EL Movimiento Critical Legal Studies

El movimiento "Critical Legal Studes". Juan A. Perez Lledó.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

WADDEALICANTE
FACT]LÍTADDE DERECIIO
TESISDOCTORAL
t[0At
$TInmS'
il I{0VI/ffiNT0'CRITICAL
JuanA. PérezLledó
Alicante 1993
rHdD
'@:l
aql2'*'
flr3;li?.

EL MOVIUTENTO XCRITICAL LEGAL STUDIESIT
Juan A- Pérez LIedó
Trabajo presentado para 1a colación del

grado de doctor en Derecho, realizado
bajo Ia dirección del_ prof. Dr. Manuel
Atienza. Universidad de Alicante.

A mi madre.

INDICE
PRESEI{IACION ..5
pnIIrlERA PARTE: TTCRITICAL LEGAL STUDIEStr COIÍO llOVIllIENf0

(Historia rtsocialrr o trpolíticar de CtS)
CAPITT]I,O I: ORIGEN Y DESARROLLO DE CLS 2
1) HETm.OGENETDAD DEt IÍOVTUTENTO J
2) CONTEXTO TNTELECTUAL Y SOCTAL 1o

a. La imagen común de América 12
b- La imagen común de Europa ...... 1
c- La inagen post-inperial de América ------ 20
d. EI papel de J-os intelectuales en Ia América
post-imperiaJ- 27
e- Hacia una J-ectura positiva de Ia cultura
anericana i¡.¡¡ ...;. 29
f . tréQué hacer?tr CLS como orqanización de
intelectuales en eI centro de trabajo 31
3 ) ORIGENES DEL I.ÍOVTUIENTO 39

a. Los primeros conspiradores (YaIe) 40
b- La travesÍa del desierto 45
c. La primera rrConference on Critical Lega1 Studiestr . . 57
4) DESARROT.T.OY SITUACTON ACTUAL DEL UOVII,ÍIENTO 61
5) PROYECCION INTERNACIONAL DE CLS 75
6) CONFLICTOS ACADEMICOS. La batalla de Harvard 98
CAPITT'LO II: CLS Y I"A ENSEÑANZA DEL DERECHO IlB
1) LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN ESTADOS UNTDOS L2O

a- Aspectos institucionales: las facultades de Derecho
y sus protagónistas L2L
b- Aspectos sustantivos: métodos y contenidos de
Ia enseñanza del Derecho en Estados Unidos 160
2) I"A VTSION CRITICA DE CLS I82

a. ZPor qué tan importante? L84
b. Aspectos sustantivos: contenidos y métodos de Ia
enseñanza 193
1' Er curricurum 193
2. ltétodos docentes 2o4
c. Aspectos institucionales: enseñanza del Derectro y
reproducción de Ia j e r a r q u í a .... d....... 222
l-. Las facultades de Derecho como fábricas de
rrcorporate lawyersrr ... 223
2. Las facultades de Derecho como preparación
para la jerarquÍa 228
d. Algunas propuestas de CLS sobre Ia enseñanza
der Derecho 234
rl-

DE CLS 266
CAPITIII,o III: I,A HISTORIA INTELEST]UAL
De la historia PolÍtica a la tristoria

1-) INfRoDUcCIoN: 267
intelectual d'e CLS
DE CtS:
2) STNOPSTS DE r,A EVOLUCTON INTELECTUAL (Pasando
jurídico a la deconstrucción Por
Del realismo 276
]a teoría
Ia teoría social
socia]- 2BB
1 . F o r m a l i s m o. c l!á -s1i: c- -o ""'
293
2. Realismo j u r í d i c o
de los años cincuenta y sesenta:
3.
r . El
!f post-realismo
t/ve v - -----;---
298
_, _,.
EI i'policy a n a l y s i s r r . . . _- -
4. La situación a iinates de los sesenta y comien?os-.
de los setenta:
r r l a w & Societyrr, trlaw & Economicsrl
de CLS 303
t-tá áParición
s ocial ernpírica a Ia teoría social
5. De la c i e n c i a
306
clásica
cial clásica
s o-t,áo*tt*ismo a Ia teoría social
6- De Ia teoría 3o7
contemPota""" t
7. Crítica a ia teorización social general y vuelta
.fanálisisjurÍdico-positivo:teori-zaciónl-ocal- 31r
y-"iiti". inÉerna del Derecho
315
B. El g i r o p o s trnoderno: CLS y 1a deconstrucción
g. cLS y las otras 'rvocesrr: i,critical Race Theoryrr y
ttFeml-nist Jurisprudencerr r-+Á\ ^r
"'
377
3) EL PROBLEMA DE r,A TEORTA 377
1. Un debate confuso 3Bo
2- l,o que haY detrás del debate
ql-ónar 388
3. ráoii" 39o
4. Teoría local
422
CAPITULo IV: REAIISUO, NEOr'ÍAHKISI{O Y CLS
423
1) CLS Y EL REALISI'ÍO JI'RIDTCO AlifERrcANO'
general del realismo jurídico
1. Cáiacterización
423
americano
2.LavertientecrÍticade}osrealistas:43o
de Derecho 431
a) eI concePto
Ia adjudicación 44r
;i Ia t e o r í á - 4 .
ae los realistas: ... 451
3. E- -I" j p r o g r a m a c o n s t r u c tivó
453
párticularismo
45s
bi interPreiación finalista 457
;j p r.,t.i i =mo ético 458
4 . é r r W ea r e a I I r e a t i s t nowt'?
469
5. áEs cLS un movimiento realista? 473
6. La tesis de ta indeterminación del Derecho: " " " '
general 473
a) p1anteami""t"
y predecibilidad 483
b) indeterminacióñ
y i'btltttcing methodr' 49r
indeterminación
"i
7. oerácho Y PotÍtica
B. rrconocimiento y PolÍtica" o las contradicciones
52o
d,el tiberalismo
9. rForma y Sustancia...rr o las contradicciones
' 569
de1 Derecho liberal
lal-

6r _3
2, -óls
CLS Y EL NEOI'ÍAFuKISI{O 61"3
l-. rntroducJi?ñi y ros ( édos? ) marxismos '
general' ' ' 62L
Z. La Escuel;-á" r'raní<fuil,'".t.cüerización 643
de Frankfurt: planteamiento
3. cLS y fa-gs;uela 647
4. La crÍti""-á" cLS al árnpiricisrno^posit+:i:::^;;;'"
Ia runción
;t instrume"tári"*o' cls v
Z'. i: ::i;i!l 675
social de1 Derecho 693
ideológica del Derecho
6 - iá-"iiti""
72L
CONCLUSIONES
742
BIBLIOGRAFIA
iv


PRESETTTACION
años' €D presencia de mis

Cuando, hace ya unos cuantos
Manuel atienzá me propuso como tema

compañeros de departamento,
eI estudio del rnovimi-ento nortepmericano
para mi tesís doctoral
Ircritical en Ia sala de seminarios se pudo oÍr

Legal StudieSrr,
Legal qué?!rr' supongo
a coro una exclamación unánime: ttiácritical
queencasitodoslosdepartarnentosdefilosofÍadelDerechode
nuestropaÍslareacciónhabrfasidoparecida:en1989Critical
Legalstudies(cLS)eraenEspañaunperfectodesconocido,de
una idea atractiva el proyecto
manera que en principio parecfa
para' en su caso (o sea,
de iniciar un estudio de este movimiento
enelcasodequeunprimersondeodeSustrabajosarrojara
indiciosdequemerecerÍalapenaconocerlo),elaborarunatesis
que sirviera de rrpresentacj-ónil de cLS ante un auditorio
doctoral
Así de sencillo es el
de filósofos del Derecho españoles'
ttdidácticott que'rinvestigadorrr' con que
objetivor fundamental, más
iniciéyquemehaseguidoguiandoalolargodetodoeste
trabajo. Sin más ambiciones''
' Este trabajo parte pues der -"i presupuesto q:: el lector
9:
no -na &a" =iq"iéra mentar eI nombre de
a quien va dirigido rrparte de. cerorr tiene
cLS. Adoptar el punto de v-i-=l. á" qr-i"r favorable
por Ía posición
para mí indud"bl¿-;;"t"j"=, c o s a q ue diga'
en que se encuentra q u i e n - s a"*p"r.náo
be que cualquiár
vd a ser recibida como algo nuevo:
aunque no 1" ái;; *rry bi"rr, tema
porque eI
esta tesis es de las que juegan con ventaja con mejor
de faáifitar q*e su deJarrollo'
elegido tiene Ia virtud de cierta utilidad como
o peor fortuna, rogre al urénos resultar
Adernás, quien Ia escribe
simple información par? ei--Iector.
sólo cuatro lnanera que no
tarnbién partia de cdro hace "¡o"_,_ ll que uno
tan diffcil reproauáii para ot-ros ra experiencia
resulta dónde
para t,ini-ciarse" en cLS, detectando
misuro acaba de vivir las claves para su
las dificultades y cuáIes son
están desconocimiento
comprensiOn V-su .ráfott"ió;. Pero el presupuesto
del. fecioi preseñta danbién inconvenientes
de cLS por parte de ellos el de haber
trabajo, no sieltdo e1 menor
serios para r|contexto|| para poder
que "!i"
ofrecer g'.,,d"" dosis de
tenid'o lector
expli-car a cLS, dosis q";-q"i'á- .p"t:::I- 1. "="
o tediosas mientraJqu-e yof:".1""
sin ernbargo me sigo quedando
excesivas
Sobre todo cuando buena
con 1a duda de que sean tlfili"ñtes. en letra impresa'
parte de ese r.""3.rio contexto no se encuentra

gracias a una beca' llegué a Estados

SóIo unos meses después'
Unidosdispuestoaponermanosalaobra.Miprimerasorpresafue
comprobarelenormepesoquecLShabíaadguiridoenelpanorama
hasti eI punto de ser
jurÍdico-académico norteamericano'
calificado-poralguiennadasospechosodeSerSuapologeta,sino
másbiendelocontrario-como||elmovimientodelosochenta|',.
EnefectorCLSseleaparecÍaaunoportodaspartes:eratema
(o mejor' d€ discusión) en los
corriente de conversación
despachosdelosprofesoresyentrelosalumnosenlasaulas;a
los artÍculos de' sobre o contra
Ia minima búsqueda bibliográfica
CLSsurgÍanaborbotones;noeradifícilasistiraseminarioso
grupo o d'e/por alguno de sus
conf erencias acerca de este
hasta en l-a prensa" ' AsÍ pues'

miembros; el nombre cle CLS salía
mistemoresinicialesanteelpeligrodesepultarmearnÍmismo
sobre un desconocido grupúsculo
con una tesis irrelevante
Se disiparon enseguida: algo
marginal 'que a nadie iba a interesar
(maldicen), y Ia omnipresencia
tiene elragua cuando la bendicen
deCLSeramásqueunbuenpresagioparadarmecuentadequeme
habfatopado,casisinquererlo,conuntema||importante||.
Esaampliadifusiónd'ecLSenAméricacontrastaba
que hasta entonces había
llamativamente con lo desapercibido
que
sino que sóIo es accesible empapándose uno mismo de1 ambiente
y ái-scutienao con ellos cara a cara '
rodea a cLS, conversando inarticulado que subyace
rrconectartr con eI liasrondo
intentando y contra quién 1o
a Io que escriben' Por q"e--i"- éscl't¡en
a fondo eI porqué, pero ahora
escriben. No es fácil
"*piiá.r
q"i al _principio d,e que para tracer
estoy mucho ,á= convencid; a pasar alli
esta tesis habfa que ir a américa. i no rná refiero material
¿; Ia biblioteca para recoeter todo.el
un mes vez de vuelta en. casa'
"rr""rráá; y empezar a reerlo una
ül¡riógiáti"o de haber llegado a
segUro
Después de estós años no estoy nad'a de
entender del todo a CLS, pero-de 1o quá sf estoy seguro es
no tiabrÍa entendido casi nada'
guer sóIo reyenáór"s,
"VéaseFISS,ofr'en,ltWhatisFeminism?lt(manuscritono
publicado, L992). vi

pasado este movimiento en Europa, o aI menos en España'. AI fin
y al cabo, y a pesar de la persistencia de una larga tradición
de aislamiento de nuestra cultura jurÍdica respecto de Ia del
mundo anglosajón (aislamiento que no ctáo que se justifique
simplemente por lai radicales diferencias que nos seBaran del
rCommon Lawrr) , es evidente que en ]os últirnos años, aI menos por
1o que se refiere a la teorÍa o filosoffa del Derecho, Ia
atención prestada a los desarrollos procedentes de paÍSes de
habl-a inglesa ha crecido espectacularmente, hasta eI punto de
provocar incluso al-gunas reacciones, bastante comprensibles,
frente a ciertos excesos de papanatismo intelectual dispuesto a
adorar todo aquello que proceda del- Imperio anglosajón. Con
papanatismo o sin é1, lo cierto es que hoy un buen número de
iusf itósofos españoles procura estar al dÍa en rrJurisprudencer',
de manera que no Se entendÍa muy bien cómo un movj-miento que
desde final-es de los setenta estaba pisando fuerte en eI centro
. En real_idad, €l cesconocimiento de cLS tampoco era

absoluto. Ya en 1989 José Juan Moreso me dijo que en el
Departamento de filosofÍa del Derecho de Ia Aútónoma de Barcelona
ellos habian celebrado un seminario sobre CLS' y é1 misrno me
proporcionó los primeros materiales que yo he lefdo sobre este
movimiento, 1o que desde aqul le agradezco. Pero me parece que
por entonces no habÍa muchas más excepciones como ésta. Hoy,
áesde Iuego, Id situación ha cambiado un poco (y en esa medida
mi presuntuoso tono didáctico en esta tesis comienza a quedar
obsóIeto¡, pero tampoco es que se esté escribiendo o discutiendo
gran cosa sobre CLS. En Doxa se han publicado algunos artÍculos
¡n,ty recientemente: dos duras crÍticas ( FISS / O$ten, tt LLa muerte
de1 Derecho?", Dga 10, 1-991/2, PP. L23-L4O; CALSAMIGLIA, Albert,
nl,a retórica de Critical Legal Studies. Impresiones de un lector
españolft, Doxa 3-1, Lgg2/t, PP . 295-3LO) , una reconsideración de
uná de ellas en sentido menos desfavorable (FISS' Owen, "EI
Derecho recuperadott, Doxa 11, ]-992/L, PP- 233-246), y .un
brevÍsimo infór¡ne esta vez favorable pero sobre todo descriptivo
(KENNEDY, Duncan, rrNota sobre Ia historia de CLS en los Estados
Únidos" , Doxa 1-J., Lgg2/L, PP . 283-293) . En eI núnero l-2 (L992/2 |
en prensa), aparecerá otro rrinformerr mucho más extenso' q[ue yo
no sabrf a si calif icarlo como rramistosamente crfticorr o
I'crfticamente anistosorr (CARRINO, Agostinor trsolidaridad y
jurfdica de los 'Critical Lega1
Derecho. La sociologfa
Studies'rf). Si se ha publicado algo más, pido disculpas por no
saberlo.
vl_l-

Imperio aquí sin embargo no se nombraba ni siquiera

mismo de]
para adornarse con una citao'
Tanto mejor para mf, porque si combinamos estos tres
ingredientes (a saber: novedad del tema en España, importancia
mismo en América, e interés creciente en Uspaña por Ia

del
angloamericana) e1 resultado era la grata

iusfilosofÍa
que podría 'rvenderserr razonablemente
perspectiva de una tesis
lado su coste de producción -en términos

bien sin que por otro
de esfuerzo intelectual o dificultad del proyecto- resultara
excesivo, dado que se trataba simplemente de ofrecer una cierta
cantidad de información introductoria que ante todo resultara
útif , algo con 1o que uno aI menos rrcumplert sin necesidad de
o En todo caso, confío en que este trabajo no aparezca como

[anglot' ante los ojos de rni
un ejemplo más de ese papanati-lmo
intelectual, Elías Díaz (yo soy discípulo de su
"abuéloñ I e g Í t i m o , yo
discÍpuIo, así q u e , m e r e c o n o z c a o n o c o m o s u n i e t o
sÍ li profeso á é1 eI respeto Y eI cariño que se tiene a un
abuelo, y tto p i e r d o o c a s i ó n p a r a p r e s u m i r d e e s e p a r e n t e s c o r r e n
lfnea reóta',.-. . IÍnea que eJpero no haber torcido demasiado aI
perpetrar esta tesis). l-as iecientes llamadas de atención de
Éffás Díaz sobre los peligros de Ia colonización cultural que
padecemos son para tener muy en cuenta en todo momento, pero '
óiñéndonos a ú invasión estadounidense (no ya la británica)
sobre Ia filosofla jurÍdica española, Yo creo que l.= cosas no
son (átodavÍa?) para tanto, ni mucho menos: es cierto que Ia
invasión ya no'=L linita a los nornbres de Rawls o de Dworkin
(invasionés asf no están por cierto nada rnal), pero también eS
verdad que en América aún queda para nosotros muchfsimo terreno
por ( d i g o e x p l o r a r , n o i n c o r p o r a r a l e gremente), y del
"
qn" quizá x p i o r a r podanos reCinir bastantes influencias saludables si
tomamos las debidas precauciones para evitar que entren a Saco.
En nuestra especialidad académica Ia imagen de supuesta
colonización arnericana se empieza a desvanecer fácilmente si uno
piensa en Ia escasa o nula (según los casos) influencia en España
áe corrientes como -por citar áOro algunas- eI realismo jurÍdico,
Ia jurisprudencia Jociológica, Ia rrl,egal Process Schoolrr, Id
socibtogia jurfdica empfrica del movimiento rtt,aw & Societyrr, eI
etonónico del Derecho, €I t'Republicanismor' , Ia
análisiá
Itjurisprudencia feministarr, rrl,a!,t and Literaturerr, €1
,,ñeoprágmatismotr , eI trcomunitarismort . . . Y, porsupuesto, Critical
f,egai s€udies. Entre nuestro tradicional provincianismo jurfdico
niépano (o hispano-italo-germano) y eI papanatilTo
atneii"anizante, segirramente queda un vasto terreno intermedio
para seguir filtralndo de esé catálogo más de una influencia
áprovecna¡te con la tranquilidad de que a los arnericanos aún les
queda mucho por colonizar
vl-11

encenagfarse en mayores complejidades filosófico-jurÍdicas. Pero,
nada más comenzar, las cosas resultaron ser bastante menos
rosáceas: ni ofrecer una simple introducción descriptiva era en

:
realidad tan rrsimple", ni vender su resultado (no ya en términos
d.e rrganar adeptosrrpara cLS, sino en los de justificar {ue merece
Ia pena tomarles en serio -y por tanto tomarse en serio tarnlrién
esta tesis-, o como mÍnimo escucharles) iba a ser tarea fáciI.
Comenzaré con las dificultades para ejecutar esa modesta
descrípción de CLS, algo que me conviene a rnÍ explicitar desde
e1 principio por si acaso consigo asÍ amortiguar un poco eI
desagrado que producirán en el lector l-os defectos que hall"ará
en esta tesisu, pero que también puede servir de ayuda, como
advertencia, para quien desee adentrarse por primera vez en el
estudio de CLS. Hay bastantes más, pero yo aludiré aquÍ só1o a
cuatro tipos de dificultades: problemas de documentación, €I
carácter heterogéneo y "paradójicort de este extraño movimiento,
su falta'de claridad y las dificultades "de contextor'.

El primer tipo es toda una serie de obstáculos rrpreviosrr a
Ia investigación Itsustantivart sobre CLS, obstáculos que por
supuesto son comunes a toda investigación académica, pero que en
este caso están particularmente acentuados. Me refiero a la
dificuttad de identificar, Iocalizar I seleccionar y clasificar
los trabajos de CLS. Para no explayarme demasiado acerca de estos
agudos problemas bibliográficos, ¡n€ renitiré a un artÍculo
u En La introducción a Ia última compilación de artfculos

rrrepresentativosrr de CLS publicada hasta la fecha (BOYLE, James,
Critical Legat Studies, The International Library of Essays in
Law & Legal Theory, Schools 4, Dartmouth Publishing co.,
Aldershot, U.K. , Lgg2, PP. 602, €o P. xiii), su autor escribe:
ItLa mayorfa de las introducciones comienzan por enfatizar la
inposibilidad de Ia tarea que se tiene por delante,
présumiblemente intentando excusar eI fracaso o magnificar el
éxito. Por desgracia, esta introducción no será diferente..-rr-
Tampoco ésta.
IX

Virginia Ú{ise, 9ü€ constituye una

escrito por una bibliotecaria,
ser el papel de un buen experto en

joya de lo que debe
pj- eza (escrita con la. asistencia de cuatro

documentación, una
nc¡,sersr,, ser) por Ia que yo ntrniera dado todas las

como debe
por Ia biblioteca que ile habrfa ahórrado de
horas dando tumbos
antes con el1au. Estas dificultades empiezan por

haberme topado
volumen de letra impresa, nás de 1'o0o artfculos'

el abrumador
contar las crÍticas y
escrita por los miembros de cLS (eso sin
comentarios publicados por decenas de rroutsiderstt)" continúan
por eI hecho de que algunos de los trabajos rnás significativos
de cLS no son f áciles de local ízar para un rrextrañor' ' porque son
(cLS, como veremos, €s ante todo una

manuscritos no pubticados
circulan ttpor
red de relaciones personales, y esos manuscritos
se citan en textos publicados)"' o

ahÍrt de mano en mano y hasta
uHeaquípuesloprimerodeloprimeroquedebeleerel
investigador ae br-s: I7ISE, Virginia, "of _Irizards, Intersubjective
Zap, and r.atninét ciiti-car íeqal. Stu_dies and the Librarianr',
lebát neference Slrvices OUarterly, Vol. 8, Nos. L&'2, 1988, PP'
tas que-habta aquÍ Wise para rastrear
el trabajo de cLS son un sorprendente calco de 1as que tuve que
verlas por
padecer fo aurante los primeios meses. Mi reácción al
escrj-to fue una agridulte sensación de alivio mientras rne tiraba
de los pelos.
a los
añadiendo que rrmuchas virtudes
'Y podrÍan atribuirse
Un artículo
miembros de cLS, p"io Ia brevedad no es una de ellas'
de cLS es más a menudo una monografía de 1-00 páginas que un
loc' cit', supra nota 5)'
ensayo de 20rr (BOYLE, James, oP. cit',
' No se piense por ello que cLS es un grupo rrcerradorr ' Por
puedo.=dgrrr.r lo contrario. Yo llegué a
propia experiencia
a Chióago) coqo un estudiante de tercer
Estados Unidos (prirnáro, ni
ciclo sin eI más mínimo contactd con alguien.del movimiento,
había decidido
directo ni indirecto 1a aecir verdad, Di siquiera
a cLS, só1o ver de qué. par.a entonces
en f irme estudiar -ibarrprovincianismorr
decidirme). y sin embaygo, a pesar del consábido
=" me abrieron muchas puertas' Con
académico de 1os amerióanos, rrsecretariorr de
pedirlo ñór áártá . ,.,tt para mf desconocido pusieron en
la rrConf"r"n"á on Critical
"Oiá Légal Studiesr' (CCLS), me
listr'Í qo" ellos utilizan para enviar.por
el directoriol;*"iiing
correo =r= .rprcios y frogramás-(1o cual no indica nada especial,
que el rnoviniento está trabiertotr: cualquiera
;;i;; precisamente
pueae ápuntars" u, .s-. lista pag.angg una pequeña cuota anual para
gastos de envfo). a ¡ieiición mfa y sin conocer todavfa a
cubrir

porque aparecen en publicaciones extra-académicas que no Se
encuentran fácilmente en las bibliotecas de Derecho (por ejemplo,
Tikkun) , algunas de ellas trpoco convencionalesrr cuando

Ia revista
no verdaderamente rrundergroundrr'. Hay,, eso sÍ , algunas
bibliograffas de CLS (de nuevo, no todas ellas publicacias), pero
no ha nacido todavÍa eL valiente que sea capaz de confeccionar
una que vaya más altá de un listado alfabético por autores'o'
ningún rrCf,Ser'r, [€ invitaron al rrCLS Summer Camprr ,de 1990, €n

Buffalo. Esto es quizá 1o más llamativo porque, a diferencia de
las multitudinariás r t C o n f e r e n c i a s Nacional€stt, estos s e m i n a r i o s
de verano son clomo reuniones privadas en las que se juntan poco
( los rrpesos pesadosrr del
más de una docena de amiguetes
movimiento) para di-scutir en áapatillas, formando un corro estilo
rterapia de grupotr,-algunos trabajos preseleccionados- A11Í tuve
rraire de
ocasibn de respirar, ét su estado más puro, €1 famoso
los sesentar qüe caracteriza a CLS. Si éste fuera u n m o vimiento
rcerradot,, ilo éntiendo qué pintaba yo al1í. Unos dÍas antes habÍa
escrito a Roberto Unger (apelando a un indirectÍsimo contacto
gü€, sin yo saberlo, é. realidad no existía) y éste me facilitó
ál acceso a Harvard Law School como t'Visiting Researcherrr, aungue
mi relación con Unger no pasó de ahÍ. Pero Duncan Kennedy (a
quien yo habÍa conocido en Buffalo' autopresentándome) se
óonvirtló enseguida en ni co-director de tesj-s en Harvard, il€
dedicó más horás de las que podfa, Y Do sóIo me abrió todas las
puertas sino que también-accédió a traspasar Ias. mÍas: en Junio
á" Igg2 vino invitado a Madrid, trayéndose a ci-nco más de l-os
suyos, para discutir de CLS con los mÍos.
" Hay dos ejemplos clarÍsimos: eI llamado 'rlibro rojo[ de

Duncan Kennedy, Lbga1 Education and the Reproduction of
Hierarchy, una especie de panfteto largo publicado por una
misteriosa trAf ar Presstt de Cambridge, ¡lfA, sin ISBN ni nada
en eI catálogo universal 'rBooks in
fareciao y que no figura
brint", ni =-" editoriál aparece en eI rrPublishers Trade List
Annual_it launque este librito es de fáci1 acceso y hasta puede
verse en Ias librerÍas). E] otro ejempto, mucho más difíciI de
hacerse c o n é I , e s e l b o l e t í n s e m i a n ó n i m o T h e L i z a r d : u n a e s p e c i e
de pastiche ralternativott que ha sido repartido mano durante
9n
algünos de los congresos añuales de Ia Association of American
f-añ Scnools, y en éf que junto a anuncios, notas y comentarios
académicos'afarecen iamfien dibujos, chi-stes, composiciones
fotográficas, fragimentos de poemas, y cosas por el estilo' Es
para verlo. De nuevo, ro cab¿ duda, otra nás de las inefables
travesuras ItantiAcadémicasrr con eI sello inconfundible de Duncan
Kennedy
'o Asf son, por autores, todas las que hay, cuya utilidad es
bastante más timitaaa de 1o que a simple vista parece, y plantean
además algunos problemas graves: no Se puede acceder por
materias, y sueten dejan fuera los trabajos crftic-os contra CLS
o simpleni"ñt" rracerc:a áer CLS escritos desde fuera del movimiento

eso de mf en esta tesis, pero Ia elaboración de

cabrfa esperar
exhaustiva de CLS' si no anotada en cada
una buena bibliografÍa
al menos clasificada (por temas, o por
una d.e sus entradas
i
es una empresa tan faraónica que

tendencias, o por disciplinas),
-a ver si cuela como excusa- incluso los más activos divülgadores
de entre Sus propios miembros han renuncj-ado a

del movimiento
no lo intentaron siquiera con ocasión de haber

intentarlo;
eltos la más completa -aunque ya muy
publicado entre dos de
de l-as bibliografÍas que conozco (ne refiero a la de

obsoleta-
Duncan Kennedy y Karl Klare)". La explicaci-ón nO es que haya
mucho material, sino 9üe, si no es nada fácil establecer
criterios claros para determinar en todos l-os casos si un trabajo
t,tipo c1,srr, nucho menos Io es clasif icar entre sÍ, a

es o no
aquellos que hayan aprobado ese test, siguiendo lÍneas temáticas
o disciplinares mínimamente definidas. Y esto úItirno, no ya sóIo
porque, como el}os gustan decir de sÍ mismos, €1 trabajo de CLS
atraviesa continuamente las categorías o rama? jurídicas y las
tttradicionalestt, porque tampoco

divisiones científ icas . sino
parece posible elaborar nuevas categorÍas y nuevas divisiones
creadas trad hoctr para poner un poco de orden en este movimiento:
todos hablan un poco de todo, habría que estudiar detenidamente
cada uno de ese millar de artÍculos y aún así los criterios
clasificatorios -aunque nos pusiérarnos de acuerdo en cuáles son-
arrojarfan muchísimo rrruido¡r (un mismo trabajo aparecería en casi
secciones) y bastantes ttsilenciosrr (o sea, piezas

todas las
verdaderamente inclasificables). De manera que, normalmente, la
única forrna sensata de identificar esa masa de literatura con
(se básicamente ildert cls).

trata de bibliograffas
aa KENNEDY, Duncant KLARE, KarI, ttA Bibliography of Critical
Legal Studiesrr, 94 Yale Labt Jouinal 461 (1e84).
xar

ciertas garantfas es reconociendo eI nombre de su autor (o eI deI
autor críticado, o comentado) como eI de un miembro de CLS.
Incluso esta rrregla de reconocimj-entorr adolece de un grado de

:.
vaguedad nada despreciable, porgue no siempre está claro quién
pertenece a este movimiento: sus miembros no llevan cariet ni por
supuesto todos eIlos se autoidentifican con CLS (único criterio
para conocer su ttafiliaciónrt) en Ia misma medida'=-
Cuando uno comienza a superar, aungue sea artesanalmente,
estas y otras dificultades de documentación", e inicia Ia
12 No obstante, sí se puede hablar de un rrnúcleo clarorr de

miembros de este movimiento, definido principalmente en base a
su activa participación en 1a rrConf erence on Critical- Legal
Studiest'(aunque no siempre: nadie dejarÍa de considerar a
Roberto Unger como un ttCLSertt aunque desde hace años su actividad
en la CCLS eS prácti-camente nula), o a su inclusión en Ia
t'mailing listtt (criterio cada vez menos fiable porque, como he
dicho, cualquier interesado puede estar en eIIa). Ahora que no
me ven, y que por tanto nadi-e se va a ofender por su injusta
exclusión/inclusión, ahÍ va una selección apresurada de algunos
de esos nombres que más o menos claramente -unos más claramente
que otros- pertenecen a CLS. Me arriesgo a ofrecerla porque, por
Ias razones apuntadas, su utilidad para el lector, sobre todo aI
principio, compensa sus pecados de omisión. EI propio lector
puede completarla con otros nornbres citados a Io largo de este
trabajo o inctuidos en su apéndice bibliográfico. El orden es
absolutamente aleatorio porque no me he molestado en
tralfabetizarlort: David Trubek, Gary Peller, Mark Kelman, Duncan
Kennedy, David Kennedy, Roberto M. Unger, Morton Horwitz, Robert
Gordon, Gera1d Frug, Mary Joe Frug, KarI Klare, Peter Gabe1, Mark
Tushnet, Jack B a l k i n , C l a r e D a l t o n , J a m e s B o y l e , J a Y F e i n m an,
Alan Freernan, AIan Hyde, AIIan Hutchinson, Elizabeth Mensch,
Richard Abel, Martha Minow, Thomas Heller, Susan Silbey, Austin
Sarat, Nancy G e r t n e r , W i l l i a m S i m o n , J o h n H - S c h 1 e g e l , Rand
Rosenblatt, K i m b e r l e C r e n s h a w , I ' f i c h a e l T i g a r , J o s e p h S i n g er,
Frances Olsen, D r u c i l l a C o r n e l l , C a r r i e M e n k e l - M e a d o w , W i l l i a m
Fisher, Katherine Stone, Mari Matsuda, Robin hlest, Gerald Torres,
patricia lililliams, ffilliam Chambliss, Richard Parker, Regina
Austin, Karen E n g l e , T o n i P i c k a r d , C h r i s t i n e D e s a n H u s s o n , David
Kairys, William Clune, Frank Munger, William S. Blatt, Kenneth
M. Casebeer, Rhonda CoPelon...
!'3 En eI traba jo antes citado, virginia wise se detiene
además, entre otras cosas, en las graves carencias, para eI caso
de CLd, de los esquemas habituales de acceso por rnaterias
distintos de las bibliograffas (ni el Index to Lega1 Periodiqals
ni la Biblioteca de1 Congreso recogen un rrsubject heading"
especlfico para CLS, y el de1 Current Law Index plantea
próblemas) r én las dificultades para una brisqueda en 1as bases
l-nformatizadas de LEXIS y WESTLAWT €D la ausencia de archivos y
xl_ l- I

lectura de los materiales recogidos, es cuando comienzan los
verdaderos problemas. Lo primero con 1o que uno se enfrenta es
con la formidable diversidad interna que presenta este supuesto

:,
nmovirnientorr, algo sobre Io que reflexionaré largo y tendido
desd.e eI principio y a través de todo este trabajo'o"Más allá
de definiciones provisionales de carácter muy genérico que
aparecen por todos lados pero que apenas sirven para insinuar
alguna pista'", lo que uno se encuentra de entrada es una
nutrida colección de paradojas que hacen de este colectivo un
movimiento verdaderamente extraño cuyo estudio y comprensión
de sistemas de distribución de sus publicaciones organizados por

el propio movimiento, Qü€ tampoco tiene una revista propia o al
menos habitual, e t c . , e t c -
a4 De momento, como sÍmbolo, vaya por delante que los
miembros de CLS no están de acuerdo entre sÍ ni siquiera acerca
de cómo escribir s u a c r ó n i m o , c o n m a y ú s c u l a s o c o n m i n ú s c ulas.
La gran mayorÍa utiliza las mayúsculas, pero Duncan Kennedy
exhibe las minúsculas rrclsrr en rrPsycho-Social Cls: A Comment on
the Cardozo Symposiumrr, 6 Cardozo Law Revielq 101-3 ( 1985 ) , y
recientemente ¡tark Tushnet ha expuesto sus razones para preferir
tarnbién las minúsculas: 'rporque abrevian una descripción de
estudios jurÍdicos que son crÍticos, d€ manera que las palabras
que preceden a ,estudios' son adjetivos .cqrrientes (... ). La
dipog..fÍa puede sugerir una sensación de 1o que es ordinario y
1o-que es extraordiñario en l o s e s t u d i o s j u r Í d i c o s r . Y y o q u i e r o
tomár partido sobre esa cuestión" (TUHNET, l[ark, ¡rCritical Legal
Studies: A Political Historyrr, 1 O O Y a l e L a w J o u r n a l 1 5 1 5 ' L99Il
en p. 1516, nota 4). Las r a z o n e s d a d a s p o r T u s h n e t n o s o n n inguna
tonterÍa, y el lector las entenderá mejor a medida que avance en
su lectura- ( a n t e s de acabar l a p r i m e r a p a r t e , c a l c u l o y o , h a b r á n
quedado perfectamente claras), aunque combatir por ellas en el
dampo debatalla de 1a tipografÍa sÍ puede parecerlo. Con permiso
de tushnet, y sin prejuzgar de mornento sobre eI fondo de la
cuestión, yo seguiré abreviando palabras en siglas como 1o he
hecho toda la vida3 con sus inicial-es en mayúsculas.
's Como por ejemplo, por usar Ia que en estos momentos tengo
más a mano sobre ¡ni mesa, la de Kennedy y Klare, cuando en Ia
presentación de l-a bibliograffa antes citada (supra' nota 11}
áicen que CLS representa rruna actividad jurÍdica académica y
práctiCa comprometida con Ia lucha por crear una sociedad más
ñumana, igualitaria y d.emocráticarr y que rrCLS ha procurado
estimular la mayor variedad posible de enfoques dentro del amplio
marco de un compromiso con valores democráticos e igualitarios
y de una creencia en que académicos, estudiantes y prácticos del
berecho ti-enen algunJ contribución que aportar para Ia creación
de una sociedad más justarr.
xtv

resulta una tarea francamente difÍcil (y para Ia cual acudir a
1a ttliteratura secundariart sobre CLS no es la solución: el número
de crónicas bien dj-ferentes de CLS, a menudo contradictorias

'I
entre sÍ, es prácticamente igual aI de sus cronistas'") - otro de
sus miembros, James Boy1e, insiste en este carácter páradójico
de CLS, y d medida que Io ejemplifica nos va dando nuevas pistas
que nos dejan aún más despistados:

rrVisto desde fuera -escribe este autor-, critical
LegaI Studies aparece como una extraña mezcla de
realismo jurÍdico, Ne!,I Left y crÍtica literaria -
oscila entre filosofÍa europea salvajemente esotérica
y esmeradas descripciones de 1a fina textura de
interacciones sociales cotidi-anas. Es de izquierdas,
y sin embargo es profundamente crítico de1 rnarxismo-
Es un enemigo decl-arado de Ia jerarquÍa, y sin embargo
es a menudo accesible solamente para quienes se
encuentran en la cúspide de la pirámide académica-
Generalmente se le critica por ser demasiado teórico,
y sin embargo sus protagonistas parecen creer que
inspira un tipo inmediato y concreto de acción
polÍtica, tanto dentro como fuera de las facultades de
Derecho. Por úItimo, es antiformalista, y sin embargo
probablemente toma al Derecho positivo más en serio
que cualquier otra escuela conternporánea de
pensamiento jurÍdicotr".
esto, Boyle renuncia expresamente al rrintento

