Penal 1 Completo

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Capítulo I
El Derecho Penal
I. CONCEPTO. DERECHO PENAL OBJETIVO Y

DERECHO PENAL SUBJETIVO
El derecho penal objetivo es el conjunto de disposiciones o normas jurídicas penales que
al no ser observados importan como consecuencia la aplicación de una pena al autor de esa
OM
conducta. Es decir, algo que se ve como objeto, como un grupo de leyes que están vigentes sin
ninguna manifestación de corte subjetivo, es algo que está, que existe porque el Poder Legislativo
lo sancionó como ley y fue promulgada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a como lo establece la
Constitución.
El derecho penal objetivo no tiene movimiento, es estático, la dinámica le será conferida por
la potestad de aplicarlo que tiene el Estado y que será precisamente el derecho penal subjetivo.
El subjetivo en cambio, se fundamenta en el jus puniendi, que es la pretensión del Estado
de imponer el castigo que surge como consecuencia de la violación del conjunto de normas o
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derecho penal objetivo.
En otras palabras: es la facultad del Estado de ejercer el derecho de castigar.
Sin embargo, no es posible separar ambos derechos, los dos están íntimamente vinculados y
resultan inseparables porque el proceso científico que supone la ciencia del derecho penal para
conocer la ley tiene como base necesaria el previo proceso normativo que ha llevado a la sanción
DD
de ella. De modo que debe existir un conjunto de normas previamente a todo proceso de
conocimiento científico para su aplicación. Es decir, debe preexistir un Derecho Penal Objetivo
para que el Derecho Penal Subjetivo eventualmente pueda funcionar y hacer cumplir esa facultad
que le acuerda al Estado como derecho de castigar.
Como definición de derecho penal que comprenda ambos conceptos podemos decir que:
Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo referente al delito y cuya
inobservancia tiene como consecuencia la facultad del Estado de sancionar al autor de esa
LA
conducta violatoria con una pena.
II. CARACTERES DEL DERECHO PENAL

La doctrina uruguaya considera al derecho penal como público, autónomo, y ulteriormente
FI
sancionatorio, Cairoli agrega un cuarto carácter que es el de que el derecho penal es sólo
aplicable a los hechos exteriores y no regula sentimientos, ideas, intenciones que no sean
seguidas de acciones externas, determinantes de ellas.
El derecho penal es público

Porque procede directamente de la soberanía del Estado. La amenaza de la imposición de

una sanción penal es una actividad típicamente estatal por ser expresión del máximo poder del
Estado. Además, porque el Estado protege los bienes en interés público, aun cuando se trate de
bienes o derechos eminentemente privados como lo son la vida, la propiedad, la libertad o el
honor, incluso aquellos cuya violación sólo puede ser perseguida si existió denuncia formal ante las
autoridades judiciales o policiales. El derecho penal es público porque estos derechos están
regulados en interés público, de todos y no de un mero individuo privadamente considerado.
No se protege la relación privada entre sujetos, no se trata de dirimir conflictos personales
entre uno y otro hombre, sino de tutelar intereses superiores.
Por Ej.: en un juicio civil ambas partes son particulares, A contra B; en cambio en el juicio
penal, donde se dirimen cuestiones de derecho público, uno de los protagonistas es siempre el
Estado a través de su representante: el fiscal letrado.
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El derecho penal es autónomo, original y constitutivo
El carácter de autonomía del derecho penal es el más discutido, aunque en nuestro derecho
es casi unánimemente admitida la opinión a favor de la independencia del derecho penal.
La discusión tuvo su inicio en el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, que sostuvo que
las leyes criminales, en el fondo, más que una especie particular de leyes son la sanción de todas
las otras leyes existentes en el ordenamiento jurídico.
Esta idea inicial que coloca al derecho penal en un marco meramente sancionatorio, es
desarrollada especialmente por Binding, para quien la acción del delito no viola la ley penal, sino
que al contrario, sigue su contenido y actúa según previsión de la propia ley.
Este autor parte de la idea de que las normas son presupuestos necesarios de la ley penal
OM
pero no su parte constitutiva, sino que se trata de máximas autónomas del derecho que no forman
parte ni del penal, ni del civil, ni del publico, ni del privado. Son reglas, preceptos, normas de
conducta que preexisten antes que todos los derechos y a los que el derecho penal sólo les agrega
una pena.
Binding dice que en la ley penal se distinguen dos partes: el precepto que es la descripción
de un modo de conducta y la sanción que es la pena a imponer a quien realiza esa conducta.
Agrega que el autor de una conducta ilícita no viola el precepto sino que, en cambio, se conduce
de acuerdo a él. Por Ej.: cuando el CP castiga a “el que con intención de matar diere muerte a una
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persona”, quien mata a alguien hace precisamente lo que el precepto penal manda, o sea el
reverso de la obligación de “no matar”. Por eso, para Binding lo que se viola no es nunca la ley
penal sino un precepto de derecho no legislado, distinto y autónomo que se llama norma.
La posición de Binding fue muy criticada, Kelsen por ejemplo, dijo que aun cuando la norma
DD
formula el fin en forma más clara que la ley penal, no debe perderse de vista que ésta tiene el
mismo fin aunque no lo exprese. Quiere decir que aunque la norma prohíba matar y eso lo formule
muy claramente, la ley penal también lo prohíbe, aunque no lo diga directamente, sino
precisamente al revés.
Arturo Rocco sostuvo que toda norma tiene dos fases, una primera que es la del imperativo
y una segunda que es la sanción y es esta ultima la que colorea y da significado al precepto. De
todo esto se infiere que la pena es la que le da tono y autonomía al precepto penal aunque la
LA
acción haya sido violatoria de una norma no penal.

El derecho penal es autónomo en cuanto sus principios son originales y constituyen una
construcción jurídico sistemática, completa y cerrada.
Sanciona sus propios preceptos que son imposibles de encontrar en otros ordenamientos
legales y aun cuando recurra a normas de otros derechos, los incorpora transformándolos en
preceptos penales.
FI
El derecho penal es autónomo porque la norma penal tiene un contenido imposible de

encontrar en otros ordenamientos y cuando se refiere a preceptos de otras normas no penales, las
convierte, creando un nuevo ser jurídico.
Langón se ha pronunciado contrariamente a la autonomía del derecho penal, considera que
las pretendidas autonomías no pueden conspirar contra la consideración de la totalidad del orden
jurídico. El derecho penal es uno solo, agrega, y debe fundarse en los preceptos básicos del

sistema democrático asentado en la Constitución.

Cairoli considera que la autonomía no desaparece ante el principal y básico orden
constitucional. Todo ordenamiento jurídico debe funcionar sobre la estructura de una sociedad
constitucionalmente organizada; sin Constitución no hay derecho ni libertades individuales.
Pero eso no es de ninguna manera una limitación al principio de la autonomía de una
disciplina jurídica cualquiera.
El derecho penal es ulteriormente sancionatorio
Si se considera al derecho penal como una disciplina autónoma, el corolario lógico será que
sólo en caso de violación del precepto hará valer la sanción.
No se trata, como los que niegan la autonomía suponen, de un derecho meramente
sancionatorio, sino que la sanción será posterior a la conducta contraria a la obligación que

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contiene el precepto. El derecho penal tiene sus propios preceptos y cuando estos son violados, él
mismo determina que se aplique una sanción ulterior a quien así actúa.
El derecho penal no tutela bienes que no tienen ninguna protección, sino que lo hace con
todos los que constitucionalmente sean tutelables; lo que señala la diferencia con los demás
derechos es que el medio de protección es distinto: la pena. Esta pena no es la base y el único
sustento del derecho penal y su aplicación no es incondicionada, sino sujeta a la violación del
precepto.
El derecho penal es aplicable sólo a hechos exteriores
Únicamente regula hechos externos y no ideas o pensamientos, todos los cuales deben ser
OM
ajenos al derecho penal.
El Art. 10 de la Constitución dice: “Las acciones privadas de las personas que de ningún
modo atacan el orden jurídico ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
Es sin duda una de las máximas garantías del derecho penal, que permitirá distinguirlo
claramente de la moral, la ética y las normas sociales.
Soler es coincidente con la existencia de este carácter y sostiene que el derecho penal sólo
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castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneren objetos importantes para la vida
social, intereses colectivos que por eso se llaman bienes jurídicos e intereses jurídicos.
Langón también participa de esta posición aunque le llama “carácter fragmentario y
accesorio”, fragmentario porque entiende que se ocupa solo de fragmentos de todas las acciones
DD
prohibidas y accesorio porque funciona como ultima ratio, como norma de excepción allí donde no
hay otra posibilidad de actuar para la conservación de la seguridad dentro de la sociedad.
III. BASES DEL DERECHO PENAL EN UN

ESTADO DEMOCRÁTICO
LA
El principio de “intervención mínima” es la base de todo derecho penal liberal, porque ello
constituye el punto de partida para el respeto de los derechos humanos. Solo aquellas violaciones
de derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción penal.
Una sanción penal sólo puede ser impuesta si se ha comprobado que no hay otras medidas
para controlar las aludidas violaciones, la pena debe ser insustituible. El derecho penal, para ser
legiítimo, deberá respetar los derechos humanos.
FI
Zaffaroni menciona ciertos casos donde el derecho penal no respeta los derechos humanos:
declaraciones defectuosas, retroactividad de la ley penal más grave, sanción de leyes penales en
blanco, tipos de límites inciertos, afectación del principio “nullum crimen sine conducta”, delitos de
responsabilidad objetiva, consagración de que el error de derecho se presume voluntario, etc.
El derecho penal debe estar encaminado a proteger bienes jurídicos que importen, y no

aquellos que representen intereses minoritarios, no imprescindibles para que funcione el estado de
derecho. Hay derechos como el trabajo, la vivienda, y la educación que no han sido elegidos por el
derecho penal para su protección, ya que son tutelados por otras disciplinas.
Cuando en lugar de ello, es el Estado el que se constituye en centro de interés del derecho
penal, éste se vuelve autoritario; es el derecho del Estado totalitario, donde se quiebra el principio
de legalidad, se castiga por analogía, se viola el precepto de la proporcionalidad de la pena, etc.
Se sancionan actos preparatorios, se impone la pena de muerte, sobre todo para aquellos que
tengan la más leve intención de reaccionar contra el estado autoritario
El concepto de delito en este Estado autoritario no tiene las características que tiene en el
Estado liberal o democrático, pues se basa en la desobediencia a criterios de autoridad impuestos
por el Estado, con lo que, en definitiva cualquier conducta puede ser delictiva, siempre que ello sea
interpretado por el gobernante como un acto de rebeldía a su mandato. El único bien tutelado en
estos supuestos es la autoridad y voluntad del Estado.

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En la actualidad el derecho penal debe tener como presupuestos varios requisitos mínimos
que lo diferencian de un mero ejercicio de poder. Estas condiciones son:
a) Que constituya un orden regulador de conductas humanas

b) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico
c) Que reconozca que el hombre es capaz de autodeterminarse.
Si faltan estas condiciones mínimas dejará de ser derecho penal.
IV. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON

OTRAS CIENCIAS
OM
A) RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Sus vinculaciones con el derecho constitucional son múltiples y muy estrechas, el derecho
penal no puede evadirse de los principios limitativos expresados como fundamento de toda la vida
social, en la propia Constitución.
Es necesario no perder de vista el origen constitucional que necesariamente deben tener las
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normas penales. No porque la Constitución lo señale así expresamente, sino porque por lo menos
no consagra la prohibición de ciertos comportamientos.
Origen constitucional pues, porque todo el substrato jurídico sea de la naturaleza que fuere,
debe estar asentado en bases constitucionales, de lo contrario sería inconstitucional y se tornaría
DD
inaplicable si el máximo organismo judicial usa la exclusiva facultad otorgada por el Art.. 257.
Los principios que unen al derecho penal con el constitucional son el de libertad o legalidad,
el de irretroactividad de la ley penal, el de la responsabilidad personal, el de proscripción de la
pena de muerte y el de igualdad ante la ley.
a) Principio de libertad o legalidad: no es más que la expresión del viejo apotegma latino
“nullum crimen nulla pena sine lege” y está vigente ampliamente a través de lo dispuesto por el Art.
LA
10 de la Constitución (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella
no prohíbe). Su significado traduce la necesidad de que la conducta sancionable debe estar
específicamente determinada, así como la pena correspondiente.
b) No es posible castigar a nadie por la comisión de un hecho que no está previsto en la ley
penal como delito, ni siquiera porque sea similar o aproximado a la conducta sancionada. El hecho
debe estar expresamente previsto por la ley como delito, previamente a su infracción.
FI
c) Principio de irretroactividad de la ley penal: aunque no surge expresamente de la

Constitución, se debe considerar incluido en la norma del Art. 72 como garantía implícita: ya que
determina que todo derecho, deber, y garantía inherente a la persona humana o derivado de la
forma republicana de gobierno debe considerarse como no excluida de la Constitución.
Real sostiene que es un principio derivado del propio principio de legalidad, porque si nadie puede

ser privado de lo que la ley no prohíbe ni obligado a hacer lo que la ley no manda, no es posible
que mediante decisiones del poder público posteriores a ciertos hechos de conducta humana, se
conviertan en ilícitos y punibles, hechos que eran lícitos en el momento de su realización.
d) Principio de la responsabilidad personal: nuestro derecho penal reposa sobre un

trípode de carácter eminentemente subjetivo: la imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad.
Para poder responsabilizar a alguien como autor de una conducta delictiva es preciso en primer
término que la persona sea imputable (capaz de darse cuenta de que el acto es ilícito y de obrar
según ese conocimiento), en segundo término que sea culpable.

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La responsabilidad pues, recae inevitablemente sobre una persona sico – físicamente

considerada, nunca sobre un animal, una cosa, etc.
Bayardo opina que la base constitucional de esta consideración se encuentra en el Art. 15 de la
Const. Que se refiere a que nadie puede ser preso sino es por delito flagrante o existiendo
semiplena prueba de él. Además surge de todo el contexto de derechos, deberes y garantías de la
constitución y de una interpretación lógica de sus normas y de las penales.
En un derecho penal como el nuestro es imposible concebir una responsabilidad que no sea la
personal, si examinamos las disposiciones penales que se refieren a la imputabilidad (Art. 30), y a
la culpabilidad (Art. 18) vemos que no pueden estar hechas más que para aplicarlas a personas.
e) Principio de proscripción de la pena de muerte: está en el Art. 26 de la const.: “A nadie
OM
se le aplicará la pena de muerte...” Esta prohibición fue consagrada por primera vez en Uruguay
por la ley de creación de la Alta Corte de Justicia sancionada en 1907 y posteriormente
incorporada a las constituciones que sucesivamente, desde 1917, rigieron en nuestro país.
f) Principio de igualdad: las personas son iguales ante la ley y no se reconoce ninguna
distinción entre ellas, salvo aquellas que provengan de los talentos y virtudes propios de cada uno.
Está establecido claramente en el Art. 8 de la const. Representa una de las máximas garantías
personales. En ella se debe apoyar imprescindiblemente el derecho penal pues resultaría injusto
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que en la aplicación de las penas se hicieran diferencias en mérito a la mayor o menor posición
que las personas ocupan en la sociedad.
El derecho penal debe ser aplicado por igual a todos, y si ocurre un caso de los que la ley
constitucional excluye otorgándole un tratamiento excepcional, no debe olvidarse que eso no
DD
representa una derogación del derecho de fondo, sino apenas una prerrogativa del orden procesal
que una vez franqueada, permitirá la ejecución del derecho penal con todo su rigor.
En todo caso, las excepciones funcionan siempre en mérito al cargo de que están investidas esas
personas y nunca por razones de corte personal.
B) RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL PENAL

LA
El derecho penal es la sustancia, el procesal penal la forma, aquél establece los preceptos y
las sanciones para quien no los cumpla, éste el procedimiento para que ello pueda suceder.
Ambos se encuentran en una relación intima y sus puntos de contacto son múltiples.
El derecho procesal penal “sirve” al derecho penal, según dice Rodríguez Devesa, por ser el
tramo intermedio que conduce de las formulas generales y abstractas a la concreción que supone
el aplicar una pena a alguien después de haber adecuado la norma al caso concreto.
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Además, la realización del derecho penal está condicionada necesariamente al derecho

procesal penal, porque no se puede imponer ninguna pena si no es a través de un procedimiento
criminal seguido de acuerdo a lo que señala el código del proceso penal, y que termine en una
sentencia.
C) RELACIONES CON EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

El derecho penal administrativo puede ser:
• Derecho penal de policía, en el que se aplican multas y arrestos municipales que

están expresamente exceptuadas como penas por el inciso 5 del Art. 91 del CP.
• Derecho disciplinario, que tiene por objeto la relación de obediencia de una

persona hacia otra, sea en la esfera privada como colegios, corporaciones, sociedades; o en la
pública, como ocurre en el ámbito de las sanciones a los funcionarios públicos. Estas están
excluidas como penas por el inciso 3 del mismo Art.
Ninguno de los dos derechos pertenece al penal, como el propio código lo dice. Pero además
hay diferencias sustanciales entre el derecho penal y el administrativo, porque en el penal domina
el principio de legalidad y en éste no, porque toda contravención administrativa aunque no esté

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expresamente prevista, puede constituir un ilícito disciplinario. Además, las medidas disciplinarias
se aplican por la autoridad administrativa y las penales sólo por la judicial.
Otra diferencia consiste en que las faltas administrativas no prescriben y los delitos sí, y
finalmente, es posible castigar alguien disciplinariamente y ello no obsta a que se le pueda imponer
eventualmente una sanción penal, si correspondiere.
D) RELACIONES CON EL DERECHO PENAL FINANCIERO
El derecho penal financiero es el conjunto de normas que regula todo lo referente a la

actividad de la Administración Pública, en lo que hace a los ingresos del Estado
Bayardo sostiene que es un sistema de normas que previendo determinado comportamiento
OM
como contrario al interés financiero del Estado, vincula al mismo una sanción. Esas sanciones son
simples multas de carácter pecuniario y no se reputan sanciones penales de acuerdo al inciso 4 del
Art. 91 CP.
En nuestro derecho positivo existen una cantidad de leyes financieras o de ordenamiento
que especifican multas para el incumplimiento de alguna obligación exclusivamente impositiva o
tributaria. También rige el Código Tributario que tiene normas de ese tipo: los Arts. 110 y 111. esas
dos normas son las únicas dos excepciones a este régimen financiero, ya que sancionan los
delitos de defraudación tributaria y la instigación pública a no pagar tributos, que se castigan con
.C
penas propias del derecho penal.
E) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MORAL

DD
Un sector de la doctrina entiende que el derecho penal tiene muy estrechos contactos con la
moral. Otros autores han estimado que el derecho penal es la moral cristalizada o sea fijada por
una norma y puede considerarse como fuente de él.
Bayardo se ha pronunciado por una tesis moderada, que acepta que por lo general las leyes
penales vulneran principios éticos, pero no en forma absoluta e indisoluble pues hay ilícitos
penales que no son inmorales.
El derecho penal tiene una base de carácter ético, pero el derecho no es la moral, aunque
LA
tampoco lo inmoral pues esto no posee derecho. La moral se mueve en una órbita más extensa
que la del derecho por lo que éste viene a ser una parte de ella.
Una gran parte de los delitos suponen la realización normativa de un mandato moral. Pero en
otra gran parte ello no ocurre así, al punto que es posible afirmar que son delitos que jamás violan
los principios éticos. Eso pasa con la casi totalidad de los delitos culposos, con muchas faltas
leves, con los llamados delitos de transito, con los delitos políticos, etc.
FI
En definitiva, si bien el derecho penal como toda rama jurídica debe tener un fundamento de
orden moral, ello no es así indefectiblemente, en todos los casos, porque el derecho penal no se
identifica con la moral aunque tenga puntos de contacto con ella.
F) RELACIONES CON LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Se ha sostenido que por encima del derecho penal, ciencia de conceptos formados, existe
una ciencia de conceptos en formación, que es la filosofía del derecho. Esta ciencia considera las
normas jurídicas como filosóficas, es decir, según una concepción general del universo.
En derecho penal hay conceptos, nociones, instituciones, que antes de ser penales han sido
filosóficas como la acción, la causalidad, la antijuridicidad, la libertad, la pena, etc.
En el origen del derecho penal hay un conocimiento filosófico de base que luego el método
propio del derecho penal se encargará de abstraer y circunscribir al fin del conocimiento propio.
En resumen, la norma filosófica tiende a un concepto ideal, la jurídica en cambio, tiende a un
contenido real, vigente, concretado en la ley.
G) RELACIONES CON LA POLÍTICA CRIMINAL
Franz von Liszt, sostuvo que el conocimiento de la pena como uno de los medios para
luchar contra el crimen puesto en manos del Estado, nos lleva más allá del derecho vigente.

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Entonces, la política criminal nos da el criterio para la apreciación del derecho vigente y nos revela
cuál debe regir.
La política criminal es un medio seguro para la apreciación crítica del derecho vigente.
Dijo Liszt que es posible reemplazar las penas cortas de privación de libertad con otras
medidas como el trabajo forzoso sin reclusión, la prohibición de frecuentar establecimientos de
bebidas alcohólicas, el arresto domiciliario, etc.
Esta ciencia en realidad nació en Italia como derecho penal dinámico, formulando los
principios fundamentales de la penalidad y aplicándolos a la crítica de las leyes penales para
resolver su reforma.
Las funciones principales de la política criminal son dos: en primer término la crítica de la ley
vigente a la luz de los fines del derecho, de la pena y de la observación de los resultados; y en
OM
segundo lugar proponer pautas para la reforma del derecho penal actual.
La política criminal tiene sus límites señalados por el derecho penal vigente que es la barrera
infranqueable para ella.
Quintiliano Saldaña, manifestó que la política criminal no debe hacer desaparecer al
derecho penal, sino por el contrario, debe marchar a su lado, pues se trata de dos ciencias
distintas, la del derecho penal que estudia un derecho concreto, vigente y la política criminal que
trabaja con un derecho ideal que todavía no nació.
.C
H) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA CRIMINOLOGÍA
Se ha dicho en doctrina que la criminología es una de las ciencias auxiliares del derecho
penal y que sus vinculaciones son innegables pues coadyuvan para el logro de sus fines.
DD
A esta posición se opone la de quienes consideran a la criminología como actuando junto al
derecho penal, en la tarea común propia de ambos en la lucha contra el crimen, y finalmente la
definen siguiendo la opinión mayoritaria, como ciencia autónoma, causal explicativa, sintética y
multidisciplinaria.
Entonces, qué es la criminología? Es una ciencia social que se ocupa de determinados
aspectos de la conducta humana, la más tradicional definición es la de “ciencia del crimen”.
Su campo de acción abarca aspectos biológicos como lo son las causas y mecanismos
LA
físicos del comportamiento antisocial y sociológicos como lo son las causas o factores y
mecanismos sociales.
La criminología se nutre del aporte de otras ciencias para poder estudiar las causas de
delincuencia y remediar los males que de ella surgen. Estas ciencias son: la antropología criminal,
la sicología criminal y la sociología criminal.
La antropología criminal estudia los factores individuales del delito pero en atención a las
FI
características orgánicas y biológicas del reo, como pueden ser por ejemplo, las alteraciones de las
glándulas endocrinas que pueden producir ciertas perturbaciones en el sujeto, o también la
epilepsia, malformaciones, funcionamiento anormal de algunos órganos, etc.
La sicología criminal se detiene en el estudio de los caracteres síquicos del delincuente,
como forma de desentrañar los procesos que lo han llevado a la comisión del hecho criminal.
La sociología criminal estudia la delincuencia como un fenómeno social que es y a la propia

sociedad desde el punto de vista de los fenómenos criminales que en ella acaecen.
El delito es motivado en parte por el entorno social en que ocurre y ese factor no puede ser
ignorado por el derecho penal que lo averigua a través de esta, una de las ciencias que lo auxilian.

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ANEXO
“CURSO DE INTRODUCCIÓN A LA
CRIMINOLOGÍA”
Extractado del libro del Dr. Miguel Langón Cuñarro
La criminología es una ciencia fundada por Lombroso en 1871.

Langón dice que la criminología es una ciencia autónoma, causal explicativa, y
OM
multidisciplinaria, cuyo objeto principal es el delito definido por el legislador, como fenómeno
individual y de masa, y de los métodos de prevención, tratamiento y represión de la delincuencia.
La criminología es la ciencia del crimen, se ocupa del crimen y de la reacción social
consecuente. Etimológicamente la palabra criminología se forma con una raíz latina y una
desinencia griega que significa “discurso sobre el crimen”.
La diferencia con el derecho penal está marcada porque este es una disciplina normativa,
ciencia normativa, a través de la cual se imponen reglas de conducta (imperativas o prohibitivas) a
los individuos bajo la amenaza de una pena. En cambio, la criminología, es la ciencia del fenómeno
.C
criminal, se ocupa de aspectos reales del acontecer criminal tales como la descripción de la
conducta del delincuente, la búsqueda de las causas del crimen y el estudio del criminal con fines
de prevención y tratamiento.
La noción criminológica del delito responde a la realidad y es establecida según las causas
DD
reales y profundas de la criminalidad. La noción realista tiene variantes según se la mire desde una
óptica antropológica (crimen es el síntoma de una personalidad peligrosa) o sicológica (infracción
es toda agresión del individuo contra los valores del grupo).
La Escuela Austriaca de Criminología fundada por Hans Gross, incluye dentro de los
estudios criminológicos materias tales como la sicología de los interrogatorios, y de los testimonios,
el descifrado de documentos, de huellas, y la reseña antropométrica.
La criminología comprende: la medicina legal, la psiquiatría, la técnica criminal o policía
LA
científica consagrada al estudio de los indicios materiales del delito con ayuda de métodos físicos o
químicos, la sicología del procedimiento criminal o sicología judicial, y la táctica criminal referente a
la obtención y puesta a disposición de los magistrados de la prueba de cargo, o sea de los medios
de prueba que deben ser establecidos en un tiempo oportuno y en un orden adecuado.
La criminología no solo es necesaria para el buen funcionamiento del aparato del Estado, y
concretamente de la policía del orden, sino que resulta un invalorable apoyo a las decisiones del
FI
magistrado penal, al punto que Manzini afirma que la criminalística es el conjunto de conocimientos
prácticos que son necesarios al Juez, definiéndola como una colección de las más diferentes
nociones, que van desde la antropología a la mecánica, desde la química a la agrimensura, de la
sicología a la balística, nociones muy útiles al Juez.
Para Goopinger, la tarea de la criminología es la lucha contra el crimen tanto a nivel

represivo como preventivo, comprendiendo en ella a:
a) La técnica criminal (método de averiguación de los hechos)

b) La táctica criminal (método de investigación)
c) Prevención de los delitos.
Ceccaldi diferencia criminalidad en sentido:
a) Amplio: conjunto de procedimientos aplicables a la búsqueda y al estudio material del

crimen para llegar a su prueba.
b) Estricto: es sinónimo de policía científica, es el procedimiento científico llevado a cabo por

el laboratorio policial para la demostración del material probatorio aportado por la policía técnica
que se ocupa de la recopilación e investigación de las pruebas

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La criminología se vincula con otras ciencias:
a)La medicina legal: aplicación de los conocimientos médicos a los problemas legales.
b)La sociología: ya que la criminalidad es un fenómeno individual y social, que se resuelve
en una interacción entre el sujeto agente y el medio en que le toca actuar. Se estudian las reglas
de la vida social, las relaciones con el medio ambiente natural y con la cultura.
c) La estadística: realiza pronósticos en materia criminal, basados en la ley de los grandes
números y sirve para marcar líneas tendencias.
d)La etología: que es una ciencia del comportamiento, proporciona al criminólogo
conocimientos de las estructuras básicas de la conducta humana.
e)La victimología: que se refiere a la influencia de la victima en el delito, su relación cierta
OM
con el autor, etc.
Criminología y política criminal
La política criminal pertenece al legislador, que es quien fijará los lineamientos según la
ideología preponderante en un momento y un lugar determinados.
La tarea del criminólogo es ilustrar al legislador al efecto de que, cuando legisle sobre la
materia criminal, lo haga con el mayor acopio de datos científicos y razones de conveniencia y
.C
oportunidad desarrollados por los investigadores en el área del crimen.
El método de la ciencia criminológica

DD
No hay un método universalmente valido para todos los casos, sino que el criminólogo debe
escoger el más apropiado para el caso estudiado.
Existen métodos fundamentales, como la encuesta social, que consiste en interrogar a
diferentes personas que convivieron con el delincuente, tratando de determinar los elementos
hereditarios, reconstruyendo su historia, donde se educó, la de su familia, etc; el examen medico
(desarrollo físico); el examen siquiatrico, que es el examen neurológico y temperamental; y el
examen sicológico, que es el test de afectividad e inteligencia.
LA
Existen métodos complementarios como la observación directa, que se desarrolla sobre

privados de libertad respecto a su actitud y comportamiento, trato con los funcionarios, demás
reclusos, comportamiento en las salidas transitorias, etc.
El campo oscuro de la criminalidad

FI
Hay que distinguir:
a) Criminalidad conocida: cuando se dio cuenta a la autoridad.

b) Criminalidad desconocida: es la delincuencia oculta o las llamadas cifras
negras, por pistas falsas, declaraciones reticentes o mendaces, o reserva de la victima por
miedo a la publicidad o a la toma de represalias, o porque la victima prefiere no denunciar

dado la inefectividad policial al no poder dar pistas seguras, o porque tendrá demora en el
interrogatorio, etc. Existe otro caso de criminalidad desconocida, el de las cifras doradas,
el delito de cuello blanco, impunidad propia de los delitos cometidos con abuso de poder
político o económico.
El proceso de etiquetamiento
Es el señalamiento de alguna persona para que reconozcan todos una característica suya,
por Ej.: marcas, tatuajes, permitiendo realizar respecto de ellos todo tipo de discriminación; esto se
realizaba hace muchísimo tiempo.
Luego, a través de la antropología criminal se vinculó el tema con la personalidad del agente
por si misma, señalando a la persona más allá del hecho cometido.

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El delito aparecía así, solo como síntoma de una personalidad deficientemente estructurada.
Se le castigaba por lo que era y no por lo que hacía, se perseguía el ser y no el hacer; se
formularon así topologías de autores y se penalizó, por ejemplo, no por hurtar, sino por ser ladrón.
La criminología norteamericana
Son teorías sociológicas, ya que conciben a la sociedad como una unidad cultural, en la que
todos sus integrantes comparten pautas básicas de conducta, que se materializan en una voluntad
colectiva que se concreta en la ley penal.
a)Teoría de la estructura social defectuosa:
OM
Robert Merton distinguía entre estructura:
• Cultural: rigen reglas más o menos iguales para todos.
• Social: se trata de medios y modos de alcanzar legítimamente las metas, por ejemplo:
puestos de trabajo, cuando las metas son ascenso social, éxito económico.
.C
Cuando las dos estructuras están mal acompasadas se produce una anomia, que significa la
sociedad carente de normas, y viene del griego a (prefijo negativo) y nomos (ley).
La desviación de las conductas se da en la sociedad sin normas, la anómica.
La criminalidad es el producto de una desproporción entre los objetivos socialmente
DD
fomentados y los medios puestos al alcance de las personas para lograrlos, lo que provoca una
serie de reacciones, una de las cuales es el crimen.
La violación de las normas es la reacción frente a la ruptura que existe entre la estructura
cultural y la social, y se produce el índice más elevado de criminalidad en las clases sociales más
bajas, hecho revelado por las estadísticas.
b)Teorías de la socialización diferente:

LA
Sostienen que la conducta criminal es aprendida en el proceso de socialización, y dentro de

estas tenemos que distinguir:
• La teoría de la subcultura criminal: existen dentro del seno de cada sociedad verdaderas
culturas propias de grupos que constituyen grupos delincuentes. Langón dice que no sería difícil
FI
encontrar una manifestación subcultural en el ámbito orillero del Río de la Plata, en la zona del
bajo, con su lenguaje peculiar.
• La teoría de las asociaciones diferenciales: dice que la pertenencia a un grupo con

modelos de conducta y formas de vivir y de pensar diferentes, aunque vayan contra la costumbre,
la sociedad, o la ley, aparece como diferencial frente a la sociedad considerada como sana.

Entiende que la oportunidad para que alguien se convierta en delincuente depende del modo,
intensidad y duración de los diferentes contactos del individuo con otras personas.
La criminología latinoamericana
a) La criminología organizacional o del sistema penal: sostiene que la investigación criminológica

puede hacer que se configure un proceso de incriminación de conductas que en el futuro sean
consideradas criminales, o a la inversa, hacer aconsejable la erradicación de determinadas
conductas penales, descriminizándolas o despenalizándolas.
Pero solo puede hablarse de criminalizaciòn frente a la existencia de un delito legalmente
estructurado. Szabo define a la criminología como una ciencia de la defensa social y procura la
multiplicación de investigaciones sobre la administración de la justicia penal y sobre la ley
penal. El objeto de la criminología para esta posición es el delito en sentido jurídico penal, y se

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ocupa de la criminalidad como fenómeno individual y social sin descuidar todo lo que refiere a
la prevención y al tratamiento.
b) Criminología de la reacción social (Michael y Adler): estudia la influencia del fenómeno judicial
sobre la personalidad del delincuente y considera las instituciones de la justicia penal como
agencias de estigmatización social.
Pone en tela de juicio a la legislación penal, la policía, los tribunales y los criminólogos.
Para ellos el delito es la violación de los derechos humanos definidos políticamente, que son
los derechos a una correcta nutrición y vivienda, a la dignidad humana, y a la
autodeterminación. En la forma más radical de esta teoría, si la ley es un acto político, el delito
es un acto político y todo delincuente sería un delincuente político.
OM
El CP no es un consenso sino que representa los intereses preferentemente de la clase
dominante. Esta teoría ataca al derecho penal sin interpretarlo y persigue la búsqueda de una
sociedad ideal, no represiva, sin leyes, donde todos sean iguales, con absoluta libertad, sin
poderes absolutos.
I) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MEDICINA LEGAL
La medicina legal es el conjunto sistemático de los conocimientos médicos indispensables
.C
para la aplicación correcta de la ley penal a ciertos supuestos que así requieren de ella.
Bonnet la ha definido como la disciplina que utiliza la totalidad de las ciencias medicas para dar
respuesta a cuestiones jurídicas y asume especial trascendencia en materias como la
determinación de la muerte y los delitos contra la vida y la honestidad.
DD
En nuestra práctica penal la medicina legal viene a cumplir la función insustituible a través de
los informes periciales de los médicos forenses que dependen del Poder Judicial a través del
Instituto Técnico Forense.
Cada Juez de primera instancia en lo penal trabaja con su propio medico forense que cumple
una tarea decisiva en:
a) Examen genital a efectos de determinar si existió violación y desde cuando

LA
data.
b) Determinación de las heridas sufridas de cuyo dictamen dependerá la
tipificación del Juez en los delitos de lesiones leves, graves o gravísimas.
c) Autopsia o reconocimiento medico de cadáveres con el fin de determinar
las causas de la muerte.
d) Pericia sico – somática de individuos autores de conductas criminosas a
FI
efectos de suministrar al Juez pautas para la declaración de inimputabilidad de esas

personas.
e) Delitos de aborto, a través del examen de la causante de la interrupción de
la gravidez y de los restos de embrión o feto.
II) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA SICOLOGÍA JUDICIAL

El juez penal debe ser un sicólogo, fundamentalmente cuando interroga a las personas que
tienen relación con el hecho que investiga, sea testigo, imputado o denunciante. Es de suma
importancia que el magistrado sepa interpretar las manifestaciones sicológicas de las personas
que participan en el proceso penal y efectúe una correcta valoración de ellas como pruebas para el
esclarecimiento de la verdad que todo juicio persigue.
Es aconsejable que el juez haga constar en el contenido de cada declaración, las actitudes
demostradas por los deponentes, es decir, si son evasivos en la respuesta, si demoran en
contestar, si consultan algún apunte, si se muestran atemorizados, si fingen, si ríen o lloran, etc.
III) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA POLICÍA CIENTÍFICA
La policía científica funciona en Uruguay a través de la Dirección Nacional de Policía

Técnica, dependiente del Ministerio del Interior, aun cuando de hecho opera en la Jefatura de

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Policía de Montevideo. Su función es el examen de todo tipo de huellas, dactiloscopía, balística,

falsificaciones, estudio de armas, croquis, retrato hablado de Bertillon, etc. Todas las resultancias
que surgen de los exámenes y pericias practicadas por la policía técnica son elevadas al Juzgado
pertinente y quedan glosadas en el expediente respectivo como pruebas del hecho delictivo.
OM
.C
DD
LA
FI


- 13 -
Capítulo II
El control social
I. INTRODUCCIÓN
Actualmente la generalidad de seres que componen el mundo, viven agrupados en sociedad,

la cual se encuentra dentro de un amplio marco normativo.
OM
Ese conjunto de normas se mantienen gracias al consenso prestado por gran parte de la
sociedad en que rigen. Pero como la conformidad no es todo, resulta necesario crear un sistema
adicional de control, constituido por instituciones públicas, jurídicas, religiosas, etc.
Entonces ligado con la conformidad tenemos el consenso social, que existe cuando los
miembros de los grupos están de acuerdo en afirmar la materia normativa, en acatarla, por lo tanto
el consenso es más profundo que la conformidad.
No obstante, los individuos pueden perder sus ligámenes consensuales con el sistema,
pasando a demostrar disconformidad, desviándose de las normas reconocidas por la sociedad.
.C
Aparece entonces la desviación o conducta desviada, no hay un modelo fijo de desviación, las
gamas son muchas, pero la desviación social se comprende y mide mejor dentro del marco de la
anomia (etimológicamente esta es una palabra griega que significa “ausencia de ley o de norma”).
El comportamiento desviado puede ser intencional o no; es normal que el sicótico, el
DD
retrasado mental, o el menor se desvíe sin deseo, pero también puede desviarse el sujeto ajeno a
una sociedad o grupo porque desconozca sus normas; en cambio, el rebelde que encuentra
satisfacción en actos de violencia, se desvía siempre en forma totalmente intencional.
También puede ser distinto el comportamiento desviado de acuerdo al grado de reprobación
social que despierta, que se verá reflejado en la severidad de las sanciones correspondientes.
Los tipos de desviación de cada sociedad dependen, en gran parte, de las normas y valores
culturales, es decir, del saber, de la ideología dominante en ese momento, por ejemplo, en una
LA
sociedad donde se valora mucho la propiedad, la desviación adoptará por lo general la modalidad
del hurto y delitos similares.
Esto es en cuanto a la desviación social en general, pero también debemos referirnos a una
de las modalidades de la desviación, la delincuencia, reflejo de una situación social determinada.
No es posible concebir el delito, si no es en relación a una determinada estructura social, y sobre
todo a una cultura respaldada en un poder.
FI
Dentro de cada sociedad existen grupos dominantes y dominados. Los dominantes están
cerca del centro de poder y los dominados están lejos.
El control social se ejerce sobre los dos grupos, y se manifiesta a través de la familia, la
educación, la religión, los medios masivos de comunicación, la ciencia, el arte, la medicina, el
derecho, la literatura, etc.
Estos medios se complementan con otros más explícitos y concretos, como la policía, los

tribunales judiciales, los funcionarios de la cárcel, los encargados de los reclusos en los hospitales
psiquiátricos, los empleados de los albergues de menores, etc.
Modalidades del control social
Es de dos clases: difuso o informal, e institucionalizado o formal.
a) Difuso: es el control que se ejerce formalmente, empleando instrumentos tales como los
medios masivos de comunicación, que controlan a la sociedad sin que la población en
general lo advierta, pues lo hacen como diversión, como entretenimiento.
b) Institucionalizado: puede tener dos formas, punitiva y no punitiva, este tipo de control se
ejerce a través de instituciones estatales: la policía, los tribunales, las cárceles, los
manicomios, etc. La desviación es controlada en forma no punitiva recurriendo a la

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reparación de la situación mediante una compensación e incluso mediante un sistema de

conciliación social. Dentro de la forma no punitiva encontramos el formalmente no punitivo
que se ejerce a través de orfanatos, asilos, manicomios, etc.; y tenemos también el control
formalmente punitivo, que tiene como principal método de funcionamiento la pena.
II. EL SISTEMA PENAL

El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado, que presupone una actividad
que genera la ley a través de normas prohibitivas, institucionalizando el procedimiento, la actuación
de los funcionarios, y señalando casos y condiciones para actuar.
Esta en una idea de sistema penal limitado; hay también un criterio amplio que considera
OM
como tal al punitivo y a aquel que tiene acciones represoras que no tienen que ver, aparentemente,
con el sistema penal. De tal manera se incluyen dentro de este concepto amplio, las represiones
sancionatorias policiales, la internación de sicópatas y de ancianos.
Este modo de considerar al sistema penal hace que se sustraigan los aspectos materiales de
la punición del derecho penal, violando gravemente los derechos humanos.
Para mejorar el sistema penal será preciso que en el futuro se respeten todos los derechos
constitucionales que tengan relación con los derechos de los ciudadanos y con el derecho
subjetivo del Estado para imponer sanciones penales.
.C
La segmentación del sistema
En cualquier sistema penal es posible distinguir varios segmentos, donde cada uno tiene
DD
predominio en cada una de las fases cronológicas del sistema, pero también actúan e interfieren
en las otras.
Estos segmentos son:
a) El segmento legislativo: es el que fija las pautas de configuración, o sea la ley, aunque en
la confección de las mismas no siempre se recurre a los técnicos en los puntos sobre los
LA
que legisla, y cuando lo hace, muchas veces sucede que, por razones políticas se hace
caso omiso a las sugerencias, porque “conviene” a los intereses del partido, o porque la
voluntad partidaria así lo reclama.
b) El segmento policial: es el que tiene mayor poder selectivo, ya que la policía elige a las
personas que lleva detenidas, las somete a interrogatorio, presionando en algunos casos y
FI
dejando pasar en otros.
c) El segmento judicial: interpreta la ley penal ajustándola a las exigencias sociales actuales;
en esta función el juez no puede apartarse de la ley, sí debe interpretarla con espíritu
actual, extendiendo la ley a situaciones que si no fueran comprendidas causarían
verdaderas injusticias, pero no se trata de hacer analofagia, de crear derecho penal donde

hay vacíos legales, ya que esto en el sistema penal no funciona.
El segmento judicial es el encargado de que todos los ciudadanos estén garantizados de que la
ley penal se les aplicará después de ser sometidos a un debido proceso legal.
El juez es absolutamente independiente en el ejercicio de su función, no obedece en ello ni
siquiera a jerarquías superiores, que a lo sumo podrán revisar sus decisiones si alguien hace uso
del recurso de apelación.
d) El segmento penitenciario: no siempre cumple con la función para la cual fue creado,
porque excede la simple privación de la libertad, y aun su función resocializadora impuesta
por mandato judicial, ejerciendo funciones de disciplina que lo convierten en una institución
completa. La pena fue creada como ejercicio del poder soberano, que impuso el castigo a
quien osó desobedecer sus reglas, sus principios, su mandato, por ello es muy posible que

- 15 -
el derecho de castigar haya surgido como una parte del derecho del gobernante de hacer
la guerra a sus enemigos. Poco a poco ese derecho de castigar va transformando la
venganza del soberano en la defensa de la sociedad.
El segmento penitenciario que recibe al individuo condenado por el segmento judicial, debe
tratar de lograr la reeducación de ese sujeto, la preparación para que vuelva a la sociedad
a ejercer una función digna de todo ciudadano. Esto sin lugar a dudas es un mito, la cárcel
no resocializa, o al menos no lo hace en todos los casos.
A. LAS DISFUNCIONES DEL SISTEMA
CRIMINALIZACIÓN: el sistema penal no siempre funciona correctamente, por lo que la
OM
criminología ha denominado a esa incorrección “disfunciones del sistema”.
La criminalización se opera cuando el Estado penaliza determinadas conductas humanas,
reprimiéndolas o previniéndolas. El Estado ejerce fines a través de esa criminalización, que pueden
ser los de prevención general, los de resocialización o la prevención especial.
Esta criminalización debería ser igual para todos, pero esto no ocurre, y los objetivos de la
criminalización se cumplen en forma selectiva.
Cada una de las criminalizaciones es una forma de manifestar el conflicto, y cada conflicto
tiene particularidades propias que lo distinguen de los demás. Pero además, en general se
.C
criminaliza por la presión que ejercen las masas, o los medios de comunicación, o ciertos grupos
dominantes, por lo cual se criminaliza sin sentido para proteger a determinado grupo social
dominante, o sea proteger determinado bien jurídico, que de pronto no interesa a la sociedad en
general, sino a una parte de ella
DD
Desde la época de Von Liszt se ha considerado a la resocialización como el principio rector
de todo el sistema penitenciario. Comprobaciones obtenidas en la realidad social actual nos
indican que eso es solo un mito, que es la propia sociedad la que criminaliza, la que contribuye a
mantener la criminalidad.
SELECTIVIDAD: el sistema es netamente selectivo, se opera la segregación de algunos

grupos como un fenómeno común en todas las sociedades, se crea de este modo una sociedad de
LA
dos clases: una dominante y una dominada.

El dominante es quien ejerce el control y está más cerca del poder y más lejos de la sanción
penal. En el grupo dominado se colocan a los delincuentes, ancianos, dementes, o menores.
Toda sociedad posee una estructura de poder con algunos grupos (los menos) que están
cerca del poder y los más que están lejos del mismo. Este fenómeno se denomina centralización –
marginalización y en las distintas sociedades puede ser de diferentes grados.
FI
La marginalización de ciertas clases se produce a través de una verdadera

institucionalización de las sanciones que las alcanza con mayor severidad por ser los grupos que
han sido elegidos, que generalmente son las clases económicamente carentes de recursos.
DESPROTECCIÓN DE LA VICTIMA: el damnificado por la conducta delictiva no es

protegido en forma unívoca por el sistema puesto que según se trate de la victima de un delito o de

otros, la tutela de la norma será de uno u otro modo. La victima no solo sufre el daño concreto al
bien jurídico del que generalmente es titular, sino además un daño de carácter psíquico
Algunos programas de protección a las victimas se han intentado, pero actualmente solo en
Estados Unidos han tenido efecto.
En nuestro país es muy poco lo que se hace por la victima, se sanciona al autor del delito y
se deja de lado a aquella, la cual solo podrá reclamar su reparación en la vía civil, donde lo logrará
siempre y cuando el autor del delito sea solvente.
B. LIMITACIONES AL CONTROL SOCIAL Y AL SISTEMA PENAL
LOS DERECHOS HUMANOS
El hombre debe ser el centro de todo sistema penal, de modo que el sistema penal debe
formar parte de una estructura que respete por sobre todo a los derechos humanos.

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De esto es que se derivan muchos de los principios que debe respetar un derecho penal que
se considere basado en el reconocimiento y respeto por los derechos humanos.
Uno de ellos es el “nullum crime sine conducta”, porque el derecho penal debe castigar
acciones y no estados o situaciones. También se deriva de esto el principio “nullum crimen sine
culpa” y el principio de personalidad de la pena.
La misma idea de peligrosidad es violadora de los derechos humanos, pues es considerar a
alguien como un inferior. Una persona es peligrosa cuando se sospecha que puede violar una ley,
por eso es que hay que neutralizarlo, y no se le impone una pena por lo que hace, sino por lo que
es, por su estado peligroso sin delito (Zaffaroni).
Entre los principios que integran el concepto de derechos humanos y que deben ser
respetados por todo sistema penal destacamos:
OM
b) El principio de legalidad: no hay delito ni pena sin una ley previa que lo establezca.
Este principio debe contener a la vez el de taxatividad, que excluye la posibilidad de aplicar
la analogía en derecho penal, el de irretroactividad de la ley penal y el de la supremacía
respecto de la acción de la policía.
c) El principio de la representación popular.
.C
d) El principio de humanidad: que impide que se impongan penas que violen derecho
fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física, lo que equivale a decir que no
se imponga la pena de muerte, la de castigos infames, la de tortura, etc.
DD
e) El principio de que solo las violaciones de derecho humanos pueden ser objeto de
sanción penal, la cual debe ser proporcional al daño social causado.
f) El principio de subsidiariedad de la pena frente a otras sanciones o medidas.
g) Todos los principios que puedan ser considerados como, limitaciones a la responsabilidad
penal: imputabilidad personal, culpabilidad de acto, etc.
LA
h) Que la ley penal describa concretamente los tipos penales.
LA IDEA DE LA DIGNIDAD DEL HOMBRE
La integridad moral es atributo de la persona y debe ser protegida en todos los casos tanto
FI
del punto de vista externo como interno.

Debe considerarse como un ultraje a la dignidad humana todo acto de maltrato contra los
bienes inmateriales de la persona, de modo que lo afrente, que lo rebaje, que lo torne desigual a
los semejantes.
Cuando un bien emanado del derecho a la libertad que posee todo hombre es atacado, el
sistema penal no puede reconocer ningún límite ni siquiera el propio consenso del titular de ese

derecho.
LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS
El derecho penal debe tutelar bienes jurídicos verdaderos y no solo valores ético morales.
No es posible penar conductas que no violan bienes jurídicos, aunque transgredan la ética y
sean inmorales, porque la seguridad jurídica se salvaguarda a través de la custodia de bienes
jurídicos.
Si la ley penal se sanciona en atención a determinados intereses generales, se cumplirá con
uno de los principales postulados del derecho penal, el de legislar cuando verdaderamente haga
falta y no por capricho o por costumbre.
LA SUSTITUCIÓN DE ALGUNAS PENAS

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Otra cosa que se debe lograr es ir paulatinamente a la mitigación de algunas sanciones

penales que no cumplen una verdadera función como tales y sí en cambio como excesivamente
represoras.
Hay gran cantidad de penas alternativas a la de prisión que pueden ser mucho más
beneficiosas para la victima, para el propio autor del delito e incluso para la sociedad.
Por ejemplo: condenarlo a servir una tarea que pueda ser útil para la comunidad entera,
como el arreglo de plazas, limpieza de locales públicos, colaboración en hospitales, etc.
OM
.C
DD
LA
FI


- 18 -
Capítulo III
Las Escuelas Penales
I. ESCUELA CLÁSICA O ESCUELA TOSCANA
Es la primera de las grandes escuelas penales, primera porque fue quien inició este
movimiento en la historia, fue llamada en realidad escuela toscana, porque sus adeptos vivían en o
pertenecían a esa zona de Italia. El nombre de clásica le fue adjudicado por Enrico Ferri, principal
OM
representante del positivismo o escuela positiva.
No puede dejarse de lado la importancia del liberalismo que se extendió durante el siglo XVIII
por toda Europa y que tuvo su epilogo en la Revolución Francesa, que sentó las bases de la
Escuela. Es por esta razón que debe recordarse la figura de Beccaría como precursor de la
escuela toscana.
Cesare Bonesana, conocido simplemente como Beccaría, sostuvo que la justicia humana no
es la divina; la justicia penal tiene su fundamento en la utilidad común, en el interés del bienestar
del mayor numero de personas y la pena y el derecho a castigar no son producto de la justicia sino
.C
precisamente de la utilidad, originadas por el contrato social. Propugna la mitigación de las penas y
de los delitos dice que es mejor prevenir que castigarlos.
La pena de muerte debe derogarse porque es inútil y no necesaria, salvo en dos casos:
cuando tenga relaciones como para poder provocar una revolución y cuando su muerte sea el
DD
único medio para alejar a los demás del delito. Por esos mismos fundamentos, deben proscribirse
la confiscación de bienes y la tortura.
Giandomenico Romagnosi define al delito como “un acto hecho con inteligencia y libertad
ejecutiva, nocivo para los demás e injusto”. Elaboró la teoría del contraimpulso (controspinta) que
significa que la pena es un contraimpulso frente al impulso (spinta) del delito.
Pellegrino Rossi consideró a la pena como en si misma retributiva y una reparación del
mal hecha con peso y medida por un juez. El delito es un acto señalado con una sanción penal y
LA
constituye la infracción de un deber que daña a la sociedad y a los individuos.

Si se comete un delito, si se viola un deber, dice, el orden moral debe restablecerse y se
tiene la justicia absoluta del castigo.
Francisco Carrara va a considerar por vez primera al derecho penal en función del
individuo.
a) Origen y fundamento del derecho penal para Carrara
FI
El derecho penal se origina en una ley absoluta y eterna que es la ley divina del orden.
Esa ley ha impulsado al hombre a vivir en sociedad. Como Dios creó a hombre con voluntad
libre, capacitado para elegir entre varias alternativas, ese hombre agregó al mundo físico un mundo
moral propio que se componía de las relaciones morales consigo mismo, con Dios y con los demás
hombres. Para mantener la ley del orden fue necesario reforzar la ley moral con una coacción y

una sanción que fueran sensibles y se pueden encontrar solo en el brazo del hombre.
Pero como esa tarea no puede cumplirla solo, se hizo necesario un complemento que fue la
sociedad civil con un centro común de autoridad para que hiciese respetar los preceptos morales y
derechos que la ley de la naturaleza le había otorgado al hombre.
Así nació el derecho penal, en razón de la ley eterna de la armonía universal, porque para
mantenerla fue que se crearon todas estas coacciones y sanciones sensibles que serian aplicadas
por una sociedad civil delegada de Dios en la tierra.
El poder divino de castigar lo otorga Dios a esa autoridad que preside la sociedad civil.
El fundamento del derecho de castigar en abstracto, es la sola justicia, pero cuando se
considere como acto del hombre, su fundamento es la defensa de toda la humanidad.
b) Método de la escuela clásica

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En el estudio del derecho penal la escuela clásica aplica el método lógico, abstracto
y deductivo, basado solo en criterios de razón absoluta.
c) El delito para Carrara
Carrara define al delito como “infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”.
Establece su famosa teoría de las fuerzas del delito, expresando que para que un hecho sea
delito es preciso que concurran dos fuerzas: la física y la moral.
Hay una fuerza moral subjetiva que es la voluntad inteligente del hombre que actúa y otra
OM
objetiva que es la intimidación y mal ejemplo que el delito produce, o sea el daño moral.
Hay además, una fuerza física subjetiva que es el movimiento corporal y otra objetiva que es
el daño material que causa el delito o lesión del derecho atacado.
Dice que del concurso de la inteligencia y de la voluntad surge la intención que se define
como esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin, que es el delito.
Después formula precisiones acerca de la calidad, cantidad y grado del delito. Dice que la
calidad es lo que hace que la cosa sea tal cual es, en los delitos la calidad es lo que hace que un
hecho sea delito más bien que otro y lo que distingue un titulo criminoso de otro, esta calidad se
.C
manifiesta por la simple comparación de un delito con otro.
Cuando se ha distinguido la relación de calidad, nace entre las distintas especies la relación
de cantidad que es la que hace que entre varias especies o calidades comparadas entre sí, exista
una relación de mas o de menos. Por eso dice Carrara, se necesita saber cual de los delitos o
DD
calidades es más grave respecto del otro.
Por la calidad, Carrara sabe que el acto de robar da nacimiento a un titulo de delito distinto al
acto de matar y por la cantidad se da cuenta que matar representa un daño político mayor que el
de robar. Finalmente el grado es el que permite apreciar la gravedad de las diversas
manifestaciones de la misma especie. Ese grado será perfecto o imperfecto según le falte alguno
de los elementos de las fuerzas que vimos. Con esto Carrara se refiere a los delitos consumados
(grado perfecto) y a los delitos tentados (grado imperfecto) en los que obviamente se deberá
LA
aminorar la sanción.
d) La responsabilidad para Carrara
La fundamenta en dos principios: el libre albedrío o poder de optar entre diversas

alternativas, y la imputabilidad moral, que significa que el hombre debe ser inteligente
para ser responsable ya que no solo causó el resultado materialmente, sino también
FI
moralmente.
e) La pena para Carrara
Es un mal a infligirse a los violadores del derecho, cuyo fin primario es restablecer el orden
externo de la sociedad.

La pena al igual que el delito, tiene dos fuerzas, una física subjetiva que consiste en los actos
materiales por los que se irroga el mal al reo; otra física objetiva, que es el bien que se quita al
delincuente por el padecimiento que este soporta y una moral que es, del punto de vista subjetivo
la voluntad racional del juez que la aplica, y del objetivo, el resultado moral que produce
tranquilizando a los buenos y refrenando a los malos.

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II. ESCUELA POSITIVA

a) Causas de su advenimiento
Como reacción contra el excesivo racionalismo de la escuela clásica, surge en la segunda

mitad del siglo XIX una corriente que propugna la supremacía de la investigación experimental
sobre toda otra.
Las causas de su nacimiento son varias, pero pueden resumirse en tres fundamentales:
• El aumento de la criminalidad a pesar de las disposiciones legales vigentes en la época,
OM
• La insuficiencia de la escuela toscana para solucionar las dificultades que se planteaban
desde el punto de vista práctico, sobretodo con el examen del delincuente, a quien se había
olvidado considerar y,
• El auge de las ciencias experimentales que se desarrollaban en todas las ramas del saber.
.C
b) Principales representantes
Cesare Lombroso: edificó su teoría del hombre criminal quien a su juicio, constituye una
variedad aparte que, sea por regresión atávica, por degeneración, por falta de desarrollo o alguna
otra condición patológica, reproduce los caracteres físicos u orgánicos de la humanidad primitiva.
DD
Por eso en su concepción, el delincuente es un ser anormal, un hombre primitivo, un ser semejante
al salvaje y anormal por completo.
No es que Lombroso entendiera que no existían otras causas de la delincuencia que no
fueran únicamente los caracteres morfológicos, lo que ocurría es que los factores sociales para él
eran secundarios y servían de factor desencadenante de esa criminalidad latente.
Langón agrega que los estigmas morfológicos mas destacados eran: apéndice lemuriano,
potente desarrollo de cigomas, protuberancia occipital, arcos superciliares muy pronunciados,
LA
excesiva altura de la mandíbula inferior, desproporción entre cerebro y caja del cráneo, talla baja,
ojos hundidos y oblicuos, cara larga y ancha, labios finos, orejas separadas en asa, mirada dura,
etc.
Rafaele Garófalo: es el representante de la tendencia sicológica de la escuela, así como
Lombroso de la fisiológica.
Dice Garófalo que la actividad anormal del delincuente es causada por un mal
FI
funcionamiento de la mente. Los caracteres morfológicos son un exponente visible de la

degeneración del delincuente, pero no esenciales para cometer el delito.
Cree encontrar el verdadero factor del delito en alguna “especialidad del individuo”, que le
parece está situada en alguna “anomalía moral”. El delincuente puede no tener anomalías físicas,
pero las síquicas nunca faltaran en él.

Enrico Ferri: aportó los factores de tipo sociológico asignando al delito un origen complejo,
porque además de los factores anómalos sean estos orgánicos o síquicos, existen los exteriores,
los sociales, que concurren en un tiempo y lugar señalados para determinar la acción del hombre.
Esos factores son el clima, la estación, la temperatura, la religión, la opinión pública, la familia, la
educación, etc.
c) Caracteres comunes de la escuela positiva
El método: es el experimental, basado en la observación y la experiencia, el delito se

estudia no como si se tratara de una abstracción jurídica, sino como una acción humana, como un
hecho natural y social, es un método fundado en la inducción.
El fundamento de la responsabilidad penal: para ellos el derecho penal tiene una pura
misión preventiva o defensiva de la sociedad en que rige, por lo que estiman que el fundamento del
jus puniendi es la defensa social.

- 21 -
Niegan el libre albedrío de la escuela clásica y dicen que el hombre comete acciones
censurables no porque las haya elegido voluntariamente, sino porque así está determinado por el
fatalismo de su organismo anormal y por los factores que sobre él presionan desde el medio
exterior.
Ese hombre delincuente está fatalmente determinado al delito, no importa que sea loco o
cuerdo, por lo que no interesa su voluntad para delinquir. Y ese hombre entonces, debe responder
de esos actos delictuosos por el solo hecho de vivir en sociedad, pues así como el hombre está
determinado al delito el Estado está determinado a defender la sociedad y el derecho.
La noción de delito: los positivistas no formularon una definición de delito hasta que Garófalo
la elaboró estudiando el delito natural. Dijo que cabía examinar cual de los delitos en la historia del
mundo ha sido capaz de lesionar los sentimientos de la sociedad en otro momento.
OM
Descarta al asesinato, al homicidio alevoso, etc., porque eran permitidos por las costumbres
religiosas de algunos pueblos. Entonces buscará en aquello que haya atacado al sentido moral y lo
va a encontrar en un conjunto de sentimientos altruistas, esos sentimientos son la piedad y la
justicia, la primera es la repugnancia a la crueldad y resistencia ante los sufrimientos de los
semejantes, la segunda es la representación de todas las emociones que los demás experimentan
cuando se les impiden las actividades placenteras y cuyo punto más alto es la probidad
caracterizada por el respeto a la probidad ajena.
En la concepción de Garófalo el delito es aquel que lesiona el sentido moral constituido por,
.C
los sentimientos altruistas fundamentales: piedad y probidad.
Ferri criticó esta definición por entender que hay otros sentimientos como el pudor, la
religión, el patriotismo, etc., cuya violación constituye delito natural y porque además, antes de la
violación a los sentimientos está la ofensa a las condiciones de existencia social, lo que determina
DD
un delito natural si tiene móviles antisociales.
Por esa razón es que Ferri adhiere a la definición dada por Berenini, dando lugar así a la
conocida definición de Ferri – Berenini: “son delitos las acciones determinadas por móviles
egoístas y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media
de un determinado pueblo en un momento dado”.
La pena: para ellos la pena no es un castigo, sino un medio de defensa social que asume
dos aspectos diferentes: las medidas preventivas de defensa indirecta son los sustitutivos penales
LA
que atacan las causas que originan el delito y mejoran las condiciones de vida, erigiéndose en un
antídoto contra los factores sociales de la criminalidad.
La defensa directa tiene tres formas de sanciones que pueden ser:
• Reparadoras para delitos leves y delincuentes no peligrosos,

• Represivas para delincuentes peligrosos y
FI
• Eliminadoras para los casos de peligrosidad máxima.
d) Los tipos criminales en la escuela positiva
Lombroso distinguía dos tipos criminales:

• Los verdaderos o natos y

• Los de ocasión, también llamados seudocriminales o criminaloides.
Garófalo, en cambio, distingue tres tipos de delincuentes:
1. Los asesinos, desprovistos de todo sentimiento altruista y a menudo con anomalías

síquicas y hasta anatómicas,
2. Los violentos, que no poseen en medida suficiente el sentimiento de piedad y
3. Los ladrones, que carecen del sentimiento de probidad.

- 22 -
Ferri por su parte, divide a los criminales en cinco categorías:
• Los locos, que en ese estado cometen delito,

• Los natos, que son salvajes y brutales,
Los habituales, que después de cometido el primer delito persisten y hacen del crimen una
profesión,
• Los pasionales, que delinquen por arrebato, dominados por la emoción y
• Los ocasionales, que caen en el delito empujados por el aguijón de la tentación.
III.- TERCERA ESCUELA O TERZA SCUOLA
OM
Fue fundada por Emanuel Carnevale, que acepta de la escuela positiva el concepto de que
el delito debe considerarse como un fenómeno sico sociológico, refuta al libre albedrío como
fundamento de la imputabilidad y considera que debe emplear los métodos antropológicos y
sociológicos en el estudio del delincuente.
Presupone sustituir el libre albedrío por la sanidad mental, es decir, es capaz de derecho
penal quien es sano de mente.
.C
Por otro lado, acepta de la escuela clásica la consideración del delito como hecho jurídico, la
manutención del limite de la imputabilidad para la responsabilidad y que la pena tiene carácter
aflictivo. El delito es un fenómeno causal, ocasionado por la acción del hombre y no un fenómeno
producido fatalmente por necesidad, como lo entendía el positivismo.
El delincuente nato no existe y debe irse a una profunda reforma social como primer deber
DD
del Estado en la lucha contra el crimen.
Bernardino Alimena dijo que a diferencia de otros derechos, el derecho penal debe valorar
al individuo por encima de todas las cosas, por lo que no conviene desdeñar los métodos de
investigación sicológica y sociológica. Sostiene que la pena antes que represiva, debe ser
preventiva. Para Alimena, responsable es el capaz de ser sensible a una pena y quien está en esa
situación es aquel que ha actuado con dirigibilidad, o sea, con la posibilidad de determinada
dirección en su accionar.
LA
En resumen, esta escuela admitió la imputabilidad como un aspecto interno de la

responsabilidad social.
El delito es definido como “todo hecho prohibido bajo la amenaza de la pena”. La pena para
ellos aparece como coacción sicológica dirigida en un primer momento a todos y luego a quienes
han delinquido, pero siempre ella es preventiva pues a los fines humanos la represiva es
contradictoria, ya que no puede impedir lo que ya se hizo. Ella debe alcanzar el máximo de
FI
defensa social con el ánimo de sufrimiento individual.


- 23 -
Capítulo IV
OM
El Derecho Penal como
ciencia.
El método. La dogmática
.C
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
EL TECNICISMO JURÍDICO
DD
En el siglo XIX se tenía la concepción de que el derecho natural era quien tutelaba todas las
relaciones y por debajo suyo afloraba el pensamiento jurídico positivo. Todavía no se atisbaba la
posible concepción del derecho positivo como una verdadera ciencia.
En nuestro siglo en cambio, ente el pensamiento especulativo del ideal jurídico y el
pensamiento positivo, se ha introducido un tercer pensamiento que es el jurídico – científico.
Es así que ha llegado y se ha instalado en el mundo del derecho penal una ciencia del
LA
derecho positivo.
Como complemento de esa aparición del movimiento científico se elabora paralelamente la
técnica del derecho técnica jurídica, que es la que dice como se realiza el derecho existente.
La técnica es un modo de hacer algo, poniendo en practica los medios mas adecuados para
obtener los fines propuestos.
La técnica jurídica es también un modo de hacer algo en el derecho y ese algo es lograr
FI
estudiar al derecho como ciencia y ayudarlo a su perfeccionamiento constante.

En el derecho penal se desarrolló con características propias la teoría de la técnica jurídica
que crea la ciencia del derecho penal. Su principal defensor fue Rocco que entendió que el objeto
de esa ciencia es el derecho penal y el fin consiste en la interpretación y aplicación de la ley penal.
Puede definirse entonces a la ciencia del derecho penal como una disciplina que tiene por objeto el
estudio del contenido de las disposiciones del derecho penal positivo.

Lo que la ciencia penal quiere es obtener el conocimiento de las normas que forman el
derecho penal, determinar la naturaleza y alcance de las obligaciones que de él derivan, las
circunstancias y causas que lo originan, los limites de su validez espacial y temporal, los sujetos a
quienes se aplica la ley y cómo se les sanciona.
En cuanto a la responsabilidad penal Rocco dice que debe ser basada en el principio de
culpabilidad (dolo y culpa en sentido estrecho, según él) y además en la relación de causalidad,
conjuntamente física y síquica entre el hombre y el evento (resultado) dañoso o peligroso.
Respecto al delito dice que es un fenómeno social e individual, pero también un fenómeno
jurídico. El delito es un hecho jurídico, porque produce el nacimiento o la extinción de una relación
de derecho y pertenece a las acciones humanas imputables, jurídicamente ilícitas y dañosas.
Rocco sostiene que el derecho penal está integrado por un precepto y una sanción.
El precepto es para él el imperativo de derecho mandando o prohibiendo, al cual se
acompaña una amenaza penal que es la pena. El objeto de toda esta construcción es un bien de la
existencia humana, sea individual o social y bien es todo lo que exista o no actualmente, y pueda

- 24 -
satisfacer una necesidad. Esta es en realidad la teoría de la objetividad jurídica o bien jurídico de
Rocco. Respecto a la sanción, dice que es el imperativo jurídico secundario, que determina
las consecuencias jurídico penales que nacen de la violación del otro imperativo jurídico
primario, que se llama precepto.
La pena para él tiene dos momentos: el de la amenaza y el de la aplicación, en el primero
hay una prevención general a toda sociedad y en el segundo la prevención o defensa, que se
opera por la adaptación social del reo o su eliminación social.
Rocco sostiene que entre los medios de tutela jurídica, junto a las penas, debe ubicarse a las
medidas de seguridad con una naturaleza intermedia entre la pena y la medida de tutela.
Son medidas de tutela mediante privación o disminución de bienes, son también coactivas,
OM
son preventivas y de utilidad social.
En lo atinente al método de estudio, Rocco lo extrae de los otros derechos y dice que está
fundado en tres procedimientos:
1.una investigación exegética,

2.una investigación dogmática y sistemática y
3.una investigación crítica del derecho.
.C
La exégesis es el examen del documento legislativo, la dogmática es la investigación
descriptiva y expositiva de los principios fundamentales del derecho positivo, en su lógica y
sistemática coordinación, y la crítica la que dirá si el derecho vigente es adecuado o debe ser
sustituido por otro. El método podrá ser tanto deductivo como inductivo.
DD
Se ha dicho que esta ciencia es dogmática porque estudia a los preceptos jurídicos tal como
son, un mandato, un dogma casi religioso, algo que no puede discutirse en su aplicación, aunque
se le critique. Por eso es que la ciencia del derecho penal examina las normas positivas que
regulan los hechos y no a los hechos regulados por las normas.
II. EL MÉTODO
LA
La labor dogmática necesita de un método, ese método del que debe valerse como medio el
hombre para aprehender el conocimiento de la ley penal debe aplicarse realizando una descripción
aislada de cada figura jurídica, comparando, jerarquizando y agrupándolas para de ellas inducir
principios generales o criterios sistemáticos y distributivos. Y al final de todo este proceso, aplicar el
método deductivo, que verificará la exactitud de los principios obtenidos.
FI
Esta operación se ejercita a través de un proceso inductivo, que consiste en extraer desde el
derecho positivo los principios generales que luego, en un proceso deductivo, servirán para
proyectarse sobre las normas especiales, interpretándolas.
Es un procedimiento que tiene que ver con la lógica de Aristóteles, porque es formal, porque
se limita a determinar la afinidad extrínseca entre diversos hechos para catalogarlos por género,
especie y familia. Se trata de una lógica concreta, que atrapa a la realidad y trata de demostrarla

en sus conceptos.
Pero no podemos guiarnos solo por la lógica, sino que debemos tener presentes otras
consideraciones de orden practico surgidas de la realidad social en la que vivimos y en la cual
también actúa la ley penal como todas las otras normas.
III. EL BIEN JURÍDICO

La dogmática penal como ciencia que es, a través del estudio de sus normas descubre los
valores, los intereses que yacen en el fondo de ellas como el objeto más preciado de su tutela.
La cuestión es cómo estudiar esos valores sin considerarlos desde un ángulo puramente
conceptualista sin referencia con la realidad natural.

- 25 -
El valor es algo del que puede servirse el hombre para sus fines intelectuales, o sea todo lo
que pueda ser capaz de satisfacerlo. El valor entonces es un bien que interesa al hombre por sus
relaciones con la realidad, pero bien jurídico al fin, porque es tutelado por una norma.
Pero, ¿cuáles son los valores que la norma jurídica tutela?, ¿qué función cumple la ley penal
cuando elige uno de esos bienes y lo protege a través de un precepto?
Los preceptos penales tienen una razón genética funcional, genética porque hay algo que las
genera, que las origina, que las hace nacer; funcional porque se generan para cumplir una
determinada función. Esto está unido con la pregunta acerca de si cualquier valor o bien es
atrapado por la ley y plasmado como objetividad jurídica digna de tutelar, o si por el contrario la ley
hace eso solo con aquellos valores que vale la pena tutelar.
La contestación de estas preguntas debe situarse en la realidad, examinando sus exigencias
OM
y con abstracción de conceptos demasiado dogmáticos.
Los preceptos penales deben ser comprendidos no con la lógica del legislador que puede no
ser valida, sino con la lógica racional deducida de la naturaleza de los valores en juego. La razón o
genética funcional de un precepto está determinada por las necesidades que radican en la
conciencia de un pueblo en un momento de su historia; más allá de esa exigencia que justifica la
tutela de los bienes jurídicos, el derecho penal puede llegar a ser totalitario.
Welzel dice que “bien jurídico es todo estado social deseable que el derecho quiere
resguardar de lesiones”. La misión del derecho penal es proteger esos bienes a través de los
.C
valores sociales elementales.
Pero esta tarea no puede ser extralimitada, ya que “un penar a diestro y siniestro mellaría las
armas del derecho penal”, tiene que circunscribirse a castigar las infracciones de los elementales o
sustanciales valores sociales, aunque de esa forma se torne fragmentario.
DD
Lo que interesa al derecho penal o por lo menos lo que debe interesarle son los bienes
vitales para la comunidad o los del individuo que por su significación social son protegidos por la
norma jurídica.
El derecho penal debe funcionar protegiendo los intereses más altos, interviniendo sólo
cuando se violen valores que son considerados fundamentales por una sociedad en una época
determinada.
Pero a pesar de la ocurrencia de hechos externos, la norma penal solo surge después de
LA
realizar una valoración de ellos. Lo que un día fue visto con necesidad de normativizar penalmente
dentro de una sociedad, otro día no lo es en absoluto, aun en la misma sociedad. La realidad es
cambiante y el derecho debe estar a tono porque su misión es tutelar los valores sociales
considerados importantes en un momento determinado.
IV. CONCLUSIONES SOBRE LA DOGMÁTICA PENAL

FI
La dogmática no es una escuela, la dogmática es la reconstrucción científica de todo el

derecho penal vigente y es su autentica ciencia, con caracteres normativos, valorativos y con un fin
que es el de estudiar la ley, el delito, el delincuente y la sanción.
Es normativa porque presupone como objeto de su estudio, la existencia de una ley y de una

norma jurídica contenida en ella; es valorativa porque el derecho penal funciona como sistema
protector de altos valores e interviene únicamente cuando esos valores son vulnerados.
A la ley la estudia porque su objeto e la norma, al delito por constituir la trasgresión de los
valores tutelados, al delincuente por ser quien realiza la trasgresión, y a la sanción como
consecuencia de esa conducta violatoria de la norma.
Lo que la dogmática debe hacer, es estudiar la norma tal cual es sin perder de vista la
realidad social, pues aquella se inserta en ella para servirla y protegerla.
La dogmática es, en el fondo, una forma de interpretación de la ley, realizada en sentido
lógico y con ayuda de la sistemática, que estudia como se conecta esa norma con todo el sistema
de la que es parte.

- 26 -
Capítulo V
La Ley Penal
I. FUENTES.
OM
1. LA LEY, FUENTE EXCLUSIVA DE DERECHO PENAL
La ley penal es la única fuente del derecho penal, por lo menos considerada del punto de
vista de su inmediatez; pues a través del principio de legalidad se crea derecho penal, lo que no
puede acaecer de otro modo ya que de hacerlo, se violaría aquel.
Esto quiere decir que la inmediata y única fuerza productora de derecho penal es la ley
penal, que para el caso debe ser considerada desde un significado amplio que incluye a la
Constitución, el Código Penal, las leyes penales y en suma, todas las que aun no siendo
.C
especialmente penales, contengan disposiciones o preceptos de ese carácter.
2. LA COSTUMBRE
La costumbre no puede ser considerada como fuente de derecho penal, por lo menos en
DD
nuestro derecho positivo donde prima el principio del nullum crimen sine lege. En este punto el
derecho penal se distingue del derecho civil, donde la costumbre como practica general y
constantemente observada en la creencia de que es obligatoria, es expresamente reclamada por
sus leyes.
En derecho penal, si esto ocurriera, podría llegar a sostenerse que la costumbre es fuente
mediata, es decir, vale a través de la norma legal que la reclama, otorgándole así una validez como
LA
fuente de segundo grado. No se conoce ninguna norma penal de derecho positivo uruguayo que
reclame en forma expresa a la costumbre como originadora de preceptos penales.
Sin embargo, no se desconoce que existen ciertas situaciones que en la práctica se rigen por
costumbres, por ejemplo: el caso previsto en el inciso 2 del Art. 31 de la ley 14.294 sobre
estupefacientes, que exime de pena a quien tuviera en su poder una cantidad mínima de droga
destinada exclusivamente a su consumo personal.
FI
Esa dosis mínima en muchos casos ha sido determinada por la costumbre, es decir por la
práctica constante, al no haberse pronunciado nuestros tribunales judiciales acerca de cuál es el
cuantum permitido. Claro que no se trata tampoco de un caso de creación de una norma represiva,
sino que, por el contrario, es precisamente una exención de responsabilidad interpretada por la
costumbre.

3. OTRAS FUENTES
El Código Penal reclama las disposiciones del Código de Comercio respecto de la quiebra
(Art. 253 del CP); de ese modo los arts. 1571, 1572, 1658, 1659 y 1660 del C. de Comercio, pasan
a ser fuentes mediatas del derecho penal, a través de una ley penal que les confiere esa categoría.
Los tratados internacionales pueden ser también fuentes mediatas, desde que fueran
aprobados por una ley interna uruguaya ratificando el convenio internacional.
Los actos administrativos, a veces pueden llegar a ser fuentes mediatas siempre que
concreten o precisen preceptos penales que estén formulados genéricamente (leyes en blanco).
La doctrina no es fuente del derecho, a pesar de que constituye un gran aporte de
interpretación de la ley, y en definitiva un instrumento de política criminal que suministra elementos
para una eventual reforma de los institutos penales.

