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En este capítulo se analizan los tres pilares de la Polis griega y la Res Publica romana: la Justicia, el
Derecho y la Ley; estos tres conceptos:
- se formaron en la Antigüedad para regular la vida social y establecer el orden político
- y llegan hasta nuestro tiempo para configurar el ordenamiento jurídico actual.
1. Prefacio. NO
Grecia y Roma encarnan las primeras realidades políticas de la Historia de la Humanidad, ya que
ordenan la convivencia social por un conjunto, bastante riguroso y completo, de normas jurídicas;
podríamos decir que, con matices, son las primeras manifestaciones de un incipiente Estado de
Derecho.
a) Grecia.
En el mundo griego existe un respeto casi sagrado a lo preceptuado en la Ley (“hay que defender la
Ley como quien defiende las murallas de la ciudad”); Píndaro se atreve a aseverar que "la Ley reina
sobre todos los seres, lo mismo sobre los mortales que sobre los inmortales". ¿Por qué la Ley es casi
sagrada?:
- en primer lugar por su apoyo mitológico: en la mitología griega, la diosa de la ley y
protectora del orden es Eunomia (hija de Zeus y de Temis); en la iconografía se presenta
como una matrona coronada.
- además, por razones más prácticas: la Ley es la máxima expresión de la voluntad popular
(o mejor, de aquellos que tienen derechos de participación en los asuntos públicos); esto
da lugar a que en Grecia se considere que la soberanía recae más bien en la Ley que en
el Gobierno.
- finalmente, los fines de la ley también favorecían su aceptación como norma casi sagrada:
se consideraba que la Ley había sido promulgada para logar una mejor convivencia social,
elevar el nivel de moralidad pública, proteger los derechos fundamentales de las personas,
y evitar la violencia y la arbitrariedad. Esta finalidad de la Ley se convertiría, con el paso
del tiempo, en el fundamento de todos los sistemas políticos de Occidente.
Finalmente, en Grecia la Ley siempre está referida a la Justicia (diké). ¿Qué entiende por Justicia la
filosofía griega?. Respuesta: lo veremos casi inmediatamente.
b) Roma.
La gran aportación de la civilización romana fue su prodijiosa creación jurisdicional del Derecho. Otras
aportaciones romanas fueron:
- la diferenciación entre ius (Derecho) y lex (Ley)
- define o conceptúa lo que es Justicia y la dota de un contenido jurídico
- define una forma de organización del poder político en todo el Imperio
- crea una estructura administrativa que conforma el núcleo de “lo público” (de lo que
pertenece al Populus).
2. La Justicia.
Semánticamente:
- la voz justicia procede de la expresión latina iustitia.
- el Diccionario de la Real Academia Española usa la filosofía griega para definir el término
justicia, que puede tener:
- un sentido filosófico: se relaciona con las virtudes: “una de las cuatro virtudes
cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece”, “conjunto
de todas las virtudes”; la justicia por tanto coincide con la bondad y el bien [la persona
justa es la persona buena]
- un sentido teológico: se relaciona con la voluntad divina: “atributo de Dios que
ordena el mundo”.
Además de las definiciones anteriores, la Real Academia Española establece otras definiciones de
justicia relacionadas directamente con el Derecho:
- una definición de justicia es “Derecho, razón, equidad”; en esta definición:
o se relaciona la razón con el Derecho: el Derecho es la razón escrita para
conseguir el fin de expresar la justicia
o relaciona justicia con equidad: las respuestas de la justicia se han de acomodar al
caso concreto que se juzga (una aplicación rigurosa de una norma puede llevar a
una situación injusta); así, en la jurisprudencia clásica, las respuestas
jurisprudenciales (responsa) son meras opiniones dotadas de auctorictas, pero
ausentes de potestas, por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas
o no obstante, la corriente jurídica positivista cree que el Derecho no tiene nada que
ver con la justicia, sino únicamente con “lo que se recoge expresamente en el
conjunto normativo”
- otras definiciones de justicia están vinculadadas estrechamente a la función de juzgar; por
ejemplo:
o la definición "Aquello que debe hacerse según derecho o razón", por ejemplo en la
expresión “Pido justicia”
o o la identificación de justicia con "Pena o castigo público"
- finalmente, una última definición de justicia es "Poder judicial": esta definición equipara la
justicia (que es la finalidad del Derecho) con el propio órgano y poder del Estado que tiene
consagrada la misión de la aplicación del Derecho.
Vamos a ver ahora como entendían la relación entre justicia y Derecho los romanos (recordemos que
fueron quienes concepturaron lo que es Justicia):
- acudimos para analizar esta relación al Digesto de Justiniano:
- esta obra se elaboró en el siglo VI dC para recopilar, ordenado, todo el Derecho
romano que se había producido durante la época clásica (desde el siglo I aC hasta el
III dC)
- el Digesto se inicia con el Título I del Libro I: “Sobre la Justicia y el Derecho”; este
Título I, de evidente finalidad didáctica o pedagógica, reproduce la obra “Instituciones”
escrita en su momento por Ulpiano [que es un jurista del siglo III dC]
- Ulpiano no define la relación entre justicia y Derecho, sino que cita a otro autor que sí
lo hizo (que fue Celso); así, ulpiano dice “Ius (Derecho) deriva de iustitia (Justicia),
pues como elegantemente define Celso, el Derecho es el arte de lo bueno y de lo
justo".
- vamos ahora a analizar esta frase:
- ¿qué fue primero ius o iustitia?, o lo que es lo mismo ¿la justicia deriva del Derecho
[se entiende por justicia la aplicación del Derecho existente], o el Derecho deriva de la
justicia [lo que en un momento se entiende por justo es lo que se posteriormente
plasma en el Derecho]? [Nota: ya se ha dicho que la justicia es tanto el origen del
Derecho como la finalidad del Derecho; por lo que parece que la pregunta no procede;
quizás sea por esto por lo que el profesor dice que este debate se debe dejar a los
juriconsultos: no obstante, el profesor parece decantarse por que la justicia determina
el Derecho “el ius lo es por ser justo”, no obstante, los positivistas dicen lo contrario].
- conclusiones de Ulpiano sobre la definición de Celso: "en razón de lo cual [se refiere
a que “el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”] se nos puede llamar
sacerdotes: en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y
lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando
hacer buenos a los hombres"
- ya se ha señalado que discernir lo justo de lo injusto es lo que se denomina
prudencia; como la labor del jurista es precisamente esa, también se le
denomina prudente o jurisprudente; cuando la prudencia se aplica al ius,
surge la iurisprudentia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto
- por este motivo, Ulpiano concluye que “la jurisprudencia es el conocimiento
de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto"
- finalmente, el profesor considera que el Derecho es arte, ciencia y práctica, y lo define como:
“ciencia que, aplicada a la práctica, persigue discernir lo que es justo y que, en la búsqueda de
lo que es bueno, reviste cánones de arte". No obstante, el profesor también hace mención de
las cautelas y riesgos que pueden derivarse de las definiciones en Derecho; así ya un jurista
romano (Javoleno, siglo I dC), decía “"En derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil
que no tenga que ser alterada".
Derecho proviene de la expresión latina Directum que significa “lo recto”; esta expresión se
generalizó en Roma a partir de la segunda mitad del siglo III dC debido a la influencia de la doctrina y
el pensamiento cristiano: penetra así en el pensamiento jurídico la idea de que “el actuar justo coincide
con el actuar con rectitud, es decir, con lo recto”.
Por otra parte hay dos concepciones sobre la forma de entender y aplicar el Derecho [y ambas derivan
del Derecho romano]:
- el modelo anglosajón: se trata de Derecho práctico [casuístico, casos concretos basados
en la jurisprudencia, la common law]:
o emana del modelo clásico romano, en el que no existen normas para resolver los
conflictos; precisamente el principal legado de la época romana clásica fue su
creación de jurisprudencia
o en efecto, el principal legado de la época clásica en un conjunto de obras, de
diversos autores, que plantean un supuesto y ofrecen una respuesta con la
solución más justa en ese caso concreto: son por tanto obras casuísticas [no es
un ordenamiento jurídico como lo entendemos hoy en día, sería más bien parecido
a lo que entendemos actualmente por jurisprudencia]; los juristas de esta época
no disponían de normas propiamente dichas, por lo que ofrecían una solucón, la
más justa, al litigio que se les presentaba
- el modelo continental: se trata de Derecho codificador [normativo, con normas, basado en
el Código civil]:
o entronca con la recopilación de Justiniano que contiene unas normas para
aplicarlas en los tribunales.
El Derecho es un conjunto unitario que responde a una necesidad [regular la convivencia social] y
obedece a un principio rector [alcanzar la realización de la justicia].
No obstante, en el conjunto del Derecho hay distintas parcelas jurídicas (civil, procesal, mercantil,
penal, etc); estas ramas del derecho se han ido segregando unas de otras con el transcurrir del
tiempo; este proceso de diversificación de las materias jurídicas se encuentra hoy en día en plena
expansión (comercio electrónico, piratería audivisual, etc), por lo que el ejercicio de la abogacía es
cada vez más especializado.
La principal bipartición del Derecho procede de los romanos; así Ulpiano [que vive en el siglo III dC y
es uno de los últimos juristas de la época clásica de la jurisprudencia romana], según se recoge en el
Digesto de Justiniano, dice:
- "El Derecho abarca dos ramas: una es el Derecho público otra es el Derecho privado. El
público es el que tiene por objeto el gobierno de la República; el privado es el que se
refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas útiles al
común y otras a los particulares"
- curiosidad: se cree que esta clasificación no es original de Ulpiano, sino que era
generalmente reconocida en su época
- se conoce con el nombre de teoría del interés la siguiente: el provecho de una norma
jurídica [o utilidad de esa norma] puede estar destinado a:
o conseguir el interés general, es decir, la norma está al servicio de las cosas
públicas
o conseguir el interés o beneficio particular, es decir, la norma está al servicio de los
individuos de la comunidad que son el sujeto titular de los derechos.
Otra diferencia entre las normas de Derecho público y Derecho privado es la relación jurídica entre los
intervenientes:
- en las relaciones jurídicas reguladas por una norma de Derecho público el ente público
interviene desde una posición de superioridad sobre el particular; esto se justifica porque
el ente público representa el interés general [que se ha de imponer al interés privado]; las
normas de Derecho público presentan, en general, un carácter imperativo (normas
coercitivas o coactivas) que impide el pacto en contrario
- sin embargo, en las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes se relacionan
en plano de igualdad, por lo no se justifica la imposición de una parte frente a la otra; las
normas de Derecho privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan además un
carácter subsidiario [regulan la relación jurídica sólo en el supuesto de que las propias
partes intervinientes no pacten las condiciones de su relación, condiciones que pueden ser
contrarias a la norma]; por eso se dice que las normas de derecho privado pueden ser
excluidas por expresa voluntad en contrario. Esta característica es fruto del
reconocimiento a la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias
relaciones particulares con otras personas.
4. La Ley.
Semántica del termino Ley: en la actualidad, la Real Academia Española define la Ley con varias
acepciones:
- las dos primeras acepciones no se refieren al ámbito jurídico:
- "Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las
cualidades y condiciones de las mismas"; en esta definición constante significa que se
aplica a toda circunstancia, mientras que invariable hace referencia a su carácter
atemporal.
- la segunda acepción dice: "Cada una de las relaciones existentes entre los diversos
elementos que intervienen en un fenómeno" [esto se refiere por ejemplo a una ley
química o física]
- la tercera acepción se refiere ya al ámbito jurídico: Ley es "Precepto dictado por la autoridad
competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de
los gobernados"; analicemos esta definición:
- “precepto” [sinónimo de norma] implica el carácter normativo de la ley
- “dictado por la autoridad competente” pretende definir quien tiene el poder legislativo
(que es la autoridad competente)
- no obstante, dice el profesor que en lugar de usar autoridad se debería usar
potestad (término que deriva de potestas, que significa “poder jurídicamente
reconocido”, que es realmente quien legisla)
- el contenido de la Ley es “un mandato o una prohibición”: con ello se resalta que la
Ley es un precepto imperativo, es decir, se resalta la coercitibidad de la norma jurídica
- por último se destaca la finalidad de la Ley (el contenido de la Ley debe estar “en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados”).
- la cuarta acepción expresa el concepto de Ley más frecuente en el uso actual: "Se dice en el
régimen constitucional, respecto de la disposición votada por las Cortes"; esta es una
definición descriptiva: la procedencia de la Ley [que es el Parlamento] la define; esta cuarta
acepción no le gusta al profesor, que sugiere que es algo “vacía”.
En conclusión, la Ley es la voluntad del pueblo aprobada bien en el Parlamento, bien directamente por
los ciudadanos [el referendum para confirmar o revocar una Ley ordinaria, el plebiscito para decidir
algo nuevo].
Pero Ley es no sólo lo legislado [como dicen los positivistas]. Por eso dice el profesor que el
“extremoso positivismo legalista actual” despoja a la Ley de toda consideración ajena al Derecho
legislado [ya que el positivismo no hace mención de la justicia: la Ley es lo que está legislado y punto];
sin embargo, es opinión del profesor que la esencia genuina del concepto de Ley “va más allá de lo
estrictamente legal, para adentrarse, sin ambagues ni reservas, en el ámbito de lo moral”; y así lo
pone de manifiesto el saber popular, para el que el término Ley siempre ha sido “algo más que aquello
que era legislado por el poder constituido”.
Existen dos acepciones del término Ley que responden a dos concreciones diferentes del orden
jurídico:
- Ley en sentido formal: identifica a las Leyes solamente con aquellas normas o preceptos
que emanan del poder legislativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto
para su aprobación y sanción en el texto constitucional.
- Ley en sentido material: se habla de Ley en sentido amplio para referirse a toda norma
jurídica (Reales Decretos, Órdenes Ministeriales, Ordenanzas Municipales, etc) que forma
parte del ordenamiento, con independencia de la fuente de potestad de la que proceda.
Finalmente, los rasgos definidores o caracteres principales de la Ley son los siguientes:
- Normatividad: la Ley se dicta con carácter general y por ello tiende a la regulación de los
actos y hechos que contempla, siendo de aplicación a toda situación fáctica que se pueda
subsumir, es decir, a toda situación comprendida en su ámbito de aplicación.
- Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social, por lo que
siempre su contenido se dirige a conductas humanas que tienen repercusión en la sociedad
[pero la Ley no afecta nunca a la conducta íntima de las personas].
- Obligatoriedad: las Leyes se promulgan para que sean cumplidas, esto es, su contenido es
obligatorio:
- si una norma se limita a dar un consejo o a establecer una mera recomendación, no
podría hablarse propiamente de Ley
- las leyes imperfectas, denominadas así desde el Derecho romano, son aquellas que:
- no establecen la nulidad de lo actuado contra lo convenido en la Ley
- no señalan sanción cuando se incumple la Ley
- Coactividad o coercitibilidad: la coactividad de la Ley proviene de fuerza de la que está
dotado el órgano del que emana; además, la aplicación de la Ley es coercitiva: está basada
en razones de fuerza física.
c) El ordenamiento jurídico.
La unidad del Derecho implica la unidad del ordenamiento jurídico; no obstante, el ordenamiento
jurídico está conformado por miles de normas, por lo que en la aplicación práctica del ordenamiento
pueden aparecer dos tipos de problemas:
- la presencia de antinomias: en el ordenamiento jurídico hay más de un precepto normativo
que regula un mismo hecho, y estos preceptos son contradictorios
- la existencia de lagunas legales: en el ordenamiento jurídico no existe ninguna norma que
regule un determinado hecho.
Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas del Derecho, Hans Kelsen contempló el
ordenamiento como un todo unitario regido por un principio jerárquico, de tal manera que las normas
forman una estructura piramidal (Teoría normativista):
- en el vértice de la pirámide legislativa se sitúa la Constitución [es la Norma Suprema], que
es la norma fundamental de la que derivan o a la que se someten todas las demás normas
- luego, en un orden jerárquico descendente, se van situando: las Leyes Orgánicas, las
Leyes Ordinarias, los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales.
Finalmente, de la unidad del ordenamiento jurídico derivan dos rasgos definitorios del mismo:
- la coherencia: aunque existan algunas antimonias en el ordenamiento jurídico, existen
principios en virtud de los cuales puede determinarse cuál de las normas debe ser
aplicada a un supuesto concreto
- la plenitud: aunque exista una laguna legal, existe siempre en el ordenamiento jurídico
una norma que puede ser aplicada bien por analogía o bien por razón de aplicación
extensiva
- de este modo, el sistema legal es realmente eficaz y operativo al dar respuesta a toda la
demanda social; además, el principio de la unidad del Derecho provoca en su aplicación la
necesaria seguridad jurídica, en virtud de la que el ciudadano tiene garantía de que el
Derecho objetivo protege plenamente sus derechos subjetivos.
Xavier Zubiri, filósofo español de mediados del siglo XX, señaló que los tres grandes pilares que
sustentan la civilización occidental son la Filosofía griega, la Religión judeo-cristiana y el Derecho
romano; esto es, Atenas, Jerusalén y Roma han conformado nuestro ser occidental.
a) La Filosofía griega.
Grecia es la cuna de la civilización (“al principio era Grecia”, dice el profesor), y Grecia condicionó el
posterior desarrollo del pensamiento y del saber. La forma occidental de pensar y razonar se debe en
gran medida a la lógica y la reflexión de los grandes filósofos griegos; en efecto, casi todas nuestras
categorías intelectuales, nuestros esquemas racionales y nuestros modelos deductivos de
argumentación, proceden de la obra y del pensamiento transmitidos por los clásicos de la cultura
helénica, sobre todo el Corpus Aristotelicum.
"El hombre tiene necesidad de alimentarse de abstracciones", esto es, nuestra inteligencia se traslada
más allá de la realidad material, para alcanzar el mundo de las ideas (y de los conceptos que son
capaces de expresarlas). Pues bien, el actual manejo cotidiano de los conceptos abstractos se ve
traspasada por el pensamiento griego [signifique esto lo que signifique].
Otra de la herencia de Grecia es el vocabulario: se estima que el 15% de las palabras castellanas
derivan del griego.
Finalmente, los cánones de belleza estética de Grecia, sus conceptos y categorías filosóficas, sus
valores políticos, son actualmente los nuestros.
b) La Religión judeo-cristiana.
Una parte importante de nuestros valores y principios de comportamiento social están condicionados
por el mensaje cristiano: nuestras apreciaciones y nuestros juicios a la hora de valorar, para admirar o
reprobar una conducta, se ven influenciados por el mensaje, la tradición y el pensamiento judeo-
cristiano.
Otra herencia: durante siglos, la cultura judeo-cristiana ha sido fuente de inspiración de las
manifestaciones intelectuales, artísticas y culturales.
c) El Derecho Romano.
Uno de los rasgos que define a la cultura común europea es el modo de concebir el Derecho, basado
en gran medida en el Derecho romano (que aún hoy en día se estudia en todas las Facultades
europeas), recopilado en el Digesto de Justiniano.
Por otra parte, el Derecho romano constituye las bases y pilares de nuestro orden jurídico, político y de
organización administrativa; en efecto, Roma nos ha transmitido:
- la forma de organización jurídica y política de la sociedad europea:
o su Derecho Privado, regulador del cúmulo de circunstancias sociales, familiares y
patrimoniales del individuo como miembro de una comunidad
o y su Derecho Público, que establece los distintos órganos de ejercicio del poder
político, estructura y organiza este poder territorialmente y regula las relaciones
del individuo con los distintos entes públicos.
- buena parte de los actuales conceptos de Derecho público (y en particular de Derecho
administrativo):
o la organización provincial que se establece en el mundo romano durante los siglos
II y III dC delimitó de forma, casi definitiva, el mapa político de la Europa de las
naciones que todavía conocemos
o la forma de gobierno y competencias administrativas de las provincias se
mantiene aún vigente en numerosas instituciones regionales y provinciales con
competencias territoriales.
2. La Democracia. NO
a) Reflexiones generales.
La democracia es hoy un concepto que puede ser considerado no sólo favorable sino también
indiscutido (Winston Churchill [era el Primer ministro británico durante la II GM]: "el menos malo de
todos los sistemas posibles"). En efecto, el hecho de que el pueblo, mediante el sufragio universal,
regule su destino resulta en el mejor de los sistemas políticos conocidos, siempre que su
funcionamiento esté orientado a conseguir el bien común y el interés general; en este sentido, Cicerón
(siglo I aC) señalaba que para que la democracia pueda funcionar rectamente se debe dar una triple
exigencia: “pueblo culto, Leyes justas, gobernantes honrados”.
En conclusión, la democracia es un sistema que surge desde la convicción de que el conjunto del
pueblo es capaz de decidir las soluciones a fin de resolver las tensiones y problemas sociales; no
obstante:
- se trata más de un concepto ideal y abstacto, que real y concreto
- por lo tanto es una meta hacia la cual la sociedad actual trata de acercarse, pero que nunca
se acaba de alcanzar ni en su formulación teórica ni en su aplicación práctica
- y como consecuencia el resultado del sistema democrático es una cuestión casuística y
variable, ya que los resultados son muy diversos en una y otra comunidad política, y en una y
otra etapa histórica.
Otro de los riesgos es la corrupción (que también se dio en Atenas y llevó a importantes crisis del
modelo democrático) de los representantes y gobernantes, así como las acusaciones temerarias o
infundadas de corrupción de los oponentes políticos (que también se dieron en Atenas).
d-1) Orígenes.
La civilización helénica:
- es la que se desarrolla en la Península helénica (así denominada por derivas de Hélade,
que creo que es el nomdre de Grecia en griego)
- la península helénica, que está poblada desde del siglo XXX aC, absorbe cultura de todas
las antiguas civilizaciones que nacen y se desarrollan en el Medio Oriente: la caldea, la
asiría, la babilónica, la egipcia, la persa, la hebrea, etc…
- con el tiempo [a finales del siglo VI y durante todo el siglo V aC] las supera a todas al
alumbrar una nueva civilización que se distingue de las demás en que “el hombre está
presente como individuo sujeto de la Historia”
- la civilización helénica se extendió a las numerosas islas adyacentes, al sur de la
península itálica y, debido a Alejandro Magno, al Asia Menor (Turquía, Irán, llegando hasta
las fronteras de la India)
- el fracaso de la Hélade es no haber conseguido una unión entre todas sus polis: durante
siglos, cada comunidad política [como ciudad-estado] tenía su propio y pequeño territorio,
su escasa población, sus propias normas, su gobierno, su moneda, e incluso sus propios
dioses y cultos
- pues bien, será esta civilización y cultura helénica la que proporcione una parte importante
de los mimbres con los que se ha conformado la cultura occidental.
Respecto a la alternancia de sistemas de gobierno, Platón afirmaría más adelante que cuando se
produce un abuso en un determinado sistema de gobierno, se produce como reacción el advenimiento
del contrario; y, efectivamente, así ha ocurrido frecuentemente en la Historia:
- los regímenes tiránicos han dado paso, con el tiempo, a sistemas de participación popular
[por ejemplo: de Primo de Rivera a la II República; de Franco a la Democracia]
- y viceversa, régimes formalmente democráticos [pero que dieron lugar al más absoluto
desgobierno debido al descontrol del poder] han dado lugar, debido a la insatisfacción
popular, a sistemas autocráticos [me da la impresión de que el profesor está pensando en
el ejemplo: de la II República a Franco].
Pericles era un militar que se convirtió en un popular político y brillante orador; se considera que
durante su gobierno se alcanza el máximo esplendor de Atenas. Las ideas y realidades del gobierno
de Pericles fueron:
- la Ley ha de cumplirse inexorablemente
- la libertad individual debe ser siempre conciliable con el respeto a la Ley
- el efectivo trabajo personal de cada ciudadano debe poder conciliarse con la posibilidad de
participar activamente en la vida pública
- el pueblo, no sólo los aristócratas, debe intervenir en la política
- debe respetarse el ámbito privado de libertad del ciudadano siempre que respete la Ley
- debe promoverse el arte que exprese la belleza, pero sin exceso de gasto
- la ciudad debe cuidar y dignificar a sus filósofos, escultores, arquitectos, poetas, músicos,
literatos y todo género de artistas.