Tras escribir
'" En este sentido, Tushnet escribe: rrMientras leo artÍculos

de y sobre critical legal studies, [o pocas veces me siento
desconcertado [puzzled]. Los a u t o r e s d e los artículos que me
provocan esta reacción describen 1o q-ue ellos creen que es
óritical lega1 studies, y sin embargo esas descripciones no
concuerdan demasiado con 1o que yo pienso acerca del Derecho.
Cuando los artÍculos son meramente descriptivos, o han sido
escritos por crÍticos de cls, p u e d o d e s p a c h a r m i reacción
diciéndome a mf mismo q u e estos c r Í t i c o s o f o r a s teros no
entienden 1o que es c1s. Cuando los artÍculos s o n , s i n e m b a r g o,
de gente a quienes yo considero copartÍcipes en Ia empresa de
cri€ica1 legal studies, Yd no dispongo de esa respuesta. Así que
cuando enCuentro a estos aUtores tomando como Central a Su
comprensión de cls proposiciones que yo encuentro extremadamente
proÉlemáticas, o despachando como carentes de importancia
proposiciones que yo encuentro centrales, tengo que descubrir qué
está pasando. AI fin y al cabo, Yo sé que se.supone que estoy
asociádo a critical IégaI studies en algún sentido importanterl
(TUSHNET, Mark, oP. cit. supra nota L4, en p - 1-51-6).
L7 BOYLE, James, rrThe Politics of Reason: Critical Legal
Theory and Local Sociat Thoughttt, University of Pennsylvania Law
Review, vol. L33, No. 4, April 1-985r PP.685-78U.' e n p - 6 8 8 .

rrprobablemente esa
de desenmarañar todas estas paradojaSrt, Yá gue
es indeseable y a Ia vez imposibler'. Lo de que es

tarea
ilindeseablert seguramente es un resabio más de ese desafiante
despecho hacia la (espero que todavÍa) virtua intelectual de Ia
coherencia de1 que participa aiguien güe, como Boyle, pód.Íu ="t
al difuso trsector postmodernorl

adscrito no de1 todo injustamente
de cLS (et propio Boyle pide disculpas, apelando a Hume' por su
tramor escocés tanto hacia eI sistema como hacia Ia
contradicciónrr). Yo todavÍa no estoy de vuelta de casi nada como
para poder compartir ese despecho (o e} segundo de sus dos
arnores), aunque, poF esa misma razón, sÍ procuro esforzarme por
comprenderlo. En cuanto a lo de que Ia tarea de disolver las
paradojas de CLS es una empresa rrimposibletr, Boyle probablemente
tiene en eso mucha más razón. No obstante, y a sabiendas de que
para bastantes de los Críticos puede ser una osadÍa (o
yo he intentado perseguj-r -también

simplemente una inutilidad),
paradójicamente- ese inalcanzable objetivo hasta los no muy
lejanos confines de rni capacidad (y los más remotos de la
paciencia de mi director de tesis) ' Flspero haber logrado a19ún
grado de éxito en mi papel de trdesparadojizadorrr en alguno de los
casos, y por lo menos haber conseguido dar cuenta de aquellas
otras paradojas que más tenazmente se han resj-stido a mis
esfuerzos por desentrañarlas. Confío en que 1os Críticos me
di-sculparán por pagar eI precio d.e sucumbir a rrla rigidez a 1a
que el entendimiento 1o reduce todorr, aunque Sólo fuera porque
se trata de dirigirme a un auditorio que no es precisamente amigo
del lenguaje de las paradojas ni padece/disfruLa de Ia
promiscuidad amorosa de James Boyle
Los escritos de CLS podrán ser todo 1o heterogéneos y
paradójicos que se quiera y sin embargo serfan todavfa
xvi

relativamente accesibles si mostraran aI menos una cierta
Itclaridad en la contradicciónrr. Pero si, como decÍa eI propio
Boyte, 1a brevedad no es una de sus virtudes, fd claridad, añado
yo, tampoco Io es. He intentado que estoi no se note demasiado
porque, tratándose de una presentación introductoria ab cf.s, he
elegido para este fin, casi siempre, los artfculos más claros,
que tanbién los hay. Pero era necesario advertir 9ü€, junto a
ellos, abundan por todos lados trabajos que no hay por dónde
hincarles eI diente. Esto no es nada sorprendente de un
movimiento que está en las antÍpodas de la filosofÍa analítica
y de la elegante claridad de su método (método Qüe,
paradójicamente, también ellos utilizan en algunas ocasiones, al
menos en eI sentido de ese estilo expositivo de análisis
conceptuat y de estructuración del discurso que suele compararse
con e1 bisturÍ de un cirujano). La oscuridad de CLS' por
supuesto, flo es otra que Ia que caracteriza a buena parte del
ecIéctico bagaje filosófico que emplean y que les inspira: esa
rtfilosofÍa europea salvajemente esotéricart a la que aludÍa Boyle,
y que incluye nombres cbmo et de Hegel, é1 joven Marx, 1á
fenomenología, Heidegg€r, eI existencialismo, Ia Teoría CrÍtica,
el estructuralismo y eI postestructuralismo, 1a deconstrucción,
Foucault, e r u c .I q u e n o s o n p r e c i s a m e n t e un prodigio de claridad-
EI contestatario espÍritu de los sesenta que irnpregna a CLS (por
1o menos a su rrprimera generacióntt ) hace el resto , Ya que su
fuerte vena trantiacademicistart se traduce muchas veces en eI
empleo de un vocabulario y de un estilo poco corriente en las
facultacles de Derecho: en sus publicaciones cabe encontrar
jerga genuino estilc rravant-garderr, chistes

abundante cologuial,
privados, siglas indescifrables' expresiones callejeras, Ietras
de canciones de rock, algruna partitura musical, referencias aI
xvl-1

cine de ciencia ficción, a recetas de cocina, á1 modernismo
artfstico (el de }os rrismosn de comienzos de siglo) ' y hasta
algún que otro taco. fndependientemente de que este estilo
irrite o produzca risa, 1<r que está claro es que

licencioso
resulta difícilmente accesible para un extranjero que do está en
Ia onda.
Esto úItimo me da pie para aludir aI cuarto y úItimo ti-po de
dificultades que quisiera advertir aquÍ: Ias de contexto. Los
problemas de este tipo son seguramente de los principales que uno
debe afrontar, Y sin embargo puedo mencionarlos muy
sintéticamente porque son también los más evidentes y requieren
menos explicación. Por problernas de contexto me refiero no sóIo
a ese vaporoso rrcontexto inarticuladorr det que hablaba en Ia
primera nota de esta presentación y que no se aprende en los
libros (precisamente eI que permite, entre otras cosas mucho más
importantes, Itestar en Ia ondarr para entender Ia jerga CLS). Me
refiero, sobre todo, a cosas mucho más obvias, y que cabrÍa
clasificar, de mayor a menor, en cuatro tipos de contexto que uno
debe conocer para entender y poder dar cuenta de CLS: f-) el
contexto social general de Estados Unidos (cosas tal-es como su
estructura social, €1 contexto polftico, €I económico, eI
cultural, ld peculiar mentalidad americana, al menos algo de su
historia, eI alcance social de la cuestión racial, de1 feminismo
o de la religión, cómo fueron allÍ los sesenta, Y Un larguÍsimo
y variadÍsimo etcétera); 2) el contexto intelectual general (el
carácter y eI papel de la rrintelligentsiarr americana' cómo eS
allf eI mundo académico hacia dentro y hacia afuera); 3) eI
contexto filosófico (por dónde va la filosofÍa académica en
Estados Unidos, Qué corrientes predominan); y 4) el contexto
jurfdico, Q[ue a su vez cabe desdoblar en dos: eI contexto
xv.l-t-1"

jurfdico-positivo (cómo es eI sistema jurfdico americano, tanto
su Derecho positivo como eI funcionamiento real de sus
instituciones jurfdicas) y el contexto jurÍdico-académico (cómo
son las facultades de Derecho, cómo funciona Ia enseñanza del
Derecho, cómo es la-rtcultura jurÍdicart de ese paÍs, tanto en l-os
estudios dogrnático-jurÍdicos como en los de filosofía o teorÍa
del Derecho). Se mé dirá que tampoco es que sea estrictamente
necesario conocer tantas cosas para poder leer los escritos de
un puñado de juristas, y efectivamente uno siempre puede, como
hago yo en esta tesis, lanzarse a hablar de CLS (o de cualquier
otro autor o escuela) sin estar muy puesto en todo Io que Ie
rodea. Lo que ocurre es güe, en mi opinión, Ias inevitables
imperfecciones de todo estudio derivaCas de esas carencias acaban
siendo, en el caso de CLS, significativamente más acentuadas que
en muchos otros casos: sus escritos académicos están
particularmente ligados a esos cuatro contextos. No sólo es CLS
un movimiento rnás americano que 1a coca-cola (priner contexto),
sino eu€, desde una particular visión del papel social y poIÍtico
del intelectual- en Anérica (segundo contexto), cLS combina la
actuación práctica en eI terreno polÍtico-académico de 1a
enseñanza y de la vida en las facultades de Derecho (1o que he
llarnado trcontexto jurídico-académico" ) con una visión de los
estudios jurÍdicos fuertemente interdisciplinar, es decir, con
eI proyecto de entroncar abiertamente aI Derecho positivo
( I'contexto jurÍdico-positivot! ) y a su estudio con eI sustrato
ético y filosófico que 1o inspira (tercer contexto). Como dice
Virginia Wise, tt€l Derecho, según sostienen los miembros de cLS,
€s, en cualquier momento dado, €1 resultado de tantas
contingencias históricas que no puede ser discutido legftimamente
xt-x

comouncuerposeparadodeconocimientot''".Deahíla
ttdif icultades de contextorr: para hacer bien
acentuación de mis
trabajo, habría que conocer esas rrcontingencias históricas[

este
quecLSligaalDerechopositivo(desdelasituaciónsociale
las particularidades de Ia enseñanza
intetectual en América hasta
einvestigaciónacadémicadelDerecho).HabrÍaquesaberbastante
estadounidense' porque -es
del contenido d.e ese Derecho positivo
trfilósofos
importante advertirlo ya- cLS no es un movimiento de
del Derecho,, sino de juristas, de dogmáticos del Derecho positivo
queescribensobrecadaunadesusramas.YhabrÍaqueconocer
t'difícilesrr filosóficas con las que
las numerosas y tradiciones
jurídicos, bien distintas de las

erlos entroncan esos estudios
queamÍmesonmínimamentefamiliares.Algoheintentadohacer
enestatesisalahoradedarcuentadetodosesoscontextos:
'tsocial generalrr e rrinteleCtual generalrr (o sea'
de los contextos
losdosprimeros)algodigo,conjuntamente,enelcap.r,2);y
hablo mucho en el resto de ese capÍtulo'
d.el rrjuridico-académicorr
eneIcap.rIr,2),eneITV,1)(sobreelrealismojur'ídico)y,
en exceso, en el cap. II (sobre la enseñanza del Derecho) ' Lo que
másSeechaenfalta€Srquécasualidad,IomásdifÍcil:del
("contexto jurÍdico-positivorr) no hay más que
Derecho americano
referenciasdispersasaquíyallá.Estohayquesubrayarlocon
rotulador,porqueladescripciónqueaquÍofrezco-nohubiera
ni se hubiera considerado pertinente dada
podido hacer otra cosa,
parcelación académica- es básicamente Ia de cLS en cuanto

nuestra
o sea, como filosofÍa o teorÍa de1
corriente de trJurisprudencett,
una parte, y menor, de su trabajo' aunque

Derecho, y eso es sóIo
-ahÍ su enfoque- resulta inescindible de1
en realidad radica
1e wrsE, Virginia, op. cit'supra nota 6, en p' 10'
xx

grueso de su trabajo rrsustantivorr de carácter jurfdico-positivo.
Y en cuanto al contexto puramente ltfilosóficotr (no ya filosófico-
jurÍdico) 1as carencias de este trabajo casi son escandalosas.
No es sóIo que yo no soy un Habermas capaz á" manejar con soltura
tantas y tan endiabladamente difÍciles corrientes filosóficas
como las que los CLSers se atreven a abordar sin grandes
escrúpulos (supongo gü€, a veces, bien pertrechados para e1lo,
y otras veces, demasiado alegremente), sino que encima mi pobre
formación filosófica casi nunca coincide con las tradiciones que
ellos utilizan. De manera eüe¡ si esas tradiciones no aparecen
mÍnimamente desarrolladas en este trabajo, €s sencillamente
porque he preferido escabullirme antes que hacer eI ridÍculo
hablando de Io que no sé. Aún asÍ, muchas veces me veo obligado
a Italudirrr a eIlas, a trevocarldstt, e incluso a acariciar sus
ideas por fuera, tÍmidamente, aunque se me note que estoy tocando
de oÍdo. Y aI menos en un caso, €1 de Ia escuela de Frankfurt,
me esfuerzo por entrar un poquito (cap. IV, 2).
Hasta aquÍ, algunas de las dificultades que he encontrado
para ejecutar 1o que en principio parecÍa un proyecto sencilIo,
eI de ofrecer una descripción didáctica y útil de CLS. éCuáI ha
sido el- resultado?. Es de rigor aquÍ, como en toda introducción,
presentar un poco el contenido mismo del trabajo realizado- No
creo sin embargo que deba extenderme en esto dernasiado, porque
Ia mejor presentación es remitj-r at lector al fndice de Ia tesis.
De un vistazo Se ve en é1 que Ia estructura de Ia tesis sigue
formalmente un patrón bastante clásico para el estudio de un
movimiento, aunque pronto Se descubrirá que precisamente las
deficiencias de ese patrón para eI estudio de CLS permiten
mostrar Sus ideas sobre Ia relación entre conocimiento y
polÍtica, entre teorfa y praxis. En esa estructura hay dos
xxl_

partes, que se corresponden con 10 9ue' en una tesis de

grandes
eI estudio de su vida y de su obra'

autor, serlan
en la primera parte doy cuenta de cLS cfua

respectivamente:
lo que he llamado su historia i'socialtr 6 rrpolÍticarr'

movimiento,
es eI personaje (cap' I): eI contexto social
Por un 1ado, quién
en eI que surge CLS, Ias vicisitudes que

e intelectual
como grupo académico, su expansión en ese
acompañaron a su origen
en eI extranjero, y los conflictos que ha

ámbito e incluso
provocado. Por otro lado, cuál ha sido su actividad política,
en ese árnbito académico: fundamentalmente, €l

como movimiento,
estudio de CLS en cuanto proyecto transformador de la enseñanza
La actividad y las ideas de CLS sobre la

del Derecho (cap. II).
enseñanza del Derecho sirven de puente que enlaza con la segunda
claramente la conexión (1a

parte de Ia tesis, Ya que muestran
mejor dicho) entre 1os proyectos polÍtico e

inseparabilidad,
intelectual del movimiento. En l-a segunda parte, más extensa,
entro un poco más en los contenidos de Ia producción cientÍfica
€n su historia rrintelectualrr
y de 1as ideas de CLS, es decir,
como enfoque o corriente del pensamiento jurfdico, en la limitada
medida en que cabe hablar de un rrenfoquerr CLS ' Aquí ofrezco en
primer lugar una visión de conjunto del sentido de su proyecto
i-ntelectual (cap. III), situándolo diacrónicamente en eI marco
del pensamiento jurídico norteamericano de este siglo, mostrando
cómo y por qué una gran variedad de elementos teóricos van
incorporánd.ose al mutante carro de cLS, y deteniéndome en las
actitudes epistemológicas que, flo sin fuertes debates internos,
abogan por ese eclecticismo teórico. Y después (cap. IV), cono
botón de muestra, desarrollo dos de esos elementos que inspiran
eI trabajo de cLS, €I realismo jurfdico y eI neomarxismo de Ia
escuela de Frankfurt, 1o cual me sirve como pretexto para exponer
xxa].

algunas de sus principales ideas apoyadas en varios de sus
trabajos. La recepción de ambos elementos puede verse como la
inspiradora de una misma fuerza motriz, la de Ia indeterminación,
traducida a la crÍtica interna del Oerecho positivo (elemento
realista) o a Ia crítica de la teoría social- (elemento
frankfurtiano) -
Pero una tesis, como cualquier otra cosa, se define tanto por
1o que es como por Io que no es, y esto úItimo ya no puede verse
tan claramente en e1 índice. En primer lugar, debo insistir en
el carácter introductorio de la tesis, €r eI hecho de que eI
lector só]o va a encontrar en ella cierta información acerca del
contexto y de las ideas básicas que de manera muy general
inspiran eI trabajo trsustantivot' de CLS... pero no encontrará
demasiada información sobre el trabajo sustantivo mismo, sobre
todo en proporción a su voluminosidad. Suninistrando esa
información-marco yo sóIo aspiro a rrponer en suerterr aI lector,
para que-éste luego, si l-o desea, esté en mejor disposición para
por sÍ mismo entrar aI trapo de Ia literatura sustantiva de CLS,
o embj-sta si quiere contra los Críticos pero con un mÍnimo
conocimiento de causa. En segundo lugar, debo recordar que eI
grueso de ese trabajo sustantivo de CLS es una colección de
estudios y críticas I'Iocalesrr sobre aspectos muy concretos deI
Derecho positivo norteamericano, d€ manera que esta tesis ha de
tomarse no ya sóto como una introducción, sino además como una
introducción únicamente a 1o que serÍa, parafraseando a los
dogrmáticos, una t'parte generalrr de CLS. Mi trabajo deberfa
cOntinuar con un rrCLS - parte especialrt, estructurado por ramas'
o mejor, rrinstitucionesrt del Derecho positivo. En tercer Iugar,
aún circunscribiéndonos a la vertiente filosófico-jurfdica de CLS
(incluyendo los aspectos estrictamente rrfilosófico-

no sólo
xxl_l-l-

jurfdicosr -si es que se pueden acotar sus lfmites-, sino también
Ios temas y problemas que suelen caer dentro del cajón de sastre
de nuestra nuestra disciplina), hay en la tesis ausencias
algunas imperdonables. Entre ta=)irnp"rdonables (porque

notables,
son temas centrales en la literatura de CLS, sobre fos que han
escrito miles de páginas, y yo apenas los menciono o los abordo
de manera a todas luces insuficiente) puedo señalar, Y Do son ni
mucho menos las únicas: tres elementos de CLS que hoy
prácticamente ocupan Su centro y que aquÍ despacho en pocas
páginas porque me ocupo sobre todo del origen y de los años
centrales de CLS: el 'rpostmodernis[lotr, la crftica feminista y la
de las minorÍas raciales; Ias críticas de CLS a (o su relación
con) otras corrientes o movimientos, como ttl-egal Process Schoolrr,
ItRights rrRepublicanismr', rrl,a\nr and

& Principles Schooltt,
Literature,, y sobre todo rrl,ar^r& Economicsrt (1a relación con rrl-avt
& Societytt también merecerÍa un tratamiento más detallado del que
y desarrollo el ll-anado 'rcritical

yo ofrezco aquÍ, tampoco
de algunos CLSers); Ia trcrÍtica de Ios derechostr de

empiricismtr
análisis y crÍtica de la distinción ltpúb1ico/privadorr;

CLS; el
el elemento de I'radicalismo culturalrr representado por Peter
Gabel; ta historiografÍa jurídica de CLS (por ejemplo, Horwitz);
las ideas de CLS sobre el ejercicio de Ia profesión jurÍdica
( r'Critical Legal Practice'r ) ; Ia parte constructiva de la teoria
inspiración de (y Ia crítica a) la I'teoría social

de Ungeri Ia
(Weber, Marx) en CLS; CLS y 1a I'justicia

clásica" Durkheim,
informalrri eI antiuniversalismo de CLS (pluralismo jurfdico,
comunitarismo. . . ) ; etc.
Antes de acabar esta larga presentación, he de retomar una
cuestión que habÍa dejado colgada pero de Ia que no me he
olvidado. He hablado, y mucho, de las dificultades para dar
xxrv

cuenta de CLS, pero todavÍa no he dicho nada del problema de
rvenderlorr. Por supuesto, no tiene por qué ser esa mí tarea' pero
yo Ia he hecho rnÍa porque creo que merece Ia pena. Lo mejor será

a
eü€, desde esta misma rrpresentaciónrr, enseñe mis cartas (que, de
todas formas, se me ven desde eI principio). No me exLr#arÍa que
esta tesis fuera acusada de ser muy descriptiva y poco crítica'

rrpoco valoratiVdtt,
Si por tesj-s rrpoco crÍticatt se entiende o Sea,
que no me mojo, no estoy muy de acuerdo. si eI reproche se
refiere, €ñ cambio, a que soy poco crÍtico con CLS, entonces
tiene razón. Lo que ocurre es 9ü€, dando cuenta de CLS, en el
ambiente en que me muevo, ante eI auditorio aI que rne dirijo, 1o
rtcrítico,t me parece que consiste más bien en no serlo demasiado -
Me exptÍco: me temo que lray que echarle bastante valor (y, me
parece que también, esfuerzo intelectual) para rrvendertt a CLS en
lugar de criticarlo- Me habrÍa resultado mucho más fáci1
af errarme a un puñado de rrsloganstt de CLS ' sacarlos de Su
contexto: (o, simplemente, tornarlos aI pie de Ia letra) '
con unas cuantas de SuS ridÍculas rrboutadesrr, y

aderezarlos
proceder a continuación a despellejarlos vivos. Seguramente
escucharía más aplausos, y encima quedaría como un valiente
crÍtico más que como un simple reportero (o peor aún, un sumiso
portavoz). Esta tesis, sin embargo, como el lector comprobará
enseguida, respira más bien simpatÍa hacia CLS'9. Y además,
1" Me anticipo asÍ a responder a la obligada pregunta: ácuáI

es Ia tesis de 1á tesis? podrÍa despachar la respuesta diciendo
que se trata de una tesis descriptiva que no tiene por qué
defender ninguna tesis. En mi opinión' esa escapatoria serÍa
difÍcilrnente atacable, porque yo creo que una tesis doctoral no
tiene por qué ser eI trabajo de tu vida en el que defiendes tu
propia teoffa o adoptas una posición clara y bien asentada, sino
ioas- bien un trabajb de "suficiencia investigadorarr con, fines
fundamentalmente fórmativos, para incrementar tus conocimientos
y entrenarte en eI método de adquirir aún más, de cara a
óonfiqurar mejor tus futuras opiniones y poder despu-és ir por ahf
,'defeñdiendo i,esist, . En este séntido, Ias virtudes didácticas de

rrvenderlorr. esta expresión, rrvenderlorr, en un

quiere Utilizo
sentido completamente irónico' porque en realidad, sinceramente,
si por ltvenderrt se entiende convencer a

no es esa mi intención,
I
otros de que CLS tiene toda Ia razón y debemos Sumarnos a esa
corriente; pero me temo que más de uno va a interpretar mi tono
simpatizante y no-crítico hacia cLS como una mal disimulada
intención de venderlo en ese sentido. Lo que yo quiero vender es
vender Ia rrplausibilidadrr de cLS.

algo mucho más débil. Quiero
vender que se les lea y se les conozca, QUe Se entre a

Quiero
discutir con ellos, 9u€ dejen de irritar o de dar risa, 9üe se
les pueda tomar en serio a pesar de los méritos que muchas veces
ellos mismos hacen para que eso no ocurra. Quiero vender que Se
l_es incorpore a ese catálogo de autores y de corrientes
jurisprudenciales que estudiamos y enseñamos, e incluso que
utilizamos sacando de ellas 1o mucho o poco que haya de
aprovechable sin que eIIo signifique que nos encasillamos en
e1las, QUe las hemos t'compradorr en el sentido f uerte ' Estoy
este tema de tesis para quien Ia elabora me parecen formidables,

porque aunque CLS no sea más que una gota de agua en el océano
be f]as corrientes filosófico-jurÍdicas, uno no sóIo aprende CLS,
sino que con ocasión de su estudio se puede aprender un montón
de cosas más. En todo caso, sí tengo otra escapatoria a la
Puedo decir que la I ' t e s i s de l a t e s i s t r es
pregunta anterior-
s"nóiflamente Ia versión o "lecturat' que ofrezco de C L S , p o r q u e
es la mía (construida a partir de algunas otras), y e s d i s t i n t a
de muchas otras versiones que cabe dar y que de hecho se han
dado- Además, esa versión no pretende ser escrupulosamente
neutral, sino que muest'ra sus sirnpatÍas. Más aún, eI lector podrá
encontrar bastántes rrtesistt dispersas sobre cuestiones concretas,
cuando apoyo o critico algún diagnóstico o idea' aunque no hay
mucho de esto porque este trabajo pretende sobre todo informar
sobre 1o que áice CLS, y si me detuviera en sus críticos y
comentaristas (partidarios o detractores) su volumen se hubiera
por Io menos triplicado. Tanbién intento mostrar I Yeces (tómese
ésto como rr¡ssislr) cosas tales como si es ciertó Io que otros (o
Ios propios CLSers) dicen que ct,s es o dice, o si hay algo de
originat o no en CLS respecto de otras corrientes o autores, o
si es o no un trmovimientort y cuáIes serían Sus rasgos comunes. . .
Si aún asÍ, se me sigue présionando, yo dirfa que Ia ntesis de
la tesisrr es, como explicaré a continuación, gü€ merece la pena
conocerlos leyéndoles de manera ttplausiblerr -
xxvr

convencido de Qü€, entrando de verdad en 1a literatura de CLS,
es posible hacer de ella, o d.e buena parte de e1la, una lectura
ttaCeptablettr trrespetablert, Itplausibletr, Qü€, aunque siga estando
nuy lejos de Io que nosotros pensamos, ,to= ayude precisamente a
pensar mejor eso que pensamos, y tal vez a refinarlo] Esto no
quiere decir que no sea posible también, de esos mismos
materiales, hacer una lectura grotesca, infumable, ridÍcula o
peligrosa- La cuestión radica en cuál de esas dos lecturas
queremos, cuál nos va a resultar más útil. Desde J-uego' para
Iucirnos en absurdas lides académicas en las que só}o se discute
para ver quién gana, Id segunda. Si en cambio queremos aprender
algo, o reflexionar mejor sobre lo que sabemos, Yo defiendo que
apliquemos a nuestra lectura de CLS a19o asÍ como Ia regla de 1a
ttintegridadtt de Ia que habla Dworkin, una regla que prescribe que
recorramos l-a Itcadenarr de 1a novela ttCLSrt eScogiendo aquella
Iectura que da aI texto algún sentido y olvidándonos de la que
Io convierte en ruinas It'shamblest']. Y olvidándonos también, Por
supuesto, de las protestas que p,r"á..t veni5 desde las filas de
1os propios CrÍticos por haberles hecho ttrespetablesrr, Por haber
traicionado la radicalidad de su proyecto, por haberles
domesticado a1 haberles entendido.
No sé si mis mis luces habrán sido suficientes para hacer esa
lectura menos 1úgubre y rnás luminosa, quizá incluso iluminante
también para nosotros- Pero al menos eso es 1o que he intentado'
Como gustan decir eI1os, t¡pesimismo deI intelecto, optimisno de
Ia voluntadtr.
xxvrl-

Toda esta presentación ha estado plagada de relatos

exculpatorios =oúr" las dificultades a las que me he enfrentado
para iroducir esto. Por supuesto, serÍa como echar piedras Sobre
ioi prbpio tejado si ahora me extendiera por igual para relatar
Ias .r"i-rt.ir='o facilidades de las q u e h e gozado. Las mantendré
en secreto, para no restarme méritos (salvo algo que antes ya se
me habÍa escapado: eI disfrute de una becai qg" ahora aprovecho
para agradeclr aI M.E.C. y a I a C o m i sión Fulbright, y
óspeciaÍmente a Claudia Costan2o y J a n e L a w i c k i , d e l a F r l l b r i g h t ,
y co*o no a quienes informaron sobre mí -supongo que no muy
desfavorableme}te- para 1a consecución de dicha beca: a ElÍas
Díaz, a Manuel atiénza y, aunque sea póstumamente, a Renato
Treves; con esas credenci-ales, fue cuestión de puro tránite) '
Hablaré pues únicamente de Ia ventaja más importante, porque
disfruto danáo envidia a otros doctorandos. Envidia de la sana,
se entiende. Me refiero, claro e s t á , a l a colaboración, €l
asesoramiento, Ias enseñanzas y e l e s t Í m u l o d e r n u c h a s p e r s o n a s '
Por Io menos a tres de ellas, Manuel A t i e n z a , J u a n R u i z M a n e r o
y Duncan Kennedy, los penalistas 1 e s c a l i f i c a r í a n c o m o
Itcolaboradores neáesariostt de esta t e s i s , a u n q u e a q u í , s i - h a
habido algún delincuente, sólo he sido yo- Manuel Atienza ha sido
rni direcLor de tesis, pero con eso no está dicho todo'
NecesitarÍa escribir otras' setecientas y p i c o p á g i n a s para
agradecerle no sólo su sabia dirección c i e n t Í f i c a , s i n o t a m bién
=ú paciencia y sus prisas (sin las cuales, a m b a s , f l € h a b rÍa
Ilegado Ia iünilacién antes de acabar e s t e t r a b a j o ) , y su
comfrensión inacia mí y hacia mi tema, d a d a s u m e n t a l i d a d
abiérta), y su estÍmulo, Y--- p e r o , sobre t o d o , S ü a m i s t a d '
Sabiéndome su discÍpuIo, sé que estoy en Ias m e j o r e s m a n o s p a r a
crecer intelectualmente; sabiéndome su amigo, sé que prosperaré
humanamente. Como no me dejarÍa escribir esa segunda tesis, le
ofrezco ésta, gü€ aI peso vale Io mismo. Podría e s c r i b i r u n a
tercera de anáIogos agradecimientos a Duncan Kennedy, 9ü€ p o r s u
propia generosidad se convirtió en una especie de segundo
áirLctor (me temo que no se va a ofender por 1o de "segundorr, una
vez que Ia lea), pero ante todo quisiera pedirle disculpas, por
las imperfecciones de la versión que doy de éI y de Su
movimiento, y a la vez disculparle yo a éI, por haber sido el
causante de mi reciente esquizofrenia reflejada en esta tesis -
Si los amores de Boyle eran eI sistema y Ia contradicción,
en esta tesis los mÍos han sido (se supone que "paralelamenterr)
Atienza y Kennedy, pero ocurre que (por eI lado del sj-stema) mi
corazón está dividido, aunque creo que de manera muy coherente-
El otro v e n t r Í c u l o ( y a n o sé si es eI izquierdo o eI derecho) se
llama Juan Ruiz l " l a n e r o . Si Ie menciono en tercer lugar, sóIo es
por 1a imposibilidad d e p ronunciar dos nonbres a Ia vez, y porque
ástaba pensando sobre t o d o en Ia dirección de este específico
trabajo. Ruiz Manero no m e h a d i r i g i d o ( t ' f o r m a lmenterr) Ia tesis:
me ha dirigido la vida. S i I a h e o r i e n t a d o p o r e1 "buen caminor',
e1 de }a filosofla del D e r e c h o , h d s i d o g racias a éI- Me
deslumbró como profesor y decidí que de mayor quería ser como éI.
Hoy me sigue déslumbrand.o cada vez rnás, y a diario me confirrna
qul mi OeóisiOn fue Ia acertada- E s a h o r a , c o n o c a s i ó n del final
me aprueban) de una primera etapa de forntación para la
i=i
carrera académica, cuando uno hace balance, y en é1 figura Juan
tercamente situado en eI centro, como maestro y como amigo,
ininterrumpidamente y desde antes que nadie-
En ese balance destaca también Ia elevada estatura
(intelectual y humana, además de fÍsica) de Josep Aguiló, una
xxvr-r1

Volver al Indice/Tornar a l'index
especie de hermano mayor que ha jugado para mf e:e papel de

y de guÍa áesnrozando el carnino de obstáculos y
avánzadilla
y suministrándome eI oxfgeno que me
enseñando con et Ljemplo,
para intentaf ságuir sus largras zancadas. Sin ser yo un
iáft.
buen alumno, d€ Pep he aprendido s e n s a t e z , a f a b i l i d a d ,
compañerismo, espÍritu de trabajo, y mucha filosofÍa del Derecho-
Fraircj-sco Ló,pez Ruiz no ha ejercido tanto de hermano mayor,
porque eso va menos con su personalidád, pero también Ie
ágráa"r"o de corazón su confianza, SU colaboración
""e9é*1:?, I
rú amistad de tantos años. Daniel Gonzá1-ez Lagier es más joven
pero viene pisando fuerte, d€ Io que me vengo aprovechando para
rrabusonesrr que
hacer esta vez yo de hermano mayor' pero de esos
explotan =.r g".rárosidad (en términos de asistencia técnica, con
su ordenadorr pero sobre todo intelectual, c o n e s e o t r o o r d e n a d or
t r a t á n d o s e d e u n t r a b a j o s o b re
á"" ét tiene én Ia cabeza). Y, p a p e l 1o
iritical Legal Studies, Zcómo no voy a e n f a t i z a r e L d e
que ellos llarnan t r v o c e s dif erent€S", I a d e l a s m u j e r e s y l a d e
t-.= minorÍas étnicas? Sin necesidad d e p o I Í t i c a s d e a c c i ó n
afirmativa, ambas voces están brillantemente representadas en mi
departamento, y se han dejado oír en I a e l aboración de esta
teiis: son, respectivamente, Ias de Angeles R ó d e n a s ( u n a voz que
ya ha dado rnrresÉra= admirables de una p r e c o z m a d u r e z c i e n t Í f ica,
y que pronto escucharemos con agrado a todo volumen) e Isabel
Lifanté (voz aún más joven y por eIIo todavÍa n o m u y c o n o cida,
p e r o q- uj ues t pa o) r a q u Í s e o y e s i e m p r e e n e l m o m e n t o j u s t o y c o n Ia
irt=" por un lado, y, por el otro, Ia de P a b l o L a r r a ñ aga
(una prometedora voz de un inmigrante "minoritarioil a I que
nosotros apreciamos por unanimidad). En suma, t o d o s mis
compañeros Ae Departamento, en mayor o menor g r a d o , h a n s i do
parlÍcipes r e n cuádriIIa" (insisto, sin delinquir) en e s t a t e s is
al haberla leÍdo uno por uno y asestarle en seminario las
necesarias puñaladas que su adecentamiento requerÍa- Eso sin
contar la carga docenté y de todo tipo que tuvieron que asumir
por mÍ mientrás yo me div-ertÍa en América jugando at "Critica]
Si tuviera que escribir mi agradecimiento a cada uno
iursuit"..
de ellos, m e c o n v e r t i i Í a e n e l a u t o r d e . u n s e g u n d o "Libro de
Arenart -
En cuanto a Mariam, no hay forma de agradecérselo más que a
diario.
Alicante , L2 de Jul-io de 1993
xxlx


PRII.IERA PARTE
cLs col{o }lovrMlE}Üto
(Historia rsocialr o rpolfticañ de CLS)'


CAPITTJIP I
ORIGEN Y DESARROIJ.O DE CLS


1) IIEÍEROGF{ETDAD DEL r',rOvruIENTC)
prefacio a la sexta reimpresión de su célebre obra Law

En el
the Modern Mind, Jerome Frank reaccionaba contra los

and
de Ia etiqueta rrrealismo
malentendidos derivados de Ia imposición
jurídicorr para referirse en blogue a Ia corriente de pensautiento
la que é1 mismo formaba parte, como si se tratara de una

de
rescuelail homogénea cuyos miembros se muestran de acuerdo entre
en todos o en Ia mayorfa de los temas. según Frank, ello habÍa

sf
permitido a los crfticos de ese movimiento dirigfir Ia fácil
de que Ia rtescuela realistaft abrazaba ideas

acusación
describe este rrmétodo
rrfantásticamente inconsistentesrr'. Frank
de meter a todos en eI mismo sacorr de la siguiente manera:
Jones discrepa con Smith acerca de los

"(1) Snith acerca de
arinóeles. (2) nobinéon discrepa con
Ias virtudes de1 caldo de repollo. (3) Dado que ambos,
jott"" y Robinson, discrepan con Snith acerca de a19o,
de
se sigúe que (a) '(b) cada uno discrepa con Smith acerca
todo, y que Jones y Robinson están de acuerdo
entre Jf ácerca de los aranceles, eI caldo de repollo,
Ia Sociedad de Naciones, Id teorfa cuantitativa del
dinero, eI vitalismo, Bernard Shaw, Proust, lo=
Lucky strikes, . el comunismo, wiII
"igáitírr"=
n o!ers...y todo 1ó de¡nás. (... ) Es cbmo si Dickinson
tuiiera qüe asumir que todas las personas que salen 9"
Chicago én un momento determinado Van hacia eI norte
-aitig"r,
y a Ia misma ciudad. (. .. ) Dickinson ha
""
I Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, Brentanots Inc',

