DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

INTRODUCCIÓN

1. El DIPRI pretende, a diferencia de otras disciplinas del derecho, establecer la legislación aplicable en
los casos en que, en una determinada relación jurídica, concurra un elemento extranjero.

2. El DIPRI, en consecuencia, es una asignatura que no resuelve el conflicto de fondo sometido a

conocimiento del Tribunal, sino que establece la legislación aplicable para resolverlo.

3. Una situación o relación jurídica estará en esta situación, cuando concurra en ella un elemento
extranjero, y los elementos extranjeros que pueden concurrir en ella son:

 La Persona.
 Los Bienes.
 La Forma.

4. Si alguno de estos tres elementos tiene el carácter de extranjero, entonces estamos obligados a
determinar que legislación ha de aplicarse para poder resolver el fondo del conflicto planteado,
esta determinación es la que en doctrina se conoce con el nombre de “Conflicto de Legislación” y
ello, porque frente a la situación jurídica que ha de resolverse, existirá más de una legislación posible
de aplicar.

5. Algunos autores han estimado que es impropio hablar de “Conflicto de Legislación”, puesto que lo
que está en conflicto es el caso planteado en general y no la legislación aplicada, sin embargo,
existiendo la posibilidad de aplicar una legislación diferente a la del Juez que está conociendo,
claramente estamos en presencia de un primera disyuntiva que deberá solucionar el Juez antes de
entrar al fondo de la cuestión planteada para resolverla y llamar a este ejercicio de determinación
de legislación un conflicto de legislaciones no parece un contrasentido.

6. La problemática anunciada encuentra solución en las normas de conflicto, es decir, en aquellas

disposiciones de cada legislación interna, que atribuyen competencia legislativa a un ordenamiento
distinto al propio para la solución de un determinado conflicto (Art. 955 del Código Civil), o hace
aplicable su propia legislación por sobre la norma territorial.

7. Así, podemos distinguir entre normas de conflicto y normas de fondo. Y cada Estado es
independiente y soberano para establecerlas de la manera que le parezca, es decir, bajo los
sistemas o parámetros que sean más a fines con lo que son sus principios generales del Derecho,
constituyendo los factores que determinarán sus normas de conflicto.

1
8. Estos factores que determinarán las normas de conflicto son las que conectan el elemento extranjero
concurrente en una determinada relación jurídica con el Derecho extranjero o no, aplicable al caso,
y en consecuencia se denominan “Factores de Conexión”.

Los factores de conexión son la nacionalidad, el domicilio, la situación y la autonomía de la voluntad.

GENERALIDADES

Causas de existencia del Derecho Internacional Privado:

a) El comercio Internacional: Relaciones jurídicas entre personas naturales o jurídicas, individuales o

colectivas de diferentes naciones en todo el mundo.

Reconocimiento y validez de sus actos (importaciones - exportaciones), franquicias, títulos de

créditos, documentos de pago, validez de los actos jurídicos tanto personales como de comercio,
transporte, compraventa internacional (cosas corporales e incorporales)

b) Existencia de legislaciones diferentes, ordenamientos jurídicos con orígenes y fundamentos

diferentes.

Objeto del DIPRI:

a) Solución de conflicto de leyes: Ante una relación de derecho (o conflicto) sometida a la posibilidad
de aplicación de más de una legislación, el Derecho Internacional Privado otorga la fórmula para
resolverla, determinando la ley aplicable (como se ve distribuye, o conecta el conflicto a la
legislación aplicable), sin embargo no solucionará el conflicto de fondo porque ello corresponde a
una segunda fase, aplicación de la norma elegida, constituyendo una fase ajena al derecho
internacional privado.
No se trata de unificar la legislación internacional, sino del conjugar la aplicación mediante reglas
que en cada caso señalen cual es la regla material aplicable.
b) Derechos en el orden Internacional: Seguridad de los derechos en dicho orden internacional. Debe
garantizarse al hombre en sus derechos fundamentales, en sus bienes y en sus actos jurídicos de
manera tal que éstos pudieran variar simplemente por el solo hecho de trasladarse a otro país.
Con la existencia del derecho internacional privado el hombre sabe o debiera saber con cierta
certeza a que legislación está sometido, en cuanto a sus bienes, su persona y sus actos jurídicos,
cualquiera sea el país en el que se encuentra.

Características:

2
1. Es un Derecho Positivo: No son principios abstractos, son normas expresadas en las legislaciones de
los diferentes Estados y en Tratados Internacionales.
Cada legislación contiene normas de derecho internacional privado cuyo objeto es determinar la
legislación que debe aplicarse cuando concurren dos o más de ellas simultáneamente, producto
obviamente de existir un elemento extranjero.
2. Es un Derecho Adjetivo: De acuerdo a lo que persigue, y en contraposición al derecho sustantivo, en
el sentido que no dan la solución al conflicto o cuestión planteada, sino que se limitan a indicar la
legislación aplicable para su solución.
3. Es un Derecho Territorial o Nacional: Sus normas forman parte del Derecho vigente en cada país. En
consecuencia, son obligatorias y aplicables por sus Tribunales y los fallos deben ser cumplidos. Así un
juez en la disyuntiva de resolver un asunto en que hay elementos extranjeros (personas, cosa o
forma), para determinar la ley sustantiva, nacional o extranjera que debe aplicarse solo debe
considerar las leyes de derecho internacional privado o normas de conflicto, contenidas en su propia
legislación interna o internacional (tratados). Es decir, éstas son normas de Derecho Público.
4. Afecta solo a relaciones privadas e intereses particulares (aunque parezca que el móvil sea público,
por ejemplo, las órdenes de detención por delitos o las extradiciones): Nunca deberá referirse a
cuestiones que afecten a los Estados como entidades soberanas.

Contenidos del DIPRI:

a) Concepción Estricta: Doctrina alemana, el derecho internacional privado debe limitarse al estudio
del conflicto de leyes sin meterse en el estudio de la nacionalidad ni el de la condición jurídica de
los extranjeros.
b) Concepción Amplia: Doctrina francesa, sostiene que el derecho internacional privado no es solo un
arsenal de reglas para solucionar conflictos de leyes, sostiene que aparte de aquello, que es su
objeto directo y principal, el derecho internacional privado tiene un objetivo de estudio y resolución
de los conflictos de nacionalidad extensible a la condición jurídica de los extranjeros, puesto que
estos temas constituyen la raíz de todo problema de derecho internacional privado. Así, hoy todos
los textos que tienen esta orientación consideran capítulos principales los siguientes: a) nacionalidad
b) condición jurídica de los extranjeros y c) conflictos legislativos.

A. NACIONALIDAD: Vincula política y jurídicamente a un individuo con un Estado. En principio sólo

los nacionales gozan de derechos políticos dentro del Estado, tienen protección diplomática,
obligaciones específicas (servicio militar) etc., sin perjuicio de las normas específicas sobre la
materia que contenga cada legislación.

3
 B. CONDICION DE LOS EXTRANJEROS: Los individuos que están o habitan a un país pueden dividirse
en nacionales o extranjeros, tema de estudio es entonces los derechos de los extranjeros en cada
país.

Campos de Acción:

- Derechos Privados o Civiles.

- Derechos Políticos o Cívicos.
- Derechos Públicos o Humanos.
La condición jurídica de los extranjeros, normativa consistente en establecer los derechos que los
extranjeros gozan en cada país, corresponde única y exclusivamente a los derechos que la ley
de ese país les otorgue, sin perjuicio de tenerse en cuenta, en materia de derecho público o
humano, los estándares mínimos establecidos por el derecho internacional público.
En esta materia no existirá conflicto alguno entre dos o más legislaciones por que se aplicará
siempre la ley del país donde se invoca el goce del derecho.
El tema a estudiar entonces, en esta materia, es la relación de derechos que puede gozar un
nacional en comparación con un extranjero.

C. CONFLICTOS DE LEYES: Estos nacen de las diferencias que presentan las legislaciones de los
Estados. Los problemas que estas diferencias originan son la más importante materia de nuestro
ramo. Entonces este será el objeto del derecho Internacional Privado, solucionar el conflicto de
leyes, al determinar qué ley es aplicable al origen o extinción de un derecho o la forma de
hacerlos respetar.

Cuando nos referimos a conflicto de legislaciones, debemos pensar que éstas, incluyen tanto a
las normas positivas como a las de procedimiento, de manera tal que otra importante materia a
resolver será la determinación del tribunal con jurisdicción para conocer de un litigio que tenga
un elemento extranjero.

CONFLICTO DE JURISDICCION: Dos o más jueces se reputan competentes para conocer de un conflicto
o relación determinada con la concurrencia de un elemento internacional por estimar que la legislación
aplicable les concede jurisdicción.

Esta es una materia que deberá resolver el Derecho Procesal Internacional.

Las facultades del juez en esta materia, en definitiva, las establece la propia ley que aplicará y que
obedece.

CONFLICTO DE LEYES: Existen varios escenarios donde pueden producirse estos conflictos:

4
1. Conflictos Internacionales: Los que se producen entre legislaciones de Estado plenamente soberanos
e independientes unos de los otros.
2. Conflictos Interprovinciales: Dentro de un mismo Estado coexisten diferentes legislaciones. (estados
federados o estados con legislatura específica independiente en sus regiones, o estados divididos)
3. Conflictos Coloniales: Étnicos – Religiosos – Tribales.
4. Conflictos de Conexión: Leyes del anexante se hacen aplicables al anexado.

RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CON OTROS RAMOS DEL DERECHO

Las normas del derecho internacional privado abarcan todas las manifestaciones o actividades del ser
humano en que pueda existir algún elemento extranjero que pueda determinar la consideración de
aplicación de una ley de otro país.

1) Derecho Civil Internacional: Existe gran vinculación, quizás la mayor, los encontramos en los
problemas derivados por estado civil – capacidad jurídica, relaciones de familia – matrimonio –
bienes – derecho sucesorio – contratos – obligaciones.

Estos casos constituyen los que tienen mayor jurisprudencia y los principios que esta jurisprudencia
fue emitiendo, han ido siendo incorporados a los códigos internos de los países y especialmente a
los tratados bi y multilaterales referidos a las materias.

2) Derecho Comercial Internacional: Letra de cambio – Sociedades – la Quiebra. Derecho de

Navegación Comercial Internacional. Libro II del derecho internacional privado.

3) Derecho Penal Internacional: Existe una discusión sobre la naturaleza jurídica del derecho penal
internacional, por el carácter público del derecho penal, lo que lo excluiría toda vez que, como
sabemos, el derecho internacional privado excluye a los estados, manteniendo su campo de acción
exclusivamente respecto de los privados, y como las normas del derecho público son territoriales, no
corresponde la aplicación de leyes extranjeras.

Sin embargo, existe una tendencia mayoritaria que discrepa con lo anterior fundamentándose en
que:

a) Los delitos son actos contra el estado, pero los delincuentes son individuos con intereses que son
particulares.
b) Deben estudiarse si cabe dentro del objeto del derecho internacional privado y no en su
denominación, así, el derecho internacional privado señala la ley a aplicar independiente de su
naturaleza, luego la norma que establece, cual jurisdicción corresponde y cual ley debe
aplicarse en presencia de un hecho delictuoso que pueda afectar a dos o más estados, es sin

5
 duda una norma de derecho internacional privado, sin perjuicio de que la norma elegida para
determinar la jurisdicción y para juzgar el delito sean, en sí mismo, normas de Derecho Público.
c) Extradición: No es más que un medio para conducir al autor de un delito ante los jueces
competentes.

En América el criterio es entender que el derecho penal internacional está incluido en el derecho
internacional privado. Tratado de Lima de 1878, Congreso de Montevideo de 1940 y el Libro III del
Código del Derecho Internacional Privado.

4) Derecho Procesal Internacional: El procedimiento es el complemento inminente del derecho

positivo, problemas de competencia judicial internacional (conflicto o concurrencia de
jurisdicciones), leyes que regulan la prueba, fuerza de la sentencia extranjera, los exhortos
internacionales, la autoridad de cosa juzgada, etc. Contenido en el Libro IV del Código de Derecho
Internacional Privado.

5) Derecho Internacional Público: La tendencia es sostener que se trata de disciplinas totalmente

diferentes, manifestándose que su relación no es otra que la de tratar cuestiones de contenido
internacional. Pensamos que si bien es cierto existen claras y precisas diferencias entre ambas
disciplinas, el derecho es un todo unitario en que las instituciones se complementan, en este caso, el
derecho internacional público juega, para el derecho internacional privado, quizá la mas importante
función que pueda imaginarse, esto es ser el origen de normas de conflictos, los tratados, cuando
las legislaciones nacionales no han resuelto el conflicto de legislaciones.

Diferencias:

a) Derecho internacional Público trata relaciones jurídicas de los Estados, el Derecho Internacional
Privado relaciones que contienen elementos internacionales entre particulares.
b) Las cuestiones de Derecho Internacional Privado carecen de relevancia entre los Estados.
c) El Derecho internacional Público dicta reglas nuevas, el Derecho Internacional Privado elige entre
las existentes.
d) La principal fuente del Derecho Internacional Público es el Tratado Internacional, en el Derecho
Internacional Privado es la ley positiva la más importante fuente, así, el tratado es una fuente supra
estatal, en tanto la ley es estatal.
e) El Derecho Internacional Público se aplica por Tribunales Internacionales, el Derecho Internacional
Privado por Tribunales Estatales de carácter estable.
f) La sanción máxima que se presenta frente a conflictos no resueltos en el Derecho Internacional
Público es normalmente la guerra, en el Derecho Internacional Privado son los fallos emanados por

6
 los Tribunales nacionales los que resuelven los conflictos, y son ellos los que, al menos, dentro del
territorio de su Estado, cuentan con la coacción necesaria para hacerlos cumplir.
g) Coerción de Derecho Internacional Privado es en consecuencia la de los Estados, la del Derecho
Internacional Público es la que pueda emanar de la fuerza que tenga y desee utilizar la comunidad
de los Estados organizados.
h) El Derecho Internacional Público es obra de los hombres de estado, en cambio en el Derecho
Internacional Privado es de los jurisconsultos.

DERECHO COMPARADO

El profesor Argentino Alfredo Mario Soto en su libro “Temas Estructurales del Derecho Internacional
Privado” expone una perspectiva tridimensional del DIPRI, reconociendo una:

 Dimensión Sociológica: Constituida por un conjunto de soluciones a los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros, que pueden ser territorialitas, extraterritorialitas y no territorializadas y sus
soluciones.
 Dimensión Normo lógica: Encontramos en ella captados los casos y soluciones basadas en una
pluralidad de métodos.
 Dimensión Axiológica: En que, valorados los casos, las soluciones y las normas por un complejo
axiológico que culmina en una especial exigencia de justicia que consiste en el respeto positivo al
elemento extranjero.

En relación al Elemento Extranjero, el profesor Soto los vincula para determinar tanto la Jurisdicción
internacional como el Derecho aplicable, a elementos Personales, donde incluye nacionalidad y
domicilio, Reales, lugar de situación o lugar de registración, y Conductistas, donde incluye la autonomía
de la voluntad, lugar de celebración, lugar de cumplimiento, lugar de comisión del hecho.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Podemos hacer una distinción entre fuentes nacionales y fuentes internacionales

Fuentes Nacionales: son los que cada país determina como válidas dentro de su ordenamiento interno.
Cada estado tiene sus propias normas de derecho internacional privado que están insertas en sus
legislaciones y que llamamos normas de conflicto. Podemos distinguir fuentes escritas, consuetudinarias
y jurisprudenciales.

Fuentes escritas:

La Ley: Las normas de Derecho Internacional Privado se encuentran incorporados en las legislaciones
internas de los Estados.

7
En el caso de Chile

1) Nacionalidad: Art. 10 y 11 Constitución Política del Estado.

2) Condición jurídica de los extranjeros art. 19 al 23 de la Constitución Política del Estado, artículos 57,
997 y 998 del C.C. y art. 121 y siguientes de la ley 18.046 sobre S.A.
3) Derecho Civil internacional:
a) Personas: Arts. 14, 15, 1027 y 1028 del C.C, y 80 a 84 de la ley de matrimonio civil.
b) Bienes: Arts. 16 – 135 inciso segundo y 955 del C.C.
c) Obligaciones: Art. 16 inc. 2 y 3 del C.C.
d) Formalidades: Arts. 17 y 1.027 del C.C, y art. 345 del C.P.C.
e) Sucesión: Arts. 15 – 955 – 997 – 998 y 1027 del C.C.
4) Derecho Comercial Internacional: Referido a Contratos Mercantiles, artículos 2 –104-113-114 y 115 del
Código de Comercio Normas referidas al transporte marítimo que por la naturaleza de la actividad
tiene gran implicancia el DIPRI como, por ejemplo, artículos 830-834- 844 números 4 y 5- 848 -975-
1087-1173 y 1242 del Código de Comercio.

En materia de costumbre nacional, ha de estarse en materias civiles a lo establecido en el artículo

segundo del Código Civil, en cuanto a que ésta no constituirá derecho sino en los casos en que la ley se
remita ella, sin embargo, en materia de derecho comercial la costumbre si tendrá una especial
importancia, y se regirá por las normas que informan la materia en esa área.

La jurisprudencia nacional es, sin duda, una importante fuente en materia de Derecho Internacional
Privado, puesto que son, precisamente los Tribunales de los diferentes Estados, los que resolverán los
conflictos planteados, sirviendo de base y muchas veces de fundamento para resolver en uno u otro
sentido.

Fuentes Externas o Internacionales.

 Tratados internacionales.
 Costumbre internacional principios generales del Derecho.
 Doctrina internacional.

Los Tratados: Sabemos que son acuerdos de dos o más Estados respecto a una o varias materias
determinadas, y/o acuerdo de un Organismo Internacional con un Estado, también relativo a una
determinada materia, que en este caso deberá referirse a materias propias del objeto que responde a
la existencia de ese organismo internacional.

En la tradicional clasificación de los tratados en jurídicos, políticos, administrativos, económicos y

sociales, encontramos que en los únicos que no aparece el derecho internacional privado es en el

8
tratado político, que normalmente se refiere a tratados de paz, de alianza, de tregua, de límites, de
reducción de armamento etc., que no son del interés del derecho internacional privado, sin embargo
en las otras materias, su relevancia es evidente, en los Tratados Jurídicos se tratan materias de arbitraje,
ejecución de sentencias extranjeros, exhortos, cartas rogatorias etc. Todas las que constituyen la esencia
de esta materia. En los Tratados administrativos, referido a materias sobre propiedad intelectual, industrial
y artística, convenciones sanitarias, convención sobre correo y telégrafo etc. También aparece
claramente que las materias importaran y crearan conflictos de legislaciones en un momento
determinado, finalmente en los Tratados económicos y sociales, referidos a actividades de comercio,
de navegación, de trabajo, de pesca, etc. son clara y precisamente la razón de ser del Derecho
Internacional Privado.

Recordemos que el procedimiento normal para la conclusión de los Tratados en Chile, contenido en la
Constitución Política del Estado, art. 32 N°17, está dividido en cuatro etapas:

1. Negociación.
2. Suscripción.
3. Aprobación.
4. Ratificación.

Es importante en esta materia que el Congreso aprueba o rechaza el tratado, sin que pueda alterarlo o
modificarlo, manteniendo en todo caso el derecho a aprobarlo con o sin reserva, recordar también que
su génesis sigue los mismos trámites de una ley, la que al ser publicada como tal tiene para el país
precisamente fuerza de ley.

RESERVAS: Es el acto por el cual uno o más de los países que concurren al Tratado, excluyen una o varias
disposiciones de ese tratado, para su aplicación dentro de su propio Estado, acto que puede verificarse
al momento de suscripción del tratado o de aprobación de éste y hasta el momento del canje o
depósito de las ratificaciones. Se ha discutido incesantemente sobre el enfrentamiento de contenidos
que puedan presentarse entre la ley nacional y un tratado, lo que repercutirá importantemente en la
determinación de la legislación a aplicar. Los argumentos sobre la supremacía del tratado sobre la ley
son los siguientes:

SUPREMACÍA DEL TRATADO SOBRE LA LEY (argumentos)

a) Tratado es un acto bilateral o multilateral. La Ley es un acto jurídico unilateral de cada Estado.
b) Tratado es un acto supranacional. Ley es un acto interno que interesa solo a cada Estado.
c) Estado es soberano para modificar legislación. Tratado no basta solo la voluntad de un Estado para
dejarlo sin efecto tiene un procedimiento más complejo.

9
d) Tratado constituye una obligación de carácter internacional.

Existe Jurisprudencia Chilena que apoya esta tesis de supremacía de los tratados por sobre las leyes, en
efecto existen Resoluciones de la Cancillería Chilena en que establece que los Protocolos no ratificados
y los Convenios entre Gobiernos que solo sean comunicaciones intercambiadas, es decir, no tengan el
carácter o naturaleza jurídica de tratados, no tienen fuerza de Ley y no priman sobre la legislación
interna, a contrario sensu: los Convenios Internacionales o Tratados y los Protocolos ratificados priman
sobre legislación interna.

De lo dicho es fácil concluir que el problema radica entonces en determinar si es aplicable la ley por
sobre el tratado o viceversa, lo que originaría un conflicto entre la ley interna y el tratado. En Chile el
tratado se incorpora a la legislación nacional, tenga o no reservas, de manera tal que en el caso de los
tratados en que exista reserva, se incorporará sin las normas o contenidos, o con las exigencias que
contiene la reserva, traduciéndose este problema en simplemente determinar qué ley es la que debe
aplicarse:

Conflicto entre ley interna y Tratado.

1) Conflicto entre Ley antigua y Tratado posterior: Primará el Tratado, no es necesario que ley interna
haya sido derogada previamente, no solo por que posee fuerza supranacional, sino que además y
especialmente, porque al publicarse el tratado e incorporarlo a la legislación nacional opera la
derogación tácita de la ley anterior.

2) Conflicto entre Tratado antiguo y Ley posterior: esta situación es más compleja y se distinguen dos
situaciones:

a) Nueva ley deroga expresamente al Tratado: El tratado debe ser igualmente aplicado y por sobre
la ley que lo ha derogado, sostiene Diego Guzmán en su obra, y lo compartimos todos, que los
tratados no pueden ser derogados por ley, sino que renunciados por acto del poder ejecutivo y
conforme a las normas entregadas por el propio tratado.

De aceptarse que una ley pueda derogar un tratado que es de aplicación a todos los Estados
suscriptores y en los que seguirá operando, provocaría un caos en las relaciones jurídicas de
Derecho Internacional Privado, que son las que nos interesan.

En nuestro país la situación no aparece tan clara como lo tratan los textos doctrinarios, así, el
artículo 5 de la Constitución Política del Estado junto con declarar que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos humanos e incorpora a esta limitación, no
solo las garantías individuales establecidas por la propia constitución, sino que además las
contenidas en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Así

10
 entonces, si constitucionalmente se reconoce la primacía de los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, relativos a materias de derechos humanos, a contrario sensu, los
tratados que no se refieren a derechos humanos, claramente no están protegidos por la norma
constitucional en cuanto a supremacía sobre la norma nacional.

b) Nueva Ley contiene disposiciones irreconciliables con Tratado internacional anterior: Diego
Guzmán sostiene que, en estos casos, también prevalece el tratado por sobre la ley y los
argumentos son los mismos referidos precedentemente.

Código de Derecho Internacional Privado: Reserva de Chile al Código Internacional Privado.

Contiene dos reservas, la primera al momento de suscribir el convenio (20 de febrero 1928). Reserva de
Chile: “Salvará su voto en las materias y en los puntos que estime convenientes en especial en los puntos
referentes a su Política Tradicional o a su legislación nacional”.

La otra reserva de Chile se hizo por el Congreso en el trámite de Aprobación (Congreso 10 de Mayo
1932) y establecida al depositar el instrumento de ratificación): “Con la reserva hecha el suscribir la
convención que se incluye en el texto de ésta y con la de que ante el Derecho chileno y con relación a
los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre
unos y otros”.

En consecuencia y conforme a estas reservas se aplica en primer lugar nuestra ley interna, aún las
anteriores a la promulgación del Código.

Excepciones (Prima tratado sobre leyes internas):

a) En los casos en que nuestra legislación se remita expresamente a los tratados internacionales.
b) Ejemplos: Exhortos y ejecución de fallos extranjeros, art. 76 y 242 del C. de Procedimiento Civil,
extradición art.431 al 454 del C. Procesal Penal
c) Casos en que la legislación interna se remite a principios de Derecho Internacional Privado. Ejemplo;
el domicilio político establecido en el art. 60 del Código Civil,
d) En los casos en que la legislación interna nada dispone sobre el asunto debatido, quedando en
consecuencia necesariamente que aplicar lo que dispone el tratado.

Costumbre internacional: Existe discrepancia entre los autores en cuanto a estimar que exista una
costumbre internacional, la costumbre, dicen, es independiente en cada pueblo. Otros autores opinan
(Guzmán) que puede igualmente formarse una costumbre Internacional y entregan como ejemplos
varios casos; obligación reconocida por los estados de ejecutar en sus respectivos territorios y conforme
condiciones que ellos establezcan, las sentencias dictadas por otros Estados; reglas de ayuda mutua

11
jurídica entre autoridades judiciales para la comunicación de determinados actos. Aplicación de ley
extranjera, en el sentido de la aceptación de los Estados en aplicar las respectivas normas de conflicto
de los otros Estados. Sin embargo, opinamos que el más claro ejemplo de la existencia de la costumbre
internacional como fuente del Derecho Internacional Privado, está dado por aquellas referidas al
transporte marítimo en el comercio internacional.

Jurisprudencia internacional: En estricto sentido no existe, puesto que son los fallos de los Tribunales de
los estados soberanos los que normalmente hacen aplicación del Derecho Internacional Privado.

CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Antes de seguir avanzando en la materia y habida consideración a ser un texto importante de este curso,
veremos, genéricamente, algunos antecedentes respecto del Código de Derecho Internacional
Privado.

Este código fue suscrito el 20 de febrero de 1928 en la SEXTA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA.

GENESIS:

1902: Segunda conferencia panamericana en México se firmó convención para los códigos de Derecho
Internacional Público y Privado.

1906: Tercera conferencia panamericana de Río Janeiro se ocupó de la Codificación del Derecho
Internacional, de manera que el 23 de agosto de 1906 se aprobó un convenio especial aceptado por
todos los países americanos, que creó la Junta Internacional de Jurisconsultos a los que se les encargó
los trabajos de Codificación del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Privado. La
Junta Interamericana de Jurisconsultos se reunió por primera vez con fecha 26 de junio de 1912 y acordó
dividir el trabajo en dos subcomisiones, para que funcionaran en Montevideo y en Lima.

