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DIREITO ADMINISTRATIVO

2016
Sumário

1. Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito


Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado
brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as
organizações sociais e as OSCIPS). ............................................................................................ 6
1.1. Administração Pública como função do Estado .............................................................. 7
1.2. Princípios regentes do Direito Administrativo: constitucionais e legais, explícitos e
implícitos .............................................................................................................................. 10
1.3. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características ................... 22
1.4. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS) ....................... 24
2. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração
Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas
Públicas. Principais características de cada uma e regime jurídico. O regime das
subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os
princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia
mista e empresas públicas. ..................................................................................................... 41
2.1. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime) ........................... 41
2.2 Organização administrativa: centralização e descentralização ..................................... 42
2.3 Órgãos públicos .............................................................................................................. 43
2.4 Administração direta ...................................................................................................... 48
2.5 Administração indireta ................................................................................................... 49
2.6 Princípios da administração indireta .............................................................................. 51
2.7 Autarquias ...................................................................................................................... 52
2.8 AGÊNCIAS AUTÁRQUICAS REGULADORAS E EXECUTIVAS ............................................. 72
2.9 EMPRESAS ESTATAIS (empresa pública e sociedade de economia mista) .................... 77
2.10 Fundações Públicas ...................................................................................................... 97
2.11 Associações públicas .................................................................................................. 101
3. Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime
jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão,
pessoal e poder normativo. A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do
concedente e do concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As
permissões e autorizações. As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-
privadas .................................................................................................................................. 105
3. Direito administrativo regulador .................................................................................... 105
3.1. Agências: reguladoras e executivas ............................................................................ 106
3.2. Concessão de serviços ................................................................................................. 120
3.3. Permissão de serviço público ...................................................................................... 136
3.4. Autorização.................................................................................................................. 138
3.5. Concessão especial de serviços públicos: parcerias público-privadas ........................ 140
3.6. Regime diferenciado de contratação – RDC (lei 12.462/2011)................................... 149
4. Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações administrativas,
tombamento, requisição, servidão e desapropriação. Fundamentos e requisitos
constitucionais para as desapropriações. Espécies de desapropriações. Proteção ao
patrimônio histórico, artístico e cultural. Desapropriações por utilidade ou necessidade
pública ou por interesse social, desapropriações por interesse social para fins de reforma
agrária. O art. 243 da CF/88. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento
expropriatório ........................................................................................................................ 157
4.1 Limitações administrativas ........................................................................................... 158
4.2.Servidão administrativa (art. 40 do dl 3.365/41) ......................................................... 158
4.3.Tombamento ................................................................................................................ 160
4.4. Requisição ................................................................................................................... 163
4.5.Ocupação temporária .................................................................................................. 164
4.6 Desapropriação ............................................................................................................ 165
5. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos. Conceito e
teorias. A responsabilidade por ação e por omissão. Evolução histórica no Direito
brasileiro. Elementos. A reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio.
Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor. ............................................... 184
5.1. Conceito e teorias ....................................................................................................... 184
5.2. Evolução histórica no direito brasileiro....................................................................... 188
5.3. Responsabilidade por ação e por omissão. Elementos ............................................... 191
5.4. Reparação do dano: .................................................................................................... 200
5.5. Ação regressiva e litisconsórcio .................................................................................. 203
5.6. Responsabilidade do servidor (Lei 8.112/90).............................................................. 206
5.7. Jurisprudência ............................................................................................................. 207
6. Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o
empregado público. Cargos e Funções. Direitos e deveres dos servidores estatutários.
Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As
regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência
complementar. Regime e processo disciplinar. ................................................................... 208
6.1. Servidores públicos ..................................................................................................... 208
6.2. Regime constitucional ................................................................................................. 211
6.3. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público............................. 221
6.4. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos ....... 223
6.5. Cargos e Funções ......................................................................................................... 226
6.6. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. O
novo regime previdenciário. As regras de transição. O sistema de previdência
complementar .................................................................................................................... 231
6.7. Regime e processo disciplinar. .................................................................................... 248
7. Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos.
Vícios dos atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos.
Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da
Administração. Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional. O
controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas, características e
limites. Mandado de Segurança. Ação Popular. Ação Civil Pública. Improbidade
administrativa; aspectos processuais e materiais. Responsabilidade administrativa e civil
de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. ........................ 252
7.1 Ato administrativo ........................................................................................................ 252
7.2 Conceito........................................................................................................................ 252
7.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo .................................... 255
7.3 Mérito Administrativo .................................................................................................. 269
7.4 Atributos do Ato Administrativo .................................................................................. 270
7.5 Espécies de Atos Administrativos................................................................................. 273
7.6 Classificação dos Atos Administrativos ........................................................................ 277
7.6 Formação dos Atos Administrativos ............................................................................ 284
7.7 Extinção do Ato Administrativo.................................................................................... 285
7.8 Anulação e Revogação ................................................................................................. 286
7.9 Conversão ou Sanatória ............................................................................................... 292
7.10 Convalidação .............................................................................................................. 293
7.10 Processo Administrativo............................................................................................. 296
7.11 Princípios do Processo Administrativo ....................................................................... 298
7.12 Fases ........................................................................................................................... 301
7.13 Aspectos relevantes da Lei 9784/99 .......................................................................... 304
7.13 Modalidades de processo administrativo .................................................................. 311
7.14 Controle da Administração Pública ............................................................................ 316
7.14 Controle Jurisdicional da Administração Pública ....................................................... 339
7.15 Improbidade Administrativa ...................................................................................... 357
7.16 Responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos
contra a administração pública. ......................................................................................... 389
8. Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O regime de licitações
e alterações. Dispensa e inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão
e consulta. O Registro de preços. Contratos administrativos. Conceito e características.
Invalidação. Principais espécies de contratos administrativos. Inexecução e rescisão dos
contratos administrativos. .................................................................................................... 397
8.1. Antecedentes históricos .............................................................................................. 397
8.2. Conceitos de licitação:................................................................................................. 397
8. 3. Natureza jurídica ........................................................................................................ 397
8.4. Principais fundamentos:.............................................................................................. 398
8.5. Objetos ........................................................................................................................ 398
8.6. Objetivos ..................................................................................................................... 398
8.7. Disciplina normativa .................................................................................................... 399
8.8 Regime jurídico das licitações ...................................................................................... 407
8.9 Dispensa e inexigibilidade de licitação ......................................................................... 414
8.10. Modalidades de licitação (art. 22): ........................................................................... 427
8.11. Fases da licitação ....................................................................................................... 440
8.11 Pregão......................................................................................................................... 449
8.12 Anulação e revogação da licitação ............................................................................. 453
8.13 Microempresas e empresas de pequeno porte ......................................................... 456
8.14 Contratos administrativos .......................................................................................... 457
9. Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O
poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação.
Análise do art. 84 da CF/88 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia.
Conceito. Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder de polícia e
regulação. Distinções............................................................................................................. 475
9.1 Poder Regulamentar ou Normativo ............................................................................. 475
9.2 Regulamentação X Regulação ...................................................................................... 480
9.3 Deslegalização x desregulação ..................................................................................... 483
9.4 Poder de Polícia ............................................................................................................ 484
10. Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e características, regime e
espécies. Utilização de bens públicos. Regime jurídico dos recursos minerais. Terras
devolutas. Terrenos de marinha e seus acrescidos. Os indígenas e as suas terras. ........... 490
10.1. Domínio público ........................................................................................................ 490
10.2. Bens públicos............................................................................................................. 491
10.3 Bens públicos em espécie .......................................................................................... 515
10.4. Regime jurídico dos recursos minerais ..................................................................... 521
10.5. Terras devolutas ........................................................................................................ 523
10.6. Terrenos de marinha (DL 9.760/46) .......................................................................... 524
10.7. Os indígenas e as suas terras .................................................................................... 526
11. Sistema Financeiro de Habitação e outras formas de financiamento do direito à
moradia. ................................................................................................................................. 541
11.1. Conceito .................................................................................................................... 542
11.2. Origem ....................................................................................................................... 543
11.3. Legislação .................................................................................................................. 543
11.4. Prestação ................................................................................................................... 544
11.5. Saldo devedor............................................................................................................ 547
11.6. Multiplicidade de contratos ...................................................................................... 552
11.7. Cessão particular de créditos ou contratos de gaveta .............................................. 553
11.8. Execução extrajudicial ............................................................................................... 554
11.9. Aplicação do CDC....................................................................................................... 557
11.10. Seguro habitacional ................................................................................................. 557
11.11. Sistema hipotecário................................................................................................. 559
11.12. Da impossibilidade de usucapião de imóvel financiado pelo sfh ........................... 560
11.13. Atuação em juizo ..................................................................................................... 561
12. Saúde: bem de conteúdo jurídico, individual e coletivo. Saúde: Conceito, Fontes.
Fundamento Filosófico e Jurídico do direito à saúde. A saúde como direito ao
desenvolvimento humano. A saúde no Sistema Internacional de Direitos Humanos. A
saúde na ordem constitucional brasileira. A saúde no contexto da seguridade social. A
Saúde e a Teoria dos Direitos Sociais. Princípios constitucionais do direito à saúde. O
Sistema Único de Saúde: organização, atribuições e marco normativo. A repartição
constitucional de competências no direito à saúde. A regulação administrativa da saúde
privada. A saúde em juízo. A judicialização das políticas públicas de saúde: controle
jurisdicional das políticas públicas e controle jurisdicional da execução das políticas
públicas de saúde. A judicialização na saúde privada. A problemática da prova nas ações
judiciais que envolvem o direito à saúde. Responsabilização civil, administrativa e criminal
no âmbito do direito à saúde. ............................................................................................... 562
12.1 Direito à saúde ........................................................................................................... 562
12.2 A judicialização do direito à saúde ............................................................................. 567
12.3 Parâmetros para solução judicial de casos concretos que envolvem o direito à saúde:
a STA 175 ............................................................................................................................ 568
12.4 Jurisprudência selecionada: ....................................................................................... 570

1. Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes


do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e
implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas
características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais
e as OSCIPS).
1.1. Administração Pública como função do Estado

Elementos do Estado:

- POVO (elemento subjetivo);


- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO (elemento jurídico) - soberania como poder absoluto, indivisível e
incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Sujeito de direito público interno capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Mesmo que atue
em relações de direito privado.

Os componentes da federação materializam o Estado.

CC, art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:


I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios

GOVERNO - Conjunto de órgãos direcionados à política do estado.

TERRITÓRIO: não possui autonomia política e não integra a federação. Para alguns seria autarquia
territorial.

PODERES E FUNÇÕES

Poderes: estruturas internas destinados à execução de funções (típicas e atípicas - não há


exclusividade). Independentes e harmônicos. Art. 2º CF. Controles recíprocos e funções atípicas
convivendo bem.

FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem.

Funções atípicas são também chamadas de ressalvas ou exceções aos poderes.

Legislativo (funções):

- Normativa - típica (única que inova no ordenamento). Abstrata, direta (de ofício) e geral;
- Judiciária - julga crimes responsabilidade (Senado) - art. 52, I e II da CF. Função concreta e
indireta; e
- Administrativa - organização de seus serviços.

Judiciário (funções):

- Normativa - regimento interno;


- Judiciária – típica; e
- Administrativa - organização de seus serviços.
Executivo (funções):

- Normativa - decretos regulamentares ou medidas provisórias;


- Judiciária - não há. Na CF anterior havia contencioso administrativo. Exemplo: Julgamento do
PAD (obs.: para alguns autores – posição minoritária – os julgamentos em processos
administrativos seriam função típica); e
- Administrativa – típica.

Função de Governo

É a função que regula a atuação superior do Estado (estudada pelo Direito Constitucional). A
função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de
governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de
defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra,
celebração de paz.

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

É aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e
legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.

Aspectos subjetivo/orgânico (Estado/delegados são quem prestam), objetivo material (conteúdo)


e objetivo formal (sob regime jurídico administrativo).

Diferente da função política de governo, pois possui subordinação.

É uma função concreta. É uma função direta.

Há funções exercidas pelo Judiciário que são materialmente administrativas, por exemplo.

- escola francesa acreditava que função administrativa era apenas quando se prestava serviços
públicos. Crítica: não somente isso faz o Direito Administrativo;
- critério do Poder Executivo - acreditava que a função administrativa era apenas exercida pelo
Executivo. Crítica: outros Poderes também a exercem atipicamente;
- critério das relações jurídicas - estabelece que a função administrativa é regulamentar as
relações entre o Estado e o particular. Critica: não somente com isso se preocupa, pois há relações
internas;
- critério teleológico - função administrativa era toda atividade que visava finalidade pública.
Crítica: não somente o Direito Administrativo preocupa-se com a finalidade pública; e
- critério residual - função administrativa é a que não é legislativa, jurisdicional ou política. Crítica:
não se pode conceituar algo pelo que ele não é.
- Critério da Administração pública - (HLM) - conjunto harmônico de regras e princípios que
orientam e organizam os órgãos, entidades e agentes da Administração Pública para a consecução
da finalidade pública, de forma concreta, direta e imediata.

ATUAÇÃO DO ESTADO
- serviços públicos: por meio dos quais o Estado oferece utilidades, comodidades e prestações
específicas aos administrados, visando a suprir suas necessidades;
- polícia administrativa: o Estado se dispõe a controlar as atividades individuais dos administrados;
- atividade de fomento: o Estado incentiva as atividades em que atuam as entidades do 3° setor,
através de recursos destinados ou incentivos fiscais; e
- intervenção no domínio econômico: diretamente (só excepcionalmente, em duas hipóteses:
imperativo da segurança nacional e interesse coletivo relevante); indiretamente (o Estado atua
como agente regulador da economia, fiscalizando as ações dos agentes econômicos); monopólio
(o Estado se reserva ao direito exclusivo de atuação em determinada área).

FEDERAÇÃO

Desde 1981 no BR (segregação - centrífugo).

Instituída pela primeira vez nos EUA (agregação - centrípeto).

Conjuga as vantagens da autonomia política (não é soberania do ente federado) com um poder
central.

Características:

- descentralização política – fundamental;


- sistema de repartição de competências - dimensão de poder político. Princípio da prevalência do
interesse;
 Participação da vontade dos estados na vontade nacional - Senado Federal; e
 Poder de autoconstituição - próprias constituições.

Autonomia:

 Auto-organização: criam seus próprios diplomas constitutivos;


 Autogoverno: elegem seus dirigentes; e
 Autoadministração: organizam seus próprios serviços.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Sistema jurídico de norma que somente veio a lume com a criação do Estado de Direito e limitação
do poder monárquico.

Os conceitos encontrados podem levar em conta apenas as atividades administrativas ou os fins


desejados pelo Estado.

Duas relações jurídicas recebem enfoque: uma interna (entre seus órgãos e agentes) e outra
externa (com a coletividade e serviços).

Conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações
jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir.
Ramo do direito público.

FONTES:

- Leis (fonte primária);


- Jurisprudência (também é fonte primária para Matheus Carvalho devido às súmulas vinculantes);
- Costumes (apenas praeter legem); e
- Princípios gerais do Direito.

Interpretação deve ser realizada com base no regime jurídico administrativo.

Necessidade de discricionariedade administrativa.

Superioridade da Administração Pública em relação ao particular.

Presunção de legalidade dos atos administrativos.

Toda atividade administrativa é controlada

1.2. Princípios regentes do Direito Administrativo: constitucionais e legais, explícitos e


implícitos

Art. 37 da CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 2º da Lei 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O regime jurídico administrativo funda-se em dois princípios bases (prerrogativas x limitações):

- indisponibilidade do interesse público (Limitações); e


- supremacia do interesse público sobre o privado - pode restringir interesse individual
(prerrogativas).

São os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública.

Para Matheus Carvalho todos os princípios decorrem da Constituição, expressa ou implicitamente.

Não há unanimidade entre os autores.

PRINCÍPIOS EXPRESSOS - art. 37, caput, da CF

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Diretriz básica da conduta dos agentes.

Toda e qualquer atividade deve ser autorizada por lei.

Subordinação completa do administrador à lei, só atua onde a lei autoriza.

Não impede fenômeno da desregulação, tampouco atividade discricionária.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser estabelecida por meio
de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria “X” depende de lei ordinária, está-se reservando a
lei ordinária.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial.

Objetiva igualdade de tratamento aos administrados em idêntica situação jurídica. Faceta da


isonomia.

A atuação deve voltar-se exclusivamente ao interesse público. Reflete também o princípio da


finalidade.

A atividade administrativa não pode ser imputada a pessoas, mas somente à pessoa jurídica que o
cometeu (José Afonso da Silva). Tem como decorrência a dupla garantia.

Art. 37, § 1º, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.

Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.

Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do


coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei. (AG. REG. No RE
440.988-DF – info 660)

Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserve
vagas para deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinquenta por
cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente
estabelecidos. (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007)

EMENTA Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37, parágrafo 1º,
da Constituição Federal. 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem
que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando
os partidos políticos a que pertençam. (RE 191668)

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O administrador não pode dispensar os preceitos éticos (incluídos a honestidade e a boa-fé) em


sua conduta.

Aplica-se não somente servidores públicos, mas todos agentes que se relacionam com as
atividades administrativas ou dela recebem benefícios.

Moralidade jurídica é diferente da moralidade social.

O conteúdo é diverso da legalidade (a própria CF fez a diferenciação). Em algumas situações a


imoralidade ofende diretamente a lei - implicará ofensa à legalidade também. Ex.: atos de
improbidade.

Se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF.

Na jurisprudência, usualmente não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de


moralidade: o Judiciário reconhece a invalidade lastreado na legalidade.

A ação popular e ação civil pública são exemplos de instrumentos para tutelar a moralidade
administrativa.

NEPOTISMO

Proibição que não depende de lei própria. Extraída da própria CF.

Súmula vinculante 13 do STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,


colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor
da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração
pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Veda-se o nepotismo transverso ou cruzado.

Há Resolução do CNJ (nº 7, de 18.10.051) proibindo a prática de nepotismo. Vedação que atinge,
inclusive, a contratação temporária.

Exceções: cargos políticos, admitidos antes de 1988, pessoa que casou com magistrado após a
nomeação, parentes de juízes aposentados ou falecidos.

Para o STF, o cargo de conselheiro de contas é político. É de natureza administrativa. (Rcl 6702)

1
http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2716
É inconstitucional lei estadual (Lei 13.145/97 de GO) que permita que sejam nomeados para cargos
em comissão ou FC até dois parentes de autoridades estaduais ou cônjuge do governador. (STF
2013)

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Os atos administrativos merecem a mais ampla divulgação e mecanismo de controle das condutas.

A publicidade é requisito de eficácia do ato administrativo, não é elemento. Nem sempre a


ausência de publicidade retira sua validade do ato.

Atenção: mesmo não havendo unanimidade sobre quais sejam os elementos (ou requisitos) dos
atos administrativos, regra geral se entende que são os extraídos do art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da
ação popular), dentre os quais NÃO se inclui a publicidade. Transcrevo o dispositivo:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Alguns atos podem ser publicados de forma resumida. Atos normativos não.

Alguns instrumentos (garantias) que o concretizam:


- direito de petição;
- direito de certidão; e
- ação administrativa ex officio de divulgação de informações (prevista na Lei 12.527/11 - Lei de
acesso à informação).

O exercício dessas garantias independe do pagamento de taxas (art. 5º, inciso XXXIV, da CF), salvo
cobrança ressarcitória para pagar o material.

Cuidado:

- ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS: no caso, o interessado obteve o acsso à
informação, mas foi-lhe negado a documentação que a comprova. Não cabe habeas data,
instrumento adequado quando se nega o próprio acesso à informação, cujo teor o interessado não
conhece; e
- o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio
hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.

A Lei 12.527/11 aplica-se à administração direta, indireta, entidades controladas, bem como às
entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos.
Duas formas de publicidade:
- ativa - transmitidas de ofício; e
- passiva - requeridas pelos interessados.

Qualquer indeferimento de informações deverá ser feito de forma fundamentada.

Só haverá restrição quando houver risco à segurança da sociedade ou do Estado ou causar


prejuízos à intimidade, honra ou vida privada.

Art. 5º da CF:
- inciso XXXIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
- LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;

Art. 93, inciso IX, da CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;

Divulgação dos vencimentos dos servidores: foi prevista pelo decreto que regulamentou a LAI,
aplicando-se apenas ao Executivo, sendo que não poderá ser dada publicidade às parcelas de
cunho pessoal.

Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do
art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de
sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se,
portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e
familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo
constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do
Estado nem do conjunto da sociedade. (SS 3902 – STF).

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Foi inserido pela EC 19/98.

Diz respeito à qualidade (presteza, perfeição e rendimento) do serviço prestado.

É a busca de produtividade e economicidade.

Vincula-se à noção de administração pública gerencial.

Alcança tanto os serviços prestados diretamente à coletividade quanto os serviços administrativos


internos.
Alguns conceitos:

- eficiência: modo pelo qual se processa o desempenho;


- eficácia: meios e instrumentos empregados; e
- efetividade: resultados obtidos.

A avaliação especial de desempenho do servidor como condição para aquisição de estabilidade é


exemplo de concretização do princípio.

Gasto com pessoal: seu limite foi limitado pela LC 101/00 (Lei de responsabilidade fiscal).

PRINCÍPIOS RECONHECIDOS

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Princípio essencial que, conjugado com o princípio da indisponibilidade do interesse público, forma
a base do regime jurídico administrativo.

Trata-se de conceito jurídico indeterminado (mas determinável).

Limite: é a indisponibilidade do interesse público (o segundo princípio basilar da Administração


Pública).

As atividades devem ser desenvolvidas para beneficiar a coletividade, não o administrador. Do


contrário, haverá desvio de finalidade.

Justifica:
- as prerrogativas contratuais do Estado (cláusulas exorbitantes);
- o instituto da desapropriação;
- os atributos dos aos atos administrativos; e
- o poder de polícia do Estado.

Vem sendo contestado. Daniel Sarmento possui um artigo2 a respeito. Principais críticas:
- é cada vez mais difícil distinguir a linha entre o público e o privado;
- a CF afirmou a primazia da pessoa humana e das minorias sobre qualquer forma de ingerência
executiva; e
- os direitos fundamentais necessitam de lei para serem restringidos, obedecido o seu núcleo
essencial.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Os administradores apenas gerem, conservam e velam os bens e interesses públicos. Atuam em


nome da coletividade.

2
SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus Interesses privados: desconstruindo o princípio da
supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Não poderiam dispor de um bem que não lhes pertence.

Limita a supremacia do interesse público.

Interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria


coletividade, globalmente considerada.

Interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma
associação civil. São os recursos materiais e humanos que a ela pertencem.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Poder-dever de rever seus atos e restaurar a situação de regularidade, com isso observando a
legalidade.

Independe de provocação, tanto em aspectos de legalidade (anulação) quanto em aspectos de


mérito (conveniência e oportunidade – revogação).

Revogação – ex nunc. Anulação - ex tunc.

Atenção: a revogação NÃO se submete ao prazo decadencial (art. 54 da Lei 9.874/99). Tal prazo é
reservado à anulação.

Súmula 346 do STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial.

Em nome da segurança jurídica e estabilidade vem sendo criados limites ao exercício da


autotutela.

Art. 54 da Lei 9.784/99: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que


decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção
do primeiro pagamento.

Casos em que a invalidação repercute no campo de interesses individuais: necessária instauração


de P.A. com devido processo legal e ampla defesa. (STJ 2014).

Houve decisão, inclusive, na hipótese de supressão de gratificação com fundamento na


ilegalidade, bem como revogação de benefício fiscal concedido. (STF 2014)
A Administração Pública pode, com base no art. 45 da Lei 9.784/993 (poder cautelar da
administração), suprimir o pagamento até decisão definitiva. (decisão do STF nos quintos - STF
2014)

Muito cuidado: há jurisprudência (que parece ser dominante) no sentido de que, sendo as razões
para a anulação do ato administrativo exclusivamente de direito, NÃO PRECISA haver processo
administrativo com contraditório, mesmo que diga respeito a direito individual do administrado.
Transcrevo trecho de precedente:

A jurisprudência desta Corte, arrimada em entendimento jurisprudencial emanado do Supremo


Tribunal Federal, é no sentido de que a ausência de prévio processo legal não viola os aludidos
princípios constitucionais quando, como ocorrente na espécie, inexistente questão fática a ser
apurada, mas simples interpretação de normas jurídicas pela Administração. Nesse sentido: AC
n. 0034608-10.2001.4.01.3400/DF, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo, DJ de 30.03.2010;
e AMS n. 2003.37.00.012643-9/MA, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga
Lopes (conv.), DJ de 01.04.2008.
(AMS 2003.34.00.035926-4, DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, TRF1 - SEGUNDA
TURMA, e-DJF1 DATA: 09/10/2015 PAGINA: 1807)

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Ligado aos serviços públicos, mas alcança toda e qualquer atividade administrativa.

Expresso na Lei 8.987/95.

Greve dos servidores - não há lei ordinária específica ainda. Os setores essenciais devem manter
percentual mínimo (30%). Utilizam a lei do setor privado.

STF entendeu que a norma constitucional possui eficácia limitada.

Militares não podem fazer greve, tampouco sindicalizarem-se.

Os dias parados são remunerados, mas devem propor a compensação. Do contrário, terão de
ressarcir o erário. Poderá haver corte do ponto. (STJ e CNJ 2015)

O CDC prevê o princípio da continuidade:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Dá suporte à regra da limitação ao particular opor exceção do contrato não cumprido e paralisar
as obras.

3
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências
acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
Lei 8.666;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração


decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados,
salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado
ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;

Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para


rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação).

Os serviços remunerados por tarifa (água e luz), ainda que essenciais, podem ser suspensos ante o
inadimplemento da tarifa e para realização de manutenção dos serviços, desde que seja dado
aviso prévio e não sejam suprimidos em serviços essenciais: escolas, hospitais, órgãos de
segurança, etc.

Para CABM o inciso II é inconstitucional, por violar o princípio da continuidade (minoritário). De


modo oposto, a doutrina majoritária entende que a interrupção visa à manutenção do serviço à
coletividade.

Lei 8.987/95

Art. 6º, § 3o: Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO À CONFIANÇA)

Evitar que situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade.

Perspectiva de certeza - conhecimento seguro sobre normas e atividades jurídicas

Perspectiva de estabilidade - consolidação das ações e criação de defesas para o administrado


(direito adquirido e ato jurídico perfeito).

A jurisprudência tem abonado a teoria do fato consumado - situações ilegítimas que melhor se
acomodam sendo convalidadas.

Para JSCF, o art. 54 da Lei 9.784/99 positivou o princípio ao limitar em 5 anos o prazo para
anulação.

Transposição de cargo. Processo seletivo anterior à CF/88. Homologação posterior. Ato


administrativo controvertido à época. 3. Princípio da segurança jurídica. Aplicabilidade. (RE
466546)
Já foi fundamento para indenização de prejuízos de produtores do setor alcooeiro em virtude de
intervenção no domínio econômico. (RE 422941)

A modulação dos efeitos prevista nas Leis 9.868/99 e 9.882/99 permite a realização de tal
princípio.

Doutrina moderna destaca que a tutela da confiança abrange também o poder normativo da
Administração. Não poderia haver a ruptura inesperada da disciplina e deveria estar presente a
imprevisibilidade das modificações. Deveria a Administração excluir o administrado do novo
regime jurídico ou criar regras transitórias ou indenização compensatória.

PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

Dever de adotar medidas preventivas para minimizar possíveis danos.

Este princípio é oriundo do Direito Ambiental.

Pode haver a inversão do ônus da prova, de modo que o interessado deve demonstrar que seu
empreendimento não acarreta danos à coletividade.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Razoabilidade é aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis (homem médio). Se estiver fora,
outro princípio inevitavelmente estará violado (legalidade e finalidade).

Faltar congruência pode violar a própria legalidade.

A liberdade do administrador é liberdade dentro da lei. A conduta desarrazoada é ilegal, pois não
respeita seus limites.

O princípio abranda o excesso de poder. Não se aplica apenas à função administrativa, mas a
todas as funções, inclusive legislativa.

EMBORA NÃO CAIBA AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, O
EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE É POSSÍVEL PARA A VERIFICAÇÃO DE SUA REGULARIDADE
EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS, AOS MOTIVOS E À FINALIDADE QUE OS ENSEJAM. (RE-AgR 365368)

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Também tem como utilidade o combate ao excesso de poder. Visa à contenção dos atos que
ultrapassem limites adequados.

Matheus Carvalho defende que proporcionalidade é inerente à razoabilidade.

Elementos:
- adequação - meio compatível com o fim almejado;
- necessidade - conduta necessária; não havendo outro meio; e
- proporcionalidade em sentido estrito - vantagens superam as desvantagens.

Tem aplicação quando há possibilidade de mais de uma forma de atuação lícita.

• PROPORCIONALIDADE: teste de ponderação - meio e fim – justa medida;


• RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposição à arbitrariedade.

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

JSCF entende que não é princípio. (minoritário)

Apresentação dos motivos que ensejaram o ato.

A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da
existência de uma segunda corrente que defende que em alguns casos não é obrigatória.

É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).

Exceção: exoneração cargos ad nutum.

Decisão do TJ, anulando remoção de serventia notarial, com base em declaração de


inconstitucionalidade de lei pelo STF, não é ilegal. (STJ 2013)

Ato de remoção de servidor público por interesse da administração deve ser motivado. Caso
contrário, haverá nulidade. (STJ 2013)

Poderá haver motivação em manifestação posterior ao ato, momento no qual será corrigido o
vício. (Ex: prestação de informações no MS)

O que importa é ocorrência do fato que originou o ato.

Art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99: A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

PRINCÍPIO DA FINALIDADE

Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública (maior que o mero


interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a vontade maior da lei.

Para HLM, o princípio foi substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua,
defende que os dois são sinônimos: se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele
estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípio maior da Administração
que é a finalidade pública.
“O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há desvio de poder tanto nos casos
em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em
que o fim perseguido não é o fim preciso que a lei assinala para o ato. (CABM)

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

* Obs.: ver decisão em destaque no tópico referente ao princípio da autotutela.

A exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade
de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões
gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no
que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas.” (CABM)

Informação + possibilidade de se manifestar sobre o conteúdo antes da decisão + possibilidade de


produzir provas + defesa técnica.

SV 3 STF - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a


ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

STJ 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo


disciplinar. Implicitamente revogada pela súmula vinculante abaixo.

SV 5 STF - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.

PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE

Cuidado: já foi objeto de cobrança na prova objetiva do TRF 2 (juiz federal – questão 73 do ano de
2013).

Segundo o princípio da sindicabilidade os atos da Administração Pública podem ser submetidos a


controle, seja administrativo, seja judicial, donde deriva o poder de autotutela da Administração.

Trata-se de princípio reconhecido pelo STF (MS 30860):

1. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso


público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas,
consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433
AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS
27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto,
admite-se, excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo
programático previsto no edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da
respectiva correção adotados pela banca examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS
GRAU, j. 17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 21.06.2005)
1.3. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características

MUITA ATENÇÃO: O EXAMINADOR DANILO PEREIRA JÚNIOR possui artigo intitulado Reforma do
Estado e gerencialidade da administração pública: um panorama da mutação estrutural,
disponível em:

http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/
edicao031/danilo_pereira.html

Meta: reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada


atividades indevidamente exploradas pelo setor público.

Em suma, afirma-se que a Administração Pública deve ser permeável à maior participação dos
agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos
(meios) para os resultados (fins).

Dizer o Direito – setores da economia


1º Setor: 2º Setor: 3º Setor: 4º Setor:
Estado mercado entidades paraestatais economia informal

Administração Pública Empresários Entidades não-governamentais Particulares informais


(entidades privadas)
Objetivo principal: Objetivo É forma de fugir do
principal: Atividades de interesse público, pagamento de tributos e
garantir os interesses por iniciativa própria, sem fins demais obrigações legais.
da coletividade. gerar lucro. lucrativos.
Incluem-se as atividades
econômicas ilícitas (ex.: tráfico
de drogas).

Categorização da Administração Pública, delegatários e paraestatais por setor:

ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO INDIRETA COLABORADORES OUTROS


DIRETA

1º SETOR 1º SETOR 2º SETOR 3º SETOR


Estão ao lado da
Administração

ENTES FEDERATIVOS Autarquias; MERCADO Serviços sociais autônomos


Agências reguladoras; e
Órgãos Conselhos profissionais*.
Cargos
Funções (* exceto a OAB que é um órgão
Agentes sui generis)

Fundações Delegatários; Organizações Sociais


Concessionários;
Permissionários; e
Autorizatários.

Consórcios públicos** Organizações da sociedade


(podem ser de direito público ou civil de interesse público -
privado) OSCIP

Empresas públicas Organizações da Sociedade


(direito privado) Civil – OSC
(Lei 13.019/14)

Sociedades de economia mista Parcerias público-privadas –


(direito privado) PPP (têm fins lucrativos)

Entidades de apoio

** Lei 11.107/05:
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de
ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração
indireta de todos os entes da Federação consorciados.
§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público
observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de
contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT.

Importante: os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a
Administração Pública.

1o. SETOR: entes federativos


2o. SETOR: iniciativa privada COM fins lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos*

* que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado.

MSZP sobre o terceiro setor: é a mesma atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com
os mesmos recursos públicos só que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a
Administração Pública. Se sujeita a controles muito menos rígidos. Trata-se de
inconstitucionalidade.

Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal) sobre o quarto setor: é tema mais ligado à Economia, ainda
que com reflexos no Direito. Compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada
“economia informal”. Engloba as atividades de agentes públicos com fins particulares (entre elas, a
corrupção, por exemplo) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa
dois, etc.)
Observação: o quinto setor, para os que o admitem, é composto dos excluídos da economia em
decorrência da miséria absoluta.

1.4. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS)

TERCEIRO SETOR (fonte: Dizer o Direito – com atualizações e adaptações)

Compreende as entidades privadas que, mesmo sem integrarem a Administração Pública,


executam atividades de interesse público (social) e sem fins lucrativos.

São também chamadas de:


- “entes de colaboração” (porque estão ajudando/colaborando com a Administração Pública); ou
- “entidades paraestatais” (“para” é um radical de origem grega que significa “ao lado”; assim, diz-
se que tais entidades são paraestatais porque atuam “ao lado” dos órgãos e entidades estatais).

Existem, atualmente, cinco espécies de entidades que atuam no terceiro setor:


a) OS - Organizações Sociais;
b) OSCIP - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público;
c) OSC - Organizações da Sociedade Civil da Lei 13.019/14;
d) Sistema “S” - Serviços Sociais Autônomos. Exs: SESI, SENAI, SESC; e
e) Entidades de Apoio.

PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO (fonte: Dizer o Direito – com adaptações)

Publicização dos serviços não exclusivos do Estado é o conjunto de medidas com o escopo de
propiciar o crescimento e incentivo do terceiro setor.

Contexto de surgimento: década de 90. Sentimento de necessidade de uma Reforma do Aparelho


do Estado, reduzindo seu tamanho e as atividades por ele desenvolvidas.

Deu-se por meio de um Plano Diretor de desburocratização. A meta seria tornar a Administração
Pública mais moderna e eficiente (Administração Pública gerencial).

Cinco eixos principais do Plano Diretor:


1) reduzir o papel do Estado na economia – realização de menos atividades econômicas diretas e
mais fomento e regulação;
2) privatização* (ex.: telefonia);
3) publicização** dos serviços não exclusivos do Estado – passariam a ser exercidos
prioritariamente pelo terceiro setor;
4) melhorar a eficiência da máquina administrativa; e
5) reduzir os gastos públicos.

* Programa Nacional de Desestatização: instituído pela Lei n.º 8.031/90.

** foram editadas algumas leis, como a Lei 9.637/98, a Lei 9.790/99 e a Lei 13.019/14.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) (integram o terceiro setor) (Fonte: Dizer o Direito – adaptado)
Dica: o Dizer o Direito possui apostila sobre o tema:
http://www.dizerodireito.com.br/2015/05/organizacoes-sociais-apostila.html

Conceito: são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de
interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98,
recebem a qualificação (título, selo) de “organização social”.

Tais “atividades de interesse público” são serviços públicos não-exclusivos do Estado (serviços de
“natureza social”), taxativamente (doutrina majoritária) enumerados no art. o da Lei 9.637/98:

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

ATENÇÃO: a lei de regência das OS (Lei 9.637/98) não é nacional, mas sim federal. Assim sendo,
apenas se aplica para serviços públicos da União. (Ricardo Alexandre – edição de 2015)

Deverão ser constituídas sob a forma jurídica de (Ricardo Alexandre – edição de 2015):
- associação civil sem fins lucrativos; ou
- fundação privada.

Objetivo primordial: absorção de atividades até então exercidas pelo Estado. Art. 20 da Lei
9.637/98:

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização -
PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações
sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos
públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais,
qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:
I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III - controle social das ações de forma transparente.

Quem concede a qualificação

A qualificação é concedida pelo Ministro do Planejamento em conjunto com o Ministro da área na


qual atua a pessoa jurídica que pretende a qualificação de OS.

Ex.: se essa pessoa jurídica desempenha funções na área de educação, quem concederá será o
Ministro da Educação em conjunto com o Ministro do Planejamento.

Requisitos necessários para qualificação como OS

A qualificação é ato discricionário cujos requisitos estão elencados no art. 2º da Lei 9.637/98. Em
resumo:
a) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros
no desenvolvimento das próprias atividades;
b) ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma
diretoria; (Obs.: o conselho fiscal somente é obrigatório para OSCIP - art. 4º, inc. III, Lei 9.790/99)
c) participação, no seu órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder
Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
d) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do
relatório de execução do contrato de gestão;
e) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese,
inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da
entidade;
f) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram
destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de
extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da
União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados.

Contrato de gestão

É o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com o objetivo de que, a partir daí, seja formada uma parceria entre eles para fomento e execução
das atividades que uma OS faz (ensino, pesquisa científica, etc.)

Nele serão listadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da


organização social.

Deve ser submetido ao Ministro de Estado da área correspondente à atividade fomentada.

Ex.: se a OS desenvolve atividades de saúde, quem aprovará o contrato será o Ministro da Saúde.

Obs.1: apesar de a lei dizer que esse ajuste é um “contrato”, a doutrina critica a nomenclatura e
afirma que, na verdade, o melhor seria chamá-lo de convênio, de termo de colaboração ou termo
de fomento.

Obs.2: os responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de


qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por
organização social, deverão comunicar o Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária.

Incentivos decorrentes do contrato de gestão

São estes:
a) Recursos orçamentários (“dinheiro público”);
b) Cessão de bens públicos, mediante permissão de uso, dispensada licitação;
c) Cessão especial de servidor, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido;
d) Contratadas sem licitação para prestarem serviço a órgãos e entidades da Administração
Pública. Previsão de dispensa no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648/98)

Conclusões importantes sobre as OS proferidas na ADI 1923:

a) é constitucional a extinção da prestação dos serviços pelo Poder Público e sua respectiva
absorção pelas OS:

1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um


determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente
assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática
seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade
coletiva.
(...)
3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta
ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no
segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de
interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de
incentivos e estímulos a comportamentos voluntários.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará,
invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração
Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio
dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos
particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais,
em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.
6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da
Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que
viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o
interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso
configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo
democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados
domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente
feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar
a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela
qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a
irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição
da Lei.

b) prestam “serviço público social” em nome próprio (não é por delegação):

2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215),
desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225)
configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são
deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito
próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma
que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.

c) a Administração Pública não precisa licitar para conferir a qualificação de OS:


9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e
embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e
particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de
interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do
contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).

d) a qualificação se dá por CREDENCIAMENTO (não é por contrato administrativo):

10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese
de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é
contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o
mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.

e) o indeferimento da qualificação como OS deve ser pautado por critérios objetivos que
impeçam arbitrariedades:

11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à
qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos
princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por
vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de
qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios
objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98,
concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.

f) o contrato de gestão possui natureza de convênio e, consequentemente, não precisa ser


precedido de licitação:

12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar


a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que
buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o
atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de
saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão
pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.

g) diante da escassez de recursos, a OS selecionada para se beneficiar com o contrato de gestão


deverá ser selecionada por procedimento público, impessoal e pautado por critérios objetivos:

13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o
contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma
pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva
de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um
procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos
princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública
(CF, art. 37, caput).

h) as dispensas licitatórias referentes às OS são instrumentos da “função regulatória da


licitação”, sendo “mecanismos de indução” de práticas sociais benéficas:

14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 [contratação de prestação de
serviço pela OS ao Poder Público] e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 [permissão de uso de bem
público] têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação,
através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas
práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da
contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder
Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do
certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios
constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com
publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.

i) as OS (1) integram o terceiro setor, (2) não fazem parte da Administração Pública e (3) não
precisam licitar quando contratam terceiros:

15. as organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional
de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao
dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por
detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei.

j) recebem recursos públicos, logo, seu regime jurídico privado é condicionado pelos princípios
da Administração Pública:

[item 15 da ementa] Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu
regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da
Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de
modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art.
4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

k) os empregados das OS (1) são privados (não são empregados públicos), consequentemente,
(2) não precisam ser contratados mediante prévio concurso público (3) nem ter o salário fixado
por lei:

16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados
privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de
trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações
Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma
como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo
e impessoal.

l) a cessão de servidores é constitucional:

17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em
que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que
verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica
de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.

m) o controle interno da OS previsto na Lei 9.637/98 soma-se aos já existentes (não os exclui):

18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da
União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma
restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da
organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de
representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos
constitucionais.
n) a obrigatoriedade de representantes do Poder Público na gestão da OS é constitucional:

19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das


organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que
dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal
do Terceiro Setor.

o) as OS devem proceder de forma pública, objetiva e impessoal, submetendo-se ao controle do


MP e do TC:

20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir
interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído
pela Lei nº 9.648/98, para que:
(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato
segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de
permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento
próprio a ser editado por cada entidade; e
(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da
aplicação de verbas públicas.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) (integram o terceiro setor)

ATENÇÃO: a lei de regência das OSCIP (Lei 9.790/99) não é nacional, mas sim federal. Assim sendo,
apenas se aplica à União. (Ricardo Alexandre – edição de 2015)

Tal como OS, OSCIP é apenas uma qualificação jurídica. Não é nova categoria de pessoa jurídica.

O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em
funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº
13.019, de 2014)
§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado
que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou
doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,
participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e
que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.
§ 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos
instituídos por esta Lei.

MSZP - OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que a OS recebe ou
pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já
inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública”.

Matheus Carvalho (edição de 2016) - OSCIP PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “Assim como as
organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos [...]”.

REQUISITOS POSITIVOS (ATIVIDADES PERMITIDAS)

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais
tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos
de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita
de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de
informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades
mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se
mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da
doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços
intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público
que atuem em áreas afins.

REQUISITOS NEGATIVOS
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3 o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões
devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo
restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou
por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

TERMO DE PARCERIA

Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser
firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o
fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.

Ao contrário do contrato de gestão da OS (que é ato discricionário), a celebração do termo de


parceria da OSCIP é ato vinculado da Administração Pública (art. 6º da Lei 9.790/99).

A escolha da OSCIP para celebração do termo de parceria (assim como o contrato de gestão da OS)
tem natureza jurídica de convênio e, consequentemente, não precisa ser precedido de licitação.
Havendo mais de um interessado, o procedimento isonômico destinado a escolhê-lo é o concurso
de projetos (art. 23 do Decreto 3.100/1999).

O termo de parceria (assim como o contrato de gestão da OS) permite a destinação de valores
públicos mediante dotação orçamentária.

Obs.: diferentemente do que ocorre para a OS, não há previsão legal de cessão de servidores para
a OSCIP.

CONSELHO FISCAL

Deve possuir conselho fiscal (art. 4º, inc. III, Lei 9.790/99). O conselho de administração somente é
obrigatório para OS (art. 2º, inc. I, alínea “c” da Lei 9.637/99).

AQUISIÇÃO DE IMÓVEL
Art. 15 da Lei 9.790/99: Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da
celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade.

LICITAÇÃO (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016)

Não há dispensa de licitação expressa em lei, logo, há necessidade de licitar para as contratações
celebradas com terceiros para execução de suas atividades.

Quadro comparativo (Ricardo Alexandre – edição de 2015 – com adaptações)


OS OSCIP
Pessoa jurídica de direito privado, sem
Pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade
1) natureza jurídica finalidade lucrativa, não integrante da
lucrativa, não integrante da Administração Pública
Administração Pública
Restrito muito amplo
(hipóteses previstas taxativamente na lei) (abrangendo até assistência social)

2) objeto
Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento Abrange, além de todo o campo de atuação das OS,
tecnológico, proteção e preservação do meio diversas outras áreas previstas no art. 3.º da Lei
ambiente, cultura e saúde. 9.790/1999.
3) qualificação ato discricionário ato vinculado
4) vínculo contrato de gestão termo de parceria
5) atuação tende a absorver a atividade pública realmente cooperando com o Estado
duas correntes:
serviço público
6) natureza da atividade - serviço público (Matheus Carvalho)
(de natureza social)
- atividade privada diferente de serviço público (MSZP)
7) cessão de servidores é possível não há previsão
8) órgão qualificador MPOG e Ministério da área de autação Ministério da Justiça
9) dupla qualificação não pode ser ao mesmo tempo OSCIP não pode ser ao mesmo tempo OS
conselho de administração conselho fiscal
10) estrutura interna
(não se exige conselho fiscal) (não se exige conselho de administração)
11) licitação dispensável para a contratação de prestação
Não há previsão legal de dispensa
(prestação de serviço de serviços no âmbito do contrato de gestão
para o Poder Público) (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV)

12) desqualificação - a pedido; ou


- por iniciativa do MP; ou
(processo administrativo) - por descumprimento do contrato de gestão
- por iniciativa popular

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL – OSC (Lei 13.019/14) (integram o terceiro setor)

Obs.: texto elaborado com base no livro do professor Matheus Carvalho (2016, págs. 719 a 723 – com adaptações)

A Lei 13.019/14 regulamenta duas novas espécies de parcerias que podem ser firmadas entre o
poder público e entidades privadas sem fins lucrativos, quais sejam:
- o termo de colaboração; e
- o termo de fomento.

Tais entidades foram denominadas de organizações da sociedade civil (OSC), devendo ser,
necessariamente, uma pessoa juridica de direito privado sem fins lucrativos.
Obs.: ao contrário do que ocorre com as OS e as OSCIP, a Lei 13.019/14 tem natureza nacional,
aplicando-se a todas as esferas federativas. (Fonte: Mazza – edição de 2016. No mesmo sentido:
Ricardo Alexandre – edição de 2015)

No início de cada ano civil, a Administração Pública deve publicar, nos meios oficiais de divulgação,
os valores aprovados na lei orçamentária anual vigente para execução de programas e ações do
plano plurianual em vigor, que poderão ser executados por meio de parcerias previstas na lei
13.019/14.

A Administração pública deverá manter, em seu site oficial, a relação das parcerias celebradas, em
ordem alfabética pelo prazo não inferior a 5 (cinco) anos, contado da apreciação da prestação de
contas final da parceria, sendo exigido também à organização da sociedade civil que conste em seu
site as parcerias firmadas com o ente estatal.

Termo de colaboração e termo de fomento

Termo de colaboração: deve ser adotado pela Administração Pública em caso de transferências
voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela Administração
Pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil.

Termo de fomento: celebrado para consecução de planos de trabalho propostos pelas


organizações da sociedade civil.

Plano de trabalho

O plano de trabalho deverá conter:


a) diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, com demonstração do
nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas, bem como a descrição
pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e de atividades a serem
executadas;
b) definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a serem utilizados para a aferição do
cumprimento das metas;
c) definição de aplicação dos recursos a serem desembolsados pela Administração Pública;
d) a estimativa de valores a serem recolhidos para pagamento de encargos previdenciários e
trabalhistas;
e) os valores a serem repassados; e
f) o modo e periodicidade das prestações de contas, não se admitindo periodicidade superior a 1
(um) ano.

Manifestação de interesse social

Instrumento através do qual as OSCs (bem como movimentos sociais e quaisquer cidadãos)
poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização
de um chamamento público visando à celebração de parceria.

A Administração deverá tornar a manifestação de interesse social pública no site oficial do órgão,
realizando-se (se pertinente) audiência pública.
Chamamento público

É o procedimento seletivo simplificado, que visa garantir a impessoalidade do ente público na


escolha da entidade privada que celebrará os termos de colaboração ou de fomento.

A Organização Social só poderá celebrar a parceria com o ente público se for vencedora no aludido
procedimento de chamamento público (a ser realizado posteriormente, do qual poderão
participar quaisquer entes sem fins lucrativos que cumpram os requisitos legais pertinentes).

Etapas

1) publicação do edital no site do órgão Interessado;


2) classificação das propostas pela comissão de seleção;
3) habilitação da entidade; e
4) encerramento.

Dispensa

Há um rol exaustivo:

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:


I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de
relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº
13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à
paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação
que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência
social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo
órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Requisitos da OSC

Terá objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.

Deverá ser regida por estatuto que disporá necessariamente:


a) Em caso de dissolução da entidade - o respectivo patrimônio liquido será transferido a outra
pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos da Lei e cujo objeto social seja,
preferencialmente, o mesmo da entidade extinta, salvo em se tratando de serviços sociais
autônomos;
b) normas de prestação de contas sociais;
c) constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre (1)
os relatórios de desempenho financeiro e contábil e (2) sobre as operações patrimoniais
realizadas;
d) ao menos 1 dirigente que se responsabilizará, de forma solidária, pela (1) execução das
atividade e (2) cumprimento das metas pactuadas na parceria.

Formalização das parcerias

Depende de emissão:
a) de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica; e
b) de parecer de órgão técnico da Administração Pública, de caráter conclusivo e não vinculante.

Deverá apresentar, como anexo, o (1) plano de trabalho e o (2) regulamento de compras e
contratações adotado, devidamente aprovado pela Administração Pública parceira, de modo que a
ausência desses requisitos enseja vicio de forma do termo celebrado.

Objeto

É vedada a celebração de termo de colaboração ou termo de fomento que tenham por objeto,
envolvam ou incluam, direta ou indiretamente delegação das funções (1) de regulação, (2) de
fiscalização, (3) do exercício do poder de polícia ou (4) de outras atividades exclusivas do Estado.

Não pode ser firmada para:


a) contratação de serviços de consultoria;
b) execução de atividades de apoio administrativo.

Pesquisa de satisfação

Quando a parceria tiver vigência superior a 1 ano, a Administração Pública realizará, sempre que
possível, pesquisa de satisfação com os beneficiários do plano de trabalho.

Contratos entre as OSC e terceiros

Quando a OSC contratar terceiros com recursos transferidos pela administração pública, deverá
observar todos os princípios aplicáveis à atuação estatal, bem como o regulamento de compras e
contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria.

Não é necessária licitação.

ATENÇÃO: não há contratação direta, mas seleção mediante processo seletivo eletrônico.

Liberação de recursos pelo ente estatal e sua aplicação

É feita em parcelas, seguindo-se o cronograma de desembolso aprovado.

Há 3 hipóteses de retenção:
a) quando houver fundados indícios de não ter ocorrido boa e regular aplicação da parcela
anteriormente recebida;
b) for verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados, práticas
atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações ou o
inadimplemento de cláusulas básicas;
c) deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pela Administração Pública ou pelos órgãos
de controle interno ou externo.

Pagamento de pessoal

Havendo aprovação no plano de trabalho, admite-se que despesas com remuneração de pessoal
admitido regularmente sejam pagas com valores transferidos pela entidade pública.

ATENÇÃO: o fato de se pagar os encargos trabalhistas com recursos transferidos pelo poder
público não enseja vinculo trabalhista direto deste com os empregados da OCS.

Penalidades

Na hipótese de execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e normas aplicáveis é


possível a aplicação destas sanções:
a) advertência (por escrito);
b) suspensão temporária em chamamento público, não superior a 2 anos; e
c) declaração de inidoneidade.

Quadro comparativo (fonte: Ricardo Alexandre – edição de 2015 – com adaptações)


OS OSCIP OSC
Qualificação precisa precisa não precisa
- termo de colaboração
Instrumento de parceria contrato de gestão termo de parceria ou
- termo de fomento

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – sistema “S” (integram o terceiro setor)

Pessoas de cooperação governamental são vinculadas ao Estado por uma atividade (paraestatal).

Exs.: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, SENAR, SENAT, SESCOOP, APEX- Brasil.

NATUREZA JURÍDICA

São pessoas jurídicas de direito privado e não integram a administração indireta.

Portanto, praticam, em regra, atos de direito privado.

Atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.

AUSÊNCIA DE FINS LUCRATIVOS


Podem assumir formatos conhecidos de pessoas jurídicas, como fundações ou associações.

Obs.: apesar de não possuírem fins lucrativos podem gerar superavit.

CRIAÇÃO

Dependem de lei autorizadora, pois recebem recursos de contribuições pagas compulsoriamente.

Sua personalidade jurídica se inicia com o registro civil e seus estatutos são delineados/aprovados
por decretos do Executivo.

OBJETO

Prestação de um serviço de utilidade pública: fomento, atividades sociais ou aprendizagem


voltadas para determinadas categorias profissionais: comércio, indústria e transportes.

Nas entidades mais recentes, muitos aspectos diferentes foram introduzidos:


 Presidente é nomeado pelo Presidente da República;
 Inexiste supervisão do Executivo;
 Previsão de contrato de gestão; e
 Recebimento de dotações do orçamento da União.

SEM CONCURSO (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu
pessoal?

NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e
não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse
público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de
concurso público (art. 37. 11, da CF/88) para contratação de seu pessoal.
(STF. Plenário. RE 789874/DF, Rei. Min. Teori Zavascki, julgado em 17.09.2014 - repercussão
geral - lnfo 759)

Obs.: vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema "S" não estarem
submetidas aos ditames constitucionais do art. 37 daCF/88, não as exime de manterem um padrão
de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal.

NATUREZA DOS RECURSOS (Fonte: Dizer o Direito)

Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos?

NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema "S",
embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de
direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da
Administração Pública.
Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais
Autônomos, perde o caráter de recurso público.
(STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18.12.2013)

CONTRIBUIÇÕES

A origem dos recursos são as contribuições parafiscais (natureza tributária – recolhidas


compulsoriamente) vinculadas à atividade.

Pagas pelos empregadores sobre folha de salários.

CONTROLE

Sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas.

Submetem-se à supervisão do Ministério da área de competência. Ex.: SESI, SENAI, SENAC E SESC
submetem-se ao Ministério do Trabalho.

Art. 183 do Decreto-Lei 200/67: As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade


jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse
público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na
legislação pertinente a cada uma.

Geralmente as próprias leis de criação já apontam os meios de controle.

JSCF critica a recomendação direcionada pelo TCU a elas para que seus dirigentes possuam
limitação remuneratória.

Outro posicionamento do TCU criticada por JSCF é a inclusão dos membros dos Conselhos das
entidades na relação de prestação de contas. Tais órgãos tem apenas caráter normativo, não
tendo atividade de gestão de recursos.

IMUNIDADE (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária?

SIM. O art. 150, VI, "c", da CF/88 prevê que as instituições de educação e de assistência
social, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que
atendidos os requisitos previstos na lei.

As entidades do chamado "Sistema S", tais como SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, também
gozam de imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado
de trabalho, sendo consideradas instituições de educação e assistência social.

Julgado sobre IPTU:


Se o SENAC adquire um terreno para a construção de sua sede, já havendo inclusive um
projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel
será destinado às suas finalidades essenciais.
(STF. 1ª Turma. RE 470520/SP, Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.09.2013 - lnfo 720)

ATENÇÃO: na condição de substituto tributário os serviços sociais autônomos precisam recolher os


tributos cujo contribuinte é terceiro:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E


EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS -
ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA -
SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA
PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A
DIFERIMENTO.
Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária
do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação
de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c, da Constituição,
que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade
ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz
continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária
não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não
exonera o responsável tributário ou o substituto.
(RE 202987, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 30.06.2009)

COMPETÊNCIA (Fonte: Dizer o Direito)

De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos?

Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual.


(STF. RE 414375/SC, Rei. Min. Gil mar Mendes, julgado em 31.10.2006)

Súmula 516 do STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual.

SEM PRERROGATIVAS PROCESSUAIS (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à


Fazenda Pública (ex.: prazo em dobro para recorrer)?

NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda
Pública.
(STF. AI 841548 RG, julgado em 09.06.2011)

ENTIDADES DE APOIO

Normalmente são criadas pelos próprios servidores.


São constituídas sob a forma de associação, fundação ou cooperativa.

Regime de direito privado.

Finalidade: apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos.

Celebram convênio com o poder público para recebimento de dinheiro.

Críticas:

Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público.

Faz o que o próprio poder público deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle).

Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que


existe é para as universidades públicas (Lei 8.658/94). No mais, nem lei existe.

Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP

2. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime);


Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de
Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada
uma e regime jurídico. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo
Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios
constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de
economia mista e empresas públicas.
2.1. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sentido objetivo: própria atividade exercida pelo Estado e seus agentes (função administrativa).
Usa-se o termo “administração pública” (grafado com iniciais minúsculas). Chamado também de
material por Matheus Carvalho.

Engloba:

- a prestação de serviços públicos;


- o exercício do poder de polícia;
- a intervenção no domínio econômico (direta ou indiretamente); e
- a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública.
Sentido subjetivo: conjunto de agentes, órgãos e pessoas que executam a atividade
administrativa. Termo “Administração Pública” (grafado com iniciais maiúsculas). Também
chamado de formal ou orgânica por Matheus Carvalho e Maria Sylvia.

Não deve ser confundida com o Poder Executivo, pois todos os Poderes podem compor a
Administração Pública. Argumento importante: a própria CF fez essa diferenciação ao dispor de
forma separada sobre a Administração Pública e os Poderes.

Sistema do contencioso administrativo (Francês) - Tribunal Administrativo com poder de coisa


julgada. Crítica: suposta falta de imparcialidade.

Sistema de jurisdição única (inglês) - Apenas o Poder Judiciário tem poder jurisdicional. Adotado
no Brasil. As decisões administrativas não fazem coisa julgada.

FEDERAÇÃO E AUTONOMINA

Federação é a forma de Estado que, ao lado do poder político central e soberano, contemplam
entidades políticas internas componentes do sistema, às quais são conferidas competências
específicas pela Constituição.

Na Confederação os entes participantes são soberanos; na Federação, são autônomos.

Estado Unitário possui o poder político centralizado e insuscetível de formação de membros.

Características da Federação:

 Descentralização política;
 Poder de autoconstituição, autogoverno, autolegislação e autoadministração dos entes; e
 Participação dos entes na vontade nacional.

2.2 Organização administrativa: centralização e descentralização

Centralização é a execução das tarefas diretamente pelo Estado ou por órgãos e agentes de sua
estrutura funcional. (administração direta)

Descentralização é a delegação das atividades a entidades da administração indireta.


(administração indireta)

Desconcentração é o desmembramento dos órgãos para melhorar sua organização estrutural.

DL 200/67

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:


I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Controle.

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço;


somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do
serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita
para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e
FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a


administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO,
que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei
8.987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11.079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP)
(PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8.987/95).

A descentralização possui três modalidades:

A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica


própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente
ocorre nos Estados Unitários, com seus departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como
exemplo os territórios.

Território é considerado PJ de direito público interno pelo art. 41 do CC. Porém, não possui
autonomia (art. 18 CF).

B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e
a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;

C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo
unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito
privado, conservando o poder público a titularidade do serviço.

2.3 Órgãos públicos

Compartimento na estrutura estatal ao qual são cometidas funções determinadas, sendo


integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.

Não tem personalidade jurídica, tampouco responsabilidade civil (ainda que tenham CNPJ).

Existem tanto na administração direta quanto na indireta.

Repartições internas de competências para o exercício de atividades.


- Teoria do mandato - os agentes eram mandatários do Estado. Crítica: Estado não possui vontade
para outorgar mandato;
- Teoria da representação - os agentes eram representantes do Estado. Crítica: o estado não era
pessoa incapaz.
- (* Importantte) Teoria do órgão (OTTO GIERKE) - a vontade deveria ser atribuída aos órgãos,
sendo esses compostos de agentes.

Característica principal do órgão é o princípio da imputação volitiva - a vontade do órgão é


imputada à pessoa jurídica.

Teoria tem aplicação nas hipóteses de exercício de função de fato por pessoas estranhas à
administração. Basta a aparência de investidura.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

Dependem de lei. Art. 48, XI, CF.

Inclusive do Judiciário e MP. A esses são reservadas a criação.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta
para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União,
especialmente sobre:

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

A estruturação e atribuições podem ser realizadas por decreto do chefe do Executivo.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Iniciativa é privativa do Presidente, tratando-se do Executivo:

Art. 61 da CF.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no
art. 84, VI;

Art. 96 da CF.
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao
Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

Art. 127 da CF.


§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo,
observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos
e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política
remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento

Poder Legislativo não dependem de lei, mas sim de atos administrativos (decreto legislativo).

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:


IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção
dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

TEORIAS DE CARACTERIZAÇÃO DO ÓRGÃO (CABM)

Teoria subjetiva - órgãos públicos são os próprios agentes públicos. Crítica: morrendo o agente,
desapareceria o órgão?

Teoria objetiva - órgãos seriam unidades funcionais da organização administrativa. Crítica: repudia
o agente que é o verdadeiro instrumento.

Teoria eclética - não rechaça nenhum dos vieses. Tanto a competência quanto os agentes são
complementares entre si.

Visão moderna afirma que tanto o círculo de atribuições e o agente compõem o órgão, mas não
formam uma unidade.

CAPACIDADE PROCESSUAL (IMPORTANTE)

Ente despersonalizado. Capacidade processual é atribuída à pessoa física ou jurídica.

Não possuem personalidade jurídica própria.

Apesar de não possuírem personalidade jurídica, possuem personalidade judiciária para defesas
de suas prerrogativas institucionais. Ex.: MP, DP, TJs, AL, Procon, nascituro, massa falida,
comunidade indígena.

Apenas interesses estritamente funcionais: funcionamento, autonomia e independência.

STJ não reconheceu interesse em Câmara Municipal em ação contra União para liberação de
repasse do FPM (interesse patrimonial dos municípios) – 2014.
Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/04/2015.

STF não reconheceu ações contra CNJ e CNMP, indicando a União como parte legítima.
Capacidade apenas nos casos de impetração de writs:

RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APENAS


QUANDO SE CUIDAR DE IMPETRAÇÃO de mandado de segurança, de “habeas data”, de “habeas
corpus” (se for o caso) ou de mandado de injunção NAS SITUAÇÕES EM QUE O CNJ (órgão não
personificado definido como simples “parte formal”, investido de mera “personalidade
judiciária” ou de capacidade de ser parte) FOR APONTADO como órgão coator – LEGITIMAÇÃO
PASSIVA “AD CAUSAM” DA UNIÃO FEDERAL NAS DEMAIS HIPÓTESES, PELO FATO DE AS
DELIBERAÇÕES DO CNJ SEREM JURIDICAMENTE IMPUTÁVEIS À PRÓPRIA UNIÃO FEDERAL, QUE É
O ENTE DE DIREITO PÚBLICO EM CUJA ESTRUTURA INSTITUCIONAL ACHA-SE INTEGRADO
MENCIONADO CONSELHO – COMPREENSÃO E INTELIGÊNCIA DA REGRA DE COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA INSCRITA NO ART. 102, I, “r”, DA CONSTITUIÇÃO – DOUTRINA – PRECEDENTES –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(Rcl 13676 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 11-09-2014 PUBLIC 12-09-2014)

A ideia de capacidade processual evoluiu e foi concedida a alguns órgãos apenas para defesa de
suas competências, violada por outro órgão. Assim já se posicionou o STJ:

1. A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade


judiciária, de modo que somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e
independência do órgão.
(REsp 1164017/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe
06/04/2010)

O CDC concedeu capacidade processual a órgãos voltados à defesa do consumidor:

Art. 82 - Para os fins do Art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos
por este Código

CLASSIFICAÇÃO

1. Quanto à posição estatal (HLM)

a) independentes (art. 2º, CF/88) – são os órgãos que gozam de independência, ou seja, são os
órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no
topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR,
PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS).
Apesar de não haver relação de hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas
devem trabalhar harmonicamente), existindo controle.

Retiram fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.

Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais
de Contas nessa categoria.

b) autônomos – são os órgãos que não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão
subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministérios e secretarias.

Localizam-se na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos


independentes.

Tipos de autonomia: administrativa, financeira e técnica.

São órgãos diretivos de planejamento.

c) superiores – são os órgãos que não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm
poder de decisão. EXEMPLOS: gabinetes e procuradorias.

São órgãos de comando, sujeitos à subordinação.

d) subalternos – são os órgãos que não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLO:
seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.

2. Quanto à pessoa federativa: federais, estaduais, distritais e municipais.

3. Quanto à situação estrutural

- Diretivos - função de comando e direção; e


- Subordinados - funções de execução.

4. Quanto à atuação funcional

Singulares - um só agente. Ex: chefia do Executivo.

Coletivos:

- Representação unitária - vontade do dirigente do órgão é suficiente para consubstanciar a


vontade do próprio órgão.

- Representação plúrima - vontade emana da maioria ou da unanimidade.

5. Quanto à estrutura
a) simples (unitário) – são os órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura.
ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. São constituídos por um só centro de competência.
EXEMPLO: gabinetes.

b) compostos – são os órgãos que têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

6. Quanto ao objeto

a) ativos – são os órgãos que efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital.

b) consultivos – são os órgãos de mera consulta. EXEMPLO: Consultorias Jurídicas da AGU.

c) de controle – são os órgãos que exercem fiscalização. EXEMPLO: Tribunal de Contas.

AGENTES PÚBLICOS

São as pessoas físicas que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do
Estado.

2.4 Administração direta

Administração direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas que possuem
competência para as atividades administrativas estatais.

Titular e executora do serviço público.

Desempenha atividade centralizada por meio de Ministérios, Secretarias, coordenadorias, etc.

Há funções que, por sua relevância, devem permanecer centralizadas no Estado, como é o caso da
Segurança Pública.

Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas
federativas que exercem atividade administrativa.

Atualmente a Lei 10.683/03 dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal.

Contratos de gestão - criados pela EC 19/98

Regulamentado pela Lei 10.683/03 e 9.649/98

A intenção, segundo JSCF, era terceirizar a administração gerencial, orçamentária e financeira a


profissionais especializados.

Art. 37, § 8º, CF: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para
o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade


dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Lei 9.649/98

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que
tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

JSCF afirma que Ministério não poderia contratar, uma vez que não possui personalidade jurídica.
Para ele as Autarquias já são da administração indireta e não precisariam celebrar contratos para
exercer as mesmas atividades de sempre com outro órgão a qual já são vinculadas.

2.5 Administração indireta

Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à


respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de
forma descentralizada.

Trata-se do fenômeno da delegação por outorga, realizado por intermédio de lei. Ao contrário da
concessão, realizada por contrato.

Todos os entes federativos podem descentralizar.

Segunda a CF, poderia ser admitida a administração descentralizada nos demais poderes.

DL 200/67

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da


Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
a) Autarquias (inclusive as associações públicas (consórcios públicos);
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596/87)
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao
Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Art. 41 do CC. São pessoas jurídicas de direito público interno:


IV - as autarquias, inclusive as associações públicas (consórcios públicos);

A entidade será integrante da Administração Indireta pelo só enquadramento nas categorias


acima, independentemente da sua finalidade. (serviço público ou atividade econômica)

Art. 241 da CF/88: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 2º do Decreto 6.017/07: Para os fins deste Decreto, consideram-se:

I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da
Lei nº 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização
de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade
jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem
fins econômicos;

Lei 11.107/05 regula a contratação de consórcios, constituindo uma associação pública ou pessoa
jurídica de direito privado:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e
dá outras providências.
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:


I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de
ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público INTEGRA A
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA de todos os entes da Federação consorciados.

Administração fundacional

A CF utilizou a expressão "Administração direta, indireta e fundacional". Acabou causando


estranheza e divergência sobre a criação ou não de um terceiro gênero. A impropriedade foi
corrigida pela EC 19/98.

Entidades Paraestatais

Significa ao lado do Estado, paralelo ao Estado.


“Embora não exista consenso na doutrina, adotamos o entendimento, que nos parece majoritário,
segundo o qual se enquadram no conceito de “entidades paraestatais” somente as pessoas
jurídicas privadas, sem fins lucrativos, que exerçam atividade de interesse público, mas não
exclusivas do Estado, recebendo fomento do poder público, e que não integram a administração
pública em sentido formal. Vale frisar: não enquadramos nenhuma entidade da administração
pública como paraestatal.” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino)

2.6 Princípios da administração indireta

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

CF, art. 37:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia (obs.: inclusive as fundações públicas
de direito PÚBLICO) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação (obs.: refere-se às fundações públicas de direito PRIVADO), cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades


mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

Cabe ressaltar que a criação das subsidiárias não necessita de lei autorizadora específica. A
própria lei que instituiu a entidade (EP ou SEM) pode prever a instituição de futuras subsidiárias.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS


PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9.478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de
subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do
artigo 37 da Constituição Federal.
2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
(ADI 1649, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2004, DJ 28-05-
2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00204)

É constitucional o art. 24 da Lei Orgânica do Distrito Federal (“A direção superior das empresas
públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista terá representantes dos
servidores, escolhidos do quadro funcional, para exercer funções definidas, na forma da lei”). O
Tribunal esclareceu que a norma em questão, por ser oriunda do poder constituinte originário
decorrente, não sofreria vício de reserva de iniciativa legislativa do chefe do Poder Executivo.
Frisou, ainda, não haver violação da competência privativa da União para legislar sobre direito
comercial. Além disso, a norma observaria a diretriz constitucional voltada à realização da ideia de
gestão democrática. (ADI 1167/2014)
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Atividade deve ser especificamente consignada na lei, não cabendo a criação de finalidade
genérica.

Uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não
poderá ser modificada por ato administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser
modificada por lei (princípio do paralelismo de formas).

Somente as pessoas políticas podem ter funções genéricas.

PRINCÍPIO DO CONTROLE

Conjunto de meios através dos quais pode ser exercida a função fiscalizatória sobre determinado
órgão ou pessoa administrativa.

Toda pessoa da administração indireta é subordinada ao controle da administração direta da


pessoa política a que é vinculada.

Também chamado de tutela administrativa ou vinculação. (ATENÇÃO: não há subordinação,


apenas fiscalização.)

Controle político: dirigentes das entidades da Administração Indireta são escolhidos e nomeados
pela autoridade competente (Administração Direta);
Controle institucional: controle dos fins para os quais foi criada;
Controle administrativo: fiscalização dos agentes e rotinas; e
Controle financeiro: fiscalização das finanças.

DL 200/67:

Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à
supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados
no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão
dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e
controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos desta lei.

2.7 Autarquias

Pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão de interesses a seu cargo.

Pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para
desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.

Inicia sua existência com a vigência da lei criadora.


Exemplos: INSS, INCRA, CNEN, BACEN, CVM, IBAMA, DNOCS....

DL 200/67:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu
melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Possui autonomia apenas administrativa, não política.

Autarquias Pessoas jurídicas criadas pelo estado para exercer atividade


institucionais estatal típica. Integram a administração indireta.

Autarquias Desmembramentos geográficos em certos países, onde o poder


territoriais central outorga certas prerrogativas a estas regiões. Ex: nossos
Territórios. Não integram a administração indireta e não possuem
autonomia.

CRIAÇÃO, ORGANIZAÇÃO E EXTINÇÃO

Criada por lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo

Pelo princípio da simetria das formas sua extinção deve dar-se por lei também nos demais entes.

A organização é delineada através de atos administrativos normativos, normalmente decreto do


Chefe do Executivo.

OBJETO

Atividades típicas da administração pública

JSCF afirma tratar-se de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas.


(excluem-se os serviços e atividades de cunho econômico e mercantil.)

Praticam atos e contratos administrativos, com todas suas características, como os demais entes
públicos.

Sujeitam-se à responsabilidade objetiva, regrada pelo art. 37, § 6º, da CF.

CLASSIFICAÇÃO

Quanto ao nível federativo: federal, estadual, distrital e municipal.

Regras gerais da CF aplicam-se a todas elas.


Não são admissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais.

Quanto ao objeto:

 Autarquias assistenciais: auxílio a regiões menos favorecidas. Ex.: SUDAM;


 Autarquias previdenciárias: Ex.: INSS;
 Autarquias culturais: dirigidas à educação. Ex.: UFRJ; e
 Autarquias profissionais (corporativas): Fiscalizar e inscrever os profissionais. Ex.:
CRM, CREA. Obs.: a OAB não se inclui, não é autarquia, mas sim “serviço público
independente”;
 Autarquias administrativas: categoria residual. IBAMA, INMETRO, BACEN;
 Autarquias de controle: Agências reguladoras. ANATEL, ANP; e
 Autarquias associativas: chamadas de associação pública, formalizadas por um
consórcio público. Lei 11.107/05.

Quanto ao regime jurídico:

Autarquias comuns – regra geral.

Autarquias especiais - regime especial de sujeição devido a suas particularidades. Exs.:


Universidades, BACEN.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: são autarquias “regidas por disciplina específica, cuja
característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas”. (CARVALHO F.) a Lei
5.540/68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais
como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público.

Essa ideia surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia. Em regra,
quem escolhe o dirigente é o Poder Executivo, mas, nas universidades isso sempre foi diferente, já
que o seu dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitária – com a necessidade de
um regime específico: escolha de dirigentes e liberdade pedagógica. Atualmente, esse termo é
utilizado também para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são autarquias em
regime especial, tais como as universidades públicas.

ATENÇÃO: as agências reguladoras tiverem em suas leis a menção expressa de tratarem-se de


autarquias sob regime especial. (ANEEL, ANATEL, ANVISA, etc.)

O regime especial compreende as seguintes prerrogativas (elementos de caracterização):

 Poder normativo técnico - editar normas técnicas. (deslegalização)


 Autonomia decisória - Conflitos com concessionários de serviços podem ser por elas
decididos. Houve parecer da AGU afirmando a possibilidade de suas decisões
submeterem-se ao controle ministerial. JSCF discorda, haja vista o caráter sui
generis de tais entes.
 Independência administrativa - Investidura a termo de seus dirigentes. Não ficam a
mercê de critério político do Ministério. São nomeados pelo Presidente, depois de
aprovados pelo Senado.
 Autonomia econômico-financeira - Possuem recursos próprios e recebem dotações
orçamentárias. Instituem as chamadas taxas de regulação. STF já as declarou
constitucionais. (exercício do poder de polícia)

EMENTA: (1) Ação Direta de Inconstitucionalidade. (2) Art. 1º, II, da Lei nº 11.073, de 30.12.1997,
que acrescentou os §§ 7º e 8º ao art. 6º da Lei nº 8.109, de 1985, do Estado do Rio Grande do Sul;
Art. 1º, VI, da Lei nº 11.073, de 1997, que inseriu o inciso IX na Tabela de Incidência da Lei nº
8.109, de 1985; Decreto estadual nº 39.228, de 29.12.1998, que regulamentou a incidência da taxa
impugnada. (3) Alegada violação aos arts. 145, II e 145, § 2º, da Constituição. (4) Taxa de
Fiscalização e Controle de Serviços Públicos Delegados, instituída em favor da Agência Estadual
de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS, autarquia
estadual. (5) O faturamento, no caso, é apenas critério para incidência da taxa, não havendo
incidência sobre o faturamento. Precedente (RE 177.835, Rel. Min. Carlos Velloso) (6)
Improcedência da ação direta quanto aos dispositivos legais e não conhecimento quanto ao
Decreto nº 39.228, de 1988.
(ADI 1948, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2002, DJ 07-02-
2003 PP-00020 EMENT VOL-02097-02 PP-00394)

Para JSCF a CF não permitiu a criação de tais autarquias em regime especial. O fato de gozarem de
determinadas características nada mais é que a particularização legal do regime jurídico.

PATRIMÔNIO

São bens públicos e recebem todos os atributos destes: impenhorabilidade e imprescritibilidade.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

PESSOAL

A CF ordenou a atribuição de regime jurídico único aos servidores da administração direta,


autarquias e fundações públicas.

A EC 19/98 o suprimiu e a ADI 2.135-4 -MC o restaurou com eficácia ex nunc;

CONTROLE JUDICIAL

Tanto os atos de direito privado quanto os atos administrativos são controlados pelo Judiciário
pelas vias comuns.

Os atos de império, porém, sujeitam-se ao MS.

Vale ressaltar que o mérito administrativo, praticado dentro da razoabilidade, está insuscetível de
apreciação judicial.

RESPONSABILIDADE CIVIL
Objetiva na prestação de serviços públicos (art. 37, § 6º CF) e subjetivo por comportamento
omissivo.

Ente criador fica responsável subsidiariamente quando patrimônio for exaurido.

FORO DOS LITÍGIOS JUDICIAIS

CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

ATENÇÃO: OAB não é autarquia, mas “serviço público independente”, mas também tem foro na
Justiça Federal:

2. Ostentando a OAB - Seccional de Santa Catarina a qualidade de litigar na Justiça Federal, cabe a
esse juízo a prerrogativa de reconhecer, ou não, a legitimidade de [a OAB] integrar a lide.
(CC 45.410/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2005, DJ 12/12/2005, p. 251)

Nas causas em que litigam consumidores e concessionárias, intervindo agência reguladora, o feito
é deslocado para a Justiça Federal.

No mesmo sentido, acaso trate de ato de autoridade federal que viola direito líquido e certo, cabe
MS na JF.

SV STF 27 - Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço
público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem
opoente.

Ressalvam-se dessa competência as causas relativas à falência, a acidentes de trabalho e às


sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho.

Caso a autarquia postule na Justiça Estadual a preferência de crédito, tal fato não desloca para a
Justiça Federal.

STJ 270 - O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que
tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.

Autarquias estaduais e municipais não possuem tal prerrogativa.

ATENÇÃO: A Justiça do Trabalho pode ser competente para julgar litígio trabalhista surgido antes
da imposição do regime jurídico único.

STJ 97 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público


relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único.
PRERROGATIVAS AUTÁRQUICAS

Imunidade tributária - Apenas impostos. Taxas e contribuição de melhoria poderão incidir


normalmente. Imunidade tem natureza condicionada.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - COBRANÇA DO IPTU - PROPRIEDADE DA AUTARQUIA.


1. É a Autarquia imune ao IPTU incidente sobre imóvel de sua propriedade, imunidade que não
cessa em caso de aluguel.
2. Ônus de informar ao Fisco que não deve ser suportado pela Autarquia, bem assim a prova da
imunidade.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 285.799/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2002, DJ
06/05/2002, p. 270)

Art. 150 CF
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas
finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

SV 53 - Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a


qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da CF/88, desde que o valor dos aluguéis
seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.

Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas - O pagamento deverá, em regra, ser realizado
pelo sistema de precatórios.

Imprescritibilidade de seus bens - Não podem ser adquiridos por usucapião (prescrição aquisitiva).
Não só imóveis, mas qualquer bem público.

STF 340 - Desde a vigência do Código Civil (obs.: de CC de 1916), os bens dominicais, como os
demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Prescrição quinquenal

Dívidas e direitos contra as autarquias prescrevem em 5 anos.

Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Decreto 4.597/42:
Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange
as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos
mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual
ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.

Créditos sujeitos à execução fiscal: são inscritos como dívida ativa.

Prerrogativas processuais:

 Prazo em dobro para todas as manifestações processuais (art. 183 CPC/15);


 Foro privativo (Fazenda ou Justiça Federal);
 Sentenças sujeitas a reexame necessário art. 496, CPC/15);
 Súmula 620, do STF: A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a
reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. (Não
produz mais efeitos em razão do artigo do mencionado artigo 496 do CPC.);
 Defesa de execução fiscal proposta por autarquia AINDA (mesmo com o advento do
CPC/15) se formaliza em apenso por embargos do devedor.

O limite do art. 496 do CPC/15 não se aplica em mandado de segurança:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – REEXAME NECESSÁRIO – ART.


475, II, §§ 2º E 3º DO CPC – ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 10.352/01 – INAPLICABILIDADE
– ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51 – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE.
1. Inobstante os arestos em sentido contrário, filio-me à corrente segundo à qual é inaplicável ao
mandado de segurança os § 2º do art.
475 do CPC, inseridos pela Lei 10.352/01, pois a regra especial, contida no art. 12, parágrafo
único, da Lei 1.533/51, prevalece sobre a disciplina genérica do Código de Processo Civil (art. 2º,
§ 2º, da LICC).
2. Recurso especial provido.
(REsp 604.050/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ
01/07/2005, p. 471)

Conselhos de fiscalização profissional – não são entidades de classe – são autarquias

Segundo o STF, os Conselhos Profissionais (exs.: CREA, CRM, COREN, CRO) possuem
natureza jurídica de autarquias federais, com exceção da OAB, que é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro.

Decorrências de sua natureza autárquica, bem como suas exceções, são encontradas por
meio da ferramenta “pesquisa pronta” disponível no site do STJ:

(CONSIDERAÇÕES DO MINISTRO) (MIN. HERMAN BENJAMIN)


"Em caso análogo aos dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado [...],
anota: 'considerando o caráter jurídico de autarquia dos conselhos de fiscalização
profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público,
exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja a fiscalização do exercício
profissional, há de se concluir pela obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no
artigo 37, II, da Constituição Federal (obs.: refere-se à necessidade de concurso público),
quando da contratação de servidores'".
(AgRg no REsp 1494761/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/06/2015, DJe 06/08/2015)

2. As Execuções contra a Fazenda Pública são submetidas às regras dos artigos 730 do CPC e
100 da Constituição Federal, que preveem a expedição de ofício requisitório ou precatório.
O mesmo rito é aplicado aos Conselhos.
(AgInt no REsp 1574059/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/06/2016, DJe 05/09/2016)

É necessária a intimação pessoal do representante judicial de Conselho Regional de


Corretores de Imóveis em execução fiscal por este ajuizada. Isso porque, conforme o artigo
5º da Lei da Lei 6.530/1978, os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza
jurídica de autarquia, e, no contexto da Lei 6.830/1980, a expressão Fazenda Pública
abrange todas as entidades mencionadas no artigo 1º dessa lei, inclusive as autarquias.
Diante disso, por haver regra específica, os representantes judiciais destas entidades
possuem a prerrogativa de ser pessoalmente intimados nas execuções fiscais.
É necessária a intimação pessoal do representante judicial de Conselho Regional de
Corretores de Imóveis em execução fiscal por este ajuizada, mesmo diante da intimação
eletrônica prevista pela Lei 11.419/2006. Isso porque, nos termos de seu artigo 4º, § 2º, a
publicação eletrônica substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer
efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.
(REsp 1330473/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
12/06/2013, DJe 02/08/2013 – RECURSO REPETITIVO)

2. No mais, não obstante sua natureza jurídica de Autarquia, os Conselhos de Fiscalização


Profissional não estão isentos do pagamento de custas, em virtude do previsto no parágrafo
único do art. 4º da Lei 9.289/96.
(AgRg nos EDcl no AREsp 457.326/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/05/2014, DJe 23/05/2014)

I - No dizer do em. Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, "os Conselhos e as
Ordens profissionais constituem pessoas dotadas de capacidade meramente
administrativa. Submetem-se, por isso mesmo, à tutela administrativa do Ministro de
Estado a cujo poder de controle estão juridicamente sujeitos e destinam-se, em sua
precípua função institucional, ao controle das atividades profissionais" (ADI 641 MC,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, DJ de
12/3/1993).
(CC 137.781/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe
30/04/2015)

1. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia,


sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ.
2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-
Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto
pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, [da
CF/88] em sua redação original.
3. Para regulamentar o disposto na Constituição, o legislador inseriu na Lei 8.112/90 o art.
253, § 1º, pelo qual os funcionários celetistas das autarquias federais passaram a ser
servidores estatutários, não mais sendo admitida a contratação em regime privado, situação
que perdurou até a edição da Emenda Constitucional 19/98 e da Lei 9.649/98.
4. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza jurídica
de direito público dos conselhos fiscalizadores, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 53
da Lei 9.649/98, com exceção do § 3º, cujo exame restou prejudicado pela superveniente
Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que extinguiu a obrigatoriedade do
Regime Jurídico Único.
5. Em 2 de agosto de 2007, porém, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida
liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da
Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com
essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a
obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas
na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.
6. No caso, a recorrida foi contratada pelo Conselho de Contabilidade em 7 de fevereiro de
1980, tendo sido demitida em 27 de fevereiro de 1998 (fl. 140), antes, portanto, da edição
da Emenda Constitucional 19/98, sem a observância das regras estatutárias então em vigor,
motivo por que faz jus à reintegração pleiteada.
(REsp 820.696/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
02.09.2008)

1. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Excelso Pretório declarou a inconstitucionalidade do


art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n. 9.649/98, afirmando que os
conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial,
permanecendo incólume o art. 58, § 3º, que submetia os empregados desses conselhos à
legislação trabalhista.
2. No julgamento da ADI 2.135- MC, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a
vigência do caput do art. 39 do texto constitucional, com a redação dada pela EC 19/98,
vale dizer, restabeleceu a redação original do dispositivo, exigindo o regime jurídico único
para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas. Ressaltou, todavia, que a decisão tem efeitos ex nunc e que subsiste a legislação
editada nos termos da emenda declarada suspensa.
3. Na espécie, o recorrente pretende a transformação do cargo de Assessor Jurídico do
CREMEC para o cargo de Procurador Federal, desde 6/12/2001. Todavia, o julgamento da
ADI 2.315/DF ocorreu em 2/8/2007, sem efeitos retroativos. O pleito não prospera, pois a
data da pretendida transformação é anterior ao julgamento da Suprema Corte.
4. Anote-se, ainda, que em 2001 estava em vigor a supracitada Lei n. 9.649/98, cujo art. 58,
§ 3º, estabelecia o regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização
profissional.
(REsp 1435502/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/04/2014, DJe 20/05/2014)
Conselhos de fiscalização profissional – art. 8° da Lei 12.514/2011 (fonte: Dizer o Direito – adaptado)

ATENÇÃO: “Ressalte-se mais uma vez que se deve ter atenção com esse tema nos próximos
concursos de Juiz Federal”. (Frase do Dizer o Direito)

Anuidades

Os Conselhos podem cobrar um valor todos os anos dos profissionais que integram a sua
categoria. A isso se dá o nome de anuidade (art. 4º, II, da Lei nº 12.514/2011). Veja o que diz
também a Lei nº 11.000/2004:

Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar,


cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem
como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que
constituirão receitas próprias de cada Conselho.

Qual é a natureza jurídica dessas anuidades?

Tais contribuições são consideradas tributo, sendo classificadas como “contribuições


profissionais ou corporativas”.

Fato gerador

O fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo
limitado, ao longo do exercício (art. 5º da Lei nº 12.514/2011).

Execução fiscal

Como a anuidade é um tributo e os Conselhos profissionais são autarquias, em caso de


inadimplemento, o valor devido é cobrado por meio de uma execução fiscal.

Competência

A execução fiscal, nesse caso, é de competência da Justiça Federal, tendo em vista que os
Conselhos são autarquias federais (Súmula 66 do STJ).

Há, entretanto, importante consideração sobre delegação de competência à Justiça


Estadual:

III. O art. 15, I, da Lei 5.010/66 - em vigor em 17/02/2009, à época do ajuizamento da


Execução Fiscal, na qual foi instaurado o presente Conflito -, assim dispunha: "Art. 15. Nas
Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes
Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de
suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas".
Sobreveio a Lei 13.043, de 13/11/2014, que entrou em vigor em 14/11/2014, que, em seu
art. 114, revogou o art. 15, I, da Lei 5.010/66, mas, no seu art. 75, estabeleceu que tal
revogação "não alcança as execuções fiscais da União e de suas autarquias e fundações
públicas ajuizadas na Justiça Estadual antes da vigência desta Lei".
V. Em conformidade com o art. 87 do CPC, a supressão da delegação de competência
federal, pela Lei 13.043, de 13/11/2014, não representou qualquer alteração de
competência em razão da matéria. A delegação de competência federal, à época do
ajuizamento da Execução Fiscal, em 17/02/2009, ocorreu por força do art. 109, § 3º, da
Constituição Federal e do art. 15, I, da Lei 5.010/66, então vigente.
(CC 135.813/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra
ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 10/02/2016)

Restrição de valor estabelecida pela Lei nº 12.514/2011

O legislador editou a Lei nº 12.514/2011, trazendo uma restrição de valor para que o
Conselho possa ajuizar a execução fiscal cobrando as anuidades em atraso. Veja:

Art. 8º Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores


a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente.

Na prática, o Conselho precisa aguardar que o profissional fique inadimplente 4 anos para
propor a execução fiscal.

Note-se que a dispensa de ajuizamento de execuções fiscais cujo valor seja abaixo de R$
10.000,00 não se aplica aos conselhos de fiscalização profissional:

1. Recurso especial no qual se debate a possibilidade de aplicação do artigo 20 da Lei


10.522/02 às execuções fiscais propostas pelos Conselhos Regionais de Fiscalização
Profissional.
2. Da simples leitura do artigo em comento, verifica-se que a determinação nele contida, de
arquivamento, sem baixa, das execuções fiscais referentes aos débitos com valores
inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) destina-se exclusivamente aos débitos inscritos
como dívida ativa da União, pela Procuradoria da Fazenda Nacional ou por ela cobrados.
4. Não há falar em aplicação, por analogia, do referido dispositivo legal aos Conselhos de
Fiscalização Profissional, ainda que se entenda que as mencionadas entidades tenham
natureza de autarquias, mormente porque há regra específica destinada às execuções
fiscais propostas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional, prevista pelo artigo 8º da Lei
n. 12.514/2011, a qual, pelo Princípio da Especialidade, deve ser aplicada no caso concreto.
5. A submissão dos Conselhos de fiscalização profissional ao regramento do artigo 20 da Lei
10.522/02 configura, em última análise, vedação ao direito de acesso ao poder judiciário e à
obtenção da tutela jurisdicional adequada, assegurados constitucionalmente, uma vez que
cria obstáculo desarrazoado para que as entidades em questão efetuem as cobranças de
valores aos quais têm direito.
(REsp 1363163/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
11/09/2013, DJe 30/09/2013 – RECURSO REPETITIVO)

Mesmo não podendo ajuizar a execução para os valores abaixo de 4 (quatro) vezes o valor
cobrado anualmente, os Conselhos poderão tomar outras medidas contra o inadimplente,
como, por exemplo, suspender seu exercício profissional. Veja:
Art. 8º (...) Parágrafo único. O disposto no caput não limitará a realização de medidas
administrativas de cobrança, a aplicação de sanções por violação da ética ou a suspensão do
exercício profissional.

Essa limitação, como vimos, foi imposta apenas em 2011. A pergunta que surge diante disso
é a seguinte:

O que fazer com as execuções fiscais propostas antes da Lei nº 12.514/2011, que ainda estão
em tramitação e cuja quantia cobrada é inferior ao valor de quatro anuidades?

O STJ agora entende que as execuções ajuizadas antes da Lei 12.514/2011 devem continuar
tramitando mesmo que sejam inferiores a 4x o valor da anuidade. Em suma, não deverão ser
extintas.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.404.796-SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
26/3/2014 (recurso repetitivo).

Para o Tribunal, o art. 8° da Lei 12.514/2011, não pode ser aplicado às execuções fiscais
propostas antes da sua vigência.

O art. 8º é uma norma de caráter processual e tem aplicação imediata aos processos em
curso (art. 1.046 do CPC/15).

Contudo, segundo a “Teoria dos Atos Processuais Isolados” cada ato processual deve ser
considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual a lei que o rege.

Assim, a lei que disciplina o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é
praticado, ou seja, a publicação e a entrada em vigor de nova lei só atingem os atos ainda
por serem praticados. A regra do art. 8º impõe restrições para o momento em que a
execução é proposta. A Lei 12.514/2011 não traz nenhuma regra para execuções em curso.

Dessa feita, no caso de execuções propostas antes da Lei 12.514/2011, o ato de ajuizar já foi
praticado (e quando isso foi feito não havia nenhuma restrição legal). Logo, se houvesse a
extinção das execuções em curso, estaria sendo aplicada a Lei 12.514/2011 não de forma
imediata, mas sim de modo retroativo para alcançar atos que já foram praticados
(execuções já ajuizadas).

Compare o entendimento anterior e o atual:

Entendimento anterior da jurisprudência Entendimento ATUAL do STJ


O STJ decidia que elas deveriam ser O STJ agora entende que as execuções ajuizadas antes da Lei
extintas por falta superveniente de 12.514/2011 devem continuar tramitando mesmo que sejam
interesse de agir. inferiores a 4x o valor da anuidade.

O argumento era o de que o art. 8º da Lei Para o STJ, o art. 8° da Lei 12.514/2011, não pode ser aplicado às
12.514/2011 seria uma norma de caráter execuções fiscais propostas antes da sua vigência.
processual e, como tal, teria aplicação
imediata aos processos em curso. Realmente, o art. 8º é uma norma de caráter processual e tem
aplicação imediata aos processos em curso (art. 1.046 do
Nesse sentido: CPC/15).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.374.202-RS, Rel. Contudo, segundo a “Teoria dos Atos Processuais Isolados” cada
Min. Humberto Martins, julgado em ato processual deve ser considerado separadamente dos demais
7/5/2013 (Info 524) para o fim de se determinar qual a lei que o rege. Assim, a lei que
disciplina o ato processual é aquela em vigor no momento em
que ele é praticado, ou seja, a publicação e a entrada em vigor de
nova lei só atingem os atos ainda por serem praticados. A regra
do art. 8º impõe restrições para o momento em que a execução é
proposta. A Lei 12.514/2011 não traz nenhuma regra para
execuções em curso.

Assim, no caso de execuções ajuizadas antes da Lei 12.514/2011,


o ato de ajuizar já foi praticado (e quando isso foi feito não havia
nenhuma restrição). Logo, se houvesse a extinção das execuções
em curso, estaria sendo aplicada a Lei 12.514/2011 de forma
retroativa para alcançar atos que já foram praticados (execuções
já ajuizadas).

Conselhos de fiscalização profissional – Lei 9.649/98

Lei 9.649/98: estabeleceu que teriam caráter privado, sem vínculo funcional com Administração
Pública e com foro na justiça federal. Porém, nesse aspecto, foi declarada inconstitucional, uma
vez que o exercício do poder de polícia é atividade privativa do Estado. Vejamos o dispositivo:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter


privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. (Vide ADIN nº 1.717-
6)
§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões
regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da
respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus
conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica
de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo
funcional ou hierárquico. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela
legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou
deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. (Obs.: o exame de
constitucionalidade restou prejudicado pela superveniente Emenda Constitucional 19/98 – que
extinguiu o regime jurídico único – estando em vigor tal § 3º)
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e
executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de
serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial
a certidão relativa aos créditos decorrentes. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de
profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos
regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos
conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público,
gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. (Vide ADIN nº
1.717-6)
§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de
1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. (Vide ADIN nº
1.717-6)
§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados,
conforme disposto no caput. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de
1994.

ADI 1717 declarou o caput e todos os §§ inconstitucionais, com exceção do 3º (que restou
prejudicado – EC 19) e do 9º do art. 58 que excluiu a OAB de tais dispositivos. Tratando-se o
exercício do poder de polícia de típica atividade estatal, não poderia ser delegado a um ente
privado:

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998,


como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é
julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e
dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.
2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo
único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade,
a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia,
de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.
(ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ
28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

Conselhos de fiscalização profissional – não podem propor ADI, mas podem ajuizar ACP

***** MUITA ATENÇÃO - os conselhos de fiscalização profissional:

a) por serem autarquias, podem ajuizar ação civil pública:

2. O art. 5º da Lei 7.347/85 (obs.: refere-se às ações civis públicas) elencou o rol dos
legitimados concorrentes para a defesa daqueles direitos, nos quais se incluem as
autarquias, em cuja categoria estão os Conselhos profissionais, uma vez que ostentam
natureza autárquica, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.717/DF.
Contudo, devem ter correlação entre a parte que detém legitimidade e o objeto da ação.
(REsp 1388792/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/05/2014, DJe 18/06/2014)

b) não podem ser considerados “entidades de classe”, consequentemente, não podem


propor ADI:
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que os Conselhos de
Fiscalização Profissional não detêm legitimidade ativa para as ações de controle
concentrado de constitucionalidade, por não se enquadrarem no conceito de entidade de
classe de âmbito nacional (art. 103, inc. IX, da Constituição Federal). Precedentes: ADC 34,
Relator o Ministro Luiz Fux, Dje 12/8/14; ADI 3993, Relatora a Ministra Ellen Gracie, julgada
em 23/05/08, Dje de 29/05/08; ADI 1997, Relator o Ministro Marco Aurélio, 8/6/99; ADI
1928, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 19/2/99; ADI 641-MC/DF Relator o Ministro
Néri da Silveira, Relator p/ acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/93.
2. Não há razão para se revisar a jurisprudência sedimentada da Corte. Os conselhos de
fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício
das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de
Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de
autarquias. Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe,
expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses
dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais.
(ADPF 264 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24-02-2015 PUBLIC 25-02-2015)

Conselhos de fiscalização profissional – súmulas do STJ

STJ, 66: compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por
conselho de fiscalização profissional.

STJ, 79: Os bancos comerciais não estão sujeitos a registro nos Conselhos Regionais de Economia.

STJ, 120: O oficial de farmácia, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, pode ser Responsável
técnico por drogaria.

STJ, 275: O auxiliar de farmácia não pode ser responsável técnico por farmácia ou drogaria.

STJ, 413: O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma
drogaria ou por duas drogarias.

STJ, 561: Os conselhos regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as
farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente
habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos
estabelecimentos.

Conselhos de fiscalização profissional – jurisprudência selecionada (fonte: Dizer o direito)

Compete ao CRF fiscalizar se as drogarias funcionam com a presença de farmacêutico

As farmácias e drogarias deverão, obrigatoriamente, ter em seu estabelecimento, durante


todo o período de funcionamento, um farmacêutico inscrito no Conselho Regional de
Farmácia.
A competência para fiscalizar essa exigência é dos Conselhos Regionais de Farmácia.
A Vigilância Sanitária não fiscaliza a presença do farmacêutico no estabelecimento. Sua
atuação fica restrita ao licenciamento do estabelecimento e à fiscalização do cumprimento
de padrões sanitários.
Em suma, o STJ definiu a seguinte tese: "Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem
competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao
cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico)
durante-todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de
esses incorrerem em infração passível de multa, nos termos do art. 24 da Lei 3.820/1960,
c/c o art. 15 da Lei 5.991/1973".
(STJ. 1ª Seção. REsp 1.382.751-MG, Rei. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em
12.11.2014 - RECURSO REPETITIVO - lnfo 554)

Inscrição de profissionais no conselho regional de educação física

Não é obrigatória a inscrição, nos Conselhos de Educação Física, dos professores e mestres
de dança, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, capoeira e
outros) para o exercício de suas atividades profissionais.
(STJ. 2ª Turma. REsp 1.450.564-SE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16.12.2014 - lnfo
554)

Termo inicial do prazo prescricional para punição de profissional liberal por infração
disciplinar

Qual é o prazo prescricional que o Conselho profissional possui para punir o profissional
liberal a ele vinculado e a partir de quando é contado?
5 anos. Esse prazo começa a ser contado, não da data em que a infração disciplinar ocorrer,
mas sim do dia em que o Conselho Profissional tiver conhecimento do respectivo fato (art.1°
da Lei 6.838/80).
(STJ. 1ª Turma. REsp 1.263.157-PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05.03.2015 -
lnfo 557).

OAB – não é autarquia – é “serviço público independente”

(Fonte: Dizer o Direito)

Sempre se entendeu que as causas que envolviam a OAB eram de competência da Justiça
Federal. Isso porque a OAB, por ser um conselho profissional, era classificada pela doutrina
como sendo uma autarquia federal. Logo, a competência seria da Justiça Federal com base
no art. 109, I, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ocorre que o STF, ao julgar a ADI 3026/DF (08/06/2006), afirmou que a OAB não é uma
entidade da Administração Indireta da União (não é uma autarquia federal). Para o
Supremo, a OAB é um “serviço público independente”, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.

Com base nessa decisão do STF, surgiram respeitáveis opiniões defendendo que a
competência para julgar as causas envolvendo a OAB não deveria mais ser da Justiça
Federal, já que a Ordem não seria órgão, autarquia ou fundação federal. Desse modo, não se
enquadraria no art. 109, I, da CF/88.

A questão chegou até o STJ em um caso no qual foi impetrado mandado de segurança
contra o Presidente da subseção da OAB/AP. De quem é a competência para julgar esse
writ?

A 2ª Turma do STJ entendeu que continua sendo competência da JUSTIÇA FEDERAL.


(AgRg no REsp 1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012)

O Min. Rel. Humberto Martins considerou que, de fato, a OAB não pode ser classificada
como autarquia federal por conta da decisão do STF. No entanto, as funções
desempenhadas pela OAB possuem natureza federal uma vez que foram delegadas pela
União, por meio da Lei, para serem exercidas pela Ordem.

As finalidades da OAB estão previstas no art. 44 da Lei n.° 8.906/94:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade
jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos
humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da
justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;
II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos
advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Segundo o Min. Humberto Martins,

“Ambas as funções desempenhadas pela OAB possuem natureza federal. Não há como
conceber que a defesa do Estado Democrático de Direito, dos Direitos Fundamentais, etc. e
a regulação profissional dos advogados constituam atribuições delegadas pelos Estados
Membros.
Portanto, o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal, motivo pelo
qual, a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele impetrado é da
Justiça Federal.”

Desse modo, pelo menos no que tange ao mandado de segurança impetrado contra
Presidente de seccional da OAB, a 2ª Turma do STJ firmou posição no sentido de que se trata
de competência da Justiça Federal.

Qual é a posição do STF sobre o assunto?


Após o julgamento da ADI 3026/DF, o STF ainda não se debruçou sobre a definição da
competência para julgar causas envolvendo a OAB. O tema, no entanto, será, em breve,
submetido ao Plenário da Corte, tendo em vista que já foi considerado como de
repercussão geral:

COMPETÊNCIA – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – JUSTIÇA FEDERAL VERSUS


ESTADUAL – REPERCUSSÃO GERAL.
Surge com repercussão geral a discussão de tema alusivo à competência para julgar ação em
que envolvida a Ordem dos Advogados do Brasil.
(RE 595332 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 18/03/2010, DJe-145 DIVULG
05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-08 PP-01805)

OAB – não integra a Administração Indireta da União

Como decorrência da natureza jurídica ímpar a OAB (“serviço público independente”) consagrada
pelo STF, ela:
a) não integra a administração indireta;
b) não está vinculada a qualquer órgão administrativo superior;
c) não há supervisão ministerial;
d) não se sujeita às normas de direito financeiro;
e) não precisa contratar por licitação;
f) não se sujeita à fiscalização do TCU;
g) não precisa realizar concurso público para contratação de pessoal;
h) seu pessoal é regido pela CLT;
i) as contribuições (anuidades) devidas pelos advogados não possuem natureza tributária; e
j) as contribuições (anuidades) devidas pelos advogados não se sujeitam à execução fiscal.

Obs.: para JSCF deveriam adotar regime estatutário, haja vista o retorno do regime jurídico único,
tal como ocorre com os conselhos de fiscalização profissional. Não obstante, o STF adotou
posicionamento diverso:

1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era
estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à
época da aposentadoria.
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública
Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro.
4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
"autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências".
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é
formal e materialmente necessária.
6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função
constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça
[artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de
advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não
pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está
voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.
8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB
não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.
9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37,
inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação
do regime trabalhista aos servidores da OAB.
10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime
trabalhista pela OAB.
11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da
moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de
dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade.
(ADI 3026, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 08.06.2006)

[...] em razão do exercício de serviço público independente, a OAB não se sujeita a


qualquer tipo de controle pelo Tribunal de Contas da União.
[...] a Primeira Seção deste Superior Tribunal firmou posicionamento no sentido de que 'as
contribuições cobradas pela OAB não têm natureza tributária e não se destinam a compor
a receita da Administração Pública, mas a receita da própria entidade.
(REsp 1574642/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.02.2016)

OAB – jurisprudência selecionada (fonte: Dizer o direito)

PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANÇA DE ANUIDADES

Após a entrada em vigor do CC/2002, é de 5 (CINCO) anos o prazo de prescrição da


pretensão de cobrança de anuidades pela OAB.
(STJ. Segunda Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.267.721-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado
em 11.12.2012)

LEGITIMIDADE PARA PROPOR ADI, ACP, MS e MI

2. Os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil podem ajuizar as ações


previstas - inclusive as ações civis públicas - no art. 54, XIV (obs.: ADI, ACP, MS, MI), em
relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territorialmente pelo art. 45, §
2º, da Lei n. 8.906/84 (obs.: § 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica
própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito
Federal e dos Territórios).
3. A legitimidade ativa - fixada no art. 54, XIV, da Lei n. 8.906/94 - para propositura de ações
civis públicas por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja
pelos conselhos seccionais, deve ser lida de forma abrangente, em razão das finalidades
outorgadas pelo legislador à entidade - que possui caráter peculiar no mundo jurídico - por
meio do art. 44, I (obs.: finalidades da OAB: defender a Constituição, a ordem jurídica do
Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa
aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e
das instituições jurídicas), da mesma norma; não é possível limitar a atuação da OAB em
razão de pertinência temática, uma vez que a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da
Constituição Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui
todos os direitos coletivos e difusos.
Recurso especial provido.
(REsp 1351760/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
26.11.2013)

ANULAÇÃO DE QUESTÕES DE CONCURSO E PARTICIPAÇÃO DA OAB

É válido recurso contra a decisão da comissão examinadora do concurso de Promotor de


Justiça, mesmo que não tenha previsão no edital, desde que seja previsto na Lei Orgânica da
carreira.
O julgamento do recurso pelos órgãos internos do MP é válido mesmo sem a participação da
OAB. Isso porque tal decisão nada mais é do que o exercício do princípio da autotutela.
(STF. 1ª Turma. MS 32176/DF, rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 18.03.2014 - lnfo 739)

INCONSTITUCIONALIDADE DA DEFENSORIA DATIVA COMO FORMA PRIMORDIAL DE


ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA
É inconstitucional lei estadual que preveja que o serviço de "assistência jurídica gratuita"
será feito primordialmente por advogados dativos e não pela Defensoria Pública.
É possível a realização de convênio com a OAB para que esta desenvolva serviço de
assistência jurídica gratuita por meio de defensoria dativa, desde que como forma de
suplementar a Defensoria Pública ou de suprir eventuais carências desta.
(STF. Plenário. ADI3892/SC, ADI4270/SC, Rei. Min. Joaquim Barbosa, 14.03.2012 - lnfo 658)

AUTONOMIA DA DEFENSORIA E PÚBLICA E CONVÊNIO OBRIGATÓRIO COM A OAB

É inconstitucional a legislação do Estado de São Paulo que prevê a celebração de convênio


exclusivo e obrigatório entre a Defensoria Pública de SP e a OAB-SP. Esta previsão ofende a
autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública estabelecida no
art.134, § 2°, da CF/88.
Somente é possível a prestação, pelo Poder Público, de assistência jurídica à população
carente por não Defensores Públicos em caso de situação excepcional e temporária.
(STF. Plenário. ADI4163/SP, Rei. Min. Cezar Peluso, julgado em 29.02.2012 - lnfo 656).

INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Compete exclusivamente à OAB averiguar se o caso é de incompatibilidade ou impedimento


para o exercício da advocacia e decidir em qual situação devem ser enquadrados os
ocupantes de cargos ou funções referidos nos arts. 28 a 30 do Estatuto da Advocacia.
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1-448.5n-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
07.08.2014 - lnfo 549).

O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO É INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA


ADVOCACIA
O cargo de Fiscal Federal Agropecuário é incompatível com o exercício da advocacia por se
enquadrar no inciso V do art. 28 do Estatuto da OAB.
A vedação do inciso V do art. 28 abrange não apenas a atividade policial estritamente
voltada à segurança pública, mas também engloba o agente que possui poderes de polícia
administrativa, como o caso do Fiscal Federal Agropecuário, que realiza fiscalização,
autuação, apreensão e interdição.
Essa interpretação é baseada na parte final do inciso V, que fala em "atividade policial de
qualquer natureza".
Ademais, a finalidade da norma é a de proibir a prática da advocacia por agente público que,
exercendo atividade de polícia, possa se beneficiar da sua atuação funcional, vulnerando as
suas atribuições administrativas e/ou gerando privilégio na captação de clientela, mormente
se considerado o poder de decisão que detém, com base no cargo que exerce, sobre os
administrados.
(STJ. 1ª Turma. REsp 1.3n.459-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 20.11.2014 -
lnfo 552)

2.8 AGÊNCIAS AUTÁRQUICAS REGULADORAS E EXECUTIVAS


(Fonte: VP e MA – com adaptações)

Agências reguladoras

Conceito:
-São entidades administrativas; (integrantes da Administração Indireta)
- com alto grau de especialização técnica;
- integrantes da estrutura formal da administração pública;
- instituídas com autarquias sob regime especial;
- com a função de regular um setor específico de atividade econômica em sentido amplo ou um
determinado serviço público;
- ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades;
- que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo (leia-se:
sem interferências políticas);
- e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Exemplos (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016)

- Regulam a prestação de serviços públicos: ANEEL, Antaq, ANA, ANATEL, ANTT e Anac.
- Regulamentam serviços de utilidade pública: ANS e ANVISA.
- Controlam a exploração de atividades econômicas: ANP.
- Fiscalizam atividades de fomento: Ancine.

Principais motivos da adoção desse modelo:


a) a natureza das atividades exercidas pelas agências reguladoras, que só podem ser
desempenhadas por pessoas jurídicas de direito público, uma vez que envolvem amplo exercício
do poder de policia, edição de atos normativos, solução administrativa de litígios entre as partes
litigantes no setor regulado, e entre essas e a própria agência, além de outras competências típicas
do poder público:
b) o modelo que se pretendeu adotar - caracterizado pela preocupação em sinalizar ao setor
privado que a atuação da agência será técnica e imparcial, imune a interferências políticas e
eleitoreiras, demagógicas ou quaisquer outras estranhas aos interesses das partes envolvidas no
setor regulado – dificilmente seria viável ou teria credibilidade se a atividade da regulação fosse
exercida por um órgão da Administração Direta, hierarquicamente subordinado aos órgãos da
cúpula do Poder Executivo, tradicionalmente patrocinadores dos interesses dos mais variados
grupos de poder atuantes em nosso meio político.

Características, regra geral, das agências reguladoras:


a) exercem função regulatória relacionada a serviços públicos e atividades econômicas em sentido
amplo;
b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o
Poder Executivo;
c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência; e
d) submetem-se, como todas as entidades integrantes da administração pública, aos controles
judicial e legislativo, sem qualquer peculiaridade.

Licitação

Devem ser realizadas nas modalidades pregão e consulta.

ATENÇÃO: consulta é aplicada somente às agências reguladoras federais.

IMPORTANTE: teoria da captura (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016): trata-se de


irregularidade qualificada pelo afastamento dos preceitos constitucionais de proteção à sociedade
(violação ao princípio da legalidade), ocorrendo quando há distorção do interesse público em favor
do interesse privado, pois a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a
realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de
interesses privados dos segmentos regulados. Normalmente decorre de pressão do poder
econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses em detrimento dos cidadãos,
restando maculada a imparcialidade das agências reguladoras.

Instrumentos legais (regra geral) utilizados para ampliar autonomia administrativa:


a) nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação legislativa prévia (na esfera Federal, tal
competência é do Senado, com base no art. 52, III, “f”, da Constituição);
b) nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (em regra, somente perderão o
mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar);
c) seus dirigentes sujeitam-se a "quarentena" quando deixam seus cargos, significa dizer, os ex-
dirigentes ficam proibidos, durante certo prazo, de exercer atividades em empresas privadas que
atuem no setor regulado pela agência em que trabalhavam;
d) as decisões administrativas da agência, nas matérias técnicas de sua competência, não se
sujeitam, em regra, a revisão pela administração direta (inaplicabilidade do denominado recurso
hierárquico impróprio); e
e) celebração de contrato de gestão (somente algumas delas).
Súmulas aplicáveis (fontes – livro “Súmulas vinculantes – aplicação e interpretação pelo STF” e link “Aplicação das
súmulas no STF”, disponíveis no site do aludido Tribunal.)