- 27 -
CONCEPTO DE LEY PENAL

4. CONCEPTO DE LEY PENAL
La ley penal es la expresión de un derecho, y por lo tanto la manifestación de la conciencia

jurídica de un pueblo respecto a las conductas que es necesario tutelar y reprimir por medio de una
sanción punitiva.
Se trata de un acto emanado del Poder Legislativo de acuerdo a las normas que señala la
Constitución. Tiene una forma y un contenido, la forma es la elaboración y promulgación por parte
OM
de la autoridad encargada para ello (ley en sentido formal) y el contenido es la nueva norma
jurídica que la ley crea (ley en sentido material).
Cuando se reúnen los elementos de la ley formal y de la material se está en presencia de
una ley completa, que es la ley propiamente dicha, la única válida como tal en derecho penal.
5. LA ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL. SUS CARACTERES
La ley penal, no es otra cosa que la cubierta formal, exterior, que reviste y contiene a la
.C
norma jurídico penal. De acuerdo al inciso segundo del Art. 1 del CP, la ley debe contener a la
norma. Las relaciones entre ley y norma pasan a ser así de carácter intrínseco pues esta está
contenida en aquella, que la envuelve.
Los caracteres de la ley penal son cuatro: reserva legislativa, obligatoriedad, irrefragabilidad
e igualdad.-
DD
a) PRINCIPIO DE RESERVA, LIBERTAD, O LEGALIDAD
Es el nullum crimen nulla pena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin una previa ley
que así lo establezca. Este principio, reconocido expresamente por el Art. 1 del CP, consagra la
más fundamental garantía para todas las personas a quienes se aplica la ley penal.
Irureta Goyena dijo en las notas explicativas del código, que el derecho penal fuera de la ley
LA
no reconoce ninguna otra fuente, aunque revisten ese carácter muchas disposiciones que no se
encuentran en el código. Entonces, solo la ley puede determinar que una conducta humana sea
declarada delito y solo ella puede aplicar una pena por tal conducta.
El origen de este principio se remonta al pensamiento de Montesquieu, Beccaría,
Romagnosi y Carrara; sea quien sea el que le haya dado origen, lo cierto es que el principio debe
ser recogido sin rodeos de palabras por los códigos penales liberales del mundo, y de hecho así ha
FI
ocurrido. Este principio no es una garantía del reo únicamente, sino de todos los ciudadanos que
respetan la ley, garantizándoles cualquier actuación arbitraria de la justicia penal.
b) PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD

La observancia de la norma penal contenida en la ley que es su envoltura, es para el público

la única garantía de no quedar sujetos a la pena. Lo mismo sucede si no se observa la norma, lo
que trae aparejado ineludiblemente, la aplicación de la sanción. O sea que cuando alguien no
cumple con lo preceptuado por una determinada norma, obligatoriamente deberá sufrir una pena.
Es un derivado lógico del principio de legalidad, porque de que serviría la sanción si no se aplicara
obligatoriamente para aquel caso para el que fue prevista legalmente?
Ahora, esto admite algunas excepciones, pues ocurre que en algunas situaciones, las
circunstancias de no observar una norma de conducta no trae como consecuencia la aplicación de
la sanción prevista. Son estos, supuestos muy excepcionales que están legislados expresamente
como tales y que en general, se contienen en el capítulo del código llamado “Causas de
impunidad”. Todas estas hipótesis donde no se aplica la pena tienen una razón de ser muy
especial, casi todas están fundadas en sentimientos muy especiales como la emoción, la pasión, el
afecto, el honor, el cariño familiar, etc

- 28 -
Por eso, debemos concluir que a pesar de esos casos excepcionales, la obligatoriedad de la
ley no se resiente y sigue constituyendo una regla inconmovible.
c) PRINCIPIO DE IRREFRAGABILIDAD
Significa que solo otra ley puede reformarla, sustituirla o derogarla, no admitiéndose como
principio general que ninguna otra norma pueda sustituir a la ley en esta tarea.
Pero de todos modos existen algunas situaciones en las que, a simple vista, parece que se
estuviera desconociendo la irrefragabilidad de la ley penal.
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia, en uso de la facultad que le confiere el Art. 246
de la constitución, es el organismo encargado de dictar la inconstitucionalidad de las leyes.
OM
De tal modo que de hacerlo, estaría decretando por sentencia, la inaplicabilidad de la ley;
estaríamos frente a un supuesto en el que una penal se declara inaplicable no por medio de otra
ley sino por medio de una resolución de un organismo judicial.
Pero en realidad no se trata de una derogación al principio de irrefragabilidad, porque la
facultad de la Suprema Corte de Justicia ha sido conferida por otra ley, aun en rango superior, que
es la Constitución, de modo que el alto cuerpo judicial actúa inmediatamente, a través de una ley
que la faculta a declarar la inconstitucionalidad.
.C
d) PRINCIPIO DE IGUALDAD
La ley penal se aplica por igual a todas las personas, sin distinción de especie alguna.
Una de las relaciones más intimas que unen al derecho penal con el constitucional es
DD
precisamente esta, que se preceptiva en el Art. 8 de la Constitución. No hay excepciones a este
principio. El tratamiento diferente que algunos funcionarios reciben, no se debe a su diferencia
como persona, sino a distinciones otorgadas en mérito a razones de orden funcional.
CONTENIDO Y CLASIFICACIÓN
LA
6. CONTENIDO DE LA LEY PENAL
El contenido de la ley penal es la norma jurídico penal, ahora bien, esa norma es un
elemento de derecho penal objetivo que está formado por un precepto y una sanción.
El precepto es un imperativo de derecho que puede ser positivo en cuanto determina “un
hacer” o sea que impone un mandato; o puede ser negativo, en cuanto determina “un no hacer”, o
FI
sea que consagra una prohibición.

La mayoría de los preceptos en nuestro derecho positivo, son negativos porque prohíben
algo, como: “no matar”, “no sustraer”, “no falsificar”, etc.
Pero también existen preceptos positivos como, “asistir al accidentado”, “cumplir con los
deberes de la patria potestad”, etc.
Los preceptos negativos se violan a través de una conducta positiva, por ejemplo, “no matar”

se vulnera matando.
Los preceptos positivos se transgreden a través de una conducta negativa, por ejemplo,
“cumplir con los deberes de la patria potestad” se viola omitiéndolos.
El precepto no está expresamente formulado en la ley, sino implícitamente contenido en ella.
Las leyes penales no dicen “no matar” o “no hurtar”, sino “el que mate” o “el que hurte”.
Por otro lado, la ley no dice “no omitir deberes”, sino “el que omita”.
Félix Kaufmann, dice que la primera parte de la norma prescribe un deber (norma primaria)
y la segunda tiene por destinatarios a los órganos del Estado encargados de imponer la sanción
(norma secundaria).
Interpretando a este autor, puede decirse que el precepto es el primario y la sanción
secundaria, porque produce efectos subordinados a la trasgresión del primero.
Eso es lo que va a diferenciar a la norma penal de las otras normas. La norma penal
contiene una sanción diferente a todas las otras sanciones que no son penas.

- 29 -
Puede entonces definirse a la norma penal, como aquella que manda o prohíbe determinada
conducta, de acuerdo a un precepto y con la amenaza de una pena.
7. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PENALES
En atención a la función que cumplen las normas, se pueden clasificar en:
a) Leyes preceptivas, típicas o primarias,

b) Leyes interpretativas,
c) De reclamo
d) De reenvío.
OM
Según otro sistema se pueden agrupar en dos clases:
a) Perfectas
b) Imperfectas, que a su vez pueden subdividirse en solo preceptivas, solo sancionatorias o
en blanco.
a) LEYES PRECEPTIVAS, TÍPICAS O PRIMARIAS
.C
Son la gran mayoría, tienen un precepto bien definido y una sanción para el caso de que sea
transgredido. Sus normas son preceptivas por excelencia. Como ejemplos tenemos los arts. 153,
160, 206, 310, 340, etc., y en general todos los que consisten en un imperativo positivo o negativo
DD
provisto de una sanción.
b) LEYES INTERPRETATIVAS
Son las que interpretan o declaran, ilustrando o definiendo algún punto contenido en otras
leyes. Con frecuencia contienen definiciones legales, como el Art. 175 del CP, que lo hace
respecto al funcionario público.
LA
En lo que se refiere al CP, además del Art. 175, son casos de leyes interpretativas los arts. 1,
4, 5, 7, 8, 18, 60, 62, 231, etc.
c) LEYES DE RECLAMO
Son en realidad normas o fragmentos de ellas que se insertan en disposiciones que tipifican
FI
delitos y sirven para dejar otras vigentes.

Por ejemplo el Art. 273 del CP cuando dice: “Comete atentado violento al pudor, el que por
los medios establecidos en el Art. anterior... realizara...”. El fragmento de la norma que establece
un reclamo es la frase “por los medios establecidos en el Art. anterior”.
d) LEYES DE REENVÍO

Son la inversa de las de reclamo, porque en lugar de reclamarlas como integradoras de la ley
donde aparecen, les dan validez pero en sentido excluyente.
Por ejemplo, el Art. 329 del CP cuando dice: “...será castigado, cuando el hecho no
constituya un delito más grave...”, o el Art. 355 cuando dice: “el que fuera de los casos
mencionados” (se refiere a los mencionados en el 354).
e) LEYES PERFECTAS E IMPERFECTAS
Las perfectas son las que constan de precepto completo y sanción, y puede decirse que se
identifican con las vistas bajo el nombre de leyes preceptivas, típicas y primarias.
Las imperfectas pueden ser meramente preceptivas como la del Art. 257 del CP que dice
que el contrabando es un delito y establece el precepto pero no la sanción. Pueden ser también

- 30 -
meramente sancionatorias, como la de la quiebra, en el Art. 253 del código que no tiene precepto y
sí solo la sanción.
f) LEYES PENALES EN BLANCO
Son también leyes imperfectas, porque están incompletas, aunque no porque carezcan de
precepto sino porque él está expresado en forma genérica, no es correcto, es indeterminado.
El precepto debe ser llenado por otra disposición legal o por decretos o por reglamentos.
La norma en blanco no tiene prácticamente validez hasta tanto no sea concretado su
precepto con otra norma.
Estas leyes penales en blanco también llamadas “abiertas” o “de tipo abierto” presentan
OM
siempre un precepto establecido como una prohibición muy general a definir por una instancia
legislativa posterior.
Los preceptos difusos de las normas penales en blanco solo pueden integrarse por normas
jurídicas creadas y contenidas en una ley en sentido estricto y no por disposiciones que estén
colocadas por su naturaleza, en peldaños más bajos que los de la ley.
Esto tiene su fundamento en que las leyes penales afectan indudablemente los derechos
individuales y de acuerdo a lo establecido en el Art. 7 de la Constitución, nadie puede ser privado
de los derechos a la vida, el honor, la libertad, la seguridad, el trabajo y la propiedad, sino
.C
conforme a las leyes que se dictaran por razones de interés general. Entonces, una ley penal en
blanco que no sea completada o integrada por otra ley, puede ser cuestionada como
inconstitucional.
Un ejemplo típico de ley penal en blanco es el Art. 167 del CP, que castiga a quien arrogare
DD
títulos académicos o ejerciere profesiones para cuyo desempeño se requiere una habilitación
especial. De esta norma debe concluirse que todas las disposiciones que conciernen a
determinada profesión pueden llegar a integrar el precepto genérico en blanco del Art. 167.
IV. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN.

LA
8. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Interpretar una ley es buscar su significado, fijar su sentido y poder entender cual es su
voluntad. Kelsen ha dicho que cualquier norma, deja librado al órgano ejecutor la iniciativa para
una cantidad de decisiones optativas que es precisamente lo que constituye la llamada
interpretación.
FI
El drama de la interpretación, según Bettiol, consiste en tratar de poner de acuerdo la norma

penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular.
La ley realiza tipos abstractos y el juez debe resolver un caso concreto; la cuestión es ver si
este caso particularizado entra en el caso legal abstracto.
Interpretar no es elegir libremente, no es inventar; cuando la ley dice que todo aquel que se

apodere de una cosa ajena mueble sustrayéndosela a su tenedor, para aprovecharse o hacer que
otro se aproveche de ella, será castigado con pena de tres meses de prisión a seis años de
penitenciaría; el interprete deberá desentrañar qué cosa es el apoderamiento, qué debe
entenderse por sustracción, cuando una cosa es mueble para el derecho penal, cuales son las
formas de aprovechamiento y qué pena es la que corresponde. Y aunque el juez (interprete por
naturaleza) no diga expresamente que está interpretando la ley, eso es lo que hace siempre, pues
está comprendiéndola y aplicándola de manera determinada.
La operación de interpretar la ley no tiene por objeto desentrañar la voluntad del legislador ni
la del juez, sino que en cambio, su único fin es esclarecer la voluntad de la ley.
El juez está obligado a reconocer esa, voluntad aunque esta no esté de acuerdo con sus
convicciones personales o su manera de valorar. El juez debe moverse entonces, dentro de un
marco limitado tradicionalmente en el campo del derecho penal.
9. FORMAS DE INTERPRETACIÓN

- 31 -
De acuerdo a las fuentes de interpretación, ella puede ser autentica, doctrinaria y

jurisprudencial
a) La autentica es la realizada por el mismo poder que dictó la norma, es decir, la realiza el
propio legislador. A veces se hace concomitantemente, o sea que en la misma ley se dicta
otra que la interpreta. Es la hipótesis provista en el Art. 175 del CP que define al
funcionario público. En otras oportunidades, la interpretación es posterior, como ocurrió en
nuestro país con la ley 9435 que se sancionó unos meses después que entrara en vigencia
el CP de 1934 y que aclaró varias de sus disposiciones. Esta interpretación autentica tiene
fuerza erga omnes, es decir, para todos y en todo momento.
OM
b) La doctrinaria, expresa solo la opinión personal de un autor o de un profesor sobre una
determinada ley y carece de fuerza general, aunque en los hechos, puede llegar a tomarse
como directriz.
c) La judicial tiene fuerza obligatoria solo para el caso concreto y no obliga más allá de él.
Sólo tiene un valor de probabilidad que dentro y fiera del campo del derecho penal tienen
las opiniones aceptadas por los hombres razonables y expertos. Además ella debe estar
.C
contenida dentro de los limites de la ley y se equivoca el juez que pretenda encontrar en la
ley aquello que no está en ella.
Si se toman como base los medios, la interpretación puede ser gramatical o lógica:
DD
a) La gramatical toma en cuenta las palabras de la ley y fundamentalmente el significado del
verbo nuclear.
b) La lógica se detiene en el espíritu de la ley, examinando la ratio, es decir, la razón lógica o
motivo que determina la sanción. En esta interpretación lógica se estudian los trabajos
preparatorios, la época histórica en que nació la ley, las necesidades que el Estado tuvo
para sancionarla y en especial, el elemento sistemático que está determinado por la
LA
inserción de la norma dentro de un sistema de derecho.
Se puede hacer otro tipo de clasificación en mérito a los resultados obtenidos a través de ella
en cuyo mérito puede dividirse en extensiva, restrictiva o declarativa:
a) La extensiva es aquella que extiende las palabras de la ley a casos que en principio
FI
parecen no estar comprendidos en ella. Pero claro está, todo el proceso dentro de limites
infranqueables, ya que de no ser así, estaría triunfando la analogía, inaceptable en
derecho penal. De lo que se trata es de extender la palabra de la ley para captar su
espíritu, pero teniendo la precaución de no franquear los limites y penetrar en la
desechable analogía.

La interpretación debe ser extensiva cuando de no hacerlo, resultaría una situación de

injusticia manifiesta. Por ejemplo, si una ley penal dispone que es delito expedir una
moneda de diez pesos falsificada, cabe interpretar que las monedas menores de esa suma
no están comprendidas en el precepto prohibitivo. Por supuesto, aunque la ley no lo dijera,
cabría interpretar a la inversa que toda moneda falsificada que excediera esa suma de diez
pesos, daría lugar a delito.
b) La restrictiva es la obrogatoria, que funciona si la disposición legal que se interpreta es

contradictoria e incompatible con una norma principal.
Por ejemplo, una ley penal que castigara un delito con pena de penitenciaría perpetua o de
muerte, deberá ser interpretada en forma restricta pues esas penas están prohibidas por
nuestra Constitución. No se trata de una obrogación realizada por el interprete, sino de una
derogación en su aplicación, que resulta del mecanismo interpretativo, ya que la norma se
trasforma en inaplicable por incompatibilidad con la superior.

- 32 -
c) La declarativa es la que presenta una exacta correspondencia entre el espíritu y la letra

de la ley.
10. CONCLUSIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN
En cuanto a cuál es el mecanismo de interpretación que debe utilizar el juez en el examen de

la norma, podemos decir que el sistema dependerá de la norma que es necesario interpretar,
puesto que si ésta presenta una total coordinación entre la letra y espíritu, no ofrecerá mayores
dificultades y se recurrirá muy probablemente la gramatical.
Además, existen principios jurídicos que imponen al juez criterios para realizar una
OM
interpretación integral de un precepto, sin separarlo en su validez de todo ordenamiento jurídico.
Son los principios de vigencia, de unidad sistemática, el dinámico y el jerárquico.
Según el de vigencia, el juez no puede negar que se aplique un precepto, puesto que cuando
la ley dijo algo es porque así lo quiso.
El de unidad sistemática se aplica cuando dos preceptos de un mismo ordenamiento se
contradicen, examinándolos a todos y otorgándole validez al que sea, pero sin desconocer la
validez potencial de los otros.
El dinámico significa que el juez deberá aplicar el derecho vigente en el momento en que se
.C
dicta la sentencia.
El jerárquico que supone que la Constitución importa una preeminencia que se anticipa a
negar validez a las leyes que se aparten de los fundamentos constitucionales.
DD 11. LA ANALOGÍA
Este tema tiene que ver con el de las lagunas de la ley, o sea, los casos que no están
contemplados en la ley vigente.
En realidad no puede decirse que el derecho penal existan verdaderas lagunas, porque el
espacio que queda libre entre las conductas típicamente antijurídicas, es jurídicamente permitido a
virtud del principio de reserva, una conducta no definida como delito, no puede castigarse.
LA
Lo que está directamente prohibido por la Constitución es el acto de servirse de una norma
penal para castigar un hecho que está en la zona de la libertad, eso es precisamente la analogía.
Quiere decir que la analogía supone la aplicación un precepto incriminatorio que la ley ha
determinado para cierto hecho, a otro hecho no regulado legalmente y similar al primero.
El caso que se representa al juez tiene aspectos penales que " parecen ser delictivos ", es
más, es muy parecido al está previsto como delito en tal Art. del código o de una ley penal,
FI
entonces, por analogía extiende esa norma al caso no previsto y de ese modo incrimina su autor.
Se puede decir que es crear delitos por su parecido con otros, una forma de inventar ilícitos,
imaginar un derecho penal inexistente por similitud o por semejanza, violando gravemente el
principio de legalidad.
Es importante distinguir la analogía de la interpretación extensiva; en la interpretación
extensiva la norma existe, aunque está mal formulada, en la analogía sencillamente la norma no

existe. La interpretación extensiva supone la extensión de las palabras de la ley según la voluntad
de ésta, en cambio, la analogía extiende palabras y voluntad de un caso previsto a otro no
contemplado específicamente.
Cairoli opina que la analogía es un procedimiento de integración de la ley, más que una
forma de interpretación. Es decir que, a través de la analogía es posible inventar derecho penal, lo
que no es admisible y debe ser considerada prohibida.
12. LA LLAMADA “ANALOGÍA A FAVOR DE LA PARTE”
Es el único caso donde puede funcionar la analogía como fuente derecho penal.
Pero hay que tener presente que es posible recurrir al procedimiento analógico única y
exclusivamente cuando a través suyo, se está aplicando una norma que favorezca al reo (in
bonam partem). Puede ser considerado como un instituto similar del principio procesal del in

- 33 -
dubbio pro reo. De manera que cuando al realizar la extensión de la ley de un caso concreto y
previsto a otro no previsto, determina un favorecimiento del delincuente, la analogía es aceptable.
Esta analogía in bonam partem ha sido recogida en nuestro derecho penal positivo, en forma
expresa por el numeral 13 del Art. 46 del código, que legisla acerca de las circunstancias que
atenúan la pena.
Se trata en realidad de una facultad se les confiere a los jueces, un medio prudencial basado
en el buen sentido y la razón para que, cuando encuentren otras circunstancias análogas, las
consideren como mitigatorias de responsabilidad.
OM
.C
DD
LA
FI


- 34 -
Capítulo VI
Ámbito de validez de la Ley Penal.
I. VALIDEZ ESPACIAL
1. CONCEPTO
OM
El tema referente a la validez de la ley penal en el espacio, es la suma de todos los principios
que rigen su vigencia dentro del territorio de un Estado determinado, por supuesto que nosotros
sólo tenemos que ver lo que tiene relevancia en nuestro Estado.
13. PRINCIPIOS QUE SE APLICAN EN EL ÁMBITO DE LA LEY PENAL
Son cuatro: el de ley territorialidad, el de defensa o tutela, el de personalidad y el de

universalidad. Cada legislación debe ser resultado de una combinación de todos estos principios,
.C
pues la exclusividad no la tiene ninguno.
Nuestro país ha consagrado como regla general el principio de territorialidad, esa
formulación no es absoluta sino que se han insertado disposiciones que aceptan la vigencia de los
otros tres, por eso es que se ha dicho que en nuestro CP se ha establecido el principio de
DD
territorialidad atemperada.
a) TERRITORIALIDAD
La ley penal se aplica en todo el territorio del Estado uruguayo, o sea en todo espacio de
tierra, aire, o mar sometido a su soberanía.
El territorio uruguayo comprende al territorio propiamente dicho, al mar territorial, las aguas
jurisdiccionales de los ríos limítrofes, el subsuelo y el espacio aéreo.
LA
Las naves de bandera uruguaya son territorio flotante de nuestro Estado. Las públicas son
territorio nuestro tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales extranjeras.
Las privadas en cambio, están sujetas al siguiente régimen: si los delitos se cometen en alta
mar rige la ley uruguaya; si se cometen en aguas de otro país rige la ley de ese país.
La territorialidad de la ley penal tiene como fin la reiteración de la competencia del Estado, de
sus leyes y sus jueces, frente a todos los actos delictivos cometidos dentro de su territorio.
FI
El Art. 9 del CP que formula la regla de la territorialidad: "Los delitos cometidos en el territorio
de la República, serán castigados con arreglo a la ley uruguaya, fueren los autores nacionales o
extranjeros, sin perjuicio de las excepciones establecidas por el derecho público interno o por el
derecho internacional".
El acápite en el Art. 10 dice que los delitos cometidos por nacionales o extranjeros en
territorio extranjero, no se rigen por la ley uruguaya.

En este Art. se dice cuáles son las excepciones a la aplicación de la ley extranjera en estos
casos, o sea, cuando rigen los otros principios distintos al de territorialidad.
Este Art. 10 consagra la extraterritorialidad de la ley uruguaya, porque se establece que
nuestra ley puede atrapar conductas cometidas fuera del territorio nacional. Y eso lo logra
precisamente, por aplicación de los principios de tutela, personalidad y universalidad.
b) DEFENSA O TUTELA
Rige en los numerales 1, 2, 3,4 y 6 del Art. 10 que faculta a aplicar la ley uruguaya aún a
autores de conductas realizadas fuera de su territorio, en mérito a la especial importancia de los
bienes vulnerados. La razón es la tutela de bienes de carácter nacional, como la seguridad del
Estado, la moneda, los sellos del Estado, etc..
Este principio se puede expresar también de esta manera: "debe aplicarse la ley del Estado
a que pertenece el sujeto pasivo del delito". El codificador dice que corresponde aplicar la ley del

- 35 -
Estado o de los ciudadanos cuyos derechos se lesionan por el delito, con prescindencia de la
nacionalidad del agente.
c) PERSONALIDAD
Según este principio la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste se encuentre,
es decir, se aplica la ley de la Nación o Estado a que pertenece el sujeto activo del delito.
Todo sujeto llevaría consigo su propio estatuto penal personal y debería ser castigado según
él. En el Art. 10 del CP rige este principio en el numeral 5 para aquellos delitos cometidos por un
uruguayo, cuando fuere habido en territorio nuestro y no hubiere sido requerido por las autoridades
del país donde delinquió, y siempre que se cumplan dos condiciones:
OM
1) que el hecho sea delito en Uruguay y en el país en que se cometió y
2) que se aplique la ley más benigna.
De modo que en nuestro derecho, el principio se adjudica como se advierte, en forma

restringida. Este principio también ha sido llamado de sujeción, desde que supone que el
ciudadano se encuentra siempre sometido a la ley de su país y le debe obediencia incluso en el
extranjero.
d) UNIVERSALIDAD
.C
La ley penal de un Estado encuentra aplicación aún fuera del su territorio, siempre que el
caso así lo exija. Consiste en la represión universal o en la universalidad del derecho del penar, por
lo que se confiere a los tribunales de todos los Estados la competencia para juzgar un delito
DD
cometido por cualquier sujeto en cualquier país.
Es el distintivo de la Asociación Internacional de Derecho Penal que quiere formar un
ordenamiento penal universal basado en el deseo de todos los Estados de preservarse del peligro
de la delincuencia.
Es un criterio que debe obrar sólo subsidiariamente porque cuando un Estado castiga un
delito cometido por un extranjero en el extranjero ejerce una competencia no por delegación, sino
para evitar que ese ilícito quede impune; pero sólo puede actuar cuando el delincuente se
LA
encuentre en su poder.
Uno de los delitos que generalmente se ha puesto bajo jurisdicción mundial o principio de la
universalidad es el genocidio. Es así como lo resuelve la Convención sobre genocidio aprobada en
la tercera Asamblea de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1948, ratificada por ley 13.482
de 7 de julio de 1966.
FI
3.- CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY URUGUAYA
Desde que en nuestro derecho penal se aplican legalmente otros principios distintos al de
territorialidad, como son el de defensa, de personalidad y de universalidad, es preciso establecer
en qué condiciones éstos pueden actuar. El punto está resuelto a contrario sensu por el Art. 11 CP
que legisla acerca de las condiciones requeridas para que se puedan castigar en el país los delitos

cometidos en el extranjero y de acuerdo a la interpretación "a contrario" ellas son:
a) Que la acción penal no se hallare prescrita con arreglo a una u otra legislación. Naturalmente
se refiere a la legislación uruguaya y a la del país donde se cometió el delito.
b) Que el delito cometido no sea de carácter político.
c) Que el sujeto no haya sido absuelto en el país extranjero, no haya cumplido la pena y que ésta
no hubiera prescrito. Si fuera absuelto, no puede imponérsele la pena puesto que se estaría
sancionando a quien fue considerado como no autor del delito.
Si la pena ya fue cumplida, se estaría violando la regla del "non bis in idem" que significa que
una persona no puede ser juzgada más de una vez por el mismo delito.
Y si la pena prescribió, se extinguió, es inoperante volverla a imponer, ya que el Estado ha
perdido su facultad de castigar.

- 36 -
3. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO. EL DELITO A DISTANCIA.
Establecer el lugar de comisión del delito (locus comissi delicti) es un punto que
aparentemente no presentaría problemas de interpretación porque el Art. 9 del CP dice que los
delitos cometidos en el territorio uruguayo se juzgan de acuerdo a la ley penal uruguaya.
Sin embargo eso no es tan así, porque existen ciertas situaciones en las que se torna difícil
establecer ese lugar criminis, como ocurre con los delitos que constan de varios actos realizados
en diversos territorios.
En el caso del llamado "delito a distancia", donde la actuación voluntaria se produce en un
Estado y los efectos en otro. Por ejemplo: el disparo a través de fronteras, la carta extorsiva que se
OM
envía desde Uruguay a una persona que está en el extranjero, el alimento envenenado enviado de
un país a otro, etc.
¿Cómo se resuelve esta situación? se han manejado dos criterios que son:
1. Un grupo de autores se inclina a favor de la tesis que dice que debe regir la ley del lugar en
que se produjo la manifestación de voluntad del sujeto activo, es la llamada doctrina de la
actividad del agente.
.C
2. Otros optan por la tesis del resultado o sea que corresponde actuar a las leyes del país
donde se produce el resultado del delito.
DD
3. Finalmente, otro grupo que es mayoría, se inclina porque el hecho punible se considere
perpetrado en el lugar en que la manifestación de voluntad se produce a donde el resultado
se causa, dando lugar así a la llamada tesis de la ubicuidad o teoría de la unidad.
En nuestro país no existe ninguna disposición legal taxativa sobre el lugar en que el delito debe
considerarse cometido, y según Camaño Rosa se sigue el criterio de declarar competente al juez
que previno en el asunto. Cairoli no comparte está posición, y sostiene que el problema debe ser
LA
dejado al criterio de cada Magistrado interviniente que resolverá caso a caso.
4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
El Código Penal uruguayo admite que se aplique la ley extranjera cuando un uruguayo
comete un delito en el extranjero y fuera capturado en Uruguay, siempre que no sea requerido por
FI
las autoridades del país en que delinquió y que la ley a aplicarse sea la más benigna (numeral 5
del Art. 10). Asimismo, se aplica la ley extranjera más benigna cuando un extranjero delinca fuera
del territorio uruguayo contra un uruguayo o contra el país (numeral 6 del mismo Art.).
Quiere decir que la adjudicación de la ley extranjera se soluciona por el criterio de la
benignidad, y si en nuestro derecho esa pena es más benigna no fuera admitida, el Art. 12 del
código autoriza al juez a aplicar " la pena que más se le aproxime"

No sucede lo mismo en el régimen previsto en el Tratado de 1889, que en el Art. 4 se

pronuncia precisamente por el criterio contrario, es decir, el de la pena más grave y si ésta no fuera
admitida por el Estado que juzgará el delito, se aplicará la que más se le aproxime en gravedad.
Claro que este criterio regirá sólo para los Estados signatarios del mencionado Tratado
cuando se presenten dificultades entre ellos, y el criterio de la benignidad seguirá prevaleciendo en
las demás situaciones planteadas entre el Estado uruguayo y otros que no sean los que integran el
pacto internacional
5. EXTRADICIÓN CONCEPTO
Es un procedimiento por el cual un Estado requerido hace entrega de un sujeto a otro Estado
que lo requiere, para someterlo a juicio o un ponerle una pena.

- 37 -
Ocurre que con frecuencia una persona comete un delito en un Estado y procesado o
condenado ya, se refugia en el territorio de otro, en curso caso debe emplearse este instituto.
El fundamento de la extradición es la "asistencia jurídica internacional" y el valor práctico que tiene
la eficacia del juicio penal en el lugar de comisión del delito.
1. LA EXTRADICIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
Es la que rige cuando no existe tratado de extradición, y está regulada por los arts. 13 y 14
del CP. El Art. 13 establece las dos condiciones que hay que cumplir para que proceda la
extradición:
OM
1. Que el hecho esté previsto como delito por la ley uruguaya y
2.
1. Que se trate de delito común, porque la extradición no se otorga por delitos políticos,
delitos comunes conexos con los políticos y delitos comunes cuya represión obedezca a un fin
político.
EL DELITO POLÍTICO
Carrara decía que el delito político se trata de un concepto que no pertenece al derecho
.C
penal, y que depende en definitiva "del predominio de los partidos o de la fuerza, o de la suerte de
una batalla". Nuestra ley no contiene un principio orientador que permita fijar un concepto tan
importante, por lo tanto es necesario recurrir a posiciones de carácter doctrinario entre las que se
destacan:
DD
a) teorías de carácter objetivo, que dicen que un delito es político cuando ataca al Estado en
su existencia, seguridad, integridad, forma o constitución; o sea, cuando el hecho ofende
un bien jurídico de carácter político.
b)
c) teorías de carácter subjetivo, que entienden que hay delito político cuando sus móviles
están determinados por un fin eminentemente político, pero cuál es el fin político?
LA
Manzini dice que los fines políticos son los impulsos síquicos tendientes a favorecer,
realizar o combatir ideas o empresas de partidos, según la propia opinión de los intereses
del Estado o de la sociedad en general.
El Código Penal italiano del 1931que sirvió de base a nuestro código, define al delito político
diciendo que es "todo delito que ofende un interés político del Estado o un derecho político del
FI
ciudadano. Es considerado político, el delito común, determinado en todo o en parte por móviles
políticos".
El Código Penal uruguayo no definió al delito político, pero la ley de amnistía para presos
políticos, número 15.737, definió al delito político como el cometido por móviles directa o
indirectamente políticos (Art. 2).
¿Pero, porque siempre se niega la extradición del autor de un delito político?

Porque el delincuente político no es un delincuente en el verdadero sentido de la palabra,

porque muchas veces actúa convencido de su falta de culpabilidad.
Cuando se refugia en otro Estado, generalmente busca al que tiene un gobierno que piensa
como él, de modo que no es peligroso para el país donde se asiló, en cambio es peligroso para el
país contra el que delinquió. Es por esa razón que sería muy probable que este país lo juzgue sin
la debida imparcialidad y garantía.
DELITOS COMUNES CONEXOS CON LOS POLÍTICOS
Es otra excepción a la concesión de la extradición, de modo que al igual que en el caso de

los delitos políticos, no se otorga ella cuando el autor lo es de un delito común en haya servido
como medio para cometer como fin un delito político.
Es el clásico ejemplo el asalto a la armería para munirse de armas, las que se usarán en una
rebelión contra el gobierno. El asalto es delito común, la rebelión un delito político.

- 38 -
DELITOS COMUNES CUYA REPRESIÓN OBEDECE A FINES POLÍTICOS
Es la tercera clase de delitos que quedan exentos de la extradición y se trata de una

prohibición muy acertada, porque mediante ella se evita una vía indirecta del otorgamiento de una
extradición que aparece como común y en forma encubierta tiene un deseo ó motivo político para
el castigo del delincuente.
Esta excepción tiene por objeto evitar el abuso en que suelen incurrir los gobiernos,
recibiendo la entrega de delincuentes políticos con el pretexto de ser autores de delitos comunes.
De esta forma, se acentúa la protección del refugiado político contra la eventual persecución
por parte del gobierno de su país.
OM
OTRAS CONDICIONES QUE RIGEN LA EXTRADICIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
Están determinadas por el Art. 14 del CP, que exige:
1. Que se trate de delitos castigados por nuestro código penal con pena de penitenciaria por
tiempo indeterminado (pero en nuestra legislación penal la pena de penitenciaría por tiempo
indeterminado no existe, por eso no se toma en cuenta); o de tendencia por más de 6 años
(esto fue modificado por el Art. 32 del CPP, que establece que se debe tratar de delitos
.C
castigados con pena mínima de 2 años de penitenciaría; Art. 339 del nuevo CPP).
2. Que la reclamación se presente por el respectivo gobierno al Poder ejecutivo, y se acompañe

de sentencia condenatoria, o de auto de prisión.
DD
3. Que medie una declaración judicial de ser procedente la extracción, previa audiencia del
inculpado y del Ministerio Público en lo penal.
3. LA EXTRADICIÓN EN EL TRATADO DE DERECHO PENAL DE 1889
Para que proceda la extradición entre los países signatarios del tratado, el Art. 19 establece
LA
las condiciones exigidas:
1) El hecho por el que ella se solicita debe ser grave, lo que significa que todo el mecanismo de la
extradición no se puede poner en marcha por una simple falta.
2) Se debe tratar de un delito común y no de un delito político o común conexo con otro político
FI
(Art. 23 del tratado). Se ha discutido en la práctica si los delitos comunes cuya represión
obedece a fines políticos estarían incluidos en el régimen de exención, ya que el tratado no se
refiere específicamente a ellos, la opinión predominante es favorable a su incorporación. El Art.
22 del tratado excluye de la extradición al duelo, las injurias y calumnias, los delitos contra los
cultos y el adulterio.

3) El delito por cuya comisión se pide al autor, no debe estar prescripto según las leyes del
Estado que lo solicita (Estado requirente).
4) El autor no debe haber sido penado dos veces por el mismo delito, acá también rige el non bis
in ídem. En el caso de que ya haya sido penado, por lo menos no debe haber cumplido la
condena.
5) La pena con que el Estado requirente castiga a ese delito por el que pide la extradición debe
ser por lo menos de 2 años de privación de libertad en caso de indiciados (que son los que
están procesados pero todavía no son condenados, por lo tanto aún no han sido penados). En
caso de que estén penados, el delito debe haber sido sancionado por lo menos con un año de
privación de libertad (arts. 18 y 21).

- 39 -
6) Si se trata de un delito que en el país requirente se pena con la muerte, el país requerido tiene
derecho a exigir que sea sustituida por la pena inmediata inferior (Art. 29).
7) La extradición debe ser específica, concreta, singularizante, a esto se le ha llamado

especificidad de la extradición, que es claramente explicado por Irureta Goyena: "La
especificación del hecho, lo que los italianos llaman specificitá, impide que el país requirente
juzgue al delincuente o le imponga penas, por delitos diferentes de los que motivan la
extradición. La entrega se considera siempre condicional".
8) La extradición ejercerá todos sus efectos, sin que pueda impedirlo la nacionalidad del reo en
ningún caso. Este punto es el de la extradición de nacionales, donde existe una pronunciada
OM
tendencia por no entregar a los ciudadanos cuando son nacionales del Estado requerido.
Se ha dicho al respecto que un nacional no debe ser sustraído por obra del Estado, a sus
jueces naturales y a las formas previstas en sus propias leyes. Este Tratado de derecho penal
firmado en Montevideo en 1889 no prohíbe la extradición del nacional del Estado requerido; y
lo más importante es que tampoco lo prohíbe nuestra legislación interna concepto al ciudadano
uruguayo.
II. VALIDEZ PERSONAL
.C
1. CONCEPTO. PRINCIPIO DE IGUALDAD
La ley penal se aplica en general a todos los habitantes de la República como consecuencia
DD
del principio que dije que todos somos iguales ante la ley (Art. 8 de la Constitución).
Esta generalidad de la ley ha sido recogida en el Art. 9 del CP cuando señala que la ley
uruguaya obliga a quienes hayan delinquido dentro de nuestro territorio, se trate de nacionales o
de extranjeros.
En nuestra legislación penal han desaparecido los fueros que en otras épocas marcaban una
desigualdad, como ocurría con el eclesiástico, el universitario o el de la nobleza.
LA
2. INMUNIDADES Y PRERROGATIVAS PROCESALES
Tanto el derecho público interno como el internacional reconocen a ciertas personas, en

mérito a la investidura contienen, una especial situación frente a las normas penales. Se trata más
que de causas personales de exclusión de la pena, de situaciones de carácter funcional donde el
delito se ha cometido y subsiste, pero la pena no se aplica.
FI
Se trata de causas por las que se excluye la pena y que nada tienen que ver con la persona
sino con el cargo que ella ocupa. Estas serían las llamadas inmunidades, pero no son las únicas,
pues hay otro tipo de privilegios de carácter procesal que se denominan prerrogativas procesales y
que consisten en hacer pasar por el juicio político a los autores del delito, antes de que se les
someta a la justicia ordinaria. Esto quiere decir, que algunos funcionarios del Estado tienen fueros,

por tanto no pueden ser sometidos a las leyes comunes, por eso es que la Constitución arbitra un
procedimiento que es el juicio político mediante el cual se quitarán esos fueros y quedará en
condiciones de ser juzgado por los tribunales jurisdiccionales comunes.
Las excepciones al principio de igualdad de la ley son más bien limitaciones, que
corresponden a la esfera del derecho interno y del derecho internacional público
4. EXCEPCIONES DERIVADAS DEL DERECHO PÚBLICO INTERNO
1. El Presidente de la República: tiene inmunidad penal en los actos que cumpla

durante el desempeño de sus funciones. Esta inmunidad proviene de los arts. 171 y 112 de la
Constitución; el Art. 171 dice que el Presidente goza de las mismas inmunidades que los
legisladores y el Art. 112 dice las que les corresponden: "jamás serán responsables por los votos y
opiniones que emiten en el desempeño de sus funciones".
Esto significa que si el Presidente comete actos delictivos fuera del ejercicio oficial, por motivos
particulares, la inmunidad no le alcanza. Es decir, que para las conductas cometidas en el ámbito

- 40 -
privado, como un ciudadano cualquiera, el presidente no tiene inmunidad penal, con una
excepción, actos delictuosos no graves.
Pero además el Presidente tiene prerrogativas procesales cuando en el desempeño de su
mandato, o aún actuando privadamente, viola la Constitución o las leyes, o comete delitos graves,
porque en esos casos debe ser sometido a juicio político, que consiste en la acusación que la
Cámara de Diputados formula ante la de Senadores (Art. 93).
Ahora, ¿qué significado debe darse a la expresión delitos graves?, Vázquez Acevedo dijo que se
trataba de delitos que merecieran la pena de penitenciaria.
Este régimen previsto para el Presidente tiene una consecuencia que es la siguiente: si como
ciudadano, no en su actividad funcional sino en la privada, cometiera un delito que no fuera grave,
se daría la singular consecuencia de que no sería responsable penalmente.
OM
¿Por qué? porque no podía ser sometido a juicio político que funciona sólo para delitos graves y
por ende ser separado de su cargo y quedar sometido a la ley común. Parece ser entonces que el
Presidente de la República podría cometer impunemente, fuera de sus funciones oficiales, un acto
delictuoso que no fuera grave, como los que son castigados con penas de prisión o de multa.
2. Senadores y Representantes: tienen inmunidades para todos los actos cumplidos

en el desempeño de sus funciones tal como lo dice el Art. 112 de la Constitución.
También tienen prerrogativa procesal del juicio político según lo dispone el Art. 93. cuando un
.C
legislador delinque durante su mandato en un delito flagrante puede ser arrestado y puesto a
disposición del juez competente. Este magistrado debe tomarle declaración dentro de 24 horas y a
más tardar en 48 horas iniciar el sumario, es decir, procesarlo (Art. 16 Constitución).
Mientras tanto, el Poder Judicial por intermedio de la Suprema Corte de Justicia dará cuenta del
DD
delito flagrante cometido por el Senador o Representante a la Cámara respectiva informando
sumariamente del hecho (Art. 113 Const.). Si el Poder Legislativo decide formarle juicio político, el
juez de la causa deberá esperar a que por eje procedimiento se le quiten los fueros al legislador y
entonces recién podrá procesarlo.
Todo este antejuicio político no puede tramitarse en las 48 horas de que dispone el juez para
empezar el sumario, de acuerdo a lo previsto en el Art. 16. Entonces, después de tomarle
declaración deberá dejado en libertad y aguardar a que el juicio político le quite los fueros
LA
parlamentarios; en caso de que esto no ocurra así, no podrá decretar su enjuiciamiento.
3. Ministros del Estado: tienen las mismas inmunidades que los Senadores y
Diputados, según el Art. 178 de la Constitución. Es decir, gozan de inmunidad para todos los actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones.
No quedarán exentos de responsabilidad penal por haber cometido delito, aún cuando invoquen
FI
una orden escrita o verbal del Presidente de la República o del Consejo de Ministros (Art. 179
Const.). En los casos que comentan delitos fuera del ejercicio de sus funciones, gozarán de la
prerrogativa procesal del juicio político (Art. 93 Const.).
4. Ministros de la Suprema Corte de Justicia, Ministros del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, Miembros de la Corte Electoral, Intendentes y Ediles: no poseen inmunidades pero

si la prerrogativa procesal del juicio político (Art. 93 Const.). Respecto a los Intendentes y Ediles,
esa prerrogativa emana de lo dispuesto en el Art. 296 de la Constitución.
5. EXCEPCIONES DERIVADAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
a)Jefes de Estados extranjeros: cuando el jefe del un país (Presidente, Rey, Príncipe, Papa) se
traslada a otro está representando la soberanía de su Estado, y no puede quedar sujeto a las
lesiones del Estado en que se encuentra porque entre iguales no hay supremacía.
Nuestra ley interna no dice nada al respecto, ante la ausencia de norma internacional vigente en
Uruguay que resuelva expresamente el punto, la doctrina nacional se ha pronunciado por la
equiparación de los Jefes de Estado extranjero a los enviados diplomáticos. Esta inmunidad del

- 41 -
Jefe de Estado extranjero se extiende por costumbre y por cortesía internacional a su familia y
acompañantes.
b)Agentes diplomáticos, plenipotenciarios, embajadores, enviados extraordinarios: cuando las

relaciones entre Estados hicieron necesario crear misiones permanentes, fue preciso conferir a
estos funcionarios un estatuto especial. Fue así que surgió la tesis de la extraterritorialidad la
ficticia, por la que fue consideraba la sede de la misión como si fuera territorio del Estado que
enviaba al diplomático y por ello las leyes del país donde estaba acreditado no lo alcanzaban,
porque la sede era territorio extranjero. La realidad jurídica es que el lugar donde la Embajada o
Legación está establecida no es territorio del país a que pertenece el embajador, sino del que se
encuentra cumpliendo funciones.
OM
La teoría de la ficción fue abandonada y sustituida por fundamentaciones jurídicas de corte
funcional, basadas en la necesidad de tutelar las tareas que el diplomático desempeña.
El estatuto de los agentes diplomáticos y su personal está incluido en la Convención de Viena de
1961 sobre relaciones diplomáticas. En el Art. 31, la Convención establece que el agente
diplomático gozará de inmunidad respecto a la jurisdicción penal del Estado que lo recibe como
tal. Esa inmunidad se extiende a los miembros de su familia, al personal administrativo y técnico
de la misión y a los familiares de éstos siempre que no sean nacionales del Estado donde
cumplen la función. Las inmunidades comienzan a ser gozadas desde el momento en que las
.C
personas penetran en el Estado receptor para tomar posesión de sus cargos.
El diplomático no puede ser ni arrestado ni detenido, ni juzgado, ni tampoco castigado por la ley
local, cualquiera sea el delito. Pero esto no supone la inmunidad del diplomático, pues debe
respetar las leyes del país donde está acreditado. Si el agente diplomático renuncia a sus
DD
inmunidades y eso es autorizado por su propio gobierno, podrá ser juzgado de acuerdo a las
leyes y por los tribunales del país que lo ha recibido. Si no renuncia o no es autorizado por su
gobierno, será juzgado por leyes de su país.
c) Agentes Consulares: no son representantes diplomáticos, cumplen tareas administrativas y

sobretodo relacionadas con los intereses comerciales de su país. Rige la Convención de Viena
sobre relaciones consulares de 1963, el Art. 30 dice que los locales consulares son inviolables y
LA
las autoridades locales no pueden entrar en ellos sin consentimiento del Cónsul.
El Art. 41 dice que los agentes consulares no pueden ser arrestados ni enjuiciados, salvo si
cometieran delitos graves. El resto del personal consular tiene inmunidad de jurisdicción con
relación a los actos cometidos en el ejercicio de sus funciones (Art. 43). Igual que en el caso de
los diplomáticos, el Estado que lo acreditó puede levantar la inmunidad para que sean
procesados.
FI
d)Tripulantes de barcos de guerra: los actos de la tripulación pueden realizarse en tierra en ocasión
de un servicio o fuera del servicio. En el primer caso, generalmente se resuelven por vía
diplomática más que por la aplicación de principios jurídicos. En general se considera que son
casos comprendidos dentro del derecho de tránsito que ampara a quien, gozando de privilegios,
atraviesa un Estado, pero ello siempre que sea autorizado por el Estado en que se encuentra

(Art. 85 numeral 11 Const.). Si así no ocurre, serán sometidos a su jurisdicción penal.

En el segundo caso, es decir, fuera de servicio, el personal del buque no tiene inmunidad.
En materia relativa a los países signatarios del Tratado de 1889, se establece que los delitos
cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buques de guerra o aún
mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado al que pertenece la bandera del buque.
Los delitos cometidos a bordo de buques de guerra de un Estado que se encuentren en aguas
territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del país a que pertenecen los
buques. También se juzgan y penan por esas mismas leyes, los delitos cometidos fuera de los
buques por tripulantes cuando afecten la disciplina interna del buque.
Si los delitos los cometen personas que no pertenecen a la tripulación del barco de guerra, se
pena por las leyes del país en cuyas aguas territoriales está en buque. Es decir que, para los
tripulantes de buques de guerra no hay ninguna convención especial firmada por Uruguay,
solucionándose los casos por vía diplomática. La única excepción es el Tratado de 1889.

- 42 -
e) Tropas de un ejército extranjero: debe excluirse de esta consideración la hipótesis del territorio
ocupado en operaciones de guerra, porque pertenece al Estado ocupante.
Lo que interesa es la hipótesis del privilegio que pueda asistir a los destacamentos y cuerpos de
tropa extranjera que transiten por Uruguay en época de paz. Generalmente se establece que
están exentos de la ley local porque representan la potencia militar de su país, lo que se prevé
expresamente en el Art. 85 numeral 11 de la Constitución.
III. VALIDEZ TEMPORAL
1. CONCEPTO
OM
El orden jurídico penal al igual que todas las demás ramas jurídicas, no permanece
inmutable, pues las leyes se dictan a medida que las exigencias sociales así lo requieren.
Cuando una ley está vigente, es obligatorio imponer sus consecuencias a las conductas que
se producen bajo su imperio, es por eso que la ley se limita en su aplicación al tiempo en que rige y
ello no sucede cuando un hecho ocurre antes o después de su vigencia.
Este es el principio de la no retroactividad de las leyes, que significa que una conducta
debe regirse con la ley que impera en su tiempo.
.C
Este principio de irretroactividad de la ley penal es en realidad una expresión del principio de
legalidad que surge como esencial garantía para la seguridad de las personas.
Las situaciones que pueden plantearse en el ámbito del derecho penal, deben ser reducidas
a tres, según el Art. 15 del CP:
DD
a) creación de un nuevo tipo delictivo
b) derogación de un tipo delictivo existente
c) modificación de la pena de un tipo delictivo existente.
I. CREACIÓN DE UN NUEVO DELITO. IRRETROACTIVIDAD TOTAL

LA
No es posible que por decisión del Poder Legislativo posterior a ciertos hechos de conducta
que cuando se realizaron no eran delito, se conviertan en ilícitos y por ende se les aplique una
pena. De modo que cuando se dicta una ley que crea un delito nuevo, esa ley no se aplica a los
hechos cometidos antes de su vigencia, rige entonces en este caso el principio de irretroactividad
absoluta, porque de lo contrario, nadie podría estar seguro de no ser sancionado en algún
momento por hechos cometidos en el pasado.
FI
II.DEROGACIÓN DE UN DELITO. RETROACTIVIDAD TOTAL
Cuando se dicta una ley que deroga un delito existente, es decir, determina que un acto que
era ilícito ya no lo es más, el principio que se aplica es el de la retroactividad absoluta.
Esto significa que la nueva ley se aplica aún a los hechos anteriores a su vigencia y

determina la cesación del proceso ó la condena, o sea que actúa aun en contra de la cosa juzgada.
III. NUEVAS LEYES QUE MODIFICAN LA PENA DE UN DELITO
Es el caso de que la nueva ley deja subsistente el delito pero modifica su sanción bien
agravándola, bien atenuándola.
Si la nueva ley agrava la pena del delito el principio que regirá será el de la irretroactividad
absoluta, es decir que el aumento de pena no se aplicará a los hechos cometidos antes de la
vigencia de la ley y agravó la sanción.
Si la nueva ley es más benigna, es decir, determina para un delito una pena menor a la que
regía hasta entonces, se aplicará en forma retroactivamente relativa porque no puede vulnerar la
cosa juzgada, si ya hubo sentencia, la pena más benigna no se aplica.

- 43 -
2. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES DE PRESCRIPCIÓN
Esto se resuelve expresamente en el Art. 16 del CP, que señala que "las leyes de
prescripción siguen las reglas del Art. anterior". Es decir que tiene vigencia predominante en este
punto el principio de benignidad, y en consecuencia la aplicación de la ley posterior más benigna a
los delitos anteriores.
Entonces, si una nueva ley dice que un delito prescribe en menos años que lo que
determinaba la ley anterior, se aplicará esa nueva ley en forma retroactiva, pues sin duda es más
benigna. Si en cambio, la nueva ley establece un tiempo de prescripción más largo que el
anterior, será irretroactiva y seguirá rigiendo para ese caso la antigua ley, por ser más favorable.
OM
3. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PROCESALES
El Art. 16 del CP recoge la regla de la retroactividad absoluta, con algunas excepciones.

El fundamento de esta solución es que las leyes procesales buscan averiguar la verdad, por
lo que deben ser consideradas en forma favorable al delincuente.
Las excepciones son cuando la nueva ley suprimiera un recurso o eliminare determinado
género de prueba, son dos supuestos en que se puede llegar a empeorar la situación procesal del
reo, por lo que es lógico que no se aplique la nueva ley.
.C
4. EFICACIA EN EL TIEMPO DE LEYES EXCEPCIONALES Y TEMPORALES
Las leyes excepcionales son las que se dictan para satisfacer necesidades del Estado
DD
causadas por una situación anormal (guerra, epidemia, catástrofe, etc.). Estas normas
generalmente tienen marcado su término de vigencia porque éste está sujeto a la duración de ese
estado de cosas excepcionales.
Las temporales son las que tienen fijado el término de su vigencia, rigen en un tiempo
determinado por ellas mismas, por ejemplo, las dictadas en materia de abastecimiento, finanzas,
etc. Cualquiera de ambas no deroga los principios establecidos, o sea que no se aplican a hechos
perpetrados antes de su promulgación, pero sí a los cometidos durante su vigencia aun cuando los
LA
autores fueran arrestados después del cese de ella (ultractividad).

FI


- 44 -
Capítulo VII
El Delito
I. CONCEPCIONES
A) FILOSOFICAS.
Romagnosi, lo definió como "todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre
OM
puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecución,
nocivo para los demás en injusto". Se refiere principalmente a la infracción de un deber social, que
está unida a la obligación moral y significa una modificación posible de la libertad filosófica del
hombre.
Rossi, considera al delito como la violación de un deber que daña a la sociedad o a los
individuos.
Welzel, sostiene que el delito es la concreción finalista de un resultado reprobable desde el
punto de vista ético - social.
.C
Carrara define al delito como infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso.
C) SOCIOLÓGICAS
DD
Garófalo dice que delito es aquel acto que ofende los sentimientos morales profundos e
instintivos del hombre social. Los sentimientos altruistas universales que son vulnerables por el
delito son los de piedad (en el homicidio o las lesiones por ejemplo) y de probidad (en el hurto o la
estafa por ejemplo).
Ferri - Berenini: el delito es una acción determinada por móviles egoístas y antisociales, que
perturba las condiciones de vida y contraviene la moralidad media de un determinado pueblo en un
LA
momento determinado.
Florián define al delito como hecho que turba o lesionar, daña y pone en peligro, las
condiciones de vida individual y social.
Grispigni dice que el delito es la conducta que hace imposible o pone en peligro grave la
convivencia y cooperación de los individuos que forman una sociedad.
FI
D) CRIMINOLÓGICAS
Jiménez de Asúa dice que el delito es la conducta considerada por el legislador como
contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado y lesiva de los bienes jurídicamente
protegidos, procedente de un hombre imputable que manifiesta con su agresión peligrosidad

social.
Langón dice que todas las definiciones criminológicas del delito se apoyan en la existencia
de una situación de "desadaptación" surgida de un conflicto entre el sujeto y la comunidad en la
que vive, y agrega que ese desajuste puede ocurrir por exceso o por defecto de los medios para
satisfacer sus necesidades.
E) JURÍDICAS
Bayardo sostuvo que delito es toda acción típicamente antijurídica y culpable adecuada a
una figura legal, luego el propio Bayardo reformula su definición, incluyendo al bien jurídico dentro
de la misma, y dice que el delito supone una acción típicamente adecuada a una figura, culpable,
que lesiona un bien jurídico o determina la objetiva probabilidad de su lesión.
Zaffaroni dice que el delito es toda conducta típica, antijurídica y culpable.
Cairoli Sostiene que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable.

- 45 -
La acción debe ser típica, a la vez antijurídica por estar en contradicción con el tipo legal, y
también culpable por denotar una actitud síquica hacia un resultado que implica desobediencia al
tipo. Por lo tanto en delito quedaría suficientemente estructurado en esta concepción, que
comprende acción, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad, como sus elementos.
La necesidad de estudiar al delito en sus elementos, estratificando su análisis, fue destacada
por Zaffaroni, que observa que lo que se realiza por etapas no es el delito sino su estudio. Dice que
el análisis no destruye al delito ni niega su unidad.
El modo de estudiar la conducta delictiva descomponiéndola en sus elementos no implica
que se deba considerar al delito como desmembrado ó desmenuzado en cada uno de ellos, porque
es un todo y no se puede atomizar en sus distintas partes.
El delito no existe si no se dan combinados todos sus elementos sin perjuicio de que cada
OM
uno de éstos se pueda analizar por separado. Los elementos del delito se encuentran unidos por el
tipo legal que los convoca aglomerándolos, pero no se trata de una simple adición de elementos no
autónomos, sino de una unidad total, indisoluble, de modo que no pueden comprenderse si no se
les contacta entre sí.
Entonces como elementos del delito podemos mencionar a:
1) la acción o sea una conducta humana y su resultado.
.C
2) la antijuridicidad que es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley
penal.
3) la culpabilidad que señala el límite de lo que puede imputarse al sujeto y la forma de
imputación.
DD
4) la adecuación típica a una figura legal, que sería el encuadramiento del hecho en la
previsión de la ley.
Para algunos autores la tipicidad no es un elemento del delito, pese a que está en su
definición, sino una cualidad que deben revestir cada uno de los elementos del delito.
Tampoco son elementos del delito la peligrosidad, ni las condiciones objetivas de punibilidad,
ni la pena.
LA
ARTICULO 1º DEL CÓDIGO PENAL
Dice que es delito toda acción u omisión expresamente prevista por la ley penal. Para que la
ley penal se considere tal, debe contener una norma y una sanción.
Para la mayoría de los autores este artículo no define al delito, sino que consagra el principio
de legalidad: nullum crimen nulla pena sine lege.
FI
CLASIFICACIÓN DE DELITOS
A. CLASIFICACIÓN POR LA GRAVEDAD. DELITOS Y FALTAS
Este es el criterio seguido por nuestro código penal según lo establece el Art. 2, nuestro

sistema es bipartito por oposición a los tripartitos que dividen en crímenes, delitos y
contravenciones.
En nuestro derecho positivo cuando quiera averiguarse si se está frente a un delito o a una
falta, será necesario recurrir a la propia norma legal que determinará qué actitud es considerada
como delito y que conducta es sólo una falta.
Esa determinación, en nuestro derecho la hace la ley por conducto de la pena impuesta que
valora la mayor gravedad del delito y la menor de la falta.
Naturaleza jurídica de las faltas
Existen dos sistemas respecto a la naturaleza jurídica de las faltas:
a) Sistema cualitativo: sostiene que entre el delito y la falta hay una natural diferencia de
esencia:

- 46 -
• según el bien, Carrara dice que los delitos violan un derecho, y las faltas violan la prosperidad.
• según el modo de agresión, Zanardelli sostiene que los delitos producen una lesión jurídica, y
las faltas un peligro posible.
• según el elemento subjetivo, Lucchini afirma que mientras que el delito se incrimina por dolo o
culpa, la falta se incrimina por la sola materialidad del hecho.
c) Sistema cuantitativo: es el que sostiene Bayardo y el que sigue el Código Penal.

La diferencia entre delitos y faltas se basa en que los delitos poseen mayor daño y peligro
que las faltas, a las que también se las ha llamado delitos enanos o veniales.
Irureta Goyena decía que no hay diferencia de esencia sino de grado; el Art. 2 ratifica estos
conceptos cuando dice "atendida su gravedad", por eso las faltas tienen penas leves.
OM
Régimen jurídico general de las faltas
Es igual que el de los delitos, ya que son una especie de delito, requiriéndose entonces:
1. acción.
2. antijuridicidad.
3. adecuación típica.
.C
4. no importa la culpabilidad, ya que se castigan por el hecho mismo aunque no hubiera dolo
ni culpa.
5. rigen las mismas atenuantes, agravantes y justificantes que en los delitos.
DD
Régimen jurídico especial de las faltas
1. se puede probar la involuntariedad del error de derecho y en los delitos no (Art. 24).
2. no se castiga la tentativa y en los delitos sí (Art. 6).
3. prescriben a los 2 meses de consumadas (articulo 118).
4. no se interrumpe su prescripción aunque se cometa un nuevo delito y en los delitos sí (Art.
121).
LA
6. no se confiscan gran los efectos civiles ni los instrumentos con que se ejecutó y en los
delitos sí (Art. 105 literal A).
B. CLASIFICACIÓN POR EL RESULTADO
Resultado es toda modificación del mundo exterior con relevancia desde el punto de vista del
FI
derecho penal. De acuerdo a este criterio los delitos pueden dividirse en materiales y formales.
Carrara decía que el delito formal es el que se consuma por la simple acción del hombre, y el delito
material el que necesita para ello de la producción de un evento, de un resultado.
Esta definición nos coloca en la duda acerca de si los delitos formales no tienen resultado y
sólo son los materiales los que pueden producir un cambio apreciable jurídicamente en el mundo

exterior. Pero en realidad, ningún delito puede carecer de resultado, porque siempre la conducta
delictiva acarreará una modificación en el mundo en que se produce. Lo que ocurre es que los
delitos formales producen un resultado que no se aprecia a simple vista, en cambio en los
materiales ese cambio es esencial para la naturaleza e identificación del delito.
Ejemplos: Si A ofende a B en su honor, comete el delito de injuria (Art. 334), es un delito
formal y bastó para que se perpetrara, que A emitiera las palabras que ofendieron la honra de B.
En cambio, sí A mata a B, el resultado muerte se aprecia sin problema alguno.
A los delitos formales también se les sarna delitos de pura acción, ya que en ellos toda su
trascendencia se agota en la propia conducta; y a los delitos materiales también se les conoce
como delitos de resultado.
Los delitos materiales o delitos de resultado, pueden ser a su vez clasificarse en delitos
de daño y delitos de peligro.
El delito de daño necesita que el bien jurídico se destruya total o parcialmente, es decir, que
haya una efectiva lesión del bien o interés protegido por la norma. Por ejemplo: hurto, apropiación
indebida, rapiña, legiones, homicidio, violación, etc.

- 47 -
Se trata de delitos de daño porque fue consuman siempre con la producción del resultado.
En cambio, en el delito de peligro no es necesaria la producción de un daño, sino que basta
con la objetiva probabilidad de un daño al bien jurídico tutelado por la figura tipo.
Por ejemplo: el incendio, el estrago, la tenencia de explosivos, el atentado contra las vías
férreas, todos los delitos contra la salud pública, la estafa, etc. En todos estos delitos no hay una
efectiva lesión al bien jurídico que tutelan, en el caso del incendio no es necesario que se quemen
cosas o personas, basta con que se encienda una llama con peligro de esos bienes; y en la estafa
no es preciso que la víctima entregue ninguna propiedad en provecho del otro, basta que el agente
lo haya engañado induciéndolo en error.
No hay delitos sin resultado jurídico, pero si los hay sin resultado material, que a su vez
puede consistir en un daño potencial o efectivo. La doctrina clasifica las conductas de esta clase en
OM
delitos de peligro abstracto y de peligro concreto.
En los primeros se prohíbe la conducta por ser ésta en sí misma peligrosa para el bien
jurídico tutelado (caso del abandono de niños e incapaces, donde la propia acción es riesgosa para
los bienes tutelados); en los segundos se requiere necesariamente la comprobación del peligro
efectivamente corrido por el bien jurídico (caso del incendio).
C. CLASIFICACIÓN POR EL MODO DE COMISIÓN
.C
Esta clasificación si hace teniendo en cuenta la forma jurídica en que se viola en precepto penal, y
en base a ello se diferencian: delitos de comisión, de omisión simple y de comisión por omisión.
1. El delito de comisión es el que viola un precepto de carácter prohibitivo (no matar, no

DD
hurtar, no falsificar, etc.) y lo hace precisamente a través de una conducta positiva, es
decir, haciendo lo contrario a la prohibición en el precepto (matando, hurtando,
falsificando).
2. El delito de omisión simple, consiste en la violación de un precepto positivo por medio de

una conducta negativa, o sea no haciendo lo que la norma manda hacer. Por ejemplo, en
el delito de omisión de asistencia del Art. 332, el precepto es positivo y ordena ayudar o
LA
prestar asistencia a toda persona abandonada que sea menor de 10 años o incapaz de
bastarse a sí mismo, por lo que quien se encuentra con alguno de estos sujetos pasivos no
lo hace, incurre en delito por omisión. En este tipo de ilícitos, la ley penal castiga la
desobediencia a su propio mandato de obrar de determinada manera.
3. Los delitos de comisión por omisión son aquellos en los que se viola un precepto
FI
prohibitivo por medio de una abstención u omisión. Por ejemplo el precepto negativo "no
matar" se transgrede con un no hacer del que resulta la muerte. Es muy conocido el
ejemplo de la madre que no amamanta a su bebé y de ese modo consigue matarlo por
inanición. La diferencia fundamental entre los delitos de omisión simple y los delitos de
comisión por omisión es que, en los delitos de omisión simple la misma omisión es delito,
en cambio en los de comisión por omisión ésta en si no lo es. En éstos la omisión se pena

sólo cuando se ha tornado en un medio para cometer el delito, es decir, violar el precepto
prohibitivo. En el ejemplo de la madre, no amamantar dar al hijo no es delito, pero cuando
eso se hace para matar si lo es.
D. CLASIFICACIÓN POR EL MOMENTO EN QUE SE CONSUMAN O POR LA

DURACIÓN
Esta clasificación se refiere al tiempo que exige la consumación, que puede producirse en un
momento o permanecer en varios, por lo que los delitos pueden ser instantáneos, permanentes, o
instantáneos con efectos permanentes.

- 48 -
2. Es instantáneo cuando la acción lo perfecciona en un solo momento, por ejemplo: hurto,

homicidio, lesiones, apropiación indebida, etc. La consumación de éstos se produce en un
solo instante, por ejemplo, la muerte, la lesión, etc, suceden necesariamente en un
momento, se tiene o no la vida, se está sano o no. Aunque se realicen una serie de actos
para consumar el delito, éste no dejará de ser instantáneo, aunque para hurtar algo por
ejemplo, sea necesario sustraerlo a quien lo tiene y luego apoderarse, desapoderándolo,
porque la acción es una sola integrada por esas dos operaciones o actos correlativos.
Es exactamente lo mismo cuando alguien para matar asesta varios golpes, ésos son actos
integrantes, es una sola acción que es la de dar muerte a otro.
3. Es permanente cuando todos los momentos de su duración pueden ser consumación, o
OM
sea cuando se dilata en el tiempo en estado mismo de la consumación. Delitos
permanentes son la usurpación de funciones o de títulos porque las acciones que los
perpetran se prolongan en el tiempo y su terminación depende de la voluntad del sujeto
activo del delito, la permanencia cesa cuando el usurpador de títulos o de funciones, por
ejemplo, deje de hacerlo. En el delito permanente lo que se dilata en el tiempo es el estado
mismo de la consumación, o sea que todos los momentos de su duración se pueden
imputar como consumación. Otros ejemplos: rapto, privación de libertad, retención de
menores, etc.
.C
4. Los delitos instantáneos de efectos permanentes son aquellos que se consuman en un
instante como todo delito instantáneo, pero tienen una secuela que dura en el tiempo y que
es la de sus efectos. No es que se prolongue la acción consumativa, sino los efectos
DD
materiales daños causados por ella. Son efectos permanentes: el matrimonio ilegal en la
bigamia, la pérdida de la cosa hurtada, etc
III. CONCEPTO DE DELITO

(Extractado de Francisco Muñoz Conde)
1. EL CONCEPTO DE DELITO
LA
Desde el punto de vista jurídico delito es toda conducta que el legislador sanciona con una
pena. Esto es una consecuencia del principio "nullum crimen sine lege" que rige el Derecho Penal.
El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo, un
concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para
ser castigada por la ley con una pena.
FI
2. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO
El concepto de delito, sus características comunes, responden a una doble perspectiva que
simplificando un poco, se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto
humano, y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de

desvalor se le llama "injusto" o "antijuridicidad"; al segundo "culpabilidad".

Injusto o antijuridicidad, es pues, la desaprobación del acto; culpabilidad la atribución de
dicho acto a su autor.
En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo
luego los diversos componentes del delito. En la primera se incluye la acción u omisión, los medios
y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica entre ellas y el
resultado.
En la culpabilidad, las facultades síquicas del autor (la llamada imputabilidad), el
conocimiento por parte del autor del carácter antijurídico del acto y la exigibilidad al autor de un
comportamiento distinto.
Ambas categorías tienen también una vertiente negativa, así por ejemplo, la existencia de
una fuerza irresistible excluye la acción; la absoluta imprevisibilidad, la relación sicológica con el
resultado; las causas de justificación (ejemplo legítima defensa) autorizan la comisión del hecho

- 49 -
prohibido; la falta de facultades síquicas en el autor (ejemplo enfermedad mental) excluye la

imputabilidad, etc.
Para imponer, por ejemplo, una medida de seguridad o de corrección (internar a un enfermo
mental que ha cometido un delito en el manicomio) es suficiente con la comisión del hecho
prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea culpable; para imponer una pena es, sin embargo,
necesario que exista culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico. No hay culpabilidad sin
antijuridicidad, aunque sí hay antijuridicidad sin culpabilidad.
Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de
acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de esas,
normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su
descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las acciones que en legislador
OM
quiere sancionar penalmente se le llama "tipicidad".
La tipicidad es, entonces, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese
hecho se hace en la ley. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que sólo
por medio de la descripción de las conductas prohibidas en tipos penales se cumple el principio
"nullum crimen sine lege".
Normalmente son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, las características comunes
a todo delito. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues sólo el hecho típico, es decir, el
descripto en el tipo penal puede servir de base a posteriores valoraciones.
.C
Sigue después la indagación sobre la antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho
típico cometido es o no conforme a derecho. Un hecho típico, por ejemplo, Juan mata José, puede
no ser antijurídico, si existe una causa de justificación que lo permita, por ejemplo Juan mata a
José en legítima defensa.
DD
Una vez que comprobado que el hecho es típico y antijurídico, hay que ver si el autor de ese
hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle
ese hecho, por ejemplo si está sano mentalmente o conoce la antijuridicidad del hecho.
Con la constatación positiva de estos elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se
puede decir que existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada
caso concreto al delito en la ley. Concluyendo, podemos definir el delito como “la acción u omisión
típica, antijurídica, culpable, y punible”.
LA
3. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
El código habla de delitos y faltas (clasificación bipartita), la distinción entre los mismos se
hace en función de su gravedad. Son delitos las infracciones que la ley castiga con penas graves, y
las faltas con penas leves.
FI
Para saber cuándo estamos ante un delito o una falta hay que ver, por lo tanto, la pena que,
en el precepto penal correspondiente se asigne al hecho en cuestión, no la que correspondería en
el caso concreto. Esta distinción entre delito y falta es, por consiguiente, puramente cuantitativa.
Normalmente las faltas suelen ser delitos en miniatura, delitos enanos, "delitos veniales".


- 50 -
Capítulo VIII
La acción
I. CONCEPTO
De acuerdo a la definición de delito, sus elementos constitutivos son: acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.
La acción es por lo tanto uno de los elementos del delito, el primario, ya que es el punto de
partida necesario para el resultado delictivo.
OM
Referente al punto de establecer un concepto general de acción, tres grandes teorías que
han polemizado: la teoría causalista, la finalista, y la social.
II. TEORÍAS
1. TEORÍA CAUSALISTA DE LA ACCIÓN
.C
Ve en la acción humana un suceso causal, para el que solo interesa el movimiento físico,
corporal, producido por un acto voluntario de hombre.
Para los causalistas acción es una conducta humana voluntaria (Maggiore), o hecho
humano voluntario (Bayardo), o manifestación de voluntad que produce un cambio en el mundo
exterior (Jiménez de Asúa). Considera que la acción tiene tres momentos:
DD
1. el proceso síquico interno.
2. actuación voluntaria.
3. el resultado.
Subjetivismo de la acción: hay un impulso subjetivo inicial, que es el que motiva, por medio
LA
de la voluntad, el acto externo.

El contenido subjetivo de la acción tiene que dar con el movimiento del sujeto y no con el
resultado de su movimiento; por ejemplo si A quiere disparar un arma de fuego para matar a B, el
proceso síquico interno de esa acción estará encuadrado sólo en la voluntad de disparar el arma y
lograr el resultado propuesto: que la bala salga disparaba. Allí se detiene el proceso síquico de la
acción para la teoría causalista, porque lograr el resultado final propuesto que es matar a B, ya
pertenece a la culpabilidad, evadiendo entonces del concepto de acción.
FI
Debe distinguirse entonces: la relación que hay entre lo subjetivo y la actuación voluntaria, y
la relación entre lo subjetivo y el resultado. Ese nexo o vínculo que une lo subjetivo con la
actuación voluntaria puede romperse o simplemente no existir, si se dan los llamados aspectos
negativos de la acción, que son los actos reflejos y los de violencia física.
Los actos reflejos producen consecuencias en el mundo real, pero no pueden atribuirse a la

voluntad del hombre porque no obedecen a los impulsos de los centros nerviosos superiores y por
lo tanto no son una expresión plena de la siquis del autor. Los ejemplos típicos de actos reflejos
son el estornudo, el vómito, la hemorragia nasal, etc. Si una hemorragia nasal daña una obra de
arte, este resultado no es atribuible al sujeto, fue cometido sin voluntad o subjetivismo de la acción,
por lo que son casuales, no delictivos.
Los actos de violencia física también son capaces de producir un resultado que no es
producto de la actuación voluntaria, pues en esta situación el sujeto que la sufre es solo
instrumento de la voluntad del que ejerce esa violencia sobre él; por ejemplo si Luis empuja a Juan
para romper un jarrón, como Juan no quiso actuar no hay acción suya, por lo tanto no hay delito
por parte de Juan.
Actuación voluntaria: para que la voluntad empiece a actuar es necesario que se manifieste
exteriormente, es preciso que el subjetivismo de la acción comience a salir al exterior.

- 51 -
Ejs. El movimiento del brazo que lleva puñal para asestar el golpe, el movimiento de la mano
falsificando la firma de un documento, etc., son todas actuaciones externas de esa voluntad.
El resultado: es la consecuencia de la actuación externa de la voluntad. El resultado sucede
a la acción y se produce fuera del agente, en el mundo externo, al cual altera en su estado de
hecho. No todos los resultados son importantes para el Derecho Penal, sino sólo aquellos que se
hayan dado en las condiciones en que los distintos tipos penales lo señalan.
2.TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN
Para Welzel, su primer representante, la acción es ejercicio de actividad final. La acción es

vidente porque ve el final, en cambio con la teoría causal, la acción es ciega.
OM
Para el finalismo, finalidad es actuar concientemente desde el objetivo propuesto, y es
vidente por eso, porque sabe qué es lo que se propone.
Distingue dos fases de la dirección final de la acción: en una primera que transcurre sólo en
lo anímico y que se subdivide a su vez en:
a) anticipación del fin que el autor quiere realizar.

b) selección por el autor de los medios necesarios para realizar el fin propuesto.
c) consideración de los efectos concomitantes que van unidos al proceso causal.
.C
La segunda fase es el acto de llevar adelante la acción en el mundo real con miras al fin, poniendo
en movimiento el plan establecido.
Una acción es finalista sólo respecto a los resultados propuestos por la voluntad, en relación a
DD
otros resultados no propuestos es sólo causal. Por ejemplo: una enfermera que sin pensar en
nada, inyecta una dosis de morfina legal, realiza una inyección finalista, pero no una acción
finalista de homicidio.
La consecuencia no querida (muerte) fue originada de modo ciegamente causal por la acción final.
Por eso es que no hay acciones finalistas en sí mismas, sino siempre se dan en relación con las
consecuencias propuestas por la voluntad de concreción del sujeto que las cumple.
Welzel extrae el dolo de la culpabilidad y lo inserta en el tipo subjetivo a través de la acción.
LA
Las acciones culposas son causalmente ciegas, el resultado pudo evitarse mediante una previsión
finalista. Una acción culposa es típica cuando no guarda el cuidado objetivo requerido en el ámbito
de la relación. Deben quedar eliminados de los tipos los delitos culposos todos los cursos
causales que quedan más allá de la previsibilidad objetiva.
Otro autor finalista, Maurach, define la acción como conducta humana regida por la voluntad
orientada a un determinado resultado, comprende tanto los casos dolorosos (donde la voluntad
FI
anticipa el resultado tipificado) y culposos (donde la voluntad está dirigida a un resultado distinto
del típico causado por el autor).
3. TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN
Hace residir el concepto de acción en la relevancia social de ella o de la omisión.

Según esta teoría la acción es la conducta socialmente relevante dominada por la voluntad, o que
ésta puede llegar a dominar. Toda conducta es socialmente relevante cuando tiene que ver con las
relaciones del individuo frente a su medio ambiente.
Entonces, la acción es toda conducta socialmente relevante y esa relevancia se determina por:
a) la dirección de la voluntad (finalidad)

b) el resultado y
c) la conducta que el derecho espera
4. LA TESIS CORRECTA DE ACUERDO A NUESTRO DERECHO
Acción es todo movimiento humano voluntario, encaminado al logro de determinado fin.

Se advierten en la acción tres momentos o fases:

- 52 -
a) la actividad exterior voluntaria.

b) la obtención del fin.
c) y el nexo causal entre ambos.
A) LA ACTIVIDAD EXTERIOR VOLUNTARIA
Significa que toda acción ha de consistir en un desarrollo exterior; no se concibe dentro de la

mente del agente sin salir de ella, ya que el derecho penal no atiende situaciones puramente
internas. Ese desarrollo externo puede ser un movimiento corporal o una inactividad física, lo que
da lugar a los delitos de acción o de omisión respectivamente.
La acción es movimiento muscular pero no todo movimiento muscular es acción, como por
OM
ejemplo los actos reflejos y los provocados por violencia física, que no pueden ser considerados
como acciones voluntarias.
Es evidente que si A vomita involuntariamente, como reacción a un malestar estomacal,
sobre una obra de arte y la daña (acto reflejo) no será en definitiva responsable, porque no ha
actuado. Lo mismo ocurre si A es empujado por B contra un objeto valioso y lo destruye con el
peso de su cuerpo, no será llamado a responder porque no actuó, quien lo hizo fue B (por violencia
física) que será quien en definitiva debe responder por su acción.
En cuanto a los actos de violencia moral o coacción, deben ser considerados en forma
.C
diversa a los de violencia física. En el supuesto de coacción, el coacto es un inimputable porque a
pesar de que entiende lo que hace, no puede querer libremente otro camino porque es obligado
bajo amenazas a comportarse delictivamente.
DD
B) LA OBTENCIÓN DE UN FIN
Es el aspecto teleológico de la acción, y significa desentrañar que cosa es lo que se quiere

lograr con el movimiento voluntario exterior del agente; es lo que otros autores han denominado
resultado. Es el efecto de la acción humana voluntaria con relevancia en el Derecho Penal. Es la
consecuencia relevantemente jurídica de su actividad exterior dirigida a ello.
LA
C) EL NEXO CAUSAL
Es la unión necesaria entre los dos momentos anteriores, actuación y obtención del fin.
En nuestro Derecho positivo está regulado en el Art. 3 del Código Penal, se ha dicho que en
su formulación no es muy concreto, y que hubiera sido mejor que suministrara un criterio para
determinar cuál es la específica causa que a través de la acción humana produjo el efecto de daño
FI
o peligro. La expresión "del cual depende la existencia del delito" es muy genérica y abstracta, y la
tarea de los intérpretes es la de desentrañar de cual hecho concretamente depende esa
consecuencia dañosa o peligrosa.
Por esa pasión es que se han formulado un buen número de teorías que pretenden explicar
el punto, algunas de ellas son:

5. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Para esta teoría la causa es el conjunto de condiciones suficientes y necesarias para

producir un resultado, pero también se puede considerar como causa a una condición sin la cual el
efecto no se hubiera producido. Por eso también se le llama conditio sine qua non, porque una
condición no puede ser suprimida de la mente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado.
Según esta teoría, causa es la totalidad de las condiciones positivas y negativas que han
producido un determinado fenómeno.
Todos los antecedentes de ese fenómeno tienen idéntico valor, por eso son totalmente
equivalentes. Por ejemplo, un hombre sufre un accidente en la calle al ser atropellado en forma
culposa por un vehículo, se fractura una pierna y es llevado al hospital para ser curado. Mientras
es enyesado, alguien incendia el hospital y el sujeto muere quemado. Varias condiciones han
concurrido a producir esa muerte, pero hay una entre todas que tiene valor de conditio sine qua
non, y la acción de quien causó la herida, ya que sin ella no habría sido conducido al hospital y no

- 53 -
habría muerto. Por eso, dentro de la teoría de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua
non, el que causó la lesión debe responder de la muerte.
Es decir, está teoría entiende que una conducta es la causa de un resultado relevante
penalmente, cuando se presenta como un antecedente sin el cual el efecto no se habría producido
en la forma que se dio..
Esta teoría es criticada, porque según ella se podría suponer responsable de un homicidio al
armero que fabricó el arma con que se le dió muerte a alguien, o al médico que aconsejó un
veraneo a un paciente que murió en el viaje a causa de un accidente imprevisto; en esta teoría
todo el mundo es culpable de todo.
6. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
OM
El primer autor que la formuló fue Von Bar, que sostuvo que el hombre es jurídicamente el
causante doloso o culposo de un resultado en cuanto puede ser concebido como la condición por
la que el curso regular de la vida, se convierte en irregular.
Von Kries, niega valor de causa a las condiciones que no son regulares estadísticamente
para causar ese resultado, y si considera causa las que tienen esa regularidad.
No cualquier condición es causa, sino la que tiene específica idoneidad con respecto a un
determinado resultado.
.C
Por ejemplo, en el caso del accidentado leve que ingresa al hospital, éste se incendia, y
muere, no es regular que el accidente produzca una muerte por cremación, no es adecuado para
ello, por lo que el que causó el accidente no responderá por el delito de homicidio.
En conclusión: esta concepción niega valor de causa a los elementos que no son regulares
DD
estadísticamente para causar ese resultado y si considera causa a los que tienen esa regularidad.
7. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD PRÓXIMA
Catmann sostiene que causa es la más próxima al resultado, es la última que produjo el
evento. Se la crítica porque el loco es la causa más próxima, pero el verdadero autor es el que le
dió el arma.
LA
8. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD EFICIENTE
Birk Meyer dice que causa es la que más eficazmente contribuyó a la producción del
resultado. Se la crítica porque no es fácil determinar cuál es ella: es quién cargó el revólver
sabiendo que el otro podía disparar?, o quién aconsejó a éste que tire?
FI
9. TEORÍA DE LA PREPONDERANCIA
Binding considera que causa es la condición preponderante que rompe el equilibrio

existente entre todas las causas. La crítica es que puede no haber una causa preponderante.

10. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD TÍPICA
Beling sostiene que causa es quien actúa el verbo nuclear, típico, de cada delito.
11. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD RACIONAL
Soler dice que el hombre interviene aplicando su acción, su fuerza, no en la misma forma en
que un rayo aplica su fuerza sobre un árbol, sino de otra manera, porque el hombre calcula las
consecuencias de su acción al ser inteligente.
12. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (Enrique Basigalupo)
Supuestos:

- 54 -
a) Normales: no hay un problema causal, por ejemplo, un individuo dispara un arma

de fuego a otro y le acierta en el medio del pecho dándole muerte. En este caso la
causalidad no es problemática porque es clara la acción que produce el resultado.
b) Problemáticos: cuando la acción no es causa única del resultado o es dudosa su

incidencia en él, se resuelve de cuatro formas posibles:
• causalidad múltiple: doble causalidad, dos personas dan a otra una dosis de
veneno mortal, ambas cantidades son dosis mortales; causalidad complementaria, dos
personas dan a otra una dosis de veneno cada una, y cada dosis no es mortal, pero las dos
OM
juntas sí.
• causalidad sorpresiva: una bofetada produce una herida, ésta se infecta y el
sujeto muere.
• causalidad hipotética: un automovilista realiza un comportamiento imprudente no
dejando la distancia necesaria y arrolla a un ciclista que conducía ebrio, verificándose que
aunque el automovilista hubiese realizado un comportamiento adecuado, es probable que igual
el ciclista hubiera muerto.
• causalidad adelantada: también llamada interrupción de la causalidad, alguien da
.C
una dosis de veneno y unas horas antes que produzca el efecto alguien dispara y lo mata al
envenenado.
La teoría de la imputación objetiva reemplaza la causalidad por la imputación. La imputación
es una atribución de tipo normativo de un resultado a un determinado comportamiento y no tiene
DD
por qué ser idéntica a la causalidad.
Lo que determina el carácter objetivo de esta imputación es que no entra para nada el
conocimiento del autor en la determinación de la relación de imputación; es así que se debe hacer
un doble juicio: es necesario establecer que desde el punto de vista natural haya una relación de
causalidad y la relevancia que este nexo causal debe tener dentro de la tipicidad.
Para que ese nexo causal sea relevante es preciso, en primer lugar, que la acción constituya
un peligro jurídicamente desaprobado, y además que el resultado producido sea la concreción del
LA
peligro representado por la acción.

Por ejemplo, en la causalidad múltiple, el que cruza la calle resulta atropellado por un coche,
conducir un coche no es el peligro jurídicamente desaprobado, el peligro representado por la
acción es atravesar mal la calle. Todo el que cruza mal la calle genera un peligro: el de su propia
muerte.
En los casos de doble causalidad (venenos) ambas acciones se presentan como un peligro
FI
jurídicamente desaprobado. Ambas acciones (los dos ponen veneno) llevan en sí a la muerte de la
víctima. Como el peligro se ha producido, se ha completado en el resultado, entonces el resultado
es la concreción del peligro representado por la acción. En conclusión: se imputa el resultado
muerte a las dos acciones de poner dosis integralmente mortales de veneno.
En los casos de causalidad acumulativa (dosis de veneno no mortales por parte de dos
sujetos) ambas acciones representan un peligro jurídicamente desaprobado y la acción tiene el

peligro de producir la muerte.
En la causalidad sorpresiva la acción (lesionar a otro por ejemplo) representa un peligro y el

resultado ha concretado el peligro representado por la acción, pero la teoría de la imputación
objetiva limita la atribución a aquellos casos que están dentro del fin de protección de la norma (la
norma protege la integridad corporal, no pudiendo imputarse objetivamente la norma del
homicidio).
En la causalidad hipotética la acción de adelantarse al ciclista sin dejar la distancia necesaria
es una acción peligrosa. Pero es difícil saber cuál de los dos peligros es el que se ha concretado, si
el del automovilista imprudente o el del ciclista ebrio. Hay quienes dicen que se soluciona

- 55 -
aplicando el principio "in dubio pro reo" (en la duda se favorece al reo), no pudiéndose atribuir, al
automovilista el resultado.
Bacigalupo prefiere ver si el comportamiento de quien infringe las normas de cuidado
aumenta el riesgo corrido por el bien jurídico. Si aumenta el riesgo debe inmutarse el resultado (en
caso por ejemplo en el automovilista imprudente aumente el riesgo).
Respecto a la causalidad adelantada, quien puso el veneno realizó un peligro no concretado
en el resultado. Quien disparó el tiró realizó una acción que tiene un peligro jurídicamente
desaprobado y produce un resultado que es el que estaba implícito en el peligro representado por
la acción. El resultado se imputa a quien disparó y no a quien envenenó.
13. TEORÍA SEGUIDA POR EL C. PENAL URUGUAYO
OM
Nuestro Código Penal toma en cuenta la teoría de la causalidad adecuada, ya que causa de
un resultado puede ser solamente aquella que es normalmente adecuada para producirlo, de
acuerdo a un cálculo estadístico, por lo que quedan fuera todas aquellas que sean excepcionales.
III. LAS CONCAUSAS

El Art. 4 del Código Penal legisla acerca de ellas, y dice que no se responde de la que es
.C
preexistente, superviniente, o simultánea, independiente del hecho, que no se pudo prever.
La que se pudo prever y no se previó, será tenida en cuenta para rebajar la pena.
Las concausas son factores causales que junto a la acción del hombre desarrollan sus
propios efectos. El hombre no tiene porque conocerlos todos, sólo basta que pueda calculados, lo
DD
que es posible cuando no son completamente excepcionales a su actuar. Cuando esos factores
son absolutamente incalculables, extraordinarios, excepcionales, no integran el proceso causal.
Esto es lo que quiere decir el Art. 4 cuando emplea los términos: "independiente del hecho,
que no se ha podido prever". No se pueden prever porque son extraordinarias, excepcionales,
están fuera del curso normal de los acontecimientos, como ocurre con la caída de un rayo, un
naufragio, un accidente cualquiera del que resulte la muerte de alguien que ha sido lesionado por
otro. Y no dependen del hecho del hombre porque son circunstancias que están fuera del curso
LA
regular de la acción-efecto y que desenvuelven su propio proceso causal.

El nexo causal debe considerarse roto, cuando la producción del resultado no tenga que ver
ni con la voluntad ni con la inteligencia del agente, o sea, cuando no sea previsible por él.
Ese resultado imprevisible, incalculable para el sujeto, es generalmente un suceso
extraordinario que no debe ser valorado objetivamente, sino en función de la subjetividad del
agente. Ejemplos:
FI
a) un obrero que trabaja dentro de los caños de saneamiento, riñe con otro, lo
desmaya de un puñetazo y lo deja en el lugar sabiendo que allí hay emanaciones de gases tóxicos.
El obrero herido muere asfixiado, y quien lo desmayó debe responder por el homicidio, porque ese
resultado era previsible para él.
b) A lesiona levemente a B y lo deja abandonado en el medio del campo en un día
de sol, se levanta una tormenta eléctrica y un rayo fulmina a B. A no es responsable de esa muerte

porque no pudo prever la fulminación por el rayo, sólo será autor de las lesiones leves.
Cairoli considera que esta es la solución correcta, a pesar de que el Art. 4 excluye el resultado
ocasionado por concausas cuando éstas son independientes del hecho e imprevisibles.
Cairoli considera que puede existir una concausa que no sea independiente del hecho y sin
embargo no sea previsible, en cuyo caso, a pesar de la dependencia al hecho inicial del hombre,
no puede considerarse como integrante del nexo causal.
En resumen, Cairoli considera que hay casos que dependen de la acción pero son imprevisibles,
en cuyo caso actúan cortando el nexo causal.
En la filosofía del Código la concausa debe ser ambas cosas: independiente y además
imprevisible, el Art. 4 cuando se refiere a ellas no habla de independientes "o" que no se han
podido prever, sino "independiente del hecho, que no se ha podido prever".
No es una sola condición, sino ambas.
14. CASOS

- 56 -
Caso 1: B recibe una herida de arma blanca en el vientre ocasionada por A; sobreviene a B
una peritonitis y a los 30 días es dado de alta del hospital porque se le reputa curado.
Varios días después reingresa al nosocomio con una oclusión intestinal a consecuencia de la
cual muere. El Juez entendió que no se interrumpió la cadena causal y rechaza la concausa,
condenando a A por homicidio. No hubo errores de los médicos ni de terceros.
Caso 2: A practicó a B un aborto con su consentimiento, pero al realizar la intervención con

una sonda, se produjo la expulsión de un feto en estado de putrefacción. El aborto produjo una
grave septicemia en B que acarreó lesiones graves. El Juzgado consideró que había existido una
concausa preexistente, pues el feto llevaba días en estado de putrefacción dentro del vientre de B
OM
y septicemia se había producido por esa circunstancia.
Caso 3: La víctima falleció de paro cardíaco cuando era intervenido quirúrgicamente por
haber sido objeto de unas lesiones intencionales. El Juez dijo que no hay concausa, porque hay
dependencia del hecho inicial del las lesiones, tal como ocurre con la peritonitis subsiguiente a una
lesión abdominal.
El Art. 4 divide las concausas cronológicamente, en preexistentes, simultáneas, y
.C
supervinientes.
a) preexistentes: son anteriores a la agresión y desarrollan su propio proceso causal antes

de que la acción produzca su resultado. Ejemplo: A hiere a B cuya herida se gangrena y muere,
DD
pero resulta que la gangrena se comenzó a producir antes por una enfermedad infecciosa que será
sufría.
b) simultáneas: son las concomitantes al momento de la acción, contemporáneas a ella.
Ejemplo: un sujeto envenena a otro y mientras el veneno está haciendo su efecto mortífero, un
tercero le pega un tiro y lo mata. El disparo obra como concausa independiente e imprevisible
respecto de la acción de envenenamiento que por sí sola, aún no había producido la muerte antes
del balazo.
LA
c) supervinientes: son las que se producen con posterioridad a la acción del agente de la
conducta. Ejemplo: una persona herida levemente, se aparta del lugar y tropieza cayendo y
quebrándose la columna, lo que origina su muerte; otro ejemplo una persona es golpeada de un
puñetazo, cuando se recupera cruza la calle y un auto la atropellada y la mata.
15. LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

FI
Las omisiones que dan lugar a un efecto relevante penalmente, son siempre punible, o sólo
en ciertas situaciones?
Las posiciones están divididas: por una parte hay quienes entienden que el deber de actuar
tiene carácter jurídico siempre que sea impuesto por una ley, por un convenio, o por una conducta
precedente; por otro lado, hay quienes consideran que además de estas tres razones debe

agregarse la del deber moral impuesto por la convivencia social.
En resumen, las fuentes de obligación de no omitir conductas que pueda derivar en una
sanción penal son:
a) la ley: que debe entenderse en sentido amplio, o sea, desde la Constitución hasta
un decreto o reglamento. El ejemplo clásico es el deber de obligación alimentaria
derivada del Derecho de Familia.
b) el convenio: por el que se ha asumido la obligación, pero siempre que la omisión

sea típicamente causante del resultado delictivo. En guía alpino que violando la
obligación contraída se niega a acompañar al turista que emprende sólo en
escalamiento y se mata, no es responsable de homicidio, aunque sí lo sea

- 57 -
contractualmente. El guía será culpable del homicidio, por omisión de señalar el

camino al escalador de montaña, que al no poder salir de ella, perece.
c) una conducta precedente: que impone la obligación de no omitir otra que puede
estar encadenada con la anterior. Ejemplo: el médico que después de practicar
una operación deja desangrar al paciente; quien recoge un niño abandonado, debe
luego cuidarlo, etc.
16. EL CASO FORTUITO
Es un elemento que obra fuera de la voluntad del hombre, directamente en el mundo físico
OM
produciendo un resultado.
El caso fortuito es distinto de la fuerza mayor. La fuerza mayor es una causa externa al
agente la cual mediante la constricción de su actividad síquica, lo lleva al cumplimiento del hecho
prohibido, es algo que actúa de modo irresistible sobre la voluntad de otro, coaccionándola, algo de
lo que es imposible defenderse, aunque se prevea. En cambio, el caso fortuito es imprevisible, lo
que marca la diferencia entre ambos.
El caso fortuito se trata de algo subjetivamente incognoscible para la mente humana, por lo
que su naturaleza jurídica tiene que ver con la exclusión del nexo causal.
.C
En definitiva, el caso fortuito se puede asimilar perfectamente bien a la concausa, pues es un
hecho incognoscible por quien ha ejecutado la acción, y además, independiente de el
DD
LA
FI


- 58 -
Capítulo IX
La acción en sentido estricto
I. SUJETO DE LA ACCIÓN. AUSENCIA DE ACCIÓN
1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL DELITO
OM
La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular.
La conducta humana es el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto al que
se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que convierten esta
conducta humana en delito.
2. FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTES
.C
La conducta humana, base de toda reacción jurídico penal, se manifiesta en el mundo
externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de comportamiento son
relevantes para el derecho penal. La acción y la omisión cumplen por tanto la función de elementos
básicos de la teoría del delito.
DD
Algunas veces se emplea el término "acción" incluyendo también en él la "omisión" pero ésta
no es más que una forma imprecisa de lenguaje sin mayor trascendencia científica.
Igualmente se emplean términos como "hecho", "acto", "comportamiento", etc., que incluyen
tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión, sin que por ello se equiparen
conceptualmente ambos conceptos que siguen siendo realidades distintas y con distinto
significado. La acción positiva o acción en sentido estricto, es la forma de comportamiento humano
más importante en derecho penal, sirviendo al mismo tiempo, de referencia a la omisión.
LA
3. LA ACCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO
Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo el acto

voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin emba
rgo, siempre una finalidad, no se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin.
FI
El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la
acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la
consecución de un fin. La acción es ejercicio de actividad final (Welzel).
La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa y otra interna.

En la fase interna que sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone
anticipadamente la realización de un fin; por ejemplo realizar un viaje, para llevar a cabo este fin
selecciona los medios necesarios (viajar en coche, en avión, tren).
Esta selección sólo puede hacerse a partir del fin, es decir, sólo cuando el autor está seguro de
que es lo que quiere puede plantearse el problema de cómo lo quiere.
En esta fase interna tiene también que considerar los efectos concomitantes es que van unidos a
los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone (si por ejemplo, elige el coche como
medio de viaje y éste el largo sabe que tiene que parar para dormir, contar con una posible avería,
etc.). La consideración de estos efectos con concomitantes puede hacer que el autor vuelva a
plantearse la realización del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para su realización.
Pero una vez que los admita, como de segura o probable producción, también esos factores con
concomitantes pertenecen a la acción.

- 59 -
Fase externa: una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo,
pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad y procura
alcanzar la meta propuesta.
La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que ésta
se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el
punto de vista penal y no lo sean los efectos concomitantes, o los medios seleccionados para
realizarlo. Así por ejemplo, cuando el conductor conduce un coche a más velocidad de la
permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar en hora al trabajo), pero los
medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la
muerte de un peatón atropellado) son desvalorados por la ley penal.
OM
Cuando se dice que la acción final es la base del derecho penal, no se quiere decir que sólo sea el
fin de esa acción lo único que interesa al derecho penal, pues éste puede estar igualmente
interesado en los medios elegidos para conseguir el fin, o sea en los efectos concomitantes a la
realización de ese fin.
4. LA POLÉMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN
El concepto de acción que acaba de exponer Muñoz Conde es el de la teoría final de la
.C
acción, formulada por el alemán Welzel.
La teoría final o finalista de la acción surgió para superar la teoría causal o causalista de
la acción. Para esta teoría la acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia de
la teoría final, la teoría causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin.
DD
Según esta teoría lo importante para establecer el concepto de acción es que el sujeto haya
actuado voluntariamente.
Lo que esté sujeto haya querido (es decir, el contenido de la voluntad) es sin embargo
irrelevante y sólo interesa al marco de la culpabilidad. La teoría causal reduce el concepto de
acción a un proceso causal prescindiendo, por completo, de la vertiente de la finalidad.
Para el causalismo la finalidad debe ser objeto de valoración en el ámbito de la culpabilidad,
dejando a las otras categorías, tipicidad y antijuridicidad, la valoración del aspecto puramente
LA
causal del comportamiento humano.

Pero el legislador cuando describe una conducta en un tipo penal (por ejemplo "el que
matare a otro") no describe un simple proceso causal (también un rayo puede causar la muerte de
otra persona), sino un proceso causal en la medida que se deriva de la realización de una acción
final humana. Por ello también la finalidad, los medios necesarios para su realización y los efectos
concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la teoría del delito, la
FI
tipicidad, y subsiguientemente en los demás.

Lo que importa es que el legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo hace
pensando en la acción no como un simple proceso causal, sino como un proceso causal regido por
la voluntad dirigida a un fin.
Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal hay una tercera teoría social de la
acción, que salva la atención sobre la repercusión social del comportamiento humano.

Esta teoría puede ser aceptada en la medida en que sólo atendiendo al contenido de la
voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la acción. Pero este concepto de
relevancia social es excesivamente ambiguo y no interesa directamente al jurista, lo que a éste le
interesa es, en definitiva, la relevancia típica.
5. SUJETO DE LA ACCIÓN
Sólo la persona humana, individualmente considerada, puede ser sujeto de una acción
penalmente relevante, ni los animales, ni las cosas pueden ser sujetos de acción.
Tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, las personas jurídicas, desde
el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de
una voluntad, entendida como facultad síquica de la persona individual, que no existe en la
persona jurídica, mero ente ficticio al que el derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos de
los penales. En este caso en derecho penal procede a castigar a las personas físicas individuales

- 60 -
que cometen realmente los abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que
proceda aplicar a la persona jurídica como tal.
6. AUSENCIA DE ACCIÓN (aspectos negativos de la acción)
Puesto que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
Fuerza irresistible: la fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa
materialmente sobre el agente. Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta,
de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre
OM
puede resistirla o por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe apreciar esta eximente.
No es lo mismo amarrar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que
cumpla con su deber (por ejemplo el guardagujas), que amenazarle con una pistola con la misma
finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad;
en el segundo caso, la voluntad existe pero esta viciada en sus motivaciones
El primer caso constituye un supuesto de fuerza irresistible que excluye la acción; el segundo no
excluye la acción, al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuridicidad o la culpabilidad según
se estime exista aquí estado de necesidad o miedo insuperable.
.C
La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona; y la consecuencia principal
de la apreciación de esta eximente es que el que violenta empleando fuerza irresistible contra un
tercero, responde como autor directo del delito cometido, y el que actúe violentando por la fuerza
irresistible no sólo no responde, sino que su actuación es irrelevante penalmente, siendo un mero
DD
instrumento en manos de otro.
2) Movimientos reflejos: los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilépticas o
los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en
estos casos controlado por la voluntad. Desde el punto de vista penal no actúa quien en una
convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano. Distintos
de los movimientos reflejos son los actos en "corto circuito", las reacciones impulsivas o explosivas,
LA
en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción.
3) Estados de inconsciencia: también falta la acción en los estados de inconsciencia, tales

como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc. En estos casos los actos que se
realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones
penalmente relevantes.
FI
Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente relevantes,
si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir o llega a ese estado por
negligencia. En estos casos llamados actiones liberae in causa lo relevante penalmente es el
actuar precedente.
ACCIÓN Y RESULTADO. RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
1. ACCIÓN Y RESULTADO
La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior. Al realizarse en el

exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado. Pero este resultado ya no es
parte integrante de la acción, no es lo mismo "el producir" que "lo producido".
La distinción entre acción como simple manifestación de voluntad, y resultado, como
consecuencia externa derivada de la manifestación de voluntad, tiene mucha importancia para el
derecho penal. Así por ejemplo, el legislador castiga en algunos casos la simple voluntad, como
sucede en el delito de injurias (delitos de simple actividad); en otros, además el resultado derivado

- 61 -
de ella, como sucede en el homicidio (delitos de resultado). En este último caso exige una relación
de causalidad entre la acción y el resultado.
Ahora bien, puede que el resultado no se produzca y que la acción sólo sea punible a título
de tentativa. En los delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga cuando haya puesto
en concreto peligro el respectivo bien jurídico.
2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
En los delitos de resultado (homicidio, lesiones, etc.), entre acción y resultado debe darse
una relación de causalidad, es decir, una relación que permita, ya en el ámbito objetivo, la
imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado.
OM
La relación de causalidad entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del
resucitado al autor de la acción que lo ha causado es, por lo tanto, el presupuesto mínimo para
exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado producido.
En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad entre una acción y un
determinado resultado. Así, por ejemplo, A dispara tres tiros a B, quien se halla a un metro de
distancia de su agresor, hiriéndolo en el hígado y en la cabeza y muriendo B casi
instantáneamente a consecuencia de las heridas. En este caso la inmediata sucesión temporal
entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal
.C
existente entre la acción y el resultado.
Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. En el ejemplo anterior, A
hiere a B y este muere al ser trasladado al hospital para ser atendido, o por una infección
sobrevenida a consecuencia de la herida, o por un mal tratamiento médico.
DD
Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías, Muñoz Conde dice
que las dos más importantes son:
La de la equivalencia de condiciones, para la que es causa toda condición de un resultado

concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese.
Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los
ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de tránsito, infección o mal
LA
tratamiento), la acción de A es causa de la muerte de B.
La teoría de la causación adecuada, para ésta no toda condición del resultado concreto es causa
en sentido jurídico, sino solo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado.
Una acción será adecuada para producir un resultado, cuando una persona normal, colocada en la
misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, tal
FI
resultado se produciría inevitablemente.
Pero previsible objetivamente lo es casi todo, por eso la teoría de la causación adecuada recurre a

otro criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realiza con
la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido
jurídicamente y no se plantea problema alguno. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por
consiguiente, los dos criterios que sirven para precisar cuando una acción es adecuada para
producir un resultado.
Con los siguientes ejemplos se puede comprender mejor el distinto alcance de estas teorías:
A, conduciendo cuidadosamente su coche, atropella a B, cuando éste cruza la calle, sin prestar
atención a la luz roja del semáforo. Para la teoría de la equivalencia la acción de A es causa del
resultado; para la de la adecuación o para la teoría de la causa jurídicamente relevante la acción
de A no es que no sea causal respecto al atropello de B, sino que no es antijurídica.
A envía a B a un bosque en plena tormenta con esperanza de que le caiga un rayo y lo mate.

- 62 -
El resultado, efectivamente se produce; sin embargo, al no ser este resultado previsible

objetivamente, la teoría de la adecuación negaría la relevancia jurídica causal de la acción de A. La
teoría de la equivalencia no tendría más remedio que afirmar la causalidad, porque,
indudablemente desde el punto de vista natural la acción de A fue causa de la muerte de B. La
teoría de la relevancia jurídica negaría simplemente la relevancia jurídica de la acción de A.
Se han propuesto en la doctrina otros criterios que sirven de base a la imputación objetiva: el del
incremento del riesgo y el del fin de protección de la norma.
Con ayuda del primero se pueden resolver casos en los que el resultado se hubiera producido
igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida: el médico inyecta
indebidamente cocaína al paciente, produciendo su muerte que también se hubiera producido de
OM
haberse empleado novocaína que era lo aconsejable; el automovilista que conduciendo a más
velocidad de la permitida, atropella al ciclista borracho, que igual habría sido atropellado, no
obstante que el conductor llevase el vehículo a la velocidad permitida.
En estos dos ejemplos, el resultado sólo puede imputarse al médico o al automovilista, si se
demuestra claramente que con su acción indebida aumentaron sensiblemente las posibilidades
normales de producir el resultado.
El segundo criterio sirve para seleccionar casos en los que, aunque el autor ha creado o
incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, no procede imputar ese
.C
resultado, si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma.
Los casos a los que afecta este problema son muy diversos y complejos y van desde la
provocación imprudente de suicidios (se deja una pistola al alcance de un depresivo que se suicida
con ella) y la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (muerte del copiloto en una carrera
DD
de automóviles), hasta los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado
dañoso principal producido (la madre de la víctima del accidente muere de la impresión al
enterarse del accidente). Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección normal que
se previó al dictar la norma penal y deben ser excluidos del ámbito jurídico penal relevante
II - LA OMISIÓN
LA
1. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DE LA OMISIÓN
El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene
también un aspecto pasivo, constituido por la omisión.
También este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante, ya que el
derecho penal, no sólo contiene normas prohibitivas, sino también, aunque en menor medida,
FI
normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente
nocivos. La infracción de estas normas imperativas, es lo que constituye la esencia de los delitos
de omisión, lo que legislador castiga en estos es la no realización de la acción mandada.
La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a una acción determinada,
cuya no realización constituye su esencia. No existe una omisión en sí, sino siempre y en todo

caso, la omisión de una acción determinada.

De aquí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe estar en condiciones de poder
realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede
hablarse de omisión: el paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está
ahogando en el río.
Omisión no es un simple no hacer nada, sino no hacer una acción que el sujeto está en
situación de poder hacer. Acción y omisión no son dos formas ontológicamente distintas del
comportamiento humano, sino dos subclases independientes del comportamiento humano,
susceptibles de ser regidos por la voluntad final.
2. LA ACCIÓN ESPERADA
La omisión penalmente relevante, a nivel de tipo de injusto del delito, es la omisión de la

acción esperada.

- 63 -
De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurídico penal
sólo le interesa a aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa
un delito, etc.), porque le impone el deber de realizarla.
El delito omisivo consiste, por tanto, siempre en la omisión de una determinada acción que el
sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar, el delito de omisión es, entonces, siempre
estructuralmente un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o
moral, sino de un deber impuesto por la ley en función de la protección de un bien jurídico.
En el fondo de todo delito, existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el
bien jurídico protegido, en el tipo penal en cuestión (no matar, no hurtar, etc.).
Pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una
acción mandada, y por tanto esperada en el ordenamiento jurídico: el cirujano que opera con
OM
instrumental no desinfectado, produciendo una infección en el paciente, a consecuencia de la cual
muere, no comete un delito de acción (operar con instrumental sin desinfectar), sino uno omisivo
(omisión de la obligada desinfección).
Hay que dejar sentado que la omisión es una forma del comportamiento humano que sirve
de base a todas las categorías de la teoría del delito.
3. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES
.C
En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma:
Como delito de omisión pura o propia en los que se castiga la simple infracción de un deber de
actuar, sin más. Por ejemplo, no prestar la debida cooperación a la Administración de Justicia,
DD
omisión asistencia, etc..
Como delito de omisión y resultado en los que la omisión se vincula a un determinado resultado,
con el que se conecta normalmente.
Como delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, en los que, al igual que en los
supuestos anteriores de la omisión, ésta se conecta con un determinado resultado prohibido, pero
LA
en el tipo legal concreto, no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva,

constituyendo pues un problema de interpretación, al dilucidar cuando la forma omisiva puede ser
equiparada a la activa, que si se menciona expresamente en la ley.
Ejemplo: dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está expresamente tipificado en
ninguno de los distintos delitos contra la vida, sin embargo, todos admiten que dicha omisión puede
ser equiparada a la acción de matar y conectada causalmente con el resultado muerte.
FI
Los delitos omisivos propios
En estos delitos, el contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber de
actuar. En él, el deber de actuar surge en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica
(persona desamparada y en peligro manifiesto y grave) que exige una intervención.

La no prestación de una intervención (no socorrer), determina el cumplimiento de los

elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo, al que suelen añadirse otros
elementos que delimitan el ámbito de exigencia.
En el ámbito subjetivo la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación
típica y de las posibilidades de intervención que el supuesto tiene, y el sustraerse conscientemente
a pesar de ese conocimiento a la obligación de actuar.
La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la negligencia en la
apreciación de la situación típica (creencia errónea en la falta de gravedad de un accidente) o de
las propias posibilidades de intervención, como en la falta de cuidado en la ejecución de la acción
mandada.
Los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión

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En éstos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo

describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad
jurídica obliga a considerar equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto,
también en la descripción típica del comportamiento prohibido, determinados comportamientos
omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido.
¿Mata quien avisa a tiempo al peatón que se le viene encima un automóvil?

¿Mata el que no presta auxilio a un accidentado que se está desangrando en un lugar
solitario?¿Sustrae quien observa impávido como actúa un carterista, y no avisa a la víctima?
La respuesta a estas preguntas requiere el examen previo de dos cuestiones:
OM
a) la relación causal entre la omisión y el resultado producido
b) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión.
omisión y resultado en los delitos de comisión por omisión: la causalidad de la omisión
El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido
.C
debe ser imputado al sujeto de la omisión; se habla de "causalidad de la omisión" aunque
realmente la omisión no puede ser entendida como componente causal de ningún resultado, ya
que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza desencadenante que por definición
falta en la omisión.
DD
Lo que importa en la comisión por omisión es la constatación de una causalidad hipotética,
es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado.
Si se da por seguro, o por lo menos como muy probable, que si el sujeto hubiera realizado la
acción mandada, el resultado no se hubiera producido, entonces se podrá imputar el resultado al
sujeto de la omisión.
c) el deber de evitar el resultado (la posición de garante), fuentes de este deber

LA
A diferencia de lo que se sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por omisión

no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del
resultado producido para imputar un resultado al sujeto de la omisión.
Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del
resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en
FI
razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que el
resultado producido no se realice, de ahí el nombre de "posición de garante". Sólo que aquellas
personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido, pueden ser
considerados garantes de la integridad de un bien jurídico.
Así por ejemplo, la madre de recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que
no muera; el médico tiene obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; el que maneja

una sustancia explosiva tiene obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio, etc..
En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de omisión pura,
sino en la medida en que el resultado se produzca una comisión de un resultado por omisión.
Son varias las fuentes que pueden fundamentar la posición de garante, pero se pueden
reducir a dos grandes grupos:
a) función protectora de un bien jurídico:
• en virtud de una vinculación natural que se da, sobre todo, en el ámbito familiar entre
los cónyuges, entre padres e hijos, etc. y que se fundamenta en los preceptos del derecho de
familia, que impone obligaciones de alimentos, cuidado, etc.
El obligado por estos preceptos tiene una posición de garante respecto a la vida, la integridad física
y la salud de sus familiares. Se omite el cumplimiento de estos deberes, responde de los

- 65 -
resultados de su incumplimiento (caso típico: la madre que no alimenta su hijo recién nacido,
responde a la muerte de este).
• una comunidad de peligros: que se da sobre todo en la práctica de deportes colectivos,

como el alpinismo, que impone la obligación de realizar determinadas acciones (clavar clavos,
lanzar la cuerda, etc.) para ayudar a los demás participantes.
• una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que se da sobre todo

en el ámbito de la medicina, de los encargados de la custodia de los niños pequeños, etc., además
personas que, de forma expresa o tácita, asumen la obligación de mi pedir determinados
resultados, obligación de constituye precisamente el objeto de su aceptación.
OM
b) deber de vigilancia de una fuente de peligros:
• posesión de animales domésticos, sustancias explosivas o inflamables, etc.

Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un
resultado típico, tiene obligación de impedir la producción del resultado.
Así por ejemplo, quien hace fuego en el bosque para calentarse o para preparar una comida, tiene
la obligación de procurar que el fuego no degenere en el incendio del bosque, respondiendo del
.C
incendio, en caso de que éste se produzca; quien atropella con su auto un peatón, tiene la
obligación de atenderlo o de transportarlo a un hospital. Generalmente, la omisión de estos
deberes dará lugar a un delito de comisión por omisión imprudente.
DD
LA
FI


- 66 -
Capítulo X
La tipicidad.
1. CONCEPTO
La tipicidad es la necesidad de que los delitos se acuñen en tipos legales concretos.

Este elemento adquiere importancia fundamental en un Derecho Penal que, como el nuestro,
está regido en forma total por el principio de legalidad.
OM
Su importancia es innegable, porque lo que no está previsto en la ley como delito no lo es,
por más injusto o inmoral que parezca esa conducta a los ojos de la sociedad.
1. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
Es necesario distinguir previamente los conceptos del tipo penal, tipicidad o adecuación
típica, y juicio de tipicidad.
En la doctrina nacional, a través de Bayardo, se comenzó a designar a la tipicidad como una
.C
cualidad que reviste cada uno de los elementos del delito, diferenciándola de la adecuación típica,
que pasó a ser el encuadramiento de una conducta en el tipo legal.
2. TIPO PENAL
DD
Es el que fija e individualiza las conductas humanas penalmente relevantes. Se trata de un
instrumento legal, contenido en la ley, que describe o individualiza conductas a las que otorga
relevancia del punto de vista penal.
El tipo es la descripción de la conducta que ha sido considerada delito por lo legislador.
Cada figura delictiva de la parte especial del Código, es un tipo penal perfectamente
diferenciable de los demás, y que fija los conceptos del delito consumado.
LA
Existe una verdadera necesidad de formular legalmente los tipos penales, porque son ellos
los que indican el castigo de toda acción relevante para el Derecho Penal. La estructura de cada
uno de esos tipos es cerrada y no permite introducción de otra conducta, que no sea la que él
describe expresamente. Esto significa que no se puede llenar un vacío legal con una norma
parecida, aunque ello parezca justo.
FI
3. JUICIO DE TIPICIDAD
Es la operación de realizar el Juez a través del tipo. ¿Cómo se realiza el juicio de tipicidad?
consiste en averiguar si una conducta presenta los requisitos que la ley ha exigido para castigarla.
El Juez debe trasladar esa conducta ante la prohibición penal (tipo) y sí encaja sin faltarle ni
sobrarle nada en él, se podrá concluir que aquélla es delictiva.

No es posible realizar un juicio de tipicidad porque la conducta humana es parecida a un tipo

penal, sino que deben haberse cumplido todos los requisitos estructurados por el tipo,
correspondiente para que el comportamiento humano pueda ser encerrado en él.
2. TIPICIDAD
Es el resultado del proceso de averiguación sobre la conducta y su encajamiento en el tipo,

es decir, el éxito del juicio de tipicidad.
Es lo que resulta después de haber realizado la investigación para determinar si la conducta
humana se adecua al tipo penal. Su función es la de constituir un indicio de antijuridicidad.
El carácter indiciario de la tipicidad surge del hecho de que ella es inherente a la
antijuridicidad ya que quien adecua su conducta a un tipo penal viola la norma.

- 67 -
Entonces se debe separar la tipicidad de la antijuridicidad, la tipicidad es la presunción que

nos permite llegar a la antijuridicidad y averiguar si existe.
Son distintas, porque la tipicidad es adecuación de una conducta concreta en la descripción
legal particularizada (tipo), y la antijuridicidad es la relación de contradicción entre esa conducta y
la prohibición legal impuesta (Zaffaroni).
Además, una conducta puede no ser antijurídica y estar tipificada en una ley penal, como por
ejemplo cuando alguien mata (tipo de homicidio) y lo hace en legítima defensa (causa de
justificación, o sea, no antijuridicidad).
4. ASPECTO NEGATIVO DE LA TIPICIDAD
OM
Se da cuando falta el tipo, y entonces asistimos a un caso de ausencia de tipo o atipicidad.
Bayardo llama ausencia de tipicidad a la carencia de figura delictiva y a la atipicidad a la falta
de coincidencia de la conducta con las descripciones de la figura delictiva.
Jiménez de Asúa llama atipicidad al hecho de no concurrir en un caso concreto todos los
elementos del tipo descripto en la ley, y falta de tipicidad cuando la ley no ha descripto la conducta.
Terán Lomas llama ausencia de tipo a la no previsión legal, y falta de tipicidad a la
inexistencia de cualquiera de los elementos del tipo.
.C
5. TIPOS PENALES ORIGINARIOS Y DERIVADOS
ORIGINARIOS: permiten una adecuación directa, que se logra cuando la conducta se cumple
totalmente de acuerdo a las previsiones legales del tipo. Los originales o independientes atrapan
DD
aquellas acciones que se subordinan a ellos en un ajuste inmediato y perfecto, como si fueran un
calco.
DERIVADOS: son los dispositivos amplificadores de los tipos penales en los cuales la
subordinación de las conductas a ellos se cumple indirectamente a través de ciertas situaciones
como la tentativa, la coparticipación, etc.. Los tipos derivados actúan como amplificadores de los
originarios porque éstos no comprenden esas determinadas situaciones, entonces aquellos los
LA
agrandan, atrapándolas. Por ejemplo: el Art. 310 sanciona a quien diera muerte a una persona,
pero no a quien comienza a ejecutar los actos idóneos para lograr ese fin y no puede concretarlo
por una acto independiente de su voluntad. Ahí es donde comienza a funcionar el dispositivo
amplificador del Art. 5 (tentativa), que permitirá sancionar también al sujeto que comenzó y no
terminó los actos de homicidio.
FI
6. TIPOS ABIERTOS Y TIPOS CERRADOS
TIPOS CERRADOS: quiere decir que la prohibición se describe en forma concreta.

El tipo cerrado es entonces el que no admite otra conducta distinta a la que está ceñida en la
individualización que él ha realizado. Se ajusta al tipo una conducta determinada pero ninguna otra
por más parecida, similar o análoga que pueda ser con ella.

Tipos cerrados son por ejemplo los del hurto, el homicidio, la violación, y la gran mayoría de los de
nuestro Código Penal, porque en ellos las respectivas conductas están concretamente en
TIPOS ABIERTOS: son los que formulan reglas generales con las que redondea la prohibición; los
tipos abiertos son utilizados en delitos políticos y en delitos conexos con ellos.
LA ESTRUCTURA DE LOS TIPOS PENALES EN NUESTRO
CÓDIGO
La construcción de los tipos penales en el CP, está sujeta a una serie de requisitos. No hay
ningún tipo penal que contenga a todos los que veremos como tales. En nuestro código hay tipos
muy simples, como el homicidio, que sólo exige que haya un sujeto activo y se cumpla el verbo
nuclear para estructurar la prohibición.

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En cambio hay otros, en que el verbo aparece condicionado por requisitos de carácter
descriptivo, o presupuestos, o referencias subjetivas, con normativas, o ciertas condiciones que se
piden al sujeto activo para que la conducta encaje en el tipo.
1. OBJETIVO JURÍDICO (o bien jurídico tutelado)
Todo delito supone una ofensa a un objeto jurídico ínsito en el tipo que lo prohíbe.
El derecho penal descubre los valores e intereses que yacen en el fondo de las normas y
decide tutelar algunos de ellos.
Esos bienes jurídicos o valores son inherentes a la naturaleza de las cosas y ésta debe ser
expresada en términos fue inteligibles para que el hombre pueda servirse de ellos y satisfacer de
OM
ese modo sus fines morales.
El concepto de bien jurídico es a la vez objetivo y subjetivo, porque según Ihering, bien es
todo lo que puede satisfacer una necesidad humana y además, el interés en que sea el medio para
satisfacerlo. Por eso es que el objeto jurídico puede ser definido como el bien o el interés
protegido por una norma de Derecho Penal cuyo objeto se ataca con el delito al ser violado el
precepto que tutela ese bien - interés.
El derecho penal protege a bienes e intereses porque tutelando el interés del sujeto por un
determinado bien, se tutela ineludiblemente el mismo bien.
.C
Todos los bienes jurídicos son derechos individuales, pero no todos los derechos individuales
deben ser bienes jurídicos tutelados penalmente , hay muchos que quedan fuera del derecho penal
como la educación, el trabajo, etc..
Rocco ha dividido al bien jurídico en dos clases: el genérico y el específico. El genérico es el
DD
interés del Estado en la seguridad de las condiciones de vida en sociedad, lo que es igual a la
propia conservación. En cambio, el específico es un bien o interés propio del sujeto directamente
ofendido por el delito singular.
Esta posición de Rocco fue muy criticada porque toma como objeto de la tutela lo que en
realidad el motivo de ella.
2. SUJETO ACTIVO
LA
Es la persona que cumple el hecho se prohíbe, es decir, el autor del delito, el que realiza el
modelo legal sea en ese carácter o el de coautor o cómplice.
El sujeto activo del delito sólo puede ser un ser humano vivo, el derecho penal está legislado
sobre la base de una conducta humana voluntaria; en consecuencia no pueden ser sujeto activo
las personas jurídicas.
En cuanto a cómo aparece el sujeto activo en la estructuración de los tipos penales, en la
FI
gran mayoría de los casos legislados en el CP es singular e incondicionado y son los casos en que
la ley emplea la expresión: " el que ", lo que significa " cualquiera ".
Pero en otras ocasiones, el sujeto activo aparece condicionado con algún requisito que
puede ser de carácter funcional, profesional, natural, legal, etc.. La condición de carácter funcional
se da cuando para ser autor se requiere la calidad de funcionario público.
La profesional en los casos en que se exige que el agente sea abogado o procurador u otro

profesional. La natural para los tipos que se cumplen por quienes ejercen la patria potestad u otros
parentescos. La legal para los comerciantes declarados en quiebra, o para los deudores civiles, o
para los tutores o curadores, etc..
Pero el sujeto activo puede ser también plural, porque hay delitos que para su consumación
deben ser cometidos por varias personas, por lo menos dos, en cuyo caso la ley emplea el término
"los que", formulando de ese modo un sujeto incondicionado y plural.
El denominado "tipo normativo de autor"
Von Liszt fue el primero que se refirió al concepto, pues entendía que no se penaba el acto
sino a su autor. Después de este planteas se desarrolló en Alemania una corriente que castiga al
tipo de autor, y que puede denominarse como "derecho penal de autor ".
Este " tipo de autor " no quiere abarcar conductas sino únicamente personalidades, es decir,
castigar al autor que presenta determinadas características que están plasmadas en el propio
modelo legal, por eso se les llama tipo " normativo " (porque viene norma legal).

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Por ejemplo la figura o tipo legal de homicidio plasma el tipo de " homicida ", la de hurto el
tipo de " ladrón " y así todas.
En el derecho penal de autor se pena más el pecado que el propio delito, según decía Terán
Lomas, por ello la teoría debe ser desterrada del derecho penal democrático.
Nuestra doctrina critica a este tipo penal de autor, y dice que es un concepto impreciso y que
personaliza la norma.
3. SUJETO PASIVO
Es el titular del bien jurídico protegido por la norma violada por la conducta delictiva.
Es la persona ofendida por el delito y puede ser física o colectiva, siempre que tenga
OM
rapacidad para serlo, o sea, idoneidad para constituirse en paciente de la conducta.
En realidad es excepcional el caso de quien no posea esa capacidad, toda persona tiene
derecho a que se tutelen penalmente sus bienes y valores fundamentales, aunque sea incapaz
como el menor o el demente.
La misma persona jurídica, que no puede ser sujeto activo delitos es susceptible de ser titular
de un bien jurídico ofendido por un delito; el Estado, la Familia, la Administración Pública, la de
Justicia, la Sociedad, son sujetos pasivos de delitos en el CP.
Pueden existir varias personas sujetos pasivos de un delito, como cuando se injuria a un
.C
número indeterminado de ellas, en ese caso se deben considerar a todos como titulares del bien
jurídico " honor ", que se ha ofendido al injuriar.
Al igual que sucede con el sujeto activo, la ley ha de ser condiciona al sujeto pasivo,
indicando que no puede ser cualquier persona sino alguien identificado por determinadas razones.
DD
Estas pueden ser variables en función de límites etarios, naturales, familiares u otras exigencias
varias. Los tipos penales que exigen límites de edad son varios (rapto, violación, corrupción, etc.),
los que requieren condiciones de carácter natural lo hacen en la necesidad de que el sujeto pasivo
sea persona honesta o doncella, los de índole familiar son relativos al parentesco y existen también
algunos que exigen condiciones como la de morador, una mujer que aborta, un pacífico poseedor,
etc..
4. OBJETO MATERIAL
LA
Es la cosa sobre la cual recae la conducta delictiva. En algunas ocasiones este objeto es
puramente material, es decir, una verdadera cosa, como ocurre en el hurto, por ejemplo; pero en
otras es personal, como sucede en el domicilio, donde la conducta se dirige hacia una persona.
En este último supuesto el objeto material pasa a denominarse: objeto material personal.
El objeto material personal puede identificarse con el sujeto pasivo, que es lo que sucede en
FI
el homicidio, o en las lesiones, pero en los delitos contra la propiedad puede pasar lo contrario; en
ellos el objeto material personal no se confunde necesariamente con el sujeto pasivo, como por
ejemplo cuando A le hurta algo a B y eso le pertenece a C que se lo había prestado.
El código condiciona a veces la calidad del objeto material, es lo que sucede por ejemplo en
el delito de sabotaje que sólo puede cometerse sobre naves, aviones, puertos, arsenales y demás
pertrechos de guerra, siempre que estén destinados a la defensa del Estado.

En otras hipótesis el objeto material hace cambiar al delito, por ejemplo: los secretos, que si
son "políticos o militares" cuando sean revelados van a ser objeto material del delito de revelación
de secretos estaduales; en cambio si se trata de secretos administrativos serán objeto del delito de
revelación de secreto administrativo; y si son profesionales, no serán del delito de revelación de
secreto profesional.
A veces se requiere que el objeto sea "dinero o cosa mueble", como ocurre con el peculado
o apropiación indebida; otras veces que sea " cosa ajena mueble ", como en el hurto, etc..
2. LOS PRESUPUESTOS
Hay ciertos tipos que requieren la configuración de una situación o estado anterior a la
conjugación del verbo, que viene de ese modo a quedar condicionado por la existencia de ese
requisito previo.

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Ejemplos de presupuesto puede ser que los sujetos activos " hayan conocido en ejecución
de un delito " (omisión de denunciar delitos); o que estén " declarando como testigos en un juicio
civil o criminal " (falso testimonio); o que el hecho requiere la comisión de un delito anterior y
ausencia de concierto con los autores (encubrimiento).
5. VERBO NUCLEAR
Todos los tipos formulan su prohibición a través de un verbo que es el que señala la
actividad nuclear que será sancionada.
Los verbos pueden ser uno o varios y la consumación del delito depende de la conjugación
del o de algunos de ellos, en el caso de que sean varios, alternativamente indicados.
OM
Con respecto a la " conjugación ", Zaffaroni sostiene: " el tipo está redactado en un lenguaje
humano y éste ha menester de un símbolo para connotar la conducta: el verbo. Consecuentemente
es ineludible que el tipo contenga un verbo ".
Nuestro codificador ha sido muy preciso en la formulación de los verbos del tipo penales,
pues en el CP uruguayo no sucede como en otros, donde se establece el núcleo por medio de un
sustantivo, por ejemplo la violación, o la calumnia, o la falsa imputación, etc..
En nuestro código, en todos los tipos penales los núcleos están expresados por una forma
conjugada del verbo respectivo; puede decirse sin dudar, que nuestro código efectúa una correcta
.C
enunciación de los verbos nucleares de lo que resulta que cada uno tiene un significado técnico y
específico que lo distingue de otros por más similares que sean o puedan parecer.
Es lo que se sucede en los delitos de hurto y de apropiación indebida, donde los verbos son
apoderarse y apropiarse y a pesar de que ambos llevan al mismo fin, que es el de ejercer el
DD
dominio ilícito lo hacen por caminos distintos. Apoderarse supone sustraer la cosa a quien la tiene
y apropiarse implica tenerla en posesión y convertir ese título legítimo en propiedad ilegítima.
7. LOS REQUISITOS CONDICIONANTES
En muchos tipos se requiere que el verbo ser conjugado en determinada forma, modo, lugar,
etc.. Es en estos casos donde aparecen los requisitos descriptivos o condicionantes del tipo y de
LA
ellos nuestro código registra una gran variedad.
a) De tiempo
Es un requisito de contienen algunos de los delitos de Lesa Nación, cuando para su
consumación se exige que la conducta sea cometida " el tiempo de guerra... " pues si se realizare
en tiempo normal no habría delito. No existen otras disposiciones que contengan estos requisitos.
FI
b) De forma
Se refiere precisamente a la que debe imperar en la infracción a ciertas figuras delictivas.
Por ejemplo, en el delito de peculado se exige que el sujeto activo sea un funcionario público
que se apropie de la cosa mueble que no le pertenece cuando ella estuviere en su posesión por
razón de su cargo, pues si no es así habrá un simple delito de hurto.

Algo parecido sucede con el fraude, donde se le exige al funcionario que el daño que le
causa a la Administración debe haber sido realizado actuando en actos y contratos en los que
debe intervenir por razón de su cargo, porque si el perjuicio lo comete en cualquier otra actividad
que no tenga que ver con su cargo específico, habrá un mero delito de estafa.
c) De medios
Este factor a veces adquiere tanta importancia que determina que una figura delictiva se
pueda considerar consumada o no. Por ejemplo Art. 198 que sanciona el delito de justicia por
propia mano, allí el verbo es " hacerse " y los medios son la violencia en las personas o en las
cosas, de modo que si quien se hizo justicia no lo hizo empleando cualquiera de estos dos medios
no habrá delito.
En otras oportunidades los medios sirven para modificar una imputación, por ejemplo el
hurto, que cuando es cometido con violencia en las personas se torna en rapiña.

- 71 -
En otros casos los medios sirven como agravante especial de un determinado delito, por
ejemplo la penetración en el domicilio para el delito de hurto, que lo transforma en calificados; el
veneno en el homicidio, etc. En resumen, los medios tienen un triple orden de acción en el CP,
pues operan bien como instrumentos de la conducta o como forma de ejecutar el verbo, bien como
transformadores de un delito en otro, o bien como agravantes especiales de ciertos ilícitos.
d) De lugar
Ocurre con aquellos delitos cuya consumación requiere que sean cometidos en lugar público
o expuesto al público, como en el vilipendio de banderas y emblemas extranjeros, o el ultraje
público al pudor. En otros se pide que se cometan públicamente como por ejemplo en la
Instigación pública a delinquir o en la Apología de hechos calificados como delitos.
OM
8. REFERENCIAS SUBJETIVAS
Es lo que algunos autores han llamado " dolo específico ", nombre que no es aceptado por la
mayoría de los autores uruguayos.
Son ciertas acciones de luctuosas caracterizadas por una fuerte tendencia subjetiva que
refleja una expresión síquica del agente que entiende de un modo especial hacia un determinado
fin. Cairoli entiende que no pertenecen al elemento culpabilidad, sino que integran la descripción
.C
de la figura, del tipo, en forma de bases síquicas en las que se asiente el dolo; y si se trataran de
elementos insertos en la culpabilidad podrían ser denominados " dolo específico ", ya que
constituirían una exigencia más que la actuación voluntaria del agente.
Los autores finalistas, como Welzel, las incluyen en el tipo como elemento de la autoría,
DD
actitud o posición subjetiva del autor de la acción, ya que es la postura o actitud anímica del autor
la que tiñe o anima la acción que en modo específico. Pero en general, todos los finalistas ubican
los "elementos subjetivos" en el tipo.
El finalismo basa una de sus principales críticas al causalismo en la dificultad que éste tiene
para ubicar a este elemento en estructura del delito, pues reconoce la existencia de un tipo
subjetivo que no abarca el dolo, lo que torna artificiosa esta construcción.
Cairoli considera que pese a todas esas críticas, no hay ningún inconveniente en introducir
LA
en el tipo penal un elemento carácter subjetivo como son éstos que estamos viendo ahora.
Las dificultades planteadas entre el causalismo y el finalismo provienen precisamente del
error de querer encasillar lo objetivo dentro de la antijuridicidad, el tipo y la acción y dejar lo
subjetivo sólo para la culpabilidad, ignorando que las otros tres tienen elementos subjetivos.
Además, dentro de la estructura que el CP ha formulado para el delito, es imposible sostener
que la referencia subjetiva está en la culpabilidad, pues cuando el tipo describe una conducta en
FI
ninguna de sus partes se refiere a la culpabilidad, la que debe extraerse la previsión general
establecida en el Art. 18. O sea que lo que interesa a la culpabilidad está supuesto en normas
generales del Código y se cumple a través del despliegue de la actividad nuclear del delito
(conjugación del verbo) cometida con conciencia y voluntad. Para que se consuma el delito se
debe conjugar el verbo con intención de así hacerlo.
Pero, en los tipos en que se exige una referencia subjetiva no importa que ésta se logre

efectivamente, basta con que haya existido en el ánimo del sujeto que conjugó el verbo.
Por ejemplo: el aprovechamiento en el delito de hurto es una referencia subjetiva, lo que
lleva a la conclusión de que el hurto para aprovecharse de la cosa es el único que el tipo del Art.
340 comprende. Quiere decir que si A hurta a una lapicera a B solo para hacerle una broma, el
hurto no se habrá consumado porque falta la referencia subjetiva del aprovechamiento.
El verbo nuclear del hurto es " apoderarse " que significa sustraer la cosa a quien la tiene y
poder disponer de ella como si fuera legítimo propietario. O sea el que se apodera de algo ajeno,
por ese sólo hecho ya habrá consumado el hurto aunque no logre aprovecharse de ello; por
ejemplo: A hurta una lapicero de valor a B para venderla y así sacar provecho de su acción, y no
puede hacerlo porque la policía lo detiene quitándole la lapicera.
El hurto ya estuvo consumado, si se exigiera que el aprovechamiento fuera integrante de la
culpabilidad no se habría producido la consumación hasta que el ladrón no hubiera logrado
aprovecharse. El hurto se consuma con el apoderamiento de la cosa ajena siempre que es el
apoderamiento haya tenido el fin de querer aprovecharse de ese objeto.

- 72 -
El valor más importante de las referencias subjetivas es el de que sirven para distinguir un
delito de otro u otros. Por ejemplo hay una figura que se repite más o menos en forma similar
varias veces en el código, como es " privación de libertad " (Art. 281), el " rapto " (Art. 266) y el "
secuestro " (Art. 346). Se pueden diferenciar justamente por las referencias subjetivas, que en el
delito de privación de libertad no existe, en el rapto es el fin matrimonial o el deseo de satisfacer
una pasión carnal y en el secuestro es el rescate.
¿Qué pasa entonces cuando realmente se obtiene ese fin que está representado por la
referencia subjetiva? en ese caso el delito además de consumado estará agotado.
9. REFERENCIAS NORMATIVAS
OM
Son aquellas que cuando están requeridas en la estructura de la figura, o tipo, exigen una
valoración previa de esa situación de hecho, que no debe ser realizada en forma subjetiva, sino
objetiva, considerando la circunstancia de hecho que rodea al delito y determinando si en realidad
se ha configurado esa estimación que exige la ley.
Bayardo y Cairoli consideran que se trata de requisitos establecidos en algunos tipos penales
en nuestro código, y están en las expresiones: " sin justa causa " de los arts. 301 y 302; " sin causa
justificada " del Art. 164; " puestos por disposición de la ley " del Art. 168; " cosa ajena mueble " del
Art. 340 y muy pocos más. En realidad son excepcionales en nuestro derecho penal.
.C
ANEXO
LA TIPICIDAD. TIPICIDAD Y TIPO
DD
TIPO Y ANTIJURIDICIDAD
TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL
ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DE LOS TIPOS
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
LA
Toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico al (antijuridicidad) en la

forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad).
1. TIPICIDAD Y TIPO
FI
La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se

hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su vertiente del nullum crimen
sine lege sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como
tal. Ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si al
mismo tiempo no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en una norma
penal.

De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador

selecciona, conforme al principio de la intervención mínima, aquellos más intolerables y más
lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en
el supuesto de hecho de una norma penal, cumpliendo así, además, las exigencias del principio de
legalidad o de intervención legalizada.
Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta en sus
más mínimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito.
La diversidad de formas de aparición que adoptan comportamientos delictivos impone la
búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en
ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta
figura puramente conceptual es el tipo. Tipo es por tanto, la descripción de la conducta prohibida
que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.
Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal.

- 73 -
El tipo tiene en derecho penal una triple función:
a) una función seleccionadora de los comportamientos humanos penal mente relevantes.

b) una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él
pueden ser sancionados penalmente.
c) una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en
el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y espera
que con la conminación penal contenida en los tipos los ciudadanos se abstengan de realizar la
conducta prohibida, la materia de prohibición.
OM
2. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD: TIPO DE INJUSTO
La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano

y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del orden jurídico.
La antijuridicidad es un concepto unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal
forma que lo que es antijurídico en una rama del derecho lo es también para las restantes ramas
del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo
.C
del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídica sólo los comportamientos
antijurídicos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.
La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuridicidad del mismo, sino
todo lo más un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico.
DD
Del hecho de que a haya matado a B no se desprende, sin más, que el comportamiento de A
sea antijurídico, ciertamente A puede haber realizado un tipo de homicidio, pero su hecho puede
estar justificado, es decir, no ser antijurídico, por la concurrencia de alguna causa de justificación:
legítima defensa, estado de necesidad, etc..
De lo dicho se desprende que tipo y antijuridicidad son dos categorías distintas de la teoría
general del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se
puede identificar con ella.
LA
La identificación entre tipo y antijuridicidad conduce a la teoría de los elementos negativos

del tipo. Según esta teoría, las causas justificación excluyentes de la antijuridicidad (legítima
ofensa, estado de necesidad, etc.) deben ser consideradas como elementos negativos del tipo, de
tal forma que el que, por ejemplo, mate en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de delito
de homicidio, sino un nada jurídico penal o, como dice Welzel, su acción sería, desde el punto de
vista del derecho penal, tan irrelevante como si hubiera matado a una mosca.
FI
Las consecuencias de la teoría de los elementos negativos del tipo se reflejan sobre todo en
materia de error, ya que al considerar las causas de justificación como elementos negativos del
tipo, no hay más remedio que tratar unitariamente el error sobre los elementos del tipo y el error
sobre los presupuestos de las causas de justificación.
3. TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL

Aunque el tipo no es una categoría neutra valorativamente, sino que implica ya una selección
de comportamientos y, por tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante penalmente) no es
menos cierto, sin embargo que ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia al ser
corrientes en el ámbito social.
Así por ejemplo, la entrega de regalos de poca monta a un funcionario o el invitarlo a una
copa, literalmente hablando puede constituir un tipo de cohecho; los golpes en el boxeo, un tipo de
lesiones, etc. No obstante, se estima que, por ser comportamientos adecuados socialmente, no
deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos.
Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la
sociedad, aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es decir,
penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas
penales prohíben y lo que socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar inclusive
a la derogación de hecho de la norma jurídica y a proponer su derogación formal, pero, en tanto en

- 74 -
esto último no suceda, no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de
la tipicidad.
4. ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DEL TIPO
La imagen conceptual, que es el tipo, se formula en expresiones lingüísticas que, con mayor
o menor acierto, intentando describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad, la
conducta prohibida.
Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su
texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.
Se debe ser moderado en la utilización de elementos normativos (" acreedor ", " insolvencia
OM
", " ajenidad", etc.) que implican siempre una valoración y, por eso, un cierto grado de subjetivismo,
y emplear sobre todo elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera puede apreciar o conocer
en su significado sin mayor esfuerzo: " matar ", " daños ", " lesiones ", etc..
Igualmente debe evitarse en lo posible el casuismo en la descripción de las conductas
prohibidas. Es imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de aparición de un
delito y es preferible utilizar cláusulas generales, definiciones y descripciones genéricas que
reúnan los caracteres comunes a cada grupo de delitos.
En todo caso, deben evitarse los conceptos indeterminados por el peligro que representan
.C
para la seguridad jurídica de los ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta prohibida.
Los elementos que están siempre presentes en la composición de todos los tipos son sujeto
activo, acción y bien jurídico.
DD
a) Sujeto activo: el delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que
precisamente realiza la acción prohibida. Normalmente en el tipo se alude a dicho sujeto con
expresiones impersonales como " el que " o " quien ". En estos casos sujeto activo del delito puede
ser cualquiera, al margen de que después pueda o no ser responsable del delito en cuestión, si
tiene las facultades síquicas mínimas necesarias para la culpabilidad.
En algunos tipos delictivos se plantean, sin embargo, algunas cuestiones en relación con el
sujeto activo en primer lugar tenemos delitos plurisubjetivos, en las que el tipo exige la
LA
concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la consecución de en el

objeto (rebelión), bien autónomamente como partes de una misma relación delictiva (el cohecho,
en el que interviene el funcionario y el particular).
De estos delitos deben distinguirse los casos de participación necesaria en los que
intervienen también varios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos permanece
impune por ser precisamente el titular del bien jurídico protegido en el tipo.
FI
En algunos casos la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto activo de un delito.
Muñoz Conde dice que en estos casos encontramos con los llamados delitos especiales. Sujeto
activo de estos delitos sólo puede serlo aquella persona que, además de realizar la acción típica,
tenga las cualidades exigidas en el tipo (" funcionario público " en la malversación de fondos
públicos, etc.). Estos delitos especiales se dividen en delitos especiales encendida estricto y
delitos especiales en sentido amplio. Los primeros son aquellos que no tienen correspondencia con

uno común, los segundos tienen correspondencia con uno común, pero la realización por
determinadas personas del delito común hace que éste se convierta en tipo autónomo distinto, con
punibilidad también distinta.
Distintos a los delitos especiales son los delitos de propia mano, en ellos el tipo exige la
realización de una acción determinada y sólo el que se encuentre en posición de ejecutar
inmediata y corporalmente, por sí mismo, la acción puede ser sujeto activo.
Acción: en todo delito hay una acción, entendida como comportamiento humano (acción u
omisión) que constituye el núcleo del tipo, su elemento más importante.
La acción viene descripta generalmente por un verbo (" matare ", " hurtare "), que puede indicar
una acción positiva o una omisión. Cuando el tipo sólo exige la realización sin más, estamos ante
los delitos de mera actividad (injuria, difamación).

- 75 -
En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado

material (delitos de resultado). Cuando acá se habla de resultado, se alude al resultado como
modificación producida en el mundo exterior, distinto idealmente de la acción misma.
En algunos delitos se exige para la consumación del tipo esta modificación separada de la
acción y en ese sentido se habla de delitos de resultado (lesiones, homicidio, violaciones, etc).
En algunos tipos la acción se delimita por la exigencia del empleo de algunos medios
legalmente determinados, por el lugar, o por el tiempo.
Según que el tipo comprenda una o varias acciones se habla de delitos simples y delitos
compuestos. Los últimos se dividen en complejos y mixtos, los delitos complejos se caracterizan
por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero de
cuya unión nace un complejo delictivo autónomo.
OM
En los delitos mixtos el tipo contiene, bajo la misma conminación penal, diversas
modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo.
d) Bien jurídico: la norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos.
Para cumplir esa función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación
legal, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes
jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del
tipo, dándole sentido y fundamento.
.C
Todo tipo de delito está orientado hacia la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Este no es
otra cosa que el valor al que la ley quiere proteger de las acciones que puedan dañarlo. Este valor
es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses. La cualidad de bien
jurídico es, por lo tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente en esa misma.
DD
El concepto de bien jurídico se utiliza en derecho penal como criterio de clasificación, aglutinando
los distintos tipos delictivos en función del bien jurídico protegido en ellos (delitos contra la vida,
contra el honor, contra la propiedad, etc.). Según este criterio clasificación, se distingue entre
bienes jurídicos individuales (vida, libertad, honor) y comunitarios (salud pública, seguridad del
estado, orden público).
Esta distinción no tiene, sin embargo, un valor absoluto, ya que tan importante es para el individuo
que se respeten los bienes jurídicos que le afectan directamente, como los que afectan al orden
LA
social en que el individuo tiene que vivir y realizarse.

Distinto del bien jurídico es el objeto de la acción, que es aquella cosa del mundo exterior sobre la
que recae directamente la acción típica (la cosa mueble ajena en el hurto).
Titular del bien jurídico es el sujeto pasivo; no siempre coincide el titular del bien jurídico protegido
en el tipo legal con el sujeto pasivo de la acción típica. La distinción tiene importancia en algunos
casos para saber quién está legitimado para consentir y disponer del bien jurídico.
FI
TIPO INJUSTO DEL DELITO DOLOSO

EL DOLO. ELEMENTOS. CLASES
ERROR DE TIPO
1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO

La acción u omisión humanas subsumibles en el tipo no son simples procesos causales

ciegos, sino procesos causales regidos por la voluntad. De ahí se desprende que, ya a nivel de
tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad.
Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como
subjetivo (el llamado tipo subjetivo). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de
naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica (el autor, la acción, las formas y medios de la
acción, el resultado, el objeto material, etc.). En la segunda el contenido de la voluntad que rige la
acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios).
Esta vertiente subjetiva admite gradaciones, entre aquellos supuestos en los que el fin del
autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo, y aquellos otros en los que el fin
pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico penal, pero en los que se
desaprueba la forma de utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin, hay diferencias
evidentes que merecen una distinta valoración. De ahí la distinción que debe hacerse, en el plano

- 76 -
de la tipicidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto realizado

imprudentemente.
2. EL DOLO
El ámbito subjetivo del tipo de injusto en los delitos dolosos está constituido por el dolo.
El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Acá se entiende
simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
Elementos
OM
De la definición de dolo se deriva que el dolo se constituye por la presencia de dos
elementos: uno intelectual y otro volitivo.
A Elemento intelectual: para actuar dolosamente el sujeto de la acción debe saber que es lo que
hace y los elementos que caracterizan su acción como acción típica
.Es decir, ha de saber por ejemplo, en el domicilio, que mata a otra persona; en el hurto, que se
apodera de una cosa mueble ajena. No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos
pertenecientes a la antijuridicidad, a la culpabilidad, o a la penalidad.
El elemento intelectual del dolo se refiere por tanto, a los elementos que caracterizan
.C
objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado,
relación causal o imputación objetiva, etc.. Así por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso
requiere el conocimiento de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se
mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima
DD
es una persona y no un animal, etc.. El que el sujeto conozca la ilicitud de su hacer o su capacidad
de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de
la teoría general del delito.
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente
potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido
saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada
particularidad o elemento del tipo objetivo.
LA
B Elemento volitivo: para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlas; este querer no se confunde con el
deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el delincuente mata al cajero para apoderarse del
dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo, pero a pesar de ello
quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del dinero.
FI
Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor, los
móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, etc, el delito no deja por eso de
ser doloso. Los móviles sólo en casos excepcionales tienen significación típica y por lo general sólo
inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.
El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que
puede realizar. El autor aún no está decidido a realizar el hecho o sabe que no puede realizarlo, no

hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está
dentro de sus posibilidades.
De algún modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no
conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el ladrón sabe que la cosa es
ajena, pero no quiere que lo sea, su afán por apoderarse de ella le hace realizar voluntariamente la
acción apoderamiento, a pesar del conocimiento de la ajenidad.
Clases de dolo
Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre dolo
directo y dolo eventual.
Dolo directo: en el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el
tipo penal (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad): el autor

- 77 -
quería matar y mata, quería dañar y rompe la cosa, etc. en estos casos se habla de dolo directo de
primer grado.
Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere directamente
una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al
resultado principal que se pretende: dispara contra alguien que está detrás de una cristalera y sabe
que para matarlo tiene que romper la cristalera.
No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como de
necesaria producción, la incluya en su voluntad. Para diferenciarlo del supuesto anterior, se habla
en este caso de dolo directo de segundo grado.
Dolo eventual: con la categoría del dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en los que
OM
el resultado producido debe, por razones político criminales, imputarse a título de dolo, aunque el
querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado.
Se habla aquí de dolo eventual, en el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de
probable producción y, aunque no quiere producirlo sigue actuando admitiendo la eventual
producción. El sujeto no quiere el resultado, pero "cuenta con él ", " admite su producción ", "
acepta el riesgo ", etc..
El dolo eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa y dado el
diverso tratamiento jurídico de una u otra categoría es necesario distinguirlas con la mayor
.C
celeridad. Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado
principalmente dos teorías:
• la teoría de la probabilidad parte del elemento intelectual del dolo, la teoría de la

DD
probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el
resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, admita o no su
producción. Si la probabilidad es más lejana o remota, habrá culpa o imprudencia con
representación (culpa con previsión).
• la teoría de la voluntad o del consentimiento atiende al contenido de la voluntad, para esta

teoría no es suficiente con que el autor se plantee el resultado como de probable
LA
producción, sino que es preciso que además se diga: "aun cuando fuere segura su
producción, actuaría". Hay por el contrario, culpa, si el autor, de haberse representado el
resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar.
Parece preferible la teoría de la voluntad, por cuanto, además de tener en cuenta el elemento
volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa. Sin embargo, se le han formulado
FI
objeciones, en primer lugar, porque presume algo que no se da en la realidad que el autor se
plantea lo que haría, caso de que el resultado fuere de producción segura.
En segundo lugar, porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni aún en los
casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo de segundo
grado es suficiente con la representación de la necesaria producción del resultado concomitante.

Pero a pesar de estas objeciones, es preferible la teoría de la voluntad, porque, en última

instancia, todo el problema del dolo desemboca a la larga en la demostración del querer el
resultado, siendo insuficiente la simple representación de su probable producción.
3. ERROR DE TIPO
El autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier
desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de esos elementos excluye, por tanto, el
dolo y todo lo más, si el error fuera vencible, deja subsistente el tipo de injusto de un delito
imprudente. El error, igual que el dolo, debe referirse a cualquiera de los elementos integrantes del
tipo, sean de naturaleza descriptiva (cosa, explosivo) o normativa (ajena, documento)
El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo (error
sobre los presupuestos de las causas justificación, error sobre la antijuridicidad, culpabilidad o
punibilidad) carece de relevancia a efectos de tipicidad. Sólo el error sobre elementos del tipo
excluye el dolo, por eso se le llama ERROR DE TIPO.

- 78 -
El error de tipo excluye el dolo y todo lo demás, cuando sea vencible, deja subsistente una
posible responsabilidad a título de imprudencia. El que dispara contra una persona confundiéndola
con un animal, no responde por homicidio doloso, pero sí a título de homicidio por imprudencia, si
su horror se debía a una ligereza o negligencia.
El error invencible, es decir, aquel que el autor no hubiera podido superar ni aún empleando
una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a título de dolo como de imprudencia.
El error puede recaer sobre distintos elementos típicos:
OM
Error sobre el objeto de la acción: en principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la
persona sobre la que recae la acción, lo mismo da que A se apodere del automóvil de B que creía
de propiedad de C, o que mate a D en lugar de a F.
En algunos casos la cualidad de la persona determina la comisión de un tipo distinto (matar a su
padre por error, confundiéndolo con un extraño, realiza un parricidio en lugar de un homicidio).
En teoría, cabe construir un delito doloso intentado (de homicidio) en concurso con un delito
imprudente consumado (parricidio). Igual cuando los objetos son heterogéneos (dispara contra el
perro y alcanza a su dueño),
.C
Error sobre la relación de causalidad: en principio, las desviaciones no esenciales o que no
afectan la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes (A dispara contra B con
ánimo de matarle, hiriéndole levemente, B muere a los pocos días a causa de una infección de la
DD
herida). Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la
acción del autor, todo lo más podrá imputarse el hecho como tentativa (en el ejemplo anterior, B
muere posteriormente a consecuencia del incendio del hospital),
Error en el golpe: el autor por su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a C.
En este caso habrá tentativa de homicidio doloso en concurso con homicidio consumado por
imprudencia.
LA
dolus generalis: en este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad se
produce por un hecho posterior (el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de
que la ha matado, la tira por un precipicio, para ocultar su delito, siendo entonces, cuando la
víctima, que sólo estaba desvanecida, muere realmente a consecuencia del golpe en la caída).
FI
El error sobre los elementos accidentales determina la no apreciación de la circunstancia

agravante o atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado.
TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE (CULPOSO)
En 1930, el penalista alemán Engisch destacó que entre la pura conexión causal de la

acción imprudente con el resultado y la culpabilidad hay un tercer elemento importantísimo sin el
cual no podía fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado.
Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación de un
resultado, sino la forma en que se realiza la acción.
Si los vehículos de A y de B chocan en una curva, quedando A y B gravemente lesionados,
es evidente que A y B han causado por igual dicho resultado.
Pero para saber quién conducía imprudentemente y, por tanto, quien debe responder del
resultado producido, no basta con establecer esta simple conexión causal, sino que es preciso,
además, saber quién actuaba diligentemente y quien no. Y si, por ejemplo, sabemos que A al
tomar la curva se cerró sobre la izquierda invadiendo el lateral contrario por donde venía B
conduciendo correctamente, ya sabemos también quién es el que ha realizado el tipo de injusto de
un delito imprudente.
Ello, naturalmente, sin perjuicio de comprobar ulteriormente la presencia de otros elementos
de la teoría del delito (antijuridicidad, culpabilidad) en orden a la exigencia de una responsabilidad

- 79 -
penal. La observancia del deber objetivo de cuidado (reglamento de tránsito por ejemplo), la
diligencia debida, constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del tipo de injusto del delito
imprudente. A diferencia del delito doloso, el delito imprudente, no se castiga en todo caso.
El principio de intervención mínima obliga a una doble restricción, seleccionando por un lado,
aquellos comportamientos imprudentes que afectan bienes jurídicos fundamentales (vida,
integridad física, saludo) y castigando por otro, de entre todos estos comportamientos aquellos que
llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos.
El derecho penal sólo debe intervenir en casos de ataques graves a bienes jurídicos muy
importantes y, en la medida en que sean insuficientes para sancionarlos otros medios jurídicos
menos radicales (principio de mínima intervención).
Normalmente, para prevenir las infracciones de tránsito es suficiente con la aplicación de
OM
sanciones administrativas. Sólo cuando la infracción sea muy grave o produzca resultado lesivo,
debe acudirse al derecho penal para sancionarla, pero, en este caso, siempre con una pena más
leve que la imponible por la comisión dolosa del mismo hecho.
Esta idea conduce a que en el moderno derecho penal, el delito imprudente se castigue sólo
en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo está expresamente
prevista en la ley.
LA ACCIÓN TÍPICA. LA LESIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO
.C
En los delitos culposos, la acción típica no está determinada con precisión en la ley, que sólo
habla del que " por imprudencia " causare éste o tal otro resultado.
Es, entonces, el juez o el intérprete quien debe determinar el contenido de la acción
DD
imprudente. Los delitos culposos son, por consiguiente, " tipos abiertos ", en el sentido de que una
característica del tipo de injusto debe ser completada por vía judicial doctrinal.
Por todo ello hay que buscar un punto de referencia con el que comparar la acción realizada,
para ver si ha sido realizada imprudentemente. Este punto de referencia lo da el deber objetivo de
cuidado. El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia
entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de
cuidado objetivo que era necesario observar.
LA
El derecho penal no sólo prohíbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o
los efectos concomitantes por él admitidos coinciden con la realización de los elementos objetivos
de un tipo de delito, sino también aquellas acciones, cuya finalidad es muchas veces irrelevante
penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesario y producen un resultado prohibido.
En los delitos imprudentes, la desaprobación jurídica recae sobre la forma de realización de
la acción o sobre la selección de los medios para realizarla.
FI
La prohibición penal de determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los

ciudadanos para que, en la realización de acciones que pueden ocasionar resultados lesivos,
empleen el cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, en una palabra,
actúen con la diligencia debida.
El concepto de cuidado objetivo

El concepto ha cuidado es un concepto objetivo y normativo. Es objetivo, por cuanto no

interesa para establecerlo cual es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podría aplicar
el autor, ya que ésta es una cuestión que afecta a la culpabilidad, sino cuál es el cuidado requerido
en la vida de relación social respecto a la realización.
Ello supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera
seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor
realmente. Son dos los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es
necesaria la consideración de todas las consecuencias de la acción que conforme a un juicio
razonable, eran de previsible producción (previsibilidad objetiva). Otro valorativo, según el cual,
sólo es contraria al cuidado aquella acción que va más allá de la medida adecuada socialmente.

