación. En ÁLVAREZ, Enrique,
FIGUERUELO, Ángela y NUÑO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares sobre
Igualdad. Madrid, Iustel, 2009, p. 39-54.
82
CARMONA (1994).

63
sociales siempre será mucho más fecunda que el más imaginativo de
los juristas. Es por ello que este es un tema que necesariamente debe
zanjarse en sede judicial. Es el juez el que caso a caso deberá
determinar si las diferencias de trato se ajustan o no a criterios
relevantes.

Pero, ¿qué determina en definitiva la relevancia?

Personalmente creo que la relevancia está determinada por la
arbitrariedad. La arbitrariedad implica capricho, falta de razón en el
actuar.

4.-LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY COMO FUENTE FORMAL DEL

DERECHO.

a.-Concepto e ideas introductorias.

Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) son normas que dicta el
Presidente de la República, sobre materias propias de ley, en virtud
de una delegación legislativa y que gozan la misma jerarquía de la
ley dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico.

Las razones que justifican la existencia de esta legislación

delegada pueden ser clasificadas en razones excepcionales y razones
ordinarias83. Dentro de las razones excepcionales “destacan los
motivos de suprema necesidad o urgencia, generalmente enraizados
en dificultades políticas o económicas muy graves”84.

Dentro de las razones ordinarias se destacan: a) La sobrecarga

de los órganos legislativos; b) La mejor preparación, desde el punto
de vista de los recursos, del Gobierno para asumir la regulación de
cuestiones técnicas complejas; c) La dificultad que implica que una
materia técnica sea sometida a la deliberación política; d) La
exigencia de la fluidez en la toma de decisiones importantes, las que
en su mayoría deben regularse por ley; e) La viabilidad de ejecutar
por esta vía los programas de Gobierno85.

83
HERNÍQUEZ, Miriam. Las fuentes formales del derecho. Santiago de Chile, Legal-
Publishing, 2009, p. 73.
84
Ídem.
85
Ídem.

64
b.-Los DFL en la Constitución chilena.

El artículo 64 de la Constitución chilena establece:

Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar

autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre
materias que correspondan al dominio de la ley.

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la

ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantías constitucionales o
que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado. La autorización no podrá comprender
facultades que afecten a la organización, atribuciones y
régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría
General de la República.

La ley que otorgue la referida autorización señalará las

materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes. Sin perjuicio
de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la
República queda autorizado para fijar el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta
facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero
sentido y alcance.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar

razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la
autorización referida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto

a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que
rigen para la ley.

De la norma recién transcrita podemos extraer las siguientes

conclusiones:

65
  Es una facultad del Presidente de la República para
solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
DFL.
 Por medio de los DFL se regulan materias propias de
dominio legal.
 La autorización debe ser previa, expresa y no puede
exceder un año. Además esta delegación sólo se hace al
Presidente de la República, a ningún otro órgano del
Estado.
 Hay ciertas materias en que jamás podrá existir
delegación. A saber: “Esta autorización no podrá
extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las
elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado.
 La autorización no podrá comprender facultades que
afecten a la organización, atribuciones y régimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional,
del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General
de la República
 La ley delegatoria no puede dar la autorización en forma
genérica, ella debe contener las materias precisas sobre
las cuales recae la delegación.

TRASPASA A FUNCIONARIOS QUE INDICA DESDE EL SERVICIO

ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE TARAPACÁ AL SERVICIO
ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE ARICA Y PARINACOTA.

DFL Núm. 5.- Santiago, 7 de febrero de 2008.- Vistos: Lo dispuesto en el

artículo 64 de la Constitución Política de la República de Chile y la facultad que
me confiere el inciso segundo del artículo 36 de la ley Nº 20.233, para disponer
el traspaso de cuatro funcionarios que se desempeñan en el Servicio
Administrativo del Gobierno Regional de Tarapacá al Servicio Administrativo del
Gobierno Regional de Arica y Parinacota.

Decreto con fuerza de ley.

66
 Por su parte en el artículo 54º No 1 se establece que “en el
mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso
autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la
vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que
estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso
aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo
64”.

FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO, SISTEMATIZADO Y ACTUALIZADO

DE LA LEY N° 19.175, ORGANICA CONSTITUCIONAL SOBRE GOBIERNO Y
ADMINISTRACION REGIONAL

Santiago, 8 de agosto de 2005.- Hoy se decretó lo que sigue:

D.F.L. Núm. 1-19.175.- Visto: Lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución

Política de la República y la facultad que me ha conferido el artículo 4º
transitorio de la Ley Nº 20.035.

Decreto con fuerza de ley:

Fíjase el siguiente texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de

la Ley Nº 19.175,

Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional:

Además, en el artículo 64º, pero en su inciso segundo se señala

que “sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el
Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad,
podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin
alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.

Por su parte, el mismo artículo 64º inciso final expresa que “a

la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de
estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos
excedan o contravengan la autorización referida”.

67
 Además, de acuerdo al artículo 93º de la Constitución, a
propósito de las atribuciones del Tribunal Constitucional, se indica
que una de las atribuciones de este órgano es justamente:

“Resolver las cuestiones que se susciten sobre la

constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”.

Ahora bien, esta norma se complementa con otra disposición

contenida al final del artículo 93º que señala:

“En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser

planteada por el Presidente de la República dentro del
plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También
podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o
por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en
caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un
decreto con fuerza de ley que se impugne de
inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse
dentro del plazo de treinta días, contado desde la
publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.

5.-LOS DECRETOS LEYES COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Siguiendo al profesor Squella diremos que los “decretos leyes

con actos legislativos del Presidente de la República que regulan
materias propias de ley, aunque sin que medie para ello una
autorización de parte del órgano o del poder legislativo”86.

Los decretos leyes se dictan en los llamados gobiernos de facto,

que son aquellos que asumen el poder en períodos de ruptura
constitucional. En Chile en tres períodos de nuestra historia se ha
utilizado este mecanismo legislativo: a) Entre septiembre de 1924
hasta diciembre de 1925; b) Entre junio de 1932 hasta septiembre
de 1932, y c) entre septiembre de 1973 hasta el año 1980.

Por último cabe preguntarnos cuál es la suerte de los DL cuando

se recupera la normalidad constitucional. ¿Se les debe reconocer
valor? Personalmente considero que los DL no tienen valor pues ellos
no emanan del ejercicio de la soberanía popular, sin embargo, las

86
SQUELLA (2008) 246.

68
relaciones y los derechos adquiridos durante su vigencia no deben
ser desconocidos a los particulares por razones de seguridad jurídica.

6.-LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUERTE FORMAL DEL

DERECHO.

a.-Concepto.

De acuerdo al artículo 2º de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados, es posible definir estos como:

“Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular”.

b.-Clasificación de los tratados internacionales87.

i.- La clasificación tradicional es aquella que distingue entre

tratados bilaterales y tratados multilaterales.

Los tratados bilaterales son aquellos celebrados entre dos

sujetos internacionales. Los tratados multilaterales son aquellos
celebrados entre varios sujetos de derecho internacional.

ii.- Otra clasificación importante es aquella que reconoce los

tratados contratos y los tratados leyes.

Los tratados contratos son aquellos que sólo importan

prestaciones y contraprestaciones entre las partes. Los tratados
leyes son aquellos que establecen normas de carácter general y
obligatorias. Por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos son
de esta última categoría.

c.- Los tratados internacionales y la soberanía del Estado.

En la actualidad los tratados internacionales han adquirido una

particular importancia para el sistema de fuentes. En especial, los
tratados internacionales sobre derechos humanos han venido a

87
GAMBOA, Fernando y FERNÁNDEZ, Macarena. Tratado de derecho internacional
público y derecho de integración. Santiago de Chile, LexisNexis, 2006, p. 37.

69
alterar de alguna medida la noción tradicional de soberanía del
Estado. Así, por ejemplo en Chile se ha entendido por gran parte de
la doctrina y a jurisprudencia constitucional que los tratados sobre
derechos humanos se incorporan a nuestro ordenamiento con rango
constitucional o al menos superior a la ley ordinaria.

7.-LA POTESTAD REGLAMENTARIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

a.- Concepto.

“La potestad reglamentaria es la facultad que tiene

principalmente el Presidente de la República y otras autoridades
administrativas para dictar normas, tales como decretos,
reglamentos e instrucciones, para el gobierno y administración del
Estado o para la ejecución de las leyes”88.

El profesor Squella la define como “la facultad que la

Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la República, así
como a otras autoridades administrativas, para producir normas
jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a
regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a
facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz
cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que
corresponden a tales autoridades”89.

b.- Potestad reglamentaria de ejecución y autónoma.

Se acostumbra distinguir entre una potestad reglamentaria

clásica o de ejecución y otra moderna o autónoma.

i.- Potestad reglamentaria clásica.

Es aquélla reconocida al Jefe de Estado o Jefe de Gobierno,

para regular la aplicación concreta de las leyes. Se le llama también
potestad de ejecución, pues su objetivo es ejecutar la Constitución y
las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar las
disposiciones formuladas en las normas generales y abstractas.

88
HERNÍQUEZ (2009) 87.
89
SQUELLA (2008) 246.

70
ii.- Potestad reglamentaria autónoma o moderna

Es aquélla que se confiere al Jefe de Estado o de Gobierno para

la ejecución de la Constitución en todas aquellas materias que ésta
no ha reservado expresamente a la ley. Se denomina también
autónoma, pues se ejerce con independencia de la ley y en todos los
asuntos que la Constitución no encomienda expresamente a la ley.
En todo caso, incluye a la anterior. Es decir, de todos modos debe el
ejecutivo dar cumplimiento a leyes mediante reglamentos.

La norma de clausura. Esta es una materia que se ubica dentro

de la potestad reglamentaria, especialmente en relación con la
potestad reglamentaria autónoma. La potestad reglamentaria
autónoma importa un aumento en la capacidad normativa del órgano
ejecutivo. Dicho aumento es correlativo a la disminución de
facultades del legislador, pues éstas quedan recortadas a las que
establezca taxativamente la Constitución. Esto puede importar la
preeminencia política del ejecutivo sobre el parlamento.

Si se reconoce la potestad reglamentaria autónoma, es

necesario, a fin de evitar confusiones entre la potestad normativa del
Parlamento y del Ejecutivo, que la Constitución establezca, de
manera clara, qué materias son sólo propias de leyes, de tal manera
que todas las demás, no incluidas en esa numeración, queden
entregadas a la potestad reglamentaria autónoma.

La norma de clausura “es aquélla destinada a regular todas las

materias que no han sido entregadas de manera taxativa a
determinados órganos, y que quedan entregadas, por tanto, a ciertos
órganos de manera residual”.

Si existe potestad reglamentaria autónoma, la norma de

clausura queda radicada en dicha potestad reglamentaria; es decir,
el ejecutivo podrá regular, mediante reglamentos, todos aquellos
asuntos no entregados por la Constitución a la competencia exclusiva
del parlamento.

Si sólo existe potestad reglamentaria clásica o de ejecución, la

norma de clausura se fijará en la ley; en este caso la ley podrá

71
regular todos los asuntos, excepto los entregados por la Constitución
a la competencia exclusiva de otros órganos.

La Constitución de 1925, en su artículo 44º, fijaba la norma de

clausura en la ley, es decir, se mencionaba con carácter enunciativo
(a modo de ejemplo) qué materias eran propias de ley. Señalaba que
“Sólo en virtud de una ley se puede...”. Esto importaba que el
parlamento estuviera facultado para regular por medio de leyes
cualquier materia, por particular que fuese, aun cuando no estuviese
mencionada en la enunciación.

La fijación de la norma de clausura en el parlamento determina

la existencia de un Dominio Legal Mínimo; es decir, la Constitución
establece con carácter meramente enunciativo el dominio mínimo de
la ley; más allá de esas materias, el legislador puede regularlo todo.

Por su parte, la Constitución de 1980 fija, en el artículo 63º, la

norma de clausura en la potestad reglamentaria autónoma.
Menciona, de manera taxativa, las materias que la ley puede reglar,
excluyéndose las otras no mencionadas (a pesar que la enunciación
es bastante amplia). Señala: “Sólo son materias de ley...”. Las
demás materias quedan entregadas a la potestad reglamentaria
autónoma.

La fijación de la norma de clausura en la potestad

reglamentaria autónoma, es decir, en el ejecutivo (así como, en
general, en un órgano distinto del parlamento) determina la
existencia de un Dominio Legal Máximo. La Constitución establece de
modo taxativo el marco máximo de acción de la ley. Establece el
límite hasta donde la ley puede regular.

En la Constitución chilena, la Potestad Reglamentaria reconoce

como fuente el artículo 32º No 8 a propósito de las atribuciones del
Presidente de la República. De esta manera se señala que son
atribuciones especiales de éste:

“No 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas

materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e

72
 instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las
leyes”.

Como se aprecia, en nuestro derecho existe la distinción entre

potestad reglamentaria autónoma y de ejecución.

Los reglamentos son, entonces, actos de autoridad dictados

principalmente por el Presidente de la República, que contienen
normas jurídicas generales y abstractas, por medio de las cuales se
regulan materias que no son propias del dominio legal o bien se
ejecutan las leyes.

Los decretos, son normas jurídicas emanadas del Presidente de la

República, para dar ejecución a las leyes, de carácter particular, esto
es, regulando por tanto a un número determinado de sujetos y
situaciones.