El desastre del régimen político de Pericles vino ocasionado por el intento de expansión de Atenas
[invasión de la isla Milos], lo que provoca la guerra contra Esparta (“guerra del Peloponeso”), que
acabó siendo una guerra contra una alianza militar de todas las ciudades-estado de la Hélade. Los
atenienses creían que la democracia era el mejor sistema para dirigir una guerra, pero no sucedió asi:
Pericles se rindió en el año 403; el pueblo quedó defraudado con la democracia, lo que aprovecharían
algunos para tomar el poder.
No obstante, la semilla democrática ateniense surgirá y brotará una y otra vez en la Historia con mejor
o peor fortuna: la primera vez que el hombre, libre y ciudadano, se sintió dueño y protagonista tanto de
su propia historia personal, como de la historia colectiva de su comunidad política.
La larga vida del régimen político de Roma (catorce siglos) y su influencia en la Historia se debe no
sólo al genio político romano para adaptar los órganos de gobierno a las cambiantes circunstancias
históricas, sino también al Derecho que constituyó el sustrato de su régimen político:
- el Derecho Romano comprende un largo período histórico que va desde:
o la fundación de la ciudad de Roma a mediados del siglo VIII aC
o hasta la caída del Imperio de Occidente en el 476 dC
o o bien, si consideramos la vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV dC en
que desaparece la antigua Bizancio [como consecuencia de la toma de su capital
Constantinopla por el Imperio otomano en 1453 dC]
- durante este largo tiempo la organización política pasó por diferentes etapas: cada
momento condicionó el sistema de fuentes de Derecho; no obstante, no coinciden
exactamente las etapas históricas con las etapas jurídicas:
o desde el punto de vista cronológico pueden distinguirse las siguientes etapas
históricas:
etapa monárquica, del año 753 aC al 509 aC
etapa republicana, del año 509 aC. al 27 aC
etapa del Principado, del año 27 aC al 284 dC
etapa del Dominado en Occidente, del año 284 hasta el 476 dC
etapa del Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano, en el año
565 dC
o desde el punto de vista jurídico podemos distinguir los siguientes periodos
históricos:
periodo de Derecho antiguo o quiritario: del 753 aC al 450 aC: coincide
con la Monarquía y con la fase de inicio de la República
periodo de Derecho preclásico: del 450 aC al 130 aC: se inicia con la
promulgación de la Ley de las XII Tablas y se extiende hasta bien entrada
la República
periodo de Derecho clásico: del año 130 aC al 230 dC: corresponde al
final y crisis de la República, así como al Principado y expansión del
Imperio romano
periodo de Derecho postclásico: comprende del año 230 dC al 527 dC:
coincide con el Dominado
periodo de Derecho justinianeo: abarca del 527 al 565 dC: coincide con el
periodo de gobierno del Emperador Justiniano.
Vamos ahora a proceder a señalar algunos rasgos que caracterizan cada una de las etapas
enunciadas.
Otro hito fundamental de esta época preclásica o republicana fue la aparición del Pretor:
- las disposiciones de las XII Tablas necesitaban ser interpretadas [“toda Ley para ser
aplicada necesita antes ser interpretada”]; precisamente era el Pretor el magistrado
jurisdiccional, dotado de iurisdictio, que dirigía el procedimiento: quien procede a la
interpretación de la Ley al matizarla, flexibilizarla y adaptarla al caso concreto que se le
plantea
- además, el Pretor tiene la capacidad de valorar nuevas situaciones que no están
reguladas por el ius civile: puede promulgar Edictos (ius edicendi) que completan e incluso
pueden corregir lo dispuesto en el Derecho Civil; al hacerlo surge un Derecho Pretorio o
Derecho Honorario frente al Derecho Civil.
Por último, en esta época se configuran, en su formulación incipiente, muchos de los conceptos
jurídicos fundamentales del Derecho Romano, que se desarrollarán y llegarán a su configuración más
perfecta y acabada en la etapa clásica.
En la región central de la península itálica (Lazio) llegan a confluir tres poblaciones de distinto origen:
- latinos: son los primeros en asentarse (antes del siglo X aC [Edad del Bronce]);
probablemente son de origen ario y su lengua era el latín
- sabinos: se asientan en el siglo IX aC [comienzos de la Edad del Hierro]: practican el rito
fúnebre de la inhumación
- etruscos: se asientan más tarde; proceden quizás de Oriente próximo o de centroeuropa:
tienen, como los griegos, tres dioses principales: Júpiter, Juno y Minerva.
Roma se forma como civitas por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete colinas:
- la comunidad rural adoptó la forma y estructura de una ciudad-estado [era un recinto
amurallado, alredeor del cual se extienden los campos de cultivo y los pastos, así como
las casas de labranza y las aldeas]
- no tenía nada que ver con lo que hoy en día denominamos Estado [de hecho, en latín no
existe tal palabra (se debe a Maquiavelo en el Renacimiento)]
- la civitas se fue formando progresivamente por la integración de aldeas habitadas por
latinos y, posteriormente, los otros pueblos
- la estructura política de esta comunidad primitiva romana era la Monarquía: el Rex era uno
de los pater gentium que destacase por su carisma, y su importancia era no sólo política
sino también religiosa; según la tradición Roma tuvo siete reyes: el primero latino (Rómulo)
y el último etrusco (Tarquino el Soberbio)
- la principal materialización de la comunidad política romana la compone los propios
ciudadanos romanos reunidos en Asamblea (Populus romanus), y el Senado.
La República se va afianzando desde finales del siglo VI aC hasta el último tercio del siglo IV aC, a
pesar de las fuertes tensiones sociales entre patricios y plebeyos que, aunque equiparados por las XII
Tablas, seguían presentando diferencias sustanciales en otros órdenes, incluso en el jurídico:
- la inserción de los ciudadanos en la Res Publica se realizó por razón del territorio sobre el
cual se asentaban y se abandonó la organización tripartita de tribus étnicas: Ramnes
(latinos), Títies (sabinos) y Luceres (etruscos)
- el primer conflicto social tiene como causa las continuas levas o reclutamientos militares y
la prisión por deudas de los plebeyos insolventes; en una primera época la lucha por la
igualdad se instrumentaliza a través de la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan
secesiones o retiradas pasivas fuera de la civitas dejándola inerme frente a cualquier
ataque militar externo
- a partir del año 494 aC los plebeyos consiguen el reconocimiento de los Tribunos de la
plebe que se elegían en la Asamblea plebeya denominada Concilia plebis; más tarde una
Ley declaró a estos tribunos como inviolables, sacrosanctae, por lo que se condena a
pena capital a quien atente contra ellos
- en el año 445 aC la Lex Canuleia suprime la prohibición de matrimonios entre patricios y
plebeyos
- en el siglo IV aC se consiguió la definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones
plebeyas mediante las Leyes Liciniae Sextiae (que permite el acceso de los plebeyos al
Consulado) y las Leyes Publiliae Philonis y Hortensia (que equipararon los plebiscitos
adoptados en las Asambleas de la plebe, a las Leyes votadas en los Comicios).
Con el final de las luchas de clases se consolida la Constitución de la civitas patricio-plebeya que
alcanza su apogeo en los siglos III y II aC.
La Constitución recoge la forma de organización del Estado, así como el conjunto de derechos y
deberes de los ciudadanos; puede ser escrita o no escrita:
- en la constitución escrita un texto recoge por escrito estas normas, lo que da mayor
seguridad jurídica
- en la constitución no escrita, las normas de organización política se sustentan en la
costumbre: así era la constitución romana.
Lo más probable sobre la soberanía en la República romana sea una teoría ecléctica: la soberanía se
halla en el equilibrio entre dos órganos: el Populus Romanus y el Senatus. En efecto, el binomio
Senado-Pueblo es inseparable en el gobierno de la civitas, tal como lo prueba la inscripción SENATVS
POPVLVS QVE ROMANVS (SPQR) que aparece siempre como anagrama en las divisas de las
legiones romanas y que es la expresión máxima de la República.
En conclusión, la Res Publica romana encarna el máximo ideario democrático, así como el sistema
político más evolucionado y perfecto que fue posible hace más de veintitrés siglos.
Roma, que comienza siendo una insignificante comunidad política del Lazio, va a transformarse en
una inmensa entidad política territorial como consecuencia de la conquista militar y, sobre todo, de la
progresiva civilización y romanización de los pueblos conquistados: “Roma es el prototipo del progreso
nacional”.
La historia de Roma conforma gran parte de la historia de la Humanidad [más de 2000 años, desde el
siglo VIII aC hasta la caída de Constantinopla en el siglo XV dC], y constituye uno de los elementos
formativos más influyentes y trascendentes en el proceso de conformación del ser político europeo; de
hecho, la mayor parte de los reinos que se constituyen como realidades nacionales, fruto de la
desintegración del Imperio, se conforman como continuadores de la realidad romana precedente.
Una vez que se desmorona el Imperio occidental romano (en el 476 dC), comienza la Edad Media.
El Imperio Carolingio:
- pretendía recuperar la unidad política y jurídica de Europa, a semejanza de la que había
durante el imperio romano
- este Imperio comienza con la proclamación del rey de los francos como Emperador:
Carlos I (conocido posteriormente como Carlomagno) fue proclamado Emperador por el
Papa León III en la Navidad del año 800
- el Imperio carolingio dominaba la Galia, la Germania, el macizo alpino y la Italia del norte
- el orden político del Medievo quedaba así sustentado en dos autoridades:
o potestad real del Emperador (regalis potestas): poder temporal del Dominus
o autoridad moral del Papa (sacrata auctoritas): potestad en parte espiritual y en
parte temporal del Princeps ecclesiae
o es importante notar que los poderes del Emperador y del Papa se mantienen
unidos, pero son independientes: su unión procede de la defensa de un interés
común que consiste en el bienestar material y espiritual de sus súbditos y fieles;
uno y otro se protegen y reconocen: el Emperador protege al Papa, y este corona
a aquel
o sin embargo, en el Imperio Romano Oriental, la Iglesia y el Imperio forman una
simbiosis, en la que no se podía diseccionar fácilmente uno de otro:
el imperium del Domimus impone su poder normativo, tanto en el orden
temporal como en el espiritual, vinculando pues a la Iglesia a su mandato:
el Patriarca de Constantinopla se ve sometido al Emperador, por lo que se
acaba convirtiendo en una especie de representante imperial para los
asuntos religiosos (de hecho, en ocasiones importantes, es el propio
Emperador el que se ocupa de las cuestiones religiosas)
desde el siglo VI, con Justiniano, se declara un único poder y su gobierno
puso el mismo empeño en los asuntos temporales que en la defensa de
los dogmas divinos (es lo que se denominó posteriormente
cesaropapismo).
No obstante, en Germania, se mantuvo vigente hasta el siglo XVIII lo que se denominó Sacro Imperio
Romano Germánico, que se proclamó continuador del Imperio Romano y mantiene, con mayor o
menor fortuna, la aplicación del Derecho romano:
- en el año 1519, la Corona imperial es asumida por Caslos I de España y V de Alemania, con
poder [por herencia] en numerosas tierras europeas; Carlos destaca el vínculo común de los
teritorios europeos: la cristiandad.
En síntesis, tanto en el mundo medieval como en el moderno, el Sacro Imperio pretende la conjunción
de diversos pueblos y naciones europeos, con una causa o proyecto espiritual y cultural común.
La Unión Europea comienza prosáicamente como una simple yuxtaposición de intereses económicos
que, poco a poco, va derivando hacia una realidad más consistente: se van creando nuevos vínculos
que intentan rescatar la identidad europea desde la diversidad estatal existente.
El francés Monnet fue el inspirador de una integración europea por sectores económicos, sin implicar
en el proceso grandes principios programáticos: primero (¿1957?) fue el mercado común (supresión
de aranceles) del carbón y el acero [base de la industria de la época], para posteriormente
generalizarse este mercado común a otros productos.
Posteriormente comenzó una lenta unificación política que implicaba la cesión de parcelas de
soberanía por parte de los Estados miembros; la finalidad es conseguir una política unificada de
manera que Europa sea una entidad homogénea y unitaria en un mundo globalizado.
a) Preliminar.
Afirmar que Roma conquista España constituye un evidente error, porque España aún no existía: no
son españoles quienes se enfrentan a las legiones romanas, sino turdetanos, ilergetes, celtíberos,
vacceos, etc. Sólo cuando, tras la pacificación augústea, toda esa diversidad de pueblos y culturas se
fundieron en la romanización surgió una unidad política: Hispania.
La romanización en la península fue relativamente rápida, e Hispania se convierte en una de las más
brillantes provincias romanas: aportará gran abundancia de productos agrícolas y riquezas mineras;
proporcionará pensadores (Séneca) y emperadores ilustres (Quintiliano, Trajano, Adriano) y en su
territorio se librarán cruentas guerras civiles entre Pompeyo y Julio César. Hispania se identifica con
Roma: se asemeja y emula a la civitas, se civiliza: Roma nos lega su idioma y su manera de concebir
la vida social, se levantan templos y monumentos, se construyen obras públicas y calzadas, y
finalmente Roma nos transmite su derecho y su organización del sistema político-administrativo
provincial, colonial y municipal.
Hispania dejará de ser romana como consecuencia de la conquista de los pueblos visigodos cuando
Eurico, Rey visigótico, deja de reconocer la soberanía del último Emperador de Occidente. No
obstante, los visigodos no destruyen el modelo romano; todo lo contrario: mantiene el componente
político-jurídico y socio-cultural que encuentran, e incluso el nuevo nombre que adoptan, España, es
una derivación de Hispania.
La invasión musulmana, que se inicia en el año 711, produce una disgregación de la unidad nacional
gótica recibida de la romana; pero cuando parecía que la huella romana había desaparecido, los
reinos cristianos logran, paulatinamente, reconquistar la península. Fruto de esta segunda
romanización nuestra península vuelve a tener una unidad común a todos sus pueblos [salvo Portugal]
y, siglos más tarde de haber sentido la presencia político-administrativa y cultural de la civilización
romana, sentirá la necesidad de configurarse como una realidad sociopolítica dotada de una estructura
jurídica estatal, estableciendo [con los Reyes Católicos, en 1492] el primer Estado moderno del
continente europeo.
Roma penetra con sus legiones en la península ibérica en el año 218 aC, con
una finalidad eminentemente militar: cerrar el paso a los cartagineses; se asigna
el imperium a Publio Cornelio Escipión:
- en el 206 aC los cartagineses son expulsados definitivamente de la península, y los
generales Cornelio Lentulo y Manlio Acidímo fueron investidos de imperium pro consulare
- en el 197 aC el doble mando militar fue sustituido por dos propraetoribus a los que el
Senado encomienda que delimiten el territorio; surgen así las dos provincias Citerior y
Ulterior.
Al llegar César al poder en el siglo I aC se encuentra con catorce provincias, de las que siete están en
territorio europeo y de ellas dos en el territorio peninsular denominado Hispania: la Hispania citerior
(con capital en Cartago nova) y la Hispania ulterior (con capital en Corduba).
A partir del año 27 aC y con la finalidad de conquistar toda la península ibérica, se asigna a Octavio
Augusto el control peninsular:
- Augusto traslada a Tarraco la capital de la Hispania citerior, por lo que esta provincia pasa
a denominarse Tarraconense; la nueva capital tenía la ventaja de que dominaba toda la
zona del Ebro y las comunicaciones con el Noroeste de España y con los Pirineos
- el sometimiento total de la península Ibérica se produce en el año 19 aC [aunque el norte
peninsular sigue con conflictos esporádicos: incluso en la época de Diocleciano aún se
mantiene una Legión en españa: la Legio 7ª Gemina en León)
- por otra parte, en el año 13 aC la provincia Hispania ulterior se divide en dos provincias: la
Bética (es la zona meridional, que está intensamente colonizada; el nombre procede del
río Betis [actual Guadalquivir]) y la Lusitania (es la zona occidental,
poco poblada y poco romanizada).
- la Bética era una provincia senatorial [la Tarraconense y la Lusitania
eran provincias imperiales] que estaba gobernada por un procónsul
designado para un mandato anual; era una provincia muy rica, con un
elevado nivel cultural, con numerosas ciudades privilegiadas y con una
abundante nobleza senatorial
- en el siglo III la Tarraconensis se divide en tres provincias:
Tarraconensis, Carthaginensis y Gallaecia; posteriormente, en el siglo
IV se añaden la Mauritania Tingitania [el norte de lo que hoy es
Marruecos: fue una provincia de Hispania] y la Balearica.
Además, en el siglo III se constituye la diócesis Hispaniarum encomendada a un Vicarius del Prefecto
del pretorio, y pasa a integrarse en la prefectura de la Galia.
La Europa de las ciudades, al igual que la Europa de las naciones, es una creación romana:
- a partir del concepto de civitas, Roma se expande y se reproduce en los territorios que
conquista a través de ciudades que se organizan desde un punto de vista político-
administrativo a imagen y semejanza de la urbe, es decir, de la Roma capital
- la administración imperial se basa fundamentalmente en la existencia de ciudades (civitas
que tienen dos dimensiones: una urbana y la otra sociopolítica): estas ciudades encarnan en
cada territorio el progreso, la civilización y la cultura
- en la Bética hubo dos formas de creación de ciudades:
- ciudades [de origen púnico o griego] que ya existían cuando llegaron los romanos
[Corduba, Gades (Cadiz)]: asumieron la condición jurídica de municipios,
integrándose así en la comunidad política romana; los habitantes de estas ciudades
reciben la ciudadanía romana, quedando obligados a instaurar las instituciones
político-administrativas romanas
- las colonias fueron ciudades fundadas por los romanos y formadas por ciudadanos
romanos (proletarios urbanos o legionarios licenciados) a los que se hacía entrega de
tierras: en la Bética se fundaron numerosas ciudades: Itálica (cerca de Sevilla),
Hispalis (Sevilla), etc
- en el año 72 dC, Vespasiano concede el ius latii a Hispania [hasta entonces los
privilegios ciudadanos correspondían solamente a Italia]: la concesión del estatuto de
municipio latino:
- convertía en latinos a una gran parte de la población libre de las ciudades
- además, los miembros de la oligarquía local que accedían al desempeño de
las distintas magistraturas en un municipio romano, se convertían en
ciudadanos romanos (per honorem)
- adquieren así la ciudadanía romana grandes masas de población hispana, y
muchas ciudades abandonan el uso del Derecho local tradicional para
reglamentar su vida conforme al orden jurídico romano: cada municipio se
organizaba a semejanza de los de Italia, y adoptó la Ley Flavia Municipal (que
sería el marco general en la que se inspirarían las concretas Leyes
municipales de la Bética)
- en el siglo I dC ya había en la Bética 175 ciudades totalmente romanizadas.
Roma nos lleva pues, a la unidad legislativa; nos da la lengua latina y el Derecho romano, el arte y la
arquitectura, las calzadas, etc: “España debe su primer elemento de unidad en la lengua, en el arte, en
el derecho, al latinismo, al romanismo”.
BLOQUE 2: Las Asambleas políticas clásicas con referencias al sistema parlamentario actual. El poder
de gobierno en las magistraturas romanas en comparación con nuestro poder ejecutivo actual. El
individuo como sujeto de derecho y su condición de ciudadano romano, en relación con los derechos
de participación política en nuestra realidad estatal y europea.
1. Introducción. NO
Vamos a estudiar el poder legislativo mediante el análisis de los Comicios o Asamblea de la República
romana, y lo compararemos con la actualidad:
- en la actualidad:
o el artículo1 de nuestra Constitución establece que: “La soberanía nacional reside
en elpueblo español, del que emanan los poderes del Estado”
o posterormente dice que la forma política del Estado es “la Monarquía
parlamentaria”
o la Constitución dedica el Título III a las Cortes generales, de las que afirmaque
ostentan la representación “del pueblo español”.
- tanto los Comicios romanos como nuestro Parlamento:
o son los órganos constitucionales que asumen de forma más expresa la soberanía
popular
o representan, como ningún otro, la principal función de representatividad de la
comunidad política en la estructura del Estado
o conforman de manera especial la relación entre el pueblo gobernado y su forma
de gobierno
o manifiestan el poder de la comunidad o del estado de otorgarse a sí mismo unas
Leyes por las que se rige y gobierna la sociedad.
Pero antes de estudiar la realidad romana, vamos a estudiar la experiencia ateniense, punto de partida
y referente obligado de todo sistema de participación ciudadana a través de su Asamblea popular o
Ekklesía, instaurada por Solón a comienzos del siglo VI aC y refundada por Clístenes que posibilita su
desarrollo y funcionamiento como órgano político depositario de la soberanía popular.
2. La Ekklesía ateniense. NO
a) Composición y funcionamiento.
La Ekklesía:
- fue el primer órgano griego que representa la voluntad popular
- es una Asamblea popular instaurada por Solón en el 594 aC:
- su aparición debilitó notablemente el poder de un órgano colegiado de la época
monárquica y de origen muy remoto, llamado "Consejo del Areópago"
- en tiempo de Solón, los miembros de la Ekklesía representan a la clase poderosa
económicamente y no a la aristocracia que, hasta entonces, dominaba el Consejo
- los poderes políticos del Consejo son definitivamente limitados por la reforma de
Clístenes al final del siglo VI aC, debido a que se proclamó el principio fundamental de
la isonomía, es decir del principio de igualdad de todos los ciudadanos atenienses en
la Ley y ante la Ley
- si bien la Ekklesía es una creación de Solón, Clístenes puede ser considerado su
refundador ya que el impulso que supuso su reforma democrática (el principio de
isonomía) es el que posibilita, por primera vez en el mundo, el pleno desarrollo y
funcionamiento de un órgano político depositario de la soberanía popular.
Dada la composición ciudadana de la Asamblea, sin ninguna vertebración en virtud de formaciones
políticas o partidos:
- la opinión de la Cámara, expresada por el mero voto popular, se prestaba a eventuales
manipulaciones de cualquier orador demagogo antes de procederse a la votación de una
propuesta que pretendiese su aprobación como Ley
- como consecuencia, las decisiones de la Ekklesía no siempre se deben a una serena
reflexión acerca de lo que más convenía a los intereses generales de la polis
- por ello, al ocupar Pericles el poder en el siglo V aC, la Ekklesía se encuentra en un proceso
paulatino de pérdida de representatividad debido a la abstención o escasa participación
ciudadana que obedecía a varias causas:
- en primer lugar, una cierta merma del prestigio de la Asamblea
- en segundo lugar, una razón económica limita a los ciudadanos más pobres su
participación en las sesiones: como las sesiones duraban todo el día, las clases más
menesterosas no podían asistir pues tendrían que abandonar su trabajo para deliberar
y votar los asuntos de la polis
- la abstención llegó a tal grado que Pericles decide establecer un salario a los
asistentes: esto posibilitó que la Asamblea fuese representativa de la auténtica
voluntad ciudadana y no sólo de las clases aristócratas y más pudientes.
Composición de la Ekklesía.
- forman parte de la Ekklesía todos los ciudadanos atenienses mayores de edad:
o eran ciudadanos atenienses unos pocos, ya que se exigía que los dos
progenitores ostentasen la ciudadanía; con el tiempo, también se pudo alcanzar la
ciudadanía por concesión legal
o la mayoría de edad, dependiendo de la época, se situó entre los 18 y los 20 años
- sólo los varones participaban en la Ekklesía como miembros actios de la actividad pública
en la polis: el censo político llegó a alcanzar a más de 30.000 personas.