1930. Cito p o r Ia' edición d e l - 9 6 3 ( A n c h o r B o o k s ) ' 9n su
reirnpresión d-e Lg7O, Peter Snith, Gloucester, ljlA, PP. xxxi+404,
á" pir. ix-x. En este mismo lugar, Frank se lamenta de su propio
Ia expresi-ón rrrealismo
error aI haber utilizado éf mismo -
jurfdicot' (que rtcon entusiasmo habÍa tomado prestada- de mi amigo
iart Lleweilynt') en Ia versión original de Law and.the Modern
üñá. La razén óor fa que Frank depiorq eI uso de esta etiqueta
no es sóIo fa aüuf apunlada (Ia artificial homogeneización de un
conjunto de autores enormemente dispares entre sf), sino también
trrealismorr, €D filosoffa, tiene un
otra más de fondo: eI térrnino
significado, -loJ arnpliamente aceptado, gue-nada tiene que ver con Ia
poátrrr. de llamados rréalistas jurfdicosrr. Si de alguna
que bautizar al movimiento jurfdico aI que pertenecla
manera hay
-sin nugho éxito, podemos decir
Frank, este mismo autor sugiere
etiquetas, cbmo '|escepticismo constructivorr o
hoy- otras
trexperimental i smorr .

elaboradounacomposiciónfotográficadelosautores
uno ve, P9r as-f decirlo' eI pelo
con los qrr" ai""uüe' eI
de ynte¡nai fos dientes de Cook,
de Greenr l", -_- La
cuello ""jas
ae- oripnánt, los labios de Llewell1m-
inágen de una criatura irreal, de un
fotograff; ;;-ia
nÍbrído extraño, defórme, estériln'
de los realistas como advertencia previa
Valga Io dicho acerca
paraquienseaproximaporprimeravezalestudiodeCritical
valga, €s cierto, para eI estudio de cualquier

Legal Studies.
o corriente del pensamiento jurfdico' o en
escuela, movimiento
de las ciencias sociales, e incluso fÍsico-naturales"

general
pero gue, en e} caso de cLS, insistir en Ia inposibilidad

creo
éste procediera de una sola voz
de entender su mensaje como si
necesario. critical Legal studies es un

se hace especialrnente
por un conjunto enormemente heterogéneo de
movimiento formado
gü€ utilizan soportes teóricos y metodologÍas muy

autores,
gü€ se ocupan de una serie variadlsima de problenas
diversas,
a núltiples campos de estudio, y que ofrecen

pertenecientes
sostienen posturas a menudo dispares e incluso

soluciones o
La palabra npotpourri' ha sido
contradictorias entre sf.
por más de un autor para caracterizar peyorativamente

utilizada
que la crÍtica rrdesde Ia
aI movimiento. un potpourri en el
doctrina jurfdica liberal dominante se lleva a

izquierdart a Ia
continuamente disciplinas consideradas

cabo incorporando
del Derecho (como Ia ciencia polftica, la filosoffa'

distintas
la teorfa social, la antropologfa, Id
la ética, 1á psicologÍa,
= Sobre los problemas generales del estudio de las escuelas

en Ia teorfa o iilosofÍa del Derecho, Ios rasgos comunes a y
áspecfticos de las escuelas en dicho campo en -relación con las
en otras disciplinas lsociales y_naturales),
escuelas cientÍficas
iof qrr" las escuelas jurfdicas desempeñan en el-desarrollo
t-¿t nProblems of
á"i-pá"=.ri"r,tá-jurfdico, íe."e 9PALEK, Kázimierz,
schools in Legal- Th"o.ytt', 1;n BULYGIN, Eugenio I . et.. aI . ( eds ' ) ,
co., 1985'
Man. Law, and Modern Forms of Life, Reichel Publishing
en pp. 161-1"73.

o Ia crftica }iteraria)" y recurriendo a

historiograffa
del pensamiento jurfdico, social, polftico y

tradiciones
tan diversas como eI realisrno jurídico americano, eI

filosófico
marxismo (especialmente en la versión de Ia Escuela de
Frankfurt), el postestructuralismo, la teorfa feminista, eI
psicoanálisis, o eI_ exiqtencialismo. Esta diversidad, atacada por
los crfticos, €s sin embargo celebrada por los propios
integrantes del movimiento como un logro positivo que ha de ser
estimulado. ItCritical Legal Studies -señalan

protegido e incluso
Hunt y Fitzpatrick- busca proporcionar un ambiente en eI que un
tipo de estudio radical y comprometido pueda desarrollarse en Ia
diversidad, sin aspirar a imponer una teorfa o un método
rcorrecto'rr4. La diversidad es tal, Qüe ha llegado a decirse que
poco sentido hablar de rrla postura de CLSrr acerca de

tiene
cualquier asunto: trel movimiento como tal no tiene posición
alguna; sóIo 1a tienen individuos concretos que se identifican
con eI movimientorru.
La pregunta que de aquí surge parece obligada: zes cLS
realmente un movimiento? éexiste algún sentido y algrunos rasgós
comunes en base a los cuales quepa hablar de tan heterogéneo
grupo de autores, teorfas, métodos y presupuestos filosóficos'
morales y polfticos, como de un rmovi¡nientorr?
EI intento de dar una respuesta a esta pregunta puede
' como se verá, Ia masiva incorporación aI discurso jurfdico

de estas otras disciplinas no es casual, sino que.responde a uno
de los rasgos esenciáIes del movimiento: la crftica aI carácter
autónomo dél razonamiento jurfdico- Véase infra, p'
4 HUNT, Alan; FITZPATRICK, Peter, rrCritical Legal Studies:

Introductiontt, en HUNT, Alan; F I T Z P A T R I C K , P e t e r ( e ds'), Critical
Legal Studies, rasil Blackwell, O x f o r d , L 9 8 7 , PP. L97, €D P. l-.
u BECK, Randy, trThe Faith of the tcrits': critical Legal
Studies and guna¡i Naturerr, Harvard Journal of Law and Public
Policy, VoI. 1'1, No. 2 ' S p r i n g 1 - 9 8 8 ' p . 4 3 3 '

servirnos como punto de partida e hil-o conductor de todo este
La opción misma por un estudio nglobal[ de CLS (en lugar

trabajo.
d€, por ejernplo, estudiar solamente Ia obra de alguno o algunos
de sus miembros, o algiuno de los problemas de los que éstos se
ocupan) parece partir ya de Ia hipótesis de una respuesta
afirnativa a Ia cuestión anterior, Y eD esta investigación de 1o
que se tratarfa es de confirroar tal hipótesis, exponiendo cuáles
son en concreto dichos rasgos comunes.
yo voy a adoptar aqul, con carácter provisÍonal, este
Paradójicamente, Ia conclusión a la que llegaré -

planteamiento.
conviene adelantarlo ya- es que este tipo de enfoque a Ia hora
de abordar eI estudio de CLS (eI de investigar si es o no un
rmovirnientorr) puede resultar inadecuado, cuando no completamente
equivocado. Resulta inadecuado no ya sirnplernente porque la
discusión acerca de si CLS es o no Io suficientemente homogéneo
como para ser considerado un rtmovimientotr no tiene demasiado
interés (1o verdaderamente relevante será conocer y evaluar su
trabajo sustantivo), o porque en eI fondo se trata de una simple
cuestión de palabras (no creo que exista un test unánimemente
aceptado acerca de los reguisitos y el grado'de cohesión que un
determinado grupo de autores ha de satisfacer para merecer eI
supuesto rrtftulorr de movi¡niento, y €n todo caso nada importante
cambiarÍa -salvo Ia carga emotiva asociada a deter¡ninadas
palabras- si concluyéramos que el térrnino apropiado no es ése,
sino e1 de trcolectiVott, ngruporr, rrcorrienterr, o cualquier otrO) .
Además de estas consideraciones, poF 1o de¡nás bastante obvias,
existen otras razones más nde fondorr que explican por qué este
tipo de discusión, precisamente en eI caso de un movirniento tan
peculiar como es CLS, puede ir deseircaminado y llevar a muchos
malentendidos. Razones que iremos viendo poco a Poco a Io largo

trabajo, y que tienen que ver con eI carácter

de todo este
üpollticon este movimiento, con su forma de entender Ia
de
eI trabajo intelectual y Ia actividad práctica,

relación entre
eI concepto y la función de la teorÍa
y con su manera de concebir
mismat.
€D eSte preciso instante eI lector se estará

Naturalmente,
por qué he decidido adoptar aquf un planteamiento del

preguntando
(aungue todavÍa sin explicar bien los
que yo mismo acabo de decir
que resulta, o puede resultar, completamente erróneo.

motivos)
He aquÍ mis razones:

eludir eI rrproblelnárr -suscitado
por un lado, Do he querido
es o no un rrmovimientorr
de hecho por muchos- de si cLS
a señalar que se trata de una cuestión muy

linitándone
1o €sr pero eso no significa que
secundaria: efectivamente
.,arezca absorutamente de cualquier interés. Tarnpoco he querido
este pseudoproblema recurriendo aI socorrido expediente

despachar
de decir que se trata de una mera cuestión de palabras' Porgue,
aunquelo€srdetrásdeeltahayropuedehaber'üDgenuino
a entender cómo es posible que autores y

interés por llegar
tan diversas aparezcan juntos, o una legftina

teorfas
-a Ia que más adelante me referiré- ante el hecho
preocupación
de Su cohesión Sean fundamentalmente (para

de que las razones
algrunos exclusivamente)
rrpotÍticasrt y no rrintelectualesrr'
por -y esta es Ia razón decisiva-, he optado por

otro lado
partirdeunenfoqueque(salvoqueintroduzcamosmuchas
rrerróneort, explicativos, o
precisiones) resulta ser Pof motivos
trdidácticostr, aunque ello parezca un contrasentido'
si se quiere
Me explico. Et objetivo de este trabajo no es nada más (y nada
' Véase infra, esPecialmente-PP'

a CLS en España' y para ello parto de

menos) que dar a conocer
lector español a quien me dirijo no

la presunción de que eI
d€ este movimiento' Para poder
conoce nada, o casi nada,
explicarleloqueescLS,hecrefdoquelomejoreraponermeen
partir de Ia perspectiva de quien por primera vez va
su lugar,
con er trabajo de este movimiento- He
a entrar en contacto
pof experiencia propia) que casi
comprobado (entre otras cosas,
la prirnera reacción ante cLS, al menos para un

inevitablemente
europeor€sdesorpresard€asombro'casideincredulidad'dl
mezcla de elementos y tradiciones
encontrarse ante la extrañÍsima
que se abordan los más variados problemas
teóricas (desde las
a las disciplinas más d'iversas) a Ia que antes me

pertenecientes
conprensible que Io primero que uno
he referido. Es perfectamente
este problema de Ia heterogeneidad
se plantee sea precisamente
posibre que este ttpotpourrirl
de cls, la cuestión de cómo es
De ahf Ia tendencia a situar Ia

constituya un movimiento.
en un inmerecido priruer
cuestión de si cLS es o no un movimiento
a este supuesto movimiento por
plano, y a rechazar de entrada
insostenible, o bien a buscar en éI

adolecer de un eclecticismo
que sintetice coherentemente elementos tan diversos'

una teorÍa
que me refiero cuando hablo de un enfoque
Es a esto a IO
rrerróneort". lo que quiero enfatizar aquf (y Io

Lo que ocurre,
queexplicaqueyohayaoptadoporabordarestascuestiones)es
en eI trabajo de cLS
que sóIo después de que uno se ha adentrado
que este tipo de planteamiento no es eI
empieza a comprender
de este movimiento. Precisamente una de
adecuado para el estudio
para entender a cLS es llegar a
las claves (quizá Ia principal)
comprenderporquéeserróneoeseenfoque,yparaellodebemos
7 Más adelante detallaré un poco más en qué consistirfa ese

planteamiento erróneo: véase infrar PP

comenzar planteándonoslo, aunque sólo más adelante podamos
descubrir en qué estábamos equivocados. Es en este sentido en el
que he afirmado que Ia brlsgueda de una respuesta a Ia pregrunta
rréEs CLS realmente un movimiento?rr puede servir como rrpunto de
partidarr e trhilo conductorrr de todo este trabajo, consciente de
o. no de CLS como 'rmovimientorr es Io

que la calif icación *no
verdaderamente importante, pero sabiendo que dicha pregunta
constituye un pretexto enormemente r1til a la hora de explicar lo
que es este movimiento a quien aborda su análisis desde un
enfoque rrtradicionalrr para el estudio de una escuela jurfdica y,
comprensiblemente, se queda perplejo. Dicho con otras palabras:
la cuestión de si CLS es o no un movimiento puede que no sea
importante, pero entender precisamente por qué y en qué no es
importante sÍ Io es.

2l CoNTEXTO I}{rELECrruAt Y socIAL
ParaentenderporquéyparaquésurgeCriticalLegalstudies
la situación
como movimiento, conviene antes echar una mirada a
y social de Estados Unidos, y ver sus semejanzas y

cultura}
del contexto europeo' Quizá otros
diferencias respecto
del pensarniento jurfdico puedan
movimientos o corrientes
bien -yo Io dudo mucho- sin que sea

entenderse relativamente
consideraciones históricas y
estrictamente necesario introducir
general que trasciendan eI ámbito de 1o

sociales de carácter
no es éste eI caso. critical Legal studies

jurÍdico. Desde luego,
rrgenuinamente americanorr 9u€, desde aquf '
es un f enómeno tan
de comprender si no intentamos captar' más allá

resulta irnposible
de la cultura jurfdica (aI gue me referiré

det marco estricto
ttambiente|| intelectual, cultural y social
después ) , cuá]- eS e1
de este PaÍs.
Es evidente que se trata de un tema anplÍsimo, Y que corremos
en un océano de generalidades y de
eI riesgo de perdernos
de la realidad nortearnericana sobre Ia que un

rnúltiples visiones
de interectuales (sociórogoS, antropórogos,

ejército
politólogos y cientfficos sociales o
historiadores, filósofos,
americanos o no) ha escrito bibliotecas

ensayistas de todo tipo,
estas rrlecturasrr de América , Y COnO

enteras. Entre todas
he optado por recoger aquf Ia

estudioso de este movirniento,
versiones) ofrecida desde las propias filas

versi-ón (una de las
deCriticalLegalstudies'YesqueyocreoQü€'
de que su visión del ¡nundo americano sea más
independientemente
1_O

para los fines de este trabajo el conocer la

o menos acertadas,
que desde cLS se hace del a¡nbiente social
propia interpretación
que le rodea tiene valor por sf mismo, Y

e intelectual
de entenderles resulta ruás útil que otras
probablemente a Ia hora
rrdesde fuerart (y cuya exposición' por
interpretaciones emitidas
otra parte, excederfa los lfmites de este trabajo)
a Ia que me estoy refiriendo está extraÍda de una

La versión
Kennedy pronunció en Roma, €D Ia que
conferencia que Duncan
ante un auditorio europeo, cuáIes son los

intenta explicar,
de la cultura norteamericana, cuáI ha sido eI

rasgos básicos
d.e izquierd.a en la cultura y en Ia

papel de Ios intelectuales
pafs después de Ia segunda Guerra Mundial, y

polÍtica de aquel
puede y debe ser hoy ese papeI". Que eI autor de este texto
cuáI
tiene para nosotros un valor adicional por
sea Duncan Kennedy
tratarse del rrlíderrr más visible y rrportavoz'r no oficial de cLS
en cuanto movimiento. Y, por supuesto, €I hecho de que Kennedy
dirigiendo a sus colegas norteamericanos, sino a una

no se esté
compuesta sobre todo por italianos (tan próximos,

audiencia
a nosotros... creo que justifica aún más ini elección de

dicen, ),
texto como eI más adecuado para ni objetivo de dar cuenta

este
en España de este movimiento.
8 como extranjero, me resulta dif fcil un juicio'

_emitir--ltexperiencia
Personalmente, sóIo- pue-do decir 9ü€, después de una
si suf icienteménte próIongad'a (c-asi dos años
americanart t o'
"e
durante los cuales, eso sf, h€ proCurádo mantener los ojos bien
mi t'irnpresiónrr de gstados Unidos coincide en buena
áñi"rt"*i,
parte con Ia versión que aquf voy a exponer'
, rtRadical Intellectuals in American

KENNEDY, Duncan,
Culture and poiiti"=, ót I'{y TaIk at the Gramsci Instituterr ,
Rethinking Marxism, VoI- 1, No' 3' FaII l - 9 8 8
11

A.- I"A IMAGEN COMUN DE AMERICA
A.1) Cultura
Kennedy nos ofrece en primer lugar una ttparodia¡r de Ia imagen,
generalizada hasta hace no mucho, 9u€ suelen tener los

bastante
intelectuales, tanto europeos como norteamericanos, lanto de
como de centro y de derechas, del ambiente cultural

izquierdas
Unidos: una cultura rrindividualistatr (cowboYs) '

en Estados
nmaterialistarr (gangsters) y rrf ilistearr - La acusación de
filistefsmo incluye a su vez diversas acusaciones: 1-) ausencia
de cultura en el sentido de ausencia de objetos antiguos
considerados bellos i 2) ausencia de cultura en eI sentido de
falta de interés por la literatura y eI arte (y un pobre nivel
de producción cultural cuando ese interés existe, salvo, quizá,
Heming,way/Fítzgerald/Faulkner, €1 jazz o el expresionismo
abstracto); 3) ttmal gustorr en Ia producción de Ia vida diaria,
tanto en la esfera privada (artÍculos de consumo) como en eI
diseño de edificios y espacios publicos (con la publicidad
comercial como eI paradigma de la profanación) ¡ 4\ una actitud
hacia Ia cultura (hacia 1os altos logros cultural€s), y

hostil
hacia los anbientes que Ia producen, arnbos despreciados por ser
poco prácticos, elitistas o demasiado diffciles; 5) uranipulación
de Ia conciencia de masas por parte de Ios, ttmass median, Qü€
conforman los gustos culturales según bajos estándares y Sin
apenas resistencia; 6) frunidimensionalidadt' en el sentido
por Ia Escuela de Frankfurt: rrel efecto polftico

empleado
reaccionario de Ia manipulación de Ia cultura de masas es gue
e1 capitalisrno sustituye las formas culturales más elevadas
(activas, individuales pero tanbien púb1icas, d€ alta calidaci,
potencialmente capaces de trascender cualquier realidad social
L2

de const¡mo despolitizadorr '

dada) por modos pasivos
SegrlnKennedy,14mayorfadelosintelectualesdeizquierda,
ven estos rasgos de la cultura americana
americanos y europeos,
(o una degeneración) de Ia cultura europea

como un desarrollo
y conectados estrechamente con Ias transformaciones
occidental,
capitalismo americano el más
de1 capitalismo. Dado Qtue el :=
de Ia cultura americana es
avanzado del mundo, €1 filistefsmo
premonición de Ia probable evolución

visto como una amenazante
menos avanzados de Europa occidental'o'

de los capitalismos
A'2)
Ti*t* habitual destaca
En cuanto a la polftica americana, la visión
polÍtico que represente a Ia clase

Ia ausencia de un partido
socialista o comunista' y eI
obrera, Iá ausencia de un partido
norteamericana gira en torno a campañas

hecho de que Ia polÍtica
según Ia habilidad con la que
presidenciales que se deciden
det centro porftico gastan milrones de

candidatos rivares dentro
rrvendersert mismos rtcomo si se tratara de un
dóIares para a sf
de anuncios publicitarios sin contenido

detergénte, a través
'intelectuat vacfos diseñados para ocupar unos
y discursos
segundos en los telediarios localesrr '
que explica estos rasqtos és, según Ia

EI hectro principal
el enorme crecimiento económico en

irnagen descrita por KennedY,
siglo XX: rrla CIaSe obrera americana ha

Norteamérica durante eI
10 Según esta teorfa evolutiva, dice KennedY, trEstados

es a Ia Costa Esterr ' EI
Unidos es a EuroPa Io que Caf ifortti. por
este probable desarrollo es ilustrado
temor con que es visto 'áef ( u n a l e r n án)
libro de W.F. Haug
Kennedy evocando la Portada San Marco
ciitiqüe of com¡nodity aestfretics : una foto de Píazza
ffi basura:ffiFotran la parabra trcoca-corarr'
l-3

A.3) EconomÍa, Cultura Y Polftica
La cultura americana antes descrita es a la vez consecuencia
económico: rrla continua expansión

y causa de este desarrollo
eeonómica, con las oportunidades de ascenso social quq ofrece,
alimenta eI individualismo, materialismo y filistefsno
culturales, que a su vez proporcionan el combustible espiritual,
genuino .espfritu del capitalismot, 9u€ eI sistena necesita

el
para seguir funcionandorr.
pero se trata tarnbién de una cultura de ttfalsa concienciarr aI
de1 capitalismo: nel individualisrno,

servicio de la estabilidad
materiatismo y filisteÍs¡no estimulan en las masas obreras
de que también ellos a1gún dfa serán rnillonarios, o aI

fantasÍas
menos escaparán de 1a marginalidad econórnica. Estas fantasÍas les
pacifican ante eI consumisrno descarado de los ricos, y les
reconcilian con Ia calidad insÍpida, culturalrnente vacÍa, de Ia
diaria en Américarrl'. Se crea una ilusión que da

existencia
ttsinott económico: rrlos pobres son pobres porque
cuenta del propio
rr nl,a violencia polftica -en Ia que eI capital_conffa en Ia

fuerza del Estado pará respaldar su podgr en las calles o en las
p"áit"= de las fábiicas- es un aspecto. insignificante de la vida
americana. Cuando Ia violencia polftica aparece, puede
ñ"iiti""
llegar a ser más letal que en Europa, pero es una violencia
áá=ótg.ttizada, como eI us-o del asesinato y Ia masacre frent'e a
Ia diñamita en 1os comienzos del movi¡niento obrero, o Ia Guardia
Nacional frente a manifestantes urbanos desarmados (que estaban
saqueando comercios más que construyendo barricadas) en f9=
sesentan. por supuesto, está referenciá ae Kennedy a la violencia
de 1os sesenta nb está pensando en las algaradas estudiantiles,
que sóIo en muy contaáas ocasiones fueron reprimidas con Ia
tia*ito. violencia (acontecimientos como los de Kent State
University, donde murieron varios estudiantes, fueron casos
excepcionáies), sino en revueltas sociales verdaderamente graves
goe Luvieron lugar en esos mismos años, como los disturbios en
io= Itghettos" négros de Detroit o Los Angeles, donde intervino
áf ejército y nüUo muchos más muertos. Aquella a.gitación fue
r"noá violenfa, pero más polftica; ésta en cambio menos
fu-"
polftica, o mejor-, npolitizadat" pero muchfsimo más violenta'
L4

o de talento' o porque son étnica o

carecen de iniciativa
(... La cultura popular genera odio
racialmente inferiores ).
de una orgullosa conciencia de clase

contra uno mismo en lugar
que están en eI fondo de la escala social, asf

obrera entre los
entre quienes se encuentran justo encima del

como indiferencia,
horrible destino de los que están debajo de
fondo, hacia eI
ellosrrtt.
A.4) La intelligentsia oficial
orgánica de Ia clase dominante refuerza eL

La intelectualidad
(renuncia al radicalismo a cambio de crecimiento

contrato
ejerciendo un enorme control cultural a través de los

económico)
[mass rrlas élites culturales de Estados unidos ,
mediatr'3.
o conservadoras, rechazan vj-rtualmente todo lo que ros

riberares
ven como un discurso polftico normalrr, denunciando como

europeos
perniciosos rrlos extremismos tanto de izquierda como

igualmente
La dicotomÍa fundamental, según Ia ideologfa

de derecharr.
€s entre pragmatismo e ideología, "que definen incluso

oficial,
alternativosrr. Los ideólogos Son considerados como

modos de ser
trcreyentes en Ia verdadrr , psicológicanente rfgidos, doctrinarios '
|tortodoxiasrr incluso violentos, dispuestos a

propensos a las ,
nobles, rrherederos
justificar medios perversos en aras a fines
y stalinrr. La crftica radical al sistema es a priori

de Hitler
L2
[Los principales COSteS det desarrollo al estilo
grotescamente exageradas entre
americano son i"= aeligualdades de
ricos y pobres -pariicrri.tmettte répulsivas ante Ia vulgaridad
se hán hecho a sf mismas'- y la
Ias éIites econiómicas'que
con 1o gue Ia miseria de los que
ausencia a" réáe= d" ="gniiaaa,
están en el fondo es mucho peor de lo que los europeos estarfan
dispuestos a tolerar para sirs propios pobres nativosrr.
r-3 rtAmérica es el pafs de Gramscirr, dice Kennedy,

rrhegemontar! cultural, 9Ue
ref iriéndose aI concepto grárnsciano de
a la situación de este pafs'
tan fácilmentl-pn"a"'aprícarse
l_5

La intelligentsia orgánica ha logrado

ideológica en este sentido.
gente (y ella misma está persuadida) de que rrel

persuadir a la
y el más próspero del mundor¡'
sistema americano es eI más libre
este rnensaje pertenecen a esa

y de que quienes contestan
subespeciepeligrosadelosideólogos,rrgu€quedantegftinamente
público por ser unos e¡nbusteros y unos
excluidos del discurso
embaucadores emPedernidosftr''
5) La intelligentsia de-izquierdas
el triste lugar que ocupa Ia

Ante esta situación,
en la cultura y en la polftica
intelectualidad de izquierdas
puede resumirse asÍ:
-Escaso o nu10 acceso a 1a conciencia cultural de las masas,
de los rrmass mediarr,

pues ello sóIo es pOSible a través
por Ia intelectualidad orgánica de la clase dominante

controlados
(quelesexcluyeporconsiderarloslocosonocivos,oen
caso porque no sirven para vender nada a una audiencia

cualquier
filistea).
-Escasas o nulas posibilidades d.e participar en eI ejercicio
delpoderestatal,puesellosóloespos.ibleatravésdeun
¡.. Los acontecirnientos de los años sesenta parecen no

Según Kennedy, Ia
encajar en eI resto del cuadro aquf parodiado. juvenil fue
i"iáipi.iácion quá-suere ofrecerse es que Ia revuelta
Iruna conbinació-n d€, por un lado, tendencias autoindulgentes'
retrógrádas, y represivamente desublimadas' como
culturalmente y po:. otro,
el rock,n roll, lás drogás y el amor libre, .
pero aútoittteresadas' como Ia-op--osición aI
actividades ."ri."
Cuando acabó la guerrt d: vietnam, Io
reclutamÍento--"uiigulorio. se
único que qu"at-iúe Ia di¡nensión cultural, Qlu€ rápidamente n rrEI
de r la década prodig-iosa' '
transf ormó n.t"iti"*o
""-Lf
movimiento por los derechos civiles, seguido por eI. alzamiento
arrancó óoncesiones temporales'
de las masas-rrágra= urbanas, por Ia
Cuando la amenaza de Ia vioiencia negra fue aplastada
o rernitió por agotamiento, fa.sgqigdad blanca
fuerza aef rslááó, una
y Ia có¡nuniáad negra se dividió entre
volvió a sus
y una burquesfa de
áiá"á baja ""gáái"=,
en progresl-vo deterioro
copropietariosrr .
L6

de partidos que no incluye formaciones de }a clase obrera

sistema
o de ideologfa izquierdista'
[Cuando intelectuales de izquierdas, reconociendo esta

los
ejercer su influencia directamente sobre las

situación, intentan
de los rmass ¡nedia' y del aParato del

masas, prescindiendo
s€ toPan con una cultura popular individualista,

Estado,
filistea que simplemente no quiere
materialista Y
escucharlestra5.
B.- LA IMAGEN COMT'N DE ETIROPA
8.1) Cultura
desde esta visión estándar, serÍa casi

La imagen de Europa,
de la anterior fotografÍa de Estados Unidos'

eI negativo
individualismo, materialismo y filistefsmo de

Comparada con eI
cultura americana, Europa es sonsiderada relativamente

Ia
r-5 ItExiste no obstante -dice Kennedy- uha colección de

hoy- suficientemente definida y financiada
nichos de izquierda, -
(... ). p o r h l y c r f t i c o s ' s o c i a l e s radicales
-entoda
" j " * p r olas
, uniiersidades), que han perdido
ipriicipalmente pero que hacen
á'sp"r.n-"a de algún tipo de p9d_e5 estatal,
de Jeremfas ante "i"r""r la decadenci-a capitalista (P-"-, Noam Chomsky'
Lasch). Hay intelectuales dedicados a fomentar
christopher rpragrmáticos'
a" slgno radical, - que empujan
polÍtica=
hacia Ia "o.r"i"tá'"
izquierda a linAicalistas y -alto1 -funcionarios
socialdemOcraüas (p.e., €1 Institute for Policy Studies, Michael
y gett-te fuera de1 sistema [outsiders] que formulan
ttarrington),
(p.e._,- Barry Bluestone)' Y hay
crfticas V práqiárnas socialistas portavoces de
ractivistas roíciale"' que se autbdefinen como
p"ffti"ainente marg!nales (minorfas, mujeres, eI
grupos y ..rr"ál
i. pazt los consuñidores, habitantes de barrios
medio ambientá,
ignorados por los iyuhtamientos, etc' ), y -que colectivamente
jüqár et papel tradicional del puebro, o der
;óá;i;- desencantados (p'e',
pero que por eI momento están
;;;I¿iáriáoó, enseñando
Ralph Nader, aáom). ?ittáfm"ntg, hay mil.es de profesores
o ciáncia polftica, ó €_D. el sistema
sociologfa, Sntropologfa,
masiva y-descentrarizada, lejos
americano de educación superior'
con cierta esperanza de obtener una
del poder pero al menos
cátedratt.
L7

los pobres; mantenimiento de

rsolidarÍart (rnejor trato a
mayor presencia del
de apoyo mutuo, como la fanilia;
estructuras
'respiritualrr (una ideología humanista
Estado del Bienestar),
segúnlacua}|trealizarnos'lcomopersonasconformeanuestros
personales o polfticos cuenta más, y las posesiones
ideates
llcultatt
meno,s, en Estados Unidos) , Y.
materia}es cuentan . 9u€
produciéndose' objetos
(existen, s€ aprecian, Y continúan
los rtmass mediafr inculcan valores
culturales de alta calidad;
cutturaleselevadosbajolasupervisióndeunaéIitecultural,
yellodesdeciertoplanodeigualdad,sinqueunasolatendencia
poIÍtica-oalmenosnolatendencia|tno.tendenciar-controlela
aI servicio del statu quo)'

cultura
Estaimagenescompartidaporlosintelectualeseuropeosde
izquierdarcentroyderecha'queseidentificanconlacultura
*nacionarrr, más que de izguierda
europea de una forma básicanente
oderecha,ylaconsideranclaramentesuperioralasculturas
nextranjerastt de rusos y americanostu'
de tercera
16 rrla cultura de estos colosos marginalgq _es
sólo en eI sentido en que Ia
crase, o p;;;;;-.a" . "rlo=
y los conteni¿é italianos del Louvre son franceses:
arquitectura
' n"i""mente por estos medios' Los
por compr., Liiil"o;;iri;l-; esta visión de su
intelectuaLes americanos €ienáen a coutpartlr
nt"Bi"*lr"tiJíit¿", Ia incrusión de Rusia como objero de este
';i-;J" €s más que
q"e - Estados Unidos'
desprecio, ,rRusiai está refiriendo a 1o gue
si por "i;;i- Keinedy se. rrepúblicas
discutible. Ias llamadas
es hoy eI nstádo Ruso,- "*ti"V"ia" Ia imagen común que en
de Ia antigua uRss, creo-gue
asiáticasr d€
=" Éi"r,á á¿'la cuf€ura rusa (en reatidad'
Europa Occiáántáf ex-soviético aI oeste de
Ia de practicámente todo'"r Eititorio
iávoranle: Tolstoi' Tchaikovsky'
los Ura1es) es mucho tá algunos
o Ia Pavlova (por citar
chekhov, KandinskY, nis-enstein son considerados como parte
ejemplos ae fas artes) Y si
"r-"i-táíf"rro cu]tural, genuinamente europea'
de rrnuestrar tradición
de Ia antigua Unión
entendemos por Rusia toao-ái- t"ttítorio
a las culturas ¡nusulmanas
Soviética, incluir en f.-á"*p"rac-ión_
y o r i e n t a l e s d e l o q u e f u e l a U R s s s e r Í a m e z c l a r p e r aparodiando
scon es eI de dos
er contrastá que Kennedy está
manzanas: - i ' c i v i l i z a c i ó nqo¡ vistas como
gu€r como Ia y ia_ am"r-icana,
culturas o c c i d e n t aln
perteneci"niás a l f i n y""i"pé"
ir'ca¡ó a la
que Kennedy
bt- Lrror de la visión común
(éste es precisamente
18

8.2) Polltica
cuanto a Ia polftica, la inagen es que en Europa' a

En
unidos, existe rruna contienda por eI poder

d.iferencia de Estados
Estado entre diversos partidos polfticos que representan

del
grupos de interés coherentes, Y que tanbién poseen una ideologfa
coherente_ con. pretensiones de validez universal' La

politica
en Ia polftica europea es: ésegún qué prin"ipio" debe

cuestión
organizarse Ia sociedad? El papel del Estado es eI de poner en
Ia decisión social de esta cuestión, reestructurando a

práctica
Ia sociedad para que Se corresponda con el ideal escogidorr ' rrllas
básicas entre los partidos son sustantivas: Ios

diferencias
partidos de Ia clase obrera tienen militantes, visión utópica,
y correcta (normahnente Marxismo), mientras que los

teorfa
capitalistas tienen eI poder del Estado, dinero, y

partidos
teorfa polftica y económica burguesarr'
8.3) Intelligentsia
Los intelectuales participan en la dirección de los partidos
politicos y de sus medios de expresión, proporcionan cuadros
poder, y sobre todo rtsuministran

qobernantes cuando están en el
anáIisis, o rteoría', mediante la cual los IÍderes polÍticos
supuestamente interpretan los acontecimientos diarios y formulan
estrategiasrr.
Kennedy destaca la vigencia en Europa de la imagen platónica
filósofo-rey, del intetectual aristócrata legitimado como

del
Ifder natural de las masas en virtud de su formación intelectual
y de su posesión de rrla teorfa correctarr. Liderazgo que dicen
criticará después). Las culturas asiáticas de Ia ex-URSS más bien

como parte de rrotros mundosrr, tan distintos
estarfan con=id"radas
aI europeo (y al americanol como China, India, €I Africa Negra
o eI Islam.
1_9

ejercer'porSupuesto,bajoladireccióndelasbasessociales
o la clase obrera) '
(ya sean éstas hombres de negocios
Losintelectualesdeizquierda,sobretodo,proclamansu
o al resultado de procesos
subordinación a las masas'
dernocráticos.Pero,debid.oalafuerzadelaimagenapenas
cornpleta' nEn
está lejos de ser
descrital", esa subordinación
realidad,losinte}ectualesdeizquierdaeuropeos,Pofmuy
ante los ojos de sus colegas
radicales que sean' aparecen
americanos como asombrosamente elitistasrr'
Porotraparte,laintelligentsiaeuropeadeizquierda,según
Kennedy,amenudoconfÍatodavíaenelEstadocomoinstrumento
la vida social, a petición deI
para transformar racionalmente
pueblo.LoverdaderamenteirnportanteserÍacómohacerseconel
poderdelEstadoycómoemplearloparaesefin(organizandoala
de masas que dominen las
mayorÍa trabajadora en partidos
institucionesdemocráticasrepresentativasjugandoconSuS
propiasreglas;oatravésdelaacciónrevolucionariadirecta,
desde}agruerrillahastaelterrorismoolaorganizacióndeun
'
partido revolucionario de masas; o combinando arnbas estrategias)
'"Enrealidad,Kennedyhabladetresimágenesestrechamente
entre sf , que "h;;;i;notláa-o' a Ia intelectualidad
conectadas
de res.itirnado para ejercer eI
1:T"t""'H.r"J"t"5:it ,rru=ofo-rey
teorÍa correcta
poder en Ia =oói"d.d en basá-á-=n fro="=1Onde Ia
,"tuli", como er ariado de ra
i. imagen
-el der interectuar a Ia
frente
bando aei-rJinamiento cultural '
aristocracia én
de Ia que procede y sobre la que se
burguesÍ. qro""rá-y fi-Ii",!-".
;üA ta iiterriqentsia (Moriére); Y rel
de i-zquierdas ernpuñando rayo
c) fa inagen áe1 ^q;;--r'caerá
intefeciuaf
virgen der
sobfe eI suero
de Ia riroJoir;;t
proletariado' (Marx en
FiiálJi?l*áároL'""n"a" H"e'rl'
20