Las instrucciones son comunicaciones que dan los jefes superiores

de la administración a los funcionarios subordinados y que persiguen
una mejor aplicación por parte de estos de lo dispuesto en la ley y el
reglamento. Además, a través de ellas se busca mejorar el
funcionamiento de un determinado servicio público.

Las resoluciones son actos que contienen normas particulares que

emanan de autoridades administrativas dotadas de poder de
decisión, distintas que el Presidente de la República.

En cuanto al control de constitucionalidad de las manifestaciones

En cuanto al control de constitucionalidad de las

manifestaciones de la potestad reglamentaria, el artículo 93º No 16
de la Constitución prescribe:

“Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos

supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas
a la ley por mandato del artículo 63”.

El Tribunal solamente puede entrar a ejercer esta atribución a

requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los

73
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto
impugnado.

En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan

la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República
también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir
dicho requerimiento.

Además, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94, en el caso

del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará
sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del
Tribunal que acoja el reclamo.

Además deberá publicarse en el Diario Oficial esta sentencia

dentro de los tres días siguientes a su dictación. Según lo dice
también el propio artículo 94.

8.-Los autos acordados.

“Son las instrucciones de carácter obligatorio que emiten los

tribunales superiores de justicia para complementar o interpretar, y
hasta crear la ley procesal”90.

“Los autos acordados emanan no de las autoridades políticas

ni administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y
contienen normas jurídicas de carácter general relativas a la manera
como los tribunales deben proceder en el conocimiento de
determinadas acciones y recursos procesales”91.

En Chile el sustrato jurídico de los autos acordados se

encuentra en el artículo 79º de la Constitución y en el artículo 3º del
Código Orgánico de Tribunales.

En virtud de la primera norma se establece que la Corte

Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la república, con excepción del
Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones, los

90
LOPEZ PESCIO, Edgardo Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho
Procesal Orgánico. Primera parte. Tomo I. Valparaíso, EDEVAL, 1987, p. 31.
91
SQUELLA (2008) 251.

74
tribunales electorales regionales y los tribunales militares en tiempo
de guerra.

La segunda disposición por su parte señala que los tribunales

además de la facultad de conocer las causas, de juzgarlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos aquellos asuntos no
contenciosos en que una ley requiere su intervención, tienen las
facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno
de ellos se les asigna en los respectivos títulos de este mismo Código.

“Las facultades conservadoras se refieren a la labor que

compete a los tribunales en la protección de los derechos
fundamentales, mientras que las facultades disciplinarias guardan
relación con la vigilancia y castigo que los tribunales superiores
deben llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios judiciales. En
cuanto a las facultades económicas, que son las que autorizarían a
los tribunales superiores para dictar autos acordados, son aquellas
que se ejercen para conseguir una mejor y más pronta
administración de justicia”92.

Los autos acordados de carácter y aplicación general, como el

que regula la tramitación y fallo del recurso de protección, deben ser
publicados en el Diario Oficial.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93º No 2 de la

Constitución, son atribuciones del Tribunal Constitucional:

Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los

autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el mismo artículo 93º

de la Carta Fundamental el Tribunal Constitucional puede ejercer esta
atribución: A requerimiento del Presidente de la República, a
requerimiento de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus
miembros y a requerimiento de toda persona que sea parte en juicio
o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la

92
SQUELLA (2008) 252.

75
primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en
el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado.

Como se puede apreciar de la sola lectura de la norma, el

constituyente extiende en forma importante la legitimación activa
para poner en movimiento el ejercicio de esta atribución por parte
del Tribunal Constitucional. Esta extensión aludida se deduce
claramente de la expresión “toda persona que sea parte en juicio o
gestión pendiente que se siga ante tribunal ordinario o especial, o
desde la primera actuación del procedimiento penal”. Este aspecto
no deja de ser importante, porque de una u otra manera esta norma,
junto con otras que contempla el artículo 93 de la Constitución,
significan un singular avance en el acceso a la justicia constitucional
por parte de los particulares.

Otro aspecto a considerar, dice relación, con el hecho de que

el ejercicio de este requerimiento procede cuando una persona se
vea afectada por este auto acordado en el ejercicio de sus derechos
fundamentales. En mi opinión esta redacción extiende el catálogo de
derechos protegidos, no sólo a los consagrados en los artículos 19º,
y amparados por la acción de protección, sino que también a los
derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, según lo dispone
el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución.

Respecto de los efectos de la sentencia que declara la

inconstitucionalidad de un auto acordado y según lo dispuesto en el
artículo 94 de la misma Constitución, ella no puede ser objeto de
impugnación y además ella se entenderá derogada del ordenamiento
jurídico desde el momento en que la sentencia se publique en el
Diario Oficial.

IV.-LA COSTUMBRE JURÍDICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

1.-EVOLUCIÓN DE LA COSTUMBRE.

76
 El profesor Jaime Williams Benavente93 nos recuerda que en la
antigua Roma, el respeto por la costumbre de los antepasados
contribuye a dar fuerza obligatoria a las normas que de esas
costumbres emanaban, formando el llamado derecho
consuetudinario.

Durante la Edad Media también se reconoció a la costumbre

como fuente importante de derecho, fijándose por vez primera sus
requisitos y caracteres. La costumbre jurídica tenía principalmente el
valor de derecho en ausencia o fuera de ley. Es decir, ella operaba a
falta de derecho escrito.

En la Época Moderna, a consecuencia del racionalismo jurídico

del Siglo XVII, se otorga preeminencia al derecho escrito o al derecho
legislado por sobre la costumbre. La Escuela del Racionalismo
Jurídico alcanza su culminación a fines del Siglo XVIII y principios del
Siglo XIX, con la codificación.

En la actualidad la costumbre tiene un lugar secundario en los

ordenamientos jurídicos occidentales, lo que obedecería a tres
causas principales:

 Al espíritu racionalista que predomina hasta hoy.

 Al monopolio de la creación del Derecho por parte del Estado.
 Al dinamismo de las relaciones sociales y a la rapidez del
mundo actual, donde muchas veces se precisa contar con
marco regulatorios frente a nuevas situaciones y
circunstancias.

2.- CONCEPTO DE COSTUMBRE JURÍDICA.

Se suele decir que la costumbre jurídica “es la repetición

constante y uniforme de ciertos actos, por un tiempo determinado,
por lo general muy extenso, en una localidad determinada, por
generalidad o mayoría de los sujetos de un grupo social, con la
conciencia que al hacerlo, se encuentran respondiendo a un
imperativo jurídico”.

93
WILLIAMS (2008) 167-168.

77
 Para que la costumbre pueda ser calificada jurídicamente como
tal, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

 Debe tratar de un uso social de carácter general.

 Que tenga un carácter uniforme y constante. Esto es deben
ser repetidos en forma frecuente y en forma análoga.
 Que esta repetición constante y uniforme tenga una cierta
duración en el tiempo.
 Que este comportamiento tenga sustrato jurídico, es decir, que
no carezca de opiniojuris. En otras, palabras lo que define a la
costumbre jurídica es la convicción por parte de los sujetos,
que al obrar de una determinada manera se encuentran
obedeciendo a un imperativo jurídico.

3.- ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.

De esta forma es posible distinguir entre elementos

materiales u objetivos y un elemento interno o subjetivo:

Elemento Material u Objetivo Elementos internos o subjetivo

La repetición constante y La convicción por parte de los

uniforme de actos análogos,
durante un determinado período
de tiempo (por lo general largo)
en cierta localidad, que puede
ser la totalidad del territorio de
un Estado o parte de él.
sujetos que al obrar de una
determinada manera, están
cumpliendo una norma de
derecho.

4.-CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.

78
a.-Según el territorio donde rige la costumbre jurídica.

- Costumbre local.

- Costumbre nacional.

- Costumbre Internacional.

b.-Según la relación de la costumbre jurídica con la ley.

La costumbre según la ley, en este caso distinguiremos dos

situaciones

a) aquella a la que la propia ley reconoce y le otorga

fuerza obligatoria.
b) la costumbre según la ley sirve también para su
interpretación cuando la ley lo permite.

La costumbre fuera de la ley es aquella que rige a falta de la

ley, es decir, cuando existe un vacío legal. En este caso la costumbre
tiene el carácter de integradora.

La costumbre contra ley es aquella que tiene el mérito de

derogar la ley vigente.

5.-EL VALOR DE LA COSTUMBRE JURÍDICA EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

En materia civil la primera norma que debemos tener en cuenta

es el artículo 2º del Código Civil:

“La costumbre no constituye derecho sino en los

casos en que la ley se remite a ella”.

Tal como se aprecia de la lectura de la disposición citada, en

material civil en Chile solamente rige la llamada costumbre según la
ley. Y, para ser francos, los casos en que la ley se remite
expresamente a la costumbre son mínimos. Por ejemplo, artículos
608, 1198 inciso final, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986 y 2117
inciso segundo.

79
 Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Ducci94, señala quela
existencia del artículo 1546 del Código Civil, tiene el mérito de
ampliar mucho el ámbito de aplicación de la costumbre en material
civil. Esta norma dispone:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por

consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

“Por tanto, por expresa disposición de la ley, la costumbre pasa

a formar parte del contenido de los contratos y a constituir un
elemento de lo que se ha denominado la ley del contrato. En efecto,
el artículo 1545º del Código Civil dice que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes”95.

En materia comercial, se aplica lo dispuesto en el artículo 4º

del Código de Comercio que señala que “las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley”.

Esta norma se complementa con el artículo 5º del mismo

Código que dispone:

“No constando a los juzgados de comercio que

conocen de una cuestión entre partes la autenticidad
de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por alguno de estos medios:

1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias

que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella;

2.- Por tres escrituras públicas anteriores a los

hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.

“Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente

cuando la costumbre no consta a los juzgados de comercio. Por tanto,
si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser ésta por

94
DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101.
95
DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101-102.

80
ejemplo, pública y notoria, podrá aplicarla sin necesidad de prueba
específica”96.

Finalmente, el artículo 6º del mismo cuerpo normativo

establece que “las costumbres mercantiles servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio
y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

V.-LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

1.- CONCEPTO.

Recuerda el profesor Squella que “la palabra jurisprudencia

tiene en la literatura jurídica dos acepciones principales, una ligada
a la idea de saber o conocimiento del derecho y otras vinculada a la
actividad de los órganos jurisdiccionales”97.

En esta parte del curso nos quedaremos con la última de las

acepciones mencionadas. Y en este sentido, la palabra jurisprudencia
tiene tres significados distintos98:

 Jurisprudencia indica el conjunto de fallos de cualquier tribunal

de justicia que hayan sido dictados sobre un asunto o materia
similar, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del
derecho concerniente a esa materia y al modo como debe
interpretárselo.
 Jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes dictados
por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos
similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que
esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos
similares.
 El tercer significado que tiene la palabra jurisprudencia cuando
es utilizada en vinculación a la labor que cumplen los órganos
jurisdiccionales alude a las normas jurídicas concretas y
singulares que producen los jueces por medio de las sentencias

96
Ídem.
97
SQUELLA (2008) 252.
98
SQUELLA (2008) 263-266.

81
 con las que ponen término a las controversias y demás
gestiones que ante ellos se promueven.

2.- EL VALOR DE LA SENTENCIA EN CHILE COMO FUENTE FORMAL DEL

DERECHO.

La norma esencial para aclarar esto se encuentra contenida

en el artículo 3º del Código Civil:

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria

sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.

En consecuencia, esta disposición consagra el llamado efecto

relativo de las sentencias judiciales. Esto significa que las sentencias
judiciales son vinculantes solamente en el proceso en que ellas son
dictadas y respecto de las partes que en él ha intervenido.

De esta manera, “ningún tribunal chileno está vinculado a sus

fallos anteriores y tampoco lo está a los fallos dictados previamente
por los tribunales superiores de justicia”99.

VI.- LOS ACTOS JURÍDICOS Y LOS ACTOS CORPORATIVOS.

1.-LOS ACTOS JURÍDICOS.

a.- Introducción.

En términos generales, hecho es todo lo que sucede en el

mundo. Estos hechos pueden ser relevantes o irrelevantes
jurídicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia
jurídica se denominan “hechos jurídicos”.

A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les puede

llamar hechos jurídicos propiamente tales. Por su parte estos hechos
pueden ser voluntarios o involuntarios.

Los hechos jurídicos involuntarios son aquellos que provienen

del hombre, aunque sin la intención de producir efectos jurídicos. Los
hechos jurídicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta

99
SQUELLA (2008) 269.

82
conscientemente y que producen efectos jurídicos, sean o no
queridos por su autor.

Estos hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos.

Los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho
de esta naturaleza puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en
presencia de un delito o ellos pueden ser el resultado del actuar
negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos frente a un cuasidelito.

Ahora, respecto de los hechos jurídicos voluntarios y lícitos,

ellos pueden ser realizados con la intención de producir determinados
y concretos efectos jurídicos y cuando ello es así se denominan actos
jurídicos; o bien realizados sin esta intención, y si esto sucede
estamos en presencia de los cuasicontratos.

b.- Concepto.

Acto jurídico es toda manifestación voluntaria y lícita del ser

humano, ejecutado con la intención precisa de producir determinados
efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en la adquisición,
pérdida o modificación de derechos y deberes jurídicos.

c.- Principales clasificaciones.