Funcionamiento de la Ekklesía:
- la pequeña dimensión de la polis ateniense, constituida como ciudad-Estado, hizo posible
un sistema de democracia directa en la que el ciudadano era convocado a votar
directamente, sin necesidad de que lo hiciese por él un representante político: cada
ciudadano puede manifestar su parecer y emitir su voto en la Ekklesía; no existen en
Atenas partidos políticos que presenten un programa ideológico al pueblo
- en Atenas, el derecho de participación se plantea también como un deber que todo buen
ciudadano debe observar a interesarse por los asuntos de la polis; no obstante, como es
natural, la asistencia a la Ekklesia dependería de las circunstancias políticas de cada
momento y del asunto que se sometiese a debate y votación
- la Ekklesía se reúne con periodicidad: aunque al principio eran 10 reuniones anuales, la
media de reuniones de esta Asamblea en el siglo V aC era de unas cuarenta sesiones al
año [casi una reunión semanal]; a ellas se debe sumar la convocatoria de sesiones de
carácter extraordinario
- la Ekklesía quedaba válidamente constituida con independencia de los miembros que
acudiesen a su convocatoria; no obstante, para determinados acuerdos se requería un
determinado quórum
- la sesión se iniciaba con la exposición del asunto a tratar, y se realizaban intervenciones,
por lo general de brillante oratoria, defendiendo o rechazando la propuesta; finalmente se
procedía a la votación, que usualmente se realizaba a mano alzada (aunque también
existen referencias de votaciones secretas, mediante bolas de colores)
- finalmente, las decisiones se adoptaban por mayoría simple de los miembros presentes.
Además el ciudadano ateniense podía expresar libremente su parecer en el ágora, lugar público en el
que se desarrolla la vida ciudadana.
b) Competencias.
En el proceso de elaboración de una Ley que termina siendo aprobada por la Ekklesía interviene de
modo fundamental la Boulé:
- se trata de un Consejo compuesto por quinientos miembros elegidos, y renovados cada
año; es un órgano de consulta y asesoramiento
- tiene una representación territorial y, igual que posteriormente el Senado romano, está
dotada de auctoritas, es decir, prestigio moral e influencia social
- la Boulé prepara y elabora los asuntos que deben ser debatidos en la Asamblea (posee la
iniciativa legislativa); un sistema parecido existe en algunos cantones suizos
- además, se encarga de hacer efectivas y ejecutar las decisiones adoptadas en la
Ekklesía, a través de la dirección y control de la actuación de los cargos públicos.
En cuanto al poder de control de los cargos de gobierno por parte de la Ekklesía se podía hacer en
dos momentos:
- en determinadas etapas de Atenas fue frecuente que las personas, en el momento
inmediato a su investidura, acudan a la Asamblea que escuchaba y podía preguntar sobre
sus proyectos de gobierno y gestión de los asuntos públicos en el ejercicio de su cargo
- más efectivo era el control de la Asamblea al término de su gestión: las personas que
hubiesen desempeñado los distintos poderes de gobierno, podían ser requeridas ante la
Ekklesía para aclarar o verificar alguna cuestión referida al ejercicio del cargo por parte del
magistrado saliente
- no solía efectuarse un control durante el ejercicio del magistrado (sino sólo a priori o a
posteriori), lo que según el profesor está bien porque de esta forma se posiblita a quien
ejerce el poder que lo desempeñe libremente, sin cuestionar permanentemente su acción
llegando en algunos casos a la parálisis de la acción política; los magistrados pueden por
tanto actuar conforme a su programa de gobierno, de acuerdo con la coyuntura socio-
política-económica.
El ostracismo:
- una de las funciones que desempeña la Ekklesía es la declaración de ostracismo respecto
de un ciudadano ateniense: consiste en la pena de destierro, durante un cierto tiempo, por
considerar que su acción y presencia perjudica al interés de la polis
- esta sanción penal se instauró en tiempos de Clístenes, a finales del siglo VI aC; en
principio se aplicó a ciertos políticos respecto de los cuales se entendía que
desempeñaban su poder de forma despótica; con el tiempo se generalizó su aplicación a
cualquier ciudadano, y no sólo a los cargos públicos
- para aplicar esta pena se exige un quórum de 6.000 miembros en la Asamblea, y la pena
se aprobaba por mayoría simple; la Asamblea también podía levantar la pena
- durante el destierro quedaban en suspenso los derechos del ciudadano, pero no se le
confiscaban sus bienes [por ser una pena temporal]
- finalmente, el exceso de poder que acumula la Ekklesía provocó en ocasiones una "tiranía
popular" [o de la masa manipulada], y a veces se adoptó el ostracismo de personas de
forma injusta e imprudente.
Desde la fundación de Roma ya existen los Comicios (o Asambleas populares): un órgano integrado
por un conjunto de personas que se reúne para adoptar acuerdos que vinculan a toda la comunidad y
organizan la vida ciudadana:
- etimológicamente procede de “cum-ire” (“ir con”, a los efectos de reunirse en común)
- hubo diferentes tipos de Comicios a lo largo de la historia de Roma, con facultades y
poderes diferentes según la época histórica
- participan en los Comicios quienes pertenecen al Populus romanus, esto es, los individuos
de la comunidad que tienen reconocidos derechos de participación política en los asuntos
públicos; los requisitos para pertencer al Populus variaron a lo largo de la historia romana.
La historiografía romana afirma que ya existía una Asamblea Comicial desde la misma fundación de
Roma (pero esto es casi leyenda); sí podemos afirmar hasta cuando duraron los Comicios:
- el Comicio o Asamblea se extingue en Roma en el siglo I dC, al consolidarse las nuevas
estructuras del Principado, ya que los Comicios dejan de ser convocados
- desaparece así un esplendoroso ejemplo de democracia directa que constituyó, durante al
menos dos centurias de pureza republicana, la clave o pilar de todo el sistema
democrático republicano.
Es el Comicio de la primitiva Monarquía romana: los ciudadanos se agrupaban por curias en este tipo
de Asamblea o Comicio:
- la etimología de curia es “co-viria” que significa “reunión de varones”
- la primitiva ciudad de Roma, civitas, se constituyó por la agrupación de distintos grupos
gentilicios o “gens” (que significa “gentes”): una gens es un grupo familiar de corte
patriarcal que agrupa a las personas que están sometidas a una misma potestas, es decir,
sometidas a una potestad familiar común
o esta agrupación en la civitas tiene fines militares de defensa frente a enemigos
exteriores, también una finalidad económica para la subsistencia material, así
como una finalidad religiosa para poner la comunidad bajo la protección de
determiados dioses
- pues bien, una gens está formada por 10 casas, y una curia está formada por 10 gens
(esto es, 100 casas): por lo tanto, cada curia tiene una base étnica para la representación
de los diferentes grupos familiares
- no se sabe si en el Comicio curiado participaban únicamente los patricios, o si también
participaban los plebeyos
- el comicio curiado lo componen 30 curias: 10 curias por cada una de las tres tribus de la
civitas primitiva (latinos, sabinos, etruscos)
- así se procedió a distribuir a todos los ciudadanos romanos con derecho a voto (ius
sufragii).
El Comicio curiado se va delibitando conforme se consolidan las estructuras de la República (ya que el
protagonismo estará en los Comicios Centuriados):
- el Comicio curiado, si bien se mantiene en la República, se convierte en un órgano más
bien simbólico que efectivo al perder las competencias políticas y militares: sus funciones
quedan restringidas a los ámbitos religioso y familiar
- avanzada la República, el Comicio curiado se conforma como un órgano depositario de las
costumbres y las tradiciones romanas, y su convocatoria (más formal que real) queda
reducida a la reunión simbólica de 30 lictores en representación de las 30 originarias
curias.
El Comicio centuriado:
- parece que tiene su origen durante el reinado del segundo rey etrusco (siglo VII aC)
- este Comicio se organiza, no sobre la base de las curias, sino sobre la centuria (unidad
militar básica): esto es, en sus orígenes es una Asamblea con objetivos militares.
El Comicio centuriado fue la Asamblea popular más importante en la República romana: durante siglos
sus acuerdos (a propuesta del magistrado convocante) se convierten en Ley, las denominadas Leyes
rogadas; puede decirse que en la República la Ley es aquello que el Comicio manda y establece.
Los ciudadanos plebeyos se reunían en una Asamblea denominada Concilia plebis, y los acuerdos
adoptados en esta Asamblea se denominaban plebiscitos; no obstante, estas Asambleas no tenían
carácter oficial [este carácter oficial era una reivindicación de los plebeyos].
La Ley Hortensia del 286 aC equiparó finalmente, en carácter normativo y poder vinculante, los
Plebiscitos a las Leyes: esta equiparación (basada en el reconocimiento de la igualdad de patricios y
plebeyos) dio lugar a dos hechos:
- desaparición de los Concilia plebis
- origen de los Comitia tributa (Comicio por tribus): surge así la tercera de las formas
comiciales que conoce la Roma republicana.
Veamos como funcionaban los Comicios centuriados y los Comicios por tribus (los Comicios curiados
ya hemos dicho que fueron perdiendo eficacia con el transcurrir del tiempo):
- convocatoria de los comicios:
o los Comicios nunca tuvieron poder de autoconvocatoria
o los magistrados que los podían convocar era uno de los dos Cónsules (además, al
principio de la República, también podían ser convocados por los Pretores, hasta
que asumieron el monopolio de la acción jurisdiccional); este poder de
convocatoria del Comicio se denominaba ius agendi cum populo (derecho de
reunir al pueblo)
o los Comicios de tribus podían ser convocados, además, por el Tribuno de la plebe
o la convocatoria se hacía mediante un edicto del magistrado que anunciaba el día y
la causa o motivo de la reunión; entre la publicación del edicto y la fecha de la
reunión debía transcurrir un determinado tiempo, habitualmente 30 días
- exposición al público (promulgatio) y debate previo:
o tanto las proposiciones de Ley como la indicación de los nombres de los
candidatos propuestos para magistrados, debían ser expuestas al público tres
semanas antes, como mínimo, de la fecha señalada para la sesión oficial: el
Comicio solamente votaba sí o no a las leyes y candidatos que proponía uno de
los Cónsules, pero no debatía leyes ni proponía candidatos
o era usual que en este período el magistrado proponente convocase al pueblo, sin
carácter formal, para defender las ventajas de la Ley propuesta y recoger las
observaciones y sugerencias
o también era usual que los candidatos a las magistraturas presentasen su
programa de gobierno y los apoyos con que contaban
- día del Comicio:
o el día de la votación debía ser un día comicial con arreglo al calendario elaborado
por el Colegio de Pontífices; no podía coincidir con la convocatoria del Senado, ni
solía ser en día de mercado
o después de la media noche que iniciaba el día fijado para la reunión, el
magistrado que iba a presidir la Asamblea tomaba los augurios; su interpretación
correspondía a los sacerdotes del Colegio de los augures, pero con el tiempo fue
cada vez mayor la intervención del magistrado convocante; si los auspicios eran
favorables el pueblo era llamado a reunirse al apuntar el alba
- lugar de reunión:
o los Comicios centuriados se reunían, debido a su originario carácter militar, fuera
de la ciudad, en el campo de Marte, pues ningún acto de naturaleza castrense
podía desarrollarse dentro del recinto amurallado
o los Comicios por tribus se reunían dentro del pomerium de la ciudad debido a su
origen no militar.
Una vez constituido el Comicio, el magistrado daba lectura a los nombres de los candidatos
propuestos para ocupar las magistraturas en el caso de que el Comicio desempeñase funciones
electorales, o bien al texto del "proyecto de Ley" que proponía, e invitaba seguidamente a sus
conciudadanos a votar.
Los Comicios desempeñan funciones y competencias que presentan una triple naturaleza: electoral,
legislativa y judicial.
La Ley, mediante votación mayoritaria, representa la voluntad popular. ¿Qué institución tiene la
facultad de aprobar la Ley?. Respuesta: el órgano depositario de la soberanía popular:
- en Roma: los Comicios mediante votación directa directa del pueblo soberano:
o en la República romana únicamente se denomina Ley al acuerdo o Ley comicial
o no obstante, el poder legislativo era compartido con otros órganos que tenían la
facultad de dictar normas: los magistrados más importantes podían promulgar
edictos, y el Senado tenía la capacidad de aprobar senadoconsultos
- actualmente: el Parlamento (que ostenta la representación legítima de la sociedad)
mediante un sistema de democracia representativa; este sistema representativo tiene el
riesgo de que el Parlamento se desvincule, en distintos grados, de la voluntad del pueblo
o en sentido estricto, únicamente se denomina Ley al acuerdo votado en el
Parlamento
o el Gobierno también tiene potestad legislativa en dos casos:
en caso de extraordinaria y urgente necesidad, mediante un Real Decreto-
Ley:
es una medida provisional que ha de someterse al Congreso de
los Diputados para su convalidación o eventual derogación
no puede regular ámbitos en los que rija el principio de reserva de
Ley, es decir afectar a materias que la propia Constitución
restringe su regulación a una Ley parlamentaria
en caso de delegación expresa por las propias Cortes Generales,
mediante un Real Decreto Legislativo.
¿Quién propone las leyes que se van a votar en el Comicio romano o en el Parlamento actual?:
- en Roma: la iniciativa legislativa correspondía a las magistraturas revestidas de imperium:
o la magistratura que la ha desempeñado en mayor medida ha sido el consulado
(los dos Cónsules, que ejercen su magistratura de forma colegiada, ostentan la
más alta y representativa función de gobierno, el poder ejecutivo diríamos hoy en
día)
o no obstante, ya avanzada la República, los Cónsules tenían auxiliares que
preparaban las propuestas oportunas para someterlas a la votación popular
o en cualquier caso, el Comicio no tenía iniciativa legislativa
- en nuestro tiempo:
o la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno (el art 97 CE atribuye al Gobierno
"la función de dirección de la política nacional", lo que supone habilitarle para
desarrollar iniciativas legislativas a través de las que pretenda llevar a cabo su
programa de gobierno)
o el art. 88 añade: "Los proyectos de Ley serán aprobados en Consejo de Ministros,
que los someterá al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de
los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos"
o por ello, es obligada la colaboración entre el poder de gobierno y el poder
legislativo, a fin de alcanzar el interés general y el bien común
o además, hay otros órganos que también ostentan la iniciativa legislativa; entre
otros el propio Parlamento (cosa que no sucedía en Roma), como veremos en el
siguiente epígrafe
o en cualquier caso, la Constitución, en algunos supuestos expresamente previstos
(por ejemplo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado), no consiente que la
iniciativa legislativa parta de ningún otro órgano más que del Gobierno
o finalmente, un caso particular es la inciativa popular (es la intervención directa del
pueblo en la iniciativa legislativa [que no existía en Roma])
se exigen al menos 500.000 firmas acreditadas
no procede la iniciativa popular en materias propias o reservadas a su
aprobación por una Ley orgánica, ni en materias tributarias, ni en normas
de carácter internacional, ni en aquellas relativas a la prerrogativa del
derecho de gracia
este sistema hace que sea el propio pueblo quien proponga a sus
representantes que procedan a discutir y votar una propuesta formulada
desde la propia base democrática.
¿Cómo llega una iniciativa legislativa a convertirse finalmente en Ley? En Roma, el proceso que debe
recorrer una iniciativa legislativa para convertirse en Ley se denominaba el iter legislativo; este
proceso se modificó con el paso del tiempo:
- en la primera etapa de la República:
o el magistrado que convoca el Comicio legislativo preside la sesión comicial:
la sesión se inicia a través de la lectura que realiza solemnemente el
magistrado de su propuesta de Ley (rogatio)
una vez formulada la rogatio, el magistrado invita al pueblo a responder a
través del ejercicio del voto
no obstante, algunos autores creen que, a finales de la República, se
habría admitido la posibilidad de realizar una cierta discusión de la
propuesta de Ley; si ello fuese así lo cierto es que no se trataría de un
auténtico debate en toda su amplitud; además el magistrado podía dar por
terminada, en el momento que considerase oportuno, la discusión y
ordenar que se pasase a la votación
o una vez que el Comicio aprueba la Ley:
el magistrado llevaba al Senado la Ley aprobada por el Comicio
el Senado se pronunciaba sobre la conveniencia o no de la Ley
realmente, la Ley no precisaba del refrendo del Senado [podía entrar en
vigor aun contra el parecer del Senado], pero si no disponía de la
auctoritas senatorial se debilitaba la eficacia social de la Ley (pues la
opinión del Senado tenía un gran prestigio en la Roma republicana)
- a partir de la consolidación de la República, se modificó el procedimiento, para evitar que
una Ley aprobada por el Comicio no contara con el apoyo del Senado:
o los Cónsules tramitaban su iniciativa legislativa, en primer lugar, presentando su
propuesta de Ley ante el Senado: el magistrado expone ante los senadores la
conveniencia y el contenido de la Ley
o después cualquier senador tiene derecho a expresar su opinión: esto es, el
Senado es un órgano deliberante y asesor de las magistrturas
o cuando el Senado daba su parecer favorable, se favorecía que el Comicio la
aprobase e, igual de importante, el pueblo la cumpliese
o no obstante, la propuesta legislativa al Senado no es obligatoria, ya que el
magistrado podía presentarla directamente al Comicio para su votación: ahora
bien, sobre todo en materias de gran importancia política o trascendencia social,
se hacía conveniente conocer el parecer del Senado y que éste fuese favorable
para, después, someterlas con más autoridad moral a la Asamblea Popular
o de este modo, el órgano meramente consultivo que era el Senado, desprovisto de
poder efectivo pero con un enorme prestigio moral, se convirtió en una pieza clave
en el proceso de aprobación de la Ley.
Actualmente, un papel semejante al del Senado romano es el del Consejo de Estado (que ya fue
creado por Carlos I hace más de 450 años; los Papas, por la misma época, también tenían un órgano
de asesoramiento e interpretación de las Leyes):
- el Consejo de Estado, según la Constitución, es el supremo órgano consultivo del
Gobierno y está regulado por la Ley Orgánica 3/1980
- sus integrantes son personalidades que han desempeñado cargos y funciones muy
relevantes de la realidad política nacional, pero que ya no se encuentran en la vida pública
activa; además, están asistidos por un prestigioso cuerpo de letrados
o en Roma, todos los senadores eran exmagistrados
- la función del Consejo de Estado es emitir dictámenes a petición del Presidente del
Gobierno o los Ministros, así como de los Presidentes de las Comunidades Autónomas; el
informe del Consejo de Estado:
o es preceptivo en algunos casos [lo que significa que debe solicitarse]
o en el resto de casos (cuando no es preceptivo) el Gobierno puede solicitar del
Consejo de Estado estudios o informes y encomendarle la elaboración de
propuestas legislativas o de reforma constitucional
o no obstante, el informe del Consejo de Estado no es vinculante, pero cuando se
haya emitido se ha de manifestar en la Ley: “de acuerdo con el Consejo de
Estado” o, de lo contrario, “oído el Consejo de Estado”
- finalmente, a diferencia con el Senado romano, el Consejo de Estado puede opinar
aunque no se le pregunte: el artículo 20 de su Ley Orgánica señala que "El Consejo de
Estado, podrá elevar al Gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca de
cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugieran"; esto es, tiene
una “cierta iniciativa para provocar o modificar” una iniciativa legislativa.
Por lo tanto, los Comicios republicanos no tienen un poder legislativo ilimitado; en el mismo sentido, el
artículo 9 de la CE dice que todos los poderes del Estado [incluso el Parlamento] están sujetos a la
Constitución: por ello no se habla de “soberanía parlamentaria” o de “Parlamento soberano”, ya que el
artículo 1 de la CE señala que la soberanía reside en el pueblo español.
Ya se ha señalado que el Comicio centuriado tiene tres funciones: electoral, legislativa y judicial; esta
competencia judicial del Comicio centuriado se circunscribe exclusivamente a determinados supuestos
criminales previstos en la Ley.
En un principio, esta función judicial consistía en lo siguiente: un condenado a pena de muerte pedía al
Comicio (provocatio ad populum, apelación al pueblo) que se le conmutara la pena; históricamente
parece que surge de la siguiente manera:
- en la Monarquía el Rey tiene poder absoluto, entre otros para perseguir y castigar los
crímenes:
o en particular, el Monarca tiene facultades para condenar a muerte a una persona
tras un proceso en el que se demuestre su responsabilidad criminal
o ahora bien, en el caso de que el condenado tuviese la condición de ciudadano
romano, el Rey antes de ordenar la ejecución de la condena, podía convocar al
Comicio en sesión informal para conocer su parecer
o en cualquier caso, la opinión del Comicio no era ni preceptiva ni vinculante
- más tarde, cuando la República, los magistrados cum imperio también pueden imponer la
condena a muerte:
o parece que las primeras apelaciones al Comicio por parte de condenados se
restringían únicamente a las acciones criminales con repercusión política (ya se
cita en las Leyes de las XII Tablas)
- ya entrada la epoca republicana se consolida esta práctica consuetudinaria mediante la
aprobación de las Leyes Valerias de finales del siglo IV aC (la más moderna de las cuales
se data en el año 300 aC y se conoce como Lex Valeria de provocadone, Ley Valeria de
"apelación"): se reconoce así el derecho del ciudadano romano de apelar al Comicio en
caso de ser condenado a pena capital:
o el voto del Comicio se concretaba en la fórmula de condenmo o absolvo
o más tarde, también se puede apelar al Comicio por tribus en caso de ser
condenado a una pena pecuniaria superior a 3.020 ases
- el ius provocationis se fue expandiendo con el tiempo:
o al principio sólo podía solicitarse respecto de condenas impuestas por crímenes
cometidos en la propia ciudad de Roma o en un radio de 1.000 pasos de su
recinto amurallado; posteriormente, se admitió respecto de crímenes cometidos
por ciudadanos romanos en todo territorio romano: se podía apelar a las
Asambleas provinciales las penas de muerte impuestas por los magistrados
provinciales
o al principio sólo se admitía la provocatio respecto de condenas impuestas por
magistrados en el ejercicio del imperium domi, es decir, del imperio doméstico;
posteriormente se admitió respecto de condenas impuestas por jefes militares en
el ejercicio del imperium militae, salvo que la condena a pena capital sea debida a
un delito típicamente militar.
Con el tiempo fue decayendo el iudicium populi al ir creándose, a partir del siglo II aC, los Tribunales
permanentes (Quaestiones perpetuae) para la persecución y castigo de diferentes delitos públicos;
más tarde, en el siglo I dC e instaurado ya el Principado, la provocatio ad populum presentada ante la
Asamblea Popular es sustituida como derecho ciudadano, por la apellatio al Cesar.
Reflexionemos finalmente sobre de este “juicio popular”, es decir, sobre la “competencia judicial” del
Comicio:
- una corriente minoritaria piensa que:
o el órgano competente investigaría y reuniría las pruebas sobre la culpabilidad del
reo
o la Asamblea popular sería la única competente para pronunciar la sentencia que
supusiese pena capital
o el papel del magistrado queda reducido a la formulación de la acusación (la
provocatio supondría un recorte en las facultades del magistrado)
- sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que la "función judicial" del Comicio no
puede, propiamente, enmarcarse dentro del ejercicio de la potestad de jurisdicción
criminal:
o no se trata de un auténtico proceso penal
o ni de un proceso de revisión de sentencia por no haberse respetado los requisitos
procesales (pues el Comicio es un órgano popular, y por ello, profano en Derecho)
- ¿puede el pueblo participar directamente en el proceso de administración de justicia
penal?:
o la Asamblea podía absolver a una persona encontrada culpable, lo que suponía la
capacidad para conceder medidas de gracia
o esto engarza con los Tribunales penales en los que actúa un Jurado como
representación de la sociedad.
4. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis
romano. (EXAMEN)
¿Cómo ha evolucionado el derecho de gracia (absolver a un culpable) que tenía el Comicio romano?:
- en las Monarquías absolutas de la Edad Media el derecho de gracia es un monopolio real;
hay textos desde el siglo VII que así lo contemplan: el Rey puede, en un acto de pura
liberalidad, perdonar a un condenado en un proceso penal
- este derecho de gracia figura posteriormente en todas las Constituciones españolas: el
artículo 62 de la CE dice que “Corresponde al Rey [entre otras competencias] ejercer el
derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar indultos generales”;
curiosamente ninguna Constitución española ha definido que se entiende por derecho de
gracia.
a) Consideraciones generales.