Ambas comisiones confeccionaron un proyecto, la subcomisión de Montevideo tenía por misión

dedicarse a la capacidad y condición de los extranjeros, del derecho de familia y del derecho sucesorio,
en esta comisión no llegaron a acuerdo ni se decidieron por ninguno los proyectos presentados y
fundamentados cada uno de ellos en los principios de la nacionalidad y de domicilio, respectivamente.

La subcomisión de Lima: Aprobó un proyecto compuesto por 175 artículos.

La Primera guerra Mundial interrumpió estos trabajos.

1923: Quinta conferencia americana de Santiago de Chile, se abordó codificación nuevamente se

reorganizó la Junta Internacional de Jurisconsultos, solicitándose el envío de dos delegados por cada

12
país. Por resolución de 26 de abril de 1923 se le encomendó preparar un Código Americano de Derecho
Internacional Privado.

El Instituto de Derecho Internacional, que era una Institución Científica de reciente creación en América,
se sumó a las Conferencias Interamericanas y su proyecto de Codificación, y dicho Instituto en su reunión
extraordinaria de Lima de 1924 nombró una comisión formada por 4 miembros para preparar Código
de Derecho Internacional Privado:

 Eduardo Sarmiento de Argentina.

 Rodrigo Octavo de Brasil.
 Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén de Cuba.
 José Mátus de Guatemala.

El 2 de marzo de 1925 el Consejo Directivo de la Unión Panamericana solicitó al Instituto un proyecto de

Código Derecho Internacional Privado con el objeto de someterlo al estudio de la Junta Internacional
de Jurisconsultos.

Este proyecto quedó listo en 1926 y fue comunicado por el presidente del Instituto. El 20 de mayo de
1927 la Junta Internacional de Jurisconsultos aprobó el proyecto.

La Unión Panamericana incluyó el proyecto al programa de la Sexta Conferencia Panamericana a

realizarse en la Habana en enero de 1928.

Correspondió a la Tercera Comisión de la Conferencia ocuparse de los proyectos de Convención y de

Códigos, la que entregó su informe en la Sesión Plenaria de la Conferencia el día 13 de febrero de 1928.

VOTACION:

a) Aprobaron sin reservas: Bolivia, Ecuador, Cuba, Guatemala, Haití, Honduras, México, Panamá, Perú
y Venezuela.
b) Aprobaron con reservas: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Nicaragua,
Paraguay, República Dominicana y Uruguay.
c) Se abstuvo USA.

El 20 de febrero de 1928 se suscribió la convención constituyendo el Código parte integrante de ésta.

Reservas Determinadas: Estas son referidas a disposiciones concretas. Paraguay, Brasil, El Salvador y
Republica Dominicana.

Reservas Indeterminados: Los restantes que aprobaron con reserva.

13
Chile: Ratificó el 06 de septiembre de 1933, 25 de abril de 1934 se publicó al Diario Oficial. El 14 de mayo
de 1934 se publicó el Código.

FACTORES DE CONEXION

NACIONALIDAD.

1. En el derecho interno: La nacionalidad tiene una connotación Constitucional y Civil.

2. En el derecho internacional privado: Es una fuente de conflictos en materia de derecho internacional
privado, precisamente por la existencia de diferencias en las leyes de los Estados, en relación a sus
nacionales, existiendo legislaciones con más o menos exigencias en materia de “estatutos
personales”, que son las disposiciones legales de un país que tienen la condición de seguir a sus
nacionales en el lugar en que se encuentren. Desde ese punto de vista la nacionalidad es quizás el
más importante factor de conexión en el derecho internacional privado.

El estudio de la nacionalidad tendrá como consecuencia determinar, primero quienes son nacionales y
a contrario sensu quienes son para la legislación chilena los extranjeros, además de ahondar los
derechos de que gozan estos extranjeros.

El principio general es que los diversos países coloquen en un mismo nivel al extranjero con el nacional,
sin mayores diferencias en cuanto a derechos públicos o humanos en que existen estándares
internacionales y en materia de derechos privados o civiles, y solo nos encontramos con algunas
excepciones respecto de los extranjeros en el ejercicio de los derechos políticos o cívicos, ello con el
objeto no solo de privilegiar a los nacionales sino que ser equitativo respecto de los extranjeros que han
vivido tiempo ya en Chile, y/o con ánimo de residir en el país y hacer una diferencia con los transeúntes.

Además, el estudio de la Nacionalidad en el Derecho Internacional Privado, al constituir un factor de

conexión nos mostrará la solución jurídica a muchos de los conflictos de leyes.

SUJETOS DE NACIONALIDAD: Existe un Sujeto Activo en esta materia, que es el Estado, en el sentido que
es éste quien la concede o la otorga, el Estado crea esta relación jurídica entre individuo y Estado. En
materia de naturalización o nacionalización, la discusión se ha generado, en el sentido de si se trata de
un derecho de las personas una vez cumplidos los requisitos establecidos por la constitución y las leyes,
para recibir la nacionalidad, o si el otorgar la nacionalidad es una facultad del Estado soberano, el que,
a pesar de haberse cumplido por una determinada persona los requisitos legales, el Estado puede
reservarse el no concederla. Hay también en materia de nacionalidad un Sujeto Pasivo, que son los
individuos, estas son las personas naturales, sin embargo, existe también, de acuerdo a muchas
legislaciones, una nacionalidad de las personas jurídicas.

14
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS: Existe controversia en esta materia, existen profesores,
jurisconsultos y estados unos quienes afirman y otros que niegan que las personas jurídicas tengan
nacionalidad.

Los argumentos de quienes piensan que las personas jurídicas no tienen nacionalidad, se fundamenta
en que no es posible concebir sumar a los habitantes de un país a las personas jurídicas, además estas
personas jurídicas no ejercen determinados derechos u obligaciones que sí lo hacen las personas
naturales.

Por otra parte, los que consideran que las personas naturales tienen nacionalidad, argumentan que
siendo distintas en lo esencial, las personas jurídicas de las personas naturales, tiene evidentemente un
espacio de existencia en el Estado, quizá menos completo que los seres físicos, pero sin duda tienen una
nacionalidad pues están vinculadas a los intereses económicos, políticos y sociales de un Estado
determinado, lo que resulta evidente ya que las personas naturales y jurídicas extranjeras no tienen esas
conexiones.

En nuestra opinión el Estado al que pertenecen, tanto las personas naturales como las jurídicas, deben
someterse a la ley del Estado correspondiente, esta ley hará surgir para ellos derechos y obligaciones, el
Estado le proporciona protección y otras ventajas cuya razón de ser será precisamente su condición de
ser nacionales. Mas allá de aquello, hoy, las empresas que operan en un país distinto al suyo deben
también someterse a la reglamentación interna del país al que acceden cuando lo hacen en condición
de agencias, situación que no debe confundirse con personas jurídicas que siendo nacionales están
integradas por socios, personas naturales o jurídicas, de condición no nacional.

NACIONALIDAD DE LAS PERSONA JURÍDICAS EN CHILE: La doctrina y la jurisprudencia han atribuido

nacionalidad a las personas jurídicas en Chile

El Código de Derecho Internacional Privado, resuelve el problema en esta materia estableciendo que
cada país determinará si las personas jurídicas, en el espacio de su legislación, tienen o no nacionalidad.
(art. 21 en relación al 9 del Código de Derecho Internacional Privado).

No obstante, lo anterior se han realizado Conferencias Interamericanas, especializadas en materias de

Derecho Internacional Privado que han abordado el problema, en ellas, los Estados han acordado un
tratamiento jurídico en estas materias, en el plano de las legislaciones de los Estados partes, conferencias
que reciben el nombre de CIDIP con la mención del año y lugar donde se acordaron las materias que
abordaron.

CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

15
CIDIP I PANAMA 1975: Trata Conflicto de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas;
Recepción de Pruebas en el extranjero; Régimen de Poderes para ser utilizados en el extranjero; Arbitraje
Comercial Internacional; Exhortos y Cartas Rogatorias.

CIDIP II MONTEVIDEO 1979: Trata Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles, Normas
Generales de Derecho Internacional Privado; Eficacia Internacional de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, Cumplimiento de Medidas Cautelares, Prueba e Información sobre el Derecho Extranjero;
Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

CIDIP III LA PAZ 1984: Trata la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de
Adopción de Menores, la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas
Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, la Convención Interamericana sobre Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, y el Protocolo Adicional
a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

CIDIP IV MONTEVIDEO 1989: Restitución Internacional de Menores, Obligaciones Alimentarias.

CIDIP V MEXICO 1944: Trata sobre Tráfico Internacional de Menores.

CONFERENCIAS EN QUE SE TRATO EL TEMA

Tercera Conferencia especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado La Paz año 1984:
En la Convención interamericana realizada en el mencionado año y lugar se trataron y acordaron
materias sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el derecho internacional privado.

a) Personas de Derecho Público: Estado Fisco, Municipalidades, Instituciones Autónomas, Empresas del
Estado.

De conformidad a lo establecido en el Art. 7 de esta CIDIP III: Cada Estado parte y demás personas
de Derecho Público gozarán de Personalidad Jurídica de pleno derecho, pudiendo adquirir
derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con las restricciones de
su propia ley nacional y aquellas que establezcan las leyes de los Estados en que actúen, en especial
respecto a los actos jurídicos referentes a Derechos Reales.

b) Personas de Derecho Privado: Debe hacerse la diferenciación entre Corporaciones y Fundaciones y

las sociedades Civiles y Mercantiles.

Corporaciones y Fundaciones se rigen por la ley del lugar de su constitución art. 2 CIDIP III. Esto significa
que se aplicará la ley del Estado Parte en lo que se constituyeron, leyes que son las que se refieren a los
requisitos de fondo y de forma para la creación de dichas corporaciones o fundaciones.

16
En Chile las fundaciones y corporaciones extranjeras, de conformidad a lo establecido en el Reglamento
de Concesión de Personalidad Jurídica de las Corporaciones y Fundaciones, establece que estas
Instituciones actúan como tal por haber obtenido Personalidad Jurídica en el extranjero y que soliciten
desarrollar actividades en Chile, deberán, para hacerlo, ajustarse a las leyes chilenas y no deben
contrariar las buenas costumbres y el orden público.

Sociedades Civiles y Mercantiles: Se aplicará para reconocer su existencia la llamada Lex Societatis, es
decir la Ley que rige la constitución y funcionamiento de dicha sociedad y que obviamente corresponde
a la legislación del país donde se constituyeron.

Derecho Comparado: Existen diferentes formas y requisitos legales para la constitución de las sociedades
civiles y mercantiles, e incluso, existen diferentes criterios jurídicos para determinar si una sociedad es civil
o es mercantil.

Por ejemplo, en los países anglosajones, una de las condiciones de existencia de estas sociedades y el
elemento básico para determinar si son nacionales, es su incorporación o no a un Registro que para tal
efecto existe.

En el resto de los países de Europa (España, Francia y Bélgica): la determinación de la nacionalidad lo

constituye la ubicación geográfica de la sede social efectiva. Todo lo anterior, habida consideración de
la apertura en materias de reconocimiento legal y operatividad que se les ha concedido con la
aplicación plena del Mercado Común Europeo.

Chile: En nuestro país rige el CIDIP II Montevideo año 1979 art. 2. “Convención Interamericana sobre
conflictos de leyes en materia de Sociedades Mercantiles”: La existencia, capacidad, funcionamiento y
disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Al respecto,
debe mencionarse que los tratamientos jurídicos de las empresas extranjeras en Chile y viceversa,
tendrán las exigencias y las liberalidades que para los estados partes otorguen los tratados de libre
comercio que Chile ha suscrito en los últimos tiempos. En todo caso existen algunas situaciones, en que,
por motivo de tratarse de empresas especialmente sensibles para la seguridad del estado,
encontraremos que la nacionalidad de determinadas sociedades mercantiles esta precisada por texto
especial. Ejemplo de lo anterior lo constituye el art. 11 de la Ley de Navegación Chilena, en ella, para
matricular una nave en Chile se requiere que su propietario sea chileno y que se cumpla, además, con
los otros requisitos que la norma, a ese respecto establece. Si se trata de determinar, a este respecto, la
nacionalidad de una persona jurídica, propietaria de la nave que pretende ser matriculada en Chile, se
considerará que es chilena cuando la sociedad tenga su domicilio principal y sede real y efectiva en
Chile, además su presidente, gerente y mayoría de directores, y los administradores, sean chilenos y que

17
la mayoría del capital social pertenezca a personas jurídicas o naturales chilenas. Además, el art.1° de
la Ley de Navegación Chilena determina que para que un buque sea considerado chileno debe:

a) Encontrarse matriculado en el Registro que para tal efecto lleva la Marina Mercante Nacional.
b) Que el buque navegue sujetándose a las prescripciones de dicha ley.
c) Además de estos requisitos establecidos por la Ley de Navegación, se agrega lo dispuesto en la ley
2.222 de 1978, la que establece que para mantener enarbolado el pabellón nacional se requiere
que el Capitán de la nave, su Oficialidad y su Tripulación sean chilenos.

Respecto de la condición jurídica de las personas jurídicas extranjeras en Chile, se aplica lo resuelto en
la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles y
establecido también en él. Art. 3° de la Convección Interamericana sobre Personalidad y Capacidad
de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional establecida en CIDIP 1984 celebrado en la Paz, ya
referido precedentemente, y que en resumen resuelve lo siguiente:

 Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno

derecho en los demás Estados Partes.
 Lo anterior no excluye la Facultad de exigir comprobación de su existencia conforme a ley del lugar
de su constitución.
 En todo caso, la capacidad reconocida a la sociedad extranjera en los Estados Partes, no podrá
jamás ser mayor a la capacidad que la ley del Estado que está reconociendo, les otorgue a las
sociedades constituidas en ese Estado.

Importancia de la determinación de la nacionalidad de las naves: Hemos manifestado el diferente trato

que hace la ley en materia de Derecho Marítimo, respecto de la nacionalidad de las naves, en relación
a la nacionalidad de sus propietarios y del personal que las navega, lo que nos hace pensar que ello ha
de tener alguna connotación especial respecto de otras materias, pues bien, veremos entonces
genéricamente la importancia de determinar la nacionalidad de las naves.

1. El control de las naves lo hace el Estado a cuya nacionalidad pertenecen.

2. Las naves mercantes tienen derecho a protección de la marina de guerra del respectivo Estado.
3. El art.6 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales chileno expresa que quedan sometidos a la
jurisdicción chilena:
a) Los delitos cometidos por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno en alta mar.
b) Los cometidos por chilenos o extranjeros en un buque de guerra chileno surto en aguas de otras
potencias.

18
 Es decir, estamos en presencia de una norma de conflicto clara y precisa, no solo en cuanto a la
determinación de la legislación aplicable, sino también, respecto del Tribunal que tiene Jurisdicción
para conocerlos.
4. Para los efectos de la reserva del CABOTAJE, el comercio de cabotaje está reservado para las naves
chilenas.
Cabotaje: Transporte marítimo, fluvial y lacustre, de carga, entre los distintos puertos del litoral, ríos y
lagos de la república.
5. Aplicación del principio de la ley del pabellón para solucionar conflictos de derecho Internacional
privado respecto de las naves surtas en alta mar.

Nacionalidad de Aeronaves: Art.17 Convención sobre Aviación Civil Internacional suscrita en la

conferencia de Chicago de 1944 dispuso que las aeronaves tendrán la nacionalidad del Estado en que
estén matriculadas (Fuente de derechos y obligaciones).

En chile para ser dueño de una aeronave chilena se deben reunir los siguientes requisitos:

a) Ser ciudadano natural o legal de la República.

b) Si el propietario es persona jurídica, la sociedad debe ser chilena, entendiéndose que lo es cuando
este constituida en Chile y que las dos terceras partes del capital sean de chilenos y que su presidente
y dos terceras partes del Directorio sean chilenos.
c) Debe encontrarse inscrito en un registro de matrículas de aeronaves chilenas, que al efecto lleva la
Dirección de Aeronáutica de Chile con sede en Santiago.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS SOBRE NACIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

1) Todo individuo debe tener una nacionalidad.

2) Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad.
3) Todo individuo tiene derecho a cambiar de nacionalidad.
4) La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad.
5) La nacionalidad de origen no se transmite de generación en generación, en forma indefinida,
cuando se ha establecido en el extranjero.
6) La nacionalidad adquirida puede ser revocada.
7) Toda persona puede recuperar la nacionalidad perdida.

Primer principio: El problema básico del primer principio para el Derecho Internacional Público es el caso
de los apátridas

19
Quienes son Apátridas:

a) Aquellos afectados por un conflicto negativo entre dos naciones, esto es por aplicación de dos
legislaciones que al ser contrapuestas provocan la situación de haberse perdido una nacionalidad,
sin haberse reemplazado por otra. En la actualidad casi no se encuentran ejemplos de esta forma
de ser apátrida.
b) Sanciones de índole política.
c) Por renuncia a su nacionalidad sin adquirir otra.

El problema de los apátridas dice relación con la protección que los Estados le deben a sus nacionales,
en especial respecto de la Ley o Estatuto Personal que sigue al nacional más allá de las fronteras de su
país.

APATRIADA ante el derecho chileno, como no existe una legislación específica que se refiera
concretamente al apátrida, debemos entender que se encuentra asimilado en lo legal al concepto de
extranjero, y en consecuencia podemos concluir la aplicación del artículo 56 del Código Civil.

Segundo principio: nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad.

Como se produce el hecho:

1. Suele producirse el conflicto entre legislaciones que adoptan principios distintos para regular el
concepto de nacionalidad, países que se regulan por el ius sanguinis y otros por el ius solis. Ejemplo
el Código Civil español: son españoles de origen “los nacidos de padre o madre españoles”, sin
distinguir si nacen o no en el extranjero, en legislación uruguaya son nacionales uruguayos los nacidos
en el territorio nacional, artículo 74 de su Constitución dice: “ciudadanos naturales son todos los
hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territorio de la Republica”, así no distingue
respecto de la paternidad del nacido en Uruguay. Un hijo de españoles nacido en Uruguay es
español según legislación de España y es uruguayo según Ley Uruguaya.
2. También se da en los casos de aplicación del principio ius sanguinis. Son chilenos los hijos de padres
o madres chilenos, cualquiera sea el lugar de su nacimiento por el solo hecho de avecindarse en
chile por más de un año.
Un ejemplo de esto lo constituye la circunstancia de un sujeto que sería español según la legislación
española si su padre fuera español, pero sería chileno según nuestra legislación si la madre fuera
chilena y se hubiera avecindado en Chile por más de un año e incluso, este sujeto podría ser también
uruguayo, según las Leyes de este país, si además hubiera nacido en Uruguay.

20
3. También se producen casos de más de una nacionalidad en situaciones de conflictos de criterios de
ius solis. Por ejemplo, un nacimiento de una persona en un buque de pabellón extranjero que navega
en aguas territoriales chilenas.
4. Finalmente, los que se naturalizan en un Estado sin perder su antigua nacionalidad, en los casos que
la legislación de origen lo permita.

Este principio de que nadie puede tener doble nacionalidad ha ido variando, como se comprueba con
lo dispuesto en el art.10 N°4 y el art.11 N°1 de la Constitución Política.

Tercer principio: todo hombre tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Derecho a emigrar por
situaciones de orden físicas, morales, religiosas, políticas y económicas. Es necesario además que otro
Estado lo acepte como nacional.

Cuarto principio: La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad.

El artículo 11 de la Constitución Política del Estado establece con exactitud la forma de perdida de la
nacionalidad, no bastando, como lo dice el principio, la renuncia pura y simple de la nacionalidad.

Quinto principio: La nacionalidad de origen de una persona no debe transmitirse de generación en

generación indefinidamente, una vez establecida esa persona en el extranjero.

Tiende a evitar la prolongación ficticia de la nacionalidad respecto de aquellos que, teniendo una
nacionalidad, se radicaron definitivamente en otro país.

Principio aceptado por nuestra legislación en lo referido a la aplicación del principio del ius solis como
el factor principal de nacionalidad.

Sexto principio: La nacionalidad adquirida puede ser revocada.

Este principio descansa en que esta nacionalidad “adquirida” se otorga a quienes han cumplido los
requisitos necesarios para ello, sin embargo, la revocación de esta carta de nacionalidad será una
facultad del Estado solo respecto de aquellos que se hagan merecedores de esta medida, que
claramente constituye una sanción, de manera que se tendrá que estar respecto de dicha resolución,
a lo que estipula el artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la
Asamblea de las Naciones Unidas, en la que se regula y ordena que nadie puede ser despojado
arbitrariamente de su nacionalidad.

En Chile el artículo 12 de la Constitución Política establece el procedimiento jurídico para recurrir de una
resolución de autoridad administrativa que lo prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca.

Séptimo principio: Toda persona puede recuperar la nacionalidad perdida.

21
Los chilenos que pierden su nacionalidad por algunas de las causales establecidas en el art.11 de la
Constitución Política, solo podrán ser rehabilitados por ley, conforme lo dispuesto en el inciso final de la
disposición constitucional citada.

MATRIMONIO Y NACIONALIDAD: En el derecho actual se ha establecido claramente a nivel internacional

que el matrimonio y la nacionalidad son cosas completamente independientes.

Se privilegia el principio de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer, y en consecuencia deben
tener el mismo tratamiento respecto de la nacionalidad.

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD: Cada Estado es libre para regular y determinar quiénes son sus
nacionales, y por ende no pueden interferir las normas de un Estado en el sistema de los otros Estados.
Así Chile puede determinar quiénes son chilenos, pero no puede establecer quienes son Suizos o
Alemanes.

Las fuentes de conflicto de nacionalidades son numerosas, sin embargo, las más comunes se originan
por que un Estado privilegia el ius sanguinis respecto de otro Estado en que se privilegia el ius solis.

Otras fuentes de conflicto lo constituyen los efectos individuales o familiares que las diversas legislaciones
atribuyen a la naturalización voluntaria, la admisión o rechazo de la semivoluntaria, etc.

Como consecuencia de estos conflictos ha debido surgir normas destinadas a resolver estos conflictos.

El principio fundamental en esta materia, lo constituye el que los problemas de nacionalidad que se
presenten serán resueltos en cada país conforme a sus propias legislaciones.

Como en Chile no existen normas de solución de estos conflictos en nuestra legislación sobre la materia,
hay que recurrir al Código de Derecho Internacional Privado.

Capítulo I Título I del libro nacionalidad y naturalización. (arts.9 al 21).

Hay que distinguir:

1) Nacionalidad de personas naturales

2) Nacionalidad de personas jurídicas

En ambos casos hay que distinguir nuevamente si el Estado ante el cual se debate el tema de la
nacionalidad de una persona está o no interesada en ella.

Concepto de Estado Interesado: “Es Estado interesado, aquel en que se está conociendo
jurisdiccionalmente el conflicto y una de las nacionalidades en disputa, es, precisamente, la del Estado
correspondiente al Juez que está conociéndolo”.

22
1) Personas naturales: En los casos, en que el Estado está interesado, es decir, se debate ante su
juzgado la circunstancia de determinar si la persona en cuestión es nacional o extranjera, se debe
aplicar la legislación del país que conoce el caso, art. 9° Código Derecho Internacional Privado.

En aquellos casos en que el Estado conocedor del conflicto, no está interesado, en razón de que la
determinación que deberá hacer respecto del conflicto de nacionalidades que se le ha sometido a
su conocimiento, se refiere siempre a un Estado extranjero, es decir, el conflicto se solucionara entre
dos nacionalidades, ninguna de las cuales pertenece al juez del Estado que resuelve, el Código
Derecho Internacional Privado establece soluciones diferentes según se trate de nacionalidad de
origen, adquirida, pérdida o recuperación.

A) Nacionalidad de origen: si el individuo cuya nacionalidad se discute esta domiciliado en uno de los
países cuya nacionalidad se discute, se aplicará la ley del Estado donde se encuentra ese domicilio,
si, en cambio, no tiene domicilio en ninguno de los países en conflicto, sino en un tercer Estado, el
juez aplicara los principios que su propia legislación (LEX FORI) estime como “principios generales del
Derecho”. Por ejemplo, en Chile se aplicará de preferencia el principio de “ius solis” sobre el de “ius
sanguinis”.

Si se discute además de la nacionalidad también el domicilio en caso de aparecer el interesado con

multiplicidad de ellos. se pueden dar tres casos:

a) Los domicilios se ubican en los países cuya nacionalidad se discute. Aplicar ley del lugar en que
se pretende haber adquirido el último domicilio. Art.25 Código Derecho Internacional Privado.

b) Uno de los domicilios debatidos corresponde a uno de los Estados cuya nacionalidad se discute
y los otros a terceros estados, aplicar la ley del Estado de la nacionalidad controvertida que sea
coincidente con el del domicilio controvertido. (art.10).

c) Los domicilios disentidos corresponden a terceros Estados. Se aplicarán por el Juez que conoce
los principios aceptados por su LEX FORI. (art.11)

B) Nacionalidad Adquirida: Naturalidad individual: atr.12 Código Derecho Internacional.

Se resuelven los conflictos de nacionalidad de acuerdo con la ley del Estado de la nacionalidad que
se supone adquirida.

Si se discute en Chile la nacionalidad de una persona nacida en Brasil que se nacionaliza argentino
sin renunciar a su nacionalidad, deberá aplicarse la ley argentina.

C) Naturalización colectiva: art.13 Código Derecho Internacional Privado (Independencia).

23
 Se aplicará preferentemente las estipulaciones convenidas entre los dos Estados interesados (Estado
anexante y anexado). A falta de ellas se aplicará la legislación del Estado nuevo, siempre que este
Estado nuevo haya sido reconocido por el Estado Juzgador, en su defecto se aplicará la legislación
del Estado antiguo.
D) Perdida de nacionalidad: Art.14 Código de Derecho Internacional Privado debe aplicarse la
legislación del Estado correspondiente al de la nacionalidad perdida, esté o no reconocido dicho
Estado por el Estado juzgador.

Recuperación: se somete a la legislación de la nacionalidad que se recobra.

2) Nacionalidad de las personas jurídicas: Arts.9 y 16 a 21 Código Derecho Internacional Privado.

Primeramente, ha de estarse a lo dispuesto en el art.21 que expresa que las normas relativas a estos
temas no se aplicaran a los países que NO reconocen nacionalidad a las personas jurídicas.
Si el país le otorga reconocimiento de nacionalidad a las personas jurídicas, hay que distinguir si el
Estado está o no interesado.
 Si se trata de un Estado interesado: El juez aplica su propia legislación. Art. 9 Código Derecho
Internacional Privado.
 Si se trata de un Estado que no está interesado: Hay que distinguir nacionalidad de origen o
adquirida.

El caso de nacionalidad adquirida en forma colectiva, o sea se refiere a las variaciones de soberanía
territorial por su dependencia de un Estado, este caso se soluciona ocupando la misma norma del
caso de personas naturales. O sea, lo acordado por los propios Estados, o la legislación del Estado
nuevo si está reconocido o la legislación del Estado antiguo si no lo está.