- 80 -
Capítulo XI
La antijuridicidad
I.- CONCEPTO
Es otro de los elementos del delito, que como lo habíamos definido es la acción típica,
antijurídica, y culpable.
Puede decirse que antijurídico es todo lo contrario a derecho. Quien por primera vez advirtió
OM
la presencia de este elemento fue Carrara, que definió al delito no como acción, sino como
infracción. Podemos definir a la antijuridicidad entonces, como una relación de contradicción entre
la conducta humana voluntaria y el precepto contenido en la norma penal.
1.TERMINOLOGÍA
En lugar de antijuridicidad se a empleado también la palabra "injusto", que significaría la

conducta antijurídica misma, reservándose el vocablo antijuridicidad para el juicio de valoración.
.C
La antijuridicidad es pues, el juicio de valor que transforma a la conducta típica en un injusto
(Zaffaroni).
2.ANTIJURIDICIDAD GENÉRICA O ESPECIFICA

DD
De lo que se trata es saber si la relación de contradicción se opera entre el hecho y todo el
derecho o sólo con el específicamente penal.
Sobre la antijuridicidad genérica se han pronunciado favorablemente Von Liszt, Jiménez de
Asúa, Soler, Welzel, Zaffaroni y muchos otros. Consideran que la contracción se opera en primer
término con la ley penal y después con el ordenamiento jurídico en total.
La posición que defiende la especificidad tiene sus adeptos como Carrara, Rocco, Florián y
LA
entre nosotros Bayardo. Entienden que la relación de contradicción sólo se opera entre la acción
humana y el precepto contenido en la norma jurídico penal.
3. ANTIJURIDICIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA
Hay quienes dicen que la antijuridicidad es de carácter subjetivo, ya que no se puede

FI
concebir desvinculada de la acción humana.

La contradicción sería entre esa conducta proveniente de un ser viviente y la ley, de modo
que el carácter subjetivo de la ante antijuridicidad, es ineludible. Otro sector propicia la objetividad
de este elemento, que debe valorarse prescindiendo del sujeto, ya que ello puede llevar a convertir
en problema sin solución la cuestión de los límites entre antijuridicidad y culpabilidad.

Zaffaroni considera que la antijuridicidad es objetiva en dos sentidos:
a) porque se determina de acuerdo a un juicio fáctico que hace el Juez, por tanto es objetivo
y b) porque no toma en cuenta la posibilidad de exigir al sujeto otra conducta, ya que eso
pertenece a la culpabilidad.
Cairoli dice que la antijuridicidad tiene factores objetivos y subjetivos a la vez.. Todas las
causas de justificación que están legisladas en el Código Penal uruguayo tienen aspectos
subjetivos y en definitiva han sido edificadas en base a ellos.
Por ejemplo quien mata para defenderse de una agresión ilegítima (legítima defensa, Art. 26)
que, obvia y necesariamente debe "conocer" la agresión de y es objeto y proceder
"voluntariamente " contra ella empleando un medio razonablemente proporcionado; porque se
debe " sentir la necesidad " debe así hacerlo

- 81 -
4. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
Antijuridicidad formal significa que la contradicción se produzca entre la conducta y la

norma de derecho positivo, en tanto que la material es lo antisocial de la conducta.
En realidad puede decirse que un acto es antijurídico del punto de vista formal, cuando
además de ser típico, no está justificado por una causa de justificación.
También puede decirse que es material cuando transgrede una norma positiva y además
vulnera un bien jurídico protegido por el Derecho.
El conflicto entre los dos aspectos de la esencia de la antijuridicidad debe resolverse en
forma ecléctica, adoptando la posición dual: la antijuridicidad es formal y material a la vez.
En efecto, la materialidad porque importa una efectiva violación del bien jurídico tutelado, y la
OM
formalidad porque ella está fundada siempre en un texto legal (Zaffaroni).
5.ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD
La tipicidad es una presunción o indicio de antijuridicidad. Ambos elementos del delito deben
ser considerados como diferentes: una conducta puede ser típica y no antijurídica por ser
justificada, por ejemplo el caso del homicidio en legítima defensa.
Hay otros autores que han sostenido la creencia de que la antijuridicidad es la esencia del
.C
delito ya que sin ella, dicen, no es posible hablar de él.
6.ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
DD
La antijuridicidad es un juicio valoración sobre la conducta, en cambio la culpabilidad es una
valoración sobre el mismo autor en su relación con el hecho. Son entonces dos aspectos distintos,
dos elementos diferentes del delito: uno, la característica que hace que un hecho contraste con el
derecho; y el otro, la relación sobre la cual funciona el reproche al autor por haber actuado
determinada form
II.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
LA
CONCEPTO
Son supuestos donde se excluye la antijuridicidad de determinadas conductas típicas y por las
cuales éstas se cumplen de acuerdo a derecho.
Cuando se actúa según una causa de justificación no se comete un delito pues se enerva uno de
sus elementos constitutivos, que es la antijuridicidad.
FI
FUNDAMENTO
Hay varias posiciones que pretenden explicar el significado de las causas de justificación en
general.

Tesis de la justificación positiva
Ferri entiende que en las causas de justificación la conducta se ejecuta porque sus motivos son
legítimos y no antisociales, ya que actúan según lo condicionado por la ley.
La crítica que se hace a esta concepción es que aún siendo objetivamente justificada la acción, se
pena al sujeto cuando al elemento subjetivo se superpone algún otro motivo ilegítimo, lo que casi
significaría castigar el pensamiento.
Tesis de la justificación dogmática
Dice que no es suficiente que el hecho sea típico sino que además no se debe actuar según la
finalidad del derecho, para que sea considerado delictivo.
Entonces una causa de justificación será tal, cuando el sujeto al actuar hace actuar la ley, que es el
fin de todo derecho. Cuando se produce la legítima defensa, por ejemplo, no se hace otra cosa que

- 82 -
preservar un derecho inherente a la personalidad humana, lo que significa aplicar el sistema de

garantías individuales del Art. 72 de la Constitución.
Tesis de la justificación supralegal
Se basa en la idea de que la antijuridicidad decae cuando hay un interés superior, prevalente, que
anula la ofensa.
Tesis del finalismo
Para Welzel, a las normas prohibitivas se oponen en ciertos casos, disposiciones permisivas que
impiden que la norma abstracta se convierta en deber jurídico concreto y por ende permita la
OM
realización del tipo. Esa disposición permisiva (causa de justificación) supone la realización previa
del tipo prohibitivo y está referida a él.
Teoría social de Wessels
Admite que las causas justificación puedan derivar del derecho o de la costumbre, por lo que no es
necesario que sean reguladas por la ley. Dice que una acción es antijurídica si realiza un tipo de lo
.C
injusto y no está cubierta por una causa de justificación.
ENUMERACIÓN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
A. LA LEGÍTIMA DEFENSA
DD
FUNDAMENTO
a) Defensa injusta pero impune
Kant dice que la necesidad no tiene ley porque no precisa de ella, y por eso la acción
necesaria de defenderse ante un ataque inminente por ejemplo, no debe ser penada.
LA
La ley no puede operar en forma eficaz en momentos de necesidad.

Puffendorf dice que el instinto de conservación está tan arraigado entre los humanos que la
agredido no es imputable, porque la inminencia del peligro perturba su ánimo.
b) Teoría de la colisión de intereses

FI
Von Buri dice que entre dos intereses que están en pugna de modo tal que uno no puede
subsistir sin que se destruya el otro, el Estado sacrifica el que menos le importa. En el caso de la
legítima defensa, donde hay una agresión ilegítima el derecho del agresor, por ser precisamente
ilegítimo, desaparece o disminuye y al estar en conflicto con el del agredido que es superior, debe
ser sacrificado.

c) Teoría de la defensa en sí misma legítima
Hegel dice que la agresión ilegítima es negación del derecho y como la defensa negación de
esa negación, se transforma en algo lícito.
d) Teoría de la subsidiariedad de la legítima defensa
Quienes siguen esta teoría convienen en que la legítima defensa es siempre subsidiaria de la
acción del orden jurídico que cuando no pueda acudir en defensa permite que lo haga el agredido
u otro, aunque en el fondo lo deplore y sólo lo tolere como solución definitiva.

- 83 -
e) La tesis correcta
Bayardo entiende que el fundamento de la legítima defensa es el de actuar primariamente la

ley. Cairoli entiende que no deben confundirse la fuente de la legítima defensa con el por qué la ley
ha consagrado a la legítima defensa, como causa de justificación. Sostiene que esta eximente
tiene su ratio en el humano principio de que todo ser tiene derecho a defenderse del ataque injusto,
pues ello es natural y producto de la convivencia social, siempre que en esa defensa emplee
medios racionales
BIENES DEFENDIBLES
La mayoría de los autores entiende que son legítimamente defendibles todos los bienes
OM
jurídicos siempre que sean un objeto tutelado por el derecho.
En nuestro derecho positivo no hay dudas, pues el Art. 26 refiere a "persona o derechos ",
concepto amplio que supone que todo bien jurídicamente protegido es defendible legítimamente:
vida, integridad física, patrimonio, libertad, honor, etc.
En nuestro derecho, sea el honor, el patriotismo o cualquier otro bien, la cuestión está en
examinar si en cada caso concreto existió la necesidad de actuar en defensa de ellos.
La defensa nunca puede ser desproporcionada, como quien da muerte al que apenas lo ha
insultado soezmente, o al que mata a quien le hurtó una cosa de poco valor.
.C
1. ELEMENTOS (Art. 26 del C.P.)
La legítima defensa es una reacción razonablemente necesaria para repeler una agresión
DD
ilegítima o impedir el daño que emerge de ella, sin que el que se defiende haya provocado
suficientemente al agresor. Podemos decir que la legítima defensa tiene tres elementos
fundamentales que la componen y que son:
a) una agresión ilegítima

b) la necesidad racional del medio empleado para repelerla y
c) la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.
LA
A) AGRESIÓN ILEGITIMA
La agresión ilegítima es siempre una conducta humana, ya que no se puede dar sino
proviene de una persona, aunque ésta sea un inimputable.
Agresión significa acometimiento o por lo menos intento de acometimiento, lo que es lo
FI
mismo que tentativa de agresión. Quien toma una barra de hierro y la levanta frente a otro en
actitud agresiva ya está acometiendo porque su conducta implica una inminencia de peligro.
Además, el peligro de la agresión debe ser inminente y actual, o sea, que amenace o ponga
en serio riesgo la vida o integridad física u otros bienes de la persona atacada.
Si un sujeto dispara todo el cargador de su revólver de repetición sobre otro, no da en el
blanco, pero vuelve a cargar el arma, el peligro es actual, inminente, porque riesgo subsiste y por

ello el agredido puede reaccionar legítimamente. Esto supone que no sola la agresión debe poseer
la característica de actualidad, sino también el peligro que ésta supone.
Que la agresión debe ser ilegítima significa que sea contraria a la ley o al derecho. La
agresión debe ser antijurídica, por lo que no puede admitirse en contra de otra legítima defensa. El
agredido que repele un ataque del ofensor se pone en situación justificante, por lo que el agresor
no puede alegar a su vez, una legítima defensa.
¿Qué es lo que ocurre con el duelo criollo?
El duelo criollo es un desafío aceptado o agresión recíproca, por lo que se entiende que no
hay legítima defensa para ninguno de ambos contendores.
Se ha planteado el problema de saber si es posible defenderse legítimamente contra la
agresión de un loco, un niño, o inimputable en general.

- 84 -
Hay acuerdo total respecto a que es posible ejercer una reacción razonable contra la
agresión ilegítima de uno de estos individuos, ya que de no ser así se estaría considerando
indirectamente lícita la conducta agresiva de ellos, con el consecuente peligro para el agredido.
B) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO
Este es el elemento básico de la legítima defensa y debe ser valorado en cada caso
concreto, porque no debe considerarse como necesidad absoluta sino "racional ".
Esta racionalidad se debe juzgar desde el punto de vista del propio agredido que reacciona
frente a la agresión de que es víctima.
Esa reacción razonable no puede ser considerada en forma simple, sino que habrá que tener
OM
en cuenta ciertas pautas que serán los que van a ubicarnos en el campo correcto.
Es evidente entonces, que el agredido reacciona subjetivamente frente a la agresión por
imperio de los siguientes indicios: gravedad del acometimiento, entidad del bien atacado,
condiciones en que se encontraba cuando fue agredido, los medios de que disponía para
defenderse, el lugar de la agresión y el modo en que ha sido atacado, todo lo cual tendrá que ser
apreciado por el Juez que interviene en el caso.
a) Gravedad del acometimiento
.C
Todos los bienes jurídicos tutelables son pasibles de ser atacados con distintas intensidades.
El integridad física puede sufrir una agresión leve, como en el caso de un simple cachetazo o un
puntapié, o una más grave, donde se produzca como resultado una lesión de entidad.
DD
La gravedad de la agresión estará en relación con la de la defensa, no puede admitirse como
razonable reacción el empleo de un medio letal para reprimir un simple golpe de puño.
b) Entidad del bien atacado
Si en la escala valorización de bienes jurídicos se produce un ataque a los que están

ubicados en la cúspide, como naturalmente lo son la vida y la integridad física, será razonable
LA
reaccionar por parte de su titular, ofendiendo a la vez esos mismos bienes en el ofensor.
Es decir que, a un ataque contra la vida se puede responder lógicamente con el empleo de
medios letales para evitarlo; eso no se justificaría en cambio, en caso de una agresión a un bien de
menor importancia como la propiedad.
Condiciones en que se encontraba el agredido al ser atacado

FI
Puede ser un sujeto débil, asustadizo, enfermo, imposibilitado, etc., en cuyos supuestos está
justificado que emplee algún arma para repeler la agresión.
Nuestra jurisprudencia aceptó como legítima defensa casos en que la víctima estaba a pie
frente a otro a caballo, o cuando es agredida inesperadamente.
Una persona en condiciones de inferioridad, si es atacado ilegítimamente puede defenderse

empleando medios mortíferos. Lo mismo cabe decir del sujeto débil que se defiende con armas de
otro corpulento y muy fuerte.
c) Medios de que dispone el agredido
Es necesario considerar cuáles eran las armas u objetos sustitutos que tenía el agredido al
alcance de la mano en el momento en que se produce la agresión.
A iguales condiciones físicas entre agresor y agredido este deberá utilizar para defenderse el
instrumento que tenga a disposición en ese momento. Nuestra jurisprudencia consideró que se
había configurado legítima defensa en el caso de una mujer que es acorralada entre el ropero y la
pared por el hombre que la castiga brutalmente con un cinto, y ella toma un revólver que está a su
alcance como único medio de defensa, disparando contra él. Si bien la vida corría peligro
aparentemente, la defensa de la integridad física puede constituir justificación.
d) Lugar de la agresión.

- 85 -
Es muy diferente que la agresión se perpetre en campo abierto o en un callejón, dentro de

una casa, o en otro lugar.
e) Modo de ataque
Es preciso considerar si la agresión se consuma por la espalda o de frente, por varios

sujetos o por un solo individuo, de noche o de días, o en otras condiciones. Todos estos extremos
deben ser apreciados por el Juez en cada caso concreto.
B. FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE
OM
Quien se defiende de la ilegítima agresión no debe haber dado causa a ella provocando a su
agresor con actos o palabras que hubieran estimulado su conducta. Por supuesto que no basta
una provocación simple, sino que ella debe ser "suficiente " según la ley. Esto significa que se debe
tratar de una provocación adecuada, bastante y proporcionada a la agresión nacida de ella.
Para determinar exactamente cuando no existió provocación suficiente, es preciso investigar
si el que se vio en la necesidad de defenderse no dio causa a la agresión con su provocación.
Nuestra jurisprudencia resolvió que no había legítima defensa porque existido suficiente
provocación en la actitud de A que va a la casa de B armado con un cuchillo para pedir
.C
explicaciones por una discusión anterior. B con un palo golpea a A que lo mata de una puñalada,
alegando después la causal de justificación, que es rechazada.
4. LEGÍTIMA DEFENSA PRESUNTA O NOCTURNA

DD
Se refiere al caso de quien durante la noche defiende la entrada de su casa o dependencias
o emplea violencia contra el sujeto que ataca esos bienes.
Se le denomina "presunta " porque la ley establece una presunción, ya que en el Art. 26 se
dice: "Se entenderá que concurren estas tres circunstancias (que son los tres elementos de la
legítima defensa) respecto de aquél que durante la noche defiende la entrada de una casa
habitada o de sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella, que es
LA
sorprendido dentro de la casa o de las dependencias".

También se le llama "defensa nocturna " en razón de la condicionante de tiempo a que se
refiere el Art. 26 (el concepto de nocturnidad está en el inciso 1 del Art. 295 del CP, por el cual la
nocturnidad es el lapso comprendido entre una hora después de la puesta del sol hasta una hora
antes de la salida).
Se ha planteado el problema de si la presunción establecida es absoluta o relativa. Cairoli
FI
sostiene que en derecho penal se debe desterrar de plano las presunciones absolutas, por el
peligro que engendra el suponer como probadas sin posibilidad de prueba en contrario, premisas
que pueden perjudicar bienes tan importantes como los que tutela nuestro derecho.
Bayardo se ha pronunciado por la solución de considerarla una presunción simple, por lo
tanto admite la prueba en contrario. Si todo señala que el dueño de casa sabía que invasor no le
causaría daños graves, su defensa no debe considerarse ya dentro de la presunción indicada, sino

que se deberá estar a los principios generales de la legítima defensa y averiguar si los medios
empleados son proporcionalmente adecuados a la entidad del bien atacado.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia resolvió por mayoría, en favor de la legítima defensa un
caso donde un propietario defiende de noche su casa a balazos ultimando a un linyera que estaba
ebrio y sólo andaba cerca del gallinero, fuera de la residencia, con ánimo claro de hurtar alguna de
esas gallinas, pero que además no pudo salir del lugar por haberse enredado la ropa en un
alambre que delimitaba el predio (Sent. 209 / 78,Trib. 2ª).
En otro caso, la jurisprudencia resolvió que no había legítima defensa cuando el dueño de
casa sabía perfectamente quién era el que entraba en ella y de todos modos le disparó de cerca
cuando el otro no significaba ningún riesgo para él ni su propiedad.
En cambio sí ampara la justificante al policía que de regreso a su casa de noche, sorprende
a un intruso a quien da la voz de alto, que éste no obedece, por lo que dispara su arma contra él
hiriéndolo.
5. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS

- 86 -
Además de la defensa propia y de la presunta o nocturna, el Art. 26 regula la legítima

defensa de otras personas. En estos casos el sujeto que defiende no lo hace a sí mismo ni a sus
bienes sino en atención a intereses de terceros.
Estos terceros pueden ser los parientes que están taxativamente indicados en el numeral 2
del Art., y además los que no son parientes, los verdaderos extraños.
Los parientes son: consanguíneos de toda la línea recta y la colateral hasta 2ª grado
inclusive, cónyuges, padres, e hijos naturales reconocidos, o adoptivos.
a) Legítima defensa de parientes
OM
Los parientes son: consanguíneos en toda la línea recta y la colateral hasta 2º grado
inclusive, cónyuges, padres, e hijos naturales reconocidos, o adoptivos.
Los requisitos que se exigen son dos: agresión ilegítima y necesidad racional del medio
empleado para repelerla. O sea, que no exige el tercer elemento: la falta de provocación suficiente,
porque la provocación de una persona no tiene nada que ver con la reacción defensiva de la otra
que no participado en la provocación. Lo que sí se exige es que el pariente defensor no haya a su
vez tomado parte en la provocación.
.C
b) Legítima defensa de extraños
El Código la admite como causa justificación siempre que se configuren los tres elementos
de la defensa propia y que además, el defensor no haya actuado motivado por venganza,
DD
resentimiento u otro motivo ilegítimo.
¿PODEMOS CONSIDERAR A LA FUGA UN MEDIO RACIONAL DE REPELER

UNA AGRESIÓN?
Baldo decía que la fuga era una vileza y sólo era tolerable cuando el sujeto fuese de baja
condición o tuviera costumbre de huir. En general, la mayoría de la doctrina moderna que niega la
LA
obligación de huir, acepta estos mismos fundamentos.

En cambio, los que afirman la obligación de fugar dicen que eso no vergonzoso, y por el
contrario seguro para la conciencia.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado a la huida como medio normal de reacción siempre que
ella sea ejercida en situación de comodidad para el sujeto, lo que equivale a una retirada prudente
y no indecorosa.
FI
Grezzi dice que importa estudiar el tema desde tres extremos: necesidad de la defensa,
proporcionalidad de los medios, e inevitabilidad del peligro.
a) necesidad de la defensa: es una necesidad que está determinada por las características
del ataque y limitada por la naturaleza y entidad del bien jurídico protegido y la proporcionalidad de
los medios utilizados para defenderse.
b) proporcionalidad de los medios: refiere a los que puestos en ejecución por el agredido

ocasionan un resultado típico aunque legitimado. Por eso es que no puede considerarse a la huida
como medio proporcional ya que ella no se adecua a ningún tipo penal.
c) inevitabilidad del peligro: el peligro es inevitable cuando está próximo a la efectiva
producción del daño o sea: que éste se produciría inexorablemente, si el sujeto no lo repele.
En resumen: si es posible de modo fácil, seguro y digno huir ante el ataque, ello no debe
entenderse como cobardía, pero tampoco como necesidad pues si, a pesar de esa seguridad el
atacado reacciona proporcionalmente y repele la agresión, estará amparado por la justificante de la
legítima defensa.
6. LAS DEFENSAS MECÁNICAS
Son dispositivos materiales de defensa que van desde los trozos de vidrio pegados a las
paredes divisorias, las rejas con punta de lanza, los cepos, trampas, electrificación, hasta bombas
colocadas prontas para estallar cuando alguien quiere hurtar.

- 87 -
En la evaluación de la defensa que con ellos se realiza, deben aplicarse los mismos
principios generales que rigen todo el tema de la legítima defensa. Debe suponerse que el
propietario que los dispuso está presente en el momento en que actúan y ellos deben ser simples
obstáculos, impedimentos, que opongan una resistencia normal, conocida, hasta notoria, que
prevenga a quien intenta violar el derecho de propiedad ajena.
Se deben distinguir de los medios mecánicos predispuestos, como las armas que disparan
cuando se abre una puerta o una caja, o las bombas o los alambres electrificados con alto voltaje.
Los primeros son medios razonables y proporcionados de defensa, los segundos, en cambio,
tipifican verdaderos excesos de defensa.
10. LA DEFENSA PUTATIVA
OM
Se da cuando por error una persona cree que lo están agrediendo en forma ilegítima y
entonces reacciona defendiéndose en función de ese error.
Esta legítima defensa putativa se realiza por eximir de pena aunque, no porque se configure
una causa de justificación, sino eventualmente de la inculpabilidad.
11. LEGÍTIMA DEFENSA INCOMPLETA
.C
Esta no es una causa de justificación puesto que está legalmente prevista en el Art. 46 CP,
que trata de las circunstancias que atenúan la responsabilidad.
B) EL ESTADO DE NECESIDAD
DD
1. CONCEPTO
Es la segunda causa de justificación prevista por el Art. 28 CP, y la podemos definir como situación
de peligro en que se encuentra un bien jurídico, que puede evitarse únicamente mediante la
violación de otro bien jurídico.
LA
DIFERENCIAS CON LA LEGÍTIMA DEFENSA
En la legítima defensa hay ataque y contraataque, acción y reacción; en cambio, en el estado de

necesidad hay una situación de peligro que puede ocurrir sin que medie ninguna agresión, en él
hay un conflicto entre dos intereses legítimos (vida del que hurta la propiedad ajena porque
necesita comer).
FI
3. FUNDAMENTOS
Como fundamento se acepta la Teoría de colisión de intereses de Hegel, que dice que cuando
todos bienes de igual valor están en conflicto y el orden social es impotente para resolverlo, debe
decidirse en favor de el que posea más valor para la sociedad, el otro perece porque se ha
demostrado como más débil y menos precioso para el derecho.

En nuestro derecho es la tesis correcta porque el Art. 27 sólo puede invocarse cuando el mal
causado es igual o menor que el que se quiere evitar.
BIENES DEFENDIBLES
El Código describe exactamente cuáles son los bienes capaces de ser salvados a través del Art.
27: vida, integridad física, libertad, honra y patrimonio.
También establece un criterio valorativo que dice que el mal causado debe ser igual o menor que
el que se trata de evitar, por ejemplo: un náufrago ahoga a otros para colocarse el único salvavidas
existente (se ataca la vida para salvar la vida, dos bienes iguales, dos males iguales); otro ejemplo:
un famélico hurta para no morir de hambre (para salvar la vida se ataca la propiedad que es un mal
menor). El segundo inciso dice que cuando están en conflicto dos bienes patrimoniales, el mal
causado debe ser necesariamente menor, por ejemplo: el objeto de alto valor corre riesgo de
quemarse, se podrá romper la puerta de la habitación ajena donde se encuentra, porque tendrá en

- 88 -
todo caso menor valor que el propio. En la cuestión de los bienes es preciso determinar que se
entiende por "mal " según la expresión del Art. 27, y sólo lo podemos interpretar como un disvalor
jurídico.
ELEMENTOS
Según el Art. 27 son cuatro:
a) que no se haya provocado el mal,

b) que exista un peligro actual, inminente o inevitable,
c) que haya una proporción entre el mal causado y el peligro ocasionado y
d) que no exista una obligación de afrontar el mal.
OM
a) FALTA DE PROVOCACIÓN DEL MAL
No se debe causar el mal que pondrá en peligro el bien jurídico tutelado. Ese mal no debe
haber sido causado ni siquiera a título culposo
Por ejemplo: A provoca un incendio y después invoca el estado de necesidad en caso de que
para salvarse, se vea obligado a sacrificar la vida de otro.
Nuestro codificador dice que el peligro no debe emanar de la propia conducta del agente.
.C
b) PELIGRO ACTUAL, INMINENTE E INEVITABLE
Actual quiere decir que el mal debe ser real y muy próximo a transformarse en daño, por lo
que no es actual el meramente posible o remoto.
DD
La inminencia depende del sujeto que se encuentra en la situación de peligro si es que él así
lo entiende, basta entonces que la inminencia sea subjetivamente fundada según el curso normal
de los sucesos y condiciones del sujeto.
Pero además, el Código exige que el mal debe ser también inevitable, lo que supone que no
sea posible salvarlo con otros medios que no sea la causación de otro mal. Es decir, que al agente
no le debe quedar otro medio viable ni menos perjudicial para separar de si el mal actual e
inminente que le amenaza, que acudir a la violación de otro bien jurídico.
LA
En el estado de necesidad entre los bienes en conflicto prevalece el que tiene más valor para
la sociedad. Es por eso que es necesario agotar todos los caminos antes de atacar otro bien ajeno
para salvaguardar el propio en peligro, aún la fuga.
c) PROPORCIÓN ENTRE EL MAL CAUSADO Y EL PELIGRO

FI
El mal causado nunca puede ser mayor que el amenazado. La mayor o menor importancia
de uno u otro bien se determina, para algunos autores, partiendo de la base de que la valorización
de los bienes debe ser objetiva. Lo determinante no es el valor que el autor la atribuye, sino el que
le asigna el derecho.
Bayardo no explica qué sucede cuando los bienes en conflicto son iguales para la ley.
Cairoli dice que no puede considerarse como escala de valorización la enumeración que

realiza el Art. 27 y está de acuerdo con Zaffaroni que dice: si alguien para salvarse de un pequeño
rasguño en un dedo sacrifica una obra de arte que lleva en la mano, no estará amparado por esta
causa, a pesar que el bien integridad es más valioso que la propiedad, generalmente.
No debe considerarse en abstracto, tomando en cuenta solamente la jerarquía de los bienes,
sino atender también la intensidad del peligro.
Por ejemplo, si una persona a quien su propiedad (cosechas) matando un cerdo que se las
come, y que es el único bien de su vecino, no puede considerarse como estado de necesidad, a
pesar de que se trata de dos bienes prácticamente iguales. Además debemos tener en cuenta el
inciso 2 del Art. 27, que dice que cuando el daño causado fuere patrimonial y tuviere por objeto
prevenir un daño de igual naturaleza, el mal causado necesariamente debe ser menor.
Si no se tomaran en cuenta las condiciones subjetivas de los participantes, el dueño del
cerdo no podría quizás hacer ninguna reclamación porque el otro habría actuado en estado de
necesidad.
d) AUSENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE AFRONTAR EL MAL

- 89 -
El estado de necesidad no puede ser invocado por quien tenga el deber jurídico de
exponerse al peligro. Deber se entiende en sentido amplio, desde el que surge de un acto
administrativo hasta el que emana de un simple contrato, como en el caso de la enfermera que se
emplea para cuidar a un loco peligroso o a un enfermo contagioso.
Para apreciar correctamente este elemento de estado de necesidad, se debe ser sumamente
prudente. Se deberá considerar cada caso concreto, porque la obligación de peligro solo entraña
un deber razonable.
La obligación de sacrificar el bien propio no es ciega, ella también debe mirar las calidades
de los bienes a sacrificar y a defender; por ejemplo, para salvar una objeto de naturaleza
patrimonial no se le puede exigir al bombero que renuncie a su vida, o al marinero que se quede en
OM
el barco que se hunde porque en la chalana de salvataje su lugar está ocupado por una valija, por
más valor económico que tenga para su propietario.
La jurisprudencia rechazó el estado de necesidad alegado por una mujer que presenció
cómo su concubino castigó repetidamente a su hijo hasta matarlo, sin intervenir, por tratarse de un
caso donde ella tenía la obligación de proteger a su hijo menor (obligación de afrontar el mal).
EL ESTADO DE NECESIDAD RESPECTO A PARIENTES
.C
El único socorro a terceros que admite nuestro derecho como causa de justificación es aquel
que se presta a los familiares si son consanguíneos en toda la línea recta y la colateral hasta el
segundo grado inclusive, cónyuge, padres e hijos naturales reconocidos, o adoptivos.
El fundamento es que estas personas son los protectores familiares del interesado y tienen el
DD
deber de favorecerlo
EL HURTO FAMÉLICO
Cuando el hurto se produce en las condiciones exigidas por el Art. 27 y quien lo perpetra lo
hace por hambre, debemos entender que se ha configurado el estado de necesidad como
justificante. El sujeto siente en peligro su vida (morir de hambre) y ataca a un bien menor, hurtando
para calmar el hambre.
LA
Nuestra jurisprudencia ha sido bastante exigente al respecto, requiriendo que el ataque al

bien ajeno sea el último remedio a la situación de necesidad, por lo que antes debe recurrir a la
ayuda, a la beneficencia, a la caridad, etc.. O sea, si el que hurte un pan para no morir de hambre
es un haragán que ha caído en esa situación por no trabajar no podrá ampararse en estado de
necesidad, en cambio lo estará si ha buscado trabajo sin conseguirlo.
FI
LA ANTROPOFAGIA POR ESTADO DE NECESIDAD
A lo largo de la historia se registran infinidad de casos de sujetos que han practicado la

antropofagia por necesidad.
En la década del setenta un avión uruguayo que transportaba un equipo de rugby y algunos
familiares a Chile, capotó y se perdió en la cordillera. El grupo de sobrevivientes encontrado meses

después, se había mantenido con vida comiendo la carne de sus compañeros muertos.
Nunca fueron juzgados, ni por las autoridades chilenas, ni por las uruguayas, porque se
entendió como obvio que en caso de existir alguna conducta delictiva, se habría configurado un
estado de necesidad que la enervaba.
ESTADO DE NECESIDAD INCOMPLETO
El estado de necesidad puede configurarse a medias, y estamos ante un caso de estado de

necesidad incompleto, que junto al de auxilio a terceros es una atenuante de responsabilidad,
según el Art. 46 numeral 2.
C) EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY

- 90 -
1. CONCEPTO
Es la tercera justificante y está regulada en el Art. 28 CP, que comprende todos los actos
ejecutados por orden de la ley o que ella autoriza.
Quien cumple un deber impuesto por la ley o ejerce un derecho que la ley reconoce, aunque
ello sea un acto típicamente delictivo, no incurre en delito porque actúa según el derecho.
El concepto de "ley " debe ser concebido en sentido amplio, con valor genérico, por esa
razón por ley debe entenderse no sólo la manifestación de la voluntad del Estado, sino también
toda disposición de carácter general emanada del poder público dentro de la esfera de sus
atribuciones.
El término ley está considerado desde un punto de vista amplio y esa característica va
OM
diferenciarlo de la hipótesis de obediencia al superior, que a pesar de estar legislada como causa
de justificación, lo es de inculpabilidad. Es decir que, cuando se cumple el mandato de la ley
genérica hay una causa de justificación, que es el cumplimiento de la ley.
Por ejemplo, un policía detiene a un delincuente en la calle; por el contrario, cuando un
funcionario cumple una orden específica, de jerarca a subordinado, lo que su jefe le ordena, actúa
bajo obediencia debida.
ACTOS PERMITIDOS
.C
El Código Penal enumera expresa y detalladamente los casos en que los actos son
permitidos por la ley y quedan comprendidos por la justificante.
Según el Art. 28 las hipótesis son las siguientes:

DD
a) actos ordenados o permitidos por la ley en virtud de las funciones públicas que
desempeña el agente.
b) actos ordenados o permitidos por la ley en virtud de la profesión del agente que los
cumple.
c) actos ordenados o permitidos por la ley en vista de la autoridad que ejerce el gente que los
cumple y
LA
d) actos ordenados o permitidos por la ley en vista de la ayuda que le presta a la justicia.
a) ACTOS ORDENADOS O PERMITIDOS POR LA LEY EN VIRTUD DE LAS FUNCIONES

PÚBLICAS QUE DESEMPEÑA QUIEN LOS CUMPLE
Actúa la justificante en este caso porque se toma en cuenta la función pública que
FI
desempeña el agente de la conducta. Es el ejemplo de los allanamientos realizados por

funcionarios policiales, las revisaciones que los inspectores aduaneros realizan en el equipaje o en
los vehículos de los viajeros, etc.
Uso de armas por parte de funcionarios policiales: Bayardo sostiene que es un error
creer que la muerte o lesión por el uso de armas por parte de un policía es siempre un caso de

cumplimiento de la ley, sólo se está en esta hipótesis cuando la ley o un acto administrativo
genérico (reglamento de policía) autoricen expresamente la resistencia armada y la posibilidad de
causar una lesión o la muerte.
Desde el punto de vista administrativo, rige la ley orgánica policial Nº 13.963 Art. 5, de donde
surge que la finalidad de la policía consiste en mantener el orden público y prevenir los delitos, y se
entiende por orden público el estado de hecho en que se realizan los valores de tranquilidad y
seguridad públicas. Se debe protección a los ciudadanos en todos sus derechos e intereses, pero
en forma compatible con los de los demás.
Para lograr esos fines los servicios policiales están autorizados a emplear los medios
razonables más adecuados, bajo su responsabilidad; se establece además, que los propios
funcionarios elegirán la oportunidad conveniente para usarlas. (este Art. fue modificado por la ley
16.707).

- 91 -
b) ACTOS ORDENADOS O PERMITIDOS POR LA LEY EN VIRTUD DE LA PROFESIÓN DE

QUIEN LOS CUMPLE
Son los actos legitimados por la profesión que desempeña el que los ordena o ejecuta.
Abogados: el abogado que defendiendo a un cliente en un juicio, difama o injuria al otro

litigante, no comete delito de difamación o de injuria, porque ésta amparado en la justificante del
Art. 28. A lo sumo, el Juez actuante podrá imponerle sanciones de corrección disciplinaria o
administrativa en uso de las facultades que la ley le confiere para ello.
El desempeño de la actividad profesional del abogado es causa de justificación sólo cuando
los actos con apariencia antijurídica se efectúan dentro de las limitaciones que el ejercicio de la
OM
profesión impone.
Las intervenciones médico quirúrgicas: acá se plantea el problema de las lesiones causadas
por los cirujanos cuando por razones médicas deben suprimir un órgano, un miembro, etc.,
ocasionando un trastorno fisiológico que se adecua al tipo de las lesiones.
Bayardo entiende que el Estado reconoce la licitud de esas conductas que tienden a
mantener o restablecer la salud pública. Dice que el Art. 44 de la Constitución establece que el
Estado legislará en todo lo relacionado con la salud e higiene pública, procurando el
.C
perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.
El fin que persigue todo médico en el ejercicio de su actividad profesional es el de cumplir
con los intereses del Estado en prevenir la salud de sus habitantes, y él ha sido investido de título
habilitante para contribuir a ello.
DD
Claro que en toda actividad médica de diferenciarse la que es cumplida con el
consentimiento del paciente, en cuyo caso no será necesario recurrir a esta causal, porque allí la
antijuridicidad se eliminará por la causa de consentimiento del ofendido.
Actividades periodísticas: en nuestra doctrina, se ha adoptado un sistema que se denomina

como de "libertad con responsabilidad ". Dar opinión es facultad que no puede ser alcanzada por la
ley, pero a veces hay manifestaciones punibles que sobrepasan ciertos límites, y entonces el acto
LA
de exteriorización del pensamiento se transforma en sancionable.

Bayardo dice que el periodista al cumplir su actividad ejercita un derecho según el Art. 28, y
si ella se cumple sin invadir los límites obvios, no se le puede incriminado ningún delito.
En esta actividad como en otras, en necesario actuar con la debida prudencia, y pensar que
si bien podemos opinar lo que deseemos, siempre que ello sea lícito, no vivimos aislados, sino que
somos parte de una sociedad, y la misma se encargará de limitar las expresiones de esos
FI
pensamientos cuando se han manifestado ser exterior.
Las lesiones deportivas: las heridas producidas en el ejercicio de una actividad deportiva es
un tema que preocupa al derecho penal.
El deporte genera acciones que al ser insertadas en el medio social ocasionan importantes
consecuencias.

La ley 14.996 castiga delitos deportivos como el pacto antideportivo, suministro,

administración y uso de fármacos depresores o estimulantes, etc.; pero lo que importa acá es
establecer cuáles son las reglas que exoneran penalmente al autor de algunas lesiones producidas
en ejercicio de la actividad deportiva. Obviamente, si se produce por imprudencia o inobservancia
de reglamentos, la sanción deberá ajustarse a lo previsto en los arts. 18 y 321 castiga la lesión
culposa. Si la lesión se causó intencionalmente, existe dolo.
En caso que se produzca una lesión como accidente, sin que se hayan violado las leyes del
juego, esa conducta será impune no por constituirse en causa de justificación, sino por tratarse de
un caso fortuito. El problema se plantea con los casos donde a pesar de no haber intención e
incluso respetarse las reglas del juego, se originan lesiones, a veces consistentes en
magulladuras, contusiones, pero otras de más entidad como fracturas.
Se han clasificado los deportes en dos grandes grupos : a) los que consisten en lucha directa
y necesaria, como el boxeo, lucha, Judo, donde la disputa es cuerpo a cuerpo y la definición de la

- 92 -
contienda exige que uno de los dos en desventaja física o fuera de combate; y b) los que tienen
lucha ocasional o eventual, como el fútbol, rugby, polo, etc.
Unos opinan que la costumbre legítima todo lo que ocurre en la actividad deportiva
(Maggiore), otros que existe un derecho profesional del deportista que justifica todo, unos terceros
que hay consentimiento del ofendido, pero lo real es que se trata de una causa de cumplimiento de
la ley. La Constitución dice que el deporte es admitido y reglamentado porque procura el
perfeccionamiento físico, porque tiene un objetivo de salud, y todo ello está por encima de simples
violencias y golpes. Pues las lesiones y aun la muerte no sólo el verdadero contenido del juego.
Ese fin de mejorar el vigor y la salud es la justificante de las violencias y lesiones causadas
en el ejercicio de los deportes.
Sólo se debe exigir que se hayan respetado las leyes del juego, cuando el deportista se
OM
aparta de estas reglas y lesiona intencionalmente a un contrincante en el ejercicio del deporte, no
está amparado por ninguna causa de justificación y debe ser sancionado penalmente.
c) ACTOS ORDENADOS O PERMITIDOS POR LA LEY EN VISTA DE LA AUTORIDAD QUE

EJERCE QUIEN LOS CUMPLE
Ejecutar un acto por parte de alguien que está en relación de subordinación doméstica o
jerárquica, es otro de los aspectos del cumplimiento de la ley.
.C
La subordinación doméstica es la que surge entre padres e hijos, y el jus corrigendi que
aquellos tienen sobre éstos.
Ese derecho de módica corrección justifica las acciones razonablemente coercitivas que les
es posible ejercer al padre sobre el hijo para educarlo, previsto en el Art. 261 del CC.
DD
El jus corrigendi de los padres sobre los hijos debe ser ejercido con toda prudencia y sin
ningún exceso o abuso de violencia.
El derecho de corrección disciplinario es el que ejerce una corporación o sociedad pública o
privada sobre sus miembros, que pueden legítimamente ser expulsados o por lo menos
amonestados. También se comprende en el caso el derecho del patrón sobre el obrero, el
empleador sobre el empleado, pero todo ello depende la de que se ejerza dentro de los
reglamentos que rijan la empresa y hayan sido aceptados por los sindicatos correspondientes.
LA
d) ACTOS ORDENADOS O PERMITIDOS POR LA LEY EN MÉRITO A LA AYUDA QUE SE

PRESTA A LA JUSTICIA
El acto que una persona cumple en ayuda de la justicia, transforma en lícitas las conductas
que son aparentemente antijurídicas y típicas.
FI
Si una persona detiene a otra en la calle y la lleva presa, comete el delito de privación de
libertad, pero sí lo hace porque lo ha descubierto cometiendo un delito flagrante, su conducta se
justifica y por ende será lícita.
Otro ejemplo, es el testigo que declarando lesiona el honor de otro, en cuyo caso no comete
difamación o injuria porque su conducta está destinada a ayudar a la justicia, por lo tanto lo ampara
el Art. 28 CP.

El error en el cumplimiento de la ley
Puede pasar que el agente de la conducta sufra un falso juicio, una equivocación respecto a lo
que realmente lo autoriza la ley a ejecutar, y es lo que el Código Penal considera como error en el
cumplimiento de la ley, y es una atenuante de la responsabilidad.
D) EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
2. CONCEPTO
Los romanos lo llamaban "volenti non fit injuria ", que significaba que la voluntad del ofendido
excluía la responsabilidad del autor del delito de injuria.

- 93 -
Soler lo denominó "consentimiento del interesado" porque sólo en lo que constituya a un

derecho subjetivo podrá eventualmente ser eficaz el consenso y no cuando se trate de intereses
superiores a los puros personales.
En nuestro derecho sólo se puede consentir el bien jurídico integridad física y únicamente en
lo que se refiere a la lesión consensual y con las limitaciones impuestas por el Art. 44 CP.
No pueden disponerse el honor, la libertad, la vida y todos los demás en que exista un
interés prevalente de la sociedad en tutelarlos por sobre el propio del particular.
3. FUNDAMENTO
Existen varias posiciones:
OM
Kesseler funda el consentimiento en la declaración de conformidad de una voluntad con otra.
En Alemania se sostiene la llamada "teoría del negocio jurídico " que supone que entre ofensor y
ofendido existe algo así como un contrato o negocio derechos civil.
Otra tesis considera al consentimiento como excluyente de la antijuridicidad desde que trasunta
una ausencia de interés por parte del ofendido en que se castigue a quien lo ha despojado de un
derecho propio (Mezger).
Cairoli sostiene que el fundamento reside en que los bienes jurídicos a los que se refiere la tutela,
son protegibles desde que el particular los considera como un valor propio.
.C
De esa forma, al conceder permiso para su destrucción, los bienes se vuelven incapaces como
objeto de violación jurídica porque no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en
cuanto son objeto de interés por parte del sujeto privado a quien pertenece.
DD
4. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO
El consentimiento es válido siempre que cumpla una serie de exigencias que son:
- la renuncia al interés debe ser en general admisible del punto de vista jurídico, porque
el sujeto no puede disponer de bienes jurídicos de la colectividad o que sean más
importantes para la sociedad que para el individuo.
LA
- quien consiente debe tener facultad de disponer, o sea que debe ser el titular del bien
protegido por la norma y atacado por la conducta humana. El decir que el consentimiento
del saludado por persona civilmente capaz.
- quien consiente tener condiciones de reconocer y juzgar debidamente la importancia y

FI
trascendencia de su renuncia al bien vulnerado; es decir, que deberá tener capacidad

mental.
- el consentimiento no debe presentar vicios esenciales de voluntad, porque si es

obtenido por coacción o engaño será ineficaz.

- debe ser anterior o concomitante al delito, ya que de ser posterior puede tipificar un
caso de perdón, remisión, desistimiento, etc., donde ocurre una extinción de la facultad
punitiva del Estado. En cuanto a la forma cómo debe ser manifestado, tiene que ser en
forma expresa.
5. EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS CULPOSOS
Algunos autores aceptan el consentimiento como justificante de los delitos culposos.

En nuestro derecho, la propia estructura de la culpa que se asienta la comisión de un hecho
jurídicamente indiferente, impide que pueda considerarse al consentimiento como eximente en
delitos culposos.
6. ALGUNAS HIPÓTESIS ESPECIALES

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EL CONSENTIMIENTO EN LA INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO
Este delito está previsto en el Art. 315 CP y se consuma cuando el sujeto ayuda o instiga a
otro a que se quite la vida, siempre que de ese acto se derive la muerte.
No puede admitirse el consentimiento, porque la vía que es el bien jurídico tutelado,
trasciende el mero interés individual de su titular para interesar al propio Estado en su
conservación. Precisamente como la vida es uno de los bienes que se consideran incedibles, la ley
sanciona al que ayuda a otro a quitársela.
EL CONSENTIMIENTO EN LAS FORMAS DE DUELO
Es un pacto entre dos para batirse. No puede ser aceptado como hipótesis de justificación
OM
por consentimiento del ofendido, porque la objetividad jurídica que se protege en el Código Penal
es la Administración de Justicia, ya que las partes pretenden dirimir conflictos privados pasando
por encima de los tribunales donde aquellos deben resolverse.
El bien jurídico trasciende el mero interés individual y por ende es intransferible porque la
Administración de justicia es uno de los bienes que no pueden ser objeto de consentimiento.
OPERACIONES QUIRÚRGICAS PARA CAMBIAR EL SEXO
.C
El individuo puede ser un pseudo-hermafrodita, un hermafrodita, un homosexual o un
transexual. Los pseudohermafroditas tienen un sexo pero desdibujado, por ejemplo por atrofia.
Los hermafroditas en cambio, presentan una morfología de ambos sexos.
Los homosexuales padecen una contradicción sexual entre su anatomía y su siquis.
DD
Los transexuales son hombres que creen pertenecer al sexo femenino, lo que los lleva a un
deseo irreprimible de solicitar el cambio de cuerpo. Los dos primeros no tienen dificultades y la
intervención quirúrgica para corregir las anomalías de su sexo es viable.
El problema se plantea con el homosexualismo y el transexualismo. La doctrina
especializada, ha determinado que la homosexual no es un enfermo en el sentido ortodoxo y
aunque no es una personalidad patológica es un anormal, aunque no hay ninguna gravedad en su
estado que indique como necesaria la operación.
LA
Con respecto al transexual, si se concluye que el paciente no presenta ninguna anomalía

orgánica funcional, sino simplemente un sexo del que reniega y por eso quiere cambiarlo, no
parece razonable aceptar que el consentimiento pueda justificar esa conducta. Se trata de prestar
voluntariamente un permiso para que se vulnere un bien que es casi el derecho natural en juego, lo
que lo hace totalmente incedible.
FI
TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS
En los supuestos del transplante se deben cumplir una serie de requisitos: la libertad de
decisión del receptor y la gratuidad de la dación. Con ello se quiere resguardar las necesidades
terapéuticas que acompañan a los trasplantes de todo lo que implique tráfico económico.
Además, se deben cumplir todo lo demás requisitos que debe revestir el consentimiento para

ser válido. En definitiva, la mayoría de los autores entienden que con las limitaciones del
caso, debe ser admitido el consentimiento como eximente, toda vez que permita a través de
la donación de una parte del cuerpo del vivo o para después de muerto, sea posible dar vida
o mejorar la existencia de otra persona.
LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Debe descontarse de plano, toda figura delictiva en casos de inseminación realizada con
esperma del propio esposo, que por alguna razón física no puede fecundar naturalmente.
En los supuestos de un extraño, se ha afirmado por parte de algún sector que puede
tipificarse el delito de atentado violento al pudor y está una lesión sin causare daño a la mujer.
Cairoli considera que esto es exagerado, que no se ajusta a ningún tipo penal y si a pesar de esto
así se entendiera, el consentimiento eximiría la ilicitud

- 95 -
III. LA CULPABILIDAD
1. CONCEPTO Y UBICACIÓN
Este elemento del delito está relacionado con la actitud del sujeto en una conducta
determinada de la que es autor, se trata de su actitud frente a una conducta específica.
La culpabilidad supone la aplicación del principio "nullum crimen sine culpa ", que significa
que no hay delito sin reprochabilidad. Esto es así porque la noción de este elemento debe referirse
a la persona humana como sujeto capaz de resolver lo que va a hacer.
OM
2. TEORÍAS SOBRE LA CULPABILIDAD
Acerca de la naturaleza jurídica de este elemento del delito, se han formulado diferentes
posiciones doctrinarias, las más conocidas son: la sicológica, la normativa, la caracteriológica y la
finalista.
3. LA CONCEPCIÓN SICOLÓGICA
La característica común de todas estas teorías que se agrupan bajo esta denominación es la
.C
de que basan la naturaleza de la culpabilidad en la conciencia y voluntad del acto, de tal manera
que se asemeja más a una determinación interna, síquica, que a un impulso de carácter físico.
El hombre, para ellos, es culpable por el solo hecho de haber obrado con dolo o con culpa,
sólo su siquis es la que deberá considerarse para determinar si existió o no culpabilidad.
DD
Según esta concepción, la culpabilidad es una simple relación causal entre la voluntad del
sujeto y el resultado, dejando fuera de ella todo lo referente a la justicia o injusticia del acto.
De acuerdo a esta teoría, el juez dice el autor del delito: "Usted ha causado el resultado, ha
querido la acción, ambos le pertenecen, aunque no se ha tenido conciencia de la antijuridicidad de
su conducta. Por esa razón lo declaro culpable".
Esta corriente no hace ninguna referencia a la norma, propugnando una culpabilidad que
sólo describe el aspecto interno del delito. Además se limita a señalar la existencia de un nexo
LA
sicológico, olvidando el aspecto de que el comportamiento del agente debe ser contrario al deber.
No explica por qué ese sujeto debe responder por la acción realizada (Bayardo).
Esta teoría formula una culpabilidad sin valor, lo que sería en la moderna concepción del
delito, un aspecto subjetivo de lo injusto y nada más que igual que decir una culpabilidad falsa,
irreal (Zaffaroni).
Además falla porque no permite fundar la llamada "culpa inconsciente ", no explica por qué
FI
en aquellos casos en los que hay un nexo sicológico como en las causas de justificación o de
inimputabilidad no hay culpabilidad (Zaffaroni).
4. LA CONCEPCIÓN NORMATIVA

Von Frank consideró que el concepto tradicional de culpabilidad era insuficiente.

La culpabilidad debe fundarse en todo los elementos que influyen sobre la valoración jurídica
de la acción y no únicamente sobre la relación sicológica entre agente y resultado.
Por consiguiente debe tomarse en consideración la imputabilidad y las circunstancias que
rodearon el evento. Frank pone el ejemplo del cajero bien remunerado que se apropia de fondos
que le han sido confiado, por mero afán de lucro, y dice que ciertamente más culpable que un
pobre cartero que hace lo mismo pero por necesidad.
La culpabilidad, para este autor, es reprochabilidad y ésta falta cuando alguno de los
elementos en que se funda el juicio de reprobación desaparece. A la falta de cada uno de estos
elementos corresponde una causa de excusación. Frank introduce el concepto de motivación
normal. En casos de necesidad que excluye la culpabilidad, el que obra sabe lo que hace, o sea
que actúa con dolo. El loco puede querer la acción y en consecuencia, sitúa a la imputabilidad en
la culpabilidad. En resumen, imputabilidad, dolo, culpa y circunstancias, son elementos de la
culpabilidad y no formas o grados de ella. Hay dolo sin culpabilidad y ésta es reprochabilidad.
Goldschmidt dice que culpabilidad es reprochabilidad.

- 96 -
La reprochabilidad es el conjunto de condiciones que, comprobadas, permiten al Juez hacer

un reproche al sujeto que mostró una disposición interna contraria al derecho cuando ejecutó el
acto. La culpabilidad debe excluirse siempre que no se le pueda exigir al autor la conformidad con
la norma, a pesar de que haya una relación sicológica entre él y el resultado.
Lo exigible, según Goldschmidt, es que el sujeto acate la norma siempre que haya podido y
debido actuar de otro modo. Cuando la motivación es anormal o sea cuando está fuera del
razonamiento o la comprensión, se excluye la culpabilidad.
A un sujeto se le puede exigir una conducta si se pudo motivar normalmente y entonces se le
podrá reprochar haber violado el deber impuesto. En la tesis normativa el Juez le dirá al autor:
"Usted ha obrado en forma de cómo debía, ha hecho lo no debido, por eso lo declaro culpable ".
OM
5. LA TESIS CARACTERIOLÓGICA
Postula la culpabilidad de carácter y su principal representante ha sido Von Liszt, que dice
que culpabilidad en sentido amplio es la responsabilidad del autor por el acto ilícito realizado.
La relación subjetiva entre autor y hecho sólo puede ser sicológico, pero, si existe, determina
la ordenación jurídica en consideración valorativa, o sea, normativa.
El juicio de culpabilidad supone dos elementos:
.C
la " imputabilidad " que se da con el estado síquico del autor que le garantiza la posibilidad de
conducirse socialmente, o sea, con la facultad que tiene el agente de determinarse de modo
general, por normas de conducta social y
DD
la " imputación " que se da cuando el autor conocía la significación antisocial del acto suyo, o
cuando hubiese podido y debido conocerla.
Von Liszt se pronuncia por un contenido material de la culpabilidad.
6. LA CONCEPCIÓN DEL FINALISMO

LA
Para Welzel la culpabilidad es la que fundamenta el reproche personal contra el autor en el

sentido de que no omitió la acción antijurídica aun cuando podía hacerlo.
El autor pudo no comportarse antijurídicamente, porque podía comportarse de acuerdo a la
norma; sin embargo no lo hizo y de allí el reproche personal que se le formula.
Culpabilidad es " reprochabilidad " de la configuración de la voluntad, pues sólo aquello
FI
respecto de lo cual el hombre " puede " hacer algo voluntariamente le puede ser reprochado.
Es decir que para Welzel, el presupuesto del juicio de reproche es la posibilidad de que el
autor se auto-determine para poder cumplir el deber jurídico. Esa posibilidad reside en la
imputabilidad, que es la capacidad abstracta de culpabilidad y en la capacidad concreta de
estructurar la voluntad de acuerdo a la norma jurídica, o sea posibilidad de conciencia de lo injusto.
Lo que vale en Welzel es la capacidad potencial de ese conocimiento de lo injusto, al

contrario del causalismo, en el que exige ya conocerlo.

Ese conocimiento posible o potencial es la capacidad del sujeto para conocer determinadas
prohibiciones legales, en lo que deberá considerarse sus condiciones particulares, sus limitaciones,
defectos, capacidades, etc..
En la posición de Welzel el dolo no pertenece a la culpabilidad, pasando a ser un elemento
de la acción trasladado al tipo. En los delitos dolosos el tipo es objetivo y subjetivo para el
finalismo. El objetivo es una manifestación exterior de la voluntad, conteniendo la acción nuclear y
todos los caracteres indispensables como el objeto, el resultado, los requisitos de tiempo, modo,
lugar, modo de ejecución y hasta la objetividad jurídica.
El subjetivo se compone del dolo y de elementos de tendencias especiales, que son las
referencias subjetivas del tipo.

- 97 -
En los delitos culposos en cambio, no se contienen tipos subjetivos, sino el incumplimiento del
cuidado objetivo exigible al autor, esa es una característica que lo sindica como " tipo abierto "
o "con necesidad de complementación" como el propio Welzel lo denomina. El delito omisivo se
funda sobre a transgresión del deber de actuar o de impedir el resultado cuando se tiene la
posibilidad física hacerlo.
7. CONCEPCIÓN SICO NORMATIVA
Sostiene que la culpabilidad es la actitud sicológica del agente (elemento sicológico) frente al
resultado, desobediente de la obligación (elemento normativo) impuesta por la ley penal.
OM
Esta doctrina sintetiza los puntos de vista de las doctrinas sicológica y normativa.
La sicológica tiene razón en cuanto advierte que el comportamiento del agente se traduce en
un fenómeno síquico habiendo un nexo sico - causal entre el hecho y al resultado; la normativa
también tiene razón en cuanto afirma que la culpabilidad implica un comportamiento del agente
distinto del que debía cumplir porque así lo exigía el ordenamiento jurídico.
Se perfila entonces un criterio básico normativo: actividad subjetiva (voluntaria) que es
valorada por la desobediencia que el agente hace de la ley.
Coexisten en la culpabilidad el elemento síquico (manifestación de voluntad) y el elemento
.C
normativo (desobediencia a una norma).
8. EL CONCEPTO DE CAIROLI SOBRE CULPABILIDAD

DD
Debe aceptarse la concepción normativista para fundar en forma correcta este elemento del
delito. Pero no en la forma en que esta doctrina ha sido interpretada, sino como realmente debe
serlo. La culpabilidad es la actitud interna de un sujeto contraria la norma, cuando pudo
conducirse según ella y no lo hizo.
Culpabilidad es reprochabilidad de una conducta típica y antijurídica cuando al autor le era
exigible comportarse en forma adecuada al derecho y lo hizo en forma distinta.
Esa exigencia no se traduce en una mera posibilidad física sino en la posibilidad de
LA
conducirse habiendo tomado como motivo la norma. Es decir, se le exige que motive su conducta
en la norma jurídica a efectos de no transgredirla.
Es en realidad una unión entre el elemento subjetivo determinado por una decisión voluntaria
y el representarse lo que la ley manda. Junto a cada norma jurídica hay una de deber que exige
que el individuo se motive según aquella, es decir, que su motivación sea la propia norma jurídica.
Las normas de deber son mandatos, según Goldschmidt ellas dicen: "Hazte detener por la
FI
representación de que tu actuación de voluntad causaría un resultado prohibido ", por ejemplo la
muerte de otro y " represéntate en el momento de la actuación de voluntad en el efecto de tu
conducta ", por ejemplo la muerte de otro.
Este ejemplo se aplica a los resultados culposos porque implica un precepto de precaución
de representarse el resultado en el momento en que se realiza una acción determinada.
El no hacerse motivar por la representación del deber a pesar de la exigibilidad, es contrario

al deber y por ende reprochable. Por eso, la exigibilidad es un deber pero presupone siempre un
poder. Ese poder existe porque hay un dominio sobre el hecho ya que hay imputabilidad y
motivación normal. Cuando hay " motivación anormal " no es posible reprochar, por lo que no hay
culpabilidad.
La doctrina normativa supone que la culpabilidad no es simple relación síquica del autor con
el resultado antijurídico, sino una evaluación de la decisión síquica del sujeto en la que se apoya el
resultado. La doctrina normativa consiste en reprochar al autor por no haber omitido su conducta
antijurídica a pesar de que le era posible hacerlo.
En la culpabilidad, lo exigible es que el sujeto motive su conducta en la norma jurídica
(precepto) para no transgredirla. Pero, para poder motivar su conducta de acuerdo a la norma, el
autor debe conocerla.
9. EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD

- 98 -
Si el Derecho Penal castigara a quien no conoce ni le es posible conocer el precepto, eso

sería contrario a las reglas constitucionales.
Algunos autores dicen que ese conocimiento consista en representarse la norma que se
transgrede. Otros van más allá, exigiendo conciencia y voluntad del hecho conocido como contrario
al deber.
Bayardo dice que el conocimiento debe consistir en la representación de circunstancias de
hecho y de la antijuridicidad de la conducta.
Reta entiende que no se trata de exigir ni la conciencia de la violación de una determinada
norma penal ni de la punibilidad del hecho. Sólo se exige conciencia de la ilicitud que equivale a
conciencia de quebrantamiento de los deberes que el orden jurídico impone al sujeto a los efectos
de hacer posible la convivencia humana pacífica y armónica.
OM
Reta se pronuncia por un conocimiento de carácter general, más que el específico de una
determinada norma. ¿Pero que es lo que realmente exige nuestra ley?
En el Art. 24 CP se establece una presunción, ya que presume voluntario al error de
derecho y no admite que pueda presentarse prueba en contra de ello.
Se trata indudablemente, de una presunción que no tiene otro significado que la más
absoluta irrelevancia de la ignorancia del derecho por todas aquellas personas que viven en el
Estado en que éste rige. Poco importa entonces que alguien ignore el derecho vigente en el país
en donde vive, ya que la ley obliga a conocerlo por tratarse de un súbdito de ese Estado y si no
.C
cumple con esa obligación asume el riesgo de su propia ignorancia.
La norma del Art. 24 está en abierta contradicción con la realidad síquica y sólo puede
justificarse por razones de carácter político. Cairoli considera que el régimen uruguayo es absurdo,
donde se considera que el error de derecho no excusa si el sujeto actuó convencido de que no
DD
existía ninguna norma que incriminara su conducta y como ésta existía, debe castigársele
penalmente.
Cairoli no propone que la ley exija una concreta y efectiva comprensión de lo antijurídico que
tiene una conducta, pero sí que por lo menos tenga una posible comprensión de ella. Todo lo que
pena por debajo de esa posibilidad de exigible comprensión, debe ser rechazado, por violar el
principio culpabilidad; considera que no es correcto consagrar sin limitaciones el principio de que el
error de derecho no excusa.
LA
La naturaleza potencial de la comprensión de la antijuridicidad surge de las expresas

previsiones del Art. 30 (capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto que cumple).
La antijuridicidad es una valoración de la conducta lo que implica más que un conocimiento,
la posibilidad de comprensión.
La comprensión es más que un simple conocimiento, pero no tiene por qué significar un
acabado y perfecto entendimiento de la antijuridicidad, sólo una capacidad potencial, una
FI
posibilidad exigible. Cada uno la comprenderá con mayor o menor esfuerzo y cuanto mayor sea
éste menor será su culpabilidad.
Tampoco se exige que el sujeto conozca la exacta formulación del tipo penal, salvo que sea
un técnico en derecho penal, basta con que tenga un conocimiento de que se trata de una
conducta antijurídica con relevancia penal.

IV. LA IMPUTABILIDAD
1. CONCEPTO
Imputar quiere decir atribuir a un sujeto un hecho determinado para hacerle sufrir las
consecuencias. Hasta ahora, ser considerado a la imputabilidad como presupuesto de la
culpabilidad, como posibilidad de ser imputado de un delito y por ende ser responsable de un
hecho.
La imputabilidad se erige en presupuesto previo de la culpabilidad, pero se hace
independiente de ésta. En efecto la no imputabilidad impide que haya culpabilidad, por lo que
excluye el delito al carecer de uno de sus elementos componentes (la culpabilidad), pero, a pesar
de eso, la inimputabilidad no es considerada como causa de inculpabilidad.

- 99 -
Las nuevas tendencias del derecho penal, afirman que la imputabilidad es una capacidad de
que se manifiesta como característica del acto que cumple un sujeto en el momento en que éste
ocurre. Por eso es que actualmente se entiende que la imputabilidad es una capacidad personal
que debe ser evaluada en cada caso concreto en relación con el hecho cometido.
Un sujeto puede ser imputable para ciertos delito e inimputable para otros, por ejemplo, a un
oligofrénico (es aquel que padece oligofrenia, y la oligofrenia es una insuficiencia síquica
congénita) le debe ser más fácil sin duda, darse cuenta del significado delictivo o prohibido del
homicidio, que de un contrabando o de un ilícito contra la fe pública documentaria. Es más, incluso
una persona normal se da cuenta que no puede cometer ciertos hechos pero no de otros, como
ocurría, con el negocio ilegal de divisas.
El Código no define la imputabilidad sino que, en cambio, en el Art. 30 suministra un
OM
concepto de la que se ha considerado una definición de inimputabilidad (locura).
De acuerdo a este Art., el concepto se centra en la salud mental del agente y se establece
que cuando el sujeto sufre una perturbación moral que le impida apreciar el carácter ilícito del acto
que cumple o de determinarse según esa apreciación, será inimputable, es decir, incapaz de ser
culpable. Se ha dicho que esta fórmula consagra un criterio mixto, siquiátrico- sicológico - jurídico,
y según el las fuentes de la inimputabilidad son causas biológicas que actuando sobre la siquis
incapacitan para comprender el carácter ilícito del acto y para determinarse según su apreciación
verdadera.
.C
Los pilares sobre los que se asienta el concepto de la imputabilidad en nuestro código son:
madurez espiritual, la salud o normalidad mental y la capacidad de comprensión y determinación.
La madurez espiritual está situada en el límite de 18 años, según el Art. 34, aunque el sujeto
menor de esa edad tenga total discernimiento no interesa, ello es irrelevante para el derecho penal,
DD
que presume que la madurez espiritual se adquiere recién a los 18 años.
Las demás causas que afectan la salud o la normalidad síquica son los estados de
perturbación moral que incapacitan para apreciar el carácter ilícito del acto o de determinarse
según su verdadera apreciación.
Actualmente se puede afirmar que la imputabilidad no es salud mental y la inimputabilidad no
es enfermedad síquica. El concepto debe ser independizado de la enfermedad o de la salud, la
imputabilidad surge de la acción de varios factores juntos, incluso el social.
LA
Una cosa es la capacidad de querer y entender y otra diferente es la de haber querido y

entendido el hecho concreto cumplido. No basta con ser imputable a priori, como presupuesto de la
culpabilidad, sino que debe ser imputable en el momento del hecho y respecto al acto concreto. Un
individuo que potencialmente imputable puede ser parcialmente inimputable frente a un caso
determinado; se puede ser imputable para unos delitos e inimputable para otros y viceversa.
Esto es precisamente lo que se ha denominado Imputabilidad parcial, en la cual un sujeto
FI
potencialmente imputable puede ser parcialmente inimputable frente a un caso concreto. Lo que
hay que tratar de saber es cuando a un sujeto le es preciso realizar un esfuerzo tan considerable
para comprender la antijuridicidad de sus actos, que eso no sea posible exigírsele del punto de
vista penal.

No se requiere que la perturbación síquica cause una imposibilidad total de esa

comprensión, sino únicamente, que ocasione un esfuerzo desacostumbrado para comprender la
antijuridicidad, tan grande, que no se le pueda exigir penal mente como motivación de su conducta.
Todas las dificultades que puede acarrear la averiguación de estas pautas que van a
determinar si hubo o no posibilidad de comprensión, deben ser resueltas por el Juez actuante.
La declaración de imputabilidad depende de la escisión del Juez, que es quien decide si
frente al acto concreto el autor fue imputable. La imputabilidad es un concepto netamente jurídico,
por lo que su valoración debe depender únicamente del Juez que debe ser asesorado por el perito
correspondiente.
Cairoli considera por todo esto, que la imputabilidad no es un presupuesto existente a priori
de la culpabilidad, sino un elemento que la conforma.
Imputabilidad significa capacidad de responder a la exigencia de que se comprende la
antijuridicidad y que quien lo hace adecua a su conducta a esa comprensión.

- 100 -
Debe existir en el sujeto una capacidad de evaluación del acto que cumple para que sea
considerado imputable. Una persona a quien se le constató un defecto síquico al momento del
hecho, no es inimputable porque quizás pudo valorar (queriendo y entendiendo) el acto que
cumplía y por ello es capaz síquicamente de ser culpable.
Según parte la doctrina, si se le el Art. 30, no podemos darle otra interpretación que la de
considerar la capacidad de comprensión y adecuación de la conducta a ella, al propio momento en
que se cumple el acto, debiendo todo ello será apreciado por el Juez.
En conclusión, podemos decir que es imputable quien en el momento en que se comete el
hecho sea capaz de apreciar total o parcialmente el carácter antijurídico del acto que cumple y de
determinarse según su verdadera apreciación.
OM
2. LAS ACCIONES LIBRES EN LA CAUSA
Son aquellas que se configuran cuando la conducta que causa el delito se consuma en un
momento en que su autor voluntariamente, se coloca en estado de inimputabilidad, aunque cuando
las iba a comenzar a ejecutar era capaz de entender y querer. En ellas la consideración de la
imputabilidad se retrotrae al instante en que el actor tiene causa.
La opinión predominante es la de que hay delito doloso o culposo, según que el individuo se
coloque dolosa o culposamente en situación de no poder querer ni entender.
.C
Los ejemplos tradicionales de acciones libres en la causa son: el que debe hasta
embriagarse totalmente con el objeto de darse ánimo para cometer un delito; la madre que
sabiendo que tiene el sueño muy agitado se acuesta con su bebé al que puede apretar y asfixiar
con su cuerpo durante el sueño; el guardagujas del ferrocarril que ingiere alcohol hasta
DD
embriagarse y quedar inconsciente al momento en que debe realizar la maniobra pertinente y de
ese modo general el accidente ferroviario; o el conductor del automóvil que sigue manejando a
pesar de advertir que se está durmiendo.
Para solucionar estas situaciones en las que se violaría el principio de que la imputabilidad
debe ser juzgada al momento en que el acto se ejecuta y no antes o después, Carrara distinguió
dos momentos: el del acto causativo y el del acto consumativo.
Entendió que en muchas ocasiones el acto está separado por un largo intervalo del momento
LA
en que se consuma, como por ejemplo cuando alguien decide matar a un enemigo que vive lejos y
le vendía bombones envenenados. Con el envío el delito aún no se ha consumado, tal vez eso
ocurra pasados unos cuantos días cuando lleguen al destinatario aquéllos. Si la víctima prevenida
los come y muere, quien los envió será responsable a pesar de que al momento de la muerte se
hubiera tornado inimputable.
Claro está que la responsabilidad podrá ser sancionada sólo en caso que el causante
FI
recupere la imputabilidad.
Esa regla de distinción entre acto causativo y consumativo procede también de los delitos
culposos, por ejemplo la persona que por imprudencia deja un veneno al alcance de la mano en un
lugar frecuentado por otros y alguno lo ingiere incautamente. El que lo dejó imprudentemente en
ese lugar, será responsable aunque en el momento de la ingestión estuviera dormido, ebrio o
demente, o hubiera enviado a otra persona a quitar de allí el veneno y ésta no hubiera llegado a

tiempo.
También se ha dicho que el hombre sano cuando planea el delito es el sujeto activo primario,
y el ebrio en que se convierte es el sujeto activo secundario o instrumento material del impulso
recibido (Carrara).
En las acciones libres en la causa se advierten cuatro fases:
a) la voluntad inicial que es causa libre y consciente,

b) el estado de incapacidad de entender y querer, por sueño, sonambulismo, sugestión
hipnótica, embriaguez, etc, en que el agente se haya colocado voluntariamente,
c) un resultado y
d) un nexo de causalidad entre acción y resultado.

- 101 -
V.- CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

A) LOCURA (ART. 30)
La norma comprende tres situaciones: enfermedad física o síquica, la intoxicación, y el sueño

natural o hipnótico.
a) La enfermedad: puede ser física, que es la que altera el equilibrio fisiológico del cuerpo,
aunque no se trate de una afección permanente o transitoria. Como incide sobre el funcionamiento
del organismo puede producir una anomalía total en las facultades de entender y querer.
Cuando esa enfermedad produce un estado perturbación moral que no permite querer y
OM
entender a quien lo padece, ella será considerada como causa de inimputabilidad.
Por ejemplo una infección que haya generalizado su acción y afecte el sistema nervioso de
modo tal que no permita valorar la antijuridicidad y determinar el obrar conforme a ello.
La enfermedad puede ser también síquica, que es la que incluye desde las más leves formas
de confusión mental hasta los más avanzados estados de imbecilidad. En este punto, hay que
examinar cada caso concreto, en particular, y determinar si es enfermo actuó o no con capacidad
de querer y entender en el momento en que ejecutó el acto.
Dentro de estas enfermedades mentales cabe el trastorno transitorio, que deberá evaluarse
.C
como cualquier caso de inimputabilidad.
El problema es solucionarse aplicando la regla de que la imputabilidad debe valorarse al
momento en que el acto se cumple y si en él, la persona que sufre ese estado mental transitorio no
puede querer y entender, será inimputable.
DD
Otro supuesto es el del miedo, no el patológico, sino el estimulado por impulsos que hacen
perder el control a quien lo sufre y por ende puede causar una inimputabilidad al momento de
realizar el acto. Pero siempre que la persona que sufre el trastorno mental transitorio por miedo no
le sea posible comprender la antijuridicidad, ya que si se le puede exigir jurídicamente esa
comprensión por su preparación o entrenamiento no habrá una causa de inimputabilidad.
Otro caso dentro de las enfermedades mentales es el de la sicopatía. El sicópata es distinto
al neurótico, porque manifiesta su personalidad sin advertir su carácter patológico, ni darse cuenta
LA
de lo que está haciendo. Demuestra una actitud agresiva hacia la sociedad aunque encubre su
enfermedad con una máscara de salud, es en realidad un gran seductor. Su conducta parece no
ajustarse a un plan previo, es irresponsable y despreocupado total por las consecuencias de sus
actos, no tiene ubicación en el tiempo y no aprende por las experiencias vividas. Carecen de
sentimientos afectivos y se comunican con los demás a través de actos concretos y al no conseguir
una adecuada comunicación sienten rechazo y entran en el círculo vicioso de la relación victima-
FI
vengador que lo lleva a exteriorizar ese sentimiento. Tiene mucho temor de ser descubierto por lo
que crea que teatraliza a efectos de causar piedad. Su rendimiento intelectual es muy pobre y se
basa muchas veces en envidia hacia el mejor.
Por todo esto se ha dicho, que el sicópata es irresponsable por resulta inconcebible que el
derecho penal le exija capacidad de valoración y le reproche, por no hacerlo.

En cuanto a la neurosis, pueden catalogarse como enfermedades de la personalidad que

está afectada por histerias, fobias, obsesiones, y angustias.
Se ha considerado en general, como un síntoma de imputabilidad disminuida, a pesar de que
otros entienden que puede llegar a causar en inimputabilidad cuando son graves y producen un
estrechamiento del ámbito de autodeterminación en quien las sufre.
Otra afección es la epilepsia, que se caracteriza por estados transitorios de confusión de la
conciencia, con persistencia o no, de la actividad síquica motora. No hay opinión unánime de que
la epilepsia excluya la imputabilidad.
En conclusión, no es posible dar un concepto de cuales son las enfermedades mentales que
causan inimputabilidad.
b) La intoxicación: a refiere a la producida por enfermedades sobretodo las de

carácter físico, o sea a la autointoxicación, que es diferente de la producida por el
consumo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas.

- 102 -
c) El sueño: puede ser el natural o el hipnótico, los actos que se cometan por quien
esté dormido, deben ser considerados inimputables así se hayan perpetrado por
un sujeto en estado de sonambulismo, ya que, evidentemente en ese instante no
tenía capacidad de apreciar la antijuridicidad del hecho y de determinarse
libremente conforme a ello.
Pero el problema se plantea respecto a los hechos cometidos en el estado crepuscular que
precede al sueño o se presenta cuando el sujeto se está despertando sin tener una percepción aun
detallada de lo que lo rodea. No es extraño que en esos casos el individuo reaccionara
violentamente contra quien lo despierta causándole una lesión o hasta la muerte.
Bayardo resuelve el problema como causa de inimputabilidad en todos los casos, pues
OM
entiende que la última causa de la capacidad de querer y entender está en el sueño natural que
está incluido como tal en el Art. 30.
Respecto al sueño producido por hipnosis se han perfilado tres soluciones: la proclama de
inimputabilidad de quien delinque bajo esa alteración transitoria provocada en conciencia (Florián);
otra que lo considera imputable porque el hipnotismo es un hecho patológico que sólo se produce
en personas con predisposición a ello, por eso si el hipnotizado se resiste no puede haber nunca
debilitamiento de la libertad moral.
La tercera solución es la que adopta el Código, que dice que el sujeto hipnotizado será
.C
inimputable si por influjo de ese sueño hipnótico llegó a tal perturbación moral que le imposibilitó
querer y entender.
B) EMBRIAGUEZ
DD
La embriaguez es en estado de intoxicación aguda producida por causas que determinan un
cuadro clínico caracterizado por ataxia parcial o total, motriz, sensorial y síquica.
La ataxia es un trastorno de coordinación de movimientos del cuerpo, originado por lesión de
cualquiera de las vías del arco reflejo postural.
En nuestro derecho positivo se distinguen varios tipos de embriaguez, algunos legislados
como causas de inimputabilidad, otros no.
LA
a) Embriaguez accidental: prevista en el Art. 31, que la considera causa de inimputabilidad

siempre que sea completa. Debe ser producida por fuerza mayor o caso fortuito, es decir, en forma
accidental, donde no intervenga para nada la voluntad del agente.
Según el legislador en ella "el sujeto se embriaga por causas que escapa al control de su
voluntad". El caso más claro es el de quien se embriaga por respirar aires de una destilería de
alcoholes, o de quien ingiere alcohol por accidente o sin saber de qué se trata.
FI
Esa embriaguez accidental debe ser plena para ser causa de exclusión de imputabilidad; es
plena cuando causa una disociación síquica que lo lleva a incapacidad de valorar la antijuridicidad
de los actos que cumple y de determinarse libremente.
No es que el sujeto está "totalmente ebrio", esta incapacidad sobreviene generalmente en la
segunda etapa de la embriaguez que la colérica.

La solución está en todos los casos en el examen particular del hecho concreto y la
valoración del magistrado respecto a si en él el ebrio accidental actuó totalmente incapacitado de
querer y entender o sólo lo hizo con una incapacidad parcial. Solo esa pauta podrá darnos la
distinción entre embriaguez plena y semi-plena.
La semi-plena es la que produce una disminución en las facultades del sujeto para apreciar
la antijuridicidad y determinarse de acuerdo a ella. Si esta embriaguez incompleta es accidental, el
inciso 4 del Art. 46 la considera circunstancia atenuante.
Alcoholismo crónico: previsto en el inciso 3 del Art. 32, se trata de un proceso patológico
permanente, una verdadera enfermedad mental. Se trata de la última etapa del alcoholismo, que
altera tanto aspectos anatómicos como fisiológicos, ocasionando cambios notables en el
comportamiento del sujeto. La definición del Art. 32 no es acertada porque en realidad se refiere a
un simple ingeridor de alcohol que ni siquiera llega a intoxicarse.