Magistrado (Magistratus):
- es el cargo político en virtud del cual su titular tiene la facultad y el deber de ejercer, en
nombre de la Res publica romana, una serie de funciones y de realizar una serie de actos
propios de su cargo
- eran cargos de elección popular, abiertos al acceso de todos los ciudadanos con derechos
cívicos
- en cuanto a su naturaleza jurídica, se discute si son auténticos representantes de la
voluntad popular; algunos estudiosos defienden que los magistrados son mandatarios del
Comicio; no obstante, es bastante improbable que su poder pudiera retirarse por el
Comicio antes de haberse concluido el período, normalmente anual, de duración en el
cargo
- las funciones de las magistraturas coincidirían con la función de gobierno que hoy encarna
el poder ejecutivo.
b) Clases.
También actualmente se da esta distinción en la organización de los poderes de gobierno del Estado:
- en condiciones normales los órganos constitucionales de gobierno resuelven todas las
situaciones
- no obstante, existe una Comisión Delegada del Gobierno para situaciones de crsis o
emergencias; esta Comisión está integrada por el Presidente y los Vicepresidentes del
Gobierno junto con los Ministros de Asuntos Exteriores, Defensa, Economía, Hacienda e
Interior; además, el Presidente del Gobierno puede designar a quien considere
conveniente; en ocasiones, esta Comisión ha sido sustituida por otra más reducida, lo que
se llama un “Gabinete de crisis”.
c) Imperium y potestas.
El imperium es un poder global que abarca diferentes funciones; los magistrados con imperium eran:
- con carácter ordinario: el Cónsul y el Pretor
- con carácter extraordinario: el Dictador y algunas magistraturas extraordinarias que se
constituían en casos de emergencia.
1) Tomar los auspicios en colaboración con los Augures, que constituían uno de los Colegios
sacerdotales de más prestigio e influencia en la vida ciudadana:
- aunque el poder civil y el poder religioso están separados en la República romana, se
mantiene la ancestral costumbre de la toma de los auspicios, con los que se trata de averiguar
la voluntad de los dioses para saber si eran o no favorables a determinados actos:
- se denominaban auspicia publica si se trataba de asuntos públicos de importancia en
la vida de la ciudad, y auspia privata si se trataba de asuntos privados.
4) Los magistrados con imperio tienen un poder normativo denominado ius edicendi:
- este poder les faculta para dictar normas en forma de Edictos, cuyo contenido era obligatorio
para todos los ciudadanos; la vigencia del edicto coincidía con el tiempo de mandato de su
magistratura.
- actualmente, también el poder ejecutivo se configura como una fuente de creación de
Derecho:
- el artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno "la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las Leyes"
- en concreto, el Consejo de Ministros puede dictar normas a través de la aprobación
de los correspondientes Reales Decretos, y cualquier Ministro a través de las Órdenes
ministeriales.
Finalmente estaban las magistraturas cum potestate; la potestas es un poder determinado y específico
que se concede a cada magistratura para el desempeño de una función concreta; los magistrados que
tienen potestad son los Censores, Ediles y Cuestores:
- la potestad se ejerce dentro de la ciudad
- cualquier magistrado que formase colegio con otro en la misma función, podía interponer
su veto para paralizar la acción del otro colega.
1) Electividad: los magistrados son elegidos por votación popular en los Comicios:
- por lo tanto, su elección es directa (excepto el Dictador): la representatividad y legitimación
democrática la reciben directamente del pueblo elector
- para presentarse como candidato a cualquier magistratura se exigía una edad mínima de 27
años; además, en la etapa de pureza republicana, se exigían 10 años de servicio en las
legiones
- finalmente, no se permitía la acumulación de varias magistraturas en una misma persona
- en la actualidad:
- en la democracia parlamentaria, los miembros del gobierno son elegidos
indirectamente: el Presidente por votación de los diputados, y los ministros son
designados por el Presidente
- en la democracia presidencialista (EEUU, Francia), el presidente de la República
recibe su mandato por votación popular directa.
5) Responsabilidad:
- dentro de los cinco días de la toma de posesión: el magistrado debía jurar que actuaría, en
sus funciones públicas, con respeto y sometimiento al orden jurídico
- igualmente, al acabar el período de mando: el magistrado volvía a jurar haber obrado de
acuerdo con la Ley
- no obstante, durante su mandato no podía ser entorpecido en su gestión ni respondía de la
misma; al término del mandato, el Tribuno de la plebe podía pedirle cuentas de su gestión
política ante los Comicios por Tribus
- actualmente, a cualquier persona que desempeñe un cargo público se le pueden pedir dos
tipos de responsabilidades: la responsabilidad política y la jurídica
- en concreto, tratándose del Gobierno, la Constitución dice que el control y
responsabilidad política puede solicitarse tanto sobre el Presidente como sobre los
Ministros: "El Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el
Congreso de los Diputados" (art 108), y en concreto:
- "Las Cámaras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los
miembros del Gobierno"
- "El Gobierno y cada uno de sus miembros están sometidos a las
interpelaciones y preguntas que se le formulen en las Cámaras. Para esta
clase de debate los Reglamentos establecerán un tiempo mínimo semanal.
Toda interpelación podrá dar lugar a una moción en la que la Cámara
manifieste su posición. En las mismas, el propio Presidente de Gobierno da
cuenta de su actuación en el Pleno del Congreso y debe contestar a las
preguntas formuladas por los distintos grupos parlamentarios".
- puede exigirse también al Presidente del Gobierno y a los Ministros de su Gabinete
una responsabilidad judicial: se trata de un control que se ejerce por los Tribunales del
que podría resultar una declaración de ilegalidad y nulidad de sus actos
administrativos.
- por último, existe la posibilidad de solicitar una responsabilidad penal del Gobierno
(art 102):
"La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del
Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo.
Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del
Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa
de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la
mayoría absoluta del mismo.
La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos
del presente artículo"
- cualquiera de estas responsabilidades pueden ser solicitadas sin que sea preciso
esperar al término de su mandato.
a) Cónsules y Pretores.
Pretores:
- orígenes:
o se piensa que la Pretura es la magistratura más antigua de la vida de la
República, anterior incluso al Consulado
o medio leyenda: a finales de la época monárquica, existirían tres Pretores que
algunos señalan como jefes de las tres tribus primitivas de Roma: poco a poco se
establecería una jerarquía entre los mismos, siendo uno considerado como Pretor
máximo que sería auxiliado por dos Pretores menores; la Pretura sería la
magistratura que se encargaría del gobierno de la ciudad, frente al Consulado que
ejercía su mandato militar fuera de ella
- funciones:
o en el siglo IV aC las Leyes Licinias encargaron al Pretor, en exclusiva, el ejercicio
de la iurisdictio: se trata de un Pretor urbano que organiza y dirige los procesos en
la ciudad de Roma cuando ambos litigiantes son ciudadanos romanos
en el año 242 aC se configura una magistratura paralela al Pretor urbano,
que es el Pretor peregrinus que tenía competencia para ejercer el poder
de iurisdictio en la dirección de los procedimientos judiciales, cuando uno
de los litigantes o ambos no eran ciudadanos romanos
o una facultad importantísima del Pretor es su ius edicendi, facultad de dictar
Edictos:
los Pretores publicaban al comenzar a ejercer su cargo el Edictum
perpetuum, pues tiene validez durante todo el año que duraba la
magistratura
por el contrario, las resoluciones edictales dictadas para resolver un caso
concreto se denominan Edicto repentina y sólo tienen vigencia para el
caso para el que se dictan
fue frecuente que las personas que se sucedían en la Pretura recogiesen
en su Edictum perpetuum los contenidos del Edicto de sus predecesores:
esta parte que se asume del anterior se denomina Edictum
traslaticium
las nuevas disposiciones introducidas por el colegio de Pretores
en su Edictum perpetuum se le conoce como Edictum novum
un célebre jurista llamado Salvio Juliano realiza la codificación de los
precedentes Edictos perpetuos; esta obra conocida como “Edicto
Perpetuo” es esencial para la comprensión del Derecho Romano, ya que
las normas jurídicas en él contenidas constituyen lo que se denomina
Derecho Pretorio o Derecho Honorario suple las lagunas del ius civile y
otras incluso las corrige
en relación con su carácter supletorio del ius civile: si el Pretor
considera que una situación no amparada por el ius civile es
digna de ser protegida, puede otorgarle protección pretoria (el ius
praetorium va completando el ius civile)
o el Pretor es un magistrado con poder jurisdiccional, por lo
que está en contacto directo con la problemática jurídica
en su faceta más práctica o forense; muchas instituciones
y normas que nacieron en el ámbito pretorio se asumieron
posteriormente por el ius civile
en relación con su carácter corrector del ius civile: el Pretor puede
corregir lo dispuesto en el ius civile; en efecto, aunque hoy en día
sea inexplicable por ir contra la seguridad jurídica, el Pretor podía
proteger una situación no amparada en el ius civile en contra de
otra que si lo está, normalmente por haberse quedado obsoleto el
ius civile en ese caso concreto.
b) Ediles y Cuestores.
Ediles:
- origen:
- la magistratura edilicia tiene origen en la función de representación de la clase
plebeya, como auxiliar del Tribuno de la plebe; su primera misión parece que sería
custodiar el archivo de los Plebiscitos en el Templo de la diosa Ceres
- con el tiempo, cuando el Tribuno de la plebe pierde su carácter de clase y pasa a
formar parte del cursus honorum, los Ediles se incorporan a las estructuras de poder
de la República
- elección:
- en un principio, los Ediles de la Plebe eran elegidos por los Concilia Plebis
- posteriormente, los Ediles Curules eran elegidos por los Comitia Tributa
- funciones:
- los Ediles Curules eran magistrados menores, sin imperium, que en el cursus
honorum estaban delante de los Cuestores y detrás de los Pretores
- sus funciones son de orden administrativo, vigilancia del orden público, cuidado de la
ciudad, policía, salud pública, construcciones, mercados, etc
- para regular las transacciones comerciales tuvieron la facultad de dictar su propio
Edicto (Edicto de los Ediles Curules) en el cual establecían normas que regulaban las
ventas
- actualmente, serían los Concejales que gobiernan la ciudad.
Cuestores:
- origen:
- ya en la Monarquía existían los Quaestores parricidii (quaestor significa
investigador), pero otros autores señalan que la Cuestura republicana nada tendría
que ver con aquellos órganos jurisdiccionales auxiliares del Rey
- elección:
- eran elegidos por los Comitia tributa
- funciones:
- los Cuestores son una magistratura menor, sin imperium, que constituyen el primer
escalón en el cursus honorum
- se distingue dos tipos de cuestores:
- los Cuestores urbanos (Quaestores urbani): asumirían ciertas competencias
financieras y económicas para la administración del erario público;
gestionaban el cobro de los tributos bajo la vigilancia y la dirección del
Senado; cobraban a los deudores del Estado, estando facultados para vender
sus bienes en pública subasta
- los Cuestores militares (Quaestores militae): administraban y controlaban la
financiación económica de las campañas bélicas.
c) Censores y Tribunos.
Censores:
- la Censura está formada por dos personas; en la etapa de pureza republicana se
designación se hacía entre excónsules
- elección:
o los Censores son designados directamente por el Cónsul: no son objeto de
elección por el Comicio; no obstante, el Comicio centuriado participa en su
investidura aprobando la Lex de potestate censoria
o otro rasgo diferenciado es que se designan cada cinco años; por lo tanto, su
mandato no es anual sino que la Censura está en funciones 18 meses
- funciones:
o no tenían un poder efectivo de gobierno:
es una magistratura que no posee imperium sino potestas
debía recurrir a la coercitio de los magistrados mayores contra quien
tratara de eludir su inscripción en el censo
o no obstante, no estaban sometidos en el ejercicio de su funciones a la intercessio
de otros magistrados
o la principal función del colegio de Censores es la realización del censo, que se
hacía en el Campo de Marte:
los principales datos que se recababan para el censo eran:
encuadramiento de cada ciudadano en la centuria y en la tribu
que le correspondía
y expresión de la riqueza de cada ciudadano
cada ciudadano hacía su declaración bajo juramento y con estos datos el
Censor confeccionaba las tablas del censo
el Censor también controlaba las costumbres (regimen morum), por lo que
podía incluir un juicio personal sobre la conducta moral de una persona
(nota censoria) que podía referirse a: su comportamiento militar; el
ejercicio de una función pública; su piedad religiosa; su actitud como juez
o testigo; sus deberes familiares y sus costumbres referidas al lujo
inmoderado, entre otras
finalmente, el censo era la base para la organización de los Comicios y la
principal herramienta para el pago y recaudación de tributos
o en el año 312 aC, la Lex Ovinia modificó el sistema de designación de Senadores,
concediendo este importantísimo poder a los Censores (y privando al propio
Senado del control de acceso de sus miembros):
cada cinco años los Censores debían de confeccionar una lista de
exmagistrados que se iban a incorporar al Senado:
los Censores tenían la facultad de excluir de esta lista a quienes
no consideraban dignos de ingresar en el Senado; esta facultad
era muy delicada y se prestaba a posibles arbitrariedades de los
Censores; para impedirlo se impuso la costumbre de escribir junto
al nombre de la persona excluida, el motivo de indignidad
además, los Censores también controlaban la permanencia de los
Senadores
por este motivo, la transcendencia de la nota censoria era
imprtantísima cuando recaía sobre un Senador o alguien con
derecho a ingresar en el Senado
debido a que el Senado tiene un fuerte influjo en la vida política
romana (ya que los magistrados con poder efectivo de gobierno
se asesoran y se guían por la opinión senatorial), se comprende
el poder fáctico que poseían los Censores al controlar el acceso al
Senado
finalmente tenían derecho a intervenir en las sesiones del Senado
- declive:
o en el tránsito al principado, el propio Augusto se proclamó Censor
o con el tiempo, esta magistratura que había tenido tanta importancia en la vida de
la República, acaba vacía de contenido.
Por la auctoritas de la propia institución y por tener asignada la función de elegir a los senadores,
durante largos periodos de la República los Censores llegan a controlar la vida pública romana y su
opinión goza de enorme influjo social. Además, el prestigio de esta magistratura se debe a la
personalidad, a la auctoritas personal, de muchos de quienes la desempeñaron, sobre todo, a partir de
Marco Porcio Catón.
Tribuno de la Plebe:
- un poco de hisroria:
o desde la proclamación de la República la vida política romana se vio sacudida por
los conflictos entre las dos clases sociales existentes: patriciado y la plebe; en una
primera etapa el predominio patricio se ejerció de forma férrea en el ejercicio
exclusivo del poder; posteriormente, debido a las revueltas plebeyas, los patricios
fueron cediendo poco a poco parcelas de poder
o el conflicto entre patriciado y plebe presentó tres grandes frentes:
el frente político, ya que la plebe luchó por acceder a las magistraturas y a
los cargos sacerdotales
el frente social, pues la plebe trata de que desaparezcan las diferencias
entre ambas clases y muy pronto consiguió que se permitieran los
matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos
el frente económico, en el que la plebe intenta aminorar la situación
jurídica de los deudores insolventes, rebajar los altos tipos de interés en
los préstamos y participar en el reparto del ager publicus (tierra
conseguida en la conquista militar)
o la plebe, para lograr sus revindicaciones, se retiró de la civitas en distintas
ocasiones, dejando la ciudad indefensa: en el año 494 aC se reconoció el
Tribunado y los Concilia plebis
- origen del Tribunado:
o en un principio los Tribunos no tenían representación oficial ni formaban parte del
cursus honorum
o como acabamos de dicir, los Tribunos se comienzan a reconocer al comienzo del
siglo V aC
- elección:
o eran elegidos por los Concilia plebis (no se sabe cuantos Tribunos se elegían,
unos dicen dos y otros cinco)
o más adelante, alcanzan su poder tras la aprobación de las Leges sacrae, votadas
en el Cocilio de la plebe, por las que su persona era considerada sacrosanta y
quien atentase contra la misma era considerado homo sacer, consagrado a los
dioses infernales
o en el año 449 aC, las Leyes Valeriae-Horaciae tuvieron una gran incidencia en la
consideración del Tribunato:
confirmaron oficialmente la inviolabilidad del tribuno
los Tribunos dejan de ser órganos de clase social para convertirse en una
magistratura más de la República
además, los Tribunos dejan de ser elegidos por los Concilia plebis (que
acabarán desapareciendo) y pasan a ser elegidos por los Comicia tribuna
- funciones:
o la principal función del Tribuno de la plebe era conseguir una reforma social: tratar
de eliminar toda situación de privilegio patricio dentro del orden constitucional
romano; pero no son revolucionarios pues no pretenden derrocar la república
o con el tiempo, asume un enorme poder de control de la actividad política y la
gestión de gobierno del resto de los magistrados:
en este sentido, pueden interponer su veto (intercessio) frente a las
propuestas de Ley que los Cónsules pretendan presentar ante los
Comicios; este poder de veto tiene una gran importancia ya que puede
paralizar la acción política de las demás magistraturas.
El Senado es el órgano estable que se ocupa de alta dirección política, a través del asesoramiento a
las magistraturas en el ejercicio de sus poderes de gobierno:
- se denomina auctoritas patrum a la influencia y autoridad moral que tuvo el Senado sobre
el devenir de la política en la civitas
- si bien su opinión no era necesaria fue muy frecuente que, ante decisiones importantes,
los Cónsules pidiesen el parecer al Senado y siguiesen sus consejos.
b) Funcionamiento y competencias.
- Convocatoria:
o el Senado no puede ser convocado más que por un magistrado que posea el derecho de
reunirlo, el ius agendi cum patribus (Cónsules, Pretores [que no solían usar este derecho]
y, desde la Ley Hortensia de 286 aC, Tribunos)
o este derecho comprende la facultad de convocarlo, presidirlo, relatar las propuestas
sujetas a discusión, pedir el parecer y provocar el voto
o el magistrado convocante señalaba el día y hora de la reunión, así como un orden del día
o se solía reunir en la Curia Hostilia, dentro del recinto de la ciudad [a diferencia de los
Comicios centuriados]
o antes de la reunión se tomaban los auspicios
- Procedimiento:
o el magistrado convocante inicia la sesión con la exposición de la cuestión a debatir
o a continuación, comenzaba la discusión y debate en el que los Senadores tomaban la
palabra para expresar su parecer [no obstante, la discusión podía no tener lugar si así lo
decidía el magistrado convocante]
o finalmente se votaba [no se exigía un quórum determinado]; primero votaba el Princeps
senatus (que era el más antiguo de los excensores), luego el resto de excensores,
excónsules, expretores, exediles, extribunos y excuestores
- Resolución:
o la opinión dada por el Senado se denominaba Senatusconsultum y, durante la República,
no tenía carácter normativo, por lo que no era vinculante; no obstante, más adelante
durante el Principado, el Senatusconsultum se equiparó a la Ley
- Competencias o funciones:
o el Senado asume cada vez más facultades debido a:
en primer lugar, porque la falta de preparación de las Asambleas Populares obliga
a que las propuestas de Ley que se le presenten han de ser elaboradas por
personas expertas [por este motivo, con el tiempo, el magistrado presentaba la
propuesta primero al Senado]
por otra parte, el Senado asumió cada vez más competencias debido al carácter
anual de las magistraturas, por lo que éstas no podían realizar planes a medio o
largo plazo de política interior o exterior [el Senado daba continuidad y estabilidad
a estas políticas]
o facultades heredadas de la época monárquica eran:
el interregnum: cuando los dos Cónsules están ausentes de la ciudad, el poder es
ejercido por un senador renovándose cada cinco días
el ejercicio de la función consultiva: los Cónsules consultaban con el Senado
antes de emprender su actividad, y también las decisiones importantes para la
vida ciudadana
o nuevas facultades asumidas en la época republicana:
vinculada a la función consultiva, con el tiempo (como ya hemos estudiado) el
Senado llegó a participar en el proceso de elaboración de la Ley; el parecer
positivo del Senado suponía un incremento del valor de la decisión comicial,
asegurando a la Ley aprobada mayor eficacia
asume también el Senado la dirección de la política exterior concretada en:
establecer las relaciones diplomáticas; recibir y despedir a los embajadores; envío
de embajadores; establecer las bases para las alianzas políticas
en cuanto a política militar, el Senado, auxiliado por los Quaestores militae, lleva
el control y vigilancia de las operaciones militares, lo que supone: declarar la
guerra y acordar la paz; reclutamiento de tropas; determinación y prórroga del
imperium militae; fijar la financiación de la guerra; etc. Además, terminada la
contienda bélica concedía los honores militares al jefe de las legiones otorgándole
el triunfo (el máximo honor militar: dependía del número de prisioneros, cuantía
del botín y, sobre todo, tierra conquistada) o la ovatio (un triunfo menor); si el
Senado le concede el triunfo, el mando militar ofrece la victoria a Jupiter, depone
sus poderes militares y empieza su carrera política
el Senado también asume competencias en materia financiera; no obstante,
carece de facultad de introducir nuevos impuestos (para lo que se necesitaba
aprobar una Lex debido a que en Roma existía el principio de legalidad tributario);
supervisaba el cobro de los impuestos, del que se encargaban los quaestores
domi o las sociedades de publicanos; controlaba el gasto público; acuñaba la
moneda de curso legal dentro de la ciudad; desempeñaba funciones de
administración del patrimonio del Estado. La marcha financiera en la República,
controlada por el Senado, se rigió casi siempre con honestidad y apenas
existieron quebrantos
en materia religiosa el Senado intervenía en la aceptación de una nueva divinidad
o en la prohibición de un culto extranjero
controlaba y podía prohibir las asociaciones [el senadoconsulto De Bacchanalibus
(s. II aC) provocó una matanza de dionisíacos]
controlaba la actividad de los gobernadores de las provincias, fundamentalmente
el crimen de repetundis, que suponía la exacción [el cobro] de impuestos ilegales
por último, el Senado en situaciones de emergencia nacional podía:
investir a los Cónsules de poderes extraordinarios
participar con los Cónsules en la designación del Dictador
al final de la República, podían conformarse Tribunales Senatorio-
Consulares de los que destaca el que se constituye a instancias de
Cicerón para denunciar los abusos cometidos por Catilina.
En definitiva, se puede concluir afirmando la elevada posición del Senado en la época republicana y la
importancia decisiva de su influencia; de hecho, muchos estudiosos creen que la decadencia del
prestigio senatorial dio lugar a la caída y hundimiento del régimen republicano.
CAPÍTULO 6. Persona y ciudadanía
a) Consideraciones generales.
La persona siempre se ha integrado en la estructura social a partir de la familia; por ello, antes de
analizar la condicioón individual y social de la persona, vamos a comentar algunos aspectos de la
familia:
- la familia es connatural al ser humano y a la vez es consustancial a la propia sociedad
- la familia es una categoría preexistente al Derecho; el Derecho se limita a reconocerla
- la familia presenta, además, autonomía frente al Estado y representa un interés particular
que es digno de ser protegido jurídicamente.
Hoy se denomina familia, principalmente, al grupo social constituido por los cónyuges y los hijos,
nacidos de su unión o adoptados, mientras permanezcan bajo su potestad; no obstante, esta
concepción tradicional se ha ido ampliando a otras realidades: familias monoparentales, uniones
homosexuales, etc.
El Derecho de familia regula las relaciones dentro de la familia: sus normas no protegen un interés
particular sino familiar ya que regulan derechos y obligaciones interpersonales.
a) Derecho Romano.
En Roma la familia estaba regida por el paterfamilias que tenía algo de sagrado ya que se consideraba
que ostentaba el poder de dar continuidad a la vida (la relación con el pasado y la esperanza del
futuro): nacer al lado de un pater y bajo su protección tenía repercusiones jurídicas para el nacido (se
habla de adgnatio para referirse al nacimiento junto a un padre).
En el Derecho romano clásico no se llega a formular una teoría general sobre los requisitos del
nacimiento, pues ya sabemos que el espíritu del Derecho romano es casuístico, alejado de
dogmatismos y poco proclive a abstracciones; ya sabemos que los juristas romanos siempre se
mueven en torno a cuestiones prácticas concretas.