En los casos de nacionalidad de origen, hay que distinguir:

a) Corporación fundaciones: Art.16 Cogido Derecho Internacional Privado. Ley del Estado que
autorice o apruebe la existencia de dicha entidad.
b) Sociedades civiles de personas: Nacionalidad que establezca el contrato social o la del lugar
donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal.
c) Sociedades anónimas: La que establece el contrato social o por ley del lugar en que se reúna
normalmente la junta General de Accionistas.

24
25
26
En estos casos prima entonces el factor de conexión autonomía de la voluntad o domicilio o sede social.

Conflicto de Leyes en Materia de Domicilio: Como la premisa es la independencia soberana de los

estados para establecer la fórmula legal para determinar el domicilio, y, en consecuencia, existen
divergencias legales entre las legislaciones de los estados en esta materia, provoca la existencia de
conflictos para determinar el domicilio legal de una persona. Comprendemos la importancia de la
determinación del domicilio desde el momento que sabemos que éste, constituye un factor de conexión
para la aplicación de una determinada legislatura, así, es imprescindible establecer primero entonces,
cual es el domicilio de la persona, lo que provocará la aplicación de dicho factor, (factor domicilio)
eventualmente, y la determinación de la legislación aplicable.

Desde este punto de vista, nos encontramos con dos tipos de conflictos en materia de determinación
del domicilio, los llamados conflictos positivos y los negativos.

Conflictos Positivos: Estos son provocados en aquellos casos en que dos o más legislaciones, conforme a
sus propias normativas, atribuyen a una misma persona, natural o jurídica, domicilio en el territorio de su
estado. Esto puede llegar a producirse, por ejemplo, en aquellos casos en que el principio que ordena
la legislatura para la determinación del domicilio, sean diferentes en uno y otro estado, de manera que
para uno de ellos, el principio que determina el domicilio es la residencia, esto es la intención o el ánimo
de una persona de permanecer en el lugar, en contraposición a la legislación de otro Estado, que
establezca como principio la permanencia de un determinado número de años en el país, sin considerar
la intención, elemento subjetivo, del individuo.

Conflicto Negativo: Estos, obviamente son aquellas situaciones en que ningún estado le reconoce a la
persona su domicilio en el territorio de su país, para lo que sirve el mismo ejemplo anterior, pero mirándolo
desde una perspectiva absolutamente opuesta.

Sistemas de Solución: Existen varias teorías de solución para la determinación del domicilio, las más
importantes son:

A. La teoría de la voluntad, en la que la determinación del domicilio pertenece al individuo, esta teoría
que pareciera ser la más justa, es la menos aplicable considerando que la mayor parte de las
legislaturas tienen legislaciones que abordan el tema desde un punto de vista objetivo, dada la
inmensa importancia que tiene el domicilio en materias legales y procesales.
B. Teoría del estado interesado, caso de mayor aplicación y que establece que la determinación del
domicilio será establecida por las normas de la Lex fori, cuando uno de los domicilios en cuestión sea
precisamente en el territorio del Estado que conoce del litigio.

27
C. Teoría de la Ley del Acto: que relaciona específicamente al acto que realiza la persona con la
legislación del estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.

TEORIA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

Breve reseña histórica: Se remonta al derecho romano los primeros fuertes conflictos de leyes provocados
por las invasiones de éstos a los pueblos vecinos, que, una vez pacificados, se relacionaban con el
imperio en varias materias, especialmente en aquellas materias comerciales en que era necesario definir
la normativa que las ampararía. El Ius Civile era solo aplicable a los ciudadanos romanos por lo que no
siendo la norma posible de aplicar a los extranjeros, solo quedaba la aplicación de las normas de éstos,
más aquello repugnaba a Roma, no era concebible aplicar las normas extranjeras en roma y mucho
menos a los romanos, así entonces surge el Ius Gentium que respondía a la necesidad de establecer un
derecho material para romanos y peregrinos con un objeto especifico que eran sus relaciones
comerciales, sin embargo las relaciones comerciales no subsisten por si solas y se relacionan con otras
materias, especialmente las materias de derecho de familia, Roma debió reconocer las legislaciones o
normativas extranjeras en estas materias, creándose un Pretor especial para su determinación.

A continuación, y con la unificación política del imperio surge la Ley Julia que establece la igualdad civil
de romanos y peregrinos, luego surge la Constitución de Caracalla en las que se abolieron las diferencias
legislativas y se hicieron destinatarios del Ius Civile a todos los habitantes del Imperio, poniéndose termino
definitivo a los conflictos de leyes.

Con el paso de los años, el Imperio Romano y su decadencia se enfrentan a las invasiones de pueblos
de diferentes orígenes, galos, hispanos, etc. pueblos que tenían su propia normativa, normalmente
consuetudinaria, y que a medida que se producía la invasión y ocupación de territorio, comenzaba una
suerte de conflicto legislativo sin mucho destino, ya que eran tiempos en que se imponía la ley del que
estaba dominando o sometiendo, entonces, para otorgarle una denominación jurídica, se llamó al
sistema de “personalidad de las leyes”, en el sentido de que éstas se trasladan con sus propios pueblos.

Este sistema sufre fuerte variación en la época de la edad media en que se desarrolla el Feudalismo y
surge el sistema de “territorialidad de la ley”, en que el señor feudal dicta las normas hasta los límites de
su territorio.

A partir de la mitad del siglo XIII surgen en el plano de la aplicación del derecho extranjero, la llamada
“Teoría de los Estatutos” en que diferentes escuelas desarrollan jurídicamente la validez y la manera en
que debe aplicarse la norma extranjera. Escuela Estatutaria Italiana y Escuela Estatutaria Francesa, etc.

28
 LAS DIFERENTES ESCUELAS

Escuela Estatutaria Italiana siglo XIII: Se caracteriza por:

a) Carácter romanista porque las soluciones a los conflictos se apoyan en el Derecho Romano, la
aplicación de leyes de otras ciudades y de otros países se justifica por el “mandato augusto del
Derecho Romano”.
b) La Escuela acepta la aplicación extraterritorial de los estatutos, buscando un justo equilibrio entre la
territorialidad y extraterritorialidad, así, y conforme al interés general, en ciertos casos los jueces de
un país tenían la obligación de aplicar una ley extranjera.
c) Empleo de un medio analítico, se desecha la idea de formular reglas de carácter general optando
por el sistema de dividir y subdividir las diversas materias del derecho, elaborando para cada una de
ellas una regla especial de conexión.

Conforme a estas características la escuela estatutaria italiana, cuyo principal exponente es Bartolo de
Sassoferrato, desarrolla distintas categorías de conexión:

1) Distinción entre el procedimiento y el fondo: La regla de Derecho Internacional Privado en esta

materia, netamente procesal, es muy clara, el Juez que conoce del conflicto, solo puede aplicar en
materias de procedimiento su propia legislatura y solo en materias de fondo es posible la aplicación
de una norma extranjera.

2) Delitos y Contratos: Esta distinción sostiene que en materia de delitos han de incluirse los penales y
los civiles, siendo los primeros de mayor ocurrencia, debe aplicarse en ambos casos la ley del lugar
en que se cometieron, sin embargo, en materias de aplicación de la ley de la comisión del hecho a
un extranjero, debía previamente probarse de que éste tenía conocimiento de la prohibición de
ejecutar determinados hechos, y que si los había ejecutado era en consecuencia un acto al que se
procedió a sabiendas y con intención de violar la prohibición, haciendo una importante variación a
la presunción de conocimiento de la ley de la mayoría de las legislaciones. A pesar de todo lo
anterior existían ciertos indicativos que hacían suponer el conocimiento de la persona de la
ilegitimidad del hecho cometido, tales como la existencia de dicha prohibición en el derecho
romano, en varios estatutos y la circunstancia de residir durante varios años en la ciudad donde
cometió la falta, todo lo que evitaba la posibilidad de alegar ignorancia de la ley.

En cuanto a los contratos, se aplica la regla de la lex locus regit actum sin embargo Bartolo hace
una distinción entre los efectos directos o inmediatos del contrato y los efectos indirectos o
consecuenciales del contrato, los primeros, directos, referidos por ejemplo a aquellas cuestiones que
emanan naturalmente del contrato como por ejemplo la entrega de la cosa vendida y el precio de

29
 la compraventa, cuestiones que se rigen por la ley del lugar donde se realizó el acto, y en lo relativo
a efectos indirectas, es decir que son consecuencia del contrato como por ejemplo la mora del
deudor, se aplicará la lex fori, esto es la ley del Juez. A partir de esta distinción se comienza a elaborar
la teoría, en estas últimas materias, de la autonomía de la voluntad, en el entendido que las partes
pueden disponer libremente la legislación aplicable para estas cuestiones consecuenciales del
contrato.

3. Estatuto real y estatuto personal: Estas fueron pobremente elaboradas por la escuela estatutaria
italiana, y su fundamento es establecer la diferencia en el sentido de existir normas relativas a los
bienes, en que debe primar la lex loci rei sitae, que constituirían el estatuto real y otras, que son
propias de los sujetos y que deben seguirlos, aún fuera del territorio, que llamaron estatuto personal.
Finalmente, Bartolo se introduce en la aplicación de la norma extranjera en materia de derecho
sucesorio, así, intenta conjugar las tendencias más usadas en esos tiempos, la tendencia mayoritaria
de aplicar la ley de ubicación de los bienes, y la posición contraria, que sostiene que muchas veces
los bienes se encuentran en diferentes países, por lo que debe aplicarse la ley de origen del
causante, y sostiene en consecuencia que debe hacerse un estudio previo y determinar, en cada
caso, la norma que debe aplicarse de acuerdo a las tendencias propias de las legislaciones, si la
legislatura es marcadamente con un carácter real, se estará a la ubicación de los bienes y si es de
carácter claramente persona, se estará a la nacionalidad del causante.
Crítica:
a) La escuela no trata el problema de calificación, esto es en la determinación de la naturaleza
jurídica de la cuestión debatida o de la institución sometida a su conocimiento, lo que es
fundamental para poder ubicarla en una de las categorías legales que establece el
ordenamiento jurídico que conocerá del caso, ejercicio previo y fundamental para poder
establecer que norma aplicar, si la nacional o la extranjera.
b) La solución dada por esta escuela es, la mas de las veces, dudosa, existe indecisión en las
soluciones y no ofrece una solución única, especialmente en el tema sucesorio.

Escuela Estatutaria Francesa siglos XIII y XIV: El mayor exponente de esta escuela fue el profesor Bertrand
D’Argentré, quien fustigó duramente a la escuela estatutaria italiana manifestando que las distinciones
hechas por éstos eran del todo inútiles, con la sola excepción de la diferenciación entre estatutos reales
y estatutos personales, diferenciación que apenas enunciaron.

La escuela estatutaria francesa plantea tres reglas básicas:

Primera Regla: Todos los estatutos o leyes se agrupan en dos categorías, estatutos reales y estatutos
personales, son reales los que tienen por objeto las cosas, como por ejemplo las leyes cuyo objetivo es

30
reglar la manera de adquirir la propiedad, estos estatutos solo se aplican en un territorio determinado,
y en consecuencia son territoriales, en tanto que los personales tienen por objeto a la persona,
especialmente en lo referido a su estado y capacidad, y por ser personales, siguen al individuo donde
quiera que se trasladen.

Segunda Regla: El principio general es que los estatutos son siempre reales y solo excepcionalmente
pueden ser personales o extraterritoriales. A fin de reducir al mínimo las posibilidades de aplicación del
estatuto personal, se crearon los llamados estatutos mixtos e hizo la siguiente formula:

Estatutos Territoriales:

a) Los estatutos que versan únicamente sobre bienes muebles, es decir son reales puros.
b) Los estatutos mixtos que afectando fundamentalmente a los inmuebles se refieren directamente a
las personas, como en el caso de las normas sucesorias y específicamente a los derechos de
mayorazgos.
c) Los estatutos mixtos que se refieren directamente a las personas, pero referidos a la enajenación de
bienes inmuebles, como por ejemplo la norma que prohíbe la donación de inmuebles entre
cónyuges.
d) Las que se refieren al estado de las personas o modifican la capacidad, pero referidas a bienes
inmuebles como por ejemplo la legitimación o la exclusión de un hijo en la sucesión.

Estatutos Personales: Exclusivamente aquellas leyes que se refieren en concreto y puramente al estado
y capacidad de la persona, como por ejemplo aquellas que se refieren a la mayoría de edad o a
establecer una incapacidad.

Tercera Regla: Si bien es cierto solo excepcionalmente estamos en situación de aplicar un estatuto
personal, y en consecuencia aplicar una ley extranjera, esta aplicación no es una mera liberalidad, es
una obligación legal exigida por el derecho e insoslayable.

Críticas y méritos: Desconoce un elemento importante que había ya considerado la escuela estatutaria
italiana, y es que existen otras categorías de conexión además de la ley real y de la ley personal.

La clasificación bipartita y excluyente es sin duda su máximo error.

Su mayor mérito es haber establecido que la aplicación de la ley extranjera, aún en los casos
excepcionales que la escuela reconoce su aplicación, no es una mera liberalidad, sino que una
obligación legal.

Otro de sus méritos es haber aludido y creado una forma de calificación.

31
Escuela Estatutaria Holandesa o Escuela de la Cortesía Internacional: Para esta escuela del siglo XVII
todos los estatutos eran territoriales y en consecuencia se aplicaban a todos los habitantes de del
territorio, ámbito geográfico en el que tenían fuerza obligatoria y que saliendo de éste se perdía, ya que
no se admitía en su territorio la aplicación de una ley extranjera, ya que aquello menoscababa su
soberanía. Reconocen un problema en lo referido al estado y capacidad de las personas que salvan
permitiendo que tal capacidad y estado se rijan por la ley natural de cada individuo, por una cuestión
simplemente de “cortesía internacional”.

Crítica: La cortesía no es un concepto jurídico de manera que lo que en la práctica hace la escuela es
entregar la resolución del conflicto al criterio discrecional de los jueces, lo que no es una sólida garantía
para los intereses de los particulares.

Escuela Italiana Moderna o de la Personalidad del Derecho siglo XIX: Escuela creada por Pascual
Estanislao Mancini, que sostiene que las leyes son personales y no territoriales y en consecuencia deben
seguir a las personas donde quiera que se traslades y se encuentren, especialmente en lo referente al
estado civil y a la capacidad de las personas, en que debe aplicarse la ley de su nacionalidad.

Esta escuela reconoce que en el derecho privado del extranjero se pueden distinguir dos partes: una
necesaria y otra voluntaria. En la parte voluntaria están las leyes relativas a los bienes, obligaciones y
otras materias análogas, para lo cual el individuo tiene libertad para regirse por su ley nacional o por
una ley extranjera, pero en la parte necesaria, que está formada por leyes que rigen el estado civil, el
orden y las relaciones de familia, no dependen del individuo y siempre deberá regirse por su ley nacional.

En esta escuela existen tres excepciones de aplicación a la ley personal, la regla del orden público,
rechazando aquellas leyes contrarias a las bases de su organización política, social y económica, la
regla lex locus regit actum en que los actos jurídicos deben estar sometidos a la ley del lugar de su
celebración y la regla de la autonomía de la voluntad, aplicable solo en aquella parte del derecho que
la escuela denomina voluntaria en contraposición a necesaria.

Criticas: Es inexacto que todo sea principalmente personal y accesoriamente territorial, lo que la propia
escuela reconoce al establecer excepciones tan amplias como las mencionadas. Además, se vislumbra
en esta escuela una respuesta a una intención política de mantener unido al individuo a su patria aún
en la inmigración de éstos al extranjero.

Escuela de Pillet (Francesa Moderna): Su creador y mayor exponente fue el Jurista Francés Antoine Pillet,
profesor de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado, desarrollándose en las
postrimerías del siglo XIX.

32
Esta escuela estima que existen dos problemas que debe tratarse en materia de conflicto de leyes:
primero el fundamento para aplicar la ley extranjera y en segundo lugar, que leyes tienen efecto
territorial.

En cuanto al fundamento de aplicación de la ley extranjera, el principio de la soberanía de los estados

impone a cada uno de ellos, el respeto máximo a la soberanía de los otros, este reconocimiento va más
lejos de considerarlo y considerarse como miembro de una comunidad internacional, sino el
reconocimiento de ser una comunidad jurídica organizada, semejante a la propia. Así, es el principio del
respeto de las soberanías permite dar a las leyes en las relaciones internacionales, compatibilidad con
las respectivas soberanías, y este respeto no es una cuestión de concesión sino de derecho.

Leyes que tienen efecto territorial: Pillet distingue, para estos efectos, en leyes de permanencia y leyes
de generalidad, que la ley sea permanente significa que ella se aplica a los individuos desde el día en
que se promulga y hasta su derogación, sin que pueda concebirse que en algún momento el individuo
pueda liberarse de ésta, y en consecuencia lo acompaña permanentemente, como por ejemplo
aquellas que se refieren a la capacidad y al estado civil. Que la ley sea general significa que ella se
aplica a todos los individuos y a todas las relaciones jurídicas en el territorio del estado que las ha dictado,
por ser ella la mejor solución jurídica que al momento ese Estado ha concedido a todos los habitantes,
sin distinción. Así entonces, las leyes generales son territoriales y las de permanencia constituyen las de
extraterritorialidad. Las leyes permanentes son dictadas con tal carácter en razón de tener como
objetivo beneficiar o perjudicar a un individuo en su interés particular, como por ejemplo las leyes que
protegen a los incapaces, en cambio las generales son de garantía social o de orden público, por lo
que miran el interés de toda la sociedad.

Criticas y Méritos: La mayor crítica es que todas las leyes tiene a la vez un interés individual y uno de
protección social, además de que los conflictos de leyes no se producen en el tiempo sino en el espacio,
y el término de permanencia tiene claramente una connotación de tiempo.

El mérito de esta escuela es haber otorgado un fundamento jurídico a la existencia y aplicación

internacional del estatuto personal.

Escuela Alemana de Savigny: Principal exponente es Federico Carlos Von Savigny, en el siglo XIX.

El fundamento de la aplicación de la ley extranjera para Savigny está en el hecho que todas las naciones
herederas del Derecho Romano tienen una cultura jurídica que las vincula, además, esta comunidad
formada jurídicamente en el Derecho Romano tiene una vinculación arraigada al cristianismo, y por si
esto fuera poco, cristianismo y Derecho Romano, además, presentan grados similares de civilización,
todo lo que constituye el fundamento de la aplicación de la ley extranjera.

33
Aplicación: Savigny estima impresentable la aplicación exclusiva de la lex fori, y dice, el juez en presencia
de un conflicto legislativo debe ahondar en el estudio de la relación jurídica de que se trate y descubrir
su naturaleza propia y esencial, y en consecuencia, aplicar la ley nacional o extranjera que sea la más
conveniente a la naturaleza de dicha relación, y si de esa apreciación resulta la ley extranjera la más
conveniente de aplicar, pues es obligatorio para el Juez aplicarla.

La localización: Para poder establecer cuál es la ley más conveniente a aplicar en cada caso, debe
practicarse un método analítico en que se proceda a localizar las relaciones de derecho, según su
naturaleza, surgiendo entonces las categorías de conexión que, para Savigny, siguiendo el orden lógico
impuesto por el Derecho Romano, son:

 Personas.
 Bienes.
 Contratos.
 Acciones.

En Personas: Debe estar conectado por la ley del domicilio, siendo en consecuencia su derecho propio
o estatuto personal, determinado no por su origen, sino que, por su domicilio, ya que este es el factor
natural de localización de las personas según el Derecho Romano.

Para los Bienes: Se aplica la norma de lex loci rei sitae, esto es la situación de las cosas ya que estas
ocupan un lugar en el espacio y que sea la ley del lugar donde ocupa dicho espacio la que se aplique,
y para

Las obligaciones: Que son incorporales y no ocupan espacio, ha de estarse a su desenvolvimiento, y en

consecuencia habrá que diferenciar entre el lugar de la constitución o celebración del acto que origina
la obligación, con el de su ejecución, y expresa que esta última función es la esencia de la obligación,
por lo que será en el lugar donde se ejecute la sede de dicha obligación y en consecuencia deberá
aplicarse la ley de ese lugar, no así en la forma de los actos jurídicos que se aplicará la ley del lugar de
su celebración..

En materias de Derecho sucesorio y delitos: Es partidario en el primer caso de aplicar la ley del último
domicilio del causante y en materia de delitos la ley del lugar donde se cometieren.

En materia de normas de procedimiento: Siempre se aplicará la lex fori.

Excepciones: El Juez deberá aplicar siempre su propia ley en dos casos excepcionales:

34
a) Aquellas normas cuyo objetivo o valor jurídico protegido es de naturaleza positiva y rigurosamente
obligatoria por estar fundamentadas en una causa moral, como por ejemplo la norma que prohíbe
la poligamia.
b) Cuando se trata de instituciones de un Estado extraño que le son desconocidas absolutamente al
Estado del Juez que conoce del conflicto, como, por ejemplo, la muerte civil o la esclavitud.

Crítica y mérito: El gran mérito de esta doctrina es haber distinguido con claridad el concepto de
conexión y los factores en que estos se presentan. La crítica más importante es la vaguedad del
concepto de aplicación de la ley más apropiada que hace imprecisa la solución jurídica, y también el
hecho de sostener de manera a priori, la existencia de una comunidad de derecho que uniría a todos
los pueblos civilizados.

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

Todo Juez, antes de resolver un asunto en el que se presente algún elemento extranjero, tendrá que
resolver previamente, si tiene jurisdicción para conocer del asunto planteado.

Toda ley nacional fija su propia competencia y determina su propio procedimiento y por lo tanto en los
conflictos de jurisdicción no habrá discusión sobre la ley aplicable.

Ni el concepto de jurisdicción ni el de competencia resultan afectados por la existencia de elementos

extranjeros. La competencia judicial internacional que veremos se referirá ahora a materias de Derecho
Internacional Privado, es decir, preferencia de organización jurisdiccional de un Estado sobre otro para
conocer de un proceso y no tiene que ver con la jurisdicción ejercida por los Tribunales Internacionales,
cuya esfera se rige por el Derecho Internacional Público.

Cada Estado señala el ámbito de su propia jurisdicción sin meterse o de limitar el de otras jurisdicciones
extranjeras.

Criterios para la atribución de competencia judicial internacional: Nacionalidad, domicilio, residencia,

mera presencia física de una persona en un territorio, sede social, lugar de ubicación del establecimiento
comercial o mercantil, situación de un bien, lugar de comisión de un hecho o de ejecución de una
obligación, Ley del Pabellón y por supuesto la Autonomía de la Voluntad

Sistemas:

a) Sistema Personal: Ley Nacional de las partes o de una de ellas, protegiendo el vínculo de
Nacionalidad con el Estado Juzgador.

El Código Civil Francés establece que el extranjero aún el no residente en Francia, puede ser citado
ante los Tribunales Franceses para la ejecución de obligaciones contratados por él en Francia con

35
 un francés y por las obligaciones que hubiera contraído en el extranjero con franceses, incluso
agrega que un Francés puede ser llevado ante un Tribunal Francés por obligaciones que haya
contraído en país extranjero con personas extranjeras.

La Jurisprudencia Francesa ha declarado que la competencia establecida por su Código es

obligatoria, de manera tal que en general niega la ejecución en Francia de fallos extranjeros
relacionados con súbditos franceses, declarando que es jurisdicción incompetente.

Agrega que los Tribunales Franceses son incompetentes para conocer de litigios entre dos partes
extranjeras, excepto cuando se trata de:

A) Acciones sobre inmuebles ubicados en Francia.

B) Para la acción que tenga a un extranjero como víctima de un delito en Francia.
C) Para actos de Comercio.

b) Sistema Territorial: Extiende jurisdicción y competencia de los Tribunales del País en todos los juicios y
actuaciones que se promuevan en el territorio del Estado, sin hacer distinción entre nacionales y
extranjeros.

Este sistema es más igualitario y puede decirse que corresponde al sistema chileno.

c) Autonomía de la Voluntad: Derecho de las partes a someterse a la jurisdicción de un Tribunal que

ellos, expresa o tácitamente elijan, al prorrogar u otorgarle jurisdicción.

El Código de Bustamante lo establece en el art. 318 y le da el nombre de “Sumisión”.

Esta disposición dispone competente al Juez en acciones civiles y mercantiles, a quienes los litigantes
se sometan expresa o tácitamente.

El art. 321 del mismo Código establece que es expresa cuando es hecha por los interesados
renunciando clara y terminantemente a su fuero propio. Será tácita cuando el demandante entabla
la acción ante un Juez determinado y el demandado practica cualquier gestión en el proceso que
no sea alegar la incompetencia del Tribunal. No se entenderá que hay sumisión tácita si el
procedimiento se sigue en rebeldía. (art. 322).

d) Sistema basado en la naturaleza de la Acción. El Código de Bustamante adopta este sistema a falta
de sumisión expresa o tácita.

Es competente para conocer de las acciones personales el Juez del lugar en que debe ser cumplida
la obligación, a falta de éste el del domicilio del demandado y subsidiariamente el de su residencia.

36
 En las acciones reales hay que distinguir si la acción se refiere a bienes muebles e inmuebles o si la
acción es mixta.

En el caso de acciones reales inmuebles la jurisdicción del Tribunal estará fijada por la situación del
bien.

Si la acción es mixta debe aplicarse idéntica regla. (Principio general del art. 318 inciso 2° que impide
la sumisión para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, donde prima el principio la ley
de la situación del bien).

Para las acciones reales sobre bienes muebles la jurisdicción se fija también por la situación de los
bienes, pero si esta no es conocida por el demandante, será competente el Tribunal del domicilio
del demandado, o en su defecto, el de su residencia.

En caso de bienes muebles e inmuebles situados en más de un Estado puede acudirse al Juez de
cualquiera de estos Estados, salvo excepción art. 326.

Sistema Chileno: Para referirnos a la competencia internacional en el sistema chileno, hay que distinguir
entre Competencia (jurisdicción del Estado Juzgador) Internacional en lo Penal, en lo Civil y Mercantil.

Art. 73 Constitución Política: Facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente
a los Tribunales establecidos por la ley, principio que está incorporado en el art. 1 del Código Orgánico
de Tribunales.

El art. 5 del Código Orgánico de Tribunales señala que a los Tribunales que establece este Código estará
sujeto el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro
del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos
intervengan.

El art. 14 del Código Civil finalmente establece en principio la territorialidad de la Ley Chilena.

Conforme a lo anterior se origina una polémica respecto al sistema de Competencia internacional

establecido por nuestras leyes, existiendo una mayoría de profesores de derecho procesal que estiman
que el sistema establecido es territorial, sin embargo, existen algunas discrepancias.