Los actos jurídicos admiten variadas clasificaciones. La

principal es la que distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos
jurídicos bilaterales.

Los actos jurídicos unilaterales son aquellos que para nacer a

la vida del derecho requieren del concurso de voluntad de una sola
parte. La parte puede ser una sola persona, en tal caso hablaremos
de actos unilaterales simples como es el testamento; o la parte puede
estar conformada por la manifestación de voluntad de varias
personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y
cuando esto sucede estamos en presencia de un acto jurídico
unilateral colectivo. Por ejemplo el acuerdo de una sociedad en virtud
del cual se aumenta el capital social.

83
 Los actos jurídicos bilaterales que también se denominan
convenciones, son aquellos que para nacer a la vida del derecho
requieren del acuerdo de voluntad de dos o más partes.

Es importante señalar que todo acto jurídico bilateral siempre

es una convención. Y, cuando esta convención tiene por objeto
exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos.

Por tanto el contrato puede ser definido como aquella

convención cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.

Los contratos, a su vez admiten una clasificación que distingue

entre contratos unilaterales y contratos bilaterales.

Los contratos unilaterales son aquellos en que una sola de las

partes se obliga como consecuencia del contrato celebrado, no
contrayendo en principio la otra obligación alguna. Por ejemplo, la
donación o el comodato.

Los contratos bilaterales son aquellos en que ambas partes se

obligan recíprocamente. Es el caso de la compraventa o del
arrendamiento.

Desde luego que no podemos afirmar que los contratos

constituyen una fuente formal del derecho de carácter general, pero
no cabe duda que sí lo son, especialmente los contratos, fuentes del
derecho de carácter particular. El profesor Squella sostiene que
“tiene razón Kelsen, en consecuencia, cuando afirma que al
establecer el ordenamiento jurídico al negocio jurídico como un
hecho productor de derecho, lo que hace, a fin de cuentas, es
autorizar a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones
recíprocas, en el marco de las normas generales producidas por vía
de legislación o costumbre, por las normas que son producidas
mediante el negocio jurídico”100.

2.-LOS ACTOS CORPORATIVOS.

100
SQUELLA (2008) 304.

84
 En términos muy amplios se puede decir que estos actos son
aquellos que se llevan a cabo por personas jurídicas colectivas, por
medio de los que se producen normas jurídicas generales que tienen
validez solamente respecto de los miembros de esa determinada
institución y dentro de su ámbito.

VII.- LAS FUENTES FORMALES INDIRECTAS.

1.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

a.- Introducción.

Joaquín Arce nos recuerda que “principio según el Diccionario

de la Real Academia Española, comporta, base, fundamento, origen,
razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier
materia”101.

Pues bien, en este sentido “los principios generales del derecho

han de ser las ideas cardinales que constituyen su origen o
fundamento; que están dotadas de un alto grado de generalidad; que
por ello gozan de una gran comprehensión en el ámbito de lo jurídico
(onmicomprehensión); que pertenecen a las más amplias
formulaciones del Derecho”102.

El profesor Squella enseña que “los principios generales del

derecho nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de la
función jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que
evitara las decisiones discrecionales de aquellos, operando en los
casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido; de oscuridades
o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador no
pudiere despejar valiéndose de los métodos o elemento de
interpretación de la ley; e, incluso, en presencia de consecuencias
notoriamente injustas o inconvenientes que pudieran derivarse de la
aplicación de una ley al caso que el juez debe resolver”103.

101
ARCE Y FLORES-VALDÉS, Joaquín. Los principios generales del derecho y su
formulación constitucional. Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 63.
102
ARCE Y FLORES-VALDÉS (1990) 63-64.
103
SQUELLA (2008) 271.

85
 Es justamente lo anterior lo que explica que los principios
generales del derecho sean considerados tradicionalmente como
fuentes supletorias del derecho. En este sentido, ellos operarían:

 Cuando no hay ley, es decir, en caso de lagunas legales.

 Cuando el sentido y alcance de la ley no ha podido ser

desentrañado utilizando los elementos interpretativos de la ley.

 Porque la aplicación estricta de la ley a un caso concreto puede

traer aparejadas consecuencias injustas o inconvenientes.

Desde esta perspectiva se debe destacar que los principios

generales del derecho solamente deben ser aplicados por los jueces
en forma supletoria y en principio en los casos precedentemente
enunciados.

Según el propio Squella104, los principios generales del derecho

en estricto rigor no serían fuentes formales del derecho, pues ellos
no son métodos de creación de las mismas, sino que a lo más, ellos
estarían contenidos en las sentencias judiciales, que los utilizan como
fundamento en las hipótesis descritas arriba.

b.-¿Qué son los principios generales del Derecho?

No existe unanimidad al respecto, de esta manera podemos

encontrar una definición desde las posiciones iusnaturalistas, las
doctrinas positivistas, posiciones eclécticas y una postura construida
desde la Escuela Histórica-Romanista.

En el primer caso, los principios generales del derecho son

aquellos que derivan del derecho natural, que a su vez se encuentra
constituido por ciertas exigencias de justicia, anteriores y superiores
al Estado y al derecho creado por éste.

El profesor Squella ejemplifica lo anterior recordando lo

dispuesto en el artículo 7º del Código Civil Austriaco de 1811, que
rezaba: “Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a
las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta

104
SQUELLA (2008) 272.

86
lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos
de otras leyes análogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidirá
de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y
maduramente sopesadas, según los principios jurídicos naturales”105.

Desde el positivismo, los principios generales del derecho se

encuentran dentro del ordenamiento jurídico positivo y se puede
acceder a ellos a través de un procedimiento inductivo.

“Esta concepción fue seguida por el Código Civil italiano de

1942 que estableció que en caso de duda la cuestión litigiosa se
resolvería según los principios generales del ordenamiento jurídico
del Estado”106.

También hay una postura que trata de compatibilizar las dos

posiciones anteriores. Es así como el Código Civil de Egipto de 1949,
estableció que en defecto de disposiciones legales el juez resolverá
en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre según
los principios generales del derecho islámico, y a falta de éstos,
según los principios del derecho natural y la equidad”107.

La doctrina histórico-romanista, por su parte postula que fue

tan grande la perfección alcanzada por el derecho romano, que sus
grandes principios jurídicos se mantienen vigentes hasta el día de
hoy y ellos son los que se alzan como principios generales del
derechos. Algunos de estos principios serían por ejemplo, el
argumento a fortiori, en virtud del cual quien puede lo más puede lo
menos; el principio nemo auditor o lo que lo mismo, nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, o el principio lex locus registactum,
es decir, la ley del lugar rige el acto,

Las críticas a esta última doctrina son evidentes. En efecto,

nadie podría desconocer el grado de desarrollo y perfección
alcanzado por el derecho romano, pero ello no justifica que se hayan
fijado los principios generales del derecho de una vez y para siempre.

105
Ídem.
106
SQUELLA (2008) 274.
107
Ídem.

87
c.-La situación de los principios generales del derecho en
nuestro ordenamiento jurídico.

Tal como lo hemos adelantado a propósito de las normas de

interpretación de la ley y de la integración de la misma, los principios
generales del derecho cumplen claramente una función interpretativa
según lo dispuesto en el artículo 24º del Código Civil y una función
integrativa en materia procesal atendido el tenor del artículo 170º
No 5 del Código de Procedimiento Civil.

2.-LA EQUIDAD.

a.- Concepto.

La equidad se vincula a la idea de justicia. Para abordar este

tema necesariamente tenemos que recurrir a las ideas aristotélicas
relacionadas con lo justo legal y lo justo natural.

“En el capítulo 7 del libro V de la Ética a Nicómaco, Aristóteles

formula la célebre distinción entre cosas que son justas por
naturaleza y aquellas que lo son por convención. Esta doctrina tiene
algunos antecedentes en Platón, particularmente en la distinción que
hace Sócrates en el Eutifrón entre cosas que están prohibidas porque
son malas y cosas que son malas porque están prohibidas. Estas
últimas vienen a corresponder a la justicia convencional aristotélica.
Se trata, en efecto, de una distinción importante, que está en la base
de la Tradición Central de la ética occidental. Sin embargo, una vez
que se acepta esta doctrina se plantea de inmediato el problema de
cómo se compaginan ambas formas de justicia. Este problema
presenta dos facetas: una, la más conocida, está representada por
la posible colisión entre los dictados de la justicia convencional,
expresados en las leyes positivas, y las exigencias de la justicia
suprapositiva. Este conflicto ya fue descrito por Sófocles en Antígona
y recorre toda la historia de la filosofía, por ejemplo, a propósito de
la ley injusta. La otra faceta, en cambio, tiene que ver con la forma
en la que nosotros debemos concretar las exigencias de la justicia
natural. Dicho con otras palabras, por mucho que se admita la

88
existencia de una justicia natural, resulta imprescindible recurrir a
ciertas mediaciones para hacerlas efectivas. La vía por la que se
produce este proceso de determinación es de ordinario, la ley
positiva.

Con todo, nada asegura que este proceso de mediación entre

las exigencias de la justicia natural y su concreción legislativa sea
siempre eficaz. En efecto, resulta evidente que la inteligencia de
quienes intervienen en esa convención no es capaz de prever todas
las situaciones posibles que pueden presentarse. Y, puesto que el
legislador dispone para los casos ordinarios, bien puede suceder que
la presencia de circunstancias excepcionales lleve a que una ley que
es perfectamente razonable en situaciones normales produzca un
resultado injusto en una situación de excepción. En estos casos,
enseña Aristóteles, hay que resolver el asunto de la manera en que
lo habría hecho el legislador y no apegarse en exceso a la letra. Allí
tiene lugar la epieikeia. Al apartarse de la letra de la ley, el juez "no
elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra un
derecho mejor". Hasta ahí, resumida, la solución de Aristóteles al
problema de la tensión entre la generalidad de la ley y la variabilidad
de las circunstancias del caso concreto”108.

Según Aristóteles, el juez, frente al caso concreto, tiene que

determinar lo justo legal, es decir, que es lo justo según la ley que
regula el caso a resolver. Sin embargo, puede ocurrir que la ley no
regule ese caso o que la aplicación de la norma legal a ese caso
concreto se produzca un resultado perjudicial y no querido por el
legislador.

En consecuencia cuando la ley ha sido redactada en términos

muy generales y esta generalidad impida la aplicación de la ley al
caso concreto, el juzgador debe corregir la ley razonando y fallando
del modo que el legislador hubiera procedido probablemente. Tal
como sostiene el profesor García-Huidobro, el juez cuando actúa así

108
GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. ¿Cabe aplicar la equidad a la ley natural? La
respuesta de Francisco de Suárez. En: Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte, Año 17 No 2, 2010, p. 53-77.

89
“no elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra
un derecho mejor”.

De esta manera, “Aristóteles se planteó el problema de la

relación entre la equidad y la justicia, diciendo que la equidad es una
especie de justicia. Es la justicia para el caso particular; es superior
a la justicia legal”109.

b.-La equidad en nuestro derecho.

Tal como lo hemos adelantado a propósito de las normas de

interpretación de la ley y de la integración de la misma, la equidad
cumple una función interpretativa según lo dispuesto en el artículo
24º del Código Civil y una función integrativa en materia procesal
atendido el tenor del artículo 170º No 5 del Código de Procedimiento
Civil.

Por último, estamos de acuerdo con el profesor Squella cuando

indica que “equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de
arbitrariedad, y que para formar una decisión equitativa bien puede
recurrirse también, además de los elementos o factores que ya
indicamos, a criterios que se encuentren aprobados por la
doctrina”110.

3.-LA DOCTRINA DE LOS AUTORES.

La doctrina de los autores y de los tratadistas es fundamental

para la interpretación y la aplicación práctica del derecho. En verdad
no cabe duda de aquello, si uno analiza al azar un par de sentencias
del Tribunal Constitucional podrá apreciar lo que acaba de indicar.
Sin embargo, la doctrina de los autores, salvo contadísimas
excepciones no es una fuente formal del derecho en la actualidad y
ello obedece principalmente a la influencia racionalista propia del
Siglo XVIII.

“Cualesquiera sean los méritos de los autores o la profundidad

de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los

109
WILLIAMS (2008) 187.
110
SQUELLA (2008) 299.

90
particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente
formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas
imperativas”111.

En la antigüedad existen ejemplos muy importantes en donde

a la doctrina de los autores se les reconoció pleno valor de fuente
formal del derecho.

Don Alejandro Guzmán nos recuerda que “en parte para

intentar poner remedio al problema de las falsificaciones, pero
también al de la escasez de libros jurídicos, vino una ley de
Valentiniano III de Occidente, promulgada el 426, y que conocemos
con el nombre de Ley de Citas…Esta norma fue recogida por Teodosio
II al promulgar su código el año 438, y con ello resultó extendida
también al Oriente”112.