Por el contrario, el Derecho justinianeo llega a una formulación general tras analizar y reelaborar las
decisiones contenidas en las respuestas de los juristas clásicos; los requisitos que ha de reunir el
nacimiento de un individuo para que pudiera hablarse de existencia humana:
1º) Nacimiento efectivo: se produce cuando se corta el cordón umbilical y el nuevo ser queda
completamente desprendido del utero materno
- el resto del cordón umbilical del recien nacido se cortaba el dies lustricus, que
coincidía con el octavo (mujeres) o noveno día (varones), que es cuando se imponía
el cognomen, por el cual se le reconocía como miembro de la familia
2º) Nacimiento con vida: el feto era capaz de vivir independientemente de la madre; en este
sentido hay dos escuelas en la época clásica:
o Próculo: el feto nace con vida si emite llanto
o Sabino: el feto nace con vida si realiza alguna función locomotriz (tal como
respirar o moverse); la postura sabiniana es la que prevalece en la Compilación
justinianea, por lo que es la que pasa a nuestro Derecho histórico
3º) Que el nacido tuviese figura humana: el recién nacido tiene la configuración o morfología
normal de una persona; la falta de miembros o de órganos no implicaba la carencia de este
requisito
4°) Viabilidad: es la capacidad fisiológica para vivir después de nacer y de comenzar a tener
vida independiente; no obstante, los juristas romanos no llegaron a encontrar una regla fija
para la concreción de este requisito; en todo caso, en los textos se habla de partus perfectus,
lo que supone seis meses de gestación como mínimo
Hasta la época de Augusto no existe en Roma un registro de nacimientos; más adelante, Marco
Aurelio dispone la obligación a la professio del pater, es decir a la declaración de paternidad emitida
dentro de los 30 días siguientes desde el nacimiento del hijo.
Nuestro Derecho, igual que el Derecho romano, es positivista: el concepto de persona [sujeto de
derechos] es una creación jurídica; así, el Código Civil señala:
- artículo 29: "El nacimiento determina la personalidad"
- ¿qué se considera nacimiento? El artículo 30 transcribe los mismos requisitos que la
tradición justinianea exigía para el otorgamiento de personalidad: “Para los efectos civiles,
sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente despendido del seno materno”
- por lo tanto, en el Derecho español no es lo mismo vida biológica (por ejemplo, un recién
nacido puedevivir sólo 10 horas) que vida jurídica (ha de vivir más de 24 horas); considera
que el nacimiento de la personalidad está regulado por la Ley (en concreto por el artículo
30):
o ni todo ser humano es persona: sólo es persona el que cumpla con lo establecido
o ni toda persona es ser humano, ya que el Derecho otorga personalidad jurídica a
realidades ajenas al ser humano, como asociaciones, empresas, etc.
El cumplimiento del requisito de viabilidad (vivir al menos veinticuatro horas después del nacimiento)
opera como conditio iuris: por ello, en el caso de que no se alcance, el nacido no habrá existido a
efectos civiles (esto está pensado para si el nacido recibe una herencia pero muere antes de cumplir
24 horas, entonces no podrá transmitir los bienes como consecuencia del fallecimiento: por eso se
supone que el nacido no ha existido).
En el Derecho romano, al concebido pero aún no nacido se le denomina de varias formas: conceptus,
nasciturus, postumus; los juristas romanos se refierena él como “el que está en el utero” (qui in utero
est) y no como “lo que está en el útero”, esto es, se le reconoce individualidad y existencia
independiente.
El concebido no puede ser titular de derechos, pues primero ha de nacer como persona; no obstante,
el Derecho romano toma en consideración al nasciturus, es decir considera digno de protección
algunos de sus intereses y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su existencia
intrauterina: por ejemplo, los derechos hereditarios del hijo póstumo (post humus) [el Pretor puede
conceder la posesión hereditaria de los bienes a la madre, o nombrar un administrador]; más tarde
fueron reconociéndose nuevos supuestos de protección de diversas situaciones: validez de una
donación a favor de un concebido, nacer como libre aún cuando la madre haya caido como esclava en
el momento del parto, etc.
Ya en la Edad Media se llega al enunciado: "al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos
que le sean favorables" (conceptus pro iam nato habetur cum de eius commodo agitur), como
abstracción de las respuestas particulares ofrecidas por los juristas romanos de la época clásica. La
regla se mantiene a lo largo de todo nuestro Derecho histórico, siendo recogida por nuestro Código
Civil así como por los de la práctica totalidad de los Códigos Civiles europeos.
El artículo 29 de nuestro Código Civil dice: "Al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que
le sea favorable..." y es una transcripción de la frase medieval; no obstante, la capacidad del
nasciturus es una capacidad jurídica condicionada, ya que se exige que llegue a ser realmente nacido
(natus) con todos los requisitos del artículo 30 del Código Civil. En cualquier caso se excluye su
capacidad jurídica en relación con obligaciones y deberes.
El proceso lógico jurídico es: la persona ostenta personalidad y, por lo tanto, es titular de capacidad
jurídica.
Finalmente, en cuanto a la capacidad jurídica o titularidad de derechos, los derechos subjetivos que el
orden normativo concede a una persona obviamente dependen de dos factores:
- tiempo: en cada época se han reconocido diferentes derechos
- lugar: cada pais reconoce diferentes derechos.
b) Premisas generales.
El asunto de la ciudadanía es importante porque determina los derechos y el Derecho que se le aplica:
- la condición de ciudadano romano comienza con la vida y la organización de Roma como
civitas: el cives es miembro activo y puede participar en la vida pública de la civitas, ya
que forma parte del Populus Romanus y por tanto se incorpora a los Comicios
- en un principio, probablemente los civis serían sólo los patricios; más tarde el cives será el
miembro de la centuria (con independencia de la clase social) que se integra dentro del
Comicio
- el cives integrado en los Comicios podía ser:
o sui iuris (de derecho suyo), esto es, no se hallaba bajo la dependencia de nadie
o también participaban en los Comicios los ciudadanos varones que se hallaban sub
potestate patris (bajo la potestad paterna), en cuyo caso se denominaban alieni
iuris; no eran plenamente capaces en el ámbito del derecho patrimonial o civil,
relaciones de Derecho privado, pero si en la esfera del Derecho Público
- el ciudadano estaba inscrito en el censo (census populi) y gozaba dentro de la ciudad de
todos los derechos; la civitas era un recinto sagrado en el que sólo estaba permitido a los
magistrados el ejercicio del imperium domi.
Tres son las situaciones en las que puede encontrarse en Roma una persona en relación con el status
civitatis: puede ser ciudadano, latino o peregrino.
Vamos a analizar las causas por las que una persona puede adquirir la ciudadanía para convertirse en
ciudadano.
Actualmente, el artículo 11.1 de la Constitución dice que "La nacionalidad española se adquiere, se
conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley" [o sea, remite a la Ley aprobada en
Cortes: en concreto al Código Civil]; además, como veremos con detalle más adelante, la Constitución
prohíbe privar de la nacionalidad española a un español de origen, así como admite algunos
supuestos de doble nacionalidad. El principal texto legal que regula la nacionalidad es el Código Civil
(que dedica el Título I del Libro I a la regulación de la nacionalidad bajo la rúbrica: "De los españoles y
extranjeros").
Existen dos criterios para adquirir la nacionalidad por nacimiento (o adquisición de la nacionalidad de
forma originaria):
- principio del ius sanguinis, es decir, atendiendo a la filiación del nacido (este es el principio
que se aplica con carácter general): el artículo 17.a dice "Son españoles de origen los
nacidos de padre o madre españoles":
o se exige que, al menos, uno de los progenitores sea español; la nacionalidad
española debe ostentarse en el momento del nacimiento del hijo; en este precepto
también está incluido el supuesto del hijo póstumo que nace de padre premuerto
que era español, pues, la atribución de la nacionalidad española es,
evidentemente, un efecto favorable
o es irrelevante el hecho de que el hijo de padre o madre españoles haya nacido o
no en España
o también es irrelevante que nazca dentro o fuera de un matrimonio
o en este caso la adquisición de la nacionalidad española es automática, y el nacido
obtiene directamente la nacionalidad española
- principio del ius soli, es decir atendiendo al efectivo lugar de nacimiento (este principio no
es suficiente por sí solo para adquirir la nacionalidad española): los siguientes apartados
del artículo 17 dicen “Son españoles de origen:
o b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos
hubiera nacido también en España (se exceptúan los hijos de funcionario
diplomático o consular acreditado en España)
por ejemplo, ni Mónica ni su marido son españoles ni nacieron en España,
por lo tanto el hijo de Mónica no es español; no obstante, si el hijo de
Mónica [que nació en España] tuviera un hijo nacido en España, este
nieto de Mónica ya sería español
además, este apartado b) debe completarse con lo establecido en el
artículo 22.a.2º que dispone que, en este caso, el nacido en España sí
bien no tiene derecho a una atribución automática de la nacionalidad
española, sí puede adquirirla en el caso de que complete una residencia
de un año en territorio español:
o sea, que el hijo de Mónica será español si continúa viviendo en
España hasta cumplir el año
o c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad
o d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada; a estos efectos se
presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar
conocido de estancia sea territorio español".
La nacionalidad de una persona determina qué normas jurídicas rigen determinados actos; esto es, el
artículo 9.1 del Código Civil señala que "La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la
determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia y la sucesión por causa de muerte".
El poder (ya veremos cual) puede conceder discrecionalmente la ciudadanía a personas o colectivos.
En la República romana:
- la concesión de la ciudadanía, a individuos concretos o a los habitantes de una ciudad o
región, la otorgaban los Comicios (por votación de una Ley) o un magistrado autorizado
por la Asamblea Comicial
o unas veces se concedía la ciudadanía plena y otras veces una ciudadanía limitada
(sin los derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos de la
comunidad política: el ius sufragii [derecho de votación en los Comicios] y el ius
honorum [derecho a ser elegido para un cargo de representación popular])
- también se podía conceder la ciudadanía a quien cumpliese determinados requisitos
concretos:
o así la Lex Acilia repetundarum (año 123 aC) concedía la ciudadanía a los
habitantes de una provincia que denunciaran el crimen de repetundis [cuando un
magistrado romano provincial exigía tributos ilegales en provecho propio]
o otro ejemplo es la concesión de la ciudadanía (y con ello la libertad) al esclavo
que denunciase a otro esclavo que hubiese asesinado a su dueño.
Por otra parte, la concesión de ciudadanía se convierte en algunos momentos en una de las
principales causas de desórdenes sociales, debido a que la incorporación al censo electoral de nuevos
ciudadanos afectaba de forma notable al poder de los ciudadanos”originales”:
- en el 89 aC se promulga la Lex Plautia Papiria de civitatis sociis danda, que condiciona la
concesión de la ciudadanía a tres requisitos: adscripción al censo de una ciudad federada,
domicilio estable en la Península itálica y que se realizase "la profesión" (professio), que
puede considerarse como el antecedente del juramento de respeto a la Constitución, y la
declaración de conocimiento de la misma, que deben realizar en el Registro Civil quienes
aspiren a obtener la ciudadanía española
- esta situación restricitiva cambió con Julio César que concede la ciudadanía a todos los
habitantes libres de la Galia y a muchos de los habitantes de Hispania; así se extiende la
ciudadanía romana más allá de la Península itálica
- posteriormente, durante el Principado y el Dominado, son el príncipe y el emperador
respectivamente quienes tienen la facultad de conceder la ciudadanía, que en general son
favorables a extender la ciudadanía
- finalmente, como ya se ha señalado, el emperador Antonio Caracalla promulga en el año
212 dC una Constitución imperial por la que otorga la ciudadanía a todos los habitantes
libres del imperio, exceptuados a los peregrini dediticii [eran los habitantes de los
territorios que luchaban hasta el final contra Roma y sufrían una rendición sin
condiciones]: se llega así a un concepto universal de la ciudadanía, quedando desfasado
el concepto de ciudad-estado de la antigua República romana.
Actualmente, la nacionalidad española se puede adquirir (a semejanza con el ius migrandi) por residir
durante cierto tiempo en territorio español:
- igual que la naturalización, este tipo de nacionalización exige la previa solicitud del
interesado
- la residencia ha se der legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición (artículo
22, párrafo 3º)
- en cuanto al tiempo de residencia:
o el plazo general es el de diez años
o el plazo es de dos años para los nacionales de origen de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, y los sefardíes
o el plazo es sólo de un año, entre otros supuestos para:
el nacido en España de padres extranjeros
el que no haya ejercitado oportunamente su facultad de optar
el que, al tiempo de la solicitud, lleve un año casado con español o
española o el viudo o viuda de español o española, si a la muerte del
cónyuge no hubiera separación legal o de hecho
- la adquisición por residencia la competencia al Ministerio de Justicia, al contrario que la
carta de naturaleza que corresponde al Consejo de Ministros
- otra diferencia con la carta de naturaleza (que es discrecional) es la obligatoriedad de
justificar o razonar la denegación de la solicitud de adquisición por residencia
o artículo 21, parrafo 2º: "La nacionalidad española también se adquiere por
residencia en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y
mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla
por motivos razonados de orden público o interés nacional"
o por lo tanto el solicitante puede reclamar en vía contenciosa administrativa dicha
denegación: (artículo 22, párrafo 5º): "La concesión o denegación de la
nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa".
Además, los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad (artículo 25):
- cuando durante un periodo de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española
- cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado
extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno
- además, “la sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad,
ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal
adquisición”.
Por último, el artículo 26 del Código Civil regula las distintas formas por las que cabe recuperar la
nacionalidad perdida.
Los ciudadanos romanos que eran sui iuris (de derecho suyo, esto es, no se hallaba bajo la
dependencia de nadie) tenían los siguientes derechos:
- en el campo del Derecho público:
- el ius sifragii: derecho a emitir su voto
- el ius honorum: derecho a ser elegido para desempeñar una magistratura
- el ius legionis: derecho a formar parte de las legiones
- en la esfera del Derecho privado:
- el ius comercii: derecho a poder adquirir y trasmitir la propiedad y a realizar negocios
jurídicos
- la testamentifactio (activa o pasiva): aptitud para otorgar testamento y para recibir
por testamento
- el ius connubii: derecho a contraer justas nupcias, de engendrar hijos legítimos y de
poseer las distintas potestades familiares, principalmente la patria potestas en relación
con los hijos
- el ius actionis: derecho a actuar como parte en un procedimiento civil.
Aunque la Comunidad Europea se creó en 1957, unos años después del final de la II Guerra Mundial,
el concepto de ciudadanía europea tardó 35 años en crearse:
- en efecto, fue el Tratado de Maastrich de 1992 el que creó la condición o status de
ciudadano europeo, con una serie de derechos que veremos inmediatamente: es
ciudadano de la Unión Europea aquella persona que ostente cualquiera de las
nacionalidades de los distintos Estados miembros que conforman la Unión Europea:
o se establece así un vínculo entre la ciudadanía de la Unión y la nacionalidad de un
Estado miembro
o para tener la ciudadanía europea es requisito imprescindible tener la nacionalidad
de un Estado miembro:
la ciudadanía europea coexiste con la nacionalidad del ciudadano
es imposible ostentar de modo exclusivo la ciudadanía europea
la pérdida de la nacionalidad conlleva la pérdida de la ciudadanía
europea.
Antes de analizar que derechos tiene el ciudadano europeo vamos a hacer un poco de divagación:
- el ciudadano europeo es titular, al mismo tiempo, de los derechos que le confiere la
legislación europea y de los que le confiere la legislación de su propio país
- los derechos que concede la Unión Europea pueden ser reclamados por cualquier
ciudadano europeo frente a las instituciones comunitarias, pero también ante las
autoridades de su propio Estado
- el Tribunal de Justicia de la Unión Europea proteje en última instancia los derechos
derivados de la ciudadanía europea.
Los principales derechos políticos (que de forma expresa se enuncian en el Tratado) que confiere la
ciudadanía europea son:
- el derecho a circular y residir libremente por todo el territorio de los Estados miembros:
o este es un derecho histórico, pues ya se reconocía en el Tratado de 1957; no
obstane, este derecho de 1957 se vinculaba al derecho de realizar actividades
laborales, profesionales o económicas en el territorio europeo
o en la actualidad este derecho de libre circulación y residencia presenta
sustantividad por si mismo, sin que sea preciso concatenarlo al desarrollo de una
determinada actividad
o además, actualmente este derecho de libre circulación y residencia se extiende
asimismo a los familiares del ciudadano europeo que se traslade o resida en un
Estado distinto del que es nacional con independencia de "cual sea la
nacionalidad" de sus familiares [se entiende por tales: el cónyuge o pareja de
hecho registrada, los descendientes menores de 21 años o los que estén a su
cargo con independencia de la edad, los descendientes de su cónyuge o pareja,
así como los ascendientes directos a su cargo y los de su cónyuge o pareja]
o las formalidades que han de cumplirse para hacer efectivo este derecho de
residencia son:
para estancias inferiores a tres meses, basta el correspondiente
documento de identidad o pasaporte
se reconoce un derecho de residencia permanente al ciudadano que
acredite una residencia en otro Estado miembro distinto al de su
nacionalidad por un período ininterrumpido de cinco años
- el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo: "Todo
ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tiene el
derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado
miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho
Estado"; esto es, el ciudadano europeo puede ejercer el derecho de sufragio en el Estado
de su nacionalidad o en el Estado de su residencia; obviamente, en este segundo caso,
antes ha de realizar la correspondiente inscripción en el censo de ese Estado
- el derecho de sufragio en las elecciones del Municipio en el que se resida [esto es muy
importante en España, sobre todo en la costa mediteránea y en Canarias donde viven
muchos guiris]: "Todo ciudadano de la Unión que resida [no sirve que esté de paso como
turista] en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y
elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las
mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado"
o a los ciudadanos europeos residentes en un Estado distinto al de su nacionalidad
no se les puede exigir condiciones distintas (edad, …) de las que se le exige a los
propios nacionales del Estado miembro
o para el ejercicio efectivo de este derecho, los ciudadanos de la Unión Europea
residentes en un país distinto al de su nacionalidad deben proceder a su
inscripción en el censo electoral de su respectivo municipio
o no obstante, en relación con el derecho a ser elegido, se admite la posibilidad de
establecer algunas excepciones "cuando así lo justifiquen problemas específicos
de un Estado miembro"; más en concreto, la Directiva europea que desarrolla este
derecho establece que:
“Los Estados miembros podrán disponer que únicamente sus propios
nacionales sean elegibles para las funciones de alcalde, teniente de
alcalde o de miembro del órgano directivo colegiado en el gobierno de un
ente local básico”, esto es, determinadas funciones de gobierno de los
Ayuntamientos pueden quedar reservadas exclusivamente a nacionales
del propio Estado
el profesor no menciona lo que dice la normativa nacional al respecto.
Estos derechos que hemos visto tienen un precedente en el mundo romano; otros derechos de la
ciudadanía europea que no existían en el mundo romano son:
- el derecho de petición ante el Parlamento europeo
- el derecho a ser representado por las autoridades diplomáticas y consulares de uno de los
Estados miembros, cuando su propio Estado no tenga representación en el territorio
extracomunitario en el que el ciudadano se encuentre
- el derecho a dirigirse al Defensor del Pueblo europeo.
a) Latinos.
La Liga Latina estaba formada por Roma y otras comunidades políticas del Lacio: los latinos son los
habitantes de estas comunidades:
- los latinos ocupan una posición intermedia, en el ámbito jurídico, entre los ciudadanos
romanos y los peregrinos
- la situación jurídica de los latinos es muy favorable en Roma:
o al principio no se les concede ni el ius sufragii ni el ius honorum
o no obstante, algunos autores entienden que sería posible que existiesen acuerdos
de reciprocidad entre Roma y las comunidades políticas aliadas, en virtud de los
cuales podría adquirir la ciudadanía romana sin perder la originaria [que, como
hemos visto más arriba, es un antecedente de la doble nacionalidad]
o más adelante, el derecho de la latinidad, ius latii, fue concedido a regiones enteras
constituidas como provincias o reunión de provincias más allá de la península
itálica: por ejemplo a la Galia y, más adelante, Vespasiano concede este estatuto
a los habitantes de Hispania.
b) Peregrinos.
Todo aquel individuo libre que vivía en territorio romano, por tanto bajo el poder político de Roma, que
no era ni cives ni latinus era considerado peregrinus (palabra que proviene de per agrum, es decir, que
llega a la ciudad desde el campo):
- el peregrino carece de todo derecho de participación pública dentro de la comunidad
romana
- no le es de aplicación el ius civile; las relaciones jurídicas entre peregrinos y ciudadanos
romanos se regían por el ius gentium, que era un conjunto de normas jurídicas de
aplicación en las provincias por los distintos cargos provinciales y en Roma por el praetor
peregrinus; no obstante, excepcionalmente, a los peregrinos se les podían aplicar algunas
normas del ius civile
- los peregrinos, desde la creación de la pretura peregrina en el año 242 aC, podían
formular reclamaciones judiciales, esto es, presentar una demanda para iniciar un
procedimiento (el ius actionis) y en algunos casos tenían el ius connubii (derecho a
contraer justas nupcias).
c) Los bárbaros.
Los barbari son los habitantes de aquellos otros pueblos que viven fuera de las fronteras del territorio
romano:
- el término bárbaro en Roma significaba extranjero; hoy en día significa no romanizado o
no civilizado.
Por último, eran considerados hostis (enemigos) solamente aquellos bárbaros de pueblos con los que
Roma mantiene una contienda bélica.
BLOQUE 3: Fuentes del Derecho.
Se instaura así el ius honorarium, paralelo al ius civile, al que influye e inspira: se establece un
dualismo entre Derecho civil y Derecho honorario:
c) Ius novum.
A partir del Principado se forma un Derecho nuevo que nace de las Constituciones imperiales y de las
nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
En el Derecho clásico coexisten los tres sistemas (Derecho civil, Derecho honorario y Derecho
imperial):
- aunque en su origen son ordenamientos distintos, paralelos, ya desde su origen existe un
proceso de acercamiento y fusión, que se concluye con el Derecho de Justiniano.
El ius gentium:
- el Ius civile es el propio de la civitas que se aplica a los ciudadanos romanos; por el
contrario el Ius gentium comprende las normas e instituciones jurídicas, reconocidas en las
relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos
- es un Derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad, por lo
que sus reglas son simples, flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad
- para conocer y resolver los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre
extranjeros, se creó el praetor peregrinus en el año 242 aC
- en estos juicios nacería un nuevo procedimiento: el formulario (más abierto y adaptado a
las nuevas necesidades sociales y jurídicas) que termina sustituyendo al antiguo
procedimiento de las acciones de la Ley
- la influencia del ius gentium en el ius civile fue notable:
o las nuevas formas de la stipulatio sustituyen a la antigua sponsio propia de los
ciudadanos romanos
o la traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio
o del ius gentium surgen también los contratos consensuales, basados en la
voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los
extranjeros
- finalmente, con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, en
el año 212 dC por Caracalla, la distinción ius civile-ius gentium pierde su sentido originario.
El Ius naturale:
- los juristas han intentado encontrar un fundamento filosófico al Derecho de gentes [que es
una especie de Derecho universal básico, un Derecho común a todos los pueblos]:
o Gayo hace referencia a que es la razón natural (naturalis ratio) la base de este
Derecho de gentes
o de hecho, en las fuentes romanas se menciona frecuentemente la natura y se
califica a las instituciones de naturalis: estas expresiones se refieren a la realidad
(a la esencia de las cosas), a los elementos de hecho que son considerados por el
Derecho
- en conclusión, los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razón natural
forman el Ius naturale:
o Paulo dice que el Derecho natural es “lo que siempre es justo y bueno”
o Ulpiano afirma que todos los hombres nacen libres por Derecho natural y que la
esclavitud fue introducida por el Derecho de gentes; el propio Ulpiano concluye
con su curiosa definición de Derecho natural: “es aquél que la naturaleza enseñó a
todos los animales”
- Justiniano concluye estas elaboraciones filosóficas sobre derechos ideales, basándose en
las ideas cristianas, al definirlos como “los derechos naturales que observan igualmente
todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen
firmes e inmutables”; obviamente, estas especulaciones teóricas refieren métodos y
tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la práctica [los recursos
utilizados por los juristas son los basados en el Derecho positivo].