Súmula vinculante 27 do STF: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e
concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva
necessária, assistente, nem opoente.

Precedente representativo - RE 571.572

O litisconsórcio necessário estabelece-se pela natureza da relação jurídica ou por determinação


legal, sendo insuficiente, para a sua caracterização, que a decisão a ser proferida no processo
possa produzir efeitos sobre esfera jurídica de terceiro. A eficácia natural das sentenças, como
regra, alcança terceiros, sem que esta circunstância obrigue à respectiva inclusão no processo. (...)
Não há disposição expressa de lei a obrigar à formação de litisconsórcio, no caso em exame. Não
exige a lei a participação da Anatel nas ações em que sejam parte as operadoras de telefonia e os
consumidores. Também não resulta a pretendida obrigatoriedade do litisconsórcio, da natureza da
relação jurídica. (...) Discute-se nos autos, conforme a lide delimitada na inicial, a relação entre o
consumidor do serviço de telefonia e a concessionária, mais especificamente se há possibilidade
de cobrança dos chamados “pulsos referentes a ligações locais além da franquia”. Não é a Anatel
parte na relação de consumo. Ainda que o acolhimento do pleito do autor, ora recorrido, possa
repercutir, em tese, jurídica ou economicamente, na relação mantida entre a concessionária e a
Anatel — contrato de concessão, a exigir eventual ajuste nas bases da própria concessão, é certo
que esta repercussão não decorre diretamente do resultado individual da presente lide e que o
consumidor não mantém relação jurídica com a Anatel. Também não é da natureza da relação de
consumo a participação direta de um ente fiscalizatório e normatizador.

Súmula 25 do STF: A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da
República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia.

Jurisprudência posterior ao enunciado:

● Superação do entendimento em relação às agências reguladoras

"Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade formulada contra dispositivos da legislação do


Estado do Rio Grande do Sul por meio dos quais se fixou mandato para dirigentes de agência
reguladora estadual, bem como se submeteram suas admissões e demissões ao crivo do Poder
Legislativo local. A liminar foi conferida, em parte, para i) firmar a falta de densidade da tese de
que o art. 7º da lei impugnada, ao prever a necessidade de prévia aprovação do Conselheiro da
AGERGS pela Assembleia Legislativa, ofenderia a Constituição Federal; ii) atestar a plausibilidade
da alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, por meio do qual se condicionou a demissão do
dirigente à manifestação favorável do órgão legislativo. (...) Verifica-se, pois, que se está, na
hipótese, diante de previsão normativa inconstitucional que perpetra violação à cláusula da
separação dos poderes, haja vista que exclui, em absoluto, a atuação do chefe do Poder
Executivo do processo de destituição do dirigente da agência reguladora estadual. Ressalte-se,
ademais, que, conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos
conselheiros das agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse
Poder. Tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e
à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido
certo grau de autonomia. Sobre o tema, vale reprisar a importância deste julgamento na
superação, em relação às agências independentes, do entendimento firmado por esta Corte, em
1962, no histórico julgamento do MS nº 8.693/DF, de relatoria do Ministro Ribeiro da Costa,
quando se discutiu exatamente a investidura administrativa de prazo certo e o poder de livre
exoneração pelo chefe do Poder Executivo. Trago o aresto abaixo, o qual resultou na edição da
Súmula nº 25 desta Corte (...)." (ADI 1949, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgamento em 17.9.2014, DJe de 14.11.2014)

Jurisprudência selecionada (fonte: Dizer o Direito)

NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES DE AGÊNCIAS REGULADORAS E PRÉVIA APROVAÇÃO


DA ALE

É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora
somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.

Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência
reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia
Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da
separação dos poderes (art. 2° da CF/88).
(STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.09.2014 - lnfo 759)

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO RELACIONADA COM TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA

É de competência da JUSTIÇA ESTADUAL a ação de restituição de indébito proposta contra a


concessionária de energia elétrica por causa de um aumento ilegal da tarifa de energia. Isso
porque, a princípio, não há nenhum interesse da União ou da Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL) que justifique que elas figurem no polo passivo desta demanda.
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.307.041-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
18.12.2012 - lnfo 516).

Agências executivas

Conceito

Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo poder publico às
autarquias em geral (e também as fundações publicas) que com ele celebrem o contrato de gestão
referido no § 8º do art. 37 da Constituição, e atendam aos demais requisitos fixadas pela Lei
9.649/1998.

Exemplo: INMETRO.

Qualificação

Art. 51 da Lei 9.649/98: O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão (obs.: prazo mínimo de 1 ano – § 1 2º do art. 52) com o
respectivo Ministério supervisor.
§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.
§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências
Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de
Gestão.

Desqualificação

Se a entidade descumprir os requisitos e exigências previstos na lei e no contrato de gestão,


poderá ocorrer a sua desqualificação, mediante decreto (princípio da simetria das formas),
hipótese em que ela, simplesmente, deixará de ser umna agência executiva, sem sofrer, contudo,
qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública, ou nas suas
competências e finalidades.

Licitação

Art. 24. É dispensável a licitação:


I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra
ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea
"a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não
se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento)
para compras, obras e serviços (obs.: R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$
16.000,00 para outros serviços e compras) contratados por consórcios públicos, sociedade de
economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como
Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

Agências reguladoras X agências executivas


(fonte: Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino)
2.9 EMPRESAS ESTATAIS (empresa pública e sociedade de economia mista)

Fontes (com adaptações e acréscimos meus)::


- SANTIAGO, Fernanda Cimbra. O regime jurídico das empresas estatais. Conteúdo Juridico, Brasília-DF: 20 fev. 2016.
Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55246&seo=1>. Acesso em: 18 set. 2016.
- Aulas da professora Isabela Ferrari no Curso Ênfase Reta Final para o TRF da 2ª Região 2016.

Conceito de empresa estatal

A denominação "empresas estatais ou governamentais" refere-se, sobretudo, às empresas


públicas e sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta (art. 4º, inciso II,
alíneas “b” e “c”, do Decreto-Lei 200/67), abrangendo, ainda, toda e qualquer sociedade civil ou
empresária que tenha o controle acionário exercido pelo Estado.

Regramento constitucional

Art. 22 da CF/88 - Compete privativamente à União legislar sobre:


I - direito civil, comercial, [...];
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 37 da CF/88:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder público;
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
§ 9º O disposto no inciso XI (obs.: teto remuneratório) aplica-se às empresas públicas e às
sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 173 da CF/88: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação
de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter
especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização
e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Art. 177 da CF/88 - Constituem monopólio da União:


I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de
petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto,
seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,
comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as
alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

Estatuto das Estatais – Lei 13.303/16

(Fonte: site do Curso Estratégia Concursos4 - com adaptações e acréscimos meus)

CONCEITOS: arts. 3º e 4º

A Lei 13303 apresenta as definições de empresa pública e sociedade de economia mista, da


seguinte forma:

 Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com


criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente
detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios (admite a
participação de outras PJ de direito público interno bem como de entidades da Adm.
Indireta - desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da pessoa
política)

ATENÇÃO - continua válida a regra de que a empresa pública pode admitir variadas formas
societárias:

Art. 5º do Decreto-Lei 200/67 - Para os fins desta lei, considera-se:

4
Link: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/lei-das-estatais-13303/, acessado em 17.09.16.
II - Empresa Pública – [...] podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

 Sociedade de economia mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito


privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações
com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal,
aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

EMPRESAS ESTATAIS
Empresa pública Sociedade de economia mista
Não é restrita a determinada forma societária. Sempre é sociedade anônima.
Obs.: JSCF alerta que há formas incompatíveis, a (Artigos 5º da Lei 13.303/16; 5º, III, do DL nº
cooperativa, por exemplo. 200/67; 235 da lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades
por Ações) e art. 22, I, da Constituição da Federal
de 88)
O capital social é integralmente pertencente à Admite a participação de particulares no capital
Administração Pública, sendo que a maioria do capital social, mas a maioria das ações com direito a voto
votante pertence a uma pessoa política (leia-se pertencem a algum ente da Administração Pública
Administração Direta: União, Estado, DF ou Município). (Direta ou Indireta).
ATENÇÃO: mesmo que capital social seja integralmente ATENÇÃO: a participação em pequena escala do
pertencente à Administração Pública, caso a maioria do Poder Público (para fins de fomento, por exemplo)
capital votante não pertença a uma pessoa política em entidades privadas, por si só, não a qualifica
(Administração Direta), não poderá haver participação de com SEM, pois há necessidade de lei autorizando a
ente da Administração Indireta no capital da empresa criação e que a maioria das ações com direito a
pública. voto pertençam à Administração Pública.
Exemplos de empresas públicas: Exemplos de sociedades de economia mista:
CEF, EBCT, CEF, FINEP, Casa da Moeda, BNDES e SERPRO. Banco do Brasil, Banco da Amazônia, PETROBRÁS.

Cotejando-se (1) o regramento antigo do conceito de empresa pública (art. 5º do Decreto-Lei


200/67 c/c art. 5º do Decreto-Lei 900/69) com (2) a definição trazida pela Lei 13.303/16,
verificamos que não houve alteração.

Também não houve alteração quanto à forma societária da empresa pública. No ponto continua
em vigor o art. 5º, inciso II, do Decreto-Lei 200/67, o dispositivo que prevê a liberdade de forma
societária, pois a Lei 13.303/16 foi omissa sobre o tema. A União pode, inclusive, criar nova forma
na lei autorizadora da EP. Já os Estados e Municípios devem observar as formas já existentes, haja
vista a competência da União para legislar sobre direito civil e empresarial.

(Obs.: JSCF alerta que há formas incompatíveis - sociedades em nome coletivo, cooperativa e
EIRELI, por exemplo -, ponto em que não foi alterado pelo novel estatuto das Estatais.)

Dada a liberdade de formas, é possível até mesmo a criação de uma empresa pública unipessoal,
ou seja, com somente uma pessoa jurídica participando. É o caso, por exemplo, da Caixa
Econômica Federal (CEF).

Não obstante, o Estatuto das Estatais promoveu adequações. Uma delas é esta: o art. 5º, inciso II,
do Decreto-Lei 200/67 estava revogado em parte pela CF/88, pois esta prevê que a criação da
empresa pública é autorizada por lei (art. 37, inciso XIX) enquanto aquele prescrevia que a
empresa pública era criada diretamente pela lei. A Lei 13.303/16, em seu art. 3º, expressamente
afirma que a criação é autorizada por lei.

Há, também, uma segunda modificação sofrida pelo art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei 200/67. Nele
somente havia a previsão de exploração de atividade econômica pelas empresas públicas, ou seja,
não previa a prestação de serviços públicos. O atual Estatuto das Estatais prevê, ao lado da
exploração de atividade econômica, também de prestação de serviços públicos (art. 1º), seguindo
a leitura que se faz atualmente da Constituição.

Transcrevo os normativos aludidos:

Conceito de empresa pública


Antes Depois
Art. 5º do Decreto-Lei 200/67: Para os fins desta lei, Art. 3º da Lei 13.303/16: Empresa pública é a
considera-se: entidade dotada de personalidade jurídica de direito
II - Empresa Pública - a entidade dotada de privado, com CRIAÇÃO AUTORIZADA POR LEI e com
personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio, cujo capital social é
patrimônio próprio e capital exclusivo da União, integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo
CRIADO POR LEI para a exploração de atividade Distrito Federal ou pelos Municípios.
econômica que o Governo seja levado a exercer por Art. 1º da Lei 13.303/16: Esta Lei dispõe sobre o
força de contingência ou de conveniência estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
administrativa podendo revestir-se de qualquer das economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo
formas admitidas em direito. (Redação dada pelo toda e qualquer empresa pública e sociedade de
Decreto-Lei nº 900, de 1969) economia mista da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens
OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ainda que a
atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços
públicos.
Art. 5º do Decreto-Lei 900/69: Desde que a maioria Parágrafo único do art. 3º da Lei 13.303/16: Desde
do capital votante permaneça de propriedade da que a maioria do capital votante permaneça em
União, será admitida, no capital da Empresa Pública propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal
(artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 ou do Município, será admitida, no capital da
de fevereiro de 1967), a participação de outras empresa pública, a participação de outras pessoas
pessoas jurídicas de direito público interno bem jurídicas de direito público interno, bem como de
como de entidades da Administração Indireta da entidades da administração indireta da União, dos
União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

ABRANGÊNCIA: art. 1º

Duas correntes doutrinárias divergiam quanto à lei que deveria regulamentar o § 1º do art. 173 da
CF/88. Uma corrente defendia que se tratava de matéria pertinente ao direito Administrativo e,
consequentemente, cada ente estatal deveria editar sua própria lei. A outra corrente sustentava
que deveria haver uma lei nacional – única para todos os entes – editada pela União, em razão de
ser dela a competência privativa para legislar sobre Direito Civil e Empresarial (art. 22, inciso I, da
CF/88). No que tange ao posicionamento do STF, há precedente prestigiando a necessidade de lei
nacional:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. COMERCIAL. SOCIETÁRIO. NORMAS LOCAIS QUE
ESTABELECEM A PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS,
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E FUNDAÇÕES NOS RESPECTIVOS ÓRGÃOS DE GESTÃO
(CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL) E DIRETORIA. ARTS. 42 E 218 (NOVA REDAÇÃO) DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO DO ART. 173, § 1º DA CONSTITUIÇÃO.
RESERVA DE LEI FEDERAL PARA DISPOR SOBRE DIREITO COMERCIAL.
Viola a reserva de lei para dispor sobre norma de direito comercial voltada à organização e
estruturação das empresas públicas e das sociedades de economia mista norma constitucional
estadual que estabelece número de vagas, nos órgãos de administração das pessoas jurídicas, para
ser preenchidas por representantes dos empregados. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente.
(ADI 238, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010, DJe-062
DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-01 PP-00001 RT v. 99, n. 897, 2010, p.
131-139)

A União legislou adotando a segunda corrente (competência privativa da União com fulcro no art.
22, inciso I, da CF/88). Por conseguinte, produziu a Lei das Estatais nos moldes de uma lei nacional,
ou seja, destinou-a tanto à ela mesma (União) quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios.

Suas normas se aplicam a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista, de
qualquer ente da Federação, que “explore atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (art. 1º da Lei 13.303/16).

A Lei 13.303/16, portanto, não faz distinção em relação a estatais exploradoras de atividade
econômica (ex.: Petrobras e Banco do Brasil) e prestadoras de serviços públicos (ex.: Infraero e
Correios): todas, indistintamente, devem observar os ditames da lei.

Também estão sujeitas à Lei das Estatais as empresas públicas e as sociedades de economia mista
que participem de consórcio, bem como a sociedade, inclusive a de propósito específico (SPE), que
seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista.

Especificamente, as regras de licitações e contratos aplicam-se inclusive à empresa pública


dependente que explore atividade econômica (em sentido amplo), ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços
públicos (ex.: Serpro).

Por outro lado, determinadas regras de governança previstas na Lei das Estatais (como práticas de
gestão de risco e controles internos, regras para indicação de administradores, dentre outras), em
princípio, não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista, incluindo
subsidiárias, com receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões no exercício anterior.

Digo “a princípio” porque a Lei estabelece um prazo de 180 dias para que o Poder Executivo de
cada ente estabeleça regras de governança próprias destinadas a suas estatais com receita inferior
ao limite. Se o Poder Executivo não editar essas regras no prazo estabelecido, suas estatais ficarão
submetidas às diretrizes da Lei 13.303/16.
REQUISITOS PARA ESCOLHA DOS ADMINISTRADORES (art. 17)

Consideram-se administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os


membros do Conselho de Administração e da diretoria.

Súmula 8 do STF: Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do
mandato.

A escolha dos administradores das estatais deve recair sobre cidadãos de reputação ilibada e
notório conhecimento que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos:
 Tempo mínimo de experiência profissional, conforme alguma das alternativas
apresentadas a seguir;
 Formação acadêmica compatível;
 Não ser inelegível.

Quanto ao tempo mínimo de experiência profissional, a pessoa escolhida deve preencher,


alternativamente, um dos seguintes requisitos:
 10 anos, no setor público ou privado, na área de atuação da EP ou da SEM ou em área
conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;
 4 anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
- cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da
EP ou da SEM, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 níveis
hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
- cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
- cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da EP ou da SEM;
 4 anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente
vinculada à área de atuação da EP ou SEM.

A Lei das Estatais dispõe, ainda, que os requisitos de tempo de experiência profissional podem ser
dispensados no caso de indicação de empregado que preencha os seguintes requisitos:
 tenha ingressado na EP ou SEM por meio de concurso público;
 tenha mais de 10 anos de trabalho efetivo na EP ou SEM;
 tenha ocupado cargo na gestão superior da EP ou SEM, comprovando sua capacidade para
assumir as responsabilidades dos cargos.

A Lei 13.303/16, ademais, veda a indicação para o Conselho de Administração e para a diretoria:
 de representante do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita, de Ministro de Estado,
de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo
permanente com o serviço público, de natureza especial ou de DAS na Administração,
ainda que licenciados do cargo;
 de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo
de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;
 de pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de
partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de
campanha eleitoral;
 de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
 de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador,
demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa
político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade
em período inferior a 3 anos antes da data de nomeação;
 de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa
político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade.

Importante ressaltar que a vedação prevista nos dois primeiros itens acima (autoridades do
Governo, dirigente de partido político e membro do Legislativo) estende-se também aos parentes
consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.

LICITAÇÕES E CONTRATOS: arts. 28 a 84

A Lei das Estatais passou a disciplinar a realização de licitações e contratos no âmbito das
empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da natureza da
atividade desempenhada (prestadora de serviço ou exploradora de atividade econômica).

Consequentemente, a Lei 8.666/93 deixou de ser aplicada a essas entidades, salvo nos casos
expressamente descritos na própria Lei 13.303/16 (normas penais e parte dos critérios de
desempate).

Por outro lado, o pregão, conforme disciplinado na Lei 10.520/2002, será adotado
preferencialmente, nas empresas públicas e sociedades de economia mista, para aquisição de
bens e serviços comuns.

Portanto, agora, as estatais não vão mais utilizar as modalidades de licitação previstas na Lei
8.666/93 (convite, concorrência, tomada de preços, concurso e leilão), mas sim os procedimentos
previstos na Lei 13.303/16, sendo que, para a aquisição de bens e serviços comuns, elas devem
adotar preferencialmente o pregão.

ATENÇÃO: a Petrobrás (empresa pública) se sujeita a procedimento licitatório simplificado.

EMENTA: Ação Cautelar.


2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça.
3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento
do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97).
4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações (obs.: que estavam sendo feitas com base
no procedimento simplificado) pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o
processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a
indústria, comércio e, enfim, para toda a população.
5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário (obs.:
permitindo que a Petrobrás licite com base no procedimento simplificado).
(AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ
30-06-2006 PP-00018 EMENT VOL-02239-01 PP-00042 RTJ VOL-00205-03 PP-01084)

Outros aspectos importantes sobre licitações e contratos previstos na Lei 13.303/16 são:
 Hipóteses específicas de licitação dispensada (art. 28, § 3º), dispensável (art. 29) e
inexigível (art. 30);
 Princípios a serem observados (art. 31);
 Orçamento com estimativa de preços em regra deve ser sigiloso, somente podendo ser
divulgado mediante justificativa ou quando o julgamento for por maior desconto (art. 34);
 Prazos para divulgação do edital conforme o critério de julgamento empregado (art. 39);
 Inversão das fases de julgamento e habilitação (art. 51);
 Modos de disputa aberto, com possibilidade de apresentação de lances, ou fechado, sem
lances (art. 52);
 Critérios de julgamento: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e
preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno
econômico e melhor destinação de bens alienados (art. 54);
 Negociação com o primeiro colocado para obtenção de condições mais vantajosas,
podendo ser extensível aos demais licitantes quando o preço do primeiro colocado, mesmo
após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado (art. 57);
 Fase recursal única, como regra (art. 59);
 Duração dos contratos, como regra, de cinco anos, admitidas determinadas exceções (art.
71);
 Alteração dos contratos apenas por acordo entre as partes, ou seja, não pode haver
alteração unilateral pela estatal (art. 72);
 O contratado pode (não é obrigado) aceitar alterações dos quantitativos, como regra, até
25% para acréscimos ou supressões (art. 81);
 Regimes de contratação integrada ou semi-integrada (art. 42).

Interessante notar que a Lei 13.303/16 incorporou muitos procedimentos do Regime Diferenciado
de Contratações (RDC).

Ademais, vale destacar que, como hipótese de licitação dispensável, a Lei 13.303/16 estabelece
limites de R$ 100 mil para obras e serviços de engenharia e de R$ 50 mil para as demais compras e
serviços.

Por óbvio, também não precisarão licitar para comercializarem seus produtos e serviços:

Art. 28, § 3º - São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da


observância dos dispositivos deste Capítulo (obs.: que trata de licitação) nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no
caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos
sociais;

A Lei ainda permite que esses limites de dispensa sejam alterados, para refletir a variação de
custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de
economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade (art. 29, § 3º). E não há
limites definidos para essa alteração. Ou seja, é possível que o Conselho de Administração da
Petrobras, por exemplo, estabeleça que a entidade possa firmar contratos por dispensa de valores
até R$ 1 milhão, desde que tal limite reflita a sua variação de custos.
Lembrando que as estatais possuem um prazo de 24 meses para se adequarem às novas regras
estatuídas pela Lei 13.303/16, de modo que os procedimentos licitatórios e os contratos iniciados
ou celebrados nesses 24 meses permanecem regidos pela Lei 8.666/93 (art. 91).

Competência para julgamento

Somente as empresas públicas federais são julgadas perante a Justiça Federal. As sociedades de
economia mista, inclusive as federais, são julgadas pela Justiça Estadual.

As empresas públicas estaduais, distritais e municipais devem ser processadas e julgadas perante a
Justiça Estadual.

Art. 109 da CF/88: Aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Súmula 42 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é
parte sociedade de economia mista [...].

Súmula 556 do STF: É competente a Justiça Comum (obs.: estadual) para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.

Súmula 517 do STF: As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a
União intervém como assistente ou opoente.

STJ 365 - A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca
a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

ATENÇÃO: causas envolvendo essas relações de trabalho devem ser processadas e julgadas
perante a Justiça do Trabalho (CF/88, art. 114), pois seus funcionários são celetistas.

Custas judiciais

Não há isenção de custas judiciais, salvo para a CEF nas causas que versarem sobre FGTS. Não
obstante, sendo a CEF sucumbente, deve restituir as custas adiantadas pela parte vencedora.

Art. 24-A da Lei 9.028/95: A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e
emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória,
em quaisquer foros e instâncias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo a todos os processos administrativos e judiciais
em que for parte o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, seja no polo ativo ou passivo,
extensiva a isenção à pessoa jurídica que o representar em Juízo ou fora dele. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)

Súmula 462 do STJ. Nas ações em que representa o FGTS, a CEF, quando sucumbente, não está
isenta de reembolsar as custas antecipadas pela parte vencedora.
Criação e extinção

ATENÇÃO: não são criadas diretamente por lei. A lei apenas autoriza a sua criação. Tal lei
deve ser prévia e específica.

A iniciativa dessa lei é do Chefe do Executivo (CF/88, art. 37, XIX c/c art. 61, par. 1º, II, "e").

Publicada a lei autorizando, primeiramente, expede-se um decreto pelo poder executivo


regulamentando as estatais e, em seguida, os atos constitutivos são registrados em
cartório, momento em que o ente adquire personalidade jurídica (art. 45 do CC/02).

Em atenção à teoria da simetria das formas, a extinção das empresas governamentais também
deve ser precedida de autorização legislativa.

Objeto

Exploram atividade econômica ou prestam serviço público.

Exceto quando se tratar de monopólio estatal, a exploração de atividade econômica somente


podeocorrer em duas hipóteses: imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo
(definidos em lei), por exigência do art. 173, caput, da CF/88.

Trata-se de aplicação do princípio da subsidiariedade, pelo qual o Estado apenas deve atuar como
agente econômico quando o interesse público em questão não puder ser satisfatoriamente
atendido pela iniciativa privada, revelando-se necessária sua atuação, que, ressalte-se, não pode
excluir a atuação dos particulares em igualdade de condições (CRFB, art. 173, par. 1º).

A prestação de serviços públicos não se submete aos requisitos de “imperativo da segurança


nacional ou relevante interesse coletivo”. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal
Federal5 afirmando que a norma contida no artigo 173, § 1º, da CF/88 é dirigida apenas às estatais
que exploram atividade econômica (não se aplicando às estatais que prestam serviço público).

Os serviços públicos prestados pelas EP e SEM são serviços que também poderiam ser prestados
também pela iniciativa privada. Excluem-se os serviços próprios do Estado (exs.: segurança pública,
prestação jurisdicional e defesa nacional).

Pode-se dizer, portanto, que o âmbito de atuação das empresas estatais está relacionado às
atividades econômicas lato sensu, que abrangem (1) os serviços públicos, (2) as atividades
econômicas stricto sensu monopolizadas pelo Estado e as (3) atividades econômicas stricto sensu
exploradas pelo Estado em regime de concorrência com os particulares.
Assim, costuma-se distinguir as empresas estatais que prestam serviço público daquelas que
exploram atividade econômica.

5
ADI 1642, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008
PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-01 PP-00001 RTJ VOL-00207-01 PP-00194.
Pessoal

Seus funcionários possuem vínculo de natureza contratual (artigo 173, § 1º, II, da CF/88), regidos
pela CLT (são celetistas). Seus litígios são solucionados pela Justiça do Trabalho (art. 114 da CF/88).

A admissão de pessoal submete-se a concurso público (art. 37, II, CF/88). A regra vale, destaca-se,
tanto para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica como para aquelas
prestadoras de serviços públicos. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal6 e também
do Tribunal de Contas da União7, que inclusive cristalizou a matéria no enunciado nº 231. (Obs.:
CABM defende que seria dispensável concurso público nas empresas que exploram atividade
econômica, mas é uma posição minoritária.)

Não podem cumular empregos, cargos ou funções, salvo as exceções previstas na própria CF/88
(art. 37, inciso XVII).

Regra geral, a remuneração não se submete ao teto do funcionalismo público. (Exceção: se


receber recursos públicos para pagamento de pessoal ou para custeio das despesas em geral.)

São equiparados a funcionário público para fins penais (art. 327, CP).

Não possuem a estabilidade estatutária. Trata-se de entendimento consagrado na Súmula nº 390


do Tribunal Superior do Trabalho - TST:

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional.


Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.
(Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-
OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

Todavia o ato de dispensa deverá ser motivado. É a posição do STF:

Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE


SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE
PARCIALMENTE PROVIDO.

6
Por todos e na mesma direção, vale conferir o seguinte julgado: MS 21322, Relator(a): Min. PAULO
BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/1992, DJ 23-04-1993 PP-06921 EMENT VOL-01700-04 PP-00593
RTJ VOL-00146-01 PP-00139.
7
"A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela
compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de
Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa
privada". Vide, ainda: TC-006.658/1989-0, Relator: Homero Santos, D.O.U. 01/06/1992.
I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles
admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.
II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão
por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia
mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios,
observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.
III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível
quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de
demitir.
IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da
CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de
trabalho.
(RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-
09-2013)

Subsidiárias

Seu controle e gestão incumbem à empresa pública ou à sociedade de economia mista matriz.

Alguns autores utilizam a denominação de empresa de segundo grau.

Para JSCF integram a Administração Indireta.

Art. 37, inciso XX, da CF/88: depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;

Art. 2º, § 2º, da Lei 13.303/16: Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de
empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do
inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

Sua criação não necessita de autorização específica. Pode ser realizada na própria lei de criação da
matriz.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9.478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS


PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9.478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de
subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do
artigo 37 da Constituição Federal.
2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
(ADI 1649, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2004, DJ 28-05-
2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00204)

Nada impede que a entidade primária constitua uma subsidiária integral, ou seja, aquela que
possui um único acionista.

Art. 251 da Lei 6.404/76: A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo
como único acionista sociedade brasileira.
§ 1º A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo
de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e
seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade
brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.

Participação em outras sociedades

Art. 37, inciso XX, da CF/88: depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;

Art. 2º, § 2º, da Lei 13.303/16: Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de
empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do
inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

ATENÇÃO: a mera participação do Estado em entidades privadas não tem o condão de transformá-
las em sociedade de economia mista, sobretudo pela ausência, nesta hipótese, da necessária
autorização legislativa exigida para a criação das sociedades de economia mista.

Regime jurídico

Têm personalidade jurídica de direito privado.

Possuem patrimônio próprio.

Como regra, praticam atos de direito privado. Todavia, em determinadas situações, como a
licitação, praticam atos de império, controlados pelas vias do MS e ação popular.

Súmula 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.

Seu regime jurídico é híbrido (normas de direito privado com derrogações por normas de ordem
pública.

Submetem-se à fiscalização do TCU.


Art. 37, § 6º, da CF/88: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO.


PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO
OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM
RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é
objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, §
6º, da Constituição Federal.
II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao
terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade
objetiva da pessoa jurídica de direito privado.
III - Recurso extraordinário desprovido.
(RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-
02387-10 PP-01820 RTJ VOL-00222-01 PP-00500)

Em caso de exercício de atividade econômica, não há incidência do art. 37, § 6º, da CF/88.

Prevalece na doutrina que a pessoa federativa à qual estão vinculadas as EP e SEM responde
subsidiariamente.

ATENÇÃO: quanto às regras de prescrição, é importante distinguir as EP e SEM prestadoras de


serviço público das exploradoras de atividade econômica.

a) Prestadoras de serviço público:

Art. 1º-C da Lei 94.94/97: Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos
causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

b) Exploradoras de atividade econômica:

Súmula 39 do STJ: Prescreve em vinte anos (obs.: atualmente são 3 anos) a ação para haver
indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.

- Está superada.

- Aplica-se o prazo de 3 anos por força do art. 206, § 3º, V, do CC/02.

- Esse prazo de 3 anos se aplica tanto para as EP quanto para as SEM.

- “A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o prazo de prescrição quinquenal, previsto no


Decreto 20.910/1932, não se aplica às pessoas jurídicas de Direito Privado (sociedades de
economia mista, empresas públicas e fundações), mas tão-somente às pessoas jurídicas de Direito
Público (União, Estados, municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas).”
(REsp 1247370/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/09/2011, DJe 14/09/2011)

No aspecto relacionado ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de


direito privado.

II – Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapião.
Precedentes.
(REsp 647.357/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ
23/10/2006, p. 300)

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON À EMPRESA PÚBLICA


FEDERAL. POSSIBILIDADE.
1. A proteção da relação de consumo pode e deve ser feita pelo Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor - SNDC - conforme dispõem os arts. 4º e 5º do CDC, e é de competência do Procon a
fiscalização das operações, inclusive financeiras, no tocante às relações de consumo com seus
clientes, por incidir o referido diploma legal.
2. Recurso especial não provido.
(REsp 1103826/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/06/2009, DJe 06/08/2009)

No que tange à falência, não foi feita na Lei 11.101/05 distinção entre prestadoras de serviço
público ou voltadas à atividade econômica, tendo simplesmente consignado não ser possível para
EP e SEM.

Art. 2º da Lei 11.101/05 - Esta Lei (obs.: de falência) não se aplica a:


I – empresa pública e sociedade de economia mista;

Apesar da exclusão expressa da Lei, a questão sobre a possibilidade ou não das EP e SEM
sujeitarem-se à falência não é pacífica na doutrina.

ATENÇÃO: não possuem as prerrogativas processuais da Fazenda Pública (exceto quanto aos bens
afetados à prestação de serviço público).

A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a mesma
prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da
impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda
Pública. (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)

Ementa: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA


DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA
CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA
REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA.
Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam
atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus
acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se
beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais
(art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 599628, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 14-10-
2011 PUBLIC 17-10-2011 EMENT VOL-02608-01 PP-00156 RTJ VOL-00223-01 PP-00602)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E


TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12
DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO
DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é
aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12
do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição
Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às
obrigações trabalhistas e tributárias.
2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência
da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de
vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e
provido.
(RE 220906, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ 14-
11-2002 PP-00015 EMENT VOL-02091-03 PP-00430)

Regime tributário

Regra geral, não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado (art. 173, § 2º,
CF/88).

Para alguns autores (Maria Sylvia e CABM) o nivelamento apenas seria aplicável nos casos de
entidades que exploram atividade econômica, podendo haver privilégios para as que executem
serviços públicos. JSCF e Hely divergem, afirmam que nenhuma delas deveria gozar de privilégios.

Exceção 1: EP ou SEM que execute serviço público monopolizado.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS:


IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE
ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.
I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade
econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de
prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade
tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.
II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(RE 407099, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2004, DJ 06-08-
2004 PP-00062 EMENT VOL-02158-08 PP-01543 RJADCOAS v. 61, 2005, p. 55-60 LEXSTF v. 27, n.
314, 2005, p. 286-297)

E M E N T A: INFRAERO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO


ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE
INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO
ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA
EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO
DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA - CRIAÇÃO DA
INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA,
NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972) -
CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150,
VI, "A") - O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE
TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO
DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE,
À UNIÃO FEDERAL - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - AGRAVO IMPROVIDO. - A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividade-
fim, em regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente
outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional,
como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea "c", da
Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito
da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar dos entes políticos
em geral. Consequente inexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às
atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infraestrutura
aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. O ALTO SIGNIFICADO
POLÍTICO-JURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA
GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA FEDERATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES
DO STF. INAPLICABILIDADE, À INFRAERO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3º, DA
CONSTITUIÇÃO. - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto
aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado
da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem
atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no
art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de
economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.
(RE 363412 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-
177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-03 PP-00611 RTJ VOL-00206-01
PP-00407)

Exceção 2: EP ou SEM que, apesar de exercerem atividade econômica, não possuem finalidade
lucrativa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.


IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição
Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo
Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à
própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de
lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social
seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do
art. 150 da Constituição Federal.
3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.
(RE 580264, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-192 DIVULG 05-10-
2011 PUBLIC 06-10-2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00078)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA


POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP).
INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a, DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO
FEDERAL 85.309/1980.
1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a
aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição) deve passar por
três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A
imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos
objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a
respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo
a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em
circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração
econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares,
devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e
deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral
relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou
econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por
virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja
favor preponderante.
2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA.
CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE
RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a
Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte
reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço
público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%).
Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de
acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio
concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com
outras entidades no campo de sua atuação.
3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que “cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se
a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita
de interesse particular ou privado”. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial
provimento.
(RE 253472, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT
VOL-02454-04 PP-00803 RTJ VOL-00219- PP-00558)

Empresas públicas e sociedades de economia mista


(Fonte: Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino)
Exploradoras de atividade econômica X prestadoras de serviço público
2.10 Fundações Públicas

Na fundação de direito privado, a característica predominante é a atribuição de personalidade


jurídica a um patrimônio preordenado com certo fim social.

Nesse tipo de entidade, não se pode abstrair a figura daquele que faz a dotação.

Características básicas:

 Figura do instituidor
 Fim social da entidade
 Ausência de fins lucrativos

Nas fundações públicas, basicamente, o que é modificado é a natureza do instituidor que passa a
ser o Estado.

Várias denominações já foram atribuídas nas legislações: fundações instituídas pelo Poder Público,
fundações controladas pelo PP, fundações sob controle estatal, etc.
Ainda que privadas, sofrem controle do Tribunal de Contas.

A polêmica sobre a natureza jurídica das fundações

Primeira corrente (dominante) - defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as


fundações de direito público e as de direito privado.

Assim, as fundações de direito público caracterizam-se como verdadeiras autarquias (fundações


autárquicas ou autarquias fundacionais). (Posição de CABM e Maria Sylvia.)

EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO


PODER PÚBLICO. - NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO É FUNDAÇÃO DE
DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE ASSUMEM A
GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS
ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO,
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO
AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI
410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(RE 101126, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/1984, DJ 01-03-
1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314)

Segunda corrente – defende a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações
públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado. Essa era a opinião clássica de Hely
Lopes. Com o advento da CF/88, passou a aceitar a existência da personalidade de direito público.
JSCF sempre defendeu tal corrente, afirmando ser incoerente uma entidade (fundação) ser espécie
da outra (autarquia).

Quatro fatores trazidos pelo STF para distinguir a natureza jurídica das fundações (direito público
ou privado):

 Desempenho de serviço estatal;


 Regime administrativo;
 Finalidade; e
 Origem dos recursos.

Para JSCF o único fator de distinção válido é a origem dos recursos. Fundações governamentais
dependem diretamente do orçamento público. As privadas sobrevivem da renda de seus serviços
ou doações.

As fundações públicas de direito privado praticam atividades não-exclusivas do Estado, como


educação, pesquisa, ect.

Art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/67: Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito
público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a
inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes
aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

Característica fundamental

Dotação de bens para formação de um patrimônio destinado a atividades beneficentes e objetivos


sociais.

Não pode comportar o intuito de obtenção de lucros. Seu superavit deve ser utilizado em sua
própria estrutura.

Objeto

Suas atividades caracterizam-se como serviços públicos (assistência social, médico-hospitalar,


educação, pesquisa, cultura, etc.) Exs.: Fundação Escola de Administração Pública, FUNAI, CNDCT,
IBGE e FNS)

Caso instituída como de direito privado, deve sujeitar-se aos objetos do CC. Por outro lado, tendo
natureza de direito público, poderá indicar objeto diverso.

Criação e extinção

Fundação pública de direito privado: a lei apenas autoriza a criação, uma vez que a personalidade
destas apenas é adquirida com a inscrição da escritura pública.

Art. 37, XIX, CF/88: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (obs.: trata-se de
fundação pública de direito privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação;

Fundação pública de direito público é criada diretamente por lei, momento em que adquire
personalidade jurídica, nos mesmos moldes das autarquias.

A extinção será autorizada por lei ou ela mesma extinguirá, a depender da natureza privada ou
pública da fundação.

Regime jurídico

As fundações públicas de direito público sujeitam-se ao mesmo regime das autarquias, com as
mesmas prerrogativas processuais.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAÇÃO DE SAÚDE INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO


ATRAVÉS DE LEI. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ART.
188 DO CPC. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 16, I, DO CC. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
I - Fundação instituída pelo poder público, através de lei, com fim de prestar assistência social à
coletividade, exerce atividade eminentemente pública, pelo que não é regida pelo inciso I do art.
16 do CC. Trata-se, na verdade, de pessoa jurídica de direito público, fazendo jus às vantagens
insertas no art. 188 do CPC.
II - Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 148.521/PE, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/1998, DJ
14/09/1998, p. 45)

Já as fundações públicas de direito público recebem o mesmo tratamento processual dos


particulares, porém não seguem o regime jurídico do CC/02.

Art. 5º, § 3º, Decreto-Lei 200/67: As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de

Imunidade recíproca

Apenas se aplica às fundações públicas de direito público:

Art. 150, § 2º, da CF: - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Patrimônio

Apenas as fundações públicas de direito público possuem bens caracterizados como bens públicos.

Pessoal

Fundações públicas de direito público adotam o mesmo regime das autarquias: regime jurídico
único (estatutários). O pessoal das fundações públicas de direito privado são celetistas.

ATENÇÃO: a vedação de acumulação de cargos, empregos ou funções e obrigatoriedade de


concurso público para ingresso se aplicam para ambas.

Controle

Controle institucional

Qualquer delas sofre controle político, administrativo e financeiro.

Controle pelo Ministério Público

Art. 66 do CC. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

Controle finalístico
Nos casos das fundações governamentais é dispensável, independente da natureza, pois o
controle já é exercido pela Administração Direta. (JSCF e Maria Sylvia)

Controle Judicial

Ambas podem praticar atos de direito privado ou atos administrativos. Assim, o controle pode se
dar pelas vias ordinárias ou especiais nos casos de atos administrativos.

Competência judicial

Fundações com personalidade de direito público federal serão julgadas na Justiça Federal
competente, inclusive demandas envolvendo a relação estatutária com seus servidores.

Tratando-se de pessoas jurídicas de direito privado, a regra é a Justiça Estadual. Justiça do


Trabalho quando envolver relação de trabalho (celetistas).

RESPONSABILIADE CIVIL

Tanto as fundações públicas de direito privado, quanto as de direito público, que prestarem
serviços públicos respondem objetivamente na forma do art. 37, § 6º, da CF/88.

Art. 37, § 6º, da CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

2.11 Associações públicas

Lei 11.107/2005 - Consórcios públicos.

Decreto 6.017/07 regulamenta

Gestão associada de serviços públicos.

Área é soma dos territórios dos entes associados.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse
comum e dá outras providências.

§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito


privado.

 Associação pública - direito público, natureza autárquica. Integra administração


indireta de todos entes consorciados.
Apenas essas podem ser contratadas com dispensa de licitação. Bens públicos.

 PJ direito privado (associação) - sem fins lucrativos. OBS: há discussão sobre


possibilidade de elas exercerem prerrogativas abaixo:
Realiza licitação, concurso e prestação de contas e contrata pela CLT. Não exercem
poder de polícia. Bens privados.
Para JSCF, Rafael Rezende e Di Pietro, mesmo as de direito privado integram adm. Ind.

União somente participará se o (s) Estado (s) integrante do território também participar.
(não participa apenas em conjunto com Municípios)

Na área da saúde devem obedecer aos critérios do SUS.

OBJETIVOS: serão determinados pelos entes consorciados, obedecidos limites


constitucionais.

Poderes atribuídos ao consórcio para cumprir objetivos.

§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,


contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do
governo;

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e


instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou
interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação.

§ 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades


de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso
ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização
específica, pelo ente da Federação consorciado.

§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de


obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público,
que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e
as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

Etapas na criação dos consórcios públicos:

1º Assinatura do protocolo de intenções:

Cláusulas necessárias previstas no art. 4º:


Convocação e funcionamento da A.G.(instância máxima).
Representante é um dos chefes do Executivo dos entes.
Condições para contrato de gestão e termo de parceria.
Fixação de tarifas.

Deve ser publicado em imprensa oficial.

Não vincula Legislativo ao aprovar a lei.

2ª Ratificação do protocolo por lei

Pode ser parcial.


Ao menos dois entes devem ratificar.
Pode ser dispensada acaso tenha sido editada lei anterior ao protocolo de intenções.
Ocorrer após 2 anos de funcionamento, depende manifestação da AG.

3ª Celebração do contrato de consórcio.

Associação pública é dispensável e constitui-se com vigência da lei.


Associação privada é indispensável, servindo o instrumento para constituição no RPEM

4º Registro no RPEM

Apenas as associações privadas.

Contratos de rateio

Obedecem às normas de direito financeiro e submetem-se ao TC.

Entrega de recursos pelos entes ao consórcio a cada exercício financeiro formalizado.

Prazo de vigência não podem superar prazo da dotação. Salvo: programas incluídos no
plurianual ou gestão de serviços custeadas por tarifas.

Não pode contemplar despesas genéricas.

Todos são partes legítimas para exigir cumprimento do contrato e devem fornecer
informações para contabilidade das despesas nos termos da LC 101/00
Se não consignar dotações suficientes pode ser excluído, após prévia suspensão.

Prever repasses não autorizados na LOA é ato de improbidade.

Responsabilidade do consórcio
Entes consorciados respondem subsidiariamente (não, solidaria)

Agentes respondem apenas por condutas desviadas da lei e do estatuto.

Retirada de entes federativos e extinção do consórcio.

Depende de ato formal do representante (chefe do Executivo) em AG. (termos da lei).

Bens destinados pelo retirante apenas serão revertidos em caso de expressa previsão no
contrato ou transferência.

Não prejudica responsabilidade pela transferência das verbas contratadas. Salvo,


pagamento de indenização prevista.

Alteração ou extinção depende de instrumento aprovado pela AG + lei de todos


consorciados.

Bens, encargos e obrigações de serviços custeados por tarifas serão atribuídos aos titulares.

Até que haja disciplina, todos serão solidários pelos serviços, podendo interpor ação de
regresso dos demais entes.

Contratos de programa.

As obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou
para com consórcio público no âmbito de gestão associada - para validade.

Em que haja prestação de SP ou transferência de encargos, obrigações, pessoal, bens para


continuidade do SP.

Haverá dispensa de licitação (art. 24, XXVI da Lei 8.666/93)

Contrato deve atender à legislação de concessão e permissão de SP e regulação das tarifas.

Nula cláusula que atribui ao contratado - poder de planejamento, regulação e fiscalização


dos próprios serviços.

Contrato de programa continua vigente mesmo após extinção do consórcio ou convênio de


cooperação que autorizou,

Mediante previsão contrato de consórcio - contrato de programa pode ser celebrado por
entes de D. pub/priv. da adm. ind. (nesse caso será extinto caso contratado não mais integre
administração ente consorciado.

União pode celebrar convênio com os consórcios.


Instaurou-se discussão sobre possibilidade de coexistir convênio e consórcios - ante o art. 19

Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de
programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que
tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.
Di Pietro defende que é possível a criação ou não do consórcio.

A Lei 12.396/11 instituiu a APO

Art. 1o Ficam ratificados, na forma do Anexo, os termos do Protocolo de Intenções


celebrado entre a União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro para
criação de consórcio público, sob a forma de autarquia em regime especial, denominado
Autoridade Pública Olímpica – APO.

3. Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O


regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características,
contrato de gestão, pessoal e poder normativo. A concessão de serviços.
Conceito, características. Direitos do concedente e do concessionário.
Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As
parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas.
Atualizado por Carolina Ayoub em 2014 – “Atualizei este ponto observando a doutrina do
Rafael Carvalho Rezende de Oliveira (Curso de Direito Administrativo, edição 2014)."
Atualização por Lucas Pereira Bohrer em janeiro de 2015 (com base em José dos Santos
Carvalho Filho e Alexandre Mazza, edições de 2014)
Atualizado por Joceline Bagateli Fantucci em setembro de 2016, com base em resumos do
curso Ênfase e do TRF1 em Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo, 2016).

3. Direito administrativo regulador

Legislação: arts. 21, XI e, XII, 37, § 8º, e 177, §2º, III, da CF; arts. 5º, 6º e 9º da Lei
9.986/2000; arts. 51 e 52 da Lei 9.649/98; art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94, Lei 9.427/96
(ANEEL), Lei nº 9.472/97 (ANATEL), Lei nº 9.478/97 (ANP), Lei nº 9.961/00 (ANS), Lei nº
9.984/00 (ANA), Lei nº 9.782/99 (ANVISA, Lei nº 10.233/01 (ANTT e ANTAQ), MP nº 2.228-
1/2001 (ANCINE), Lei nº 11.182/05 (ANAC), Decreto nº 2.487/98; Decreto nº 2.488/98.

Exemplos de autarquias que têm indevidamente nome de agência: ADA; ADENE; AEB
(Agência Espacial Brasileira).

Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira
de Inteligência).
Há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão
de Valores Mobiliário - Lei 10.411/02).

3.1. Agências: reguladoras e executivas

A legislação tem atribuído nomenclaturas próprias a determinadas autarquias, tendo em


vistas as suas características especiais, destacando-se, por exemplo, as agências executivas,
agências reguladoras e associações públicas.
O vocábulo agência foi importado do direito estadunidense. No Brasil, as agências
autárquicas classificam-se em duas categorias:

a) agências reguladoras, que possuem a função básica de controle e fiscalização, que


surgiram por força do regime de desestatização;

b) agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva e descentralizada de


certas atividades administrativas típicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).

3.1.1. Agência executiva

Conceito: agência executiva é um título atribuído pelo governo federal a autarquias,


fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão (com o Ministério Supervisor)
para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho e
apresentação de plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional.

Não é nova espécie de pessoa jurídica, mas uma qualificação que visa aumentar a eficiência
da Administração por meio da flexibilização de exigências legais. Exemplo: INMETRO
(Mazza).
Exemplos: INMETRO, ADENE.
Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil
(Marinela).

A previsão inicial dessa categoria de autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que
dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração
Pública Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da
República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que:

(a) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em


andamento;
(b) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.

Características:
a) são autarquias, fundações e órgãos que recebem a qualificação por decreto do Presidente
da República ou portaria expedida por Ministro de Estado;

b) celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação da autonomia


(natureza temporária, podendo ser renovado); e
c) possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,
voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos.

Contrato de gestão: confere à agência executiva ou organização social maior liberdade de


ação, ou seja, mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e a
Administração assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao
cumprimento de determinados programas de atuação, fixando metas de desempenho e
critérios de avaliação para melhor controle de resultados, passível de aplicação de sanções
aos dirigentes pelo descumprimento injustificado do contrato. Introduzido pela EC 19/98
como um dos instrumentos do modelo de administração gerencial.

Importante: nos termos do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, as agências
executivas têm o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação. Assim,
obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e demais objetos de até
R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) podem ser contratados pelas agências executivas sem
licitação.

3.1.2. Agência reguladora


Conceito: são autarquias que têm a incumbência de regular o desempenho de certas
atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (matérias específicas).
Sua criação teve relação direta com os processos de privatizações e reforma do Estado
iniciados na metade dos anos 1990.

Fiscalizam e controlam as ações dos investidores privados que passaram a exercer as tarefas
antes realizadas pelo próprio Estado.

Origem e contexto histórico: o modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo


norte-americano. Com a Grande Depressão iniciada em 1929, verificou-se a incapacidade de
o mercado se reerguer sozinho e a necessidade de uma maior regulação estatal, de modo a
evitar a repetição dos fatos que levaram à crise. O Presidente Franklin D. Roosevelt instituiu
programas estatais de caráter intervencionista (New Deal). Neste contexto, os EUA
utilizaram as agências reguladoras como forma de promover uma intervenção enérgica na
ordem econômica e social, corrigindo as falhas do mercado.

NO BRASIL, as agências reguladoras foram instituídas a partir da década de 90, período


marcado pela diminuição da intervenção estatal direta na economia e por ideais liberais
consagrados no ordenamento jurídico (ex.: abertura ao capital estrangeiro na CF/88 – EC
06/95, 07/95 e 36/02; atenuação dos monopólios estatais – EC 05/95, 08/95 e 09/95;
Programa Nacional de Desestatização – PND - instituído pela Lei 8031/90, substituída,
posteriormente pela Lei 9491/97).

Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu


tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da
transição da “administração de gestão” para a “administração de regulação”. Tudo em
função da concepção de que o Estado não atua adequadamente na execução de atividades
econômicas.
Aparente paradoxo: enquanto nos EUA as agências se multiplicam no momento de
fortalecimento do Estado, no Brasil, as agências são instituídas em período de diminuição do
intervencionismo estatal. O ponto comum é a insatisfação com o modelo estatal adotado
tanto nos EUA (abstencionista) quanto no Brasil (intervencionista), buscando-se um ponto
médio ideal de regulação: a regulação leve (“light intervention”). Brasil passa por fase de
declínio das agências reguladoras.

Natureza jurídica: autarquias com regime especial, possuindo todas as características


jurídicas das autarquias comuns, mas com duas peculiaridades:

a) dirigentes estáveis: protegidos contra desligamento imotivado (ao contrário das


autarquias comuns, em que ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente). Perda do
cargo somente com o encerramento do mandato, por renúncia ou por sentença judicial
transitada em julgado (art. 9º da Lei nº 9.986/00).

b) mandatos fixos: prazo determinado pela Lei de criação da agência. A duração dos
mandatos varia nas diversas agências reguladoras (3 anos no caso da Anvisa e da ANS; 4
anos para a Aneel, ANP, ANA, ANTT, ANTAQ e ANCINE; 5 anos para a ANATEL).

Polêmica: questão da não coincidência dos mandatos de dirigentes das agências com o do
Presidente da República que os indicou. Isso faz com que o novo Presidente da República
seja obrigado a aceitar a permanência de diretores de agências indicados pelo governo
anterior. É apontado como fator do declínio destas agências no Brasil.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.

As agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia
reforçada em relação ao ente central, tendo em vista 2 fundamentos principais:
i) despolitização (ou “desgovernamentalização”), conferindo tratamento técnico e maior
segurança jurídica ao setor regulado; e
ii) necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.

Características: a concessão do rótulo “agência reguladora” é efetivada pela LEI que cria a
autarquia em regime especial.
O regime especial da agência reguladora decorre das seguintes características:

i) MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE: função é de regular, de normatizar, de disciplinar e


fiscalizar nos limites da lei. Para tanto, as agências têm maior autonomia do que as demais
autarquias. Sua atividade é regulamentar a lei através de normas técnicas. Fala-se em poder
regulatório e surge a discussão sobre deslegalização.

ii) ATIVIDADE REGULATÓRIA: concentram poderes NORMATIVOS (ex. prerrogativa de editar


atos normativos), ADMINISTRATIVOS (ex. poder de polícia) e JUDICANTES (ex. atribuição
para resolver conflitos entre os agentes regulados), por isso sua atividade é tida como
complexa. Não exercem propriamente a função legislativa nem a jurisdicional, uma vez que
a edição de normas primárias, gerais e abstratas permanece como tarefa típica do
Legislativo, salvo as exceções constitucionais expressas (medidas provisórias e leis
delegadas), bem como a resolução de conflitos com força definitiva é tarefa exclusiva do
Judiciário.

iii) DIRIGENTE É NOMEADO, MAS NÃO HÁ SUPERVISÃO MINISTERIAL.

iv) ORGANIZAÇÃO COLEGIADA (arts. 4º e 5º da Lei 9986/00).

v) ALTO GRAU DE ESPECIALIZAÇÃO TÉCNICA.


vi) IMPOSSIBILIDADE DE RECURSOS HIERÁRQUICOS IMPRÓPRIOS (em regra – ver parecer
AGU no tema)

vii) INDEPENDÊNCIA: para Maria Sylvia, a independência deve ser entendida em termos
compatíveis com o regime constitucional brasileiro.

Em relação ao PODER JUDICIÁRIO a independência seria praticamente inexistente; a


agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, o que não impede o
controle de suas decisões pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF), dada a adoção do
sistema da unidade de jurisdição.
A independência em relação ao PODER LEGISLATIVO também não existe para aqueles
que entendem que os atos normativos das agências não podem conflitar com as normas
constitucionais ou legais. Estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional (art. 49, X, da
CF), e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o
auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 e seguintes da CF).
A independência maior é em relação ao PODER EXECUTIVO, mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro.

Licitação: submetidas à consulta, modalidade especial de licitação. As Leis nº 9.472/97


(ANATEL) e nº 9.478/97 (ANP) são problemáticas quanto aos procedimentos licitatórios, pois
estabeleceram o Pregão (atualmente é para todos) e a Consulta, que ficou somente para as
agências reguladoras.
Qual o procedimento da consulta? A lei definirá, o que não foi feito até hoje, devendo
observar as normas gerais da Lei 8.666/1.993 (art. 54). A consulta serve à aquisição de bens
e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil.
As propostas são julgadas por um júri, conforme os critérios previstos na convocação,
os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício. Sujeitam-se
normalmente à Lei 8666/93. O art. 22, XXVII, da CF prevê regra geral a ser observada pela
Administração Pública, com procedimento simplificado para empresas públicas e sociedades
de economia mista.
A agência é autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93. A Lei 9472/97, que
trata da Anatel, disciplinou a licitação no âmbito daquela agência e o art. 37 da Lei
9986/2000 estendeu essas regras para as demais agências.
O art. 54 da Lei 9472 estabeleceu que a contratação de obras e serviços de engenharia se
sujeitará ao procedimento das licitações previsto na lei geral.

Para essas contratações (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei nº 8.666/93. O


parágrafo único do art. 54 fala, porém, em procedimentos próprios de contratação quando
não se tratar de obras ou serviços de engenharia, nas modalidades de consulta e pregão.
Assim, para contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de
atividade-meio) não se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do
parágrafo único do art. 54 em caso de atividade-meio).
E em caso de atividade-fim? Para a ANATEL, o art. 210 da Lei 9472/97 trata do
procedimento licitatório a ser observado nos casos de atividade-fim: concessões, permissões
e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas
licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666/93,
nº 8.987/95 e nº 9.074/95. Segundo o STF, o art. 210 é constitucional. O mesmo ocorre com
a ANP. Ex.: licitação para exploração de bacia de petróleo não deve obedecer à Lei 8.666/93.
CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES REGEM-
SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97.