Recordemos que este importante texto histórico rezaba de la

siguiente manera:

“Los emperadores Teodosio y Valentiniano augustos, al senado

de la ciudad de Roma. (Tras otras cosas). Damos fuerza a todos los
escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, de tal modo
que la autoridad que tienen Paulo, Ulpiano y los demás, la tenga
también Gayo, y que se puedan citar pasajes de toda su obra.
Consideramos también ratificada la ciencia de aquéllos cuyos
tratados y opiniones utilizaron en sus obras todos los antes citados,
como es la de Escévola, Sabino, Juliano y Marcelo y la de todos a
quienes aquéllos tuvieron en alta consideración; pero con tal de que,
dada la incertidumbre proveniente de su antigüedad, la autenticidad
de sus libros quede confirmada por el cotejo de códices. Cuando se
aleguen diversas opiniones, prevalezca la del mayor número de
autores, o si el número fuera igual, tenga preferencia la autoridad
del grupo en el que brille el varón de excelente talento Papiniano, el
cual, así como prevalece sobre cada uno, es superado por dos.

111
RONCHETTI, Fernando. La doctrina como fuente real del derecho. En Cartapacio
de Derecho, Revista Electrónica de la Facultad de Derecho-Unicen, Volumen 11,
2006.
112
GUZMÁN, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I. Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1996, p. 43.

91
Conforme a lo ya establecido, ordenamos invalidar las notas de Paulo
y Ulpiano a las obras de Papiniano. Pero cuando se aduzca un número
igual de opiniones de aquéllos cuya autoridad se reputa igual, decida
la prudencia del juez a quiénes debe seguir. Ordenamos que las
Sentencias de Paula valgan siempre. (Y otras cosas). Dado en
Ravena el 7 de los idus de Noviembre, siendo cónsules Nuestros
Señores los Augustos Teodosio por duodécima vez, y Valentiniano
por segunda (7.XI.426)”113.

La doctrina de los autores.

En cuanto al concepto y finalidades de esta fuente formal,

diremos que la doctrina jurídica es la ciencia del Derecho elaborada
por los jurisconsultos. Con más particularidad se da el nombre de
doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar
sus normas y señalar las reglas de su aplicación50.

Si bien la doctrina de los autores y de los tratadistas es

fundamental como señalamos para la interpretación y la aplicación
práctica del derecho, sin embargo, la doctrina de los autores, salvo
contadísimas excepciones no es una fuente formal del derecho en la
actualidad y ello obedece principalmente a la influencia racionalista
propia del Siglo XVIII.

“Cualesquiera sean los méritos de los autores o la profundidad

de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los
particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente
formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas
imperativas”51.

En la antigüedad existen ejemplos muy importantes en donde

a la doctrina de los autores se les reconoció pleno valor de fuente
formal del derecho.

113
DOMINGO, Rafael (coord.)Textos de Derecho Romano. Navarra, Aranzadi,
2002, p.260.

92
 Así en el Derecho Romano los juristas eminentes recibían del
emperador la autorización para emitir dictámenes, los cuales eran
obligatorios para los magistrados. En el año 426, por la célebre
Constitución de Valentiniano III, llamada vulgarmente “Ley de Citas”,
se impuso a los jueces la obligación de atenerse a la opinión de los
juristas, Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, dando
preferencia, en caso de paridad de opiniones opuestas a las de
Papiniano. De esta manera la doctrina de los juristas autorizados
constituyó, en el Derecho Romano, fuente formal de normas
jurídicas52

TERCERA PARTE:

TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

I.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1.- PRESENTACIÓN.

Iniciamos esta parte del curso adhiriendo a lo expresado por

Norberto Bobbio en su Teoría General del Derecho, a saber: “La
teoría de la norma jurídica y la teoría del ordenamiento jurídico
forman una completa teoría del derecho, principalmente desde el
punto de vista formal. Bajo el primer título se estudia la norma
jurídica, considerada de manera aislada; la materia del segundo
título es el conjunto, complejo o sistema de normas, que constituyen
un ordenamiento jurídico”.

2.- CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Según el profesor Williams Benavente, “el ordenamiento

jurídico puede ser definido como aquel conjunto unitario,
jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de

93
normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y durante un
tiempo dado”.

Por su parte, el profesor Squella entiende el ordenamiento

jurídico como “el conjunto unitario y coherente de normas que rigen
en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado”.

3.- PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

a.- El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas.

Esto quiere decir que todo ordenamiento jurídico siempre se

encuentra compuesto por a lo menos, dos normas, nunca por una
sola.En este mismo sentido el profesor Bobbio, señala que “el
ordenamiento jurídico (como cualquier otro sistema normativo) es
un conjunto de normas. Esta definición general de ordenamiento
presupone una sola condición: que a la constitución de un
ordenamiento concurren varias normas (al menos dos), y que no
existe ningún ordenamiento compuesto por una sola norma”.

b.- La jerarquía.

i.- Primeras ideas.

Cuando hablamos de la jerarquía del ordenamiento jurídico

queremos señalar que éste es un sistema que se encuentra
conformado por diversas normas que se ubican en distintos estratos.
Es decir, el ordenamiento está compuesto por normas inferiores y
normas superiores.

Uno de los autores que más se preocupó de desarrollar esta

característica del ordenamiento jurídico es Hans Kelsen.

Así, nos dice Kelsen que “si se concibe al derecho como un

orden normativo, como un sistema de normas que regula la conducta
humana, surge la interrogante: ¿Qué funda la unidad de una
multiplicidad de normas? ¿Por qué una norma determinada a un

94
orden determinado? Y esta pregunta está en estrecha relación con
ésta: ¿Por qué vale una norma? ¿Cuál es su fundamento de validez?”.

Ahora bien, la pregunta anterior es sumamente importante,

pues según el mismo Kelsen, que una norma valga significa que
obliga, esto es, que ella es apta para determinar la conducta del
sujeto normativo.

De esta manera, Kelsen advierte, que del hecho que algo sea
no se puede deducir que algo deba ser, y del mismo modo, de que
algo sea debido no implica que algo sea. Por lo mismo, una norma
obliga a realizar la conducta X porque ella debe ser, “el fundamento
de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra
norma”.

“Como se indicó, la norma que representa el fundamento de

validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero
la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede
proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un
efecto”. Es así, como Kelsen propone que el fundamento de validez
último es una norma suprema presupuesta. El autor austríaco señala
“como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede
ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que
basarse en una norma aún superior”.

A esta norma suprema Kelsen denomina norma fundante

básica . Y todas las normas cuya validez pueda remitirse a una misma
norma fundante básica constituyen un sistema de normas, o si se
quiere un orden normativo.

El propio Kelsen señala que “el sistema normativo que aparece

como un orden jurídico, tiene esencialmente un carácter dinámico.
Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es
decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un
argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica
presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera,

95
y, en última instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante básica presupuesta”.

Lo que acabamos de indicar es particularmente importante

para entender el discurso de Kelsen y del positivismo jurídico, porque
la validez de la norma, es decir, su aptitud para obligar nuestro
comportamiento, no emana del contenido (justo) de la misma, sino
del hecho que ella ha sido producida de una determinada manera.

ii.- La estructura escalonada o jerarquizada del ordenamiento

jurídico.

Ya hemos sostenido que de acuerdo a la doctrina de Kelsen, “la

validez de cada norma depende de la circunstancia de haber sido
producida de acuerdo con la respectiva norma superior del mismo
ordenamiento. Así las cosas, el fundamento de validez de una norma
jurídica no depende de un juicio de valor ni de un juicio de hecho,
sino que depende de otra norma. ¿De cuál norma? De la norma
superior del mismo ordenamiento jurídico que regula su creación”.

“Así las cosas, el fundamento de validez de una norma jurídica

no depende de un juicio de valor ni de un juicio de hecho, sino que
depende de otra norma. ¿De cuál norma? De la norma superior del
mismo ordenamiento que regula su creación”.

De esta manera, el ordenamiento jurídico se presenta como

una estructura jerárquica en donde existen normas superiores o
fundantes y normas inferiores o fundadas. Como dice Squella “norma
superior o fundante es aquella que regula la creación de una norma
inferior o fundada. Por su parte, norma inferior o fundada es aquella
que es regulada en su creación por una norma superior o fundante”.

Así, la norma fundante establece qué autoridad dictará la

norma fundada, que procedimiento utilizará para hacerlo y que
límites de contenido deberá respetar esta norma fundada o inferior.

96
 “Si nos atenemos a una visión del ordenamiento jurídico como
la que hemos expuesto previamente, éste se nos presenta como una
estructura de gradas normativas fundantes y fundadas, como una
especie de pirámide invertida en cuya parte superior se ubican las
normas más generales y de mayor jerarquía –la Constitución–,
mientras que en su parte inferior lo hacen las normas particulares y
de menor jerarquía, como es el caso de la sentencia judicial,
situándose en la zona intermedia entre unas y otras las leyes, la
costumbre jurídica y los actos jurídicos y contratos que celebran los
particulares” .

c.- La unidad.

“La unidad del ordenamiento jurídico está determinada porque

cada una de las normas pertenecientes a él tiene como fundamento
último una misma norma, regla o principio”.

d.- El dinamismo.

El derecho es una realidad social, por lo mismo dinámica y no

estática. Por lo mismo una de la características principales del
ordenamiento es su dinamismo, esto quiere decir que a éste
constantemente se van incorporando y expulsando normas jurídicas.
En otras palabras, si el derecho regula las relaciones sociales, que
son por naturaleza dinámicas, el derecho debe ir ajustándose a las
mismas.

e.- La plenitud.

Cuando hablamos de plenitud del ordenamiento jurídico,

estamos diciendo que éste es un sistema que carece de lagunas. En
otras palabras, cualquier problema jurídico tiene su solución dada por
el derecho.

97
 Es decir, “por plenitud o integridad del Derecho se entiende
aquella propiedad en cuya virtud el sistema dispone siempre de una
cualificación normativa
para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un
sistema es pleno si cualquier caso puede ser calificado como
prohibido, obligatorio o permitido según alguna norma del sistema.
Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de una laguna:
un cierto caso representa una laguna de un determinado sistema
cuando éste no correlaciona dicho caso con alguna calificación
normativa, esto es, cuando no lo declara ni prohibido u ordenado, ni
permitido” .

Sin embargo, pareciera ser que la afirmación dada

precedentemente es algo pretensiosa, es por ello, que quizás sea
menos osado señalar que la plenitud del ordenamiento jurídico no
implica que éste carezca de vacíos o lagunas, sino que para el caso
que ellas existan se prevean los mecanismos para llenarlas. Y, como
bien sabemos el proceso de integración del derecho apunta a ello.

f.- La coherencia.

i.- Ideas introductorias.

La coherencia es sinónimo de armonía. “El ordenamiento es un

todo armónico, de manera que si al interior de él existen
contradicciones entre sus normas, dicho ordenamiento debe
establecer el método o procedimiento para superar tales
contradicciones”.

ii.- Las antinomias.

Las distintas contradicciones que se detectan dentro del

ordenamiento jurídico se denominan antinomias.

En resumen, y siguiendo a Prieto Sanchís, “la coherencia puede

definirse como aquella cualidad del sistema en cuya virtud cada
situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del

98
sistema en cuestión. Esa cualidad desaparece cuando nos
encontramos con una antinomia o contradicción normativa, es decir,
cuando el sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las
mismas condiciones fácticas: N1 considera obligatorio hacer X, pero
N2 permite no hacer X; NI atribuye a cierto supuesto o caso la
consecuencia P, pero N2 atribuye al mismo supuesto o caso una
consecuencia distinta e incompatible con P. Por tanto, cabe decir que
existe antinomia y desaparece la coherencia siempre que un mismo
comportamiento es cualificado deónticamente de modo incompatible
por dos normas del sistema o, lo que viene a ser lo mismo, siempre
que para un mismo supuesto se imputan dos o más consecuencias
incompatibles”.

Las antinomias pueden quedar subsumidas en los siguientes

supuestos:

 Contradicción entre mandato y prohibición: una norma

declara ordenado lo que otra establece como prohibido.
 Contradicción entre mandato y permiso negativo: una
norma declara ordenando lo que otra autoriza a no hacer.
 Contradicción entre prohibición y permiso positivo: una
norma considera prohibido lo que otra permite hacer.

“Naturalmente, para que se produzca efectivamente una

antinomia en alguno de los casos señalados es preciso que las dos
normas resulten aplicables simultáneamente, para lo cual es
necesario que compartan su mismo ámbito de validez material, esto
es, que regulen la misma conducta o situación respecto de los
mismos sujetos (ámbito personal) y en el mismo ámbito espacio-
temporal” .

Los autores suelen distinguir entre las antinomias aparentes y

reales. “Decimos que una antinomia es aparente cuando, en realidad,
encierra un problema de validez de alguna de las normas en
conflicto; sin duda para el aplicador del Derecho la antinomia se
presenta como real en el sentido de que ambas normas pretenden
regular el caso, pero es aparente porque una de ellas es inválida y

99
no debería existir; por ejemplo, porque es contradictoria con lo
establecido en otra de grado superior y viola por tanto la jerarquía,
o porque reguló aquello que no estaba autorizada a regular, violando
entonces la competencia. En cambio, decimos que es real aquella
antinomia que se entabla entre dos normas válidas del sistema. Las
primeras, las antinomias aparentes, se producen en el nivel de la
producción del Derecho; las reales, en el plano de la aplicación” .

Un ejemplo de antinomia real en el derecho chileno: Un típico

caso de antinomia real en el derecho chileno lo encontramos en los
artículos 680 del Código Civil, a propósito de la tradición y el artículo
1874 del mismo cuerpo legal a propósito de la compraventa.

Artículo 680 CC.