Anabalón por ejemplo sostiene que hay que distinguir entre actos o hechos ocurridos dentro del territorio
nacional y fuera de él, en ambos casos sería competente los Tribunales Chilenos con las excepciones
siguientes: -acciones reales sobre bienes situados en el extranjero, - juicios sucesorios, -juicios de quiebra
y -acciones que tienen por objeto la reparación de un daño provocado por un ilícito ocurrido en el
extranjero, los que serían de competencia de Tribunales Extranjeros.

37
Fernando Albónico en su Manual de Derecho Internacional Privado sostiene que el Derecho Chileno no
contiene normas de Competencia Internacional, de manera que ante el silencio de la legislación
chilena debe aplicarse íntegramente las reglas de Competencia Internacional establecidos en el
Código de Bustamante, que es Ley de la República y que no está afectado por la reserva hecha por
Chile al no existir ley interna que se oponga a sus disposiciones.

En consecuencia, según Albónico deberá estarse a la Sumisión expresa o tácita y a falta de esta a la
naturaleza de la acción deducida.

Determinación de Tribunal Competente:

1) Legislación Interna:Primero hay que decir que, fuera de los arts. 5 y 148 del Código Orgánico de
Tribunales, no tenemos normas que señalen o determinen la Competencia Internacional.

El Decreto Ley 2.349 del año 1978 reconoce la validez de los pactos en virtud de los cuales se someten
las controversias derivados de los Contratos Internacionales del sector público al conocimiento de
Tribunales Extranjeros, sean estos ordinarios o arbitrales, aparte de reconocer la licitud de tales
estipulaciones en los contratos celebrados entre particulares.

2) Jurisprudencia de la Corte Suprema en fallo de 21 de noviembre de 1950 estableció que para

resolver cualquier conflicto de competencia internacional es preciso determinar en primer término si
existen o no tratados con el país a que pertenece o estuviera domiciliado el litigante; en segundo
lugar, hay que ver que establece la legislación interna y si esta nada dispone debe acudirse a los
principios generales del Derecho Internacional, en armonía con el criterio de nuestra ley nacional.
Entonces, siguiendo esta interpretación, el Código de Bustamante tiene plena aplicación en lo
relativo a Competencia Internacional, como Tratado, en relación a aquellos países que lo han
ratificado.
Finalmente, Chile ha ratificado algunos tratados que se refieren a otorgar competencia internacional
y que son la “Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeros”
aprobado por las Naciones Unidas el año 1958 y publicado en el Diario Oficial el 30 de Octubre de
1975 y “Convención Internacional sobre arbitraje Comercial Internacional” Panamá 1975 y
publicada en el Diario Oficial de 12 de Julio de 1976.

Excepciones de Carácter Internacional

Son aquellas que se pueden interponer fundamentadas en situaciones jurídicas ocurridas en el extranjero
y que impiden la continuación de un juicio.

Son todas excepciones que tienen el carácter de dilatorias y son:

38
a) Litis pendencia: Ocurre cuando entre unas mismas partes se está debatiendo una misma materia
ante Tribunales diferentes. Art. 394 Código de Bustamante establece que podrá alegarse litis
pendencia en materia civil cuando la sentencia que se dicte en una de las causas haya de producir
en la otra causa, los efectos de cosa juzgada.

Esta excepción supone que ambos Jueces tengan competencia para conocer del asunto según su
propia legislación.

Para que produzca una de las sentencias efecto de cosa juzgada, deberán cumplirse los requisitos
de triple identidad, persona, causa y objeto.

El art. 395 establece que en materia Penal no habrá Litis pendencia por efectos del principio de la
Territorialidad de la Ley Penal.

b) Excepción de Cosa Juzgada: Debe darse la identidad legal de personas, de objeto pedido y de
causa de pedir, además debe haberse dictado la sentencia con la comparencia de las partes o sus
representantes legítimos y que no se haya discutido la competencia del Tribunal que dictó el fallo
(art. 396 Código de Bustamante).

El titular de la excepción es el demandado por segunda vez, por la misma parte y sobre la misma
materia en que ya se ha dictado sentencia por el Tribunal de un país, ante un Tribunal de un país
diferente.

Al oponer la excepción de cosa juzgada, que como sabemos supone la existencia de un fallo
anterior con las condiciones señaladas, se han discutido la procedencia o no del exequátur de la
sentencia dictada por el Tribunal extranjero, como requisito previo para alegar la excepción de cosa
juzgada. Al respecto, hay fallos contradictorios de la Exma. Corte Suprema, en algunos se declaró
necesario el exequátur de conformidad al art. 247 del C.P.C. Pero también la referida Corte ha
dictado sentencias en el sentido contrario, argumentando que las sentencias en las que se
fundamenta la alegación de cosa juzgada no son fallos que están siendo presentados para su
cumplimiento, desde el punto de vista de lo dispositivo del fallo, sino que sólo está actuando y
utilizando el fallo como una excepción, determinando además que la acción o excepción de cosa
juzgada a que puede dar lugar una sentencia extranjera es independiente de su ejecución.

c) Excepción de Competencia: Esta excepción consiste en platear derechamente una petición de

declinatoria de jurisdicción que se formula ante el Tribunal que está conociendo de un asunto y que
la parte peticionaria considera incompetente, solicitándole que se abstenga de seguir conociendo
del negocio. Art. 397 Código de Bustamante.

39
 En materia Internacional no existe la petición de Inhibitoria entre tribunales lo que se fundamenta en
la circunstancia de no existir un Tribunal superior común que resuelva la contienda a la que puede
dar origen.

El tema de las Inmunidades: Las reglas de competencia internacional sufren variaciones importantes en
materia de usos y costumbres diplomáticas, señalados expresamente en la convención de funcionarios
diplomáticos de la Habana el año 1928 y en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticos de
1961.

Estas excepciones a la competencia internacional están contenidas en el Código de Bustamante y son

las llamadas Inmunidades de Jurisdicción:

a) Inmunidad de los Estados Extranjeros y sus jefes: Puede ser renunciada por el Estado mediante
cláusula expresa de un contrato (sumisión) o compareciendo ante los Tribunales por medio de
demanda reconvencional.

Hoy esta inmunidad se considera restringida sólo a los actos realizados en el ejercicio de su poder
público y no en los actos que realice como titular de derechos privados.

Si el Estado o su jefe es demandado hay que distinguir si se trata de acciones personales o reales.

En el caso de las acciones personales los Tribunales son incompetentes salvo sumisión expresa o
demanda reconvencional, si la acción es real deberá estarse a si se le demanda como sujeto de
derecho privado, caso en el cual el Tribunal si será competente, en tanto que, si se le hace en su
carácter de poder público, no será competente excepto sumisión expresa o comparecencia con
demanda reconvencional sin perjuicio de las normas referidas a la Ley de situación del bien.

b) Inmunidad de Agentes Diplomáticos Extranjeros. Art. 337 Código Bustamante gozan de esta
inmunidad las personas que tienen el carácter oficial de diplomático acreditado, permanente o
transitoriamente en el país.

Se extiende desde su entrada al territorio del país ante el cual ha sido acreditado aún antes de asumir
sus funciones, y hasta que estos cesen y abandone el país.

Gozan entonces de Inmunidad de Jurisdicción Penal y de Inmunidad Civil y Administrativa.

Excepción: Acción real sobre bienes inmuebles particulares, acción sucesoria, acción relativa a
actividad profesional o comercial ejercida en forma independiente de su cargo.

c) Cónsules: No tienen inmunidad excepto para sus actos oficiales.

40
d) Fuerzas Armadas Extranjeras: Con el consentimiento de un Estado se encuentran en el territorio de
éste, gozan de inmunidad de jurisdicción por los actos relativos a sus funciones oficiales.

e) Inmunidad de las Organizaciones Internacionales: En virtud de los Tratados celebrados por los
diferentes Estados y del que Chile es parte, algunas Organizaciones Internacionales como la ONU, la
Corte Internacional de Justicia, etc. sus bienes y sus funcionarios, gozan de inmunidad en cada
Estado miembro.

Competencia Penal Internacional

La mayoría de los autores sostiene que son competentes los Tribunales donde se perpetra el hecho
delictuoso.

La prórroga de Competencia no opera en materia penal, al respecto la doctrina sostiene que en los
asuntos criminales nadie puede escoger su Juez.

El medio para hacer efectiva la Competencia Penal Internacional es la extradición.

Corte Suprema: Define la extradición en sentencia de 13 de septiembre de 1954 y 14 de Junio de 1962

como “El acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al
Estado donde delinquió para su Juzgamiento, o cumplimiento de la pena, en su caso”.

Art. 344 Código de Bustamante, establece que cada uno de los Estados, para hacer efectiva la
competencia judicial internacional en materia Penal, accederá a la solicitud de cualquiera de los otros
Estado para la entrega de individuos condenados o procesados, sujetos a los Tratados o Convenciones
Internacionales que contengan los tipos penales que autoricen la extradición. De manera tal que no
todo hecho punible permite extraditar a los responsables.

Principios Base de Jurisdicción Internacional en Materia Criminal

a) Principio de Territorialidad: Principio universalmente aceptado y que constituye la base de

jurisdicción en materia Internacional Penal. En virtud de este principio todo Estado puede juzgar y
sancionar tanto a sus nacionales como a los extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio.

b) Principio de Nacionalidad: El Derecho Internacional reconoce a los Estados lo que se denomina

jurisdicción personal, que consiste en el Derecho de ejercer Jurisdicción Criminal sobre sus nacionales
por actos sancionados por su Ley Penal y cometidos fuera de su territorio. Normalmente se trata de
delitos que atentan contra la soberanía y seguridad exterior del Estado.

c) Principio de la Protección: Que considera jurisdicción al país a que pertenece la víctima, o estado
lesionado. Se fundamenta en el deber del Estado de proteger a sus súbditos.

41
d) Principio de la Universalidad: Un Estado puede ejercer jurisdicción por determinados hechos que
cometan en el extranjero y sus autores sean extranjeros. El Derecho Internacional reconoce este
principio, sólo respecto de los delitos de Piratería, genocidio y crímenes de guerra.

Territorialidad de la Ley Penal Chilena

El sistema chileno es esencialmente territorial y por excepción acepta principios de la protección y de la

nacionalidad.

De conformidad al nuevo Código Procesal Penal se mantiene el principio de que la Ley penal es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Existe un reconocimiento
de existir leyes especiales y respeto a los tratados internacionales en los que Chile sea parte.

Los delitos cometidos dentro del mar territorial quedan sometidos a las prescripciones de este Código.

En materia de reconocimiento de sentencias extranjeras Tendrán valor en Chile las sentencias penales
extranjeras, por lo que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya hubiese sido
condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo a la ley y procedimiento de país extranjero.

Excepciones:

1) Juzgamiento haya tenido el propósito de sustraer al sujeto de su responsabilidad penal por delitos de
competencia de Tribunales Nacionales
2) Cuando el imputado lo solicitare expresamente si el proceso no fue instruido con las garantías del
debido proceso o realizado en términos que revelaren falta de intención de Juzgarlo seriamente.

En todo caso la pena cumplida en país extranjero se le imputara a la pena que debiese cumplir en chile
si es condenado.

En todo caso las sentencias penales extranjeras se sujetarán a lo que dispongan los tratados
internacionales vigentes ratificados por Chile. Art.13 Código Procesal Penal).

Excepciones al Principio de territorialidad de la ley penal: Son las Inmunidades de Jurisdicción en el plano
interno y la extraterritorialidad en lo referente a cometidos en el extranjero.

Inmunidades de Jurisdicción ya sabidas y tratadas en el Derecho Internacional Público.

Extraterritorialidad: Art. 6 Código Orgánico de Tribunales delitos que no obstante se han cometido en el
extranjero quedan sujetos a la ley chilena.

42
Art. 106 del Código Penal que castiga aquel que dentro del territorio conspire contra la seguridad
exterior, induciendo a potencia extranjera, a declarar la guerra a Chile, el inciso 2° establece que
cuando los chilenos realicen esta acción fuera de su territorio se les aplicará esta disposición.

Otros casos 174 código Penal (falsificación de acciones o promesas de acciones y otros títulos de S.A.),
425 Código Penal (injurias y calumnias publicadas en diarios extranjeros) art. 3 N° 2 y 3 Código Justicia
Militar y Ley 5.478 de 1934 que castiga chileno que presta servicios a alguna potencia que se encuentra
en guerra y que Chile se hubiere declarado neutral.

ACTOS PROCESALES EXTRATERRITORIALES

1) Exequátur
2) Extradición
3) Exhortos Internacionales o cartas Rogatorias

SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE FALLOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Sistema Avalorativo o Negativo: Niega simplemente el reconocimiento de fallos extranjeros, no

otorgando valor alguno a la sentencia extranjera.

b) Sistema Valorativo:

- ABSOLUTO: Sistema que reconoce automáticamente que la sentencia extranjera esta provista
de eficacia.
- RELATIVO: Establece condiciones para el reconocimiento de las sentencias extranjeras y que son
la reciprocidad y la regularidad internacional de los fallos (exequátur).

Sistema Chileno: Tiene un sistema mixto:

- Preferencia Tratados Internacionales vigentes.

- A falta de ellos, reciprocidad.
- En ausencia de ambos se aplica la regularidad internacional de los fallos.

Tratados Internacionales (art. 242 Código Procedimiento Civil)

Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los
Tratados respectivos, y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la Ley Chilena,
en cuanto no aparezcan modificados por dichos Tratados.

43
Existe un fallo de la Corte Suprema de noviembre de 1961, que establece que no existe un Tratado
Bilateral que determine la fuerza que debe reconocerse en Chile a las resoluciones pronunciadas por los
Tribunales de México y hasta la fecha este país no ha ratificado el Código de Bustamante. Por
consiguiente, la gestión de Exequátur para el efecto de hacer valer y cumplir en Chile la sentencia
ejecutoriada dictada por el Tribunal Mexicano está sujeta a las prescripciones del art. 245 del Código
Procedimiento Civil.

Otro fallo, éste del 30 de noviembre de 1955, la Corte Suprema sostiene que el Código de Bustamante
fue aprobado con la reserva de que la legislación actual o futura de Chile prevalecerá sobre dicho
Código, lo que implica como consecuencia que en todo caso deberá aplicarse el art. 245 del Código
Procedimiento Civil.

Reciprocidad: (Artículo 243 Código Procedimiento Civil reciprocidad positiva y artículo 244,
Reciprocidad Negativa).

Se discute si se refiere sólo a la reciprocidad legal o de hecho o de ambas, del texto de las disposiciones
citadas debiera entenderse que se refiere a ambas. Así, si en el país de origen del fallo que se pretende
hacer cumplir, no se dio cumplimiento a los fallos chilenos, ya sea porque la ley lo prohíbe (caso de
Suecia) o porque los Tribunales de un Estado ha negado ejecutar las resoluciones del estado chileno, no
se ejecutarán en Chile los fallos de dichos países.

Regularidad Internacional de los Fallos (art. 245 del Código de Procedimiento Civil)

Esta es la regla general, requisitos:

1) Que no contengan nada contrario a las Leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración
las Leyes de Procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la sustentación del juicio.
2) Que no se oponga a la Jurisdicción Nacional.
3) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción.
Con todo podrá probar que por otros motivos estuvo impedido de hacer valer sus medios de
defensa.
4) Que esté ejecutoriada, de conformidad a las Leyes del País en que ha sido pronunciada.

Requisitos de eficacia para las sentencias extranjeras

a) Autenticidad: art. 247 del Código de Procedimiento Civil (presentación de la resolución a la Corte
Suprema en copia legalizada) art. 345 Código Procedimiento Civil (forma de legalización (423 N°6
Código Bustamante).

b) Constar en Idioma Español (347 Código Procedimiento Civil relación art. 3° del mismo Código).

44
c) Competencia del Tribunal que dictó la Sentencia 245 N°2 del CPC jurisdicción, art. 423 Código
Bustamante).

d) Notificación o emplazamiento del demandado 245 N°3 del CPC, debe hacerse de conformidad a
la legislación del Estado donde se dictó la Sentencia art. 245 N°1.

e) Sentencia Extranjera debe estar ejecutoriada 245 N°4 Código Procedimiento Civil 423 N°4 Código
Bustamante.

f) No debe ser contraria al orden público art. 245 N°1 CPC.

g) No debe ser oponerse a la jurisdicción nacional art. 245 N°2 Código Procedimiento Civil art. 423 N°1
Código Bustamante. Desconocen la jurisdicción de los Tribunales Chilenos produce objeto, ilícito del
art. 1462 del Código Civil.

h) Respecto de Resoluciones Extranjeras que decreten medidas Cautelares (embargos o precautorias),

respecto de bienes situados en Chile, tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan a denegar
el exequátur de tales resoluciones por aplicación del principio de la “Lex Loci Rei Sitae” en que los
bienes situados en Chile quedan sujeto a la legislación chilena. Art. 117 Código Bustamante.

Juicio de Reconocimiento o exequátur:

El Exequátur: Palabra de origen latino que significa “Que se Ejecute”.

La Acción de Exequátur: se funda en una norma nacional que contiene una orden dada al Juez para
que cumpliéndose determinadas condiciones se acepte como factible dar cumplimiento a una
Sentencia Extranjera.

Características

Es una acción autónoma, en el sentido que el procedimiento de exequátur es independiente de la

acción que motivó el juicio del que la sentencia extranjera se pronunció.

Es una acción constitutiva o declarativa se ha discutido en doctrina si es constitutiva o declarativa,

quienes sostienen esta última, argumentan que lo perseguido por la acción de exequátur es el
reconocimiento del fallo en sí, ya que no habría una revisión del fondo de la resolución foránea en su
justicia o legalidad. La interpretación de la acción como constitutiva se fundamenta en que la acción
de exequátur no constituye sólo un acto de reconocimiento del fallo y sostienen que es constitutiva
porque sólo por la intervención del Juez Nacional podrá la sentencia extranjera ser capaz de adquirir

45
eficacia, así, si sólo va a tener eficacia por la sentencia de reconocimiento, esta sentencia debe definirse
como constitutiva.

Elementos:

1) Pretensión: Reconocimiento de sentencia extranjera en su capacidad de ser efectuada en el país

requerido.
2) Causa de Pedir: Las normas de Derecho Interno.
3) Naturaleza de la acción: Declarativa o constitutiva. La mayoría se inclina por considerarla
constitutiva ya que sólo mediante la Intervención al Juez Nacional la Sentencia Extranjera produce
efectos en el país.

El Juicio de Reconocimiento

1) Materia Contenciosa Civil:

a) Tribunal Competente – Corte Suprema

b) Plazo – En cualquier tiempo (no se menciona plazo en la Ley).

Excepciones: En caso que se presente como una excepción de cosa juzgada, en cualquier tiempo
pero con las limitaciones del art. 310 del Código Procedimiento Civil (esto es en primera instancia
hasta citación para oír sentencia, en segunda instancia, hasta la vista de la causa).

a) Demanda: Requisitos del 254 Código Procedimiento Civil.

b) Notificación: Personal o conforme art. 44 CPC.
c) Plazo para contestación: Un término igual al de emplazamiento para contestar demanda (15
días más Tabla).
d) Se oirá al Defensor Público, tanto si existe o no contestación.
e) Si el tribunal lo estima procedente abrirá un término de prueba antes de resolver, por el plazo del
procedimiento incidental (8 días).
f) Sentencia: Evacuado el informe del defensor o vencido el término probatorio, la Corte Suprema
dictará sentencia. La sentencia puede ser divisible, es decir puede denegarlo en parte y
concederlo en otra parte. La sentencia de Exequátur es definitiva no interlocutoria, ya que pone
término a la única instancia resolviendo la cuestión controvertida.
g) Recursos: No proceden.
h) Ejecución: Por el Tribunal a que habría correspondido conocer el negocio en primera o en única
instancia si el juicio se hubiera promovido en chile.
2) Cuestiones no contenciosas: En los asuntos de Jurisdicción no contenciosa el Tribunal resolverá con
sólo la audiencia del Defensor Público.

46
 DERECHO PROCESAL PENAL Y TRATADOS INTERNACIONALES

1) Partiendo de la premisa que el nuevo sistema procesal penal abandona el modelo inquisitivo y
avanza hacia otro con orientación de carácter acusatorio, debemos analizar entonces la influencia
y la pertinencia de los Tratados Internacionales en éste.

2) Fuentes: Como antecedentes básicos que utiliza el nuevo sistema podemos señalar la Constitución
Política del Estado, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile y en
especial “La Convención Americana sobre Derechos Humanos” y “Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (ONU 1966)”, además del antiguo Código Procedimiento Penal en lo no contrario
al nuevo sistema, el Código Orgánico Tribunales, el Código Procedimiento Civil y Textos o Códigos
extranjeros sobre la materia como por ejemplo el Código Procesal Penal Italiano de 1988, la
ordenanza Procesal Penal Alemana de 1877, Código Procesal Penal Argentino de 1992 y el Peruano
de 1991.

3) El Texto del nuevo Código Procesal Penal, se inicia con la enunciación de los principios básicos que
rigen el enjuiciamiento Criminal, con especificaciones sobre la Constitución Política y los Tratados
Internacionales bases del nuevo diseño. Juicio oral ante Tribunal imparcial, único fundamento de
dictación de Condena y Aplicación de Penas, etc. Art. 10 Adecuación del Sistema de Derecho y
Garantías contenidas en Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Chile. Este principio implica la aplicación directa de la norma Constitucional e
Internacional de Derechos Humanos. Esto significa desde el punto de vista constitucional la igualdad
ante la justicia y el Derecho a la Libertad Personal.

Desde Punto de Vista de Tratados Internacionales

1) Conforme Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966): Art. 9

a) Derecho a la libertad y seguridad personal.

b) Información de causas de su detención y llevado ante Juez Competente y ser juzgado en plazo
razonable.
c) Derecho a recurrir ante Tribunal para que se decida sobre legalidad de detención.
d) Derecho de reparación por el delito para la víctima.

2) Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica de 1969”: Art.
7 sobre libertad personal y art. 8 sobre garantías judiciales.

a) Derecho a ser oído,

47
 b) Presunción de Inocencia,
c) Tiempo para preparar defensa.
d) Derecho irrenunciable para ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.
e) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal.
f) Derecho a no declarar contra si mismo ni a declararse culpable.
g) Derecho a recurrir del fallo ante Tribunal superior
h) Confesión válida sólo si es hecha sin coacción
i) El absuelto no puede ser sometido a nuevo juicio por los mismo hechos
j) El proceso debe ser público.

Vigencia del Código sobre hechos acaecidos en el extranjero: Cuando los delitos son de competencia
de Tribunales Nacionales, se aplicará en las solicitudes de extradición pasiva y detención previa que
reciba la Corte Suprema.

Aplicación de la Pena en Chile: “Tendrán en Chile valor las sentencias penales extranjeras”, aplica
principio “NON bis IN – IDEM” y no tendrán aplicación en Chile en las siguientes situaciones:

1) Juzgamiento en país extranjero obedece intención de sustraer individuo de su responsabilidad penal

por delitos de competencia de los Tribunales Nacionales (art. 6 Código Orgánico Tribunales).
2) A solicitud expresa del imputado por no haber sido instruido el proceso conforme a las normas del
“debido proceso”, o por estimar que la instrucción del proceso reveló falta de intención de juzgarle
seriamente.

En el caso de ser condenado también en Chile se le imputará la pena que hubiere cumplido en país
extranjero. (art. 13 Código Procesal Penal).

Extradición

Extradición Activa (431 – 439): En Procedimiento Penal una vez formalizada la investigación por un delito
que tenga señalada en la Ley una pena privativa de libertad que exceda de un año y respecto de una
persona que se encuentre en el extranjero.

El Fiscal solicitará al Juez de garantía elevar los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva (art,
63 Código Orgánico de Tribunales) a fin de que esta, si lo estima procedente ordene pedir la Extradición.

También puede hacerla el querellante si no lo hace el Fiscal.

Igual procedimiento se empleará los casos contemplados en el art. 6 del Código Orgánico de Tribunales.

48
También procederá la extradición activa con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia
definitiva condenatoria que imponga una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior
a un año.

La Corte de Apelaciones si acoge la solicitud de extradición despachará al Ministro de Relaciones

Exteriores copia del fallo que dictó y pedirá que se practiquen las gestiones diplomáticos necesarias
para obtener la extradición con copia de la formalización en contra del imputado, antecedentes de la
resolución de condena en su caso, textos legales que tipifican y sancionan el delito y antecedentes
referentes a la prescripción de la acción penal y de la pena y cualquier otro elemento útil para la mejor
comprensión del caso.

Extradición Pasiva (art. 440 – 454): Un país extranjero pide a Chile la entrega de una persona o personas
que se encuentran en Territorio Nacional y que en el país requirente están imputados de un delito o
condenados a una pena privativa de libertad superior a un año.

El Ministerio de Relaciones Exteriores remitirá la petición y los antecedentes a la Corte Suprema.

Tribunal Competente: Un ministro de la Corte Suprema en 1° Instancia, (art. 52 N°3 del Código Orgánico
de Tribunales) quien fijará día y hora para audiencia pública que establece el art. 448, y dispondrá que
los antecedentes se pongan en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado,
a no ser que se hayan decretados medidas cautelares personales en contra de éste último, caso en que
se entregarán los antecedentes una vez que se haya decretado.

Situación de detención previa: Puede suceder que antes de recibirse la solicitud formal de extradición,
el ministro de la Corte Suprema pueda decretar la detención del imputado si así lo estipula un Tratado
entre ambos Estados, o lo requiere el Estado Extranjero mediante una solicitud que contenga a lo menos:

a) Identificación del Imputado.

b) Existencia de una sentencia condenatoria firme, o de una orden restrictiva o privativa de libertad del
imputado.
c) Calificación del delito que motivare la solicitud. el lugar y la fecha de su comisión.
d) La Declaración que se solicitará formalmente la Extradición.

Plazo de la detención: El que determine el Tratado aplicable o en su defecto por un máximo de dos
meses a contar de la fecha en que el Estado requirente fuere notificado del hecho de haberse
producido la detención preventiva del imputado.

Procedimiento: Formal e Informal o de allanamiento.

49
Formal: Audiencia fijada por el ministro, la que será pública, Estado requirente será representado por el
Ministerio Público o por el representante que éste designe antes de la audiencia.

Si los intervinientes desean rendir prueba testimonial pericial o documental la deben ofrecer con a lo
menos tres días de anticipación a la audiencia, individualizando a los testigos, si los hubiere, en la
petición.

En esa audiencia el imputado tiene derecho a prestar declaración pudiendo ser interrogado por el
representante del requirente y por su abogado defensor.

Término de la audiencia el Juez dictará sentencia, concediendo la extradición si se ha acreditado:

1) Identidad de la persona cuya extradición se solicitó.

2) Que el delito que se le imputa o por el que se le condeno, sea de aquellos que autorizan la
extradición según los Tratados vigentes, o a falta de éstos, de conformidad con los principios del
Derecho Internacional.
3) Que de los antecedentes del Procedimiento pueda presumirse que en Chile se deduciría acusación
en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen.