Portanto, temos:
- Atividade meio: obras ou serviços de engenharia seguem a lei 8.666/93;
demais atividades-meio: consulta ou pregão.
- Atividade fim: agência não precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se exclusivamente por
sua lei.
Obs.: o pregão foi regulamentado para todos os entes da Federação e a consulta é a
modalidade específica de licitação das agências. A consulta ainda não foi regulamentada e
serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de
engenharia civil.

Obs.: Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL: ANATEL não tem poder
para fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos, conforme
entendimento atual do STJ. O STF, no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficácia do
art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para,
administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela
rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da
radiodifusão, recorrer ao Judiciário.

Cronologia constitucional para implementação do modelo:


1) Emenda Constitucional n. 5, de 15-8-1995: fim da exclusividade da prestação direta, pelos
Estados-membros, dos serviços locais de gás canalizado.
2) Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995: extinção do tratamento favorecido para as
empresas brasileiras de capital nacional, especialmente quanto à pesquisa e à lavra de
recursos minerais e ao aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica.
3) Emenda Constitucional n. 8, de 15-8-1995: fim da exclusividade estatal na prestação dos
serviços de telecomunicação.
4) Emenda Constitucional n. 9, de 9-11-1995: quebra do monopólio estatal das atividades de
pesquisa, lavra, refino, importação, exportação e transporte de petróleo, gás natural e
hidrocarbonetos.
AS EMENDAS 8 E 9 DE 1995 SÃO CONSIDERADAS OS MARCOS HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS. As únicas com previsão constitucional são ANATEL e ANP.

Fontes constitucionais das agências reguladoras no Brasil (só a ANATEL e a ANP têm
previsão constitucional):
a) Art. 21, XI, da CF (EC 08/95): órgão regulador para o setor de telecomunicações.
b) Art. 174 da CF: o Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica; e
c) Art. 177, § 2º, III, da CF (EC 09/95): órgão regulador do setor do petróleo e gás natural.

As agências reguladoras brasileiras:


(a) Agências reguladoras que prestam serviço público: ANATEL (Agência Nacional de
Telecomunicações - Lei 9472/97) – fiscalizar a execução, comercialização e uso dos serviços
e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações; ANEEL (Agência Nacional
de Energia Elétrica - Lei 9427/96) - fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e
comercialização de energia elétrica; ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre - Lei n.
10.233/01) - fiscalizar a prestação dos serviços públicos de transporte rodoviário e
ferroviário; ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários - Lei 10.233/01) - fiscalizar
os serviços públicos prestados em portos.

(b) Agências reguladoras que fiscalizam o serviço público prestado por particular e público:
ANS (Agência Nacional da Saúde - Lei 9961/00) - normatizar, controlar e fiscalizar as
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde; ANVISA (Agência Nacional de
Vigilância Sanitária - Lei 9782/99) - promover a proteção da saúde da população, por
intermédio do controle sanitário, da produção e da comercialização de produtos e serviços
submetidos à vigilância sanitária, especialmente das indústrias de medicamentos e
cosméticos, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles
relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras; ANAC (Agência
Nacional de Aviação Civil - Lei 11.182/02) - regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e
infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.

(c) Agências que cuidam do monopólio do petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis - Lei 9478/97) - promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.

(d) Agências que cuidam do patrimônio público: ANA (Agência Nacional de Águas - Lei
9984/00) - implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos

(e) Agências que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema - MP
2228-1/01 e Lei 10.454/02) - fomentar, regular e fiscalizar a indústria cinematográfica e
videofonográfica.

Algumas impropriedades: nem sempre quando uma entidade receber o nome de Agência
necessariamente será uma agência reguladora. Ex.: SUDAM (substituiu a ADA); SUDENE
(substituiu a ADENE).

- Lei n. 12.154/09 criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc,


vinculada ao Ministério da Previdência Social, para fiscalização e supervisão das atividades
das entidades fechadas de previdência complementar. Não é agência reguladora, mas
autarquia em regime especial.

- ABIN (órgão despersonalizado subordinado à Presidência da República - para JSCF é


Agência Executiva), AEB (Agência Espacial Brasileira - autarquia comum), Agência de
Promoção de Exportações do Brasil – Apex-Brasil (Serviço Social Autônomo - art. 1º da Lei n.
10.668/2003) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, também com
natureza jurídica de Serviço Social Autônomo

- CVM (Comissão de Valores Mobiliário): a lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em
regime especial. Para Mazza é agência reguladora.
Lei 6.385/76, Art. 5º. É instituída a Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica em
regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e
patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de
subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia
financeira e orçamentária.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.


Três fundamentos:
(1) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as
demais autarquias;
(2) exercício de atividade de regulação.
(3) controle e fiscalização do poder público (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E
AUTONOMIA FINANCEIRA).

Autonomia normativa. Poder normativo e deslegalização


O Poder normativo não pode contrariar a lei e não pode expedir normas gerais e abstratas.
Não se trata de competência regulamentar, sendo essa privativa do Chefe do Executivo
mediante decreto.

Deslegalização: a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato


infralegal. A legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar atos
administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros
(legais, no âmbito do setor regulado.

A intenção é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito politico e transferindo ao


corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada.

Desregulação: diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da


economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição entre os
diversos agentes.
Há forte controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do
fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras.

A CF/88 permite que se delegue função normativa às agências?

1ª corrente (CABM): é inconstitucional o poder normativo amplo das agências reguladoras,


pois viola os princípios constitucionais da separação de poderes e da legalidade, sendo
vedada a criação de direitos e obrigações por meio de atos regulatórios editados com
fundamento em delegação legislativa inominada. A CF só possibilita o exercício do poder
normativo primário no Executivo por meio das Medidas Provisórias (art. 62) e das Leis
Delegadas (art. 68). Os atos normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua
organização e funcionamento interno. Maria Sylvia também segue esta linha, mas
excepciona as duas agências que têm fundamento expresso na CF, ANATEL e ANP, que
podem ter função reguladora (editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos). Para ela, a CF reconhece ao órgão regulador a possibilidade de regulamentar a
lei a partir de conceitos genéricos, princípios, “standards” (conceitos indeterminados), tal
como as agências reguladoras norte-americanas. Esse foi o entendimento adotado pelo STF
ao apreciar a capacidade normativa da ANATEL, dizendo que essa agência se subordina ao
princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei e nos
moldes estabelecidos pela lei (ADIn 1668-DF).
2ª corrente (JSCF e Diogo de Figueiredo): é constitucional o poder normativo técnico
ampliado das agências reguladoras, as quais poderão editar atos normativos, respeitados os
parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Rafael Carvalho
sustenta que as normas editadas pelas agências não podem ser classificadas como
“autônomas”, pois encontram fundamento na lei instituidora da entidade regulatória. A
prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura do princípio da legalidade. O
fundamento do poder normativo das agências reguladoras seria a técnica da deslegalização
(ou delegificação), que é a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio
da lei (“domaine de la loi”), passando-as ao domínio do regulamento (“domaine de
l’ordonnance”).

Para Eduardo Garcia de Enterría a delegação legislativa divide-se em:


• delegação receptícia: delegação da função legislativa ao Poder Executivo para editar,
dentro do período e das matérias determinadas na lei delegante, normas com força de lei
(ex.: Lei delegada – arts. 59, IV, e 68 da CF).
• delegação remissiva (remissão): Administração tem a prerrogativa de editar atos
normativos, sem força de lei, que deverão respeitar a moldura legal (ex.: Regulamento
executivo – art. 84, IV, da CF).
• deslegalização: o legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao
administrador, estabelecendo apenas parâmetros gerais (standards e princípios) que
deverão ser observados (ex. Art. 96, I, “a”, 207, “caput”, e 217, I, da CF).

Rafael Oliveira entende que o exercício da competência normativa recebe um reforço de


legitimidade por meio da participação dos cidadãos na discussão e elaboração de normas
regulatórias (consultas e audiências públicas). Inexiste “reserva de regulamento” na técnica
da deslegalização, pois nada impede que o legislador, que é quem atribui liberdade
normativa ampla por meio da lei deslegalizadora, volte a tratar diretamente da matéria
deslegalizada.

Limites constitucionais à deslegalização:


- casos de “reserva legislativa específica” previstos na CF, que devem ser veiculados por lei
formal (ex. arts. 5º VI, VII, VIII, XII, da CF).
- matérias que devem ser reguladas por lei complementar, pois encerram verdadeiras
reservas legislativas específicas,
- matérias de natureza nacional ou geral, ou seja, que devem ser legisladas com caráter de
normas gerais (ex. Art. 24, §1º da CF), pois vinulam todas as entidades federativas.
Lei e Superveniência de Ato Regulatório - Revogação Diferida: controvérsia doutrinária
sobre a solução para o conflito entre norma editada pela agência reguladora e a legislação
anterior.

1ª corrente: para os críticos do poder normativo das agências, em qualquer hipótese a lei
prevalecerá sobre os atos das agências.

2ª corrente: para os defensores do poder normativo ampliado das agências o ato normativo
que respeita os parâmetros fixados pela lei deslegalizadora prevalece sobre a legislação
anterior.
Não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei, pois a lei deslegalizadora,
ao efetivar o rebaixamento hierárquico da matéria, por opção do próprio legislador ela
deixou de ser regulada por lei e passou para a seara do ato administrativo normativo. A
revogação da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo
normativo regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência
para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior.

A lei instituidora possui baixa densidade normativa, limitando-se à instituição da agência


reguladora e à fixação dos parâmetros genéricos que deverão ser observados, sem criar
direitos e deveres no setor regulado. Assim, inicialmente, a lei deslegalizadora não possui
conteúdo normativo suficiente para conflitar com a legislação pretérita. O seu conteúdo
será complementado por atos administrativos (paralelo com a lei penal em branco). No
momento em que a agência edita o ato regulatório, a lei deslegalizadora é efetivada e
complementada, recebendo carga normativa suficiente para revogar a legislação anterior.

O STF utilizou a tese da deslegalização e da revogação diferida para resolver conflito entre
leis e atos infralegais tributários: o prazo para recolhimento do IPI era previsto no DL 326/67
e depois a Portaria 266/88 do Ministro da Fazenda, com fundamento no art. 66 da Lei
7450/86, previu outro prazo. Para o STF, a Portaria prevalecia, pois a Lei 7450/86 teria
revogado o DL 326/67 em razão da deslegalização.

Atos regulatórios X Atos regulamentares: polêmica sobre a resolução de conflito entre


regulamentos presidenciais e atos normativos das agências reguladoras (regulamentos
setoriais).

1ª corrente (Maria Sylvia): prevalece o regulamento presidencial porque possui


superioridade hierárquica (art. 84, II, da CF: “direção superior” do chefe do Executivo sobre
toda a Administração Pública).

2ª corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial em razão do princípio da


especialidade. Rafael Oliveira entende que os atos das agências têm caráter técnico e
setorial (art. 174 da CF) enquanto o regulamento presidencial possui conteúdo político e
genérico (art. 84, IV, da CF). Ademais, a agência é pessoa jurídica instituída por lei de
iniciativa do Chefe do Executivo, que opera a descentralização de atividades e reconhece a
autonomia da entidade, não havendo hierarquia entre o ente federado e a agência.
Estabilidade reforçada dos dirigentes: brasileiros, de reputação ilibada, formação
universitária e elevado conceito no campo do setor regulado, nomeados pelo Presidente da
República após aprovação do Senado (art. 5º da Lei 9986/00 e art. 52, III, da CF -
nomeação/investidura especial). Estabilidade é diferenciada, pois há o exercício de mandato
com prazo fixo (a lei da respectiva agência determina o prazo, havendo um projeto no
Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo em 04 anos, sem coincidência com o
chefe do poder executivo), não coincidente com o mandato do agente político e não é
possível a exoneração “ad nutum” (perda do mandato em caso de renúncia, de condenação
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar - Lei 9.986/00, art.
9º).

Diretorias colegiadas: a Lei n. 9.986/2000 (sobre gestão de recursos humanos das agências
federais) determina a sua obrigatoriedade. As Diretorias Colegiadas são compostas por
cinco, quatro ou três diretores (conforme a entidade) nomeados pelo Presidente da
República com aprovação do Senado Federal (investidura é um ato administrativo
complexo).

Quarentena: ante o acesso a informações privilegiadas, a lei impõe ao ex-dirigente o


impedimento (temporário) de exercer atividade no setor da respectiva agência (setorial)
pelo período de 6 meses (art. 6o, II, da Lei 12.813/13 – o art. 8º da Lei 9986/00 estabelecia
prazo de 4 meses). Evita a “captura”, ou seja, previne a contratação, por empresas privadas,
de ex-agentes públicos para defesa de interesses contrários ao interesse público.
Descumprimento da quarentena configura ato de improbidade administrativa.

Polêmica sobre a constitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes


com os dos chefes do Executivo (art. 7º da Lei 9986/00):

1ª corrente (CABM): é inconstitucional, pois viola o princípio republicano, cuja essência é a


temporariedade dos mandatos. Ao permitir que um dirigente escolhido por determinado
governante mantenha-se no cargo no governo seguinte ocorreria prorrogação indireta e
disfarçada do mandato daquele governante que não mais está ocupando o cargo. Os
mandatos dos dirigentes devem perdurar apenas durante o período governamental em que
houve a nomeação.
2ª corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): é constitucional, pois os dirigentes são
independentes e responsáveis por decisões técnicas (e não politicas) e os órgãos colegiados
das agências são formados por correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo
político). Rafael Oliveira entende que o objetivo da regulação é “despolitizar” a área
regulada e o Chefe do Executivo, responsável pela nomeação do dirigente, não possui poder
(formal) de ingerência.

Recurso hierárquico impróprio: polêmica sobre o cabimento:

1ª corrente (majoritária – Maria Sylvia e CABM): impossibilidade porque não há previsão


expressa na legislação das agências desta modalidade recursal excepcional aplicada em
relação administrativa onde não há hierarquia, mas apenas vinculação. Visa assegurar que a
decisão final na esfera administrativa seja da agência. Apesar de a direção superior da
Administração ser feita pelo Chefe do Executivo (art. 84, II, da CF), o art. 37, XIX, da CF
consagra o princípio da descentralização administrativa. As pessoas administrativas
descentralizadas gozam de autonomia administrativa, não havendo subordinação
hierárquica para com a Administração Direta. A possibilidade de revisão de ofício ou
mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo Executivo aniquila a
autonomia inerente às agências.

2ª corrente: viabilidade de revisão pelo Chefe do Executivo ou respetivo Ministério da


decisão da agência por meio de provocação (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício
(avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre
toda a Administração Pública (art. 84, II, da CF e Parecer AC – 051 da AGU, que entendeu
possível quando o ato da agência extrapole os limites legais de competência ou viole
políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração Central. Este
parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter vinculante
para toda a Administração Pública Federal, na forma do art. 40, p. 1o, da LC 73/93).

3ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade
(anulação da decisão ilegal da agência – art. 84, II, da CF) e não cabimento do recurso por
conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória).

Parecer AGU 51/2006: possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio,


dirigido ao ministro da pasta supervisora, contra decisões das agências que não forem
compatíveis com as políticas públicas adotadas pelo Presidente e Ministérios.

Parecer AGU 04/2006: abordou diversos temas relativos à supervisão ministerial sobre as
atividades das agências reguladoras federais, especialmente para o fim de admitir a
avocação, pelo Presidente da República, de competências regulatórias das agências. Ou seja,
no âmbito de sua competência regulatória não são vinculadas ou subordinadas ao Ministério
supervisor, mas se ultrapassarem esse âmbito, poderão sofrer controle por meio de recurso
hierárquico impróprio ou mesmo de ofício.

Autonomia Financeira e as taxas regulatórias: o regime jurídico especial é marcado pela


autonomia financeira reforçada, especialmente pela possibilidade de instituição das taxas
regulatórias e pelo envio de preposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas
(ex. arts. 47 e 49 da Lei 9472/97).

Polêmica quanto à natureza jurídica das “taxas regulatórias”:

1ª corrente (JSCF): são tributos (art. 145, II, da CF), pois são instituídas por lei (princípio da
legalidade tributária) em razão do exercício do poder de polícia (fato gerador das taxas) e
possuem caráter compulsório.

2ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza depende da atividade desempenhada


pela agência. Em relação às agências reguladoras de atividades econômicas, a taxa tem
natureza tributária. Quanto às agências que regulam serviços públicos concedidos, tem
natureza de preço público (natureza contratual), pois não há exercício do poder de polícia
propriamente dito pelas agências, mas poder disciplinar (fiscalização do contrato de
concessão e não poder de autoridade em relação aos particulares).
Poder judiciário pode estabelecer a política tarifária? Não. É da exclusiva competência das
agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se ajustem aos serviços
de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar
embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo inviabilizar sua
prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo
em controle de constitucionalidade (o caso: Ministério Público, via ACP, insurge-se contra a
fixação da ANATEL de prazo de validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos
créditos da telefonia móvel pré-paga) STJ 1ªT – Informativo 379.

Classificação

• Quanto ao tipo de atividade regulada: (a) Agências reguladoras de serviços públicos


concedidos ou agências de serviços. Ex: ANEEL, ANATEL, ANTT; (b) Agências reguladoras de
atividades econômicas em sentido estrito ou agências de polícia. Ex.: ANP, ANS e ANVISA; (c)
Agências de fomento (ex: Ancine); e (d) Agência do uso de bens públicos (ex.: ANA).

• Quanto à quantidade de setores regulados: (a) Agências reguladoras monossetoriais:


regulam, especificamente, uma atividade econômica ou um serviço público. É a regra geral.
Ex.: ANEEL, ANATEL, ANP; e (b) Agências reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo
tempo, diversas atividades econômicas e/ou serviços públicos. Ex.: Agência Estadual de
Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS; Agência
Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina – AGESC.

• Quanto à titularidade federativa (origem): (a) Agências reguladoras federais (ex.: ANEEL,
ANATEL, ANP); (b) Agências reguladoras estaduais (ex.: Agência Reguladora de Energia e
Saneamento Básico do Estado do RJ - AGENERSA); (c) Agências reguladoras distritais (ex.:
Agência Reguladora de Águas e Saneamento do DF – ADASA); e (d) Agências reguladoras
municipais (ex.: Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Campo Grande –
AGEREG).

• Quanto ao momento de criação: essa recente classificação parte da constatação de quatro


períodos históricos relacionados à vida das agências federais: (a) Agências de primeira
geração (1996 a 1999): instituídas logo após o processo de privatizações, assumindo a
função de gerir e fiscalizar setores abertos à iniciativa privada. Ex.: ANATEL, ANEEL, ANP; (b)
Agências de segunda geração (2000 a 2004): não possui vinculação direta com a onda de
privatizações, sendo caracterizadas pela diversificação nos setores de atuação, como o
poder de polícia e o fomento. Ex.: ANS, ANA, Anvisa, ANTT, Antaq e Ancine; e (c) Agências de
terceira geração (2005 a 2007): o surgimento da ANAC permitiu a identificação de uma
terceira onda envolvendo a criação de agências reguladoras pluripotenciárias, que exercem
simultaneamente poder de polícia, fomento e tarefas típicas de poder concedente.

Teoria da Captura e a Legitimidade das Agências Reguladoras: a forte autonomia e a


concentração de poderes colocam em risco a legitimidade democrática das agências e sua
compatibilidade com o princípio da separação de poderes. Há o risco potencial de captura
dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente
mais influentes em detrimento de consumidores e usuários dos serviços públicos regulados.

Para a legitimidade democrática das agências reguladoras são necessários:


• transparência do processo regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta
na elaboração de decisões e normas regulatórias (consultas e audiências públicas);
• os órgãos colegiados das agências devem ser compostos de representantes das mais
diversas linhas de interesses (governo, empresas reguladas e sociedade civil), garantindo
pluralidade representativa e democrática.
• transferência de legitimidade democrática, que ocorre com a nomeação dos dirigentes
pelo Chefe do Poder Executivo, após aprovação do Senado, órgãos de forte expressão
majoritária;
• Teoria dos poderes neutrais: este teoria tem inspiração no “poder moderador”. Segunda
ela, a insuficiência da soberania popular para efetivação da democracia demonstra a
necessidade de instituições estatais dotadas de forte autonomia em relação às diretrizes
político-governamentais (ex.: TCU, Conselhos Nacionais, agências reguladoras e etc.).

Regime de pessoal: A Lei nº 9.986/00 definiu o regime como celetista e todo o quadro de
pessoal constituído por contrato temporário. Na ADI 2310, o STF suspendeu (em cautelar)
este regime, pois as exigências de alta contratação e especialização (qualificação)
demandam a atribuição de maiores garantias, o que ocorre no regime estatutário (cargo
público), além de que envolve necessidades permanentes (e não excepcionais – CF, art. 37,
XI) e a contratação temporária geraria instabilidade.
Após a decisão em cautelar do STF, a MP 155/03 alterou a Lei nº 9.986, criando cargos
públicos. Como cargo público precisar ser criado mediante LEI e mais de 4 mil cargos foram
criados pela referida MP, ela foi convertida na Lei 10.871 e os contratados temporários
permaneceriam até o término dos contratos e, depois, os cargos seriam ocupados por meio
de concurso público (conforme STF).
A ADI 2310 perdeu o objeto e foi extinta sem julgamento do mérito. O Presidente da
República, contudo, editou várias MP’s, todas convertidas em leis, prorrogando esses
contratos temporários inconstitucionais. A ADI 3678 questionou essas prorrogações, mas
está pendente de julgamento.
Atualmente, o regime deve ser o estatutário (conforme a lei), embora haja cargos
temporários inconstitucionais prorrogados.

ANTT (Lei 10.233/01) e DNIT: o art. 102-A da Lei 10.233/2002 vinculou a extinção do DNER à
instalação das seguintes Autarquias: ANTT, ANTAQ e DNIT. Referidas autarquias foram
instaladas em 13/02/2002, por meio dos Decretos 4.130 (ANTT), 4.122 (ANTAQ) e 4.129
(DNIT).

DNIT tem competência para aplicar multas por excesso de velocidade: Em julgamento de
REsp, a 2ª Turma do STJ decidiu que o DNIT possui competência para fiscalizar o trânsito e
aplicar multas por excesso de velocidade nas rodovias federais. A decisão reformou acórdão
do TRF4 que entendeu ser atribuição da Polícia Rodoviária Federal (PRF) promover
autuações e aplicar sanções por inobservância do limite de velocidade nas rodovias e
estradas federais. O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, reconheceu que o
Código de Trânsito Brasileiro (CTB) estabelece, em seu artigo 20, III, ser competência da PRF
aplicar e arrecadar multas impostas por infrações de trânsito, mas ressaltou que essa
atribuição não é exclusiva. O ministro destacou que, de acordo com o artigo 21 do CTB, os
órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos
municípios também são competentes para fiscalizar, autuar e aplicar sanções. Herman
Benjamin também citou a Lei 10.233/01, que ampliou as funções exercidas pelo DNIT. A
norma, de forma expressa, em seu artigo 82, disciplina ser atribuição do DNIT, em sua esfera
de atuação, exercer, diretamente ou mediante convênio, as competências expressas no
artigo 21 do CTB (Lei 9.503/97), observado o disposto no inciso XVII do artigo 24. “Não é
permitido ao intérprete da lei restringir a competência do DNIT, quando a norma jurídica
quis ampliá-la. No caso sub judice, a mera interpretação gramatical é apta a trazer o sentido
da norma para o mundo dos fatos. Depreende-se, portanto, que o órgão administrativo
possui competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas por excesso de velocidade nas
rodovias federais”, concluiu o relator. Assim, foram mantidos os efeitos dos autos de
infração aplicados pelo DNIT, questionados nos autos (Resp 1.581.392 - STJ Notícias em
15/06/2016).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC.


COMPETÊNCIA DO DNIT. APLICAÇÃO. MULTA DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE.
RODOVIA FEDERAL. UTILIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. [...] 2. A competência da
Polícia Rodoviária Federal para aplicar multas de trânsito nas rodovias federais não é
exclusiva, pois, segundo o art. 21 do CTB, os órgãos e entidades executivos rodoviários da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem exercê-la. 3. A Lei
10.233/2001, que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre,
cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional
de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e dá outras providências,
trouxe uma ampliação das funções exercidas pelo DNIT em seu art. 82, § 3º, inclusive a de
aplicar penalidades de trânsito por excesso de velocidade em rodovias federais. 4. Não
é permitido ao intérprete da lei restringir a competência do DNIT, quando a norma jurídica
quis ampliá-la. No caso sub judice, a mera interpretação gramatical é apta a trazer o
sentido da norma para o mundo dos fatos, portanto, depreende-se que o órgão
administrativo possui competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas por excesso
de velocidade nas rodovias federais. 5. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp
1.592.969/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/05/2016, DJe 25/05/2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA POR EXCESSO DE VELOCIDADE PELO


DNIT. O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) tem competência
para autuar e aplicar sanções por excesso de velocidade em rodovias e estradas federais. O
art. 82, § 3°, da Lei n. 10.233/2001, ao estabelecer as atribuições do DNIT, prevê que: "É,
ainda, atribuição do DNIT, em sua esfera de atuação, exercer, diretamente ou mediante
convênio, as competências expressas no art. 21 da Lei nº 9.503, de 1997, observado o
disposto no inciso XVII do art. 24 desta Lei." Dentre as competências previstas aos órgãos e
entidades executivos rodoviários pelo art. 21 da Lei n. 9.503/1997 (CTB), seu inciso VI
determina de forma clara: "Art. 21. Compete aos órgãos e entidades executivos rodoviários
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:
[...] VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar, aplicar as penalidades de advertência, por
escrito, e ainda as multas e medidas administrativas cabíveis, notificando os infratores e
arrecadando as multas que aplicar." Portanto, a conjugada exegese que se extrai dos
mencionados dispositivos legais direciona no sentido de que o DNIT detém competência
para aplicar multa por excesso de velocidade. Precedente citado: REsp 1.592.969-RS,
Segunda Turma, DJe 25/5/2016. REsp 1.583.822-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em
23/6/2016, DJe 30/6/2016. Informativo nº 0586/STJ.

Obs.: após a decisão do STJ, o TRF4 alterou a sua posição, alinhando-se ao referido
entendimento (neste sentido: TRF4, AC 5067953-59.2015.404.7100, QUARTA TURMA,
Relator para Acórdão LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em
19/08/2016).

3.2. Concessão de serviços

Legislação: art. 175 da CF, Leis nº 8.987/95 e nº 11.079/04


O Estado pode criar um ente para prestar o serviço (delegação legal) ou pactuar
contrato com particular (delegação negocial), através das permissões ou concessões.
As autorizações, para JSCF, são atividades de interesse exclusivo do particular, não se
caracterizando como serviços públicos. Para Hely Lopes servem também para serviços
públicos precários ou emergenciais.
As concessões são espécies de contratos ampliativos, nos quais a Administração
Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o
uso de bem público. São bilaterais, comutativos, remunerados e personalíssimos.

São subdivididas em:


• Concessão comum: não conferem contrapartida direta aos concessionários ou
permissionários, pois a remuneração advém das tarifas pagas pelos usuários. Dividem-se
em: (a) concessão de serviços públicos propriamente dita ou simples; (b) concessão de
serviços públicos precedida de obra pública.

• Concessão especial (Parceira Público-Privada / PPP), que são subdivididas em: (a) PPP
patrocinada e (b) PPP administrativa, que pode ser: b.1. de serviços públicos; ou b.2. de
serviços administrativos.

Há concessões que não são contratos administrativos nem visam à prestação de serviços
públicos. Ex: concessões de lavra e de atividades de radiofusão sonora e de sons e imagens
(arts. 176,§1º, e 223, da CF)

3.2.1. Concessão de serviços públicos (concessão comum)

Lesgislação: arts. 21, XI e XII, da CF; 25, § 2º (competência do Estado), 30, V (competência do
Município) e 175 da CF; Lei 8987/95 (regra geral, mas não regula os de radiodifusão sonora e
de sons e imagens - art. 41), Lei 9074/95 (concessão de energia elétrica e da reestruturação
dos serviços) e Lei 11.079/04 (concessão especial - PPPs).

Conceito: Lei nº 8.987/95, art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II -
concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado

JSCF: concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração


Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade
de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários.

Relação jurídica triangular: concedente, concessionário e usuário.

Natureza jurídica: diversas teorias: (a) teorias unilaterais (a concessão é ato unilateral); (b)
teorias bilaterais (possui natureza contratual, havendo conjugação de vontades.

Para alguns, é contrato de direito privado, para outros, é de direito público e privado e, para
a visão majoritária, é contrato de direito público, com regime jurídico derrogatório das
regras do direito privado); (c) teoria mista (complexo de relações jurídicas distintas e
heterogêneas – CABM). CF e Lei 8987/95: contrato administrativo bilateral.

Objeto: (a) mediato – vontade administrativa de gerir o serviço público; (b) imediato –
execução da própria atividade.

A Lei 9.074/95 excluiu alguns objetos, os quais independem de concessão, permissão ou


autorização: transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário, transporte
aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; transporte
rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa
atividade; transporte de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas,
ainda que em forma regular.

Características: (a) exige prévia concorrência pública; (b) o concessionário assume a


prestação de serviço público por sua conta e risco; (c) exige lei específica; (d) prazo
determinado; (e) admite arbitragem; e (f) prevê cobrança de tarifa.

Formas de extinção: (a) termo contratual; (b) encampação ou resgate (retomada do serviço
público mediante lei autorizadora e prévia indenização por razões de interesse público); (c)
caducidade (inexecução ou descumprimento pela concessionária); (d) rescisão por culpa do
poder concedente (por ação judicial e com indenização ao concessionário); (e) anulação
(ilegalidade ou defeito no contrato, em princípio, sem indenização, salvo quando já
cumprido); e (f) falência ou extinção da empresa.

Subcontratação: desde que autorizada no contrato e prevista no edital, mediante licitação


na modalidade concorrência. Serviços insuscetíveis: serviços públicos não privativos do
Estado (ex.: saúde e educação) e serviços públicos “uti universi” (ex.: iluminação pública,
varrição de ruas).

2. Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública


Conceito legal: art. 2º, III - concessão de serviço público precedida da execução de obra
pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado;

JSCF: “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é o contrato


administrativo através do qual o Poder Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de
empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco, delegando ao
construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo.”

Duplicidade de objetos: (a) execução de determinada obra; (b) exploração do serviço


público decorrente da obra.

PRIVATIZAÇÃO: há transferência da titularidade.


DESESTATIZAÇÃO: há somente a transferência da execução.

Natureza jurídica: prevalece que se trata de contrato administrativo (JSCF, Hely e MSZP)

Lei 8.987/95, art. 4º. A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra
pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das
normas pertinentes e do edital de licitação.

A possibilidade de modificação unilateral das cláusulas pela Administração não retira o


caráter contratual. Influxo das normas de direito público.

Três aspectos:
(a) o objeto contratual é complementado por atos unilaterais posteriores à celebração do
ajuste;
(b) a autoexecutoriedade das pretensões da Administração;
(c) o respeito ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro fixado no início.

Apenas serviços públicos. Atividades meramente econômicas não são idôneas para figurar
como objeto. É o caso da Lei nº 9.478/97, reguladora da política nacional de atividades
petrolíferas, que denomina de contrato de concessão o ajuste celebrado entre a ANP -
Agência Nacional do petróleo e empresas privadas.

A Lei nº 11.668/2008, que, disciplinando o contrato de franquia postal, que tem como
contratante a ECT, indicou sua regência complementar pelo Código Civil.
Não são concessões. São contratos privados.
São contratos bilaterais, comutativos, intuitu personae e formais.

Há a supremacia do concedente – supremacia do interesse público. Justifica as cláusulas


exorbitantes como encampação.
Natureza do concessionário e do concedente: art. 2º, II - concessão de serviço público: a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Concessionário não poderá ser pessoa física (na permissão e autorização é possível).

A comprovação da personalidade jurídica do concessionário ou da regularidade do consórcio


de empresas constitui requisito inafastável para a validade da contratação.

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja


competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública,
objeto de concessão ou permissão;

Tem sido permitido a algumas agências reguladoras figurarem como concedentes. É o caso
da ANATEL (Lei 9.472/97, art. 19). A ANEEL tinha o mesmo poder, mas a Lei 10.848/04 o
suprimiu.

O Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais,


misturando, de certo modo, as noções de gestão dos serviços públicos por delegação legal e
negocial. Assim, perde-se a vantagem das concessões: evitar grandes investimentos com
dinheiro público.

Para JSCF não haverá distorção se a estatal for de ente federativo diverso. Todavia, será
contrato empresarial e não concessão.

Características

Concessão de serviço público e autorização legislativa: O Poder Público, na forma da lei,


prestará diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos (art.
175 da CF).
Exige prévia lei autorizando a delegação ou a lei estabelecerá condições genéricas da
delegação? Quando a prestação de serviços públicos é feita pela Administração Indireta, a
necessidade de autorização legislativa decorre do princípio da reserva legal (para criação dos
entes da administração indireta). No tocante à delegação de serviços públicos por meio de
concessão ou permissão:

1ª corrente (Marçal Justen Filho e JSCF): necessidade de prévia lei autorizativa (art. 175 da
CF), tendo em vista a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo
Legislativo. Lei 9.074/97, art. 2º.
A lei autorizativa é dispensada se houver previsão da delegação do serviço no ordenamento
jurídico básico das entidades federativas. Qualquer novo serviço, todavia, que tais entidades
pretendam delegar por meio de concessão ou permissão, dependerá da prévia manifestação
de vontade do legislador.

2ª corrente (Maria Sylvia): a exigência de autorização legislativa específica para delegação


de serviço público é inconstitucional, pois a competência para prestar serviços públicos é do
Poder Executivo, inserindo-se no seu poder decisório a escolha pela prestação direta ou por
meio de delegação. A interferência prévia do Legislativo nesta escolha, sem expressa
previsão constitucional, viola o princípio da separação dos poderes. A lei poderá estabelecer
condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos jurídicos, mas a
decisão pontual sobre a forma de prestação do serviço público (direta ou indireta) é
exclusiva do Poder Executivo. Assim, o art. 2º da Lei 9074/95 é inconstitucional por exigir
autorização legislativa para esta escolha e por impor restrição desproporcional aos Estados e
Municípios, interferindo em sua autonomia e gestão, violando o princípio da separação de
poderes e o princípio federativo.

Remuneração do concessionário: tarifas e receitas alternativas (Lei 8.987/95, art. 9º).

A remuneração do concessionário, que explora o serviço público por sua conta e risco, é
uma característica essencial do contrato de concessão. Em regra, é efetivada pela cobrança
da tarifa dos usuários do serviço público concedido (preço público). A tarifa deve ser módica
e suficiente para manter serviço adequado.
A política tarifária será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação. Só
poderá ser alterada pelo ente concedente.

Não pode o estado conceder gratuidade aos usuários de concessionários municipais,


por exemplo. A gratuidade para o idoso e portador de deficiência deriva de lei e da CF,
sendo norma cogente aos concessionários no seu âmbito de aplicação (intermunicipal ou
intramunicipal, interestadual).

Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.
A tarifa deverá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como forma de
preservação do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (arts. 9º e 10 da Lei 8987/95).
Embora a regra geral seja a da unicidade da tarifa, a política tarifária admite a
diferenciação quando distintos os segmentos de usuários em função das características
técnicas do serviço prestado e dos custos específicos necessários ao atendimento dos
diversos setores de usuários (art. 13).
STJ, Súmula 407- É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as
categorias de usuários e as faixas de consumo.
O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de “tarifa básica” do usuário para cobrir
custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se utilize
efetivamente.
STJ, Súmula 356 - É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa.

Receitas alternativas: também são admitidas. Deverão constar do edital e do contrato de


concessão (art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Exemplo: cobrança do estacionamento.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder


concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente
consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Polêmica sobre a possibilidade de essas receitas advirem do orçamento ou de outra


contribuição pública, tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90, que deu
origem à legislação vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder
Concedente ao concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a
remuneração do concessionário, desde que para assegurar a modicidade da tarifa, garantido
o acesso ao serviço a um número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal
Justen Filho e CABM.

As vantagens e subsídios estatais dependem de previsão legal e devem constar do edital e


da minuta do contrato de concessão (art. 17 da Lei 8987/95). Excepcionalmente, as
subvenções estatais serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja superveniência de
fatos imprevisíveis durante a execução o contrato. A participação do poder público no
pagamento do preço é facultativa. Atenção: na nova modalidade (PPP) é condição de
existência.

A entrega das faturas na residência faz parte do contrato. O STJ não permite a
subcontratação com outra empresa, pois violaria, por via transversa, monopólio dos correios
(conferir apêndice)
EXCEÇÃO CONFERIDA PELO DEC. Nº 83.858/79 - NÃO LHES OUTORGOU A POSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARTICULARES PARA O SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE
CONTAS DE CONSUMO.

Gratuidade do serviço público e o contrato de concessão: limites e possibilidades. A


remuneração por tarifa do usuário é uma característica do contrato de concessão. Admite-
se, porém, que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por
determinada categoria de usuários (vedado benefícios singulares ante a impessoalidade e
isonomia), mormente em razão da necessidade de efetivação do princípio da dignidade da
pessoa humana e de outros direitos fundamentais.
Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da
CF), a lei que estabelecer a gratuidade deve prever a respectiva fonte de custeio (origem dos
recursos que compensarão a concessionária garantindo o equilíbrio) (art. 35 da Lei
9074/95). Prevalece que a gratuidade só pode ser exigida da concessionária no momento
em que a fonte de custeio for implementada (a gratuidade depende da manutenção do
equilíbrio contratual - art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei 9074/95).
STF, porém, tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser imediatamente
cumprida pela concessionária a partir da vigência da lei, devendo ser discutida depois com o
poder concedente a recomposição do equilíbrio do contrato, tal como ocorreu no
julgamento da gratuidade no transporte público aos idosos (art. 39 do Estatuto do Idoso –
ADI 3768/DF) e da gratuidade no transporte público interestadual aos portadores de
deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649/DF).

Licitação: sempre exigida para as concessões e permissões de serviços públicos (art. 37, XXI,
e 175 da CF). Aplicam-se principalmente os arts. 14 a 22 da Lei 8987/95 e a Lei 8666/93. Não
pode haver cláusulas de prorrogação automática (conferir julgado no apêndice).
Modalidades: Lei 8.987/95, art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da
execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e
com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do
julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art. 40 da Lei 8987/95). Obrigatória
e extensível a todos os entes. Devem adequar suas legislações. Admitem-se outras
modalidades quando autorizadas por lei específica (ex. leilão – art. 27, I, da Lei 9074/95, art.
24 da Lei 9427/96 e art. 4º, § 3º, da Lei 9491/97/Programa Nacional de Desestatização). É
possível também a inversão da ordem de fases de habilitação e julgamento, sendo que o
Poder Público apenas verificará os documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 18-
A da Lei 8987/95).

Edital: art.18 e 18-A regulamentam e arrolam todos os elementos. Como anexo deverá
constar a minuta do contrato (de adesão).

Tipos de licitação: art. 15 da Lei 8987/95 dispões sobre tipos especiais de licitação para
concessão de serviços públicos. Em regra, seria menor tarifa ou maior oferta, quando pago
pelo concessionário a outorga. Foi acrescentado critério de técnica, inclusive a combinação
entre ela e preços. As propostas não poderão ser manifestamente inexequíveis.

Desclassificação: art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua


viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados
em lei e à disposição de todos os concorrentes.

Critérios de desempate: somente o critério da EMPRESA BRASILEIRA, que se não for


suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata - art.15 §
4º).

Contratação direta (dispensa e inexigibilidade): CF exige licitação, mas doutrina sustenta


hipóteses excepcionais de delegação direta de serviços públicos, sem prévia licitação. A
contratação direta será possível nos casos de inviabilidade de competição (inexigibilidade) e
em alguns casos de dispensa (urgência ou necessidade da contratação direta, quando a
licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como no caso de
licitação deserta, sempre mediante motivação – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93). No
caso de participação de empresa estatal, pode dispensar licitação para contratar com
terceiros (Lei 9.074/95, art. 32).

Direitos do concedente e do concessionário: concessionárias não são beneficiadas pela


imunidade recíproca (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviço público (RE 407099/RS).

Encargos do poder concedente (arts. 29 e 30 da Lei 8987/95): dever de fiscalizar


permanentemente o fiel cumprimento do contrato e da lei pelo concessionário;
regulamentar, aplicar penalidades, intervir e extinguir concessão; reajustar tarifas e
homologar reajustes; fomentar a competitividade e a qualidade dos serviços; incentivar a
competitividade; estimular a formação de associações de usuários.

O poder concedente possui também 2 prerrogativas relacionadas à intervenção estatal na


propriedade:

(a) declarar a utilidade pública dos bens necessários à execução do serviço ou obra pública,
promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à
concessionário, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art.
29, VIII, da Lei 8987/95); e

(b) declarar a necessidade ou a utilidade pública para fins de instituição de servidão


administrativa dos bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a
diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso me que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX, da Lei 8987/95).
Em muitos casos a fiscalização é realizada por Agências reguladoras. A fiscalização abrange
também a estrutura do concessionário (art. 30 Lei 8987/95).

Constatada eventual irregularidade na execução do contrato, o poder concedente,


observada a ampla defesa e o contraditório, deve aplicar sanções à concessionária, intervir
na concessão ou extingui-la, conforme o caso (art. 29, II, III e IV, da Lei 8987/95).

Encargos do concessionário (art. 31 da Lei 8987/95): devem ser observados durante


todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento contratual e aplicação de
sanções. A inobservância implica inadimplemento e consequente caducidade: prestar
serviço adequado, manter em dia o inventário e registro dos bens, prestar contas da gestão,
cumprir e fazer cumprir as normas e cláusulas, permitir livre acesso aos encarregados da
fiscalização, promover desapropriações e constituir servidões autorizadas, zelar pela
integridade dos bens, captar, aplicar e gerir os recursos financeiros.

Concedente não tem responsabilidade sobre contratos do concessionário: art. 31,


parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão
regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se
estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder
concedente.

Direitos e obrigações dos usuários (arts. 7º e 7º-A da Lei 8987/95 e CDC): receber serviço
adequado, obter informações para defesa de interesses, obter e utilizar o serviço, ter à
disposição no mínimo seis datas opcionais para vencimento, receber quitação anual de
débitos.(não se aplica aos serviços universais), levar ao conhecimento do poder público e
concessionária as irregularidades, comunicar autoridades sobre atos ilícitos e contribuir para
boas condições dos bens públicos.

Ações serão ajuizadas na Justiça Estadual, salvo quando agência figurar como litisconsórcio
necessário, assistente ou opoente.
Equilíbrio do contrato: art. 37, XXI, da CF (“mantidas as condições efetivas da proposta”)
tornou obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro do
contratado, denominado equilíbrio econômico-financeiro. Disciplina legislativa: Lei 8.666/93
(arts. 57, § 1º, e 65, II, “d”), Lei 8.987/95 (art. 9º, § 2º) e Lei 9.074/95 (art. 35).

Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora
da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o
equilíbrio econômico-financeiro.

A equação econômico-financeira é a relação que se estabelece, no momento da celebração


do contrato, entre o encargo assumido e a remuneração pactuada. A manutenção desse
equilíbrio é um direito constitucional do contratado e decorre do princípio da boa-fé e da
busca pelo interesse público primário, tendo como fundamentos a regra do “rebus sic
stantibus” e a teoria da imprevisão.
Obriga o contratante a alterar a remuneração do contratado sempre que sobrevier
circunstância excepcional capaz de tornar mais onerosa a execução.
Procura recompor a margem de lucro inicialmente projetada. Pode se dar mediante reajuste
ou revisão:
(a) reajuste: atualização monetária do valor remuneratório ante as perdas inflacionárias ou
majoração dos insumos. Normalmente tem previsão no contrato e é formalizado por meio
de apostila.
(b) revisão ou recomposição: alteração no valor efetivo da tarifa, quase sempre sem
previsão no contrato, diante de circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste.
Ocorre um aumento real no valor pago ao contratado.
Situações que autorizam a revisão: as mais importantes, segundo Mazza, são:
(a) alteração unilateral do contrato (pela Administração);
(b) fato do príncipe (acontecimento externo ao contrato e de natureza geral provocado pela
entidade contratante);
(c) fato da Administração (ação ou omissão da Administração contratante, sem natureza
geral, que retarda ou impede a execução do contrato);
(d) álea econômica (teoria da imprevisão – acontecimento externo ao contrato, de natureza
econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que cause
desequilíbrio contratual);
(e) sujeições imprevistas ou interferências imprevistas (dificuldades imprevisíveis de ordem
material); e
(f) agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração (atraso no
pagamento da remuneraçaõ do contratado).

Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário: concessionária é


remunerada em regra pela tarifa paga pelo usuário.

Polêmica: possibilidade de interrupção do serviço pelo inadimplemento:


1ª corrente: não é possível a interrupção. Os serviços públicos individuais remunerados por
taxa são compulsórios e, portanto, de fruição obrigatória pelo particular. O Estado neste
caso tem a obrigação de prestar o serviço e o particular o dever de usufruí-lo, não sendo
lícita a interrupção pelo inadimplemento.
Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupção priva a pessoa dos
serviços básicos integrantes do núcleo essencial; o art. 22 do CDC exige que o serviço
essencial seja contínuo, sendo lícito considerar todo serviço público como essencial, o que
justifica inclusive a retirada dessa atividade da livre-iniciativa; a suspensão é forma abusiva
de execução privada (autotutela) dos interesses da concessionária; o art. 42 do CDC veda a
exposição do consumidor inadimplente ao ridículo e a sua submissão a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaça; princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que
vedam a interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do
consumidor sendo direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.

2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a
interrupção após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade; necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão, que seria abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar o
serviço ao consumidor inadimplente; continuidade do serviço público facultativo pressupõe
o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento da tarifa.
Prevalece (doutrina e jurisprudência) a admissão da suspensão do serviço a partir do critério
da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao CDC - Resp 363.943/MG).
Em casos excepcionais a interrupção pode ser afastada, garantindo a continuidade do
atendimento de direitos fundamentais. Ex.: Poder Público inadimplente que presta serviços
essenciais à coletividade; impossibilidade de interrupção do serviço de energia para
hospitais públicos ou escolas públicas; admite-se o corte nas unidades estatais que não
prestam serviços essenciais (ex. piscina municipal - Resp 460.271/SP); impossibilidade de
interrupção do serviço ao usuário internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda de
aparelhos elétricos.

Responsabilidade do concessionário: CF, art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público
e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

Lei 8.987/95, art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,


cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários
ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se
causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade.
JSCF: direito de regresso contra a concedente em vista da omissão na fiscalização.
Em relação aos danos causados aos 3º, a responsabilidade objetiva é extracontratual
(art. 37, § 6º, da CF, art. 25 da Lei 8987/95 e arts. 14 e 17 do CDC - consumidores por
equiparação).
Se concessionário for insolvente, deve o Poder Público ser responsabilizado
subsidiariamente (espécie de culpa in eligendo civil), conforme JSCF e CABM.
A responsabilidade objetiva diz respeito à prestação de serviços públicos. Nas relações
privadas entre a concessionária e outros particulares não incidem o art. 37, § 6º da CF e o
art. 25 da Lei 8987/95, devendo a responsabilidade ser analisada à luz da legislação civil.
Parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustenta a solidariedade entre o poder
concedente a concessionária, tendo em vista a relação de consumo. Outros entendem que é
responsabilidade subsidiária, pois o art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a responsabilidade
primária da concessionária, sendo norma especial frente o CDC (Di Pietro, Carvalho Filho e
Rafael Oliveira). Assim, o Estado poderá ser responsabilizado se, esgotado o patrimônio da
concessionária, ainda restar dívida (subsidiária). Na concessão especial (PPP) é solidária.

Alteração contratual e mutabilidade dos contratos de concessão: pode haver alteração do


contrato (prerrogativa da Administração), mas desde que mantido o EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. A mutabilidade não pode ter caráter absoluto.
Um mínimo de estabilidade é esperado. Alterações que onerem o concessionário devem ser
compensadas. Ex: criação de hipóteses de gratuidade de tarifas (art. 10).

Contrato de concessão comum: o contrato de concessão de serviço público é caracterizado


como contrato administrativo típico e por isso nele existem cláusulas exorbitantes. As
cláusulas essenciais da concessão estão no art. 23 da Lei 8987/95 e, sem elas, o contrato
será nulo.
São 15 e podem ser agrupadas em 5 categorias, conforme JSCF: (a) cláusulas relativas aos
direitos e obrigações; (b) cláusulas de prestação de contas; (c) cláusulas de fiscalização, (d)
cláusulas relativas ao fim da concessão; (e) cláusulas que definem o foro para divergências
contratuais.

Pode prever arbitragem. Indisponibilidade do bem público não se confunde com a gestão
deste. Alcança a patrimonialidade dos bens.

Para concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, outras duas
cláusulas serão classificadas também como essenciais: (1) a que define os cronogramas
físico-financeiros da execução das obras pertinentes à concessão do serviço; e (2) a que
impõe ao concessionário o oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações
relativas às obras que precedem a prestação do serviço.

Prazo: deve ter prazo determinado (art. 2º, II e III, 18, I, e 23, I, da Lei 8987/95 e art. 57, § 3º,
da Lei 8666/93). Prazo indeterminado burlaria a exigência de licitação. Não há previsão de
prazo máximo, que pode ser estabelecido por lei específica ou em cada contrato. É
inaplicável o prazo quinquenal dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8666/93 (anual, pois a
vigência dos contratos está adstrita à respectiva vigência dos créditos orçamentários). A
regra do prazo anual dirige-se aos contratos em que a remuneração do contratado advenha
dos cofres públicos (recursos orçamentários), o que não ocorre na concessão de serviço
comum, cuja remuneração é efetivada pela tarifa (em regra).

Prorrogação: é excepcional, devendo estar prevista no edital e na minuta do contrato (art.


23, XII, da Lei 8987/95), ressalvada a prorrogação para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Só pode ser feita pela Administração, sendo
inconstitucional a prorrogação feita por lei, em razão da separação de poderes e da
impessoalidade (ADI 118-MC/PR). A minuta deve estabelecer de maneira objetiva e razoável
os casos de prorrogação, sendo vedada autorização genérica (ex.: prorrogação condicionada
ao cumprimento de certas metas, para fomentar a eficiência do concessionário). Deve-se
possibilitar ao concessionário a recuperação dos investimentos gastos. É lícita a prorrogação
como cláusula especial do contrato, devendo ser motivada por critérios de ordem técnica e
administrativa.

A prorrogação é uma decisão discricionária do administrador. “Não há direito líquido e certo


à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa
de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da
discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei” (STF, MS 27008).

Transferência de encargos: o concessionário pode contratar com terceiros para o


desempenho de atividades vinculadas, acessórias ou complementares ao serviço, por meio
da subcontratação. Serão contratos regidos pelo direito privado e não afetarão o
concedente.

Não é possível a transferência total da concessão porque haveria ofensa:


1) ao artigo 37, XXI, CF, pois o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou
não pode assumir o contrato;
2) ao princípio constitucional da legalidade;
3) ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

Subcontratação: admite-se para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao


serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público,
casos em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação
do serviço público.
Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviço público e
os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os
terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).

Subconcessão: a prestação do serviço público será subdelegada parcialmente ao terceiro


(subconcessionário), que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente
(art. 26, § 2º, da Lei 8987/95). Só poderá ocorrer se: (i) houver previsão no contrato de
concessão; (ii) houver autorização do poder concedente; (iii) realização de licitação na
modalidade concorrência (art. 26 da Lei 8987/95) – doutrina diverge sobre quem deve
realizar a licitação, o Poder Concedente ou o concessionário.

Alteração do concessionário: embora o contrato seja “intuitu personae”, pode a


concedente autorizar a alteração do controle do concessionário, sendo o mesmo transferido
para a pessoa que exercia o papel de financiadora (art. 27). A transferência sem anuência
implicará em caducidade.

Transferência da concessão ou do controle acionário: alterações em 2015 – art. 27-A foi


incluído pela Lei 13.097/15.
Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente
autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por
seus financiadores e garantidores com os quais não mantenha vínculo societário direto, para
promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos
serviços. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015).
De acordo com o § 3º do art. 27-A, o controle da concessionária consiste na propriedade
resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os
requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Por outro lado, configura
administração temporária pelos financiadores e garantidoras quando, sem a transferência
da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os poderes mencionados nos incisos
do § 4º do mesmo artigo (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015).

Só é possível após a anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão


(art. 27 da Lei 8987/95). Na transferência há cessão da posição jurídica do concessionário
(substituição por outra pessoa jurídica). A transferência do controle acionário altera o
quadro societário, mas a pessoa jurídica permanece a mesma, não havendo alteração
subjetiva do contrato.

Parte da doutrina (Maria Sylvia e Rafael Oliveira) entende que, apesar do silêncio da lei,
deve ser realizada licitação para a efetivação da transferência da concessão, pois i) a
transferência representa delegação de serviço público e o art. 175 da CF exige licitação para
tanto e ii) a subconcessão, ainda que parcial, pressupõe licitação, com maior razão a
transferência total da concessão para novo concessionário também deve se dar por
licitação.
A exigência de licitação não se aplica a transferência do controle acionário, pois neste caso
não muda a concessionária, apenas seu controle.

Cessão de créditos operacionais: criada para fomentar os investimentos do concessionário e


a credibilidade destes. Nos contratos de financiamento ou de mútuo de longo prazo
destinado a investimentos relacionados à concessão, as concessionárias poderão oferecer
em garantia os direitos emergentes da concessão ou ceder ao mutuante, em caráter
fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros (arts. 28 e 28-A).

Intervenção na concessão: Lei 8.987/95, art. 32. O poder concedente poderá intervir na
concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel
cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais. Será por meio de decreto do
poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os
objetivos e limites da medida.

JSCF: é “a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de


controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel
cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão”.

Declarada a intervenção, deve ser instaurado Processo Administrativo no prazo de 30 dias,


para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado
o direito de ampla defesa. Deve ser concluído em até 180 dias e, se constatada
inobservância dos pressupostos legais e regulamentares, será declarada a nulidade da
intervenção (art. 33).
Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será
devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que
responderá pelos atos praticados durante a sua gestão (art. 34).

Lei nº 12.767/2012 (art. 5º): procedimento próprio para a intervenção nas concessões de
serviço público de energia elétrica. Será promovida pela ANEEL. Suspende mandato dos
administradores e membros do Conselho Fiscal. Os administradores respondem
solidariamente pelas obrigações durante sua gestão. A ANEEL defere ou não o plano de
recuperação, sendo inaplicável a Lei 11.101/05 às concessionárias de energia elétrica. A
concessionária pode receber recursos da União durante a intervenção para manter os
serviços.

Extinção da concessão: retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e


privilégios transferidos ao concessionário, conforme edital e contrato; ocorre a imediata
assunção do serviço pelo poder concedente, o que autoriza a ocupação das instalações e a
utilização dos bens reversíveis.
Formas (art. 35 da Lei 8987/95):

(a) termo contratual: extinção natural - vencimento do prazo estabelecido; ocorre de pleno
direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio; pode ter indenização; efeitos “ex
nunc”.
(b) encampação ou resgate: retomada do serviço público pelo concedente por razões de
interesse público, mediante lei específica e prévio pagamento da indenização. Para alguns, a
exigência de lei específica é inconstitucional porque viola a separação de poderes. Não há
inadimplemento do concessionário.

(c) caducidade ou decadência (inexecução total ou parcial do contrato): feita por decreto;
corresponde à rescisão unilateral por má execução ou descumprimento de cláusula. É
precedida de processo administrativo, assegurada ampla defesa, e oportunidade para
correção. Motivos: serviços inadequados ou deficientes, descumprimento da lei ou de
cláusulas contratuais, paralisação do serviço, perda das condições econômicas, técnicas ou
operacionais, descumprimento de penalidades impostas, não atendimento de intimação do
poder concedente para regularizar o serviço ou para apresentar documentação de
regularidade fiscal.
Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos pelo concedente em virtude
dos bens reversíveis e abatido valor de multas e danos. A reversibilidade relaciona-se aos
bens da concessionária necessários à prestação do serviço público, que serão transferidos ao
patrimônio do poder concedente mediante indenização, uma vez que não se admite o
confisco (arts. 18, X e XI, 23, 35 e 36 da Lei 8987/95). O concedente assume
temporariamente os serviços concedidos, podendo recrutar pessoas pelo rito de
contratação temporária (8.745/93). Concedente não terá responsabilidade em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária. Lei 12.767/12: normas específicas para declaração de caducidade no âmbito
das concessionárias de energia elétrica.