La tradición puede transferir el dominio bajo condición

suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el

dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago; salvo que intervenga decreto
judicial en contrario.

Artículo 1874 CC.

La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud

de la paga del precio, no producirá otro efecto que el
de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio,
subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

4.- DIVISIONES Y RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Tradicionalmente se suele enseñar que el derecho se divide en

dos grandes ramas, a saber: El Derecho Público y el Derecho Privado.

100
Sin embargo, no podemos dar esto como cierto en la medida que
ciertos autores importante niegan esta distinción.

Así, existen dos teorías frente a esta disyuntiva. Las teorías

dualistas que aceptan la división entre Derecho Público y Derecho
Privado y las teorías monistas que no la aceptan.

Según el profesor Hübner, es perfectamente entendible que

existan posturas que nieguen esta distinción. En efecto, entre varias
apreciaciones que ofrece, nos dice el citado autor que “las objeciones
actuales –A la distinción– no dejan de tener fundamento. Desde
luego, no es rigurosamente exacto que haya un sector del Derecho
que sólo mire a la utilidad de los particulares y otro que sólo se ocupe
del interés del Estado. Toda norma jurídica tiene un doble carácter,
ya que el Derecho, por naturaleza, interesa a la comunidad entera (y
en tal sentido sería siempre “público”) y al mismo tiempo ampara,
tutela y regula la conducta de los particulares (y en este aspecto
podría considerarse “privado”)”.

Pues bien, dentro de este marco, Hans Kelsen, según Hübner

y Williams Benavente, no encuentra ningún criterio que sea lo
suficientemente claro para llevar a cabo esta diferenciación entre el
Derecho Público y el Derecho Privado. Y si hay alguna distinción ella
estaría en la forma como se crea el Derecho. En este sentido, el
Derecho Público es creado por los órganos del Estado y el Derecho
Privado por los particulares.

Según el profesor Hübner, la distinción entre Derecho Público

y Derecho Privado es válida, y la razón de esta afirmación se
encuentra, en la existencia, en toda sociedad humana, de dos
factores contrapuestos y en perpetúa tensión: El Estado-Autoridad e
Individuo-Libertad. Pues bien, en este sentido, el Derecho Público es,
al menos preferentemente, en palabras de Hübner, un sistema legal
de poder y el Derecho Privado, es el ordenamiento jurídico,
preferentemente, de la vida individual.

101
 Aceptando la idea del profesor Hübner, esto es, asumiendo
como válida la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado
vamos entender que:

“El Derecho Público es aquella parte del sistema jurídico que

rige la organización del Estado y su actividad destinada a regular las
bases fundamentales de la conservación y funcionamiento del cuerpo
social” y “el Derecho Privado es la parte del sistema jurídico que
regula y delimita las relaciones de los particulares, entre sí y con los
órganos del Estado, en el libre ejercicio de sus actividades
personales”.

II.- LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y DE LA LEY.

1.- LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS.

«Intérprete», «interpretar», «interpretación» son términos que

se usan en los más variados contextos lingüísticos, a veces bastante
heterogéneos o separados entre sí: se interpreta una obra de teatro,
un texto literario, un hecho histórico, pero también, por ejemplo, se
interpretan los sueños, las cartas del tarot e incluso, últimamente,
se habla de cómo interpreta el fútbol este o aquel jugador. Tal vez
deberíamos preguntarnos qué tienen en común estos diferentes usos
o, más exactamente, si el empleo del término «interpretar» hace de
todas estas actividades especies del mismo género. Sin embargo, es
probable que, más allá de alguna idea superficial y sumamente
genérica, no fuéramos capaces de ofrecer un concepto unitario de
interpretación.

Ahora bien, “la interpretación del derecho” implica una acción

humana que tiene por objeto determinar el sentido y alcance de un
precepto jurídico.

Cuando hablamos de la “interpretación del derecho”

incluiremos dentro de esta expresión la llamada “interpretación de la
ley” pero también debemos incluir obligadamente la “interpretación
de la Constitución”, pues en nuestros actuales estados

102
constitucionales, la Constitución y el principio de supremacía
constitucional irradian a todo el resto del derecho, y justamente esta
característica de supremacía formal y material de la Constitución
hace, para muchos autores, que su interpretación obedezca a un
método distinto que el que se utiliza para interpretar el resto de los
preceptos que conforman el ordenamiento jurídico.

En las páginas que siguen estudiaremos los principales

aspectos de la interpretación de la ley, tanto en términos
conceptuales de carácter general así como las reglas interpretativas
contenidas en el Código Civil chileno, para, posteriormente analizar
en términos muy breves la interpretación constitucional.

2.- LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

a.- El Concepto de interpretación de la ley.

Por interpretación de la ley según el profesor Squella debemos

entender “la operación que consiste en establecer algún significado
de las normas jurídicas que forman el derecho legislado o, si se
prefiere, la operación destinada a establecer el o los significados
posibles que tienen los enunciados lingüísticos de que se ha valido el
autor de las leyes para establecer y comunicar su mensaje
normativo”.

b.- Clases de interpretación de la ley.

i.- Interpretación abstracta e interpretación concreta.

La interpretación en abstracto consiste sencillamente en

establecer el significado de las disposiciones y, con ello, en
determinar en abstracto cuáles son las normas vigentes de un
sistema jurídico. Lógicamente, dado que en las disposiciones se suele
recoger un supuesto de hecho, en este género de interpretación
tampoco se puede prescindir de tales hechos, siquiera de los que de
un modo paradigmático han sido contemplados. Lo que sucede es
que no se formula en presencia de un caso concreto respecto del cual

103
hayamos de decidir si se está o no incluido en el ámbito de aplicación
de la norma.

La interpretación en concreto, en cambio, lo que pretende es

establecer si a un cierto caso le es aplicable una determinada norma.

ii.- La interpretación científica y la interpretación operativa .

La interpretación científica (así la llamaba Kelsen) consiste en

catalogar los posibles significados de una disposición; posibles a la
vista de las reglas de la lengua en que se halla escrita, de los métodos
de interpretación aceptados, de la práctica observada por los
operadores jurídicos, de las propuestas doctrinales, etc. La
interpretación científica no decide nada, no pretende decir cuál es el
significado correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo
descriptivo de cómo se ha interpretado o (previsiblemente) de cómo
se puede interpretar una disposición. Lo que, por cierto, luego no
impide que los jueces atribuyan al enunciado en cuestión un
significado distinto o no previamente catalogado: la práctica no está
vinculada por la ciencia. Más bien al contrario, el intérprete científico
deberá incluir en su catálogo de «significados posibles» el
nuevamente incorporado.

Por su parte, la interpretación operativa es aquella que

atribuye un cierto significado como el más correcto o adecuado, o
que decide qué casos están incluidos o excluidos del ámbito de
aplicación de la norma.

iii.- Según el agente que realiza la labor interpretativa

podemos hablar de una interpretación doctrinal, judicial,
oficial y auténtica.

La interpretación doctrinal es, como puede suponerse, la que

se hace en las Facultades de Derecho con un objetivo
primordialmente informativo o de explicación. Suele ser una
interpretación en abstracto, pero con mucha frecuencia es también
una interpretación en concreto; es decir, no sólo intenta dilucidar los

104
significados, sino también establecer los casos a que tales normas se
aplican, sobre todo cuando su objeto es el análisis de la
jurisprudencia. Suele ser asimismo una interpretación científica que
cataloga cómo se han interpretado las normas, pero con mucha
mayor frecuencia es también una interpretación operativa que
propone o propugna cómo debe interpretarse una cierta disposición
o a qué casos debe aplicarse una norma.

Ciertamente, la interpretación doctrinal no tiene carácter

vinculante; es sólo persuasiva y no tiene más consecuencias que las
que deriven de sus buenas razones.

La Interpretación judicial es la que realizan los jueces y

tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional para la
resolución de los casos o controversias de los que deban conocer. Es
siempre una interpretación en concreto, aunque lógicamente deba ir
precedida de una interpretación en abstracto; y es también una
interpretación operativa, aunque eventualmente pueda tomar en
consideración el resultado de alguna interpretación científica. La
singularidad más destacada de la interpretación judicial frente a la
doctrinal es que no versa a propósito del Derecho, sino que forma
parte del propio Derecho; el fallo pretende ser vinculante u
obligatorio, generalmente sólo para las partes que han intervenido
en el proceso, si bien —como ya se explicó— puede tener en
ocasiones efectos más generales.

La interpretación oficial. Es aquella que realizan los órganos del

Estado y que se materializa no en la aplicación del Derecho para la
resolución de casos concretos, sino en enunciados expresamente
interpretativos a propósito de normas distintas a las que en su caso
corresponde dictar al órgano en cuestión (pues de otro modo sería
interpretación auténtica).

La interpretación auténtica es la que realiza el propio autor de

la norma; de forma típica, la que realiza el legislador con el objetivo
de aclarar el sentido de una ley precedente, bien con la finalidad de
propiciar una unidad de criterios cuando se ha producido una

105
jurisprudencia divergente, bien incluso con el propósito de imponer
una cierta interpretación o de cerrar el paso a alguna que pudiera
resultar posible. La interpretación auténtica es una forma de
interpretación en abstracto, en el sentido de que no viene a resolver
un caso concreto, sino a fijar con carácter general el significado de
una disposición; y es también, sin duda, una interpretación operativa
y no científica.

En nuestro derecho el artículo 3º del Código Civil señala:

“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la

ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza

obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.

Tal como se puede apreciar la disposición del Código Civil

reconoce la interpretación auténtica, que es la que realiza el
legislador con carácter general y también la interpretación judicial,
que es la que realiza el juez con carácter particular.

iv.- Interpretación declarativa o literal e interpretación

correctora.

En realidad, esta clasificación reposa sobre un presupuesto que

muchos no pueden aceptar, y es que las disposiciones tienen siempre
un significado objetivo e independiente de la propia interpretación,
significado que unas veces sería respetado (interpretación literal),
pero que en otras podría ser «ampliado » o «restringido». Aun
cuando aceptemos que las cosas no son exactamente así, la
clasificación comentada puede orientarnos a la hora de exponer los
distintos argumentos o técnicas interpretativas. Diremos entonces
que una interpretación es declarativa cuando se ajusta al significado
central que en el lenguaje ordinario o jurídico se atribuye a las
palabras del legislador, y a ello contribuirá el uso de ciertas técnicas.
Y diremos que es correctora (restrictiva o extensiva) cuando la

106
interpretación se desvía de ese «significado propio», utilizando para
ello otras técnicas o argumentos.

v.- Interpretación originalista e interpretación no originalista.

Finalmente, otra clasificación que reviste un cierto interés,

sobre todo cuando se trata de la interpretación de textos antiguos,
es la que cabe establecer entre originalismo y no originalismo o, si
se prefiere, entre una interpretación histórica o que mira al pasado y
otra evolutiva o que mira al presente. Se puede llamar originalista
aquella interpretación que busca el significado que las palabras
tenían en el momento de dictarse la norma; y no originalista o
evolutiva aquella que prefiere el significado actual de los términos.
La polémica entre originalistas y no originalistas ha tenido especial
relevancia entre los constitucionalistas norteamericanos, que —no lo
olvidemos— han de interpretar un texto bastante escueto que cuenta
con más de doscientos años. Por ejemplo, si la Constitución prohíbe
las penas o los tratamientos crueles, ¿hemos de atenernos a lo que
se consideraba crueldad en la cultura norteamericana de finales del
siglo XVIII o comienzos del XIX, a lo que entendían los constituyentes
por crueldad, o más bien a lo que hoy juzgamos de esa manera? En
el primer caso no podríamos calificar como inconstitucional la pena
de muerte u otros castigos violentos que hoy nos parecen
inhumanos.

c.- Doctrinas de interpretación de la Ley.

Nos recuerda el profesor Williams Benavente, que según se

entienda el “sentido de la ley”, existen dos grandes tendencias
doctrinarias en relación con la interpretación de la ley.

Así, es posible identificar una tendencia subjetivista, para la

que el sentido de la ley es equivalente a la voluntad del legislador.
Por lo tanto, cada vez que se interpreta la ley se debe desentrañar
cual es la real voluntad del legislador.

107
 Por su parte, la tendencia objetivista, el sentido de la ley es la
finalidad intrínseca o inherente a la ley con independencia de la
voluntad del legislador.

d.- Las principales Escuelas de Interpretación.

A partir de las dos grandes tendencias interpretativas

enunciadas en el apartado precedente se han ido creando las
llamadas Escuelas de Interpretación. A continuación pasaremos
revistas a las más importantes.

i.- La Escuela Exegética o Clásica.

En realidad el nombre de Escuela de la Exégesis se ha acuñado

para englobar a los juristas franceses que, a lo largo del siglo XIX,
en especial entre 1804 y 1890, analizaron el Código de Napoleón.

En términos generales, según el profesor Williams Benavente,

los principales postulados de esta Escuela son los siguientes: En
primer lugar se parte de la base que el legislador es infalible y la ley
es omnipotente, es decir, es suprema fuente del derecho.

Ahora, para interpretar la ley solamente es válido el uso del

elemento gramatical y siempre se debe buscar la voluntad o
intención del legislador.