Se entiende por fuentes los medios por los que se genera el Derecho. Gayo nos presenta una relación
de fuentes: “El Derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los
senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el Derecho de
dar edictos, y en las respuestas de los prudentes”.
Obviamente, cada tipo de fuente tuvo un valor diferente a lo largo de las distintas épocas de Roma:
- en el Derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o Ley de las XII
Tablas
- en el Derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente; por este
motivo se dedica una atención especial al jurisconsulto romano y a su labor de
interpretatio creadora del Derecho; el conocimiento de las fuentes clásicas lo debemos a la
compilación de Justiniano (el Corpus Iuris)
- en el Derecho postclásico, las Constituciones imperiales predominan sobre las otras
fuentes, que se acaban convirtiendo en fuentes históricas cuando desaparecen los
órganos que las producían.
a) Fuentes del Derecho antiguo y preclásico.
Según el jurista romano Ateyo Capitón: “Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado
por el magistrado”:
- la Ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los
ciudadanos
- en la Ley pública:
o el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los Comicios, que conceden su
autorización (iussum)
o la Ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en los Comicios, y
después se expone su texto en público
- la Ley también puede ser privada: aquélla que declara el que dispone sobre sus bienes en
un negocio privado (lex rei suae dicta) [digo yo: cada uno es rey cuando dicta leyes sobre
lo suyo].
Procedimiento de aprobación de la Ley:
- previamente a su presentación a los Comicios, se solicitaba la aprobación de los dioses
(auspicatio)
- los Comicios se reunían para aprobar la Ley propuesta o dictada por el magistrado
- el voto favorable es uti rogas (“de acuerdo con lo que propones”) y el voto contrario es
antiquo (“vuelvo a lo anterior”)
- finalmente, la Ley debía ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas
patruum).
Finalmente, los plebiscitos son las propuestas de los tribunos de la plebe, aprobadas por la plebe
reunida en asamblea o concilia plebis:
- originariamente los plebiscitos vinculaban sólo a los plebeyos
- más adelante, los plebiscitos se equipararon a las leyes y obligaban por igual a patricios y
plebeyos: a partir de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita, y a
ambos se les atribuye los mismos efectos vinculantes para los ciudadanos.
b-2) Senadoconsulto.
Antiguamente, como hemos estudiado en otro sitio, el Senado participaba en la función legislativa sólo
para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales.
Como introducción:
- dice Gayo. “Constitución del príncipe es lo que el Emperador establece por decreto, por
edicto o por epístola; jamás se ha dudado que tenga fuerza de Ley, ya que el mismo
Emperador recibe el poder en virtud de una Ley”
- esta legislación imperial comienza a recibir el nombre de “Constitución imperial” a finales
de la época clásica, y se generaliza en la postclásica.
Los emperadores dictaban epístolas (epistulae) para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo;
estas epístolas podían ser:
- edicto: era una disposición que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi (que, igual que
otros magistrados, tenía)
- decreto: era una sentencia dictada en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o
en apelación
- mandato: era una instrucción u orden que da a sus administrados o a los gobernadores de
provincias.
No obstante, la actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta)
[o constituciones imperiales]:
- los rescriptos son respuestas de la cancillería imperial [formada por juristas] sobre
cuestiones jurídicas solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y
jueces
- el rescripto se escribía al final de la misma cuestión planteada (suscriptio) o en una
epístola separada
- la respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado; sin
embargo, los juristas aplicaron extensamente los rescriptos para los casos análogos;
además, de algunos rescriptos extrajeron reglas y principios jurídicos de carácter general
- los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que integró en el consejo del Emperador
a los más destacados juristas para redactar los rescriptos; aunque la labor interpretativa se
atribuye al príncipe, son los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del
nuevo Derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos
- en su tiempo existían repertorios que contenían resúmenes de las constiuciones
imperiales, que se convertían en reglas de Derecho
- Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código
[en contraposición a los iura o decisiones jurisprudenciales, que incluye en el Digesto]
- además de las de Justiniano, nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de
rescriptos (además, varias constituciones imperiales se citan en las obras
jurisprudenciales y textos literarios).
Dice nuestro buen Gayo: “El derecho de dar edictos está principalmente en los dos pretores (el urbano
y el peregrino), cuya jurisdicción en las provincias pertenece a los gobernadores. También pueden
dictar edictos los ediles curules (pero sólo en la civitas)”:
- el magistrado tiene Derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de
su competencia
- en el año 367 aC se creó el Pretor urbano con la función de administrar justicia (iurisdictio)
entre ciudadanos romanos, separando así esta función de la potestad suprema de los
Cónsules
- más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea en el año 242 aC
el Praetor Peregrinus, que se ocupa de los litigios que surgían entre los ciudadanos
romanos y los extranjeros o entre éstos
- por esta época se crearon los Ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción
sobre calles, plazas y mercados de la civitas, y podían también dar edictos.
Un poco de Historia:
- la caída del imperio romano occidental da lugar al comienzo de la Edad Media, donde se
destruye todo lo destruible y únicamente los monasterios consiguen conservar parte de la
cultura clásica
- sin embargo, el imperio romano oriental o bizantino mantuvo su esplendor hasta el siglo XV;
precisamente el hecho de ser la única continuación de la cultura romana impulsó a los
bizantinos a intentar recuperar y restaurar esta cultura clásica romana
- en particular se recuperaron las actividades de conservación, interpretación y
enseñanza del modelo jurídico clásico
- como resultado se consiguió realizar la compilación de Justiniano.
El Código:
- los compiladores se dedicaron en primer lugar a codificar las leyes imperiales
- hicieron una primera edición en el año 529 dC, y cinco años después una segunda
edición, que es la que nos ha llegado, con el nombre de Codex lustinianus
- el Código consta de 12 libros divididos en títulos (con sus rúbricas que indican el
contenido) y éstos en leyes que se dividen a su vez en párrafos
- la forma más sencilla de citar: libro, título, Ley, párrafo.
El Digesto:
- Digesta (o también Pandecta) significa materias ordenadas
- fue promulgado el año 533: es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras
de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 aC al 230 dC) seleccionadas por
materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento
- las citas de Digesto se hacen con referencia al libro, título, fragmento y párrafo.
Las Novelas:
- son las leyes posteriores de Justianiano, son en total 168, redactadas la mayoría en
griego.
Las Instituciones:
- esta obra pretende renovar la enseñanza del Derecho
- nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo
- a estos libros didácticos hay que agregar las colecciones de definiciones, regulae y
sentenciae, que se utilizaron también con finalidad docente
- entre los libros institucionales destaca el de Gayo:
o en primer lugar, porque es la única obra clásica que se ha conservado
prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones
antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento
o en segundo lugar, porque su sistemática y sus clasificaciones han tenido una gran
influencia en los códigos civiles europeos
o dice Gayo: “todo el Derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas,
o a las acciones”: a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y
el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue
Justiniano.
La denominación jurisprudente, y sobre todo jurisconsulto, se refiere a quienes realizan una actividad
de asesoramiento, pública (por ejemplo para los Cónsules o el Senado) o privada:
- no era un abogado, ni un profesional del Derecho, ya que no defendía a sus clientes en
juicio
- tampoco era un “profesor de Derecho”: al jurista romano no le preocupan las
construcciones jurídicas brillantes, ni las definiciones perfectas
- solía ser un noble que respondía cuestiones jurídicas bien en su casa o en el foro
- su función se limitaba a aconsejar qué reglas (claras, precisas y sencillas) servían para
resolver los problemas de la vida cotidiana o el pleito que se sometía a su estudio
- la actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro económico, sino que lo
consideraba un deber moral de ayudar al prójimo (officium) con sus consejos.
b) La jurisprudencia antigua.
Durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de
los pontífices (formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales):
- tenían competencia en cuestiones de Derecho sagrado y también de Derecho civil, ya que
el Derecho estaba profundamente vinculado a la religión
- eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses, y de las antiguas mores o
costumbres que formaban el núcleo principal del Derecho arcaico
- la tradición atribuye a Tiberio Coruncanio (fue el primer plebeyo que llegó a pontífice
máximo) la costumbre de dar respuestas en público (publice profiteri).
Nota de internet: la triple actividad actividad de los pontífices se resume en los verbos agere, cavere y
respondere. Agere consiste en indicar la acción oportuna. Cavere comporta la redacción de
formularios y esquemas para negocios concretos, evitando su nulidad entre el rígido formalismo que
ha de observarse. Respondere es contestar y opinar ante las preguntas que se les formulan.
La publicación de la Ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontifical de acciones, por
obra de Gneo Flavio (hacia el 300 aC), contribuyeron decisivamente al conocimiento del Derecho.
c) La jurisprudencia republicana.
En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos
pontífices; a las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere se unen dos nuevas
funciones de carácter didáctivo:
- instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales
- instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del
responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y desempeñan las más altas
magistraturas; también algunos famosos autores de Derecho civil son también pontífices.
El concepto de lo clásico para el Derecho, como para el Arte y la Cultura, supone la determinación de
un modelo a imitar, basado en la fase de plenitud de una cultura; en el caso particular del Derecho se
denomina clásica a la época de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana (entre los
años 130 aC y 230 dC).
La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 dC) se caracteriza por la progresiva
centralización del Derecho en la cancillería imperial (que estaba formada por jurisconsultos, que
terminan transformándose en burócratas): el periodo de transición lo marca la época del emperador
Adriano y el jurista Salvio Juliano:
- Salvio Juliano codifica los edictos de los pretores (Edictum Perpetuum), deteniendo así la
promulgación de nuevos edictos: se detiene la creación de nuevas acciones y medios
procesales
- se establece un nuevo proceso cognitorio, con una tramitación ante un juez único y la
posibilidad de apelación en una estructura jerarquizada: se establece un nuevo modo de
actuar de la jurisprudencia
- el Derecho ya no se centra en el edicto de los pretores ni en las respuestas de los juristas,
sino en los rescriptos y resoluciones imperiales (en los que intervienen los juriconsultos de
la cancillería imperial).
Por otra parte, el Derecho clásico estaba centrado en el estudio de la jurisprudencia tradicional, siendo
poco innovador. Por el contrario, en la época clásica tardía el Derecho se extiende a todas las
cuestiones relacionadas con la Administración, los funcionarios, y el Derecho penal y fiscal. Por ello,
se enfatiza la distinción entre el Derecho privado y el Derecho público.
a) Códigos civiles.
La corriente doctrinal, basada en la tradición romanística e inspirada por los autores del Derecho de
Pandectas (o Digestos, que eran normas ordenadas), desemboca en los Códigos civiles europeos:
- en Francia triunfa pronto el movimiento codificador con el Código Civil de Napoleón, de
1804, que influyó en las posteriores codificaciones europeas y latinoamericanas
- en España el primer proyecto de Código Civil fue el de García Goyena de 1851, y
finalmente el Código Civil de 1889
- en Alemania el Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) no se publicó hasta 1900 y
el Código Civil suizo en 1912; ambos códigos se consideraron en su época una obra
maestra de los juristas, por lo que tuvieron una gran influencia en los posteriores códigos
europeos e internacionales
- también destaca por su calidad el Código Civil italiano de 1942
- otros códigos más recientes, también deudores de las Pandectas romanas, son los de
Israel, Holanda, Japón y Brasil.
Este Derecho anglosajón es el prototipo del sistema abierto o en continua evolución, donde los jueces
deciden sobre los casos concretos aplicando la técnica del precedente [como hacían los romanos
hasta la promulgación del Digesto].
En el Derecho anglosajón también existe un Derecho legal (Statute law), pero es históricamente más
importante el Derecho de juristas (Common law):
- en la Common law se actúa en virtud de los principios inspiradores de la equidad (equity),
en un continuo proceso de elaboración de decisiones casuísticas y precedentes
(denominadas Case law)
- esto es, en el sistema judicial anglosajón se considera el “precedente” como la base y el
impulso evolutivo y creador del Derecho; el “precedente” es la sentencia de un
determinado caso: sin embargo, esta sentencia no es adoptada como “precedente” hasta
que no es aceptada por otro juez
- a pesar de la libertad de los jueces, las decisiones de un Tribunal superior son vinculantes
para un Tribunal inferior.
El Common Law se considera como un ordenamiento jurídico superior que puede ser aplicado y
conocido únicamente por los jueces «oráculos de la Ley» y desarrollado por éstos mediante
decisiones inspiradas en la equidad; la sabiduría de la regla aplicada está basada en la tradición
jurídica que el juez individualiza en cada caso cuando lo pone en relación con las decisiones
precedentes.
En la Unión Europea se han seguido distintos caminos y procedimientos para la unificación del
Derecho privado (se trata del Derecho que regula los contratos, importantísimo en un mercado común
europeo):
- una primera vía es la de las Directivas y Reglamentos:
o Directivas: por ejemplo sobre la compraventa internacional de mercancías, la
protección de los usuarios y consumidores, las cláusulas abusivas de los
contratos, los contratos de multipropiedad, las normas del comercio electrónico,
etc
o Reglamentos: por ejemplo sobre la simplificación de los trámites para el
reconocimiento y la ejecución forzosa de sentencias judiciales y arbitrales, o sobre
la regulación de tránsitos de personas en las fronteras abolidas de la Unión, en
relación con visados, asilos, inmigración y otras políticas para la libre circulación
de personas y capitales
- la segunda vía es la de establecer unos Principios del Derecho unificado europeo:
o la tendencia denominada Soft Law trata de establecer unos principios basados en
los elementos comunes de las instituciones europeas
o se pretende crear normas comunes y soluciones previamente establecidas, sin
carácter imperativo, a las que las partes pueden someterse voluntariamente
o la Comisión Lando ha publicado los “Principios del Derecho europeo de Contratos”
en 1998; estos Principios tienen una fuerte influencia anglosajona: son
excesivamente simples y generales
- la tercera vía es crear un Código europeo:
o la Academia de Pavía ha redactado parte de un “Código europeo de Contratos”
o se parte de la idea de que la codificación es el mejor de los caminos para
conseguir la integración europea
o la redacción parte del Código civil italiano de 1942 que se considera la regulación
más perfecta de los contratos, y respeta la tradición romanística continental
respecto a las reglas de formación, cumplimiento o incumplimiento del contrato.
El artículo 1.1 del Código Civil español dice: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la
Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho»:
- la Ley es la principal fuente, como se deriva del artículo 1.3: “La costumbre sólo regirá en
defecto de Ley aplicable”:
- no se admite, por tanto, la costumbre que vaya en contra de la Ley (contra legem)
- lo mismo se deriva del artículo 2.2: “Las leyes sólo se derogan con otras posteriores
…”
- la costumbre es una fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del
Derecho son una fuente subsidiaria de segundo grado
- por lo tanto, la Ley no es la fuente única (sin embargo, los positivistas defienden que la Ley
ha de servir para resolver todos los casos posible).
a) La Ley.
La Ley, en sentido restringido y técnico, es una norma estatal y escrita que procede del Parlamento;
no obstante, ya hemos visto en otro sitio que la Ley, en sentido amplio, es el conjunto de normas que
conforman el ordenamiento jurídico (Reales Decretos, Órdenes Ministeriales, etc). En todo caso, al
existir distintas categorías de leyes de rangos diversos se establece una jerarquía o prelación de
normas.
b) La costumbre. (EXAMEN)
En un sentido amplio, la costumbre es cualquier uso o hábito de la vida social; en sentido jurídico, la
costumbre es el uso social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas.
Como se ha señalado en otro sitio, el artículo 1.3 del Código Civil señala que la costumbre debe tener
los siguientes requisitos:
- sólo rige en defecto de Ley aplicable (praeter legem)
- siempre que no sea contraria a la moral y al orden público
- debe resultar probada por la parte que la alega; en este sentido, aunque el Tribunal Supremo
ha reiterado este requisito, la doctina científica critica esta posición debido a que el juez o
tribunal debe conocer la costumbre [conforme al principio iura novit curia (la curia conoce los
derechos)].
Los principios generales del Derecho son subsidiarios en relación con la Ley y la costumbre; en efecto,
el artículo 1.4 del Código Civil dispone: «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto
de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Esto es, los
principios generales también informan el ordenamiento jurídico, lo que significa según De Castro: “son
las ideas fundamentales que constituyen la base de las normas jurídicas y consuetudinarias, ofrecen
los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso siempre utilizable en defecto de normas
formuladas”.
Para De Castro hay tres clases de principios:
a) Los principios del Derecho natural
b) Los principios tradicionales o nacionales, es decir, los que dan su típica característica al
ordenamiento jurídico de nuestro pueblo
c) Los principios políticos, esto es, los que integran la Constitución del Estado.
La jurisprudencia del Tribunal Supreno ha pasado de un criterio rigorista (que sólo admitía los
principios expresamente reconocidos por la Ley o la jurisprudencia) a otro criterio más flexible (se
reconocen los principios admitidos por la jurisprudencia); incluso los abogados pueden alegar
principios nuevos que aún no estén reconocidos por la jurisprudencia [otra cosa es que el juez los
acepte].
Por otra parte, se distingue entre principios generales del Derecho y las reglas y máximas jurídicas;
dice De Castro que:
- “estas reglas jurídicas no tienen en sí valor jurídico propio, ni eficacia como fuente jurídica:
son solamente expresiones técnicas o recursos pedagógicos”
- no obstante, “en bastantes ocasiones han sido el medio para que se reconozca un verdadero
principio jurídico”.
La mayoría de los principios aceptados por la jurisprudencia son de origen romano; por ejemplo:
- Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium)
- Nadie puede ser condenado sin ser oído (nemo inauditu condemnari debes)
- Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido (tu quoque).
En el actual sentido jurídico, Jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los
jueces y tribunales (o incluso las sentencias dictadas por éstos); obviamente, la Jurisprudencia tiene
un valor diferente en los sistemas abiertos y en los cerrados:
- en el sistema abierto del Common Law: los jueces deciden los casos creando reglas y
principios jurídicos que, en virtud del precedente, vinculan a los jueces posteriores; por lo
tanto, el juez anglosajón crea Derecho
- en cambio, en el Derecho codificado del continente europeo: el juez es un mero intérprete
de la Ley
- por lo tanto, el valor del precedente (de la Jurisprudencia) es diferente en ambos sistemas
- no obstante, en los sistemas cerrados el valor del precedente no es secundario:
o porque, aunque la Ley es estática, el Derecho de elaboración judicial es siempre
dinámico para adaptarse a las circunstancias sociales
o además, en una situación de alarmante proliferación de leyes y de frecuentes
contradicciones entre ellas se hace imprescindible la labor orientadora y creadora
de la Jurisprudencia
o se puede por tanto afirmar que los sistemas cerrados y codificados se inclinan a
ser cada día más abiertos; se dice que “el Derecho tiende a ser un Derecho
judicial”.
¿Es la Jurisprudencia una fuente del Derecho? El profesor deduce que la Jurisprudencia también es
una fuente del Derecho por lo siguiente:
- primero: se menciona a la jurisprudencia en el artículo que trata de las fuentes del Derecho;
en efecto, en los apartados 6 y 7 del artículo 1 del Código Civil se reconoce la función
preeminente de la jurisprudencia:
- La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho
- Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido
- segundo: una fuente de Derecho es la que crea Derecho; pero el artículo 1.6 dice que la
jurisprudencia no es creación sino “interpretación y aplicación” de las fuentes del Derecho; no
obstante, como estas fuentes de Derecho (la costumbre y los principios generales del
Derecho) deben ser reconocidos por la Jurisprudencia, de alguna manera la Jurisprudencia
crea estas fuentas de Derecho, y en definitiva crea Derecho.
En cualquier caso, el Código Civil se refiere a la Jurisprudencia como la doctrina que de modo
reiterado establezca el Tribunal Supremo, que es el máximo órgano judicial. Para que el Tribunal
Supremo cree Jurisprudencia han de llegarle recursos de casación:
- las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelación ante un Tribunal
superior; cuando el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo:
- se denomina recurso de casación, porque se “casa” o anula la sentencia del
Tribunal inferior
- el Tribunal inferior al Supremo puede ser:
o en materia civil y penal, las Audiencias
o en materia laboral, las Magistraturas de Trabajo.
El proceso (o procedimiento) consiste en una sucesión de actos jurídicos que se inicia con la acción y
finaliza con la sentencia: con la acción el actor o demandante inicia una serie de trámites con los que
persigue obtener justicia mediante una sentencia favorable (“la acción es el derecho que tengo para
perseguir en juicio lo que se me debe”).
El proceso actual tiene su origen en el sistema romano de acciones, del que toma su vocabulario, y
sus fundamentos y principios:
- el artículo 117.1 de la Constitución dice: “La justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley”
- el proceso civil está regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000: se caracteriza por
las notas de publicidad, audiencia contradictoria, concentración de actos, inmediación,
oralidad, y predominio de la actividad de las partes en el llamado principio dispositivo;
todos estos principios tienen su origen en el proceso romano.
El estudio del proceso romano tiene interés por las siguientes razones:
- es la primera regulación de un proceso que parte de una demanda particular, continúa con
las alegaciones de las partes y la realización de las pruebas, y finaliza con la sentencia
- en el modelo de las acciones de la Ley se aplica el principio de oralidad, y en el modelo más
perfecto y clásico de procedimiento formulario se aplica el principio de la escritura
- en el proceso clásico, la tipificación de las acciones y de las fórmulas (tanto en las
reclamaciones de derechos reales como en las obligaciones y contratos) ofrece un repertorio
de medios técnico-jurídicos, donde el Derecho aparece fusionado con las acciones que los
protegen y garantizan
- en el procedimiento cognitorio oficial del Imperio aparecen los precedentes de los jueces
designados por la autoridad imperial que forman un sistema jerárquico que posibilita las
apelaciones (que pueden llegar hasta el emperador)
- en el proceso romano existen los dos sistemas que han influido en la historia posterior:
- el de los juicios privados ante jueces particulares en la fase apud iudicem
- y el de los juicios públicos ante los jueces funcionarios que determinan los plazos,
deciden las citaciones y admiten o rechazan las pruebas
- el sistema de las alegaciones (y el de las excepciones) ofrece modelos adecuados de
defensa procesal de los demandados.
b) Actio y actiones.
La iurisdictio:
- en Derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el Pretor urbano (magistratura creada en el año
367 aC por las leyes Liciniae Sextiae); además, el Pretor peregrino (creado en el año 242
aC por la lex Plaetoria de iurisdictione) ejercía la jurisdicción entre peregrinos, o entre
ciudadanos romanos y peregrinos
- el contenido de la iurisdictio del Pretor está comprendida en las llamadas tria verba
solemnia (tres palabras solemnes): do, dico, addico:
o do (dare): el Pretor concede un juez o árbitro que pueden elegir las partes
o dico (ius dicere): el pretor determina qué derecho se puede aplicar en el proceso
concreto
o addico (addicere): el Pretor atribuye derechos subjetivos a cada una de las partes
dependiendo del régimen jurídico general previsto en la dico
- la iurisdictio podía ser expresamente delegada por el Pretor en un magistrado inferior sine
imperium, como eran los magistrados municipales
- también se podía atribuir por Ley una iurisdictio específica.
d) Las partes.
Las partes son las personas que litigan en un proceso con el fin de conseguir una sentencia favorable:
- se denomina actor (demandante) al que ejercita la actio; en las Instituciones de Gayo al
demandante se le designa con el nombre ficticio de Aulus Agerius (A.A. en abreviatura)
- se denomina reus (demandado) aquél contra el que se dirige la actio; Gayo designa al
demandado con el nombre ficticio de Numerius Negidius (N.N.)
- puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses
contrapuestos:
o por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo se pretende la
división del patrimonio familiar, o de algo común
o en estos casos, todos se consideran demandantes y demandados.