- 103 -
Se trata sin duda de un inimputable aunque no estuviera prevista en la ley puesto que el
alcoholismo crónico puede ser perfectamente asimilado a la enfermedad mental, por lo que
bastaría con la previsión legal del Art. 30.
Ebriedad habitual: está regulada en el inc. 2 del Art. 32, considera tal a quien se embriaga
periódicamente y en ese estado comete delito o provoca escándalo tornándose peligroso. La
diferencia con el alcohólico crónico es que el habitual bebe todos los días pequeñas o grandes
cantidades de alcohol sin presentar los síntomas de aquél. El crónico es su proceso patológico
permanente, una verdadera afección cerebral, que ha sido considerada siempre como causa de
inimputabilidad por la mayoría de la doctrina. En cambio, la ebriedad habitual no es causa de
inimputabilidad porque la conjunción " y " quiere decir que este ebrio además de embriagarse
OM
periódicamente, debe cometer delito en ese estado, o provocar escándalo para ser considerado
como tal. El Art. 32 lo único que dispone como medida es el tratamiento que se debe aplicar al
ebrio habitual y al alcoholista crónico, internándolos en un Asilo.
Ebriedad patológica: no está legislada, pero su existencia ha sido afirmada por la doctrina
extranjera y nacional. Se ha definido como "reacción de tipo sicológico que se produce en un
individuo orgánicamente predispuesto ante la presencia de cantidades de alcohol aun poco
significativas". El Código no se ha pronunciado sobre si ella es una causa de inimputabilidad, por
.C
lo que se ha sugerido que el intérprete determine si la conducta encuadra en alguna de las
fórmulas consagradas legalmente. La doctrina nacional la considera causa de inimputabilidad.
Bonnet considera los síntomas del ebrio patológico en:

DD
a) alucinaciones,
b) reacciones primitivas de pánico o de odio,
c) ejecución de los actos con carencia de todo motivo debido a la insensatez con que son
perpetrados,
d) comienzo súbito y finalización al cabo de muy breve tiempo en sueño profundo,
e) amnesia al despertar,
LA
f) abolición de conciencia,
g) violencia,
h) ansiedad y angustia.
O sea que el ebrio patológico, sufre previamente una alteración sicótica que lo predispone,
haciendo que ante la ingesta de una cantidad mínima de alcohol, reaccione en forma aguda y
FI
totalmente irracional.
Generalmente el ebrio patológico es un enfermo (epiléptico, histeroide, neurótico, etc.), que
frente al estímulo de una pequeña dosis de alcohol, sufre una alteración de su conciencia que casi
siempre se torna violento y agresivo. Las características de su sintomatología hace que se piense
que se trata de un inimputable, puesto que no parece capaz de apreciar el valor de la
antijuridicidad y de determinarse de acuerdo ella.

Su afección no es el alcohol, en eso se diferencia del alcohólico crónico, sino la enfermedad

o alteración que padece antes de ingerirlo. Su demencia es pasajera, en lo que también se
diferencia del alcoholista en quien ella perdura.
Los dos son enfermos, pero mientras el alcoholista es totalmente inimputable en principio, el
patológico es relativamente inimputable ya que esa condición dependerá de que el alcohol ingerido
le haya impedido querer y entender el acto que cumplió por enajenación mental completa.
Es decir, que como en todos los casos, se deberá apreciar el momento en que el ebrio
patológico cumplió el acto reprochable, pasaba por un estado mental tal que le impidió valorar la
antijuridicidad del mismo y determinarse libremente en base a esa comprensión.
Esquema de las formas de ebriedad
1. embriaguez accidental plena: causa de inimputabilidad (art. 31)

semi-plena: atenuante (art. 46, inciso 4)

- 104 -
2. alcoholismo crónico _________ causa de inimputabilidad (art. 32)
3. ebriedad habitual no es causa de inimputabilidad (art. 32)
4. ebriedad patológica causa de inimputabilidad (art. 30)
5. embriaguez no accidental preordenada: no es causa de imputabilidad

voluntaria plena: atenuante (art. 46 inciso 4)
semi plena: atenuante(art. 46 inciso 12)
OM
C) INTOXICACIÓN (ART. 33)
Dice que las disposiciones precedentes se aplican al que ejecuta el acto en las condiciones
especificadas en ellas bajo la influencia de cualquier estupefaciente.
Esta causa está referida a la intoxicación producida por agentes externos por oposición a la
autointoxicación o intoxicación interna que tipifica un caso de enfermedad incluido dentro del Art.
30. Lo importante es que la droga produzca un efecto similar al de la embriaguez plena accidental
o al alcoholismo crónico.
.C
De modo que cuando la intoxicación es completa y causada por accidente o caso fortuito
(por ejemplo si por error alguien se le suministra una inyección de alguna de esas sustancias) hay
causa de inimputabilidad porque se aplica el Art. 31 reclamado por el Art. 33.
Y si en cambio, se trata de un intoxicado o drogadicto crónico regirá la parte del Art. 32 que
DD
se aplica para el alcoholismo crónico. En los demás casos rigen los principios que vimos para la
embriaguez.
La doctrina se hace la pregunta de si al drogadicto se le puede reprochar su conducta ilícita,
o sea, si puede exigírsele que tengan capacidad para motivarse según la norma.
En caso de que exista dependencia física, o sea cuando el cuerpo está necesitado de la
droga, existe "intoxicación crónica”, la que es causa de inimputabilidad igual que el alcoholismo
crónico. Pero en los casos de dependencia síquica en cambio, no es posible aseverar con total
LA
seguridad que exista inimputabilidad, ya que el grado de ella habrá que averiguarlo en cada caso
concreto. Puede pasar por ejemplo, que un toxicómano sea incapaz de apreciar el carácter ilícito
del injusto cometido y de determinarse según ello, cuando comete el hurto de una droga o falsifica
una receta para adquirir un sicofármaco, porque el estado de ansiedad que le provoca la
dependencia, le impide la cabal comprensión.
Para ese hecho concreto, será inimputable pero no puede extenderse esta incapacidad al
FI
hecho de matar a alguien para robar su dinero y conseguir así cantidades de droga que satisfagan
su adicción durante un tiempo.
D) MINORÍA DE EDAD (ART. 34)
Fija el límite de la imputabilidad en los 18 años cumplidos, por lo que la ley presume que

antes de haber llegado a esa edad, es totalmente inimputable.

Se trata de una presunción absoluta, que no admite prueba en contrario. En este punto la ley
se aparta de los principios generales establecidos en el Art. 30, ya que presume que antes del
límite de edad establecido no existe en el sujeto capacidad de entender y querer.
En conclusión, los menores de 18 años, cuando cometen hechos que se adecuan a algún
tipo delictivo, deben ser puestos a disposición del Juez de menores que tiene competencia para
establecer una serie de medidas que van desde la colocación del menor en el hogar de sus padres
o guardadores hasta la internación en dependencias del INAME o establecimientos similares.
Doctrinariamente se han establecido algunos criterios de aplicación en materia imputabilidad
de menores, entre ellos:
a) la capacidad de entender y querer debe ser claramente establecida en cada caso

concreto.
b) debe estar relacionada con la índole del delito cometido.

- 105 -
c) debe considerarse el grado de preparación intelectual y el medio cultural en que el menor

se ha formado.
d) el juez nunca puede apartarse de las conclusiones de los peritos, expresando las razones
de un criterio opuesto al dictamen de ellos.
e) la capacidad puede manifestarse en la ejecución del hecho concreto, en su conducta
anterior o posterior, en la gravedad y cantidad de los hechos.
Discusiones respecto de la edad de la inimputabilidad
Fundamentos de la rebaja
OM
Dados por los miembros informantes, senadores Dardo Ortiz y Pedro Cersósimo, y
antecedentes de un proyecto elevado por el Poder Ejecutivo a la Asamblea General el 24 de
setiembre de 1987:
a) alarmante disminución de la edad en que se comienza la actividad delictiva

b) mayor acceso de los menores a las armas de fuego, lo que multiplica su peligrosidad
c) ineficacia de la protección a la minoridad, por ejemplo de las medidas de seguridad
educativas, fugados del INAME y de la Colonia Berro, no se cuenta con establecimientos que
.C
brinden seguridad
d) inicio precoz en el consumo de drogas
e) la Suprema Corte de Justicia admitió que el menor de hoy no es el mismo de años atrás,
lo que hoy se sabe a los 12 años antes se sabía a los 18
DD
f) el INAME no reeduca a los menores, los tiene en depósito. Carece de la infraestructura
edilicia adecuada, con edificios obsoletos, carece de personal con capacitación adecuada y
carencias materiales
g) la sociedad amenazada busca defensa y seguridad porque los copamientos, asaltos,
violaciones y homicidios asolan a la población.
Argumentos de quienes no están de acuerdo con bajar la imputabilidad

LA
Plantean soluciones de prevención, a diferencia de los otros que los solucionan con la
penalización. Sus argumentos son:
a) los menores son víctimas de la sociedad, y no victimarios

b) la delincuencia no surge por generación espontánea y a la hora de afrontarla debe
FI
desterrarse toda reacción de egoísmo social, concentrando los esfuerzos del Estado en la
prevención del fenómeno, con profunda incisión en las causas sico-sociales.
c) habría que reorganizar el INAME, disponer de mayor cantidad de edificios, que brinden
mayor seguridad, contar con maestros y profesores especializados.

E) SORDOMUDEZ (ART. 35)
Dice que el sordomudo no es imputable antes de haber cumplido los 18 años, ni después
tampoco si está en las condiciones síquicas previstas en el Art. 30.
La norma tiene dos aspectos:
a) la sordomudez anterior a los 18 años en la que la solución no es nueva, cualquier persona
sordomuda o no es inimputable antes de cumplir esa edad.
b) la otra parte del Art. es que el sordomudo después de los 18 años no será imputable si no
tuvo capacidad de entender y querer. De modo que, el sordomudo mayor de 18 años, que es
capaz de apreciar la antijuridicidad del acto será totalmente imputable.
F) LA COACCIÓN

- 106 -
La enumeración de causas de inimputabilidad que hace el CP, no tiene carácter taxativo,

porque basta que alguien, por una causa cualquiera de las no previstas legalmente, sea incapaz de
entender la ilicitud del acto y de determinarse según esa apreciación, para que exista una hipótesis
de inimputabilidad.
¿Qué es la coacción?
Es la violencia moral que se ejerce sobre un individuo para obligado a que actúe de
determinada forma. Por ejemplo un delincuente obliga a otro para que cometa un delito bajo
amenaza de que de no hacerlo le provocará un grave daño a él, su familia, sus amigos, etc.
Hasta ahora se había entendido por la doctrina nacional que se estaba frente a una hipótesis
de que inimputabilidad, porque si bien el coacto es capaz de apreciar el carácter ilícito del hecho
OM
ordenado no lo es de determinarse pues no tiene libertado de actuación, ya que puede actuar sólo
en una determinada dirección: la impuesta por quien coacciona.
Pero dentro de la concepción normativa, esa imposibilidad de elegir otro camino que el
impuesto es en realidad una falta de exigibilidad de otra conducta pues al coacto no puede
exigírsele que obre de otro modo que el que se ha obligado. Por eso se considera a la coacción
como causa de no culpabilidad. Claro que por ser la imputabilidad un componente de la
culpabilidad, la consecuencia que tendrá considerar a la coacción como causa de inimputabilidad
en definitiva será la misma: falta de culpabilidad por no configurarse la imputabilidad.
.C
El coaccionador será un autor mediato, pues está determinando a cometer un delito a
alguien que no será responsable (inimputable o inculpable) según lo dispuesto por el Art. 60 CP.
G) LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
DD
Carrara advirtió que hay hechos que son más o menos imputables al hombre, y de ese modo
no se habla de imputabilidad abstracta del hombre sino de la imputabilidad del hecho, la que se
debe modificar de acuerdo a las circunstancias. Y concluye diciendo que en consecuencia,
corresponde disminuir la pena al disminuir la imputación.
En nuestro país son muy escasas las opiniones que han conferido un tratamiento especial a
este tema, y puede decirse que sólo la jurisprudencia lo ha considerado en ciertas oportunidades.
LA
Se han estudiado los estados emotivos y pasionales y se ha llegado a la conclusión de que

no excluyen la imputabilidad sino que en algunos casos enervan la sanción (homicidio piadoso Art.
37) y en otros la aminoran.
En conclusión: imputabilidad disminuida no significa medio imputable o semi-imputable,
sino menos culpabilidad y va a ser necesario establecer una fórmula legal que contemple estos
casos y permita a los jueces atenuar la pena sin necesidad de recurrir a principios analógicos o de
FI
interpretación extensiva.
Esta clase de imputabilidad se da en relación con ciertos hechos y no en relación con otros,
y puede ser la de los epilépticos, neuróticos, los que sufren estados emotivos, esquizofrénicos,
etc.. Si se dan supuestos de individuos que tienen una menor capacidad de valoración de la
antijuridicidad y de la facultad de determinarse libremente según ella, deben ser considerados
imputables sin duda, pero con una responsabilidad atenuada

VI.- LOS GRADOS DE LA CULPABILIDAD
En realidad de la culpabilidad tiene dos grados, que son el dolo y la culpa, ya que la
ultraintención es una mezcla de esos dos, y las demás, como el dolo eventual o la culpa consciente
sólo son sub especies del dolo.
Sólo puede realizarse el juicio de reproche por un hecho doloso o por uno culposo y por
tratarse en el caso de la ultraintención de una forma compuesta de dolo y culpa no posee
autonomía y se debe estudiar combinando los conocimientos sobre el dolo y la culpa.
El dolo y la culpa se ubican dentro del elemento culpabilidad en la concepción causalista,
pero con el finalismo son trasladados a través de la acción, al tipo, del que forman así su aspecto
subjetivo.

- 107 -
1.- EL DOLO
Las teorías que han pretendido suministrar una noción de esta especie de culpabilidad son:
la voluntarista, la de la representación, y la del asentimiento.
Dentro de la voluntarista, Carrara dice que el dolo es “intención más o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley". Esta forma de considerar al dolo parte de la
base que el resultado debe ser querido, lo que permitirá distinguir los delitos dolosos de los
culposos donde el resultado no se quiere.
La teoría de la representación dice que el dolo es representación del resultado que se
produce por la manifestación de voluntad.
La teoría del asentimiento, dice que la representación es insuficiente para configurar el dolo,
OM
pero cuando el sujeto actúa, consintiendo, a pesar de haberse representado un resultado que
prevé como posible, ese resultado además de representado se considera querido. Para esta
posición, actúan dolosamente no sólo los que quieren el resultado, sino además los que no lo
quieren directamente y se lo representan como posible o probable, pero a pesar de esa previsión
actúan, consintiendo indirectamente su producción. Esta teoría sólo sirve para explicar el dolo
eventual.
Estas tres teorías: voluntad, representación y asentimiento, son las que fundamentan la
definición del dolo en el Art. 18 del CP.
.C
A.- DOLO DIRECTO EN EL ART. 18
"El hecho se considera intencional cuando el resultado se ajusta a la intención", ésta es la

DD
definición del dolo directo, donde aparece un querer directo del resultado que presupone la
representación de la acción vedada por la ley, de las circunstancias que la vedan, y conocimiento
de que se comete un delito. En él, el dolo se quiere y se prevé como cierto, como algo a producirse
realmente. El dolo está compuesto por dos elementos: la voluntad y la representación, que se
traducen como conciencia y previsión del resultado.
Es decir, hay dolo directo cuando el sujeto frente al caso concreto, ha comprendido la
antijuridicidad de su acto y a dirigido su voluntad en consecuencia con ella.
LA
Entonces, el dolo directo está formado por un elemento volitivo y por un elemento intelectivo.
El volitivo es la intención, el querer una determinada acción, y el intelectivo la conciencia de la
antijuridicidad de su conducta.
Esta conciencia no debe ser la de un técnico en derecho, sino simplemente la comprensión de que
realizó algún ilícito, algo que no debía hacer.
Es por eso que en el dolo directo el agente se representa intelectualmente dos grupos de
FI
elementos: en primer lugar, las circunstancias del hecho, por ejemplo, que su disparo va dirigido
contra un ser vivo, que se está apropiando de algo que no es suyo, etc..
En segundo lugar, agrega a su representación de esas circunstancias objetivas el ingrediente
valorativo jurídico: saber que no debe obrar como lo está haciendo.
Lo que no debe integrarse al dolo como elemento es el motivo, pues supondría una mezcla de la

intención con la representación sicológica del fin que el sujeto se propone al realizar la acción
antijurídica.
Los motivos pueden ser muy variados pero la intención una sola, por ejemplo: A tiene la intención
de matar a B y procede en consecuencia. Eso es dolo directo, que no tiene nada que ver con las
razones que haya tenido para ultimarlo: odio, venganza, lucro, celos, etc..
Para el finalismo, el dolo y la culpa son diferentes estructuras de los tipos penales y no formas de
la culpabilidad.
B.- EL DOLO EVENTUAL EN EL ART. 18
El código dice que el resultado que no se quiso, pero se previó, se considera intencional.
El dolo eventual es prever como posible o como probable el resultado que aunque no sea
querido, es consentido voluntariamente.
Ejemplo: un individuo hunde una lancha por venganza hacia el patrón, sabiendo que en ella
puede encontrarse un tripulante y ahogarse. El agente no tiene esa muerte, pero se muestra
conforme con el resultado previsto y no querido. De modo que hay dolo eventual cuando la

- 108 -
convicción del resultado previsto como posible o probable no habría hecho desistir al autor, que se
comporta de ese modo con el motivo egoísta tan característico de esta clase de dolo
En el dolo eventual en entonces, el autor tiene como cosa realmente posible que se realice el
tipo legal y con esa posibilidad se conforma, aceptando la posibilidad de que ocurra el resultado.
Es muy famoso el caso de "los mendigos rusos" en el que unos mendigos de esa
nacionalidad mutilaban niños para despertar la compasión del público que de esa forma les daba
más limosna. Algunos de estos niños fallecieron a resultas de esas mutilaciones.
Es lógico suponer que las limosneros no querían que los niños murieran pues de ese modo
se les terminaba su utilidad, de modo que no aceptaban ese resultado, pero sabían que podía
ocurrir que seguían adelante aceptando su posible producción.
Lo más dificultoso con respecto al dolo eventual, es su diferenciación con la ultraintención,
OM
las diferencias más importantes son:
1. la ultraintención debe estar expresamente prevista para que sea

pasible de sanción (Art. 19), en cambio el dolo eventual no
necesita previsión específica por surgir del régimen general de la
culpabilidad previsto en el Art. 18.
2. la ultraintención, dentro de nuestro código, será sólo en la línea de
.C
la integridad física (lesiones) y el homicidio (Art. 319), el dolo
eventual en cambio, en todos los delitos.
3. la ulltraintención está formada por imprevisión un resultado

DD previsible, en cambio en el dolo eventual hay previsión en forma
de posibilidad o probabilidad.
El régimen de castigo del dolo eventual es el mismo que si se tratara del dolo directo, porque
así lo legisla el Art. 18.
LA
B. LA CULPA CON PREVISIÓN O CULPA CONSCIENTE
Se produce cuando el autor confía en que el resultado previsto como posible no se produzca.
Acá el sujeto no se conduce como un egoísta indiferente respecto a ese resultado de acaecimiento
posible sino como un esperanzado de que no sobrevenga. El lanza cuchillos que para ganarse la
FI
vida en un circo arroja éstos contra el cuerpo de su ayudante, no quiere que éste resulte herido o
muerto, aunque eso se lo representa como probable o posible, espera, confía, tiene fe en su
destreza para que ese resultado fatal no se produzca.
La culpa con previsión no sido objeto de expresión legal en el derecho positivo
uruguayo, por lo que su tratamiento sancionatorio debe confiarse al magistrado, aunque la

regla puede partir de la base de que siempre debe ser menos grave que el dolo y más grave
que la simple culpa.
Dolo eventual
• El agente asiente, consciente el resultado.

• Ej.: cazador.
• Hay egoísmo y duda.
• Tiene previsión legal expresa.
Culpa con previsión
• El agente trató de impedir el resultado previsto.

- 109 -
• Ej.: lanza cuchillos circense.

• Hay ligereza y esperanza de que no ocurra.
• No tiene, no se incrimina a titulo de culpa porque hay previsión. Se incrimina como dolo
eventual aunque sea de naturaleza distinta.
C. OTRAS SUBESPECIES DE DOLO
Una de las subdivisiones que se hacen respecto del dolo es aquélla basada en la intensidad
y que formula tres especies: el dolo de ímpetu, el dolo deliberado y el dolo premeditado.
El dolo de ímpetu es aquel en que la acción sigue inmediatamente a la resolución sin que
medie un intervalo de tiempo notorio entre ellas.
OM
En nuestra doctrina se ha seguido el criterio de identificarlo con un caso de provocación (Art.
46 Nª 11) mitigatoria de responsabilidad que se da cuando un sujeto a raíz de un hecho injusto
sufre un impulso colérico que determina su reacción.
El dolo deliberado o de propósito, es el propio de una reflexión común del delincuente y se
puede traducir como inherente al propósito de delinquir.
En el dolo predeterminado se maquina el delito, se trata de un agregado a la reflexión
común o dolo deliberado. Otra clasificación lo divide en dolo de daño y dolo de peligro, y son sólo
formas típicas según se trate de un delito de daño o uno de peligro.
.C
Otros lo clasifican en dolo inicial y dolo subsecuente. El inicial es el que antecede a la
iniciación del proceso criminoso, y el subsecuente cuando el sujeto inicia su conducta sin intención
criminal y en el curso de ella decide cambiar, lo que lo impulsa a cometer un delito.
También se lo ha clasificado en dolo genérico y específico. Es genérico cuando la voluntad
DD
se dirige a causar un resultado de daño o de peligro del que la ley hace depender la existencia del
delito. Es específico cuando la voluntad tiende a la obtención de un fin especial que se
propone el autor, ese fin es exigido por la ley penal para distinguir entre si delitos diversos
que tienen dolo genérico o afín.
LA
D. EL RÉGIMEN DEL DOLO DE PELIGRO EN LOS ARTS. 20 Y 21
El Art. 20 del código bajo el nombre: Régimen del dolo y la culpa en los delitos de peligro,
dice: "Cuando la ley manda o prohíbe ciertos actos en defensa de un determinado bien jurídico, el
dolo o la culpa se aprecian con relación a los actos mandados o prohibidos y no con relación al
FI
bien jurídico que se pretende salvaguardar".

Ejemplo: Art. 218, la ley prohíbe ya que el precepto es no envenenar o adulterar aguas o
cualquier sustancia destinadas a la alimentación pública, según el Art. 20 el dolo no se aprecia con
relación al objeto de la tutela penal, salud pública, sino que se aprecia con relación al imperativo de
derecho negativo (no envenenar o adulterar aguas o sustancias destinadas a la salud pública,
precepto penal negativo). Importa que quiera envenenar, aunque no quiera daña la salud pública,

pero ya hay delito de peligro.

No se trata de un dolo especial, sino del dolo propio de las figuras de peligro.
Esta disposición del Art. 20 es sólo una forma de describir el delito de peligro, será una
especie definición legal del peligro abstracto, porque el legislador menciona los actos previstos
como fuente de daño. El dolo en los delitos de peligro debe ser apreciado en su vinculación con la
objetiva probabilidad de daño y no con el daño mismo.
En los delitos de peligro éste se presume, por lo que cabe suponer que el agente actuó con
su conciencia y voluntad referidas a lo ordenado o no permitido por la ley, y comprobado ese
extremo se presume también que aceptó la producción del riesgo para el bien que se tutela penal
mente. Ahora, si bien la existencia del peligro se presume, por lo que no se puede demostrar lo
contrario, sí en cambio se puede demostrar que el sujeto no previó o no pudo prever ese resultado
peligroso o que padeció un error exculpable.

- 110 -
Sostener lo contrario, es negar los principios de la culpabilidad, haciendo posible que se

aplique una sanción sin que antes se haya demostrado fehacientemente que el sujeto actuó con
dolo o culpa.
Interpretación del Art. 21
Dice el Art.: "Si para responder por los actos ordenados o prohibidos en los delitos a que se
refiere el Art. anterior basta la culpa, se castiga también el dolo, pero si se requiere el dolo, no se
imputa a la culpa. El dolo y la culpa se presumen en esta clase de delitos, sin perjuicio de la prueba
en contrario".
Situación 1: se trata de casos donde basta la culpa (y se castiga también el dolo), por
OM
ejemplo: el incendio del Art. 26: llama con peligro para la seguridad de las personas o bienes de los
demás. Se castiga la culpa ya que el Art. 211 castiga el incendio culpable, entonces se castiga
también el dolo (incendio doloso).
Situación 2: son casos donde se requiere el dolo, y no se imputa a título de culpa.

Por ejemplo: el atentado contra la regularidad de las comunicaciones telefónicas e
inalámbricas del Art. 217. No se imputa a culposamente ya que según el Art. 19 el hecho culpable
sólo es punible en los casos determinados por la ley, y acá el legislador no incrimina por culpa.
.C
Situación 3: es una presunción siempre del Art. 21, ya que admite prueba en contrario. No es
un presunción absoluta de dolo o culpa, por ejemplo: el autor puede probar que no tuvo dolo ni
culpa, sino que fue un error no imputable a él le llevó a cometer el resultado.
DD
2.- LA CULPA
A.- CONCEPTO
En principio, podemos decir que la culpa es la producción del resultado típico y antijurídico,
que pudo y debió ser previsto, y que por negligencia, imprudencia, o impericia del agente causa un
LA
efecto dañoso.
B.- ESTRUCTURA DE LA CULPA
Con relación a este punto, son muchas las posiciones que se han formulado, pero las más
importantes son:
1. LA CULPA COMO DEFECTO DE LA INTELIGENCIA
FI
Supone que la culpa es un vicio de la inteligencia que refleja una falta de previsión, de
reflexión sobre lo que hace.
En el sujeto hay insuficiencia de capacidad para asociar ideas, lo que le lleva a una total
carencia de previsión.

La crítica que se le hace es que si fuera un defecto intelectual no habría castigo, y que habría
una falta de imputabilidad, por la ausencia de reflexión, que significa incapacidad de comprender la
antijuridicidad del acto.
2. LA CULPA COMO DEFECTO DE LA VOLUNTAD
Carrara afirmaba que la culpa es la "omisión voluntaria de diligencia ", la omisión voluntaria,
para este autor, es la de calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.
Y todo ello, porque la falta de reflexión se debe no a un defecto de la inteligencia sino a un
vicio de la voluntad.
3. LA DOCTRINA OBJETIVA
Sostiene que la culpa es una conducta contraria a la policía o a la disciplina.

- 111 -
Crítica: quien deja una lámpara encendida no está en contravención, y sin embargo
responde a título de culpa del incendio que se desencadenó cuando el viento puso en contacto la
cortina con la lámpara encendida.
4. LA CULPA FUNDADA EN EL ERROR
Dice que la culpa es un error inexcusable.

Crítica: el chofer que se duerme y mata a un peatón, no incurre en ninguna error, y sin
embargo es incriminado por homicidio a título de culpa.
5. LA CULPA EN LA CONCEPCIÓN FINALISTA
OM
Para el finalismo, la cuenta junto al dolo no integra la culpabilidad sino el tipo.
Consecuente con esto, el injusto doloso y el injusto culposo se diferencian en la tipicidad y en
la antijuridicidad. En el injusto de los delitos culposos se incluye el disvalor de la acción, el del
resultado y además, la circunstancia de que éste se haya producido como corolario de la no
observancia del cuidado debido objetivamente.
Sostiene que el tipo culposo individualiza la conducta, porque para obtener su finalidad violó
un deber de cuidado, y aunque el tipo penal no define la conducta por la finalidad en sí misma, ello
.C
no significa que no tenga finalidad.
En la culpa lo típico es el planteamiento defectuoso de la causalidad para obtener el fin
propuesto. La individualización de la acción prohibida se hace a través del fin, sino a través de la
forma de dirigir la causalidad hacia él, eso es lo que provoca que la conducta final viole el deber de
DD
cuidado y si ella determina el resultado, será atípica.
Ejemplo: creyendo que un arma está descargada, un sujeto es para contra otro y lo hiere.
Descartado el dolo, nada podemos decir de la culpa si prescindimos de la acción, será culposa si
era una acción final de probar el mecanismo del arma, realizada por un armero, pero no será si era
una acción final de representación teatral realizada por un actor a quien otro le cargó el arma
maliciosamente.
LA
Para el finalismo la violación del deber de cuidado no es un elemento de la culpabilidad, sino

del tipo, de la tipicidad.
Ese deber debe ser referido a cada persona en particular y a cada caso concreto en que éste
actúa (no es igual conducir un coche de transporte colectivo de pasajeros que un auto particular, y
en aquel caso es distinto hacerlo por un camino sinuoso que por una llanura).
FI
El finalismo establece una serie de requisitos para la configuración del tipo culposo:
a) que la acción cause el resultado típico

b) que la causalidad haya sido planteada defectuosamente, violando un deber de cuidado
c) que entre la violación de ese deber y el resultado medie una relación de determinación.

Para concluir, los finalistas dicen que en la culpa no todo es una omisión. Se trata de una
acción que resulta abarcada por una estructura típica que requiere un momento omisivo, pero
como modalidad de ella, no se ordena la acción final de conducir un vehículo con cuidado, sino que
se prohíbe la acción final de conducir descuidadamente.
6. LA OPINIÓN DE BAYARDO BENGOA
Dice que la culpa es un grado de la culpabilidad y por lo tanto debe tener, al igual que el
dolo, un elemento sicológico y uno normativo.
El elemento sicológico es el subjetivo, y es la omisión de tener despierta la voluntad frente
al resultado dañoso.

- 112 -
El elemento normativo es la violación del deber de previsión y cautela que tiene todo
súbdito del orden jurídico, como la forma de evitar la trasgresión de un precepto penal (se viola la
norma, se viola el deber de cuidado y prudencia).
Para Bayardo la culpa es la omisión del agente de tener despierta la voluntad de observar
deberes de precaución y cautela causante de un resultado antijurídico.
C.- FORMAS DE LA CULPA
1. CULPA POR NEGLIGENCIA
Es la omisión de los debidos cuidados que no permitieron al autor tener conciencia del riesgo
OM
que su conducta ocasionaría a personas, bienes, o intereses de terceros.
Es la culpa del descuidado, del perezoso, de quien no toma ninguna precaución frente al
resultado previsible que se sucede porque él no lo prevé y como negligente, no hace nada para
evitar que acaezca.
Ejemplos: no revisar el estado general del vehículo y en especial de los frenos antes de
hacer un viaje con él; no constatar si realmente el revolver ésta descargado antes de apuntar con
el en son de broma; no revisar si no quedaron aparatos eléctricos encendidos al ausentarse de una
finca durante horas. Es el olvido, el descuido total, la pereza absoluta en lo referente a la mínima
.C
conducta exigible para evitar riesgos.
La culpa del negligente, a diferencia de la del imprudente, no es en sí misma peligrosa, sino
que ello deriva de otro acto de la misma persona, o de la conducta de un tercero, o en fin, de un
hecho exterior. En el ejemplo de quien olvida revisar el alarma antes de hacer la broma de apuntar
DD
con ella, el resultado culposo no deriva en sí, directamente de esa negligencia, sino de otro acto
suyo posterior, que es el que apuntar a un tercero y hacer jugar el disparador.
2. CULPA POR IMPRUDENCIA

LA
Es la ligereza, el imprudente constata el riesgo y aún así procede. Por ejemplo: el conductor
del vehículo sabe que los frenos están en malas condiciones y aún así arriesga y realiza el viaje.
La mujer que sale de su casa para hacer mandados y sabe que deja algún aparato eléctrico
encendido pero confía que no pasará nada porque llegará a tiempo antes que ocurra cualquier
recalentamiento de los cables. Es entonces, casi una culpa con previsión, ya que el autor es un
temerario y puede con su hecho generar teóricamente la llamada “culpa consciente ".
FI
3. CULPA POR IMPERICIA
Es la falta de un mínimo de aptitud profesional. Caben dentro este concepto: el arte, oficio y
profesión, sea ésta universitaria o no. Se trata de una omisión de la capacitación, una falta de
saber teórico o práctico en el propio oficio que desempeña.

Ejemplos: el cirujano que no sabe suturar la herida, el constructor que no conoce la

resistencia de los materiales empleados, el enfermero que ignora cómo suministrar una inyección
al paciente, el profesor de tiro que no sabe el funcionamiento del arma, etc..
4. CULPA POR VIOLACIÓN DE LEYES Y REGLAMENTOS
Deben ser leyes y reglamentos emanadas de la autoridad pública, por ejemplo, Ordenanza
Municipal de Tránsito, conducir sin luces y de noche atropellando a una persona.
Supone la infracción de ciertas normas de precaución o prudencia predeterminadas
habiendo siempre detrás la negligencia y la imprudencia.
D.- CONCURSO DE CULPAS

- 113 -
La concurrencia de acciones culposas se produce cuando al hecho del agente concurre

colaborando el hecho de la víctima.
Por ejemplo: un peatón que titubea al cruzar la calle cuando va a pasar un vehículo que
viene a gran velocidad, promoviendo la confusión del conductor del rodado que no lo puede
dominar y lo embiste, allí habría concurrencia de las culpas del conductor y al peatón.
Pero la concurrencia no modifica la imputación penal culposa, ya que ella es personal y sólo
se exige que el autor haya obrado con culpa. Basta entonces la más mínima culpa que alguien
para que el hecho sea imputable a él, aunque la víctima haya colaborado con su parte de culpa
también.
E.- DIFERENCIAS ENTRE CULPA PENAL Y CIVIL
OM
La penal no tiende a una restitución pecuniaria, sino la represión de una actitud sicológica
que desobedeciendo un deber impuesto por el derecho determina un resultado antijurídico.
La culpa civil admite la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en cambio la penal es
exclusivamente personal.
En la culpa civil se presume la culpa del propietario en caso de daño causado por un animal
feroz, por el contrario en la culpa penal no hay presunción de culpa alguna.
Las personas jurídicas son responsables civilmente y no penalmente.
.C
F.- CULPA POR PREVISIÓN DE UN RESULTADO COMO IMPOSIBLE
Está prevista en la parte final del Art. 18. Se trata de la culpa de quien previó como imposible
un resultado que luego acaeció y la solución que le da la citada norma y la de considerar ese
DD
hecho como culposo.
G.- CULPA EN LOS DELITOS DE PELIGRO
Si bien la primera parte del Art. 21 consagra el principio de que si un delito de peligro se
incrimina a título de culpa, el dolo también se castiga, no ocurre a la inversa porque la culpa no se
sanciona si no es a título expreso.
LA
H.- TENTATIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS
No se admite, ya que según el Art. 5, para que haya tentativa se requiere intención de
lesionar un derecho, en cambio en la culpa falta esa intención.
FI
I.- CULPA EN LOS DELITOS DE:
a) COMISIÓN: la culpa consiste en un hacer, por ejemplo, cruzar con luz roja.
b) OMISIÓN: la culpa consiste en un no hacer, por ejemplo, los olvidos.
c) COMISIÓN POR OMISIÓN: la culpa consiste en un no hacer, por ejemplo, no amamantar
por negligencia

J.- LA CULPA EN NUESTRO CÓDIGO
El hecho se vuelve culpable cuando con motivo de ejecutar un hecho en sí mismo indiferente
al derecho, se deriva un resultado que pudiendo ser previsto no lo fue por imprudencia, impericia,
negligencia o violación de leyes y reglamentos.
Elementos
a) Objetivo: con motivo de ejecutar un hecho en sí mismo indiferente al derecho,

penalmente indiferente, o sea, que no sea delito o falta. Por ejemplo, conducir un
auto a exceso de velocidad.

- 114 -
b) Subjetivo: imprevisión de lo previsible por imprudencia, impericia, negligencia, o

violación de leyes o reglamentos
3.- LA ULTRAINTENCION
En el delito preterintencional o ultraintencional, el resultado va más allá de la intención del

agente, porque éste pretende un fin dañoso y causa un efecto más grave del que se propuso
inicialmente.
La ultra intención es una forma mixta de dolo y culpa, porque intención lesionar y el resultado
por imprevisión es la muerte o una lesión más grave.
Es por ello que la ultraintencionalidad no es una forma autónoma, sino un supuesto donde
confluyen simultáneamente un tipo doloso y un tipo culposo en una misma conducta.
OM
Hay dolo en la base y culpa en el resultado porque este grado la culpabilidad está definido en
el Art. 18 como " resultado que excede a la intención, siempre que tal resultado haya podido ser
previsto ". Esta noción supone que hay dolo (intención) y un exceso producido en el resultado que
excede esa intención original, por culpa (imprevisión de un resultado previsible).
Ejemplos:
a) un sujeto discute con otro, ambos están al borde de un precipicio. El primero golpea a su
.C
oponente con el mero ánimo de lesionarlo, pero éste cae al abismo y muere.
b) dos sujetos pelean y uno, con intención de inmovilizar a su contrincante le asesta un tajo
en el muslo. El golpe es tan fuerte y profundo que secciona la arteria femoral y la víctima se
desangra rápidamente.
DD
En cualquiera de estas tres hipótesis se produjo un resultado excesivo que pudo y debió ser
previsto por el conocimiento común que el agente de detener.
A.- ELEMENTOS DE LA ULTRAINTENCIÓN
Sus elementos son:

LA
1) acto inicial típicamente delictivo y cometido con intención

2) resultado que sobrepasa a la intención originaria y que es a su vez típico
3) previsibilidad de ese resultado más grave y
4) carencia de previsión de ese resultado
1 - Respecto al punto de partida de la ultraintención, se trata de una acción que se cumple

FI
intencionalmente y que implica la violación consciente de tipo penal. Esa acción típica y antijurídica
se dirige a un resultado menor, por ejemplo: una lesión.
2 - Hay un sobrepujamiento del resultado original propuesto y ese exceso ocasiona a su vez un
efecto típico, o sea, legislado por la ley como delito. Si no es así no hay delito ultraintencional,
porque la norma del Art. 19 dice que los delitos ultraintencionales no se castigan si eso no está

indicado expresamente en la ley.
3) El resultado excesivo de ser posible de representación por parte de quien actúa.

La posibilidad de representación pública a la ultraintención dentro del elemento culpabilidad,
porque todo grado de la misma requiere por lo menos la previsibilidad.
4) El sujeto no debe haber previsto lo que su experiencia le indicaba como posible de prever
y eso era resultado típico superior, por ejemplo la lesión más grave o la muerte.
B.- DIFERENCIAS CON EL DOLO EVENTUAL
1 - La ultraintención necesita previsión legal expresa, en cambio el dolo eventual no

- 115 -
2 - La ultraintención sólo se da en bienes jurídicos homogéneos, como son la integridad física y la

vida, pasando por los diversos grados de lesiones.
3 - La ultraintención está integrada por la imprevisión de un resultado previsible, en cambio en el

dolo eventual hay previsión como posibilidad o probabilidad, es decir, se prevé un resultado como
posible o probable.
C.- LA ULTRAINTENCIÓN Y LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO
Los delitos calificados por el resultado son aquellos en que a la acción inicial se agrega una
circunstancia que la califica, agravando la pena, entonces, los delitos ultraintencionales son o no
OM
una especie delitos calificados por el resultado?
En nuestro derecho positivo los delitos calificados por el resultado son: el atentado contra el
Jefe de Estado extranjero, cuando el mismo derive la muerte del jerarca; el atentado contra el
Presidente la República, cuando del hecho se derive la muerte de éste; los delitos de incendio o
estrago cuando de ellos derive la muerte o lesión de varias personas.
Lo mismo cuando ocurre cualquiera de esos resultados a raíz de incendio o estrago
culpables. También la lesión culpable, si del hecho se deriva la lesión de dos o más personas.
Se trata en todos los casos de agravamientos por resultados lesión o muerte y esta
.C
circunstancia agravante no se produce por un hecho voluntario del actor sino que deriva de un
delito precedente; por ejemplo, tuvo quien causa un aborto la intención de lesionar o matar a la
mujer? por supuesto que no, sin embargo, pudo prever aún como mera posibilidad que se derivaría
un daño no querido e igual actuó?
DD
Depende de su experiencia en el manejo de elementos adecuados para provocar abortos y
de la práctica del mismo, pero eso, de todos modos es muy difícil de probar, aunque en el Art. 326
se presuma que el causante el aborto actuó con dolo directo en éste y con dolo eventual en el
resultado lesión o muerte. Y así debe procederse con todos los delitos calificados por el resultado.
LA
Ultraintención Delitos calificados por el resultado
• No es delito complejo sino progresivo (de • Es delito complejo

mayor a menor) • Dolo y culpa se proyectan sobre toda la
• El dolo inicial es sobrepujado por la culpa figura delictiva
(no haber previsto el resultado mas
FI
grave)
D.- DELITO ULTRAINTENCIONAL Y DELITO FUERA DE LA INTENCIÓN (DELITO

ABERRANTE)
Delito fuera de la intención es cuando el proceso causal iniciado por acción, tiene un

desenvolvimiento diferente del que había previsto el agente.

Por ejemplo: quiere romper un vidrio con una piedra y mata a una persona.
Es una divergencia entre la relación causal representada y la relación causal realizada.
Delito aberrante (aberración del nexo causal)
• aberratio ictus: el evento querido tiene lugar incidiendo en persona diferente de aquélla a
que se dirigía la acción. Por ejemplo A dispara contra B, pero al desviarse la bala mata a C (error
en el golpe). La ultraintención es un sobrepujamiento de la intención por un resultado más grave.
La aberratio ictus se da por error en el golpe, hay desviación en el proceso causal, y aunque el
resultado es querido recae sobre persona diferente.

- 116 -
• aberratio delicti: sobreviene un evento de naturaleza heterogénea del resultado previsto y

querido, y por eso, una desviación en éste último. Por ejemplo: quiere lesionar a B, pero por error
el golpe rompe un jarrón. En la ultraintención hay divergencia cuantitativa (se quiere causar lo
menos y se causa lo más); en la aberratio delicti hay divergencia cualitativa entre la intención y el
resultado (se quiere lesionar y se rompe el jarrón).
En la ultraintención el evento es más grave que el querido; en la aberratio delicti el evento puede
ser más o menos grave. En la ultraintención hay naturaleza homogénea entre la intención y el
resultado ya que se afecta el mismo bien jurídico; en la aberratio delicti hay naturaleza
heterogénea, o sea, diferentes bienes jurídicos.
E.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA ULTRAINTENCION
OM
A) ES UNA FORMA MIXTA ENTRE DOLO Y CULPA
Dolo en la base (quiso lesionar) y culpa en el resultado (no previó el evento muerte pero debió
preverlo porque era previsible).
La teoría de la ultraintención como una forma mixta entre dolo y culpa es la mayoritaria en cuanto a
la naturaleza jurídica de la misma, no obstante se la critica porque no se puede exigir que haya
culpa en el resultado ya que nuestro derecho considera que en la base de la culpa hay un hecho
.C
que es penalmente indiferente, en cambio en la ultraintención en la base hay dolo (intención de
lesionar) lo cual no es penalmente indiferente sino penalmente relevante, ya que constituye de por
sí un delito. No es por lo tanto, una culpa perfecta de acuerdo a la definición de nuestro código.
DD
B) ES UNA FORMA MIXTA DE DOLO Y CASO FORTUITO
Sostiene que el fortuito se inserta en la conducta criminosa; se critica esta posición porque:
- si el fortuito fuera previsible, no habría tal sino culpa
- si el fortuito fuera imprevisible habría una concausa y no habría responsabilidad.
C) RESPONSABILIDAD OBJETIVA
LA
Dice que se responde objetivamente del evento más grave (homicidio) por el solo nexo de
causalidad material ya que se quiso cometer un delito, aunque menos grave, por ello se le
incrimina el resultado sobrepujante.
La crítica es que olvida el elemento sicológico, subjetivo, tan importante en la culpabilidad, para
traspasarlo hacia un aspecto objetivo.
FI
E) ULTRAINTENCIÓN, TENTATIVA, Y COPARTICIPACIÓN
No puede haber tentativa y ultraintención ya que en ésta se hace lo menos y se causa lo más.
Es posible ultraintención en el acto coparticipado, por ejemplo coautor de un homicidio
ultraintencional (Art. 63), responde por el delito cometido sin concierto porque pudo ser previsto.

La ley N° 16. 707 de Seguridad ciudadana agregó al Art. 18 un inciso más, que dice: " En ningún
caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no
haya podido ser previsto por el agente ".
Se trató de eliminar cualquier clase de responsabilidad objetiva, ya que en derecho penal importa
mucho el elemento subjetivo (no hay responsabilidad sin culpabilidad)
VIII. CAUSAS DE INCULPABILIDAD

4. CONCEPTO
Las causas de culpabilidad son las que excluyen el elemento culpabilidad.

Son personales e intransferibles igual que las de inimputabilidad, y su fundamento es el
error. El delito decae entonces, subjetivamente, o sea con relación al sujeto que lo comete por

- 117 -
error. En nuestro código penal las causas de culpabilidad son tres: el error de hecho, el error de
derecho en algunas hipótesis (faltas y leyes no penales) y la obediencia jerárquica.
5. EL ERROR
Error es un juicio equivocado acerca de un objeto; ignorancia en cambio, es ausencia de

conocimiento respecto de algo.
A) ERROR DE HECHO
Está legislado en el Art. 22 del código, y se configura cuando permaneciendo íntegro el
OM
conocimiento de la norma jurídica, la voluntad del agente resulta viciada por un falso juicio sobre
una situación de hecho.
Para que ese error exima de pena, o sea, sea causa de inculpabilidad debe recaer sobre un
elemento esencial del delito. Por ejemplo A se apodera de una lapicera de oro ajena creyéndola
suya, porque es igual a la propia; B entra en un domicilio ajeno confundiéndolo con el suyo; C libra
un cheque que no tiene fondos creyendo lo contrario porque el Banco le ha informado que los
tiene; etc. En todos estos casos la persona ha sufrido una equivocación respecto a un elemento
esencial del delito que comete, pero del que es eximido de culpabilidad. En el hurto cree que la
.C
cosa no es ajena, requisito esencial para que se configure el ilícito.
El error de hecho debe contener los siguientes requisitos para que sea causa de
inculpabilidad:
DD
Debe ser esencial: lo que supone que debe recaer sobre elementos esenciales del tipo delictivo
de que se trate. Debe haber por lo menos una falsa representación de uno de los elementos de la
figura descripta en el modelo legal. Puede ocurrir que el agente sufra un error respecto a los
medios por los que actúa, pero de todos modos llega al resultado propuesto, en cuyo caso no está
amparado por ninguna causa de inculpabilidad, sería el caso de quien golpea a otro y creyéndolo
muerto lo arroja al mar para borrar las pruebas.
El golpeado no estaba muerto, sólo desmayado y mal herido, pero al caer al agua muere por
LA
asfixia por inmersión. No hay el error de hecho inculpable, el resultado propuesto fue el mismo,
aunque los medios por los que llegó a él distintos. Tampoco se puede alegar la existencia de una
causa de inculpabilidad, cuando el falso juicio recaiga sobre una circunstancia atenuante o
agravante o sobre una condición objetiva de punibilidad.
Debe ser inculpable: lo que significa que tiene que ser inevitable, invencible, aun cuando se
FI
hayan tomado todas las precauciones. Quiere decir que el agente debe hacer lo posible para evitar
el error, el cual ni siquiera debe imputársele a título culposo.
Cuando después de haber puesto todo de su parte, el error resulte invencible e incurra en falso
juicio que determine su actuar, entonces recién allí existirá una causa de inculpabilidad.
Por ejemplo un médico forense antes de hacer la disección del cadáver que se le lleva a la Morgue
para la autopsia, debe comprobar por sí mismo si está realmente muerto pues si sólo confía en lo

que le diga el empleado, luego no podrá alegar error de hecho si el sujeto estaba vivo, porque no
cumplió con el requisito de que el error no debe imputarse ni aún a título de culpa.
Debe ser decisivo: o sea que el falso juicio termina el obrar de manera tal que si hubiera conocido
exactamente los extremos del hecho no hubiera obrado de esa forma. El error entonces debe ser
el causante decisivo de la conducta del agente.
B) ERROR DE DERECHO
Está legislado en el Art. 24 del código, y según el cual la ignorancia de la ley no sirve de
excusa, puesto que se presume voluntario al error de derecho sin admitir prueba en contra de esta
presunción.

- 118 -
Excepciones al principio general del error iuris
La norma del Art. 24 contiene excepciones al principio de que el error de derecho se

presume voluntario y son
a) error de derecho sobre faltas
El fundamento de esta excusación de culpabilidad está en la convicción del agente de que no

se trata de nada ilícito cuando lo hace reiteradamente y no es reprimido.
Por ejemplo A está acostumbrado a provocar desorden en un espectáculo público sin que la
policía reaccioné en su contra, por eso tiene la convicción que su actitud no es ilícita; ha sufrido en
realidad un error de derecho sobre la existencia de la falta prevista en el numeral 1 del Art. 360 del
OM
código, que en el caso es excusante de culpabilidad.
En este caso, el autor no será culpable, si lo prueba, podrá alegar error de derecho como
causa de inculpabilidad.
b) error de derecho sobre ley no penal
El inciso 2 del Art. 24 exime cuando hubiera generado un error de hecho sobre uno de los
elementos constitutivos del delito, por ejemplo, en la ley civil una mujer casada con un sordomudo,
creyendo que no lo estaba porque el sordomudo era inhábil para contraer matrimonio, se casa de
.C
nuevo. No comete delito de bigamia (Art. 263) ya que hay un error de hecho acerca de uno de los
elementos constitutivos del delito, que es estar unido por matrimonio válido, creyendo que el
matrimonio anterior era nulo.
Este error de derecho sobre una ley no penal se resuelve en definitiva en un error de hecho
DD
sobre un elemento esencial del delito, o sea en un comportamiento que no habría ocurrido si el
agente hubiera conocido con precisión la ley la penal.
Muchas veces sucede que las leyes extrapenales sólo lo son en apariencia porque son
reclamadas por las penales y pasan a ser integradoras de éstas. Por ejemplo si un comerciante no
lleva libros de comercio y lo hace dolosamente para dar quiebra, no puede alegar error de derecho
sobre la ley comercial diciendo que no sabía que la ley comercial le ordenaba hacerlo porque esa
ley es un verdadero precepto penal desde que integra como tal el Art. 253 del CP.
LA
Tampoco son extrapenales las llamadas leyes penales en blanco, pues son normas
integradoras de preceptos penales transformándose en verdaderas leyes penales. Por ejemplo
cuando alguien usurpa un título académico, delito previsto en el Art. 167, porque no conoce las
leyes que estructuran esa profesión, no puede alegar ese desconocimiento como si fuera una ley
extrapenal, porque ya no lo es al estar reclamada por el Art. 167, que hace un reenvío a las
mismas.
FI
3.- ERRORES QUE NO SON CAUSA DE INCULPABILIDAD
A. ERROR EN PERSONA
No es una causa de inculpabilidad. El caso es el de quien quiere matar a A y se equivoca,

confunde a la víctima y en cambio dispara contra B matándolo.

Es una verdadera confusión de personas, se quiere herir o matar a uno y se logra el

resultado con otro. Nuestra ley recoge una tesis de responsabilidad de carácter
eminentemente subjetivo, puesto que pena al sujeto por la intención que tuvo.
Por ejemplo si A quiere matar a su hermano y se equivoca matando a un extraño, será
castigado por su intención originaria, o sea, por homicidio agravado especialmente por el
parentesco. A la inversa, si se quiere matar a un extraño y mata al hermano responde por
homicidio simple. El error en persona no es nunca una causa de inculpabilidad y la responsabilidad
se juzga por la intención que tuvo el agente al actuar confundiendo las personas.
B. INDUCCIÓN EN ERROR
El Art. 25 trata de la inducción en error de persona y la inducción en error de hecho.

- 119 -
Con respecto a esta última, dice que la eximente de responsabilidad del Art. 22 no cubre al
sujeto que intencionalmente indujo en error al autor del delito.
Por ejemplo A induce a B a que se apodere de un reloj porque es suyo (de B) y éste
creyendo en la inducción porque el reloj es igual a uno de su propiedad que ha perdido, lo sustrae
ignorando que es ajeno, B ha sufrido un error de hecho sobre el elemento esencial de ajenidad en
la norma del Art. 340, que sanciona el hurto. Pero A deberá responder como autor mediato del
delito de hurto, porque ha determinado a quien no es punible (Art. 60 CP).
Inducción de error en persona: el sujeto quería por ejemplo matar a Juan, pero un tercero
lo induce voluntariamente el error sobre la persona de la víctima, el tercero le hace creer que es
Juan, pero es el padre del homicida, con lo que causa un resultado más grave.
En este caso el homicida responde según la ley que quiso violar, es decir un homicidio
OM
simple, el tercero inductor, responde como coautor de homicidio agravado por parentesco.
EL DELITO ABERRANTE
Cuando existe una divergencia entre la relación causal representada y la relación causal
realizada, estamos frente al llamado delito aberrante o aberración del nexo causal.
En estos casos hay desviación del curso causal. Hay error en la base ejecución del delito;
hay un error en el proceso causal originado en la acción ya que tiene un desenvolvimiento diferente
.C
del previsto por el agente.
Ninguno de los dos supuestos del delito aberrante es causa de inculpabilidad, las dos
manifestaciones de esta forma de error son: el aberratio ictus y el aberratio delicti.
DD
Las formas del delito aberrante son entonces:
a) aberratio ictus (error en el golpe)
Acá el error está en la ejecución y no en la mente del sujeto. El resultado producido no es

igual al querido, pero es equivalente y se llega a él por el curso causal errado en el golpe.
Ejemplo: A dispara contra B pero mata a C porque se desvía el golpe o porque
LA
inesperadamente éste se interpone en la línea de tiro.

El error en la persona se produce cuando se confunde las personas, el aberratio ictus
cuando se dirige la agresión contra una persona y los efectos recaen sobre otra distinta.
Elementos:
FI
• una conducta dolosa dirigida a consumar un delito (dolo en la base)
• resultado equivalente (diferencia con la ultraintención que era un resultado mayor) al

querido, sobre una persona diferente a la que quería atacar, por lo que hay homogeneidad entre
los bienes jurídicos atacados (vida) y los bienes jurídicos violados (vida).

• desviación del curso causal, por ejemplo la bala se aparta de la línea de tiro.
¿Cuál es la naturaleza del error en el golpe?
Carrara entendió que el resultado realmente producido se debe imputar del mismo modo se
trate de una persona o de otra. Es la llamada " doctrina de la equivalencia " porque para el tipo
legal resulta indiferente la individualidad del sujeto perjudicado.
Así si A queriendo matar a B mata a C, no puede responsabilizársele por la tentativa de
homicidio de B, sólo será responsable del homicidio de C.
En nuestra doctrina se han perfilado dos tendencias: una que acepta la tesis de la
equivalencia y además entiende que el Art. 23 regula por igual el error personal y el aberratio ictus;
la otra que desecha la vigencia del Art. 23 sobre el aberratio ictus y llega a la conclusión de que el

- 120 -
autor del homicidio por error en el golpe debe responder por homicidio doloso y tentativa del
homicidio que se propuso inicialmente.
¿Y que ocurre cuando el resultado es plural, o sea cuando A dispara contra B y no sólo lo
mata sino que además hiere o mata a C?
Ottati entiende que debe responder por el homicidio de B a dolo directo y por el de C a título
de dolo eventual, si previó como posible o probable este segundo resultado producido por
desviación del golpe.
Grezzi sostiene que la muerte de C fue una consecuencia no querida de la conducta dolosa
que por error de hecho en el uso de los medios de ejecución se produjo en una persona distinta de
la abarcada por el dolo. La posición de Grezzi es la más aceptada, porque el segundo resultado
dañoso parece ser más el resultado de un caso fortuito.
OM
Terán Lomas da los siguientes ejemplos de aberratio ictus: comida envenenada destinada a
un comensal llevada por error a una mesa distinta o agua envenenada destinada a un paciente del
hospital que por equivocación de la enfermera se la da a otro.
b) aberratio delicti
Es una manifestación del delito aberrante que se caracteriza porque el agente causa un
resultado de entidad diferente cualitativamente del representado y querido, pudiendo ser de
.C
naturaleza:
• mayor: quiere romper un jarrón y mata a un sujeto al desviarse el nexo causal.
• menor: quiere matar y rompe un jarrón al desviarse el nexo causal.
No se confunde con la ultraintención porque en ésta se requiere que se de en la línea
DD
homogénea de integridad física y vida.
No es causa de inculpabilidad ya que el sujeto quería delinquir, se incrimina por los principios
generales del Art. 18 (dolo eventual).
Por ejemplo A amenaza a su concubina con un revólver (Art. 288 violencia privada) para que
no lo abandone, pero aprieta involuntariamente el gatillo y la mata. De acuerdo a los principios
generales no es:
LA
• culpa: porque el hecho inicial no es penalmente indiferente, ya que es un delito.
• ultraintención: porque el evento mayor no querido (muerte) es heterogéneo del evento

querido (violencia privada), los bienes jurídicos son diferentes, vida y libertad, respectivamente.
• dolo directo: porque no hay intención ajustada a un resultado ya que quiso la violencia
FI
privada pero no el homicidio.

• Según los principios generales es dolo eventual, ya que a pesar de no querer la muerte de
su concubina, era normal que se representara que, si le apuntaba con un revólver, era probable
que se escapara un tiro, y le diera muerte, no obstante asintió en la eventual producción del
resultado. Será incriminado por violencia privada a título de dolo directo en concurrencia fuera de la
reiteración con homicidio a título de dolo eventual.

EXIMENTES PUTATIVAS
Se trata del conocimiento erróneo de una causa de justificación. El sujeto cree encontrarse
en estado de necesidad o supone que se le agrede ilegítimamente, etc..
Por ejemplo A decide jugarle una broma a B y la espera agazapado en la sombra fingiendo
atacarlo, B lo cree un asaltante y reacciona contra él matándolo, ya que se cree amparado en la
legítima defensa.
Estas hipótesis de eximentes putativas no tienen en la práctica ni la importancia de la
aplicación que pueden tener por ejemplo los casos de causas de justificación, de inimputabilidad,
de inculpabilidad, etc.
Sea cual sea la situación que se da en el caso de legítima defensa putativa, o sea, se trate
de la creencia en una agresión que no existe o se trate de la suposición de que ella es ilegítima y

- 121 -
no lo es, el caso se debe resolver por la falta el conocimiento de la criminalidad del acto producida
siempre por un error.
Cairoli entiende que por tratarse de una situación personalísima del agente que desconoce
por ese error, la antijuridicidad del acto, debe considerarse como causa de inculpabilidad.
DELITO PUTATIVO
El agente cree que está delinquiendo pero su conducta es lícita. Son ejemplos de delito
putativos: la médica que se somete a una intervención quirúrgica para volverse estéril creyendo
que es delito, pero no lo es; el hombre casado que tiene relaciones sexuales extramatrimoniales y
cree cometer el delito de adulterio.
OM
Delito putativo
• cree ilícito lo lícito
• no es causa de inculpabilidad porque el individuo no es culpable de nada
• Art. 8: no se castiga el hecho del delito putativo,
.C
Eximente putativa
• cree lícito lo ilícito, por ejemplo mata a quien le hace un ademán con un juguete
DD
creyéndose ilegítimamente agredido.
• es causa de inculpabilidad (aire acción y antijuridicidad pero no culpabilidad) la ley no las

menciona.
F) ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN
Error de tipo
LA
Es el que recae sobre los caracteres objetivos del tipo penal, por lo que no es sólo lo que
versa sobre la material, sino también el que recae sobre una referencia normativa y para ello
alcanza con un saber general y no técnico. No se trata del error sobre la antijuridicidad, porque eso
es error de prohibición, así verse sobre causas de inculpabilidad o de justificación,
independientemente de errores de derecho o de hecho.
FI
Los efectos que ocasiona el error de tipo son:
a) en los delitos dolosos el error de tipo excluirá siempre el tipo doloso, así sea un
error evitable o invencible.

b) en los culposos hay que distinguir: si el error es inevitable sea excluye la

culpabilidad y si evitable se deberá estudiar a fondo la culpabilidad del agente en el
caso concreto, por lo que se concluye que en los delitos culposos el error es causa
de inculpabilidad y no excluye al tipo.
El autor no conoce la normal o la desconoce porque la interpreta en forma equivocada, o

acepta por error una eximente justificante.100 sujeto desconoce inevitablemente la antijuridicidad
habrá una causa de exclusión de la culpabilidad.
Error de prohibición

- 122 -
El autor no conoce la norma o la desconoce porque la interpreta en forma equivocada, o

acepta por error una eximente justificante. Si el sujeto desconoce inevitablemente la antijuridicidad
habrá una causa de exclusión de la culpabilidad.
El error de prohibición es una especie de versión en pequeño del error sobre la
antijuridicidad del hecho concreto, que no deja que el agente se de cuenta que su acto viola el
orden normativo. Cuando el error de prohibición es evitable, hay responsabilidad atenuada.
Zaffaroni describe al error de prohibición como la inexigibilidad de comprensión de la
antijuridicidad. Pero de modo tal que ese error de prohibición sea el que impide la comprensión del
carácter y entidad del injusto solamente, sin afectar el conocimiento de los elementos requeridos
en el tipo objetivo.
Agrega que la diferencia entre error de tipo y error de prohibición reside en que en el de tipo
OM
el sujeto cree que hace otra cosa y en el de prohibición sabe lo que hace pero no puede motivarse
según la norma porque carece de los elementos que posibilitan la comprensión de ella.
Dice además que el error de prohibición que impide la comprensión del carácter antijurídico
del acto en razón del desconocimiento del mismo, puede ser un error directo o indirecto.
Error directo de prohibición es el que recae sobre la norma misma, este error directo puede
tener distintas modalidades: una es cuando el autor conoce la norma pero no sabe que su
conducta es contraria porque sufre un error de interpretación, y otra es el error de validez que se
da cuando conoce la norma pero cree que no es válida porque choca contra una de jerarquía
.C
mayor. El error directo de prohibición afecta siempre la comprensión del precepto porque se
desconoce que él existe, que tiene validez o terminado alcance.
Además de ese error directo, está el error indirecto de prohibición que supone una falsa
creencia de que hay una tipicidad permisiva en el caso concreto, o sea que opera una causa de
justificación.
DD
3.- OBEDIENCIA DEBIDA
En nuestro derecho está legislada en el Art. 29 bajo el nombre de Obediencia al superior y

dentro del capítulo de las causas de justificación, para el código, la obediencia jerárquica es una
modalidad del cumplimiento de la ley.
La doctrina posterior la ha considerado como eximente de culpabilidad
LA
A) CONCEPTO
Se trata de la obediencia que se debe al superior jerárquico público o administrativo, sin

comprender al privado. La orden debe ser directa y no general, es decir, provenir de un acto
administrativo: de jerarca a subordinado y no ser fruto de una ley, que ubicaría la cuestión dentro
FI
del cumplimiento de la ley.

En cuanto a la naturaleza de la orden, la ley no distingue si ella debe ser legítima o ilegítima
por lo que existen ambas posibilidades. Las situaciones pueden ser las siguientes:
a) orden legítima con contenido lícito: en este caso el subordinado no tiene otro

camino que cumplirla, no hay delito alguno.
b) orden legítima con contenido ilícito en este caso el inferior tiene el deber de revisar
el contenido de la orden o no. En el caso de que tenga ese deber, él será parte del
cumplimiento del sistema porque si no la controla no cumple con él. Si en cambio
no tiene el deber de examinar la orden, como pasa con el derecho militar, su
conducta no estará sancionada por tipo legal alguno, porque no tiene otro camino
que cumplirla
c) orden ilegal de la que no se dio cuenta el inferior, o no comprendió su

legalidad: acá hay un error que verdaderamente, si llega a tener las características
de inevitable, esencial e inculpable, eximirá de culpabilidad.

- 123 -
d) orden manifiestamente ilegal pero que debe ser ejecutada porque de lo contrario
caerían sobre el inferior consecuencias graves: es el caso del Juez a quien se le
obliga a dictar una sentencia arbitraria durante un régimen de terror y bajo amenaza
de muerte. En esta hipótesis se trata de una coacción, que es causa de
inimputabilidad.
B) LA PREVISIÓN LEGAL URUGUAYA
El Art. 29 exige requisitos de carácter subjetivo y objetivo. Entre los objetivos tenemos:
• el de la orden
OM
• que debe ser dada por una autoridad pública
• que debe actuar dentro de los límites de su competencia
• y el agente subordinado debe tener la obligación de cumplirla, de modo que en
nuestro derecho quedan fuera de la causal todas las órdenes cuyo cumplimiento no sea de estricto
de la por parte del funcionario inferior.
El requisito de carácter subjetivo surge de la posibilidad que la ley otorga al subalterno de

errar respecto a la orden, porque no lo entienda o porque crea que es ella es adecuada a derecho.
.C
Pero ese elemento de carácter subjetivo debe ser evaluado por el juez, un tercero, que tendrá en
cuenta ciertas pautas:
a) jerarquía administrativa del inferior

DD
b) su cultura y
c) gravedad de la orden.
La regla será que a mayor jerarquía, cultura del funcionario y gravedad de lo mandado, será
menor la posibilidad de errar, y ésta será en cambio en mayor grado admisible cuando el
subordinado sea de escasa jerarquía, tenga poca cultura y la orden no sea muy grave.
En nuestro derecho positivo la obediencia debida está basada en un error de apreciación de
LA
la orden por parte de quien debe cumplirla en cuyo caso, si ese error revistió las características que
debe tener para ser tal, será causa de inculpabilidad.
ANEXO.
FI
ERROR DE PROHIBICIÓN (MUÑOZ CONDE)

Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también
cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho.
El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (error

de prohibición directo) o a la existencia de una causa justificación que autorice la acción,

generalmente prohibida, en un caso concreto (error de prohibición indirecto o a error sobre las
causas de justificación).
En el primer caso (error directo), el autor o desconoce la existencia de una norma que
prohíbe su hacer; en el segundo (error indirecto) el autor sabe que su hacer está prohibido en
general, pero cree que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo permite.
El tratamiento del error de prohibición es doctrinalmente muy discutido. Al principio se
consideraba que el error de prohibición no debía ser relevante en ningún caso; este planteamiento
ni siquiera se mantiene ya en el ámbito del derecho civil. Pronto se observó que además de ser
injusto, planteaba en la práctica serios problemas, porque el error no siempre se refiere a la norma
prohibitiva, sino a la existencia de una causa de justificación. Ante ello, la jurisprudencia comenzó a
distinguir entre el error de hecho (relevante) y el error de derecho, que en principio era irrelevante,
pero que empezó a considerarse relevante cuando recaía sobre una norma de carácter extrapenal.

- 124 -
Un paso importante supuso la teoría del dolo según la cual éste exigía, como forma de la
culpabilidad, tanto el conocimiento de los elementos del tipo, como el de la antijuridicidad.
Para esta teoría, el tratamiento del error debería ser el mismo en todos los casos: excluir la
culpabilidad si el error era invencible; excluir el dolo, pero castigar por imprudencia si era vencible.
Para la teoría del dolo, el error, tanto si era error de tipo como si era error de prohibición, recibía el
mismo tratamiento.
La teoría final de la opción supuso una culminación de todo este proceso, partía de la
relevancia del error tanto si se refería al tipo, como si se refería a la prohibición, pero al incluir el
dolo, como " dolo natural ", en el tipo y el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad,
atribuyó a ambas clases de error distinta trascendencia práctica y sistemática.
El dolo, entendido como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, no
OM
tiene, en efecto, nada que ver con la conciencia de la antijuridicidad; se puede realizar
dolosamente un tipo (matar a un hombre) y creer que se realiza amparado por una causa de
justificación (matarlo en legítima defensa).
El error de tipo invencible excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo
por imprudencia; el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite
atenuarla, pero no afecta en nada el tipo de injusto.
ANEXO
.C
LA ANTIJURIDICIDAD
DD
Una vez subsumido el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal
(tipificado), el siguiente paso en orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar
responsabilidad penal, es la determinación de la antijuridicidad, es decir, la constatación de que el
hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito.
LA
El término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias

del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito,
la antijuridicidad no es un concepto básico del derecho penal sino un concepto unitario, válido para
todo el ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.
El derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una
parte de los comportamientos antijurídicos, generalmente los más graves, conminándolos con una
FI
pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es
también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad), pero esta presunción puede ser desvirtuada
por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre
ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es entonces la
constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.

De aquí se deduce que, en la práctica, la función del juicio de antijuridicidad se reduce a una
constatación negativa de la misma, es decir, a la determinación de si concurre o no alguna causa
de justificación.
1. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
En la dogmática jurídico penal se emplea tanto el término antijuridicidad como el de injusto,

como equivalentes. Sin embargo, ambos términos deben diferenciarse, la antijuridicidad es un
predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al
ordenamiento jurídico.
El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya
como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma.
Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del
ordenamiento jurídico, el injusto (a veces también llamado ilícito) es una acción antijurídica

- 125 -
determinada: la acción antijurídica de hurto, de homicidio, de infracción administrativa, de

incumplimiento contractual. Por eso se habla de injusto penal, de injusto civil, o injusto
administrativo, aunque la antijuridicidad sea unitaria para todo el ordenamiento jurídico.
En derecho penal se emplea la expresión tipo de injusto para calificar aquéllas acciones
antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de hecho de una norma penal, y también
para delimitar el comportamiento típicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de
antijuridicidad.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama

antijuridicidad formal. La antijuridicidad no se agota, sin embargo, en esta relación de oposición
OM
entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien
jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuridicidad material.
Antijuridicidad formal y material no son sino aspectos en un fenómeno. La esencia de la
antijuridicidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se
infringe con la realización de la acción. En la medida en que no se da esa ofensa al orden jurídico
no podrá hablarse de antijuridicidad, por más que aparente o formalmente exista una contradicción
entre la norma y la acción.
La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confección de
.C
una letra de cambio con fines didácticos, no constituye una acción antijurídica de falsedad
documental, ya que el bien jurídico protegido en ese delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no
se ve afectada por estos hechos.
DD
2. LOS CONCEPTOS DE LESIÓN Y PELIGRO
La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia del juicio de antijuridicidad, puede
consistir en una lesión o en una puesta en peligro de dicho bien jurídico.
La lesión del bien jurídico es un concepto normativo, por tal no sólo debe entenderse la
destrucción o daño del objeto material, sino también las ofensas inferidas a bienes jurídicos de tipo
ideal que no tienen sustrato material. Tal lesión es la destrucción de la vida o la cosa ajena en los
LA
delitos de homicidio y de daños, como la ofensa al honor en el delito de injurias.

Normalmente, la forma consumada de los tipos delictivos contiene una lesión del bien
jurídico protegido en dicho tipo. Junto a la lesión en el derecho penal se castiga también la puesta
en peligro de bienes jurídicos.
El peligro es también un concepto normativo en la medida en que descansa en un juicio de
probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado,
FI
aunque después esa lesión de hecho se produzca. El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante,
que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la acción.
Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico, es decir, era
probable que produjera su lesión, es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la
que se realiza la acción está enjuiciando.
Para saber, por ejemplo, si A conducía peligrosamente su automóvil es necesario, primero,

saber a qué velocidad lo conducía, por qué tipo de carreteras viajaba, qué clase de coche era, etc.,
y, segundo, deducir si, conforme a las reglas de la experiencia, era probable que, por esa forma de
conducir y dadas las circunstancias, se produjera un accidente que provocara la muerte o lesión de
alguien. Si una vez hechas estas comprobaciones se deduce que no hubo tal peligro, el hecho
dejará de ser antijurídico, porque la antijuridicidad exige por lo menos la puesta en peligro de los
bienes jurídicos protegidos en la norma penal.
DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO
El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta en

peligro de un bien jurídico.
No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica,
sino sólo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor
de acción). Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado, son igualmente

- 126 -
importantes en la configuración de la antijuridicidad ya que están perfectamente entrelazados y son

inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor
de un resultado. Así por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la
vida, la prohibición de robar una consecuencia de la protección a la propiedad, etc..
En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del
resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad).
La protección a esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse
sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por eso parece
superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado.
No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a
constituir la antijuridicidad de un comportamiento.
OM
NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
El ordenamiento jurídico no sólo se compone prohibiciones, sino tan la preceptos permisivos

autorizan realizar un hecho, en principio prohibido.
En derecho penal la existencia del hecho típico supone la realización de un hecho prohibido,
por cuanto el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos
que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos.
.C
Pero en algún caso concreto el juzgador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones
políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan.
En estos casos, el indicio de la antijuridicidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por
la presencia de una causa de justificación, es decir, por una causa de exclusión de la antijuridicidad
DD
que convierte el hecho, en sí típico, en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el
A diferencia de lo que suceder con las causas de inculpabilidad, las de justificación no sólo
impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese
hecho en lícito, aprobado por el ordenamiento jurídico.
De ello se derivan importantes consecuencias:

LA
a) frente a un acto justificado no cabe legítima defensa, ya que ésta supone una
agresión antijurídica.
b) la participación (inducción, cooperación, etc.) en un acto o justificado del autor está

también justificada.
FI
c) las causas de justificación impiden que al autor del hecho justificado pueda
imponérsele una media de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho
es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.
d) la existencia de una causa de justificación que exime de la comprobación de la

culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad sólo puede darse una vez comprobada
la existencia de la antijuridicidad.
e) el ámbito de las causas de justificación se extiende hasta dónde llega la protección

normativa del bien que, por renuncia de su titular o por la mayor importancia de otro,
se permite atacar. Toda extralimitación en el ejercicio de una causa de justificación
o lesión de un bien extraño será, por lo tanto, antijurídica.
Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que
reconoce el ordenamiento jurídico. Con respecto a la naturaleza jurídica de las causas justificación,
las teorías monistas pretenden reducir todas las causas justificación a un principio único que
algunos ven en la idea de " empleo de medios adecuados para un fin lícito ", otros en la "
ponderación de bienes ", etc.. Sin embargo, estas teorías han sido abandonadas, por cuanto

- 127 -
utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de explicar unitariamente la naturaleza de

cada causa de justificación en concreto.
La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores,
comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie, o similares en su punto
de partida, y las clasifica luego en función de estos principios.
De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar según predomine en ellas
el principio de la ausencia de interés o el principio del interés preponderante.
En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por el
hecho renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento).
En las segundas el hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce
para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad).
OM
Sin embargo, no son estos principios los únicos informadores de las causas de justificación,
ya que, junto a ellos, juegan también papel importante otros como el de la " prevalencia del
derecho ", el de la " proporcionalidad ", el de " necesidad ", etc..
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción
típica no basta con que se de objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además,
.C
que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias
subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción. Así por ejemplo, sólo puede actuar
en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo.
Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un
DD
resultado objetivamente lícito, sino que es preciso, además, que haya actuado acogiendo en su
voluntad la consecución de ese resultado. No actúa por ejemplo, en legítima defensa quien mata
por venganza a otro sin saber que la víctima estaba esperándolo precisamente para matarlo, la
exclusión de la legítima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a que
el autor no sabía subjetivamente que estaba defendiéndose de la agresión de la víctima.
El elemento subjetivo de justificación no exige, por lo tanto, que los móviles del que actúa
justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar
LA
de un modo autorizado permitido jurídicamente.
4. EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La justificación de una acción sólo se da si concurren tanto el elemento subjetivo como el

objetivo de la respectiva causa justificación.
FI
La falta de cualquiera de estos elementos determina que el acto permanezca antijurídico.

Esto puede darse tanto por falta del elemento subjetivo (el autor no quiere actuar conforme a
derecho, pero su acto causa un resultado objetivamente lícito), como por falta del elemento
objetivo (el sujeto quería actuar conforme a derecho, pero el acto que produjo no está
objetivamente autorizado por el derecho).
Tanto en un caso como en otros nos encontramos con un error que, aunque no afecta a la

antijuridicidad puede tener repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad) o en el
tratamiento global del hecho. Uno de estos casos se da en el supuesto de la creencia errónea en la
existencia de una causa de justificación, ello puede obedecer a que el sujeto creía en la existencia
de un hecho que de haberse dado realmente hubiera justificado su acción (el autor disparó porque
creía erróneamente que la víctima iba a dispararle), también a que el sujeto creía erróneamente
que su acción estaba autorizada (el policía creía que podía disparar contra todo el que pasare un
semáforo en rojo). En estos casos no se da el elemento objetivo de la respectiva causa de
justificación y el hecho es antijurídico.
Pero este error puede afectar a la culpabilidad como error de prohibición, bien excluyéndola
totalmente, sí el error era invencible, bien atenuándola, si era vencible.
El caso inverso se da cuando falta el elemento subjetivo de justificación, aunque
objetivamente exista una situación justificante. El autor dispara contra su enemigo, sin saber que
éste le estaba esperando para matarlo el hecho es antijurídico; lo que la doctrina se plantea aquí
es si cabe castigarlo por el delito consumado, ya que el resultado producido, objetivamente era

- 128 -
aprobado por el ordenamiento jurídico. La doctrina dominante se inclina por castigar por tentativa,
ya que, aunque el resultado pretendido por el autor se ha producido y, objetivamente, constituye la
consumación de un delito, la verdad es que el ordenamiento jurídico no lo desaprueba.
En este supuesto existiría desvalor de la acción, que fundamenta la posición en base a la
tentativa, pero no desvalor de resultado, que justificaría la punición por delito consumado.
ANEXO
LA CULPABILIDAD
OM
Para la imposición de una pena, principal consecuencia jurídico penal del delito, no es
suficiente con la comisión ni hecho típico y antijurídico.
La comisión de un hecho delictivo, en el sentido de un hecho típico y antijurídico, no acarrea
automáticamente la imposición de una pena al autor de ese hecho. Existen determinados casos en
.C
los que el autor de un hecho típico y antijurídico queda exento de responsabilidad penal.
Ello demuestra que junto a la tipicidad y a la antijuridicidad debe darse una tercera categoría
en la teoría general del delito, cuya presencia es necesaria para imponer una pena.
Esta categoría es la culpabilidad, es una categoría cuya función consiste, precisamente, en
acoger aquellos elementos que, sin pertenecer al tipo de injusto, determinan la imposición de una
DD
pena. Actúa antijurídicamente quien, sin estar autorizado, realiza un tipo jurídico penal y ataca con
ello un bien jurídico penalmente protegido.
Actúa culpablemente quien comete un acto antijurídico, pudiendo actuar de un modo distinto,
es decir, conforme a derecho.
Este concepto de culpabilidad descansa, sin embargo, en el reproche que se hace a una
persona por haber podido actuar de modo distinto a como realmente lo hizo y coloca al penalista
LA
ante la difícil situación de tener que decidirse entre los extremos igualmente cuestionables: o
aceptar la capacidad humana para actuar libremente y aceptar con ello el concepto de culpabilidad,
o negar esta capacidad, negando con ello al mismo tiempo, la culpabilidad como elemento o
categoría de la teoría del delito.
Muñoz Conde considera que se puede salir de esta difícil situación, sin aceptar plenamente
el concepto tradicional de culpabilidad, relativizando el entendimiento de la libertad que le sirve de
base y dotando a la culpabilidad de un contenido distinto, capaz de legitimar, explicar y limitar de
FI
un modo racional la imposición de una pena.
1.LAS INSUFICIENCIAS DEL CONCEPTO TRADICIONAL DE CULPABILIDAD
Dice Rodríguez Devesa: " actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico

pudo proceder de otra manera a como lo hizo ".