14 parodia de Ia imagen de América y Europa q[ue,

Hasta aquf,
Kennedy, ha predominado al menos hasta comienzos de los

segrln
en arnbos lados del Atlánticoa". A continuación, Kennedy

setenta
rfno con la intención de sustituir
presenta una imagen diferente,
visión más farniliar, sino de añadir un nuevo ángulorr' Este

la
nuevo ángulo -proporciona primero una explicación,
fundamentalmente de carácter histórico, del llamado filistefsmo
cultural americano y de la escasa influencia social de los
intelectuales, y favorece después una nueva lectura más positiva
de las posibilidades que ofrece la actual situación de aparente
impotencia.
Pero antes, Kennedy corrobora !a impresión que seguramente
habrá tenido eI lector aI recorrer las anteriores páginas: eI
contraste entre Estados Unidos y Europa dibujado en Ia anterior
parodia guizá refleje en cierto modo Ia realidad de hace algún
europea se ha ido rranericanizandorr cada

tiempoi pero Ia cultura
vez más en ]os úItirnos años (en realidad, eI proceso de
americanización comenzó nada más acabar Ia Sequnda Guerra
lrtundial), y hdy casi puede decirse, siguiendo a Kennedy, que
rrestamos todos básicamente en eI mismo bote en este mornento de
Ia historia, y nadie tiene una idea clara de hacia dónde
vamosrltt.
18 rrEsta es Ia imagen con Ia que yo mismo me he criado -dice

Kennedy-, y que todavfa está presente, especialmente entre los
intelectuales rnás vie josrr -
re rtPermftaseme hablar claro -dice Kennedy-: una parte muy
considerable de la cultura europea es hoy simplemente cultura
muchas veces impuestá por la fuerza Comercial, pero
americana, ttNo
con Ia misma frecuencia abéorbida-con avidez, con adicióntt.
creo que la polftica europea sea ya -más ideológica o más de
princiiios quá la americaná, o q[ue ta i_ntelligentsia europea d9
izquieiaas irantenga una esperañza realista de hacerse con eI
poá"r del Estado a través de los partidos. potÍticos d: izquierda,
o alguna posibilidad real de usar racionalmente el p-oder del
nstado pa.-a transformar la sociedad en 1a dirección indicada por
2T

LanuevavisiónqueKennedynosproponeenfatizaelhechode
9üe,sibienBuropasehaconvertidohoyenalgomuysimilara
A¡rérica,AnréricanoeraensusorlgenestansimilaraEuropacomo
podfaparecer'o:||LaculturaamericanadifieredeladeEuropa
occidenta}porqueeslapropiedadcomúndeunaheterogénea
que de una nación en eI'sentido
sociedad post-imperial,.nás
europeo|l.Suargumentopuedesintetizarseasf:laheterogeneidad
trel desarrollo del capitalismorr'
racial y étnica, tanto o más que
explicalaimpotenciadelaintelligentsiaanteunaclaseobrera
yunasminorÍasquecarecenosonindependientesdelasélites
utópicos y.1? teorÍa correctarr ' '-ón

ideales con esta percepcl de la
Estoy en pti"áip]" de acuerdo -quizá
cre? ' obJtante soy
americani zación de Europa ' Pe¡o - ,no
d e m a s i a d o o p t ' i m i s t a - , q u e s e r Í a e x a g e r a dtóaavf
q"" , o d e c i r qau ees
e l p rpoJiute
oceso percibir
ya se ha bi:l;; de ambas
diferencias ""*púi;e.":.
süstanciales en Ia óultura y en 1a polÍtica
eso sf , continúa, y cada vez
regiones. *,-,"lilá*';;;;i;"nización, pot tá que e.I propio Kennedv
más rápiao. pJJo-;*it;.*i=trá-i""ér,
'sabe -
vá'Illosrr-r sielnpre queda Ia
dice que ,,nJie hacia dónde
y q? .qYe lay-al?-:' juntos o
esperanza de que nuestro rrirro ttuii"aer- r.iri-steÍsno cultural y de
separados, nacia un lugar ai=tint" ' ^;;- l;- pár iti- ".-
va cÍa EI pr ogr eso de la
t a e s c l ero ti za ci ó n el actual y como
unificación europea (pese a los "¡iaron_esrrcomo frfa quizá estén
Ot Ia suerra
los que toaaviá rienarán) V Ef-ii".i der
detrás de este cauteroso optimismo, que es consciente tanbién
que ernpieza a levantarse
peligro oe qul Ia ilo'a d" ¿;;l;;hJi"" nüevos
-i'ukuyarnas
y demás
del Esterr de alas a
tras rrla debacle rtf
antiprof etas del in de Ia Historiarr '
20Lavisióntradicionalnoscontarfamásomenosla
y curturas
siquiente historia: 1) A¡nérica : Europl (sociedades Anérica=/
;ffi;.;; iñ;;;i;", ;iqi? xrx): )
ó'pii"ii"*" áer
' en aquel
-2más
quá-ái clpitárii.ú-.::^3::?::ó11a mucho
Europa tv. ltdegener-ac-iónn cultural y polÍtica);
pafs, con fa-áonsiguiente Europa
3) Europa = arnéricá lpue" "tt 1l t"dida "" 31"--t^191éi
dégeneración ""
cultural'
avanza el capitalismo, "" ploa"á.-i" demismaAméri"á Ia macluhaniana
acelerada por la enorme influencia "n otra visión en
ilaldea mundialn. Lo que Kennedy propone es añadir y de
leititt'o" b. desarrollo económico
Ia que la explicación "" en términos de Íaza y de
crase se sus.tituye pot ,r.r.:--pti""ción el énfasis
E; eLte sentido, r) se sustituye -por
origen étnico. =-" Estados
raciar y áinicá I"
en Ia diversidad "oh .q''t: ¡:-f:rmado
de las naciones europeas'
Unidos, y q;e fá Airtinduá "l.t.t"ttte entre América y Europa
cultural V páfililo ai=tit'to
EI desarrollo situación de partida' más
(Z) ) se explica en base diferente
" "=á rápidot' a partir de una supuesta
que en base á ,rt desarrolü;tál
situación inicial común'
22

intelectualesryelloexpticarasuvez'Iapeculiarevolución
(ensentido'|filisteo||)de}aculturaenAmérica.
de esa ind.ependencia respecto de Ia intelligentsia

El origen
en la historia de Estados unidos' según Kennedy'

hay gue buscarlo
o rrmarcos de referenciarr para
suelen utilizarse dos paradigimas
de Ia rfmitología nacional
entender Io que es .América. uno es el
eI del ftcrisol de culturast ( ttmelting Pottt ) ' Ia

americanarr:
rriqualdad tt€l sueño americano[, etc. AquÍ se
de oportunidadesrr,
proceso de novilidad sociat ascendente que siguen

enfatiza eI
'rdesde un pasado étnico muy particular que les
diversos grupos
del resto, hasta un presente americano más abstracto'

diferencia
pero también modernizadort. Et otro marco es eI
desarraigado
nanálisis entendiendo las divisiones de clase en
de claserr,
económico (ya sea en eI sentido ortodoxo de rtrelación con

sentido
produccióntt, o en el sentido sociológico de
los rnedios de
neducación, ingresos, ocupaciónrt). AquÍ se aplica a rrla costa
nortert el mismo tipo de crftica de izquierda

oeste deI Atlántico
europea' 'rla premisa
que se dirige a la sociedad capitalista
-dice Kennedy- es que debajó de Ia superficie sin clases'

crÍtica
hegemonÍa de los valores burgiueses' se
detrás de Ia aparente
eI sucio secreto de que Estados unidos no está menos

esconde
fragmentado que Europa Occidentalrr '
Kennedyproponeañadiruntercermarco'dlquedenomina
ranáIisis y que a su vez se desdobla en dos: eI
post-imperialrt,
de una ¡rsociedad esclavistarr y el de una trsociedad compuestarr '
América t'por analogia con las sociedades

Kennedy sugiere entender
en los siglos xvIII y XIX por los

del Tercer Mundo construidas
No rlnicamente -como a menudo se ha hecho-

inperios europeosrr.
con las rrsociedades de colonosfr
comparando a Estados unidos
o marginalizaron a sus poblaciones

europeos que aniquilaron
23

indfgenas,comoArgentinaoAustralia(ellosólodarfacuentade
o noreuropea dominante) ' sino
la mayorÍa blanca anglosajona
utitizandocomoanalogfaotrosdosmodeloscoloniales:eldelas
||sociedadesesclavistas|lbasadasenelracismo(nercadode
de las [sociedades
Jamaica' Brasil) y eI
esclavos: Haitf,
europea agrupa enJ¡na sola
en las-que'Ia potencia
compuestaS",
coloniaadiversastribusconquistadas(dedicadasala
agriculturayalaartesanfa)ydespuésestimulalallegadade
no europeas para dedicarse a
inmigrantes de diversas curturas
de Ia agricultura (rnercado de
actividades económicas distintas
Sudáfrica) '
inmigrantes: Kenya, Mozambique' Birmania'
L)
proyectada hacia er futuro a
La historia de ra escravitud,
racial, hd producido una
través de una fortÍsima discriminación
subclasedepobtaciónnegraquesecuentapormillones.La
comunidadnegravivetodavÍaenuna||coloniainterior||,
Anérica mayoritaria no sólo en un
,masivarnente diferente a Ia
sentido-eIcolor-sinoentodoslossentidosposiblesdeuna
sinó que refuerza, €1
curtura oprirnidail". Ello no dirUyer
que constituyó
acusado rtsentido de razarr como seña de identidad
aestegrupo='.Losmodelosdelrrmeltingpot,,odelattsociedad
" N o o b s t a n t e r t ' l á s i m u l t á n e a a p ^ a . r i c i ó i".tiva,

n d e u n a c l a sintegrada
eobrera con Ios
negira y de ,rr,á- U,rriuesf a "ü;;;ilníf 'q,r.
del ghetto, pero
en eI traba jo y úi*re fuera
blancos nuevas
socialmente segregada (y' - autose9r-"g?d"-):- ^^1b.t:ocurriendo
y pero-1o que está
posibilidades cuituf"tes iéffti".s. de
como ra asimilación
no puede ser r-eáucido a át:óf¡;--=illl: podrfa, si acasor- i-ncrementar
Ios negros en fá-so"i"dad blincdr Y
dfá=é o¡reia y negros no de clase
las tensiones entre blancos-á"
bajarr.
22 rlas --"i
étnicas entre los blancos americanos
diViSiOnes más
contexto de una división
siempre se entienden la etnicidad
brancos "t y negros, y por eIIo
fundamentar entre
dá urru]for*a-aiierente de Ia europearr'
americana está constituida
24

económicasrr no Pueden dar cuenta de

de clases segun categorfas
raciales en Estados Unidos-

las relaciones
2)
según Kennedy' €D el mito de los
Hay mucho de verdad,
enigrantesqueeligieroniraAmericar|enbuscadeunavida
ta¡nbién sociarmente, rugar de
mejorn no sóro económica sino ";
religiosa (puritanos, judÍos, arruenios) '
aceptar Ia persecución
o la derrota politica (refugiados de
ras hambrunas (irlandeses)
Pero eI mito otvida que Ia

l-e48, vietnamitas, cubanos)'
Estados unidos ha sido también intencionalmente

emigración a
y europea' rrla
por las clases dominantes americana
promovida
étiteamericanadelsigloxlxtratóaEstadosUnidoscomoun
a través de una polÍtica de
recurso que debÍa ser explotado
poblacióninteligente,alamaneraenquelasnretrópolistrataron
A través de diversas polÍticas de poblamiento

a sus coloniasrr.
en lugares escogidos, regisración
(inversiones de capital
oferta de mejores salarios,
favorabre a ra inmigración,
transoceánico y en nuevos suburbios,

inversiones en transporte
,rpago de impuestos para construir EIIis Islandrr' ' ') , capitalistas
ygobernantesamericanosyeuropeosatrajerongrandesmasasde
de todo el mundo, racial y
población desde diversas áreas
homogéneas, con rrexcedentes laboralestr ' tracia áreas

culturalmente
mixtas en Arnérica, necesitadas de mano de obra'
étnicamente variadÍsima' aná109a

EI resultado es una sociedad
rrsociedades compuestasrr de tipo colonial' De
a las que fueron
sociar, y por encima del submundo
menos a más en ra escara
negra, podernos distinguir al menos tres

separado de la comunidad
25

grandes categorias:
(chinos' japoneses' portorriquenos'
a) Asiáticos e hispanos
Aquf es más clara Ia
("aI menos' [o negrosrt)'
rnejicanos..')
analoglaconlosgruposllegadosdespuésde(yatrafdospor)Ios
primeroscolonos-conquistadoresblancos,formandoasflas
Estos grupos rlegaron a América
socj-edades compuestas coloniales.
considerándoseasfruismosllenelextranjelo'|,pensandoenhacer
dinero,envi-aracasagranpartedesusingresos,yvolvercuanto
antes.ManteniendolazosculturalesconsuspaÍsesdeorigen,
conservandosupropialenguaehistoria,estasculturas
rrsu status
a Ia americanización'
permanecieron como alternativas
secomplicaporloshechosdelaemigraciónllibre,(no
diferenciándolos de y
y el prejuicio racial'
esclavitud)
aproxinándo}osalosnegros.Nilaretóricad.elamericanismo
ra realidad de los
ni ra de clase pueden captar
abstracto
hispanos en Los Angelesrr '

(Irlandeses' italianos Y demás
b)
Itblancos ' pero
eslavos y judfOS d'e Europa oriental ) (
sureuropeos,
sociedades campesinas de [Ia
rnenosrt) . Procedentes de las
periferiano-moderna,no-industrialyno-imperialdeEuropal|,
llegaronbuscandotrabajoindustrialnocualificadoenlas
grandesciudades,opequeñasoportunidadescomerciales.
trabajadores portuarios
Irlnicialmente se parecieron más a los
hindrlesdeRangrlnquealoscolonosalemanesdelMidwest
septentrional||(...).Todavfahoysedistinguendel
yanqui/noreuropeoensuconcienciadeAmérica,'|porquenoseven
rla poseen'n, Sino más bien
a sl ruismos exactamente corno quienes
rrhan hechotr a A¡nérica y nse han hecho a sf nisrnostl
como quienes
de los asiáticos e hispanos en su
en Arnérica. Y :je distinguen
26

autodefinición como rrblancostt"'

(británicos' franceses'
c)
rrhtaspst)' Este serÍa
trolandeses, alemanes, belgas. . . ) (rtblancosrr'
de las rrsociedades de
grrupo que se ajustarfa al modelo
eI rlnico
colonosnquehabfamosrechazadoporinsuficiente'Llegaronrfcomo
pequeñosograndesgranjeros'ryeomen'násquecampesinos'ocomo
o profesionales, trayendo consigo una forma
hombres de negocios,
de cultura europea basada en Ia educación
al menos protomoderna
valores rliberales'rt2{'
y en los
SegúnKennedyrlasrelacionesentrelosintelectuales
rrlas están f iltradas a través de las
americanos Y masasrr
diferenciasétnicasyracialesquetienenSuSraícesenestos
rrmercadosrr de inrnigrantes y de esclavos '
se relacionan con la clase obrera

En Europa, lOS intelectuales
ymedia-bajadesuspropiospaÍsescomomiembrosdeunacultura
prestigio que les perlnite ejercer una
comrln, y gózan de un
sobre la población' para formar normas

influencia efectiva
gusto, para }egitinar los altos estándares

nacionales de buen
culturalesexistentes,yparapreservar}ahegemoníaculturalde
laintelligentsia(comoopuestaatahegemonÍapolÍticay
23 trAquf ser la de
mejor analogfa -dice Kennedy- puedepocos
la
(dá los que :9}" unos eran
Ios colons de -áá
ai{efia
franceses), o la fo= afrikaners de sudáfricarr '
24Só}orespectodeestegrupocabrfaadnitirlavisión
tradicionar de un punto a" pártiáa común entre Europa y Arnérica
( q u e l u e g o S e s e p a r a r Í a n p o r l a | l d e g e n e r a c i ó n c u l t u r a l | | a m e' r iPero
c a n a América'
consecuencia de un mayor Aesárroifo capitalista)
como acabamos de ver, €S mucho más que este grupo
27

económicadelaburguesfa).EnAmérica,losintelectualesnunca
con las trmasas post-irnperialesn
han desempeñado, en relación
annericanas,unpapelsimilaraldesuscolegaseuropeos.Tres
razones 1o explican' según Kennedy:
1)Laúnicaintelligentsiarrdetipoeuropeot|existenteenEstados
Unidoses}adelgrqpode¡tcolonosblancos||angloparlantes,que
incorporadespuéselernentosdelaintelligentsianoreuropea,de
lade}osjudlosrefugiados,Ydeladegruposétnicosemergentes
atravésdelsistemaeducativo'perorrsinperdernuncasusabor
carece de autoridad tradicional
inglésrr. pero esta intelligentsia
enelsentidoweberianosobreelrestodegruposracialesy
étnicos,Yaqueesracialyétnicamente¡ldistintal|deestos
subgrupos.LaintelligentsiahatenidoescasoéxitoenSutarea
dettnacionalizar||oamericanízaralosinruigrantesconlas
de Ia curtura, y su
herramientas de la Razón, €r prestigio
asociación con la aristocracia' Los Nuevos AmeriCanos

tradicional
como argo propio (o, cuando
a menudo ignoran ro que no res atrae
para peor, desde el punto
intentan asj-milarse, 1o cambian todo
de vista de Ia vieja éIite) '
que forman esta sociedad post-irnperial

2) Los distintos subgrupos
de culturas que no tenfan intelligentsias'

llegaron procedentes
enelsentidonoreuropeo-decimonónicodeltérnino.
a América dejando atrás a sus propias
3) Los emigrantes llegaron
frNingún Mandarfn o sacerdote shinto vino a Ia costa oeste
élites:
a construir ferrocarrilesrt '
rrEstas 'decapitadas' no estaban

distintas comunidades
como subordinadas a Ia clase

simplemente esperando a acoplarse
y intelligentsia de principios del

polftica, 1á burguesfa Ia
sigloxlxparaforrnarasfunanuevanaciónsegúnelmodelo
europeo.EllosmisrnosgeneraronatodavelocidadSuSpropias
28

polfticas y económicas, jugando con

élites sociales, Iiterarias,
jerargufas que trataban con las
reglas mixtas, inventando
preexistentes pero no se confundÍan con ellasrr'

estructuras
popular americana es er resurtado de una
La *firistea cultura
culturas campesinas y
drámatica colisión de las [.decapitadas']
Asia, Latinoamérica y Europa ureridional

folklóricas de Africa,
yoriental,conlasinmensasposibilidadesdelarevolución
rrla decisión de qué hacer con Ia
industrial en el Nuevo Mundo.
no estaba constreñida por eI poder de

extravagante nueva riqueza
que pudiera encauzar esa colisión a
una élite cultural nacional
de lfneas rresPetables'rr'
través
Kennedydefiendeelladopositivoqueesposibledescubriren
de Ia t'unidimensionalidadrr o Ia
esta situación, rnás allá
que fue 1o único que la Escuela de
rrdesublimación represiva",
a ver. La alta dosis de anarquÍa en eI mercado

Frankfurt llegó
'posibilitado un 'cierto triunfo del
cultural americano ha
modernismo estético.
Noescierto,segúnKennedy,q$retaéliteculturalenEstados
ningún papel. Lo que ocurre es
unidos no pueda jugar en absoluto
queesepapelhadesermásrrpost-imperialt'quet|europeo||.Los
,rtrabajadores (principalmente yanquis, noreuropeos
de la cultura'r
yjudÍos)seencontraronanteunnuevotipodemercadodemasas.
|tnacionalrt
heterogéneo ( sin una cultura
un mercado culturalmente
comúnquelounifique)yl'Iibredetodamatrizcultural
rrsin éIites tradicionales incluso dentro
jerárquica e integradarr '
trEI notorio conservadurismo de las culturas
de sus subculturasrr.
29

folklóricashablaquedadodestrozadoporelmerohechodeviajar
aAmérica.Cuandolagenteempezabaatenerdinero,rcomprabalo
queledabalagana,deunaformaquenuncahabrfahechoenel
Itabierto a 1."=
rvie jo paf s r n . Por consiguiente , üD mercado
estrategiascomercialesexperirnentalesd'enuevascompañfascon
que practica rtel culto por 1o nuqvorr ' Los
nuevos diseñosrt,
ilbazares culturalesrr tenfan que innovar, Porque no habfa nada
(salvo para una fracción der

ilviejor, a 1o que poder recurrir
rrde
cuando se interesaron por eI arte y Ia cultura
rnercado).
vanguardia||,porlasofisticadaestéticamodernistadesarrollada
enotroslugares,vieronquetenÍanantesfunterrenoabonado
paravenderestetipodeproducto,|lcontaldehacerlo(paralos
\chiIIón' y
élite europea) Io bastante
estándares de Ia
r hortera' rr-
ttloqueobtenemos,juntandoculturacarnpesinayfolklóricacon
y nodernismo estético' €s muy a urenudo

crecimiento económico
horroroso(...).Haymuchod'everdadenlaopinióndequelos
americanossimplementehanmalgastadolapartedesuherencia
naturalquenohanprofanado,yhansacadopocoprovechodesu
riqueza,hoYenretroceso.Peroelresultadoestambiénaveces
ernocionante.Porcontra,Iaculturanopulareuropeaparece¡nuerta
der siglo xrxr. según Kennedy, ér producto
desde principios
extravaganterr' pero tanbién
yanqui es ilvulgar, basto, repetitivo,
sorprendente' genuinarnente no
ninteresante, potencialmente
ilcreativorr, y rrlleno de una extraña y caprichosa

elitistan,
La cultura europea' €[ cambio'
belleza en COntinua evolucionrt.
aburrida. EI motivo es que rrlos altos estándares

es sencillarnente
culturales nacionales que
culturales personificados en élites
del control estatal de los mediOS

poseen un poder real a través
no están dispuestos a peruritir esta

de comunicación, simplemente
30

con ánino de lucro' que es

explosión de vulgaridad experimental
del progresotr. La crftica europea (y Ia

Ia forma institucional
autocrfticaamericana)deestacultura||enbuenamedidaes
tradicional crftica de Ia intelligentsia
simplemente la
aristocratizantehacialocarnpesinoentodaspartes.
y filistefsmo son categorfas
Individualismo, m4terialismo
al vulgar advenedizo que ha
molierianas con las gue despellejar
demasiado a la mansión de sus ancestrosrr'u'

osado acercarse
Lasjóvenesgeneracionesdeintelectuales,sinembargo'
del g:usto independiente de
tienden a ver esta fusión americana
Ia estética modernista como rtun estilo nacional

las masas con
orgánico,consupropiodinamismointerno,güehadeodiarsey
apreciarseensusaspectosparticularesmásquedeplorarseenSu
rmacarrónica' de
conjuntoil. ilLo que un dfa fue una vutgar mezcla
tremendamente dispares (carnpesino y

dos lenguajes culturales
en un rcriollo" un lenguaje por
avant garde) se ha convertido
derechopropio'capazdedesarrollarseenformasquenos
cautivarán Y nos sorPrenderánrr'
CENTRO DE TRABAJO
Kennedy esboza un
En ra últirna parte de su conferencia,
25SegúnKennedy,estacrÍticasedirigemásalmodernismo rrla
americano:
estético en sf mismo que a ;I;"-espe-clficamente
-g"tt"ial,. en
occideñtal v Ia de izquierdas
intelligentsia "r, .'=.t ptoó-ii vanguardia ('" ) ' Dado
particular, se muestra nosti-i- popular ha
de esa tá"g""iaiá só¡re ta cultura
que Ia inftuencia parte' una
sid.o mayor - Unidós que en_-ninguna otra
-i"qti"?J.=-'
tradicioñalista (es decir'
intelligentsiá "'-n"táAo=
d"
cultUra americana
reaccionaria) encuentra 1a
estéticamente
dura para el estómagorr '
áspeciafmente
3L

ltrnanifiestol|sobrecuálpuedeydebeSerhoyelpapeldelos
Estados unidos' Es aquf donde
de izquierda en
intelectuales
nosotros podernos encontrar una
querfa lIegar Kennedy, y donde
Ia situación intelectual y cultural

conexión más directa entre
hasta ahora, Y el sentido, o
general de Estados Unidos descrita
y se tra desarrollado pritical
eI rrespfritu,,, con que ha nacido
LegalstudiescomomovimientoenlasfacultadesdeDerecho.
razones que hernos visto' Ios
Dado 9üe, por todas las
rrno pueden vivir eI
intelectuales radicales en EstadOs unidos
es tomar en serio Ia
sueño europeorr, Io que Kennedy propone
consignadelosañossesentadetlorganizaatupropiagente||.La
rrdescentrar Ia polÍticart en cada uno
estrategia propuesta sugiere
concretos en los que los intelectuales

de Ios ambientes
nlos intelectuales radicales deberlan
desarrollan su trabajo:
proyecto de radicalizar a la intelligentsia'

acometer el
dividiendosucentroliberalblandoengruposopuestosde
izquierda Y derecharr '

mirad.a -dice Kennedy- hacia la
rrDeberf amos dirigir la
experienciadelaintelligentsiacomoungrupo.cuasi-étnico,en
experiencias particulares qlue
1a sociedad americana, y ver si las
distinguenaestegrupodeotrosgruposproporcionanelpuntode
partidaparaunaestrategiaorganizativadeizquierdan.La
en Arnérica es numéricamente enorme, demasiado para

intelligentsia
para constituir una fuerza
ser una éIite, pero 1o suficiente
en el conjunto de la sociedad
social y económica significativa
de ros sindicatos o der sector

( rra ra manera, digarnos,
rrsu mero tamaño numérico, sü carácter social no
financieror,).
elitista,Ysuorganizacióndescentralizada,hacendela
un buen terreno para ra cre¡ción de pequeñas redes

intelligentsia
en los centros de trabajo, y una' base
autónomas radicales
32

para una polftica d'isidente ("' )'

potencial¡nente significativa
-continrla Kennedy- deben aprender eI
Los intelectuales radicales
centro de trabajo' La mayorfa de

arte de organizarse en eI
de actividad radical autónoma

nosotros hernos tenido experiencias
conéxito(...).Loqueestoyproponiendoesalgoparecidoa'en
Ia estrategia de formar redes
rearidad una extensión d€r
de subgrupos profesionales' y
feministas y de rninorfas dentro
rcaucusest o de mujeres en las asociaciones

negros
profesionalesrr -
Estaspatabrasseentiendenmejorsitenemosencuentaque
Kennedy,dLigualqueunabuenapartedelosmiembrosdecLS,
pertenecealageneracióndenestudiantesactivistasdelos
intensamente en
sesentarr y primeros setenta, 9üe participaron
numerososmovimientossociales,polfticosyculturalesde
rightsrt rr$toments Iibtt ' tranti-vüarft ' Itban
aquellos años (,rCiViI ,
que este dato resulta
the bombrr , nbeatniksrr , etc. ) . Creo
rtlas formasrr '
fundamental para entender tanto }os contenidOS COmo
informal de este movimiento' cLS

el estilo y Ia organización
€[ parte, como un intento de recuperar

puede ser interpretado,
trespfritu de los sesentarr en medio de la
al menos algo del
rrrevolución conservadorat gue vino después'
de rrorganizarse por
Kennedy concreta algo más su propuesta
(worlcplace organizing) diferenciándola de Ia

centros de trabajotr
rrorgianizarse por temas concretostt (single issue
estrategia de
ilorganizarse en eI centro de trabajo conlleva
organizing):
a largo plazo, sobre rnúltiples temas, y emocionalmente

retaciones
cornplejas.organizarseparaunso}otemaSuponeseleccionar'
corto de tiempo'
desde sus distintos contextosr Y para un perfodo
mutuamente, Y permite tratar a los
a intelectuales que simpatizan
blancos de nuestra retórica ernocionalmente

oponentes como
33

de trabajo, los oponentes son coregas

distantes. En er rugar
peligrosos,hacialoscualesunosesientearol¡ivalente.Existe
dependenciaademásdeconfrontación.Ylosaliadossonmáscomo
con los que uno debe trabajar en un
ros miembros de tu familia,
involuntaria y de crftica mutua'
ambiente de duradera asociación
que como rcofirmantes' (signers) o rgente que comparte' nuestra
opinión acerca de xtrr'
centro de trabajo (.. - ) supone Ia

,La organización en eI
transformacióndetalladadesituacionesdelavidadiaria.La
movilizaciónalagueinduce,aunqueirnpliqueapocagente,puede
serprofundayduraderadeunmodoquelareforrnaatravésdela
acción del Estado puede no serlo. Pero, más alla de esa posible
ventajapráctica,reflejaelcompromisoradicalfundamentalcon
Ia humanización del trabajort'
se plantea como una estrategia menos

Este tipo de organización
-a1 menos en Arnérica- que eI modelo
ambiciosa pero más realista
europeodelintelectual-IÍderdelasmasasqueposee|lteorfa
a Ia transformación social utilizando eI
correcta" y que aspira
rtlos valores de izquierda asociados con Ia
aparato del Estado.
particular de la intel'Iigentsia americana
experiencia histórica
rcosas que sabemos que son verdaderas y gue }a
no son tanto
sexista y racista se niega a
cultura general autoritaria,
cuanto cosas sobre las que trabajar mañana

aprender de nosotrost,
de trabajorr. ttEI slogan no deberÍa ser rel 6gt'

en nuestro centro
sino 'Ios sesenta" una difusa
eI fallido momento revolucionario,
de inplicaciones especfficas para Ia
rebelión cultural con miles
rrNo estoy sugiriendo que abandonemos
vida diaria en los noventatr.
que funcione' sino más bien que
ninguna estrategia actual
fuente de energfa' A Lravés de la

busquemos una nueva
en e1 centro de trabajo podrlamos llegar a construir

organización
34

untipodeintelligentsiadeizquierd'aquenuncahaexistidoni
enArnéricanienEuropa'qlueserfacapazdeactuarcomocompañero
decoaliciónconotrosgruposorganizados,másquecomosu
Podrfamos hacer más por Ia clase
.teórico' o su lcoro trágico'.
minorfas oprinidas de los Estados
obrera y por las diversas
aI radicalismo a una fracción
unidos si lográramos convertir
q[ue 1o que nunca =.tf.tol capaces

sustancial del centro liberal,
dehacerconelmodeloeuropeodeintelligentsia||.||Siya
eI trabajo, quizá fuera plausible
supiéramos cómo humanizar
sostenerqueloprimeroymásurgenteesaplicarnuestro
de las rmasas" Pero no sabemos cómo
conocimiento a las vidas
hacerlo.Nisiquierasabemoscómoorganizarnosanosotrosnismos
parapoderautodeterminarnos,nicórnodeterminarnosunavez
organizados.ParecerazonablepediraquienaspiraaSer.el
cerebrodelpueblo'enunproyectodecambioradical,Qü€aI
menosrealiceunaprendizajeprevioenSupropiopatiotrasero'
de ofrecernos su ilustraciónrr '

antes
de Kennedy y de sus compañeros de trabajo
EI rrpatio trasero'r
eslafacultaddeDerecho.Comoellectoryahabráadivinado,el
tipodeorganizacióndeintelectualesdeizquierdaaquÍ
€s precisamente 1o que
propuesto, en ese especffico árnbito'
pretendeserCriticalLegalstudies.AunqueenestetextoKennedy
nomencionaniunasolavezelnombredeestemovimiento
claro que su propuesta no se dirige
(probablemente para dejar
en general' cada
sólo a los juristas, sino a los intelectuales
unoensupropioárnbito),parececlaroquelascaracterfsticas
delmododeorganizarsequeKennedyestásugiriendocorresponden
No es por casualidad que quien
en buena medid'a a las de CLS'
proponeestemodelodeorganizaciónSeaprecisamenteunodelos
hasta'hoy en
ilpadres fundadoresfr de cLS, y quien se ha mantenido
35

ellugarquizámásvisiblecomo||almaltorganizadoradeeste
grupo.cLSsehaorganizado'enefecto'comotrpequeñaredradical
rruna
f acultades de Derecho para practicar
autónomarr en las
polfticadisidente||.cLSagrupafundamentalmenteacompañerosde
de Derecho) ' más que a intelectuales
trabajo (profesores
(existe una cierta p¡esencia
desde distintos contextos
reclutados
depersonasprocedentesdeotrosambientes-abogados,profesores
casi testimonial) '
de otras facultad'es" '-' pero rnuy minoritaria'
|tpara un solo tematr: se agrupan no tanto
No es una organización
||porqueestándeacuerdoacercadex||(yahernosinsistidoenla
enormeheterogeneidaddeternasydeteorfasyopinionesdentro
delmovimiento,guepuedeentenderseahoramejoralaluzdelas
anterioresconsideraciones),sinoporquepretenden,desdeuna
su propio centro
actitud polftica vagamente común, transformar
detrabajo,humanLzarSuactualanbientel|autoritario,
jerarquizadoyrepresivol|,|'dividiraesafuerzadetrabajosegún
unnuevoeje,'(partirporlanitadelenormecentroliberalde
propuestas alternativas en
facultades de Derecho), ofrecer
las
(quizá esto tarnbién ayude a entender
Ia enseñanza del Derecho
nejorellugarcentralqueocupaeltemadelaenseñanzadel
y en Ia actiVidad de cLS' como veremos
Derecho en los escritos
después),cambiarettipodere}acionesentrelosprofesores,y
entreéstosysusarumnosretc.cl,srporúltimorDoposeeni
pretendeposeeruna||teorfacorrectat|conlaqueguiaralas
masasenunproyectodetransformaciónsocialgtobalatravésdel
Estado(elrechazoqueveremosala||granteorfa||denuevose
mejor en este contexto) '

explíca
Laestrategiaorganizativapropuesta-Iohemosapuntadoya-
noseagotaenelpropiolugardetrabajo'Eseserfaunp::imer
paso,gU€puededarseya.Enunafaseulterior,Kennedysugiere,
36

con otros grupos

de menos a más, formar coaliciones
operando
que parten de experiencias
ta¡ubién organizados de intelectuales
distintas,yquemantienenconexionesmásdirectasconbasesy
movimientossociales.Kenned.ypiensasobretodoenlas
intelectualesfeministasyenlosdelasninorfasracialesy
feminista y
(que mantienen relaciones con eI movimiento
étnicas
mucho más estrecnas que las
con las comunidades negra o hispana
quelosintelectuales||varonesblancos''tienenconlaclase
obrera).
tarnbién aqui cLS responde a este
como veremos mas aderante,
de Ia breve historia del movi¡niento
proyecto: en una segunda fase
irrupción de ros elementos
hemos asistido a una vigorosfsima
cLS colabora hoy estrechamente con los grupos

feninista y racial.
trferninist jurisprudencet' (o t'feninist
que cultivan las llamadas
Iegaltheory||,o|tfeministlegalscholarship,')y''criticalrace
theory|',Ydlmismotiempohaincorporadoaestascorrientesen
Los problemas relacionados con las
el seno mismo del movimiento.
|,nacionalismos|t o ||voces diferentes||
llamadas'|identidadesl|,
de Itjerárqufarr-' sexo' y raza)
(clase -en eI sentido no ortodoxo
temas centrales de Ia producción

constituyen quizá los
y de Ia actividad de polftica académica más reciente

intelectual
del movirniento. De una forma mucho más tÍ¡nida, Y con menor éxito'
hacia grupos organizados de abogados

cls se tra abierto ta¡ubién
Lawyers Guild) y de activistas

progresistas (National
izquierda }iberal (American civil

pro-derechos humanos de Ia
Liberties Union)
,Nuestra -concluye Kennedy- no radica en el reinado
esperanza
delfilósofonienningúntipodepoderestatal,sinoen
con Ia vista puesta en
organizar a nuestros propios millones
millones organizados' En el Ínterin'

unirnos algun dÍa con otros
37

nosquedamosconéIsentidodepérdidayelsentidodeganancia
quesederivadehaberrenunciadoalrayodelafilosoffapara
sentarnosatomareltéconelburgiuésgentilhombre||.
38