Plazo para la Sentencia: Dentro del quinto día de finalizada la audiencia, debe ser por escrito.

Recursos (art. 450): Apelación y Nulidad (causales previstas en arts.373 y 374 del Código Procesal Penal).

Tribunal: Sala Penal de la Corte Suprema.

Puede interponerse en forma conjunta, una en subsidio de la otra, dentro del plazo establecido para la
apelación.

Procedimiento Extradición: Informal o Allanamiento, art. 454 CP: Una vez que la persona requerida es
informada de su derecho y del procedimiento formal, contando con la presencia y asistencia de su
abogado manifiesta al Juez que acepta ser entregado al Estado solicitante, el ministro concederá la
extradición sin más trámite. (art. 451) y por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores será
entregado al país que solicitó la extradición.

Actos Procesales Extraterritoriales:

1) El Exhorto Internacional o Carta Rogatoria.

2) El Exequátur
3) La Extradición

50
El Exhorto o Carta Rogatoria: Se denominan así las diligencias mediante las cuales se transmiten
solicitudes o comisiones o “cartas rogatorias” a las autoridades judiciales extranjeras para la práctica de
ciertas actuaciones judiciales.

Estatuto Jurídico:

- Código de Bustamante
- Convención Interamericana sobre exhortos o Cartas rogatorias.
- Código de Procedimiento Civil. (art. 76)

El artículo 388 del Código de Bustamante señala: “Toda diligencia judicial que un estado contratante
necesite practicar en otro, se efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía
diplomática. Sin embargo, los estados contratantes podrán pactar o aceptar entre sí en materia civil o
criminal cualquiera otra forma de transmisión”.

La doctrina señala que los exhortos deben tener siempre la promesa de reciprocidad y que deben estar
redactadas en forma suplicatoria.

También es necesario que el Juez comitente, es decir, el que envía el exhorto, garantice al juez extranjero
comisionado el pago de los gastos necesarios para cumplir la comisión. Los exhortos para su eficacia
deben tramitarse siempre por conducto diplomático; de esa manera se evitan dificultades ya que la
rama ejecutiva del poder público dispone de mejores recursos administrativos y materiales para obtener
éxito en esta clase de gestiones. Pero se admite que puedan enviarse exhortos directamente de juez a
juez en el plano internacional, en caso de urgencia y entre Tribunales de regiones fronterizas.

Al juez exhortante corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad y oportunidad del

acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado.

El juez comisionado debe practicar la diligencia a que se refiera el exhorto recibido del extranjero, con
arreglo a su propia ley. Naturalmente, la diligencia, que sea contraria dicha ley no podría realizarse. En
cuanto a la forma del diligenciamiento, la ley del juez comisionado indicará el procedimiento; pero no
hay inconveniente en que eventualmente adopte otra forma, no contraria a su propia ley; cuando así
lo pida expresamente el juez comitente.

El Juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ratione materiae para el acto que se le
encarga. (art. 390 Código de Bustamante).

El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse en cuanto a su objeto a la ley del comitente
y en cuanto a la forma de cumplirlo a la suya propia (art. 391 Código Bustamante).

51
El exhorto será redactado en la lengua del estado exhortante y será acompañado de una traducción
hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente certificada por intérprete juramentado.

El artículo 76 del Código Procedimiento Civil se refiere a las actuaciones judiciales, “Cuando hayan de
practicarse actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva al funcionario que
deba intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual le enviará al Ministerio de Relaciones
Exteriores para que éste a su vez le dé curso en la forma que esté determinada por los tratados vigentes
o por las reglas generales adoptadas por el Gobierno. En la comunicación se expresará el nombre de la
persona o personas a quienes la parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas, o
se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquier otra. Por este mismo conducto y
en la misma forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros para practicar diligencias
en Chile”.

En cuanto a la convención Interamericana sobre exhortos o Cartas Rogatorias, publicada en el Diario

Oficial de 18 de octubre de 1976, se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en actuaciones
y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en
esta convención y que tengan por objeto:

a) La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o

emplazamiento en el extranjero;
b) La recepción y obtención de pruebas e informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto.

La presente convención no se aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales
distintos de los antes mencionados y en especial a los que impliquen ejecución coactiva.

Aplicación: Actuaciones y procesos en materia civil o comercial.

Tramitación: Los exhortos se tramitarán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado
requerido.

A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse al exhorto o carta rogatoria una
tramitación especial, o aceptarse la observancia de formalidades adicionales en la práctica de la
diligencia solicitada, siempre que ello no fuere contrario a la legislación del Estado requerido.

El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer de las cuestiones que se susciten
con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.

Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del

exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad
judicial competente de su Estado.

52
Las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados.

Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación
acerca del interesado que resultare responsable de los gastos y costas cuando se causaren. En los
exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del
interesado para los fines legales.

El beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido.

CARÁCTER NACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cada país soluciona los conflictos de leyes conforme a las normas de su propia legislación sin que exista
principio alguno que obligue a un Estado a adoptar una solución genérica, así las cosas, comprobamos
entonces el carácter nacional que tienen las reglas de solución de los conflictos de leyes y el carácter
nacional de las “calificaciones”, elementos ambos, indispensables para resolver los conflictos de leyes.

Carácter Nacional de las reglas de solución de conflicto de leyes: Puede haber tantas reglas como
países existan, pudiendo en consecuencia surgir conflictos entre las reglas conflictuales de un país
respecto de las reglas conflictuales de otro.

Estos conflictos de reglas o normas pueden ser de carácter positivos o negativos.

a) Positivos: Conflicto positivo es aquel en que dos o más legislaciones se atribuyen competencia a sí
mismas para resolver el punto en litigio.

Ejemplo: Un ciudadano italiano fallece en Chile, conforme a la legislación chilena la sucesión en los
bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos
exceptuados. Esta es una regla de conflicto que determina que la sucesión se rige en principio por
la ley del último domicilio del fallido (domicilio es el factor de conexión). Por otra parte, el Derecho
Internacional Privado Italiano contiene una norma de conflicto distinta, estableciendo que la
sucesión debe ser sometida a la ley nacional del causante, su factor de conexión es pues la
nacionalidad.

Entonces estamos frente a un conflicto positivo en que ambas legislaciones reclaman para si la
competencia en forma excluyente.

b) Negativos: Conflicto negativo es aquel en que ninguna de las legislaciones concurrentes se atribuye
competencia para resolver la cuestión en litigio, sino que, por el contrario, cada una de ellas otorga
competencia a una legislación extranjera.

53
 Ejemplo: Fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia según ley chilena se rige por la Ley
del último domicilio del difunto, o sea, por la ley italiana, pero para legislación italiana el factor de
conexión es la nacionalidad, entonces para las Normas de Conflicto Italiana, rige para la sucesión
de este chileno fallecido en Italia, la ley chilena.

Solución Conflictos Positivos: Aplicación de la regla de conflicto de la Lex Fori. En un conflicto positivo el
juez deberá aplicar siempre las reglas de solución de conflictos de la Ley Fori, es decir las reglas que le
da su propia legislación. Así, si en el caso del italiano fallecido en Chile se lleva a conocimiento del
tribunal chileno, se aplicará y se decidirá de acuerdo a las reglas chilenas sin relación ninguna con la
norma italiana y viceversa.

Conflictos Negativos: Partiendo de la premisa que todas las legislaciones tienen reglas de Derecho
Internacional Privado que en determinados casos ordenan aplicar una norma de derecho extranjero,
esto origina que se produzca una remisión de la cuestión debatida o conflicto, a la legislación de ese
país extranjero, esto es lo que se llama “ENVIO”.

Ejemplo: chileno que fallece en Italia, regla de conflicto chileno provoca envío a la ley italiana.

El problema surge en los casos en que esa legislación designada por este envío no acepta la
competencia que se le otorga porque a su vez su norma de Derecho Internacional Privado resuelve el
problema haciendo aplicable otra legislación y no la propia, legislación que puede ser la del Estado
remitente o la de un tercer Estado. Siguiendo con el ejemplo planteado, la legislación italiana tiene la
norma de aplicación de la nacionalidad y no acepta el envío y entonces devuelve la competencia
provocándose el fenómeno del “reenvío”.

El reenvío es entonces aquella circunstancia que se produce ante la existencia de un conflicto negativo
entre disposiciones de Derecho Internacional Privado, de dos o más legislaciones que no se reconocen
a sí mismas para resolver una determinada situación jurídica, sino que, por el contrario, le atribuyen
competencia a otra legislación.

El problema del Reenvío ha de formularse entonces de la siguiente manera: En los casos en que las reglas
de conflicto de un determinado país otorgan competencia a la legislación de otro país, ¿A qué
disposiciones de ese “otro país” se refieren y deben aplicar? ¿Las de su derecho interno específicamente
o a sus reglas de Derecho Internacional Privado?

Si la legislación de país A declara competente la legislación de país B, se está refiriendo sólo a su derecho
material interno o lo hace respecto de su ordenamiento jurídico total, incluyendo en consecuencia sus
Reglas de Derecho Internacional Privado.

54
Si se aplican las disposiciones del derecho interno solamente, no hay reenvío, si se considera en su
totalidad las normas del otro país se deberá considerar sus normas de solución de conflictos quedando
entonces planteado el reenvío.

Ejemplo: Fallece chileno teniendo último domicilio en Italia. Se plantea el asunto ante el juez chileno y
este puede:

a) Sólo aplicar del Derecho Interno Italiano sus normas propias, específicamente su ley sucesoria.
b) Considerar aplicable el Derecho Italiano en su totalidad, es decir, el Derecho Interno y también sus
Normas de Derecho Internacional Privado.

Si determina lo primero, la sucesión se rige por las disposiciones materiales del Derecho Italiano que serán
reconocidas como competentes, en este caso no hay reenvío, pero si determina que el Derecho Italiano
debe aplicarse en su totalidad, incluido entonces sus propias normas conflictuales de Derecho
Internacional Privado, operará el reenvío que hace la norma italiana a la ley nacional del causante,
entonces la sucesión quedará sometida a la legislación chilena.

El Affaire Forgo: Cuestión de sucesión mobiliaria.

Javier Forgo era hijo natural de nacionalidad Bávara que fue llevado a los 5 años, por su madre a Francia,
viviendo toda su existencia en Pau, sin haber constituido allí su domicilio de derecho en Francia porque
la legislación de ese país exigía al interesado obtener un decreto de admisión de domicilio. Forgo no
solicitó ni obtuvo este decreto, y por tal motivo se estimó que éste solo tuvo domicilio de hecho en
Francia, manteniendo su domicilio de Derecho en Baviera, donde nació.

Forgo murió en Pau a los 68 años dejando una fortuna mobiliaria, solamente existían parientes
colaterales.

Debido a que conforme a las leyes sucesorias francesas estos parientes no eran herederos, el Juez
Francés declaró como heredero al Fisco Francés. Así las cosas, los parientes colaterales de Forgo
ejercitaron la acción de petición de herencia, basado en que su derecho de sucesión estaba
reconocido en el Código Bávaro, aplicable en virtud de una norma de conflicto francesa, según la cual
la sucesión mobiliaria debía regirse por el último domicilio de derecho del causante.

El Tribunal de Pau desestimó la demanda, los actores recurrieron entonces a la Corte de Casación
Francesa que remitió el asunto al Tribunal de Apelación de Burdeos quien resolvió que la ley aplicable
era la de la ley del domicilio de derecho del difunto, esto es la ley Bávara debiendo entonces, atenerse
a las normas del Código Bávaro sobre sucesión.

55
Los abogados fiscales franceses estudiaron la ley bávara y encontraron una regla de Derecho
Internacional Privado. Sostuvieron que el Código Civil Bávaro, aplicable al caso ya que así lo declaraban
la norma de Conflicto Francesa (ley del lugar del domicilio de derecho), tenía una regla que sostenía
que las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo del causante.
Encontrándose este domicilio en Francia, la ley Bávara competente al caso remitía el conocimiento y
solución del asunto a la ley sucesoria francesa y por consiguiente el Fisco francés debía recoger la
sucesión.

Esta tesis que rechazada por los primeros jueces que conocieron el asunto, deducido por los abogados
franceses un recurso de casación, sosteniendo que, al aplicar equivocadamente la ley bávara, el
tribunal había violado indirectamente la ley francesa, acogiéndose el recurso y apareciendo así
jurisprudencialmente la tesis del reenvío.

Clases de reenvío: Primer grado – Segundo grado – Perpetuo o indefinido.

1. Reenvío de Primer Grado: Tiene lugar en los casos en que la legislación del Estado enviado reenvía
o retorna la competencia a la legislación del Estado enviante y este acepta esta competencia por
considerar que la legislación de dicho país es un todo único e indivisible.
Juez chileno acepta la aplicación de Ley Chilena a la sucesión de un chileno fallecido teniendo su
último domicilio en Italia, legislación que reenvío, por nacionalidad, a la legislación chilena.
2. Reenvío de Segundo Grado: Ocurre en los casos en que la legislación del Estado enviado reenvía la
competencia a la legislación de un tercer Estado que acepta la competencia porque su norma de
conflicto coincide con la regla del país re enviante.
Ejemplo: Fallece un italiano en Chile teniendo su último domicilio en España, según la ley chilena se
rige por la ley española, según la ley española la sucesión se rige por la ley nacional del difunto, esto
es por la ley italiana, legislación que también establece como norma de conflicto la ley de la
nacionalidad del causante, entonces como la ley española consagra el mismo principio de la ley
italiana, acepta la competencia.
3. Reenvío Indefinido a Perpetuo: Sucede en los casos en que varias legislaciones se remiten una a la
otra, sin que ninguna acepte su propia competencia en razón de que sus reglas de solución de
conflicto son distintas, de manera que el reenvío resulta interminable. Ejemplo: se presenta ante un
Tribunal francés el problema de determinar la capacidad de un inglés, domiciliado en Italia y que
ha contratado en Bélgica.
Según la ley francesa la capacidad se rige por la ley nacional de la persona, de manera tal que
envía a la legislación inglesa, en esta legislación la capacidad se determina por la ley del domicilio
del interesado de manera tal que el Juez que conoce el caso es conducido a la legislación italiana
por las normas de conflicto inglesas. Las normas de conflicto italianas por su parte determinan que

56
 la capacidad de una persona se rige por la ley del país donde se celebró el contrato, de manera tal
que existe un nuevo envío a la ley belga, esta última legislación, al igual que la ley francesa,
establece que la capacidad de una persona se rige por su ley nacional, de manera tal que reenvía
a la legislación inglesa, desarrollándose de esa forma el ciclo de manera perpetua.

Otra forma de Apreciación: El profesor Jaime Navarrete Barrueto presenta otra forma de apreciar el
reenvío, cuya enunciación pudiese facilitar su entendimiento.

1. Reenvío Neutro: Regla de Conflicto del país A envía al país B y las reglas de conflicto del país B
coincide con A.
2. Reenvío Anterior: Regla de Conflicto del país A envía al país B y las reglas de conflicto del país B
reenvían al país A.
3. Reenvío Posterior Neutro: Regla de Conflicto del país A envía al país B y las reglas de conflicto del
país B envían al país C cuya regla de conflicto es igual a la del país B quedando en consecuencia
con la legislación de C.
4. Reenvío Posterior Anterior: Regla de Conflicto del país A envía al país B y las reglas de conflicto del
país B envían a la legislación del país C cuya regla de conflicto reenvía a la legislación del país B.
5. Reenvío Circular: Regla de Conflicto del país A envía al país B y las reglas de conflicto del país B
envían al país C cuya regla de conflicto reenvía al país A.
6. Reenvío Forum: Reglas de Conflicto del país A envían a la legislación del país B. Esta referencia se
interpreta como que el Tribunal debe fallar como lo haría el tribunal del país B. En esta consideración
el tribunal del país A aplica regla de conflicto de B con sus consecuencias que puede ser, o
aplicación inmediata de las reglas sustantivos del derecho de ese país o estima la consideración de
sus reglas de conflicto, lo que dará lugar a aplicar cualquiera de las formas de reenvío ya estudiadas.

Argumentos Favorables al Reenvío:

a) Soberanía: La coexistencia de soberanías legales de dos o más países existe por el sacrificio o
aceptación que hace el reenvío en el reconocimiento a la disposición que como norma de conflicto
se le hace u otorga a la legislación extranjera.
b) La legislación extranjera forma un todo indivisible: Esta legislación extranjera debe aplicarse como
un todo, no sólo su legislación interna o de fondo, sino también sus normas de conflicto que
eventualmente envíen a otra legislación.
El derecho extranjero comprende tanto la regla de conflicto como la material, formando un todo
inseparable dictado para ser aplicado en su totalidad.
De esta forma si ha de aplicarse la legislación extranjera por la acción de una regla de conexión,
esta debe considerarse integralmente, reconociéndole los mismos efectos que produce en el país a

57
 que pertenece y aplicándose como lo harían los jueces de ese mismo país. La regla de conflicto
determina el ámbito de aplicación del Derecho Material y por tanto este sólo tiene sentido en
relación a dicha regla.
c) No hay que pretender ser más exigente que los límites propios de la ley extranjera: Si la ley del Juez
envía a la ley extranjera y ésta reenvía a la del Juez (su lex fori) declinando la competencia legal
que pretende atribuirle la primera, debe aceptarse gustoso toda vez que siempre debe estimarse
que la ley nacional es mejor que la extranjera, y si ella abdica a favor de la nacionalidad,
desentendiéndose del asunto, debe entenderse entonces que esta es la mejor solución.
d) No es posible imponer la competencia legislativa a quien no lo desea o no la acepta, ello en el
entendido que los países son iguales en categoría jurídica, no existen países que tengan una
superioridad jurídica o puedan auto atribuirse un derecho supranacional.
e) El reenvío es legítimo porque contribuye a asegurar la uniformidad de la solución de los conflictos y
por consiguiente la ejecución internacional de las sentencias. La sentencia dictada por un Tribunal,
de esta forma, posee una eficacia internacional.
Así, tratándose de un extranjero cuya ley nacional se declara inaplicable a un determinado litigio,
debe el Juez que conoce la causa actuar como lo harían los mismos jueces de ese país extranjero,
lográndose entonces que la resolución que emita sea ejecutada posteriormente sin problema.
Si no se siguiera las reglas que dan competencia a una legislación extranjera, emanadas del Derecho
Internacional Privado, esa sentencia carecería de valor con posterioridad a su dictación.
Ejemplo: Capacidad de un inglés domiciliado en Francia.
Para la legislación inglesa opera la ley del domicilio y para la francesa la ley nacional, así las cosas,
si conoce el Juez Francés envía a la legislación inglesa que reenvía a la francesa, esta última acepta
la competencia, de manera tal que la sentencia que ese Tribunal Francés emita, será aceptada y
cumplida sin problemas en Inglaterra, puesto que para su dictación se ha procedido conforme lo
dispuso su propia ley.
f) No aceptar el reenvío constituye una forma de negar la regulación de situaciones jurídicas que,
conforme a la ley que fueron constituidas, son plenamente válidas, este argumento es el que los
partidarios del reenvío llaman “Roca de Bronce” por estimar que es de mucha fortaleza jurídica.
Ejemplo: Dos Suizos, un tío y su sobrina, contraen matrimonio en Rusia. El Derecho Civil Suizo prohibe
el matrimonio entre tío y sobrina pero el Derecho Civil Ruso si lo acepta. Existe discrepancia en las
legislaciones materiales o de fondo.
Las normas de conflicto tanto Suiza como Rusa declaran competente para reglar el matrimonio la
ley del lugar de su celebración (lex locus regit. Actum). Como el matrimonio se celebró en Rusia, éste
es válido en ambas legislaciones.

58
 El matrimonio se radica en un tercer país, Alemania, en este país se considerará la aptitud para
contraer matrimonio con determinada persona como una cuestión de capacidad y se rige por la
ley nacional. El Juez Alemán entonces deberá aplicar el Derecho Nacional de los presuntos
cónyuges conforme a sus normas de conflicto, esto es el Derecho Suizo. Si la decisión del Juez Alemán
se basa solo en el Derecho Interno Suizo, sin considerar las reglas de conflicto Suiza (es decir sin hacer
reenvío), determinará que el matrimonio es nulo, ese mismo matrimonio que conforme a las normas
de Suiza y de Rusia es válido.
g) El reenvío es conveniente siempre que permita la aplicación de la ley material del Juez (lex Fori) Ello
es conveniente porque aplicarán una ley que conocen y no la ley extranjera que desconocen. La
justificación del reenvío se sustenta en una coordinación de las reglas de conflicto.
La regla de conflicto del sistema jurídico competente no es antagónica sino complementaria a la
regla de conflicto de la Lex Fori.
Ejemplo: Su estatuto personal del inglés domiciliado en Francia se rige en virtud del reenvío, por la ley
francesa, es exclusivamente porque la regla de conflicto inglesa al estatuto personal a la ley del
domicilio, pero esta circunstancia solo ocurre, porque primeramente había operado la regla de
conflicto francesa designado como ley aplicable la inglesa.

Argumentos contrarios al reenvío:

a) Soberanía: Es inaceptable porque constituye un atentado a la soberanía y al principio de la

independencia de los Estados.
Sostienen que la regla de conflictos aplicable es la ley del Foro y no otra extranjera. La aceptación
del reenvío significaría subordinar la aplicación de las reglas de Derecho Internacional Privado de
cada país al consentimiento de los legisladores extranjeros, quienes actuarían con una especie de
mandato para determinar la ley aplicable, y ello significa un menoscabo a la soberanía nacional.
b) No procede aplicar una nueva norma de conflicto para resolver un problema ya resuelto. Cada país
adopta sus propias reglas de solución, de manera que cuando el legislador se refiere a una ley
extranjera determinada no puede estar refiriéndose a las reglas de conflicto del mismo, en razón de
que el conflicto ya esta resuelto, y en consecuencia se esta refiriendo a las disposiciones materiales
de la ley extranjera.
c) Los partidarios del reenvío por considerar que la legislación extranjera es un todo indivisible no son
consecuentes con el punto de partida, en efecto si la lex fori del Juez envía a una ley extranjera
debe tomarse como un todo indivisible, si acepta el reenvío, sólo aceptaría las normas de conflicto
de esa ley extranjera y no las de fondo, dividen lo que consideran indivisible para aceptar una y no
otras.

59
d) Objeción basada en la naturaleza de las reglas de conflicto: La defensa del reenvío se sustenta en
que no hay que discriminar entre las normas atributivas y los sustantivas. Sin embargo, la naturaleza
de las reglas de conflicto no tienen nada que ver con las disposiciones de derecho material. El hecho
que las reglas de conflicto se encuentran entre las leyes civiles o comerciales nos significa que éstas
se confundan puesto que como se ha dicho las reglas materiales resuelven una cuestión jurídica y
las normas de conflicto son reglas de distribución que remiten al ordenamiento que dará la solución.
e) Si aceptamos que el ordenamiento jurídico extranjero es un todo indivisible, también lo es la
legislación nacional, de manera tal que si acepto como un todo la legislación extranjera, la nacional
también debo considerarla como un todo indivisible, provocándose en la aplicación de una y otra
regla de conflicto un círculo vicioso sin llegar a solución alguna puesto que existiría un reenvío
perpetuo.
Ejemplo: Juez Francés debe conocer estatuto personal de inglés domiciliado en Bélgica.
Regla de Conflicto Francesa resuelve aplicando la Ley Nacional, pero la ley inglesa en sus normas
de conflicto lo hace aplicando la ley del domicilio, remitiendo a la legislación belga, que como la
francesa aplica la ley nacional, provocándose en reenvío a la inglesa, la que volvería a reenviar a
la belga y ésta a la inglesa y así sucesivamente.
f) Es un error considerar que el reenvío produzca uniformidad en las soluciones judiciales pronunciadas
en los países involucrados en la relación jurídica extra nacional.
Ejemplo: capacidad de un inglés domiciliado en Francia.
Los partidarios del reenvío dicen que al aplicar el Juez Francés su propia ley a la que llegó por haberse
producido el reenvío de la legislación inglesa a la francesa, su sentencia se ejecutará fácilmente en
Inglaterra y viceversa. En el caso del Juez Inglés, aplicará la ley francesa del reenvío y su sentencia
se ejecutará fácilmente en Francia.
Si la ley francesa (lugar del domicilio del inglés) establece que la capacidad se juzga por la ley
nacional, esto es por la ley inglesa. El Juez Inglés por su parte debe juzgar la capacidad del inglés
domiciliado en Francia de acuerdo a la ley inglesa por reenvío de la francesa.
La única forma de aceptar la tesis de que las decisiones de ambos Tribunales son iguales en que uno
solo de los dos países practique el reenvío y que el otro prescindiera de esa solución, aplicando
directamente la ley material declarada competente por la ley del Foro. Así si el Juez de Inglaterra
conoce el caso y no practica el reenvío aplicará la Ley Francesa por envío de su legislación a ésta y
el Juez Francés por su parte conociendo de un caso similar, aplicará la misma Ley Francesa en este
caso, por reenvío que le hace la norma de conflicto de la ley inglesa.
Ejemplo: Inglés (en Inglaterra se aplica ley del domicilio) vive en Francia y el Juez Inglés aplica ley
domicilio en consecuencia aplica Legislación Francesa. Juez Francés (en Francia se aplica ley

60
 nacional) aplica ley nacional envía en consecuencia a la ley de Inglaterra que reenvía por ley
domicilio, aplicándose en definitiva la Ley Francesa.
Además: Agregan los partidarios que nunca se sabe de antemano el país donde ha de cumplirse la
sentencia, por lo que tal argumento sería irrelevante.
g) El argumento de que es conveniente el reenvío cuando trae como consecuencia la aplicación del
Derecho Material del Juez puesto que lo conoce mejor que el Derecho Extranjero.
Desde ese punto de vista el juez debe tratar de evitar la aplicación de la ley extranjera aunque sea
la normalmente competente, lo que no sería hacer justicia. Además, para aceptar el reenvío, poder
aplicar la ley nacional es indispensable familiarizarse con el Derecho Internacional Privado extranjero
que es siempre la parte más complicada y difícil de conocer ya que no siempre está codificada,
sino dispersa en el articulado de Código y leyes especiales.
En suma, es incorrecto afirmar que el reenvío evita al Juez el conocimiento del Derecho Extranjero.

El reenvío en la legislación chilena: La legislación chilena no se pronuncia, no existiendo norma alguna

que lo acepte o rechace.

Existía un caso especial que podría entenderse como una forma de aceptación del reenvío que
correspondía al antiguo art. 135 inciso 2° del Código Civil que establecía que el régimen de bienes en
un matrimonio de extranjeros o de un chileno con un extranjero y que viene en domiciliarse en Chile,
dependía del régimen establecido por la ley “bajo cuyo imperio” se casaron, pero, como sabemos este
inciso fue modificado estableciéndose el régimen de separación de bienes para el matrimonio de
extranjeros en Chile.