(d) rescisão (Lei 8.987/95, art. 39): iniciativa da concessionária no caso de descumprimento
das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial. Os serviços não
poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado. Deve
ser interpretado com proporcionalidade a ponto de não deixar o concessionário cair na
ruína. Se não houver acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada por sentença. O
concessionário não poderá arguir a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o
princípio da continuidade do serviço público (art. 39 da Lei 8987/95). Parte da doutrina
entende que a se manutenção da prestação significar risco à existência da concessionária é
possível a suspensão dos serviços por decisão judicial liminar.

(e) anulação: por ilegalidade na licitação ou no contrato de concessão. Pode ser declarada
administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurados
ampla defesa e contraditório. Caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e
esteja de boa-fé, deverá ser indenizado (art. 59 da Lei 8666/93). Efeitos “ex tunc”.

(f) falência ou extinção da empresa concessionária ou falecimento ou incapacidade do


titular, no caso de empresa individual: Lei 11.101/05, art. 195. A decretação da falência das
concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei. O
concedente assume de imediato o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário, procedendo-se às liquidações. CABM:
na falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante
do valor dos bens revertidos, pois assumiu para si o acervo que seria garantia aos credores.
Lei 12.767/12, art. 18. Não se aplicam às concessionárias de serviços públicos de energia
elétrica os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei no 11.101/2005,
salvo posteriormente à extinção da concessão. Ressaltou a importância do setor elétrico.
Não poderão ter a falência declarada.

(g) distrato: ato bilateral e consensual, desaparecimento do objeto e força maior. São
hipóteses de extinção não previstas no art. 35 da Lei 8987/95. Para JSCF não há vedação aos
distrato.

Reversão: é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente


em virtude da extinção do contrato (JSCF). Denominação errônea, pois os bens nunca foram
do concedente para retornar. Como regra, os bens não mais lhe serão úteis, pois só servem
para aquele serviço. Ex: vagões, trilhos, diques. Apenas bens utilizados para o serviço. É
cláusula essencial nos contratos de concessão.
Para JSCF pode haver contrato sem reversão, como nos casos dos contratos de curta
duração. Poderá ou não haver indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis,
ainda não amortizados ou depreciados (arts. 35 e 36). Pode ser onerosa (o concedente tem
o dever de indenizar o concessionário porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo
capital e não foram amortizados) ou gratuita (a fixação da tarifa já levou em conta o
ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de
forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens).

Concessões anteriores: as concessões de serviço público outorgadas anteriormente à


entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de
outorga, observado o disposto no art. 43. Vencido o prazo mencionado, o serviço poderá ser
prestado por órgão ou entidade do poder concedente ou delegado a terceiros mediante
novo contrato (art. 42). JSCF: o silêncio não pode ser interpretado como dispensa de
licitação.

Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na


vigência da CF/88 e também todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à
CF/88, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados
quando da entrada em vigor desta Lei (art. 43). Ou seja, mesmo antes da Lei 8987/95 o art.
175 CF já era eficaz.
As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da
publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de 180 dias, plano efetivo
de conclusão das obras. Caso a concessionária não apresente ou se o plano não oferecer
condições efetivas para o término da obra, o concedente poderá declarar extinta a
concessão (art. 44).
Nas hipóteses dos arts. 43 e 44, o poder concedente indenizará as obras e serviços
realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação. As concessões em caráter
precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo
indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo
necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das
licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não
será inferior a 24 (vinte e quatro) meses (art. 45).

Concessão Florestal: será autorizada em ato do poder concedente e formalizada por


contrato, observando-se a lei e o edital de licitação (Lei nº 11.284/2006, art. 7º).
Consideram-se (art. 3º):
I - florestas públicas: florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas
brasileiros, em bens sob o domínio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal
ou das entidades da administração indireta; (também no domínio de empresa pública ou
sociedade de economia mista)
VI - manejo florestal sustentável: administração da floresta para a obtenção de benefícios
econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentação do
ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a
utilização de múltiplas espécies madeireiras, de múltiplos produtos e subprodutos não
madeireiros, bem como a utilização de outros bens e serviços de natureza florestal;
VII - concessão florestal: delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de
praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade
de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às
exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado.
É contrato administrativo por prazo determinado e oneroso. Vedada a outorga de alguns
direitos, como a titularidade imobiliária, a exploração de recursos hídricos, minerais,
pesqueiros ou da fauna silvestre e o acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e
desenvolvimento.
Houve polêmica sobre a necessidade ou não de lei federal para autorizar a concessão em
face do art. 49, XVII, da CF. JSCF: não há necessidade de lei, pois não há transferência de
domínio, mas de direito de exploração.
Competência exclusiva do Congresso (XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão
de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares).
O concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência
da concessão florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo (art. 12).
As licitações para concessão florestal serão na modalidade concorrência, vedada a
declaração de inexigibilidade (do art. 25 da Lei 8.666/93); serão onerosas e respeitarão a lei
e os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por
critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 13).

3.3. Permissão de serviço público

Conceito: Lei 8.987/95, Art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente
à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.

JSCF: é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público (permitente) transfere a um


particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas
em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas.
Mazza: é contrato de adesão, intuitu personae e precário, revogável unilateralmente pelo
poder concedente.

Concessão x permissão
Tradicionalmente, a concessão e a permissão representavam 2 hipóteses distintas de
delegação negocial de serviços públicos. A permissão era classificada como “ato
administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular
execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JSCF). Daí
sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso.
A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções:

CONCESSÃO PERMISSÃO
Forma da delegação contrato administrativo ato administrativo
bilateral unilateral, discricionário e
precário
Beneficiários Pessoas jurídicas Pessoas físicas ou jurídicas
Prazo e indenização Prazo determinado e a sua Não possuía em regra prazo
extinção antes do termo final determinado e a sua
e sem culpa do revogação não gerava
concessionário geraria direito indenização (catáter
à indenização do particular. precário)
Forma de outorga Lei específica Autorização legislativa
Vulto dos investimentos Serviços públicos que exigiam Para investimentos não
necessários à significativo investimento vultuosos pelo
exploração do serviço pelo concessionário (maior concessionário (menor
aporte de capital). investimento).
Licitação concorrência Qualquer modalidade
Porém, para parte da doutrina a distinção entre as duas modalidades atualmente não
subsiste, especialmente pela contratualização da permissão. De acordo com o art. 175 da
CF/88, a permissão de serviço público não pode ser considerada um ato administrativo, pois
deve ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. O caráter contratual da
permissão também é extraído do art. 40 da Lei 8987/95 que a define como “contrato de
adesão”.

Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, a concessão e a permissão possuem as seguintes
diferenças:
a) concessão tem caráter mais estável; a permissão, mais precário. JSCF: não há, na prática,
qualquer distinção, pois a rescisão desmotivada pode ensejar indenização ao
permissionário. Ambas ensejam encampação (retomada por interesse administrativo)
b) concessão exige autorização legislativa (tema polêmico) e a permissão não.
c) na concessão, o concessionário deve ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e na
permissão, o permissionário é pessoa física ou jurídica.
d) licitação na modalidade concorrência para a concessão e qualquer modalidade para a
permissão, desde que seja compatível com a delegação de serviços. Exceção ao pregão, pois
a Lei 10.520/02 restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços
comuns.

JSCF: concessão e permissão são formalizadas por contratos de adesão, pois a minuta do
contrato deve constar no edital.
STF, na ADI 1.91/DF, entendeu não haver diferença conceitual entre ambas.

Para parte da doutrina, como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são suficientes
para distinguir os institutos. Para outros, embora a permissão tenha se transmudado para
contrato, não perdeu sua essência de precariedade e revogabilidade. A precariedade é a
possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização. CABM diz que
deve a permissão continuar ato unilateral e questiona a sua constitucionalidade.

Não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade, permanecendo vigente a


determinação de celebração de contrato. Para a maioria da doutrina, deve a permissão de
serviço público ser feita por contrato (mitigação da precariedade), pois o poder público pode
desfazer o contrato a qualquer tempo, mas deve indenizar. Além disso, a precariedade não
seria critério diferenciador, uma vez que a extinção de negócios jurídicos antes do termo
final pode suscitar o direito à indenização do particular, ainda que não existam bens
reversíveis, tendo em vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança
legítima.

Assim, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de


serviços públicos. Ambas são formalizadas por contratos administrativos; servem para a
delegação de serviços públicos e se submetem ao mesmo regime jurídico (o art. 40 da Lei
8987/95 prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às permissões).

A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.


Há serviços mencionados na Constituição que podem ser executados por permissão. É
o caso dos serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens, outros serviços de
telecomunicações, de energia elétrica, de navegação aérea e aeroespacial, de transporte
rodoviário, ferroviário e aquaviário, de portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XI e XII)
. Na competência municipal, é expressa a previsão da permissão para os serviços públicos de
interesse local (art. 30, V) .

A comercialização de radioisótopos é feita mediante autorização (embora CF


mencione a permissão), pois se trata de atividade no interesse privado (art. 21, XXIII, “b” e
“c”, CF).

Aplicam-se as regras da concessão: sobre responsabilidade civil, extinção, mutabilidade do


contrato, poderes e deveres do permitente e permissionário, exigência de licitação, política
tarifária.

Espécies: há duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de


estabilidade da relação entre a entidade pública permitente e o particular permissionário:
(a) permissão simples, na qual o Poder Público tem mais liberdade para encerrar a
delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira; (b) permissão
condicionada ou qualificada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de
condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações
do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir
unilateral e impunemente o ato de permissão/contrato. JSCF: esta distinção perdeu o
sentido ante o caráter contratual da permissão.

3.4. Autorização

Conceito: é um ato unilateral, discricionário e precário. O administrador decide a quem dará


a autorização, podendo retomar a atividade a qualquer tempo sem necessidade de
indenização. Pode ser concedida a uma PESSOA FÍSICA ou a uma PESSOA JURÍDICA à
semelhança do que ocorre na permissão. Em regra, não há dever de licitar (salvo para
transporte público coletivo. Reservar-se-ão 10% das vagas para condutores com
deficiência).

Divergência: diante da ausência de previsão legal, alguns afirmam que é impossível a


realização de tal ato. No que couber, aplica-se a Lei 8.987/95 (fiscalização, política tarifária e
outros).

JSCF: é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o
indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se
caracterizando a atividade como serviço público.

Mazza: é ato administrativo unilateral, discricionário, constitutivo e precário expedido para a


realização de serviços ou a utilização de bens públicos no interesse predominante do
particular.
O art. 131 da Lei 9.472/97 define caso raríssimo de autorização vinculada na hipótese
de autorização de serviço de telecomunicação.
Controvérsia: sobre possibilidade de autorização como modalidade de delegação de
serviços públicos, ao lado da concessão e da permissão (ante a falta de clareza da CF, arts.
21, XI e XII, e 175):
1ª corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Maria Sylvia): a autorização pode
delegar serviços públicos ante a previsão do art. 21, XI e XII da CF e porque é ato
administrativo precário e discricionário, editado no interesse preponderante do
autorizatário, sendo desnecessária licitação. Hely Lopes: serviços autorizados são atividades
que servem "para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória”.
2ª corrente (Marçal Justen, JSCF): a delegação de serviços públicos deve ser
formalizada por concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF. A autorização representa
manifestação do poder de polícia do Estado quando visa à prestação de atividades privadas
de interesse coletivo por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade econômica
(art. 170, parágrafo único, da CF). Além disso, é inconcebível a que um serviço público seja
prestado no interesse primordial do próprio prestador, pois a noção de serviço público
pressupõe benefícios para coletividade.
JSCF: não há autorização para serviços públicos, mas somente para interesses
privados, independente da nomenclatura que seja atribuída. Ex: autorização para porte de
arma (não é serviço público).

CABM: admite excepcionalmente a autorização de serviços públicos para hipóteses


emergenciais até a adoção definitiva das medidas necessárias à realização da concessão e da
permissão. Para a doutrina majoritária o instituto é admitido excepcionalmente quando for
para: (1) pequenos serviços (ex.: serviço de táxi e serviço de despachante; (2) uma situação
de urgência.
Ex.: autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei 9074/95 seria
considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e consentimento de polícia
para a 2ª corrente, tendo em vista a sua destinação exclusiva ao autorizatário
(autoprodutor).
Na prática, existem atividades que encerram dúvida se consideradas serviços de
utilidade pública ou atividades de interesse privado. Ex.: transporte de passageiros privados.

Lei nº 12.587/2012 (Política Nacional de Mobilidade Urbana): conceitos (art. 4º):


VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda
a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo
poder público;
VII - transporte privado coletivo: serviço de transporte de passageiros não aberto ao público
para a realização de viagens com características operacionais exclusivas para cada linha e
demanda;
VIII - transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto
ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens
individualizadas;

A contratação dos serviços de transporte público coletivo será precedida de licitação (art.
10).
Art. 11. Os serviços de transporte privado coletivo, prestados entre pessoas físicas ou
jurídicas, deverão ser autorizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público
competente, com base nos princípios e diretrizes desta Lei.
Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser
organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos
requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de
fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas.
Art. 12-A. O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer
interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.
§ 1º É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos
em legislação municipal.
§ 2º Em caso de falecimento do outorgado, o direito à exploração do serviço será transferido
a seus sucessores legítimos, nos termos dos arts. 1.829 e seguintes do Título II do Livro V da
Parte Especial da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). (Incluído pela Lei nº
12.865, de 2013)
§ 3º As transferências de que tratam os §§ 1o e 2o dar-se-ão pelo prazo da outorga e são
condicionadas à prévia anuência do poder público municipal e ao atendimento dos requisitos
fixados para a outorga. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013)
Art. 13. Na prestação de serviços de transporte público coletivo, o poder público delegante
deverá realizar atividades de fiscalização e controle dos serviços delegados,
preferencialmente em parceria com os demais entes federativos.

Autorização do serviço de telecomunicações (Lei nº 9.472/97): tratamento diferente


daquele dado tradicionalmente pelo direito administrativo e sistema constitucional.

A autorização é tratada como ato vinculado e sem precariedade (art. 131).

Maria Sylvia: o vocábulo “autorização” foi utilizado indevidamente pela lei 9.472, deveria ter
empregado o termo “licença”. Segundo a autora, essa confusão terminológica se deu
porque, como a CF falou em autorização, permissão e concessão, era necessário manter
essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de
constitucionalidade ao tratamento dado à matéria de serviço de telecomunicações.
Outra impropriedade na utilização do instituto se deu quando a CF determinou que o
serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo ser prestado
diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão, mas a
lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão)
ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação.

Ou seja, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI da CF, que não prevê essa
distinção entre dois tipos de serviços de telecomunicações. Esse serviço, cuja titularidade foi
atribuída em sua totalidade à União, que pode delegar a execução ao particular, passou a
ser considerado atividade privada, só podendo ser executado pela União por motivo de
segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei
não fez).

3.5. Concessão especial de serviços públicos: parcerias público-privadas

Origem, fontes normativas e fundamentos: Mazza: criadas pela Lei 11.079/2004 para
incentivar o investimento privado no setor público por meio da repartição objetiva dos
riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado) mediante
contrato administrativo de concessão (especial).

A Lei 11.079 se aplica aos órgãos da administração pública direta dos Poderes
Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às
empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Não há previsão
de aplicação ao Judiciário. A propósito, essa lei segue o posicionamento recente do CNJ
sobre essa impossibilidade de o Judiciário se utilizar da PPP.
JSCF: há impropriedade, uma vez que fundo não tem personalidade jurídica. A PPP é o
acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de
implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária
do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
PPP possui 02 sentidos: (a) sentido amplo: é todo e qualquer ajuste firmado entre o
Estado e o particular para consecução do interesse público (ex.: concessões, permissões,
convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria e etc.); e (b) sentido
restrito: é exclusivamente a parceira público-privada prevista na Lei 11.079/2004, sob a
modalidade patrocinada ou administrativa.
Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na “Private Finance Iniciative” (PFI)
inglesa, uma forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, ao
invés de ser necessariamente proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder
Público.
As PPPs representam uma 4ª fase na evolução histórica das formas de prestação de
serviços públicos:
1ª fase: ausência do Estado na prestação; até início do século XX, sob o Estado Liberal
ou Estado-Polícia, o Poder Público não prestava serviços públicos.
2ª fase: prestação direta. Advento das Constituições Sociais, especialmente a
mexicana de 1917 e a alemã de 1919 e surgimento do Estado Social ou Estado Providência,
encarregado da prestaçao direta de inúmeros serviços públicos.
3ª fase: prestação indireta via concessão e permissão. Metade do século XX ocorreu a
crise do Estado Social decorrente da má qualidade dos serviços prestados (dentre outras
razões). Especialmente após a 2ª guerra a prestação dos serviços passou a ser delegada a
empresas privadas por meio de concessões e permissões.
4ª fase: prestação com distribuição de riscos. Alto custo da prestação e risco elevado
do concessionário aliados ao capitalismo financeiro e à escassex de recursos púbilcos
forçaram o Estado moderno a criar novas fórmulas para tornar mais atrativa a prestação de
serviços públicos para o investidor privado. Nesse contexto nasceram as PPPs.

Natureza jurídica: são concessões especiais, ou seja, um CONTRATO DE PARCERIA; é um


contrato (interesses divergentes) ou uma parceria (interesses convergentes)? A natureza é
de contrato, o nome de parceria foi somente para dar maior realce.

As PPPs foram introduzidas no Brasil em razão dos seguintes fatores: (a) limitação ou
esgotamento da capacidade de endividamento público; (b) necessidade de prestação de
serviços públicos não autossustentáveis; e (c) princípio da subsidiariedade e necessidade de
eficiência do serviço.
Características: (a) financiamento do setor privado; (b) compartilhamento dos riscos e (c)
pluralidade compensatória (várias formas de remunerar).

Características especiais das PPPs:


(a) valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
(b) prazo de vigência: NÃO inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual
prorrogação;
(c) remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente APÓS a disponibilização
do serviço;
(d) remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu
DESEMPENHO.
(e) compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado;
(f) garantias diferenciadas de adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público
relativamente ao parceiro privado, com destaque para o fundo garantidor;
(g) o objeto não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É
preciso combinar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

Legislação: artigo 22, XXVII, CR/88: competência da União para legislar sobre normas gerais
aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar normas
específicas. A Lei 11.079/04 estabeleceu as normas gerais. Parte dos demais entes federados
já fixaram suas normas específicas sobre o tema.

Lei nº 11.079/04: arts. 1º a 13 são aplicáveis a todos os entes públicos e os arts. 14 a 22 são
aplicáveis somente à União.

A lei foi regulamentada pelo Decreto no 5.385/05 - Institui o Comitê Gestor de


Parceria Público-Privada Federal - CGP e dá outras providências.
As concessões patrocinadas sujeitam-se à aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95 (lei
geral das concessões), que regula as concessões comuns, e outras leis correlatas ao referido
diploma. No que concerne às concessões administrativas, a Lei nº 11.079 especificou, para
aplicação suplementar (adicionalmente), alguns dispositivos das Leis 8.987/1995 e
9.074/1995 (concessão de energia elétrica).

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos
Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado
derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano
anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas
anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por
cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por


intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à
Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias
para cumprimento do previsto no caput deste artigo.

Espécies: patrocinada e administrativa


(a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei no 8.987/95 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Objeto é a prestação de
serviços públicos. Costuma ser utilizada na hipótese de concessão de serviços públicos de
fruição individual (uti singuli). Ex.: exploração de rodovia com remuneração por meio de
tarifa e contraprestação do Estado.
(b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens. Objeto é prestação de serviços públicos ou de serviços
administrativos prestados ao Estado. Pode ser:
b.1) PPP administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob regime
público. Administração é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex.: coleta de lixo
domiciliar sem contraprestação específica do usuário.
b.2) PPP administrativa de serviço administrativo: empresa privada, selecionada por licitação
(em regra) prestará serviços ao Estado. Administração é usuária direta e a coletividade é
usuária indireta. Ex.: serviço de “hotelaria” em presídios, construção

Remuneração:
(a) PPP patrocinada: tarifa + contraprestação do Poder Público (orçamento e formas do art.
6º). Se o ente for responsável por mais de 70% da remuneração, há necessidade de lei
autorizativa (art. 10 § 3º).
(b) PPP administrativa: remuneração é integralmente paga pelo Estado (orçamento ou
formas do art. 6º). A lei não exige lei autorizativa, mas parte da doutrina entende que
também é necessária, assim como na PPP patrocinada.

PPP PATROCINADA PPP ADMINISTRATIVA.


Remuneração Tarifa + Orçamento E outras Integralmente por Orçamento OU
formas do art. 6º. outras formas do art. 6º.
Objeto da Serviços públicos. Serviços públicos
Parceria Usuário direto: particular Usuário direto: particular
Usuário indireto: Administração Usuário indireto: Administração
Serviços administrativos
Usuário direto: Administração
Usuário indireto: particular

Diretrizes: 07diretrizes legais de observância obrigatória na contratação de PPPs (art. 4º):


I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da
sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados
incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia
e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria
Diferenças entre as concessões comuns e especiais (PPPs):

(a) remuneração do concessionário: na comum a remuneração é feita pela tarifa paga pelo
usuário pela utilização do serviço público, com a possibilidade de instituição de receitas
alternativas e, eventualmente, o repasse de verbas orçamentárias. Na especial a
remuneração pressupõe a contraprestação pecuniária (orçamento) por parte do parceiro
público, podendo ser feita integralmente com dinheiro público (concessão administrativa)
ou apenas parcialmente com recursos orçamentários e tarifa do usuário (concessão
patrocinada).

Obs.: parte da doutrina entende possível uma hipótese de PPP sem a contraprestação
pecuniária do Poder Público: a PPP administrativa de serviços administrativos (Carlos Ari
Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso porque o art. 2º, § 3º, da Lei ao exigir a remuneração com
recursos orçamentários, refere-se apenas às concessões que envolvam a prestação de
serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, não se aplicando às PPPs
Administrativas de serviços administrativos.

O próprio conceito legal de PPP apenas exige “contraprestação pecuniária” na PPP


patrocinada, sendo silente na PPP administrativa. Em vez de recursos orçamentários, o
Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas
exemplificativamente no art. 6º da Lei.

(b) repartição objetiva de riscos: na comum, os riscos ordinários, inerentes a todo e


qualquer negócio jurídico, são suportados pelo concessionário (art. 2º, II, da Lei 8987/95) e
os riscos extraordinários, advindos de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de
consequências incalculáveis (ex.: teoria da imprevisão, fato do príncipe e o caso fortuito ou
força maior), são suportados pelo Poder Concedente, pois o concessionário tem direito à
revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, 18, VII, 23, IV, 29,
V, da Lei 8987/95). Na concessão especial não existe uma repartição abstrata de riscos e a
lei exige a repartição OBJETIVA de riscos ordinários e extraordinários (caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), a qual será definida no contrato
(arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei 11.079/2004). Repartição objetiva não significa
compartilhamento equânime dos riscos, mas sim que haja clara definição no instrumento
contratual.
A repartição objetiva dos riscos não altera o regime da responsabilidade civil inerente
à prestação do serviço público (art. 37, § 6º, da CF): o parceiro privado, quando prestador de
serviço público, possui responsabilidade civil primária e objetiva pelos danos causados a
terceiros, enquanto o Estado pode ser responsabilizado subsidiariamente. A repartição
objetiva também não viola o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato (art. 37, XXI, da CF), pois o edital de licitação (e a minuta de contrato) deve
estipular a repartição de riscos para que a concessionária já os conheça no momento de
apresentação de sua proposta, podendo quantificar o preço em razão deles.

(c) valor mínimo do contrato: a especial exige que o valor da PPP não seja inferior a R$
20.000.000,00 (art. 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/2004). Parte da doutrina entende que este valor
representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e não o montante que
deve ser pago pelo Poder Público ao concessionário (Carlos Ari Sundfeld). Outros entendem
que o valor mínimo corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo
da PPP (Diógenes Gasparini).

Discussão sobre o alcance federativo da exigência do valor mínimo nas PPPs:


1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes (é
norma nacional).
2ª corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se
apenas à União (é norma federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da
maioria dos Estados e Municípios.

(d) prazo contratual: prazo mínimo é de 5 anos e o prazo máximo é de 35 anos. A Lei
8987/95 não definiu prazo máximo para a concessão comum. Na PPP o prazo mínimo é de 5
anos e o prazo máximo é de 35 anos.

(e) objeto complexo: os contratos de PPPs não podem ter “como objeto único o
fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução
de obra pública”. Caso a intenção seja apenas a contratação de serviços (mão de obra), o
Poder Público deverá se valer da tradicional terceirização regulada na Lei 8666/93.

CONCESSÃO COMUM CONCESSÃO ESPECIAL (PPP)


LEI 8.987/95 LEI 11.079/04
Contraprestação Facultativa Obrigatória
do Parceiro
Público
Risco ordinário Risco do concessionário Repartição objetiva de riscos
do negócio
Valor mínimo Inexistente R$ 20.000.000,00
Prazo Não prevê prazo mínimo ou Mínimo: 5 anos
máximo Máximo: 35 anos
Objeto Serviços públicos Serviços públicos e/ou
administrativos

Licitação: na modalidade concorrência, com as seguintes peculiaridades: (a) possibilidade


proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, § 1º, da Lei 11079/04); (b) o
poder concedente pode (faculdade) inverter as fases de habilitação e julgamento, caso em
que o julgamento será realizado com a fixação da ordem de classificação, com a análise dos
documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 13 da Lei - como no pregão); (c) a fase
de julgamento poderá ser precedida de etapa de qualificação técnica das propostas,
admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não alcançarem a pontuação mínima
estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).

Regras especiais:
(a) minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art. 10,
VI, da Lei 11.079/04). O art. 39 da Lei 8666/93 já estabelecia a exigência de participação
popular por meio de audiências públicas, para as contratações de grande vulto.
(b) autorização legislativa prévia para licitação e contratação da PPP patrocinada quando
mais de 70% da remuneração do parceiro privado for pago pela Administração Pública (art.
10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre as PPPs administrativas e parte da doutrina
entende que também é necessária lei autorizativa para elas, já que são remuneradas
integralmente pelo Estado.
(c) fase interna deve observar outras exigências (art. 10 da Lei):
c.1) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da
Iniciativa Privada (MIP): apresentação de propostas, estudos ou levantamentos de PPPs.
c.2) possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos,
básicos ou executivos, nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei
11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II, da
Lei 8666/93.
c.3) autorização administrativa do concedente e apresentação das razões que justifiquem a
utilização da PPP em detrimento da concessão comum, mormente pelo fato de que a
parceria envolve contribuições por parte do Poder Público (art.10, I Lei 11.079/04);
c.3) respeito às disposições da LC 101/00.
c.4) admitidas empresas em consórcio.
c.5) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que
deva vigorar o contrato de PPP;
c.6) previsão do objeto no PPA em vigor, além de observância da LDO e da LOA;
c.7) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a
vigência do contrato e por exercício financeiro das obrigações contraídas pela Administração
Pública;
c.8) exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento
ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato
exigir.
c.9) estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP calculado com
base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou
no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de
mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento
sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica (art. 10, §4º). Poderá
haver previsão de ressarcimento ao vencedor dos custos do projeto.
c.10) recusa a propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente descompassadas
em relação aos fins da licitação e preferência à proposta oferecida por empresa brasileira no
caso de haver igualdade de condições;
c.11) facultada a arbitragem. Alguns autores entendem que a permissão para instituição de
arbitragem como meio de solução dos conflitos decorrentes do contrato das PPPs fere o
princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Tipos de licitação: além dos previstos no art. 15 da Lei 8987/95, há 2 outros tipos (art. 12, II,
da Lei 11079/04): (i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela Administração e (ii)
melhor proposta em razão da combinação do menor valor com a de melhor técnica, de
acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos
fixados no edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). A correção pode ocorrer em relação a
qualquer ato praticado no certame, mas deve ser feita com parcimônia, em observância aos
princípios administrativos.
Procedimento: art. 12 da Lei 11.079/04. Pode haver avaliação prévia da qualidade técnica.
Os critérios de julgamento são os mesmos previstos para as concessões comuns.

Cláusulas essenciais: se não estiverem previstas/escritas, o contrato não será válido. Estão
no art. 23 da lei 8.987/95 e no art. 5º da Lei 11.079 (cláusulas essenciais especiais).
(a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666 até 5%, exceto nos
contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8º da 11.079): é possível a vinculação de receita como garantia
do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial,
fundos ou empresas garantidoras, além de outras previstas na lei.

Cláusulas não essenciais (alterações em 2015): a lei admite a inclusão no contrato de


cláusulas não essenciais, ou seja, aquelas cuja ausência não implica a nulidade da concessão,
conforme a avaliação de conveniência da entidade concedente. Os contratos poderão
prever adicionalmente:

I - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle


ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores
e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de
promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos
serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art.
27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em
relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção
antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.

Vedações: vedada a celebração de contrato de PPP (art. 2º, §4º):

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);


II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
JSCF: sem essa vedação a PPP seria semelhante ao contrato administrativo em geral.

Sociedade de propósito específico (SPE): art. 9º. Antes da celebração do contrato,


deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria.
O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma SPE, criada
após definição da vencedora na licitação. Espécie de obrigação pré-contratual da vencedora.
Objetivo é facilitar o controle e gestão da PPP, pois a SPE que pode ter qualquer espécie
societária e visa apenas implementar e gerir o objeto da parceria. A instituição da SPE
acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta e a empresa licitante
vencedora. A SPE deve ser criada antes do contrato de PPP porque ela será parte da relação
contratual (princípio da relatividade dos contratos).
Se a SPE assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no
mercado, eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa autorização
da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato (art. 27 da Lei 8987/95 e art.
9º, §§ 1º e 2º, da Lei 11.079/04).
A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e
demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. A Administração não pode
ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no
quadro societário como acionista minoritária. Excepcionalmente, instituição financeira
controlada pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir a
maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Contraprestação: a contraprestação pode ser direta ou indireta (mecanismos jurídicos que


se convertam em pecúnia). A contraprestação da Administração Pública poderá ser feita por
(art. 6º):
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade
definidos no contrato
§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a
realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do
art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de
licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de
2012.
Outra inovação residiu na exclusão do valor desse aporte como base de cálculo para
determinados fins tributários (IR, CSLL, PIS, COFINS), reduzindo a oneração do
concessionário (art. 6º, § 3º)
Garantias: art. 8º (alteração em 2014). As obrigações pecuniárias contraídas pela
Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas
mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição
Federal; (CABM: é inconstitucional por vincular receitas. Para JSCF não, haja vista o
propósito específico das PPPs).
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam
controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não
sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Fundo garantidor de parcerias (FGP):


O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos cotistas, devendo ser
administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União.
Apesar de ser considerado sujeito de direitos e obrigações, há polêmica sobre a
personificação do FGP:
1ª corrente (JSCF): o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da
possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria considerado uma espécie
de “patrimônio de afetação” ou universalidade de direito.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): possui personalidade jurídica e pode ser considerado
como uma espécie de empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas
são entes e entidades da Administração e sua natureza é privada).

Também há polêmica sobre a constitucionalidade do FGP:


1ª corrente (CABM e Maria Sylvia): é inconstitucional porque: (a) viola o art. 100 da CF,
pois seria uma forma de burlar o regime dos precatórios. As pessoas púbicas, cotistas do
Fundo, respondem por seus débitos judiciais por meio dos precatórios, mas com a criação
de um Fundo de natureza privada o pagamento seria feito diretamente; (b) viola o art. 165,
§ 9º, II, da CF, porque somente por LC poderiam ser criados fundos; (c) viola o art. 167, IV da
CF (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela
própria CF), pois possibilita a vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações
decorrentes da PPP; (d) houve criação de empresa estatal garantidora das obrigações e o
art. 173 da CF não prevê empresa estatal com essa finalidade.
2ª corrente (JSCF e Carlos Ari Sundfeld): é constitucional, pois: (a) o art. 100 da CF se
aplica à débitos judiciais das PJs de direito público, sendo inaplicável às PJs de direito
privado, como o FGP e as entidades de direito privado da Administração Indireta (empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado); (b) o art.
165, § 9º, II, da CF exige LC apenas para fixação das “condições para a instituição e
funcionamento de fundos” e não para a criação de cada fundo, sendo que referidas
condições estão previstas, basicamente, na Lei 4320/64 (recepcionada com “status” de LC).

3.6. Regime diferenciado de contratação – RDC (lei 12.462/2011)

A Lei nº 12.462 é fruto da conversão da MP nº 527 de 2011. O RDC é regulamentado pelo


Decreto nº 7.581/11.

Exclusivamente para realização dos eventos (art. 1º):


(a) Jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016;
(b) Copa das confederações 2013 e copa do mundo 2014;
(c) Obras e serviços em aeroportos das capitais distantes até 350 km das sedes dos jogos;
(d) Ações do PAC;
(e) Obras e serviços engenharia SUS;
(f) Obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e socioeducativos;
(g) Ações de segurança pública;
(h) Obras e serviços de engenharia para mobilidade urbana e ampliação de infraestrutura
logística;
(i) Contratos de locação e reforma de imóveis públicos (art. 47-A);
(j) Ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, tecnologia e inovação (Incluído pela Lei
nº 13.243, de 2016).
A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e
resultará no afastamento das normas da Lei 8.666/93, ou seja, não se aplica
subsidiariamente a Lei 8.666/93, salvo nos casos expressamente previstos. Os casos de
dispensa previstos na Lei 8.666 se aplicam ao RDC (art. 35).
Autoridade Pública Olímpica – APO: consórcio público de direito público integrado
pela União, pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Município do Rio de Janeiro (associação
pública com natureza jurídica de autarquia interfederativa).
O contrato mencionado no artigo 47-A é aquele que visa a realização de uma obra
customizada para a Administração, conhecido como “built to suit”.
As hipóteses do art. 1º vêm sendo sucessivamente ampliadas por novas leis. O RDC
não é de utilização compulsória, mas faculdade do administrador, que poderia optar pela
utilização da lei 8.666/93. No entanto, é menos burocrático, mais eficiente e mais célere do
que o procedimento da Lei 8.666.

Hipóteses originárias da lei 12.462/11: (a) Copa do Mundo de 2014, (b) Copa das
Confederações de 2013, (c) Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e (d) construção e
melhoria de aeroportos distantes ate 350 km2 das cidades-sede dos eventos acima.

Algumas leis estenderam a aplicação do RDC:


(a) Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (SAC) para aquisição de bens e
serviços para modernização de aeródromos públicos (Lei 12.833/13);
(b) CONAB para contratação de unidades armazenadoras de produtos agropecuários (Lei
12.873/13);
(c) prevenção das áreas de risco e recuperação de locais de catástrofes;
(d) concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária no Programa
Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II (Lei 12.815/13 - aplicação subsidiária da lei
do RDC).

Questionamento da constitucionalidade do RDC (ADI 4655, uma proposta pelo PGR, e ADI
4645, proposta pelo DEM/PSDB/PPS) com base nas seguintes alegações:
i) a lei possui inconstitucionalidade formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na
MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos poderes. Isso
porque a Medida Provisória nº 527 (que cuidava da ANAC), no momento da sua conversão
em lei, sofreu a inserção do procedimento do pregão. A inserção de uma matéria estranha
ao objeto da MP (não relacionada com o conteúdo originário) é chamado de contrabando
legislativo ou jabuti e não é admitido pelo STF. Resolução do Congresso também proíbe esse
comportamento;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (ex.: jogos do Pan, em que a
previsão de gastos era na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que
deverão ser realizadas por meio do RDC, o que outorga desproporcional poder de decisão ao
Executivo;
iv) questiona os dispositivos que conferem à Administração o dever de adoção preferencial
do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de
engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e
execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir
previamente o objeto das obras e serviços;
v) questiona o fato de que a definição das características e do valor das obras contratadas
somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela
contratada;
vi) questiona a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico
e a execução da obra ou do serviço, afirmando que isso afronta a finalidade do
procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de
certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades
potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais não pode ser interpretada no
sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o
licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da
obra ou da atividade.

Objetivos: são 04 (art. 1º, § 1º): I - ampliar eficiência nas contratações e competitividade
entre licitantes; II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor
relação entre custos e benefícios; III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar
tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa.

Principais características
(a) Multiadjudicação (art. 11): torna possível que a Administração contrate mais de uma
empresa/instituição para executar o mesmo serviço. Requisitos: (a.1) não implique perda de
economia de escala; e (a.2) o objeto da contratação puder ser executado de forma
concorrente e simultânea por mais de um contratado ou a múltipla execução for
conveniente para atender à administração pública;

(b) inversão das fases naturais da licitação (art. 12 e parágrafo único): como no pregão (lei
10.520/02), o julgamento das propostas precederá a habilitação. Procura racionalizar o
procedimento. Em algumas situações, a inversão – que é a regra no RDC - pode ser deixada
de lado, seguindo-se o procedimento da lei 8.666/93;
(c) preferência pelo RDC eletrônico (art. 13);
(d) oferecimento das propostas pelo sistema de disputa aberto ou pelo modo de disputa
fechado (art. 17): (a) sistema de disputa aberto: licitantes apresentam os seus lances de
forma oral e sucessiva; (b) modo de disputa fechado: propostas são entregues em envelope
ou por comunicação eletrônica e serão sigilosas até a data e hora combinadas para a sua
divulgação;
(e) sigilo dos orçamentos até o fim da licitação (art. 6º): esta previsão é a mais polêmica.
Não será divulgado o valor que o poder público pretende gastar com aquela contratação. É
sigilo apenas para os licitantes (relativo), pois os órgãos de controle poderão ter acesso aos
orçamentos. Alguns consideram inconstitucional, por violação ao princípio da publicidade.
Há casos nos quais o orçamento não poderá ser mantido em sigilo durante o procedimento
licitatório (ex.: quando o critério de julgamento for o de maior desconto, a estimativa do
orçamento constará do instrumento convocatório - § 1º);
(f) permite a transferência do dever de confecção do projeto básico para o licitante (na Lei
8.666 é a Administração que o realiza). O projeto básico é um documento que traz
informações básicas a respeito daquilo que vai ser o objeto do contrato (art. 2º).

Diretrizes: nítida função regulatória, ou seja, de ordenar as contratações da administração


pública.
Art. 4º. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes
diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de
desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de
garantia oferecidas;
II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente
aprovados pelo órgão jurídico competente;
III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e
benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os
relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação
econômica e a outros fatores de igual relevância;
IV - condições de aquisição, de seguros, de garantias e de pagamento compatíveis com as
condições do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável
conforme desempenho, na forma do art. 10;
V - utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas
oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas
existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que
não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja
respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação; e
VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de
economia de escala.
VII - ampla publicidade, em sítio eletrônico, de todas as fases e procedimentos do processo
de licitação, assim como dos contratos, respeitado o art. 6º desta Lei. (Incluído pela Lei
nº 13.173, de 2015)
* Destaque para o inciso VII: ampla publicidade, respeitado o sigilo previsto no art. 6º.

Regimes de execução (art. 8º):


I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
III - contratação por tarefa;
IV - empreitada integral; ou
V - contratação integrada.
Preferencialmente preço global, empreitada integral e contratação integrada (§ 1º).

Questão ambiental (art. 4º, § 1º): As contratações realizadas com base no RDC devem
respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras
contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no
procedimento de licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o
consumo de energia e recursos naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da
avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e
VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Contratação integrada (arts. 8º, V, e 9º, § 1º): o licitante fica incumbido de confeccionar o
projeto básico (diferente do que ocorre na Lei 8.666, art. 40).
Art. 9º. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser
utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo
objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:
I - inovação tecnológica ou técnica;
II - possibilidade de execução com diferentes metodologias;
III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
§ 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos
básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização
de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a
entrega final do objeto.
§ 2º No caso de contratação integrada:
I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os
documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos
investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;
b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto
no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei;
c) a estética do projeto arquitetônico; e
d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade
na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;
II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo
mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na
avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia
expedita ou paramétrica.
§ 3º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com
metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios
objetivos para avaliação e julgamento das propostas.
§ 4º Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de
termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:
I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou
força maior; e
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não
decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos
no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 5º Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública
e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível
com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com
metodologia predefinida pela entidade contratante. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015).
A obrigatoriedade do critério técnica e preço foi revogada em 2014, não havendo mais
esta exigência. Pode ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho.

Contrato de Eficiência (art. 23): outro aspecto bastante polêmico. Trata-se de contrato
acessório que terá por objeto a prestação de serviços, incluindo a realização de obras e o
fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma
de redução de despesas correntes, sendo contratado remunerado com base no percentual
da economia gerada.

Licitação: preferencialmente de forma eletrônica, admitida a presencial. Fases: (I)


preparatória; (II) publicação do instrumento convocatório; (III) apresentação de propostas
ou lances; (IV) julgamento; (V) habilitação; (VI) recursal; e (VII) encerramento. A habilitação
poderá, mediante ato motivado, anteceder as fases de propostas/lances e de julgamento,
desde que expressamente previsto no instrumento convocatório (art. 12).

Aquisição de bens:
Art. 7º No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá:
I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a
única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela
identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em
que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das
propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação;
III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive
sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade
credenciada; e
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a
execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

Edital pode ser impugnado: no prazo mínimo de até 2 dias úteis antes da abertura
propostas para aquisição ou alienação de bens ou de até 5 dias úteis antes em caso de
licitação para contratação de obras e serviços (art. 45).

Prazos mínimos para apresentação das propostas: contados da data de publicação do


instrumento convocatório (art. 15):
I - para aquisição de bens:
a) 5 dias úteis – critérios de menor preço ou pelo maior desconto; e
b) 10 dias úteis – demais hipóteses;
II - serviços e obras:
a) 15 dias úteis – critérios de menor preço ou pelo maior desconto; e
b) 30 dias úteis – demais hipóteses;
III - licitações pela maior oferta: 10 dias úteis; e
IV - licitações pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou conteúdo
artístico: 30 dias úteis.

Publicação do edital: no Diário Oficial da U/E/DF/M, jornal diário de grande circulação e


sítio eletrônico oficial. Dispensada a publicação no Diário oficial para licitações cujo valor
não ultrapasse R$ 150 mil para obras ou R$ 80 mil para bens e serviços, inclusive de
engenharia (art. 15, § 1º e § 2º).

Comissão de licitação (art. 34): comissão permanente ou especial: mínimo 3 membros,


composta majoritariamente por servidores ou empregados do órgão/entidade (não julga
recursos, adjudica ou homologa)

Critérios de julgamento (art. 18): I - menor preço ou maior desconto (o orçamento deve ser
publicado neste caso); II - técnica e preço; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV -
maior oferta de preço; ou V - maior retorno econômico (novidade; obrigação de reduzir
despesas).

Critérios de desempate (nesta ordem - art. 25): I - disputa final, com apresentação de nova
proposta fechada; II - avaliação do desempenho contratual prévio; III – produtos nacionais
(art. 3º da Lei no 8.248/91 e art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.666/93); e IV - sorteio. Estas regras de
desempate não prejudicam a aplicação do favorecimento das ME´s e EPP’s (art. 44 da LC
123/06). Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar
condições mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 26).

Fase recursal única: após a habilitação do vencedor, salvo no caso de inversão de fases (art.
27).
Recursos: prazo de 5 dias úteis contados da data da intimação ou da lavratura da ata (art.
45).
Representações: no prazo de 5 dias úteis contados da data da intimação relativamente a
atos de que não caiba recurso hierárquico (art. 45).
Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e
encaminhado à autoridade superior, que poderá (art. 28):
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;
II - anular o procedimento por vício insanável;
III - revoga, por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.

Sanção administrativa: se o convocado se recusar a assinar o contrato, ficará impedido de


licitar e contratar com os entes pelo prazo de até 5 anos. Implica o descredenciamento pelo
mesmo prazo (art. 47).
Frustrada contratação com o vencedor, Administração pode revogar a licitação ou contratar
com os remanescentes. Os remanescentes podem celebrar contrato pelas condições
ofertadas por eles próprios, desde que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado
(art. 40).

Crítica ao art. 65: para alguns, ele vulgarizou a aplicação do RDC em detrimento da Lei nº
8.666/90, pois promeveu ampliação do âmbito de aplicação do RDC, ainda que não haja
definição da carteira de projetos olímpicos. No entanto, não há vedação constitucional e as
alterações promovidas na Lei já vulgarizaram a sua aplicação.

MP 575/2012 (07.08.2012) convertida na Lei nº 12.766/2012 – alterou a Lei nº 11.079, de


30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPPs no
âmbito da Administração Pública. OBJETIVO: viabilização de grandes projetos de mobilidade
urbana relacionados à realização da Copa.

ASPECTOS PRÁTICOS:

(a) CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA DO PARCEIRO PÚBLICO: a Lei 11.079/04 já autoriza o


repasse de recursos públicos para as PPPs por meio da “contraprestação pecuniária”, mas
ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela PPP. Com a MP, o
aporte poderá ser feito na fase de construção. A realização de aporte na fase dos
investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas
(atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis). Para o
operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para fazer a
obra. Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do
parceiro privado (art. 6º e 7º da Lei 11.079/04).
(a) QUESTÃO TRIBUTÁRIA: a MP define o tratamento tributário do aporte. A empresa
privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os tributos – IRPS, CSLL, COFINS e
PIS/Pasep. O recolhimento será feito à medida em que os recursos públicos são
efetivamente gastos na aquisição de bens (art. 6º da Lei 11.079/04).
(c) FUNDO GARANTIDOR DE PPPs: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje
15 dias. O art. 18 da Lei 11.079/08 prevê as hipóteses em que o parceiro privado poderá
acionar o FGP. O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos
disponíveis em mercado, é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro
público e é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro
público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da
rejeição, no prazo de 40 dias contados da data de vencimento. A ausência de aceite ou
rejeição expressa de fatura pelo parceiro público no referido prazo implicará aceitação
tácita. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que
rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar conforme
legislações civil, administrativa e penal.
(d) COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E’s/M’s/DF: elevação do limite de
comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente
líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos
E´s, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos. Assim, a União pode
conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos E´s/M´s/DF se a soma das
despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por
esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita corrente líquida do exercício ou
se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subsequentes excederem a 5% da
receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
4. Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações
administrativas, tombamento, requisição, servidão e desapropriação.
Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriações. Espécies
de desapropriações. Proteção ao patrimônio histórico, artístico e cultural.
Desapropriações por utilidade ou necessidade pública ou por interesse
social, desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária. O
art. 243 da CF/88. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento
expropriatório.

1. DOMÍNIO PÚBLICO: É a soma do domínio patrimonial com o domínio iminente. Domínio


patrimonial corresponde aos bens públicos. O “Domínio iminente” são os bens
particulares que podem ser objeto das formas de intervenção do Estado na propriedade
alheia

2. FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

O direito de propriedade é garantido pela CF/88, porém, não é um direito absoluto,


devendo observar sua função social, podendo o Poder Público usar a propriedade particular
no caso de iminente perigo público. A intervenção estatal na propriedade alheia é a
atividade estatal que tem por fim ajustar, conciliar o uso da propriedade privada com os
interesses da coletividade, sendo justificada pelo interressse público ou pela prática de
ilegalidade pelo proprietário.
Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: IMEDIATO: soberania estatal,
uma vez que há legislação nesse sentido, MEDIATO: supremacia do interesse público,
função social da propriedade e poder de polícia.
Segundo a doutrina majoritária (CABM), o poder de polícia serve como fundamento de
todas as modalidades de intervenção, exceto a desapropriação. N essa há a aquisição
da propriedade pelo estado, portanto, perda de um direito do particular, enquanto nas
outras formas de intervenção estatal há apenas uma restrição. Para minoria (HLM),
todavia, o poder de polícia só serviria como fundamento para hipótese de limitação
administrativa.

Formas de intervenção do estado na propriedade


Limitações administrativas Ocupações temporárias Requisições

Tombamentos Servidões administrativas Desapropriação


Confisco (Mazza) Perdimento de bens(Mazza) Autointervenção**

**hipóteses raras em que os mecanismos estatais de intervenção na propriedade alcançam o próprio patrimônio
público. É própria quando a propriedade objeto de intervenção pertente à mesma pessoa estatal interveniente; e
imprópria a que se dá em bem de pessoa diversa.
4.1 Limitações administrativas

São “medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do
Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de
condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social” (Di Pietro)
- São impostas pela administração e possuem caráter geral, abstrato, gratuito e unilateral.
Restringe o caráter absoluto da propriedade. Uma vez que se aplica indistintamente a
todos os que estão na mesma situação descrita na lei, não há que se falar em
indenização.
- Possui, portanto, natureza jurídica de direito pessoal, uma vez que o poder de polícia
manifesta-se, como regra, por meio de obrigações de não fazer impostas ao proprietário,
e não sobre o bem em si mesmo considerado.

Pode ser obrigação de fazer ou não fazer. Controle judicial: só quanto à legalidade, mérito
administrativo não.

4.1.1.Diferença de Limitação civil: Na limitação civil se busca o interesse privado. Na


administrativa, se protege o interesse público. A ideia é a mesma: restringir o caráter
absoluto da propriedade.

4.1.2.CARACTERÍSTICAS: a) editado por meio de atos legislativos ou administrativos de


natureza geral; (As demais formas interventivas são atos singulares com indivíduos
determinados) b) tem caráter de definitividade; c) tem como motivo interesses públicos
abstratos; d) ausência de indenização; e) incide preferencialmente na propriedade imóvel;
f) obriga os particulares, o próprio ente que a instituiu e demais pessoas políticas.

4.2.Servidão administrativa (art. 40 do dl 3.365/41)

É direito real de uso imposto pela Administração à propriedade particular(IMÓVEL) para


assegurar a realização e conservação de obras ou serviços públicos ou de utilidades públicas,
mediante INDENIZAÇÃO dos prejuízos comprovados pelo proprietário, desde que por esse
comprovados (HLM). Tem caráter perpétuo, mas não absoluto. Tem finalidade específica e
proprietários determinados. A limitação aqui é no CARÁTER EXCLUSIVO da propriedade, o
Estado e o proprietário usarão a propriedade. A relação de dominação NÃO é de um bem
em relação a outro, mas de uma finalidade sobre um bem (serviço dominante e bem
serviente, obrigação de deixar fazer). OBS: para a doutrina majoritária, é possível servidão
administrativa sobre bens públicos, desde que seja respeitada a "hierarquia federativa", em
interpretação analógica do art. 2º, §2º, DL 3.365/41.

4.2.1.PRINCÍPIOS

Perpetuidade – Perdura enquanto houver interesse do Poder Pública e a utilidade do


prédio serveniente.
Não presunção – Não se presume, decorre do registro no assentamento ou de lei.
Indivisibilidade – Não pode ser separada do prédio serveniente.
Uso moderado – Deve-se restringir ao uso a que foi destinada, não agravando a situação do
proprietário serviente.

4.2.2.FORMAS DE CONSTITUIÇÃO

POR LEI POR ACORDO POR DECISÃO JUDICIAL

Independentemente de qualquer Precedido de ato declaratório Processo judicial decorrente da declaração


ato jurídico, unilateral ou bilateral. É de utilidade pública (art. 40, DL de utilidade pública sem acordo com
a regra. Ex: servidão sobre as 3365/41 – Súmula 56 STJ). EX: proprietário. Súmula 56 do STJ - Na
margens dos rios navegáveis. (CFilho aqueduto. desapropriação para instituir servidão
discorda, pois as servidões são administrativa são devidos os juros
constituídas sobre propriedades compensatórios pela limitação de uso da
determinadas). propriedade

OBS: Salvo na hipótese de servidão administrativa instituída por lei, a constituição de servidão administrativa não é medida autoexecutória do
Poder Público, dependendo sempre de prévio acordo ou de decisão judicial.

4.2.3: REGISTRO DE IMÓVEIS: a servidão deve ser inscrita no RI, a fim de ganhar oponibilidade
‘erga omnes’. Veja que se a servidão for instituída através de previsão legal, não é necessário o
registro, eis que a lei já dá a publicidade necessária.

4.2.4.EXTINÇÃO: a) Desaparecimento da coisa gravada; b) Cessação da necessidade pública ou


da utilidade do prédio serviente caráter perpétuo ou de definitividade; c) Incorporação do imóvel
serviente ao patrimônio público. OBS: As servidões administrativas não se extinguem pelo não
uso (prescrição).

4.2.5.DIFERENÇA PARA SERVIDÃO CIVIL: Há duas figuras – o dominante e o serviente. A relação


civil há uma dominação de um imóvel sobre o outro. É um bem que usa e outro bem que é
utilizado. No caso da servidão administrativa, um bem também é usado, há relação de dominação,
entretanto quem usa é o serviço público.

4.2.6.LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA X SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Imposta em face de interesse público genérico. Imposta em face de determinado bem afetado a fim de
utilidade pública

Alcançam toda uma categoria de bens ou todos que se Atingem bens concretos e especificamente determinados
encontrem em uma situação abstratamente determinada
Impõe obrigação de fazer ou não fazer Impõe obrigação de suportar
Decorrem de lei Podem derivar de lei ou ato concreto da Administração
Não há um ônus real Ônus real
Atinge o caráter ABSOLUTO da propriedade (restrições) Atinge o caráter EXCLUSIVO da propriedade
Em regra, não obrigam o Poder Público a indenizar os Indenizáveis quando implicarem real declínio do valor do
proprietários dos bens afetados bem ou lhe retirarem uma utilidade fruída por seu titular

OBS: A área 'non aedificandi' situada as margens das rodovias públicas não é indenizável
porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou
regulamento administrativo.

OBS: poder público constitui uma servidão, passando pelo imóvel fios de alta tensão. Exemplo:
torres com aquelas placas: “não construir, não plantar, etc. etc. etc.”. Há o dever de indenizar?
SIM. O poder público ‘finge’ servidão, entretanto há uma desapropriação indireta. Se não
podemos mais usar não é servidão, servidão é uso conjunto. Se da forma que o estado usa, o
indivíduo é privado totalmente da propriedade, há desapropriação. Jurisprudência reconhece que
fios de alta tensão, torres alta tensão, são hipóteses que configuram desapropriação, devendo o
estado fazer a devida indenização

4.3.Tombamento

É a modalidade de intervenção por meio da qual o Poder Público procura preservar ou


conservar, declarando, o valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de
coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com inscrição em Livro do
Tombo. Previsão no art. 216, §1º, da CF. Regulamentado no DL 25/37.
4.3.1.INDENIZAÇÃO: por implicar restrição parcial, não é, via de regra, indenizável.
OBS: Haverá indenização: a) quando o tombamento impede a propriedade (deixa de ser
tombamento e passa a ser desapropriação); e b) caso o proprietário prove o dano decorrente das
restrições ou obrigação de fazer impostas pelo poder público (ex: desvalorização do bem). Pedido
indenizatório no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição.

4.3.2.FORMALIZAÇÃO: Procedimento (MSZDP) ou ato administrativo (CFilho). Parte da doutrina


diz ser por lei ou ato administrativo.
4.3.3. ESPÉCIES: Vinculado: se tiver por pressuposto a defesa do patrimônio cultural. Será
DISCRICIONÁRIO no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica,
artística etc. e da necessidade de sua proteção.
4.3.4.NATUREZA JURÍDICA (controvérsia)
Espécie de servidão Espécie de limitação Sui generis (não é servidão porque não há uma coisa
administrativa (CABM) administrativa (Cretella) dominante, nem limitação administrativa, porque
que esta se reveste de caráter geral (MSZP e CFilho)

4.3.5.OBJETO: Pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou
privados.

Bens INSUSCETÍVEIS de tombamento (art. 3º do DL 25/37): obras de origem estrangeira que


pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; que adornem
quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país; que se
incluam entre os bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, e que continuam
sujeitas à lei pessoal do proprietário; que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou
artísticos; que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: que
sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos
estabelecimentos. “

4.3.6.CLASSIFICAÇÃO:

Quanto à constituição a) VOLUNTÁRIO (o indivíduo pode pedir/anuir), b) COMPULSÓRIO ou c) DE


OFÍCIO (recai sobre bem público. Processa-se mediante simples notificação à entidade a quem
pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada).