3)
NoresultadiffcildeterminarconprecisióneIlugaryIa
fechadenacimientodeCriticalLegalstudiescomomovimiento:
Legal stUdiesil en
Ia celebración de una rrconference on critical
t'fadison,Wisconsin,"enMayo.cre'LSTT.TampocoeSdiflcilseñalar
'padres' que engendraron a Ia nueva triatura:
quiénes fueron los
David Trubek Y Duncan KennedY'
Lacartadeconvocatoriaaestecongreso,fechadaelLTde
por un conité organizador
Enero de Lg77, estaba firmada
rrpadr€srrr por Richard
integrado, además de por Ios mencionados
AbelrThomasHellerrMortonHorwitz'stewartl'lacaulay'Rand
Rosenblatt,MarkTushnetyRobertoUng|er''.Enel}asediseñaba
unaconvocatoriaconuncaráctermuyabiertoeindefinido,una
de colegas que están intentando
Itpropuesta para una reunión
desarrollarunenfoquecrfticoparaelestudiodelDerechoenla
sociedad.,.éQuiéneseranlosconvocantes,ylosconvocados,que
ese rrenfogue críticort?
se reunieron en Madison? éEn qué consistfa
-
¿Qué les movió a reunirse?'
26Aunquepueden.encontrarsealgunas(breves)referencias
y desarrollo de CLS rren
dispersa=r.i. n-istoria d"'i;?-orlnaciétt
Las fuentes principales
cuanto movrmientorr está J";";á"áii¡it' rrNotes
que aquf oriááco son: 5qHLEGEL, John Henry'
de la versión History of the
Opitti""áiea, and eitectionate
Toward an rntimate, t6 Stanfqrd Law Review 3el'
conference on crftical L;;_;ill-üarf='],-
( 1 . 9 B 4 ) ' r u J r r ¡ l n t , M a r k , i , c ' í t i c a 1 l , " q " 1 f f i e ' -1iiggr
-APo ) Iitica1
; - y c- onver saciones
L 'o va te . r,a w .'o u i nat r - ?L5
His t o r y , , r dé esta historia,
informares con varios &-Jo-s protagoniltai
incluidos Trubek Y KennedY'
2z siguen siendo hoy no¡nbres___importantes
casi todos
i; Macauray' 9u€ según
asociados con cLS (quizá """¿;;i9"^='"t de via jerr ) ' aunque por
Schlegel es ,,tááo ió mas, ün compañero npesort dentio (y fuera) del
supuesto no tóáás tienen ei--rnisnó
m o v i m i e n t o ( A b e l , P o r e j e n p t o , s i g u e - m e n c i o n a n d o s u a d s c r i p c i Lalr
at movimiento en er tne á-s"=lr"ial.ii-i- r?€ -¿{,ei-ic+ t ó n -scnqqfs
=" pattfcip"cfón real en eI mismo
-;ñ
es cada vez menor).
39

Pararesponderaestaspreguntasconunrnfnimodeloquelos
rtperspectiva históricarr' permftaseme
historiadores suelen llamar
tomarcarrerillaydarunpequeñosaltoatráseneltiempo,sóIo
unos diez años'"
y principios de los setenta la

A finares de ros años sesenta
FacultaddeDerechodeYaledespidióaseisprofesores(Richard
Abet,LeeAlbert,JohnGriffiths,RobertHudec,LarrySimony
DavidTrubek).LaversiónoficialfuequelaFacultadhabfa
decid'idoelevarlosestándaresexigidosparaconvertirseen
profesornumerario.LociertoesquelosdespidosSeparecfanmás
polfticos e intelectuales'"'
a una rrpurgarr de disidentes
Lasconvulsionessocialesypolfticasdelosañossesenta
de Yare3o, y los movimientos de
habfan llegado también al carnpus
protestahabfanprendidoconéxitoentre}osestudiantesde
Derecho.NoesdifÍcilcomprenderqueelambienteradicalentre
fácilrnente a los profesores más
los estudiantes se contagiara
2a ui relato en los años Previos a la

de lo ocurrido historia
gestación de la primera-ccls sigue básicamente- la
óontada Por Tushnet, oP' cit'
2e Al Ios hechos desde Ia
menos asf se interpretan-
de que los
perspectiva ae-cr.s. Según rusnnet,. -iá.iidad',''" de las pruebas
a cuestiones de méritos
despidos no se debieron
""
a c a d é m i c o s e s q u e e l c u r r i c u l u m d e m u c h o s p r o f e s o r e s q u e s f en los años
elevados' a Ia categorfa -á'á=["t de numeraiios
fueron mejor que eI
posteriot"" áátpidos no era
inmediatamente
de los que fueron desPedidos'
generalizados por
.o Adenás de los movimientos de protesta
áe'vietnaru-y .al reclutamiento
todo el paÍs (oposición 'rn'oviruientoa 1;-g";;1 movimiento
pot- lo= derechos civites,
obligatorj-o, intensidad aI
etc. ) , New Hav"tt .ti=tio con especial
feminista, trpanteia Negrat' acusados de
iuicio de vario= Ita"r.s oei páiiia."
que tuvo erior¡¡" trascendencia en todo Estados
#";il#,'l-,ri"io
Unidos.
40

jóvenes(casidesunismaedad),cuyonúmeroporentonceshabla
aumentadoyasignificativamente.Griffiths,Porejempro,organizó
aI reclutamiento
un'seminario sobre problemas jurfdicos relativos
prlblicarnente sus reservas sobre

obligatorio; Larry Sirnon expresó
del rrEstado de
en que se estaba utilizando la retórica
1a forma
juicio .contra varios lfderes de los
Derechofr en el .rrPanteras
Neqrasrr. - -
Enrealidadelgradodedesacuerdopolfticoentreestos
jóvenesprofesoresyel|'establishmentlldecatedráticosmás
veteranosnoeratangrande:muypocosdeentrelosprimeros
actitudes polfticas claramente
habfan adoptado decididamente
más bien se trataba de un grado de rrsimpatfarr hacia

radicales;
ocurriendo entre los estudiantes rhucho mayor que
Io que estaba
rrveteranosrr ' sin embargo ' estos
eI mostrado por los profesores
[menorestr demostraban, a ]os ojos de ]os
desacuerdos polfticos
t,ligerezart de los más jóvenes ' En
veteranos, la intelectual
efecto,éIconflictoad'quieresuverdaderanagnitudcuando'
desacuerdos polÍticos aparecen
inevitablemente, los
rrfalta
unidos a los intelectuales' La supuesta
indisociablemente
jóvenes era detectada por sus mayores tanbién
de juiciorr de Ios
cientffica. Richard Atrel, declaradamente,

en Su producción
de ta doginática jurÍdica'
mostraba su desinterés por Ia práctica
práctica de Ia sociologfa del Derecho'

entregándose a la
a la dogrmática, pero orientándola
criffiths sf se dedicaba
contraria a Ia que entonces
precisamente en Ia dirección
trabajo fue una crÍtica devastadora

predominaba (su principal
mayores rtautoridadesrr en el
contra Herbert Packer, una de las
penal Lo que entonces predominaba en YaIe

Derecho del momento).
(apart'e,Pofsupuesto,d€ladogrmáticaforrnalistatradicional,
hacerla desaparecer del todo)
cuya crltica nunca ha conseguido
4t

eI Ipol-icy
doctrinales orientados hacia
eran los estudios
analysisrrrelestilorrNe!üDealnconelquelaacademiahabfa
eI realismo jurfdico: Ios problenas de indeterminación
absorbido
jurfdicaasociadosalfornalismoclásicoydenunciadosporlos
rea}istaspodfanresolverserecurriendoaunaformade||policy
gcience||o|,ingenierfasocial||quecrefaencontrar.enlas
cienciassocialeslafuentedesolucióndelosconflictosquela
meraaplicaciónformaldelasreglasnopodÍaresolver.La
njurisprudenciasociológica||dePoundhabiatriunfadosobreel
grupo de profesores jóvenes de
genuino de Frank. El
realismo
Yale,€lcambiorvolviólamiradaalasrafcesdelrealismo
jurfdico,ylasencontrómuchomásradicalesqueloquela
lectura|'NevJDealt|habÍahechodeellas.Yaen].96]-Trubekhabfa
Lle\íe1lyn
escrito un artfcuro sosteniendo que ra obra del rlrtimo
de los sesenta) traicionaba
(que se extiende hasta e} principio
realismo jurÍdico anterior'': según
los postulados básicos del
estavisión,Llewellynhabrfapropiciadoelretornodel
formalismoPorlapuertafalsa,atravésde}anocióndeuna
un nsentido de la
ncomunidad de juristas" que comparten
de sentido comrln más

situacionrr ( Itsituation sens€t ) , una especié
jurfdico y social en el que ha de
o menos unfvoco del contexto
el Derecho en eI caso concreto. Este ttsituation senserr

aplicarse
podrfaservirdebaseparaeliminarrenlaprácticarlaincerteza
contradictorios que podrfan
que en teorÍa surge de los resultados
formal de las reglas'
alcanzarse mediante la mera interpretación
Asfpues,algunosrealistas(otros,comoLasswellyücDougal,
muchomásqueLlewellyn)habfandadopiealaformacióndelogue
3lCLARK&TRUBEK,nTheCreativeRoleoftheJudge:
and rreedom in The common Law TraditiOnrr ' 71 Yale Law
Restraint
Journal 255 ( l-961) .
42

Tushnetdenominauna|lsociologfadetDerechoinformal||.La
tradiciónde}movimientoLaw&Societyintentódespués
una base más siste¡rática a esa ttsociologfa informalrl
proporcionar
introduciendo er apoyo de ras investigaciones
de los rearistas,
enrpfricas||externas||delasqueladogmáticadel'|policy
analysisl,segufaclreciendo.enlapráctica(peroconeltiempo
eILaId6(societyirÍaescorándosecadavezmásenladirección
y la ingenierfa social) ' Muchos de los rniembros
de} behaviorismo
delajovengeneracióndeprofesoresdeYale(Trubek,AbeI,
Heller)ydespuéssusdiscfpulos(elpropioTushnetentreellos)
rrlaw & Society movementrr ' pero adoptando
estaban vinculad.os al
Pollticamente, eran nás
en su seno una actitud mucho rnás crftica.
de la dinensión normativa
escépticos en cuanto a Ia aceptabilidad
ttsituation sensert de Llewellyn' según
del modelo inspirado en eI
trcomunidad de juristasrr (o los valores
eI cual los valores de la
generalmentecompartidosporlasociedadsegún}alecturaquede
éstahacen}osjuristas,gU€paraelcasovieneaSerlomismo)
los posibles resultados que
justificarÍan las opciones entre
podrfanformalmenteextraersedel-ordenamientojurfdico.
rsituation senset era un
Intelectualmente, entendfan que'rrsi eI
efectivamente podfa ser
fenómeno socialrnente construido,
de Ia ciencia sociali pero

investigado mediante las técnicas
esa ciencia social no podÍa ser merament'e una disciplina

entonces
rpoliclnnaking', sino más bien una
instrumental, dl servicio del
como fenómeno socialrr"' una

verdadera ciencia del Derecho
pues' lanzarse a Ia
ciencia social del Derectro. Era necesario,
del Derecho que estaba irnplfcita

crftica del tipo de socj-ologfa
había asinilado eI legado de los
en el modo en que Ia academia
Tushnet, oP- cit., P' 1533'

"
43

Habfa que hacer teorÍa social'

realistas.
ParaestedobleprogramadeconprensióndelDerecho||como
y de crltica de Ia sociologfa del Derecho
fenómeno socialrr
a Ia teorfa social
ernpiricista aI uso, AbeI y Trubek acudieron
clásica(}farxyWeber).Enelmarcodeunprogramasobre||Derecho
yModernización|,,fi.nanciadoporlaAgenciaparaelDgsarrollo
un ltreading
estos dos profesores organizaron
Internacional,
sobre rrfilosoffa de la ciencia socialfl
grouprf para estudiantes
social del Derecho' si cLS nació en
como base para una teorÍa
que fue engendrado en Yale' durante
Madison en L977, cabe deCir
Tushnet, tten eI curso de
este seminario. Porque, como señala
por la confrontación det realismo

estas discusiones, moldeadas
juridicoconlateorlasocialclásicaenuncli¡nade
polÍtico, Ias lfneas maestras de lo que llegarfa

enfrentamiento
studies quedaron esbozadastr'3' Entre los
a ser critical legal
que participaron en el seminario llaman Ia atención

estudiantes
Duncan Kennedy y eI propio Mark Tushnet'

dos nombres:
que Yale estaba viviendo' esta

por supuesto, en Ia situación
y Abel con un grupo de estudiantes

asociación de Trubek
radicales,aunque(enrealidadrmasaúnsi)setratabadenuna
con estudiantes radicales más
asociación más bien intelectual
Do fue bien vista por los profesores

bien intelectualestr",
demasiados esfuerzos para crear
veteranos. Estos habfan invertido
de Yale como la flor y nata
una imagen del claustro de profesores
hacia Ia ttpolicy
de toda una generación de juristas orientados
1os más tfnidos devaneos de sus

sciencerr. De manera que hasta
33
Tushnetr oP. cit. , P. 1-533
3a
Tushnet, oP. cit., loc. cit-
44

de radicalismo cultural
colegas más jóVenes con eI nuevo ambiente
ypolftico(ynodigamossilaheterodoxiaeratanbién
éste el caso), eran vistos como una
intelectual, como era
principios nás sagrados a los que se

gravfsima amenaza a los
habfandedicadoencuerpoyalma.Inclusovefanpeligrarla
de su centro de trabajo' En
propia estabilidad. institucional
rrlos profesores veteranos taoptarot' Ios
palabras de Tushnet,
asediada, defendiendo las murallas a toda

aires de una guarnición
de los bárbarosrFu' Había que tomar
costa contra el asalto
nedidas. Y se tomaron'
tiene razón cuando dice que rres

creo que John Henry schlegel
de la \conference on critical
imposible entender la organización
sin centrarse en Ia anistad entre dos individuos:

Legal Studies,
Duncan Kennedy y David Trubekrr'6 '
los seis expulsados de Yale formó 1o que se

El grupo de
como la ttMafia Rad.ical de Ia Facultad de Derecho de-Yale

conoció
David Trubek era su lfder.'En L973, Trubek se fue
en el Exilio".
en Madison""' Kennedy, su
a Ia Universidad de wisconsin
discÍpulo,habfaterminadodecerrarselaspuertasasfmismo
plaza en YaIe aI escribir, siendo todavÍa
para conseguir una
'u Tushnet, oP. cit., P' L53L'
" Schlegel, oP. cit', P' 392'
JTElotrolidert|mafiosol|,RichardAbeI,a|''erri-zÓenla
universidad de california en Los angeles (ucLA, L?74)--'.Lee Albert
desde Lg75 (entre-L988 y. rsso .!u9 vlcedecano);
está en Buffalo (Holanda); Robert
John Griffith=; * univeriidad' de croningen
"" (aesae L972)i y iarry simon' €r Ia
Hudec, €D uiínesota es
J" s"r de carifornia (uscj, donde actualme¡te
universidad
Vicedecano.
45

incendiario contra su
de esa facurtad, üD artfculo
estudiante
sistemaeducativo3e.DespuésdeunabrevepasantÍaene}
Tribunalsupremo'",Kennedyvolvióasuciudadnatal,Carnbridge,
por Ia Facultad de Derecho de Harvard'
siendo contratado
Poraquelentonces(siguiendoelrelatodeschleget),Trubek
yahabfaabjurado.desufeenlafunciónprogresistaqueel
DerechopodfajugarenlospafsesenvÍasdedesarrollo'yque
Derecho y
llevado a trabajar en eI programa sobre
1e habla
Modernizaciónantesaludido.PeronuncaabandonóSufeenIa
cienciasociar:comoyaheseñaradorTrubelcacudióarateorfa
sociologÍa weberiana' dada su
social. concretamente, a Ia
rf '
marxismo ortodoxo o economicistarr
aversión al determinismo deI
Kennedy,Polsuparte,tanrbiénsentlaaversiónhaciaelllamado
||marxismocientÍfico||.EltrabajodeKennedyenestosaños
estructuralista' y su crÍtica
situarÍa más bien en }a corriente
almarxismoortodoxoquizápuedainsertarse,almenosenun
pero por entonces ya casi
primer momento, €l Ia emergente
de Europa occidental ( incluso
||tradición,, del neomarxismo crftico
podrÍa ser etiquetado nejor como
hoy Kennedy, 9ü€ si acaso
postmarxistaquecomo.neomarxista,reconocelainfluencia
o Ia Escuela de Frankfurt) ' Asf
recibida de Gramsci, Althusser
tld ttiti"t a la sociologÍa del Derechorl
pues, como dice Tushnet'
del Derecho behaviorista aI que antes he
(aI tipo de sociologfa
aludido)',seinspiróenlaobradeWeberydeMarx,ybuenaparte
Legal Studies irnplicaba
deI trabajo inicial asociado a critical
3.KENNEDY,Duncan,l'HowtheLawSchoolFails:APolemic||,
t yale neview óf law ana social ection zt (1970).
39EnLglo-TLKennedytrabajócomo||LawClerk||delHon.
curiosamente, las biograffas de un
Justice Potter stuart.
rrmi-embros fundadoresrr de CLS
significativo número ae ros jJ"á""= rfacultad -
rnoaeíá de de Derecho de élite
reproducen tanbián-este
pasantfa a" eiit" - vuelta-á ,rrr. facultad' de Derecho de éIiter"
46

esfuerzospordarsentidoaunanociónmarxista-weberianadela
este proyecto
autonomfa relativa de1 Derechorroo' Por supuesto'
noestabalibredetensiones:||paraa}gunos-continrlaTushnet-
porque argurnentaba en contra de
el marxismo resultaba atractivo
del triunfo permanente del siste¡na capitalista'

Ia inevitabilidad
en este sentido, Ias tendencias
Sin emba tÍo , aunqu-e era liberador
en eI pensamiento marxista eran
hacia eI determinismo histórico
limitadorasenotrosentido.Y,desdeluego,IdsociologÍade
Weber,consuénfasisenla.jauladehierro,delaracionalidad
enlassociedad'esburocráticas,tenfaunmensajeinclusomás
€1 distanciamiento intelectual entre
pesimista,,. Y en efecto,
maestroyd'iscfpulocomenzósuandadura.Schlege}loexpresa
a.sÍo,:||sibienambosmantuvieronSuactitudpotÍtica
.de desde eI punto de partida de una
básicamente izquierdds"
vagamente común Trubek Se fue desplazando

empresa intelectual
de pesimismo, mientras que Kennedy gravitó

hacia una posición
del universo. Asf, Ia
hacia una forma distinta de explicación
sociologÍadeTrubekenfatizóIaimportanciadeloselementos
del Derecho; nientras que
materiales para la forma y el contenido
laantisociotogfadeKennedycomenzéaacentuarla
tanto la escasa importancia' de
indeterminación radical, Y Pof
como explicación del Oerácho' Kennedy

los elementos materiales
intentóencambioexplicarlaformayelcontenidodelDerecho
del propio Derecho positivo y
atendiendo a Ia dinámica interna
polfticas acerca del Derecho. De este modo, }os dos

a las teorÍas
crearonporsfmismosunadinárnicaquehainfectadoala
la Conference' desde eI
organización que ellos engendraron'
Tushnet, oP. cit., P. 7525-
¡¡l
Schlegel, oP. cit., P.'394-
47

principio(...)yquesehareproducidoencadaunadelas
reuniones del gruPorr '

a la que alude Schlege}'
Efectivamente, 1á dinárnica
representadaporlosnombresdeTrubekyKennedy,puede
detectarseenlapropiagestacióninmediatadelaprimera
L976 '
rfconference on critical Legal Studiesrr ' A principios *de
visita a Harvard, donde Kennedy acababa

Trubek hizo una rápida
deconseguirunacátedra.Amboshablaron(segúnsecuenta'
mientrassetomabanuncaféenPasquina,sCofeeHouse,enHarvard
Square)delaimportanciaqueestabaadquiriendounpequeñogrupo
deprofesoresdeizquierdasrecientementeconsolidadosen
unger, y argunos
Duncan Kennedy, Morton HOrwitz, Roberto
Harvard.
(conro Karr Krare o Mark Kerman) '
de sus estudiantes-discÍpuros
pero que
en Harvard un grupo no organizado forrnarmente,
formaban
atravésdeunestrechocontactopersonal,díaadÍa,presentaban
polÍtica y en su producción
cierta imagen común en su actitud
una
intelectual.DavidTrubekpropusoorganizarunareuniónentre
esteErupodeHarvardyelgrupodeprofesores||mayores'.que
?eI trl,aw and Society
considerarse el ala izquierda
podÍan
que éI seguÍa vinculado: Lawrence Friedman'
Movement'r y con los
PhilipSelznickyPhilipNonetserfanalgunosdesusprincipales
representantes.|rAtravésdelall,awasocietyAssociation'yde
surevista,estegrupohabfamantenidovivadurantemásdeveinte
años}adébillla¡nadelainvestigacióny}aenseñanza
sociológico-jurfdicaenelsenodelasfacultadesdeDerecho.
Autoproclamándoselavozqueclamaeneldesiertode}aenseñanza
ylaJ-nvestigacióndogrmáticatradicional,elgrupoera
y, hasta cierto punto, tarnbién
académicamente de izquierdas
48

polfticamente de izquierd€lsrra2'
Laidea'pues,eraquesetrabfadetectadounciertonúmero
degentejoventrabajandoenciertostemascomunesentreSf,
relativossobretodoacuestionesdeideo}ogfayDerecho
enfocadasdeformaquepareclaconpatibleconlatendencia
progresistadel,,Lqw&-societyMovement¡tenWisconsin,aunque
rrdoctrinarr propiamente iotiai"t (de
concentrándose más en la
formaqueparecfacompatiblecon}osplanteamientosgeneralesde
losestudiosjurldicosenlasfacultadesdeDerecho).'.Parecía
o' Sctrlegel, op. cit., p. 395.
¿3 En América (y en ros pafses ang_rosajongq), ra expresión

titeral nos puede
rrregal doctrinJ; .,o arude, ?"'*o*"ltraáucci-ón estrictamente
entendida
llevar a pensar, a Ia. "Aoctriia'-i"rlAi"arr álaborada por los t-ratadistas o
como Ia aoctrl'nJ - ti;;- estudio de
"i"rrif bien . ai ob jeto- de
doqmáricos ¿"i'ilr;ü, rrlegral =i"á rá= til"i¡ica iirnplemente Derecho
esós tratadistas: ¿""iti"J' rrblack-
poslivo, o o"i!án"-áÉjátivál-;.;"t" áuelen decii el1os'
de CommonLar'J' de Derecho
ietter lahrrr. ocurre q-ue en "h "i=tema
f u n d a m e n t a l r n errDerecho
n t e j u d i c i a l ( a l m e n o s .estaba
" l s u s o r fformado
genes)co moesel
básicamente por
americano, eI po=ititorr
por los jueces' y' tribunales
las regras y ildoctrinasir elaboradas nsJ rdoctrina legalrr '
en la fundamentación de J;-;;l¿ncias.
l e n t a m e n t e c o n s t r u i d a a t r a v é s d e s u c e s i v a s s epues n t e n cen
i a sund e sentido muy
diversos tri-bunares, -r,ó ha de entenderse
ia¿"tico, ;i';;á-enpreáua nuestra legislación
parecido, si Ia infracción de
procesal aI recoqter como causá de casáción
! | d o c t r i n a l e g a l | | . P o r s u p u e s t o , h o y . e n d Í a e l D e r e c h o a m ede r i c aros
n o jueces
rrnica¡oánte por- ras áoc'trinas
no está pero ?ig9e conservándose
(el Derecno "or,=iilrriao
ráéisraao .urnáándr=i*o),
"" -;;iquiára
f,á;;At"trina-jurfaicá" para referirse
todavfa et norn|re origin.f que qea su fuente '
en general a loao "Í O"ri-n" , hav. que añadir
incluido pr"= Eir"r""ho t=üi;'t"¡;:-ói¿h;-
la f ront-e-á- Ltrtr"
-itápiá-9iitt- lo que aquf rlamarf amos
"r'to,
sue en anreiiá aJ estuaio está aún más
,rdogi¡nática iurtaicarr y su grado mucho
difuminada que en Europ. "órrtirrental, ' jürisbrudenciales . Yá Qü€, en 9n- se ven a
mayor que en Europa, "".=--át"ititt"= pJfetlno desarrollo por las
menudo enrr.quecidas . en ll- por académicos y juristas
inrerpret."iJiJJlttáti""" iniroáucidos (véase
p?r tos tribunales
de todo tipo, güe suelen ""r-i""ogido¡ aef- enriquecimiento injusto
infra, pp. t. Agf , r. -'lái.lri"á" y
es Derecho positivo, plasmado en casos jirrisprudenciales a Ia vez
jueóes en futuros casós, y es
aplicable po-i-tor
[doctrina cientf f icatr ir--""ntiao. a" -aer en su construcción
que
"r, I"= d"g*áticos Derecho desde las
también han participado La definición de Ia
universidadeJ. Quizá anorJé enÉienaa rnejor -itl,bi9t'ionury
(abridged
ofrecid. pái gft"X'*
voz,rdoctrinen "f
5 t h e d i t i o n , ! r i e s t P u b 1 i s h i n q -á-? " . , . s t . F u del
i n n . ,Derecho;
1 . 9 B 3 ) : | | ucomo
na la doctrina
regla, prinóipio, teorfa áo',o.
49

conveniente, por un lado, articular de al-gruna manera a este grupo
rrdetectadott en Harvard, y capitaneado por

naciente (aunque
sensación -que resultó ser cierta- de que

Kennedy, s€ tenfa la
podfa estar desarrollándose tarnbién por

este tipo de trabajo
de manera dispersa por todo el
individuos aislados repartidos
ponerlo en contacto con la tradlción del

i¡aÍs). Y, por otro lado,
rrlaw & society Movementn a la que acabo de
ala izquierda del
referirme(ydeIaQ[ü€,aIfinYaIcabo'losjóveneseran
Como dice Schlegel, una reunión entre ambos grupos

herederos).
de enfatizar su convergencia a efectos de
tenfa er sentido
npolftica por oposiciÓn a Ia enseñanza y a Ia

academicatr,
tradicional doninante en las facultades de Derecho

investigación
ld doqmática del |tpolÍ-cy analysistt y su prolongación

(a saber,
jurÍdica behaviorista dominante), y podÍa además
en la sociologfa
crftico sobre 1os presupuestos subyacentes aI
abrir un diáIogo
rrDerecho en los libros/Derecho en acciónrr del grupo
paradigna
rrlaw & Society Movementt'. David Trubek, más
procedente del
generación ya veterana de los sociólogos del

cercano a Ia
anfitrión ideal para organizar Ia cerenonia de

Derecho, era eI
ante sus maestros y compañeros de siempre, d€ su

presentación,
discÍPulo Kennedy Y sus amigos'
d e I a a b so rci ó n [rn e rg e r], Ia doctr ina de Ia r elación, etc' r r '

'inportante
Aclarar á"tl'- - é porque,
- aunque. se trate
áá ,rn. sim-pte cuestión terminotógica ' o de
básicamente numerosos
LiáAucciOn, ha producido y continúa producien-do
AIf Ross se apresura a advertirlo desde las
malentendidos. y rrEn
de su obra "SoÉre eI Derecho la Justiciar:
;;iñ;á;-paqi""= clar a
á f - i O i "r a i íq fé s -e scri b e Ross- no existe una distinción y b)
jurfdicas,
entre a) eI Aáiácno mismo, €r tanto que reglas proposiciones
que
eI conocirnj.ento acerca del Derecho, é. tanto que
referentes jurfdicas. No hay - una expresión
'-cienci-a (science' -du droitr
corresponda "--r.giá= a del derecho'
' La
náóñi=irir=".r="n"ttf elc. ) usada en Europa continental
(doct-rina jurfdica) se refiere a un
nien que al cono-cimiento acerca de reqlasrl
cuerpo ae reglás-*ál
( R O S ^ SA, If , S o ¡i e e l Oe re chó,y Ia JUstigia, tr ad. cai!.' de Genar o
R. cairió,'zuaená, Buenos Aiies, 4o ed', L977, p' 10)'
50

Quizáahorapodamosentender(porfin)elsentidodelacarta
aI congreso de Madison. En eIIa, los
d.e convocatoria
procuran rrdescribir, de for¡na general' dos tipos

convocantesnn
de trabajo que nosotros calificarfamos d'e 'crfticos"t, sin que
rrun intento de definir de antemano, o incluso

ello suponga
el carácter de nuestra reunión' caso de que ésta se

influenciar,
de estos tipos de trabajo se decfa que
celebrerr. DeI primero
en rruna tradición de investigación social

estaba enmarcado
serfan que
cientf f ica que debe mucho a Max ltleberrt ' y sus premisas
rtoda acción jurfdica debe entenderse en térrninos de categorfas
y propósitos extrajurfd'icos||, y que t|el Derecho en acción|| es
frDerecho en los librosrr: rrlos autores

radicalmente distinto aI
a esta tradición -continúa la carta- a menudo

pertenecientes
del sistema real a Ia hora de cumplir sus

enfatizaron eI fracaso
proclamadosrt. BI segundo tipo de trabajo tenÍa, según los

ideales
convocantes, trun enfoque general mucho menos desarrolladorr , pero
tfsi tema, éste es eI de que eI Derecho es un

hay atgrln
de dominación social, económica y polÍtica, tanto en

instrumento
de favorecer los intereses cohcretos de los

eI sentido
como en eI de legitimar eI orden existente' Este

dominadores
ideológico de la doctrina jurfdica'
enfoque enfatiza eI carácter
se preocupa más de su estructura interna que eI

y por 1o tanto
enfoque que se centra en las funciones latentesrr.
en estos dos rrtipos de

creo que no es diffcil reconocer
¿ los dos grupos de los que vengo hablando'

trabajoil
en Trubek y KennedY, respectivamente' Incluso la

personificados
EnelencabezamientodelacartaaparecÍantodoslos
organizador, y su texto estaba firmado aI
nombres del
""*itá
,,en nombre del óomité Organizadortr, Por Mark Tushnet, €D
final,
rrsecretariorr. Lo que muchos no saben es que fue Duncan
catidad de
Kennedy quien Ia redactó.
51

queda clara en Ia misma

relación padre/hijo, maestro/discÍpulo'
cartadeconvocatoria,cuandoéstahacereferenciaalgrupode
Kennedycomoaquellosquetienen|'unadeudaintelectual(...)
nlaw & Society Movementt" se entiendel pero que
[con Trube]< y el
sinembargohanescogidouncaminobastantedistintoaldesus
naestrosrr.
LaversiónquerecientementehaofrecidoTushnetdeloque
trHistoria de critical Legal Studies tanbién
é1 llana Ia pollticail
pareceapuntarhaciaestamismagestaciónbinariadelmovimiento.
Tushnethabla(aunqueensuexposiciónaparecenenelorden
inverso)dedos||temas||comunesdeltrabajodequienesformaron
deI Derecho empiricista orientada
cLS: la crftica a Ia sociologfa
de Ia doctrina jurfdica en
a la trpolicy sciencerr, y eI anáIisis
Del primer tema' cuyo representante
forma de t'pares de opuestosrt'
serÍaTrubek,yahemoshabladoalexplicarlacrfticaaltipode
practicado en Yale y eI giro hacia la
ciencia sociar positivista
social'u, weberiana (eI propio Trubek) o d'e un marxisrno

teoría
más(Klare,Abel,Horwitz)omenos(Tushnet)heterodoxo.El
jurÍdica, €s tanbién
segundo tema, más centrado en la doctrina
undesarrollodelosargumentosrealistassobrela
como nKnowledge and
indeterminación der Derecho. Trabajos
rrForm and Substance in Private Law
Politicsrr (Unger, 1975) o
(Kennedy, Ig76) identificaban, en muchas áreas del

Adjudicationn
Derechorrrparesdeoposiciones,yargumentosestándarque
desplieganconjuntosdeafirmacionesdesdeunladodeesas
extraidos del otro ladorr'"' La
oposiciones contra conjuntos
der Derecho, derivada del análisis

tesis de ra indeterminación
a5
Vease supra, P.
Tushnet, oP. cit., p. L524.
52

trsostenfa que en eI seno rnismo de las fuentes

de esas dicotomfas,
habitualesdelaargumentaciónjurfdicaSeencontrabanlos
materialesparaalcanzarenloscasosconcretosresultadosen
c}arocontraste.Esosresu}tadosnoeranotracosaqueloque
directamente sobre objetivos
persegufan quienes argurnentaban
La historia posterior de CLS es

polfticos o moralesrr.'
que el desarrollo de
precisamente la historia de las tensiones
estatécnica(segundoterna)(muchomástardetransformadaen
nás sofisticadas) ocasionará aI
técnicas rrdeconstruccionistasrr
ser apricada a-Ia teoria sociar misma (primer tena), desembocando
teórica global' Pero de eso me

en la crftica a toda construcción
Quede aquí simptemente apuntado que la

ocuparé más adelante.
que según schlegel habfa ttinfectado aI grupo desde el
dinámica
principionn" es en mi opinión la misma que 1a que puede
en Ia tensión entre
detectarse, aunque en estado ernbrionario,
estosdostemasinicialesdeCLSseñaladosporTushnet.
rrconferenciar" y antes
volviendo a la gestación de Ia primera
depasararelatarloqueocurrióenellaunavezqueseabrieron
advertir aI lector del peligro de una
sus puertas, es necesario
a Ia que puede dar pie Ia
visíón excesivamente sinplificada
que estoy contando. No se trata de una reunión

historia bicéfala
grupos claramente definidos, con unos
entre dos (y solo dos)
üD programa d,etallado y una conciencia

Ifderes indiscutidos,
a hacer era Ia constitución de
clara de que Io que allf se iba
Legal Studies' EI propósito de los

un movimiento llarnado Critical
establecer un diáIOgo entre los

organizadores no era simplemente
y la joven generación de
sociórogos der Derecho de wisconsin
y más difuso' como
Harvard. El objetivo era mucho más amplio,
ot Vease suPra r P.
53

indicaMar]<Ke}man,Séintentabalocalizaryofreceruna
en las
plataforma a una serie de gente que estaba trabajando
facultadesdeDerecho,oencontextosacadémicoscercanos
polfticas),
(sociologfa jurfdica, antropologfa jurfdica, ciencias
conunaciertapredisposiciónpolfticaoculturalgeneral
vagamentepercibida.comocomrln,YeDunasituaciónrespectoala
definida: nEn el nivel
vida académica retativamente mejor
generalrbuscabanalgoparecidoalarNen¡Left':gentede
escépticos respecto a los
izquierdas, aI menos relativamente
(... ), igualitaristas en un
regfmenes de los Estados sociaristas
sentidomásprofundoqueeldequienesapostabanporla
la renta mediante mecanismos de'tax-and
redistribución de
radicales, o aI menos descontentos con

transfer', culturalmente
de la rNew Right' contra la perrnisividad'

los furiosos ataques
cultural de las facultades de De/echo'

En térrninos de Ia polÍtica
eltipodegenteque}osorganizadoresestabanbuscandoerae}
con Ia rutina de las discusiones socráticas
de 10s insatisfechos
de los tribunales de apelación'
sobre las sentencias
y su absoluta desconexión de Ia
insatisfechos con su esterilidad
(... insatisfechos con Ia suposición de que eI

realidad social );
jurfdico neutral y aporftico puede resolver
razonamiento
que en realidad tienen una clara carga valorativa;
controversj-as
incapacesdesoportarlaideadequelagente,unavezliberada,
graciasalRigor,d€unsentimentalismopre-profesional
feminizado o infantilizado, debfa acabar
estereotfpicarnente
ideales centristas; asqueados deI
abrazando ciertos sobrios
aulas, donde fatsos sacerdotes primero

estilo jerárquico en las
bendiCen a cada nuevo grupo de iniciadosrr'"'

machacan y luego
'8 KEr,llAN, Mark, critical Legal Studies' p; 1'

A Guide to
54

Efectivamente,Idconvocatoriallegóareunlraungrupo
personas (Ia gran mayorÍa
bastante heterogéneo de unas cincuenta
profesoresdeDerecho,perotarnbiénalgunosabogadosen
a este perfil general
ejercicio) que más o menos se ajustaban
I? explicación basada en el
descrito por Kelman. No obstante,
papeldecisivodeTrubeEyxennedY,ademásdenoserenabsoluto
mas rrvaporosarr de Kelman, creo que
incompatible con Ia versión
útir para articular en cierto modo }a

sigue siendo relativamente
de esta reunión de amigos y conocidos' A1 nenos por

composición
Ioqueserefierealcomitéorga:nizador,elentramadodeSuS
personales también puede entenderse mejor atendiendo
conexiones
de referencia: Richard Abel habfa sido colega
a esos dos puntos
ycompañerodefatigasdeTrubekenYaleiTomHellerfue
rrlaht and Development Study Grouprr de
compañero de arnlros en el
yale, donde Tushnet y Kennedy eran estudiantes; Rand Rosenblatt
como estudiantes desde eI prirner curso

y Mark Tushnet se sentaron
que Kennedyi Tushnet, Helrer y
de Derecho en ras mismas aulas
colegas de Trubek en Ia universidad de

Macaulay fueron después
y Ungér éran colegas de Kennedy en Harvard" '