El procedimiento es la sucesión de actos jurídicos que se inicia con el ejercicio de la acción y finaliza
con la sentencia.
El demandante o actor debía ejercitar su acción ante un magistrado competente, iniciándose así el
proceso. ¿Quién era el magistrado competente?:
- la competencia de un magistrado venía determinada, en principio, por la pertenencia a la
circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de éste; esto es,
en general el magistrado competente era el de su residencia habitual
- las partes, si no estaban sometidas a otra jurisdicción, también podían convenir qué
magistrado era competente
- no obstante, cuando el demandante invocaba un fuero o privilegio particular, el magistrado
competente era el Pretor
- en el Derecho postclásico, el demandante también accionaba ante un magistrado
competente cuando lo hacía:
o en el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde éste debiera ser
cumplido (es el llamado forum contractus)
o en el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los litigios que versen sobre
esta clase de cosas (es el llamado forum rei sitae).
En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían haciendo uso de la violencia; así ocurrió también
en la prehistoria romana:
- en una primera fase se estiló la venganza privada: la víctima de un delito, con la ayuda de
su familia o tribu, se tomaba la justicia por su mano
- posteriormente, la venganza se limitó por la llamada Ley del Talión: se autorizaba a
imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima
o no obstante, la víctima podía renunciar al ejercicio de la venganza mediante el
cobro de una composición, que primero fue voluntaria y después fue impuesta por
la Ley (composición legal)
o la Ley de las XII Tablas (mediados del siglo V aC) contiene preceptos que reflejan
tanto la venganza privada como la composición legal
- al interesado se le reconoce la capacidad de autodefender o autotutelar sus propios
derechos; no obstante, se imponen limitaciones al ejercicio de la violencia:
o la división del proceso del ordo iurisdiciorum privatorum en dos fases representa el
equilibrio entre la justicia pública (personificada por el Pretor) y la justicia privada
(administrada por un juez designado por las partes)
o la prevalencia de la regulación pública impone limitaciones a la violencia.
El término de legis actiones fue utilizado por Gayo para designar el primitivo procedimiento, debido a
que el fundamento de este procedimiento son las leyes, especialmente la Ley de las XII Tablas. Los
caracteres generales del OIP (ordo indiciorum privatorum) eran:
- destacada actividad del magistrado ordenando el proceso
- división del proceso en dos fases: in iure y apud iudicem
- solemnidad verbal
- procedimiento exclusivo para ciudadanos romanos
- relativo solamente a cuestiones del ius civile
- rigor y formalismo en el procedimiento.
b) Acción de Ley por petición de juez o arbitro (Legis actio per iudicis arbitrive postulationem).
Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio [es una promesa
a la divinidad] o de una stipulatio [es una promesa a una persona], y para pedir la división de la
herencia; una Ley Licinia del 210 aC la admitió para la división de la cosa común.
Un rasgo esencial del procedimiento que se inicia con esta acción es la desaparición del
sacramentum; sí es necesario indicar la causa en la que el demandante basa su reclamación.
La Lex Poetelia Papiria del 326 aC abolió la prisión por deudas; no obstante, mucho después la Lex de
la colonia Genetiva Julia, del año 44 aC, regulaba todavía la posibilidad de llevar a prisión al deudor.
La legis actio per pignoris constituye un procedimiento ejecutivo que consiste en el apoderamiento de
algunos bienes del deudor (sin necesidad de una previa condena):
- según Gayo, la legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos sacros por la Ley
de las XII Tablas:
o contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el
precio
o contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se
hubiese destinado a un sacrificio a los dioses
o posteriormente, una Ley censoria estableció también esta acción para ser ejercida
por los publicanos (cobradores de impuestos) contra los que debían algún
impuesto
- en otros casos dice Gayo que esta acción fue establecida por la costumbre (en concreto,
en casos militares); el soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle:
o si no recibía sus haberes; el dinero de los haberes se llamaba «metal militar» (aes
militare)
o para comprar el caballo, dinero que se llamaba «metal equestre» (aes equestre)
o si al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que se
llamaba «metal de forraje» (aes hordearium)
- para la toma de prenda se pronunciaban determinadas palabras rituales (que no nos han
llegado)
- no obstante, dice el profesor que es dudoso que la toma de prenda fuese una verdadera
legis actio, aunque Gayo la haga figurar junto a las restantes legis actiones.
4. El procedimiento formulario (agere per formulas).
El procedimiento basado en las legis actiones tenía ciertos inconvenientes: su rigidez y excesivo
formalismo dificultaba la aplicación ágil para cubrir las necesidades del tráfico jurídico; además, no era
un procedimiento aplicable a los peregrinos [las legis actiones únicamente podían ser utilizadas por
ciudadanos romanos en Roma o Italia].
Precisamente, la creación de la Pretura peregrina en el año 242 aC fue un antecedente decisivo para
cambiar al procedimiento formulario (agere per formulas):
- a medida que Roma fue convirtiéndose en el centro mercantil y cultural del mundo
mediterráneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron, así como los litigios entre
ciudadanos romanos y extranjeros
- la jurisdicción internacional del Pretor peregrino tenía un carácter arbitral, debido a que
eran distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes (incluso en la actualidad las
jurisdicciones internacionales son siempre arbitrales)
- este procedimiento de arbitraje que imperaba en la jurisdicción peregrina (más simple y
menos arriesgado que el procedimiento de las acciones de Ley) fue pronto imitado por el
Pretor urbano mediante la práctica de los arbitria honoraria, en los que el Pretor urbano
consideraba realizados los ritos procesales [creo que eran ritos religiosos] y daba mayor
relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos en que quedaba planteado el litigio.
Finalmente, el interés del estudio de este proceso per formulas deriva de lo siguiente:
- las decisiones de los juristas clásicos se refieren a las acciones y reglas de este
ordenamiento
- toda la actividad de los juristas clásicos se desarrolla en su mayor parte por las respuestas
y decisiones en torno a las acciones y medios procesales de este procedimiento.
Antes de iniciar el litigio, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la acción
que contra él tenía pensado ejercitar antes:
- esta notificación debía ser amplia: notificar la acción (dejándole sacar una copia, remitirle
un libelo [es un escrito que denigra a una persona], o conducir al adversario ante el tablón
del edicto señalándole la acción)
- el demandante tenía que mostrar todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer
en el juicio (instrumenta)
- el demandado debía quedar totalmente enterado para poder preparar su defensa, o
avenirse y ceder.
b-3) La comparecencia.
El procedimiento formulario podía terminar en esta fase in iure, por algunas de las siguientes causas:
- la transacción (transactio): los litigantes llegan a un pacto:
- una transgresión de este pacto da lugar a que el perjudicado tiene derecho aponer
una exceptio en caso de nueva demanda
- la confessio in iure: el demandado se allana a la acción del demandante (equivale a la
sentencia condenatoria), lo que conduce directamente a la ejecución mediante:
- la entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado
- la concesión de una actio ex confessione que permite la valoración pecuniaria,
cuando la deuda no consiste en dinero
- la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad
cierta de dinero
- el juramento necesario (iusiurandum in iure): el demandante puede solicitar el juramento del
demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio:
- en lugar de someter el litigio a la sentencia del juez, se remite al juramento del
demandado [por ejemplo, digo yo, si jura que es inocente se da por bueno que es
inocente].
b-4) La fórmula.
La fórmula (es un documento escrito en doble tablilla de cera [denominada testatio]) es un acto de las
partes por las que aceptan un modelo predispuesto por la Ley o por el Pretor, y que vale también para
el juez:
- es un acto de las partes: resume las dos declaraciones de las partes (la pretensión del
actor y la oposición o excepción del demandado); estas declaraciones se ponen juntas en
un documento
- es una instrucción del magistrado dirigida al juez: es la orden del magistrado que fija la
función del juez
- existen dos actos del Pretor que sancionan y dan eficacia práctica a la fórmula:
o el iudicium dare: con este acto la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos
o el iudicare iubere: con este acto se envía al juez con el mandato de juzgar (iussum
iudicandi).
La litis contestatio (que consistía en la llamada de testigos para que presenciaran la recitación de las
palabras solemnes que hacían el demandante y el demandado) es una acción solemne que se
realizaba una vez fijada la fórmula en la testatio (tablillas) [ya quedan fijadas las posiciones de las
partes, y estas posiciones ya no pueden ser alteradas]:
- el actor ha fijado su posición a través de la acción ejercitada que fue concedida por el
Pretor
- el demandado ha fijado su posición a través delas excepciones propuestas
- el demandante podía replicar a las excepciones, el demandado pudía duplicar, etc
- una vez fijada la fórmula, las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado
y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.
Los litigantes:
- han intervenido activamente en la redación de la fórmula
- han designado al juez y han asumido la obligación de comparecer ante él con objeto de
llevar a término el juicio
- pues bien, las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.
En esta fase ante el juez tienen lugar los debates, siempre orales de los abogados, cuya misión
principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan aducir sus
defendidos; las pruebas pueden consistir en:
- declaraciones de las partes o confesiones
- testigos, sin limitación sobre la cantidad
- documentos (instrumenta), que pueden ser de dos tipos:
- documentos elaborados con previas declaraciones de testigos (testationes)
- documentos de prueba por sí mismos: estipulaciones, contratos y testamentos tienen
creciente importancia a lo largo de toda la época clásica
- libros de cuentas de los banqueros (rationes)
- además, en la época clásica comienzan a existir los documentos oficiales: en Egipto había
una especie de registro inmobiliario, y a partir de Augusto el registro de nacimientos exigía la
declaración de los mismos, dentro de los treinta días de haberse producido; el que se negaba
a aportar un documento podía ser obligado a hacerlo mediante la concesión de la actio ad
exhibendum al adversario
- finalmente como medios de prueba se utilizan la inspección ocular del juez y la prueba de
peritos.
d-1) La sentencia.
Cuando el juez ha formado su opinión sobre el asunto debatido emite la sentencia (iudicatum):
- el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que en la fórmula se indican todas las
instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar
- esto es, el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la
fórmula; esto tiene consecuencias en determinados casos:
- si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería
errónea por incurrir en pluris petitio (pedir de más), y el juez tendría que absolver al
demandado
- por lo tanto, el demandante habría consumido su acción en el acto de la litis
contestatio y no podría volver a ejercitarla
- los casos de petición excesiva pueden referirse:
- a la cosa misma
- al tiempo (cuando se reclama antes de tiempo)
- al lugar (se reclama en un sitio diferente al que corresponde)
- a la causa (cuando el demandante reclama un objeto concreto pero
corresponde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a
la obligación)
- o si habiendo estipulado un género pide luego una especie
- sí es lícito pedir menos de lo debido (pero no se permite litigar por el resto
durante el mismo periodo de la pretura: se denomina litigio dividido)
- no obstante, en el procedimiento formulario (como también sucedía en las legis actiones), el
juez puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto
litigioso, mediante el juramento de non liquere.
Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez vienen obligados a cumplir la sentencia; la
ejecución de la sentencia es personal: en principio (tanto si se trata de sentencias recaídas en virtud
de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem) se puede ejercitar la actio iudicati:
- la actio iudicati es solicitada por el demandante al Pretor en un plazo de 30 días desde que
se pronuncia la sentencia
- esta actio iudicati es concedida por el Pretor contra el condenado y el confessus
- si el demandado se opone a la actio iudicati (porque niega la deuda reconocida o por
oponer alguna exceptio), se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble
(in duplum).
El deudor al que se le embargue incurre en infamia; sin embargo, goza del beneficium competentiae
durante un año:
- este beneficio se aplica a las deudas y acreedores que no hubiesen concurrido a la venditio
bonorum
- el beneficium competentiae consiste en una condena según las posibilidades del deudor.
Aunque en general se vendía todo el patrimonio del deudor ejecutado, también existía la posibilidad de
vender solamente una parte del patrimonio (sólo la necesaria y suficiente para pagar la deuda):
- la distractio bonorum (venta de los bienes por partes) comenzó a admitirse en algunos
casos, como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en el caso del
furiosus [loco] o del pródigo [el que dilapida su patrimonio en detrimento de su propia
familia]
- a estas personas se les nombraba un curator bonorum para la administración y venta
separada de los bienes
- el procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba, además, la missio in bona y la
nota de infamia.
Finalmente, una Ley Julia de César o de Augusto permitió que el deudor (si se encontraba en una
situación de insolvencia sin culpa) pudiese ceder los bienes:
- la cessio bonorum (cesión de los bienes) debía ser solicitada por el deudor
- esta cesión de los bienes evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio
bonorum, así como la nota de infamia.
CAPÍTULO 9. La administración de justicia.
El proceso romano y su proyección en el proceso moderno (2ª parte)
El Pretor:
- intervenía en el proceso (en su ordenación y encauzamiento) en virtud de su iurisdictio, que
era amplísima
- también podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, en concreto
complementar los actos propios de su jurisdicción:
- estos actos los realiza el Pretor por medio de una breve cognitio (conocimiento de la
causa)
- tienen como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el
juicio futuro
- en estos actos el magistrado actúa por sí mismo, sin ulterior remisión del asunto al
juez
- estos actos son los que se analizan a continuación.
Son contratos verbales que el Pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes
interesadas:
- cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple
promesa, ésta se llama repromissio
- cuando el cumplimiento de la promesa se garantiza por medio de fianza, recibe la
denominación de cautio.
b) Missiones in possessionem.
Es el acto por el cual el Pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra:
- la toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bono, que ya
hemos visto) o a determinados bienes singulares (missio in re)
- las missiones in possessionem venían anunciadas en el edicto del Pretor para determinados
supuestos, aunque también podían ser otorgadas por el Pretor en nuevos casos.
c) Interdictos. (EXAMEN)
d) Restitutiones in integrum.
No obstante, el Pretor no podía hacer uso de las restituciones in integrum de manera arbitraria, sino
que estas restituciones tenían unos requisitos taxativos:
- la existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los
principios de equidad
- que, ajuicio del magistrado, concurriese una de las causas (u otras semejantes) de las
mencionadas en el edicto con esta finalidad.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado el juicio y se
dan en los supuestos siguientes:
- en atención a la edad (ob aetatem):
- a los menores de veinticinco años con tutor falso
- a los tutores o curadores de los pupilos menores de edad
- en atención a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese
sufrido perjuicio
- a causa de dolo (ob dolum) [el dolo es la voluntad deliberada de cometer un delito a
sabiendas de su ilicitud; en los actos jurídicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de engañar
a alguien o de incumplir una obligación contraída]
- en otros casos:
- ob metum (a causa de intimidación)
- ob fraudem creditorum (a causa del fraude de los acreedores)
- y por otras causas semejantes.
2. El proceso cognitorio oficial (extraordinaria cognitio) como precedente del proceso civil
actual. (EXAMEN)
Ya hemos estudiado el procedimiento de las legis actiones y el procedimiento formulario; pues bien, el
tercer procedimiento a estudiar es el proceso cognitorio (que se instauró en el Principado a partir de
las reformas de Augusto).
Las características de este proceso cognitorio, junto a la terminología que permanece del ordo
indiciorum privatorum clásico [que se empleaba tanto en el proceso de acciones de Ley como en el
proceso formulario], sirven de precedente de la actual regulación del proceso civil, conforme a Ley de
Enjuiciamiento civil 1/2000.
En el proceso cognitorio:
- en primer lugar, los jueces y árbitros privados se sustituyen por jueces funcionarios:
o por lo tanto se instaura una oficialización de la justicia que tiene importantes
consecuencias:
la burocratización
la dependencia jerárquica: los jueces dependen del Emperador y de los
funcionarios de la cancillería imperial
- en segundo lugar, desaparece la bipartición del proceso (ante el Pretor y ante un juez
privado):
o todo el proceso desde la citación hasta la sentencia se tramita ante el juez
funcionario en una sola fase
o además, al desaparecer la función jurisdicional del Pretor, se funden y unifican en
un único ordenamiento las reglas del ius civile y del ius honorarium
en este único ordenamiento también se funden (y pierden su tipicidad [“tal
es la fórmula, tal es el Derecho”]) las acciones y excepciones
o los debates de los litigantes y las pruebas se practican en presencia del juez, que
las valora libremente en su sentencia
o la sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante el
superior jerárquico, con posibilidad de llegar hasta el mismo Emperador.
3. La tramitación del proceso cognitorio.
La citación:
- como en el proceso formulario, la citación puede consistir en una invitación al adversario
(denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el
tribunal
o la citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso
contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía
- en el procedimiento extra ordinem (en su fase posterior que se inicia con Costantino y
llega hasta Justiniano), esta forma de citación previa ha cambiado:
o el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las
pruebas de que intente valerse
o no obstante, una vez presentada la demanda, el actor puede solicitar una dilación
o interrupción del litigio (dilatio litis), con objeto de procurar las pruebas que no
hubiera tenido en su poder al presentar la demanda
- una vez presentadas las pruebas, éstas son trasladadas al demandado para su
conocimiento
- la dilatio litis se admite a través de todo el procedimiento: tanto el demandante como el
demandado pueden solicitar la interrupción del proceso para poder aportar nuevas
pruebas, tanto documentales como testificales.
De la contraposición entre las alegaciones de las partes (narratio y contradictio) surge la litis
contestatio (momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el
magistrado): la litis contestatio no consume la acción, y el efecto que produce es, pura y simplemente,
el de acreditar el estado de litis pendencia [por el que el actor no puede ejercitar la misma acción
contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto, como ya habíamos visto].
4. La sentencia. (EXAMEN)
La sentencia:
- expresa la voluntad pública
- se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública
- en el proceso formulario la sentencia absolvía o condenaba al demanado; en el
procedimiento cognitorio, además, el actor puede resultar condenado
- en el procedimiento formulario la condena era pecuniaria; en el procedimiento cognitorio la
condena puede ser pecuniaria, o bien consistir en la obligación de entregar una cosa o de
exhibirla; también, puede consistir en una condena parcial del demandado o referirse al
cumplimiento de una determinada actividad
- si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible (por ejemplo porque desapareció
la cosa), la condena se cambia por una suma de dinero fijada por el juez
- más adelante, en el siglo V, una constitución imperial impuso la condena en costas
procesales al que pierde el litigio (sin necesidad de ser apreciada la temeridad de litigiar)
- finalmente, la sentencia puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un
magistrado de rango superior [los autores romanos indican que el recurso de apelación fue
introducido con el fin de corregir la injusticia y la inequidad de los jueces].
5. La apelación. (EXAMEN)
La apelación:
- se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia
- la interposición de la apelación puede hacerse verbalmente (se denomina libelo apelatorio,
libellus apellatorius)
- el plazo para interponer la apelación es de dos o tres días (diez días a partir de Justiniano)
contados a partir del día en que los interesados tienen conocimiento de la sentencia
- la sentencia no apelada (a partir del término de la posible la apelación) era firme, y abría el
cauce a la ejecución de la misma
- si la sentencia era apelada, la ejecución quedaba en suspenso.
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial era una mezcla de
reglas procesales clásicas del ordo iudiciorum privatorum (tanto de las acciones de Ley como de las
fórmulas), y también de la cognitio extra ordinem.
Por ejemplo, la Ley de Osuna se refiere a la manus iniectio como acción de Ley ejecutiva:
- el vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado
- el vindex debía asumir el litigio y por ello debía ser solvente; si a su vez era vencido se
exponía a ser condenado al doble del valor del litigio o a una multa de 20.000 sestercios
- el condenado permanecía en poder del acreedor y trabajaba para él (se trataba de una
atenuación del régimen del procedimiento de las acciones de Ley).
En la Ley Irnitiana:
- se hacen referencias al proceso formulario, aplicándose en teoría las mismas reglas que
utiliza el Pretor en Roma; sim embargo:
o parece que en realidad no había una verdadera bipartición del proceso (ante el
magistrado y ante el juez)
o la litis denunciatio se refería más a un proceso semejante a la cognición
extraordinaria
- en la provincia, quien actuaba oficialmente era el gobernador y los funcionarios
municipales
- existían prácticas de Derecho vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión
de los procedimientos.
BLOQUE 5: La Administración en el Principado y en el Dominado. Principales categorías y conceptos
nacidos en la experiencia administrativa romana que conservan su vigencia en nuestro derecho
vigente. La Administración provincial y municipal romana versus la Administración actual.
El siglo I aC se caracteriza por grandes tensiones y movimientos sociales y políticos que llevan al final
del sistema constitucional de la Republica y a la instauración del Principado por Octavio en el año 31
aC; en este extenso periodo se producen hechos y acontecimientos que pueden calificarse como de
ruptura y otros de reforma constitucional.
Pompeyo:
- las reformas de Sila tuvieron corta duración, y continuaron las guerras civiles y las luchas
entre los jefes del ejército
- por sus victorias contra los piratas, se concedieron poderes extraordinarios a Pompeyo (al
que se califica de Magno), y se le concede el imperium proconsular, y en el año 52 aC se
le eligió cónsul sin colega
- el primer Triunvirato se crea por el pacto entre César, Pompeyo y Craso, repartiéndose
entre los tres el poder público
- posteriormente Craso es eliminado
- Pompeyo (al frente de los optimates) y César (al frente de los populares) se enfrentan
- Julio César derrota a Pompeyo y se convierte en el nuevo dueño de Roma.
Julio César:
- tenía una gran personalidad militar y política
- César, como habían hecho Mario y Silva, cruzó el Rubicón con sus legiones
- como todo general victorioso, siguiendo el modelo de Alejandro Magno y de cuantos
dictadores le han imitado posteriormente, fundó todo su poder en el pueblo y en el ejército
- aunque la Constitución republicana limitaba el tiempo de la dictadura a seis meses, César
fue nombrado tres veces dictador: la última como dictador perpetuo el año de su asesinato
- igual que Pompeyo, fue nombrado cónsul sin colega (con lo que se vulneraba el principio
de la colegialidad y del posible veto del resto de cónsules)
- para limitar el poder del senado (que le había demostrado su oposición), aumentó el
número de senadores a 900 (incluyendo como senadores a individuos pertenecientes a la
clase de los equites y de los populares, que no pertenecían a la aristocracia senatorial);
además, asumió las competencias más importantes del senado, como declarar la guerra y
establecer la paz
- en los comicios y asambleas, se arrogó la potestad de proponer a los candidatos a
magistrados
- restableció el derecho de veto de los tribunos a las decisiones de los magistrados, y
sometió numerosos plebiscitos a la consideración de los concilia plebis
- concedió la ciudadanía romana a la Galia Cisalpina, a Sicilia y a numerosas provincias, en
una notable labor de romanización
- durante varios años fue elegido Pontífice Máximo, cónsul, censor y dictador vitalicio;
también asumió inconstitucionalmente la tribunicia potestas (ver más adelante Octavio
Augusto).
César adoptó una serie de medidas (que pueden considerarse como precedentes de las propuestas
posteriormente por Augusto) para reorganizar el deteriorado sistema constitucional:
- atribuyó la suprema dirección política al dictator, que concentra en sus manos la gestio rei
publicae (gestión de las cosas públicas), unificando las estructuras del Imperio con la
organización administrativa de Italia (lex Julia municipalis)
- reforzó su supremo poder de mando sobre las magistraturas, las asambleas y el senado,
mediante la concesión del título de imperator perpetuus
- fue asesinado en los famosos idus de marzo del año 44 aC.
Sin embargo, a la muerte de Julio César la oligarquía senatorial no recuperó su antiguo poder, sino
que se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio, Octavio y Lépido:
- se inicia un nuevo periodo de venganzas, persecuciones y confiscaciones, en el que es
asesinado Cicerón
- enfrentados Marco Antonio (refugiado en Egipto con Cleopatra) y Octavio, triunfó éste en
Actium en el año 31 aC, estableciéndose entonces la nueva Constitución política del
Principado.
Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César comienza en
Roma un nuevo sistema político; el nuevo sistema constitucional no rompe con el sistema republicano,
pero lo somete a una lenta y progresiva reforma, consolidando las medidas ya iniciadas por los
anteriores dictadores; en cualquier caso, el principal objetivo durante este periodo de renovación y
consolidación de un nuevo orden es la restauración de la República (restaurator republicae).