Quizás uno de los grandes pecados de la Escuela de la Exégesis

es que parte de la base que la razón humana es infalible y sabemos
que ello no es así. El ser humano se equivoca y el legislador está
integrado por seres humanos. Pero además, la ley y el derecho en
general deben regir la vida social la que es esencialmente dinámica,
por lo mismo, si quisiéramos buscar siempre la voluntad del
legislador terminamos por estancar el derecho.

ii.- La Escuela del Derecho Libre.

108
 “Esta Escuela aparece como la antítesis absoluta de la Escuela
Exegética. De acuerdo a sus sostenedores, paralelamente al derecho
estatal se desenvuelve siempre un derecho independiente del
Estado, que es el derecho realmente vigente. A este derecho lo
denominan derecho libre. En la formación de este derecho juega un
rol creador decisivo el juez, quien, sostienen los miembros de esta
escuela, debe fallar libremente, aun en contra del texto de la ley. Por
lo mismo, en materia de interpretación el juez no está sujeto de
manera alguna al tenor literal y puede recurrir para interpretarla a
cualquier elemento ajeno a la ley, que estime pertinente”.

Desde luego que no es necesario hacer un examen muy

elaborado para darse cuenta que esta doctrina trae consigo un
importante grado de incerteza jurídica y puede fomentar un
importante grado de arbitrariedad en el juez.

iii.- La Escuela Histórica de Savigny.

Según esta corriente doctrinaria “las leyes deben interpretarse

a partir de su tenor literal, pero tomando en cuenta otros elementos
distintos al elemento gramatical.

De esta manera, para llevar a cabo la interpretación de la ley

también podría considerarse el elemento histórico, el más
importante, porque a partir de él es posible capturar el espíritu del
pueblo, que es el verdadero origen del derecho. Pero además, es
posible hacer uso del elemento lógico y el elemento sistemático.

iv.- La Escuela Teleológica .

Para esta Escuela la interpretación consiste en determinar la

finalidad de la ley. Según Ihering es el fin lo que hace al derecho.
“También es llamada Jurisprudencia de intereses, pues para esta
doctrina la labor del intérprete consiste en desentrañar cuáles son
los intereses en conflicto, cuál es la naturaleza de estos intereses,
cuáles han sido los intereses que el legislador ha amparado o
protegido y por qué razones”.

109
3.- LA INTERPRETACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO.

a.- Introducción.

En primer lugar es necesario plantear dos aclaraciones de la

mayor trascendencia:

 Las reglas de interpretación que establece el Código Civil

están dirigidas al juez y no al legislador.

 El sistema de interpretación previsto en el Código Civil es

un sistema reglado, esto quiere decir, que el juez al
momento de llevar a cabo la interpretación de la ley debe
observar las reglas contenidas en los artículos 19º al 24º
del Código Civil.

Según el profesor Williams Benavente, “las normas de

interpretación establecidas en esos artículo son válidas para
interpretar tanto la ley como la Constitución y las fuentes formales
que emanan de la potestad reglamentaria”. Personalmente no
comparto esta opinión pues la Constitución obedece a otros criterios
interpretativos que ya tendremos la oportunidad de analizar, aun
cuando nada obstaculiza que los elementos contenidos en el Código
Civil puedan ser utilizados para la interpretación de la Constitución.

b.- Los elementos interpretativos.

Los elementos interpretativos consagrados en los artículos 19º

al 24º del Código Civil se inspiran en la Escuela Clásica o de la
Exégesis y en la Escuela Histórica del Derecho. Así las cosas la

110
doctrina distingue los siguientes elementos interpretativos:

i.- El elemento gramatical.

“Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y

alcances de la ley atendiendo para ello el tenor literal de las palabras
de la ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se
valió el legislador para expresar y comunicar su pensamiento
normativo”.

ii.- El elemento histórico.

“Es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances

posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal
que se trata de interpretar. Dicha historia se ve reflejada,
documentalmente, en cada una de las fases o etapas del proceso de
formación de la ley, en especial en el texto del correspondiente
mensaje o moción y en las actas en que se hubiere dejado constancia
de las discusiones habidas al interior del órgano legislativo con
ocasión de la tramitación del respectivo proyecto de ley”.

Pero también nos recuerda el profesor Squella, que el elemento

histórico puede ser entendido de una manera mucho más amplia, y
de esta forma “alcanzaría también a la identificación y ponderación
de las circunstancias políticas, económicas, sociales, o de cualquier
otro orden, que existían al momento de aprobarse la ley y que
puedan haber ejercido influencia en el contenido y objetivos de ésta”.

iii.- El elemento lógico.

“Es aquel que para establecer el o los posibles sentidos y

alcances de una ley se vale del análisis intelectual de las conexiones
que las normas de una misma ley guardan entre sí, esto es,
entendidas en el contexto que ellas forman y no de manera aislada,
así como de las conexiones que las normas de la ley que se trata de
interpretar puedan reconocer con las de otras leyes que versen sobre
la misma materia”.

111
iv.- El elemento sistemático.

Según el profesor Squella, en estricto rigor el elemento

sistemático es un grado más avanzado del elemento lógico, “puesto
que consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de
una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de
interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurídico
del cual forma parte, incluidos los principios generales del derecho,
y no solamente con las normas de otras leyes que versan sobre la
misma materia de la ley interpretada” .

v.- El elemento teleológico.

“Es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances

posibles de una ley atendiendo al fin de ésta, o sea, a los
determinados objetivos que se buscó conseguir por medio de su
establecimiento”.

c.- Las reglas interpretativas del Código Civil son las

siguientes:

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se

desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión

obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento.

Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su

sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal.

Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se

tomarán en el sentido que les den los que profesan la

112
 misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el

sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados

por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto.

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se

tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley,
se determinará por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las

reglas de interpretación precedentes, se interpretarán
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.

Una vez leídas atentamente cada uno de los artículos

transcritos tenemos que ser capaces de reconocer el elemento
gramatical, histórico, lógico, sistemático y teleológico.

A continuación analizaremos más detenidamente algunos

aspectos relevantes a propósito del artículo 24 del Código Civil, acto
seguido abordaremos otros elementos interpretativos que contiene
este cuerpo legal.

El artículo 24 del Código Civil, nos dice el profesor Squella, esta

disposición “se trata de una norma restrictiva a lo menos en tres
sentidos, puesto que autoriza la entrada de los principios generales
y de la equidad sólo en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación de los artículos 19 al 23, únicamente con el
fin de interpretar pasajes oscuros o contradictorios, y adjudicando a
estas fuentes supletorias del derecho unas denominaciones que
limitan la conceptualización que pueda hacerse de ambas” . Pronto,

113
al analizar las otras fuentes formales del derecho, volveremos al
estudio más detallado de los principios generales del derecho y la
equidad natural.

Otros elementos interpretativos que encontramos en el

Código Civil se encuentran contenidos en los artículos 4 y 13 que
reconocen el llamado principio de la especialidad. Estas disposiciones
rezan así:

Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Códigos de

Comercio, Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código”.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a las

cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.

Como podemos apreciar en el artículo 4 se consagra la

especialidad de una ley sobre otra ley y en el artículo 13 la
especialidad se consagra respecto de las disposiciones de una misma
ley.

d.- Algo sobre las reglas prácticas de interpretación.

Nos recuerda el profesor Williams que además de los

elementos interpretativos legales, la doctrina ha elaborado una serie
de reglas prácticas, que si bien tienen un valor relativo, son bastante
útiles para efectuar esta labor. Algunas de estas reglas son:

i.- Argumento a contario sensu.

Esto implica decir “en sentido contrario”. Se suele utilizar como

argumento cuando se deduce una consecuencia opuesta a la
afirmada o a la negada por una determinada proposición. Por

114
ejemplo, decimos todos los alumnos tienen que rendir su examen en
forma oral, a contrario sensu, Pablo no puede ser eximido de esta
obligación.

ii.- Argumento a simile o por analogía.

Esta regla se traduce en la máxima, donde existe la misma

razón debe existir la misma disposición. Por ejemplo, Pablo es
autorizado para rendir en forma extraordinaria su examen de
derecho romano pues el día del examen se encontraba enfermo de
problemas de riñón, por lo que ante la solicitud de Josefina que se
excusa por haber estado enferma de amigdalitis se debería proceder
de igual forma.

iii.- Argumento a fortiori.

Se traduce en las siguientes máximas: Quien puede lo más

puede lo menos o al que le está prohibido lo menos con mayor razón
se le prohíbe lo más. Por ejemplo, a Pablo se le ha retirado su examen
por estar mirando la prueba de su compañero de al lado, por tanto
con mayor razón se debe proceder de la misma forma respecto de
Josefina que tenía el cuaderno abierto bajo su silla.

iv.- Argumento a generale sensu.

Acá se plantea la idea de que cuando el legislador no distingue

no le es lícito al intérprete hacerlo.

III.- LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO.

1.- IDEAS PRELIMINARES.

Comenzamos esta parte con una primera advertencia, ya que

jamás debemos confundir la interpretación del derecho con la

115
integración del derecho. En la interpretación como ya sabemos, se
debe realizar una actividad intelectual que tiene por objeto
desentrañar el sentido y alcance de una norma jurídica existente, en
cambio en la integración no existe una norma de derecho aplicable a
una determinada situación.

Como dice el Profesor Squella “distinto es lo que pasa con la

integración de la ley, puesto que se trata de una actividad a la que
el intérprete de la ley, en especial los jueces, se ven compelidos a
falta de ley, es decir, cuando teniendo que conocer y resolver un
determinado asunto, se encuentran con que el derecho legislado ha
callado acerca de él y, por tanto, no provee solución jurídica alguna
para el mismo”.

Ahora, es necesario determinar qué rol le corresponde al

ejecutivo, al legislador y al juez frente a las existencias de lagunas
legales.

El ejecutivo y el legislador en principio no están obligados a

llenar los vacíos que detecten en la regulación de determinadas
materias, aun cuando implícitamente esta labor es una exigencia que
emana directamente del ejercicio de sus funciones. Incluso, la
doctrina, especialmente la europea se ha preocupado mucho,
especialmente de la responsabilidad del Estado por omisión
regulativa.

En el caso del juez es distinto. “Frente a un caso específico el

Juez puede encontrarse en la situación de que no exista una norma
precisa del ordenamiento positivo que resuelva la materia de que
conoce” , pues él se encuentra sujeto al principio constitucional de la
inexcusabilidad. Nuestra Constitución en su artículo 76º inciso
segundo prescribe que “reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometido a su decisión”. Este mismo principio se reproduce en el
inciso segundo del artículo 10º del Código Orgánico de Tribunales.

116
 En concordancia con el principio de inexcusabilidad el artículo
170º del Código de Procedimiento Civil, a propósito de los requisitos
de las sentencias prescribe:

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera

o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva
las de otros tribunales, contendrán:

1. La designación precisa de las partes

litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o
acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3. Igual enunciación de las excepciones o
defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho
que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciación de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo; y
6. La decisión del asunto controvertido. Esta
decisión deberá comprender todas las acciones
y excepciones que se hayan hecho valer en el
juicio; pero podrá omitirse la resolución de
aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.
En igual forma deberán dictarse las sentencias
definitivas de segunda instancia que confirmen
sin modificación las de primera cuando éstas no
reúnen todos o algunos de los requisitos
indicados en la enunciación precedente.
Si la sentencia de primera instancia reúne estos
requisitos, la de segunda que modifique o
revoque no necesita consignar la exposición de
las circunstancias mencionadas en los números
1, 2, 3 del presente artículo y bastará referirse
a ella.

Entonces, llegamos a la conclusión que un juez que es

requerido por un ciudadano en forma legal, para que se pronuncie
sobre un asunto que se encuadra dentro del marco de su

117
competencia, y el juez se percata que no existe una ley que resuelva
el asunto sometido a su decisión, en virtud del principio
constitucional de la inexcusabilidad está obligado a fallar, y si no hay
ley, de acuerdo al 170 No 5 del Código de Procedimiento Civil, deberá
invocar, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

Es posible que esta situación se torne cada vez más común

atendidas las facultades contenidas, especialmente en el artículo 93
No 6 de la Constitución, y que corresponden al Tribunal
Constitucional. ¿Por qué?

2.- DISTINCIÓN ENTRE LAGUNAS DE LA LEY Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO.

El profesor Squella nos recuerda esta interesante discusión.

Así, las lagunas de la ley son los vacíos que respecto de un caso
jurídicamente relevante se perciben en la legislación en sentido
estricto. Por su parte las lagunas del derecho tienen lugar cuando
frente a un caso jurídicamente relevante se detectan lagunas en
todas las fuentes del derecho.

Sin embargo, al parecer en realidad solamente existirían las

lagunas de la ley, porque como bien sabemos el juez podrá fallar,
integrando el derecho por medio de los principios generales y de
equidad natural. “Con esto se quiere decir que una laguna legal no
puede expandirse a la totalidad del ordenamiento jurídico
respectivo”.

3.- EL DOGMA DE LA INTEGRIDAD.

El dogma de la integridad implica sostener que en todo

ordenamiento jurídico siempre existirá una disposición, sea esta legal
o supletoria que permita resolver cualquier caso de relevancia
jurídica que se presente.