Quanto à eficácia: a) PROVISÓRIO* enquanto está em curso o procedimento instaurado pela


Administração; concluído o processo e inscrito o ato no respectivo Registro Público (“Livro do
Tombo”), o tombamento passa a ser DEFINITIVO. *STJ considerou que o tombamento provisório
não é fase procedimental, mas sim ‘medida assecuratória de preservação do bem’ até a conclusão
dos pareceres e inscrição no livro respectivo (RMS 8252/SP 2ª Turma – outubro/2002). Para JSCF
essa posição não coaduna com o texto legal expresso do art. 10 do DL 25/37. 13).

Quanto aos destinatários: GERAL (ruas inteiras) ou INDIVIDUAL (JSCF: tombamento SEMPRE será
individual).

4.3.7.TOMBAMENTO DE USO: STF: não há tombamento de uso, que consiste no emprego do


instituto para restringir o uso de bem imóvel a uma certa destinação. (RE 219.292/00) Ex: o
Município tomba uma casa para limitar sua utilização, vinculando-a a atividades artístico-culturais.

4.3.8.COMPETÊNCIA MATERIAL:

art. 23, III, CF – competência comum, definida pelo interesse local, regional ou nacional.

O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas. Se o patrimônio for tombado pelos 03
entes políticos, há preferência da União, depois Estados e dos Municípios. O tombamento é da
competência do Poder Executivo. Excepcionalmente é possível que o tombamento se origine da
própria Constituição.
OBS: Embora JSCF entenda que apenas os entes públicos de maior hierarquia podem tombar
bens públicos de entes de menor hierarquia, o STJ siderou VÁLIDO o tombamento realizado pelo
Município de Niterói/RJ sobre imóvel pertencente ao Estado do RJ e que, inclusive, já era objeto de
tombamento por parte desse ente federado. Isto porque como o tombamento não implica em
transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que
proíbe o Município de desapropriar bem do Estado.

4.3.9.COMEPTÊNCIA LEGISLATIVA: art. 24, VII, CR – concorrente – Estados e União.

4.3.10.PROCEDIMENTO: varia de acordo com a modalidade de tombamento DL 25/37:

4.3.10.1.Tombamento iniciado pelo Poder Público: 1) manifestação do órgão técnico (na esfera
federal, é o IPHAN); 2) notificação do proprietário para anuir dentro de 15 dias; 3) caso haja
anuência do proprietário à notificação ou ele não impugne, tem-se o tombamento voluntário,
com a inscrição no Livro do Tombo; 4) havendo impugnação, caberá ao órgão sustentar suas
razões em 15 dias; 5) o IPHAN terá 60 dias para decidir a respeito; 6) se a decisão for contrária ao
proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será
arquivado; 7) a decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura,
que examinará o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do
órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando.

4.3.10.2.Tombamento voluntário: 1) Será ouvido o órgão técnico e, 2) em caso de preencher os


requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo.

4.3.11.DIREITO DE PREFERÊNCIA: o proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar


o ente federativo, para exercer, dentro de 30 dias, o direito de preferência. Caso não observado
será nulo o negócio jurídico translativo e os entes públicos sequestrarão o bem e imporão ao
proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do contrato.

4.3.12.EFEITOS DO TOMBAMENTO: a) transcrição no Registro de Imóveis (garante a publicidade e


assegura ao poder público o direito de preferência (art. 22, DL 25); b) Inalterabilidade do bem,
sem anuência do Poder Público; c) Restrições à alienação do bem: se público, será inalienável (não
poderá ser desafetado) e se privado e a alienação for onerosa, o Poder Público tem direito de
preferência; d) sujeita-se a fiscalização pelo Poder Público; e) Poderá o ato de tombamento
estabelecer obrigações de conservação; f) Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação
à visibilidade do bem tombado, nos termos do artigo 18, DL 25/37 (para esses vizinhos - tratar-se-
á de servidão administrativa em favor do bem tombado e sem direito à indenização).

4.3.13.OBRIGAÇÕES DO TOMBAMENTO:
Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder público. Assim, qualquer
conserto deve ser comunicado ao poder público, para obtenção de uma autorização (artigo 17,
OBRIGAÇÕES DL 25/37). Dar preferência ao ente político que tombou o bem no caso de alienação. Somente
POSITIVAS depois de oferecido ao ente público o bem pode ser alienado (art. 22, DL 25). Se feita a
alienação sem a autorização, será o negócio considerado NULO (§ 2o.) 7) O tombamento do bem
NÃO IMPEDE o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, hipoteca ou anticrese. O bem
tombado não pode sair do país, salvo por curto período. O bem tombado não pode ser
exportado

Não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17, DL 25). Danificar o patrimônio é crime
previsto no artigo 165, CP. Não retirar a coisa do país, exceto por curto espaço de tempo, sem
OBRIGAÇÕES transferência de domínio ou propriedade (art. 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietário
NEGATIVAS deve comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa. Não alienar o bem público
tombado, ressalvada a possibilidade de transferência entre os entes federados.

OBRIGAÇÃO DE O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo 20, DL 25/37).
SUPORTAR

OBS1: quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o
poder público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação, mediante solicitação do
proprietário. Se não o faz, o particular pode requerer o cancelamento do tombamento.
OBS2: Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio histórico destruído ou
totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição, dando
origem a novo prédio com características distintas. (REsp 1047082/MG, DJe 15/09/2008)

OBS3: Se antes do tombamento é feito uma obra e ao tombar o Poder Público ordena o
desfazimento, o ônus econômico de tal obrigação deve ser suportado pelo Poder Público.

4.4. Requisição

Utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato de
execução imediata e direta da autoridade requisitante (autoexecutório) e indenização
ulterior SE HOUVER DANO, para atendimento das necessidades coletivas URGENTES e
TRANSITÓRIAS (pressuposto: perigo público iminente).
Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV, CF/88. Incide sobre bens imóveis,
móveis e serviços particulares (É possível a requisição sobre bens e serviços públicos) e
durará enquanto perdurar o perigo.

4.4.1.COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: União, art. 22, III, CF.

4.4.2.COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA: comum a todos os entes.

4.4.3.ESPÉCIES: a) Militar: guerra (quando houver perigo à segurança nacional – estado de sítio –
art. 139 CF/88); b) civil (art. 1.228, § 3º, do CC/02): coletividade.
4.4.4.CONTROLE JUDICIAL: Possível apenas quanto ao aspecto da legalidade. Há certa
discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo.

4.4.5. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS:

1) É direito PESSOAL, e não real (como a servidão);


2) Tem como pressuposto o perigo público iminente;
3) incide sobre bens móveis, imóveis ou serviços;
4) Caracteriza-se pela transitoriedade;
5) A indenização é POSTERIOR à limitação do direito e depende de PREJUÍZO.

REQUISIÇÃO DE BEM MÓVEL FUNGÍVEL X DESAPROPRIAÇÃO:

REQUISIÇÃO DE BEM MÓVEL FUNGÍVEL DESAPROPRIAÇÃO


Indenização posterior e condicionada à existência de Indenização prévia; demanda ordem judicial para imissão na
dano; não depende de autorização judicial posse do bem e pressupõe necessidade ou utilidade públicas
(autoexecutória) e pressupõe necessidade imediata ou interesse social.
e urgente.

Requisição Administrativa x Servidão Administrativa

REQUISIÇÃO SERVIDÃO
Determinado. Determinado.
Temporária. Perpétua (em regra).
Iminente perigo. Não precisa de perigo.

4.5.Ocupação temporária

É a forma de intervenção estatal na propriedade que permite a utilização transitória,


remunerada ou gratuita, de imóveis de terceiros pelo Poder Público, tendo por objetivo
apoiar a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público.

Forma de instituição: alguns entendem que, por ser medida autoexecutória, não
requer maiores formalidades; outros enxergam a necessidade da edição de ato
administrativo formal.

4.5.1.Características: 1) Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição); 2)
Transitória; 3) Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais
(ao contrário da requisição, que exige situação de perigo público) e 4) Indenização a depender da
modalidade: se instituto complementar à desapropriação, há dever indenizatório (v. art. 36, DL
3365/41); nas demais hipóteses, só há direito à indenização se houver prejuízos para o
proprietário (CFilho).
OCUPAÇÃO SERVIDÃO
Atinge o caráter exclusivo. Atinge o caráter exclusivo.
Temporária. Perpétua

(Di Pietro): a ocupação prevista na lei 8666 e 8987/95 é ocupação temporária (MINORITÁRIA). É
aquele exemplo que o poder público retoma o serviço devido a inadimplência do acordado no
contrato administrativo (CADUCIDADE) e, não tendo bens necessários para continuidade do
serviço, “ocupa provisoriamente” os bens do contratado. A administração resolve retomar o
serviço e não tem bens suficientes para manutenção do serviço, ela poderá ocupar
provisoriamente os bens da contratada (atendendo ao princípio da continuidade). Acontece
enquanto estiver em andamento o processo administrativo para rescisão de contrato.
Caso ao fim do processo administrativo para a rescisão do contrato a administração fique
definitivamente com os bens da concessionária ocorre o instituto chamado de REVERSÃO (ver
concessão/permissão)

INTERVENÇÃO ESTATAL SUPRESSIVA NA PROPRIEDADE:

4.6 Desapropriação

Procedimento por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo


bem, por necessidade, utilidade pública ou interesse social e o adquire, originariamente,
para si ou para outrem, de regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro,
salvos os casos nos quais a constituição enumera que o pagamento deve ser feito em títulos
da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida agrária (art. 184).

4.6.1. NATUREZA JURÍDICA da desapropriação: forma originária da aquisição da


propriedade, uma vez que não provém de título anterior e, por isso, o bem expropriado
torna-se insuscetível de reivindicação, além de liberar-se de quaisquer ônus preexistentes,
ficando os credores sub-rogados no preço da indenização.

4.6.2.CARACTERÍSTICAS: a) É um procedimento: série ordenada de atos, com fases


específicas. Geralmente tem duas fases: uma administrativa e uma judicial; b) É forma de
aquisição originária da propriedade, considerando-se extintos os direitos reais de terceiros
sobre a coisa. É a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada, já
que é a única que irá importar na perda da propriedade.

4.6.3. OBJETO: Bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, público ou privado (direitos
de crédito, ações e cotas de PJ), subsolo, espaço aéreo, inclusive bens públicos).

BENS INSUSCETÍVEIS de desapropriação: a) decorrente da lei/constituição (como a


propriedade produtiva para fins de reforma agrária ou pequena e média propriedade, desde
que o dono não possua outra) ou b) de impossibilidade material (moeda corrente, direitos
personalíssimos); bens da União.
Bens inalienáveis podem ser desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode
prevalecer diante do ius imperii do Estado (Carvalho Filho)

4.6.3. HIERARQUIA: Os entes de maior hierarquia podem desapropriar bens públicos dos
entes de menor hierarquia, desde que com autorização do Poder Legislativo do ente
expropriante. Os Municípios, sendo os de menor hierarquia dentre os entes federados,
jamais poderão desapropriar bens públicos, mesmo que estes pertençam a outros
Municípios. Se o minicípio desapropria bem da União haverá vício de objeto e não de
competência.

4.6.4.DESAPROPRIAÇÃO DE BEM PÚBLICO TOMBADO: é possível desde que pela entidade


de maior hierarquia, e se comprovado que o interesse público a ser atendido pela
desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento.

4.6.5.COMPETÊNCIA LEGISLATIVA - É privativa da União (art. 22, II), mas os Estados podem
ser autorizados por meio de lei complementar para legislar sobre questões específicas da
matéria (parágrafo único do art. 22).

4.6.6.COMPETÊNCIA MATERIAL - a competência para declarar a utilidade pública ou o


interesse social não se confunde com a de executar a desapropriação, já que outros entes
podem promover a desapropriação em nome do poder público.

COMPETÊNCIA PARA DECLARAR COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR

Regra: Concorrente da União, Estados, União, Estados, Municípios, Distrito Federal Competência
DF, Municípios e Territórios. incondicionada), autarquias, fundações, empresas públicas,
Exceções:
1) União no caso de desapropriação para fins de sociedades de economia mista e concessionárias,
reforma agrária; permissionárias, autorizatários, delegatários e arrendatários
2) DNER para a abertura de estradas e outras de serviços públicos.
atividades do gênero – DL 512/69
3) ANEEL para instalações de concessionários ou OBS: A autorização para executar a desapropriação pela
permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98. administração indireta e concessionárias ou permissionárias
4) DNIT: implantação do Sistema Nacional de Viação, pode ser feita por meio de lei ou de contrato. (DL
art. 82, IX, da Lei nº 10.233/2001. 3.365/41, art. 3º e Lei 8.987/95 Art. 31 ). Competência
5) condicionada.
4.6.7.PRESSUPOSTOS

UTILIDADE PÚBLICA INTERESSE SOCIAL GERAL NECESSIDADE PÚBLICA


Conveniência e oportunidade. ÚTIL ou VANTAJOSA, sem que se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse
Sem urgência. DL 3.365/41 afigure indispensável. público. DL 3.365/41
Lei 4.132/62.

NÃO SE CONFUNDE com a


desapropriação por interesse
social especial para fins de
reforma agrária e reforma urbana,
que são espécies do gênero
desapropriação extraordinária
(possuem caráter sancionatório).

OBS: O DL 3.365/41 não diferencia necessidade e utilidade pública, sendo sua


diferença uma construção da doutrina.

4.6.6.ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO

4.6.6.1.DESAPROPRIAÇÃO COMUM (Desapropriação Ordinária/Regular): todos os entes políticos


podem realizar. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A indenização é
prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorro ao Judiciário decorre, na maioria das vezes,
do descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41
(utilidade e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).

4.6.6.2.DESAPROPRIAÇÃO FLORÍSTICA: É a que ocorre para a proteção ambiental, para formação


de reserva ambiental. OBS: a simples restrição para a proteção ambiental é limitação
administrativa e não desapropriação, porque não há perda da propriedade. APA: Pode ser de duas
formas: em uma primeira hipótese, pode- se continuar utilizando a área (morando), com limites,
restrições. Neste caso as condições de uso são feitas por limitação administrativa.

Em uma segunda hipótese, temos uma preservação total, que a área deve ser totalmente
preservada, sendo privado seu uso, esta que se denomina DESAPROPRIAÇÃO FLORÍSTICA. O
fundamento dessa desapropriação é a utilidade pública.

Os bens objeto desse tipo de desapropriação (ORDINÁRIA) podem ser transferidos para suprir o
interesse que a motivou, a administração deve atender uma finalidade. Essas destinações são
divididas em:

4.6.6.3.DESAPROPRIAÇÃO EXTRADORDINÁRIA (SANCIONATÓRIA): POR DESCUMPRIMENTO DA


FUNÇÃO SOCIAL, Interesse social para fins de reforma agrária OU urbana.

4.6.6.3.1.EXTRAORDINÁRIA URBANA: É aquela imposta a título de penalidade ao proprietário do


solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, em razão da não promoção do adequado
aproveitamento da propriedade. Está prevista no art. 182, § 4.º, III, da CF, sendo regulada pela Lei
10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
4.6.6.3.2. É de competência EXCLUSIVA dos municípios, que somente poderão promovê-la
após 3 providências sucessivas e infrutíferas na tentativa de forçar o uso adequado do
imóvel: 1) exigência de promoção do adequado aproveitamento; 2) ordem de
parcelamento, utilização ou edificação compulsória e 3) cobrança do IPTU progressivo
no tempo, durante 5 anos, observada a alíquota máxima de 15%.

4.6.6.3.3. INDENIZAÇÃO: por meio de TÍTULOS da dívida pública municipal de emissão


previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, sem
computar lucros cessantes nem juros compensatórios. Os títulos da dívida pública não
terão poder liberatório para pagamento de tributos.

4.6.6.4.EXTRAORDINÁRIA AGRÁRIA (art. 184, CR): É forma de intervenção estatal que visa a
compatibilizar o uso da propriedade rural com o interesse social. Decorre do não
cumprimento da função social.

OBS1: O imóvel rural cumpre sua FUNÇÃO SOCIAL quando:


a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, assim como de suas famílias
b) mantém níveis satisfatórios de produtividade
c) assegura a conservação dos recursos naturais
d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho.

OBS2: Para diferenciar propriedade urbana e rural o direito administrativo emprega o


critério da destinação predominante, e não o da localização como usado em tributário (art.
32 CTN)

4.6.6.4.1.Prevista nos arts. 184 a 186 da CF, regulada em seus aspectos substantivos pela
Lei 8.629/93 e, no tocante ao seu processo judicial, pela LC 76/93 (alterada pela LC 88/96).
4.6.6.4.2.COMPETÊNCIA: Embora apenas a União possa realizar desapropriação por
interesse social para fins de reforma agrária (sancionatória), qualquer ente da Federação
possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de interesse
social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho
agrícola, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do
art. 5º, XXIV, da Constituição Federal c/c o art. 2º, III, da Lei n. 4.132/1962 (será
desapropriação ordinária, segundo STJ e STF). (: STF SS 2217; STJ RMS 16.627; RMS 13.959)

4.6.6.4.3.São INSUSCETÍVEIS à desapropriação para reforma agrária: 1) pequena e média


propriedade, desde que o dono não possua outra; 2) propriedade produtiva.

4.6.6.4.4. INDENIZAÇÃO: Será feito em TÍTULOS da dívida agrária (TAD), com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão. O
art. 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização fixada na sentença
seja feito em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em Títulos da Dívida Agrária,
para a terra nua. No entanto, o STF, na ADI 1187, já entendeu que o dispositivo é
inconstitucional porque ofende o artigo 100 da CF.

4.6.6.4.5.Desapropriação de bens públicos: O art. 2º, §2º, DL 3.365/41 prevê


expressamente a possibilidade de as entidades federativas geograficamente maiores
desapropriarem bens pertencentes às menores (UNIÃO → ESTADO → MUNICÍPIO), desde
que haja autorização legislativa do ente expropriante. Assim, bem público da União não
pode ser desapropriado.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos Estados, DF e Municípios de ações,


cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento
dependa de autorização do Governo Federal, SALVO mediante prévia autorização, por
decreto do Presidente da República. Ex: ECT, decisão do STJ.

4.6.6.5.DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA:
É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem
contraditório ou pagamento de indenização. Espécie de desapropriação de fato.
Também há desapropriação indireta quando a Administração não se apossa
diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o proprietário de
exercer os poderes inerentes ao domínio. Ao proprietário prejudicado pela medida resta a
propositura de ação judicial de indenização por desapropriação indireta. Para parte da
doutrina, “até o momento da consumação da desapropriação indireta, paralelamente à
pretensão indenizatória haverá a pretensão possessória do particular.
Após a consumação, resta apenas a via indenizatória ao proprietário turbado ou
esbulhado. Portanto:
-Poder público ameaça: interdito proibitório; Poder público turba: manutenção de posse;
Poder público apossa ou esbulha: reintegração de posse.
Cuidado: somente se não tiver afetado o bem ainda. Caso o bem já tenha sido incorporado
a uma finalidade pública, não cabe mais a proteção possessória, caberá aqui a “ação de
desapropriação indireta”, ou seja, indenização. Essa ação de indenização pode ser
promovida a partir do esbulho até o momento em que restar prescrito o direito.”
Pode a desapropriação indireta originar-se de condutas estatais LÍCITAS. São os casos onde
o Poder Público impõe (licitamente) restrições tão extensas ao bem particular (servidão,
tombamento) que resulta inteiramente esvaziado o conteúdo econômico da propriedade.
Nessa hipótese, entende-se haver também desapropriação indireta, possibilitando ao
particular a pretensão indenizatória (REsp 141.192; 52.905 e 123.080).

4.6.6.5.1.INDENIZAÇÃO: compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta,


inclusive juros compensatórios. O pagamento deve ser feito por meio de precatório,
porque resultante de uma decisão judicial.

Obs: STF: ação de desapropriação é de natureza real. STJ (inf. 523) decidiu que, após a
entrada em vigor do CC/02, é de dez anos o prazo de prescrição aplicável nas ações de
desapropriação indireta. A Turma entendeu que incide nessas hipóteses o mesmo prazo
previsto para a usucapião extraordinário por posse-trabalho, previsto no parágrafo único
do artigo 1.238 do Código, observadas as regras de transição prevista no artigo 2.028 da
Lei.
Em outras palavras, como não há um prazo específico previsto na legislação, o STJ
entendeu que deveria ser aplicado, por analogia, o prazo da usucapião extraordinária.
Assim, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força
de usucapião, o particular poderá buscar a indenização decorrente do ato ilícito de
apossamento administrativo.
Prazo da USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA no CC-2002: 15 anos (art. 1.238). No
entanto, este prazo passa a ser de 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços
de caráter produtivo no local (parágrafo único do art. 1.238). Como na desapropriação
indireta pressupõe-se que o Poder Público tenha realizado obras no local ou tenha dado ao
imóvel uma utilidade pública ou de interesse social, entende-se que a situação se
enquadraria no parágrafo único do art. 1.238 do CC, de sorte que o prazo para a usucapião
seria de 10 anos.
O decreto de expropriação interrompe a prescrição.

4.6.6.6.DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA


É aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de absorver a futura
valorização dos imóveis vizinhos em decorrência da obra realizada (Art. 4º, DL 3.365/41).
Evita especulação imobiliária. A declaração de utilidade pública deverá compreendê-las.
Doutrina minoritária entende que o instituto da contribuição de melhoria (art. 145, III,
CR/88) atingiria o mesmo objetivo da desapropriação por zona, mas de modo menos
gravoso para o particular, de forma que a desapropriação por zona teria sido revogada pela
CR/88.

4.6.6.7.DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA

É aquela que tem por objetivo expropriar, sem qualquer indenização (confisco), as
propriedades rurais e urbanas (todo e qualquer bem de valor econômico) de qualquer região do
País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho
escravo (pune o cometimento de crime), destinando essas áreas à reforma agrária e a programas
de habitação popular (art. 243 da CF). Procedimento na Lei 8.257/91.
Deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada e só a
União pode fazê-la. (Informativo 540 STF).
4.6.6.8.DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL PRIVADA POR POSSE-TRABALHO (Maffini:
Na realidade, essa “desapropriação” é hipótese de adjudicação compulsória. Não pode ser
concebida como desapropriação, pois não é realizada pelo Poder Público, mas sim pelos
particulares, sendo regida, pois, pelo Direito Privado)
Prevista no art. 1.228, §4º do CCB. Além de não encontrarem correspondentes na
codificação anterior, também não estão previstos em qualquer outra codificação do Direito
Comparado. Consiste em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé OBJETIVA, por mais de 5
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
O juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário.
OBS: Não é espécie de usucapião, porque HÁ INDENIZAÇÃO, que deverá ser paga pelos
próprios possuidores, ou, no caso de serem de baixa renda, pelo Poder Público.
OBS2: Segundo o enunciado n. 240 da III JDC, essa justa indenização “não tem como critério
valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo
indevidos os juros compensatórios.”
O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade
para o nome dos possuidores é CONDICIONADO ao pagamento da respectiva indenização, cujo
prazo será fixado pelo juiz.

OBS3: Não se aplica aos bens públicos, que são imprescritíveis. Porém, para corrente
MINORITÁRIA é aplicável aos bens públicos dominicais, sob o argumento de que o bem público,
pelo simples fato de ser público, não necessariamente cumpre a função social, já que a titularidade
pelo Estado não se confunde com a função social.

É possível ser arguida em ação autônoma ou como matéria de defesa, tanto em juízo petitório
quanto no possessório.

Usucapião coletiva urbana Desapropriação judicial privada por posse-trabalho (art.


(art.10 Estatuto da Cidade – Lei 10.257/01) 1228, §§ 4º e 5º CC)
Ocupantes de baixa renda Qualquer um

Área superior a 250m² Área extensa

Só imóveis urbanos Imóveis urbanos e rurais.

Não há direito à indenização. Há justa indenização.

4.6.6.9. FASES DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO: Via administrativa ou judicial. Essa


ocorrerá quando o proprietário for desconhecido ou quando não houver acordo em relação
ao valor da indenização.

4.6.6.9.1.FASE DECLARATÓRIA: Abre o procedimento expropriatório. Se inicia com a publicação do


ato de declaração da expropriação (declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social).

Pode ser DECRETO do Executivo ou LEI de efeitos concretos pelo Poder Legislativo, nos
termos do art. 8º do DL 3.365, e deverá conter: 1) sujeito ativo de expropriação; 2) a
descrição do bem; 3) o fundamento legal da expropriação; 4) a fonte orçamentária; 5) a
finalidade da expropriação; 6) a destinação a ser dada ao bem.

4.6.6.9.1.2.EFEITOS do decreto declaratório: 1) Fixar o estado em que o bem objeto da


desapropriação se encontra, inclusive suas benfeitorias. As benfeitorias acrescentadas após o ato
somente serão indenizadas se necessárias ou, no caso das úteis, se autorizadas; as voluptuárias
nunca serão indenizadas. 2) Submeter o bem à força expropriatória estatal; 3) Conferir ao Poder
Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as
autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder; 4) Iniciar o prazo de caducidade para
que a administração realize administrativamente a desapropriação ou ajuíze ação para esse fim.

Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,


não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o
valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

OBS1: A declaração de desapropriação ficará sem efeito, caso não sejam respeitados os
prazos de caducidade (5 anos, renováveis, para utilidade ou necessidade pública e 2 anos
não renováveis para interesse social). Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá
ser feita nova decretação de desapropriação por utilidade ou necessidade pública.

Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação


por descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para o
cultivo de plantas psicotrópicas e exploração do trabalho escravo.

4.6.6.9.2.FASE EXECUTIVA
Pode dividir-se em outras duas fases: O ato expropriatório não é autoexecutório, é
necessário o ajuizamento da ação de desapropriação quando não houver anuência do
desapropriado ou se esse for desconhecido.

Aspectos importantes do procedimento judicial:

i) petição inicial: Pedido de produção de prova pericial e de imissão provisória na posse. O juiz, de
plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial para conhecer o local, a
situação e todo o mais. A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o
Poder Público tem um interesse público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

ii) contestação: somente pode versar sobre dois assuntos: a) valor da indenização e b) vícios da
ação de desapropriação. NÃO são cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo ou
o próprio mérito da desapropriação, que devem ser questionados por ações próprias. ( OBS: No
procedimento da desapropriação para fins de reforma agrária (LC 76) é permitido ao expropriado,
em sua defesa, suscitar também o direito de extensão, para que a desapropriação seja ampliada
para todo o imóvel (art. 37 DL 3365/41), quando a área remanescente a) for inferior à pequena
propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o
seu valor inferior ao da parte desapropriada. Tal instituto visa impedir o abuso de direito por parte
do expropriante.)

iii) Imissão provisória na posse: decisão interlocutória proferida initio litis que transfere
judicialmente a posse ao Poder Público expropriante.
4.6.6.9.2.1.Imissão provisória na posse
É a possibilidade de uma decisão interlocutória proferida initio litis transferir judicialmente a
posse ao Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos:

Haja declaração de urgência Depósito do valor conforme critério definido


em lei
Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120 De regra, deposita-se o valor venal. Algumas
dias (prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e decisões reconhecem a possibilidade de o juiz
ingressar judicialmente com o pedido de desapropriação e com fixar outro valor mais adequado, quando o valor
o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público venal for irrisório.
não poderá mais formular pedido de imissão provisório na
posse.

Art. 26 DL3.365/41 determina que o valor da indenização será calculado com base no preço do imóvel no momento
da perícia. STJ diz ser a perícia judicial.

4.6.6.9.2.2.Cálculo do valor do depósito

REGRA GERAL: ART. 15, §1º, DL 3.365 DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA DE IMÓVEIS
RESIDENCIAIS URBANOS
(DL 1.075/70)
Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser - Após a efetivação do depósito prévio e antes de autorizar a imissão
feita, independente da citação do réu, provisória na posse, o juiz intima o proprietário para aceitar ou não o
mediante o depósito: valor oferecido. Caso não aceite, o juiz nomeará um perito para fazer
avaliação provisória, depois da qual arbitrará o valor provisório do
a) do preço oferecido, se este for superior a
bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a
20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o complementação do depósito.
imóvel esteja sujeito ao imposto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte)
vezes o valor locativo, estando o imóvel
sujeito ao imposto predial e sendo menor o - Se o valor arbitrado for superior - Se o valor arbitrado for igual ou
preço oferecido; ao dobro do valor oferecido pelo inferior ao dobro do valor
poder público, o juiz determinará oferecido pelo poder público, o
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de a complementação até a metade réu terá a opção do que for mais
lançamento do imposto territorial, urbano do valor arbitrado, desde que a vantajoso: Levantar 80% do valor
ou rural, caso o referido valor tenha sido complementação não seja oferecido ou metade do valor
atualizado no ano fiscal imediatamente superior a 2.300 salários arbitrado.
anterior; mínimos.
d) não tendo havido a atualização a que se Feita a complementação, nesses
refere o inciso c, o juiz fixará independente termos, o réu poderá levantar
de avaliação, a importância do depósito, todo o valor e mesmo assim
continuar discutindo na ação,
tendo em vista a época em que houver sido
porque não terá atingido o limite
fixado originalmente o valor cadastral e a
da avaliação provisória;
valorização ou desvalorização posterior do
imóvel.
- Na ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel
desapropriado dispensa a do respectivo cônjuge.

O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para discussão do


valor justo da indenização:

1. Levantar todo o valor:


Não pode prosseguir na discussão, deu quitação.
2. Levantar até 80% do valor, mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais:
Pode prosseguir na discussão sobre o valor.

OBS1: Não cabem embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado


terá que ingressar com uma ação de desapropriação indireta.
OBS2: A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença,
como se trata de débito judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

4.6.6.9.2.3.INDENIZAÇÃO

“A desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar “uma OPERAÇÃO BRANCA,
sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização deve manter íntegro o
patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo desapossamento dos bens. De
outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão, para beneficiar a coletividade, o que não
seria conforme ao princípio da solidariedade social”.

A regra é que a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro (art. 5.º, XXIV, CF)
(exceto sancionatória e agrária).
Será prévia, por ser antes da transferência da propriedade ao expropriante.
Será justa para recompor integralmente o patrimônio do expropriado. Por isso,
devem ser incluídos: o valor do bem expropriado e das benfeitorias existentes; os lucros
cessantes e danos emergentes; os juros compensatórios em caso de imissão provisória na
posse; os juros moratórios; os honorários advocatícios; as custas e despesas judiciais; a
correção monetária; despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em
funcionamento.

Para apuração da indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua
totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias
indenizáveis, deverão ser observados os seguintes aspectos: I - localização do imóvel; II -
aptidão agrícola; III - dimensão do imóvel; IV - área ocupada e ancianidade das posses; V -
funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.

OBS1: não é mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os
primeiros apenas incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente
depois de esgotado o prazo constitucional para seu pagamento. Não há cumulação, pois se
tratam de encargos que incidem em períodos diferentes. Restam prejudicadas, assim, as
Súmulas nºs 12 e 102 do STJ.

OBS2: Não confundir com o fato de que os juros moratórios podem incidir sobre os juros
compensatórios passados.

JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS


Decorrem da demora no pagamento
(Art. 15-A DL 3365). Na desapropriação direta, os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão Incidem a partir do primeiro dia do exercício financeiro
na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva seguinte àquele que o Poder Público deveria pagar, nos
ocupação do imóvel. termos do art. 100 da CF. No caso das pessoas jurídicas que
não se submetem ao regime de precatórios, incide do trânsito
em julgado da sentença
Índice: 6% ao ano. OBS: o STF suspendeu liminarmente a
Índice: 12% a.a.,a desapropriação direta e indireta, emeficácia da expressão “de até seis por cento” ofensa à justa
decorrência da ADI 2332 e s. 618/STF indenização (Info 240, ADI 2332).
Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta inicial do Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios
Poder Público e o valor da indenização fixada pelo juiz incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997,
(STF na ADI 2332) devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de
então, em 12% ao ano súmula n. 618 STF.
Mesmo que a propriedade seja improdutiva haverá direito
a juros compensatórios (também ADI 2332)
Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito São indevidos juros compensatórios quando a propriedade
aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração
que o expropriado deixou de ganhar com a perda econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações
antecipada, mas também a expectativa de renda, legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde
considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado situado.
a qualquer momento de forma racional e adequada, ou
até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista

O STJ firmou a orientação de que a cobertura vegetal A correção monetária passará a incidir a partir do laudo
nativa somente será objeto de indenização em separado definitivo de avaliação ante a revogação do dispositivo do DL
caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte 3665 que determinava só incidir correção monetária quando
expropriada anteriormente ao processo expropriatório, decorrido prazo superior a um ano da avaliação.
devidamente autorizada pelos órgãos ambientais
competentes.

Os honorários advocatícios serão calculados sobre a O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de
diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida
dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário
STF SUSPENDEU os efeitos da norma do DL 3665 que, com ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado
a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua
para esses honorários advocatícios. OBS: Não foi desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de
suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e
honorários (0,5 a 5%). Para a fixação do percentual, o juiz
deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo
previstos no CPC. ou comissivo que propicie o descumprimento dessas
vedações. (art. 2º lei 8.629/93.
O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se S. 354 STJ - “A invasão do imóvel é causa de suspensão do
o expropriado for o seu proprietário. Se for terceiro, deve processo expropriatório para fins de reforma agrária”. Porém,
ser pleiteada a indenização em ação autônoma. segundo o STF, “SÓ HAVERÁ SUSPENSÃO SE A INVASÃO
OCORRER EM MOMENTO ANTERIOR À VISTORIA DO INCRA. SE
A INVASÃO OCORRER POSTERIORMENTE, NÃO HAVERÁ
SUSPENSÃO (MS 24924, Tribunal Pleno, DJe 7/11/11).

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO


- Uma vez que na LGD e na Lei 4.132/62 não trazem previsão a respeito da necessidade de
intervenção do MP, há correntes a favor e contra. O STJ firmou os seguintes
entendimentos:

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA DESAPROPRIAÇÃO DIRETA DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE


AJUIZADAS POR ESTADO- REFORMA AGRÁRIA
MEMBRO

É ação de indenização, de cunho Não é necessária a intervenção do Haverá intervenção do MP na forma


patrimonial, não havendo MP (REsp 162.457/ES, 01.02.99) estabelecida pelo art. 18, § 2º, da LC nº
interesse público que justifique a 76/93 (AgRg no REsp 724.702/CE,
intervenção do Ministério Público. 26/09/2005)
(REsp 827.322/PA, 28/11/2008)

4.6.6.9.2.5.DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO
Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório,
tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da
ação judicial, desde que não tenha consumado pelo pagamento da indenização. Será
impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser
desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições
anteriores, conforme entendeu o STJ.
São quatro os requisitos para a desistência: 1º) seja a desistência definida pelo
expropriante antes de ultimada a desapropriação; 2º) ressarcimento pelo expropriante de
todos os danos que causou ao expropriado; 3º) ressarcimento das despesas processuais; e
4º) devolução do mesmo bem.
4.6.6.9.2.6.DESTINAÇÃO DOS BENS DESAPROPRIADOS
Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a
desapropriação ou das pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços
públicos por delegação do Poder Público.
Serão transferidos a terceiros nas hipóteses de desapropriação: a)por zona; b) para
fins de urbanização; c) para fins de formação de distritos industriais; d) por interesse
social, e) para assegurar o abastecimento da população e f) na desapropriação-confisco
(serão destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular).

4.6.6.9.2.7.RETROCESSÃO POR TREDESTINAÇÃO (OU TRESDESTINAÇÃO)


A TREDESTINAÇÃO ÍLICITA: é o desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em
virtude do não-uso do bem ou do descompasso existente entre a destinação posterior
conferida ao bem e aquela indicada no ato expropriatório, de modo que não reste
configurada hipótese de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.
A retrocessão é DIREITO REAL (STF, STJ e doutrina) que assiste ao ex-proprietário de
exigir, da Administração (expropriante), a DEVOLUÇÃO do bem expropriado, caso não
tenha sido dada a finalidade pública indicada quando da desapropriação ( art. 519 CC).
O expropriado deverá pagar pelo bem seu valor atual, e não aquele valor que lhe foi pago a
título de indenização.
Não sendo possível a retrocessão, a obrigação do Estado para com o expropriado resolve-
se em perdas e danos. Neste caso seria um DIREITO PESSOAL

OBS: Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação PÚBLICA diversa daquela
mencionada no ato expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita,pois a
finalidade imediata foi cumprida: interesse público).

ADESTINAÇÃO: a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do


decreto expropriatório.

DESDETINAÇÃO: o bem desapropriado chega a ser utilizado naquela finalidade pública


inicialmente declarada.
Entretanto, após essa destinação pública, o bem deixa de ser utilizado naquela
finalidade para a qual foi desapropriado, havendo uma desafetação do bem
desapropriado, que é despojado do caráter público. Ex.: desapropriação de um bem para
construção de escola pública.
A escola é construída e, um ano após, a escola é desativada, virando um bem
dominical.
A desdestinação é possível, desde que respeitado o devido processo legal de
desafetação do bem público, não havendo que se falar em retrocessão nessas hipóteses.
A natureza jurídica da RETROCESSÃO é controversa.

a) direito real O expropriado pode exigir o bem de volta. (entendimento do STF antes do CC/02)

b) direito pessoal O expropriado pode pedir apenas perdas e danos. (art. 519 do CC)
c) direito misto O expropriado pode ajuizar a ação de preempção ou preferência (de natureza real) ou, caso
prefira, perdas e danos. (atual entendimento do STJ REsp 868.120/SP, 21/02/2008)

Prazo para a retrocessão: Di Pietro é de 10 anos. Para Carvalho Filho, seria de 5 anos
(Decreto nº 20.910/32).

Algumas leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública.
Nesses casos, quando findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a retrocessão.

Desapropriação por necessidade ou utilidade públicas DL( art. 10) - 05 anos contados da
data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Ocorrendo a
caducidade, somente depois de 01 ano poderá o mesmo bem ser objeto de nova
declaração expropriatória (art. 10).
Desapropriação por interesse social geral da Lei 4132 ( art. 3º) - 2 anos a contar do
decreto
Expropriatório.

Desapropriação para Reforma agraria (interesse social especial) LC76/93, art. 3º - 3 anos
da data do registro do título translativo do domínio
Desapropriação do Estatuto da Cidade - 5 anos, a contar da incorporação ao patrimônio
público
Súmulas sobre desapropriação (excluídas as totalmente superadas)
STJ
S. 56 Na desapropriação para instituir servidão S. 67- Na desapropriação, cabe a atualização monetária,
administrativa são devidos os juros compensatórios ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de
pela limitação de uso da propriedade. prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo
pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)

S. 69 Na desapropriação direta, os juros S. 141 Os honorários de advogado em desapropriação direta


compensatórios são devidos desde a antecipada são calculados sobre a diferença entre a indenização e a
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL
partir da efetiva ocupação do imóvel. 3365/41, MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF)

S. 113: Os juros compensatórios, na S. 114: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta,


desapropriação direta, incidem a partir da imissão incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da
na posse, calculados sobre o valor da indenização, indenização, corrigido monetariamente.
corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do
Súmula 119 - A ação de desapropriação indireta prescreve
DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF) -
em vinte anos (Nota do resumidor: em 2013 o STJ decidiu
parcialmente superada – a base de cálculo dos juros
que era 20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02)
compensatórios será a diferença entre 80% do valor
inicialmente depositado e a indenização
judicialmente fixada.

S. 131 Nas ações de desapropriação incluem-se no S. 354 A invasão do imóvel é causa de suspensão do
cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas processo expropriatório para fins de reforma agrária.
aos juros compensatórios e moratórios, (lembrar: STF Interpretação conforme. Somente se a invasão
devidamente corrigidas (Vide: Súmula 378, STF). inviabilizar a vistoria (fiscalização da produtividade) ocorrerá
a interrupção do processo se a invasão é posterior à vistoria
do INCRA, não haverá suspensão do processo
expropriatório)

S. 408 Nas ações de desapropriação, os juros S. 408 Nas ações de desapropriação, os juros
compensatórios incidentes após a Medida compensatórios incidentes após a Medida Provisória n.
Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até
fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma
então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 da Súmula n. 618 do STF.
do STF.

SÚMULAS STF
SÚMULA Nº 23: Verificados os pressupostos legais Súmula 111 - É legítima a incidência do imposto de
para o licenciamento da obra, não o impede a transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao antigo
declaração de utilidade pública para desapropriação proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da
do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na sua desapropriação. OBS: Na expropriação não incide ITBI.
indenização, quando a desapropriação for
efetivada.
SÚMULA Nº 157: É necessária prévia autorização do SÚMULA Nº 164: No processo de desapropriação, são
presidente da república para desapropriação, pelos devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de
estados, de empresa de energia elétrica. posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

SÚMULA Nº 218: É competente o juízo da Fazenda SÚMULA Nº 345: Na chamada desapropriação indireta, os
Nacional da capital do estado, e não o da situação juros compensatórios são devidos a partir da perícia, desde
da coisa, para a desapropriação promovida por que tenha atribuído valor atual ao imóvel. Diógenes
empresa de energia elétrica, se a união federal Gasparini entende não mais vigorar tal enunciado
intervém como assistente.

SÚMULA Nº 378: Na indenização por SÚMULA Nº 416: Pela demora no pagamento do preço da
desapropriação incluem-se honorários do advogado desapropriação não cabe indenização complementar além
do expropriado. dos juros.

SÚMULA Nº 476: Desapropriadas as ações de uma SÚMULA Nº 479: As margens dos rios navegáveis são de
sociedade, o poder desapropriante, imitido na domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso
posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos mesmo, excluídas de indenização.
inerentes aos respectivos títulos.

SÚMULA Nº 561: Em desapropriação, é devida a SÚMULA Nº 617: A base de cálculo dos honorários de
correção monetária até a data do efetivo advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a
pagamento da indenização, devendo proceder-se à indenização, corrigidas ambas monetariamente.
atualização do cálculo, ainda que por mais de uma
vez

SÚMULA Nº 618: Na desapropriação, direta ou Súmula 652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do
indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).
(doze por cento) ao ano.

4.7.DECISÕES IMPORTANTES

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA EM APP: É Indevida qualquer indenização em favor dos


proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, visto que não é passível
de exploração econômica, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que
as já existentes. (AgRg no Ag 1220762/RJ, DJe 20/09/2010)
CÁLCULO INDENIZATÓRIO DA COBERTURA FLORÍSTICA EM SEPARADO: Somente é possível
quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em
qualquer hipótese, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da
Lei 8.629/1993. (REsp 924.454/AC, DJe 15/10/2010)

DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não


cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a
autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um
bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de
domínio da União. RE (AgRg) 140.254-SP (DJU de 6.6.97).
REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma
agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da vistoria para
levantamento de dados e informações. Precedente citado: MS 23.562-TO (17.11.2000).
ALTERAÇÕES NO IMÓVEL: Não devem ser consideradas na avaliação modificações quanto
ao domínio, dimensões e condições de uso do imóvel, introduzidas ou ocorridas seis meses
após a comunicação para levantamento de dados (Lei 8.629/93 - art. 2º, § 4º).
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA: Em desapropriação para fins de reforma agrária, é
possível a incidência de juros, e de correção monetária, com a inclusão dos expurgos
inflacionários, no calculo de complementação de título da dívida agrária (TOA). STJ. 2ª
Turma. AgRg no Resp 1.293.895-MG, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, 11/2/2014 (lnfo
535)
CÁLCULO DA PRODUTIVIDADE DO IMÓVEL: Não se encontrando averbada no registro
imobiliário antes da vistoria, a área de reserva legal não poderá ser excluída da área total
do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural (Info
539)
ÁREA INFERIOR À MEDIDA: Se, em procedimento de desapropriação, constatar-se que a
área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado
receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença depositada em
Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a titularidade para
o pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área
efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da
escritura, a fim de não se configurar enriquecimento sem causa em favor do ente
expropriante. (Infos 540 e 556).
JUSTA INDENIZAÇÃO: O STF submeteu à Repercussão Geral o RE 922.144, sob relatoria do
ministro Luis Roberto Barroso, que discute a compatibilidade da indenização prévia (artigo
5º, XXIV, da Constituição) com o regime executivo dos precatórios (artigo 100, da
Constituição). O processo está ainda pendente de apreciação pelo Plenário do STF.
Subsiste no regime da CF de 1988 (artigo 5º, XXIV), a jurisprudência firmada pelo STF sob a
égide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da propriedade, no final da ação de
desapropriação — e não a imissão provisória na posse do imóvel — está compreendida na
garantia da justa e prévia indenização. Com efeito, para a vetusta orientação do STF
somente após o fim das discussões judiciais sobre o justo valor da indenização é que o
particular será indenizado pelo valor completo, recebendo o montante constante da
condenação judicial, pela via crucis do sistema de precatórios. (Luciano Ferraz).
JUROS/PESSOA JURÍDICA DTO PRIVADO: Termo a quo para incidência dos juros art. 15-B do
Decreto-Lei n.3.365/41 às pessoas jurídicas de direito privado habilitadas a propor a ação
de desapropriação: deve ser resolvido com aplicação parcial do dispositivo. Em relação à
alíquota aplicável (6%), a legislação não fez distinção quanto à pessoa jurídica
expropriante. Da menção "nos termos do art. 100 da Constituição", contida na parte final
do dispositivo, facilmente se percebe que, nesse específico ponto, houve expressa
intenção do legislador de não estender às pessoas jurídicas de direito privado, cujas
condenações em quantia certa não estão sujeitas ao regime de precatório disciplinado no
art. 100 da CF. (EREsp 1350914/MS).

Os juros compensatórios são devidos mesmo quando o imóvel desapropriado for


improdutivo, justificando-se a imposição pela frustração da "expectativa de renda",
considerando a possibilidade do imóvel "ser aproveitado a qualquer momento de forma
racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista" Todavia,
se parte do imóvel expropriado, além de nunca ter sido explorada economicamente, for
insuscetível de exploração no futuro, seja em razão de anteriores limitações impostas por
lei, seja em decorrência de suas características geográficas e topográficas, não há como
justificar a incidência de juros compensatórios. Admitir o contrário seria permitir a
ocorrência de locupletamento ilícito pelo desapropriado, que, com a expropriação, além de
ser indenizado pela limitação administrativa, também receberia pela atividade produtiva
que jamais poderia ser exercida. (EREsp 519365).
CUMULAÇÃO ENTRE JUROS: Quanto à possibilidade de cumulação entre juros moratórios e
compensatórios: os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data
da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado
pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre,
no ATUAL quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros
compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os
juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que
os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo
constitucional, o STJ possui entendimento pacificado de que "a incidência dos juros
moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo
vedado em lei" (Súmula 102/STJ). As Súmulas 12, 70 e 102/STJ somente têm aplicação no
período anterior ao art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41, introduzido pela MP 1.997-34/2000.
Precedente: AgRg no REsp 1.441.387/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 26.5.2014. (REsp 1307026 – 11/2015). REsp repititivo nº 1.118.103.
A indenização referente à cobertura vegetal deve ser calculada em separado do valor da
terra nua quando comprovada a exploração dos recursos vegetais de forma lícita e anterior
ao processo expropriatório. "POTENCIAL madeireiro'” NÃO é hábil a majorar o quantum
indenizatório por não enquadrar-se no conceito de atividade econômica prévia e
COMPROVADAMENTE EXPLORADA. EREsp 251315/2010; AgRg no Ag 1422077/MA –
04/2014; REsp 1287823 - 08/2015.
RECENTEMENTE, o TRF4 decidiu, num caso em que autores pretendiam manter-se na
posse de imóvel edificado em local proibido, qual seja, a faixa de domínio da BR-101, e
receber indenização pela implementação de benfeitorias, que (...). a) não houve Permissão
Especial de Uso, conforme dispõe a Resolução nº 11/2008 – CA/DNIT, para a ocupação da
faixa de domínio ao longo da rodovia, b) edificação foi realizada sem assentimento da
União (art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/46), c) a faixa de domínio é imprescindível para a
manutenção da segurança no tráfego de alta velocidade, característico das rodovias,
devendo ser ocupado apenas excepcionalmente e c) não há que se falar em manutenção
de posse nem em pagamento de indenização, uma vez que a ocupação da área é irregular
e é inviável a sua regularização por se tratar de ocupação indevida de bem público.
Tratando-se de bem público, a ocupação válida da faixa de domínio somente é possível
mediante a observância dos procedimentos administrativos de autorização, concessão ou
permissão, sob pena de o ocupante sujeitar-se, inclusive, à ação de demolição promovida
pelo poder público, não havendo que se falar em direito adquirido. Nesse sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CASA CONSTRUÍDA SOBRE A FAIXA DE
DOMÍNIO DE RODOVIA E ÁREA NÃO EDIFICÁVEL. BEM PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. NÃO
OCORRÊNCIA. Tratando-se de edificação em área de segurança, o Poder Público está
obrigado a promover a desocupação da área e a demolição da edificação com fundamento
no exercício regular do poder de polícia. Em caso de eventual colisão dos princípios do
direito de propriedade em face da segurança pública, deve-se conferir, na espécie, maior
peso e importância a este último, sob pena de ficar inviabilizado, em breve espaço de
tempo, a circulação automobilística do local. (TRF4, AC 5000057- 90.2011.404.7212,
Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, D.E. 23.01.2013 e AC
5002650- 65.2010.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria,
D.E. 20.09.2012)

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ÁREA DE PROPRIEDADE DA EXTINTA RFFSA.


ESBULHO CONFIGURADO. 1. É cabível reintegração de posse quando há prova inequívoca
do direito alegado, uma vez que restou comprovado tratar-se o esbulho de posse nova. A
invasão que gera instabilidade para a segurança do tráfego ferroviário, bem como
configura invasão da faixa de domínio. 2. Há uma limitação de no mínimo quinze metros de
área não edificável, na forma de limitação administrativa. Tais restrições se justificam por
razões de segurança coletiva e de preservação das condições ambientais. 3. Consoante
disposto no Decreto-Lei 9760/46, o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta
poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a indenização, tudo quanto
haja incorporado ao solo. 4. In casu, caracterizado o esbulho possessório, pela construção
realizada em área non aedificandi, cabível a pretensão de desocupação veiculada.
(Apelação Cível nº 5001583-97.2012.404.7102, TRF4, Terceira Turma, Relatora Desa.
Federal Marga Inge Barth Tessler, julgado em 15.07.2015, D.E. 17.07.2015 − grifei)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DESCARACTERIZAÇÃO.


LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. MATA ATLÂNTICA. DECRETO Nº 750/93. 1. A limitação
administrativa perpetrada pelo Decreto nº 750/93, que proibiu o corte de Mata Atlântica,
não configura desapropriação indireta porque imposta apenas restrição do uso, a fim de
que essa vegetação tenha exploração controlada e previamente autorizada pelo órgão
ambiental. (TRF4, AC 5003095-96.2014.404.7118, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN
JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/06/2016)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA


DA UNIÃO. PARQUE NACIONAL DA SERRA DO ITAJAÍ. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
DESAPOSSAMENTO ADMINISTRATIVO. ESVAZIAMENTO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. SISTEMÁTICA DE PAGAMENTO. (...). O Parque Nacional da Serra do Itajaí
foi criado pelo Decreto s/nº, de 04/06/2004, para preservar amostra representativa do
bioma Mata Atlântica, tratando-se de área de preservação ambiental, insuscetível de
ocupação ou exploração econômica. - Apesar de o Decreto de criação da referida unidade
de conservação ter declarado como de utilidade pública, para fins de desapropriação,
diversos imóveis situados nos limites do Parque, não houve, por parte do Poder Público, o
pagamento de indenização aos respectivos proprietários, a despeito do reconhecimento
administrativo deste Direito. (...). Ademais, a implantação do parque implicou vedação à
exploração econômica no prazo máximo de dois anos contados da publicação do Decreto.
Assim, tendo havido não apenas expedição de decreto de desapropriação sem efetiva
concretização, mas, também, criação e implantação de unidade de conservação, com
comprometimento dos direitos de uso e gozo, esvaziando economicamente a propriedade,
deve ser assegurado o direito à indenização. - Consoante precedentes do Superior Tribunal
de Justiça, cabível indenização por desapropriação indireta nas situações em que as
restrições à utilização do imóvel, impostas pelo Poder Público, no interesse da proteção
ambiental, impliquem o aniquilamento da possibilidade de exploração econômica do bem
(TRF4 5008216-72.2013.404.7205, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE
PEREIRA, juntado aos autos em 23/06/2016)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE.
DESAPROPRIAÇÃO. POSSE.INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART.
463 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente em assegurar ao POSSUIDOR o
direito à indenização pela perda do direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do
Decreto-lei n. 3.365/41 impõe-se quando há dúvida sobre o domínio decorrente de disputa
quanto à titularidade do bem. 2. A oposição de que trata o art. 34 do Decreto-lei n.
3.365/41 somente pode advir de terceiros possuidores de outro título suficiente para
demonstrar a incerteza quanto ao domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo
expropriante. Porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente ao
assegurar ao possuidor a indenização pela perda do direito possessório (REsp 514.803/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233)
(TRF4, AG 5014171-63.2016.404.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE
PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 18/04/2016)

5. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços


públicos. Conceito e teorias. A responsabilidade por ação e por
omissão. Evolução histórica no Direito brasileiro. Elementos. A
reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio. Responsabilidade
administrativa, civil e penal do servidor.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

5.1. Conceito e teorias

Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado é sujeito responsável, mas nem sempre foi assim.
A responsabilidade civil do Estado tem princípios mais rigorosos que a responsabilidade do
direito privado. Isso ocorre, pois a atividade estatal é feita de forma impositiva, onde o
administrado é considerado o lado hipossuficiente da relação.
A responsabilidade civil fundamenta-se nos princípios da legalidade (quando da
atuação ilícita estatal) e da isonomia (a responsabilidade também decorre de condutas
lícitas, mas que provocam danos a um particular. Nesse caso, para que o prejudicado seja
tratado de forma igual a todos os outros que forem beneficiados pela conduta lícita, deverá
ser indenizado. Ex.: construção de viaduto ao lado da casa). Assim, a responsabilidade civil
do Estado por CONDUTA ILÍCITA tem fundamento no princípio da legalidade e, por
CONDUTA LÍCITA, no princípio da isonomia.

Conceito: a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado consiste na


obrigação de reparar os danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos
unilaterais comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, materiais ou jurídicos, imputáveis aos
agentes públicos. (MSZP)
* decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável
pela reparação do prejuízo (“neminem laedere”).

Teorias sobre a evolução da responsabilidade civil do Estado (04 principais):

(a) TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO: preponderava nos regimes absolutistas do


século XIX. O rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como
representante de Deus na terra, nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”). A
vontade do rei tinha força de lei. Permaneceu a irresponsabilidade também no Estado
Liberal como corolário do afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público
assumia. Superação pela decisão do Tribunal de Conflitos da França em 1873 (Aresto
Blanco).

(b) TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA (subjetiva para atos de gestão e objetiva
quanto aos atos de império): o Estado passou a ser sujeito responsável. Inicialmente,
somente em situações pontuais, ou seja, quanto aos atos de gestão, caso em que o Estado
respondia como se fosse um particular, de modo que a vítima deveria comprovar a culpa do
agente causador do dano. Quanto aos atos de império, o Estado responderia objetivamente.

* Atos de gestão: praticados pelo Poder Público em SITUAÇÃO DE IGUALDADE COM OS


PARTICULARES, na administração do patrimônio ou dos serviços do Estado. A Administração
não impõe sua vontade de forma coercitiva, havendo uma espécie de negociação com o
administrado, assemelhando-se a uma relação privada. Há possibilidade de
responsabilização do Estado.
* Atos de império: atos praticados pelo Poder Público com as PRERROGATIVAS DE
AUTORIDADE e SUPREMACIA SOBRE OS PARTICULARES, ou seja, são impostos pela
Administração coercitivamente (imperatividade) aos administrados. Iimpossibilidade de
caracterização da responsabilidade do Estado.

OBS: Segundo a maioria da doutrina brasileira, no Brasil a responsabilidade estatal começou


nesse estágio e não passou pela teoria da irresponsabilidade. No entanto, a doutrina
constitucionalista marca o período imperial (Constituição imperial de 1824) como o período
brasileiro onde vigeu o postulado “The King Can do no Wrong”. No CC/16 a responsabilidade
estatal era baseada na teoria subjetiva (art. 15).
(c) TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA, CULPA DO SERVIÇO OU CULPA ANÔNIMA: 1873 a
1946. Representou o primeiro estágio da transição da responsabilidade subjetiva para a
objetiva. Não era necessário comprovar a culpa subjetiva do agente, mas a culpa do Estado
pela chamada falta do serviço, ou seja, deveria provar que o serviço não foi prestado, foi
prestado de forma ineficiente ou foi prestado de forma atrasada. Surgiu na França, sendo
denominada “faute du service”. Aplicada aos danos causados por condutas omissivas dos
agentes públicos.