La cuestión previa o incidental: El problema surge cuando no todas las relaciones jurídicas comprendidas
en un litigio están sometidas a la misma ley, entonces, si estas relaciones se rigen por normas diferentes,
el problema surge cuando se produce una vinculación entre ellos que hace que la decisión sobre una
relación jurídica o sus consecuencias inmediatas que tengan el carácter de principal, dependan de la
decisión sobre su existencia o no, o el contenido de otra relación jurídica que llamaremos preliminar.

En resumen, el problema debe plantearse en el sentido de precisar si una cuestión previa que ofrece
algún elemento internacional debe enjuiciarla el Tribunal que por la ley resulte competente según las
reglas de conflicto del Foro, o si por el contrario hay que atender a las reglas de conflicto del país cuya
ley sea competente para la regulación de la cuestión principal.

Ejemplo: Un griego domiciliado en Grecia muere abintestato, dejando propiedad mueble en Inglaterra.
De conformidad a la ley inglesa la sucesión se rige por ley del último domicilio del causante, norma
idéntica a la griega, así que se aplica esta última, sin reenvío. Según la ley griega aplicable, una parte
de los bienes dejados abintestato corresponde a la mujer, en ese sentido ésta reclama en Inglaterra esa

61
parte de los bienes del causante. El matrimonio de la mujer con el Griego se celebró en Inglaterra sin
ceremonia religiosa, siendo válido el matrimonio en Inglaterra, pero en Grecia el matrimonio es nulo
porque su ley exige ceremonia religiosa; por tanto si el Juez Griego aplica la norma de conflicto Inglesa
según la cual el matrimonio está regido por la norma LOCUS REGIT ACTUM, será competente el derecho
Inglés y el matrimonio válido, pero si aplica la norma de conflicto Griega, por ser la lex fori donde se
debate la cuestión principal, prevalece la ley nacional de las partes y el matrimonio será nulo.

Aplicar la Lex Fori para solucionar el problema de las cuestiones previas, va con el estado actual de las
normas de Derecho Internacional Privado, donde prevalece el principio de la independencia de las
normas de conflicto.

Las Calificaciones: Consiste en determinar la naturaleza jurídica de una cierta relación de derecho a fin
de ubicarla en una de las diferentes categorías internas existentes en un sistema legal.

La relación que tiene con los conflictos de leyes se fundamenta en que la aplicación de una regla de
Derecho Internacional supone necesariamente la determinación previa de la naturaleza jurídica de la
relación de derecho de que se trata, es decir se requiere que ya haya sido calificada.

La aplicación de una norma de conflicto supone necesariamente el conocimiento previo del carácter
propio y esencial de la relación de derecho.

Cada vez que un Juez conoce un caso con elementos extranjeros, antes de aplicar la norma de conflicto
debe calificar la relación examinada, podrá entonces saber si debe ser resuelta por las normas de los
contratos, o del Derecho de Familia, estado civil de las partes, derecho sucesorio, etc.

La calificación varía de una legislación en otra, tanto en lo referente a las personas, como a los bienes
y a los actos o relaciones jurídicas. Por ejemplo, el concepto de bienes en algunos países sólo considera
a aquellos que tienen el carácter de corporales. El contrato de esponsales respecto de su
obligatoriedad, etc.

Solución al Problema de las Calificaciones: Dos corrientes:

1. Las calificaciones de las Instituciones deben hacerse de acuerdo a la ley del Tribunal que conoce
del litigio, Doctrina de la Lex Fori.
2. Las calificaciones deben ser hechas conforme a la ley considerado como competente de acuerdo
a las normas de Conflictos Nacionales. “Doctrina de la Ley Competente”.

Doctrina Lex Fori: La calificación debe ser entregada por la Lex Fori (Ley del Juez que conoce del asunto).

Fundamentos:

62
a) Así como el Estado soberanamente determina sus propias reglas de Derecho Internacional Privado,
también le corresponde fijar las condiciones en que ha de estarse para la aplicación de estas reglas.
Si legislador dicta una norma de Derecho Internacional Privado estableciendo por ejemplo el Estado
Civil y la capacidad de las personas se rige por la ley nacional, es evidente que ha querido referirse
en lo que su legislación interna entiende por capacidad y estado de las personas y no al contenido
que estos conceptos puedan tener en otra legislación cualquiera.
La calificación es entonces parte integrante del Derecho Internacional Privado, puesto que para
resolver un conflicto de leyes se debe realizar dos operaciones, primero una definición de la
NATURALEZA JURÍDICA de la cuestión planteada, que llamaremos CALIFICACION y luego de ello, el
ejercicio que consiste en encontrar la ley competente mediante la aplicación de la norma de
conflicto. La calificación es indispensable para poder aplicar la norma de conflicto.
b) El legislador al dictar normas de conflicto y declarar competente una ley extranjera, restringe su ley
interna limitando su propia soberanía legislativa, pero esta limitación no puede ir más allá de lo que
la norma estableció, de manera que toda remisión al Derecho Extranjero debe ser interpretado con
criterio restrictivo y entendido dentro de los límites que fijan las calificaciones contenidas establecidas
en la ley del Juez.
c) El Juez opera siempre con su propia ley con los principios contenidos en su legislación, no puede
exigir en los pocos casos que se le presenten problemas de conflicto de leyes que otorgue un
significado distinto a estos conceptos.

Excepciones en la Doctrina Lex Fori:

a) La clasificación de los bienes.

b) La forma del testamento hecho en el extranjero se regirá por la ley del país en que se otorgó.
c) La autonomía de la voluntad.

Doctrina de la ley Competente (Lex Causae): La calificación debe ser dada por la ley competente para
regir la relación jurídica en cuestión. Dicen los partidarios de la aplicación de esta solución, que aplicar
la Lex Fori es nacionalizar la Ley extranjera, no es posible por ejemplo que la norma Francesa de Derecho
Internacional Privado declara que son mobiliarias las rentas inglesas bajo fundamento de que en el
sistema jurídico francés las rentas son mobiliarias.

La teoría de la ley competente subordina las disposiciones de calificación a las de Derecho Internacional
y sostiene que la ley señalada por estos últimos, aunque sea una ley extranjera es la que debe suministrar
todos los elementos con arreglo a las cuales debe hacerse la calificación.

63
Para esta doctrina, la calificación viene dada por el sistema jurídico extranjero reclamado. En
consecuencia, no debe aplicarse la Lex Fori para calificar, y en consecuencia todo debe decidirse
como si fuera el Juez extranjero el que sentencia.

Crítica: ¿Cómo calificar por la ley competente si hasta que la calificación este hecha no sabremos cual
es la ley competente?

Teoría Ecléctica: Supone el proceso en dos etapas, la primera aplica Lex Fori para calificar, luego hecho
esto, se aplicará la calificación extranjera que determine que parte de la ley extranjera es aplicable.
Entonces habrá una calificación de forma hecha por la Lex Fori y una de Fondo hecha por la Lex Causae
(Ley competente).

Aplicación de Leyes Extranjeras: Las normas de conflicto nos indican sólo el ordenamiento jurídico en
que hemos de buscar la solución al conflicto, ordenamiento que puede o no ser el propio del Juez
encargado de aplicar las normas materiales correspondientes, otras veces será las de un país distinto.

Entonces resulta que en virtud del sistema de aplicación del Derecho Internacional Privado puede
resultar que un Juez que conozca de un asunto que contenga elementos internacionales puede verse
en la obligación de aplicar en determinados casos una ley que no es de su país, o sea no aplicar
exactamente la Lex Fori en lo material, sino la ley extranjera.

Un Juez está obligado a aplicar la Ley Extranjera:

a) Porqué se lo ordena su ley nacional, en Chile por ejemplo art. 15, 16, 17, 955 y 1.027 del Código Civil,
art. 80 de Ley de Matrimonio Civil Civil.
b) En virtud de un Tratado Internacional.
c) Por disposición de las partes en los casos de contratos en que se aplique el principio de autonomía
de la voluntad.
d) Porque así lo ordenan los principios de Derecho Internacional Privado.

64
Aplicación de Ley Extranjera:

1. Derecho Inter temporal: El problema se centra en determinar si el Juez que debe aplicar la ley
extranjera, lo hará con aquella que regía al tiempo en que se promulgó su ley nacional que lo remitía
a dicha ley extranjera o si debe aplicar esa ley extranjera que fue posterior, que derogó la primitiva
norma y que es la actualmente vigente.
Hay que considerar el espíritu del envío que hace el legislador a la norma extranjera, cuyo
fundamento no es el contenido de la norma sino los principios que norman el Derecho Internacional
Privado. Así el Juez deberá actuar en la forma que lo haría el Juez local de ese país extranjero.
Sin embargo, hay que considerar la posibilidad de que la relación jurídica se haya originado al
amparo de una ley posteriormente modificada, así, su actuación deberá también adecuarse a la
propia normativa de la ley modificatoria en cuanto al tratamiento de la ley anterior, lo que
normalmente se encuentra contenido en los artículos transitorios. Si la derogación fuese tácita y
referida a una norma adoptada por el principio de autonomía de la voluntad, la opinión mayoritaria
es que se aplique la norma que existía el momento de iniciarse esa relación jurídica, en el entendido
que fue así considerado por los interesados al momento de gestarse.
2. Integridad del Derecho Extranjero: En el sentido de que abarca a éste como un todo incluso cuando
sobrepasa al derecho escrito como en el caso del derecho consuetudinario y la jurisprudencia, pero
sólo en el caso que éstas tengan en dicho país carácter de norma jurídica. Lo mismo ha de aplicarse
con la costumbre.
3. Derecho de un gobierno no reconocido: El reconocimiento de un gobierno es un acto de índole
político, de manera tal que no incumbe al sistema jurisdiccional, así, si ese gobierno no reconocido
por otros Estados o gobiernos emite normas que son plenamente aplicables en su país, deberá
admitirse su eficacia fuera de él.
4. Derecho de un Estado no reconocido: Se sostiene que el Derecho existe independiente del Estado,
que existen muchas comunidades que no están reconocidos como Estados y sin embargo sus normas
deben ser aceptadas como de un país extranjero.
Otros autores discrepan y sostienen que un Estado debe ser miembro de la comunidad internacional
que hace que dicha comunidad lo sea también de derecho, de manera tal que solo así puede
reconocérsele soberanía para legislar y que esas leyes puedan llegar a tener aplicación en otro
Estado.
Agregaría que hay también un peligro desde el punto de vista del principio reconocido
universalmente en el DIPRI de la reciprocidad, toda vez que no existirá seguridad en la aplicación de
la norma propia en esos Estados no reconocidos.
5. Pluralidad de leyes extranjeras: Situación que se origina en algunos países que no han alcanzado
una unidad legislativa y existen simultáneamente normas aplicables para distintas regiones del

65
 territorio o para distintas clases religiosas, étnicas o sociales. La doctrina soluciona este problema con
la aplicación de las normas de conflicto inter regionales de cada Estado aplicando aquella que
habría aplicado el Juez local sino existiere el conflicto.
6. Ley extranjera inconstitucional:
a) Ley extranjera es contraria a la constitución extranjera: La inconstitucionalidad de una ley
extranjera sólo puede ser declarada por los Órganos Jurisdiccionales de ese país, de manera tal
que, no existiendo una declaración en tal sentido, el Juez debe aplicar sin más esa ley extranjera,
aunque a él le parezca que es inconstitucional a la constitución bajo cuyo imperio, rige.
b) Ley Extranjera contraria a la Constitución Nacional: El principio es que el Juez debe abstenerse
de aplicar una ley extranjera que sea contraria a la constitución de su país.
Las disposiciones de la constitución política son de orden público, de manera tal que su
aplicación estaría vedada incluso por principios de Derecho Internacional Privado se discute si
en Chile podría llevarse a conocimiento judicial un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de ley extranjera. Sostenemos que no puesto que la normativa propia de tal
recurso es privativa para nuestra legislación, bastaría simplemente no ser aplicada en los casos
de que esa norma extranjera sea contraria al orden público por estar en discrepancia con la
Constitución local.

LEY EXTRANJERA

Tiene que ver con la forma en que ha de reconocerse en un país, la autoridad de un legislador extranjero.

Existen autores que estiman que la ley extranjera constituye un mero hecho, otros sostienen que la ley
extranjera constituye derecho.

Teorías de hecho (o de la materialización): La ley extranjera no emana de la soberanía nacional, por lo

que solo puede ser considerada con autoridad de tal en su propio país, constituyendo, como ley
extranjera aplicable, un mero hecho del juicio, si la ley extranjera no se discute, aprueba, promulga ni
publica como la Lex Fori, no puede presumirse conocida, y en consecuencia, el texto, sentido y vigencia
de la ley extranjera constituye un hecho, que, como tal, debe ser alegado y probado por las partes que
solicitan su aplicación.

Clasificación de las teorías de hecho:

1. Teoría Angloamericana o de los “Vested Rights” (Escuela de Harvard, Dicey y Beale): Según Dicey
no puede ser aplicada una ley distinta a la del Foro. Cuando se toma en cuenta una ley extranjera,
no es la ley la que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. Sostiene que la ley es siempre

66
 territorial, son los derechos subjetivos los que conlleva el individuo y deben ser reconocidas por todos
los Tribunales del mundo.
Esto, que puede parecer un detalle sutil, consigue que su comprensión descarte muchos problemas
a los que se ha enfrentado la doctrina y los jueces. Ejemplo: si en Inglaterra un señor A intenta contra
un señor B una acción fundada en una sentencia Italiana, los tribunales de Inglaterra no son llamados
a dar cumplimiento a la sentencia Italiana, lo que conlleva, en esos términos, el reconocimiento de
la soberanía legislativa de dicho país (Italia), en otro (Inglaterra), sino que simplemente se está
otorgando un “Derecho de Pago” de una deuda, derecho adquirido por A contra B en virtud de
una sentencia Italiana.
Según Beale “Todos los derechos deben ser creados por una ley” la ley establece que, si cierto
fenómeno se produce, nace un determinado derecho. En otras palabras, se adjudica un derecho a
la realización de un acto determinado.
Siguiendo a Beale, cuando un derecho ha sido creado por una ley, este mismo derecho se
transforma en un hecho, el que en esencia puede ser considerado por la misma ley o por otra, como
un nuevo derecho. Si ninguna ley competente modifica el derecho tal como es, debe ser
reconocido en todas partes, puesto que con ello no se hace más que admitir la existencia de un
hecho. La circunstancia que el derecho extranjero deba ser reconocido como una realidad no
significa que se le de fuerza legal, porque como se ha dicho, la eficacia legal de un derecho lo
confiere la ley y como solo la ley territorial posee autoridad en un Estado, debe concluirse que ningún
derecho extranjero puede ser sancionado a menos que así lo decida la ley del Estado. Ejemplo:
Corte de New York debe pronunciarse sobre validez de un contrato celebrado en París. Existe una
secuencia cronológica a esta situación jurídica: existen ciertos hechos producidos en París. Los
franceses han manifestado consentimiento, ha redactado un contrato escrito, han actuado con
capacidad y no ha habido ni violencia ni engaño. El código Civil Francés ha subordinado el
nacimiento de un derecho, en la ejecución de estos actos o hechos, este derecho surgido de la ley
francesa es una realidad, es un hecho existente y real, de manera tal que el Juez Americano debe
reconocer la existencia del derecho francés como un hecho. De esta forma no impugna su propia
autoridad simplemente reconoce la existencia de un hecho y conforme a ello, el Juez considerará
este hecho como condición necesaria y suficiente para reconocerle a ese hecho un derecho
conforme ley americana.
2. Teoría de Wigny: Acepta el punto de partida de la doctrina Beale pero agrega a su teoría el
concepto siguiente “La condición necesaria y suficiente para la creación de un derecho nacional
reside en la existencia de un derecho adquirido en el extranjero”, el que posteriormente es
considerado como un simple hecho. Entonces Wigny estima que la soberanía territorial debe
considerar como hechos que dan nacimiento a un derecho nacional, no al derecho extranjero

67
 considerado ya como hecho sino aquellos hechos que la ley interna extranjera había elegido o
establecido como condición del derecho extranjero. El Juez Nacional consulta la ley interna
extranjera como un hecho que le indica simplemente otros hechos a los cuales su propio legislador
ha subordinado la creación de un derecho.
Esta es la teoría de la “Vested Rights”, los hechos creadores de un derecho no son los derechos
extranjeros acordados por la ley extranjera, sino los hechos creadores elegidos por esta misma ley
interna extranjera para la creación de sus derechos.
3. Teoría Werner Goldschmit o del uso jurídico extranjero: El llamado que hace la norma de conflicto
nacional a una ley extranjera para regular una determinada relación de derecho no está dirigido al
ordenamiento jurídico del país indicado por el factor de conexión, sino al uso jurídico extranjero. El
objeto de referencia del Derecho Internacional Privado es el estado real jurídico de un país extranjero
de manera tal que cuando las normas de conflicto señalan un “Derecho Extranjero” no se está
refiriendo a un derecho, sino a un hecho, porque si así no fuera se estaría permitiendo la lesión de la
soberanía del Estado correspondiente por la injerencia que tendrían los Tribunales en la creación del
derecho extranjero.
La esencia del uso jurídico esta dado por una cuestión más completa que el simple cumplimiento de
determinados hechos cuyo cumplimiento me ha generado un derecho, y que son estos cumplidos
hechos los que se hacen valer en el país extranjero, el uso jurídico abarca el conjunto de
actuaciones, interpretaciones, costumbres, relaciones e incluso principios generales cuyo
cumplimiento constituye la normalidad jurídica en dicho Estado, en la generación de los Derechos
que su normativa contempla.

Estas teorías de hecho sostienen que la ley extranjera no se presume conocida y que debe ser alegada
y probada por las partes.

Existe jurisprudencia que ha aceptado la Teoría antes referida, en Inglaterra, Francia y EE.UU. e incluso es
aceptada por legisladores de otros países como Argentina, México, Portugal.

Sin embargo, en la mayoría de los casos la doctrina tiende a no reconocerla como válida o exacta.

Teorías de Derecho: La ley extranjera aplicable no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional.
Es tan derecho como la ley nacional, aunque no haya sido disentida, aprobada, promulgada y
publicada en el país como su propia ley.

Cuando la ley propia del Juez contiene una norma de conflicto que lo envía a la aplicación de una ley
extranjera, debe aplicarla de oficio, como un derecho y no como un mero hecho.

68
El fundamento de su autoridad como derecho se lo otorga la propia Lex Fori, prescindiéndose de la
autoridad del legislador que la dictó, su estructura es mantenida por mandato de la Lex Fori.

Miaja sostiene que el Juez, aplicando su ley nacional o la ley extranjera, siempre está realizando una
función que comparada con la solución de un silogismo, se define en términos de que la norma actúa
como premisa mayor y los hechos como premisa menor, de manera que, siguiendo a Miaja, éste sostiene
que la premisa mayor jamás podrá estar integrada, por hechos, solo por normas de derecho,
normalmente solo aplicables al territorio del Estado, pero algunas leyes también pueden tener un valor
extraterritorial, sin que ello los despoje de su condición jurídica.

En consecuencia, la norma extranjera se aplica como norma jurídica y no como un hecho. La propia
naturaleza de las normas de conflicto de cada país que, no siendo un derecho sustantivo, lleva el
ordenamiento jurídico extranjero como un sistema jurídico con características netas de ordenamiento
de derecho, de manera que desconocerles esta condición y atribuirles fuerza de hecho, en
circunstancias que se ha llegado a éstos precisamente por tratarse de normas jurídicas constituye un
contrasentido.

Clasificación:

1. Teoría del Derecho Extranjero: La Ley Extranjera aun cuando la ley nacional ordene su aplicación
será siempre extranjera, no se incorpora a la ley nacional y su aplicación se fundamenta en los
intereses privados y el comercio o tráfico mundial, siendo justo en pro de ese interés, su aplicación,
aunque sea extranjera.
Teoría defendida por el jurista Wolf sostiene que al considerarse la ley extranjera como tal y no como
ley nacional, su interpretación debe hacerse mediante las mismas reglas y la aplicación de la
jurisprudencia y doctrina que utilizaría el Juez extranjero que estuviera conociendo el caso. Sin
desconocer que ello propone serias dificultades por la libertad de apreciación que deben tener los
Jueces y otras circunstancias, como la costumbre, que hacen poco rígida esta forma interpretativa,
y muchas veces se contamina con rasgos interpretativos de la ley del Foro.
2. Teorías de la incorporación o recepción del Derecho Extranjero:
a) Teoría de la incorporación legal: Cuando la norma de Derecho Internacional Privado se remite a
la ley extranjera, se la apropia y la incorpora al Derecho Interno, transformándola en Derecho
Nacional. La ley extranjera entra a formar parte de la ley del Foro.
Los partidarios sostienen que el Tribunal no puede aplicar sino su propia ley. (Lex Fori) que es la
única que tiene autoridad para él en el ejercicio de sus funciones. Así la ley extranjera sólo tiene
aplicación si se le incorpora a la ley nacional, y así incorporada será aplicable ya no como
derecho extranjero sino como nacional, y en consecuencia interpretará la norma conforme a su

69
 Derecho Nacional sin preocuparse del sentido o alcance que el legislador extranjero pretendió
darle.
b) Teoría de la incorporación judicial: Esta teoría deriva de La Teoría General del Derecho de
Goldschmidt que sostiene que el derecho no nace antes de su aplicación judicial.
Para basar la teoría del Derecho Extranjero como Derecho Nacional, Goldschmidt agrega dos
afirmaciones. Primero que el Derecho sólo vive mientras se le aplica, sino sería aceptar que
incorporada una ley extranjera a la legislación de un país cualquiera, existiría también para todos
los demás Estados Segundo, que los Tribunales de un país determinado sólo crean derecho en
ese país, de otra manera sería aceptar que crean también derecho en un país extranjero.
c) Local Law Theory (Escuela de Yale): Cock sostiene que el Juez incorpora la ley extranjera a la del
país para poder aplicarla, así si le corresponde resolver una situación jurídica que contenga un
elemento extranjero, el Juez aplica su propia ley, adoptando como propia una regla de derecho
idéntica o la más semejante a la que se encuentra en vigencia en el otro país con el que se
relaciona uno o todos los elementos extranjeros implicados en la relación jurídica.
La norma elegida es normalmente aquella que se aplicaría en un caso similar que no tuviera
elementos extranjeros.
Es decir, la regla de conflicto juega un doble rol, primero incorpora a la legislación del Foro todas
las leyes sobre la materia en todos los países del mundo y luego elige entre ellos la que ha de
aplicar a un caso determinado.
Ejemplo: Ley que somete a los contratos a la Lex Loci Contractus implica dos proposiciones, la
primera en que incorpora a la legislación del Foro todas las leyes sobre los contratos promulgadas
en los diferentes países del mundo, y segundo elige entre ellas aquella que se aplica en esa
convención específica, es decir, realiza una elección entre todas las muchas leyes que ha
nacionalizado.
3. Teoría de la Escuela Italiana Moderna: La mayoría de los actuales juristas italianos explican la
aplicación del Derecho Extranjero en razón de su incorporación al ordenamiento jurídico del Foro.
Esta incorporación puede ser para algunos material y para otros formal.
a) Material: La norma de conflicto al ordenar la aplicación de una ley extranjera, dicha ley queda
incorporada al orden jurídico, y apropiándosela queda nacionalizada.
b) Formal: La ley extranjera se incorpora en el sistema del Foro, pero manteniendo al sentido y valor
que le atribuye el sistema jurídico para el que fue creado. Es decir, es la inserción de una ley
extranjera que se incorpora sin perder su nacionalidad originaria.
En todo caso, sea que la ley extranjera se nacionalice o sea que conserve su calidad de extranjera,
debe incorporarse al Derecho del Foro.

Críticas a la Teoría de la Incorporación

70
1. Todas las leyes del mundo vendrían a ser un apéndice de un solo cuerpo legal (Goldschmidt).
2. Wigny: no es posible concebir que cada vez que un Estado publica una ley vaya a incorporarse a la
legislación de todos los Estados.
3. Las modificaciones hechas en un país de una determinada ley van a repercutir en todos los Estados.
4. Finalmente está el orden público que es el límite que toda legislación establece para la aplicación
de la norma extranjera.

Legislación Chilena: No obstante que la legislación positiva nada dice respecto de la naturaleza de la
ley extranjera, Guzmán opina que se inspira en las teorías de derecho y no en las de hecho, sin apelar a
la apropiación o la inserción.

Sin embargo en la práctica litigiosa ello no parece ser así, cada vez que una parte intenta hacer valer
la aplicación de la ley extranjera, debe preocuparse de acreditar ante el Juez Nacional su vigencia,
actualización y cualquier otro antecedente necesario para el buen conocimiento de ella por parte del
Tribunal, utilizando para ello medios de prueba entre los que se encuentra la prueba de peritos, en
efecto, el propio artículo 411 N°2 del Código de Procedimiento Civil, expresa que podrá también oírse
el informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

Conocimiento de la Ley Extranjera: La situación de la ley extranjera, aplicable a un determinado juicio,

frente al Juez y a las partes no es lo mismo que la ley nacional.

El Juez tiene obligación de conocer su ley nacional e incluso las normas de conflicto de su propia
legislatura, pero no puede pedírsele lo mismo respecto de la ley extranjera que tiene carácter de
Universal, puesto que esa ley extranjera puede ser la de cualquier país del mundo.

Existen en consecuencia procedimientos para conocer la ley extranjera y éstos son de dos tipos:

1. Medidas Adoptados por los Estados y Gobiernos

a) Organismos Nacionales: Pillet y otros juristas sostienen que los Organismos Nacionales son los
encargados de proporcionar el texto y sentido de las leyes nacionales que han de aplicarse en
un Estado extranjero.
b) Organismos Internacional: Otros como Jitta proponen la creación de un organismo internacional
que tendría como misión la colección y ordenación de las leyes de todos los pueblos, con
anotación de las normas modificatorias.
c) Intercambio de copias: Story propone intercambio de copias de sus leyes debidamente
autenticadas por todos los países.