Wisconsin; Horwitz
al resto de ros asistentes, de casi todos podfa decirse

en cuanto
que eran aI menos ltamigos de amigos" (o estudiantes-discfpulos)
y/o de Kennedy. Hay que tener en cuenta, además' 9[üe

de Trul¡er
reunión, por mucho que se dirigiera a un
la convocatoria a esta
se reaLizó mediante cartas de invitación

publico no muy definido,
primera trconferenciatt, a diferencia de
individualesle. En esta
¡¡e He dado con una ttlista de invitadostt (adenás de los

organizaáot y de 1os-profesores y-estudiantes
miembros del
a quieneÁ se dió aóceso a 1á reunión) elaborada con
de !{isconsin, ""*ite He
provisióna1 en et primer momento de Ia convocatoria'
carácter o abogados-
aquf los nombres y -salvo CaSO de estudiantes
_"" "t Isaac Balbus (Illinois at
sus universiaáa"s en aquel momento:
G a r y B e l l o w ( H a r v a r d ) ,
c h i c a g o c i r c l e ) -, i ¡ í i =c" .o . rEsdi nw) i,n B a k ; ; ( o r e g o n ) , F l e t c h e r
piers Beirne Jan deusücn ( Y a I e ) , G e o r g e
55

las posteriores, las puertas no estaban abiertas a cualquiera que
quisiera asomarse por allf. De hecho, hubo al menos dos grupos
exclufdos a priori (segun Schlegel, poF temor a que su presencia
desatara conflictos incontrolables que harfan estallar Ia reunión
y Ia cohesión mfnima del grupo allf formado): una ttbanda de
marxistas doctrinariosrr y un grupo de frprominentes liberalesilso.
(UCLA), AIan Freeman (Minnesota), Jaime Fuster (Puerto Rico),

Peter Gabel ( N e w College of C alifornia), Marc Galanter
(Wisconsin), Nancy Gertner ( B o s t o n University), Paul Gewirtz
(Yale), Robert Gordon (SUNY-BuffaIo), John Griffiths
(Schuitendiep, Holanda), Peter Herman, Al Katz (SUNY-BuffaIo),
Mark Kelman, Jean Kettleson (Harvard), Karl Klare, Janet Lindgren
(SUNY-BuffaIo), fan McNeil (Corne1l), Phillip Nonet (Boalt HaII),
Richard Parker (Harvard), John Schlegel (SUNY-Buffalo), PhiIlip
Selznick (Boalt HaIl), Henry Steiner (Harvard), Arthur Leff
(Yale), Kathy Stone, Michael Tigar, Richard Wasserstrom (UCLA),
Erik lrrright (Wisconsin, Dpt. of " Sociology) y Gary Young
(Wisconsin).
'o En cuanto a1 primer grupo (a quienes se solÍa aludir como
frlos del cuild", por su vinculación aI National Lav¡yers Guild,
asociacion profesional de ánbito federal que agrupa a abogados
en ejercio de izquierdas, y con la que CLS ha nantenido ciertas
relaciones), segun Schlegel, s€ ternfa eü€, como habfa ocurrido
muchas veces en las facciones y grupúsculos de izquierdas durante
los años sesenta, los desacuerdos intelectuales emponzoñaran las
relaciones sociales del colectivo, tanto internas como de cara
aI exterior. Y Ia mayor parte de este colectivo trquerfa espacio,
tanto intelectual como social, para cualquier cosa menos para
discusiones doctrinarias y fraccionamientos deI gruporr. Et
segundo grupo exclufdo sólo suscitaba eI temor aI conflicto
intelectual, rfporque se suponf a que las 'b¿ttallas en torno aI
liberalismo en eI seno de1 grupo inhibirfan eI desarrollo de los
enfoques del Derecho propios, distintivos del gruporr. Se sentfa
Ia necesidad de hacerse ofr con más fuerza constituyendo un grupo
propio, sin eI cual su voz quedarfa ahogada en el rumor del
océano liberal. Y tanbién habfa algo del orgullo de rrtener un
club privado propio, después de la forma en que no pocos miembros
de CLS habfan sido tratados por el restablishment'de las
f acultades de Derechorr.
Schlegel ilustra la exclusión de los Iiberales relatando la
anécdota de una conversación entre Duncan Kennedy y Harry
Wellington, Decano de YaIe. Este se quejaba de que varios
profesores de su Facultad, tan inteligentes y tan progresistas
cotno cualquier otro, estaban siendo exclufdos sin motivo. Kennedy
1e explicó que el criterio para enviar las invitaciones no era
1a inteligencia, sino Ia polftica, y que en base a ese criterio
Ios profesores de YaIe no eran Io bastante de izquierdas.
Wellington, completamente satisfecho con esa explicación, se
retiró. Desde entonces (a pesar de que ya en la segunda reunión,
en ese mismo otoño, s€ carnbió eI sistema de invitaciones por e1
de puertas abiertas) rtlos liberales tradicionales han hufdo de

Por todo eIIo, €[ este caso, señalar ta inportancia de rrla

historia pequeñarr de ras reraciones personales quizá tenga más
sentido. De ra |tHistoria granderr, más trintelectuarfr y menos
anecdótica, me ocuparé en ra segunda parte de este mismo
t ra b a j o . 5 '
C.-La primera |tConference on eritical Leoal Studiesr¡
En su relato de 1o que ocurrió durante eI desarrollo mismo

de ra primera rrconference on critical Legar studies"r- schregel
añade una tercera pata a la mesa: Mark Tushnet. Er propio Tushnet
se recuerda a sf mismo por entonces como dotado de rrun exceso de
energÍa" (que yo creo que todavfa hoy conserva: basta mirar er
número de páginas que pubrica al cabo der año) y der ralma de un
burócrata"u' , y era además Vicedecano ( tfAssociate Deanrr) en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin. Por 1o tanto,
estaba en una situación privilegiada para llevar a cabo el

'rmontajerr de los mil y un detalles burocráticos y materiales que
requiere 1a organización de un congreso. Lógicámente, Tushnet fue
nombrado rrsecretariorr, y arrastrarfa despues ese tcargor durante
casi una década.
Schlegel define aI Tushnet de entonces como ltlo que no ES
ahora: un Marxista Cientffico relativamente ortodoxoils'. Y
Ia organización como de ra peste. pero un incidente en esa

fsegunda] reunión, en 1a que una ponencia de Ike Ba1bus fue
furiosa, aungue aisladamente, atacada por no tener nada que ver
con rla clase obrera', pareció sugerir a más de uno que Ia otra
e x c l u s i ó n h a b f a s i d o s e n s a t a " . V e a s e S C H L E G E L ,o p . c i t . , p p . 3 9 9 -
400.
Véase infra, €sp. cap. flf.
Tushnet, op. cit., p. 397.
Schlegel, op. cit., p. 396.
57

Tushnet, por supuesto, fio se limitó a jugar eI papel de chico de
los recados, Io que (arropado, iguat que los demás

Por
cabecillas, por ltsus amigosrr) introdujo una tercera perspectiva
en el desarrollo del conefreso-
Con los tres ingredientes descritos, puede explicarse Io que
fue la dinámica de las intervenciones y debates como un.juego de
alianzas y oposiciones a tres bandas. Si llamamos A al grupo de
y los veteranos de} rrl,aw & Society Movement", B al grupo

Trubek
de Kennedy y C aI de Tushnet, eI juego transcurrió más o menos
asf:
l_) A+B vs C: Ia mayorfa de los socióIogos de1 Derecho más o menos
calificados como rde izquierdasrr o

disidentes, aunque
nprogresistasrr, [o habfan recibido una fuerte influencia del
rrmarxismo cientfficofr; en realidad, tten Ia medida en que eran más
bien weberianos -dice Schlegel-, personajes como Trubek, Marc
Galanter o Stewart Macaulay podfan ser vistos como
antimarxistastt . Kennedy y SuS arnigos, Por Su parte, estaban
desarroltando un tipo de trabajo que también rechazaba al
marxismo ortodoxo. Por Io tanto, ambos grupos tenfan un interés
común en atacar a ese enemigo, representado por Tushnet'
marxismo cientffico tenfa rrun potencial aliado

2) A+C vs B: eI
entre los que practicaban Ia ciencia social, Ya ![üe¡ en cierto
modo, ambos explican eI mundo poniendo un gran énfasis en eI
elemento materialrr. Kennedy representaba para ambos un enemi'go
común, yd que rfal enfatizar el papel de }as ideas en la
su orientación rrpodfa
determinación de1 contenido del Derechort,
como un intento de poner otra vez a Hegel boca abajo y

verse
crear asf un idealisrno tradicional, no muy distinto del idealis¡no
que es el pensamiento liberalrr.
3) B+C vs A: 'rel Marxismo Cientf f ico tiene un aliado en el

Marxismo crftico, y? g[üe, para ambas tend.encias, el mar en el

mundo es el capitarismort. para ambos, pues, la ciencia social
empfrica es un objeto de crftica, ya que trpuede verse ligada a
la larga historia de aporogfas de ra sociedad americana, en
cuanto que eI hueco entre el Derecho en 1os libros y el Derecho
en acción puede considerarse meramente como un llamamiento a
tra.bajar mejor para perfeccionar esta sociedad, más que como un
sÍntoma de la profunda crisis causada por er capitarismo y sus
apologetas liberalestt.
La vieja guardia del Itlaut & Society Movementrt resultó ser 1a

perdedora en este juego. Los ataques contra la ciencia social
trpositivistarr fueron tan f ieros que sus def ensores, que habf an
acudido a Madison en un número mucho menor de ro esperado,

acabarÍan por retirarse muy pronto der recién nacido grupo. según
cuenta schlegel, unos (Marc Galanter y otros rrmandarines de Ia
Law & society Association'r) 1o hicieron ruidosamente, entre

airadas protestas contra ttlos nuevos bárbaros doctrinariosrti
otros (como Joer Handrer), con un más resignado rcreo gue aquf
no me quierentr. como resultado, er paper'jugado por la ciencia

social en el complejo entramado de cLS ha sido bastante débil
desde el principio, protagonizado por quienes habfan intentado
y siguieron despues intentando (hasta hoy) tender puentes entre
arnbos movimientos: David Trubek, Richard Abel, Susan Silbey,
Stuart Macaulay y Austin Sarat. La defensa de Ia ciencia social
vino a partir de entonces más bien de ra mano der importante

grupo de historiadores del Derecho (o interesados en la Historia
social y cultural) afiliados a CLS. Pero Ia aproximación con Ios
socióIogos deI Derecho que Trubek y Kennedy buscaban aI organ ízar
Ia prirnera Conferencia puede decirse que ha sido un fracaso. En
59

la medida en que cl,s puede considerarse como una escisión del

nl,aw & society Movernenttt ( ra mayorf a de los asistentes a ra
reunión pertenecfan a este movimiento, y muchos de ellos
participaron sin embargo en la crftica al- mismo), ésta se produjo
en la primavera de Lgzzr €D Madison. se decidió convocar una
segunda conferencia, sabiendo que los más fieles al rl,aw &
Society Movementrf no acudirfan: habfa nacido ttCritical Legal
Studiesrr.
60

4 ) DESARROIJO y SITUACION AqIUAL DEL !{OVnIIEIITC)
A partir de L977 Critical Legal Studies ha experimentado un
proceso casi vertiginoso de expansión y consolidación como
movimiento. La segunda reunión, aunque con carácter rrregionalr,
tuvo lugar tan sóro unos meses despuésr €r1 Boston (febrero de
t978), y en Noviembre de ese mismo año se celebró una segunda

rrconferencia Nacionarrt, de nuevo en Madison. Desde entonces, y
hasta hoy, se han venido celebrando regularmente conferencias
nacionales anuales repartidas por todo el pafs.
CLS ha adquirido en pocos años una magnitud considerable.
Debido al carácter flexible y abierto de su organízaciónr Do
resul-ta fáciL ofrecer una cifra exacta der número de sus
miembros. Suele calcularse ffen sentido estrictor, Ios

eu€,
miembros activos del movimiento (1os que están inscritos como
tal-es y participan regularmente en sus actividades) sobrepasan
ya holgadamente el centenar. Pero las conferencias anuales suelen
atraer a un número mucho mayor de trsimpatizantesrr o rrinteresadosrl
en CLS, hast,a' alcanzar unos 600 asistentes. En cuanto a Ia

rrproducción intelectualtr de CLS, aún resulta más diffcil
determinar su volumen, yá que con demasiada frecuencia es
inposible ponerse de acuerdo a la hora de catalogar un
determinado trabajo como rrtfpicatr literatura CLS. Las cifras que
suelen barajarse se aproximan ya al millar de artfculosun.
un La bibliograffa elaborada por KarI Klare y Duncan Kennedy

incluye más de 600 entradas, pero sólo cubre hasta 1-984 (Véase
KENNEDY, Duncant KLARE, KarI, "A Bibliography of Critical Lega1
Studiesrr, 94 YaIe Law Journal 46L-490, l-984 ) . Hoy una brlsqueda
en Ia base de datos de Westlaw recupera cerca de 900 artfculos
(exactamente 875 a finales de Octubre de L99l-), aunque esta cifra
tampoco es del todo fiable, yd que Ia palabra clave |tCritical
Legal Studiesrr puede servir para recuperar artÍculos que
simplemente mencionan a este moviniento de pasada, .y al
contrario, muchos de los textos más importantes y representativos
61

rncruso para un pafs de las dimensiones de Estados unidos (con

más de 6'ooo profesores de Derecho) estas cifras resultan ya más
que respetables, aungue desde luego cls sigrue siendo nás
üpequeñott que otros
movimientos o escuelas rnás veteranas en er
panorama de las facurtades de Derecho americanas.
Geográficamente, cl.s ha logrado extenderse por todó el pafs,
si bien es cierto gue de manera bastante irregular. A pesar de
1a gran novilidad del profesorado universitario en Estados
unidos, los focos iniciales, Madison y -sobre todo- Harvard,
siguen estando entre los principales centros de cLS. Harvard Law
school ha sido y es el santuario de cLS. Allf se encuentra sin
duda Ia mayor concentracion de rfg:randes nom-bresil de cLS (Duncan
Kennedy, Roberto unger, Morton Horwitz, Gerard Frug, David
Kennedy) o más o menos estrechamente asociados a este rnovimiento
(Martha Minow, Derrick 8e11, williarn Fisher, Frank üichelman,
Richard Parker, Gary Be11ow, Lewis Sargentich)uu. Adernás de
de este movimiento no utilizan janás Ia expresión ncritical Legal

Studiesrr.
Por otra parte, he de advertir que en el texto he utilizado
conscientemente ra palabra rrartÍcuI0-srr, porque en Estados unidos
-y cLS no es en esto una
excepción- se'eicriben nuy pocos libros
de Derecho, ar menos en cornpáración con 1a producói|n
editorial
de los profesores de Derechó paf ses como é1 nuestro.
-de La mayor
parte -casi siempre la totaridád- de ra obra de los jurisiaÁ
acadérnicos norteamericanos se publica en artfculos de revistas.
Tttg-no significa en absoluto qüe se escriba menos: rós artfculos
jurÍdicos americanos son muchó ¡nás extensos que ros nuestrosi a
veces sobrepasan las doscientas páginas, y u; articulo de unas
cien páginas entra todavÍa aentrd de ro normar.
ss Todo aquér qrre
guiera conocer de cerca 1o que es cLS
deberfa peregrinar a1 menos una vez a Harvard Law School. Adernás
de los nombres mencionados, que son niembros p"r*u""ntes del
claustro de profesores de HLs-, esta instituciói suele recibj-r
cada año a más de un rrcl,Serr como Profesor visitante. En los dos
úrtimos años han por atrf Frances orsen, Gerard rorres y
_pasado
Erizabeth schneider (curso
9.0-91-), y sanford Levinson, Robert
Gordon, James.Boyle y Joseph- 1 9singer'qcirrso tggt-gi¡-.--nero es que
además en eI área de Bostoñ, con una irnpresionante concentración
de instituciones u'.niversitarias de ér'ite (quizá la mayor del
mundo: baste decir gue en Massachusetts, éon 5 mirlones de
habitantes, hay ]-t7 lnstituciones ,rni.rl.jitarias, ér,t." ellas
62

Harvard y ![adisoru", existen pequeños núcleos significativos de

CLS (aI menos dos o tres miernbros) en bastantes otras facultades
de Derecho, entre erras stanford, washington cotrege of Law

(American university, washington D.c. ), state university of New
York (SUNY-BuffaIo), Cardozo Law Schoo1 (New york City), New
England Law school_, Rutgers-camden, Miami y u.c.L.A. por úrtimo,
existe casi un centenar más de miembros de CLS aislados (a menudo
en un ambiente abiertamente hostil) dispersos por toda la

geograffa norteamericana.
Desde luego, Ia envergadura que ha adquirido er movimiento
después de quince años es argo que ni siquiera habfan podido
imaginar quienes promovieron y protagonizaron la primera reunión
de Madison. Er rlarnativo contraste entre aquel reducido grupo y
Io que es hoy CLS parece requerir tanto una descripción o relato
de 1o que ha ocurrido en todo este tiempo como una explicación
de las razones de este crecirniento. Sin embaygo, escribir aunque
sea esquernáticamente una historia r¡socialrr o ttpolfticatr de los

quince años de vida de CLS ttqua movimientot,, aI estilo de ni
anterior recorrido por sus orfgenes inmediatos y su rrmomento
fundacionaltt, resulta todavÍa mucho más problemático. Después de
todo, y pese a las debidas cautelas, la gestación y nacimiento
de CLS todavfa era susceptible de ser contada de una manera
mfnimamente rrestructuradarr, distinguiendo diversos momentos o
etapas, acontecimientos decisivos, temas y tendencias de
Harvard, €I M.I.T., Tufts, Boston University, Northeastern

University, New England University, Wellesley College, etc. )
pueden encontrarse todavfa algunos otros miembros importantes de
CLS, como KarI Klare, Susan Silbey o Mary Joe Frug (recientemente
fallecida), y grupos más o menos afines, como el llamado
rrseminario de Amherstrr.
56 John P. Esser, WiIIiam C. Whitford, Willian H. Clune y

Joel Rogers serÍan, además de Trubek, algunos de los profesores
de Madison más o menos estrechamente ligados a CLS.
63

investigación, grupos de personas, etc., cuyos contornos
aparecfan aI menos relativamente definidos. Por eI contrario, eI
desarrollo posterior de CLS representa en rni opinión un acelerado
(y desordenad.o) proceso hacia Ia complejidad y Ia
diversificación, quizá tfpico de movimientos jóvenes que para su
supervivencia han de optar por un rápido crecimiento de.carácter
poco selectivoo". En efecto, s€ han incorporado nuevas
tendencias y nuevas generaciones de personas; han aparecido
nuevos elementos teóricos y han ido variando las estrategias

ttpolfticasrr en eI juego de alianzas y oposiciones tanto internas
como externas al movimientoi unos han radicalizado sus posturas,
otros las han moderado, y otros simplemente las han sustituido
por otrasi ha habido "crisis de crecimientort pero tanbién rrcrisis
de estancamientotr, momentos de éxito colectivo y momentos
trágicos de represión contra eI movimiento; Ias diferentes
corrientes internas se han influido notablemente entre sf,
difuninando sus fronteras mutuas, incluso descubriendo que sus
integrantes se han cambiado los papeles (si es que alguna vez
hubo papeles)... Como señala Mark Tushnets", en los años
posteriores al estableciniento de CLS como rtplataforma politican
( Itpolitical locationft ) para Ia izquierda en las facultades de
Derecho, esta plataforma ttse movió como una ameba a 1o largo y
ancho del territorio de Ia izquierda en Ia acadenia. Se extendió
a nuevas bases, absorbió algunas y rechazó otras tras un breve
5'' Desde el punto de vista de Ia vocación de ilplataforrna

polÍticafr con que nace CLS, este crecimiento intelectualmente
indiscriminado no tiene por qué valorarse a priori de manera
negativa (por muchas dificultades que dicha conplejidad plantee
a un estudioso del movimiento a Ia hora de dar cuenta del rnisrno).
sa TUSHNET, Mark, rrCritical Legal studies: A PoIitica}
Historyft, Yale Law Journal, VoI. 1-OO,No. 5, March L99l-r',PP.
15r-5-L544.
64

f lirt e o i n i c i al , v expulsó a muy pocos de los que habfan estado

asociados desde e I principio con CLS. Durante este proceso, Ia
plataforma se fue transfornando, a nedida que ras corrientes
dentro de Ia plataforma se encontraron situadas de manera
diferente con respecto ar grupo en su conjunto: marginadas o en
el centro, después de haber estado en er centro en
.o los
márgenes. A lo largo de todo esto, ros ocupantes de ra prataforma
continuaron influyéndose mutuamente, aunque no sin ciertas
tensionesrr.
- En consecuencia, cLS ha ido desarrollándose cada vez más cono
un conplejÍsimo y variopinto entramado diffcil de desentrañar
(incruso para quienes ro han vivido desde dentro) no sólo en su
resultado actual, sino también -incluso más- en ra evorución que
ha desembocado en ese resultado. EI desarrollo de CLS se resiste
tenazmente a cualquier intento de anáIisis histórico rrbien
estructuradott en términos de fases o etapas de su evorución,

buscando los procesos fundamentares de esa historia y
determinando una o varias causas decisivas que expliquen esos
procesos. No sé si se podrá ,descubrir* argo parecido a la ,rrey
de Ia historiatr de cLS, pero yo aI menos no ra he encontrado, ni

tampoco he encontrado a nadie que 1o haya hecho, ni siguiera que
1o pretenda. Es másr rl€ parece absurdo intentarlo. Con esto no
quiero decir que no se pueda decir nada de ra historia de cLS.
Lo gue digo es precisamente gue se pueden decir muchas cosas, Do
sólo una. Puedo hablar sectorialmente y en un sentido débi1 de
distintas 'lfneas de desarrollorf relativas a diversos temas o
aspectos más o menos arnplios de esa historia. puedo hablar de
múltiples acontecimientos concretos que han sido importantes en
la vida de cLS, y buscar sus causas, y estudiar sus
consecuencias. Puedo incluso hablar a veces de fases o perÍodos,
65

pero separados entre sf por momentos indefinidos de transición

¡nás o menos duraderos en los que ras etapas se sorapan entre sf
(más que separados por fechas, o años, o hechos decisj-vos que
marquen un punto claro de inflexión). La estructuración de Ia
historia de cLS por etapas dependerá del criterio elegido, del
tema o probrema sornetido a consideración. A1 intentar poner
juntas todas esas clasificaciones cronológicas en un sólo cuadro
general, las etapas no siempre encajan. yo no aspiro por tanto
a escribir rfla Historiarr de CLS, sino sirnplernente rrcontar
a
historiasrr de cLS. Intentaré pues ofrecer diversa informaci-ón
acerca de la situación actual del rnovimiento, haciendo
simultáneamente referencias, cuando proceda, a su dirnensión
ternporal.
Tomemos por ejemplo el tema de la rnagnitud o ,pesor det

movimiento, al que me he referido ya aI comienzo de este
apartado. cl-s no ha dejado de crecer, y sigue haciéndolo, pero
ese crecirniento no ha seguido siempre eI mismo ritmo. puestos a
distinguir etapas en este aspecto, quizá podrfa habrarse de un
primer perfodo (áIos primeros cinco o seis años?) de crecirniento
acelerado, durante eI cual CLS va ganando adeptos y/o rrsimpatfasn
a 1a vez qué lucha por abrirse un hueco como grupo con entidad
propia en Ias facultades de Derecho. TaI vez Ia palabra nganartl
adeptos no sea del todo adecuada; una de l-as razones principales

que explican este fuerte demarage iniciar es que ya existfa un
caldo de cultivo idóneor un importante mercado potencial de
individuos dispuestos a comprar el producto que cLS les ofrecfa.
La rrintuiciónÚ de los promotores de la primera Conferencia de que
podfa haber muchos otros que sintonizaran bien con sus ideas y
66

actitudesse era correcta, incluso más de 1o que ellos mismos
imaginaban. Al fin y al cabo, la generación de los sesenta no se
agotaba en Kennedy, Trubek, Tushnet y compañfa. precisamente uno
de ros principales méritos que hay que reconocer a cLS es er de
haber logrado sacar a Ia luz a buena parte de ese colectivo hasta

entonces amorfo _y {esapercibido, conectándolo entre sf,
proporcionándole una cierta cohesión sin ttencauzarlon,
ofreciéndore una mfnima estructura organizativa y de apoyo

profesional y personal, y prestándole una voz que se hiciera oir
dentro (e incluso fuera) de las facultades de Derecho. otra de
las razones del no tan sorprendente despeg.ue de CLS fue Ia débit
resistencia que opusieron sus rrenemigos naturalesrr durante los

primeros años. cLS era un grupo todavfa demasiado pequeño que no
representaba una seria amenaza para nadie, y era por 1o tanto -
aunque a regañadientes- relativamente tolerado,
Este perÍodo de expansión culmina en lo que yo lramarfa e1

rrmomentorr (más que etapa) de consolidación o nayorfa de edad de
CLS' y que podrÍa situarse hacia Ia rnitad de la década de los
ochenta. l¡ás que un sfntoma de esta consolidación es el hecho de
que en l-984-86 se publican de costa a costa nada menos que seis
números monográficos de otras tantas prestigiosas revistas

jurfdicas dedicados a CLS, y que corresponden a diversos
simposiums sobre este movimiento celebrados en las facultades de
Derecho de Stanford, George Washi-ngton University, Texas,
Washington College of Lard, Cardozo y Saint Louis"o. También hay
u'véase supra, p.
'o Stanford Law Review, Vol . 36, No . L-2 ( ttCritical Legal
Studies Symposiur"), Enero l-984, pp. L-674; George Washington Law
Review, Vol. 52, No. 2 ("Perspectives on Critical Legal
Studiesrr), Enero L984r pp. 239-2Aa; Texas Law Review, VoI. 62,
No. B (rrsymposium: A Critique of Rightsrr), Mayo l-984, pp. 1363-
'4
L6L7; American University Law Review, VoI . 34, No. ( "A
67

que destacar, por supuesto, la enorme importancia para la
difusión del movirniento de otros rrhitos editorialesrt que tuvieron
lugar en los años innediatamente anteriores, como ta publicación
del volumen colectivo The Politics of Law: A Progressive Critiqtre
(l-982)6r, el largufsimo artfculo de Roberto Unger rrThe critical
Legal Studies Movernentr! en Harvard Law Review ( l-981)62 o Ia
excelente bibliograffa de CLS preparada por Duncan Kennedy y KarI
Klare y publicada en Yale Law Journal (1"984)'r. Pero, a nedida
gue avanza la década, €1 sentido de estas publicaciones va
dejando de ser simplemente eI de un rrmanifiestorr o presentación
del movimiento para darse a conocer entre audiencias arln no
exploradas, y va adguiriendo cada vez más eI tono de un debate
Slrmposiun on Critical Legal Studiest'), Verano 1985, Pp. 929-L2621

Cardozo Law Review, Vol. 6, No. 4 (ttSymposium on Critical Legal
Studiesrt), Verano 1985, pp. 691-103L; Saint Louis University Law
R e v i e w , V o I . 3 1 , N o . l - ( I t P r o f e s s i n g L a w : A C o l l o g u y o n C L S n) ,
Octubre l-986, pp. 1--109. Por supuesto, esta lista no agota la
relación de congresos y simposiums sobre CLS en sus quince años
de historia, pero la concentración aso¡nbrosa en estos años es muy
significativa del auge que por entonces habfa alcanzado ya eI
movimiento. Solamente estos simposiums, celebrados en menos de
dos años, suman cerca de 2.ooo páginas de y/o acerca de CLS.
"' KAIRYS, David (ed. ), The Politics of Law. A Progressive

'PP.
Critque, Pantheon Books, New York, L982, ix+321 (incluye
artÍculos de David Kairys, Elizabeth Mensch, Duncan Kennedy, KarI
Klare, W. Halruood Burns, AIan D. Freeman, Nadine Taub y Elizabeth
Schneider, Peter Gabe1 y Jay M. Feinrnan, Richard L. AbeI, l,forton
J. Horwitz, lr[ark Kelman, William J. Chambliss, David Rudovsky,
Mark Tushnet, Rand E. Rosenblatt, Robert W. Gordon, Diane Polan,
EdwarC creer y Victor Rabinowitz). Recientemente ha aparecido una
edición revisada (Pantheon Books, New York,1-990, PP. 481) en Ia
que se han añadido articulos de Austin y Dietrich, Copelon,
Crenshaw, Currie, West, Kelman, Lobel, o1sen, Simon y Tushnet.
62 üNGER, Roberto Mangabeira, rrThe Critical Legal Studies
Movementtr, Harvard Law Review, VoI . 96, No. 3, January 1983r PP.
563-675. Este artfculo fue después publicado como libro por
Harvard University Press (Canbridge, Mass., L986, PP. 128).
63 Véase supra, p. . En Junio de 1986 Marie
, nota
Stefanini Newman (New York Law School) preparó una versión
actualizada de esta bibliograffa, gu€ fue repartida en Ia reunión
de Ia Asociación Americana de Bibliotecas db Derecho celebrada
en [fashington, D.C. (Ju1io 1986).
68

regular tanto en er interior de un movimiento ya consorid.ado como

frente a otras escuelas o corrientes con las que se discute desde
un nivel de igualdad o al menos de reconoclmiento rnutuo.
En esta época ra presencia de cl,s ya se hace sentir en 1os
claustros de un buen nrimero de facultades, entre los estudiantes,
en los pranes de estudio y hasta en ra prensa. y es también en
esta época cuando comienza a notarse la incorporación de (o la
arianza con, según ros casos) nuevos sectores ernergentes en el
panorama de la izquierda académica: las lLamadas "feminist
jurisprudencerr y ttCritical Race Théoryrrec.
No es por casualidad que sea en estos años cuando se agr.rdizan
los conflictos en 1as facurtades de Derecho provocados por la
presencia de (y la reacción contra) cl,s, con serios
enfrentamientos en Harvard que curminan con ra denegación de
plazas -o ttpurga polfticarr,
segrin se mire- para varios rnj_embros
de cl,s entre L9g6 y Lg8z. Desde er bando de cLS estos
acontecimientos se han visto como Ia reacción inplacable de1
ttestablishmentrr conservador, eüé estaba poniéndose cada vez más
nervioso aI contemplar Ia expansiOn de este movimiento. A1 igual
que casi dos décadas atrás en YaIe, habfa que ntomar medidasrr.
Pero de estos conflictos académicos me ocupare más adelante.
En parte por el desenlace de estas batarras, en parte porque
cLS ya habfa rlegado prácticamente a todo aqué1 a quien podfa
lregar, ro cierto es que su crecimiento parece haber rtocado
techorr en los riltimos años. La evolución rrpor etapasrf de la

envergadura del movimiento que estoy aquf simplemente esbozando
concluirÍa pues con un tercer perfodo (estos riltimos dos o tres
64 Precisamente
en i-995 ra conferencia anual de cLS se
dedica aI tema de feminismo y Derecho, y es en esa reunión cuando
aparece en torno a cLS un grupo definido de juristas que se
ocupan especfficamente de problemas raciales
69

€D eI que eI crecimiento' si es que

años) casi de estancarniento'
continúa'parecehaberperdidoelvigordeotrasépocas.Esta
situación,sibienpuedesuscitarincógnitasencuantoalas
posibilidadesdedesarrollofuturodeCLS,tambiénhadeverse
comounmomentodeestabilidadyderelativapacificación,eneI
quelapresenciadecLS,aunquesiguesiendopequeña,parece
asegurada.EllopermiteaSusmiembrosdesarrollarSutrabajo
intelectualenunclimaunpocomenoshostil,einc}uso,€D
cuantomovirnientorprepararnuevasestrategiasdepolftica
escritas en
En patabras de Tushnet,
acadérnica de cara ar futuro.
Marzode].99]-.u,|'CriticalLegalstudiessehaconvertidoenuno
prurarista de ra
de los erementos aceptados en er universo
enseñanzaeinvestigaciónjurfdica.LasfacultadesdeDerecho
un
creen que es generalmente una buená cosa tener bajo su techo
la contratación
representante (pero no más de uno) de CLSrt' En
deprofesoreslasfacultadesdeDerechoparecenoperarhoycon
( ttdeviance
Io que TUShnet llama una |tcuota de desviaciónrr
quotall),reservadaparagenteasociadaointeresadaencorrientes
rrl,aw and Literatur€rt ItFeminist
'
como nlahr and Economicsrt,
Legal
Jurisprudencerr,
rtCritical Race Theoryrr ' ' ' o Critical
Studies.Estejuegodecuotas(cuyadefiniciónytamañovarfa
segúnfacultades)puedeinterpretarsedesdeelmovimientocomo
unaconso}idacióndelterrenoconquistado(unclaroavance
respectodelosdifÍcilesmomentosiniciales),peropuedeta¡nbién
-quízá 1o esté haciendo ya' y de ahf
limitar de cara aI futuro
posibilidades de contratación de nuevos
ese ilestancamientotr- las
Itdesviadosn -
Seacomofuere'esunhechoincontestadolaconsolidaciónde
"u Op. cit. , P . l - 5 1 9'

70

para CLS (con las dimensiones que ya he

un reducido espacio
de Derecho. Se pueden dar muchas
séñalado) en muchas facultades
para explicar este grado de aceptación (o tolerancia)

razones
algo asf como eI rrnegativorr de Ia
actualu". Una de ellas serfa
de las razones que antes he señalado aI explicar eI

segunda
inicial de CLS": si entonces CLS se tolerar

despegue
"d*
débil, ahora se tiene que tolerar porque es
porque era demasiado
suficientemente fuerte. La progresiva presencia de CLS en muchas
universidades, y especialmente en algunas de las más prestigiosas
(Harvard, Stanford, U.C.L.A., Michigan, hlisconsin, Georgetown'r ' )
Ie ha conferido su parte correspondiente de rrpoder polfticott (y
con Ia propia dinánica

de t'autoridadrf intelectual) de acuerdo
polftica académica estadounidense, que

interna de Ia jerarquizada
(y paradójicarnente) cLS tanto ha atacado (pero de

precisamente
Ia que también se ha valido);
un segundo tipo de razones debe buscarse en las complejas
entre cLS y el 'rblando centro liberal",

relaciones de amor-odio
abrumadoramente mayoritario en las facultades de Derecho'
Legal Studies siempre ha tenido puesta Iá vista, casi

Critical
€[ ese gran centro, tanto para dirigir sus

obsesivamente,
más elaboradas (más que desperdiciar tinta atacando al

crfticas
conservadurisrno americano, por 1o demás casi tan

tramontano
-en este árnbito universitario- como eI propio CLS)
minoritario
como para buscar simultáneamente Ia conversión o aI menos el
de su ala más progresista' Por un lado, tlno de }os

apoyo
elementos esenciales -quizá e1 principal- de Ia estrategia
polftica y académica de cLS ha sido y es el de agitar a ese gran
inspiradas, aunque só}o

"" Las razones que aquÍ apunto están por Tushnet'
en parte, en algunas de las explicaciones ofrecidas
' " Véase supra' P.