118
 Norberto Bobbio explica esto con particular maestría cuando
dice que “por integridad se entiende la propiedad por la cual un
ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. Dado
que a la ausencia de una norma se le denomina generalmente laguna
(en uno de los sentidos del término laguna), integridad significa
ausencia de lagunas. En otras palabras, un ordenamiento es
completo cuando el juez puede encontrar en él una norma para
regular cada caso que se le presente, o mejor, no hay caso que no
pueda ser regulado con una norma del sistema. Si queremos dar una
definición más técnica de integridad, podemos decir que un
ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso de que
no pueda demostrarse que a él pertenecen determinada norma ni la
norma contradictoria”.

Ahora, tenemos que advertir en todo caso que el dogma de la

integridad en estricto rigor no es absoluto, y esto se concluye
principalmente a partir de la estructura del derecho penal, donde
reina sin lugar el principio de la legalidad. Una determinada conducta
por más aberrante que nos pueda parecer si no se encuentra
tipificada como delito en la ley no puede ser sancionada. En este caso
el juez no puede recurrir a las otras fuentes formales del derecho
para dar solución al caso y aplicar justicia.

4.- LAS LAGUNAS LEGALES, CONCEPTO Y TIPOS.

a.- Concepto.

Las lagunas legales entonces se definen como aquellos vacíos

normativos de la ley para regular y dar solución a una situación y un
caso de relevancia jurídica.

b.- Los distintos tipos de lagunas legales.

Las lagunas legales admiten diversas modalidades, analicemos

algunas de las más importantes:

i.- Lagunas Técnicas y Lagunas Axiológicas.

119
 Las lagunas técnicas son aquellas que aparecen cuando el
legislador omite normar un determinado aspecto de la ley que impide
o dificulta la aplicación de ésta . Pero las lagunas técnicas además se
pueden presentar en razón de la omisión reglamentaria. Es decir,
para la aplicación de la ley es necesario que se dicte un reglamento
y el ejecutivo no lo ha hecho. Por ejemplo, la Ley No 20.500 que
regula el derecho de asociación y participación ciudadana en la
gestión pública, establece un fondo concursable para que las
agrupaciones intermedias puedas desarrollar diversos proyectos,
esta ley es de febrero de 2011, pero aún no se ha dictado el
reglamento que permita hacer efectivo este derecho.

Las lagunas axiológicas, son aquellas que se producen cuando

existe una norma jurídica aplicable al caso, pero ésta parece al juez
injusta o inconveniente desde un punto de vista jurídico-político, de
modo que el juzgador entiende que no debe hacer aplicación de esa
norma y que lo que debe hacer es fallar el caso de que se trate como
si esa norma no existiera.

ii.- Lagunas legales subjetivas y lagunas legales objetivas.

Respecto a los motivos que las originan, las lagunas se

distinguen en subjetivas y objetivas. Son subjetivas las que
dependen de cualquier motivo imputable al legislador; objetivas las
que dependen del desarrollo de las relaciones sociales, de las nuevas
invenciones, de todas aquellas causas que provocan el
envejecimiento de los textos legislativos, y que, por consiguiente,
son independientes de la voluntad del legislador.

iii.- Las lagunas legales subjetivas a su vez pueden ser

voluntarias e involuntarias.

Las subjetivas, a su vez, pueden distinguirse en voluntarias e

involuntarias. Involuntarias son las que dependen de cualquier

120
inadvertencia del legislador, que cree regular un caso que no lo está,
o descuida un caso que probablemente se considera poco frecuente,
etc.; voluntarias son las que el mismo legislador deja a propósito
porque la materia es muy compleja y no puede ser regulada con
reglas demasiado minuciosas, y es mejor confiarla a la
interpretación, caso por caso, del juez.

En algunas materias el legislador imparte normas más

generales que se pueden llamar directivas. Las directivas se
caracterizan por trazar sólo las líneas generales de las acciones a
cumplir, dejando a la determinación de los particulares la ejecución
o aplicación; por ejemplo, la directiva traza el fin que se debe
alcanzar, pero confía la determinación de los medios a la libre
elección del ejecutor. Muchas normas constitucionales son, para el
legislador ordinario que las debe aplicar, puras y simples directivas;
por el contrario, algunas normas constitucionales de carácter general
no pueden ser aplicadas si no están integradas.

El legislador que las impuso no ignoraba que éstas eran

lagunas, pero su función era precisamente la de establecer una
directiva general que debía ser integrada o llenada sucesivamente
por órganos más adaptados para este fin. De acuerdo con el concepto
de laguna, las lagunas voluntarias no son verdaderas y propias
lagunas; aquí, en efecto, la integración del vacío, dejado
expresamente, se confía al poder creativo del órgano
jerárquicamente inferior. La laguna en sentido propio se presenta
cuando se presume que el intérprete (en este caso el órgano inferior)
debe decidir de acuerdo con una norma dada del sistema, y esta
norma no existe o, para ser más exactos, el sistema no ofrece la
debida solución. Cuando actúa el poder creativo de quienes deben
aplicar las normas del sistema, el sistema es siempre, en sentido
propio, completo, porque en toda circunstancia se puede completar,
y entonces el problema de la integridad o no integridad ni siquiera se
plantea.

iv.- Las lagunas legales praeterlegen y las lagunas legales

intralegem.

121
 Las primeras, las legales praeterlegen, se presentan cuando
las reglas expresas, por ser demasiado particulares, no comprenden
todos los casos que pueden presentarse a nivel de la particularidad;
las segundas, esto es, las intralegem tienen lugar, al contrario,
cuando las normas son demasiado generales y revelan, en el interior
de las disposiciones dadas, vacíos o agujeros, que luego deben ser
colmados por el intérprete. Las lagunas voluntarias son
generalmente intralegem. En el primer caso la integración consistirá
en formular nuevas reglas al lado de las expresas; en el segundo, las
nuevas reglas deberán ser formuladas dentro de las reglas expresas.

c.- Los métodos de integración de la ley.

Para el caso que se presente una laguna legal, se

proponen como métodos de integración los siguientes:

 La analogía jurídica.
 Los principios generales del derecho.
 La equidad.

i.- La analogía jurídica.

Para estos efectos, debemos partir de la base que la palabra

analogía conlleva la idea de semejanza o similitud.

Según el profesor Squella , el razonamiento por analogía es

aquel que va de lo particular a lo particular. No lo debemos confundir
con el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y
del razonamiento deductivo, que es aquél que va de lo general a lo
particular.

Pues bien, en este sentido vamos a decir que “el razonamiento

por analogía es aquel que va de lo particular a lo particular, de modo
que, puestos dos términos en relación de semejanza entre sí, se
extiende al uno el predicado del otro” .

122
 A continuación veremos dos ejemplos, uno ficticio y uno basado
en nuestro Código Civil.

Así, un ejemplo de razonamiento analógico es el siguiente:

Copiar abriendo el cuaderno en un examen es malo, por tanto causa
de reprobación; Juan es descubierto copiando desde un archivo de
su BlackBerry, por tanto su conducta es reprochable y por tanto debe
ser reprobado.

Ahora, analizaremos un caso de laguna legal de nuestro Código

Civil. El artículo 1749 incluido dentro de la regulación ordinaria de los
bienes de la sociedad conyugal establece que el marido como
administrador de la sociedad conyugal, “no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta”.

Por su parte, el artículo 1754 del mismo Código, a propósito de

la administración de los bienes propios de la mujer casada en
sociedad conyugal, que son administrados por el marido, establece,
que “no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer,
sino con su voluntad”.

Si comparamos las dos normas, nos damos cuenta que el

artículo 1754 no exige autorización de la mujer para que el marido
prometa enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer. En este
caso, estamos en presencia de una falta de regulación legal la que
puede ser integrada analógicamente. Es decir, si el marido requiere
autorización para la promesa de enajenación de bienes raíces
sociales, como mecanismo de protección a la mujer, también
requerirá obtener la autorización de ésta, y con mayor razón, para
la promesa de enajenar y gravar sus bienes raíces propios.

En conclusión, la integración por analogía, “se trata de una

argumentación en uso de la cual la solución prevista por la ley para
un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso no previsto
por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto,

123
por entender que existe una razón de justicia para ello, o, cuando
menos, algún motivo plausible que justifique que al caso no regulado
se le aplique la solución dada para el caso previsto” .

Ahora bien, para que opere la analogía jurídica es preciso que

concurran los siguientes presupuestos:

 Un caso jurídicamente relevante de la vida social que no

se encuentra previsto ni regulado por la ley.
 Un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se
encuentra previsto y regulado por la ley.
 Existencia de una semejanza relevante entre ambos
casos.
 La posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o
cualquier otro motivo plausible, que haga aconsejable
trasladar al caso no previsto ni regulado la solución
contemplada para el caso previsto y regulado.

Sin perjuicio de la utilidad de la analogía jurídica como

mecanismo de integración del derecho, existen una serie de casos en
que por razones, principalmente de certeza jurídica, ella no tiene ni
puede tener cabida. De esta manera, la analogía jurídica no procede:

i.- El derecho penal jamás puede ser integrado por analogía.

En esta área del derecho el valor seguridad jurídica irradia a

todas instituciones y normas, en virtud del cual opera sin excepciones
el principio de legalidad. Solamente son delitos los que sean
considerados como tal por las leyes, del mismo modo la pena
también debe ser establecida expresamente por la ley.

ii.- El artículo 19 No 26 Constitución.

“La seguridad de que los preceptos legales que por

mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que esta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los

124
 derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Como se puede apreciar, la Constitución establece una súper

garantía, de carácter general, que viene a complementar el resto de
los derechos consagrados en el artículo 19º. Estimamos que la
importancia de esta norma es decisoria, porque si el legislador
pudiese obstaculizar en forma importante el ejercicio de un derecho
fundamental, en la práctica sería lo mismo que no tenerlo. Pensemos
en un ejemplo. La Constitución nos asegura el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre todo tipo de bienes corporales e
incorporales. Las personas tenemos derecho de propiedad sobre
nuestras remuneraciones. Imaginemos que se dicta una ley que
permite al juez de familia condenar al alimentante a pagar hasta el
95% de sus ingresos por concepto de pensión de alimentos, desde
luego que el derecho de propiedad se haría ilusorio.

Entonces, esta garantía implica: 1) Que los derechos

fundamentales pueden ser regulados, complementados e incluso
limitados cuando la Constitución lo autorice, 2) El único mecanismo
por medio del que un derecho fundamental puede ser regulado,
complementado o limitado es por medio de una ley. En este sentido
la expresión “precepto legal” debe entenderse como sinónimo de ley
ordinaria, ley orgánica constitucional y ley de quórum calificado.
Nunca por un DFL, pues por expreso mandato constitucional nunca
puede haber delegación legislativa para regular materias del Capítulo
III, 3) Estos preceptos legales no pueden “afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio”.
En relación con esta parte de la materia, concluimos entonces
que cualquier regulación, complemento o limitaciones de los
derechos fundamentales deben ser siempre realizada por ley y jamás
procederá a su respecto la analogía jurídica.

125
iii.- Las normas prohibitivas.

Las normas prohibitivas, que son de derecho estricto, no

pueden ser extendidas por analogía a otros casos, por similares que
ellos sean.

iv.- Las normas sancionatorias.

Las normas que imponen sanciones, también son normas de

derecho estricto y no puede extenderse su aplicación por analogía.

v.- Las normas que contienen excepciones.

Las normas que contienen excepciones tampoco pueden ser

aplicadas por analogía.

LAS FUNCIONES Y LOS FINES DEL DERECHO.

I.- INTRODUCCIÓN.

En las clases anteriores hemos analizado el derecho desde la

perspectiva de las fuentes formales y desde la perspectiva del
ordenamiento jurídico, como un sistema. A continuación y ya para
comenzar a cerrar este curso corresponde que veamos someramente
cuales son las principales funciones y fines del derecho.

Ahora, funciones y fines no son lo mismo, aunque se

encuentran estrechamente vinculados. Por función entenderemos
“tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus
órganos o personas” y esta tarea se realiza con vistas a algún fin. Y
por fin entenderemos “objeto o motivo con que se ejecuta algo”. Por
lo tanto, el derecho tiene fines y para alcanzarlos es necesario que
se realicen las funciones.

126
II.- LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

1.- PRESENTACIÓN.

2.- LAS PRINCIPALES FUNCIONES DEL DERECHO.

Desde luego que en esta materia no puede haber dogmas, sin

embargo, los autores están más o menos contestes en señalar que
el derecho, para alcanzar sus fines debe realizar por lo menos las
siguientes funciones, a saber:

a.- Una función de orientación de comportamientos.

Como dice el profesor Squella “la primera y más visible de las

funciones del derecho es la que consiste en orientar
comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del
grupo social, valiéndose para ello de normas y otros estándares que
pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el
comportamiento humano” .

En opinión de Squella, desde esta perspectiva el derecho se

nos presenta como un medio de control social. En otras palabras, las
normas de conducta, incluyendo por supuesto al derecho, tienen la
pretensión de controlar, de adecuar la conducta de las personas que
viven en sociedad a fin de poder amoldarlas a ciertas directrices que
se estiman correctas. Principalmente, considero que el control social
es un imperativo imprescindible de la defensa de la libertad. En la
película “La Carretera” aparece con meridiana claridad reflejada
como sería una sociedad en donde el control no existiera,
simplemente primaría la ley del más fuerte.

Es por ello, y concordando nuevamente con Agustín Squella,

esta primera función de control social del derecho se relaciona
directamente con el fin de la seguridad jurídica.

127
b.- El derecho cumple la función de ser un mecanismo de
resolución de conflictos.