A culpa não é mais de ÍNDOLE SUBJETIVA, mas se relaciona às falhas na PRESTAÇÃO


DO SERVIÇO. 3 modalidades: (i) INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO; (ii) MAU FUNCIONAMENTO DO
SERVIÇO; e (iii) RETARDAMENTO DO SERVIÇO.

A vítima tem que demonstrar a culpa do serviço, sendo dispensada a indicação da


pessoa culpada (culpa anônima). Para afastar a responsabilidade basta provar as
excludentes (ou seja, excluir alguns dos elementos da teoria subjetiva).

CABM: é um engano considerar a culpa do serviço como sendo de natureza objetiva,


por se tratar de responsabilidade baseada na culpa e, em inúmeros casos, haverá de se
admitir a “presunção de culpa”, diante da extrema dificuldade de demonstrar que o serviço
operou abaixo dos padrões devidos. Segundo ele, tal presunção não afasta o caráter
subjetivo desta responsabilidade, já que, provando o Poder Público que houve atuação
diligente, com perícia e prudência (antítese da culpa), estará isento do dever de indenizar, o
que jamais ocorreria na hipótese de responsabilidade objetiva.

(d) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA: adotada no Brasil de 1946 até hoje.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Só existe em condutas ILÍCITAS Condutas LÍCITAS ou ILÍCITAS


Elementos: Elementos:
Conduta - Conduta
Dano (se não há dano, é enriquecimento - Dano
ilícito) - Nexo causal
Nexo causal
Culpa ou dolo Para verificar a possibilidade de excluir a
responsabilidade devemos analisar duas Teorias: Risco
A vítima tinha que provar a culpa do agente. Integral e Risco Administrativo.
Evoluiu-se para a culpa do serviço (culpa
anônima).
Basta a vítima provar que o serviço não foi
prestado, foi prestado de forma ineficiente ou de
forma atrasada.
Surgiu na França e foi denominada “faute du
service”, sendo no Brasil conhecida como teoria da
culpa anônima.
Para excluir a responsabilidade subjetiva
basta afastar um dos quatro elementos.

A responsabilidade objetiva do Estado pode se fundamentar em duas teorias:


(a) do risco administrativo;
(b) do risco integral.

(d.1) Teoria do risco administrativo ou da responsabilidade sem culpa (objetiva): deixa-se de


exigir culpa (DO AGENTE OU DO SERVIÇO) para caracterização da responsabilidade do
ESTADO, o qual responde PELO RISCO CRIADO PELA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. Se a
atividade administrativa é praticada em favor de todos, o ônus deve ser por todos suportado
(isonomia). Adotada no Brasil a partir da CF/1946 (é a regra). Responsabilidade do Estado
por condutas lícitas ou ilícitas. Admite excludentes.

Baseada em duas ideias: (a) RISCO (que a atividade pública gera para os administrados); e
(b) SOLIDARIEDADE SOCIAL (possibilidade de gerar dano a certos membros da
coletividade/sociedade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais - repartição do
dano entre todos, de modo que irão concorrer, em igualdade de condições, para sua
reparação, através do erário.

Elementos: conduta, dano e nexo causal.

Basta a existência de NEXO CAUSAL entre a CONDUTA DO ESTADO, através de seus agentes
públicos, e UM DANO ESPECÍFICO para alguns cidadãos para se ensejar a Excludentes:
ausência de conduta ou de nexo causal. Ex.: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, fato de
terceiro, força maior.
OBS.: culpa concorrente não exclui a responsabilidade, podendo apenas atenuar a
indenização devida na medida da culpa da vítima. Se não for possível verificar a culpa de
cada um, divide-se a indenização.

(d.2) Teoria do risco integral: é a teoria do risco administrativo com um incremento, qual
seja, não admissão de excludentes de responsabilidade (culpa da vítima, culpa de terceiro
ou força maior). O Estado responde de qualquer forma. Ex.: se o sujeito se atira em um
tanque de substância nuclear pretendendo o suicídio, o Estado responde, mesmo que haja
culpa exclusiva da vítima. Só existe excepcionalmente no Brasil.
Hipóteses previstas: (a) acidedntes de trabalho, (b) DPVAT (Lei 6.194/74), (c) atentados
terroristas a aeronaves (Leis 10.309/01 e 10.744/03), (d) dano ambiental (art. 225, § 2º e §
3º, da CF), (e) dano nuclear (art. 177, V, da CF)

→ JSCF: a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral. No
RISCO ADMINISTRATIVO não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver
participação total do lesado, o Estado não será responsável e, se houver participaçao parcial,
haverá atenuação da obrigação de indenizar – ou seja, há limites. No RISCO INTEGRAL a
responsabilidade independe de nexo causal e ocorre mesmo quando a culpa é da própria
vítima.

5.2. Evolução histórica no direito brasileiro

RE 591.874/MS (26/08/2009) – trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI + CABM


No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no âmbito doutrinário, seja
no jurisprudencial.

Ao tempo do Império, a Constituição de 1824, em seu art. 178, n.29, estabelecia a


responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício
de suas funções. Equivalente dispositivo encontrava-se no art. 82 da Constituição de 1891.
(CABM)

Com o advento do Código Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria civilista da


responsabilidade subjetiva, com base na redação um tanto quanto ambígua do art. 15, que
conduzia à idéia da culpa.

As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade civil solidária


entre o Estado e os seus funcionários por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de
regresso.

Com a Constituição de 1946, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relação à
responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se a “teoria do risco administrativo”, exigindo-
se apenas a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a ação administrativa para
responsabilização do Poder Público.
A Constituição de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ação de
regresso seria cabível em caso de dolo ou culpa. Idêntica redação foi adotada pela EC
1/1969, no art. 107.
Em 1988, com o advento da nova Constituição, a responsabilidade civil, tanto do Estado
quanto da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público passou a ser
objetiva em relação a terceiros. A força maior e culpa exclusiva da vítima podem figurar
como excludentes de responsabilidade do Estado, quando nexo causal entre a atividade
administrativa e o dano não ficar evidenciado.

Fundamento constitucional: art. 37, § 6°, da CF: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO em


decorrência da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. Regra: teoria OBJETIVA na modalidade do RISCO
ADMINISTRATIVO.

→ Atenção: a responsabilidade civil em decorrência da FUNÇÃO LEGISLATIVA e da FUNÇÃO


JURISDICIONAL não tem como fundamento este dispositivo.

O art. 37, § 6º da CF não serve como fundamento para TODO o dever de indenizar do
Estado. Esse artigo se refere apenas à responsabilidade EXTRACONTRATUAL. Existem outras
formas de indenização (desapropriação, por exemplo) que são regidas por regras
específicas. Ex.: caso exista contrato, o fundamento da responsabilidade estará na Lei
8.666/93; desapropriação (sacrifício de direito).

CF, art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Mazza: desdobramento da norma em 04 partes:


(a) as PJ´s responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros: teoria da imputação volitiva de Otto Gierke. Somente comportamentos dos
agentes públicos durante o exercício da função pública. Se fora do exercício o Estado não
responde

(b) as PJ´s de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros: CF não condiciona a responsabilidade objetiva ao tipo de atividade exercida
porque ela decorre da personalidade pública e independe da atividade desempenhada
(serviço público, poder de polícia, intervenção no domínio econômico, atividade normativa
ou qualquer outra).

(c) PJ´s de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que
seus agentes causarem a terceiros: empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionárias são PJ´s de direito privado e não estão inerentemente vinculadas à
responsabildiade objetiva do Estado como ocorre com as PJ´s de direito público.
As PJ´s de direito privado respondem objetivamente quando prestam serviços públicos
como decorrência do regime jurídico do serviço público (garantia do usuário independente
de quem realiza o serviço). Se, por ex., desempenhar atividade econômica a empresa
pública e a sociedade de economia mista estão sujeitas à responsabilidade subjetiva.
(d) assegurado o direito de regresso cotnra o responsável nos casos de dolo ou culpa: a
responsabilidade do agente é subjetiva porque pressupõe culpa ou dolo.

Assim:
* PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO: responsabilidade que decorre da QUALIDADE
DA PARTE.
* PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS:
responsabilidade civil que decorre da NATUREZA DA ATIVIDADE DESEMPENHADA. Integram
essa categoria:
(i) PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO. EP ou SEM que desempenhe SERVIÇO PÚBLICO também.
Mas se desempenhar ATIVIDADE ECONÔMICA responde conforme o direito privado
(responsabilidade subjetiva ou objetiva, de acordo com a legislação do direito privado. Caso
venham responder objetivamente não é possível utilizar o art. 37, § 6°, CF como
fundamento).
(ii) CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS: na ausência de patrimônio (responsabilidade
primária), o Estado é chamado a responder de forma subsidiária (responde em segundo
plano e não solidariamente).

Ex.: vítima atropelada por carro de autarquia. Ação ajuizada contra a autarquia. Se a
autarquia for condenada a pagar (por ato de agente seu), essa responsabilidade é chamada
responsabilidade primária. Em não tendo dinheiro para pagar a conta, o Estado responde
subsidiariamente: é a chamada responsabilidade subsidiária, que ocorre sempre que Estado
deve responder por ato de agente de outra pessoa jurídica.

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM


DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus à reparação por danos
morais caso comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no
reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população.
De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária
decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do reservatório de água. Além disso,
restou caracterizada a falha na prestação do serviço, indenizável por dano moral, quando a
Companhia não garantiu a qualidade da água distribuída à população. O dano moral, no
caso, é in re ipsa, ou seja, o resultado danoso é presumido. STJ. 2ª Turma. REsp 1.492.710-
MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2014 (Info 553/STJ).

→ RESPONSABILIDADE CIVIL X USUÁRIO DO SERVIÇO X NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO –


discussão se o fato de a vítima ser usuária do serviço público ou terceiro é determinante
para a caracterização da responsabilidade civil da empresa prestadora do serviço. No RE
591.874 (26.08.2009) o STF reconheceu que a responsabilidade é OBJETIVA também para os
NÃO-USUÁRIOS (CONFIRMAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DO STF).

CABM: para a produção dos efeitos supostos na regra é irrelevante a qualidade da vítima
(usuário ou não usuário). Basta que o dano seja produzido pelo SUJEITO NA QUALIDADE DE
PRESTADOR DO SERVIÇO PÚBLICO, pois o texto constitucional não faz distinção.
5.3. Responsabilidade por ação e por omissão. Elementos

RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE
OBJETIVA SUBJETIVA
-DANO;
-DANO; -CONDUTA;
-CONDUTA; -DOLO OU CULPA;
-NEXO DE CAUSALIDADE. -NEXO DE
CAUSALIDADE.

(5.3.1) CONDUTA: atribuível ao agente público. Conforme jurisprudência majoritária:

* conduta COMISSIVA (ação) → RESPONSABILIDADE OBJETIVA.


* conduta OMISSIVA (omissão) → RESPONSABILIDADE SUBJETIVA na modalidade culpa
administrativa ou anônima. A vítima deve provar a culpa na falta do serviço, na má
prestação do serviço ou no atraso da prestação.

→ AGENTE PÚBLICO: todo aquele que exerce uma função estatal (em sentido amplo).
Abrange o particular em colaboração com a Administração (STJ, REsp 648.818, 2005).

→ art. 37, § 6º, CF - “(...) nessa qualidade (...)”: vinculação da conduta com a QUALIDADE DE
AGENTE PÚBLICO. Não exige que ele tenha agido no exercício das funções, mas na qualidade
de agente público. Ex.: policial fora de serviço agindo na qualidade de agente público (STF,
RE 160.401 -1999).

CONDUTA COMISSIVA (AÇÃO): responsabilidade objetiva

CONDUTA ILÍCITA CONDUTA LÍCITA


– indenização em decorrência do – indenização em decorrência do
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
Estado praticou conduta contrária à lei e Estado praticou conduta de acordo com
em decorrência do princípio da a lei buscando atender interesse
legalidade deve indenizar o particular. público, porém não seria justo que
Ex.: decisão ilegal determinando apenas parte da sociedade (os
apreensão de determinados produtos; particulares que sofreram o dano)
espancamento de prisioneiro. custeasse o ônus, sendo necessária a
indenização.

CABM, MSZP e parte da jurisprudência: o art. 37, §6º, da CF só cuida de DANOS


CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes públicos, em que a responsabilidade
seria objetiva. Estado deve provar que utilizou os meios adequados disponíveis de forma
razoável para elidir esta responsabilidade.
→RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR ARMA DE FOGO DA CORPORAÇÃO
POR POLICIAL DE FOLGA - controvérsia: (i) ausência da responsabilidade civil: RE 363423/SP
– Rel.: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe-047 DIVULG 13-03-2008; (ii)
responsabilidade civil do Estado: RE 291035, Min. CELSO DE MELLO - Info 421.

→RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR NOTÁRIOS – era


pacífico que eles prestam serviços públicos, havendo RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
por seus atos (RE 201595/SP - Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, DJ 20-04-
2001 PP-00138)

INFO 421/STJ: a responsabilidade do Estado pelos danos causados pelos notários é


SUBSIDIÁRIA, pois atividade se equipara a das pessoas jurídicas de Direito Privado
prestadoras de serviços públicos - exercida por delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º,
da CF/1988) e por conta e risco do delegatário (Lei n. 8.987/1995). Precedente citado do
STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp 1.087.862-AM, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 2/2/2010.

A Lei nº 13.286/2016 alterou a redação do art. 22 da Lei nº 8.935/94. Alterações promovidas


pela Lei nº 13.286/2016 (Dizer o Direito):

Antes da Lei 13.286/2016 Depois da Lei 13.286/2016


A responsabilidade civil dos notários e A responsabilidade civil dos notários e
registradores era OBJETIVA (vítima não registradores passou a ser SUBJETIVA
precisava provar dolo ou culpa). (vítima terá que provar dolo ou culpa).
O prazo prescricional para a vítima O prazo prescricional foi reduzido para 3
ingressar com a ação judicial contra o anos.
notário/registrador era de 5 anos.

CONDUTA OMISSIVA (OMISSÃO): divergência doutrinária:


(i) RESPONSABILIDADE (ii) RESPONSABILIDADE (iii) NECESSIDADE DE
OBJETIVA [Hely Lopes] SUBJETIVA [CABM] DIFERENCIAR OMISSÃO
mesmo para a omissão. na CONDUTA OMISSIVA a GENÉRICA DE OMISSÃO
O art. 37, §6º, que traz a RESPONSABILIDADE É ESPECÍFICA [SÉRGIO
responsabilidade objetiva, SUBJETIVA, sob pena de CAVALIERI FILHO]
não faz distinção entre ação caracterização do ESTADO - omissão específica: se
e omissão, não cabendo tal COMO SEGURADOR refere a um dever específico
distinção ao intérprete. UNIVERSAL. de agir do Estado→
RESPONSABILIDADE
se o Estado não agiu, não OBJETIVA.
pode ser ele o autor do dano. Ex.: presidiário, proteção dos
Assim, só cabe servidores.
responsabilizá-lo caso esteja - omissão genérica →
obrigado a impedir o dano, RESPONSABILIDADE
ou seja, se descumpriu SUBJETIVA. Ex.: segurança
dever legal que lhe impunha pública lato sensu.
obstar ao evento lesivo
(CABM): SERVIÇO NÃO
FUNCIONOU (quando tinha
que funcionar), FUNCIONOU
MAL ou ATRASADO.
 responsabilidade decorre
da obrigação de evitar o
dano e sempre de um ATO
ILÍCITO. Deve ter culpa ou
dolo.
 a normalidade da
eficiência estatal é um
conceito aberto que sofrerá
influência do meio social, do
estágio de desenvolvimento
tecnológico, cultural,
econômico etc. Necessário
analisar o nível de
expectativa comum da
sociedade (e não o nível de
aspirações) e o nível de
expectativa do próprio
Estado.
 CABM – a omissão estatal
não causou o dano, mas foi
condição para ele.
-CAUSA: fator que
positivamente gera um
resultado.
-CONDIÇÃO: evento que não
ocorreu, mas que, se
houvera ocorrido, teria
impedido o resultado.

Lembrar:
→ RESPONSABILIDADE OBJETIVA irrelevante análise do elemento subjetivo (dolo ou
culpa).
→ RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO elemento subjetivo é
relevante, mas é presumido. Estado pode se eximir da responsabilidade provando
inexistência de dolo ou culpa.

A CF/88 trouxe a idéia de responsabilidade objetiva do Estado quanto aos atos comissivos
(lícitos ou ilícitos). Havendo omissão, a responsabilidade é subjetiva (descumprimento de
dever legal) e a conduta (omissiva) passível de responsabilização sempre será ilícita (ilicitude
consiste no descumprimento de um dever legal).
Ex: o Estado tem o dever de prestar segurança e responderá se o serviço não foi prestado
dentro de um padrão normal.
Mazza: Dano por omissão: Estado deixa e de agir e, devido a tal inação, não consegue
impedir um resultado lesivo. Submetem-se à teoria subjetiva, confore STF e doutrina
majoritária. Estado só pode ser condenado a indenixar quando legislação considerar
obrigatória a prática da conduta omitida. A omissão pode ser dolosa ou culposa. A vítima
tem o ônus de provar a omissão, a culpa ou dolo, o dano e o nexo causal. Entretanto, a
partir da hopossuficiência decorrente da inferioridade da vítima diante do Estado admite-se
a inversão do ônus da prova.

A comprovação da culpa administrativa ou culpa anônima (má prestação do serviço etc.) na


responsabilidade subjetiva por omissão se baseia em três aspectos:
(1) comprovação de descumprimento de um dever legal;
(2) serviço tenha sido prestado fora do padrão normal;
(3) dano era evitável.

Só existirá a responsabilização do Estado se ele tinha como evitar o dano. O padrão normal
está submetido ao princípio da reserva do possível (o serviço deve ser prestado dentro do
que é possível ao Estado prestar). Não se pode deixar de prestar o mínimo existencial (esse
deve ser garantido).

Padrão normal aquele que está de acordo com a reserva do possível, desde que assegurado
o mínimo existencial ao cidadão.
Reserva do possível: STF admite a utilização excepcional da tese desde que haja um justo
motivo objetivamente comprovável, cabendo ao Estado demonstrar que não teve como
concretizar a pretensão solicitada (impossibilidade real de atuação do Estado em razão das
limitações orçamentárias).

Para se falar em responsabilidade por omissão também deve existir um dano evitável. Vale
dizer: mesmo que haja omissão de um dever legal por serviço prestado fora do padrão
normal, se o dano era inevitável não haverá omissão passível de responsabilização. Era o
exemplo do presidiário que se suicidava com o lençol da cela. Contudo, agora prevalece que
o suicídio de preso é responsabilidade objetiva do Estado:

Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso
XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral, Info 819).

Para a jurisprudência do STF e do STJ, trata-se de responsabilidade civil OBJETIVA. Os


familiares do preso, para serem indenizados, não precisarão provar eventual culpa/omissão
da Administração Pública em caso de suicídio de detento, já que a responsabilidade civil pela
integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio em que eles
estão inseridos por uma conduta do próprio Estado (Teoria do Risco Criado).

Ex.1: Estado responde quando um carro que é roubado? O Estado tem dever legal de
segurança e, em tese, este foi descumprido. Mas isso basta para a responsabilidade estatal?
Configura uma hipótese de má prestação de serviço (ou falta do serviço)? Para haver
responsabilização estatal por falta de serviço deve-se comprovar que o serviço não foi
prestado dentro de um padrão normal. Se o Estado estiver prestando o padrão normal não
há responsabilidade. Não há como exigir que o Estado esteja em todos os lugares ao mesmo
tempo, pois isso é fatidicamente e economicamente impossível. Invoca-se como tese de não
responsabilização a teoria da reserva do possível.
Ex.2: colisão por defeito semafórico. A Responsabilidade é objetiva baseada na teoria do
risco administrativo, pois se trata da ação de construir um cruzamento perigoso que, por si
só, constitui a criação de um risco. Ou seja, o Estado assumiu o risco (conforme
jurisprudência). Há julgado do STJ que entendeu pela culpa concorrente dos motoristas no
caso de colisão em que ambos estavam em velocidade acima da permitido, MESMO com o
defeito no semáforo.

Ex.3: preso foge de presídio, invade casa ao lado e mata a família. O Estado responde -
responsabilidade objetiva, pois o Estado colocou o presídio no meio da cidade, assumindo
um risco (atividade de risco). Por outro lado, se preso foge e mata um sujeito a 100 km de
distância a responsabilidade passa a ser subjetiva, pois quebra o nexo de causalidade criado
pela situação de risco.

Ex.4: preso fugitivo contumaz foge e mata um sujeito a 100 km de distância.


Responsabilidade objetiva do Estado, pois o preso já era um fugitivo contumaz.

→ DETENTO ASSASSINADO POR OUTRO PRESO: responsabilidade civil do Estado; ocorrência


da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, dado que o Estado deve zelar
pela integridade física do preso: “tratando-se de ato omissivo do poder público, a
responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido
estrito, esta numa de suas vertentes - a negligência, a imperícia ou a imprudência -, não
sendo, entretanto individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma
genérica, a falta do serviço. A falta do serviço - faute du service dos franceses - não dispensa
o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva
atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro” (RE 372.472). Contudo, se houver
um risco criado pelo Estado (exemplo: superlotação) a responsabilidade será objetiva.

→ PROFESSORA DA REDE PÚBLICA AGREDIDA POR ALUNO: OMISSÃO do Estado em proteger


seu servidor. Na hipótese concreta veiculada no informativo do STJ, a professora havia
informado à escola das ameaças do aluno que, diante da omissão do Estado, vieram a se
efetivar. Trata-se de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, marcada pela culpa do Estado que,
ainda depois de ter conhecimento das ameaças, nada fez para proteger o servidor. (Inf. 450
– 2ª Turma) [adoção da corrente defendida por CABM – se tivesse sido adotada a posição de
Cavalieri, a responsabilidade seria objetiva]

→ MORTE DE DETENTO POR COLEGAS DE CARCERAGEM: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.


Nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (RE 272.839 - DJ
08/04/05).
→ SUICÍDIO DE PRESO - Estado deve indenizar. A responsabilidade civil estatal pela
integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram
inseridos pelo próprio Estado (AgRg no REsp 1.305.259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 2/4/2013 (Informativo nº 0520).
→ DANO SOFRIDO POR ALUNO CAUSADO POR OUTRO ALUNO: um aluno de escola pública
municipal, que foi beber água no bebedouro e veio um amiguinho por trás e bateu na
cabeça do menor. O olho foi no bebedouro e perdeu o globo ocular. A criança, representada
por seus pais, propôs ação em face do Município e o STF condenou com base na
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.

Obs.: o NCC traz essa hipótese como responsabilidade objetiva, não em relação da conduta
ser omissiva ou comissiva, mas em decorrência do art. 932, IV, NCC
Art. 932. São também responsáveis pela REPARAÇÃO CIVIL:
IV - os DONOS DE HOTÉIS, HOSPEDARIAS, CASAS OU ESTABELECIMENTOS ONDE SE
ALBERGUE POR DINHEIRO, MESMO PARA FINS DE EDUCAÇÃO, PELOS SEUS HÓSPEDES,
MORADORES e EDUCANDOS;

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO E OMISSÃO – a responsabilidade do Estado


por ato omissivo deveria ser considerada SUBJETIVA, a depender da existência de dolo ou
culpa. RE 136861 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.9.2010. (RE-136861) (informativo
601 – 2ª Turma)

JSCF: não parece correto afirmar que nas condutas omissivas “incide a responsabilidade
subjetiva”. Apenas se trata de uma responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na
culpa, não se admitindo então a responsabilização sem culpa, eis que a responsabilidade
objetiva é um plus em relação à subjetiva e não deixa de subsistir em razão desta; além do
que todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva, porque essa é a regra do
ordenamento.

→ Magistratura/PI: Caso: motorista de empresa pública estadual exploradora de atividade


econômica capota caminhão transportador de óleo por falta de sinalização em rodovia
federal, causando derramamento e intoxicação de açude que era fonte de água de família e
filha mais nova é intoxicada e morre. “A responsabilidade objetiva pela morte da menina, de
acordo com a teoria da causa direta ou imediata e com precedentes do STF, seria da União,
pois a ela competia sinalizar e manter as rodovias federais”. ERRADO. A responsabilidade da
União, se houvesse, seria subjetiva porque a falta de sinalização e manutenção na rodovia
envolvem CONDUTA OMISSIVA. STF e o STJ entendem que a responsabilidade do Estado por
omissão é subjetiva.

(5.3.2) DANO: não basta que exista um prejuízo econômico. Para o dano ser indenizável,
precisa ser:

(a) JURÍDICO: o dano deve causar lesão a um DIREITO da vítima (protegido pelo
ordenamento jurídico), ou seja, deve gerar a restrição ou supressão de algum outro direito
individual ou coletivo.

(b) CERTO: DETERMINADO ou pelo menos DETERMINÁVEL. Engloba o que se perdeu (DANO
EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar (LUCROS CESSANTES). Exceção à teoria da perda
de uma chance, que mitiga a certeza do dano.
DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSÍVEL não são indenizáveis.

(c) ANORMAL: no caso de ATOS LÍCITOS, o DANO deve ultrapassar os inconvenientes


naturais e esperados da vida em sociedade. Ex.: poeira de obra, buraco de obra, trânsito,
poluição em cidade grande, ou seja, são decorrentes de ato lícito e dentro da normalidade.

(d) ESPECIAL: atingir especificamente a vítima, e não a toda a sociedade. DANO ESPECIAL
como antônimo de DANO GENÉRICO. A vítima deve ser particularizada, determinada (dano
específico).

→ art. 37, § 6º, CF: “(...) causarem a terceiros”. Discussão quanto à interpretação do
vocábulo “terceiro”:

STF firmou entendimento de que excluir da responsabilidade do Estado os danos causados


aos próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art. 37, § 6º, da CF,
estabelecendo distinção nele não contemplada (AG. REG. NO RE N. 435.444-RS: RELATOR:
MIN. ROBERTO BARROSO)

→ DANO MORAL POR PRESÍDIO SUPERLOTADO:


DANO MORAL. PRESIDIÁRIO. O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por
danos morais, devido às condições do estabelecimento prisional (insalubridade e
superlotação). Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, não se está a averiguar se o
dano moral é devido; se assim fosse, incidiria a Súm. n. 7-STJ. Explica que as teses que
prevaleceram naquela decisão são equivocadas: deve haver indenização com função
pedagógica para melhoria do sistema carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento
do recorrido de modo pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do
possível, nem de assegurar o mínimo existencial, mas de ser urgente aprimorar as condições
do sistema prisional, o que deverá ser feito com melhor planejamento e estruturação física e
não mediante o pagamento pecuniário aos apenados. Assevera, ainda, que, a despeito das
condições precárias do sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua melhoria
indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba orçamentária
despendida seria despida de finalidade do interesse público. Por outro lado, ao permitir tal
entendimento, estar-se-ia admitindo o Estado como segurador universal, ou seja, sempre
que algum serviço público essencial fosse falho, caberia indenização, em vez de buscar
soluções de melhoria do sistema como um todo. Também haveria um choque de
entendimento se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinquente quantia
mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e, por outro, o
Estado não pagar ao cidadão que, sem ter praticado qualquer delito, é privado de um ente
querido pelo fato de ele ter sido executado por um fugitivo ou ter sua integridade física e
moral violada por um ex-detento. Em todas essas situações, também há falha do serviço
estatal. REsp 962.934-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/4/2010.

→ STF - RE 580252 (reconhecida repercussão geral) – discute se o preso que sofre com a
superlotação tem direito à indenização, por ofensa à sua dignidade. Vale lembrar que o
entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência é de que o preso não tem direito à
indenização (tema 365). Aguarda julgamento.
→ Precedentes no sentido de cabimento de dano moral na hipótese de excesso de prazo
em prisão cautelar (Precedente: REsp 815004, DJ 16.10.2006 - Primeira Turma).

→ ATIVIDADES DE RISCO: Estado assume um risco maior que o necessário. Trata-se de


conduta comissiva, aplicando-se a teoria objetiva.
Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por
agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação do qual o dano depende.
Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem constitui, por ato comissivo seu,
os fatores que propiciarão decisivamente a emergência de dano. Tais casos, a nosso ver,
assimilam-se aos de danos produzidos pela própria ação do Estado e por isso ensejam, tanto
quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva. (...) O caso mais
comum, embora não único, é o que deriva da guarda, pelo Estado de pessoas ou coisas
perigosas, em face do quê o Poder Público expõe terceiros a risco. Servem de exemplo o
assassinato de um presidiário por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de
explosão em depósito militar em decorrência de um raio (...)
Com efeito, em todos estes casos, o dano liga-se embora mediatamente, a um
comportamento positivo do Estado. Sua atuação é o termo inicial de um desdobramento
que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos antecedentes criados pelo
Estado. (C.A)
A fuga de internos em manicômio ou presídio que se homiziem nas vizinhanças e realizem
violências sobre os bens ou pessoas sediados nas imediações ou que nelas estejam
acarretará responsabilidade OBJETIVA do Estado. (C.A)
Cumpre, apenas, esclarecer que a responsabilidade em tais casos evidentemente está
correlacionada com o RISCO suscitado. Donde, se a lesão sofrida não guardar qualquer
vínculo com este pressuposto, não haverá falar em responsabilidade objetiva.
Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos locais afastados do prédio onde
se sedia a fonte de risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiros não estará correlacionada
com a situação perigosa criada por obra do Poder Público. Nessa hipótese, só caberá
responsabilizar o Estado se o serviço de guarda dos delinqüentes não houver funcionado ou
houver funcionado mal, pois será caso de responsabilidade por comportamento omissivo, e
não pela geração de risco oriundo de guarda de pessoas perigosas. (C.A)

→ STF RE 592.581 (reconhecida repercussão geral, julgado em 13/08/2015, tema 220): É


lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na
promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos
prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos
detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º,
XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do
possível nem o princípio da separação dos poderes.

→ ATENÇÃO: NO CASO DO CTB:

1º) O art. 1º, § 3º, prevê responsabilidade objetiva:


§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito8 respondem, no
âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em
virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e
serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.
2º) STJ tem atribuído responsabilidade subjetiva no caso de falta de fiscalização da
Administração e acidentes de trânsito envolvendo animais na pista (REsp 438.831/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 2.8.2006).
3º) Havendo concessão de serviço público, a concessionária sim responde de forma objetiva,
pois aplicável ao caso o CDC em razão da cobrança de pedágio (REsp 573.260-RS, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009).

5.3.3. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE → culpa da vítima, culpa de terceiro, força


maior e caso fortuito.

(a) CULPA DA VÍTIMA:


-CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSÃO da responsabilidade do Estado
-CULPA CONCORRENTE: REDUÇÃO da responsabilidade do Estado.
a participação da conduta da vítima para o resultado é considerada para diminuir a
responsabilidade do Poder Público (STF, RE 120.924).
→ EXISTÊNCIA DE PASSARELA PRÓXIMA AO LOCAL DO ACIDENTE E A CARACTERIZAÇÃO DE
CULPA CONCORRENTE: STJ entendeu pela caracterização de culpa concorrente no caso em
que vítima foi atropelada por trem em local próximo onde havia passarela.

(b) CULPA DE TERCEIRO: pode QUEBRAR O NEXO DE CAUSALIDADE, excluindo a


RESPONSABILIDADE DO ESTADO.

(c) FORÇA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistível e estranho à vontade
das partes, que também exclui responsabilidade.

(d) CASO FORTUITO: evento imprevisível decorrente de causa desconhecida, de evento


interno, ou seja, falha na Administração.
 parte expressiva da doutrina não aceita o caso fortuito como excludente.
jurisprudência (STJ): não diferencia caso fortuito de força maior.

STJ ANALISA CASO A CASO O QUE É FORTUITO OU FORÇA MAIOR


“(...) caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera
consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:
Caso fortuito + Força maior = fato/ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um
ou mais efeitos/consequências inevitáveis.

8
Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN,
coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito
do Distrito Federal - CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores; III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; IV - os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios; V - a Polícia Rodoviária Federal; VI - as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as
Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.
Portanto, pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por
fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força
maior”.

 Tanto na força maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia
ter evitado os danos poderá responder, mas o entendimento majoritário é que será por
culpa do serviço.
Atenção: a matéria sobre responsabilidade civil não é técnica, as decisões geralmente
variam conforme peculiaridades do caso concreto.

5.4. Reparação do dano:

Pela via judicial, conforme STJ, a vítima pode ajuizar a ação em face do Estado (teoria
objetiva, em regra) ou em face do agente (teoria subjetiva). JSCF concorda.
CABM: é possível a propositura de demanda em face do agente e do Estado, em
litisconsórcio facultativo.

Sendo condenado a indenizar, o Estado poderá ajuizar ação de regresso contra o agente. No
entanto, este só será condenado se tiver causado o dano culposamente (responsabilidade
subjetiva).

A vítima poderá propor ação diretamente contra o servidor causador do dano (e não contra
o Estado)? (Dizer o Direito)

1ª corrente: NÃO 2ª corrente: SIM


A vítima somente poderá ajuizar a ação A vítima tem a possibilidade de
contra o Estado (Poder Público). Se este escolher se quer ajuizar a ação:
for condenado, poderá acionar o • somente contra o Estado;
servidor que causou o dano. • somente contra o servidor público;
O ofendido não poderá propor a • contra o Estado e o servidor público
demanda diretamente contra o agente em litisconsórcio.
público.
Para essa corrente, ao se ler o § 6º do Para essa corrente, o § 6º do art. 37 da
art. 37 da CF/88, é possível perceber CF/88 prevê tão somente que o lesado
que o dispositivo consagrou duas poderá buscar diretamente do Estado a
garantias: indenização pelos prejuízos que seus
• a primeira, em favor do particular agentes causaram. Isso não significa,
lesado, considerando que a CF/88 contudo, que o dispositivo proíba a
assegura que ele poderá ajuizar ação de vítima de acionar diretamente o
indenização contra o Estado, que tem servidor público causador do dano.
recursos para pagar, sem ter que
provar que o agente público agiu com Dessa forma, quem decide se irá ajuizar
dolo ou culpa; a ação contra o agente público ou
• a segunda garantia é em favor do contra o Estado é a pessoa lesada, não
agente público que causou o dano. A havendo uma obrigatoriedade na CF/88
parte final do § 6º do art. 37, de que só ajuíze contra o Poder Público.
implicitamente, afirma que a vítima não
poderá ajuizar a ação diretamente A vítima deverá refletir bastante sobre
contra o servidor público que praticou qual é a melhor opção porque ambas
o fato. Este servidor somente pode ser têm vantagens e desvantagens.
responsabilizado pelo dano se for
acionado pelo próprio Estado, em ação Se propuser a ação contra o Estado,
regressiva, após o Poder Público já ternão terá que provar dolo ou culpa. Em
ressarcido o ofendido. compensação, se ganhar a demanda,
será pago, em regra, por meio de
Outro argumento invocado é o precatório.
princípio da impessoalidade. O agente
público atua em nome do Estado (e não Se intentar a ação contra o servidor,
em nome próprio). O servidor realiza a terá o ônus de provar que este agiu
vontade do Estado em sua atuação. com dolo ou culpa. Se ganhar, pode ser
Logo, quem causa o dano ao particular que o referido servidor não tenha
é o Estado (e não o servidor). patrimônio para pagar a indenização.
Em compensação, o processo tramitará
muito mais rapidamente do que se
envolvesse a Fazenda Pública e a
execução é bem mais simples.
Essa posição foi denominada de tese da Adotada pela 4ª Turma do STJ no REsp
dupla garantia, tendo sido adotada há 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe
alguns anos em um precedente da 1ª Salomão, julgado em 5/9/2013 (Info
Turma do STF (RE 327904, Rel. Min. 532).
Carlos Britto, julgado em 15/08/2006).
No mesmo sentido, mas sem É a posição também da doutrina
mencionar o nome “dupla garantia”, majoritária (exs: Celso Antônio
existe outro precedente: RE 344133, Bandeira de Melo, José dos Santos
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em Carvalho Filho).
09/09/2008; RE 720275/SC , Rel. Min.
Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012.

Como se nota, a 4ª Turma do STJ decidiu de forma contrária ao que vinha sendo apontado
como a posição do STF sobre o tema. Como a doutrina majoritária prestigia o entendimento
manifestado pela 2ª corrente, existe a possibilidade de a tese da dupla garantia ser
superada. É preciso aguardar. A posição mais segura continua sendo aquela que impede a
vítima de acionar diretamente o agente causador do dano.

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM DECORRÊNCIA DA FUNÇÃO LEGISLATIVA: em


regra, NÃO HÁ RESPONSABILIDADE. A LEI é ABSTRATA e GENÉRICA (em regra), por isso não
causaria um dano especial (específico/individualizado).
EXCEÇÕES:
(1) Lei de efeitos concretos (constitucionais ou inconstitucionais): lei que não é abstrata,
genérica e impessoal e atinge pessoas determinadas.
(2) Lei declarada inconstitucional pelo STF: publicação de uma lei que NÃO ATENDE ÀS
NORMAS CONSTITUCIONAIS poderá gerar dever de indenização. Há na doutrina quem
entenda que mesmo o reconhecimento incidental poderia gerar essa indenização (STF, RE
153.464).

Obs.: MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: uma das


razões para a sua utilização seria evitar a caracterização de responsabilidade.
(3) Omissão legislativa: discute-se se o Estado poderia ser responsabilizado por não ter
editado a lei.

Ex.: art. 37, X, CF: remuneração dos servidores públicos – “assegurada a revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índice” (inclusão pela EC 19). A União não
promoveu essa revisão em 1999 e 2000. Foram propostas ADIs por omissão para que o STF
reconhecesse a omissão e que estabelecesse o índice. O STF reconheceu a omissão, mas não
foi determinado o índice, sob pena de atuação do STF como legislador positivo. No voto de
um dos ministros é feita referência à possibilidade de ação de indenização pelo que se
deixou de pagar. Posicionamento dos tribunais sobre essas ações de indenização: TRF4 –
reconhece esse direito; demais TRFs – não reconhecem esse direito.

JSCF: a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída
responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem
normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade.
Contudo, a MODERNA DOUTRINA admite a responsabilidade nos casos de LEI DE EFEITO
CONCRETO, nas hipóteses de OMISSÃO LEGISLATIVA e nos casos de LEIS DECLARADAS
INCONSTITUCIONAIS em controle concentrado.

→ RESPONSABILIDADE POR ATOS DO PODER JUDICIÁRIO: em regra, os atos judiciais não


dão origem à responsabilização do Poder Público (STF, RE 219.117). Se toda decisão judicial
que fosse modificada gerasse indenização o sistema faliria.

ATOS JUDICIÁRIOS X ATOS JUDICIAIS


ATOS JUDICIÁRIOS ATOS JUDICIAIS
- atuação como ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – - atuação como PODER JUDICIÁRIO.
A REGRA É A RESPONSABILIDADE

FUNDAMENTOS:

(a) Poder Judiciário exerce parcela de soberania estatal: os magistrados se enquadram na


espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo
dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas
próprias e legislação específica (entendimento STF, RE 228.977).
(b) Há possibilidade de recurso para reversão da decisão;
(c) entendimento em sentido contrário poderia comprometer a atuação independente do
magistrado.
EXCEÇÕES (hipóteses em que será possível a responsabilização): STF entende que será
possível a responsabilização em decorrência de atos judiciais sempre que houver previsão
legal:
(a)[art. 5.º, LXXV, CF9] – indenização decorrente de erro judiciário;
b)[art. 143, CPC10] – indenização no âmbito do Processo civil;
c)[art. 630, CPP11] – indenização no âmbito do Processo penal.

CASO DE REVISÃO CRIMINAL DECORRENTE DE NOVAS PROVAS: ERRO JUDICIÁRIO.


RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO DESCONSTITUÍDA EM REVISÃO CRIMINAL E DE
PRISÃO PREVENTIVA. CF, ART. 5º, LXXV. C.PR.PENAL, ART. 630. (...) 3. O art. 5º, LXXV, da
Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais
construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em
hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do
serviço público da Justiça. (RE 505393 / PE - Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ
05-10-2007 PP-00025)

INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR: discussão quanto ao


cabimento de indenização em decorrência de prisão cautelar. O STF reconhece a
indenização quando a prisão não obedece os requisitos legais, prisão além do tempo fixado
na sentença e erro judiciário (AI 803831 AgR / SP - SÃO PAULO, DJe-091 DIVULG 15-05-2013
PUBLIC 16-05-2013).
AGU: a cognição cautelar é sumária não caberia indenização.

5.5. Ação regressiva e litisconsórcio

5.5.1. DENUNCIAÇÃO À LIDE: o Estado pode denunciar o agente à lide? 3 posições:

(1) IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO (CABM, HLM, REsp 210.607/RJ): reconhecer a


possibilidade da denunciação implicaria MISTURAR, na mesma ação, a RESPONSABILIDADE
OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA e o comprometimento do direito do
particular na busca da indenização devida.

(2) DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA (MSZP, STJ, Resp 313.886): será cabível a denunciação se
a AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO JÁ INDIVIDUALIZE O SERVIDOR e SE BASEIE NA
CULPA DESTE. Caso contrário, a denunciação seria impossível, pelos mesmos motivos
utilizados pela primeira corrente. Se o particular, já na inicial, discute dolo/culpa do agente,

9 LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
10 Art. 143. Responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou
fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
11 Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do
Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§ 2o A indenização não será devida:
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de
prova em seu poder;
b) se a acusação houver sido meramente privada.
é possível que o Estado denuncie o agente, pois nesse caso não haveria ampliação da
instrução.
Essa parece ter sido a posição adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo dano
causado a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em ação
regressiva (art.122, §2º.). Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza, é de supor-
se que considerou tal ação como autônoma, diversa, portanto, daquela em que o lesado
tenha demandado a Fazenda. (J.S)

(3) DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA: literalidade do art. 70, CPC/73 - a denunciação é


obrigatória, sob pena de não ser possível, posteriormente, exercer o direito de regresso.
→“a denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade
prevista no artigo 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica
funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante
da lide originária” (REsp 313.886). Idem: (EDcl no AgRg no AREsp 368.976/PR, julgado em
18/12/2014, DJe 19/12/2014)

No CPC/15 a denunciação não é mais obrigatória, mas admissível:


Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao
denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1º O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for
indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.

Para a doutrina majoritária não é possível, pois a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na
ação indenizatória representa um retrocesso histórico à fase da responsabilidade objetiva
do Estado.
A jurisprudência, contudo, tem admitido a denunciação como uma faculdade em favor do
Estado, o qual poderia decidir sobre a conveniência ou não de antecipar a discussão a
respeito da responsabilidade de seu agente, evitando a propositura de ação regressiva.
Aqueles que a defendem invocam a economia processual, a eficiência administrtiva e a
maior celeridade no ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos.
O fato de denunciar ou não denunciar não vai comprometer o direito de regresso.

5.5.2. AÇÃO DE REGRESSO: “assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável nos


casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º, in fine, CF). Proposta pelo Estado contra o agente
público causador do dano. Apura a responsabilidade pessoal do agente público, ou seja, é
baseada na teoria subjetiva. Tem como pressuposto o Estado ter sido condenado na ação
indenizatória proposta pela vítima. Estado terá que demonstrar ato, dano, nexo e
culpa/dolo. A inexistência do elemento subjetivo (dolo ou culpa) exclui a responsabilidade
do agente.
A propositura da ação de regresso, quando cabível, é um dever da Administração em razão
do princípio da indisponibilidade do interesse público.
Predomina que é imprescritível, mas se o dano foi causado por agente ligado a empresas
públicas, sociedades de economia mista, concessionária ou permissionária (PJ´s de direito
privado) o prazo para a propositura é de 03 anos contados do trânsito em julgado da decisão
condenatória (art. 206, § 3º, V, do CC). (Mazza)
Ação indenizatória Ação regressiva
Previsão Art. 37, § 6º, da CF Art. 37, § 6º, da CF
Partes Vitíma x Estado Estado x agente público
Fundamento Teoria objetiva Teoria subjetiva (culpa/dolo)
Visa apurar Responsabilidade do Estado Responsabilidade pessoal do
agente
Prazo 5 anos Imprescritível, mas contra
PJ´s de direito privado o
prazo é de 3 anos

→PRAZO PRESCRICIONAL

(a) EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA: o art. 1º do DL 20.910/32 prevê o prazo de CINCO ANOS
para exigir a reparação em face das pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviço público (administração indireta) (Lei 9.494/97).

DL 20.910/32, Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,


bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou
municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data
do ato ou fato do qual se originarem.

Lei 9.494/97, Art. 1º-C. Prescreverá em CINCO ANOS o direito de obter indenização dos
danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviços públicos.

→ Até 2012 prevalecia que o prazo seria de 03 ANOS, conforme art. 206 do CC. O prazo
quinquenal, no entanto, é mais benéfico à Fazenda Pública, o que foi o objetivo da Lei
Especial, editada quando o prazo geral do CC/16 era de 20 anos (STJ REsp. 698.195/DF -
JSCF, Carlos Roberto Gonçalves). Além disso, o art. 10 do DL faz menção à manutenção de
outros prazos mais benéficos à Fazenda Pública.

STJ: mudança de posição: o art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 é norma especial porque


regula especificamente os prazos prescricionais relativos às ações ajuizadas contra a
Fazenda Pública. Já o art. 206, § 3º, V, do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que
regula a prescrição para os demais casos em que não houver regra específica. Logo, apesar
do Código Civil ser posterior (2002), ele não teve o condão de revogar o Decreto n.
20.910/1932, pois norma geral não revoga norma especial e porque, sendo o CC uma lei de
direito privado, não poderia ser aplicada às relações jurídicas de direito público (AgRg/EREsp
1.200.764/AC, 23/05/2012).

(b) EM FACE DAS PJ´s DE DIREITO PRIVADO EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA:


03 anos (CC).
(c) EM FACE DE AGENTE PÚBLICO PELO ESTADO: ação de regresso do Estado em face do
AGENTE é imprescritível (Art. 37, §6º da CF/88). Se for em face do AGENTE no caso de dano
ocasionado por TERCEIRO ALHEIO à Administração o prazo é de 03 anos.

5.6. Responsabilidade do servidor (Lei 8.112/90)

O servidor público responde civil, pena e administrativamente pelo exercício irregular


de suas atribuições. Essa tríplice responsabilidade decorre de ato comissivo ou omissivo,
doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros – teoria subjetiva. Em
regra, as três esferas são independentes e as sanções administrativa, civil e penal podem ser
cumuladas. Contudo, a responsabilidade administrativa será afastada no caso de absolvição
criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei 8.112/90).
Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda
Pública, em ação regressiva (art. 122, § 2º, da Lei 8.112/90). A Lei 8.112 não admite a
propositura de ação indenizatória diretamente contra a pessoa do servidor, pois vincula sua
responsabilidade à ação regressiva.
Condenado a restituir valores ao erário, o servidor (ativo, aposentado ou ao
pensionista) será previamente comunicado para pagamento no prazo máximo de 30 dias,
podendo ser parcelada a pedido. O valor de cada parcela não poderá ser inferior a 10% da
remuneração/provento/pensão (art. 46).
O servidor em débito que for demitido, exonerado ou tiver a aposentadoria ou
disponibilidade cassada terá 60 dias para quitar a dívida.
A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada,
até o limite do valor da herança (art. 122, § 3º, da Lei 8.112/90).

Responsabilidade penal: sanções penais. Abrange os CRIMES e CONTRAVENÇÕES imputadas


ao servidor, nessa qualidade (Lei 8112/90, art. 143).

Responsabildiade civil: sanção de perdas e danos. Resulta de ato omissivo ou comissivo,


doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros (Lei 8112, art. 122 e
124). Nela se incluem os atos de improbidade.

Responsabilidade administrativa: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções


disciplinares internas (Lei 8112/90, art. 121).

→ Punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se


sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o
desfecho dos demais processos.

→ FALTA DE DOLO ou AUSÊNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a


absolvição penal, não excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor público.

→ Resíduo administrativo: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situação na


qual as provas que não foram suficientes para a CONDENAÇÃO PENAL podem ser
residualmente suficientes para condenação na ESFERA ADMINISTRATIVA. Exemplo da
ABSOLVIÇÃO por
FALTA DE PROVAS.
Súmula 18, STF: Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é
admissível a punição administrativa do servidor público.

→ Outro caso em que há a comunicabilidade: art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena de
demissão para a prática de crime contra a Administração (não são todos do capítulo, só os
funcionais). Deve haver a condenação penal para que seja aplicada a pena administrativa.
A incomunicabilidade das esferas administrativa e penal não se confunde com os efeitos da
condenação da sentença penal. Esta poderá trazer como efeito a perda do cargo, função
pública ou mandato eletivo (art. 92, I, CP). Não é efeito automático, devendo constar
expressamente da sentença. Exceção: art. 1o da Lei de Tortura, que prevê como efeito
automático a perda do cargo.

5.7. Jurisprudência

Info 773/STF
É inconstitucional lei estadual (distrital) que preveja o pagamento de pensão especial a ser
concedida pelo Governo do Estado (Distrito Federal) em benefício dos cônjuges de pessoas
vítimas de crimes hediondos, independentemente de o autor do crime ser ou não agente do
Estado. Tal lei amplia, de modo desmesurado (irrazoável), a responsabilidade civil do Estado
prevista no art. 37, § 6º, da CF/88. STF. Plenário. ADI 1358/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/2/2015 (Info 773)

Info 563/STJ: ATENÇÃO! Mudança de entendimento!


A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de
erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo
Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela
fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder
em tais casos.
Não se deve confundir a obrigação solidária dos entes federativos em assegurar o direito à
saúde e garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação, com a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a
terceiros. Nesta, o interessado busca uma reparação econômica pelos prejuízos sofridos, de
modo que a obrigação de indenizar se sujeita à comprovação da conduta, do dano e do
respectivo nexo de causalidade. Dessa forma, não há qualquer elemento que autorize a
responsabilização da União, seja porque a conduta não foi por ela praticada, seja em razão
da impossibilidade de aferir-se a existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando.

Info 556/STJ
Determinada pessoa foi presa e torturada por policiais. Foi instaurado inquérito policial para
apurar o ocorrido.
Qual será o termo de início da prescrição da ação de indenização por danos morais?
• Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da prescrição
será o trânsito em julgado da sentença penal.
• Se o inquérito policial tiver sido arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo inicial da
prescrição da ação de indenização é a data do arquivamento do IP.
Info. 532/STJ
Na hipótese de dano causado a particular por agente público no exercício de sua função, a
vítima tem a possibilidade de ajuizar a ação de indenização diretamente contra o agente,
contra o Estado ou contra ambos.
Obs.: STF possui julgado em sentido contrário.

Info 523/STJ
Deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, na hipótese de ação em que se
pretenda obter do Estado, antes de declarada a nulidade do registro imobiliário, indenização
por dano decorrente de alegada fraude ocorrida em Cartório de Registro de Imóveis. Nessa
situação, falta interesse de agir, pois, antes de reconhecida a nulidade do registro, não é
possível atribuir ao Estado a responsabilidade civil pela fraude alegada. Isso porque,
segundo o art. 252 da Lei 6.015/73, o registro, enquanto não cancelado, produz todos os
efeitos legais, ainda que, por outra maneira, prove-se que o título está desfeito, anulado,
extinto ou rescindido.

Info 819/STF
Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso
XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).
Em suma:
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso porque
houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da
CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte
do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o
resultado morte e a omissão estatal.

6. Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes jurídicos: O


servidor estatutário e o empregado público. Cargos e Funções. Direitos
e deveres dos servidores estatutários. Regime previdenciário do
servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de
transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência
complementar. Regime e processo disciplinar.

6.1. Servidores públicos

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (...) Esta
expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que
desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (CABM)
Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem
objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a
investidura nela. (CABM)
Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem
aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados,
da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos
reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.
(CABM)
Podem ser agrupados em duas categorias:
• os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em
situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de
direito; Ex: emergência.
• os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de
que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento
legalmente exigido.
Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência
funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública
constitui crime previsto no art. 328 do Código Penal. (J.S)

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas


como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade
econômica, também podem ser enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos
expedidos para cumprimento de normas de Direito Público (CABM). Nesse sentido, temos a
Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais
são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:

a) agentes políticos; “Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das
diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos
fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas
necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins. – Carvalho Filho”

OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais
de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho
Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.
“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para
quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no
exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do
Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério
Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio
e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas
os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” -
extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.
Em sentido contrário, o Supremo no RE 228.977/SP referiu-se aos magistrados como
“agentes políticos investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados
de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e
de legislação específica”.

b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas


governamentais de Direito Privado; e

c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (CABM) [tratando da Lei


9.962/00 = particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de
agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares –
portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos
recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter
episódico.

A designação ‘servidor público’, para alguns autores, tem alcance mais restrito do
que dantes. Para CABM, o termo só engloba os integrantes de cargo ou emprego nas
pessoas jurídicas de Direito Público. (CABM). MSZP, por sua vezes, considera servidores
públicos (i) os servidores estatutários (ii) empregados públicos (iii) servidores temporários.

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente


denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da
União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera
administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (CABM)
Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para
funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de
exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de
emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-DF,
Rel. Min. Marco Aurélio). (CABM)

Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as
pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função
estatal”) são classificados em:

a) Agentes poli ́ticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalõ es,
investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação
ou delegação para o exerci ́cio de atribuiçõ es constitucionais. Esses agentes atuam com
plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas
especi ́ficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhes são privativos”.

b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou à s suas


entidades autárquicas e fundacionais por relaçõ es profissionais, sujeitos à hierarquia
funcional a ao regime juri ́dico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes
modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores pú blicos
concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em
comissão titulares de cargo ou emprego pú blico (art. 37, V); c) servidores temporários,
contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse pú blico’(art. 37,IX).”

c) Agentes Honori ́ficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo
empregati ́cio ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.” Ex: jurados, mesários etc.

d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbência da execução de


determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta
e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante.”
e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administração para
representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade especi ́fica, mediante
remuneração do Poder Pú blico credenciante.”

6.2. Regime constitucional

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os


servidores públicos, especificamente.
As principais normas são:
• Acesso a funções, cargos e empregos públicos
37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei
(art. 37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração
do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores
e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de
brasileiros natos (art. 12, §3º).
37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a exclusiva
previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções
discriminatórias ou desarrazoadas.
Destaquem-se as Súmulas do STF:
684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A
CONCURSO PÚBLICO”;
683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM
FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA
NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.
AG. REG. NO ARE N. 685.870-MG: RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
(...) A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da
inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.
CONCURSO PÚBLICO E CLÁUSULA DE BARREIRA
É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso
público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o
intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no
certame.
37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser
precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI
(incluindo as empresas estatais).
CONTRATAÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO E EFEITOS
TRABALHISTAS
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia
aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos
em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à
percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei
8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS.
POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E “FATO CONSUMADO” - o
STF decidiu o tema sob a sistemática da repercussão geral, obrigando todos os demais
Tribunais a adequarem seus acórdãos a esse entendimento.
A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório
não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de
prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera
sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da
proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.
Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação
temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias
(podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser
regulado por Lei federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).
Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF) é
necessário: a) previsão em lei, b) estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico
e c) possibilidade de recurso.
Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE
CANDIDATO A CARGO PÚBLICO”.
Cabe destacar que, entendeu o STJ, que o candidato a cargo público federal pode ser
eliminado em exame médico admissional, ainda que a lei que discipline a carreira não
confira caráter eliminatório ao referido exame.
Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para
todo o universo da Administração, as sociedades de economia mista e empresas públicas
também se sujeitam a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de
atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados
nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e
captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e
interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o
desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (CABM)
37, III. O concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável por igual período.
O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contratação somente pode
ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37,
§2º).
O STJ e o STF têm considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado
dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito.
Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não
realizar essas nomeações, se comprovada situação (a) superveniente (b) grave (c)
imprevisível (d) necessária STF, RE 598099/MS.