Esta definición refleja claramente el concepto tradicional de culpabilidad; pero esta
concepción es científicamente insostenible, ya que se basa en argumentos racionalmente
indemostrables; la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente lo hizo, algo
en lo que, se puede creer, pero no se puede demostrar.
Como acertadamente dice Roxin, el concepto tradicional eleva al plano de la fe lo que no
puede ser más que un problema de conocimiento. Engisch decía que la capacidad de poder
actuar modo diferente a como se actuó es indemostrable.
2. CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD
El fundamento material no puede encontrarse en la indemostrable posibilidad de actuar de

modo distinto. Muñoz Conde dice que este fundamento material de la culpabilidad hay que
buscarlo en la función motivadora de la norma penal.

- 129 -
La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los

mandatos normativos. Lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y
prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles que es
precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena.
A partir de un determinado desarrollo mental, biológico y cultural del individuo, se espera que
éste pueda motivarse por los mandatos normativos.
La evolución cultural y de los conocimientos sociológicos, sicológicos y biológicos, ha

permitido fijar en la legislación unos criterios para determinar los casos en los que, a partir de un
determinado grado de desarrollo biológico, síquico y cultural, es posible atribuir a un individuo el
hecho típico y antijurídico y hacerle responsable del mismo.
OM
El fundamento material, común estos criterios que se engloban en el concepto culpabilidad,
se encuentra, por tanto, en aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus
semejantes, en condiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente organizada.
La " motivabilidad ", la capacidad para accionar frente a las exigencias normativas, es, según
Muñoz Conde, la facultad humana fundamental que, unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.),
permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad
por la acción por él cometida. Cualquiera alteración importante de esa facultad deberá determinar
la exclusión o, si no es tan importante, la atenuación de la culpabilidad.
.C
3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad, junto a ese fundamento material, tiene unos elementos específicos, sin cuya
DD
presencia no podrá formularse el ejercicio de atribución inherente a la culpabilidad.
Estos elementos son:
a) la imputabilidad o capacidad de culpabilidad: bajo este término se incluyen

aquellos supuestos que se refieren a la madurez síquica y a la capacidad del sujeto
para motivarse. Es evidente que si no se tiene las facultades síquicas suficientes
LA
para poder ser motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad.
b) el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido: la norma penal sólo

puede motivar al individuo en la medida en que éste pueda conocer, a grandes
rasgos, el contenido de sus prohibiciones.
FI
c) la exigibilidad de un comportamiento distinto: normalmente el derecho exige la

realización de comportamientos más o menos difíciles, pero no imposibles. Esta
exigibilidad es, en última instancia, un problema individual: es el autor concreto, en
el caso concreto, quien tiene que comportarse de un modo o de otro.
Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites de la exigibilidad, faltará ese

elemento, y con él, la culpabilidad.

Estos tres elementos son elementos graduales y, por eso, cuando pueden tener alguna causa que
los modifica, estas causas pueden tener sólo un efecto atenuante de la culpabilidad, cuando no
tienen la entidad suficiente para excluirla totalmente.
Las diferencias entre estas causas de exclusión o anulación de la culpabilidad y las causas
justificación son: las primeras dejan intacto el tipo de injusto, con todo lo que ello comporta en
orden a la aplicación de sanciones no penales, medidas de seguridad, admisión de legítima
defensa frente al que actúa, posibilidad de participación de terceras personas, etc; las segundas
convierten el hecho en algo lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico, no cabe legítima
defensa frente a ellas, tampoco cabe responsabilidad penal por participación de terceros, etc.
Capítulo XII

- 130 -
La punibilidad. Causas de impunidad. Condiciones

objetivas de punibilidad.
LA PUNIBILIDAD
Punibilidad es la posibilidad de imponer una pena al autor de la conducta típica, antijurídica y
culpable. La punibilidad es algo posterior al delito, es decir, una consecuencia del
perfeccionamiento de esa conducta ilícita.
Se trata de la amenaza o conminación de una pena, por lo que queda entendido que
punibilidad no es lo mismo que pena, punibilidad es posibilidad de aplicar la pena, mientras que la
OM
pena es el cumplimiento de la facultad que otorga el derecho para castigar.
De acuerdo al concepto de punibilidad es lógico excluirla de la teoría del delito, porque
evidentemente no es ni puede ser un elemento de su definición.
En nuestro derecho penal positivo, en los arts. 36 a 45 del CP, se legisla acerca de diez
situaciones en las cuales el delito subsiste como tal y sin embargo no es castigado con pena. Esto
demuestra que la punibilidad no es elemento del delito sino sólo algo posterior a él.
NATURALEZA JURÍDICA. TEORÍAS
.C
a) Hay quienes sostienen que la punibilidad es un elemento del delito, porque, dicen sin
punibilidad no hay delito. El delito es un hecho punible porque del mismo nace el derecho a
castigar.
DD
b) Otros consideran que la punibilidad es una consecuencia del delito, no es un elemento del
delito sino una consecuencia, ya que si algún sentido tiene definir al delito es para precisar que
cuando los elementos concurren ha de aplicarse la pena.
c) En nuestro derecho hay delitos que no se penan, y eso sucede cuando estamos ante una
causa de impunidad. En estos casos hay delito, porque hay acción, antijuridicidad, culpabilidad
LA
y adecuación típica, y sin embargo no se pena. Es por ello que en nuestro derecho la
punibilidad no es elemento del delito
CAUSAS DE IMPUNIDAD
Son las que extinguen la posibilidad de aplicar la pena en esos casos concretos.
FI
Cuando concurre cualquiera de ellas la ley permite que no se sancione al autor del delito
perpetrado, no se aplica la pena pero el delito existe.
Constituyen razones que, por política criminal o por utilidad pública, han sido previstas en el
derecho positivo vigente como exoneraciones de pena en hipótesis específicas.
Dentro de nuestro código las causas de impunidad son de dos tipos: las excusas

absolutorias y el perdón judicial.

Las excusas absolutorias son aquellas en las que la ley impone la obligación de exención
de pena; en cambio, los supuestos de perdón son facultativos, pues se concede al Juez la
posibilidad de exonerar de pena.
Las excusas absolutorias se presentan en la ley con las expresiones: “quedan exentos de
pena”, “no se castigará”, etc., en cambio los casos de perdón judicial aparecen como “el juez
queda facultado para exonerar de pena”, “ el juez puede exonerar”, etc.
1. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
a) EL PARENTESCO EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

- 131 -
Es una clásica excusa absolutoria y está legislada en el Art. 41 del CP. Se trata de una
verdadera razón de política criminal que opera porque es demasiado castigar a la familia dos
veces, la primera por haber ocurrido un delito contra la propiedad cometido por uno de sus
miembros y la segunda, a la que la ley renuncia, por la venganza que causaría el hecho de que se
integrante de la familia se viera enjuiciado y castigado.
La excusa opera cuando se cometen delitos contra la propiedad sin violencia, como ocurre
en el hurto, estafa, apropiación indebida, etc. Quedan excluidos expresamente por el código la
rapiña, la extorsión, la violenta perturbación de la posesión, y en general todos los cometidos con
violencia, como el secuestro.
Los parientes a los que puede aprovechar la excusa están taxativamente enumerados y son:
OM
a) el cónyuge, que debe haber delinquido en perjuicio del otro cónyuge y no deben
estar separados legalmente, ni siquiera en forma provisoria.
b) los descendientes legítimos, que hayan delinquido en contra de la propiedad de sus

ascendientes. No parece regir la exención a la inversa, de ascendientes legítimos a
descendientes, lo que no se justifica.
.C
c) los hijos y padres naturales siempre que hayan sido reconocidos o
declarados tales son impunes si delinquen entre ellos, es decir: los hijos contra los
padres y viceversa.
d)
DD
los afines en línea recta cuando delinquen entre ellos, es decir: hijastros y
padrastros entre sí, nueras y yernos con suegros y viceversa.
e) padres e hijos adoptivos cuando cometen delito contra la propiedad de ellos o

viceversa.
f) entre hermanos, cuando vivan en familia, o sea bajo el mismo techo.

LA
b) PARENTESCO EN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO
Es otra excusa absolutoria y está regulada en el Art. 42, que exime de pena por el delito de
encubrimiento cometido en favor del cónyuge o de cualquiera de los parientes indicados en el
inciso 2 del Art. 26, siempre que aquéllos no tuvieran participación en el provecho, precio, o
FI
resultado del delito encubierto.

El delito de encubrimiento, previsto en el Art. 197 es un ilícito contra la Administración de
Justicia, y consiste en ayudar en varias formas al autor de un delito anterior después que éste se
haya cometido.
Las formas de ayuda pueden ser: personal (escondiéndolo para que se sustraiga a la
persecución de la Justicia), real (haciendo desaparecer los instrumentos con que cometió el delito),

o receptación (adquiriendo con ventaja económica el producto del delito).

Este último es el caso de encubrimiento donde se configura el aprovechamiento por parte del
encubridor y por lo tanto está excluido del Art. 42 del CP. Cuando el encubridor es uno de los
parientes indicados en el código, la ley renuncia al derecho de castigarlo, salvo, que el encubridor
haya participado en el provecho, el precio o el resultado del delito.
Los parientes favorecidos por esta causa de impunidad son: los consanguíneos en toda la
línea recta, ascendente o descendente, la colateral hasta el segundo grado inclusive (hermanos),
cónyuge, padres o hijos naturales reconocidos, y padres con hijos adoptivos
c) LA DEFENSA DE SI MISMO Y DE LOS PARIENTES EN EL DELITO DE FALSO

TESTIMONIO

- 132 -
Esta excusa absolutoria está en el Art. 43, que otorga la exención a los testigos que mienten
para defenderse ellos mismos, a su cónyuge o a cualquiera de los otros parientes indicados, para
no quedar sujetos a un procedimiento penal.
Significa que el testigo puede testimoniar falsamente en un juicio lo que tipifica el delito
previsto en el Art. 180 del CP, pero si ese falso testimonio es prestado con el ánimo de evitar un
procedimiento penal en contra suya o de alguno de los parientes que son los mismos del Art.
anterior, la perna no le será impuesta.
Esta causa impunidad funciona sólo en caso de que la declaración no termine contra otra
persona un juicio criminal o una sentencia condenatoria. Esta limitación es razonable puesto que la
ley no puede eximir de pena a alguien que miente para defenderse, pero con esa declaración
perjudica a un tercero de tal modo que será enjuiciado, o asimismo condenado por sentencia
OM
dictada en un juicio que no tiene necesariamente que ser criminal.
d) LA LESIÓN CONSENSUAL
Está legislada en el Art. 44, como otro caso de excusa absolutoria, que procede salvo que la
lesión consentida por el paciente tuviera por objeto sustraerse al cumplimiento de la ley o causar
un daño a un tercero.
Para el codificador su fundamento es que no existe lesión contra el derecho en este caso y si
.C
se acepta que el hombre pueda disponer de su propia vida, con mayor razón debe aceptarse que
es dueño de su cuerpo, salvo que del acto se derive un perjuicio para un tercero, sea éste un
particular o la sociedad.
Bayardo se plantea la cuestión de si es acertado o no hacer figurar esta hipótesis como
DD
causa de impunidad, ya que el volenti non fit injuria traduce precisamente un enervamiento de la
antijuridicidad. Concluye diciendo que se trata de una causa de justificación, ya que el
consentimiento quita al acto todo contenido antijurídico.
2. PERDÓN JUDICIAL
a) LA PASIÓN PROVOCADA POR EL ADULTERIO
LA
Está legislada en el Art. 36 como una causa de perdón judicial, y tiene cuatro elementos, dos
de carácter objetivo, que son el adulterio y la sorpresa flagrante; uno de carácter subjetivo que es
la pasión; y un personal, que consiste en los buenos antecedentes.
a) El adulterio: debe ser considerado en sentido amplio, comprensivo de cualquier contacto

FI
libidinoso logrado en relaciones extraconyugales. La exigencia del contacto físico excluye del
concepto a las cartas o simples conversaciones amorosas.
Para que se considere que hay adulterio debe existir cuando menos un contacto de carácter
sexual extramatrimonial, por parte de uno de los cónyuges.
Es preciso destacar que doctrinaria y jurisprudencialmente en nuestro país, siempre se
consideró a la relación adulterina como heterosexual, eliminando como tal a la homosexual.

Esta interpretación proviene indudablemente del significado de la palabra adulterio, que es:
ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de los dos o ambos casados.
El adulterio puede ser de cualquiera de ambos cónyuges, la redacción del Art. 36 permite
inferir que el adulterio está referido a cualquiera de ambos cónyuges, ya que en su redacción no
distingue: “... cónyuge que sorprendiera infraganti al otro cónyuge”.
Cabe preguntarse frente a la realidad de los hechos, si la causa de impunidad regiría aun en
el caso que el cónyuge sorprendido lo fuera en el acto de practicar una relación de tipo
homosexual, a pesar del pronunciamiento contrario de la doctrina y la jurisprudencia.
En primer lugar, no se trataría técnicamente de un verdadero adulterio que se define como
ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre y mujer, cuando por lo menos uno de los dos es casado.
Sin embargo, si el cónyuge engañado experimenta la emoción que supone el verse frustrado
por el otro integrante del matrimonio; si es posible que ese acto despierte en él la reacción emotiva
que le lleva a lesionar o quitar la vida del otro o de su amante, parecería que esta actitud sería
razonable y podría considerarse impune.

- 133 -
Puede constituir una verdadera pasión provocada por adulterio, porque de acuerdo al espíritu
de la ley es posible analógicamente interpretar la situación dentro de la causa de impunidad del
Art. 36. si la norma se fundamenta en el estado de intensa emoción debido al que se trastorna el
espíritu del cónyuge engañado, poco importa que lo sea con motivo de una relación homo o
heterosexual. La reacción es tan justificable en uno u otro caso y razones de buena política
criminal ameritan que la impunidad obre en ambos casos. De todos modos como es el juez el
facultado a perdonar, él será quien decida cada hipótesis concreta.
Un problema diferente es el de discriminar si la causa de perdón obra en caso que uno de los
cónyuges sea sorprendido en flagrante adulterio por el otro cuando estuvieren separados de
cuerpos. En este caso el honor del cónyuge no resulta agraviado por la relación del otro, ya que no
vive con él y por cuya conducta no tiene ninguna responsabilidad frente a la sociedad.
OM
Tampoco se incluye en el Art. 36 el caso de dos personas que sin ser cónyuges, por no
estar casados, viven como tal en concubinato, y uno de ellos sorprenderle otro traicionándolo en
acto sexual con un tercero. No se podría asimilar este caso porque son varios los requisitos que no
se cumplen, no hay matrimonio, y por lo tanto no puede hablarse de la existencia de verdaderos
cónyuges, y por consecuencia tampoco de adulterio.
b) La flagrancia: supone que el acto del adulterio debe ser sorprendido en el momento en
que se está perpetrando. Que decir que no puede ser sustituido por un conocimiento anterior de
.C
las relaciones extra conyugales, o sea, por haberse enterado porque alguno se lo contó o porque
leyó una carta, etc.. El ataque debe ser simultáneo a la sorpresa flagrante del adulterio. Esto no
significa que sea necesario que el agente presencie la consumación misma del acto de adulterio.
Basta con que no haya existido entre el momento del descubrimiento y el de la lesión o muerte, un
DD
intervalo suficiente como para reflexionar y que la pasión ceda el paso a la reflexión. Lo que sí
debe establecerse es que no se haya actuado por una simple duda o sospecha sino por certeza
que cause perturbación en el ánimo del engañado.
La flagrancia entonces, debe resultar de que se presencien los actos mismos o por lo menos
los que son inequívoco resultado de la relación sexual, de cualquier clase que ella sea.
c) La pasión (elemento subjetivo): ha sido considerada como un fracaso de la razón y de las

LA
superiores formas del comportamiento por exaltación de un instinto cuyas manifestaciones

afectivas se sustituyen a formas más perfeccionadas del psiquismo, transformando al sujeto en un
verdadero autómata. La pasión paraliza a la voluntad o la desvía, es un afecto intenso y
permanente que invade la vía síquica; la doctrina uruguaya llegó a la conclusión de que el término
está mal estado, porque debió referirse a emoción que obedece a un estado de ánimo súbito y
extraordinario. La emoción ha sido definida como la ruptura repentina intensa y profunda, pero
FI
pasajera, del equilibrio sico - biológico de las funciones de adaptación al medio, originada en
situaciones en las cuales las respuestas afectivas adquieren primacía sobre la representación y la
reflexión. Cairoli considera que esta diferenciación tiene importancia en el ámbito filosófico, pero no
la tiene en la interpretación del Art. 36 del CP.
Esta causa impunidad se fundamenta en que la emoción hace perder al que la sufre el
dominio de sus inhibiciones. Es cierto que la pasión generalmente es reposada y fría y la emoción

violenta, pero también es cierto que lo que hay que determinar en cada caso es el hecho
desencadenante y si él pudo provocar la reacción.
El punto que la ley no resuelve es el de si se aplica o no la norma cuando el cónyuge
engañado lesiona o mata a la pareja, es decir, al adúltero y a su amante. La disposición se refiere
a que cualquiera de los dos delitos pueden ser cometidos "contra el cónyuge" o "contra su
amante", por lo que se estaría excluyendo la posibilidad de la acción doble.
Vázquez Acevedo consideraba que la causa de impunidad no podía depender del número de
víctimas, sino del motivo que determina la conducta del agente.
Cairoli considera que la emoción súbita puede despertar el deseo de matar a ambos partícipes del
adulterio, y por lo tanto limitar la excusa para el caso que sea uno solo no cumple con la verdadera
ratio essendi de la norma. Además, extender la hipótesis para los dos que en caso de analogía in
bonam partem y este tipo de analogía es permitido en nuestro derecho penal.

- 134 -
Los buenos antecedentes del autor (requisito personal): quien comete las lesiones o el homicidio a
que se refiere el Art. 36, es decir, el cónyuge engañado, debe tener buenos antecedentes.
Es una condición o requisito de orden personal que oficia como garantía para el magistrado que en
definitiva es quien decidirá o no el otorgamiento del perdón.
Lo que se ha querido evitar es que se trate de un delincuente, de un sujeto con antecedentes
penales que se vea favorecido por la concesión de un perdón judicial por la comisión de un
homicidio o lesiones que puede no ser el resultado de una reacción emotiva y sí en cambio
producto de una conducta arraigada. Se ha dicho que no puede negarse que el individuo aun
delincuente, sienta afecto por su cónyuge y se sienta emotivamente golpeado ante la constatación
sorpresiva del adulterio.
OM
b) HOMICIDIO PIADOSO
Es otra causa perdón judicial que está regulada en el Art. 37 como una posibilidad de que el
magistrado actuante exonere de castigo al autor de ese homicidio si se configuran los requisitos
legales. El fundamento reside en el reconocimiento de un sentimiento sicológico de todo hombre
razonable, que se siente conmovido frente a las repetidas súplicas de quien sufre incesantemente,
para darle muerte.
Las súplicas reiteradas son una exigencia que se justifica por la seguridad que implica,
.C
porque elimina toda precipitación por parte del homicida. La repetición del ruego permite reflexionar
al agente y no apresurarse quitando la vida a quien sufre y que en un repentino ataque de dolor
pide que lo liberen de eso.
El Estado entonces, renuncia a su facultad de castigar facultando al juez para que exonere
DD
de pena. El perdón no es un homenaje a la piedad que conmueve al sujeto, sino una facultad que
se concede al juez de exonerar al que haya sido llevado a ese estado subjetivo, porque
circunstancias que lo justifiquen.
El móvil de piedad es el estado mental que lleva a cometer el homicidio, es el verdadero
fundamento subjetivo de la causa; pero eso no es todo, ya que se requieren elementos de carácter
objetivo que son las súplicas reiteradas y los antecedentes honorables.
Con respecto a los antecedentes honorables, muchos autores no están de acuerdo,
LA
Cairoli por ejemplo, dice que es cierto que es una exigencia que le da más garantías al
magistrado, que estará en todo los casos concediendo el perdón a alguien que no es un
delincuente, pero también es verdad que éste puede experimentar en ciertos casos el sentimiento
de piedad a que alude este Art.
c) LA PIEDAD, EL HONOR O EL AFECTO EN CIERTOS DELITOS CONTRA EL

FI
ESTADO CIVIL
Esta causa de perdón judicial está legislada en el Art. 39, que faculta al juez a exonerar de
pena a quien por móviles de piedad, honor o afecto, reconociera como hijo legítimo o natural a una
persona que careciera de estado civil.
El código penal en los arts. 258 y 259 sanciona dos conductas que son los delitos de

suposición de estado civil y supresión de estado civil.

El Art. 39 lo que permite es que el juez perdone al causante de cualquiera de esas acciones
cuando sean perpetradas por móviles de piedad, honor o afecto.
El codificador sostuvo que si hay algún sujeto que se desprende de las características de
delincuente, es quien movido por un sentimiento de piedad, honor o afecto, reconoce como hijo
propio al que legalmente no es hijo de nadie, agrega que la exención de pena se explica por la
naturaleza de los móviles que rodean al hecho, lo que despoja de toda peligrosidad al agente.
Bayardo sostiene que el Estado frente al delincuente que actuó con el siquismo desbordado
por la piedad, el afecto o el honor, renuncia a su derecho de castigar, facultando legalmente al juez
a perdonar
d) LA RETORSIÓN Y LA PROVOCACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

- 135 -
Esta hipótesis de perdón judicial está prevista en el Art. 40, y opera pudiendo exonerar a uno
o ambos autores de delitos de difamación o injuria, en caso de ofensas recíprocas o cuando éstas
se infieran en las circunstancias del inciso 11 del Art. 46.
Retorsión: es la devolución de la ofensa por parte del ofendido contra el que lo ha ofendido
primero. Si la primera ofensa es dirigida contra A y B no ofendido, injuria a su vez al primer ofensor
a causa de la que éste dirigió a A, no se aplica la exención.
Es decir, no sirve con terceros ajenos a la primera ofensa. Tampoco es aplicable si A no
injuria al autor de la primera ofensa sino a un tercero. Lo que significa que la ley quiere que entre
las dos ofensas haya una cierta proporción compensatoria de agravios mutuos, o de uno de ellos.
No es necesario que las ofensas sean similares o parecidas, basta con que sean recíprocas
OM
incluso cuando una de esas sea legítima o justificada.
En cuanto al fundamento de esta causal, Maggiore sostuvo que se trata de un instituto sui generis
que opera por razones morales y por una renuncia del Estado a ejercer la potestad punitiva, sobre
todo tratándose de un delito que ofende primordialmente un bien privado.
La facultad que la ley concede al juez para exonerar de pena sólo a uno de los ofensores, se
justifica para el caso que su ofensa sea absolutamente desproporcionada frente a la mayor
magnitud de la de su oponente.
.C
Provocación: es una circunstancia atenuante prevista en el inciso 11 del Art. 46 que obra
cuando alguien sufre un impulso colérico provocado por un hecho injusto de otro o una intensa
emoción causada por una gran desventura y en cualquiera de esos estados delinque.
Es muy difícil distinguir esta hipótesis de la de ofensas recíprocas o retorsión y salvo la que
DD
hace el codificador, nuestra doctrina no ha aportado nada sobre este punto.
Cairoli dice que la diferencia en el hecho que la provocación supone siempre un estado de
cólera al que ha sido llevado el provocado por causa de un hecho injusto, o por lo menos un estado
de intensa emoción provocado por una gran desventura.
Cualquiera de estas dos situaciones de ánimo, hace que reaccione contra quien los provocó
ofendiendo su honor, devolviéndole la injuria. En la retorsión no se exige la cólera o la intensa
emoción, sólo la devolución de la injuria en una especie de compensación de ofensas, en cambio
LA
en la provocación debe existir cualquiera de esos dos estados síquicos que originan la reacción
ofensiva contra el provocador.
Otra diferencia puede consistir en que la ofensa en la retorsión debe ser directa, en cambio
en la provocación puede ser indirecta.
e) LA MINORÍA DE EDAD COMPLEMENTADA POR LA BUENA CONDUCTA

FI
ANTERIOR Y LA ASISTENCIA MORAL EFICAZ DE LOS GUARDADORES
Está prevista en el Art. 45, como causa de perdón judicial, y en mérito a esa norma los
jueces no pueden aplicar medidas de seguridad a menores de 18 años, de buena conducta,
cuando hubieran cometido delitos castigados con prisión o multa, cuando sus padres o
guardadores ofrecieren garantía moral suficiente de que los asistirán como es debido.

Para que el Juez pueda otorgar el perdón, en este caso no en la aplicación de la pena sino
de la medida de seguridad educativa, que es la que se impone a los menores de 18 años, se
deben cumplir varios requisitos:
a) que el menor no se ha cumplido aún 18 años y que haya observado buena

conducta. Esto último significa que no registre antecedentes delictivos de ningún
tipo, ni siquiera policiales.
b) que el hecho criminoso cometido no sea castigado con pena de penitenciaría y;
c) que los representantes legales ofrezcan suficiente garantía de que prestarán al

menor asistencia moral eficiente.
I. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

- 136 -
Es uno de los temas más discutibles del derecho penal y se puede afirmar que la doctrina
aún no se ha puesto de acuerdo respecto a su naturaleza jurídica y ubicación en la estructura del
delito. En principio, se puede decir que así como existen preceptos penales que se condicionan a
través del tipo, en otras normas que lo condicionado es la aplicación de la pena, es decir, ésta
opera efectivamente siempre que acaezca la condición prevista expresamente.
Se trata de condiciones que no tienen nada que ver con el precepto mismo, es decir, con la
actividad nuclear, sino que refieren pura y exclusivamente a la posibilidad de castigar la conducta.
Por ejemplo: dentro nuestro código, la establecida por el Art. 302 en el delito de revelación del
secreto profesional, que hace depender la aplicabilidad de la pena a la circunstancia de que la
revelación cause un perjuicio. De modo que si se revela el secreto y ello no perjudica a nadie, se
habrá consumado el delito pero no será posible castigar a su autor. Por lo tanto, no se trata de
OM
condiciones que se refieran a la contradicción conducta y precepto, sino de condiciones
extrínsecas de la punibilidad de la conducta.
1. NATURALEZA JURÍDICA
a) Muchos autores la consideran elemento del delito, unos excluyéndola del tipo, de la
antijuridicidad o de la culpabilidad, otros como un elemento dentro del injusto, otros ubicándolas
dentro del tipo aunque siempre excluyéndolas de la culpabilidad, y hay quienes las colocan como
.C
un anexo del tipo.
b) Otros entienden que no es un elemento del delito, por lo que su ausencia cuando son
requeridas legalmente sólo suspende la aplicabilidad de la pena, sin afectar la existencia
DD
ontológica del delito. Bayardo decía que el delito está completo, pero si no se cumple la condición
objetiva de punibilidad no se pena.
2. CARACTERES
a) Son extrínsecas, son exteriores, extrañas a la figura delictiva legal, son

acontecimientos extraños al precepto que se plasma en la descripción de cada
LA
figura.
b) La vinculación con la actividad del agente no es esencial, puede haber nexo causal
entre el hecho del agente y la condición objetiva de punibilidad, pero esto no es
necesario.
FI
c) Están desconectadas de la antijuridicidad, como son externas al hecho no

están conectadas con la antijuridicidad. El hecho es antijurídico por ser
contradictorio con el precepto penal, pero la condición nada tiene que ver con la
antijuridicidad.
d) Están desvinculadas de la culpabilidad, es indiferente la condición a los efectos de

la culpabilidad, ya que es culpable por el hecho de querer, no importando que

ocurra o no el evento para que haya culpabilidad.
IV. CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD

1. CONCEPTO
Son exigencias indispensables para que pueda funcionar la acción penal, o sea que se trata
de requisitos de orden procesal cuyo incumplimiento evita que se inicie el procedimiento penal
correspondiente para la persecución del delito y castigo de su autor.
Las condiciones objetivas de punibilidad y las de la procedibilidad se parecen en que ambas,
tienen como centro un hecho calificado por la ley como delito, y que en ambas no se pena hasta
que se cumpla la condición.

- 137 -
La diferencia radica en que mientras las condiciones de punibilidad condicionan la pena, las
de procedibilidad condicionan el proceso.
Las condiciones de procedibilidad exigidas dentro de nuestro código penal son: instancia de
parte para la persecución de algunos delitos, la exigencia de la previa finalización de un
procedimiento civil, y la previa solicitud de informes al Ministerio de Salud Pública por parte del
juez, antes de procesar por el delito de aborto a un médico.
A) INSTANCIA DE PARTE
En principio la acción penal es pública, es decir, se promueve de oficio por parte de un

órgano público (Ministerio Público).
OM
Pero ocurre que en ciertas oportunidades, la ley ha conferido la víctima la facultad de
promover la denuncia para que se inicie la acción que perseguirá el castigo del víctimario.
Los delitos cuya perseguibilidad está sujeta al ejercicio de la acción privada (denuncia) son
en el CP, la insolvencia fraudulenta, la difamación, la injuria, etc.
Por otro lado el CPP establece que los delitos de rapto, violación, atentado violento al pudor,
corrupción y estupro, se perseguirán a instancia de parte cuando no se den las condiciones
previstas en ese código. Quiere decir que el rapto, la violación, el atentado violento al pudor, la
corrupción y el estupro, se persiguen de oficio en los siguientes casos:
.C
a) cuando sean acompañados por otro delito que a su vez se castigue de oficio,
b) cuando la víctima no tenga capacidad para actuar en juicio ni tuviera representante legal
DD
o judicial,
c) cuando el delito fuere cometido por padres, tutores, curadores o guardadores, o con
abuso de las relaciones domésticas, de la tutela, guarda o curatela y,
d) cuando la víctima fuere menor de 18 años y estuviere internada en establecimiento

público.
LA
Por lo tanto, en los demás supuestos, los delitos sexuales referidos necesitan denuncia de
parte ya que son los ofendidos por el delito los únicos que pueden calificar si les conviene más el
castigo que guardar el secreto y si a ellos les parece mejor la reserva, no debe ser la ley que los
contradiga. La instancia es una verdadera demanda de procedimiento y una exposición de los
hechos. Se trata de una verdadera declaración de conocimiento y de voluntad, porque no sólo se
FI
comunica el hecho haciéndolo saber a la autoridad pertinente, sino que también se solicita el
enjuiciamiento de quien se supone que es el agente de la conducta ilícita.
Los titulares del derecho a instar son en primer lugar el ofendido y ese derecho puede
realizarlo él mismo o un apoderado con poder especial.
En segundo término pueden instar los padres por las ofensas inferidas a los hijos menores,
sean legítimos, naturales o adoptivos.

En tercer lugar, los hijos mayores por las ofensas a los padres que sean incapaces para
actuar; en cuarto término los tutores, curadores, guardadores, por las ofensas inferidas a las
personas a su cargo, y finalmente los esposos por las causadas al otro cónyuge imposibilitado de
actuar.
B) FINALIZACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO CIVIL
Esta exigencia procesal está legislada en el Art. 255 para el delito de insolvencia fraudulenta,
que para su persecución, además de la denuncia, necesita que se compruebe que se realizaron
actos infructuosos de ejecución en la vía civil. Esta prueba se cumple solicitando la agregación del
expediente civil donde está documentado el fracaso de la ejecución en esa vía.
C) SOLICITUD DE INFORMES AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA

- 138 -
El juez no podrá procesar a un médico por el delito de aborto sin solicitar previamente
informes al M.S.P., que se expedirá después de oír al médico.
Capítulo XIII
El proceso ejecutivo del delito.
Iter Críminis
OM
Desde el instante en que un sujeto concibe la idea de cometer un delito hasta que
logra su designio, se desarrolla un proceso que se divide en varias etapas.
Este proceso se cumple en dos fases: una interna, que se desarrolla en la mente del
sujeto, y otra externa, que se manifiesta en actos concretos.
1. LA FASE INTERNA
.C
En tanto el proceso delictivo o iter criminis se mantenga en la esfera íntima del pensamiento
del agente, puede afirmarse que no ha dado comienzo aun el acto punible, porque el pensamiento
o las ideas no son delito.
DD
Las etapas que integran esta fase interna donde no llega la coerción punitiva son: la
ideación, la deliberación y la resolución.
a) IDEACIÓN
Supone el nacimiento de la idea delictiva en la mente del sujeto, en ella el derecho penal
sancionatorio no penetra y sólo la moral puede hacer algún reproche al individuo en esta etapa de
LA
la creación delictiva.
b) DELIBERACIÓN
En esta etapa, quien ha ideado el delito, calcula lo favorable y lo negativo del propósito que
concibió, delibera acerca del delito que pensó perpetrar.
FI
El dolo se puede dividir en dolo de ímpetu, dolo deliberado y dolor premeditado, siendo el
deliberado el propio de una reflexión común y se puede traducir como el inherente al propósito de
delinquir. Ese dolo deliberado es el que está presente en esta etapa de deliberación.
c) RESOLUCIÓN

Si el agente después de deliberar decide cometer el delito entonces habrá una resolución y
terminará con ella esta etapa de carácter interno, que nunca se sanciona penalmente.
Cuando esa etapa interna, que es un mero proyecto, sale al mundo exterior, es cuando
realmente comienza el proceso ejecutivo del delito.
2. FASE EXTERNA
Se inicia cuando el pensamiento delictivo ya resuelto, comienza a manifestarse y es en esta

parte del iter criminis que se empieza a castigar legalmente la manifestación de los actos.
La fase externa está formada por la resolución manifestada, la proposición, la conspiración,
los actos preparatorios, la tentativa, (la frustración), la consumación, y el agotamiento.
a) RESOLUCIÓN MANIFESTADA

- 139 -
En esta etapa el sujeto exterioriza su firme voluntad mediante confesión, anuncio o jactancia,
por ejemplo: “he resuelto matar a B”, lo que la doctrina llama “resolución manifestada propiamente
dicha”. Pero esta resolución manifestada puede asumir dos formas: la proposición y la
conspiración.
La proposición
La resolución se puede manifestar por medio de la proposición, que se configura cuando

quien resolvió cometer el delito propone su ejecución a otra persona. Esta hipótesis está legislada
en el inciso 2 del Art. 7 del CP.
Generalmente esta etapa no se castiga, pero en algunas oportunidades puede castigarse
OM
sólo por expreso mandato de la ley, esto es lo que sucede con los delitos contra la Soberanía del
Estado y en algunos contra el Orden Político interno del Estado.
La conspiración
Es otra forma de manifestarse la resolución, que supone una etapa más avanzada y consiste
en el concierto o acuerdo entre dos o más personas para ejecutar un delito.
Este caso también está regulado en el Art. 7 del CP, en el inciso 1, que establece que no se
.C
castiga salvo que la ley expresamente así lo establezca, que es lo que ocurre en los delitos contra
la Soberanía del Estado y en el de rebelión.
b) ACTOS PREPARATORIOS
DD
El código establece que sólo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente,
y que hay acto preparatorio cuando el designio criminal se concreta por actos externos, previos a
la ejecución del delito (Art. 7).
Los casos en que la ley los pena en forma excepcional, son los delitos contra la Soberanía
del Estado, algunos ilícitos contra el Orden Político Interno y ciertas leyes especiales como la Nª
14.294 que sanciona todo lo referente al comercio y tráfico de estupefacientes y sustancias
LA
sicotrópicas.
Diferenciar los actos preparatorios de la tentativa, es uno de los temas más difíciles para la
doctrina, se trata de determinar cuál es el grado de objetivación que debe haber logrado la
resolución criminal en el mundo exterior para ser punible, ya que el acto preparatorio no lo es en
general. La propia letra de nuestra ley penal impone una distinción entre ambos, que es el
comienzo de ejecución.
FI
Frente a esta fórmula de pretendida distinción se han manejado dos tesis opuestas: por un
lado la niega que ella pueda contener un fundamento cierto para la aludida distinción, y por otro
lado la que dice que ello es posible, esta última a su vez, se subdivide en varias modalidades.
Doctrinas negativas

Son objetivas y subjetivas; las objetivas tienen un rasgo común que es la carencia de un
fundamento de carácter científico, y para muchos de sus sostenedores es imposible probar en la
mayoría de las veces cuando un acto es preparatorio de una determinada acción.
Las subjetivas están representadas por la posición de Beling, que entiende que la diferencia
debe hacerse en mérito a la voluntad del agente, y la del positivismo con Garófalo y Ferri que
ubican la diferencia en la proximidad con la consumación y la revelación de un delincuente más o
menos peligroso.
Doctrinas afirmativas
a) Cronológica: fue creación de los glosadores que enseñaban que son tentativa los
actos próximos al resultado y preparatorios los más remotos.

- 140 -
b) Univocidad: Carrara la desarrolló enseñando que los actos de tentativa tienden

inequívocamente (unívocamente) al delito en cuanto que los preparatorios serían
equívocos.
c) Lesión al bien jurídico: la actividad preparatoria está constituida por actos

que no se oponen a la voluntad de la norma, que aún no son un ataque o una
agresión a la tutela de ella. Es cuando se lesionan el bien jurídico tutelado cuando
puede asegurarse que la conducta corresponde a un acto de tentativa.
c) Teoría sostenida en nuestro país: Bayardo sostiene que el comienzo de

ejecución es iniciar la acción principal en que consiste el delito, por lo que debe
OM
tenerse presente el verbo que gobierna la acción de cada figura relativizando la
situación a la figura delictiva que se tiene en consideración. Los actos
preparatorios en cambio no son típicos y por lo tanto no encajan dentro de la forma
tipo legal y no denotan un comienzo de ejecución.
d) Teoría de Cairoli: La diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución

(tentativa) se basa en la afirmación que la tentativa no es una sola sino que se
proyecta a través de los diversos tipos penales a que excede amplificándolos.
.C
Como se ha dicho muchas veces, no hay un solo delito de tentativa sino tentativa
de delitos. Los límites de la tentativa respecto de cada uno de esos delitos deberán
ser fijados en mérito a la tipicidad del acto cometido y a la posibilidad que tenga de
lesionar el bien jurídico protegido por el tipo en que se presenta.
DD
Cuando esa posibilidad se da en relación directa con la consumación, habrá
comienzo de ejecución y por lo tanto tentativa, cuando en cambio se da en forma
menos aproximada a la etapa final propuesta, ese acto será preparatorio. Cairoli
dice que esta tesis quizás no sea la ideal, pero es la que parece más razonable a
los ojos de nuestra ley que impone la diferencia entre uno y otro concepto en la
definición: " comienzo de ejecución".
LA
¿Porqué no se castiga el acto preparatorio?
El fundamento de la impunidad del acto preparatorio tiene su origen en el principio de

reserva: nullum crimen, nulla pena sine lege, que ha seguido por nuestro código en el Art. 7 inciso
1, declarando expresamente esa impunidad.
La base filosófica de que la actividad preparatoria no sea sancionable, no es otra que la
FI
protección del individuo frente al Estado.

En forma excepcional la ley castiga a algunos actos preparatorios. Eso obedece a la
necesidad de contemplar ciertos bienes jurídicos de gran importancia, como ocurre en los delitos
contra la Soberanía del Estado o infracciones de la ley de estupefacientes.
La jurisprudencia nacional registra algunos casos que pueden ser ilustrativos respecto a la
identificación de los actos preparatorios y su diferencia con los de tentativa.

Cuando un sujeto es detenido en la calle por la policía, en horas de la noche, portando un

bolso, una uña de hierro y llaves trabajadas, sólo hubo actos preparatorios y no comienzo de
ejecución, porque aunque presumiblemente las utilizara en cometer un hurto, aún no había
comenzado exteriorizar su voluntad (Jugado penal 6ª turno, sentencia Nª 360/75).
Otro caso es el del que roció con combustible los muebles de la vivienda de su familia,
seguramente con el afán de encenderles fuego. Se trata de un mero acto preparatorio que solo se
castiga cuando la ley lo dice expresamente, no hubo comienzo de ejecución porque la llama no fue
encendida (Juzgado Penal 3ª turno, sentencia Nª 74/75).
También resolvió como acto preparatorio el del procesado que es sorprendido en actitud
sospechosa en el corredor de una casa de departamentos, por un funcionario de la policía.
Se encontraron dos llaves apropiadas encima de un cajón que estaba en el patio de la casa.
En otro caso se resolvió que hay tentativa y no acto preparatorio cuando el acusado se arrojó
contra la víctima revólver en mano, con la intención confesada después de matarla.

- 141 -
La resistencia de ella y la intervención de un tercero nada tiene que ver con la volición
respecto del homicidio, que está plenamente probada.
3. LA TENTATIVA
La tentativa puede definirse como un comienzo de ejecución por actos externos, que están
dirigidos a consumar un delito pero que no logra su fin por el advenimiento de actos
independientes de la voluntad del agente; está legislada en el Art. 5 del CP, del que podemos
extraer que en nuestra ley el acto de tentativa es comienzo de ejecución de determinado delito y
todos los actos previos a esa ejecución configuran actos preparatorios.
Es una figura accesoria respecto de los delitos consumados, en primer lugar, porque su
OM
nacimiento, modificación y extinción dependerá suerte de él. Y en segundo término porque la
descripción de su contenido no se encuentra en la propia figura de la tentativa sino en la especie
delictiva del delito consumado.
Además, cumple una función extensiva, por la que los tipos básicos adquieren mayor
capacidad incriminadora, ya que se trata de un dispositivo amplificador que obra cumpliendo una
tarea de adecuación indirecta.
Culpabilidad de la tentativa
.C
El único grado de la culpabilidad en que puede darse la tentativa es el dolo, hay en ella una
voluntad inherente al mismo fin que era el que perseguía quien quería consumar el delito. Sus
intenciones no difieren, porque intenta no es para " tentar " solamente, sino para " consumar ", lo
que ocurre es que no puede lograr la consumación por el advenimiento de causas independientes
DD
de su voluntad.
La afirmación anterior respecto a que la única forma de culpabilidad compatible con la
tentativa es el dolo, elimina de plano la posibilidad de que esa etapa del iter criminis pueda ser
cumplida a título de culpa.
Tomando en cuenta cuál es la esencia de la culpa en el Art. 18, con el inicio de un hecho
jurídicamente indiferente (el acto de tentativa no lo es) y la derivación de un resultado que pudo ser
previsto y no lo fue por imprudencia, negligencia, impericia o violación de leyes y reglamentos,
LA
debemos concluir que esa no es la esencia de la tentativa donde no se llega al fin propuesto por
causas independientes de la voluntad del agente y no por la imprevisión de un resultado previsible
motivada por descuido, temeridad, falta de aptitud en lo que hace o violación reglamentaria o legal.
El Art. 5 no tiene nada de compatible con la definición legal de culpa suministrada por el Art. 18.
La misma afirmación se puede realizar respecto a los delitos ultraintencionales, porque es
imposible imaginar una tentativa de un resultado que excedió a la intención inicial proyectada por el
FI
agente. Con respecto al dolo eventual, los autores admiten que la tentativa pueden criminal sea a
título de dolo eventual, dicen que si un sujeto actuó atendiendo a un resultado pero habiendo
aceptado otro que ha previsto como posible, responde por tentativa si éste no se produce por
causa independiente de su voluntad.
Por ejemplo: A dispara contra lo que quiere es una pieza de caza y Guerra, pero resulta que
no era tal sino un hombre, será responsable de tentativa de homicidio o lesiones.

Zaffaroni da el siguiente ejemplo: un sujeto ensueño un caballo de carreras y le apuesta una

cifra cuantiosa, luego quiere eliminar al único contrincante que no pueden ser y a tales efectos
regala al dueño de otro animal terrones de su cara envenenados para que éste se los debe al
caballo, aunque prevé y acepta la posibilidad de que puede ingerirlos también el dueño del caballo.
Esté ingiere los talones y sólo puede ser salvado después de un largo tratamiento.
Sería absurdo dice, pretender que el envenenador puede estar penado como autor de
lesiones graves que concurren con la tentativa de año de animales, en lugar de ser castigado por
tentativa de homicidio en concurrencia con la de daño.
Elementos de la tentativa
Los elementos clásicos característicos de la tentativa son tres: un comienzo de ejecución por
medio de actos adecuados; un elemento subjetivo que es la intención de consumar el resultado

- 142 -
propuesto; y un elemento final que es la interrupción de la consumación por causas ajenas a la

voluntad del autor.
a) Comienzo de ejecución
¿Cuál de todos los actos que cumple el agente y que están dirigidos a la consumación de un
delito, tiene capacidad para ser considerado idóneo o adecuado en el caso concreto?
Esto en la tentativa tiene especial importancia y significación porque como no se produjo
resultado resulte imposible establecer una relación causal entre los extremos cuando por lo menos
uno de ellos ha faltado. El Art. 5 no dice que los actos de ejecución deben ser idóneos para
producir el resultado, pero ello surge contrario de lo dispuesto en su inciso 3 cuando se refiere a
los "actos inadecuados para cometer el delito " como causantes del delito imposible.
OM
El acto será adecuado cuando se ha apropiado para el fin delictivo, es decir, puede ser
concebido como una relación que se da entre el fragmento de una acción que no se cumplió
totalmente y el daño o peligro no producido y del que debe depender la existencia del delito si se
hubiera consumado (Art. 3 CP).
Es necesario aplicar un razonamiento lógico para señalar cuáles actos, a pesar de que no
produjeron el resultado que se tenía como meta, deben ser considerados como adecuados.
Entonces, el magistrado se retrotraerá hasta el instante en que la gente iba a desenvolver su
acción para juzgar como si ella debiese a un tener su efecto, decidiendo si en ese momento la
.C
acción a ejecutarse era adecuada para el propósito criminal a que estaba dirigida.
Si en base al conocimiento de un hombre me dio todo hacía el resultado tenía que
producirse, puede llegarse a la conclusión que los actos realizados son adecuados para la
consumación y por ende se está ante un comienzo de ejecución sancionable.
DD
En cambio, si al momento de desenvolverse la conducta era imprevisible o improbable ese
efecto, se considerará como inadecuado y por ende impune.
b) Intención de consumar el acto
Significa cometer la acción en forma dolosa, con intención no de penetrar el acto de

ejecución sin llegar a la meta final, sino con intención de consumar el delito previsto en el tipo
LA
penal de que se trate.

El dolo de la tentativa es un comienzo de ejecución que quiso ser consumación y se quedó
en esa etapa por causas ajenas a la voluntad de la gente cuando debió serlo un escalón obligado
hacia la meta final de la consumación.
La intención de la tentativa puede jugarse sólo en el campo del dolo, nunca pues se a título
de culpa o de y ultra intención. En la tentativa aunque el autor se represente el fin, la acción llevada
FI
a cabo es siempre menor que la que hubiese necesitado para consumar.
c) Interrupción de la consumación por causas ajenas a la voluntad del autor
El concepto de causas independientes de la voluntad de la gente es muy amplio y su

variedad prácticamente infinita no quiere decir que todas esas causas deban ser completamente

fortuitas, ya que pueden ser resultado de la conducta voluntaria de un tercero.

Asimismo, estas causas pueden ser bien de naturaleza física como cuando se detiene la
mano ladrón, o material que actúa sobre el medio utilizado como cuando el arma para matar se
atasca, o psíquica cuando se obliga al autor ha de tener su acción criminal.
Participación en la tentativa
Muchas veces la tentativa no es la labor de un solo sujeto sino que es posible que surja del
concurso de varios. Puede ocurrir que alguien determine a otro a cometer un delito, o que varios
cooperen moral o materialmente a su producción y que la consumación no se produzca por
causas ajenas a estas voluntades, en cuyo caso el que determinó a otro responderá como coautor
y los cooperadores como cómplices.
La procedencia de la participación en un delito tentado es perfectamente posible de acuerdo
a los principios generales establecidos en el código en los arts. 5,59 y siguientes.

- 143 -
En los casos de concurso de delincuentes la adecuación de los actos de cada uno debe
apreciarse respecto a la acción completa y no respecto a cada uno de los actos cumplido por los
copartícipes. El delito de uno es el delito de todos, porque habiendo sido único el dolo, única
deberá reputarse también la actividad ejecutiva.
Punibilidad de la tentativa
El tema se ha planteado respecto a la cuestión de si es necesario o no castigar a esta etapa

del iter criminis que no se adecua al tipo penal descripto en la ley, al respecto se han perfilado
varias posiciones doctrinarias.
OM
a) Teoría objetiva: la tentativa se castiga porque supone un peligro para el bien
jurídico, la consecuencia de esta posición es que cualquier tentativa en que el bien
jurídico no haya corrido peligro alguno no es sancionable. Esta teoría dice que la
pena de la tentativa debe ser menor que la del delito consumado porque el peligro
del resultado siempre importa un injusto menor.
b) Teoría subjetiva: funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad contraria al

derecho del autor, es decir, la ley combate la voluntad criminal. Las penas son
.C
iguales con el delito consumado, sólo es facultativa una atenuación de la sanción de
la tentativa. Esta teoría no es aplicable en nuestro derecho porque no puede
admitirse que la atenuación sea sólo una posibilidad o una facultad, sino que debe
ser necesariamente menor.
DD
c) Teoría de la peligrosidad del autor: Sauer entendía que la tentativa inidónea
era punible sólo por razones de política criminal en caso en que el medio empleado
fuese actos sólo en la mente del autor, lo que no se podía fundamentar si no era en
la peligrosidad del autor. La tentativa idónea se explica por el peligro que corre el
bien jurídico con la conducta; y la inidónea por la peligrosidad del autor.
LA
d) Teoría de la impresión: dice que la tentativa es punible sólo cuando la actuación de

la voluntad contraria al derecho es adecuada para alterar la confianza en el orden
jurídico vigente. No supone el peligro para el bien jurídico sino la impresión que la
tentativa provoca en el hombre medio.
El fundamento de la punición de la tentativa en nuestro código

FI
La tentativa produce una lesión al bien jurídico de que se trate, aún cuando ella es menor a
la que ocasiona la consumación.
Con la tentativa el bien jurídico ha sido afectado en grado menor, pero vulnerado al fin, por lo
que quien causó esa transgresión debe responder con una pena.
No es posible dejar de incriminar esa conducta que se cumplió a través de actos adecuados

para lograr el resultado, que pudo haberse producido de no haber interferido circunstancias
independientes a la voluntad del sujeto activo.
El precepto de la tentativa no es diferente del precepto primario, pues quien empieza a
ejecutar actos idóneos para un delito cualquiera, se pone en contradicción con lo que prohíbe
aquél. Pero como la lesión es menor, deberá ser menor también la pena impuesta para su autor,
ese menor castigo es más razonable y conforma más a la conciencia pública que se da cuenta de
la diferencia entre ella y la consumación.
Régimen legal del castigo de la tentativa
El Art. 87 del CP dice que el delito tentado será castigado con la tercera parte a la mitad de
la pena que correspondería por el delito consumado. Quiere decir que la determinación de la pena
se relaciona con la correspondiente al delito consumado.

- 144 -
La pena de la tentativa deberá fijarse en proporción a los extremos señalados por la ley
como límites mínimo y máximo del delito de que se trata.
Cuál debe ser la cuantía de la pena de la tentativa? Respecto al máximo, es obvio que en el
caso más grave no podrá sobrepasar la mitad de la pena máxima fijada para el delito consumado.
En cambio, respecto al mínimo, se ha planteado el problema de dirimir si puede ser menor que el
fijado como guarismo inferior del delito.
La doctrina nacional se ha pronunciado favorablemente, se dijo que resulta claro que el Art.
87 tiene como fin principal sancionar la tentativa en forma más leve que el consumado y por ello
puede fijarse una pena menor al mínimo.
La ley N° 16.707 agregó un tercer inciso al Art. 87, que dice lo siguiente: "Tratándose de los
delitos de violación, homicidio, lesiones, rapiña, extorsión y secuestro, y en mérito a las mismas
OM
consideraciones, el Juez podrá elevar la pena hasta las dos terceras partes de la que
correspondería al delito consumado ".
FRUSTRACIÓN
Es frecuente que a pesar de que la conducta del agente fue cumplida totalmente no se logre
ningún resultado. Por ejemplo: una placa de metal en el bolsillo del pecho que detiene la bala
homicida, la complexión física de la victima que le permite recuperarse la herida grave recibida por
parte de quien quiso matarlo, etc.
.C
La diferencia entre estas hipótesis y las de tentativa es que en el delito frustrado el agente ha
puesto todo su parte para que el resultado acaezca y ello no ocurrido por una causa independiente
de su voluntad, en cambio en la tentativa, ha faltado ejecutar algunos de los actos que llevan a la
consumación también por causa involuntaria.
DD
Desde el punto de vista práctico, es inconducente mantener una diferencia entre los
conceptos de tentativa o frustración, por esa razón el actual código la suprimió equiparándolas.
En el régimen vigente nada impide que el Art. 87 se aplique a la frustración, pudiendo
llegarse hasta la mitad de la pena que correspondería por el delito consumado, siempre que el
hecho revele una gravedad que lo haga acreedor de ese aumento.
4. CONSUMACIÓN
LA
Algunos autores consideran que la consumación se produce cuando se ofende el bien

jurídico protegido, otros en cambio, sostienen que se opera cuando se cumple la adecuación al tipo
penal. Es decir que, para esta segunda posición, que es la mayoritaria, la consumación se logra
cuando la conducta se adecua directa y plenamente a la descripción del tipo.
Sólo en atención a cada tipo delictivo podrá averiguarse si hay tentativa o consumación,
FI
únicamente teniendo presente el tipo individual es posible decir cuando se consuma el delito, ya
que hay que examinar si él exige o no la producción de un resultado de daño o de peligro.
Esto significa que ciertos delitos que no requieren el logro de todas las referencias que están
descriptas en el tipo, como ocurre con los de " resultado cortado o anticipado ", en los que no es
necesario que se cumpla la referencia subjetiva, pero si la actividad principal de descripta en el
tipo. La consumación está determinada por el resultado del delito de que se trate, cuando se

complete el ajuste de la conducta al tipo legal descrito, o sea cuando haya tipicidad,
necesariamente se da el resultado.
Delitos de consumación necesaria
Hay algunas conductas en las que deben cumplirse todos los momentos del proceso
ejecutivo, por lo que la sanción podrá ser impuesta sólo cuando se haya consumado, siendo
impune cualquier otra etapa previa. Es lo que pasa con los delitos de peligro y aquellos otros cuya
pena está subordinada al cumplimiento de una condición.
En los de peligro no es posible la tentativa porque prácticamente consistiría en sancionar la
tentativa de una tentativa o el peligro de un peligro. Pero esta solución no es válida para todos los
delitos de peligro, porque debe distinguirse entre los de peligro abstracto y los de peligro concreto;
los de peligro abstracto son los que para sancionarlos no es preciso probar la existencia del peligro
en el caso particular, bastando con que sólo se haya cumplido el acto descrito por la ley.

- 145 -
En éstos la tentativa puede proceder cuando la conducta que los configura sea susceptible
de cumplirse en varias actos y deje de ejecutarse alguno por causas involuntarias a éste.
Así ocurre en varios delitos que no exigen para su consumación la verificación de un
resultado dañoso, bastando sólo con la conducta ejecutada por el sujeto activo, por ejemplo, los
delitos de fabricación, comercio, depósito de sustancias explosivas, gases asfixiantes, etc..
Atentado culpable contra la seguridad de las vías férreas; omisión de asistencia, etc..
En los delitos de peligro concreto en cambio, es necesario que se pruebe que se produjo
efectivamente el peligro para que pueda hablarse de consumación, por lo que en general admiten
la tentativa.
5. AGOTAMIENTO
OM
Este último momento del iter criminis se da cuando el delito produjo todo los efectos dañosos
que son consecuencia de la violación y a los tendía la conducta del agente, de modo que éste ya
no pueda impedir sus efectos.
El delito agotado es aquel donde además de la consumación, se obtienen todos los fines que
el agente se propuso para llevar a cabo aquella actividad, por ejemplo en el hurto, no sólo se
apoderó de la cosa ajena mueble sustrayéndosela a su tenedor (consumó) sino que además logró
la referencia subjetiva que es aprovecharse de la cosa cuyo hurto consumó.
La consumación siempre es un presupuesto del agotamiento, pero no en todos los delitos la
.C
consumación opera antes que éste, porque sucede que hay casos en los que la consumación ya
significa agotamiento, por ejemplo: el homicidio, la violación, el atentado violento al pudor, etc., en
general todas aquellas conductas que no exigen una referencia subjetiva del tipo.
DD
Ejemplos que nos muestran la distinción entre el momento consumativo y el momento en que
el delito se agota:
a) el delito de asociación para delinquir (Art. 150) se consuma cuando dos personas se
asocian con el fin de cometer ilícitos penales, el agotamiento cuando estos fines se
consiguen.
LA
b) el encubrimiento (Art. 197) se consuma con la ayuda al delincuente, el agotamiento

cuando se logra el fin para el que se prestó esa ayuda, como permitir que el encubierto
se sustraiga a la acción de la justicia.
d) el secuestro (Art. 346) se consuma con la privación de libertad, el agotamiento se

produce cuando se logra el rescate.
FI
e) la estafa (Art. 347) se consuma con la inducción en error, pero se agota con la
obtención del provecho.
EL DELITO IMPOSIBLE (tentativa inidónea)

El acto inadecuado ha sido expresamente regulado en el código penal, que en el inciso 3 del
Art. 4 declara como delito imposible a aquel absolutamente inadecuado para cometer el delito.
La inadecuación se da tanto respecto de la tentativa como de la consumación, por eso en el
primer caso, estamos ante un supuesto de tentativa inidónea.
En doctrina se ha planteado la cuestión de cómo distinguir los actos absolutamente
inadecuados de los relativamente inadecuados.
Para la teoría objetiva nunca podrían castigarse los actos inadecuados pues ellos tendrían
como consecuencia la no realización del tipo. De modo que no admite diferencias entre grados o
calidad o cantidad de actos inidóneos, todos son excluyentes de pena. Esta teoría en la actualidad
ha sido abandonada.
La teoría subjetiva en cambio, dice que la acción es adecuada cuando según la opinión
subjetiva del agente es apropiada para realizar efectivamente la resolución.

- 146 -
Para ellos importa poco saber si la causa fortuita que interrumpió la obra criminal fue externa
al agente o dependió de su equivocación en la elección de los medios, pues tanto en un caso como
en otro ha existido revelación de la voluntad y por lo tanto hay tentativa.
La tesis ecléctica, fue sostenida por Carrara dice que las medio relativamente inidóneos son
los que no tienen capacidad para llevar al final el delito querido, sea por condiciones del sujeto
pasivo o por circunstancias excepcionales del hecho, pero que habrían sido actas si se hubieran
dirigido sobre otros sujetos pasivos o se hubieran visto acompañados de otras circunstancias.
Son absolutamente inidóneos en cambio, los que no habrían jamás podido violar el bien
jurídico, cualquiera fuere el sujeto pasivo agredido.
La inidoneidad de los actos puede obedecer a dos criterios, según provenga de los medios
puestos en práctica por el agente o según el fin de que éste se haya propuesto conseguir.
OM
Claro que esa inidoneidad puede ser relativa o absoluta, tanto en lo que respecta a los
medios como el lo que tiene que ver con los fines.
A) Absoluta inidoneidad de los medios
Por " medios " debe entenderse no solamente el utensilio puesto en práctica para realizar un
delito determinado sino también la forma como han sido utilizados.
El instrumento completa la capacidad muscular y deriva su eficacia del modo inteligente con
.C
que han sido puestos en práctica por el agente.
Es decir que la idoneidad surge de la obra del agente y del instrumento, por lo que se
fusionan así dos elementos: la actividad y los medios. No puede decirse que un medio sea idóneo
o inidóneo si no se refiere aunque sea mentalmente a una determinada acción.
DD
El otro requisito exigido por el Art. 5 es que la inidoneidad de los medios puestos en práctica
sea absoluta, o sea que ellos serán eficaces cuando lo sean en la realización concreta de los actos
y no en una simple consideración estática.
En conclusión, los actos son inadecuados por la absoluta inidoneidad de los medios puestos
en práctica cuando a pesar de ser dirigidos intencionalmente a un delito determinado resulta que
en concreto, era imposible conseguirlo porque los instrumentos usados constituían un obstáculo
natural y necesario a la actuación eficaz de la voluntad delictiva debido a la aberrante actividad del
LA
agente. Un ejemplo típico de delito imposible por absoluta inidoneidad de los medios es el de la
mujer embarazada que quiere abortar y come azúcar.
Si la inidoneidad es inicial, o sea el medio es desde siempre inidóneo, habrá delito imposible
y no se castigará de ningún modo la tentativa. Pero ocurre que si la inidoneidad sucede después,
en forma sucesiva, o porque los medios han perdido su eficacia causal, ello no obsta a que en el
comienzo hayan sido eficaces para el objeto perseguido y en consecuencia se puede castigar la
FI
tentativa. La subsiguiente aparición de la inidoneidad no hace desaparecer el castigo de los actos

cumplidos, como pasa siempre que el iter criminis se interrumpe por causas independientes de la
voluntad del agente. Ejemplos puntos veneno que ha perdido su toxicidad, la bala que está
inutilizada por acción de la humedad, carta extorsiva cuya tinta de mala calidad se ha borrado, etc..
B) Absoluta imposibilidad del fin

Los ejemplos más comunes de este supuesto son: el intento de matar a un sujeto que ya es
cadáver, las prácticas abortivas realizadas sobre una mujer que no está embarazada, el hurto de
algo que no es ajeno, el intento de raptar o secuestrar a una persona de un lugar donde nunca
estuvo, etc.. En todas estas hipótesis lo que falta es el objeto material del delito: la persona en el
homicidio, el producto de la concepción en el aborto, la cosa ajena en el hurto, etc., por lo que en
mérito a los principios de la dogmática no es posible ni siquiera castigar la tentativa en ellos.
Sin embargo, igual que sucedía en los casos de inidoneidad absoluta de los medios, puede
pasar acá que los actos cumplidos configuren un comienzo de ejecución, por ejemplo: A decide
hurtar una valiosa joya que pertenece a B y sabe que éste la guarda en un cofre dentro de una caja
fuerte en su domicilio.
El día que A va a hurtar la joya, resulta que B la había sacado de la caja fuerte y la había
depositado en un cofre en un banco. Cuando A llega a la casa se encuentra con que la joya ya no

- 147 -
está, pero no es un delito imposible, sino una tentativa de hurto. Además, de por si el hecho de
entrar al domicilio de B, ya había tipificado el delito de violación de domicilio.
Impunidad del delito imposible
El juez está facultado para adoptar medidas de seguridad respecto del agente del delito
imposible, si lo considera peligroso.
Pero medidas de seguridad no son pena, ésta no puede imponerse al delito imposible que
nunca puede llegar a configurar un tipo penal. Hay entonces una verdadera carencia de tipo en el
delito imposible, porque al no ejecutarse ningún acto que signifique comienzo de ejecución, sólo
hay pensamientos y éstos no se castigan.
OM
En cambio, cuando los medios o el fin no son absolutamente, sino sólo relativamente
inidóneo o imposible, no se presentará una carencia de tipo sino simplemente el impedimento de
que la conducta comenzada a desarrollarse llegue a su fin; eso no es otra cosa que una tentativa y
como tal debe castigarse.
Son ejemplos de delitos imposibles por relativa inidoneidad de medios y relativa imposibilidad
del fin: de los primeros: mala calidad de la pólvora para producir una explosión; escasa cantidad de
veneno; pérdida de la calidad de tóxica de cierta sustancia suministrada con el ánimo de matar,
etc; de los segundos: disparar balazos sobre el lecho de la víctima que casualmente esa noche no
.C
dormía allí; violar una caja fuerte que precisamente ese día fue vaciada de dinero y objetos
valiosos, etc.
EL DELITO PUTATIVO
DD
Es el hecho jurídicamente lícito cometido bajo la convicción de ser ilícito, según la definición
del Art. 8 de el CP. Acá hay un error al revés, porque la equivocación incide sobre la norma jurídica
ya que el actor cree haber ejecutado una acción delictiva cuando su conducta no merece pena.
La imposibilidad de castigar al delito putativo surge de la vigencia del nullum crimen sine
lege, y los ejemplos más comunes son el de la médica que cree que es delito hacerse una
operación para esterilizarse, o el hombre casado que cree que es delito de adulterio una relación
extramatrimonial. También para el caso de delito putativo el código autoriza al Juez a imponer
LA
medidas seguridad que son las preventivas, por lo que en ningún caso se traduce por la pérdida
de la libertad.
EL DELITO PROVOCADO POR LA AUTORIDAD
El Art. 8 del CP legisla también acerca del hecho delictuoso provocado por la autoridad para
obtener su represión. En esta hipótesis la ley dice que no se castiga a su autor, pero si le otorga
FI
facultades al Juez actuante para que al igual que en el caso de delito putativo adopte medidas de
seguridad de carácter preventivo.
La hipótesis de provocación por autoridad se produce cuando la policía provoca la actitud
delictiva con el fin de que se formalice una prueba flagrante. En el momento en que se está
cumpliendo la conducta delictiva, aparece la autoridad y toma in fraganti a los autores.
El campo ha sido preparado de antemano por la misma autoridad represora y hay en nuestro

país se ha utilizado en algunos casos de delitos de extorsión, peculado, etc..

En nuestro derecho es notorio que el legislador se ha plegado a la tesis de considerar
irresponsable al agente provocador porque obró con un fin social, aunque dejando la puerta abierta
para que el juez pueda aplicar medidas de seguridad preventivas si lo considera necesario para
paliar algunas alteraciones que con esa actitud de la policía puedan producirse en el normal
desenvolvimiento del orden jurídico y sus órganos.
En doctrina, Maggiore dice que si la acción era idónea para producir el resultado el agente
provocador deberá responder como coautor, en cambio si no era idónea será autor de tentativa.
EL DESISTIMIENTO
En el inciso 2 del Art. 5 del CP se establece que el desistimiento voluntario exime de

responsabilidad salvo que los actos ejecutados constituyan por sí mismos un delito.

- 148 -
Esa irresponsabilidad penal que surge del desistimiento está originada porque faltan los
elementos objetivos y subjetivos de la tentativa punible.
En el aspecto objetivo porque el desistimiento impide que se cumpla un elemento
fundamental de la tentativa que es el advenimiento de causas independientes de la voluntad del
agente, y en el subjetivo porque el desistimiento implica una no culpabilidad .
Presupuestos del desistimiento
Los elementos estructurales del desistimiento son: una conducta y una voluntad.
a) Conducta: el desistimiento necesita una actitud, un comportamiento que trashumante el
estado espiritual del desistente.
OM
El desistimiento puede ser anterior al cumplimiento de todos los actos de conducta delictiva,
o posterior al aparente cumplimiento de todos los actos.
En el primer caso, se deberá cumplir una conducta positiva para desistir, como por ejemplo
quien después de haber puesto veneno en la comida de otro, se arrepiente y obtiene que la víctima
no la ingiera.
En el segundo caso , el desistimiento posterior, sirve como ejemplo el de quien arrojó a otro
al agua, que morirá porque no sabe nadar, pero antes de que se ahogue los rescata y lo salva .
En doctrina se ha querido diferencia el desistimiento del arrepentimiento eficaz. Desiste
.C
quien luego de haber iniciado la ejecución del delito cambia de opinión e interrumpe su actividad,
como ladrón que después de abrir una cartera para hurtarla la cierra sin introducir la mano en su
interior.
Se arrepiente el que llevó a su fin su actividad ejecutiva y luego le sobrevino el deseo de
DD
evitar la consumación y así actuó para impedirlo, por ejemplo, suministró un veneno y luego hizo
todo lo posible para evitar que la víctima la tomara.
En nuestro derecho positivo esta distinción es insostenible, porque no hay una norma
expresa que legisle acerca del arrepentimiento eficaz, por lo que es asimilable al desistimiento.
Voluntad: es la intención, el estado de ánimo que va a llevar al desistente a la exteriorización de

su conducta. Es muy importante fijar la exacta dimensión de esa intención para diferenciar
LA
correctamente los actos de desistimiento de lo que son causas independientes de la

voluntad, los que constituyen tentativa. La única voluntad capaz de integrar el
desistimiento es la que origina una renuncia voluntaria. Para solucionar este problema se
han dado varios criterios doctrinarios:
FI
a) Carrara dice que el desistimiento es involuntario y por lo tanto constituye tentativa,

cuando la interrupción se debe a causas causales, es decir, derivadas de un
accidente extraño al agente, por ejemplo detener el brazo del delincuente.
El desistimiento en cambio será voluntario cuando la interrupción sobrevenga por
causas que dependen de la propia voluntad del agente.

b) Jescheck dice que habrá desistimiento cuando el autor no considera ya fallida a su

tentativa. Y es lógico, porque si el agente se da cuenta de que lo que hizo ya no
sirve, es errado, y en vista de ello abandona la tarea, no puede considerarse un
desistimiento voluntario sino una tentativa punible.
c) Welzel dice que se abandona su propósito por arrepentimiento, cobardía,

miedo a la pena, entonces el desistimiento es voluntario. Si en cambio es
descubierto o se asusta ante el descubrimiento inminente, el abandono no es
voluntario porque el resultado habría fracasado con el descubrimiento.
En nuestro derecho no hay dudas que no asiste desistimiento válido cuando causas físicas y
externas impiden la continuación de la conducta criminal, así sean de las que obran sobre el
cuerpo del agente (resistencia de la víctima) o las que derivan de que los medios puestos en
práctica se han vuelto inidóneos (llave que se rompe dentro de la cerradura).

- 149 -
Pero esta solución no es tan clara cuando el desistimiento es producido por causas
sicológicas, como las que actúan sobre la voluntad de manera fortuita o a través de la voluntad de
terceros, obligando al agente a abandonar su propósito delictivo.
Las causas sicológicas que no permiten una determinación libre, no coacta, originan un
desistimiento involuntario que no impide la sanción de los actos de tentativa ya cumplidos y las que
no coartan la libertad del agente generan un abandono voluntario.
Por ejemplo, es voluntario el desistimiento del ladrón que en el momento de entrar a una
casa para robar se apiada del llanto de un niño, y no lo es cuando huya porque teme que ese llanto
atraiga a los vecinos.
En nuestro derecho no es necesario que el desistimiento sea además espontáneo, o sea a
iniciativa propia del agente. Como sostiene nuestra doctrina, basta con dejar de querer lo que
OM
antes se había querido como meta sin que pueda exigirse algo más, aparte de que el
arrepentimiento del agente sea una acto suyo, del mismo modo que fue suyo el comienzo de
ejecución, sin que sea necesario que este reexamen parta de lo íntimo del agente.
Desistimiento en la coparticipación
Cuando la empresa criminal es obra de dos o más personas y todos ellos desisten no hay
problema alguno, pero si los hay cuando se producen desistimientos parciales o abandonos
.C
parciales.
El autor mediato, que es quien se vale de un inimputable para cometer el delito, no le basta
desistir de su propósito, sino que además deberá impedir que el inimputable persuadido lleve la
acción iniciada a cabo. Cuando es el instigado el que desiste, queda exento de responsabilidad al
DD
igual que el instigador.
Respecto a los cómplices, cuando han comenzado a actuar conjuntamente, el desistimiento
individual de todos les exime de responsabilidad.
En cambio el de uno solo no lo exime porque ya concretó un comienzo de ejecución
sancionable. En cambio, si su desistimiento se opera antes de ejecutar los actos que debía cumplir
junto a los otros, deberá hacerlo saber a sus copartícipes para que con ello quede exento de pena.
LA
Capítulo XIV
El concurso de delitos.
FI
I. CONCEPTO
Se trata de la hipótesis en que una sola persona comete varios delitos o mejor aún, a un solo
agente le son imputables varios tipos penales.

Pero el problema de la determinación de cuándo se trata de uno o varios delitos, no puede

resolverse por el número de resultados, porque pluralidad de delitos no significa pluralidad de
resultados. Primeramente se deberá resolver el problema de la unicidad o pluralidad de acciones
porque la existencia de un delito único o de una pluralidad de ellos está en relación con ese tema.
El asunto está vinculado al carácter unitario de la acción y el tema es saber cuándo ella es única.
La acción es un concepto de valor por lo que no es posible determinar su singularidad o
pluralidad por un simple criterio mecanicista.
También una pluralidad de actividades homogéneas que se vinculan inmediatamente
constituyen una única acción. De ese modo el homicidio es único aunque sean varias puñaladas
asestadas o los balazos disparados; el hurto es único así sean varios los movimientos realizados
para apoderarse de la cosa ajena, etc
En realidad la unidad de acción y por ende la del delito, debe resolverse muy
frecuentemente en mérito a ciertos criterios normativos que surgen de los diversos tipos penales
que reduce a unidad una pluralidad de modalidades distintas de actuación.. La unidad penal de la

- 150 -
acción se determina por dos etapas: la natural del fin al que tiende la acción y la unicidad de su
valoración a través de los tipos penales. Esa es la única forma que permite valorar cuando una
acción viola un solo tipo penal o varios, o cuando varias acciones vulneran un único tipo o varios,
supuestos que dan lugar a las distintas modalidades del concurso de delitos.
El criterio normativo que permite resolver la cuestión de la unidad de acción es el que nos
indica cuando una única resolución que otorga un sentido final a varios movimientos puede ser
considerada por el tipo penal como una unidad.
El problema, cuando hay varios movimientos es saber si obedecen a un plan común, porque
si no es así no hay unidad de conducta. Por ejemplo, si alguno suministra un veneno a otro para
matarlo y no surte efecto y al mes lo mata con un tiro, no hay unidad de acción.
OM
II. MODALIDADES DEL CONCURSO DE DELITOS
Las distintas modalidades del concurso de delitos son:
1. unidad de acción y unidad de lesión jurídica, la que origina los delitos

instantáneos y los permanentes.
.C
2. pluralidad de acciones y pluralidad de lesiones jurídicas, que da lugar a la
reiteración real o concurso real y a la concurrencia fuera de la reiteración o
conexión delitos.
3. unidad de acción y pluralidad de lesión jurídica que causa el concurso formal

DD
también llamado ideal y
4. pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica que es el caso del delito

complejo, delito continuado y delito colectivo.
LA
1. UNIDAD DE ACCIÓN Y UNIDAD DE LESIÓN (una acción, un delito)
Esta es una hipótesis de unidad delictiva en su forma más simple, o sea cuando se produce
un único delito como resultado de una acción única tipificada en un tipo penal.
Dentro del supuesto de unidad de acción y unidad de lesión tenemos el delito instantáneo y
el delito permanente.
FI
a) DELITO INSTANTÁNEO (una acción, un delito)
Es el que queda perfeccionado en un solo momento, el instante en que se cumple la

conducta. No importa que para cometer esa acción se hayan perpetrado varios actos; algunos

delitos son necesariamente instantáneos, por ejemplo el hurto o el homicidio, porque el

apoderamiento o la muerte se producen en un instante, ya que se tiene o no la cosa o se posee o
no la vida.
b) DELITO PERMANENTE (una acción, un delito)
Se da cuando todos los momentos de su duración importan consumación, es decir, cuando

el estado de consumación se dilata en el tiempo. La permanencia exige una consumación
ininterrumpida y no sucesiva que es la que ocurre por ejemplo en el delito continuado en el que hay
una repetición consumativa.
En ellos la consumación de la lesión jurídica supone un cierto estado y no un solo acto, como
ocurre por ejemplo en la usurpación de funciones o la de títulos, o el delito rapto o el de privación
de libertad, casos todos en que la consumación se dilata en el tiempo, que causa un estado
antijurídico duradero y está en la voluntad del agente hacer cesar o no la consumación.

- 151 -
2. PLURALIDAD DE ACCIONES Y PLURALIDAD DE LESIONES (varias acciones, varios

delitos)
Esta modalidad comprende los casos en que un sujeto realiza varias conductas y logra a
través de ellas varias lesiones jurídicas, es decir, viola diversos tipos penales, bien en forma
reiterada bien utilizando una lesión como medio para consumar otra transgresión.
Se trata de dos clases distintas de este tipo de concurrencia: la reiteración real y la
concurrencia fuera de la reiteración conexión de delitos.
A) CONCURSO REAL O REITERACIÓN REAL
OM
El presupuesto necesario del concurso real es una pluralidad de conductas.
El concurso real, también llamado material o reiteración real, está legislado en el Art. 54 del
CP, y consiste en una pluralidad de acciones independientes que configuran una pluralidad de
delitos, que pueden ser homogéneos o heterogéneas.
Cuando se dice homogéneos quiere decir igualdad de violación jurídica, siempre el mismo
delito; y cuando cese heterogéneos quiere decir diferentes violaciones, todas las conductas
tipifican delitos distintos.
.C
Las diferentes hipótesis de concurso real son:
a) caso de pluralidad de acciones con tipicidad heterogénea: se da cuando alguien

DD
comete un delito de hurto, mañana una apropiación indebida y pasado mañana una
estafa. La resolución criminal puede haber sido única o diferente para cada una de
las conductas. Por ejemplo, el agente necesita dinero y piensa conseguirlo hurtando
hoy, quedándose con un dinero que le prestarán mañana y consiguiendo el resto
estafando a otro el tercer día. Todo ello lo concibió en un primer momento en que
resolvió unitariamente perpetrar tres conductas fraccionadas distintas con el fin de
obtener la suma que precisaba.
LA
Pero también hay concurso real si cada una de esas conductas fue presidida por
una propia y distinta resolución criminal, es decir, hoy decide hurtar y como el
producto obtenido no fue suficiente, a los dos días decide perpetrar una rapiña o
una apropiación indebida y pasados otros días resuelve cometer una estafa o
cualquier otro delito contra la propiedad.
FI
Caso de pluralidad de acciones con tipicidad homogénea: es el supuesto de conductas iguales, por
ejemplo todos hurtos, pero cada uno de ellos presidido por una propia y diferente resolución.
Si estas acciones homogéneas fueran presididas por una única resolución criminal, se da el delito
continuado y no una reiteración real.
Se puede decir en consecuencia que el concurso real pueden presentarse bajo tres hipótesis que

son:
a) varias acciones homogéneas presididas cada una por una propia y autónoma resolución.
b) diversas acciones heterogéneas presididas cada una por su propia y autónoma resolución
c) diversas acciones heterogéneas presididas por una única resolución criminal.
¿Cómo se castiga el concurso real de delitos?
En derecho comparado existen varios sistemas:
el sistema de cúmulo material, que es el del código penal italiano y que importa tantas penas
como delitos, por lo que en rigor se suman todas las sanciones.
el sistema de la absorción aplica la pena del delito mas grave, pero tiene un defecto, porque
como no puede excederse al límite máximo del delito mayor, puede dejar impunes otras conductas.