71
 Sin embargo, se critica este procedimiento puesto que quienes haga la traducción por muy bien que
conozcan los idiomas podrían falsear inconscientemente el sentido técnico de alguna palabra
produciendo incorrección en su interpretación.
Además, la costumbre de las Cámaras Legislativas de estar tramitando y publicando un inmenso
número de leyes, muchas veces contradictorias y que deben ser modificadas caso inmediatamente
de iniciada su aplicación por la impericia legislativa nos haría difícil sino imposible formarse una idea
exacta del Derecho Extranjero.
2. Iniciativa del Juez: Muchísimamente más utilizados estos métodos y por cierto muchísimo más
práctico y exacto.
a) Exhorto: Dirigido al Tribunal Supremo Extranjero, en el que se pide informe sobre aquel derecho
del que se tenga duda. Esto debiera ser obligatorio dice Fiore, acordándose en Tratados, y sin
que fuera necesario apelar a la vía diplomática. En todo caso la idea de consulta va dirigida a
determinar la vigencia de la norma extranjera y cualquier implicancia relacionada a ésta,
considerando que la aplicación de dicha norma al conflicto es resuelta íntegramente por el
Tribunal que conoce del asunto, por lo que debe informarse en propiedad de la disposición en
cuyo fundamento resolverá la cuestión planteada.
b) Corporaciones o funcionarios: Idea del jurista español Fernández Prida, en el sentido que el Juez
y litigantes acudan a corporaciones o funcionarios que por el hecho de residir en el país
extranjero pertinente puedan informar de la vigencia de la norma y sus disposiciones.
Ejemplo: Colegio de Abogados, Facultades de Derecho, Ministerio de Justicia o de RREE, Agentes
Diplomáticos, etc.
c) Informe de Peritos: Con el objeto de no recurrir a organismos extranjeros, procedimiento que
puede ser costoso y largo, puede recurrirse para obtener el texto y sentido del Derecho
Extranjero, a especialistas o peritos en derecho comparado o en Derecho Internacional Privado,
o por personas de reconocido conocimiento en leyes extranjeras.
Legislación Chilena: El art. 411 del Código Procedimiento Civil establece precisamente el
procedimiento de nombramiento de Peritos, para informarse sobre puntos de derecho referentes
a legislación extranjera.
Procedimiento: Citación a las partes en audiencia que tendrá lugar solo con los que asistan
fijándose primeramente por acuerdo de las partes, en su defecto por el Tribunal, se determina
número de peritos que deban nombrarse, calidad, aptitud o títulos que deban tener y punto o
puntos que deban ser materia del informe. Sino hay acuerdo de partes, designará el tribunal, no
pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que haya propuesto cada
parte.

72
 En consecuencia, son las partes las que designan a los peritos y sólo supletoriamente el Juez de
la causa.
Valor Probatorio: Art. 425 del Código Procedimiento Civil “De conformidad a las reglas de la sana
crítica”.

Aplicación y Prueba de Ley Extranjera: Recordar que existen teorías que consideran un hecho y otras
que pretenden constituyen un derecho, la aplicación de la norma extranjera, de estas teorías
obviamente surgen consecuencias distintas en uno y otro caso.

El primer problema es resolver si su aplicación es a petición de parte o de oficio y obviamente hay

partidarios de uno y de otro sistema.

Evidentemente los partidarios de las teorías que sostienen que el Derecho Extranjero constituye un hecho
que ha alegarse y probarse en la causa, sostienen que la ley extranjera no puede presumirse conocida
y por ello debe alegarse y probarse, así si una parte fundamenta un derecho en la existencia de la norma
extranjera, debe probar que esa norma si existe, que está vigente y cuál es su sentido y alcance, todo
lo anterior por qué no puede exigirse al Juez conocer todas las leyes del mundo.

Los partidarios de las teorías que sostienen que la ley extranjera debe aplicarse como derecho y no
como hecho, obviamente sostienen que su aplicación debe ser de oficio. Así, si el Juez ha sido quien ha
aplicado la norma de conflicto que lo ha llevado a reconocer como aplicable una norma del Derecho
Material Extranjero, sin duda deberá ser consecuente y esforzarse por conocer a cabalidad ese Derecho
material que ha de aplicar para resolver el litigio puesto en su conocimiento y del que es responsable.

La ley extranjera es en ese momento, igual que el derecho nacional y en consecuencia no puede
considerarse como un hecho.

No hay que olvidar, dicen los partidarios de esta materia, que la ley nacional es un derecho que
simplemente se alega, sin depender de la prueba para su reconocimiento. Así, si el Juez debe conocer
y aplicar la ley nacional, lo mismo hará con la ley extranjera, en cuanto a su interpretación esto no es
problema, incluso con la aplicación de la ley nacional existe diversidad en cuanto a su interpretación,
de manera que diferentes Jueces interpretan de diversa forma una misma norma. No se trata de que el
Juez conozca todas las leyes del mundo, sólo, aquella extranjera que el mismo determinó aplicable por
su propia norma de conflicto. Llegará a su determinación y posterior aplicación por medio de alguno
de los métodos ya estudiados. Además, sostienen que si la ley extranjera fuera materia de prueba se
llegaría al absurdo de poder probarse por medio de la confesión o del juramento.

Finalmente, sostener que la norma extranjera es un hecho y no un derecho, dicen, es caer en

denegación de justicia, así si las partes no ha probado la existencia de la ley extranjera, el Juez no podrá

73
aplicarla, aunque la conozca, rechazando una petición que está fundada en un hecho no probado
pero que el Juez sabe que existe. En resumen, el derecho extranjero se aplica de oficio y no rigen los
preceptos procesales de prueba para acreditar dicho derecho.

Prueba de la ley extranjera: Esta debe ser de oficio, sin perjuicio del hecho que las partes prueben
también la existencia de la ley extranjera invocada, pero no como un hecho, sino siempre como un
derecho del que el Juez puede desconocer por tratarse de una ley ajena (art. 408 del Código de
Derecho Internacional Privado)

Medios de Prueba: Cuando las partes discrepen acerca del texto, vigencia o sentido de la ley extranjera,
se aceptan todos los medios de prueba para justificarla o acreditarla, con excepción de la confesión,
juramento y presunciones.

Así opina la mayor parte de la jurisprudencia y de la doctrina.

Medios Principales

1. Texto auténtico o copia legalizada de texto auténtico.

2. Certificación oficial de Agentes Diplomáticos o Cónsules.
3. Informes oficiales expedidos por Ministerio de Justicia o de RREE, o por los Jueces o Tribunales del país
cuya ley se trata.
4. Informes suscritos por Notarios, Facultades de Derecho o por los Colegios de Abogados del país
respectivo.
5. Informes de abogados o juristas con reconocimiento específico en las materias del informe.
6. Informe de Peritos, personas especialmente versadas en Derecho Internacional Privado o Derecho
comparado, designado por el Tribunal que conoce el litigio y
7. Notoriedad de la ley, por la referencia unánime de los textos, de los autores o de la jurisprudencia
extranjera.

Legislación chilena (art. 411 del Código de Procedimiento Civil): Algunos juristas estiman que esa norma
establece que en nuestro derecho la ley extranjera es un hecho, porque solo los hechos deben ser
probados. Apoya esta teoría lo dispuesto en el art. 160 del Código de Procedimiento Civil, que expresa
que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos
que no haya sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los Tribunales proceder de oficio.

Sin embargo, otros autores discrepan manifestando que la disposición usa el Vocablo “podrá”, por lo
que es sólo una facultad para los jueces de lo que pueden o no hacer uso, además de la historia
fidedigna del génesis de dicho artículo se estableció que primeramente el artículo utilizaba la expresión

74
“Deberá” siendo sustituida por la comisión redactora por “Podrá”, con el evidente propósito de
establecer un medio probatorio facultativo para el Juez. En cuanto a lo dispuesto el art. 160, la ley
extranjera está, dicen los jurisconsultos partidarios de considerar la aplicación de la ley extranjera como
un derecho, por sobre dicha disposición, la norma sólo se refiere a las acciones y excepciones hechas
valer por los litigantes en el pleito y no a las normas jurídicas en que ha de fundamentarse el Juez para
fallarlo.

Código de Bustamante: Ver artículos 409, 410 y 411.

Ausencia de Prueba extranjera: En nuestros tiempos esto resulta prácticamente imposible.

El derecho extranjero y el recurso de Casación en el Fondo: La contravención a una norma de derecho,

que puede ser por una aplicación equivocada o una interpretación errónea, da lugar al recurso de
casación en el fondo.

La pregunta es entonces saber si procede o no el recurso de casación en el fondo respecto de la no

aplicación o la aplicación errónea que haga un Juez de una norma extranjera que sea competente.

El recurso de casación en el fondo en el Derecho Internacional Privado comprende dos situaciones:

a) Falta de aplicación de la ley competente, que da lugar a casación por infracción de la norma de
conflicto nacional.
b) Error de interpretación de la ley extranjera que da lugar a una casación por infracción de la ley de
fondo extranjera.

¿Cuándo puede producirse?

1. Falta de aplicación de la ley competente puede producirse en tres situaciones:

a) Cuando debiendo aplicar la ley del foro, aplica la ley extranjera.
Ejemplo: Para determinar la capacidad de un chileno que se encuentra en Argentina y que
celebra un contrato que tendrá sus efectos en Chile, no aplica ley chilena (art. 15 inciso 1 del
Código Civil) sino la Ley Argentina.
b) Cuando debiendo aplicar la ley extranjera, aplica la ley nacional.
Ejemplo: Se celebra en Perú un contrato destinado a cumplirse en ese país, pero
accidentalmente se solicita su cumplimiento en Chile, y el Juez aplica la ley chilena debiendo
aplicar la ley Peruana (art. 16 inciso 3° del Código Civil).
c) Cuando debiendo aplicar una ley extranjera determinada, aplica una ley extranjera diferente.
Ejemplo: Se otorga en Francia un instrumento público que se refiere a bienes situados en Italia, se
discute su validez en Chile y el Juez en vez de aplicar la Ley Francesa (art. 17 inciso 1° del Código
Civil) aplica Ley Italiana.

75
Requisitos de Procedencia del recurso en estos casos: Para decidir si procede o no la casación
corresponderá distinguir si la regla de conflicto que el Juez ha violado constituye una ley, un tratado,
se funda en la costumbre cuando la ley se refiere a ella, sea la ley del contrato o simplemente
constituye un principio de Derecho Internacional Privado.
a) Mandato Legal: En este caso es claramente aplicable la casación. Se ha violado una norma
legal expresa nacional que ordena aplicar la ley extranjera. En Chile como en la mayoría de los
países del mundo existen normas de Derecho Internacional Privado expresamente incorporadas
a la legislación positiva interna de los países.
Legislación chilena: En nuestro sistema legal, Código Civil y otros códigos o leyes existen varias
disposiciones que señalan la ley aplicable, sea esta nacional o extranjera. Por ello, sino se cumple
hay una violación a texto expreso de la ley interna, dando lugar al recurso de casación en el
fondo.
b) Tratado Internacional: Para que un tratado tenga fuerza obligatoria en Chile es necesario que
éste sea sometido a la misma tramitación de una ley (art. 50 N°1 Constitución Política).
c) Costumbre: La costumbre constituye derecho en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2
del Código Civil) si se cumple este requisito, corresponderá interponer casación sino se aplica,
puesto que existe una violación a la ley (art. 2 del Código Civil) que ordena claramente aplicar
la costumbre.
d) Ley del contrato: Art. 1545 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes. En definitiva, será la Exma. Corte Suprema la que determinará si la violación de
la ley del contrato envolvía o no una violación del Derecho establecido en él a favor de una de
las partes. La jurisprudencia chilena ha evolucionado dándose hoy una tendencia mayor a la
interpretación de que la autonomía de la voluntad y la aplicación del art. 1545 del Código Civil
es una ley para las partes, de cuya infracción surge el derecho a presentar un recurso de
casación.
e) Principios de Derecho Internacional Privado: Va a depender del carácter que estos tengan en
cada país.
En Chile por ejemplo el recurso sólo procede por infracción a un texto legal de manera que,
como doctrina, escapa al control de una casación.
En otros países como Inglaterra y los EEUU, son considerados los principios de Derecho
Internacional Público o Privado, como formando parte integrante del derecho nacional, aun
cuando éste no se remita expresamente a ellos.
La legislación chilena, la doctrina y la jurisprudencia está de acuerdo en que no procede el
recurso de casación en el fondo en la aplicación o no de la ley extranjera fundamentada sólo
en Principios de Derecho Internacional Privado.

76
2. Casación por infracción de la ley extranjera: Si de conformidad a la norma de conflicto corresponde
la aplicación de una ley extranjera, las opiniones sobre si corresponde o no, en caso de aplicarse
mal, interpretarse erróneamente o darle un sentido que no corresponde, están divididas, y para
resolver esta diferencia ha de estarse a las doctrinas referidas a la naturaleza de la ley extranjera,
esto es las teorías de hecho y de derecho.
a) Teorías de hecho: Obviamente sus partidarios sostienen que no corresponde la casación por las
siguientes razones:
 A las Cortes de casación les corresponde conocer la violación de un derecho establecido
por una ley, los hechos en cuanto a su interpretación están entregados soberanamente a los
Jueces del Fondo, lo mismo ocurre con la interpretación de la ley extranjera que es un hecho
del proceso.
 Es posible y pertinente alegar su ignorancia para excusar su cumplimiento.
 No puede pretenderse corregir los errores en la aplicación de una ley cuyo conocimiento no
es exigible al Juez.
 La finalidad de las Cortes de Casación es mantener la unidad interpretativa de la norma
nacional, por la mayor uniformidad posible en la jurisdicción.
b) Teorías de derecho: Se estiman al Derecho extranjero como no diferente en su aplicación al
nacional, acepta en principio la factibilidad de la aplicación del recurso en caso de infracción
a la ley extranjera por las siguientes razones:
 La interpretación de las leyes extranjeras no puede quedar entregada soberanamente a los
jueces de Fondo. La función de los Tribunales superiores es hacer justicia y no puede
aceptarse confirmar una sentencia notoriamente injusta por una errónea interpretación de
la norma extranjera, sin estar facultado para intervenir.
 La negación de la fiscalización del Tribunal superior resta seguridad a la función jurisdiccional,
no basta con que la conexión a la norma extranjera haya sido correcta, su interpretación y
alcance también deben serlo.
 La circunstancia de que no haya publicación de la ley extranjera no obsta a que la Corte
Suprema pueda hacer cesar su errónea aplicación.
 Finalmente, la facultad interpretativa de las Cortes de Casación en los países, cuya misión es
la de buscar uniformidad jurisprudencial, debe abarcar todas las leyes, sean estas nacionales
o extranjeras.

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Orden Público: El orden público lo constituye el sentido y alcance que tiene la normativa de un país en
su conjunto y en un momento determinado de su historia, éste sentido y alcance del concepto está

77
siempre en vías de cambio. Normalmente su interpretación va a constituir un ejercicio de relación de los
límites objetivos que pueda presentar la norma con los principios subjetivos que tenga a quien le
corresponda hacer esta interpretación. En todo caso, la idea del Orden Público es de defensa y de
protección a los valores y principios de soberanía nacional, orden jurídico y social del Estado, y al fin
social que busca la normativa legal, al esquema ideológico e institucional del Estado, y algunos agregan
a los principios del Derecho Natural, de la justicia y del hombre.

Existen juristas como Pillet, Fiore y Bustamante que han clasificado las leyes que denominan de “Orden
Público” entre las que se cuentan las de Derecho Administrativo, Penal, Procesales, etc. y las otras que
no serían de orden público.

Otros como Niboyet y Aubry sostienen que es imposible y además inútil hacer una clasificación ya que
este es un concepto variable en el tiempo y de acuerdo a cada país conforme a sus costumbres o
momento histórico que vive.

Características del Orden Público:

1. Es local, varía de un país a otro.

2. Es actual, su contenido varía con el tiempo.

Efectos del Orden Público: Actúa como una excepción cuyo objetivo es la no aplicación de la norma
extranjera, esta negativa a la aplicación de la norma extranjera se desenvuelve en dos campos de
acción.

a) Referida al ejercicio del derecho (esto es en lo relativo a la determinación de la ley competente que
se aplicará a un caso determinado y que tendrá como objetivo la adquisición del derecho): La
aplicación de una norma extranjera que de alguna manera vulnere el orden público puede producir
en su posible aplicación un efecto que llamaremos negativo o un efecto distinto al anterior que
llamaremos negativo y positivo. En el primer caso, efecto sólo negativo, la excepción no producirá
más efectos que el de no aplicar la ley extranjera, puesto que derechamente vulnerará a normas
de orden público que la hará inaplicable, en el otro caso, negativo y positivo, la no aplicación de la
ley extranjera, por tratarse de mandatos que si bien es cierto son contrario al orden público
genéricamente considerado, no atentan contra normas básicas de orden público y además cuando
sea imprescindible solucionar el conflicto, tendrá como resultado un efecto negativo positivo, es
decir, no se aplicará la norma extranjera contraria a dicho orden público, pero positivo en el sentido
que será aplicable a la solución de fondo de la cuestión planteada, la Lex Fori.
b) Referido al respeto de los derechos adquiridos:

78
 a) Derecho adquirido en virtud de una ley de orden público: Habrá que distinguir si en ambos países
se tiene la misma concepción del orden público, caso en el cual este derecho adquirido tendrá
plena eficacia. Si no es así y el orden público varía entre ambos países obviamente, no tendrá
eficacia en el país disidente.
Ejemplo: Matrimonio Civil celebrado en Bélgica por dos polacos cuya ley nacional en materia de
matrimonio es considerada de orden público y exige el matrimonio religioso.
b) Derecho adquirido por una ley competente no de orden público: Existiendo un derecho
adquirido de conformidad a una ley cualquiera de un país, por ejemplo, un matrimonio de dos
belgas en Francia, sin que haya connotación de orden público alguna, la situación del derecho
adquirido deberá ser examinada en su extensión, intensidad y función.
En el caso de la extensión habrá que ver si la institución a la que se refiere existe o no en el país,
sino existe obviamente el derecho adquirido desaparece. (Por ejemplo, adquisición de algún
objeto que a nuestro país esté considerado fuera del comercio humano) y si existe y es contrario
al orden público tampoco le será aplicable.
En lo referido a intensidad y función estamos en presencia de conceptos subjetivos abordables
particularmente en cada caso.
La intensidad tiene que ver con el orden público vulnerado, si la norma es de orden público o si,
como se dijo anteriormente se atenta contra el orden público general, esta intensidad de
gravitación se coordina directamente con el término función provocando una suerte de efectos,
negativo, o negativo positivo, también ya mencionados.

Código Bustamante: Art. 3, el Orden Público Internacional está referido a las normas que obligan por
igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas también territoriales, locales
o de orden público internacional.

Fraude a la Ley: Consiste en sustraerse voluntaria y conscientemente de una ley imperativa o prohibitiva
determinada, colocándose bajo el imperio real y efectivo de alguna otra norma aplicable a la especie
por algún factor de conexión.

Ejemplo: Divorcios Migratorias.

Una persona que no puede divorciarse en su país se traslada a otro Estado cuya legislación lo acepta
se naturaliza en él y obtiene el divorcio ante los tribunales de su nueva patria.

Existen doctrinas que rechazan la noción de fraude a la ley argumentando que no existe en el derecho
internacional privado y que debe mantenerse la vigencia del Derecho Internacional Privado. El hombre
es libre para elegir la legislación que le sea más conveniente. Existe otra doctrina que lo acepta
parcialmente, y distingue entre fraude en la forma de los actos jurídicos y fraude en materia de

79
naturalizaciones, los primeros constituyen una violación al principio de la “Locus Regit Actum” por lo que
los tribunales deben considerar el fraude en dichos casos, pero nunca respecto de la naturalización
puesto que ese hecho, el naturalizarse en otro estado, siempre estará motivado por un interés.

Finalmente existen los que sostienen definitivamente la doctrina del fraude a la ley y estiman que debe
ser siempre sancionado porque así corresponde respecto de todo acto cuya motivación tenga el
carácter de ilícita.

Legislación Chilena: No se ocupa del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado, si existe
jurisprudencia al respecto, específicamente respecto de una persona que, estando inhabilitado para
recibirse de abogado en Chile por haber sido condenado a presidio mayor en su grado máximo, juró
como tal en Ecuador, intentando burlar la normativa chilena, declarándose por la Exma. Corte Suprema
en un fallo de 1960 la existencia de fraude legal, y que los requisitos para ser abogado en Chile eran de
orden público, por lo que no podía aplicarse el convenio con Ecuador, para este caso.

Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: Existen un momento importante en la vida jurídica de
un “Derecho”, este es su eficacia internacional. Nacido el derecho, su ejercicio implica una dificultad
de Derecho Internacional Privado, cuando aquel que lo ha obtenido en un Estado lo invoca en otro
diferente.

En esta materia, nos encontramos en dos fases diferentes que individualizaremos como, el problema del
ejercicio del derecho y el problema de los derechos adquiridos.

1. Ejercicio del Derecho: Este es el problema típico que resuelve el Derecho Internacional Privado,
determinar cuál es la ley competente para dar nacimiento a un derecho, es pues un problema
normal de conflicto de leyes y que ya hemos identificado plenamente. Ejemplo, un extranjero desea
otorgar testamento en Chile, de acuerdo a que ley debe actuar.
2. Problema de Derechos Adquiridos: Consiste en determinar los efectos que pueda o no producir en
los diferentes países un derecho que ha nacido o dejado de existir con arreglo a las disposiciones de
la ley competente.
3. Ejemplo: Si un individuo intenta una acción de búsqueda de paternidad en un país en que ella está
prohibida, su acción fracasará por ir contra el orden público. Sin embargo, puede intentarlo en otro
país donde si se pueda hacer, entonces se habrá adquirido un derecho de hijo natural si el fallo así
lo consagra, derecho que deberá respetar el país donde no existe el procedimiento de búsqueda
de paternidad.

Importancia de los Derechos Adquiridos: De hecho y de derecho:

80
a) De hecho: Si los derechos adquiridos no fueran respetados en otros países donde no nacieron en la
vida del derecho, no habría posibilidad de Comercio Internacional ni existirán las relaciones de
Derecho Privado.
b) De Derecho: Cuando un acto ha sido ejecutado conforme a las reglas jurídicas, este debe ser
reconocido, respetado y producir sus efectos en todos los países, esto constituye la forma práctica y
real de reconocer el principio de la comunidad jurídica internacional.

Condiciones de Existencia de un Derecho Adquirido:

Primera Condición: Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmente competente, según el
sistema de Derecho Internacional Privado del país en que se invoca.

No puede invocarse un derecho en un país determinado más que cuando haya sido adquirido en virtud
de la ley declarada competente en dicho país.

Dos Hipótesis:

 Primera Hipótesis: Aquella en que según el sistema del país donde se invoca el derecho la ley
competente ha debido ser su propia ley. Se pretende reconocer en Chile un derecho adquirido cuya
adquisición, según el sistema de Derecho Internacional Privado chileno, debió hacerse con arreglo
a la ley chilena. En este caso no se reconoce en Chile un derecho nacido en conformidad a una ley
extranjera que no es la competente.
 Segunda Hipótesis: Aquella en que su propia ley no es competente. La ley del país en el cual se
quiere hacer valer un derecho adquirido no era la ley aplicable, sino otra ley extranjera. La doctrina
establece que debe aceptarse como adquirido el derecho que de esa cuestión jurídica surja, a
pesar de estar fundamentada en una ley extranjera que no era aplicable, sino que correspondía
aplicar otra ley extranjera, y ello, porque las disposiciones del art. 245 del Código de Procedimiento
Civil se refieren a la jurisdicción nacional y a que no se opongan a la ley nacional, de manera que
en el caso, no existe oposición a la ley nacional y solo una eventual errada aplicación de normas
extranjeras.

Segunda Condición: Para estimar que se encuentra adquirido el derecho, es preciso haber cumplido
con todas condiciones prescritas por la Ley de Derecho Interno que resultó ser la ley competente y cuyo
fundamento se estima adquirido el derecho. Así, cumplidos tales requisitos ha nacido el derecho y existirá
válidamente.

Efectos de los Derechos Adquiridos: Se presentan en cuatro principios o reglas:

 1° Regla: Un derecho adquirido en un país debe producir en los demás países los mismos efectos que
en el país de origen.

81
 2° Regla: Al reconocer un derecho adquirido no se le hará producir más efectos que los que tiene
en sí mismo.
Es decir, se remite a reconocer específicamente el derecho adquirido, no más allá. Se otorga el
divorcio vincular en un país determinado sin otorgar compensaciones, el derecho adquirido es solo
respecto a la relación matrimonial, subsistiendo las acciones por compensaciones económicas.
 3° Regla: No se puede reconocer bajo la forma de un derecho adquirido, un derecho diferente de
aquel que ha sido adquirido.
Por ejemplo: Se trata, de ejecutar en Francia una sentencia que condena al deudor a pagar mil
francos, los Tribunales Franceses están facultados para cumplir la sentencia por mil francos no
pueden subir esta suma ni cambiar su denominación.
 4° Regla: Si un derecho no tiene eficacia extraterritorial de conformidad al país en que nació, no se
le podrá invocar en el extranjero.
Si el legislador establece que un determinado derecho es válido solamente en su país y que por
consiguiente no puede ser jamás un derecho internacional, no se podrá invocar dicho derecho en
el extranjero, pues significaría darle más extensión de la que tiene.
Así, si en el derecho Holandés los efectos de la quiebra se limitan en Holanda, en consecuencia
dicha quiebra no produce efectos en el extranjero.

Excepciones al principio de respeto de los derechos adquiridos:

1. Cuando la institución jurídica en que se basa el derecho adquirido no existe en el país en que éste
se invoca.
Ejemplo: Derecho de hipoteca sobre bien mueble
2. El derecho adquirido es contrario al orden público del país en que se invoca.
3. El derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante fraude de la ley.

Derecho Civil Internacional y Sistema chileno de Derecho Internacional Privado:

a) Derecho de las personas o Estatuto Personal.

b) Derecho de los bienes o Estatuto Real
c) Derecho de las obligaciones o estatuto referente a los actos jurídicos.
d) Sucesiones.

Estatuto Personal (art. 14 Código Civil): La ley obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros.

82
El factor de conexión contenido en esta norma está definido por el concepto de habitar, en sus
acepciones mayores, vivir o a lo menos morar. Así cualquier ser humano, por el solo hecho de ingresar
al territorio del país, se encuentra dentro de los límites especiales que cubre el Estado Chileno.

En lo referente a la disposición del art. 15 del Código Civil, se concluye que sólo cierta clase de leyes
personales siguen al chileno fuera del país.

1. Estado Civil, capacidad, obligaciones, derechos que nacen de las relaciones de familia de los
extranjeros fuera de Chile.
2. Capacidad de chilenos que celebren contratos en país extraño que van a tener efecto en Chile.
3. Obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia de un chileno, respecto de su
cónyuge y parientes chilenos.

Estatuto Personal de los Extranjeros: Respecto del estatuto personal de los extranjeros que no sean
habitantes en Chile, así como en las materias no comprendidas en el art. 15 del Código Civil, nuestras
leyes guardaron silencio. Así en ausencia de ley positiva hay que acudir al Código de Bustamante y a
los principios de Derecho Internacional Privado.

Ejemplo 1: Chileno domiciliado en Bolivia celebra contrato de compraventa de un bien raíz situado en
Chile. Capacidad del chileno se va a regir por la ley chilena, por cuanto el contrato va a producir efectos
en Chile (Tradición del bien se hace por inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente).