37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o
anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei
8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF:
“DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O
DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA
CLASSIFICAÇÃO”.

37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em


âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a
atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência
do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas
portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das
vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.
O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente,
quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer,
em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.”
O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos
para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial
e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual
não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas
oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação
numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem
desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas,
devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos
com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de
Providências nº 200810000018125 - 69ª Sessão - julgado em 9 de setembro de 2008).

37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes


de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, mas também por não
integrantes do serviço público), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.
A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por
outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o
cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não
é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, a despeito de poder ser
dispensado imotivadamente.
No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em
comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para
nomeações posteriores a 22.07.2005.
Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia,
direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em
comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras
(RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a
existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de
Blumenau (RE365.368 AgR/SC).
Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa juri ́dica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Essa
vedação não alcança a nomeação para cargo político. Assim, entende-se, p. ex. que o
Governador nomeie seu irmão ou esposa para determinada Secretaria do Estado.
O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre
outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade
temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular
de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços
terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela
fiscalização do Decreto.

37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a
administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública
remunerada temporária.
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a
administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE
573.202/AM).
Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que
estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI
1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a)
casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser
predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser
excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos
(ADI 2897/SC).
Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e
ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade devem ser
temporárias (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).
Na esfera federal é regulada pela Lei 8.745/93, estabelecendo as situações que
podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público
(não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde
pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.
A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da
competência do Congresso Nacional, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48,
X). Quando se tratar da administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é
privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por
“decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).
A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da
competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do
ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.
É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).
• Associação sindical
37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes
assegurado aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicável.
Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção
(art. 142, VI). Essa norma abrange os policiais civis, segundo a jurisprudência do Supremo.
A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento
de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram
declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração
pública federal são de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação
coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “a fixação de
vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

• Direito de greve
37. VII. A norma que concede o direito de greve aos servidores públicos é de eficácia
limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto
originário previa LC, mas essa exigência não remanesce). Considerando a inércia do
legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de
Injunção, determinando a aplicação temporária, ao setor público, da lei de greve vigente no
setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias
não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho
prevista na lei de greve).
O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios
de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que
abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado → STJ; b)
paralisação restrita a uma região da JF → TRF; c) paralisação restrita a um Estado → TJ; d)
greves de âmbito local ou municipal → TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF
(servidores federais).
O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas
normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.O direito de greve também é vedado
aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).
• Remuneração dos agentes públicos
37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei
ordinária específica (somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
• cargos da estrutura do Poder Executivo Federal (61, §1º, II, a) → PR;
• cargos da estrutura da CD (51, IV) → CD;
• cargos da estrutura do SF (52, XIII) → SF;
• cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) → cada tribunal;
• Ministros do STF → STF;
• Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros → CN, não sujeito a sanção ou
veto do PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de
iniciativa privativa do Chefe do PE, pois se enquadra no disposto no art. 61, §1º. Atenção
para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou
impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de
iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.
Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou
a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de
responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem
apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os
“militares”.
Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser
composto de três categorias:

• subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o


acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em
sentido amplo): obrigatória para agentes políticos → chefes do PE, membros do PL,
ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do TC, AGU, Procuradores dos
Estados, Defensores Públicos e policiais.
O sistema de subsídio é obrigatório para alguns servidores públicos e facultativo para os
servidores organizados em carreira, conforme disposto em leis federais, estaduais e
municipais.

• vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São


recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos
pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter
permanente estabelecidas em lei.
• salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos
predominantemente à CLT.

37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite
único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC
47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são:

Teto geral → subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e se sujeita a sanção do
PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

Limites específicos:
Municípios → subsídio do Prefeito;
Estados e DF: PE → subsídio do Governador; PL → subsídio dos deputados estaduais e
distritais; PJ → desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP,
Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).
OBS.:
1. Na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).
2. Todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao
subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. O STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração
para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito
nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do
subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve
supressão de nenhuma parte dos dispositivos.
§12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite
único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para
deputados estaduais, federais nem vereadores.
O limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio;
remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.). Pelo pesquisado, o TRF1 adota o
entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC
41/2003:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO
APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS.
PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO
DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90.
DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA
CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio,
qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90,
relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art.
287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93. (...)3. O sistema original da Constituição
Federal de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003, excluía do limite do teto remuneratório as
vantagens de caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A
partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão
Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as
pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte (...) [TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel.
Dês. Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]
§9. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas
subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral.

37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos
pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção
de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito
expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos.
(CABM). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de vencimentos aos
servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.
37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido
amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena.
Vide s. 681 do STF convertida na Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a vinculação
do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de
correção monetária.
A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação
dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios
dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93,
V).

37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados
para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo continha,
ao final, a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais
abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão,


segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.
Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos,
dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis,
ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.
1ª corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;
2ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;
3ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e
fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a
posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos
incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF.
Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo
público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.
Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real)
dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de
perda de poder aquisitivo.
Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se a remuneração
que estava sendo recebida pelo servidor estava em conformidade com a CF/88. Desse
modo, os vencimentos acima do teto constitucional, ainda que com o beneplácito de
disciplinas normativas anteriores, não estão amparados pela regra da irredutibilidade.
Imperioso salientar que, entendeu o STF, que a base de cálculo para se cobrar o IR e
a contribuição previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois de ser excluída a
quantia que exceder o teto. A tese firmada foi a seguinte: “Subtraído o montante que
exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o
valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária”.
(STF. Plenário. RE 675978/SP, Info 781).

• Administração Tributária
37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus
servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas
de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da
administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

37, XXII. As atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de


Estado (“essenciais ao funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da
CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam
estatutários.
As administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas
atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receitas de impostos podem
ser vinculadas às atividades da administração tributária.
As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma
da lei ou convênio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.
• Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos
37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se
como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do
art. 37, XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas.
No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação
remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I),
membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).
DAA - ACUMULAÇÃO DE CARGO E DECADÊNCIA
No que diz respeito à eventual decadência do direito da União de anular os atos de
nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação, aduziu que o limite temporal de cinco
anos teria sido fixado no art. 54 da Lei 9.784/1999. Frisou que a jurisprudência da Turma
orientar-se-ia no sentido de que esse prazo decadencial seria aplicável somente a partir da
vigência da citada norma. [além disso] o prazo decadencial deve ser contado a partir do
conhecimento da ilegalidade pela Administração.
Nota: Não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática de
atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação
específica.
§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos
decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou
função pública. Aponta-se como exceções à regra:
• cargos acumuláveis → o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável
com o cargo efetivo;
• cargos em comissão → não importa o cargo em que o servidor se aposentou;
• cargos eletivos → não importa o cargo em que o servidor se aposentou.
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem
ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia,
proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.
A doutrina e o STJ se posicionam favoravelmente à possibilidade de haver renúncia
aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado
concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova
aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de “desaposentação”.

O §10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de


uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a


empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público.
• Servidores em exercício de mandados eletivos
38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal,
estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão),
função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.
Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado
do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de
prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.
Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários,
poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego,
recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir
compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas
podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o
tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive
para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto
promoção por merecimento.

6.3. Regimes jurídicos: O servidor estatutário e o empregado público

6.3.1.Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção,


por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os
servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (além da
obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).
Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego
público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas.
Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto,
obrigatória a adoção de regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores. A
preocupação do texto foi apenas impor a necessidade de unificação, eliminando a
coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em um mesmo cargo, de
servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a
Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.
A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os
seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram
transformados em cargos (art. 243, §1º).
[crítica de CABM à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o
geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União,
mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide
servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e
transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço
que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o
concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto
ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou
mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos
públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso
público. (CABM)
O STF tem jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade de o servidor público que
teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em estatutário pela Lei nº
8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior. (AG. REG. NO ARE N. 758.277-DF:
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)
(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e,
pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo
que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A
norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu ensejo
a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso
público(...) (J.S)
O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do ADCT porque
essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma que deve ser
interpretada restritivamente:
(...) declarar a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do
Amazonas, que confere estabilidade aos empregados de empresas públicas, sociedades de
economia mista e demais entidades de direito privado sob o controle de estados-membros e
municípios. O Tribunal reputou não ser possível à Constituição estadual estender as
hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que concedera
estabilidade no serviço público apenas aos servidores da administração direta, autárquica e
de fundações públicas.
A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de
regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também
afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a
Lei 9.962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e
fundações.
A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve
sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por
inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos
efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da
redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o
regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.
Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a
haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das
administrações diretas, autarquias e fundações públicas.
• O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e
fundacional
Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de
regime jurídico único, a União editou a Lei 9.962/00, estabelecendo a admissão de pessoal
em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em
empregos públicos (o que também está suspenso desde agosto de 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram
a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8.112/90 que já integrassem a AD, autarquias e
fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público
nesses órgãos e entidades.
Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para
admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais
restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser
rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da
CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de
redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4)
insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.
Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do
contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art.
479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de
desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao
mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e
oportunidade.
ATENÇÃO: Até pouco tempo atrás, para o STF e o TST era plenamente possível a
dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de
economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE


ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte
possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público
em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem
motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo
regimental improvido.
[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, 18/12/2007]

E, ainda:
Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO
DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA
PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista
no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da ]SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Porém, tal entendimento encontra-se mitigado, principalmente porque os
empregados públicos também se submetem ao ingresso por concurso público, não podendo
ser, simplesmente, dispensados sem maiores formalidades. Assim:
INFORMATIVO Nº 699 ECT: despedida de empregado e motivação. PROCESSO RE-559937.
Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso
público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser
sempre motivada. (...) Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da
recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT
está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda
Pública” — v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-
589998)
A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores
firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa
dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais
contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União,
ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária. (J.S.C.F).

6.4. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:

• salário-mínimo;
• garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam
remuneração variável;
• décimo terceiro;
• remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
• salário-família;
• duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;
• repouso semanal remunerado;
• remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do
normal;
• férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a
remuneração normal;
• licença à gestante;
• licença-paternidade;
• proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
• redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
• proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração
(vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico.
Esse entendimento encontra-se na SV 16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC
19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor
público”.

A Lei 8.112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art.
40, parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11.784/08, a qual acrescentou o
§5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM.

Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras


vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário
mi ́nimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento
básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores
pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o
vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria
vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o
que é vedado pelo art. 7º, IV.
FÉRIAS INDENIZADAS
(...) É pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que o servidor público tem direito ao
recebimento de indenização pelas férias não gozadas por vontade da Administração, tendo
em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. (STF, AG. REG. NO AI N. 836.957-MA:
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)
Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado
aos servidores públicos “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei”. Mas nada impede que legislador estabeleça, como, inclusive, se
dá no art. 61, IV, da Lei n. 8.112/90.
A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos
diferenciados para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja
razoabilidade na discriminação.
• Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento
efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente
cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do
interesse público.
Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para
empregados públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime
de direto público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama
efetivação. (CABM)
É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço,
não havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia
o cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se
assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.
Atualmente o regramento é diferente. De acordo com a EC 19/98, após três anos de
exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade
(art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão
para tal fim instituída (art.41, §4º) (CABM). Não existe mais estabilidade pelo decurso do
prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação especial de
desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento.
RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor
estável (não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho,
verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.
De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para
saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das
despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores não
estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor estável
perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita corrente
líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.
O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como
indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de
cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169,
§§5º e 6º).
A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos
flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (CABM)
Após a estabilidade, caso o servidor seja irregularmente demitido, terá direito à
reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito
à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada, isto é,
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º.)

6.5. Cargos e Funções

As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública


federal é regida pela Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua
redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente
federativo.Cargos e Funções
As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública
federal é regida pela Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua
redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente
federativo.
De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que
devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e
vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de
competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com
denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei,
salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por
resolução(...). (CABM).
Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função
pública. Pode haver função pública sem cargo, mas não o inverso.
Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido
de concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração).
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes
a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo
efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (...) (CABM) Como exemplos de
funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por prazo determinado (37, IX) e
as funções de confiança (art. 37, V).
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem
preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como,
aliás, prevê a Lei 9.962/00. Quando se trate de empregos permanentes na Administração
direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art.61, §1º, II,
“a”(CABM). Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas
empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito
Privado, só há empregos. (CABM)
Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um
regime legal, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei
(não de contrato), razão pela qual não existe direito adquirido à manutenção do regime
jurídico do servidor público.
[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o
Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder
de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de
que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso.
(CABM). É entendimento pacífico no STF a inexistência de direito jurídico a regime jurídico.
Os servidores públicos podem ser:

 Estatutários (Servidores Públicos stricto sensu) ➔ possuem CARGOS

• Empregados Públicos (celetistas) ➔ possuem EMPREGOS

• Servidores Temporários ➔ possuem FUNÇÃO

Formas de provimento dos cargos públicos

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público,


com a designação do seu titular.

Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.

De acordo com o art. 8º da Lei 8.212/90, as formas de provimento de cargo público são:

a) nomeação: é a única forma de provimento originário. As outras são de provimento


derivado. Pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo
unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de
formalizar o vínculo funcional com a administração pública.
No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso
público. A nomeação para cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de
motivação, assim como a exoneração.
O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de
licença ou afastamento, em que o prazo começa após o término deste. Caso não tome
posse, o vínculo com a administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem
efeito (13, §6º). Titular de cargo efetivo que deva assumir uma função de confiança, não é
“nomeado”, mas “designado”. Já o desligamento denomina-se “dispensa”.
b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma
carreira. Pode acontecer por antiguidade ou merecimento.
Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‘stricto sensu’,
porque toda melhoria, em última análise, retrata uma forma de progressão funcional).
Naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo
que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter
funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo
materializada por elevação de vencimentos. (J.S)

c) readaptação: Segundo CABM, “é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o


servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade
física e mental, apurada em inspeção médica”. Tem constitucionalidade duvidosa, eis que
haverá provimento em cargo para o qual o servidor não fez concurso público.
d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou “ex officio”,
por não mais existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o
servidor que reverter ficará como excedente.

e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que


ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo
semelhante àquele ocupado anteriormente. A Administração deve realizar o
aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua


demissão, administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava
anteriormente ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral
reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira. (...); (CABM.)

g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por


não ter sido aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual
subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de
reintegração do precedente ocupante. (CABM). Segundo o STJ, não é possível aplicação do
instituto da recondução a servidor estadual na hipótese em que o ordenamento do Estado
for omisso.

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas


em:
a) originárias – segundo CABM “é aquele em que alguém é preposto no cargo
independentemente do fato ter tido, ou não algum vínculo com o cargo público”. Não
guarda qualquer vínculo com a anterior situação do provido. A única forma é a nomeação.

b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo,
sujeito ao mesmo regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical
(servidor passa ocupar cargo mais elevado - promoção), horizontal (no mesmo nível –
readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao serviço – reversão, aproveitamento,
reintegração e recondução).
Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado
horizontal é a readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência).
(CABM.)
De acordo com a S. 685 do STF convertida em súmula vinculante 43:
“É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR
INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU
PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE
INVESTIDO.”
Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a
passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também
era uma forma de vacância e de provimento) e ascensão funcional (o servidor migrava de
carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e posteriormente revogadas da Lei
8112/90.
Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF –
reintegração, aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não
impliquem ingresso de servidor em cargo diverso daquele no qual foi originalmente
nomeado por concurso publico, são legítimas e constitucionais. As demais, a exemplo da
readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento jurídico, ostentando
presunção de legalidade.

• Posse
De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é
o ato bilateral, por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades
inerentes ao seu cargo.

Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor
público. O vinculo só é formado por meio da posse.
O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de “ato-condição”, ou
seja, a manifestação do agente é necessária unicamente para que ele se insira em um
regime jurídico preestabelecido, não passível de modificação por sua vontade.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da
Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? Em Regra, não. Não cabe
indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve
demora na nomeação. Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso
concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade
flagrante. (STF. Plenário. RE 724347/DF, Info 775).
• Exercício
É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança.
No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da
posse. Para função de confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato
de designação.
É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as
relações entre ele e a administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho
das atribuições: férias, cálculo de gratificações, 13º, estabilidade etc.
Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15
dias, ocorrera sua exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.
• Estágio Probatório
De acordo com o art. 20: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro)
meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade; disciplina; capacidade
de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.”

Não deve ser confundido com estabilidade. O estágio probatório serve para avaliar a
aptidão para o exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez
pelo servidor de um mesmo ente federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou
a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio probatório, 24 meses.
Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR,
adotando o entendimento de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o
único compatível com o prazo para aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS
3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo entendimento, agora aplicável a todos
os entes federados.
Assim, embora a Lei n. 8.112 ainda mantenha em seu art. 20 a previsão de 24 meses,
entende-se pacificamente que o prazo de estágio probatório é de 36 meses, se
compatibilizando com o prazo de estabilidade da CF.
Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha
caráter de sanção, o STF entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Neste sentido, Súmula 21: “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.
De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar
exoneração de servidor em estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e ADI
3235/AL, respectivamente.
Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de
extinção do cargo. Neste caso, o não estável será exonerado.

Há sistemas funcionais que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício


antecipado das funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa
que o estágio probatório]. Este estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a
mesma, aliás, das demais provas de conhecimento e, como é óbvio, antecede à nomeação.
O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em fase de concurso
[ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas, parece-nos
legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da
designação para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora
ainda não ocupe cargo, o candidato vai exercer funções a ele relativas. (J.S)
• Formas de vacância dos cargos públicos
Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica
sem titular, tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa. São hipóteses de
vacância:

a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração. Não
assume caráter disciplinar.

Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não


poderá ser exonerado a pedido.

Exoneração de Ofício:
- cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é
discricionário. Servidor demissível “ad nutum”. Se houver indicação dos motivos, a
administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da Teoria dos Motivos
Determinantes – e terá que comprová-los.
- Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita
obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se
fundamenta.
- Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo
estabelecido na lei;
- quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;
- o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de
outro servidor anteriormente demitido ilegalmente;
- por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);
- por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).

b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza


de sancionatória;

c) Promoção;

c) Falecimento;

d) Aposentadoria;

e) Readaptação;

f) Posse em outro cargo inacumulável;

i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);

j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).
Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse
em outro cargo inacumulável.

6.6. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. O novo


regime previdenciário. As regras de transição. O sistema de previdência complementar.

No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos
efetivos da União, Estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O STF já
decidiu que essa regra é obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía servidores não
efetivos no regime disciplinado pelo art. 40.
Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os
ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público (§13).
O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e 41/03,
que se propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC 47/05 atenuou
algumas perdas de direitos previdenciários que os servidores tiveram com a EC 41/03.
De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas
características/regras:
O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor,
mas o tempo de efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de algum
tempo de contribuição fictício.
O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC
41/03) teve como intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos aposentados e
pensionistas.
Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e
pensionistas (caput), devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial
do sistema.
A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o
dobro da contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação será contabilizada em conta específica.
A União deverá cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para pagamento dos benefícios
(art. 8º).
O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC 41/03
passa a incidir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões, concedidas pelo RPPS,
que superem o limite máximo para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido
para os servidores ativos (11%).
O STF declarou constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já
o eram ao tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito
adquirido ao benefício (4º, EC 41/03). ADI 3128/DF.
O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem
aposentados ou pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua
publicação: a contribuição incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para
beneficiários dos Estados, DF e Municípios e 60%, para os da União. O STF considerou a
diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição deve ser idêntica, em qualquer caso, e
incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.
As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto de
seus aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União (149, §1º, com
redação dada pela EC 41/03).
A contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que
superem o dobro do teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na
forma da lei (§21 incluído pela EC 47/05).
O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional
(§1º, III, a), mas que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de permanência, que
equivale à dispensa de pagamento da contribuição previdenciária (§18).
A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a)
ingressaram no serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria
voluntária, nos termos da regra de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam;
b) tinham direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC 41 e permaneçam na
ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.

A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos


efetivos e de mais de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porém, o regime de previdência dos
militares, que deve ser disciplinado em lei própria (142, 3º, X).
É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as
decorrente de cargos acumuláveis (§6º).
É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os
abrangidos pelo RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores:
a) portadores de deficiência;
b) que exerçam
atividades de risco;
c) cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou
integridade física. (§4º).
Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento do MI
721, diante da ausência da referida lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial
do servidor público, determinou que fossem aplicadas as disposições concernentes à
aposentadoria especial dos trabalhadores em geral, previstas na Lei n. 8.213. O STF editou a
Súmula Vinculante n. 33, nos seguintes termos: SÚMULA VINCULANTE 33-STF: Aplicam-se ao
servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal,
até edição de lei complementar específica.
Ressalte-se que este entendimento somente se aplica às aposentadorias especiais com
base no inciso III, persistindo a ausência de regramento legislativo em relação às hipóteses dos
incisos I (deficientes) e II (atividades de risco).

No que toca aos deficientes, foi editada a LC 142/2013, regulamentando a aposentadoria


especial para este grupo de segurados do RGPS. Assim, novamente se abrirá a possibilidade de
aplicação da legislação referente ao RGPS aos servidores vinculados ao RPPS. Ressalte-se,
entretanto, que não existe ainda manifestação dos Tribunais Superiores sobre o assunto.

“O regime de aposentadoria especial para deficientes previsto nesta LC 142/2013 pode ser
aplicado aos servidores públicos?" Em princípio não. Isso porque a LC 142/13 regulamenta a
aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS
(trabalhadores em geral, filiados ao regime administrado pelo INSS). No entanto, a CF/88 prevê
que os servidores públicos que sejam portadores de deficiência também têm direito à
aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados, nos termos do que for definido em lei
complementar (art. 40, § 4º, I).
Dessa forma, a CF/88 exige a edição de uma Lei Complementar definindo os critérios para a
concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos portadores de deficiência. Mandado
de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal,
concederse-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação
mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da
impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas.
Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele
revelada. Aposentadoria — Trabalho em condições especiais — Prejuízo à saúde do servidor —
Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Inexistente a
disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via
pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n.
8.213/91." (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07)
Essa Lei Complementar ainda não foi editada. Por essa razão, é bem provável que o STF, se
for provocado por meio de mandado de injunção, reconheça que o Presidente da República está
em “mora legislativa” por ainda não ter enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei para
regulamentar o art. 40, § 4º, I, da CF/88. Diante disso, o STF, ao julgar este eventual mandado de
injunção irá certamente determinar que sejam aplicadas aos servidores públicos portadores de
deficiência os critérios e condições previstos nesta LC 142/2013.
Afirma-se isso porque o STF, ao julgar o MI 721/DF (e vários outros que foram ajuizados
depois), determinou que fossem aplicadas aos agentes públicos as regras próprias dos
trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n.° 8.213/91, de modo a viabilizar que a
Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor
público que exerce suas atividades em condições insalubres. Logo, esta mesma conclusão
certamente será adotada para o caso dos servidores deficientes

O STF considerou, a despeito de também não haver regulamentação específica, que os


agentes sujeitos a regime celetista antes da CRFB/88, que foram transformados em estatutários
por força da exigência de instituição de regime jurídico único, têm direito adquirido a contagem
especial do tempo de serviço prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou
penosas, nos termos da legislação à época aplicável. RE 258.327/PB.

O que não ocorre, ainda segundo o Supremo, com relação aos que ingressaram após a
CRFB/88. Com relação a esses o STF entendeu que não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º,
III, da Constituição Federal (Art. 40,§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: III - cujas
atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física) a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem
diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições
prejudiciais à saúde e à integridade física. No caso, destacou-se que a jurisprudência da Corte
limitar-se-ia à pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos (informativo
697).

Cálculo dos Benefícios: Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições
dos servidores (§3º). Essa alteração feita pela EC 41/03 representa o fim da integralidade, ou seja,
do direito de se aposentar com base na totalidade da última remuneração. Atualmente, mesmo os
que fizerem jus a aposentadoria com “proventos integrais”, o seu valor corresponderá a uma
média calculada com base nas remunerações
sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua via profissional (80% maiores contribuições),
nos termos da lei. A Lei em questão é a 10.887/04.
A expressão ‘proventos proporcionais’, que a Constituição usa, logicamente parece
contrapor-se a ‘proventos integrais’, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos servindo
desta terminologia tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda 41, de 19.12.03,
‘proventos integrais’ não mais significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão
necessariamente ao que o servidor percebia na ativa. (CABM)
Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão
devidamente atualizados na forma da lei (§17).
Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que
se deu a aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.
Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma da
lei (§8º). A redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a qual sempre
que se modificassem as remunerações dos servidores em atividade, os proventos seriam
reajustados pelos mesmos índices e na mesma data, além de se entenderem aos aposentados e
pensionistas benefícios e vantagens concedidos aos pensionistas.
A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público
após a sua publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade para os que
ainda fazem jus a ela: entende que só devem ser estendidos aos aposentados as vantagens de
natureza geral, que não dependam do atendimento de condição escrita em lei (ex.: gratificações
vinculadas ao desempenho).
Assim, se a administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de
aferição do desempenho ou relacionada com o exercício material da função, considera-se mantido
o caráter geral e, portanto, extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.
Segundo a S. 680 do STF: “O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS
SERVIDORES INATIVOS”. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de natureza
indenizatória, que visa a cobrir dispêndios dos servidores ativos, não incorporáveis e não
extensíveis. Ressalte-se que o STJ entende que, durante o gozo de férias, o servidor tem direito ao
auxílio-alimentação.

Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando de
seu óbito, totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70%
da parcela que exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa quando do falecimento,
totalidade da remuneração no cargo efetivo que ocupava, até o limite máximo do RGPS, acrescido
de 70% da parcela que exceda a esse limite.
Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do RGPS. A
norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor neste momento
(STJ, AR 3.299, em 28/03/2012).
O valor total recebido pelo aposentado, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou
empregos, resultado da soma da remuneração com proventos ou soma de proventos deve
respeitar o teto do art. 37, XI.

Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º):

Por invalidez Proventos proporcionais


Acidente comum
Permanente
Acidente em serviço. Proventos integrais
O legislador
Moléstia profissional
ordinário deverá
Por invalidez ou doença grave,
determinar como
Permanente contagiosa ou
serão calculados os
incurável, na forma
proventos.
da lei
Antes da EC
88/2015:
Era de 70 anos (para
Compulsória 70 anos
todos os casos).

Não precisa cumprir


tempo mínimo de
serviço público, pois
a saída é
compulsória.
O que fez a EC Proventos proporcionais
88/2015?
1ª novidade:
aumentou
imediatamente para
75 anos a idade da
aposentadoria
compulsória para os
cargos de Ministros
do STF, dos
Tribunais Superiores
(STJ, TST, TSE, STM)
e do TCU.
Assim, desde
08/05/2015, data
em que entrou em
vigor a EC 88/2015,
a aposentadoria
compulsória para
esses cargos foi
elevada para 75
75 anos anos. Não foi
necessária qualquer
lei ou outra
providência.
Obs: essa alteração
foi feita mediante a
inserção do art. 100
ao ADCT da CF/88.

2ª novidade: a EC
88/2015 autorizou
que fosse editada
Lei Complementar
aumentando para
75 anos a idade da
aposentadoria
compulsória para os
demais servidores
públicos.
Regulando a
segunda hipótese,
foi editada a LC
152/2015.
A aposentadoria
compulsória aos 75
anos vale para:
I - os servidores
titulares de cargos
efetivos da União,
dos Estados, do
Distrito Federal e
dos Municípios,
incluídas suas
autarquias e
fundações;
II - os membros do
Poder Judiciário;
III - os membros do
Ministério Público;
IV - os membros das
Defensorias
Públicas;
V - os membros dos
Tribunais e dos
Conselhos de
Contas.

Proventos Integrais
OBS: o professor que
comprove exclusivo
tempo de efetivo
Homem – 60 anos e
10 anos de efetivo exercício das funções de
35 de contribuição;
exercício no serviço magistério na educação
Mulher – 55 anos e
público; 5 anos no infantil e no ensino
Voluntária 30 de contribuição
cargo efetivo em que fundamental e médio,
se dará a terão o tempo de
aposentadoria contribuição e a idade
reduzidas em 5 anos.
Proventos proporcionais
Homem – 65 anos;
OBS: não se exige tempo
Mulher – 60 anos
de contribuição mínimo

Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, serão:

a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores contribuições
(acabou com regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo efetivo);
b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na
inflação, a fim de preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos
recebiam o mesmo reajuste dos ativos, nos mesmos índices e na mesma data).

A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por
invalidez. Quem tiver ingressado até a data da publicação da EC 41, em 19/12/03, e que já
tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, fará jus a
proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a
aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).

Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das
contribuições!

Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?


Antes da EC 88/2015: Era de 70 anos (para todos os casos).

O que fez a EC 88/2015?


1ª novidade: aumentou imediatamente para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória
para os cargos de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU.
Assim, desde 08/05/2015, data em que entrou em vigor a EC 88/2015, a aposentadoria
compulsória para esses cargos foi elevada para 75 anos. Não foi necessária qualquer lei ou
outra providência.
Obs: essa alteração foi feita mediante a inserção do art. 100 ao ADCT da CF/88.
2ª novidade: a EC 88/2015 autorizou que fosse editada Lei Complementar aumentando para
75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos. Veja o
que disse a emenda:

Antes da EC 88/2015 Depois da EC 88/2015


Art. 40 (...) Art. 40 (...)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de
regime de previdência de que trata este previdência de que trata este artigo serão
artigo serão aposentados (...): aposentados (...):
II - compulsoriamente, aos setenta anos II - compulsoriamente, com proventos
de idade, com proventos proporcionais proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70
ao tempo de contribuição; (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e
cinco) anos de idade, na forma de lei
complementar;

PLS 274/2015: Com o objetivo de regulamentar essa parte final do inciso II do § 1º do art.
40 da CF/88 (acima transcrito), foi proposto o propôs projeto de lei complementar (PLS
274/2015) ampliando para 75 anos a aposentadoria compulsória de todos os servidores
públicos.
O projeto foi votado e aprovado pelo Congresso Nacional, tendo sido encaminhado
para sanção da Presidente da República.
Ocorre que a Presidente da República VETOU o PLS 274/2015 aprovado, conforme
mensagem publicada no Diário Oficial da União de 23/10/2015.
As razões invocadas para o veto foram jurídicas, tendo a Presidente afirmado que o
projeto aprovado seria inconstitucional porque a iniciativa para tratar sobre o tema seria
exclusiva do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, da CF/88.

Em 01/12/2015, o Congresso Nacional decidiu rejeitar (derrubar) o veto, nos termos


do art. 66, § 4º da CF/88. Como o veto não foi mantido, o projeto foi novamente enviado
para a Presidente da República (art. 66, § 5º), que o promulgou, transformando-o na Lei
Complementar nº 152/2015, que iremos agora analisar.

LEI COMPLEMENTAR Nº 152/2015

Determina que a idade da aposentadoria compulsória passa a ser de 75 anos para


todos os servidores públicos.

A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para:


I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;
II - os membros do Poder Judiciário;
III - os membros do Ministério Público;
IV - os membros das Defensorias Públicas;
V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

O servidor aposentado compulsoriamente receberá proventos proporcionais ao tempo de


contribuição.

Como vimos acima, o projeto que deu origem à LC 152/2015 foi vetado pela Presidente da
República em 23/10/2015, tendo o veto sido rejeitado e a LC 152/2015 publicada em
04/12/2015. Diante disso, indaga-se: os servidores que foram obrigados a se aposentar
compulsoriamente aos 70 anos depois do veto (23/10/2015) e antes da LC (04/12/2015)
poderão pedir para retornar ao serviço público sob o argumento de que o veto foi
derrubado?
NÃO. A aposentadoria compulsória se perfaz no momento do implemento da idade e o ato
administrativo que formaliza a concessão é meramente declaratório. Em outras palavras, a
pessoa se aposenta compulsoriamente no dia em que completa a idade-limite.

Some-se a isso o fato de que a rejeição de um veto não produz efeitos retroativos. A
rejeição de um veto obriga que o projeto aprovado seja promulgado, transformando-se em
lei. No entanto, essa lei somente passa a vigorar quando publicada. Assim, a LC 152/2015
somente entrou em vigor no dia 04/12/2015, data de sua publicação. Apenas neste dia foi
instituída a aposentadoria compulsória aos 75 anos para os servidores públicos em geral.

A LC 152/2015 é uma lei editada pelo Congresso Nacional. Ela poderia ter tratado sobre a
aposentadoria de servidores dos Estados, do DF e dos Municípios?

SIM. A Lei Complementar mencionada pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 (com redação dada pela
EC 88/2015) deveria ser realmente, como o foi, uma lei complementar nacional, ou seja,
editada pelo Congresso Nacional.
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a competência para
legislar sobre a previdência dos servidores públicos (RPPS) seja concorrente, a União tem a
competência para editar a lei complementar que funcionará como norma de caráter
nacional para regulamentar a matéria.
(STF. Plenário. MI 1898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 16/05/2012).

Vamos agora ao tema mais polêmico: a LC 152/2015 foi iniciada por um parlamentar e,
apesar disso, trata sobre a aposentadoria compulsória de servidores públicos do Poder
Executivo e de membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria. Diante
disso, pode-se dizer que ela violou a reserva de iniciativa privativa do Presidente da
República, do Supremo Tribunal Federal e dos demais titulares dos outros órgãos
autônomos (MP e Defensoria)?

Para alguns, a LC 152/2015 é formalmente inconstitucional. Entende-se que aos servidores


públicos em geral, a Lei Complementar exigida pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 é de iniciativa
privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II, da CF/88.

Diz-se isso aplicando, por analogia, o mesmo raciocínio que o STF utiliza para dizer que as
leis de que tratam o art. 40, § 4º da CF/88 são de iniciativa privativa do Presidente da
República:
Por outro lado, no caso da aposentadoria compulsória dos magistrados, o projeto de lei que
tratasse do tema deveria ser iniciado pelo Supremo Tribunal Federal , nos termos do art. 93,
VI, da CF/88:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...) VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o
disposto no art. 40;

Tão logo o PLS 274/2015 foi aprovado pelo Congresso Nacional e antes de ter sido
vetado, a imprensa noticiou que esse tema foi discutido pelos Ministros do STF em uma
sessão administrativa da Corte, tendo eles chegado à conclusão de que não existiria
iniciativa privativa para essa lei complementar.

Desse modo, por mais que, particularmente, entenda que há vício de iniciativa a
fulminar de inconstitucionalidade a LC 152/2015, penso que talvez não seja essa a conclusão
do STF baseando-me unicamente nas notícias acima divulgadas.

No mesmo dia em que foi publicada, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB),
em conjunto com a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra),
ingressaram com uma ADI no STF contra a LC 152/2015. O ponto questionado pelas
entidades refere-se à aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário.
(Fonte: Dizer o Direito - Comentários à Lei Complementar 152/2015 - aposentadoria
compulsória aos 75 anos).
• As regras de transição
As principais regras de transição são:
a) art. 2º da EC 41 → diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na última
remuneração e sem paridade);
b) art. 6º da EC 41 → aposentadoria com base na última remuneração + paridade;
c) art. 3º da EC 47 → diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última
remuneração + paridade;
d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.

Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir:

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)


Art. 2º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completando as exigências após a EC 41.

Categorias HOMENS MULHERES


Critérios Integral Integral
Idade Mínima 53 anos 48 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo de pedágio 20% sobre o tempo 20% sobre o tempo
faltante para completar o faltante para completar o
tempo de contribuição em tempo de contribuição em
16/12/98 16/12/98
Tempo Mínimo no -0- -0-
Serviço Público
Redução dos proventos para Aplicação do FATOR Aplicação do FATOR
cada ano antecipado, nos REDUTOR, para cada ano REDUTOR, para cada ano
termos do art. 2º da EC. 41/03 que faltar para atingir a que faltar para atingir a
idade de 60 anos, homem idade de 60 anos, homem
e 55, mulher: 3,5% (para e 55, mulher: 3,5% (para
quem completar os quem completar os
requisitos até dez/05) e requisitos até dez/05) e
5%) para quem completar 5% )para quem completar
a partir de 1º/jan/06) a partir de 1º/jan/06)
Base de Cálculo Médias das Contribuições Médias das Contribuições
a partir de jul/94 a partir de jul/94
Forma de Reajuste Sem paridade Sem paridade

Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, se homem,


terão o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%.

Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem, terá o tempo


de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se mulher, o acréscimo será de
20%.
Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal

ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que, a partir de 01/01/04, tenha completado as


exigências para a aposentadoria (quadro acima), e optou por permanecer em atividade,
até completar a exigência para a compulsória - §5º, art. 2º da EC 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)


Art. 6º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 41, completado as exigências a partir de
01/01/04.

Categorias HOMENS MULHERES


Critérios Integral Integral
Idade Mínima 60 anos 55 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo Mínimo de Carreira 10 anos 10 anos
Tempo Mínimo no 20 anos 20 anos
Serviço Público
Base de Cálculo Última Remuneração Última Remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade

Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na Idade e no Tempo de


Contribuição - § 5º do art. 40 da CF.

Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de Art. 2º da EC. 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)


Art. 3º da EC 47/05
Ingresso no serviço público até 16/12/98, completando as exigências a partir de
01/01/2004.

FÓRMULA 85/95

Categorias HOMENS MULHERES


Critérios Integral Integral
Tempo Mínimo no
25 anos 25 anos
Serviço Público
Tempo Mínimo de
15 anos 15 anos
Carreira
Tempo Mínimo no
05 anos 05 anos
Cargo
Tempo de Tempo de
Idade Idade
Contribuição Contribuição
36 59 31 54
Tempo 37 58 32 53
38 57 33 52
39 56 34 51
Idade 40 55 35 50
41 54 36 49
Base de Cálculo Última remuneração Última remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade

IMPORTANTE!!

Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de IDADE prevista


no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, alínea “a”, da CF,
de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo previsto
(não aplicável para benefícios especiais, ex.: professores).

Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o tempo de


contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para homens.

Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40 da CF ou pelas


Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.

O sistema de previdência complementar

A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida


pela EC 20/98, que acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência
complementar para os servidores de cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios
poderão fixar o limite máximo do RGPS para o pagamento de aposentadorias e pensões do
RPPS.
De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar:
a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo;
b) será instituído por intermédio de entidades fechadas;
c) terá natureza pública;
d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.
Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência
complementar, só se aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.
A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor
público federal, pela qual foi instituído o regime de previdência complementar para os
servidores federais, incluindo-se nessa categoria os servidores de autarquias e fundações, e
também os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de
Contas da União.
A vigência da lei foi subordinada à criação das fundações responsáveis pela gestão do
sistema. As demais entidades federativas - repita-se - terão que editar as próprias leis. Na
linha da Constituição, a lei aplica-se (a) a todos os servidores que ingressarem após a
vigência do regime complementar e (b) aos que ingressaram anteriormente, mas tenham
exercido a opção para aderir ao regime (art. 3º, I e 11) .
No sistema, aplicar-se-á, para as aposentadorias e pensões dos servidores, como
regra, o limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social (art.
3º, caput). Portanto, haverá unidade quanto ao teto dos benefícios para servidores e
trabalhadores da iniciativa privada. Os servidores que ingressaram antes e manifestaram sua
adesão, por já terem contribuído antes da opção, terão direito a um benefício especial,
calculado com base nas contribuições já recolhidas e equivalente à diferença entre a média
das remunerações anteriores e o valor-teto dos benefícios; com isso, o teto de seus
benefícios ficará um pouco mais elevado.
Os servidores sujeitos a esse regime e que percebam remuneração acima do teto de
benefícios efetuarão suas contribuições previdenciárias sobre duas parcelas – uma de 11%
sobre o valor-teto (contribuição normal) e outra, que não pode exceder a 8,5%, sobre a
parcela que exceder a esse limite (contribuição complementar). (Carvalho Filho)

SÚMULAS APLICÁVEIS

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

• Súmula 11: A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em


disponibilidade, com todos os vencimentos. (De acordo com a CF atual, durante a
disponibilidade o servidor receberá os proventos proporcionais).
• Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
• Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
• Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da
posse.
• Súmula 18: Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é
admissível a punição administrativa do servidor público.
• Súmula 19: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo
processo em que se fundou a primeira.
• Súmula 20: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão
de funcionário admitido por concurso.
• Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade.
• Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do
cargo.
• Súmula 36: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da
idade.
• Súmula 339: Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.
• Súmula 359: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessários.
• Súmula 678: São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991, que
afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de
serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime
jurídico Único.
• Súmula 679: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto
de convenção coletiva.
• Súmula 680: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.
• Súmula 681: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
• Súmula 682: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com
atraso dos vencimentos de servidores públicos.
• Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em
face do art. 7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.
• Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público.
• Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
• Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público.
• Súmula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o
tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

SÚMULAS VINCULANTES

• Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos da Constituição, o salário-mínimo não


pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público
ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
• Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
• Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração
inferior ao salário-mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
• Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
• Súmula Vinculante 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre
o abono utilizado para se atingir o salário-mínimo do servidor público.
• Súmula Vinculante 16: Os arts. 7º, IV, e 39, §3 º (redação da EC n. 19/1998), da
Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
• Súmula Vinculante 22: A justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as
ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda
não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da
Emenda Constitucional n º 45/04.
• Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo
40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.
• Súmula Vinculante 34: A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade
Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida
aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da
Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos
façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).
• Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
• Súmula Vinculante 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos
dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito
Federal.
• Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
• Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido.
• Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação
de candidato a cargo público.
• Súmula Vinculante 51: O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares
pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder
executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes
diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

• Súmula 137: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor
público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.
• Súmula 147: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
• Súmula 170: Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de pedidos,
trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do
ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio.
• Súmula 173: Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração
em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da
instituição do regime jurídico único.
• Súmula 218: Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor
estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em
comissão.
• Súmula 266: O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser
exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público.
• Súmula 340: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela
vigente
• na data do óbito do segurado.
• Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.
• Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças
salariais decorrentes.
• Súmula 386: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais
e o respectivo adicional.
• Súmula 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de
indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo
coletivo.
• Súmula 552: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com
deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.
6.7. Regime e processo disciplinar.

6.7.1 Responsabilidade do servidor

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa


(penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal
(sanções penais).
A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa lato
sensu. Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que ele agiu com dolo
ou culpa.
A responsabilidade penal decorre da prática de ato que configure crime ou
contravenção (123).
De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são
independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:
a) a condenação criminal do servidor, formando um título executivo judicial, acarreta na
responsabilização do servidor nas esferas civil e administrativa;
b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas
administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver
ocorrido.
A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não interfere
das demais esferas.
A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que
não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou
cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF:
“PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É
ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO”.

• Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos


São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos
servidores públicos quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às
atribuições do cargo: sindicância e PAD.
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).
O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais
de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo
em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias, basta a
sindicância.
Sindicância
A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos
servidores. Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;
c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da
sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informadora da instrução (154).
Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que
exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não
se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante
procedimento de sindicância, deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla
defesa.
Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o
preceda. Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a
possível em sua seara, os autos da sindicância integrarão o PAD como peça informativa da
instrução.

6.7.2. Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o


inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.
Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o
Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou quanto à
materialidade (irregularidade ou não no serviço público), procederá à sindicância.
Vejamos agora, sucintamente, as fases que compõem o Processo Disciplinar:

a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o
indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e
precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;

b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao
Processo Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo
pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o
acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “A falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.”
Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações
etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do
PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.
Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas,
devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita.
Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!
O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da
ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar
da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode
haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da
última publicação.
A citação é o último ato da instrução.

Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos
são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade
material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui
efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel
será nomeado defensor dativo, que deverá ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do
mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.
Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do
inquérito administrativo: a elaboração do relatório.

Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a
comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre deverá ser conclusivo,
devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do
servidor. Neste último caso, deverá indicar os dispositivos transgredidos, bem como as
atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o
processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento.

b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do


recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da
demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por
motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).
Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD,
será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o
julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave
(167).
De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:
• quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de
servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da
República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais
e pelo Procurador-Geral da República;
• quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades
administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item
“a”;
• nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da
repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos,;
• quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver
feito a nomeação.
De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode
ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.
MAS NÃO CABE AO PRESIDENTE DO STF (POR EXEMPLO) APLICAR PENA DE
SUSPENSÃO. (...) Na sequência, ressaltou que o art. 141, I e II, da Lei 8.112/1990
expressamente excluiria da esfera de atribuições da presidência dos tribunais federais a
aplicação de penalidades que não fossem de demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade.
A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma
vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a
prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade
indicada ou isentar o servidor da penalidade.
Cabe destacar que o art. 170 da Lei 8.112, prevê que extinta a punibilidade pela
prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos
individuais do servidor. O STF, recentemente, entendeu que o art. 170 da Lei 8.112/1990 é
inconstitucional, tendo em vista que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria
o princípio da presunção de inocência. (MS 23262).
Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a
instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou
parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de
novo processo (169).

6.7.3.Rito sumário

Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou


inassiduidade habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento,
denominado de rito sumário.
O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a
comissão, prorrogáveis por mais 15 dias (30 + 15).
Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será
notificado para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a
opção será instaurado PAD, sob procedimento sumário, para apurar e regularizar a situação.
A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese
em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo.

O PAD sob rito sumário terá as seguintes fases:

a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois
servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da
transgressão objeto da apuração;
b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;
c) julgamento.
Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão,
cassação de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou
funções.
No caso de abandono de cargo, a materialidade consiste na indicação precisa do
período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de
inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao
serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente,
durante o período de 12 meses.

6.7.4. Revisão do PAD

Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8.112/90. Como visto, o PAD federal ocorre
em instância única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada
pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda
instância do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já
deve ter sido concluído.
Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de
justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que
não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui
fundamento para a revisão.
Pode ocorrer de ofício ou a pedido do servidor; ou a pedido da família ou curador,
em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental,
respectivamente.
Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada
procedente, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do
servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em
exoneração.

Dois pontos importantes:


a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, há,
portanto, inversão do ônus;
b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da
verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade
de agravamento da penalidade.

7. Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies.


Elementos e requisitos. Vícios dos atos administrativos. Principais
classificações dos atos administrativos. Procedimento administrativo.
Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da Administração.
Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional.
O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas,
características e limites. Mandado de Segurança. Ação Popular. Ação
Civil Pública. Improbidade administrativa; aspectos processuais e
materiais. Responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas
pela prática de atos contra a administração pública.

7.1 Ato administrativo

7.2 Conceito

Celso Antônio Bandeira de Mello: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes
- como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS
PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de
lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

Características: 1) é uma declaração jurídica; 2) provém do Estado ou de quem faça às vezes;


3) é exercida no uso de prerrogativas públicas; 4) são providências jurídicas complementares
da lei ou da própria CF, diferenciando-se o ato administrativo da lei; e, 4) sujeita-se ao
exame de legitimidade perante o Poder Judiciário (art. 5°, XXXV da CF/88).

Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder
Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também
editam atos administrativos (função atípica), sobretudo relacionados ao exercício de suas
atividades de gestão interna (ex.: atos relativos à vida funcional dos servidores, licitações
efetuadas nestas esferas etc.).
 Segundo classificação do direito privado, fatos jurídicos em sentido amplo são todos os
eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe
consequência jurídica.

Os fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em:

-fato jurídico em sentido estrito (eventos da natureza dos quais resultam consequências
jurídicas)
-ato jurídico (qualquer manifestação humana voluntária que a tenha a finalidade direta de
produzir alteração no mundo jurídico)

Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Diferenciam-se, portanto,


do fato administrativo, entendendo-se, por estes, quaisquer atuações da administração que
não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a
despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre
veículo oficial e veículo particular);

Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO os fatos administrativos: “(a) não têm
como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente
decorrer efeitos jurídicos; (b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo
jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em ‘presunção de legitimidade’
de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos
administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou
vinculados”.

 É possível diferenciar atos administrativos de atos da administração. Para DI PIETRO, ato


da administração é “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela,
dentre os atos da administração, incluem-se: os atos de direito privado; os atos materiais da
Administração; atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (atestados, certidões,
pareceres, votos); atos políticos (ou atos de governo); contratos; atos normativos da
administração e atos administrativos propriamente ditos.
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (são
ATOS ADMINISTRATIVOS
todos os atos emanados ADM PUB)
Atos regidos pelo direito público ou
Atos regidos pelo direito público
privado
Podem ser exercidos pelo Judiciário,
Legislativo e concessionários e
Ex.: Os atos políticos exercidos pela
permissionários. Quanto aos dois últimos,
administração, como sanção e veto do PR.
há divergência na doutrina, sendo que
DIÓGENES GASPARINI adota essa posição.

Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime


jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração
(ou delegatários do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público.
Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não
incidem sobre os atos privados.
Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos
administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o
regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico
administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.
7.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei da ação popular (Lei 4.717/65, art. 2º), a doutrina costuma apontar
cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido
em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma,
poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).

COMPETÊNCIA (ou “sujeito”, para alguns doutrinadores)


Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder
específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de
competência. Segundo Bandeira de Mello tais poderes são atribuídos na medida do que seja
necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe (poder-dever).
Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato
administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.

 Fontes da Competência:
Fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido
amplo (englobando o texto constitucional)
Fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar
exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.

 Características da competência: Exercício obrigatório (poder-dever), Irrenunciabilidade


(múnus público), NÃO pode também ser transacionada, NÃO pode ser modificada pela
vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei pode modificá-la; NÃO
prescreve ou decai pela inexistência de exercício efetivo; NÃO se prorroga, (não se estende
automaticamente a órgão ou agente incompetente pela simples circunstância de haver ele
praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato)
e via de regra, é INDELEGÁVEL (ou intransferível).

Obs.: o que pode ser delegado é o exercício da competência (e não sua titularidade); além
disso, quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser
competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem
recebeu são competentes);

 Delegação e avocação de competências


O art. 12 da Lei 9.784/99 estabelece: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não
houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente,
em razão de circunstancias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”
(grifei)
Assim, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO destacam os seguintes pontos sobre
delegação de competência:
 a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é
admitida se houver impedimento legal;
 a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é
possível mesmo que não exista subordinação hierárquica (órgão de mesma
hierarquia);
 a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas
as suas atribuições;
 a delegação deve ser feita por prazo determinado;
 o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer,
o exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado,
e sim com restrições e ressalvas;
 o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante;
 o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;
 o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado
pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.
Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos,
decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade. Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9.784/99, que é lei federal, nada
impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.
Quanto à avocação, é regulada em apenas no art. 15 da Lei n. 9784/99, que dispõe:
“Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados,
a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os
agentes envolvidos. Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um
ato de delegação (é do delegante a titularidade da competência) com avocação (a
competência legal avocada é do subordinado).

 Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de
competências, estabelecida em lei.

Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de
competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade
(Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal,
podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de
competência em razão da matéria ou de competência exclusiva (ou seja, é possível
convalidar se o ato for delegável). Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um
ato nulo.
A usurpação da função é crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por
nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função pública. O agente não tem
nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração (DI PIETRO). Neste caso, a
maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função
pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do
ato. Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total
aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são
os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no
art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos
moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses
se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja
na mesma situação de impedimento ou suspeição.
FINALIDADE

É o bem jurídico objetivado pelo ato – interesse público. O objetivo de interesse


público a ser atingido. A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato
administrativo, seja ele discricionário ou regrado, haja vista que não se admite ato
administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define
a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos
apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo.
A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento,
caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.
A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato
administrativo, pode ser dividida em finalidade geral (interesse público) ou finalidade
específica (prevista na lei - para alguns tipicidade)

 Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade


Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade
alheia à natureza do ato utilizado. Portanto há um mau uso da competência que o agente
possui para praticar atos administrativos.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia
ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda
que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade
específica do ato).
A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não
declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão
de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como:
motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da
edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação
entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.

Lembrar: TREDESTINAÇÃO – desvio de poder na desapropriação, podendo ser


tredestinação lícita (destinação diversa da prevista inicialmente, mas consentânea ao
interesse público) ou ilícita (fim diverso do interesse público, por ex., desapropria um bem
para prejudicar o inimigo político).

FORMA
A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está
condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato, portanto é o modo
pelo qual o ato revela a sua existência. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO, não
há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.
Vale ressaltar, que para Celso Antônio, não se deve confundir forma com formalização.
A formalização é um modo especifico de apresentação da forma, vale dizer, uma solenização
requerida para o ato.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou
vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual “os
atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir”.
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO “quando a lei não exigir forma
determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que
considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade
administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma
adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou
sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório
e ampla defesa. Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada
forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”.
Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame
de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas,
excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize
(ex: verbais ou até gesticulados).
Obs.: o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento (...) feita em regime de adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$
4.000,00.

 Vício de forma
Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.
Porém, a convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como
essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar.
Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato),
quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação
expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de
forma.

 Silêncio administrativo
Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei
estabelecer algum efeito.
O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa
ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou
seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a
autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e
estabelecer multa.
CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a
manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência
e de oportunidade.

- Natureza jurídica do silêncio12:

12
A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo
“Silêncio administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza”.
Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode
identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a
inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato
jurídico administrativo.
- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos
fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir
aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da


Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de
resposta relativo ao direito de petição constitucionalmente assegurado.
Vale ressaltar que o Estatuto dos Servidores (Lei 8.112/90), em seu art. 116, I,
determinou com um dos deveres dos servidores: exercer com zelo e dedicação as
atribuições do cargo. Portanto, caso o servidor silencie, estará afrontando o dever funcional,
podendo o administrado socorrer-se ao Poder Judiciário. Além do mais, o próprio art. 48 da
lei determinou que: “a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos
processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência.” (Grifei)

- Responsabilização pelo silêncio: Caso a omissão da Administração Pública venha a resultar


em um dano jurídico, tal omissão poderá ensejar responsabilização patrimonial do Estado,
bem como a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, §6° da CF/88).
As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo
exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a
resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação (direito à
razoável duração do processo - inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).
Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de
resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto
na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo
administrativo no âmbito federal.
OBS – Se for solicitação de certidão de débitos, art. 205, p.u. do CTN, prazo de 10 dias.

OBS2 – Lei de acesso à informação: prazo de 20 dias (prorrogável por mais 10,
justificadamente), se a informação não estiver acessível de forma livre e imediata (art. 11,
§1º).

- Efeitos fictícios do silêncio da Administração:


Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento
tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação
expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não
se revela aplicável.
A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela
inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do
administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia
estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.

Os efeitos do silêncio da administração podem ser:


a) positivos: imprescindível autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos
materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a
providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência
discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima",
não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações).

b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter


eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos
materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa
subsequente.

- Função judiciária no combate ao silêncio:


Mesmo quando se operem os efeitos fictos do silêncio estatal, será possível o ingresso
do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.
Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando
produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela
inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão.
Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão,
mas a uma solução devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:

a) vinculado: o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão


administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução
pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado (Bandeira de Mello).
JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal
entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado
podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere),
proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167-RJ, j.
05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário.

b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a


Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela
denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um
pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".

- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:


Lei 11.417/2006, Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo
que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou
aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.
§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal
anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem
aplicação da súmula, conforme o caso.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da


separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação
comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.

MOTIVO
O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a
realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que
serve de fundamento ao ato administrativo. O motivo pode ser previsto em lei ou não.
Quando previsto em lei, o elemento é vinculado. Dessa forma, o agente só pode praticar o
ato descrito na norma. Entretanto quando não previsto em lei, o elemento é discricionário,
tendo o agente liberdade de escolha da situação em vista da qual editará o ato.
Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato,
tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.
Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja
obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-
paternidade). Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de
determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a
licença não remunerada para tratar de interesses pessoais).

 Vício de motivo (art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65).

a) motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante
de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se
que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio
probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço;
b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um
enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se
enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor
é reprovado em estágio probatório por “apresentação pessoal imprópria”, mas a lei não
prevê esse fato como motivo para tanto.

c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige


motivação.

d) motivo ilegal.

 Distinções importantes:

Motivo do ato e motivo legal: o primeiro é a situação material que serviu de suporte real e
objetivo para a prática do ato. Já o segundo é a previsão abstrata de uma situação fática,
empírica. Há que registrar que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for
descoincidente com o motivo legal.

Motivo e móvel: motivo é a situação objetiva, real, empírica. Já o móvel é a