- 152 -
el sistema del cúmulo jurídico aplica la pena mayor aumentada en razón de las otras penas
pero señalando ciertos límites máximos que no es posible superar.
el sistema de la pena progresiva es una variante del anterior porque la sanción es una sola
pero puede ser progresivamente aumentada dentro de ciertos límites señalados por la ley, aunque
siempre será pena única.
En nuestro derecho rige el sistema del cúmulo jurídico, de acuerdo al cual al autor de varios
delitos se le aplica una pena que, en su intensidad proporcional contiene las penas de todos los
delitos concurrentes.
OM
De ese modo, las distintas penas son sustituidas por una pena única formada por las
correspondientes a hechos distintos y aumentadas en razón de las prescripciones del Art. 54. Este
Art. permite aplicar la pena del delito mayor aumentada por los otros delitos pero sin que el
aumento pueda exceder de la mitad de la pena del mayor, aunque excepcionalmente puede llegar
a las dos terceras partes si los delitos se hubieren ejecutado en cinco años a partir del primero.
B) CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN O CONEXIÓN DE DELITOS
.C
Esta hipótesis consiste en una pluralidad de hechos delictivos unidos entre sí por un vínculo
que los vuelve recíprocamente dependientes.
En la reiteración real las distintas acciones son independientes entre sí, lo que no ocurre
precisamente en la conexión de delitos, por eso se le llama concurrencia fuera de la reiteración.
DD
Puede definirse como la comisión de dos o más hechos delictivos unidos entre si por una
colección de medio o de consecuencia, y decir que hay dos posibles casos de concurrencia fuera
de la reiteración: la teleológica y la consecuencial.
La teleológica se da cuando los diversos delitos se vinculan en una relación de medio a fin, o
sea cuando uno de ellos sirve como medio para cometer otro que es el fin que se ha propuesto el
autor. Por ejemplo, A hurta armas para cometer un atentado, o falsifica un documento para
estafar, o entra a una casa para violar a una mujer que está dentro.
LA
En estos ejemplos A comete un delito previo (hurto, falsificación y violación de domicilio) que
son medios para cometer otros (atentado, estafa y violación) que son fin.
La consecuencial se configura cuando un delito sirve para borrar las huellas de otro y así
ocultarlo para lograr su impunidad o sacar provecho de ello. Por ejemplo A cometió un hurto en
una determinada casa y luego incendia el lugar para que no queden huellas de su pasaje por allí.
El delito conexo se castiga del mismo modo que el concurso real, es decir de acuerdo a lo
FI
que prevé el Art. 54 del CP.
3. UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE LESIONES (una acción, varios delitos)

Este es un supuesto en el que se comete una sola conducta y ella lesiona más de una
objetividad jurídica, por eso es que se habla de unidad de acción y pluralidad de lesiones; el único
caso previsto en esta modalidad es el llamado concurso formal o ideal, previsto en el arts. 57 del

CP.
CONCURSO FORMAL
Está previsto en el Art. 57 y supone unidad de hecho y pluralidad de delitos, o sea una sola
conducta y varias tipicidades heterogéneas (delitos diferentes).
El ejemplo clásico del concurso formal es el de alguien que comete violación en la vía
pública, por lo que con una conducta viola las normas penales distintas, la que legisla sobre el
delito de violación (Art. 272) y la del ultraje público al pudor (Art. 277). La acción única es la
comisión de un acto obsceno en un lugar público.
En el concurso formal el hecho tipifica dos tipos penales heterogéneos, es decir cuando la
conducta viola leyes penales distintas y no la misma. Esto surge de la propia letra del Art. 57 que
se refiere al delito mayor y a la naturaleza de las leyes violadas, dando a entender que son delitos
distintos y de diferente naturaleza.

- 153 -
Pero además, la acción única y la heterogeneidad de violaciones penales debe relacionarse

con la unidad de culpabilidad, o sea con la intención del sujeto que debe ser unitaria.
Si no fuera así y por el contrario, de la naturaleza de las leyes violadas o de las
circunstancias propias del atentado surgiera la voluntad de querer violarlas todas, entonces no hay
concurso formal. Supongamos por ejemplo que un sujeto quiere atentar contra el pudor
ultrajándolo y no se le ocurre otra vía que violar a la víctima en la vía pública, será conexión de
delitos pero nunca un concurso formal.
La diferencia entre el formal y el real está precisamente en el dolo del agente, cuando existe
pluralidad de intenciones hay reiteración real o conexión de delitos, pero nunca concurso formal,
porque éste siempre está presidido por la unidad de intención.
En el concurso formal, las varias figuras delictivas deben estar vinculadas por un elemento
OM
igual que es el extremo que las une. Por ejemplo, la violación mantenida en la calle constituye el
elemento común respecto a la violación y al ultraje al pudor.
La contextualidad supone una correspondencia contemporánea del hecho a las figuras cuyos
elementos integra recíprocamente, la conjunción carnal coincide con los tipos de violación y ultraje
porque es un acto obsceno y es reclamado contemporáneamente por los arts. 272 y 277.
El concurso formal se castiga por el sistema de la absorción en el que la pena mayor
absorbe a la menor. Esto está legislado en el Art. 57, cuya expresión " delito mayor " significa el
que es más grave por la razón de la pena, por ejemplo en el caso de la violación y el ultraje al
.C
pudor el más grave es el primero, por lo que al autor de esta conducta se le castiga sólo por la
violación. En conclusión, los elementos del concurso formal son:
a) unidad de hecho: una sola obra del agente, " un solo hecho ", por
DD ejemplo violó a su hija con escándalo público.
b) adecuación típica plural: es decir que ese hecho viole dos o más
leyes penales, porque ese hecho es reclamado por dos o más
delitos distintos, en el ejemplo: violación e incesto.
LA
c) contextualidad: que haya coincidencia cronológica, es decir, que

viole y cometa incesto al mismo tiempo; por eso no es concurso
formal el hurto de una joya luego de dar muerte, ya que no sucedió
en el mismo momento y además fue más de un hecho.
d) heterogeneidad de delitos: o sea delitos diferentes, como por

FI
ejemplo, violación e incesto; por eso no es concurso formal lesiones

y lesiones, lo cual podrá ser delito continuado o reiteración real.
Además el código habla de delito mayor, lo que denota la
heterogeneidad de las leyes violadas, hay una sola conducta y
varias tipicidades heterogéneas.

e) culpabilidad única: que significa unidad de resolución, una única

intención, igual que en el delito continuado, pero acá se violan leyes
diferentes, en cambio en el delito continuado se trata siempre del
mismo delito.
Si la culpabilidad no es única se aplicará la pena de la reiteración real, o sea que si se

demuestra que se quería realizar violación e incesto, habrá reiteración real y no concurso formal.
Para que haya concurso formal debe haber unidad intencional; cuando hay intenciones autónomas
(quiere la violación y quiere el incesto) habrá violación e incesto en reiteración real.
Concurso formal • Hay culpabilidad única

• Se aplica la pena del delito mayor
• Un solo hecho
• Viola dos leyes penales diferentes

- 154 -
• Hay intención de violar todas las

Reiteración real leyes que violó
• Se aplica la pena del delito mayor
• Varios hechos aumentada
• Se puede violar varias veces la
misma ley penal
4. PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE LESIÓN (varias acciones, un delito)
Son aquellas hipótesis en las que se cometen varias conductas delictivas y a través de ellas
de causa una única lesión jurídica.
OM
La modalidad de pluralidad de conductas y un solo resultado típico puede revestir tres clases
de concurso delictivo: el delito complejo, el delito continuado y el delito colectivo.
A) DELITO COMPLEJO
En el Art. 56, que legisla sobre el delito conexo o concurrencia fuera de la reiteración, se
hace una reserva al excluir de la regla de éstos a los hechos "contemplados en la ley como
circunstancia constitutiva o agravante del delito central ".
.C
El delito complejo es un único delito formado por una pluralidad de acciones, y cada una de
ellas constituye un delito, pero se fusionan por la ley en una tercera figura delictiva que es
precisamente la compleja.
Se trata de una fusión de delitos que absorbe a las distintas figuras delictivas que los forman.
DD
Son por lo menos dos acciones distintas (heterogéneas) que constituyen delitos por sí mismas
pero que son refundidas en la ley en un nuevo delito con nombre distinto y pena distinta.
Las diferentes acciones delictivas que forman el delito complejo cuando se dan juntas
pierden su autonomía sólo parece caso y al unirse por imperio de la ley, dan vida a una nueva
figura. Por ejemplo, la rapiña es un típico delito complejo porque está formada por dos delitos: el
hurto y la violencia privada; cada uno de estos dos delitos está legislado separadamente en el
código, pero sucede que el Art. 344 los une en una nueva figura.
LA
Lo mismo ocurre con el numeral 1 del Art. 341 que castiga como delito complejo al hurto
precedido de la violación de domicilio. El decir, cuando alguien penetra en un domicilio y hurta, no
se configura una conexión de delitos de violación de domicilio (Art. 294) y hurto (Art. 340), sino la
figura de hurto calificado por la penetración domiciliaria, tipo complejo porque uno de los delitos
está contemplado como agravante del otro.
La sanción del delito complejo es la establecida en la ley para cada uno de ellos. Todos los
FI
complejos tienen su propia pena que obviamente siempre es superior a las parciales de los delitos
que lo forman. Por ejemplo, la rapiña se castiga con pena de cuatro a dieciséis años, notoriamente
superior a la de la violencia privada que va de tres meses a tres años y aún a la del hurto que va
de tres meses a seis años.
B) DELITO CONTINUADO

Está legislado en el Art. 58 del CP, el origen de este instituto ha tenido el fin de mitigar el
excesivo rigor de la pena en el caso de que el culpable incurriera en una pluralidad de ilícitos
pendientes a igual fin.
Naturaleza jurídica
a) Teoría de la ficción
Sus sostenedores entienden que el delito continuado está formado por una serie de delitos a
los que ficticiamente se considera como uno solo.
Manzini entiende que el delito continuado está fundado en una ficción jurídica porque la
voluntad del Estado es la de considerar como un solo delito una pluralidad de ellos.
b) Teoría de la unidad jurídica

- 155 -
Predomina en Alemania y es seguida por autores como Antolisei y Maggiore.

Antolisei dice que todas las acciones tienen un elemento común que las cimenta y que es el
designio criminoso, por eso nunca pueden ser una ficción.
Maggiore sin embargo, a pesar de sostener que el delito continuado es una unidad querida
por la ley, aclarara que más que una unidad real es una " aglomeración artificial de delitos"
Esta posición a la que se ha plegado Bayardo, entiende que es la ley la que crea la
unificación y limita, disciplinando al delito continuado como una realidad establecida por el
c) Teoría de la realidad
OM
Esta posición sostiene que el delito continuado realmente existe en base a la conexión de
las distintas acciones, sobre todo por razón del elemento psicológico.
d) Posición de Cairoli
Considerada que la adecuada es la teoría de la unidad jurídica, porque toda la estructura del
delito continuado está girando alrededor de la reducción en una unidad de varias conductas y ello
reconocido en la propia ley que impone se considere como un solo delito.
.C
La unidad surge de la resolución criminal que es única para todos los comportamientos y que
supone una culpabilidad unitaria. Aun los autores finalistas aceptan esta tesis, aunque por otros
fundamentos. Welzel dice que la unidad proviene de una razonable interpretación de los tipos y
requiere la inmediatez de tiempo y espacio; y Zaffaroni está de acuerdo en parte con él porque
DD
dice que la unidad no debe basarse en la culpabilidad sino que es un problema de tipicidad.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales de Apelaciones se ha pronunciado por la teoría de
la unidad jurídica, lo que surge de interpretación de numerosos fallos sobre el delito continuado.
Elementos del delito continuado
Nuestra doctrina ha sostenido que los elementos exigidos por el derecho al delito continuado
LA
son: varias acciones, violación de la misma ley penal y una única resolución criminal.
a) Pluralidad de acciones
Se ha discutido en doctrina si este elemento de ser considerado como pluralidad de acciones

o pluralidad de violaciones.
FI
Los que se han pronunciado por la pluralidad de violaciones, dicen que la acción única de
eventos plurales encuadra perfectamente en el Art. 58, porque pone en primer término la pluralidad
de violaciones y no la de acciones, que por otra parte se pueden cometer " en el mismo momento ",
lo que de plano admite una acción única.
Entre los que opinan que debe darse preeminencia a la pluralidad de acciones, debe
ubicarse en primer término al codificador que en la nota correspondiente dice que se exige la

pluralidad de acciones.
Cairoli dice que el legislador tiene razón porque lo que hay en un delito continuado es una
pluralidad de conductas terminadas, completas, es decir, que cada una representa una
consumación perfecta. El mismo Art. 58 así lo dice cuando requiere que las violaciones de la
misma ley penal ser cometidas " como acciones ejecutivas".
Ejemplo: A decide hurtar $ 10.000 de la caja del comercio donde trabaja como cajero, pero
resuelve hacerlo a $ 1.000 diarios. Cada una de las sustracciones representa una conducta
consumada de hurto y todas ellas unidas por esa única resolución constituyen un solo delito
continuado.
En cambio, si A decide hurtar las 60 naranjas del árbol de su vecino B consuma un solo
delito de hurto, a pesar que debe ejecutar 60 actos de arrancar una por una las naranjas.
La conducta es una sola, pues consumó el hurto de 60 naranjas, no importando los diversos
y sucesivos actos que completaron aquella. Es el mismo caso de quien ejecuta cuatro disparos de
revólver para ultimar a otro.

- 156 -
b) Violación de la misma ley penal
Las varias acciones deben tener por objeto " la misma ley penal " ósea que deben tratarse de
delitos idénticos, debe existir una homogeneidad de conductas.
Lo de misma ley penal se refiere a la infracción al mismo imperativo jurídico, al mismo tipo
penal; hay entonces homogeneidad de figura delictiva, lo que supone todos hurtos, todas estafas,
todas violaciones, todas falsificaciones, etc..Esto no significa que se deba descartar la continuidad
entre un delito en su forma simple y su figura calificada (hurto y hurto agravado especialmente), o
entre un delito consumado y su forma tentada, hipótesis ambas que admiten el delito continuado,
también puede haber continuidad entre dos delitos tentados.
OM
c) Única resolución
Es el elemento básico de la continuación, ya que si las resoluciones fueran varias, una

correspondiente a cada acción, estaríamos ante un caso de reiteración real.
Esa decisión rectora, que se cumple a través de decisiones concretas ratificatorias de cada
acción, supone un dolo total unitario que abarca el hecho total concreto. Ese dolo total, unitario y
concreto, abarca la modalidad plural de las diversas violaciones de la misma ley penal.
.C
DD
C) DELITO COLECTIVO (varias acciones, un delito)
El delito colectivo implica una fusión de actos por repetición habitual del verbo típico. En ellos
la conducta descripta en el tipo requiere como elemento constitutivo la repetición de formas de
LA
comportamiento consideradas por la ley como idénticas.

En nuestro derecho el ejemplo clásico es el del delito previsto en el Art. 230 del CP, en la
modalidad de hacer circular, que supone una conducta repetida de hacer circular moneda
falsificada entregándola a varias personas sucesivamente.
No consuma el delito entonces, quien comete un solo acto singular “pasando” una sola vez la
moneda falsificada, esta conducta perfecciona el delito del 230 en la modalidad de " expender "
FI
moneda falsa.
En el Art. 119 el código se ocupa del delito colectivo al que conceptúa como aquéllos cuya
existencia requiere diversos actos.
EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

Es un supuesto de concurrencia impropia en que parece que dos o más leyes penales
concurren, cuando en realidad una de ellas excluye a las demás.
No está legislada en el código como instituto autónomo, pero se aplica interpretando los tipos
penales y resolviendo cuál de ellos prima en la colisión con los otros. En realidad se trata de una
sola conducta y como tal debe ser regida por una sola ley, por lo que se trata de una mera
apariencia de concurso.
Cómo se resuelve la concurrencia aparente de tipos penales? Se puede utilizar tres
principios fundamentales aceptados por la mayoría de autores y que son: especialidad,
subsidiariedad y consunción.
a) Principio de especialidad o especificidad

- 157 -
Opera cuando una conducta parece encuadrarse en dos tipos penales y uno de ellos es más
especial que el otro que es general. Ambos poseen iguales elementos pero uno de ellos tiene un
carácter complementario que lo distingue del otro, lo hace más especial.
Por ejemplo: el atentado contra la vida del Presidente de la República, conducta que aparece
tipificada en el homicidio simple (Art. 310) o en el delito de atentado contra el Presidente (Art.140).
Este último prevalece sobre la figura general del homicidio porque tiene una característica
complementaria distinta a la generalidad de todo homicidio y que es precisamente la condición de
jefe del Estado uruguayo y el fin político por el que se le ultima, que es requerido expresamente por
el Art.140.
b) Principio de subsidiariedad
OM
Hay normas penales que son subsidiarias de otras porque se pueden aplicar al caso sólo
cuando la conducta no se tipifique en otro tipo más grave. Es de esa forma como generalmente
está expresado en la propia ley que describe la conducta y dice: "... siempre que el hecho no
constituya un delito más grave " o sino, "... fuera de los casos previstos en el Art..... ".
La norma penal redactada en tales términos es subsidiaria respecto de otra porque sólo
puede aplicarse cuando la conducta no se compadezca con un tipo más grave. El ejemplo clásico
en nuestro derecho positivo es el Art. 162 que tipifica el delito de abuso de funciones en casos no
previstos en la ley.
.C
c) Principio de consunción
Según este principio, si la conducta prevista en un tipo está también prevista en otro de
alcance mayor, se aplica ésta. En realidad la consunción no es más que la absorción de un tipo
DD
por otro que lo encierra o lo consume.
El supuesto típico de la consunción es el delito progresivo en el que la actividad delictiva,

pasando de menor a mayor viola diversos tipos prohibitivos de los que se uno absorbe y consume
en sí al otro. Por ejemplo, el que antes de matar lesiona, por lo que el tipo del 316 (lesiones)
queda absorbido por el del 310 (homicidio).
LA
Por otro lado tenemos el delito regresivo, en el que se va de más a menos, por ejemplo una
violación seguida de actos obscenos. Se aplica una sola figura, la del primer delito, que es el delito
mayor, el más grave, es decir violación, aplicando el principio de la consunción o absorción.
Capítulo XV
El concurso de delincuentes
FI
I. INTRODUCCIÓN

El delito puede ser cometido por un solo sujeto o puede ser el resultado de la acción
combinada de varios, en cuyo caso se origina la situación denominada concurso de delincuentes,
codelincuencia o coparticipación en el delito.
La codelincuencia es diferente del delito plurisubjetivo, ya que la codelincuencia se da
cuando no es necesario que concurran al quehacer varios individuos, en cambio el delito
plurisubjetivo se da cuando es absolutamente imprescindible que el delito se ha cometido por más
de una persona como ocurre por ejemplo con la asociación para delinquir, la rebelión, la asonada,
el abandono colectivo de funciones o servicios públicos de necesidad o utilidad pública se, etc.
Claro que también en estos delitos plurisubjetivos es posible y la coparticipación, porque en efecto,
nada impide que coautores o cómplices contribuyan o colaboren en la actividad de los autores
múltiples.
II. TEORÍAS SOBRE EL CONCURSO
A) Teoría Monista

- 158 -
Considera que la codelincuencia es algo unitario y accesorio, ya que el quehacer de cada

uno forma parte de un todo por el que es absorbido.
De esta forma la conducta de cada partícipe es accesoria de la principal del autor. El que
ejecuta el actor consumativo es el autor principal, los que tomaron parte en la consumación son
coautores o correos, pero todos son delincuentes principales. Todos los demás que participaron en
los otros actos que no sean los de consumación, serán delincuentes accesorios o cómplices.
Entonces el autor es quien materialmente consumó el hecho, por lo que un demente o un
menor de edad o cualquier otro que pueda ser inimputable, es un instrumento pasivo del que lo
puso en acción, que será llamado autor mediato o motor criminis.
La parte de cada uno contribuye al todo que es el delito, por lo que en realidad se trata de
OM
una obra en común en la que cada uno responde por su culpa de derecho.
B) Teoría Pluralista
Es la contraria de la anterior y sostiene que el concurso es una pluralidad de delitos distintos

o una pluralidad de delitos conectados entre sí por un resultado único. O sea que para esta
posición el concurso sería para cada copartícipe un delito distinto y autónomo que se podría llamar
delito de concurso.
.C
C) Teoría Causal
Sostiene que el delito es consecuencia de la conducta de cada uno y de todos, por lo que no
es posible distinguir al autor de los demás colaboradores ya que el delito es un producto solidario y
DD
colectivo. Todo es causal, que nada es accesorio, todas las conductas son equivalentes en la
producción del resultado delictivo.
Parte del presupuesto que el resultado es uno e indivisible por su naturaleza y que todas las
condiciones que cooperan a determinarlo se equivalen, por lo que toda persona que concurre a la
producción del delito lo causa en su totalidad y por ello se imputa íntegramente a cada uno de los
copartícipes.
D) Teoría que sigue nuestro código
LA
El Art. 59 del CP dice que son responsables del delito además del autor, todos los que
concurran intencionalmente a su ejecución fuere como tutores, fuere como cómplices.
De esa forma se advierte claramente la existencia de un delito único ejecutado por varios
individuos. En nuestro derecho entonces, el delito ejecutado es único pero realizado con la
cooperación de varias personas.
FI
Pero lógicamente la unidad del delito no implica unidad de responsabilidad porque es

personal y debe evaluarse según el individuo a que se refiere. Tal es así que puede existir
concurso entre un sujeto imputable y otro no imputable, como surge del establecido en el Art. 60
inciso 2 del CP.
III. NATURALEZA JURÍDICA

Accesoriedad
El concurso es accesorio en el sentido que el castigo de las conductas de los copartícipes no

es independiente de la conducta que entre todos realizan ajustándose al modelo legal.
La participación en necesariamente accesoria porque depende de la existencia de una
acción principal y ella no es producto de la ley sino más bien surgiera naturaleza de las cosas. Con
esto se ha querido decir que el acto de participación no tiene autonomía sino que ésta la adquiere
en relación con el hecho ejecutado por el autor del delito.
Cairoli dice que en nuestro derecho positivo hay que admitir que el concurso de personas da
lugar a un solo delito formado por pluralidad de conductas, por lo que no puede caber duda que
todas acceden a la formación de éste.

- 159 -
Nuestra ley cogió terminantemente el carácter de accesoriedad al reconocer en el Art. 59 del

CP que la responsabilidad por el delito se extiende además del autor a todos los que concurren
intencionalmente a su ejecución.
IV. FORMAS DE PARTICIPACIÓN

La codelincuencia en el delito asume varias formas y eso se advierte a través de las distintas
modalidades de autoría, coautoría y complicidad que establecen los arts. 60,61 y 62 del CP.
Todo el fenómeno de la delincuencia gira alrededor de la figura del autor como protagonista
del quehacer delictuoso, que está en medio de las demás figuras secundarias y accesorias como la
OM
de los coautores y los cómplices.
A) Según la calidad
Desde este punto de vista el concurso puede ser moral o físico.

La participación moral: su principal modo de manifestarse es la instigación o determinación al
delito, que supone la creación o nacimiento, la ideación del propósito delictivo en otra persona
promoviéndola a delinquir. El partícipe que actúa como causa moral del delito es un coautor.
En cambio, sí lo hace nada más que cooperando del punto de vista subjetivo no es más que
.C
un cómplice. Las diferentes formas de instigación o determinación según Carrara son: mandato,
orden, coacción, y consejo.
a) el mandato: que es la comisión que uno da a otro para que viole la ley
b) la orden: es lo mismo pero de superior a inferior impuesta con abuso de autoridad.
DD
c) la coacción: es un mandato criminal, pero impuesto bajo la amenaza de un mal grave.
d) el consejo: es la instigación dirigida a otro para inducirlo a cometer un delito por su
cuenta y riesgo.
La participación material: se trata de la concurrencia con el aporte de actos físicos que

pueden consistir en actos comisivos (positivos) u omisivos (negativos).
LA
Este último es el caso de un empleado de un comercio que omite cerrar la caja fuerte del
negocio el día que ha acordado con quienes entrarán a robar su contenido.
La participación material puede darse de dos modos, interviniendo antes de la consumación
(complicidad) o en el mismo momento en que ella se produce (coautoría), son también coautores
aunque la colaboración se preste antes de la consumación, cuando la contribución consista en un
acto sin el que el delito no se hubiera podido cometer (Art. 61 numeral 4).
FI
B) Según el grado
Desde este punto de vista el concurso de delincuentes puede ser primario o secundario.
Copartícipes primarios: es la participación principal que se produce en la etapa de la
consumación y cuyos protagonistas son los autores y coautores, que cumplen una actividad

primordial en el delito. Son quienes realizan la actividad nuclear del delito, es decir, conjugan el
verbo típico rector de la conducta plasmada en el tipo penal.
Copartícipes secundarios: son los que cumplen una actividad anterior al período de la
consumación, es decir, actúan en la faz preparatoria o ejecutiva (tentativa).
Tradicionalmente a estos partícipes secundarios se les ha llamado cómplices porque
cumplen una actividad no primordial, sino auxiliar, precisamente secundaria.
Estas conductas secundarias pueden ser anteriores o simultáneas a la ejecución por parte
del delincuente primario, de la que son accesorias. El secundario no mata, no hurta, no falsifica,
sino que concurre con un acto material a la realización del homicidio, o del hurto, o de la
falsificación. Es decir que no se sanciona al partícipe por la comisión de la acción principal, sino
por la intervención que le cupo en el quehacer delictivo.
C) Según el tiempo

- 160 -
La coparticipación criminal puede clasificarse en anterior, concomitante y subsecuente.

Esta clasificación se refiere al momento consumativo del delito, de modo tal que la participación
precedente o concomitante se identifica con un auténtico concurso criminoso, en cambio la
subsecuente no lo es, salvo que la coparticipación se hubiera prometido anticipadamente. De no
haber sido prometida antes se trataría de un delito de encubrimiento (Art. 197) y no de una forma
de concurso de delincuentes.
Entonces, si el sujeto interviene después de la ejecución del delito, pero habiendo existido una
promesa anterior de su colaboración, habrá un caso de coparticipación subsecuente. Si se presta
colaboración en tanto dure la permanencia del delito tampoco habrá encubrimiento porque éste se
configura cuando se interviene después de haberse cometido un delito.
OM
D) Según la eficacia
El concurso puede ser necesario y eventual o no necesario. El necesario es la hipótesis del

delito plurisubjetivo, y el eventual es el concurso de delincuentes en general, o sea cuando un
delito que puede ser cometido por una sola persona es perpetrado por varios en régimen de
coparticipación criminal.
.C
V. ESTRUCTURA DEL CONCURSO
Elementos
DD
El concurso de delincuentes está formado por elementos de carácter objetivo y elementos
subjetivos. Los objetivos son la identidad de delito, el principio de ejecución, la convergencia de
conductas y la relevancia causal de ellas. Los subjetivos solo de la intención de participar y el tema
de los delitos culposos en el concurso de delincuentes.
a) Identidad de delito
LA
No puede existir coparticipación sin que exista un delito, por lo menos en grado de tentativa.
Ese delito debe ser único para todos los partícipes, su obra en común, por lo que es idéntico para
cada uno de ellos.
Por ejemplo, A amenaza con un revólver alguien mientras B le revisa los bolsillos para
quitarle lo que tenga de valor y C los espera ambos en un auto con el motor en marcha, para
alejarse rápidamente del lugar.
FI
b) Principio de ejecución
Debe existir por lo menos un comienzo de ejecución de un delito, lo que ubica la conducta de
los concurrentes en la etapa de la tentativa o la preparatoria cuando se trata de delitos en que se
castigan esos actos.

c) Convergencia de conductas
El delito es una obra común hacia la que convergen las conductas de todos y cada uno de
los partícipes. Para que exista codelincuencia es preciso que todos cooperen en la realización de
un delito único, pero la parte que cada concurrente cumple debe constituir la parte del todo que es
el delito.
Para que haya participación en un delito hay que tomar parte en él o cooperar en su
producción. Cada partícipe responde por su culpabilidad en el hecho delictivo, por lo que no es
accesoria de la de los otros, sino del delito.
Las diferentes conductas se pueden presentar de distintos modos porque cada uno
contribuye con su parte a la formación del todo (delito) cuyo desarrollo pertenece a todos.
La integración del delito único se logra porque la fracción con la que cada uno contribuye es
un aporte realizado por el mismo como integrante de la acción de otro y conocida como fracción.

- 161 -
Si uno de los codelincuentes ha realizado su conducta en forma autónoma y sin considerarla

en confluencia con las otras, podrá ser autor, pero nunca codelincuente. Si un médico prescribe
una droga a un enfermo inconsciente y luego otro médico, ignorando lo anterior, receta la misma
droga que resulta tóxica unida a la anterior, ninguno de ambos profesionales es copartícipe.
d) Relevancia causal de las conductas
Una conducta es eficaz porque ha impulsado el surgimiento de otra que en su defecto no

habría nacido, o ha promovido, facilitado o asegurado su desenvolvimiento, o por lo menos se ha
desarrollado en igual dirección de otra. Es decir que la acción de cada partícipe debe ser eficaz
para la causación del evento, ser causalmente relevante.
OM
Por ejemplo, si A presta a B un arma para que éste cometa un homicidio, ambos serán
copartícipes porque las conductas convergieron y tuvieron la misma relevancia causal. Pero si B
rechaza el arma que le da A y comete el homicidio con otra, la conducta de A no tendrá relevancia
causal.
e) Intención de participar
Es uno de los elementos subjetivos y es la voluntad y conciencia de obtener el resultado

criminal hacia el que se dirigen las actividades de cada uno de los partícipes. Esto surge el Art. 59
.C
que dice que todos concurren intencionalmente a su ejecución.
Esa intención es la voluntad de contribuir a la conducta total y la conciencia de que su acción
tiende a la obtención del resultado mediante la concurrencia de todos los participantes. Basta que
todos tengan intención de lograr el todo que es el delito para que exista concurso, por lo que no es
DD
necesario que exista un previo concierto, ya que puede ocurrir que en algunos casos la
concurrencia de voluntades sea algo tácito.
En resumen, lo necesario en el concurso es que haya intención de participar y no acuerdo
previo formal entre todos los concurrentes.
f) El concurso de delincuentes en los delitos culposos

LA
En nuestro derecho se ha negado diciembre la posibilidad del concurso en los delitos

culposos, porque en ellos falta el nexo ideológico propio de la coparticipación criminal, que es la
intención de cooperar con la obra común.
Nuestro código puso un límite infranqueable a la coparticipación en el delito culposo, porque
la fórmula del concurso requiere convergencia intencional a la ejecución del delito por parte de
todos los participantes.
FI
El finalismo sostiene también que el concurso no es posible en los delitos culposos porque
en ellos el resultado no es perseguido sino causado. No puede haber dominio del hecho, lo único
importante es saber si la conducta violó un deber de cuidado y causó un resultado.
El tipo culposo no prohíbe la conducta que persigue tal resultado, sino la que causa tal
resultado. Por eso es que la individualización del sujeto activo del delito culposo como un mero
causante no permite la distinción entre autor y demás copartícipes porque con cualquier

intervención en el curso causal, se es sujeto activo.

La posición del finalismo es que en el ámbito de los delitos culposos no hay diferencia entre
autoría y participación.
MODOS DE CONCURRENCIA EN NUESTRO CÓDIGO

Las posibles formas de concurrencia en el delito surgen del Art. 59 que distingue las
modalidades de autor (mediato e inmediato) coautores y cómplices.
A) AUTOR INMEDIATO
Es quien ejecuta la acción que se expresa en el verbo tipo de cada figura, o sea quien realiza
el modelo legal del tipo penal prohibitivo. Es el concepto queda la ley cuando lo define como todo
el que ejecuta el acto consumativo del delito en el inciso 1 del Art. 60 del CP.

- 162 -
Autores son entonces, los que ejecutan solos la acción de quien gobierna el tipo como así
también los que la ejecutan con otros.
También son autores obviamente, los que empiezan a realizar el modelo legal sin llegar a la
consumación por causas independientes su voluntad, en virtud de la acción del dispositivo
amplificador del Art. 5 del CP
B) AUTOR MEDIATO
Puede definirse el concepto de autor mediato como el de quien determina a una persona no
imputable o no punible, a realizar el delito, así lo establece el inciso 2 del Art. 60.
Casos en los que se perfila una autoría mediata:
OM
Violencia: si A empuja a B sobre una vidriera para que éste al caer la rompa, la imputación del
resultado antijurídico es atribuible a A porque B no tuvo voluntad de conducta.
Coacción: es la violencia moral, por la que alguien amenaza a otro para que realice una conducta
delictiva y éste se enfrente a la alternativa de elegir entre el daño que se le anuncia y el mal a
cumplir, eligiendo éste último. El coaccionado tiene capacidad de entender pero no de querer, por
lo que no es imputable, y en este caso la responsabilidad también se desplaza al coaccionante.
.C
Error: el inductor en error de hecho es responsable y el inducido no, por ejemplo, A, encargado del
guardarropa de un club induce a B a que tome un abrigo diciéndole que hace varios meses ha sido
dejado allí abandonado y nunca reclamado. B no será responsable de hurto, sino que la
DD
responsabilidad será de A.
C) COAUTORES
Son quienes concurren materialmente aportando su cooperación en la fase de consumación,

o moralmente, generando el delito.
También son coautores quienes interviniendo materialmente en la fase preparatoria o en la
fase de tentativa, lo hacen con un acto que es imprescindible para cometer el delito.
LA
Además, también se estructura otro tipo de coautoría cuando se trata de funcionarios

públicos que intervienen moralmente y deciden el delito porque prometen encubrirlo.
De esa forma, podemos decir que los casos de coautoría en el CP son:
a) coautoría por instigación (moral)
Está regulado en el numeral 1 del Art. 61: “Los que fuera del caso comprendido en inciso 2
FI
del Art. anterior, determinan a otros a cometer el delito”.

Este tipo de coautor determina a otro a delinquir, el instigador quiere el delito pero lo quiere a
través del otro sujeto instigado, que es capaz. En este caso no se trata de la hipótesis de la autoría
mediata donde el autor determina a no imputables o no punibles, sino que es un caso de
terminación a alguien perfectamente capaz de ser culpable penalmente y por consiguiente

sancionable.
El instigador hace nacer en el instigado la determinación a cometer el delito, pone una causa
moral en su mente y por eso lo determina. Su contribución moral que es entonces generativa del
delito que ejecutará el instigado.
b) coautoría por funcionario público (connivencia sui generis)
Es la hipótesis prevista en el numeral 2 del Art. 61 y se trata del “funcionario público que
obligado a impedir, esclarecer o penar el delito, hubiera antes de la ejecución y para decidirla,
prometido encubrirla”.
La promesa del funcionario público obra en forma decisoria de la ejecución del delito, en
realidad es su promesa anticipada de silencio lo que determina al otro a ejecutar la conducta típica.
Se trata indudablemente de una cooperación de carácter moral generativa porque su actitud decide
al otro a realizarlo.

- 163 -
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que el policía encargado de la custodia de un cobrador de

UTE es coautor de rapiña por haber prometido no intervenir ni denunciar el hecho a los autores del
asalto contra el mencionado cobrador.
c) coautoría por cooperación material
Es la que está prevista en el numeral 3 del Art. 61, que dice que son coautores los que
“cooperan directamente en el período de la consumación”.
Esto supone colaborar con actos directos para que se realice el delito, por ejemplo, A, B, y C
deciden rapiñar un comercio; A amenaza al propietario, B se dedica a revisar la caja y sustraer el
dinero, y C penetra en el interior del comercio donde viven los familiares del propietario y los
OM
mantiene amenazados con un arma de fuego. En este ejemplo todos los actos son materiales y
todos cometidos en el período de la consumación.
Uno de los problemas que ha tratado nuestra jurisprudencia es el del llamado " campana "
que es quien vigila mientras los compañeros realizan el delito.
Nuestra jurisprudencia determinó que campana es un cómplice porque sus actuación es pasiva en
la consumación del ilícito, pero toda vez que se acredite que obró conforme al Art. 61 con actos
decisivos, será un coautor.
.C
d) coautoría por acto material indispensable
Está regulada en el numeral 4 del Art. 61, que dice que es coautor quien coopera a la
DD
realización, en la faz preparatoria o en la ejecutiva, por un acto sin el cual el delito no se hubiera
podido cometer.
D) CÓMPLICES
Son los que no estando comprendidos en los arts. 60 y 61, cooperan moral o materialmente
por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución pero extraños y previos a la consumación,
según el Art. 62.
LA
La complicidad puede ser de dos tipos, la moral y material. La moral es una simple ayuda
que no llega a tener la fuerza de una instigación, porque si así fuera sería una coautoría.
La complicidad moral entonces, es el hecho de aconsejar a otro después que ha decidido
cometer el delito, acerca de la elección del momento propicio para cometerlo, lugar, día, hora, etc.
El cómplice moral no decide al otro pero refuerza la decisión ya tomada por éste.
La complicidad material consiste en una ayuda prestada antes del período de consumación,
FI
por medio de actos de carácter físico. Por ejemplo, quien suministra a otro un automóvil para que
con él se dirija rápidamente al lugar donde se perpetrará el delito y luego fugar en ese vehículo.
Otro ejemplo es el de quien proporciona un local a unos delincuentes para que en él planifiquen
sus delitos aunque él no participa en ellos, si esta complicidad se prestara durante el período de la
consumación pasaría a ser coautoría. La complicidad siempre se presta en la faz preparatoria o
ejecutiva.

RESPONSABILIDAD POR DELITOS DISTINTOS A LOS

CONCERTADOS
Esto está previsto en el Art. 63 que legisla acerca de cuatro hipótesis distintas:
a) que el delito cometido sea más grave que el concertado,

b) que sea de la misma gravedad pero de naturaleza distinta,
c) que sea menos grave que el concertado y
d) que el concertado se cometa según su concierto, pero se complique con otros.
Caso en que el delito cometido es más grave que el que acordaron realizar los partícipes:

- 164 -
Por ejemplo, A encarga a B para que de unos golpes a C, pero B se excede en el encargo y lo
mata. A responderá por homicidio siempre que hubiera podido prever ese exceso en el resultado.
Si sabía que B iba a darle unos golpes a C con un arma poderosa como puede ser una cadena o
un hierro grueso, indudablemente pudo prever que del devenir natural de los hechos pudiera
derivarse un resultado más grave que el ordenado. Pero sí en cambio, sólo mando castigarlo con
los puños, es muy difícil que pueda prever el resultado muerte por exceso.
Caso en que los delitos son de igual gravedad pero de distinta naturaleza:
por ejemplo, A encarga a B que le contrabandee efectos de procedencia extranjera pero resulta
que éste, advirtiendo que en un negocio existen esos productos extranjeros decide hurtarlos.
OM
Los delitos son de la misma gravedad porque se castigan con igual pena, aunque sean de
naturaleza distinta, por que el hurto es un ilícito contra la propiedad y el contrabando un delito
contra la Economía y hacienda Pública. En esta hipótesis, el partícipe extraño al hecho responde
siempre que hubiera podido prever al resultado distinto.
La tercera hipótesis es la de la comisión de un delito menos grave que el concertado:
Por ejemplo A encarga a B que mate ya C, y B sólo lo hiere porque no se anima a matarlo. A será
.C
autor de lesiones y no del homicidio concertó con B y éste no cometió.
La última hipótesis es la de los delitos cometidos de acuerdo como se concertaron, pero
complicados con otros no concertados.
DD
Por ejemplo, A encarga a B cometer un hurto en el domicilio de C, y aquel aprovecha para violar a
una mujer que se encuentra en el lugar donde se consuma el hurto. En ese caso A responderá por
coautoría del delito de hurto sin que sea posible incriminársele la violación, si como es probable no
pudo prever la comisión de ese delito.
RÉGIMEN DE COMUNICABILIDAD
LA
La comunicabilidad es el trasiego del elemento constitutivo de un delito que sólo puede

cometerse cuando el sujeto activo tenga determinadas condiciones a otros sujetos partícipes que
no tienen esas condiciones. También integra el concepto de comunicabilidad el pasaje a los
partícipes, de requisitos extrínsecos al delito como lo son las circunstancias que alteran la
responsabilidad.
FI
La primera situación está legislada en el Art. 64 y la segunda en el Art. 52, ahora sólo
importa ver el Art. 64, porque el 52 se estudia mejor cuando se tratan las circunstancias atenuantes
y agravantes.
El régimen del Art. 64 constituye otro dispositivo amplificador por el que el tipo penal se
amplía y atrapa dentro suyo la actividad de copartícipes que carecen de esas condiciones de
carácter personal exigidas al autor de un determinado delito.

Es lo que pasa con el peculado, Art. 153 del CP, que requiere que el sujeto activo deba ser
necesariamente un funcionario público. Pero qué pasa cuando un particular induce, instiga o
convence a un funcionario público a que incurra en peculado? que las condiciones de funcionario
se transmitirán a ese particular con el fin de hacer posible su responsabilidad por peculado.
Se le trasiegan sólo a los efectos de la responsabilidad porque no tendría sentido que se le
transmitiera la condición de funcionario público. Si no es así, no habría la posibilidad de
responsabilizarlo por peculado porque ese delito sólo de ser cometido por un funcionario público.
El Art. 64 permite que quien ha generado en el funcionario la idea del peculado sea atrapado por la
misma norma penal que los castiga.
Delitos en muchedumbre
El régimen de los delitos cometidos en muchedumbre está previsto en el Art. 65 del CP.

- 165 -
Se trata de una excepción al régimen general de la coparticipación criminal que no es

aplicable a los delitos cometidos en muchedumbre, porque no surgen de un previo acuerdo y por
ello no se trata de una forma de codelincuencia.
En la muchedumbre el sujeto siente que se nubla su sentido moral y disminuye el dominio
sobre sí mismo y de ahí a cometer hechos que no hubiera cometido estando sólo, hay un paso.
En esa muchedumbre criminal son menos peligrosos los que ocasionalmente fueron
arrastrados y más peligrosos los que impulsaron a la masa.
En nuestro código el régimen de delitos cometidos en muchedumbre es distinto según se
trate de una reunión con fin delictivo o sin esa finalidad. En la que tiene fin criminal la
responsabilidad de los agentes materiales y la de los conductores es igual y todos son autores.
En la sin fin delictivo pero que comete delitos por impulso de la muchedumbre en tumulto, los
OM
conductores aunque no hayan intervenido materialmente, responden como autores y los
conductores como cómplices.
Capítulo XV
La pena
.C
CONCEPTO DE PENA
La palabra pena es sinónimo de castigo, de aflicción, de tristeza, ella indica siempre un dolor,
DD
un sufrimiento.
Dentro del ámbito del derecho penal, podemos decir que la pena es aquella sanción que es
impuesta por el Estado ante la violación del precepto penal. Por eso es que debe distinguirse de
otros castigos que también son impuestos públicamente pero que no son penales, como las
financieras, administrativas y otras que no se reputan como tales, según el Art. 91 del CP.
El Estado reacciona frente a conductas humanas que han sido elevadas a la categoría de
delitos y lo hace imponiendo la pena. Sin esa sanción penal, los preceptos de nuestro derecho
LA
quedarían reducidos a simples sugerencias sin ninguna fuerza de coerción.

La amenaza de la sanción penal es para aquellos que violan bienes jurídicos determinados
que han sido protegidos por el Estado en forma muy especial, porque se ha tipificado esas
conductas como tipos penales. Son ellos y sólo ellos quienes sufrirán la coerción penal como
castigo por haber infringido esos bienes jurídicos penalmente protegidos.
FI
CARACTERES DE LA PENA
La doctrina establece como características fundamentales de la pena a la personalidad, la
legalidad, la inderogabilidad y la proporcionalidad.

La personalidad
Supone que la pena es aplicable solamente al autor y a los copartícipes que han actuado con
él en la concreción de la conducta delictiva.
Todo derecho penal es eminentemente subjetivo y está fundamentado en la triple base de la
imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad, con un protagonista y destinatario: el hombre.
La medida de todo esto, que es la pena, también debe ser personal y no puede trasladarse a
herederos, ni cederse a ninguna persona.
La legalidad
La pena está rigurosamente disciplinado en la ley, por lo que no puede aplicarse si no es en

los casos expresamente establecidos en ella (nulla pena sine lege) de acuerdo a lo previsto en los
arts. 1 y 85 del CP.

- 166 -
La aplicación de la pena se cumple a través de la autoridad judicial luego de haberse llevado

a cabo un debido proceso legal y haberse dictado sentencia definitiva de condena por parte de un
Juez competente.
Además, los arts. 1 y 85 del CP consagran especialmente este principio, porque el primero
dice que la conducta delictiva debe estar expresamente prevista por la ley penal y el segundo,
preceptúa que la pena se impone en cumplimiento de una ley y según el modo como ésta ha
determinado la sanción
La inderogabilidad
Significa que una vez que se amenaza legislativamente con la imposición de una pena al
OM
violador de un precepto penal, la sanción siempre será aplicada en forma indefectible e
irrenunciable.
Este carácter de inderogabilidad de la pena es el que le confiere mayor fuerza intimidatoria
porque los eventuales delincuentes tienen más temor por esa certeza de imposición de la pena que
por la propia severidad de ésta.
Esta característica es consecuencia de la coerción que está implícita en el derecho penal y
que surge del Art. 1 del CP, porque para que la ley penal se considere tal, debe contener
necesariamente una norma y una sanción para aquel que la viole.
.C
La proporcionalidad
La proporción de darse entre el delito y la sanción a imponer a su autor. La mayor o menor

DD
severidad de las penas depende de la gravedad o levedad de la infracción y ella a su vez del grado
de importancia del bien jurídico vulnerado y de la magnitud de la lesión causada al titular de ese
bien jurídico.
La proporción debe ser la justa, por un lado el valor “bien jurídico” afectado y por otro el " mal
causado " al autor del delito con la sanción impuesta. Esa operación le obliga al derecho penal a
mirar hacia el pasado para conocer hasta donde debe penar. Del mismo modo mira hacia la
conducta futura del autor, calculando la cantidad de bienes jurídicos que el mismo puede llegar a
LA
afectar y que se encuentran en cierta relación con los que ya afectó en el pasado.
FUNDAMENTOS DE LA PENA
Para Romagnosi, el derecho penal no es otra cosa de una defensa habitual contra una amenaza
FI
permanente que es el delito. Dice que la sociedad tiene derecho a hacer suceder la pena al delito
como un medio necesario para la conservación de sus individuos.
La pena debe actuar sobre el futuro delincuente influyéndole temor para que no ofenda a la
sociedad, debe inspirar terror con la previsión de un sufrimiento. A esta teoría de Romagnosi se le
llama teoría de la intimidación.
Para otros, la pena deja de ser un mal ya que su objeto no es infundir terror, ni amenazar, sino

mejorar sobre todo del punto de vista moral al delincuente. Se trata de la teoría de la enmienda.
La pena como retribución: para esta teoría la pena es una recompensa porque el sujeto que ha
violado el orden jurídico debe sufrir una reacción por parte de él, tendiendo a reintegrar las cosas al
estado anterior a la violación. La retribución no es de carácter moral, sino todo lo contrario, se trata
de una retribución totalmente jurídica, porque el delito es la rebelión de un súbdito del Estado ante
la voluntad soberana de la ley.
La pena siempre es un mal, un sufrimiento, pero no impuesta por capricho, crueldad o venganza,
sino como justa recompensa por el mal injusto que causó el delito.
Bayardo adoptó este criterio de la pena como retribución, entiende que derecho penal y retribución
son términos inseparables, sin retribución no hay pena por eso es que la pena de ser
proporcionada al delito, la muy benigna demuestra debilidad, la excesiva revela crueldad, y en
cualquiera de ambos casos se produce una verdadera demostración de injusticia.

- 167 -
FINALIDADES DE LA PENA
La pena tiene dos etapas, una que es la de la amenaza legislativa y la otra la de la efectiva
aplicación. Con la amenaza, que naturalmente en un mal, un sufrimiento, la ley procura ejercer una
coacción sicológica disuadiendo a los ciudadanos de que cometan delitos.
Esto es lo que llama prevención general, o sea dirigida a toda la sociedad, por lo que el
primer fin de la pena sería el de la prevención general de los delitos.
Esta eficacia a preventiva de orden general, supone una demostración del poder del Estado,
los súbditos constatan que él que no hace amenazas vanas, no quiere ni permite que se violen en
forma impune sus reglas penales, impidiendo que aquéllos que están propensos al delito no lo
OM
cometan. Pero además, la pena cumple un fin de prevención especial hacia el sujeto que ha
delinquido motivándolo para que no vuelva a delinquir.
La finalidad preventiva individual está legislada en el Art. 26 de la Constitución, que dice que
las cárceles deben servir para la reeducación del delincuente y para su aptitud para el trabajo.
Cairoli considera que también está prevista en este Art. la prevención general, cuando se
refiere a que la cárcel también debe servir para la profilaxis del delito.
Se ha sostenido últimamente, que la pena tiene por objeto proveer a la seguridad jurídica a
través de la prevención de ataques futuros a ella, lo que se procura lograr es la resocialización del
.C
delincuente a la que se identifica con prevención especial.
CLASES DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL

DD
1) CLASIFICACIÓN SEGÚN EL BIEN JURÍDICO AFECTADO
a) PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Son de dos clases: la de penitenciaria y la de prisión. La pena de penitenciaría puede

extenderse desde los dos a los treinta años, la de prisión va desde tres a veinticuatro meses.
A pesar de que se trata de dos penas privativas de libertad, tienen marcadas diferencias, ya
LA
que el beneficio de la libertad provisional sólo puede concederse cuando resulte del examen
primario del caso que su autor será sancionado con pena de prisión. Esto es que si se comete un
delito que será castigado con pena de penitenciaría su autor no podrá ser beneficiado nunca con la
excarcelación provisional o libertad bajo caución.
Es decir que la pena de prisión admite la concesión de la libertad provisoria, en cambio la de
penitenciaría no la admite.
FI
b) La única PENA RESTRICTIVA DE LIBERTAD conocida en nuestro derecho era la del

destierro, que fue derogada por la ley 14.068 del 10 de julio de 1972.
b) PENAS PRIVATIVAS DE CIERTOS DERECHOS

Son la inhabilitación y la suspensión. La inhabilitación supone un enervamiento de la

titularidad del ejercer determinados derechos políticos o conservar u obtener determinadas
situaciones jurídicas. La inhabilitación puede ser absoluta o especial, la absoluta supone el
impedimento total para ejercer cargos, oficios públicos y derechos políticos y produce la pérdida de
los cargos y empleos públicos de que estuviere en posesión el penado, aunque sean elegidos por
el pueblo. Esta condena absoluta lleva consigo además, la privación mientras dure, de todos los
derechos políticos activos y pasivos, e incapacidad para obtenerlos durante ese plazo (Art. 75 de el
CP). La inhabilitación especial produce la pérdida del cargo u oficio público sobre que recae y la
incapacidad para obtener otros del mismo género durante el tiempo de la condena (Art. 76).
En el Art. 77 se legisla acerca de una inhabilitación especial para determinada profesión
académica, comercial o industrial la que produce la incapacidad para ejercer cualquiera de esas
profesiones por el tiempo que dure la condena.

- 168 -
La pena suspensión consiste en la interrupción temporal de la capacidad de ejercicio de un

cargo público durante la condena (Art. 78).
c) PENAS PECUNIARIAS O DE MULTA
En esencia son las que afectan el patrimonio del autor del delito. Consisten en la obligación
de abonar al Estado una suma impuesta como sanción. El código establece como pena principal
en el Art. 66, y en el 68 se establece los límites de su monto.
La multa puede ser sustituida por la pena de prisión; y esto sucede cuando el sentenciado no
tuviere bienes suficientes para abonarla, en cuyo caso, deberá sufrir, por vía de sustitución y
apremio, la pena de privación de libertad.
OM
Fundamentalmente se han utilizado tres sistemas para la multa: la multa total, el del plazo de
multa, y el del día multa.
El sistema de multa total es el que se sigue tradicionalmente, por el que el juez condena a
una suma global que resulta de la gravedad del delito y la situación económica del reo.
El sistema del plazo de multa es aquel en que el juez individualiza en cada caso la cuantía
correspondiente, teniendo en cuenta la situación económica del reo de modo que de sus ganancias
le quede la cantidad mínima necesaria para sus obligaciones elementales, la multa no se paga de
una sola vez, sino en plazos fijos según.
.C
En el sistema del día multa, la importancia de la multa se determina no por una suma de
dinero sino por un número de días según la posición económica el penado.
La pena de multa tiene características muy especiales, ya que es personal e intransferible,
esto quiere decir que si el condenado fallece, no es transmisible a sus herederos ni tampoco a
DD
ningún familiar en caso de que no pueda pagarla por una u otra circunstancia.
Por otro lado, la pena de multa es indivisible, lo que quiere decir que aplicada a varios
delincuentes, todos tienen que pagarla por igual pues cada uno responde del todo. Por ejemplo, en
un fallo el juez condena a los delincuentes A , B, y C a abonar una pena de multa de $ 3.000, lo
que supone que cada uno de los tres deberá abonar al Estado los $ 3.000.
2) CLASIFICACIÓN SEGÚN LA ENTIDAD O RELEVANCIA DE LA SANCIÓN

LA
De acuerdo a este criterio las penas pueden clasificarse en principales y accesorias.
PRINCIPALES: son las que se establecen en la norma correspondiente (en el tipo) como sanción
a la violación del precepto. Entre ellas se incluyen según el Art. 66: la penitenciaría, la prisión, la
inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos, la inhabilitación especial
FI
para algún cargo y oficio público, la inhabilitación especial para determinada profesión académica,
comercial o industrial, y la multa.
ACCESORIAS: son las que dependen de una pena principal y se aplican como consecuencia
jurídica de ella, su imposición es obligatoria, lo que quiere decir que el juez no tiene por qué
señalar que las aplica, desde el momento en que sanciona con una principal, la consecuencia será

que ella lleva insita la aplicación de la accesoria, y están establecidas en el Art. 67 del CP.
En algunas oportunidades legales, se castiga con penas principales no exclusivas, en cuyo caso se
llaman penas paralelas, como ocurre en el caso del delito de difamación o en el delito de injuria
que se castigan con “prisión o multa”.
Cuando se establecen estas denominadas penas paralelas el magistrado actuante para imponerla
debe elegir entre una u otra, o sea, prisión o multa.
En otras oportunidades se establecen penas alternativas aplicadas sustitutivamente, por ejemplo
en el delito de falsificación de billetes de empresas de transporte, donde se pena con multa y en su
defecto, prisión equivalente. O sea que en defecto de la multa, cuando ella no pueda cobrarse, se
establecerá la prisión. También hay una tercera posibilidad que se llama de las penas conjuntas,
por las cuales se castiga con dos tipos de sanciones: la privativa de libertad y además la y
inhabilitación o suspensión, que es lo que ocurre por ejemplo en el delito de peculado (Art. 153 del
CP).

- 169 -
PENAS ALTERNATIVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

La pena privativa de libertad ha ido paulatinamente perdiendo eficacia porque con ella no se
logra ninguno de los fines que se han manejado como propios de la pena.
El movimiento, en contra la pena de prisión, ya es mundial y eso se advierte en los
congresos V y VI de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y tratamiento del delincuente,
eventos en los que se recomendó muy especialmente la desinstitucionalización de la pena de
prisión y su sustitución por penas alternativas.
La probation
OM
Significa sistema de prueba, y es un sistema usado para tratar a algunos delincuentes
seleccionados, que consiste en la suspensión de la pena durante un lapso en el cual el reo queda
en libertad vigilada y asistencia de una persona que lo orienta.
Los elementos fundamentales de la probation son:
a) la suspensión de la pena,
.C
b) un período de prueba que sirve para conocer al delincuente y ver si es idóneo para ser
reinsertado socialmente. Durante ese lapso es sometido a determinadas condiciones que
se resumen en la obligación de buena conducta y llevar una vida honrada,
DD
c) se selecciona a los sujetos en base a criterios subjetivos, aunque no pueden
descuidarse los intereses de la sociedad, pues con algunos individuos ésta se resiste a
que se aplique el sistema. Para ello será necesario llevar a cabo una investigación sobre
su personalidad,
d) la sumisión a vigilancia, no de tipo policial, sino tutelar, en manos de funcionarios

profesionales con preparación especializada.
LA
Si el delincuente infringe estas condiciones, se pueda revocar la medida, aunque esto no es

obligatorio, porque el juez puede volver a imponerla cambiando las condiciones.
Si el plazo de prueba finaliza sin que el reo infrinja las condiciones y sin cometer una nueva
infracción, la pena se tendrá por no pronunciada y por tanto, no será ejecutada.
FI
El arresto domiciliario
En algunos países se ha establecido la pena sustitutiva de arresto en el domicilio del

culpable. La detención supone una restricción de la facultad locomotiva del reo, porque se le
reduce a los límites de su domicilio.

No es una obligación sino una facultad del juez, pues la ley argentina, que lo aplica, emplea
el término "podrá ".
La ley argentina no establece nada respecto a qué es lo que ocurre es la persona condenada
a esta pena alternativa la infringe. El código argentino establece el arresto domiciliario en forma
limitada para la pena de prisión que no exceda de 6 meses, para mujeres honestas y personas
mayores de 60 años.
El arresto de fin de semana
Se utiliza como medida alternativa de las penas de prisión de corta duración.

Cada fin de semana durará 36 horas y se cumplirá los sábados y los domingos en régimen
de aislamiento en celda. Se llevará a cabo preferentemente en establecimientos penitenciarios o
centros policiales más próximos al domicilio del arrestado.
El arresto de fin de semana tiene sus ventajas, permite al condenado cumplir con sus tareas
habituales, no le priva a su trabajo y por ende de sus recursos económicos, le permite seguir

- 170 -
atendiendo regularmente las necesidades de su familia y el fin de semana, es decir, los días que
no debe trabajar, en lugar de salir, viajar, descansar o divertirse, debe cumplir con el arresto
semanal.
La prestación de trabajo para la comunidad
Esta medida alternativa a las penas de privación de libertad puede consistir en realizar
determinados trabajos en bien de la comunidad, como por ejemplo arreglo de plazas o su limpieza,
arreglo y limpieza de paseos públicos y jardines de uso público, arreglo o pinturas en hospitales,
escuelas, etc.. También puede considerarse dentro de esta medida, el cuidado de enfermos o
minusválidos que estén internados en centros de asistencia pública.
OM
LA APLICACIÓN DE LA PENA
La aplicación de la pena no es otra cosa que una consecuencia de la amenaza de la pena, lo
que significa que es indispensable aplicar la pena una vez que se ha infringido el precepto.
Se ha dicho que aplicando la pena se compensa en algún sentido la molestia causada por el
delito produciendo una satisfacción en la sociedad, la que obra hacia el pasado, conformando al
.C
ofendido y evitando de ese modo una venganza privada. Pero además, la pena mira también hacia
el futuro porque previene la comisión de delitos, en mérito al efecto disuasivo que tiene en la
sociedad. La pena satisface a toda la comunidad o por lo menos a una parte de esa sociedad,
porque evita que se tomen represalias de tipo colectivo.
DD
La idea de la aplicación de la pena debe ser relacionada con tres operaciones o etapas: la
legal o de determinación legislativa, la judicial o de individualización judicial y la administrativa o de
ejecución de la pena.
A) DETERMINACIÓN LEGISLATIVA
Nuestra ley penal establece varias clases de penas teniendo en cuenta bien el objeto jurídico
protegido, bien los modos de conducta empleados para violar esos bienes jurídicos o bien las
LA
características del sujeto activo del delito.

La técnica que emplea en ello es la de fijar márgenes muy amplios entre un mínimo y un
máximo, límites entre los cuales puede moverse libremente el juez que aplicará la pena.
La etapa de determinación legislativa está condicionada por las exigencias de modo y lugar
y al momento en que se ha sancionado determinado tipo legal.
FI
B) INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL
El magistrado actuante en materia penal tiene amplia discrecionalidad para fijar la pena
dentro de los márgenes que le ha señalado la ley, existiendo entre el guarismo mínimo y el máximo
impuesto para cada delito. El juez deberá tener en cuenta varias pautas para individualizar
correctamente la pena, y ellas son:

a) la culpabilidad del autor del hecho,

b) la mayor o menor peligrosidad que haya demostrado,
c) la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes y
d) los antecedentes del autor.
a) Respecto de culpabilidad, es el necesario punto de partida para la responsabilidad penal.

Pero esta culpabilidad debe entenderse como la del acto y no la del autor, aunque la
personalidad que éste sirva para coadyuvar a formar aquélla. La culpabilidad es un
reproche que se hace al autor por la comisión de un ilícito, según la posibilidad exigible de
motivarse de acuerdo a la norma.

- 171 -
b) La peligrosidad es un estado en que se encuentra la persona que ha cometido un hecho

delictuoso o previsto en la ley penal aunque no sea como delito, y que está influenciada por
condiciones que hacen suponer que en el futuro volverá a actuar de esa forma.
Todo esto supone que el juez deberá tener en cuenta la peligrosidad sólo como probabilidad de
que ese sujeto en el futuro vuelva a cometer delito
b) Con respecto a las circunstancias atenuantes o agravantes de la pena, podemos decir que
las agravantes le permiten al juez acercarse al máximo de la pena, y las atenuantes al
mínimo.
c) Cairoli considera que a pesar de que el código se refiere a los antecedentes del culpable,
OM
eso debería ser derogado o por lo menos no tenido en cuenta por los intérpretes en el
ejercicio de la actividad individualizadora de la pena.
En efecto, quien pena el hecho actual no tiene por qué tener en cuenta el anterior con los
anteriores por los que el autor ya fue sancionado.
Después de haber cumplido con estos requisitos, recién el juez estará facultado para
imponer la pena, o sea, para individualizarla dentro de la amplia gama que le permite cada figura
tipo y entonces aplicarla al caso concreto.
.C
Pero en esta tarea el magistrado no puede apartarse nunca de los límites señalados en el
guarismo superior. Por ejemplo, si un juez debe condenar a alguien como autor de un hurto, no
puede sentenciarlo nunca a más de seis años de penitenciaría, porque esa es la pena máxima
exigida por el Art. 340, si el hurto no es calificado, en cuyo caso podrá extenderse hasta 8 años.
DD
Pero esta limitación de no superar el más alto margen no rige para el límite mínimo porque
existen algunos casos en los que se puede franquear, es decir bajar más del mínimo marcado por
la ley.
Casos en los que puede descenderse de la pena de prisión a la de multa
Es el supuesto previsto en el segundo inciso del Art. 86 del CP, y se trata de una verdadera
hipótesis de pena alternativa o sustitutiva de la prisión. Son casos excepcionales de delitos en los
LA
que el mínimo y máximo se sitúan en la pena de prisión, no apareciendo como posibilidad legal la
de penitenciaria. Por ejemplo en el caso del abuso de funciones (Art. 162), usurpación de
funciones (Art. 166), violación de domicilio (Art. 294), etc..
En estos casos y cuando concurran circunstancias atenuantes excepcionales el juez tendrá
la potestad de bajar a la pena de multa, y teniendo en cuenta lo que dispone el Art. 84 del código
(sustitución de la multa).
FI
Casos en los que puede aplicarse pena menor que el mínimo
Son los casos de delitos que se castigan con una pena mínima de tres meses de prisión,
como el hurto, que sino se consuma y sólo se comete en grado de tentativa, se le aplicará una
pena por debajo de ese guarismo mínimo, ya que la pena de la tentativa puede ser la tercera parte

o la mitad de la pena del delito consumado.

Cairoli considera que es una solución totalmente lógica porque sin sujeto por ejemplo,
comete un delito de hurto muy simple, sin agravantes, con atenuantes, sobre un objeto de escaso
valor, merecerá sin duda el mínimo, es decir tres meses.
En cambio, si ese mismo individuo en lugar de consumar el hurto sobre ese mismo objeto
simplemente lo intenta y no lo logra por causas independientes de su voluntad, es lógico concluir
que merece una pena inferior a ese mínimo que se le dio por el delito consumado. Sería injusto
aplicarle la pena mínima igual que si el ilícito se hubiera perpetrado en todo su itinerario.
1. EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA PENA
En derecho comparado son varios los sistemas carcelarios que se han establecido para
ejecutar las penas privativas de libertad, pero los principales son: el de Filadelfia, el de Auburn, el
progresivo, el de reformatorio, y el de prisión abierta.

- 172 -
a) Sistema de Filadelfia: se llama de esa forma porque fue usado por primera vez en
Filadelfia a fines del siglo XVIII y consiste en tener al recluso en un absoluto
aislamiento, durante el día y la noche. Ese preso era visitado por una persona,
llamada el " visitador " que complementaba su recuperación moral educándolo y
asistiéndolo.
b) Sistema de Auburn: se implantó en Auburn en el estado de Nueva York a

comienzos del siglo XIX. Consistía en aislamiento celular durante la noche y
trabajo diurno en común, aunque manteniendo la regla del silencio en forma muy
estricta y penada severamente. No había ejercicio ni distracción, se daba una
OM
rudimentaria enseñanza de lectura, escritura y aritmética.
c) Sistema progresivo: consistía en la medición de la duración de la pena por una

suma de trabajo y de buena conducta impuesta al condenado. Esa suma se
representaba por marcas o vales de tal forma que la cantidad de vales que cada
condenado necesitaba antes de su liberación, estuviese en proporción con la
gravedad del delito.
Según la cantidad de trabajo acreditada se le hacía una o varias marcas, en caso
.C
de mala conducta se le multaba, sólo el excedente se tenía en cuenta para su
liberación. De ese modo, se colocaba la suerte del preso en sus propias manos
dándole un salario, despertando hábitos de trabajo que le vendrían bien en el futuro
una vez liberado. Con este sistema se introdujo la indeterminación de la pena,
DDporque su duración dependía de la conducta del penado en la prisión.
Se dividía en tres períodos, uno primero de prueba, que transcurría en aislamiento
celular, diurno y nocturno, con trabajo obligatorio.
Un segundo período donde se le recluía en un establecimiento bajo el régimen de
trabajo en común durante el día y aislamiento nocturno, acá comenzaban a
funcionar los vales y de ese modo se podía pasar a la tercera etapa que era la de
libertad condicional.
LA
b. Sistema de los reformatorios: el primero se creó en el estado de Nueva York en

1869. Los reclusos estaban divididos en tres clases o grados, primero, segundo, y
tercero, a la entrada los colocaban en el segundo, al cabo de 6 meses de buena
conducta pasaba al primero y a los 6 meses podían aspirar a libertad bajo palabra,
los que se portaban mal eran puestos en tercer grado cumpliendo su condena
FI
hasta el límite máximo. El liberado condicional que observara buena conducta seis
meses después de su liberación, con una colocación laboral satisfactoria a juicio
del superintendente de la cárcel, podía aspirar a libertad definitiva.
c. La prisión abierta: es el trabajo al aire libre y coincide con el penúltimo grado del
sistema progresivo. No posee ninguna garantía de carácter físico o material que

permita pensar en la posibilidad de evitar evasiones, por el contrario, todo eso es

reemplazado por varias motivaciones de tipo sicológico que crean o refuerzan el
sentimiento de comunidad del grupo. Son prisiones donde la seguridad es mínima
y son consideradas como una concepción interesante en el derecho penal
moderno.
EL SISTEMA PENITENCIARIO URUGUAYO

DECRETO LEY 14.470 DE DICIEMBRE DE 1975
Esta ley establece un sistema de normas sobre reclusión carcelaria y constituye una
avanzada solución del derecho penitenciario.

- 173 -
Se inspira en normas universales de respeto al individuo y recoge las conclusiones y

sugerencias de los Congresos Internacionales para el tratamiento reclusos así como el mandato
constitucional respecto a perseguir las reeducación del preso, la aptitud para el trabajo y la
profilaxis del delito (Art. 26 de la constitución).
La ley concreta el principio del tratamiento individualizado de cada recluso separándolos
previamente por categorías: procesados y penados, y distingue dentro de cada una a los adultos,
jóvenes, primarios, y reincidentes o habituales. También establece un régimen de reclasificación
periódica para contemplar la necesidad de cambiar de categoría y garantizar que la terapia
progrese.
Los reclusos siempre permanecerán a disposición del juez competente en todo lo que tiene
atinencia al proceso judicial. También se asegura la asistencia de la reclusa embarazada
OM
autorizando la tenencia de hijos pequeños en el establecimiento.
Regula el trabajo, remuneración y distribución del salario. Establece un régimen de
salidas transitorias para afianzar vínculos familiares y sociales, para trabajar, las que se van
condicionando según evolucione el tratamiento y la confianza que se le tenga al recluso.
Se adopta un sistema de sanciones que van desde la amonestación al traslado a
establecimientos de mayor seguridad y tratamiento más riguroso.
Se protege la dignidad del recluso cuando sale en libertad, evitando que se conozca su
.C
situación anterior de preso.
Finalmente se procura la formación de personal especializado que es el factor decisivo para
el éxito del tratamiento y de todo el sistema.
ATENCIÓN: El Art. 70 del código penal no se aplica más, ya que el decreto ley 14.470
DD
sustituyó el sistema penitenciario que establecía el Art. 70 por uno progresivo.
El Art. 71 del código penal tampoco se aplica más porque el Art. 20 del decreto ley
14.470 establece: "Los establecimientos carcelarios deberán reunir características físicas
que permitan el adecuado tratamiento de los reclusos, según las normas que se establezcan
en la reglamentación respectiva. A ese fin la pena se sufrirá en cárceles urbanas,
suburbanas o rurales, quedando sin efecto en lo pertinente lo dispuesto en el Art. 71 del
LA
código penal ".
Capítulo XVII
FI
La modificación de la responsabilidad según las

circunstancias atenuantes y agravantes.

I. CONCEPTO
Una vez que se ha determinado la responsabilidad de una persona como autor, coautor o
cómplice de un delito, por razones relativas a una mayor o menor intensidad de los elementos que
integran el delito o por especial significación de alguno de ellos, la responsabilidad puede llegar a
modificarse, sea disminuyendo, sea agravándose.
Es lo que se conoce con el nombre de "delito circunstanciado" o lo que está "rodeando el
delito", y que sin llegar a constituir un elemento de él, formaliza un accesorio que influye sobre su
gravedad. No se trata de elementos del ilícito sino de accesorios que tienen influencia sobre la
gravedad de aquél, son extrínsecos a la estructura del delito, ajenos a ella y sólo sirven para
atenuar o agravar la responsabilidad y por ende la pena.

- 174 -
CLASIFICACIONES
Las circunstancias en general, pueden clasificarse desde distintos puntos de vista: por sus
efectos, por su esencia, y por su extensión.
Desde el punto de vista de sus efectos, las circunstancias pueden dividirse en atenuantes y
agravantes, en este sentido el efecto importa una rebaja o un aumento de la pena.
Esta es la forma en que las divide el código, que trata de las circunstancias atenuantes en el
Art. 46 y de las agravantes en el Art. 47.
Desde el punto de vista de la esencia, se pueden dividir en circunstancias personales y
OM
reales, como lo hace el Art. 52 del código.
Desde el punto de vista de la extensión, las circunstancias pueden clasificarse en generales
y especiales.
Las generales son las que sirven para todos los delitos por igual y están legisladas en los
arts. 46 y 47.
Las especiales son las previstas para algún caso y para determinado delito, por ejemplo el
Art. 341 en lo que respecta al hurto.
.C
LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
El exordio del Art. 46 dice que si una determinada atenuante es considerada por la ley como
DD
elemento constitutivo de un delito no puede a su vez ser valorado como atenuante, porque sería
hacer valer dos veces a la misma cosa con distintos significados: como elemento del delito y
además como circunstancia.
1. Legítima defensa incompleta (numeral 1)
Es cuando a la legítima defensa le falta alguno de los elementos del Art. 26, como ser
LA
cuando el medio empleado para defenderse no es proporcional. Es decir, hay una agresión
ilegítima, hay una falta de provocación por parte de quien se defiende, pero al hacerlo, emplea un
medio que no está en proporción con el ataque de que ha sido víctima. Se trata de los casos
comúnmente llamados como exceso de legítima defensa.
La jurisprudencia uruguaya consideró como acceso de legítima defensa y por lo tanto como
atenuante de legítima defensa incompleta la situación de quien ante un ataque con un rebenque se
FI
defendió sacando su cuchillo e infiriendo tres puñaladas al atacante.

Dijo el Tribunal que había existido exceso en la reacción por la evidente desproporción
existente entre el riesgo del ataque y la intensidad del mal que infringió el que se defendía.
Asimismo, entendió que hubo exceso de defensa en el caso en que un sujeto de gran
superioridad física ataca y el atacado se defiende de él con varios disparos que causan lesiones de
gran entidad, porque la diferencia de fuerza física no justifica esa reacción donde más allá de una

intención de protegerse la vida, parece darse una intención homicida.

En general, cuando no se configura un ataque injusto, actual y directo, o por lo menos
inminente que amenace y ponga en serio y formal peligro la vida o la integridad física, o cuando el
medio empleado por el agredido no es proporcional a la gravedad de la agresión, se dan casos de
exceso de legítima defensa que podrá resolverse como atenuante de legítima defensa incompleta.
Se ha dicho además que la legítima defensa incompleta es una calificada atenuante que
debe ser exactamente precisada, por lo que sino se establecen precisamente los hechos que
determinaron su aceptación, ella no puede computarse.
2. Intervención de terceros en el estado de necesidad (numeral 2)
No solamente se trata de la intervención de terceros en el estado de necesidad, sino también

de aquellos casos en que al estado de necesidad le falta alguno de los elementos típicos
necesarios para su configuración.