Recordemos, tal como hemos tenido la oportunidad de estudiar

en el curso de Sociedad y Estado, que la vida en sociedad va
generando vínculos entre las personas que la componen. El sociólogo
Robert Nisbet, enseña que los elementos esenciales del llamado
vínculo social son: La interacción social, los agregados sociales, la
autoridad social, los roles sociales, los status sociales, las normas
sociales, y la entropía social.

Ahora bien, en relación con la interacción social, se plantea que

los seres humanos interactúan entre sí pero no toda interacción de
los seres humanos es social. La interacción social es aquella que se
realiza por medio de símbolos. Ahora, “de este carácter simbólico de
la interacción social se derivan varias pautas clave de interacción que
se hallan en la sociedad humana, entre ellos, el intercambio, la
cooperación, la conformidad, la coerción y el conflicto”.

El conflicto aparece cuando en nuestras relaciones con otras

personas desafiamos las normas y las conductas del grupo. El
conflicto siempre está presente en la vida social. No hay sociedad en
el mundo que no lo conozca. Las variaciones son en intensidad y en
los mecanismos utilizados para darle solución.

Las formas más habituales de solucionar conflictos a la luz del

derecho son la mediación, el arbitraje, la conciliación, el avenimiento
y la adjudicación.

La mediación es un mecanismo en que las partes concurren

voluntaria u obligatoriamente ante un tercero imparcial que las
instará a llegar a un acuerdo en su controversia. Este tercero que se
llama mediador no resuelve el conflicto, simplemente “media”, insta
a que las partes lleguen a su propia solución.

128
 En el caso del arbitraje las partes llevan el conflicto, ya sea en
forma voluntaria o forzosa al conocimiento de un tercero imparcial
que se llama árbitro. Este árbitro es quien resuelve el conflicto y las
partes se obligan a acatar su decisión. AD HOC, la controversia se
resuelve de manera obligatoria a través de una sentencia llamada
Laudo

Por su parte la conciliación tiene lugar dentro de un proceso

judicial, y la iniciativa para instar a las partes a llegar al acuerdo
proviene directamente del juez, quien además debe proponer a las
partes personalmente las bases de un arreglo. En nuestro derecho
es tan importante la conciliación que en algunos procesos este
trámite ha sido elevado por el legislador a la categoría de trámite
esencial, de tal manera que si no se cumple se puede anular el
proceso.

El avenimiento también tiene lugar dentro del marco de un

proceso judicial, pero son las partes las que llegan a un acuerdo y lo
presentan al juez para su aprobación.

Por último “la adjudicación tiene lugar cuando en presencia de

un conflicto interviene para su conocimiento y resolución un órgano
jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin, dándose así
lugar a un proceso en el que las actuaciones de las partes y del propio
tribunal, así como los criterios de decisión del asunto, se encuentran
previamente regulados por el ordenamiento jurídico” .

c.- Al derecho también le corresponde una función

distributiva.

La vida en sociedad genera cargas y beneficios. Al derecho le

corresponde contribuir a distribuir equitativamente estas cargas y
beneficios entre los distintos actores sociales. Desde luego que el rol
del derecho en este sentido va mutando en el tiempo, de esta forma
el derecho cumple esta función en la actualidad en forma diversa a
la manera como lo hacía dentro del Estado Liberal.

129
d.- El derecho organiza e institucionaliza y legitima el poder
del Estado.

Ya dijimos en Sociedad y Estado que el elemento poder, que

en definitiva es fuerza, debe ser controlado y limitado. El derecho
cumple un rol fundamental al respecto. En la medida que el poder se
encuentre regulado en cuanto a su origen y a su ejercicio más
legítimo será.

De esta manera el derecho distribuye el poder entre diversas

autoridades, estableciendo procedimientos a los cuales estas
autoridades deben sujetarse cada vez que adopten decisiones en el
ámbito de sus respectivas competencias.

Desde luego que la lista que acabamos de presentar no es

taxativa, sino que meramente enunciativa, pero creo que es
suficiente para hacernos una idea de las principales funciones del
derecho en la vida social.

III.- LOS FINES DEL DERECHO.

En términos general se señala que los principales fines del

derecho son: La paz, la seguridad jurídica y la justicia.

1.- LA PAZ.

Seguramente que la labor de definir la paz sea una de las más

complicadas. Es un concepto que está estrechamente vinculado a
distintas concepciones morales, filosóficas, religiosas, jurídicas, etc.

El profesor Hübner dice que la paz “es el estado de pública

armonía y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una nación como
en el plano de las relaciones entre los Estados” .

Según Squella, “al monopolizar el uso de la fuerza, el derecho

provee de una paz relativa a la sociedad en que rige. Provee paz
porque, al monopolizar con éxito el uso de la fuerza, termina con la

130
guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos de
intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con la
aplicación de la ley del más fuerte”.

Ahora, tampoco podemos ser ingenuos, puesto que, si bien el

derecho hace un gran esfuerzo por erradicar la violencia, no lo hace
del todo, ni a nivel interno ni a nivel internacional.

La paz se logra con el correcto funcionamiento del derecho en cuanto

a las características previamente señaladas, la paz social es cuando
el derecho esta en perfecta armonía, aquí el estado monopoliza el
uso de la fuerza y administración de justicia.

2.- LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Concuerdo con Pérez Luño quienpropone que el concepto de

seguridad jurídica puede ser entendido desde dos perspectivas.

En una primera acepción, es decir, seguridad jurídica en

sentido objetivo “ella se manifiesta como un a exigencia objetiva de
regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de
sus normas e instituciones”. Ahora en una segunda acepción, la
seguridad jurídica la podemos concebir en una dimensión subjetiva
y en este caso ella se presenta “como certeza del derecho, es decir,
como proyección en las situaciones personales de la seguridad
objetiva”.

En otras palabras, por un lado la seguridad jurídica se nos

muestra como un conjunto estructurado de normas e instituciones,
del cual se desprende que cosas podemos hacer y no hacer en la vida
social y en segundo lugar, se nos presenta en una dimensión
subjetiva, en virtud de la cual podemos concretar las normas a
nuestras situaciones personales.

Por ejemplo, sabemos que el derecho civil regula los contratos.

Uno de los contratos de más usual ocurrencia es el contrato de
compraventa. Del contrato de compraventa nacen obligaciones para

131
el comprador y el vendedor. Una de las obligaciones del vendedor es
la entrega de la cosa comprada. Por lo tanto cuando cuando se decide
celebrar un contrato de compraventa se tiene absolutamente claro el
estatuto de este contrato.

Ahora, si Diego compra un auto a Juan. Le paga el precio a

Juan y éste se compromete a entregarlo en 10 días más una vez que
lo saque del taller. Transcurridos esos 10 días Juan no hace entrega
del auto, entonces nace el derecho de Diego a exigir el cumplimiento
de dicha obligación.

En el ejemplo que acabamos de ver, la primera dimensión de

la seguridad jurídica, es decir, la dimensión objetiva se refleja en la
primera parte del ejemplo, y la segunda dimensión subjetiva en la
última parte del mismo ejemplo.

En definitiva, y siguiendo a Gregorio Peces-Barba, diremos que

la seguridad jurídica “supone la creación de un ámbito de certeza, de
saber a qué atenerse, que pretende eliminar el miedo y favorecer un
clima de confianza en las relaciones sociales, entre los seres
humanos que intervienen y hacen posible esas relaciones. Es el
mínimo existencial que permite el desarrollo de la dignidad humana
y hace posible la vida, el mantenimiento de esa vida con garantías y
la posibilidad de una comunicación con los demás, sin sobresaltos,
sin temor y sin incertidumbre”.

3.- LA JUSTICIA.

a.- Notas preliminares.

Los grandes pensadores dicen que es la virtud de darle a cada cual

lo que le corresponde.

Quizás muchas de las personas que comienzan con el estudio

del derecho lo hacen con la noble convicción de que éste es un
mecanismo que permite a los seres humanos alcanzar la justicia.
Esta palabra suele estar muy presente en el discurso de la opinión

132
pública, de la prensa, de los distintos operadores jurídicos, etc., y se
suele utilizar en los más diversos sentidos.

En esta parte del curso, desde luego que no agotaremos el

tema, sino que simplemente nos hemos de limitar a entregar algunas
pistas que nos ayuden a acercarnos a un concepto de justicia más o
menos aceptado.

b.- La justicia puede ser considerada tanto subjetiva como

objetivamente.

Desde un punto subjetivo los autores desde la antigüedad se

han encargado de desentrañar que debe entenderse por justicia. El
profesor HÜBNER , recuerda que Confucio alude en uno de sus
discursos “a la justicia que da a cada individuo lo que es debido, sin
favorecer a uno sobre otro”; Aristóteles también la concibe en
términos similares. Ulpiano por su parte dice que “la justicia es la
voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”.

En esta misma línea don Álvaro d'Ors dice que la justicia es “la
virtud cardinal que consiste en el hábito de dar a cada uno lo suyo”.
Ahora, respecto “a nuestros semejantes, la justicia consiste en
darles lo que les pertenece, sean en nuestras relaciones particulares
(Justicia retributiva), sea en nuestros juicios (Justicia judicial), sea
cuando organizamos la convivencia (Justicia distributiva)”.

Además, señala el maestro español que “la justicia es una

virtud volitiva, que de poco nos serviría si no se complementara con
una virtud intelectiva que nos indique qué es ese suyo que debemos
dar a cada uno. Esa virtud intelectiva es la Prudencia” . Ahora bien,
la prudencia es una virtud intelectiva que nos indica lo que debemos
hacer y lo que no debemos hacer.

Desde un punto de vista objetivo y “como fin que el derecho

persigue realizar en la sociedad en general, la justicia representa la
existencia en la comunidad de un conjunto de condiciones que
aseguren que cada uno tenga, dé y reciba lo que le corresponde,

133
tanto considerando al individuo en sí mismo como en sus relaciones
con los demás individuos, grupos o instituciones y con la comunidad
entera”.

c.- Distintas formas de entender la justicia.

Según Joaquín García-Huidobro “la justicia es el hábito de dar

a cada uno lo que le corresponde. Ese “cada uno” puede ser muy
variado: en el caso de los impuestos se lo damos a la comunidad
entera, representada por el Estado. En otros casos, le damos algo a
un particular, como el sueldo a un empleado. Si el destinatario de
nuestra deuda es la sociedad entera, hablamos de justicia general o
social. Son justos con esta clase de justicia los hombres que cumplen
cabalmente con las cargas que supone vivir en sociedad. La más
llamativa son los impuestos, pero hay otras, como asumir la carga
de ser vocal de mesa en un acto electoral, o, tratándose de ciertas
profesiones, cumplir tareas en beneficio de los más necesitados, de
acuerdo con los turnos que para tales efectos establece la ley. Como
estas cargas de la justicia general están establecidas por la ley, la
llamamos también justicia legal. Esta justicia, por tanto, es el hábito
que nos lleva a dar a la sociedad lo que le corresponde”.

Ahora, si el destinatario de nuestros actos no es la sociedad

entera sino una persona o grupos de personas determinadas,
estaremos en presencia de la justicia particular.

Ahora, “la justicia particular puede revestir diversas formas

según las acciones en las que estemos involucrados. En efecto, a
veces damos a cada uno lo que le corresponde mediante una
operación de reparto. En otras oportunidades lo damos como
consecuencia de un intercambio. La primera de las formas de justicia
particular, entonces, es la justicia distributiva. La segunda, la justicia
conmutativa o correctiva”.

En consecuencia, “las justicia conmutativa es la que asegura el

respeto a la equivalencia de las prestaciones entre dos personas,
garantizando a cada una lo que le corresponde en un plano de

134
igualdad aritmética. Su forma típica de aplicación se halla en las
relaciones contractuales”.

Para hacer justicia conmutativa no son relevantes las

características personales de las partes sino la prestación que cada
uno debe dar. Así por ejemplo, si yo compro un libro debo pagar su
equivalente en dinero.

En cambio, “la justicia distributiva determina la debida

proporción que debe observar la autoridad en el reparto de beneficios
y cargas entre los miembros de la sociedad, según los méritos,
necesidades o facultades de cada cual” . Por ejemplo, es parte de la
justicia distributiva dar subsidios de vivienda a las personas de
menos recursos.

d.- La justicia, el derecho y la fuerza.

En las sociedades de seres humanos el valor de justicia se

concreta a través del derecho. En otras palabras, es el ordenamiento
jurídico el que nos entrega las pistas para actuar justamente tanto
en nuestras relaciones con la sociedad en general como respecto de
nuestros pares. Pero ya sabemos que la libertad humana no es
perfecta, no siempre nos comportamos del modo que se espera de
nosotros.

Es por eso que la justicia y el derecho deben estar

acompañados por la fuerza, pero no con cualquier fuerza, por la que
esta socialmente organizada, si no existe fuerza no existe ni orden
social ni libertad.

Desde esta perspectiva, el jurista alemán Rudolf von Ihering,

tiene toda la razón cuando reflexiona con estas bellas palabras “el
derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva
la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la
otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin balanza es
violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del derecho.
Ambas van juntas, y un estado jurídico perfecto impera sólo allí

135
donde la fuerza con que la justicia mantiene la espada, equivale a la
pericia con que se maneja la balanza”.

Cuarta parte

Personas

El término persona significa precisamente en derecho la

posibilidad de ser sujeto de una relación jurídica

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