Ejemplo 2: Chileno domiciliado en Bolivia celebra contrato de compraventa de un bien raíz situado en
Bolivia. No produce efecto en Chile, la capacidad no queda regida por ley chilena.

Se aplica art. 27 Código Bustamante, que determina que la capacidad se rige por la ley personal. El
concepto de ley personal lo establece el art. 7 del Código Bustamante, y son las del domicilio, de la
nacionalidad, o los que haya adoptado o adopte su legislación interior, en el caso de Chile será la
nacionalidad.

Estatuto Real: Se estudia en relación a los bienes considerados en sí mismo, pero sólo a título particular,
la transmisión de bienes a título universal será reservado para las sucesiones.

Rige principio unánimemente admitido es el de “Lex Rei Sitae o Lex Loci Rei Sitae” para los bienes
inmuebles. En Chile se acepta el mismo principio para los muebles.

Justificación:

a) Los bienes raíces forman parte del territorio del Estado.

b) Los bienes inmuebles están ligados a los intereses políticos, sociales y económicos del Estado
(empleo, influencia a la riqueza).

83
c) Le otorga seguridad a la norma.
d) Otro sistema haría perder su valor comercial a las cosas inmuebles pues existiría diferencia entre ellos
en cuanto a la norma aplicable.
e) Estos mismos argumentos son importantes también para los bienes muebles: a) el valor de estos es
muchas veces mayor el de los inmuebles, b) en el hecho tienen una situación dentro del espacio
físico, c) además si le aplicará ley personal, sería difícil conocer la legislaciones nacionales de los
extranjeros propietarios de los bienes en un determinado país, d) finalmente está el problema de los
bienes poseídos en común.

Que comprende la lex loci rei sitae:

a) Modos voluntarios de adquirir la propiedad “tradición”.

b) Modos legales de adquirir la propiedad: ocupación, accesión, prescripción, etc.
c) Derechos reales: prendas, hipotecas, servidumbres.

Límites de la lex loci rei sitae: No es competente para regir:

a) Capacidad personas (se rige por ley personal).

b) La forma de los actos se estará a la ley del contrato, lex locus regit actum.

Bienes Situados en Chile: Están sujetos a las leyes chilenas, art. 16 inciso 1 CC:

a) Se refiere a todos los bienes sin distinguir entre muebles e inmuebles.

b) No menciona siquiera bienes no situados en Chile.
c) Se aplica tanto a chilenos como a extranjeros.

Excepciones al art. 16 inciso 1 CC:

1) Art. 16 inciso 2: Los bienes situados en Chile pueden quedar sometidos a una ley distinta en virtud de
contratos celebrados válidamente en país extranjero. Esta norma de excepción tiene una contra
excepción, que es la del art. 16 inciso 3 que dice relación a los efectos de los contratos celebrados
en el extranjero para cumplirse en Chile, caso en que se aplicará la ley chilena.
2) Excepción del 955 Código Civil para el art. 16 inciso 1°: Sucesión, legislación correspondiente a la del
último domicilio del causante.

Bienes sujetos a régimen especial: Su causa es la movilidad que les caracteriza.

a) Muebles de uso personal se aplica ley del domicilio (efectos personales del viajero).
b) Naves y aeronaves se aplica la llamada ley del pabellón (lugar de matrícula).
c) Mercaderías en tránsito: Existen diferentes teorías, las más populares son la ley de la nacionalidad o
del domicilio de su dueño y la ley del lugar de su destino, sin embargo hoy, de acuerdo a las normas

84
 del transporte marítimo de carga se aplican dos tipos de normativas internacionales de limitación de
responsabilidad que normalmente están establecidas a los reversos de los documentos de
embarques, denominados “Conocimiento de Embarque” o “Bill of Lading” (B/L), estas son las
“REGLAS DE LA HAYA-VISBY” y las “REGLAS DE HAMBURGO”.

Código de Bustamante (105 Código Bustamante): Establece en forma genérica el principio de la ley de
la situación. Todos los bienes, sin distinción están sujetos a la Lex rei sitae (art. 106 y siguientes determina
pormenorizadamente respecto de los bienes el principio antes referido).

Bienes incorporales: Títulos de crédito:

Forma: Que ley rige y determina las formalidades de la letra, pagaré, cheque. Tanto en cuanto a su giro
como a las formas que componen la negociación cambiaria.

En el caso de la letra el acto fundamental es su emisión, acto que constituye su nacimiento. Debe en
consecuencia aplicarse la ley del lugar donde ha sido suscrita “Locus Regit Actum”, sin embargo,
algunos autores han sostenido que la forma en que se debe extender no es una cuestión puramente
formal, sino que ingresa al plano del fondo del derecho, por lo que no podría aplicarse sino la ley del
lugar del pago.

Las disposiciones del Código Bustamante art. 263 establecen que la “forma” comprende las diversas
menciones que deben figurar sobre el título por lo que es, en principio, aplicable la ley del lugar de la
creación del título, es decir, donde éste ha sido suscrito.

Legislación Chilena

a) Títulos de Créditos otorgados en Chile: Art. 1 ley 18.092 enumera requisitos de la letra girada en
nuestro país. La forma de una letra girada en Chile es la establecida en la ley chilena cualquiera sea
el lugar en que pueda producir sus efectos.

b) Títulos de Crédito otorgados en el extranjero: La forma de los títulos de crédito otorgados fuera de
Chile, se rige por la ley del país de su creación.

Los arts. 17 y 1027 del Código Civil aplican la lex locus regit actum sólo a la forma de los instrumentos
Públicos y de los testamentos otorgados fuera de Chile.

En cuanto al fondo, se aplicará en Chile, el art. 263 del Código de Bustamante en lo referente a la
forma del giro, endoso, etc, se aplica la ley del lugar en que cada uno de esos actos se realice.

Excepción: Cheque, no cabe aplicar la regla lex locus regit actum a la forma de los cheques girados
fuera de un país contra un Banco situado en otro país. Ejemplo: gira un cheque en Buenos Aires

85
 contra el Banco de Chile. La única forma que podría usar el girador es la chilena y no podría hacerlo
en la forma del país donde giro de cheque, ello porque lo liga un contrato de cuenta corriente
celebrado entre el particular y el Banco, debiendo girar cheques solo en los formularios que le
suministra el Banco de su propio país, el que sólo tiene formularios de acuerdo a su propia ley.

LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Forma: Requisitos externos, formalidades, solemnidades.

Fondo: Voluntad, consentimiento, capacidad, objeto y causa del acto.

Formas de los actos: Principio “Locus Regit Actum” se determina la validez formal y se prueba, aplicando
la ley del lugar de su celebración. Nuestra legislación acepta el principio determinado por el art. 17
Código Civil “Forma de los instrumentos públicos se determina por la ley en que hayan sido otorgados”.

Art. 1027 Código Civil “Testamento otorgado en el extranjero de conformidad a las leyes del país en que
se otorgó es válido en Chile”.

Art. 80 LMC “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. De esta forma el matrimonio celebrado en país extranjero de conformidad a las leyes
del mismo país produce mismos efectos si hubiere sido celebrado en territorio chileno Chile, siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

Fondo de los actos: Conforme al principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden de común
acuerdo convenir en aplicar otra legislación para su contrato, por ejemplo, la ley del domicilio si es el
mismo para ambas partes o simplemente porque es el domicilio de una de ellas y deciden radicar
jurisdicción y competencia legislativa respecto de la ley del domicilio de una cualquiera de las partes.

Actos celebrados conforme a una ley distinta a la del lugar de su celebración: Se dan 3 hipótesis:

1. Acto auténtico autorizado en país extranjero por funcionario público del lugar donde se celebra el
acto. La aplicación de la Locus Regit Actum es imperativa, ejemplo un testamento.
2. Acto auténtico autorizado en país extranjero por un Cónsul, Capitán de Buque, etc. Aquí la Locus
Regit Actum no es la aplicable, ellos no aplican la legislación del país en que físicamente se
encuentran, sino la legislación del país que representan.
El art. 11 del Reglamento Consular, determina que los Cónsules de carrera y los funcionarios
expresamente facultados por D.S. al efecto, son Ministros de Fe Pública para los efectos de
actuaciones relativas a actos Notariales o de Estado Civil, para los requerimientos de documentación
oficial que a pedido de chilenos y extranjeros, cuyo objetivo sea el tener efecto en Chile. En ningún
caso están facultados para actuar como oficiales de registro civil.

86
3. Actos contenidos en documentos privados, art. 263 Código Bustamante, Lex Loci Actum referido a
cada una de las gestiones que se hacen con la letra de cambio, pagaré o cheque, efectos
mercantiles análogos, en lo referido a forma de giro, endoso, fianza, intervención, aceptación y
protesto.
Existe una contradicción en la legislación chilena entre el art. 18 del Código Civil disposición en que
en los casos en que se requiera como prueba en chile instrumentos públicos, no valdrán los
instrumentos privados otorgados en el extranjero, cualquiera sea la fuerza de éstas en el país de su
otorgamiento, en tanto que el art. 420 N°5 del Código Orgánico Tribunales, que establece que una
vez protocolizados en Chile, valdrán como instrumentos públicos “Los instrumentos otorgados en el
extranjero, (no distingue si públicos o privados), las transcripciones y traducciones efectuadas por el
intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el Juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en chile”.
Jurisprudencia: La Corte Suprema en dos oportunidades ha establecido textualmente que “la
Protocolización exigida por el art. 420 N° 5 del Código Orgánico Tribunales sólo es necesaria cuando
el documento, además de otorgarse en el extranjero, haya servido para otorgar escrituras públicas
en Chile, requisito este último, exigido con el evidente propósito de asegurar a los otorgantes de la
escritura pública y a los terceros interesados en su examen, el conocimiento directo del instrumento
expedido fuera del país, que le ha servido de antecedente”.

De las obligaciones: Los Contratos Internacionales y las obligaciones que de ellos derivan están
sometidos para el derecho chileno, como para la mayoría de las legislaciones del mundo, a la ley de la
autonomía de la voluntad.

El principio de la autonomía de la voluntad hace que de alguna forma la ley del lugar donde se efectúa
el acto jurídico que genera la obligación, pierda su autoridad si se faculta a las partes para convenir a
no sujetarse a dicha ley, lo que puede provocar algunos problemas jurídicos importantes, como por
ejemplo si las partes eligen una legislación distinta a la del lugar donde celebran el acto, y esa
legislación, conforme a su normativa, no lo reconoce como valido y anula su contrato, o por ejemplo,
cuando nada dicen respecto a que ley deba aplicarse al contrato, es artificioso el buscar la voluntad
implícita no manifestada, o por último no se puede desconocer la existencia de terceros que podrían
verse afectados por los contratos.

Así los cosas, la literalidad de la autonomía de la voluntad como principio no es absoluta, Battiffol en su
libro de Derecho Internacional Privado, manifiesta “la ley aplicable al contrato es la que determina el
Juez, pero a razón de la voluntad de las partes en cuanto a la LOCALIZACION del contrato".

87
Cuál es el concepto de Localización: Un contrato, consiste esencialmente en el consentimiento de las
partes una vez completado el ciclo de acuerdo de las voluntades (teoría de la oferta y la aceptación),
esto constituye un acontecimiento inmaterial que no ocupa lugar en el espacio. Sin embargo, este
primer acontecimiento se manifiesta por intermedio de cambio de palabras, escritos, viajes, mensajes,
correos electrónicos, reuniones, etc., todos los que constituyen materia y como materia que son, están
localizados. Entonces debe dilucidarse cual, de todos estos actos, claramente identificables, caracteriza
de mejor forma la localización del contrato, considerando que éste, forma una unidad, unidad que
debe estar sometida a una sola ley. La respuesta natural será la de someter el contrato a la ley del lugar
de su conclusión.

Una primera respuesta será en consecuencia que los contratos se rigen por la ley del país de su
conclusión, art. 16 inciso 2° del Código Civil Chileno. Sin embargo la celeridad de las relaciones
comerciales, desde hace ya tiempo han demostrado que el lugar de conclusión de una negociación
contractual que da inicio a la vida del contrato es muchas veces fortuito, y no dicen relación directa
con las medidas más importantes tomadas o realizadas en otros lugares, por ejemplo, los representantes
de firmas americanas, con representantes de alemanes, para presentación de películas americanas en
Alemania, pueden concluir esa negociación firmándose contrato en Francia, porque por razones de
comodidad o fortuitas, eligieron o se presentó la oportunidad de coincidir en ese lugar para reunirse, por
ejemplo, un festival de cine.

Lo expresado, que se da frecuentemente en las relaciones comerciales internacionales, trae como

consecuencia que la localización debe determinarse en cada contrato según sus características
propias, lo lógico va a ser entonces que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, puedan
localizar según sus conveniencias, el Estado en el que se perfeccionará su operación contractual.

Objeto propio de la voluntad de las partes: La voluntad de las partes puede expresarse
determinadamente, caso en el cual la localización será evidente.

Sin embargo, la doctrina sostiene que la autonomía de la voluntad expresada, debe ser armónica con
la localización que las estipulaciones del contrato hacen prever.

En el caso de que no exista esta manifestación expresa o que la voluntad expresada sea absolutamente
equívoca en relación a las estipulaciones del contrato, provocará la necesidad de “localizar”, lo que
hará el Juez intentando cumplir con la voluntad interna de las partes.

Fraude a la Ley: La idea de un contrato internacional es perfectamente aceptable para la autoridad

de la ley interna de cualquier país.

88
Si en cambio los elementos de hecho del contrato escapan de un interés internacional, es decir, de
varias legislaciones, y sólo debe ser identificada con una legislación, no deberá pretenderse evadir las
disposiciones de esa legislación por medio de aplicar al contrato una legislación foránea que en lo
relativo a sus elementos, no tenga relación alguna con la legislación propia necesariamente aplicable.
La jurisprudencia francesa en este punto ha precisado que colocarse bajo una ley extranjera implica
necesariamente la existencia de un contrato internacional.

Autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado Chileno: El Código Civil en el art. 16 inciso
2 la reconoce plenamente, así como también la establece específicamente el art. 113 del Código
Comercio “Todos los actos convenientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y
cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que prescribe el inciso final del
art. 16 del Código Civil; así, la entrega y pago, la moneda en que deba hacerse, las medidas de toda
especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato,
deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes
hubieren acordado otra cosa”. En esta última frase queda comprendido el principio de la autonomía
de la voluntad.

Jurisprudencia: Fallo de la Corte Suprema de 27 octubre 1954 “Baburriza con Impuestos Internos”, para
la determinación de los requisitos y efectos del contrato de compraventa de unas acciones, situadas en
Chile, cuyos otorgantes no eran chilenos, pactada a la ciudad de Nueva York, en el que se estipuló
como domicilio de las partes y se señaló para el cumplimiento del mismo la ciudad de Nueva York, debe
aplicarse la ley de dicho Estado en virtud de "Que los bienes situados en Chile y los efectos de los
contratos en país extranjero para cumplirse en Chile, están sujetos a las leyes chilenas, y a contrario sensu,
los bienes situados fuera de Chile y los efectos de los contratos que se haya celebrado en país extranjero
y que no deben cumplirse en Chile y por consiguiente, el contrato en cuestión y sus efectos estaban
fuera del alcance de la legislación chilena”.

Silencio de las partes contratantes: Cuando las partes no han localizado expresa o tácitamente el
contrato se aplicará en Chile en plenitud los incisos 2 y 3 del art. 16 del Código Civil y entonces deberá
distinguirse entre a) los requisitos del contrato otorgado en país extraño y b) la ley aplicable a los efectos
del mismo en nuestro país.

A) Requisitos de validez de los contratos otorgados en el extranjero: Dichos requisitos, tanto internos
como externos, sean que vayan o no a producir efecto en Chile, ya se trate de bienes situados dentro
o fuera del país, se rigen íntegramente por la ley del país en que se celebró el contrato, con sólo 2
excepciones:

89
 a) Capacidad del chileno si el contrato va a producir efecto en Chile (art. 15 N°1 Código Civil).
b) El instrumento público cuando las leyes chilenas lo exigen para las pruebas que han de rendir y
producir efecto en Chile (art. 18 Código Civil).
B) Efecto de los contratos otorgados en país extranjero:
a) Para cumplirse en el extranjero, se rige por la ley extranjera totalmente, ley chilena no tiene
cabida.
Ejemplo: si conforme a la norma extranjera el vendedor no responde de los vicios redhibitorios, el
vendedor no tendrá la acción de saneamiento de dichos vicios, aunque en Chile si se establezca.
b) Para cumplirse en Chile, se rige por la ley chilena y no podrá contener estipulaciones que en su
ejecución vulnere la norma chilena.
¿Cuándo se entiende que se cumple en Chile?
Cuando los derechos y obligaciones que emanan del contrato se van a ejercitar en Chile, por
ejemplo, por estar situado el bien en Chile o que la entrega del bien sea en Chile, etc.
c) Si el contrato se celebra en el extranjero para cumplirse en el extranjero, pero se pide su
cumplimiento en Chile: Existe discrepancia de teorías respecto de ley aplicable. En todo caso el
cumplimiento accidental, dice “Guzmán”, no cambia la ley aplicable al contrato.

Contratos Internacionales para el Sector Público (D.L. N°2.349 publicado en el Diario Oficial del 28-10-78):
En los casos que el Estado obra como particular queda sometido a las normas de Derecho Privado. Si
por el contrario procede en el ejercicio público de su mandato, entonces no se aplica el derecho civil.
Entonces, la celebración de contratos por el Estado sus organismos o empresas, realizadas en virtud de
la facultad de renuncia a su inmunidad que le otorga el DL N°2349, no queda sometidos al derecho
público sino al derecho privado.

Art. 1: “Son válidos los pactos destinados o sujetos al derecho extranjero, en los contratos internacionales
cuyo objetivo sea un negocio u operación económica o financiera, celebrados por organismos,
instituciones o empresas internacionales o extranjeros que tenga el centro principal de sus negocios en
el extranjero, con el Estado de Chile, sus organismo, instituciones o empresas”.

De las normas del Decreto Ley referido se concluye que la ley chilena reconoce validez a las siguientes
estipulaciones:

1. Los pactos destinados a sujetar a un derecho extranjero los contratos internacionales.

2. Someter los diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de Tribunales extranjeros.
3. Fijar un domicilio especial para los efectos de tales contratos.
4. Designar un mandatario extranjero para esos efectos y
5. Renuncia a la inmunidad de ejecución.

90
Sucesiones

Sucesiones intestadas: Existen diferentes tendencias en el mundo para establecer la legislación

aplicable, la primera, que se fundamenta en el sentido de que la legislación aplicable debe responder
a un modo o forma de continuación de la personalidad patrimonial del causante, entonces la
nacionalidad del causante será la que determine la ley aplicable a la sucesión. El segundo, denominado
real, fundamentado en el hecho que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio,
y en esa razón la legislación aplicable la determina la ubicación de los bienes comprendidos en la
sucesión.

Para la aplicación de este sistema también hay dos sistemas uno ecléctico que aplica el sistema real
para los inmuebles y el de la nacionalidad para los muebles y el real absoluto que aplica el de ubicación
de los bienes, cualquiera sea su calidad, muebles o inmuebles. Ahora bien, conforme a éste sistema se
aplicará tantas legislaciones como lugares donde se encuentren los bienes.

El tercer sistema considera que la esencia de la sucesión por causa de muerte es el fallecimiento de la
persona puesto que es precisamente ese hecho jurídico que origina la traslación de dominio que
constituye el modo de adquirir. Entonces la ley aplicable será la del domicilio del causante al momento
de fallecer.

Principios generales de la legislación chilena: Art. 955 Código Civil.

La sucesión tanto testada como intestada se rige por la ley del último domicilio del causante. A menos
que existan asignatarios chilenos, en cuyo caso se aplican para éstos la ley chilena (art. 15 y 998 del
Código Civil). Pero si el causante es extranjero y la sucesión es testada rige la ley del último domicilio en
plenitud.

Excepciones al art. 955:

1. Art. 81 N°1: Apertura sucesión de una persona a quien se declara su muerte presunta “último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile”.
2. Art. 15 N°2: “Obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia respecto de su cónyuge
y parientes chilenos”.

El chileno queda entonces sujeto a las leyes patrias no obstante su domicilio en el extranjero, respecto
de estas obligaciones que incluyen las leyes sucesorias, aunque se domicilie en el extranjero, y lo rige
tanto en la sucesión testada como intestada.

En este caso para la ley chilena es indiferente el lugar o domicilio en que fallezca un chileno, sólo le
interesa la nacionalidad de los herederos, así si un chileno muere en el extranjero sin dejar en Chile

91
herederos chilenos, sólo herederos extranjeros, la sucesión se regirá íntegramente por la ley del último
domicilio y los herederos no podrán reclamar los beneficios del art. 15 N°2 del Código Civil, beneficio
sólo establecido a favor de las personas ya mencionadas.

El art. 998 Código Civil contiene 2 excepciones:

a) Incisos 1 y 2: Sucesión intestada de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
República y que se aplique la ley extranjera: Esta disposición está orientada a salvaguardar los
derechos de herencia de los chilenos respecto de dicha herencia, garantizándole los mismos
derechos que tendrían si la sucesión intestada fuese de un chileno, otorgándosele además, el
derecho a solicitar la adjudicación de los bienes del causante extranjero, que se encuentren en
Chile, para pagarse de lo que le corresponda en la sucesión del extranjero
b) Inciso 3 del art. 998: Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja
bienes en país extranjero.

Sucesión Testamentaria: Testamento es un acto jurídico unilateral que debe regirse por la ley del lugar
de su otorgamiento. Así lo dispone el art. 1.027 del Código Civil.

Requisitos:

a) Que sea escrito.

b) Solemnidades locales.
c) Probarse su autenticidad.

Testamento Ológrafo: Es el otorgado por escrito por el propio testador sin otra formalidad.

En las legislaciones que lo aceptan sólo exigen que este fechado, escrito y firmado por el testador, la ley
inglesa exige además que sea firmado por dos testigos.

Nuestra legislación no reconoce el testamento ológrafo, ni como solemne ni como privilegiado ¿Qué
valor tiene en Chile de acuerdo al 1027?

Al respecto el testamento ológrafo es solemne, ya que además de cumplir con los requisitos de ser
escrito, además de puño y letra del testador, con fecha y firma, no tienen caducidad como el caso de
los testamentos privilegiados, por lo que sin duda cumple con los requisitos del art. 1.027 del Código Civil.

Existen otros testamentos que pueden ser otorgados de conformidad a la ley chilena en el extranjero, es
el caso de los contenidos en el art. 1028 y 1029 del Código Civil.

92
Capacidad: En materia de capacidad para otorgar testamento en el extranjero, debe aplicarse la ley
chilena, si el testamento se otorga en extranjero por chilenos y para tener efectos en Chile, se aplica
entonces la ley personal.

Asignaciones Forzosas: Son los que se están obligados a hacer y que se cumplen cuando no se han
hecho, aún con perjuicio de disposiciones testamentarias expresas. Las asignaciones forzosas son
disposiciones testamentarias y están, por tanto, sujetos a la misma ley que rige la sucesión.

Asignaciones Forzosas en la sucesión de un chileno

- Si el causante era chileno y sus herederos chilenos, se aplica la ley chilena (art. 15 N°2 Código Civil).
- Si el causante es extranjero y deja asignatarios en Chile.
En virtud de los arts. 1183 y 1184 del Código Civil, se aplica las reglas de la sucesión intestada y por
consiguiente se aplica el art. 998 CC.
Los legitimarios chilenos tendrán los derechos que contempla la ley chilena en lo que a su asignación
forzosa se refiere y derecho de preferencia para pagarse de los bienes situados en Chile.
- Asignación forzosa en sucesión de un extranjero cuyas asignaciones forzosas son para extranjeros.
Ley que rige la sucesión art. 955 Código Civil.

Sucesión del Estado

1. Capacidad de los Estados extranjeros para recibir herencias o legados: Capacidad de los Estados
extranjeros en los demás Estados no se discute por lo que pueden adquirir bienes.
Para hacer valer estos derechos que son de orden civil es necesario que el Estado haya sido
reconocido por el Estado en que pretende ejercer sus derechos.
Art. 31 Código Bustamante: Capacidad de los Estados contratantes en el territorio de un Estado
extranjero.
En la legislación chilena sólo tiene como limitación la establecida por el artículo 9 del DL 2.349 del
año 78 que exige reciprocidad con los otros Estados extranjeros.
2. Estado llamado a suceder abintestato: Art. 995 del Código Civil “A falta de todos los herederos
abintestato designado en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”.
Concurre en el último orden de sucesión, no como un acto de soberanía es simplemente un acto
patrimonial de derecho privado en que es asignatario el Fisco.
3. Código Bustamante, art. 157: En la sucesión intestada, cuando la ley llama al Estado como heredero,
en defecto de otros, se aplicará la ley personal del causante; pero si lo llama como ocupante de
cosas nullius, se aplica el derecho local.
4. Cónsules en las sucesiones:

93
 a) Derecho a proponer el curador que administrará los bienes la herencia, si el causante deja
herencia en que sea necesario nombrar curador y hubiere herederos extranjeros (art. 482 Código
Civil).
b) El reglamento consultar, art. 50 establece que el funcionario consular, en ausencia del o de los
herederos chilenos o ejecutores testamentarios de una sucesión abierta en la circunscripción del
consulado, en cuanto lo permita la legislación y usos locales, representará a los herederos
ausentes y procurará por todos los medios la seguridad de los bienes hereditarios.

Matrimonio: Aplicación de las disposiciones de los arts. 80 a 83 de la ley N°19.947 sobre matrimonio civil.

Requisitos: De forma y fondo los establecidos en la ley del lugar de su celebración produciendo los
mismos efectos de que si se hubiese celebrado en Chile, siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer.

La causal de nulidad en Chile para el matrimonio celebrado en el extranjero es que se haya contraído
en contravención a lo dispuesto en los arts. 5, 6 y 7 de la ley sobre matrimonio civil, o que se haya
celebrado el matrimonio en el extranjero, sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

Los efectos del matrimonio celebrado en Chile siguen a los contrayentes y se rigen por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Conforme a lo anterior, el derecho a
alimentos es exigible en Chile, tanto por el cónyuge que reside en Chile, como por el que lo hace en el
extranjero.

El divorcio: Estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la

acción, además, el art. 83 establece la validez de las sentencias de nulidad y divorcio en Chile, de
conformidad a las disposiciones generales de reconocimiento de sentencias establecidas en el Código
de Procedimiento Civil, siempre que sean declaradas por resolución judicial y no se opongan al orden
público chileno, además de que no hayan sido obtenidas con fraude a la ley, en los términos
establecidos en el inciso final del art. 83 de la ley de matrimonio civil.

94