7L

politi zarLo, radicalizarlo' dividirlo ¡ror

centro desmovilizado:
asf con eI rrgran
o romperlo en rnil pedazos, acabando
la uritad
que adormecfa a las facultades de Derecho'"'
consensorr liberal
yatrayendohaciasfalaizguierdaliberalconlaquehabfa
cornpartidolasbarricadasdelossesenta.Eléxitoenesta
empresahasidohastahoyrnuylinitado,peroenlanedidaenque
clshayaavanzadoalgúnpasoporsuderechaatravésdelterreno
las razones que aquf
liberal, ese avance debe computarse ent're
En rearidad, €r irtrportante paper jugado por la

estoy buscando.
izquierdaliberalen}aaceptacióndeunespacioparaCLSdebe
entenderseentérminosmásbiendesimpatfaoapoyol|desde
fuera||quedeterrenoconquistado.La|lrevoluciónconservadorall
un corrirniento hacia la derecha en
de los ochenta ha producido
polftico americano, de manera que, como señala
todo el espectro
6aSegúnTushnet,,,}avitalidadintelectualdelcentro-
(... ) sin-plemente ha desaparecido' En Derecho' Ia gente
izquierda de centro-izquierda'
continúa defendiendo posiciones --ae - suslantivas
centro-izquierda; eso se ha
y teorfa de1 Derecño Pero
converti-ao ll"rg" Lasi incl-uso para Ia-gente gue está
,F ( T "¡"riia", op. cit.,
u s h n e t , 'esle- É-rsrg-r-szo)' Yo no sé
haciendo ese trabajon de Tushnet es
exactamente hasta qué p""t"
-tnie*¡ros diagnóstico
de cLS, aI menos con esa
áálnpartiao por otros
qn" la autoinagen de cLS viéndose
contundencia, aunque *" t"to nfrescuran y
mismo como savia nueva que introduce
a sf por un
rtoriginariááa creativati en rnedio ¿e un párarno dominado
iintetectualmente esclerotizadorr es una
centro-i"q"iáráá iinerat
entre sus mie¡nbros (aguf las
actitud bastante extendida
fonnan parte de ¡ni reconstrucción de
expresio";=-";¿;ecomilladas niego esa
esta visiin,-""-t"" literales-de Tushnet) ' Yo no
introduciaa "it.=
poi cr,s (aI contrario, creo que es eI mayor
frescura
de sus atractivos), y hay que reconocer qüe- algo hay d9 verdad
intelectuálmente reiterátivo y polfticamente
en ese carácter (léase, por
del pensamiento jurfdico dominante
desmovitizado
e jernplo, ld f ilosof f a analfticá d'e1 Derecho o Ia sociologfa
O"n"viorista) ' Pero decir que Ia
jurÍdica hiperernpiricisl,á-l ha
intelectual de ese Iiberalismo dominant'e
vitalidad y para
desaparecido me parece cuanto menos una exageración' que
demostr"ri" *. ó"itititfa señalarle a Tushnet alg.'rnas flores
en ese supuesto, páranó, como Dworkin,
han crecido recientemente
A c k e r man, Perry, Fi=P' E-Iy' Tribe"' o'
Feinberg, cátaUresi,
hawlsr- Ñozick o Rorty' Las obras
fuera pero cerca del O"i""no,
de estos á,rioi"= podrán gustarnos más o menos, pero desd'¡ luego
dá íaburridast' o de absolutamente carentes
es diffcil tacharlas
de originalidad.
72

Tushnet,hoYelcentro-izquierdaseencuentraasfmismo
gue trace veinte años se considerarfan más
defendiendo posturas
rrY sin embargo -dice este autor- Ios
bien conservadoras.
saben que e}los mismos
profesores de Derecho de centro-izquierda
algo más, algo más parecido a las visiones

habfan crefdo en
a cls. Aunque no tengan la sensación de

lgualitaristas asociadas
tienden a reconocer en cls la defensa

estar actuando de mala fe,
sostenido alguna vez' y
de posiciones que ellos rnismos habfan
que todavfa sienten cierta simpatfarr6" Existe todavÍa

hacia las
una terc era razón, dentro de este segundo broque de explicaciones
(adenás de la rradhesiónrr y de
relacionadas con el centro liberal
rsimpatÍd,t), que es mucho rnás simpte, pero que quizá sea la

la
másimportante.rndependientementedequehayansidoono
abiertamente en cls, o de que
seducidos para integrarse
muestren una cierta simpatfa no exenta de nostalgia'

sirnplemente
aversión hacia eI nuevo movirniento, hay
o de que incluso sientan
algoquecompartentodoslosquedebuenafeSeconsideran
Irliberalesrt: compromiso profundo con los valores de Ia
un
de expresión y de cátedra, €I respeto a

tolerancia, Ia libertad
y, en especial, eI pluralismo y Ia diversidad

Ias minorfas
Aunque, obviamente, casi nadie negarfa abiertamente

académica'o.
ocasiOnes -las luchas
su adhesión a estos valores, no han faltado
u" oP. cit., P- L52O.

',o rtlos -escribe
profesores d.e Derecho de centro-izquierda
Tushnet- tienen un cierto grado de compromiso con eI incremento
.".aeti"u. Lo pongo en estos términos, más que
de la diver=iááá
hablar Ae .acción afirnativa', po.qúe Ia. forma en Q[u9 la academia
sus esfueizó=' dJ acción afirmátiva ha sido
ha justificado para
eI valor d.e Ia diversidad de perspectivas
invocando vez que las
nuestra comprensión del Derecho. Pero una
enriquecer diversidad
articulan el valor en juego como e1 de Ia
facultades para
Aif i"if resisti-r Ia presión intelectual
en sf ,
potÍticarr (Tushnet, op' cit',
i n c o r p o r a"¡"o"rrlián
r t.*niá" ra aiversiáaa
Ioc. cit. )
73

después- en que ha sido

académicas a ras que me referiré
necesarioesgrimirlosconespecialvehemenciaenelprocesode
grupos) ' Y' desde luego' Id
consolidación de cLS (y de otros
invocacióndeestosvaloreshafacilitadoenmuchoscasosla
de cf,s ( aunque no se compartan
aceptación del r,derecho a existirrr
suspostulados)porpartedelpropiocentroliberaldominante.
Estaideadeladiversidadacadémicaestáconectadaconun
tercertipodeexplicacióndelaconsolidaciónacadémicadecLS:
larecienteproliferacióndeotrasperspectivasltdisidentest|en
lasfacultadesdeDerecho'comolasdelasfeministasylas
o étnicas' Aunque a menudo embarcados
minorfas raciales
en un diáIogo crftico con cLS' Y €n busca de Ia

intelectualmente
de una identidad propia como movimiento diferenciado
construcción
feroinistas y de minorfas
de éste, Io cierto es que los sectores
de un vago proyecto común con cLS' o

comparten muchos aspectos
almenosvenelproyectodeestemovimientocomoalgodignode
que en Ia política interna de las
su apoyo, y reconocen adenás
facultadesdeDerecholosmiembrosasociad'osaCLSestarándesu
ladoenmásocasionesquequienesintegranelcentroocentro-
izquierdaliberal.Haciendocausacomún,cadaunodeestosgrupos
(cLS,feministasyminorfas)hacontribuidoalfortaleciniento
de los otros dos'
74

PROYECCToN rNTERlrAgroNAL DE Cts

5)
ApesardelcarácterespecfficamenteestadounidensedeCLS,
cierta rrproyección
ha tenido ya una
este movimiento
Gran Bretaña'
internacionaltt en paÍses como canadá, Australia'
o Francia. De todas formas, a pesar de

Alemania, Holand'a,-Italia
quelaetiquetal|CriticalLegalstudiest'yapue¿eotrseentodos
estospaÍses,hayquesermuycautelosoalahoradehablarde
de cLS fuera de las fronteras de Estados
una verdadera expansión
.Unidos.Enrealidad,aunquealgunosdelosl'militantesllmás
rrexportarrr las ideas y las prácticas

activos de cLS han intentado
deestemovimiento,oalmenoshanprocuradodarloaconoceren
esfuerzos -
países, 1o cierto es que eI balance de estos
diversos
gUe,porotrolado,tampocohansidotanintensos-siguesiendo,
hoyporhoy,bastantelirnitado'Y'desdeluego'losresultados
los paÍses' como se verá a
han sido muy dispares según
debo hacer aI lector españoI 0tra

continuación. Pero antes
importante: cuando se encuentre fuera

advertencia que me parece
bautizados con las siglas de cLS'
de Estados unidos con grupos
debesaberQü€,enlamayorfadeloscasos's€tratade
o corrientes cuya afinidad con su hornóIogo americano

movimientos
de 1o que cabrfa esperar dada la coincidencia
es mucho nás débiI
de "critical Legal Studiesrr en
en los nombres. cuando se habla
pafsescomolnglaterra,FranciaoAlemania,seestáaludiendoa
indudablemente presentan una
tendencias 9üe, aunque de lejos
sinilitud con er movimiento que aquf estamos estudiando

cierta
(alfinyalcabo,tambiénsetratadejuristasacadémÍcos
rrcrfticoStt )'
polfticamente trde izquierdastr e intelectualrnente
como cosas bien distintas

vistas desde dentro deben considerarse
La proyección exterior de cLS debe entenderse

aI CLS americano.
75

dirigida a establ-ecer contactos en

más bien como una búsqueda
otrospafsesconaquellosgruposquepuedanteneractitudese
y con los que mejor puedan llegar a
inquietudes similares
de abrir nsucursalesrr o
entenderse, y no como un intento
nseccionesrr de cLS en el extranjero. si alguna vez cLS ha querido
nexportarrr más bien sus ideas (incluida 1r idea de

algo, hd.sido
organizarsecomor|célulasdeizguierdañenlasfacultadesde
Derecho), Y ro eI movimiento como tal'
ya un rápido recorrido por

Aclarado esto, puedo emprender
por los rnás
esos otros paÍses. cornenzaré, como parece nás Iógico,
a Estados Unidos. En Canadá hay
próximos, al menos jurfdicamente,
ttmuy activosrr de cLS, entre 1os que
por 1o menos quince miembros
Toni pickard, Joel Bakkan, Patrick

destacan Alan Hutchinson,
MacleanyPatrickMonahan.Hayademásungrupomásnurnerosode
que tanbién suelen acudir o rnantienen estrechos
sirnpatizantes
contactos con
rtcclsn independiente -aunque
es que en canadá no hay una
voces proponiendo Ia organización de su

recientemente se alzan
[Conferencerr canadiense- porque en este pafs quienes son
propia
forman parte ya, én todos los sentidos,
afines a esta tendencia
Hay que tener en cuenta que en eI ánbito

del cLS estadounidense.
-como en muchos otros- Ias fronteras entre
jurfdico-académico
están rnuy difuminadas (}a
Estados Unidos y el Canadá anglófono
incluyen a las facultades de Derecho

AALS y et LsAc, pof ejemplo,
Asf pues, rrCritical Legal Studiesrr en Canadá

canadienses)"'.
en eI movimiento estadounidense' y
está prácticamenLe integrado
que confirrna Ia regla que acabo de

constituye Ia excepción
del trcommon Latrtt hay también una

exponer. En los demás pafses
Sobre Ia AALS, Y eI LSAC, véase infra, p'

"
76

(mucho nás débiI gue en canadá) de rrclSersrr ' En

mfnima presencia
hay un reducido numero concentrado en Ia
Australia, por ejemPlo,
recientemente sonados
Macquarie Law school, 9üe ha protagonizado
que aquí no voy a entrar", y de
confrictos académicos en los
que son anáIogos, si no más graves, a

Ios que simplemente diré
rbatalla gt" después relataré'". Inglaterra, cómo

Ia de Harvard[
*
que merece una mención aparte'
hor es un caso especial
de los ochenta, Por iniciativa de un grupo de

A comienzos
Irjuristas británicos que buscaban establecer un
crÍticosrt
con sus colegas del continente, sé fundó 1a

contacto perrnanente
on critical Lega.l studies (EccLS) ' Británicos

European conference
y||continenta}est|seconocfanyaporsusreunionesenel
pero se intentaba ampliar er grupo y
rrEuropean Deviancy Groupr,
crftico del Derecho penal a todas las demás

extender su enfoque
jurfdicas. La primera reunión d'e Ia ECCLS tuvo lugar

disciplinas
enLondres(Marzode1.98].)'yconcluyóconunmanifiesto
de la organización recién creada' entre
declarando los objetivos
¡rcrear vf nculos entre gente que está
Ios que se incluf an:
problemas similares en diferentes pafses;

trabajand.o sobre
de discusión sobre los.cqnflictos acerca del

proporcionar un foro
Ia teorización, Ia expresión y Ia
Derecho; estimular eI estudio,
áreas del Derecho son
publicación de los modos en que especfficas
opresoras en distintos paÍses; alentar

en mayor o menor medida
y sofisticación teórica entre los prácticos
una mayor conciencia
t" véase:
nepoitt' ) , 4 Vols' , A' G' P' S" June

E d u c a t i o n C o mffi 'p e a ri e la restructuración
;¡ga1, eSp. pfol f.ffg-, 22.56-71- frecomendando -l
5i""ierre de esa facuitad) ; McGUTNNESS , P 'Prt ' ' *Legal

llT ana
;;í¿J"o
Creation S"i"tE"", Australian Financial Review' .1- Feb' l-989;
,Ed.itorial: The Troubre wittl a Law slhoolt' , sidney Morning
Herald, l-0 Jan- l-989.
tt véase infra, P.
77

justificar Ia existencia y
del Derecho socialistas y radicales;
eltrabajodelateorizaciónylaprácticasocialistayradical
Y,finalrnente,}asuperacióndelaislamientodelosacadémicos
yprácticossocialistasyradicalesr"..LasegundareunióndeIa
EcclstuvolugaralañosiguienteenCopenhague,yallá
Bélgica
asistieron participantes.de Dinamarca, Noruega, PortugarÍ
yGranBretaña.EnLgS4secelebrólatercerareunión,otravez
enlnglaterra(UniversidaddeKent,Canterbury).Acudieronunos
Hasta entonces' Ios
130 congresistas de 10 paÍses europeos'
británicoshabfanjugadounpapelcentralenlacreacióny
desarrolrodelaECCLSrnosóroenlosaspectosorganizativos(su
y después 1o fue Peter
primera secretaria fue t¡faureen cain,
Fitzpatri-ck-queademáseraeleditordelboletfndelaEccLSy
elorganizad.rdeestetercercongreso-'yDavidSugarmanerael
intelectual y polftica'
tesorero), sino tamlrién en su orientación
sóIido y numeroso
El grupo británico ya era 1o suficientemente
comoparaconstituir,paralelamentealaEccl-s,süpropia
organización. Por iniciativa de AIan Hunt, se decidió crear tras

su
este congreso la Critical Legal Conference (clc) británica'
sü primera
reunión constitutiva tuvo lugar en Londres-en 1985r Y
de Kent
ilconferencia anualrr se celebró de nuevo en la universidad
conferencias anuales
en 1986. Desde entonces, Ia CLC ha mantenido
hoy' y se ha consolidado como un

ininterrumpidamente hasta
en el panorama jurfdico
movirniento de considerable importancia
en el movimiento son unos 4O'

británico (Ios rniembros activos
'
pero a las reuniones de Ia CLC acuden unos L50 sinpatizantes)
7. LANGE, RAES, Koen (eds. ) Plu-ral Legatities'

ROeI de;
de
Criticaf f,egaf iJudies in Eurober nrJrnqrgespecial
( 1 9 9
-monográfico
1 1 2 ' E n e s te
Ll
Ia revista no ün buen surtido
volumen colectivo se poara e-ncontrar
;;;;;;"t'ativo del traba jo actuar de Ia ECCLS'
78

Esto no es un estudio de CLS en Gran Bretaña, sino en Estados
Unidos, por Io que no voy a entrar a d.escribir aquf el trabajo
de los británico='.". Lo que sf debo decir es que entre la
ItCritical Conferencert británica y la rrConf erence on

LegaI
Critical Legal Studiesr americana la diferencia no está sóIo en
eI orden de las pal.abras. Americanos y británicos comparten,
rasglos básicos de un rnovimien¡i t'g¡5"'

desde luego, muchos de los
una actitud potftica de izquierdas, el énfasis en el carácter
npollticott del Derecho y de la doctrina jurÍdica, 1€r
insatisfacción con eI actual enfoque de los estudios sociológico
(o económico)-jurÍdicos, eI rechazo a Ia tradición dominante en
Ia dogimática jurÍdica anglo-americana, etc. Pero entre ambos hay
diferencias importantes que incluso se traducen en serios
enfrentamientos intelectuales. Hay diferencias notables, como es
I6qico, en su lthistoria polftiCeltt, es decir, su dimensión en

"n
cuanto ttmovimientosrrT', aunque esto no parece que importe mucho
tratándose de colectivos de distintos pafses que no tienen que
convivir. Los desacuerdos son sobre todo intelectuales, y parecen
(o ser una proyección de) tradicionales -y vehementes-

reproducir
discusiones en eI seno de Ia izquierda acadéuica. Simplificando
mucho, esta disparid.ad puede sintetizarse en una sola idea: desde
Estados Unidos, los CLS británicos son vistos como un movimiento
75 otro buen surtido de trabajos de cls, esta vez

británicos, fue publicado en Lg87 en un nrlmero monográfico del
ilournal of Law Lánd Society editado por Hunt y Fitzpatrick, Qü€
después salió como tibro: HUNT, AIan; FITZPATRICK, Peter (eds. )
Critical Legal Studies, Basil BIackweII, Oxford, L987 I PP. L97.
76 Por ejemplo: como señalan Hunt y Fitzpatrick, €h Estados
Unidos e} deÁariollo de CLS, &I menos en sus primeros momentos,
por eI papel decisivo que jugaron rrllno o dos
estuvo caracterizado -
Io que dió lugar a rruna cierta uniformidad
individuos,r ,
superficial en eI lenguaje y en eI estilo de presentación,
miéntras que en Gran gretaña no ha existido ese individuo o grupo
de indivibuos unificadoresrr (HUNT, AIan; FITZPAfRICK, Peter'
tfCritical Legal studies: Introductionrt' e n o p - c i t . , p . 2 )'
79

dominado por un sector ttmarxistatt o Itneomarxistan todavf a

demasiado anclado en (o no 1o suficienternente desprendido de) los
dogmas der socialismo cientÍfico. Alan Hunt, Roger cotterrell,
Paddy Ireland, Alan Thonson o Maureen cain serfan representantes
de un enfoque todavfa dernasiado trinstrumentalistart para eI gusto
de Ia izquierda jurfdica norteamericana. Hay que tener en cuenta
g[ü€, al menos en comparación con Europa, €1 marxismo nunca ha
calado profundamente en Ia cultura acadérnica norteamericana (ni
en eI movimiento obrero) aungue se autodefina rrde izquierdasrf :
el marxisrno nunca ha sido allf una referencia prácticamente
imprescindible en 1a definición de una identidad de Ia izquierda
como 1o ha sido en Europa, y Ia izquierda americana admite mejor
el ad jetivo de 'tradicaltt gue er de ,marxistar. Nacidos a
comienzos de Ios años cuarenta, ra generación de Kennedy y de Ia
mayorÍa de Ios que fundaron cLS en Arnérica se forrnó en su
adolescencia y juventud en un ambiente en el que eI marxismo era
prácticamente un tabú del que apenas les habfan hablado en la
universidad (y no digamos en eI bachillerato, glüe muchos cursaron
durante 1os peores años del ücCarthysrno). La rrNew Leftil de los
sesenta en América tuvo mucho más de ttradicalismo culturalrt gue
de marxismo, y sólo les proporcionó un barniz que les pernitfa
corear algún que otro trsloganr durante las sentadas en las
escalinatas de la universidad, mientras en las aulas los
profesores segufan sin explicarles rra un nivel académicor lo que
es el marxismo. De manera que sólo a comienzos de los setenta
(cuando muchos de estos *jóvenesrt rondaban ya ra treintena)
comenzaron a leer rseriamenterr literatura marxista. Pero Io gue
por entonces recibieron era ya más bien 1a crftica aI marxismo
desde e1 rtex-marxismorr o, rodo lo más, un abanico de doctrinas
rrneomarxistasrr ( 1o úrti¡no de ra escuela de Frankfurt, der
80

italornarxismo, del marxismo estructuralista francés... ) de las
que ellos hicieron una lectura todavfa más rrheterodoxarr. Desde
esta perspectiva arnericana, la imagen que se recibe de Ia cultura
británica de izquierdas aparece asociada a un marxismo mucho más
rrclásicort, todavÍa enmarcado en eI paradigrrna del rtmateríalismo
históricorr. La tradición de cientfficos sociales o historiadores
como Torn Bottornore, PauI Shreezy, Ralph Miliband, ttauri.ce Dobb,
etc., €s la fuente de Ia que han bebido y que aún pesa sobre el
joven CLS británico, que es visto desde Estados Unidos como un
grupo demasiado monolftico en torno aI marxismo, y para eI que
la actual crÍtica a Ia I'gtran teorÍarr no ha tenido eI mismo
al-cance que en América. Et propio AIan Hunt, aunque invirtiendo
el tono crÍtico, parece reconocer esta imagen cuando describe Io
gu€, en mi opinión, es una de las diferencias básicas entre unos
y otros: trNuestros colegas en Estados U¡ridos -escriben Hunt y
Fitzpatrick- han estado más dispuestos a recibir préstamos
procedentes de una gran diversidad de tradiciones intelectuales
para producir una mélange de influencias. En Gran Bretaña,
critical legal studies ha sido menos ecléctico: las tradiciones
clave que han conformado el debate han .sido el Marxismo, eI
feminismo, y Ia teorÍa crftica de1 tipo de FrankfurtttT". Y si
" Op. cit., p. 2. De todas formas, €s importante advertir

que muchás de las diversas tendencias o corrientes internas de1
CLS americano tanbién pueden detectarse hoy en su honólogo
británico. Junto aI rrneomarxismo post-68tt (asl 1o etiqueta
Kennedy) dourinante en et grupo, y capitaneado por Hunt, también
hay en Inglaterra un importante sector rtpostmodernorr y/o
Itdeconstruccionistarr (Costas Douzinas, Ronnie l{arrington, PauI
Hirst, Nikolas Rose o eI propio Fitzpatrick, entre muchos otros),
otro sector situado más bien en Ia tradición rrl,aw and Societyrl
(William Twining, Roger Cotterrell), otro de feministas (Nico1a
Lacey, Ann Bottomley, Ann Barron), etc. En realidad, Iá
difeiencia entre británicos y americanos debe entenderse más bien
en eI sentido de una distinta localización de1 rrcentro de
gravedadrr en el seno de cada movimiento. Ocurre además que en
Inglaterra, durante los últimos añosr' este centro de gfravedad ha
ido equilibrándose cada vez más entre los elementos rrneomarx,j-starl
81

ahora releemos J-os objetivos fundacionales de la Eccl-s -con esta
intención los recogf antes- nos encontraremos con referencias a
rrla socialistarr y a rracadémicos y prácticos

teorización
socialistastt, expresiones que diffcil¡nente habrfan empleado los
americanos (recordemos que aIlf e1 neomarxismo era uno de los
elementos teóricos.que confluyen en eI trabajo de los f.undadores
de CLS, pero en la carta de convocatoria a }a fa CCLS no se
expresamente ni a Marx ni aI Bsocialismorr). Y los

mencionaba
congresos de Ia etapa rfmás británicart de la ECCLS se convocaban
ba jo tftulos como rrel Derecho y la crisis del capitalrr, donde se
discutfa acerca de temas como re3tructura econónica y derechos
individualestr. En conclusión¡ tras comparar Ia orientación de CLS
en Gran Bretaña y en Estados Unidos, más que hablar de un mismo
movimiento localizado en dos pafses, casi es preferible hablar
de dos movimientos distintos que comparten algiunos rasgos
generales.
Estas úItinas referencias a 1a rrConferencia European habrán
lector aI menos Ia curiosidad por saber qué fue

suscitado en eI
PueS bien: Ia ECCLS continuó su andadura, celebrando

de el}a.
anuales en diversos pafses (Portugal, 1985, Sobre

conferencias
nnuevas de Ia juridicidadn; de nuevo Gran Bretaña,
fronteras
sobre eL Derechotr; Francia'
1986, Sobre ilperspectivas fe¡ninistas
1988, sobre trDerecho y
LgA7, sobre temas diversosi Dinamarca'
tecnologfa rnodernarr; Hungrla, 1989, sobre rrrelaciones cambiantes
entre eI Derecho y Ia economfatr; BéIgica, 1990, sobre rrderechos'
a un.ritmo mucho
y trpostmodernott, aI i-gtua-I-queen Nnérica, aunqgg y la
más lento. pero probablemente Ia composióión interna
Jitifi"= Ae¡itro de1 CLS británico'
evolución de las aistinta" con las del a¡nericano' han
aunque presentLn un cierto paiatelismo
pi"pip situación
de expticarse en base a ,*"---1:
(David sugarman'
intelectual en rnglaterra: ""*-JJ"-"-ti"l-f"
sarvo excepciones
mucho sobre
eI cLS estadounidense no ha influido
Hugh collins),
e 1 b r i t án i co .
82

propiedades y democracias: formas plurales de las relaciones
jurÍdicas y no jurfdicas entre eI Estado y la economlarr; y
Holanda , Lgg1, sobre CLS en Estados Unidos). La presencia
británica ha seguido siendo importante'", pero Ia ECCLS se ha
expandido ya por muchos otros paÍses europeos, y cuenta hoy con
unos 250 rnienbros inscritos. La diversificación geográfica ha ido
acompañada, inevitablemente, PoF una fuerte aiversiticación
intelectual. Hablar de un rrmodelotr del trabajo de los Critical
es aún más diflcil gue en América, rrdada

Legal Studies europeos
la diversídad de problemas que los juristas crfticos han de
afrontar en los diferentes paÍses, y dada Ia variedad de
contextos sociales (y barreras lingüÍsticas) que caracteriza a
la cultura crÍtica europearrT". Si acaso, y para dar una idea,
quizá se pueda hablar con muchlsima cautela de Ia pervivencia en
1a ECCLS de una tendencia neomarxista a1 estilo del CLS
junto (o frente) a otra corriente de lizquierda

británico,
Iiberal'r. Esta úItina estarfa formada por rnuchos ex-marxistas que
han abrazado la filosoffa analftica, pero que no pretenden
cornpatibilizarla con ningún marxismo, sino simplemente practicar
una filosofÍa analÍtica del Derecho rtde izquierd.=i'. De Io que
" La conferencia de l-986 se celebró en Londres, organizada

por Ann Barron, y eD ella los tanbién británicos Ian Stewart y
ioni Jefferson fueron nombrados secretario-editor del boletfn,
y tesorero, respectivamente. Hay que hacer notar que este
óongreso estuviera dedicado al feminismo, precisamente en Ia
rnisrna época en que el feninismo irrumpfa con fuerza tanbién en
el seno d.eI CLS americano (atlf 1o hizo en Ia conferencia de
t-985). Y que ta¡nbién en 1"986 se fundó, por iniciativa de Bernard
Jackson, la trConference on LaW and Semioticsrr británica, de nuevo
en Ia misma época en que los análisis de crftica literaria y
deconstruccionistas se consolidaron en CLS aI otro lado del
Atlántico (es eI rrnomento de rnadurezfr de CLS como movimiento al
que antes he aludido).
" LANGE, RoeI de; RAES, Koenr oP. cit., p. 5. Estos autores
sugieren que los problemas relacionados con la unificación
euiopea puéden representar un importantfsimo terreno comtln para
Ia discusión crftica en un futuro inmediato.
83

les interesa sobre todo eI debate en torno

les llega de Anérica
y del cLS americano sóIo prestan alguna
a Ia teorfa de Dworkin,
trel nás
a unger (quien, en mi opinión, es probablernente
atencj-ón
f i}ósofo[ y rrel más europeo,, de este movimiento).
pero este esfuerzo por caracterizar en general 1a orientación
de la ECCLS puede convertirse en casi una cqricatura,

sustantiva
antes apuntada, Pof 1o gue quizá Sea mejor
dada su heterogeneidad
por diversos paÍses y por sus contactos
volver a ni recorrido
Irorganizativosn con nuestro novimiento americano.
Paradójicamente,cLS,€Dcuantomovimiento,apenasha
ttparadójicamenterr porque'
establecido contactos con Francia (digo
Francia es uno de los pafses de 1os que más

como ya sabemos,
influencia intelectual se ha recibido), aunque sf se conoce a19o
}Ínea de estructuralista representada por André Arnaud"o'

de Ia
En Portugal el nombre clave eS Boaventura de Sousa Santos' 9U€
ao Por supuesto,
-tarn¡iái aunque sin mucho contacto con Estados
se pleae fablar de una corriente de I'critical
Unidos,
iágáiltudies" francésa q,t. f.tti_cina- en Ia EccLS. La conferencia
anual de Ia ECCLS de Lg87 celefró en Vaucresson, organizada
y v e s J a c g u e s ^ _ "ê
C o m m a i l l e y - H eléne Cornmaille; allÍ se
por Dezalay,'
dÍscutió .""t"á d" riconf lictos farfiliares y de --vecindariorr '
rtrelaciones econórnicasfr, ftpolÍtica del Derechort y tpolÍtica de1
sobre eI Derechotr. Pero Io que s.e conoce como
discurso informal
1a nCritique du droitrr fiancesa tiene su propia. asociación
con ese nombre),'rnar:xista, qug publica Ia revista Procés'
(precisarnente
eS su carácter bastante más ortodoxo
Seguramente la
que los ttClSersn británicos, lo qYe explica
incluso
falta de contacto con los americanos'
aparentemente páiadójic,a
¿i traÉajo de estos crÍticos franceses, véase'
Para conocer
Ia colección de libros Crilique Qu
además de la citada re.,iista,
p o r J . J . b l e i z a t ( P r e s s e s u n i v e r s i t a i r e s de
óñi¿; airigia.
véase MIAILLE, M i c h e l ;
Grenoble , !g78- ). En castellano,
nUieRDIN,' Philippe; JEANTIN, Michel; GLEIZAL,
JEAI.ÍMAUD,Antoine;
ia'-crítica jurfdfóa - e¡ franc,i1, Universidad
Jean-Jacques,
PP. 2O5' especialmente Ia breve
Autónoma de euenfa, euenfa,Feá,
de los rasgos g"."r.iéé de--eite hoviuriento incluida
""pá"i"iO" JEAMMAUó, Antoine, rrrCrftica del Derecho' en
en dicho volumen:
De la búsqueda de una teoria materialista del Derecho
Francia:
c r f t i c o -i"p.d e I a r e g u l a c i ó n j u r f d i c a n , t r a d ' cast' de
al estudio
payár óit. , pp. 39-6.8 ) (hay otra traducción
Gertrudis
castellana Ae-este misno artfculo, realizac'.a por Mariano Maresca,
pu¡ficaAa en Anales de Ia Cátedra Francisco Suárez, n' 25, L985,
pp. 105-135).
84

estableció (junto a Fernando Ruivoy y Maria Manuel Leitao) la
Associagao portuguesa de Estudios sobre Direito e Sociedade-
Santos no sólo ha participado activamente en la ECCLS (éI
organizó en Coimbra Ia conferencia de 1985) ' sino que tanbién ha
pasado largas temporadas en Estados Unidos, donde es un personaje
en los ambientes de CLS y de rrl,alil and Societyrt (ha

conocid.o
especialmente con Trubek y con el ttseminario de

colaborado
Amhersttr)8l. Con lta1ia tampoco hay muchos contactos, aunque
Kennedy ha viajado allf algrunas veces como enbajador de CLS, y
algunos italianos tanbién se han encargado de darlo a conocer en
pafs (aunque no se puede decir gue hayan sido rtganados

su propio
para Ia causarf de CLS). En L99O se publicó un interesante número
revista Democrazia e diritto titulado rrl,a

monográfico de Ia
izquierda jurfdica americanaü"', con una buena selección de
algunos de los artfculos más representativos de CLS y un largo
estudio introductorio a e ste movimiento firmado por Agostino
Carrino"'. Antes, Giovanni lfarini habfa publicado ya un par de
artfculos sobre CLS en Ia Rivista Critica del Diritto Privato,
incluyendo en eI primero una bibliograffa seleccionada de CLS''-
ar
sobre la obra namericanan de santos r qlue pod,rf a
rrRoOmfor
catalogarse como CLS, véase por ejemplo sus artfculos
Manoeuver: Paradox, brogranf or Pandora's Box ?'t, Law & Social
Inquiry, Vo} . L4, No. 1, t{inter 1-989, PP. L49-164i y rrl,aw: A ltlap
of Misreading. T'oward a Postroodern Conception of Lawrr, Journal
of Law and Sotiety, Vol. 14, No. 3, Autumn L9A7r PP-. 279-302; asf
como ef f iUio Poét¡nodern transition: Law and politics, Amtrerst
College, L988
a2 Democrazia e diritto, anno xxx, No. 5-6, Settembre-
Dicenbre 1990.
e3 CARRTNO,Agrostino, [solidarietá e Diritto. La sociologia
giuridica dei rcritical lega} studiesrrr, €D op. cit., PP. V-XLVI.
a{ MARINI, Giovanni, truetOdO e teorie. I critical Legal
Studiesrt, Rivista Critica de1 Dirittq Privatqf anng IV-l, I{arzo
l-986r pp. te7-ztz; ¡flpotesi sul metodo del diritto privato.
piccáfá gulda alla scoperta di raltri' itinerarirr, Rivista
Critj.ca d-el Diritto Privab, anno VIII-l-2, NÍatzo-Giugno"1990,
85

movimiento del truso alternativo

La experiencia del desaparecido
presentaba en algunos aspectos una gran

del Derechon, gu€
haya rrvacunadort a los italianos contra

siruilitud con cLS, quizá
este tipo de rraventuras|| radica]esr que ahora se ven con bastante
pero quizá estos primeros contactos, junto con otras

recelo.
de fndole diversa (Ia eterna crisis de la adninistración

razones
de Justicia en ltalia y eI vigor de los mecanismos de rjusticia
persistencia -por ahora- de una izquierda más

informalrr, Ia
fuerteymásl|renovadatrqueenotrospafseseuropeos,ld
vitalidad de una sociologfa del Derecho mucho menos behaviorista
de un recambio claro a la ya
gue la americana, la ausencia
generación de juristas analfticos o, por qué rlor una

veterana
de 1o que pudo ser el uso'' alternativo del
cierta nostalgia
pueden llevar a augurar unas relaciones mucho más

Derecho)
al futuro. con Holanda, los contactos son ya
estrechas de cara
con eI cfrculo de juristas crÍticos que

muy fuertes, sobre todo
a través de Ia revista Recht en Kritiek' con quienes

se expresan
una relación estabre. Varga como botón de
se ha establecido
año pasado el rtcls summer campn se
muestra eI hecho de que eI
por Ia participación de muchós.ttClSersn americanos

sustituyera
anual de Ia ECCLS (Junio, l-991), celebrada
en Ia X¡ conferencia
en Arnsterdam aprovechando Ia reunión anual de Ia nllaw and Society
AllÍ actuaron como ponentes James Boyle, Kimberle

Associationn.
Mark Hager, Jamin Raskin, Fran Olsen, KarI Klare,

Crenshaw,
salvo este ú|tino, todos los
Duncan Kennedy y Peter Fitzpatrick;
demás venfan de Estados Unidos: eI tltulo general de esta reunión
era tfuetodologfa y polftica en cLS: una discusión sobre el punto
de vista americanofr.
pp.343-433.
85

Por últi¡nor il€ referiré a Alemania. En este pafs, 1o más
próximo a CLS que se puede encontrar es una corriente
relativamente fuerte de 1o que podriamos denominar una
trsociologfa del Derecho crfticarr. Quienes cultivan la
Rechtskritik en Alemania no suelen participar en las actividades
de la ECCLS, y se muestran quizá arln más crfticos con eI CLS
americano. Los contactos entre éstos y los alemaneg no han sido
muy numerosos, pero sin embaÍ9o, cuando los ha habido, eI debate
que se ha entablado entre ambos grupos ha sido, en mi opinión,
el más interesante e intelectualmente fructffero. Y además,
resulta de gran utilidad para nosotros porque es muy
representativo de los términos de Ia discusión entre CLS y los
juristas crfticos europeos en general.
EI primer contacto directo entre CLS y los alemanes"u tuvo
lugar en Madison (Wisconsin), en l-983, mediante Ia celebración
de un congreso sobre rrDerecho Reflexivo y Crisis de la
RegulaciS¡rree. Este congreso sirvió al menos para empezar a
conocer mejor las coincidencias y }as divergencias entre los
enfogues CrÍticos en arnbos pafses. Por un lado, se vio que ambos
compartlan una vaga actitud polftico-intelectual comtln (a saber:
una misma preocupación por -y compromiso con- eI papel de Ia
[directorr porgue en Alemania ya se conocfa algo del

"5 Digo
trabajo de CLS desde poco después de su fundación. La revista
zeitschrift fúf nechtssoziologie, PoE ejemplo, publicó a
principios de 1980 una seccíón sobre CLS donde, tras una breve
presenlación del movimiento, se inclufan siete recensiones
crlticas, escritas por alemanes, dé otros tantos rrtextos clave¡l
de la obra inicial de CLS, además de un comentario final general
y una réplica de CLS a cargo de Tom Heller.
a6 Véase TRUBEK, David Ii{. i JOERGES, Christian,
nlntroducciónrr, en TRUBEK-JOERGES (eds. ), Critical Lega1 Thought-
An American-German Debate, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-
Baden, l-986, pp. 654r €tl p.1-9. Este libro, junto con eI número
de la revista citado en la nota anterior, serán las fuentes
básicas de mis alusiones a los debates germano-americanos a 1o
largo de todo este trabajo.
87

teorizaciónylainvestigaciónjurfdicadecaraala
social), asf como Ia pertenencia a dos largas
transformación
con bastantes puntos importantes de
tradiciones crfticas
Pero, otro lado, tarnbién se descubrió 9ü€r

contacto"'. Pof
fuertes discrepancias, tanto en sus
escarbando un poco, aparecfan
sobre Ia relación entre .teorfa y
respectivos enfoques
tradiciones compartidas, cuyo
prácticae", como en esas supuestas
aparente paralelismo en realidad no ofrecía mucho más que ciertas
rrposibilidades de comunicaciónrr"" y hoy incluso Ia comunicación
misma resulta a veces diffcil'"'
Enjuliode].9S6hubounsegundoencuentro,estavezen
87 Ambas tradiciones surgieron como reacción contra el

de- siglo xrxt en Anérica se habÍa
formarismo iuritióá
p a d r e s d"tati"o
e l a s o c i o l o g f a j u r f d i c a alemana (weber,
leÍdo a los
nñiii"n, ceige;...1, y muchos de sus herederos, asf.como de Ia
tradición del ' , r e r ó i n í s mo de Weimarrr, acabaron en universidades
exiliada
americanas nuyenao aer nazismo; Ia Escuela de Frankfurt,
ejercido una notable
durante bastantes años en Estados unidos, ha
en este paÍs; aunque con retraso'. Ia tradi-c.ión Holmes-
influencia
Jurfdico fue discutida en
;;;i;;;"áencia-sociorogica-ñearismo
y la influencia d e I a s o c i o l o g f a
Alemania después de la guerrat
del Derecho enpfrica noitearoeriéana de los años 50 y 6o jugó.un
de la sociologfa jurfdica
importante papel en eI renacimiento
alemana.
u" véase infra, P.
s" La trsoziol0gische Rechtswissenschaftrr de los años 20 no
en común con Ia trsociological jurisprudencerr de
tiene tanto
poundt eI nrealismo jurfdicotf americano no es en absoluto una
rápi"á"""iOtt de Ia üáscuela de1 Derecho librertt Ia sociologfa
juiiaica de Max Weber no fue estudiada a fondo en Arnérica hasta
casi los 70, poÍ no hablar de Ia dogmática
jurf-dica- o- Ia teorf a
del exilio americano (y aquf habrfa que
de1 Derecho áI"*an.s
incluir a Kelsen entre los ignorados) " '
eo rtlos autores ameriCanos y alemaneS -escriben Joerges y