Octavio Augusto:
- Octavio es un general que, posteriormente, formó un ejército privado “para liberar a la
patria que estaba oprimida por una facción”; en este sentido, el senado le otorga el
imperium de Propretor para luchar contra Marco Antonio, al que vence; también es
admitido como senador
- en el año 43 aC es elegido cónsul, y en el 32 aC recibe poderes extraordinarios por la
coniuratio Italiae et provinciana: se le considera restaurador de la República en virtud del
consentimiento universal de los ciudadanos (consensus universorum)
- a partir de entonces ocupa una posición preeminente (princeps, el primero) en el senado, y
recibe un imperium especial sobre las provincias no pacificadas
- recibe el nombre de Imperator (caudillo militar aclamado por las legiones) Caesar (nombre
de su padre adoptivo, Julio César) Augustus (nuevo fundador de Roma)
- a partir de entonces superó a todos en auctoritas, pero no en potestas (tenía la misma
potestas que el resto de colegas senadores)
- en la nueva fase constitucional se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et
infinitum (se le atribuye el mando supremo sobre el ejército y las provincias imperiales) y la
tribunicia potestas (facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados,
así como la facultad de convocar el concilio de la plebe)
- el nuevo orden autoritario se apoyó, como lo hizo César, en el ejército y en el pueblo.
Conseguida la paz interior en Roma, Octavio Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las
provincias:
- concede la ciudadanía romana, individualmente, a los provinciales (a quienes impone
sistemas de gobierno semejantes al romano)
- hay dos tipos de provincias:
o las provincias senatoriales: administradas por el senado y gobernadas por un
procónsul
o las provincias imperiales: administradas directamente por el príncipe y gobernadas
por un legatus Augusti pro praetor
o no obstante, ambos gobernadores eran nombrados por el príncipe.
El Derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado: se considera “clásico” por la
labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo:
- Augusto, en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares,
propuso numerosas leyes a los concilios y comicios
- el príncipe concede el ius respondendi a destacados juristas (como Labeón) debido a su
actividad creadora de jurisprudencia.
Ni Augusto ni sus sucesores supieron afrontar la cuestión más grave del nuevo régimen: la sucesión
del príncipe:
- este problema quedó sin resolver debido a las creencias tradicionales en el carisma
personal y la aversión de los romanos a la sucesión dinástica de la monarquía
- lo más frecuente fue que la sucesión del emperador se hiciese con miembros de la propia
familia imperial:
o el sucesor lo designaba (o cooptaba) el propio príncipe o lo adoptaba
o el sucesor lo elegía el senado
o el nuevo emperador lo aclamaban las legiones
- hubo numerosas crisis porque en ocasiones los emperadores bien porque no fueron
refrendados por el senado, bien no fueron aceptados por las legiones
- estas frecuentes crisis y asesinatos de emperadores (el último Alejandro Severo)
supusieron el final del principado.
3. El Dominado.
El Principado, que es una democracia autoritaria, evoluciona lentamente hacia el Dominado (que es
una monarquía absoluta o autoritaria):
- el princeps se convierte en dominus, con un poder absoluto y omnímodo
- los ciudadanos (cives) en súbditos (subditi)
- por tanto Roma retorna a la monarquía primitiva, después del régimen clásico de la
República y de la transición hacia las nuevas formas autocráticas que representó el
principado.
Diocleciano:
- consiguió restaurar un orden duradero (del año 284 al 303) orientado hacia la restauración
de la romanidad y el reforzamiento del poder imperial
- se atribuye carácter sagrado, haciéndose llamar Iovius (descendiente de Júpiter)
- reorganiza el ejército para rechazar los ataques a las fronteras (creó un cuerpo móvil,
exercitus praesentialis)
- intenta atajar la inflación con un famoso edicto de tasas y precios (edictum de rerum
venalium):
o estableció precios máximos en los artículos de primera necesidad, servicios y
transportes
- introduce también importantes reformas en la administración imperial, que configura como
una pirámide jerárquica en cuyo vértice está el Emperador:
o los officia palatina son los órganos de la administración central:
el quaestor sacri palatii, o ministro de justicia
el magister officiorum, encargado de los funcionarios provinciales
el comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum,
encargados de las finanzas públicas y del patrimonio imperial
respectivamente
los magistri militum, mandos militares.
- crea la llamada tetrarquía para reorganizar el vasto territorio del Imperio:
o divide el Imperio en dos partes: Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas
(Oriente, Iliria, Italia y las Galias), que a su vez se dividen en diócesis y éstas en
provincias:
establece que cada parte del imperio estará gobernada por un Augusto,
que debe adoptar un César como sucesor
Diocesiano se reserva la parte Oriental (con capital en Nicomedia), y
confía a Maximiano la parte Occidental (con capital en Milán).
Sin embargo, estas medidas no resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan
de nuevo los pretendientes: la victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se
unifique de nuevo el Imperio.
Constantino:
- dicta el famoso edicto de Milán, que confirma la tolerancia hacia la religión cristiana, que
después se convierte en la religión oficial del Imperio y sirve de base a la Monarquía de
Derecho divino
- traslada la capital a Bizancio, que en su honor se denominará Constantinopla
- a su muerte, divide nuevamente el Imperio entre sus dos hijos
- la disgregación del Imperio se consumará definitivamente cuando en el año 395 dC el
Emperador Teodosio I divide la parte oriental (que confía a Arcadio) de la occidental (que
entrega a Honorio).
El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída, en el año 476,
en que Odoacro depone al último Emperador Rómulo Augusto.
Julio César dio un definitivo impulso a la ordenación y unificación legislativa de las provincias y
municipios:
- en las provincias:
o extendió la ciudadanía a la Galia Cisalpina y encuadró a los provinciales en las 35
tribus
o la integración de los provinciales en los nuevos organos constitucionales modificó
el modelo de la antigua ciudad-estado
o para difundir la romanidad entre los provinciales se aplicó la tesis de Cicerón
sobre las dos ciudadanías (dos eran las patrias: una la natural de origen, otra la
ciudadanía de Derecho)
o no obstante, las provincias siguieron sometidas al régimen de prefectos y
gobernadores
- en los municipios:
o las reformas de César modificaron decisivamente la organización y régimen de los
municipios: la lex Iulia municipalis (cuyo contenido se ignora) se considera el
ordenamiento de César sobre el régimen municipal
o las antiguas magistraturas de los Questores y Ediles son sustituidas por los
quatuorvirii y duoviri:
los dos quatuvirii eran iure dicundo (con poderes jurisdicionales)
los dos duoviri eran aediliciae potestate (con competencias de policía,
vigilancia y ordenación urbanística)
estos cargos eran colegiados (a imitación de las magistraturas)
o en cuanto a las competencias de los magistrados municipales:
sólo tenían las de los procesos ordinarios pero no las relacionadas con el
imperium (como eran las restituciones in integrum, interdicta, missiones,
etc)
en materia penal: tenían potestad para sancionar los delitos relacionados
con la policía y cuidado del orden público
en materia civil: no podían ocuparse de asuntos que excedieran de
determinadas cantidades de dinero
como claúsula general se incluía la ficción de que los procesos debían
tramitarse como se hacía en Roma ante el tribunal del Pretor urbano, y el
uso de términos de equiparación como el de siremp esto.
La colonia de Urso se fundó por César después de la destrución de la antigua ciudad de Andalucía
que luchó al lado de Pompeyo; se trataba de una colonia para veteranos romanos. Esta Ley regulaba
regulaba el ius civile en la colonia:
- los capítulos que se conservan se refieren a la jurisdicción, a los apparitores de los
magistrados, al sacerdocio, al urbanismo, a los acueductos, a los tributos y a los ilícitos más
importantes
- en cuanto al procedimiento, trata de reglas pertenecientes al antiguo proceso per legis
actiones como es la manus iniectio, si bien en una ejecución moderada mediante la redención
de la deuda por trabajos del condenado para el ejecutante y la posible intervención de un
vindex.
3. El gobierno y la administración de regiones, provincias, colonias y municipios. (EXAMEN)
a) Prefecturas.
Las colonias:
- durante la época republicana, pero con mayor intensidad durante el Imperio, se crean las
colonias de ciudadanos romanos (colonia civium romanorum) sobre todo en los puertos y
lugares de desembarco (para la defensa del territorio)
- estaban formadas por pocos centenares de familias, en su mayoría soldados y veteranos
- se le concedía autonomía administrativa y de gobierno
- como en Roma, tenían magistrados propios, duoviros o Pretores, senado y asambleas
- el senado aprobaba por plebiscito la Ley que establecía el territorio, el número de colonos,
las concesiones de tierra que se concedían a cada colono (de dos a diez yugadas por
familia, asignados por sorteo) y la elección de magistrados y senadores.
Las provincias:
- en un principio la provincia delimita un territorio a conquistas (pro vincere)
- más adelante, la provincia adquiere el sentido de gobierno de un territorio sometido al
dominio romano
- finalmente, la provincia designa el territorio (fuera de Italia) perteneciente al imperio
romano.
Las ciudades:
- las ciudades eran autónomas y tenían su propio sistema urbano y administrativo
(siguiendo el modelo de Roma)
- las ciudades se construían en torno a los ejes principales (el cardus maximus [de norte a
sur] y el decumanus maximus [de este a oeste]): posteriormente el territorio se parcelaba
en rectángulos regulares y paralelos.
Los distritos (que comprendía colonias, municipios y aldeas) se llamaban prefecturas, que eran
gobernadas por un prefecto; los poderes judiciales y administrativos de los prefectos dependían del
grado de autonomía concedido a cada ciudad y municipio.
b) Municipios.
Municipium (derivado de munus capere: participar de las cargas económicas o militares) era la
comunidad de ciudadanos diferente de Roma en su administración:
- había ciudadanos con plenos derechos de sufragio y otros sin ellos
- el municipio estaba dotado de órganos propios de gobierno (magistrados, curias o
senados, asambleas)
- la concesión a los municipios de derechos de gobierno autónomo se fue extendiendo y
consolidando con el tiempo
- una legislación general sobre los municipios se atribuye a César (Lex Iulia municipalis);
además hay restos de otras leyes municipales emanadas durante el Imperio (por ejemplo
la lex Ursonensis [ley colonial de Osuna] y la lex Flavia Irnitana).
Las funciones de los magistrados municipales (duoviri y aediles) en materias de sus competencias
eran las siguientes:
a) Ordenación urbanística y obras públicas: se necesitaba la autorización de los decuriones (y
de los dos tercios de los ediles curiales) para:
- demoler edificios
- modificar el trazado de carreteras y caminos, el curso de los ríos y canales, así como
la construcción y reparación de acueductos
- se nombraban ediles para vigilar el desarrollo de las obras
b) Presupuesto municipal: contenía las siguientes partidas:
- entradas: ingresos por contratas del cobro de impuestos, por multas, por servicios
contratados y por la prestación de garantías personales y reales
- salidas: adquisiciones y manumisiones de los esclavos comunes, así como sus
gastos de mantenimiento; salarios de los secretarios y servidores municipales
(apparitores: escribas, vigilantes, pregoneros, policías de tráfico (viatores) y
archiveros).
4. La contratación en las leyes coloniales y municipales.
a) Introducción.
En las relaciones de los particulares con los municipios se distinguen dos tipos de contratos:
- las contratas públicas, en las que se siguen los trámites de las subastas para su
adjudicación mediante concurso público
- otros negocios realizados entre el municipio y el particular.
En la contrata sobre bienes públicos, las leyes se refieren a los siguientes tipos:
a) las ventas y arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, sobre todo tierras y edificios
pertenecientes al municipio (bona publica)
b) las obras, suministros y servicios públicos (ultro tributa) arrendados a los particulares
c) los arrendamientos de la recaudación de impuestos regulares y por tributos que se pagasen
por concesiones públicas (vectigalia)
d) otras clases de contratas (aliae quae res o quid aliud), tanto arrendamientos como ventas.
También los municipios podían contratar personal asalariado; había tres tipos de gratificaciones:
- para los actores o representantes procesales, encargados de seguir las causas en nombre
del municipio (praemium)
- para el arrendamiento de servicios (merces)
- para los empleados municipales auxiliares de los diunviros y ediles (aes apparitorium).
Los administradores tenían la obligación de vigilar la ejecución de la contrata: podían imponer multas
(multae dictionis) en caso de retrasos o defectos.
En caso de incumplimiento de sus compromisos, los adjudicatarios y sus garantes podían verse
sometidos a la toma de prenda (pignoris capio):
- los magistrados locales establecían en una Ley de venta (lex venditionis) las condiciones
para la enajenación de las prendas y de los bienes hipotecados
o si no se encontrasen compradores en la subasta, se adoptan las medidas
previstas en la lex praediatoria que se sigue en Roma por los magistrados del
Erario: debe procederse a una venta directa (venditio in vacuum) y el pago del
comprador se realiza en metálico al erario local
o los adquirentes de las prendas y bienes hipotecados podían proporcionar a su vez
a la administración local garantes (praedes); estos garantes:
podían reclamar en juicio para obtener la realización de la venta ordenada
por los duoviros
se comprometían a terminar las contratas no finalizadas.
Art. 137 CE: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las
Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la
gestión de sus respectivos intereses”.
Art. 138 CE: “1. El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en
el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y
justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del
hecho insular.
2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en
ningún caso, privilegios económicos o sociales”.
Art. 139 CE: “1. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del Estado.
2. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de
circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio
español”.
Art. 140 CE: “La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad
jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados
por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio
mediante sufragio universal igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los
Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La Ley regulará las condiciones en las
que proceda el régimen del concejo abierto”.
CAPÍTULO 12 . La actividad económica y financiera en Roma
NO ENTRA
La época de apogeo o de expansión imperial comprende desde finales del siglo II aC hasta finales del
siglo III dC; la expansión del imperio hace que las actividades financieras de comerciantes y
banqueros alcancen su mayor desarrollo.
Las victorias militares y el botín de guerra fueron las que proporcionaron las mayores fortunas al
pueblo romano (Roma sustituía a los pueblos vencidos en la titularidad de sus bienes: fundos rústicos,
minas y yacimientos de oro y de plata, canteras, bosques y salinas, que se explotaban por medio de
sociedades y particulares); también los tributos anuales que recibían de los vencidos, tanto en dinero
como en especie. Además, se recaudaba la décima parte de los productos de la tierra: cereales, vino,
frutas y legumbres, etc.
¿Cómo participaban los ciudadanos en la gestión de los bienes y la administración de los servicios?
Los órganos de gobierno otorgaban a particulares y sociedades (societates publicanorum), mediante
concesión administrativa, la gestión y el aprovechamiento de los bienes públicos. ¿Por qué? Para
liberar a los gobernantes de las tareas de administrar el patrimonio público en Roma y las provincias;
además, estas concesiones administrativas generaban capitales y rentas.
Según la importancia de las concesiones se otorgaban por Ley (leges locationes), Decreto del Senado
(Senadoconsulto). Edicto o Decreto de los Principes y Decretos de los magistrados (cónsules,
censores, ediles y cuestores); en las provincias los proPretores y gobernadores, y en las colonias y
municipios el senado municipal, los curatores, los duoviros y los cuatroviros.
Las formas jurídicas de esta concesiones en arrendamiento a sociedades y particulares eran las
siguientes:
a) la publicación de una Ley aprobada por los censores (lex censoria), por el Senado o por los
municipios, con las condiciones de los arrendamientos, fianzas exigidas y plazos para la
ejecución de las obras
b) la licitación o subasta entre los particulares o empresas interesadas, o también las
concesiones directas
c) la firma de los contratos o compromisos con el pago de las fianzas o la presentación de
avales.
En cuanto al régimen jurídico y estructura de estas entidades era parecido a las actuales sociedades
capitalistas o por acciones (accionistas, junta directiva, etc):
- el magistrado de la ciudad contrata con el gestor representante de la sociedad (manceps)
en las condiciones previstas en la lex locationes
- estas sociedades mantenían una especie de “sucursales” en diferentes territorios
- los socios se reunían en asamblea para distribuirse las competencias y los encargos
- las funciones directivas se desempeñaban por los jefes o directores generales (magistri)
en Roma y los delegados territoriales o promagistri en las provincias; el cargo era anual
- junto a los socios ordinarios, existían otros asociados (los adfines) que sólo eran
inversionistas para determinadas actividades de la sociedad
- no sabemos si se podían transmitir las acciones a otra persona (pero el carácter
personalista de la sociedad romana parece excluir esta posibilidad).
Las sociedades trataban de monopolizar todas las contratas de la provincia; no obstante, en ocasiones
había varias sociedades que ejercían en la misma provincia; por ello, a veces se asociaban para
recaudar los impuestos, o se repartían el territorio. Aunque las contratas solían tener una duración de
cinco años, las sociedades tenían una duración ilimitada.
Existe muy poca jurisprudencia sobre las relaciones internas de los socios de estas sociedades de
publicanos; en cualquier caso, se incluían dentro de las sociedades de ganancias (societas quaestus).
En la República romana se produce una globalización económica debido a la extensión del poderío
romano a todo el mundo conocido. ¿Existió una política económica romana?:
- para algunos historiadores, los romanos no tuvieron voluntad ni medios para intervenir
sobre los procesos económicos y sólo se limitaron a la solución de los problemas que iban
apareciendo
- no obstante, para otros historiadores, existieron planes y reformas para preveer y combatir
los problemas mediante una a política económica elemental.
Las crisis de mayor importancia ocurren en los finales de los periodos históricos:
- en el tránsito de la República al Imperio, durante el Principado, especialmente en las épocas
de Augusto y Tiberio, y en la época de Diocleciano
- en la gran crisis del Bajo Imperio al final del mundo romano.
Una de las mayores crisis la sufre Roma en el siglo I aC, al final de la República, cuyas causas son:
- las guerras civiles y las sublevaciones de los socios itálicos
- los conflictos causados por los esclavos
- la progresiva extensión de Roma (pasa de urbe a imperio)
- en el campo se reducen los campesinos libres propietarios de pequeñas explotaciones
familiares, que son sustituidos por esclavos que trabajan en grandes latifundios.
Las medidas de César (asesorado por Cicerón y Salustio) fueron:
a) Elevó la cuantía del Tesoro Público a 700 millones de sestercios para garantizar la
solvencia de la República y para que aumentase el capital con el que los prestamistas y
banqueros concedían los créditos a los ciudadanos. Combatió la inflación limitando a 60.000
sestercios el efectivo en monedas que podía poseer un ciudadano, exigiendo que las
ganancias fueran invertidas en propiedades en Italia.
b) En los impuestos, César suprimió las elevadas exacciones que imponían los publicanos en
Asia y en Sicilia. Ordenó que fueran los gobernadores los que cobrasen impuestos que no
excedieran un cierto límite. Generalizó el sistema del stipendium [pequeños tributos] y permitió
a las ciudades el cobro directo de los impuestos.
c) En cuanto a los préstamos y deudas, concedió la remisión de una cuarta parte de la deuda
(Lex lulia de pecuniis mutuis). Debido a la crisis crediticia no se pagaban las deudas, por lo
que decidió dar arbitros para tasar las propiedades y bienes, y así poderlas entregar a los
acreedores, y consiguió con esto disminuir el temor a un impago generalizado. Una vez que
fue elegido dictador por el Senado, restituyó a los desterrados y rehabilitó en sus honores a los
hijos de los que habían padecido por las proscripciones de Sila, y para alivio de carga hizo
alguna reducción en las usuras a favor de los deudores.
d) Alquileres y desahucios: César perdonó a los arrendatarios el pago del alquiler de un año
hasta 2.000 sestercios en Roma y 500 en provincias (Lex lidia de mercedibus habitationis
annuis).
a) Medidas sociales.
Frumentaria y circenses:
- fomentó los frecuentes repartos de trigo que aseguraban un mínimo nivel de subsistencia:
o revisó la lista de los inscritos en los repartos, cuyo número había llegado a los
320.000 reduciéndolos a un máximo de 150.000, fijando también para el futuro
esta cifra
o el procedimiento formaba parle de la cura morum que transformó las
frumentationes en una obra de beneficencia para los más pobres
- también fomentó los juegos públicos que atraían el favor de la plebe.
b) Reforma agraria.
El valioso tesoro que Augusto trajo de Egipto como botín de la guerra contra Marco Antonio y
Cleopatra le permitió poner grandes capitales en circulación para activar la economía en crisis de los
últimos tiempos de la República, siguiendo las medidas adaptadas por su padre adoptivo César. Esta
invasión de capitales produjo una gran inflación que sobrevino con el descontrol desmesurado de los
precios de las mercancías. Tiberio tuvo que ponerle remedio al conceder cientos de millones de
sestercios a los Bancos para que concedieran préstamos sin interés o con tasas muy bajas a los
ciudadanos. Estos se endeudaron y aumentó la construcción de casas y la especulación inmobiliaria
[como hoy en día].
El periodo de gastos superfluos y de bienestar duró poco y el año 33 dC se produce otra gran crisis
debida a una ruptura de la burbuja financiera e inmobiliaria parecida a la actual. Según el historiador
Tácito, siguió una gran penuria de dinero contante, con el efecto de que todos querían cobrar sus
créditos y al no pagar los deudores se vendieron lo bienes de los condenados que fueron a parar a
manos de los usureros y del Fisco. A la abundancia de las ventas contribuyó la caída de los precios ya
que cuanto más cargado de deudas estaba el particular con más dificultad compraba. Para evitar las
construcciones ruinosas, los emperadores dictaron normas edilicias sobre la medida de los muros y la
altura de los edificios así como sobre las especulaciones y abusos.
En los siglos III y IV se produce la gran crisis institucional, económica y social que lleva a la caída del
Imperio Romano de Occidente. La progresiva sustitución en el Ejército de los romanos por
mercenarios bárbaros ocasionan numerosas derrotas y el derrumbe de las fronteras. El predominio del
latifundio, la desaparición de los esclavos, y la adscripción forzoza de los colonos a las tierras, asi
como el opresivo sistema de los impuestos, y las frecuentes requisas extraordinarias de cosechas en
los campos, ocasionan la huida en masa de los campesinos hacia las ciudades, la falta de mercancias
en los mercados y el empobrecimiento general.
Las reformas y medidas acordadas por Dioeleciano proporcionan al Imperio una etapa de paz, aunque
los problemas económicos se agravan. La división del Imperio en dos partes: Oriente y Occidente
determina la ruina y desparición de la parte Occidental. Para conseguir una mayor estabilidad
económica Dioeleciano pretende fijar el precio de las mercancias y los servicios. El Edictum de pretiis
rerum venalium establece el precio obligatorio de las mercancias y artículos, de los jornales de los
obreros y de los honorarios de médicos, abogados y profesionales liberales. También se regula el
precio de los transportes fluviales, marítimos y terrestres en una autoritaria Ley de tasas que es el
precedente de los abusos legislativos en materias económicas ya que sancionaba a los trasgresores
con pena de muerte. Los resultados fueron los contrarios a los pretendidos ya que se produjo una
elevación de los precios y un regreso a la primitiva economía de cambios y permutas.
La economía de esta época está basada en la agricultura que atraviesa una crisis muy grave cuyas
causas son: el escaso número de esclavos, las incursiones de los bárbaros, y el excesivo gravamen
de los impuestos. A la economía fundada en el trabajo de esclavos sucede otro tipo de economía
basada en trabajo obligatorio de colonos y sometidos a cargas tributarias y militares. Desaparece la
pequeña y mediana propiedad y la sustituye grandes latifundistas pertenecientes a las clases
senatoriales que ejercen gobiernos autónomos precedente del régimen del feudalismo. Mientras que la
parte Oriental del Imperio mantiene sus reservas humanas y sus recursos económicos, la parte
Occidental es cada día más difícil de sostener y su resistencia se demuestra débil frente a las
crecientes invasiones de los bárbaros. Después de sucesivas invasiones el Imperio de Occidente cae
definitivamente en el año 476 dC en que las hordas de Odoacro deponen al último Emperador romano
Rómulo Augusto.