- 175 -
Respecto a la intervención de terceros no parientes en el estado de necesidad, hay que

tener presente que esta causa justificación sólo se da el caso propio o el de los parientes próximos
que enumera el Art. 27, pero no en el caso de terceros no parientes. De manera entonces que
cuando A se encuentra en peligro de muerte y B que es amigo suyo da muerte a C para que A
pueda ocupar su lugar en la balsa que contiene a los sobrevivientes de un naufragio, no hay
estado de necesidad como causa de justificación, pero sí puede configurarse la atenuante.
El otro aspecto de esta atenuante es el caso de que al estado de necesidad le falte alguno
de sus elementos, y puede consistir por ejemplo, en que quien al defender un bien en peligro no
cumple con la regla del Art. 27 respecto a que el bien agredido por él para salvar el propio en
peligro, sea igual o menor y en cambio ataca un bien mayor.
OM
3. Cumplimiento de la ley y obediencia al superior (numeral 3)
Se trata de dos atenuantes distintas, por un lado el error en el interpretación respecta al

cumplimiento de la ley y por otro, la falta de algún requisito de la obediencia al superior.
El cumplimiento de la ley es una causa de justificación, la obediencia al superior es una
causa de inculpabilidad. Lo que ha ocurrido es que el legislador los trata conjuntamente porque
antes las ubicó ambas como causa de justificación en los arts. 28 y 29 del código.
El error en la interpretación de la ley a cumplir, es una operación mental que lleva a la
.C
persona a cometer el delito, sin que realmente sea uno de los casos previstos en el Art. 28 como
causa de justificación. Por ejemplo, un profesional extranjero, se equivoca al interpretar la ley
uruguaya que a él le parece lo faculta a intervenir en nuestro país, cuando ello no es así hasta
tanto no se cumplan con determinados trámites administrativos de reválida.
DD
Entonces, en mérito de esa equivocación, interviene profesionalmente y luego alega causa
de justificación de cumplimiento de la ley. La solución legal es que no estará exento de
responsabilidad por causa de justificación, pero si su responsabilidad se atenuará en virtud de este
Art. 46. La hipótesis de obediencia al superior se da cuando el sujeto que debe obedecer la orden,
la cumple fuera del ámbito territorial en que está facultado para ejercerla, por ejemplo. En ese caso
no hay inculpabilidad, pero sí una atenuante.
LA
d) Embriaguez voluntaria y culpable (numeral 4)
Ambos tipos embriaguez deben ser plenas, es decir, completas y por supuesto la voluntaria
no debe ser preordenada. Esto quiere decir que el sujeto se debe embriagar totalmente por
voluntad de beber alcohol, pero sin que ello lo haya hecho para darse ánimos para delinquir.
FI
La culpable es la que se produce por impericia en el beber o por haber bebido con
imprudencia, lo que hace que el sujeto se embriague prácticamente sin darse cuenta ni haber
pensado que ello iba a ocurrir. También es atenuante la embriaguez accidental semiplena
(producida por fuerza mayor o caso fortuito).
e) Minoría de edad (numeral 5)

Cuando una persona comete un delito y tiene 18 años cumplidos, pero aún no cumplió los 21
años de edad, la ley mitiga su responsabilidad porque entiende que existe una relativa inmadurez.
f) Sordomudez (numeral 6)
Se ha pensado que el sordomudo es inmaduro mentalmente, pero en la actualidad se

considera que esta disposición es criticable, porque en nuestro medio existen escuelas
especializadas que enseñan a comunicarse a los sordomudos, por lo que la inmadurez de ellos no
se advierte claramente.
g) Buena conducta (numeral 7)

- 176 -
La buena conducta predelictual, es decir, anterior al delito, debe comprobarse por medio de
la plantilla de antecedentes expide el Instituto Técnico Forense a través de su Registro Nacional de
Antecedentes y que es agregada al expediente judicial.
Pero, la jurisprudencia de nuestros tribunales penales exigen que también declaren dos
testigos de conducta que expresen que conocen al procesado desde hace años y lo han visto
observar buena conducta; ambas son complementarias.
Esta es una atenuante muy calificada, lo que es lo mismo que decir que cuando un
delincuente ha probado su buena conducta predelictual tiene importantes puntos a favor para que
se le reduzca considerablemente su responsabilidad.
h) Reparación del mal (numeral 8)
OM
Se trata de procurar por medios eficaces, la reparación del mal causado o la atenuación de
sus consecuencias.
La explicación que tiene esta atenuación es la de que implica un cambio en la voluntad del
autor del delito, una especie de arrepentimiento posterior y por ello es lógico que se baje la pena
que le va a corresponder.
Está atenuante consiste en el resarcimiento pecuniario o en la restitución del daño causado
por delito, o, por lo menos, en la atenuación de las consecuencias del mal, como pasa cuando se
.C
traslada a la persona a la que se acaba de lesionar al hospital para que lo atienda un médico, o
cuando se devuelve la suma sustraída a otra persona.
i) Presentación a la autoridad (numeral 9)

DD
Deben darse las dos condiciones que pide la norma conjuntamente, o sea, la presentación a
la autoridad policial o judicial, que debe ser seguida de la confesión del delito cometido.
Pero además de esto, es necesario que surja de los hechos que el delincuente pudo haberse
sustraído a la ley, ocultándose o fugándose. Cuando todas estas condiciones no se dan juntas,
nuestros jueces han admitido que igual se configure esta atenuante, pero no en virtud de este
inciso sino en base a la disposición analógica prevista en el numeral 13 de este mismo Art.
LA
j) Móviles jurídicos altruistas o sociales (numeral 10)
Este numeral dice que se atenúa la pena cuando se obra por móviles de honor o por otros
impulsos de particular valor social o moral.
FI
Parecería que cualquier móvil que se fundamente en razones de nobleza, como el

sentimiento de patriotismo, maternidad, etc., quedaría incluido en esta causal. El numeral 10 no
enumera los motivos de particular valor social o moral, porque lo que permite que se consideren
dentro de sus previsiones todos los que constituyen excepciones a los que comúnmente
determinan la acción delictiva.
Nuestra jurisprudencia consideró que se constituyó esta atenuante, en el caso en que una

persona se haya apropiado de un dinero que tenía en custodia, para abonar una cuenta relativa a
su futuro casamiento, mientras el Banco no le entregaba el préstamo de dinero que con ese fin
había solicitado. Por supuesto que pensaba devolver el dinero una vez que el Banco le entregara
el préstamo.
k) La provocación (numeral 11)
Esta es una circunstancia que está compuesta de dos partes:
a. Cólera causada por un hecho injusto

l)
La reacción determinada por el impulso colérico, debe ser posterior a una emoción de tipo
excitante. No es necesario que sea inmediatamente posterior porque es muy probable que,

- 177 -
pensando en una cosa injusta pasada, se experimente una cólera mayor que la sufrida en el
momento de la ofensa, e incluso que la reflexión puede tornar el dolor en cólera.
El hecho injusto es la causa de emoción que hace nacer el estado colérico. Injusto no quiere
decir delictivo, ni siquiera opuesto a derecho, sino solamente injusto desde el punto de vista moral.
Los ejemplos que la doctrina ha manejado en este sentido son: descortesía, rencor, odio,
despecho, etc.. No hay hecho injusto si es legítimo, como por ejemplo cuando un acreedor
amenaza a otro con llevarlo a juicio si no paga la deuda y por eso el deudor reacciona y lo hiere o
lo mata. La jurisprudencia nacional ha incluido dentro de esta atenuante el caso de dos personas
que se burlan de otra refiriéndose a su condición de boxeador amateur y luego lo agreden
cobardemente, lo que determina que éste se vea dominado por la cólera y mate a uno de ellos.
El concepto de hecho injusto es relativo porque debe vincularse para su correcta
OM
interpretación y valoración con el entorno en que ocurrió, con la cultura de los individuos y demás
circunstancias del hecho, tiempo y lugar en que se produjo, etc. Esto es lógico porque la valoración
de la " injusticia " y de la cólera que pueda haber causado la debe hacer la persona a quien se le
cometió la injusticia, se trata de un aspecto sumamente personal y que tiene que ver
fundamentalmente con las condiciones espirituales de provocador y provocado.
Los hechos legítimos no pueden determinar el impulso colérico porque no son injustos, por
ejemplo, el despido por notoria mala conducta, la ejecución de un juicio ejecutivo o de desalojo, la
traba de un embargo, etc.
.C
a) Intensa emoción producida por una gran desventura
Esta se presenta como un sentimiento de tipo distinto al anterior; acá no se trata de una
DD
emoción excitante sino de tipo depresivo que supone pena, aflicción y se traduce casi siempre en
un llanto. Este tipo de emoción depresiva no conduce casi nunca a una reacción colérica, pero, si
se llega a transformar en cólera, se habrá configurado la atenuante.
En realidad se resuelve del mismo modo que la cólera provocada por el hecho injusto, por lo
que hubiera sido más lógico que no se hubiera alegado esta segunda parte de la norma.
Es el caso de quien cometió un homicidio en el transcurso de un estado afectivo pasional
determinado por la infidelidad de su cónyuge y la vivencia de ser burlado y difamado por tratársele
LA
de impotente.
m) Colaboración con las autoridades judiciales (numeral 12)
Atenúa la responsabilidad el hecho de colaborar en forma eficaz con las autoridades

FI
judiciales a los efectos del esclarecimiento de un delito.
n) Principio general
Se considera como atenuante, a cualquier otra circunstancia de igual carácter o análoga a

las anteriores, ya que la analogía puede aceptarse cuando es en favor de la parte, por eso se

admite cuando se dan casos parecidos a los legislados, porque se contribuye así a rebajar la
responsabilidad favoreciendo a los inculpados.
Los ejemplos son: presentación a la autoridad en forma incompleta, o sea cuando una vez
detenido, el autor confiesa el delito; primariedad, cuando no registra antecedentes según planilla,
pero no han declarado testigos de conducta; ebriedad semiplena voluntaria o culpable; y en
general todos los casos en que puede existir una imputabilidad disminuida por falta de cultura,
ciertas creencias religiosas, vejez, ceguera, etc.
LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Según el exordio de este Art. si alguna de las circunstancias enumeradas constituye a su
vez, elementos de un delito, no se tienen en cuenta como agravantes.

- 178 -
Es por ejemplo el caso de la violencia en el delito de rapiña, o el abuso de confianza en el

delito de abuso de firma en blanco.
1. ALEVOSÍA (numeral 1)
En el código de 1889 se definía a la alevosía como " traición o sobre seguro ", quiere decir
que esta agravante se consideraba desde el punto de vista de la óptica del agresor.
En el actual código (de 1934), en cambio, se toma en cuenta la aptitud de la víctima
separando a la traición como otro agravante y llevándola a otro numeral de este Art., el 5, que se
refiere a la astucia, fraude o disfraz.
En conclusión, la alevosía ahora se determina con las condiciones inadecuadas en que se
OM
encuentra la víctima para repeler un ataque de que es objeto.
Desde hace mucho tiempo en nuestra jurisprudencia, la alevosía sólo se ha computado
como agravante de los delitos de homicidio y lesiones, rechazándola en todos los demás ilícitos.
La razón es que nuestro código se ha basado en el español respecto a este tema, y para esa
legislación hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra la vida y la
integridad personal empleando medios o formas en la ejecución que tienden directamente a
asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera efectuar el ofendido.
En cuanto al elemento psicológico para evaluar y juzgar la alevosía, la jurisprudencia ha
.C
manejado tres criterios: objetivo, subjetivo y mixto.
a) De acuerdo al criterio objetivo se determina la agravante de la alevosía con la

situación de indefensión de la víctima, por lo que debe atenderse únicamente a las
DD
circunstancias externas por las que ella se manifiesta.
Basta simplemente que el agente actúe frente a las circunstancias que integran la
alevosía, sin necesidad de que hubieran sido buscadas de propósito, por lo que
siempre será alevosa por ejemplo, la muerte de un recién nacido, o la de una
persona dormida o desmayada. Para este criterio basta con que la víctima se
encuentre desprevenida física y psicológicamente al momento del ataque.
LA
b) Para el criterio subjetivo es preciso que el victimario tenga conciencia del estado de
indefensión de la víctima y se haya aprovechado de ello. Se trata de un criterio muy
exigente, porque ningún delincuente que haya actuado alevosamente confesará
que fue consciente del estado de indefensión de su víctima y que todavía quiso
aprovecharse de esa situación cuando lo mató o lo lesionó.
FI
c) El criterio ecléctico dice que alevosía es tener conciencia de las condiciones

inadecuadas en que se encuentra la víctima sin que por ello sea necesario
aprovecharse de ellas. Se suaviza de este modo la excesiva rigidez del criterio
subjetivo. Esta posición es actualmente la mayoritaria en la doctrina y
jurisprudencia nacionales.

La alevosía no es incompatible con la premeditación, porque puede ocurrir que alguien premedite
el crimen de su enemigo y un día lo encuentra dormido por lo que le da muerte alevosamente.
También puede suceder que sin haber premeditado nunca la muerte de alguien, un día lo
encuentre dormido y lo mate en un acto totalmente alevoso por la indefensión de la víctima, por lo
que acá se daría alevosía y no se configuraría la premeditación.
2. Móvil de interés (numeral 2)
Agrava el delito el cometerlo mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. La ley

utiliza las palabras precio y recompensa para dar a entender que no solamente el dinero puede
generar la agravante, sino también cualquier otra remuneración que se entregue por la comisión
del ilícito penal.
Que se agrave la responsabilidad en este caso es muy lógico, porque quien delinque con un
fin de interés o de lucro indudablemente debe ser castigado con pena más severa que cualquier

- 179 -
otro. Esta agravante genérica no se aplica para el delito de homicidio ya que de acuerdo al numeral
2 del Art. 312, el precio o promesa remuneratoria es agravante muy especial, haciendo que la pena
pueda fijarse entre quince y treinta años de penitenciaría.
3. Causa de estrago (numeral 3)
La responsabilidad se agrava cuando el delito se ejecuta por medio de inundación, incendio,

veneno, explosión, varamiento de nave o averías causadas de propósito, descarrilamiento de
ferrocarril y otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
Todas estas circunstancias enumeradas por este numeral, en realidad son conductas que
en sí mismas configuran delitos especiales, como el de estrago, el incendio, el desastre ferroviario,
OM
etc.. Al configurar delitos independientes no pueden tomarse como agravantes a efectos de
aumentar la pena, por lo que debe concluirse que prácticamente estas circunstancias no tienen
ninguna aplicación.
4. Causación de males innecesarios (numeral 4)
El numeral se refiere el caso en que se aumenta deliberadamente el mal del delito causando
otros males innecesarios para su ejecución. Quiere decir la comisión de un delito acompañado de
.C
males accesorios que no son totalmente necesarios para su perpetración, cuando por supuesto,
hay intención de causarlos, es por eso que la ley emplea la palabra "deliberadamente".
Por ejemplo el hecho de cometer un hurto en una casa y dejar inscripciones en sus paredes,
en tono de broma, o algún otro similar, que no es de ninguna manera necesario para perpetrar el
DD
referido delito.
5. Premeditación y engaño (numeral 5)
La agravante debe ser dividida en dos partes porque trata dos circunstancias distintas, por
un lado la premeditación y por otro el engaño.
LA
a) Premeditación
Premeditar es pensar o meditar una cosa antes de hacerla. Jurídicamente es una de las
formas del dolo, que tienen una escala que es la de dolo de ímpetu, deliberado y premeditado.
En cuanto al iter criminis, la premeditación debe ser ubicada entre las etapas de resolución,
que da finalización a la fase interna y la de resolución manifestada que da comienzo a la fase
FI
externa del proceso ejecutivo del delito.

Se diferencia de la deliberación, segunda etapa de la fase interna porque en la premeditación
ya hubo resolución de cometer el ilícito, en cambio en aquella aún no se había llegado a una
resolución.
Doctrinariamente se han perfilado dos posiciones respecto a la independencia de la
premeditación frente al dolo, unos que la aceptan y otros que la ven como una forma de dolo.

Cairoli considera que esta segunda posición es la correcta, que el dolo está siempre presente ya
que acompaña a toda la conducta del agente hasta la realización del delito.
No puede negarse que todo el proceso que comienza en la resolución y se dilata
persistentemente con reflexión hasta la ejecución, supone un proceso psíquico de una intención
ajustada a un resultado, por eso debe concluirse que la premeditación es una forma de dolo y no
algo independiente a él. Eso es lo que explica que la premeditación sea considerada como
circunstancia agravante, porque hay en ella una intensificación del dolo.
La estructura de esta agravante ha sido tratada de explicar a través de diferentes posiciones
doctrinarias:
a) La tesis cronológica entiende que debe existir un plazo entre la resolución y la

ejecución del delito

- 180 -
b) La tesis sicológica considera que entre resolución y ejecución del delito debe mediar
la exigencia de que el agente actúe con ánimo calmo y frío.
c) La tesis ideológica considera que para que haya premeditación debe existir
una actividad reflexiva entre la resolución y la ejecución del delito.
Manzini decía que la premeditación es una actividad psíquica compleja formada por un
propósito de cometer el delito, una coordinación de ideas y una elección de medios que da lugar a
un proyecto de ejecución, o sea, la premeditación es la maquinación del delito.
La jurisprudencia uruguaya entiende que para que se configure la premeditación no es
suficiente la persistencia de la resolución criminal solamente, sino que debe integrarse con una
OM
reordenación de medios delictivos fruto de la maquinación.
La premeditación es una resolución criminal dilatada en el tiempo, sin detención ni
interrupción de tipo alguno, en el que el autor busca modo y oportunidad para realizar el delito
resuelto, pesa a los argumentos a favor y los contrarios desechando siempre estos últimos y es
constante y persistente en su meditación.
Calcula todo, pero sobre todo los medios para alcanzar el fin propuesto, es decir, el resultado
final. En resumen, a la resolución delictiva común se le agrega un más de meditación con una
persistencia que enerva todos los motivos inhibitorios, sin solución de continuidad.
.C
La nota esencial de la premeditación es una persistencia que sofoca todo motivo inhibitorio
que hubiera vencido el propósito delictivo común.
La premeditación puede ser condicionada, lo que ocurre cuando el agente hace depender la
ejecución de su delito, de la condición de que la víctima haga o no una determinada cosa.
DD
Por ejemplo, aquel que hace depender la muerte de su esposa de la comprobación de su
infidelidad conyugal.
El consejo dice que la premeditación debe ser "conocida", lo que significa que es preciso
que aparezca por extremos que no dejan dudas, que no sea sospechada o presumida. Ella debe
ser claramente conocida, o sea que deberá demostrarse plenamente por actos del acusado
relacionados entre sí.
LA
La premeditación no es incompatible con los estados pasionales, por lo que puede

computarse perfectamente junto a la atenuante de la provocación del inciso 11 del Art. 46, ya que
la pasión puede perfectamente generar una persistencia de la determinación delictiva con rechazo
de todos los frenos inhibitorios y sin solución de continuidad en el ánimo delictivo.
Al igual que ocurre con la alevosía, la premeditación no se computa en los delitos contra la
propiedad.
FI
b) Engaño
El código lo define en la otra parte del numeral 5 del Art. 47. Son modalidades de la tradición
que han sido excluidas de la alevosía con quien estaban legisladas juntas en el código de 1889.
La astucia y el fraude son casos de ocultación moral, porque el individuo esconde la
intención y los de disfraz son casos de ocultación física, donde el sujeto esconde su verdadera

apariencia.
6. Abuso de fuerza (numeral 6)
Tiene algún punto de contacto con la alevosía, con la que puede confundirse, pero la
jurisprudencia a las ha diferenciado claramente estableciendo que en la alevosía la posibilidad de
defensa de la víctima es casi inexistente, porque hay ausencia de ataque y contraataque, ausencia
de lucha. En cambio en el abuso de fuerza hay posibilidad de contienda, en algunas
oportunidades cuando los jueces no se ponen de acuerdo acerca del cómputo de la alevosía,
porque sostienen criterios diferentes para la evaluación del aspecto psíquico, se siguen por el
abuso de fuerza.
La otra parte de esta agravante consiste en el abuso de la superioridad del sexo, cosa que
cada vez aparece más desvirtuada en el mundo actual, donde el conocimiento de las artes
marciales y medios de defensa por parte del sexo femenino hacen que la superioridad del sexo sea
un concepto totalmente relativo.

- 181 -
Este numeral se refiere también a la superioridad de las armas que es el caso de quien tiene
un arma frente a otro que no la posee o que tiene una de menor poder.
El abuso de fuerza no puede computarse en la rapiña, ya que la misma es circunstancia
constitutiva del delito y queda excluida por el acápite del Art..
7. Abuso de confianza (numeral 7)
Cometer el delito con abuso de confianza es perpetrarlo excediendo la fe que alguien

deposita en la persona que lo comete. El aprovechamiento excesivo de esa confianza produce una
enorme facilidad para delinquir, es por eso que la responsabilidad es agravada por esta
circunstancia. No se computa en el delito de apropiación indebida, porque en él el abuso de
OM
confianza es un elemento constitutivo y como tal queda excluido.
8. Carácter público del agente (numeral 8)
Lo de carácter público debe conectarse con el concepto de funcionario público definido por el
Art. 175 del CP. De ese modo deben quedar comprendidos en la agravante toda clase de
influencia directa o indirecta por parte del funcionario público. No supone que el funcionario público
deba abusar de su poder sino simplemente prevalerse de su condición.
.C
9. Móvil de ignominia (numeral 9)
Es una afrenta (vergüenza, de esa norma) o una infamia, el caso práctico se dió hace años
DD
en el interior, donde en una estancia varios delincuentes obligaron a una persona a presenciar,
atado y amordazado, como violaban a su esposa.
Es una agravante que se aplica al agresor cuando agrega medios que producen ignominia,
agravio, por lo que debe haber tenido conciencia de conducirse tal modo, causando una infamia,
una afrenta.
LA
10. Disminución de la defensa (numeral 10)
La agravante consiste en cometer el delito "con ocasión" de incendio, naufragio, sedición,

tumulto o conmoción popular u otra calamidad, o desgracia.
La expresión " con ocasión " supone que el agente no los produce sino que se aprovecha de
la oportunidad que le brindan esos hechos calamitosos, lo que la diferencia de la causa de estrago
FI
del numeral 3.
11.Sustracción a las consecuencias naturales o legales (numeral 11)
La agravante consiste en ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen impunidad.
Es muy difícil que el delito se realice en las condiciones previstas en este numeral sin que

llegue a delinear un caso de participación criminal, según el codificador la agravante sólo tiene
lugar cuando el culpable obtiene el concurso personas extrañas para la ejecución del delito, en las
circunstancias previstas por la ley, pero que ignoran el rol que les hace jugar por el verdadero
delincuente; sería coparticipación los supuestos en las que las demás personas no ignoren el papel
que cumplen.
La agravante no se computa en los casos de delitos plurisubjetivos o de concurso necesario
de delincuentes, como lo es la asociación para delinquir que requiere ser cometido por varias
personas, por lo menos dos.
11. Facilidades de orden natural (numeral 12)
La agravante consiste en ejecutarlo de noche o en despoblado, salvo que el juez, según el

delito y circunstancias no juzgara conveniente su aplicación.

- 182 -
Por lo tanto, queda a cargo del buen criterio del juez juzgar en qué casos pudo tener
consecuencias graves, porque delitos en que importa muy poco que sea de noche o de día.
Cabe computar esta agravante cuando el imputado intentó prevalerse de ella, pero no
cuando la comisión del delito se dio en oportunidad de establecer relaciones con la víctima, lo que
ocurrió de noche. La noción de nocturnidad está dada por el Art. 295, y comprende el período que
va desde una hora después de la puesta del sol hasta una hora antes de su salida.
12. Menosprecio a la autoridad (numeral 13)
Consiste en ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública, o en el lugar en

que se halla ejerciendo sus funciones.
OM
La autoridad pública a que la ley se refiere es el funcionario público según el Art. 175 del CP.
Se puede cometer en el oficio o por el oficio y no debe caer en menoscabo a la autoridad del
funcionario público porque de ese modo se configura un delito de desacato. Por supuesto que no
corresponde computar la agravante en caso de delito de desacato o atentado, en mérito a lo
dispuesto en el acápite del Art. 47.
Es decir, el desprecio no debe adquirir las proporciones de la injuria porque ello sería
desacato y la ofensa tampoco debe adquirir la proporción de una gran agresión porque ello sería
atentado.
.C
13. Abuso de autoridad, de relaciones domésticas, de la cohabitación o con violación de los
deberes inherentes al cargo, estado, oficio o profesión (numeral 14)
DD
La autoridad acá es la privada y el numeral se refiere a las relaciones de ese tipo, como la
tutela, la curatela, la de arrendamientos de obras o servicios, en cuanto importan poder de
vigilancia, asistencia, instrucción, custodia, de empleadores y empleados.
El abuso de relaciones domésticas trata de las que hay entre los componentes de una
familia. El abuso de cohabitación significa convivir juntos, dos o más personas, aun por muy breve
tiempo y bajo el mismo techo.
Deberes inherentes a estado, cargo, oficio o profesión, supone el quiebre de obligaciones
LA
que salen de las relaciones privadas referidas sin que ello llegue a configurar un delito en
particular.
Es una agravante que se da mucho en los delitos sexuales donde el jefe de familia impone
su presencia y jerarquía de tal y abusando de las relaciones domésticas o de la cohabitación,
logra una conjunción carnal con alguna hija, hijastra, sobrina, etc.
Es diferente del abuso de confianza (numeral 7) porque para éste se exige confianza y
FI
conocimiento, y para este numeral basta con las circunstancias propicias al delito que tengan su
origen en cierto género de relaciones permanentes o accidentales entre ambos sujetos de la
relación delictual.
14. De las cosas públicas o expuestas a la fe pública (numeral 15)

Agrava el delito haber cometido el acto sobre cosas existentes en establecimientos públicos
o que se hallaren bajo secuestro, o expuestos por necesidad o por la costumbre a la fe pública, o
destinadas al servicio público, o de utilidad, defensa o reverencia pública.
Las "cosas existentes en establecimiento público" son las que están en locales destinados a
la autoridad pública, así sean privadas, como lo es un museo particular, un sanatorio privado, etc..
Las "cosas bajo secuestro" son las que la autoridad judicial ha ordenado permanezcan en
esa calidad porque son producto de una reclamación litigiosa.
Cosas "expuestas a la fe pública por necesidad o costumbre ", son, por ejemplo, los
automóviles que se dejan estacionados en la calle, las cosas que están dentro de ellos, las parvas
que se dejan en el campo después de la cosecha, etc.
Las destinadas a servicio público son por ejemplo los ómnibus de empresas privadas de
transporte colectivo de pasajeros. Las de utilidad pública son los medicamentos de un hospital, de
un sanatorio, una clínica, porque a pesar de ser privada está librado a un fin útil para el público.

- 183 -
Las de defensa pública son las destinadas para esos fines, como por ejemplo un cañón, una
fortaleza, un avión de guerra, etc.
Las de reverencia pública son las que sirven para el culto público religioso o de piedad hacia
difuntos, como adornos de tumbas en cementerios, adornos de Iglesias o capillas destinadas a
otros cultos que no sea el católico, etc.
16.- LA REINCIDENCIA
En el código está prevista como agravante genérica de la responsabilidad penal y consiste

en la recaída en el delito después de una condena por un delito anterior, lo que según el
codificador denota persistencia en el quehacer delictivo y en la voluntad de delinquir, lo que
OM
justifica la agravación de la pena.
La agravación de la pena se justifica en mérito a una mayor alarma social que se causa
cuando alguien ya ha sido prevenido con una sentencia que condena y aun así sigue delinquiendo.
Esa alarma social es un sentimiento colectivo que lleva al descreimiento de la sociedad respecto a
que sus bienes jurídicos estén garantizados.
La alarma social es relativa a la clase de bienes atacados, a los medios que se han puesto
en práctica para violar esos bienes, a la cuantía de ellos, etc.. Y allí precisamente es donde puede
ubicarse la agravación por reincidencia, porque cuando el que ha sido condenado retorna al
.C
camino delictivo, provoca una desazón en el público.
Por eso es que, según algunos autores, a la agravación al reincidente no es proporcional al
daño sufrido, sino en realidad al resentimiento que la sociedad siente en cuanto a su confianza en
el derecho como instrumento de tutela de su seguridad. Para otros autores la agravación de la
DD
pena en la reincidencia responde a un mayor grado de peligrosidad, por lo que habrá de examinar
y pronosticar cada caso concreto.
Es la posición de nuestro legislador para quien la concepción del Art. 48 es la que mejor se
ajusta al principio de la peligrosidad.
LA
Los elementos de esta circunstancia agravante según el Art. 48 son:
a) Una condena por un delito anterior surgida de una sentencia.
b) La comisión de un nuevo delito antes de que transcurran cinco años de la anterior

condena.
FI
Por condena debe entenderse toda sentencia que imponga una pena y que tenga firmeza de
cosa juzgada, no está comprendido un sobreseimiento o una sentencia absolutoria, o tampoco una
sentencia que imponga la suspensión condicional de la pena, así como tampoco aquella que
imponga una medida de seguridad, o la que decrete que sea operado una causa de extinción del
delito. No interesa que el autor haya sufrido o no la pena impuesta por la sentencia referida, ya

que si no la cumplió porque se fugó, igual se aplica reincidencia como agravante.

También habrá reincidencia si la pena impuesta por la primera condena se extinguió por
indulto, prescripción de la pena (no del delito) o libertad anticipada o condicional.
La condena puede haber sido impuesta por un tribunal uruguayo o extranjero
indistintamente.
Nuestro sistema legal es el de reincidencia con tiempo determinado: cinco años que corren
desde que la sentencia por el delito anterior pasó en autoridad de cosa juzgada.
Se descuenta de ese plazo el tiempo en que el sujeto permaneció privado de libertad, por
ejemplo: A fue condenado a quince años de penitenciaría por sentencia que quedó firme el 10 de
junio 1980. Estando preso mata a un compañero de celda ocho años después, en 1988.
Igual debe ser considerado reincidente a pesar de haber transcurrido más de cinco años
desde la condena, porque todo ese tiempo estuvo preso y no se tiene en cuenta ese lapso para el
cómputo del plazo de cinco años.

- 184 -
Nuestra legislación con respecto a la reincidencia no diferencia entre reincidencia genérica

(cuando el nuevo delito es diferente al primero ya condenado) y específica (cuando el delito es de
igual naturaleza al ya condenado).
Además, nuestra reincidencia es la ficta, en la que no es necesario que se cumpla realmente
la pena por el primer delito sentenciado, por oposición a la verdadera que requiere que el nuevo
delito se cometa después de haber sufrido efectivamente una pena por el delito precedente.
La similitud entre la reincidencia y la reiteración real es que ambos pertenecen a la teoría de
la pluralidad de delitos.
Las diferencias son que en la reincidencia intermedia una sentencia firme entre un delito y
otro, y en la reiteración real no hay sentencias entre un delito y otro; la reincidencia es una
agravante del delito y la reiteración real es concurso de delitos.
OM
17. LA HABITUALIDAD (Habitualidad por reincidencia, incisos 2 y 3 del Art. 48)
Conceptualmente, habitualidad significa hábito o costumbre de delinquir. O sea que se trata

de un sujeto que comete una serie de infracciones continuamente, al punto que ello se torna en él
una forma de vida.
La habitualidad es un más y un menos respecto de la reincidencia. Es un más porque
requiere dos condenas en lugar de una, y es un menos porque también se es habitual sin ser
.C
reincidente, como sucede en la situación prevista en el Art. 55 del CP.
Hay dos tipos de reincidente habitual: el facultativo y el preceptivo:

DD
1) El facultativo está previsto en el numeral 2 del Art. 48, que requiere estos elementos:
a) Dos condenas por lo menos, por delitos anteriores, no interesa el lugar de comisión,
ni que se haya efectivamente cumplido la o las penas impuestas en esas sentencias.
b) Haber perpetrado un nuevo delito dentro del plazo de diez años a contar de la
condena por el primer delito.
LA
El preceptivo está regulado en el numeral 3 del Art. 48, los elementos son los mismos que para el
facultativo, y además una serie de extremos de carácter subjetivo que son: el género de vida que
lleva, la inclinación al ocio, la inferioridad moral del medio en que se desempeña, las relaciones
que mantiene, etc.
El efecto de la declaración de cualquiera de estos dos tipos de habitualidad por reincidencia es la
obligación de que el juez adopte medidas seguridad eliminativas.
FI
En el caso del inciso 2 ello no es obligatorio sino solamente facultativo por parte del juez, en
cambio la situación prevista en el inciso 3, si es obligatorio el imponerlas.
En conclusión en el inciso 2, caso de habitualidad facultativa el juez puede si quiere, imponer las
medidas de seguridad además de la pena, en cambio en el inciso 3, habitualidad preceptiva, el
juez debe imponer las medidas.

Limitaciones a la reincidencia y a la habitualidad (Art. 49)
Estas limitaciones se establecen para las clases de delitos que enumera entre sí, por ejemplo, no
hay reincidencia ni habitualidad entre un delito doloso por el que se impuso una pena y un delito
culposo que el mismo autor cometa dentro de los cinco años a partir de la sentencia. Pero eso no
significa que entre dos delitos dolosos no haya reincidencia o habitualidad, o entre culposos entre
si, militares entre si, etc.
Efectos de las circunstancias
La aplicación del régimen de las circunstancias atenuantes y agravantes causa diversos efectos en
varios órdenes:
a) En cuanto a la pena, dice el Art. 50 que las circunstancias agravantes permiten al juez
llegar al máximo de la pena fijada para cada delito y las atenuantes lo facultan para llegar

- 185 -
al mínimo de ella. Para elevar o para rebajar la sanción, el magistrado debe atender
preferentemente a la calidad de las circunstancias y a las conclusiones que extraiga acerca
de la mayor o menor peligrosidad del delincuente.
b) En cuanto a la participación criminal rige el Art. 52, que trata del régimen de
comunicabilidad entre las circunstancias y dice que no se comunican entre los partícipes
las agravantes o atenuantes personales.
Por ejemplo, la minoría de edad, de la que obviamente no puede aprovecharse quien no la
poseía; tampoco se comunican las agravantes personales, como por ejemplo la condición
de funcionario público, que no puede traspasarse a quien no lo es.
Pero pueden comunicarse en cambio, las agravantes reales, como la de nocturnidad, y aún
OM
las personales, como el abuso de fuerza por ejemplo, siempre que sean conocidas por los
otros que no las posean y contribución de ese modo a facilitar la comisión del delito.
c) Respecto al concurso de circunstancias agravantes y atenuantes en un mismo delito rige el

Art. 53 que faculta al juez para moverse entre el máximo y mínimo de la pena tratando de
formarse conciencia de la peligrosidad del sujeto.
No es un criterio cuantitativo sino cualitativo, porque puede ocurrir que frente a muchas
agravantes concurra una atenuante de considerable peso como no es la buena conducta o
.C
la legítima defensa incompleta y eso permitirá al juez fijar la pena cerca del mínimo.
Lo mismo a la inversa, cuando al lado de muchas atenuantes concurra una agravante
calificada, como la alevosía, lo que le permitirá al juez situarse cerca del máximo.
DD
Capítulo XVIII
La peligrosidad y las medidas de seguridad

LA
I. LA PELIGROSIDAD
En el derecho uruguayo en manejarse dos criterios de peligrosidad, uno como correctivo de

la pena y el otro que tiene que ver con la imposición de las medidas de seguridad y que no siempre
se deriva de la comisión de un delito previo.
FI
A) Peligrosidad como correctivo de pena
En el primero de los sentidos, en nuestro código se parte de la premisa de que todo autor de
un delito es más o menos peligroso.

Los autores del delito, sea consumado como tentado (ver el Art. 87) siempre son peligrosos,
menos o más, pero nunca dejan de serlo. Por eso es posible afirmar que la peligrosidad es una
calidad que presenta todo autor de delito, que hace presumir la probabilidad de que vuelva a
delinquir. La peligrosidad es un juicio sobre el futuro del individuo, en cambio la culpabilidad un
juicio de reproche sobre el pasado, es decir, el delito ya cometido.
Ese juicio sobre la probabilidad de la futura conducta del autor de un delito no es un juicio
sobre toda la personalidad suya, sino acerca de la que surja de la evidencia del mismo delito
cometido. Debe tratarse de la peligrosidad que se ha evidenciado en el delito conforme a las
circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión.
Qué significa que el juez deba tener en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable
en el momento de sentenciar, según lo dispuesto en el Art. 86 del CP?
Supone que el juez debe valorar la peligrosidad del sujeto que condena en el momento en
que dicta la sentencia, porque puede haber ocurrido que entre el instante en que cometió el delito y
el de la condena hayan transcurrido varios años y ese hombre haya sufrido una evolución que

- 186 -
haya alterado su personalidad tornándola más o menos peligrosa. No se trata de una contradicción
con lo dicho antes, lo que ocurre es que la ley quiere que se tomen en consideración los caracteres
de la persona que la hacen peligrosa y que se han revelado en el hecho, pero en el estado en que
ellos están al momento de dictar la sentencia.
En conclusión, nuestro derecho penal positivo legisla acerca de dos clases de peligrosidad:
una que es correctivo de la pena y que está impuesta fundamentalmente en los arts. que legisla
acerca de la individualización de la sanción y por los que se considera al autor de un delito siempre
como un sujeto peligroso, ya que el haber cometido un delito precedente supone el peligro de la
reiteración; y otra que indica que en ciertos casos, en los que no se cometió un delito, de todos
modos quien se comportó en desacuerdo con la norma es peligroso y debe ser sujeto a un régimen
de medidas de seguridad.
OM
B) La peligrosidad como base de la imposición de medidas de seguridad
La peligrosidad como fundamento de la imposición de medidas de seguridad tuvo nacimiento

dentro de la Escuela Positiva, fundamentalmente en el pensamiento de Garófalo, que la consideró
como temibilidad, es decir toda aquella perversidad constante y activa que permite predecir el mal
futuro que puede esperarse del delincuente. Dentro de la misma escuela la temeridad se irá
transformando en peligrosidad, porque el delincuente será temible por ser peligroso.
.C
La peligrosidad se tornará entonces, en el fundamento de la responsabilidad.
Para Florián la peligrosidad puede considerarse como el estado, la actitud, la inclinación de
alguien a delinquir con una gran probabilidad, casi con certeza.
Para Grispigni es la capacidad de alguien de devenir autor de un delito con toda
DD
probabilidad .
Ferri dividió a la peligrosidad en dos especies: La criminal y la social, la criminal es posterior
al delito y la social anterior.
Dice que todos los delincuentes por el solo hecho de haber delinquido son peligrosos, por lo
que su peligrosidad es necesaria. Este concepto sería el que adoptó nuestro código cuando en el
Art. 86 estableció que en todo delito hay más o menos peligrosidad, siempre. Es claro que este
concepto de Ferri no puede ser aceptado sin más, puesto que existen muchos autores de delito
LA
que no son peligrosos pues han delinquido ocasionalmente o en forma culposa, o en

circunstancias muy atenuadas.
Petrocelli entiende que la peligrosidad de es un estado caracterizado como un complejo de
condiciones objetivas y subjetivas bajo cuyo influjo es probable que un individuo cometa un hecho
especialmente dañoso o peligroso, que fuera previsto por la ley como delito.
FI
C) Elementos de la peligrosidad base de medidas de seguridad
Se pueden considerar como elementos de la peligrosidad, siguiendo a Petrocelli, a los

sujetos activos y pasivos, a las condiciones de la peligrosidad y a los indicios...
El sujeto activo es el sujeto peligroso, que pueden serlo tanto los imputables como los
inimputables, ya que lo que interesa es la probabilidad de que por su causa se verifique el

resultado obtenido. Claro está que la personalidad de ese sujeto peligroso no es lo único que
causa peligrosidad, ya que no son sólo los factores subjetivos sino también los objetivos que
derivan de todo el entorno en que se desenvuelve el sujeto y en que se originan los hechos.
En cuanto al sujeto pasivo de la peligrosidad siempre y la sociedad como suma de
individuos que la componen, puesto que la peligrosidad es el peligro de delito, cada una de las
partes o individuos que forman la sociedad, son en definitiva víctimas de la peligrosidad, la
peligrosidad es un fenómeno que altera todo el vivir social.
Las condiciones de la peligrosidad son factores que actúan sobre el sujeto creando y
manteniendo la disposición u ocasión de producir el daño que se teme de ese sujeto.
Esas condiciones pueden ser subjetivas u objetivas; las subjetivas son las que provienen del
mismo individuo, como son las físicas (enfermedades), las psíquicas (anomalías mentales), las
morales (el analfabetismo). Las objetivas son las físicas que dependen del ambiente, como el
clima, las provenientes de la vida familiar, como promiscuidad o contagios y las que surgen de la
vida social, como la desocupación o la miseria.

- 187 -
Los síntomas o indicios, son circunstancias subjetivas y objetivas de las que pueden
inferirse la existencia de extremos de peligrosidad.
El síntoma es algo exterior que obra coadyuvando a causar la peligrosidad y es en realidad
de muy variadas clases. Son ejemplos de indicios de peligrosidad los antecedentes policiales y
judiciales del sujeto.
Otros factores que pueden ser considerados como indicios de peligrosidad son: la imitación,
el contagio, el mal ejemplo, el desconocimiento de lo permitido y lo proscrito.
En efecto, el hombre tiende a la imitación del grupo parental de donde vive y se desenvuelve,
tomando como modelos el de sus familiares mayores y personas relevantes para su medio cultural.
Si a ello se une el afán de aleccionamiento por parte de los sujetos con cierto ascendiente entre
ellos y el desconocimiento de lo permitido y lo prohibido, todo conjuntamente puede generar un
OM
pronóstico delictivo.
D) Indicios de peligrosidad para la legislación penal uruguaya
Fuera de las situaciones en las que el código penal recurre la peligrosidad para corregir la
sanción y lograr de ese modo una correcta aplicación de la misma, que se refieren siempre a casos
en los que se ha cometido un delito y por ende su autor es peligroso, nuestra ley enumera algunas
otras en las que aún sin haber delinquido el protagonista de ellas es peligroso.
.C
Esas situaciones son:
a) Las de los inimputables que han perpetrado hechos considerados por la ley como delito.
DD
b) La de los sujetos que aún imputables han cometido ciertos hechos que si bien no son
delictivos pueden estar de algún modo emparentados con el delito, por lo que se les llama
"para delictuales".
c) La de algunos individuos que sin haber cometido delito ni haber incurrido en situaciones
para delictuales, son germen de delincuencia.
LA
Inimputables que han cometido hechos típicos: se trata de todo individuo que inmerso en una
causa de inimputabilidad ha realizado una conducta típica, antijurídica y culpable, sea un ebrio
accidental y pleno, un menor de 18 años, un alcoholista crónico, un toxicómano crónico, un coacto,
un hipnotizado o dormido, un enfermo privado de las facultades de entender y querer y en general,
toda aquella persona que haya cometido un hecho delictivo sin haber podido apreciar la
FI
antijuridicidad del acto ni haberse determinado según esa motivación, cuando estos impedimentos
los tuvo en el momento en que realizaba su conducta.
Puede considerarse como causa de inimputabilidad a cualquier situación en la que el protagonista
no posea las capacidades indicadas, se trate de un individuo perteneciente a culturas diferentes, a
civilizaciones salvajes, a religiones desconocidas, en fin, a todo lo que le impida en el momento,
comprender la antijuridicidad del acto.

¿De dónde surge esta afirmación?
De la interpretación armonizada y lógica de los arts. 30 a 35 y el 92 del CP. Los primeros

enumeran las causas de inimputabilidad, aunque pueden haber más porque la enunciación no es
taxativa, el último indica las medidas de seguridad que se aplican a esos inimputables.
El inciso 1 del Art. 92 dice que las medidas de seguridad son de cuatro clases: curativas,
educativas, eliminativas y preventivas.
Las curativas se aplican a los enfermos, a los alcoholistas, a los intoxicados por el uso de
los estupefacientes, declarados irresponsables, y a los ebrios habituales.
Las educativas, a los menores de 18 años y a los sordomudos.

- 188 -
La imposición de medidas de seguridad es la consecuencia de la peligrosidad y las

curativas están destinadas a curar al individuo peligroso para readaptarlo para la vida social.
Por su parte, con el mismo fin, se imponen las educativas que mejoran al menor, enseñan y
lo hacen apto para la vida en comunidad.
Para delictuales: son los casos en los que no se comete un delito, aunque quien lo haga sea
imputable, pero a los que la ley ha considerado como peligrosos.
Ello surge de lo dispuesto en el Art. 5 del CP, cuando define al delito imposible y cuando dice que
en ese caso del juez queda facultado para adoptar medidas de seguridad respecto del agente, si lo
considera peligroso. En caso de que el juez lo considere peligroso, de ley impondrá, según el Art.
OM
92, medidas de seguridad y preventivas.
Estas medidas de seguridad preventivas, también pueden imponerse a los autores de delitos
putativos y provocados por la autoridad, previstos en el Art. 8. También estos dos son casos de
indicios de peligrosidad, por que el último inciso del Art. 8 faculta al juez para adoptar medidas de
seguridad frente a los autores de delito putativo o provocado por la autoridad.
Situaciones que pueden generar delincuencia: a pesar de no ser delictivas ni para delictuales.
.C
Es la llamada peligrosidad sin delito y extra código, porque proviene de la ley de Vagancia,
mendicidad y Estados afines, Nª 10.071.
La ley 10.071 determina una serie de personas que pueden ser declaradas en estado peligroso,
siempre que sean mayores de 21 años de edad y que demuestren una conducta y estado
DD
psicológico moral que evidencien que representan un peligro social.
Pero además esos sujetos deben pertenecer a determinadas categorías que son: los vagos, que
son los que no tienen medios lícitos de subsistencia, no ejercen ninguna profesión ni oficio y a
pesar de ser aptos para el trabajo, se dedican al ocio.
Los mendigos, que son aptos para el trabajo y se dedican de modo habitual a mendigar en
público o instiguen a mendigar y exploten a menores, enfermos o lisiados.
LA
Los ebrios y toxicómanos habituales que alteren el orden y constituyan un peligro para los
demás; los proxenetas, los malvivientes que se comporten con inclinación al delito por trato de
delincuentes o frecuentación de lugares donde ellos se reúnen, ciertos sospechosos, que no
justifiquen procedencia del dinero o efectos que guarden en su poder o que hubieran entregado a
otros para su inversión o custodia, los que oculten su verdadero nombre, usen documentos de
FI
identidad falsos u oculten los propios.

La ley crea medidas entre las que se encuentran tratamientos de larga duración en
establecimientos de trabajo obligatorio o régimen preventivo de vigilancia de la autoridad, es decir:
curativas, educativas y preventivas.
II. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Concepto
Hasta el último tercio del siglo XIX el derecho penal sólo contaba con la pena, pero de pronto
se puso de manifiesto su insuficiencia para luchar contra la reincidencia en continuo auge, las
enfermedades mentales, la vagancia y otros síntomas que denotaban una creciente peligrosidad.
Fue así que surgieron las medidas de seguridad, una especie de sanción preventiva cuyo
presupuesto no es tan solo el delito sino la probabilidad de que se cometa.
En nuestro código, se sigue un criterio dualista legislando penas y medidas de seguridad.
La medida de seguridad es un medio de defensa contra aquellos que han actuado en forma
que es considerada como indicio o síntoma de peligrosidad aunque no sea delictiva, y que se
impone por parte de los jueces.

- 189 -
Naturaleza jurídica de las medidas
Ontológicamente son algo distinto a la pena, no formalizan una contrapartida por infracción
de un precepto penal, no son proporcionadas al delito cometido sino que se dirigen al futuro para
evitar, curar o educar la peligrosidad del sujeto.
Por ello, en tanto la pena fija, la medida es siempre indeterminada. La pena siempre se
impone en una cantidad fija: tres meses de prisión, cinco años de penitenciaría, por ejemplo, en
cambio la medida de seguridad se impone sin especificación del mínimo ni del máximo (curativas),
sin expresión de mínimo y si con un máximo hasta el que puede llegar (educativas), y con fijación
de mínimo y de máximo (preventivas y que elimina activas).
OM
Otra de las diferencias entre pena y medida de seguridad es que la pena es irrevocable, en
cambio la medida de seguridad es esencialmente revocable.
Además, la pena se aplica sólo a los imputables, en cambio la medida de seguridad se aplica
también a inimputables: menores, dementes, alcoholistas crónicos y toxicómanos crónicos, etc.
A pesar de estas diferencias, la doctrina se ha planteado el problema de saber si son o no
sanciones. Cairoli por ejemplo, opina que no puede negarse el carácter aflictivo de la medida de
seguridad, sobre todo por los lugares en que se cumplen en la práctica
A pesar de que se afirme que la medida cumple fines individualizadores, no puede negarse
.C
que ellas son intimidatorias causando un efecto de prevención general que a veces incluso es
superior a la misma pena, porque es indeterminada y no se sabe a ciencia cierta cuánto va a durar.
Esto se agrava en el caso de las curativas, que no tienen ni mínimo y máximo, por lo que pueden
desembocar en una especie de reclusión perpetua.
DD
Otros sostienen que no son sanciones, dicen que son medidas jurídicas, pero no sanciones
ya que su esencia no es la retribución, porque no son castigos.
Clasificación de medidas de seguridad en nuestro código
Las medidas son: curativas, que se aplican a enfermos, alcoholistas crónicos, intoxicados por
estupefacientes en forma crónica y ebrios o toxicómanos habituales; educativas, que se aplican a
LA
los menores de 18 años y a los sordomudos en las condiciones del Art. 30 del CP; las eliminativas,
que se aplican a los delincuentes habituales y a los violadores u homicidas que por la excepcional
gravedad del hecho, derivada de la naturaleza de los móviles, de la forma de ejecución, de los
antecedentes y demás circunstancias afines, denuncien una gran peligrosidad; y las preventivas,
aplicables a autores de delito imposible, putativo y provocado por la autoridad.
Las preventivas consisten en la caución de no ofender, prevista en el Art. 101, y la vigilancia
FI
de la autoridad legislada en el Art. 102, la caución de no ofender significa que el condenado deba
presentar fiador que garantice que no ejecutará delitos en el futuro y que se obligue a responder
patrimonialmente satisfaciendo la cantidad que el juez haya marcado en la sentencia. Si el penado
no puede ofrecer la fianza personal, se decretará como sustitutiva la otra medida preventiva que es
la vigilancia de la autoridad.
Esta consiste en declarar el lugar en que se propone vivir, no variar de domicilio sin

conocimiento de la policía, observar las reglas de inspección que ésta fije y adoptar un trabajo si no
tuviese medios propios y conocidos para subsistir.
Duración de las medidas
El Art. 94 del CP establece el sistema de duración de las medidas. Para las curativas hay
indeterminación total del término porque nadie puede saber cuanto tiempo ha de mantenerse una
enfermedad.
Para las educativas no hay un mínimo pero sí un máximo de 10 años, lo que es lógico
porque nadie sabe el tiempo que puede durar el tratamiento educativo para que surta efecto, pero
si pasado cierto lapso no se pudo modificar la mente del individuo, es inútil insistir en el
tratamiento. Las preventivas y las eliminativas tienen límite mínimo y también límite máximo, el
mínimo es 1 año y el máximo son 15 años.

- 190 -
Cumplimiento de las medidas
Las medidas curativas se cumplirán en un Asilo correspondiendo a los médicos determinar el

tratamiento adecuado, el CPP establece que las medidas curativas se cumplirán en
establecimiento especial o centro de asistencia para enfermos mentales, o se encargará su
cuidado a una persona fuera de dicho centro y bajo condiciones determinadas, y que el tratamiento
adecuado será determinado en cada caso concreto por los propios médicos.
El cese de las medidas curativas será dispuesto por el juez cuando haya desaparecido la
peligrosidad que sirviera de fundamento a su imposición, previo informe de la dirección del centro
asistencial o persona encargada de la internación, con dictamen pericial.
OM
El cumplimiento de las medidas preventivas consiste en la caución de no ofender (Art. 101) y
la vigilancia de la autoridad (Art. 102).
En cuanto a las educativas, a aquellos menores de 18 años de cometen delitos previstos
como delitos o faltas, son puestos bajo la disposición de los jueces de menores, quienes dictan
sentencias sometiéndolos a un régimen de vigilancia y protección que puede prolongarse hasta los
23 años según el Art. 119 del C. del Niño.
Las medidas de seguridad que puede tomar el juez de menores varían desde un sistema de
libertad controlada, hasta la internación del menor. El juez de menores puede colocar al menor en
.C
el hogar de sus padres o guardadores, con o sin vigilancia, puede confiar la guarda a terceros, o
internar al menor en establecimientos del INAME, o en otros públicos o particulares.
Las eliminativas se cumplirán en las cárceles, que es lo mismo que decir que se cumplen en
un régimen carcelario, que implican el régimen que establece el decreto ley 14.470 (sistema
DD
penitenciario).
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DEL DELITO
Nuestra legislación sobre el tema
Del delito nacen dos acciones: la penal, que finalizará en la aplicación de la pena y la civil
que tiene por finalidad reparar el daño causado por el delito.
LA
Por ejemplo, si alguien ha entrado en una finca ajena para hurtar destrozando la puerta,
deberá responder civilmente del daño causado; si alguien ha lesionado a otro, deberá indemnizar
los por gastos de curación y tiempo que ha perdido de trabajar. Pero, a veces, ocurre que se causa
un daño en el patrimonio ajeno y ello no origina una responsabilidad civil, por ejemplo cuando
alguien por imprudencia o negligencia embiste con su coche a otro que se encuentra estacionado
causándole desperfectos, esto no causa responsabilidad civil porque el delito de daño no se
FI
castiga en forma culposa.

El origen de la responsabilidad civil entonces, está en la caución un daño patrimonial, es por
eso que el Art. 104 del CP se denomina "El daño como fundamento de la indemnización civil " y
dice que todo delito que se traduzca directa o indirectamente por un mal patrimonial apareja como
consecuencia una responsabilidad civil.

El daño patrimonial puede ser directo o indirecto, ya que el Art. 104 hace referencia a la ley
civil y se responde por derecho propio y por hecho ajeno según haya existido dolo o culpa.
¿Qué es lo que hacer reparar?
La esencia del daño patrimonial radica en la perdida o disminución del patrimonio presente,
lo que se denomina daño emergente, o la frustración de una ganancia futura, lo que se llama lucro
cesante. Se ha discutido si la norma del Art. 104 funciona cuando se ha causado un daño moral.
Un fallo de Armand Ugon sostuvo que la ley penal (Art. 104) no deroga la civil que repara todo el
daño sin distinguir entre el material y el moral, según el Art. 1319 del código civil.
Decía Armand Ugon que el CP no pretendió variar las reglas vigentes en materia civil,
desde que el Art. 105, dice que “la responsabilidad civil se rige por lo dispuesto en el código civil”,
porque además al referirse a "mal patrimonial indirecto" se comprenden situaciones previstas

- 191 -
dentro del daño moral, porque es principio general de derecho que quien ha causado
culposamente un daño debe repararlo.
Para nuestro derecho civil es el precepto la reparación del daño moral y el 104 no lo ha
derogado; para hacerlo debió haberlo dicho expresamente, porque asimismo todo daño inferido a
un bien nuestro sea moral o material, requiere una justa y exacta compensación, porque los
motivos que ha dado Irureta Goyena para la exclusión del daño moral son sólo de orden práctico y
poco persuasivos y porque el derecho común más reciente consagra la reparación del daño moral.
En la actualidad, casi sin excepciones se admite la reparación por daño moral causado por el
delito. El principio es que la responsabilidad civil se rige por lo dispuesto en el C. Civil, según lo
dice el Art. 105 del CP. Esto quiere decir que cualquier delito ocasiona un daño penal y también
una violación del precepto contenido en el Art. 1319 del CC, que es el que regula la situación de
OM
que todo hecho que causa un daño impone la obligación de reparado por parte quien lo causó.
Contenido de la reparación
El contenido de la reparación civil está señalado en el Art. 105 del CP y consiste en:
a) La confiscación de los efectos del delito y de los instrumentos con que fue ejecutado, salvo
que unos y otros pertenezcan a un tercero, extraño al hecho, o que se trate de delitos
.C
culpables o de faltas. Los "instrumentos" del delito son aquellos que se han utilizado para
comentarlo, para comenzar a ejecutarlo o aun para agotarlo.
Los "efectos" del delito son aquellos objetos que se han obtenido con la realización de la
DD
conducta delictiva como sea la moneda falsificada, la cosa hurtada, el objeto apropiado
indebidamente, etc.. No hay que olvidarse que la confiscación de instrumentos y efectos
del delito no corresponde cuando ellos pertenecen a una tercera persona, si son
provenientes de un delito culposo o de una falta.
b) El embargo preventivo de los bienes del procesado. Esta medida tiene su fundamento en
el aseguramiento del pago para el caso en que se dicte una sentencia de condena de
LA
daños y perjuicios derivados del delito, el embargo es una medida cautelar y se origina en
el procesamiento.
c) Obligación de resarcir los daños y perjuicios causados.
d) Condenación a los gastos del proceso. Esta condena se explica porque es justo que los
FI
gastos del proceso sean de cargo del que cometió el delito, comprende a todas las
expensas judiciales cualquiera fuere el desarrollo del juicio, por lo que deben incluirse
también los honorarios de la defensa.
e) Obligación de indemnizar al Estado, los gastos de alimentación, vestido y alojamiento

durante el proceso y la condena. Que han excluidos de esta obligación los delincuentes

con familia que dispusieran de escasos bienes en concepto de juez, según el Art. 106.
Diferencia entre la reparación civil y la pena
La pena pertenece a la esfera del derecho público, en cambio la reparación civil está en la
órbita del derecho privado; la pena es personalísima, porque solamente debe ser cumplida por el
autor del delito y no puede transmitirse a sus herederos para el caso de su muerte o su ausencia,
en cambio la reparación civil es netamente trasmisible; la pena tiene por objeto proteger el interés
del estado, en cambio la reparación civil tutela el interés del individuo damnificado por el delito; y
finalmente la pena es improbable, en cambio la reparación civil como crédito que es, puede
renunciarse y no cobrarse.

- 192 -
Capítulo XIX
Extinción del Delito y de la Pena.
I. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL DELITO

La extinción del delito supone siempre como consecuencia la de que se deje sin efecto la
OM
aplicación de la pena.
Las causas extintivas del delito se dirigen a la responsabilidad en abstracto, aunque en
verdad esto no es demasiado exacto porque el delito como hecho histórico subsiste siempre.
Lo que ocurre en realidad es que se produce la extinción de la potestad de castigar por parte
del estado lo que trae como corolario el enervamiento de la obligación de sufrir el castigo.
Las causas de extinción del delito que están vigentes en código son:
1. MUERTE DEL REO
.C
El Art. 107 del CP establece que si la muerte ocurre antes de la condena extingue el delito y
si sobreviene después de ella hace cesar sus efectos, o sea, extingue la pena. Es una causa de
extinción absolutamente personal, si el condenado hubiera sido penado con una multa y falleciera
antes de pagarla, ella no puede ser cobrada a sus herederos.
DD
La muerte deberá ser fehacientemente comprobada por las partidas correspondientes.
La ausencia de una persona por si sola no prueba la muerte salvo cuando la ley así lo
reconoce expresamente.
2. AMNISTÍA
Está legislada en el Art. 108 del CP, y se trata de un instituto de clemencia soberana por el
cual si existe un delito lo extingue y si se llega a otorgar después de la sentencia de condena, hace
LA
cesar sus efectos, o sea que extingue la pena.

La concede la Asamblea General por mayoría absoluta del total de componentes, la
amnistía no puede concederse a los reincidentes ni a los habituales, salvo que en la ley se
establezca lo contrario. La amnistía por lo general es objetiva, no personal, se funda en razones de
interés común o de naturaleza política y por su generalidad se diferencia de la gracia y del indulto
que son particulares.
FI
3. GRACIA
Prevista en el Art. 109 el órgano encargado de conceder la es la Suprema Corte de Justicia.

No se trata de una facultad absoluta puesto que la norma citada la prohíbe para los reincidentes y
los habituales. Es al igual que la amnistía un instituto de clemencia soberana y un acto de derecho

público. La gracia es un y título propio de la Suprema Corte de Justicia en actividad jurisdiccional.

La gracia se otorga una sola vez al año en un determinado período fijado de antemano por
las autoridades judiciales y se denomina “visita de causas”, aunque la Suprema Corte está
facultada a concederla toda vez que lo considere pertinente en alto especial, lo que ha ocurrido
varias veces en nuestro país. La gracia es irrenunciable, los únicos beneficios que se puedan
renunciar son el de la suspensión condicional y la libertad anticipada, esta última por vía de no
solicitarla.
4. REMISIÓN
Esta causa de extinción del delito está prevista en los arts. 110 a 116 del CP, como facultado
para hacer caer la actividad represiva del estado. Se confería excepcionalmente al particular y en
realidad era un perdón del delito ejercido por el ofendido, por lo que jurídicamente éste se
extingue. No se otorgaba para todos, sino sólo para los perseguibles a denuncia de parte ofendida.

- 193 -
Actualmente, las citadas disposiciones del CP fueron sustituidas por el desistimiento,

previsto en los arts. 19 y 20 del CPP.
La remisión como tal, sólo rige para los delitos de rapto, violación, atentado violento al pudor,
corrupción y estupro, y opera por el casamiento del ofensor con la ofendida, según el Art. 22 del
CPP. De ese modo la antigua remisión como renuncia del particular ha perdido su validez, puesto
que en la actualidad sólo opera en forma muy especial que es la del matrimonio entre ofensor y
ofendida de los mencionados delitos sexuales.
Se ha dicho que la remisión es un acto de perdón y concretamente de disposición sobre el
contenido material del proceso, lo que es correcto.
Obviamente se requiere un matrimonio válido entre ambos no bastando la promesa
mutuamente aceptada, ni el concubinato o la oferta unilateral.
OM
El fundamento de esta revisión es doble, por un lado de carácter familiar y por otro que el
consentimiento de la ofendida en casarse supone un perdón al ofensor.
5. DESISTIMIENTO
El ofendido no puede desistir una vez que se ha iniciado la instancia, salvo los casos de
delitos de difamación o de injurias en que podrá hacerlo antes de la condena.
Esta disposición es la del Art. 19 del CPP que ha introducido en nuestro derecho el instituto
.C
el desistimiento.
El desistimiento es un acto de disposición sobre la acción porque supone la extinción de ella,
sin que pueda volverse al estado anterior. La remisión por el contrario un acto de perdón, que
dispone sobre el contenido material del proceso, aunque en forma indirecta suponga la disposición
DD
de la acción. El desistimiento es un acto bilateral lo que surge el Art. 20 del CPP.
Los efectos del desistimiento son la extinción no sólo de la acción penal sino también de la
civil, al contrario de la remisión, en cuyo caso el código no dispone nada sobre ella, pero lo que hay
que entender que la acción civil subsiste. Además el desistimiento extingue la acción penal contra
la persona imputada y en caso en que hubieran intervenido varios, hecho en favor de uno,
aprovecha a coautores, cómplices y encubridores.
Otro importante efecto del desistimiento es el de que una vez desistido de instancia, ésta no
LA
puede renovarse.
6. PRESCRIPCIÓN
La prescripción del delito está legislada en el Art. 117 C del CP, se trata de un instituto de
orden público que puede declararse de oficio aun cuando el delincuente no lo hubiera alegado.
El Art. 117 establece el tiempo necesario para que prescriba los distintos delitos
FI
diferenciándolos según los años de pena con que se castiguen. Es así que los que se castigan con
penitenciaría, si el máximo es mayor de 20 años, hasta los 30 años, prescribe el delito a los 20
años. Si el máximo es mayor de 10 años, hasta los 20 años, el delito prescribe a los 15 años. Y si
el máximo está entre los 2 y los 10 años, prescriben a los 10 años.
Los delitos que se castigan con pena de prisión o multa, prescriben a los 4 años. El mismo
término de tiempo se establece para los delitos que se castigan con pena de inhabilitación absoluta

para cargos, oficios públicos y derechos políticos.

Los delitos que se castigan con inhabilitación especial para cargos u oficios públicos, y
suspensión de cargos o oficios públicos, prescriben a los 2 años.
Las faltas prescriben a los 2 meses, según establece el Art. 118 del CP.
El Art. 119 establece el punto de partida para computar los términos de prescripción y dice
que para los delitos consumados, se comienza a contar desde el día de la consumación; para los
atentados, desde el día en que se suspendió la ejecución; para los delitos colectivos y continuados,
desde el día en que se ejecuta el último hecho o se realiza la última acción; y para los delitos
permanentes, desde el día en que cesa la ejecución. Los arts. 120, 121 y 122 establecen todo lo
referente a la interrupción y a la suspensión de la prescripción:
Interrupción de la prescripción: se produce de dos maneras, por actos de procedimiento o por

haberse cometido un nuevo delito.

- 194 -
La interrupción por actos de procedimiento se produce con la orden de arresto. Por ejemplo, A
comete un delito de estafa y no es apresado porque se fuga a un país extranjero.
El término de prescripción comienza a contarse desde el día que cometió el delito, por
ejemplo, el 1 de enero de 1987. Luego es encontrado, arrestado cuando vuelve al país y
procesado por ese delito, el 31 de diciembre de 1987.
En esa fecha se interrumpe la prescripción que había empezado a correr y se pierde todo el
tiempo que había transcurrido (el año pasado entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 1987 no se
cuenta). Es necesario entonces que el juez después de haber decretado el procesamiento, firme la
orden judicial de arresto para que la policía detenga a ese prófugo.
La interrupción por la comisión de un nuevo delito (Art. 121) prácticamente no ofrece dudas,
por ejemplo A comete un hurto el 1 de enero, no es encontrado, pero el 1 de junio cometió otro
OM
delito y es arrestado. Todo el tiempo que había corrido desde el 1 de enero hasta el 1 de junio se
pierde y es como si no hubiera nunca pasaba, no se cuenta más. Por supuesto que la comisión del
nuevo delito cuya autoría se adjudica a determinada persona deberá ser fehacientemente probada
y no meramente sospechada o atribuida.
Suspensión de la prescripción: es un intervalo que no se computa a los efectos de la

prescripción, pero terminada la causa se cuenta el tiempo anterior si lo hubo y él sigue corriendo.
Es una suspensión, por lo que el plazo que hubiera empezado a contarse queda en suspenso,
.C
cuando se produce la condición por la que se había hecho depender el plazo de prescripción, se
vuelve a contar el que había transcurrido y se une al que sigue transcurriendo.
La diferencia con la interrupción es que ésta es un fenómeno que hace caer todo el tiempo
transcurrido, por lo que luego deberá iniciarse un nuevo plazo sin tomar en cuenta para nada el
DD
anterior que se interrumpió. En cambio, la suspensión es un fenómeno que determina que el
tiempo durante el que tiene lugar se descuente del plazo prescriptivo y cuando vuelva a correr lo
hará por el que faltaba para completarla.
El Art. 122 dice que la prescripción no se suspende, salvo los casos en que la ley hiciera depender
la iniciación de la acción penal o la continuación del juicio, de la terminación de otro juicio civil,
comercial o administrativo.
Por ejemplo, A es un comerciante declarado en quiebra y como la calificación del juez civil es
LA
previa al juicio penal, la acción penal queda suspendida hasta que finalice el juicio civil.
Durante todo el tiempo que se dilate la finalización del juicio civil de quiebra, el término prescriptivo
del delito quedará suspendido. La prescripción rige aún en caso de reincidentes y habituales.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA (algunos profesores la dan junto con las

libertades)
FI
En nuestro código está prevista en el Art. 126 y las condiciones para que se conceda son:
a) que exista sentencia de condena que imponga pena de prisión o de multa, cuando
ésta no pueda pagarse y se deba a transformar en pena de prisión, según lo que
dispone el Art. 84 del CP.

b) que el beneficiario no haya cometido en el pasado otro delito; nuestra doctrina se ha

planteado el problema de saber qué ocurriría si el sujeto hubiera cometido un delito
y éste se hubiera extinguido legalmente por alguna de las causas de extinción
legisladas en el código. La jurisprudencia ha aceptado que en ese caso el sujeto
debe ser considerado un "primario legal", o sea como si no hubiera cometido un
delito.
De tal modo que también es posible conceder el beneficio para aquellos que
hubieran cometido un delito en el pasado y éste hubiera sido objeto de una
declaración de extinción por gracia, amnistía, remisión, o desistimiento en su caso.
c) que el juez prevea que por los antecedentes del sujeto, que nunca volverá a
delinquir.

- 195 -
El juez de la causa es quien concede el beneficio al dictar sentencia, pero no puede

disponerlo por sí solo ya que se trata de algo que de ser aceptado por el beneficiario,
generalmente el juez al sentenciar dice: "condeno a Fulano, como autor responsable del delito de...
a sufrir la pena de... meses de prisión, suspendiendo condicionalmente su ejecución, beneficio éste
al que podrá optar en el acto de notificación".
De modo que la persona a quien se le otorga esta suspensión condicional debe ser
consultada sobre si opta o no por el beneficio. El sujeto puede optar por no aceptar el beneficio y
cumplir con la pena, por qué ? Porque quizás no le convenga quedar sujeto a un periodo de
vigilancia que se extiende por cinco años a partir del arresto y convenirle cumplir el tiempo de pena
OM
que le reste para salir en libertad definitiva.
Entonces, si el juez frente a las condiciones enumeradas, hace un diagnóstico del caso
actual y un pronóstico hacia el futuro y decide conceder la suspensión, una vez que el delincuente
diga que si, ésta comenzará a surtir una serie de efectos que son:
1) Durante 5 años a contar desde el arresto el reo quedará sometido a vigilancia de la

autoridad.
.C
2) La vigilancia consiste en que el delincuente no cometa delito durante el término de los 5
años, que restituya las cosas provenientes del delito si el juez así lo manda, que pague las
indemnizaciones civiles del mismo, si el juez le impone y que cumpla con la prohibición de
domiciliarse en ciertos lugares o concurrir a ciertos sitios, siempre que el juez lo haya así
DD
dispuesto.
3) Si pasados los 5 años no cometió nuevos delitos ni demostró mala conducta, la sentencia
se tendrá por no pronunciada y se considera sobreseído el proceso. Incluso se cancela la
anotación en el Registro de Antecedentes Judiciales que lleva el Instituto Técnico Forense.
4) En caso de que no cumpla con las obligaciones impuestas o cometa nuevo delito, en el
LA
primer caso del juez de la ejecución revocará el beneficio haciéndolo cumplir la pena; y en
el segundo sufrirá la primera pena y la que corresponda al segundo delito, sin que en
ningún caso puedan confundirse ambas penas.
Si el juez concede la suspensión y el fiscal no está de acuerdo, podrá apelar ese fallo y el Tribunal
de Apelaciones en lo Penal pertinente, fallará en definitiva.
FI
II. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PENA

1. INDULTO
Está legislado en el Art. 128 del CP y es otro instituto de clemencia soberana.

El órgano que lo otorga es la Asamblea General por dos tercios de votos del total de
componentes en reunión de ambas cámaras, y al igual que la amnistía, no puede concederse a los
delincuentes reincidentes y los habituales, salvo pronunciamiento expreso de la ley en contra.
No debe confundirse con la amnistía ya que aquélla se refiere siempre a un hecho o grupo
de hechos que guardan relación entre sí, por lo que es más general que el indulto, el indulto es
más individual, para un caso concreto, para un determinado delincuente. Sin perjuicio de que el
indulto extingue la pena y la amnistía el delito.
El indulto se diferencia de la gracia en que es una facultad legislativa, y la gracia suele ser
administrativa o judicial y que además extingue la pena en vez del delito.
El indulto, como la amnistía a la gracia no puede ser objeto de renuncia por parte de la
persona a quien se le concede, pues todos ellos son actos de clemencia soberana ejercida a
través del órgano de gobierno a quien la ley le ha conferido la facultad extraordinaria de extinguir el
delito o el derecho de punir.

- 196 -
2. PRESCRIPCIÓN DE LA PENA
Está legislada en el Art. 129, el término para la prescripción de la pena comienza a

computarse el día en que se dictó sentencia de condena o desde que ésta se quebranto.
Si el condenado estaba cumpliendo condena en libertad condicional, el término corre desde
el día en que quebrantó la condena sustrayéndose al cumplimiento de las obligaciones que la
condicional le impone.
La diferencia con la prescripción del delito es que en la prescripción de la pena, el tiempo
para prescribir es mayor en un tercio al que corresponda por cada delito. Esto se explica
OM
perfectamente porque acá el Estado ya hizo uso de su facultad de punir en el fallo pertinente y
entendió por tanto que el ilícito incriminado estaba plenamente probado, de ahí la exigencia de
mayor término.
La prescripción de la pena también puede interrumpirse, igual que la del delito, según el Art.
130. La prescripción de la pena se interrumpe por la ejecución de nuevo delito o por la detención
del reo; aunque no se suspende.
Como cualquier interrupción se pierde todo el tiempo de prescripción que estaba corriendo a
favor del delincuente. Por ejemplo: A fue sentenciado y se le otorgó la libertad condicional, la cual
.C
quebrantó sustrayéndose a la vigilancia, desde ese momento comienza a prescribir la condena,
pero ese tiempo se pierde cuando A comete un nuevo delito o es detenido por requerimiento de la
violación de la libertad condicional.
3. LIBERTADES
DD
Nuestra legislación establece libertades a concederse durante el proceso y libertades
otorgarse después del proceso, o sea después de la condena.
La única libertad que pueda otorgarse durante el proceso es la provisional y las que se
conceden después son la condicional y la anticipada. En realidad estas dos últimas son causas
extintivas de la pena y la provisional no lo es, pero aunque esto sea así, es necesario considerarla
como paso previo a las otras que sí extinguen la pena.
LA
A) LA LIBERTAD PROVISIONAL
El Art. 27 de la constitución dice textualmente: "En cualquier estado de una causa criminal de
que no haya de resultar pena de penitenciaría, los jueces podrán poner al acusado en libertad,
dando fianza según la ley”. Es decir, cuando el juez prevea después de un estudio previo del delito,
FI
que en definitiva no va a condenar al imputado con pena de penitenciaría, podrá conceder la

excarcelación provisional.
Actualmente, esta norma constitucional está complementada por el Art. 138 del CPP, que
establece que podrá concederse la excarcelación del procesado que se encuentra en prisión
preventiva, en cualquier estado de la causa, salvo que la ley reprima el delito atribuido con mínimo
de penitenciaría, o cuando se estime, "prima facie", que la pena a recaer en definitiva será de

penitenciaría. En los casos de procesamiento con prisión, si el procesado registrara una o más
causas criminales pendientes de sentencia ejecutoriada, el auto que concediere la excarcelación
deberá ser fundado, incluyendo una evolución sobre la peligrosidad del agente y sobre sus
posibilidades de reinserción social.
Para que el prevenido pueda solicitar o aspirará de libertad provisional debe estar privado de
libertad y sufriendo prisión preventiva, la cual tiene un notorio carácter aflictivo y puede ser
considerada como una de las penas corporales más graves.
La ley 15.859 dispone que los jueces pueden procesar sin prisión en casos en los que
prevean que no habrá de recaer pena de penitenciaría o que examinados los antecedentes del
imputado, su personalidad, la naturaleza del hecho incriminado y las demás circunstancias hicieran
presumir verosímilmente que no intentara sustraerse a la acción penal y obstaculizar el
desenvolvimiento del proceso.

- 197 -
La prisión preventiva termina con la concesión de la libertad provisional, que se concede bajo
caución juratoria, personal o real. Esa caución juratoria es la promesa del liberado de cumplir
fielmente con las exigencias impuestas por el juez.
La real es la afectación de determinados bienes que son de propiedad del imputado o de un
tercero en garantía de la suma que fije el juez. La personal es la que una persona de amistad del
imputado se constituya en su fiados, asumiendo las obligaciones que la ley le imponga.
Las obligaciones a que queda sujeto el liberado provisionalmente son básicamente las
previstas en el Art. 102 del CP.
B) LA LIBERTAD CONDICIONAL
Se trata de un derecho revocable que adquiere el condenado cuando después de haberse
OM
dado todas las condiciones que la ley exige para ello, se hace presumible su enmienda y falta de
peligrosidad. El liberado no deja de ser sancionado pues sigue en el cumplimiento de la pena
impuesta aunque ejecutándola en libertad ambulatoria.
Se rige según el articulo 327 del CPP, que establece como funciona la libertad condicional:
1. Presupuestos para que se conceda: el condenado debe estar en libertad provisional,

entonces el juez dicta la condena contra él, la Oficina Actuaria liquida la pena y el mismo
.C
juez debe estudiar el expediente dentro del plazo de tres días a partir de esa liquidación.
Luego debe pedir informes al Instituto de Criminología y a la Jefatura de Policía, los que lo
ilustrarán acerca de la personalidad del reo, formas y condiciones de vida y conducta
desde que recuperó la libertad provisional.
DD
2. Órgano que la aconseja: es el juez de la ejecución o sea el de 1° instancia en lo penal.
Cuando el magistrado tiene ante si los informes a los que se refiere el articulo 327 del
CPP, y ha llegado a la conclusión de que el delincuente se ha recuperado, deberá informar
favorablemente a la Suprema Corte de Justicia. Si entiende que el sujeto no se merece el
beneficio, también deberá informarlo a la Suprema Corte.
LA
3. Órgano que la concede: es la Suprema Corte de Justicia que después de recibir el informe
del juez pide a su vez informes al fiscal de Corte y luego se expide. La ley no exige plazos,
solo dice que la Corte debe fundar el fallo en caso que no comparta la opinión del juez de
ejecución, si comparte la opinión del juez de la ejecución no necesita fundar su fallo.
4. Obligaciones a que queda sujeto el liberado condicionalmente: son las impuestas por el
FI
articulo 102 del CP y consisten en:
1. Declarar el lugar donde fijará su domicilio

2. No cambiar este sin previo aviso a la policía
3. Comparecer periódicamente a la Seccional Policial
4. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de

subsistencia.
5. Revocación: el CPP faculta al juez de la ejecución para que, en caso que el liberado haya
cometido un nuevo delito o quebrantado los deberes de vigilancia, eleve los autos a la
Suprema Corte de Justicia para que esta revoque el beneficio.
El juez de la ejecución se enterará de la comisión del nuevo delito cuando el juez que
entienda en esta nueva causa le de cuenta de ello. Operada la revocación no se
computará como pena el tiempo que el reo hubiera estado en libertad vigilada. De este
modo se le impide el derecho de extinguir la pena en libertad condicional.
6. La comisión de un nuevo delito impide el tramite de la libertad condicional: si el penado

cometió un nuevo delito a partir del momento en que quedó en libertad provisional, no se
puede tramitar la condicional. En cambio, si es un reincidente, siempre procede el trámite
de la libertad condic

- 198 -
C) LA LIBERTAD ANTICIPADA
Los principales aspectos de esta libertad son:
1) Presupuesto: los beneficiarios son los que estuvieren presos al tiempo de quedar ejecutoriada
la sentencia, o que hubieren sido reintegrados a la cárcel después de ella.
A los primeros nunca se los benefició con la excarcelación provisional, y a los segundos, que
estaban en libertad provisional, no se les concedió la libertad condicional disponiéndose su
reingreso a la cárcel al momento de sentenciarlos. Si está condenado a penitenciaría debe
haber cumplido la mitad, si es prisión o multa no hay tiempo, y si se ha aplicado una medida de
seguridad eliminativa, cuando se hayan cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta.
OM
2) Solicitud: al contrario de la condicional que es de oficio, acá la deben solicitar el propio
interesado o su defensor ante la Dirección del Establecimiento de Detención en que se
encuentra recluido aquel. La Dirección producirá un informe y dentro del plazo de 5 días
contado desde la fecha de recepción, lo elevará al juez de la ejecución.
3) Intervención del juez: el juez de la ejecución recibe la petición y solicita informes al Instituto de
Criminología. Este instituto debe expedirse en el plazo de 30 días, se supone que el término se
.C
cuenta desde que recibe el pedido del juez. Una vez que el instituto devuelve el expediente al
juez, este debe emitir opinión fundada y elevar los autos a la Suprema Corte de Justicia.
4) Concesión: es facultativa y no obligatoria, la concede la Suprema Corte previo dictamen del

DD
Fiscal de Corte. Si la Suprema Corte de Justicia no comparte el informe del juez de ejecución,
deberá fundar su resolución en contrario.
5) Obligaciones del liberado: las mismas que para el liberado condicionalmente (articulo 102).
6) Revocación de la libertad anticipada: se produce del mismo modo que para la libertad
condicional, además produce los mismos efectos que ella.
LA
FI


Penal 1 Completo

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-1-

I. CONCEPTO. DERECHO PENAL OBJETIVO Y

conducta violatoria con una pena.

II. CARACTERES DEL DERECHO PENAL

El derecho penal es público

Porque procede directamente de la soberanía del Estado. La amenaza de la imposición de

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El derecho penal es autónomo, original y constitutivo

acción haya sido violatoria de una norma no penal.

El derecho penal es autónomo porque la norma penal tiene un contenido imposible de

sistema democrático asentado en la Constitución.

El derecho penal es ulteriormente sancionatorio

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El derecho penal es aplicable sólo a hechos exteriores

III. BASES DEL DERECHO PENAL EN UN

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a) Que constituya un orden regulador de conductas humanas

IV. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON

c) Principio de irretroactividad de la ley penal: aunque no surge expresamente de la

d) Principio de la responsabilidad personal: nuestro derecho penal reposa sobre un

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La responsabilidad pues, recae inevitablemente sobre una persona sico – físicamente

e) Principio de proscripción de la pena de muerte: está en el Art. 26 de la const.: “A nadie

B) RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL PENAL

Además, la realización del derecho penal está condicionada necesariamente al derecho

C) RELACIONES CON EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

El derecho penal administrativo puede ser:

• Derecho penal de policía, en el que se aplican multas y arrestos municipales que

• Derecho disciplinario, que tiene por objeto la relación de obediencia de una

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D) RELACIONES CON EL DERECHO PENAL FINANCIERO

El derecho penal financiero es el conjunto de normas que regula todo lo referente a la

E) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MORAL

F) RELACIONES CON LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

G) RELACIONES CON LA POLÍTICA CRIMINAL

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La criminología es una ciencia fundada por Lombroso en 1871.

Para Goopinger, la tarea de la criminología es la lucha contra el crimen tanto a nivel

represivo como preventivo, comprendiendo en ella a:

a) La técnica criminal (método de averiguación de los hechos)

Ceccaldi diferencia criminalidad en sentido:

a) Amplio: conjunto de procedimientos aplicables a la búsqueda y al estudio material del

b) Estricto: es sinónimo de policía científica, es el procedimiento científico llevado a cabo por

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La criminología se vincula con otras ciencias:

Criminología y política criminal

El método de la ciencia criminológica

Existen métodos complementarios como la observación directa, que se desarrolla sobre

El campo oscuro de la criminalidad

Hay que distinguir:

a) Criminalidad conocida: cuando se dio cuenta a la autoridad.

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a)Teoría de la estructura social defectuosa:

• Cultural: rigen reglas más o menos iguales para todos.

b)Teorías de la socialización diferente:

Sostienen que la conducta criminal es aprendida en el proceso de socialización, y dentro de

• La teoría de las asociaciones diferenciales: dice que la pertenencia a un grupo con

a) La criminología organizacional o del sistema penal: sostiene que la investigación criminológica

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I) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MEDICINA LEGAL

La medicina legal es el conjunto sistemático de los conocimientos médicos indispensables

a) Examen genital a efectos de determinar si existió violación y desde cuando