Trubek (op. cit. , p. 3)- han Constituido sus propios mundos
ii"étii=tióos, gu€ no se.vuelven comunicables entre sf sirnplemente
porque ,rrro prr.áa leer inglés o traducir textos del alemán. ¿Qué
ttindeter¡ninacy", trtrashingt,
ü"iái"" á""ir los amerióanos con
ideconstructionrr? ZDe qué están hablando los alemanes con su
rrgaterialisierungr, ttñrozeduralisierungftt, rtAutopoiesisrr o
ItFlexibilisierunétt? ¿Qrré tienen que ver todos estos conceptos con
ia cuestión básióa, fá aef papef del pensamiento jurfdico 6¡t Ia
como un punto de
iransformación social, 9ü€ hemos identificado
referencia común (.. - )?-
88

organizado por eI Institute for Legat studies de Ia

Alemania,
universid.ad de wisconsin-Madison y el zentrum für Eurpáische
de Ia universidad de Bremen, donde se celebró este

Rechtspolitik
AIIÍ estuvieron muchos de los que ya habfan

seminario.
participado en Ia anterior reunión"'. Después de Ia primera
experiencia en Madison, se decidió que los contenidos fueran muy
abiertos: en lugar de discutir explfcitamente, €D Ltt nivel
greneral y teórico, cuál es rrel carácter y la situación del
pensamiento jurfdico crftico como un proyecto de transformaciónrl
(aunque algunas de las ponencias iban en este sentido), se pensó
que cada grupo tenÍa que conocer antes, d€ primera mano, €I
trabajo sustantivo del otro grupo en torno a especfficas
cuestiones jurfdicas o a teorfas y probtemas concretos, pues sóIo
de esta manera se podrÍa llegar a captar eI verdadero enfoque
general que orientaba ese trabajo, si 1o hubiera. Asf, bajo el
aurplio tltulo de ltTradiciones alemana y americana en
Jurisprudencia SociolÓgica y TeorÍa Jurfdica Crftica", se
discutieron trabajos sobre temas tan diversos como la crftj-ca
realista aI formalismo clásico, la relación entre ciencia y
sociologfa jurfdicas, la crftica a los derechos, la función
o represiva de la njuridificaciónrr de los

emancipatoria
er. He aqul Ia lista de los participantes. Pgr la parte

americana, cali todos procedfan de los dos focos originarios de
CLS, Madiéon (Trubek, Esser, I{hitford, Clune y Rogers) y Harvard
(1oi dos KennedY, G. Frug. Parker y Klare, aunque este tlltimo es
profesor en Northeastern University, Boston); el resto eran
bchlegel (Buffalo), Olsen y Crensh-aw (Los Angeles) ' Tushnet
(Wa s h í n g t o n , D .C . )'i e f ¡ri tá i co David Sugar m an ( Lancaster ) . Por
ia parté aiemana' ñabfa un nutrido grupo Br9m91 (Teubner'
-de
.loefges, Gessner, Reich, Winter, Brüggemeier, Plett' Preuss y
f.adeúr) y otro de Frankfurt (K. Günther, Frankenberg, Denninger
y Wietnbfter) -Ogorek I además de Rottleuthner (Berlin), Colneric
iOfa"nfurg) y (Zürich) . Los principales organizadores
iueron fru¡eX, Clune y David Kennedy, Por un lado, Y.Joerges,
Frankenberg y lrliethóIter, por el otro. Se empleó un sÍstema de
;presánt""íOñ-"omentarioti áe cada ponencia no por su autor sino
por un representante de1 otro Pafs
89

Ia crftica alenana al ndeconstruccionismofl

conflictos sociales,
de Ia corresponsabilidad del iuspositivismo con

en CLS, la tesis
eI nazismo (cono punto de partida para discutir acerca de las
evolutivas del pensamiento jurfdico post-

interpretaciones
trmaterializacióntt y nprocedirnentalizacióntr del
realista), Ia
Derecho noderno, la trindeterninacy thesisrt de cLS, €1'potencial
de racionalidad del Derecho y Ia racionalidad comunicativa, Y üD
largo etcétera.
No voy a entrar ahora, Di siquiera resumidarnenter €tr estos
debates. Y eIIo precisamente porque' como ya he insinuado, en eI
debate germano-americano se plantean, a un rnejor nivel, muchos
de los problemas sustantivos cuya respuesta configtura las señas
mismas de Ia identidad intelectual de CLS. En esta parte de ¡ni
trabajo he preferido dejar de lado, €D ta rnedida de 1o posible,
el tratamiento de los aspectos teóricos sustantivos de CLS (y,
cuando no Io era, he tenido que recurrir conscientemente a un
discurso teórico superficial de etiquetas y generalidades, sin
más pretensiones que Ia de orientar un poco al lector para que
vaya víendo de antemano eI terreno que pisa, o mejor dicho, que
va a plsar). Aquf he querido centrarme sobre todo en Ia historia
nsocialrf de su organización en cuanto roovimiento. Por 1o tanto,
únicamente dejaré ahora sinplemente apuntados, en ese mismo nivel
superficial de discurso, tres de los tenas que en ni opinión
subyacen a casi todo el anterior listado de debates especfficosi
temas que después retomarée':
1) Ia conce¡rción de Ia teorf a tnisma, y de su relación con Ia
práctica;
,' si el lector es muy impaciente, puede dar ya un salto a

las páginas correspondientés aé ta segunda parte de este trabajo:
pp.
90

2\ Ia cuestión del Estado;
externa vs. crftica interna al formalismo jurfdico;

3) crftica
o eI papel de Ia teorfa social y de Ia investigación sociológica
en la crftica del Derecho y del formalismo jurfdico; o

emplrica
proyecto alemán de la rrmateriatisierungrr frente al americano

el
de la rrindeterminacytt Jurfdica (pero también social).
Después d.e esto, creo que puedo permitirme cerrar este
epÍgrafe dedicado a las I'relaciones exterioresrr de CLS de nuevo
con una rrtrivialidad interesanterr. La historia de estas
relaciones podrfa resumirse presentándola en forlna de una curiosa
paradoja, o d.e varias. Lo que ha hecho CLS ha sido introducir en
América toda una baterfa de sofisticada teorfa importada de
Europa. Sin construir una nueva ttgran teorfarr-sÍntesis aI estilo
europeo -en }a mayorfa de los casos por creer que no es eso Io
que hay que hacer-, CLS ha rraplicador¡ (ellos preferirfan decir
nutilizadon) al Derecho americano retalos de ese bagaje
importado. Para ello ha debido (y ha querido) enfrentarse en su
propia casa a un ambiente hostil de tradicional espfritu
y empirista anglosajón cuyo nfilistefsmotr (en el

pragrmático
sentido en que empleaba Kennedy esta palabra) desprecia, o
simplemente ignora, o no entiende (ni cree que merezca Ia pena
hacer eI esfUer2o pgr entender) Ia ttespeculativarr e rridealistart
teoria europea continental: eI establishment americano contintla
inpertérrito en su tarea dog:mático-jurfdica clásica o' sobre
todo, practicando el trpolicy analysis* y la sociologfa emplrica
hi jos bastardos del rrenemigott realista que

behaviorista,
finalmente han sido acogidos en casa con agrado porque han
resultado ser muy prácticos para que lo que hay siga funcionando'
Por rlltimo CLS, sin dejar de luchar en casa (gue es donde utás Ie
9L

porque ya ha renunciado al ideat de salvar aI

interesa pelearse,
abrazado) ha intentado presentar o vender

mundo, o nunca 1o habfa
trabajo llamando a la puerta de los
eI producto de ese laborioso
nacido aquellos elementos teóricos'
mismos pafses donde habfan
esperanza de que al menos allf sf Io apreciarfan,

guizá con Ia
écon qué se ha encontrado cLS? Las
o por 1o menos 1o entenderfan.
los europeos han sido variadas' Quizá la más
reacciones de
Irparadójicarr haya sido 1a de quienes simplemente ya no estaban
allf,Séhabfanido.¿Adónde?...iPuesaAmérica!.La
general de Europa se traduce aquf en eI éxito,
americanización
en eI Viejo Mundo, de} aséptico ernpiricismo behaviorista'

tanbién
de la sociotogfa funcionalista y empfrica
Los neófitos europeos
no sólo no le compran nada a cls, sino que les

americanizante
del urubral acusándoles precisamente de Io mismo

echan a patadas
habfan acusado siempre a 1os europeos: de
que 1os americanos
nidealistasrr, ttabstractostr, rrpoco prácticosrr"'. No han entendido
del nodo en que cLS ha recogido y ha utilizado,

nada
teóricás
desmenuzándo1os, los elementos de grandes construcciones
original europea, formaban parte
gu€, en su configuración
de ttgrandes teorfas abstractasrr: creen que CLS las

efectivamente
-cada individuo una y sóIo una' y toda ella, para
ha abrazado
Ia rrconsistencia teóricart- tal y como estaban en

salvaguardar
o, Ekkehard Klausa, un alemán, se hace eco de esta paradOja,

y parece qo" =. suma ta¡n¡ien a este tipo de crfticas contra cLS:
ilLos y r jUriStaS
sociólogos del Derecho ale¡nanes _1os
crfticos'(...) se guedan, además' sorprendidos de que aquf [en
Árátl""l i" invierCa la evolución de Álenania: mientras que los
J"ri"táá crfticos alemanes esperan que la sociologfa supere eI
jurfdico,
-aécepcionádos los juristaé
-def crfticos de Estados unidos
ó;;;r;i.ii"ro provincialismo sociológi"g-
se apartan
parj entrar en un cfrculo casi exclusivo de
behaviorista
juiistas. A}If , parece que se especul-a sin envoltura empfrica,
! ásCo muchas veces en un nivel Considerable de abstracción, d€
inoOo que aI observador se Ie aparece todo esto tan vaporoso coulo
Ie ocurrfa a Ihering en su visita aI cielo de los conceptos
Jurf dicosr'.
92

Europa. No han leldo las crÍticas a Ia teorización abstracta en
que CLS ha invertido una de las mayores dosis de su energÍa
critica. Interpretan erróneamente la preocupación de CLS por 14
jurídica (por la t'crftica internarr a sus

propia doctrina
contradicciones), y su abandono de la sociologfa emplrica' como
una vuelta a Ia rpurezarr y al hermetismo de Ia dognática
formalista clásica: no ven que eI proyecto de CLS aI

"t "o*b.tir
neoformalismo jurfdico en su propio terreno en lugar de aislarse
jurfdica trexternatr r y precisamente denunciar

en una sociologfa
desde dentro ese hermetismo en relación con eI mundo de los
valores y de Ia argumentación polftica, respecto de los cuales
el problema de Ia ltpolicy Science", del behaviorismo y casi de
toda pretensión de I'objetividad y racionalidad cientfficarr es que
incurre tanbién en ese mismo hermetismo frente a Io valorativo
y Io polfticono. C. Wright Mills ya habla denunciado hace años
apoliticismo conservador del ttempirismo abstractorr en pleno

este
desarrollo salvaje del behaviorismo en Arnérica. Pero yo creo que
más merito tiene todavfa un europeo como Trevesr 9ü€ después de
haber luchado durante buena parte de su vida por una
reorientación en un sentido más empfrico .(si se quiere, más
americano) de Ia especulativa sociologfa jurÍdica europea -y con
razón, pues era eso 1o que en el contexto jurfdico mucho más
formalista de Europa hacfa falta para consolidar un enfoque
antiformalista del Derecho-, dl final reacciona a tiempo contra
el peligro de Ia investigación sin un soporte teórico en eI cual
e'r El problema de CLS, al llevar hasta eI final su proyecto

de desenmascarar todos los velos que oculten 1o polftico e
indeterminado, es que también se ven abocados a desenmascararlo
en la rteorfa socialil misma, g[ü€ habfa sido eI instrumento al que
eIlos mismos habfan acudido para hacer 1o propio con eI
sociologismo ernpfrico (gue por cierto, habla sido a su vez eI
instruménto empieado por parle de1 realismo y de1 postrrealismo
contra el fornalismo clásico)
93

ha de entrar nuestro horizonte valorativo y nuestra opción
polftica.
otra reacción, precisamente la de signo opuesto' de algunos
a cLS por haber nprostituidorr o

europeos, hd sido la de acusar
con eI uso que de ellas han hecho, Ia integridad

tergiversado,
grandes construcciones teóricas euroPeas que
de esas
dogrmáticamente se intenta preservar a toda costa sin dar un paso
dI menos en un determinado puñado de principios

atrás,
De este doginatisrno religioso quizá quede cada vez

intocables.
menos tanbién en Europa, pero a veces juega su mismo papel de
diletante del nintelectual por sl

perro guardián la actitud
mismorr güer aunque carece de esa adhesión religiosa a una
teorfa y en realidad no cree en nada (sóIo juzga si

determinada
un traba jo es rrcorrectort O eStá reqUiVocadott, no si le persuade
y si se adhiere o no a Sus tesis normativas), se rnuestra
inflexible a Ia hora de tolerar cualquier interprJtación o empleo
mÍnimamente heterodoxo de cualquier texto o idea y, sin ¡nás ¡nóvil
gue un exagerado prurito intetectual, siernpre está al quite para -
denunciar que tteso no es 1o que dijo ptt, que rtvd. no ha lefdo a
qrt o que rtno habéis entendido a rn. A los dogrnáticos de1 primer
tipo, CLS no necesita criticarlos (aungue de hecho los critican,
y con fuerza) porque ya Lo han hecho con éxito muchos otros. Y
a los del segundo tipo, les contesta con un 'soy consciente de
Ia deformación que cometo, 1o advierto honestamente aI lector y
sigo adelante, porque es en esa versión deformada como me
interesa tal concepto o teorfa para ni proyecto intelectual y
polfticorr, o simplernente con un npues no 1o sabfa, ahora ya 1o
sé, pero sigo adelante, porque es en esa versión...tr'
Habrfa además un cuat'to tipo de reacción, parecida pero
distinta a Ia tercera: la del indiferente, que tras abrir Ia
94

puerta a CLS, Ie dice algo asf como ttpasa si quieres: de todas
formas Io que me vas a contar ya Io sabia yo hace muchos años y
no me voy a inmutartt. Pero no puede saber si 1o sabfa, porque
todavfa no Ie ha escuchado. Hay por ahf mucha crftica suelta
contra CLS de gente que toca de ofdor 9[u€ les descalifica de un
plunazo sin haber lefdo un solo artfculo de este movimiento, o
habiendo lefdo dos o tres. Pero esto no ocurre tan a rnenudo en
Europa (donde el desconocimiento de CLS es tan grande que pocos
hay tan osados) como en América, donde es más fáci1 haber ofdo
las suficientes campanas como para sentirse legitimado para
emitir una opinión, y hasta una crftica. Pero, independientemente
de que los conozcan mejor o peor, sf hay en Europa una tendencia
muy extendida aI rreso ya 1o sabfamos nosotros hace muchos añosrr.
Con una infantil mentalidad de rryo 1o vf primerorr, se acusa con
frecuencia a CLS por haber descubierto ahora el Mediterráneo
(léase por ejenplo la escuela de Frankfurt, Gramsci, Lévi-
Strauss, €1 uso alternativo del Derecho o incluso, atreviéndose
a jugar aI ataque fuera de casa, €1 realismo jurfdico). En su
rép1ica, CLS probablemente no entrarfa demasiado a discutir guién
leyó antes a Marcuse, pero no ya porque en. Ia discusión sobre
fechas y precocidades intelectuales ellos lleven todas las de
perder (que las llevdrlr y 1o reconocen, aunqfue quizá, cayendo un
poco en el mismo infantilismo, se defiendan tfinidarnente diciendo
que en esto tampoco es que pierdan en to9os los casos, o no
siempre por tanta goleada). La verdadera rép1ica de CLS dirfa,
por un tado, ![ü€ no es verdad que eI suyo sea un movimiento
carente de originalidad, Y Yo creo que eso 1o podrfan demostrar
con una cierta facilidad. Pero por otro lado, €D cuanto a los
rtsoportes teóricos prestados de Europarr, que es 1o gue aquf nos
ocupa, Ia defensa de CLS, además de poner de relieve las
95

q[ue ellos
interpretaciones o rlecturastr relativamente originales
de esas ttviejasrr tradiciones, vendrfa a

a veces han propuesto
todo que 1o importante no es ya quién ni cuándo

decirnos sobre
sino cómo se ha navegado por él y
se descubrió et Mediterráneo,
rrlos europeos -replicarfa un
qué usos se han hecho de sus aguas,
rclSer.t- habéis lefdo no sólo antgs, sino
im-aginario
rnejor, a, pongamos, la escuela de Frankfurt. De sus

probablemente
tresúmenes" DUY buenas historias
textos habéis hecho muy buenos
ñuY agudas interpretaciones y crfticas, una

intelectuales,
altamente sofisticada. Pero nosotros, aunque a partir

filologfa
de una comprensión quizá nás torpe o tosca, hemos hecho con eIlos
que en Europa, tal VeZ precisamente por vuestra mayor

algo
nseriedad,tt o pudor intelectual, oS habéis atrevido mucho menos
usarlos. Los hemos utiliZado, no ya sóto en escritos

a hacer:
o filosoffa det Derecho (quizá eso vosotros
académicos de teorÍa
1o hayáis hecho, aunque me parece que tampoco mucho),

tanbién
jurfdicos acerca de reglas e instituciones del
sino en análisis
positivo, adaptándolos Io necesario para poder emplear

Derecho
e ideas como herrarnienta intelectual en nuestros

sus conceptos
y crÍticas acerca del sistema tributario o sobre los

estudios
de compraventa de inmuebles. Y además, los hemos

contratos
en la docencia, €D las aulas y fuera de ellas, €D

empleaito
de polftica acadénica' en nuestras relaciones con los

discusiones
estudiantes, con 1os jueces, con Ios abogados' con la prensEl" 'n'
yo no sé si este tipo de réplica será pertinente o no en relación
palses europeos (quizá en algunos no lo sea). Pero en

con otros
España, D€ parece que hay muy pocos, si es gue hay algiuno ' qfue
ernpleen en sus estudios dogimático-jurfdicos el tipo de teorfas
(eso sf , trtan archiconocidasr) de Las que venimos hablando. En
}a filosoffa jurfdica españo1a parece claro que se han recibido
96

estas tradiciones, pero de muchas de ellas hoy ya apenas se
hab1a. Además, €D esta disciplina, me parece que lo que se ha
hecho con ellas ha sido sobre todo el trabajo trfilológicorr aI que
antes he referido, más que utilizarlas en estudios

rrjurÍdicosI , Qlue los filósofos del Derecho españoles apenas han
realizado.
euedarfa todavfa una última actitud posibte en nuropa como
respuesta a la llamada de CLS: abrirles la puerta, escUcharles
seriamente, y segfuirles en Io que nos hayan convencido. EI
resultado serfa de nuevo una chocante paradoja: estos americanos
habrfan comprado materia prima teórica en su colonia europea (a
buen precio, yd que muchas de estas teorfas hace tiempo que en
Europa están a la baja); la habrfan elaborado y aplicado aI
Derecho en Ia metrópoli, y después nos la habrlan vuelto a vender
en Europá, yá manufacturad,a. Pero no nos suben eI precio, Y-están
dispuestos a venir ellos a traernos su mercancfa. Quizá esta vez'
Ios europeos no tengamos nada que perder y sÍ algo que ganar en
nuestro actual papel de antigua potencia hoy colonizada.
97

6 ) goNFLrcToS Ac]\DEl{Ic0s. IA BATAIIA DE HARVARD
A partir de l-986 la vida de cLS en las facultades de Derecho
-que hasta entonces tampoco habfa sido un camino de rosas-
de manera verdaderanente seria' Entre 1986

comenzó a complicarse
los despidos -o la denegación de plaza
y Lg87 se multiplicaron
en propiedad ( rttenuretr ) , segrln los casos- de jóvenes profesores
contratados pertenecientes a Ia rrsegunda generaciónrt de CLS' Los
nproblernas laboralesrr asociados a la pertenencia a CLS podfan
detectarse en diversos lugares del pafs. Por ejemplo: en eI otoño
de l-987 hubo nada menos que cuatro despidos de |tclSersrr en la New
se le denegó la ntenurerr en Rutgers-

England Law School; a otro
Camden ese mismo añoi varios Decanos (como eI de Duke Law
school"u, o eI de case western Law School) sugerfan
prlblicarnente , y hasta por escrito, 9u€ eI cáncer que CLS
representaba fuera extirpado de las facultades de Derecho.
Incluso en las más altas instancias de Ia organización
institucional de Ia enseñanza deI Derecho norteamericana se
constataba este ambiente generalizado de hostilidad contra cLS:
ya en Septiernbre de l-986 Ia presidenta. de Ia Association of
(AALS) observaba que trmiembros de los

American Law schools
claustros de profesores de facultades que se autoproclaman
prestigiosas, asf como de otras más. modestas' expresan su
determinación de que ningún adepto a CLS encuentre un lugar en
su facultadrr"".
Pero todos estos episodios palidecen (rnuchos apenas han
trascendido fuera de las facultades concretas donde tuvieron
e5 Véase infra, nota LOL"

e 6 P R A G E R ,S u s a n W e s t e r b e r g , r t P r e s i d e n t ' s M e s s a g e : C o I I e g i a I
Diversityrr, AALS Newsletter, Septernber l-986.
98

lugar) ante la atención rnasiva que despertaron, dentro y fuera
de }os cfrculos académicos, los acontecimientos que por aquello-
mismos años conwulsionaron a Ia facultad de Derecho de Harvard,.
En realidad, 1o sucedido en Harvard no fue tan distinto a 1o
ocurrido en algunos otros lugares. Pero Harvard es Harvard, y Ia
batalla que allí se libró entre CLS y sus oponentes se convirtió
enseguida en noticia de primera página no sólo en eI t"=to de las
facultades de Derecho de todo eI país, sino en general en todos
los ambientes jurÍdicos de costa a costa, e incluso 1iteralmente
en la prensa". Yo tanbién voy a centrarme en los sucesos de
Harvard. EI motivo de mi atención a esta batalla y no a otra no
€S, salvo que el subconsciente me traicione, eI simple norbo que
inevitablemente acompaña a un rrgran nombrert como eI de Harvard.
Aunque como botón de muestra para dar aI lector aI menos una idea
de1 tono de estos conflictos (no es clestión de contarlos aquf
todos) valdrÍa cualquier otra batalla, ld de Harvard también es
s7 La ttbatalla de Harvardtt fue Ia comidilla en las revistas

académicas de las facultades, en las reuniones de antiguos
alumnosr €D los pasillos de los palacios de justicia, €r los
colegios profesionales y en los boletines y revistas
espeóializadas de los abogados, pero también eh periódicos y
revistas de información general. Seguramente hay que atribuir a
Calvin Trillin, uD escritor y ensayista muy famoso en Estados
Unidos, €1 ltméritorr de haber sido el pionero en sacar a Ia r.uz
ante eI gran
-anteé público las peleas que se estaban librando en HLS,
incluso de que éstas alcanzaran su punto de máxima
virulencia: en Marzo de L984 Trillin publicó un largo artfculo
sobr:e estos conflictos en The New Yorker' una antiquÍsima y muy
prestigiosa revista de información literaria, artfstica, social
y polÍtica
-profesionales de gran divulgación en los ambientes rrintelectualesrl
| y en general entre eI priblico medianamente
iculto* ttA Reporter at
de Estados Unidos (Véase TRILLIN, Calvin,
Large. Harvard Lawrt, The New Yorker, March L984, PP. 53-83; parte
de Ía información que aquí recojo está tomada de este artfculo).
A partir de entonces, incluso Ia prensa diaria loca1 (Boston
efóUe, Boston Herald) y nacional (hasta eI New York Ti-mes, y
,además en su edición do¡ninical ) se ha ido haciendo eco de Io que
estaba pasando en Harvard (véase, Por ejemplo' CURWOOD'Steve'
ttA Tenure Batt1e at Harvard Lavttt, Boston Globe, JuIy L9 , L987 ¡
KINGSON, Jennifer A., rrHarvard Tenure Batt1e Puts \Critical Legal
Studiesi on Trialrt, N e w Y o r k T i m e s , S u n d a y , A u g u s t 3 O , L 9 8 7).
99

representativa. A ello hay que añadir 9ü@, como ya he señalado

rruno derr los
antes, Harvard es si no nelü al menos ciertarnente
principales de cLS (la imagen más común es que

centros
efectivamente es el principal, Y con diferencia) ' Y desde luego,
como insistiré después, casi todo Io que ocurre en Harvard acaba
repercutiendo tarde o temprano en el resto de las facultades del
paÍs.
En Ia época a Ia que me estoy refiriendo (l-986 y L987 ) tuvo
lugar en la facultad de Derecho de Harvard 1o que, al menos desde
e1 punto de vista de CLS, podría calificarse como una rrpurgafr de
varios de sus miembros, gu€ sirviera si no para extirpar al menos
para cortar Ias alas aI ascenso de este movirniento. Estas
expulsiones Son más bien el desenlace que Ia causa de una
situación conflictiva que venÍa de años atrás. En eI momento en
que Se producen, el conflicto alcanza su máxima gravedad, hasta
e1 punto de que uno de los tfexpulsadosrr, David Trubek (otra vez
David Trubek), describe la situación empleando una expresión que
a Ia facultad de Harvard: rrel

se ha hecho célebre para catificar
Beirut de Ia enseñanza del Derechotte'. écómo se habÍa llegado
hasta esa situación?

para explicarlo conviene rernontarse bastantes años atrás,
mucho antes de que comenzaran los conflictos. Durante los años
5O y 60 Harvard Law School también era Beirut: el Beirut pacifico
y próspero de las finanzas y eI turismo, €1 que se conocfa con
eI sobrenombre de rfla Suiza de Oriente Mediorr. Prácticamente
desde su fundación, Harvard habÍa sido eI Ifder indiscutible de
la enseñanza del Derecho en Estados Unidos, La convulsión que
ee KfNGSON, Jennifer A., oP. cit.
100

supuso la rrrevuelta contra el formalismort protagonizada por los
realistas durante los años treinta no habia tenido en Ia facultad
de Harvard eI mismo impacto que en otros lugares (los realistas
estaban concentrados sobre todo en Columbia y en YaIe), y hacia
los años 50 1o que predominaba en Harvard era precisamente eI
movimiento que representaba algo asf como la respuesta al
realismo, o la vuelta de las aguas a su cauce: la rrl,eg.i eto""t"
Schoolrr de Henry Hart y Albert Sacks (y la filosoffa del Derecho
de Lon Fuller). En estos años el ambiente en la facultad de
Harvard era el de una rrgran instituciónrr con un claustro de
profesores de enorme prestigio y un colectivo de estudiantes
encorbatados sometido a un duro régimen de estudio, €D una
atmósfera ltseriatr de disciplina y temeroso respeto hacia los
profesores". Entre estos últimos las relaciones estaban
presididas igualm-ente por una frÍa cordiatidad, guardándose
escrupulosamente una compostura de estricta etiqueta aún en los
casos, no muy frecuentes, de duras disputas intelectuales. Calvin
Trillin describe este ambiente entre los profesores como rrla
extensión académica de Ia formalidad de las Salas de audiencias
de Ios tribunales, donde eI enemigo es lni ilustre oponente'
incluso en el fragor de la batalla'r: un arnbiente pues -por seguir
utilizando adjetivos empleados por Trillin- rrsenatorialfr,
rrcorporativorr ttde clanrt , rrclubbyrr . Durante los años sesenta, a

,
pesar de los acontecimientos que estaban agitando a muchas otras
facultades del pals, Ias cosas no cambian demasiado en Harvard.
" Calvin Triltin compara el ambiente t'militarrr del Harvard

de aquellos años con eI campo de entrenamiento de 1os trmarinesrl
en parris Island, donde los profesores-sargentos recibfan a cada
nueva promoción de reclutas formados el primer dÍa en el patio
con un rrmiren a Su compañero de Ia derecha y aI de su izquierda:
para cuando se licencien uno de ellos ya no estará aqufrl
(TRfLLfN, Calvin, op. cit., p. 53).
101

figuras de épocas anteriores van desapareciendo

Las legendarias
( Ia frlegal Process schooltt no sobrevivirf a
sin un claro recambio
pero su influencia intelectual y sobre
rnás al}á de esta década),
ltimprontarr que el-los habfan marcado en el
todo Ia académica
personales se rnantenían vivas'
estilo docente y en las relaciones
sesenta ¡nuchos profesores probablernente se
Hacia eI final de los
gestando ya eI
considerarfan a sf mismos ttliberalesft (se está
del término' aI
gran consenso rrliberalrr, en eI sentido americano
ya varias veces), pero incluso ellos retenÍan

que me he referido
etapa anterior' ttlncluso a
ese aire severo y conservador de Ia
de los sesenta -escribe Trillin-, €1

lo largo de1 tumulto
Law school se consideraba como algo frfo'

claustro de Harvard
por mantener las distancias entre los
homogéneo, preocupado
y los profesores, respetuoso para con un cÍrculo

estudiantes
de los profesores más antiguos. El estilo del profesorado

interno
de ese perÍodo ha sido a veces calificado de rmandarínt, aunque
ragobiante, es tarnbién una palabra que yo he oÍdo emplear
aplicado aI mismotÉoo.
contexto rrsuizorr (por seguir con el sÍmil), de

Es en este
consenso despolitizado y neutral y de discrepancia tírnida

amplio
y encorsetada, donde aparece, a comienzos de Ia década de los
üD grupito de jóvenes profesores (unger, Kennedy,

setenta,
que unos años después fundarÍan cLS. Con su acción y con

Horwitz)
la reacción a su acción, para bien o para rnal, poco a poco se va
turbando esa Paz.
Relatar una a una y en detalle las decenas de pequeñas (o no
pequeñas) refriegas sucesivas 9ü€, todas juntas, han ido

tan
configurando una batalla que ha durado varios años me llevarfa
'"" TRTLLTN, op. cit-, P- 56.

l_02

demasiado tiempo; y me obligarÍa además entrar en Ios
entresijos de disputas entre vecinos sobre las que seguramente
eI lector esté pensando que carecen totalmente de interés parA
éI. Y sin embargo, si 1o que eI lector quiere es entender a CLS,
interpretar rrsociológicamente[ y no sóIo intelectualmente Ia
historia de este movimiento, creo que resulta imprescindible

*menores"
conocer aI menos una pequeña muestra de esas rthistorj-as
que pueden dar una idea del cargadÍsimo ambiente emocional que
rodea a este rnovimiento. Recogeré un breve surtido de esas peleas
un poco más adelante. En cuanto a Ia explicación de por qué el
desarrollo de CLS en Harvard -y en otras facultades- ha ido
acompañado de tantos conflictos, con 1o que el lector ya conoce
a estas alturas acerca de este movimiento ya puede imaginarse
bastantes razones. Buena parte de esas explicaciones tienen que
ver con las crÍticas y las propuestas de CLS en relación con Ia
enseñanza del Derecho. EI tema es amplÍsimo, Ias crÍticas
formuladas por CLS Son muy numerosas' y para entenderlas eS
necesario además conocer antes un poco mejor cómo funcionan las
facultades de Derecho americanas. A todo eIIo dedicaré a
continuación un extenso capÍtulo de ni traba.jo, al que ahora me
remito. No obstante, y sin dejar de insistir en que estos
conflictos sóIo pueden entenderse a Ia luz de Io que en ese lugar
expondré, puedo avanzar ya algunas explicaciones, aunque sea de
manera más superficial.
Lo primero que debo destacar es que Ia raíz de la mayor parte
de estos conflictos no debe buscarse en el contenido sustanti-vo
de los escritos académicos de CLS. Esto es asÍ sencillamente
porque la mayorfa de los enemigos de CLS en estas batallas o no
han 1efdo esos escritos o, si Io han hecho, [o se han embarcado
en una seria discusión intelectual acerca de su contenido- Asf
Lo3

por Io general, Ios conflictos a los que me estoy

pues,
son ni están originados en discusiones acerca de

refiriendo ni
Ias tesis básicas o presupuestos teóricos de cLS (por ejemplo'
sobre eI carácter indeterminado del Derecho, o sobre

sus ideas
entre conocimiento y polÍtica, o sobre el lenguaje

Ia relación
de textos), ni tarnpoco versan sobre sus
y la interpretación
jurÍdicos acerga de instituciones concretas del Derecho

trabajos
(sus trabajos sobre Derecho de contratos, Derecho

positivo
laboral, etc.). Estos conflictos son sobre todo enfrentamientos
rrpolÍticosn (y personales) por eI reparto de parcelas de poder
siendo la contratación de profesores, o la

en Ia facultad,
concesión de rttenurerr a los ya contratados, €1 campo de batall-a
principalraunquedesdeluegonoelúnico:sediscute
prácticamente de todo Io relativo a Ia vida de Ia facultad como
institución, y también acerca de la orientación de Ia enseñanza
de las aulas (adrnisión de estudiantes, planes de

puertas adentro
sistemas de exámenes, métodos docentes, orientación de

estudios,
salidas profesionales de los licenciados, y un largo

Ias
etcétera).
Esto no quiere decir que las ideas.jurÍdicas, polÍticas,
filosóficas o teórico-sociales de carácter sustantivo defendidas
por los miembros de cLS no hayan jugado en absoluto ningún papel
en estas peleas intrainstitucionales. Por un lado, porque muchas
de las posturas adoptadas por cLS en estos conflictos sobre Ia
enseñanza de] Derecho, Supuestamente poco relevantes desde eI
punto de vista nintelectualtt, están directamente inspiradas, como
€D sus presupuestos teóricos. Por otra parte, porque,

veremos,
pese a no haberlas estudiado a fondo, muchas de estas ideas
sustantivas de CLS ha¡ sido con frecuencia traducidas por sus
a una versión simplificada y distorsionada (cuando no

oponentes
104

absolutamente falseada) en forma de expresiones o rrsloganst' que
se ponen en boca de CLS para ser empleados como arma arrojadiza.
ellos en cualquier. momento, o simplemente se inventan y.

contra
atribuyen etiquetas de manera gratuita'o'. cLS no está libre de
este tipo de pecados, pero probablemente ellos 1o tienen más
de practicar, sin que se note, este juego

difÍcil a la hora
intelectualmente sucio o irresponsable con las idLas de1
contricante, ya gu€, en eI caso de cLS, las ideas de sus
contrincantes -a diferencia de 1as suyas propias- suelen
pertenecer a tradiciones bien conocidas que conforman eI
pensamiento juridico dominante y sobre 1as que cualquier
manipulación o tergiversación de bulto serÍa descubierta
enseguida por todos. Por úItimo, eI hecho mismo de que cLS esté
inmerso tan decididamente en Ia reflexión teórica,
'o'Por ejemplo, Paul Carrington, Decano de Duke Law School,

emplea en t-ono a'cusatorio er calif icativo de rrnihilistarl
suiuestamente referido a las ideas de Unger. (n9 podía haberse
buscado una vfctima menos idónea para tat etiqueta) ' _para pasar
rrtiene eI deber ético
a continuación a proclamar que el ñihilista
de abandonar Ia fácultad. deberecho". Si tiene o no mucho sentido
ética precisamente de quien se predica que
apelar a Ia conciencia
al prof esor
un rrnihilistart no parece importarle mucho
"'=
Carrington, ya que de todás formas esa apelqción aI deber ético,
q"" p"í"crá áejár en manos de Ia conciencia de1 propio nihilista
de marcharse o no de la facultad, se sustituye poco
ia aécisión
después por Ia apelación a la decisión de expulsarle tomada por
1a üniveisidad (y quien 1o escribe es un Decano), Ie guste. 9 no
aé la vÍctirna: rtEsta es una dura decisión
; Ia conciencid-
Carrington, en un alarde de escrúpulos- para una
escribe
iradiciones favorecen Ia inclusión bajo su
universid.ad
techo de todai ""V"r las ideas, creencias y valores honestamente
seguid.o añade: trcuando, sin embafgo,
defendidostt. Pero a renglón
Ia Universidad aceptó IJresponéabilidad. de formar profesionales,
tanbién aceptó un deber de excluir Ia docencia que a sabiendas
desalienta á los estudiantestt (yo dirla más bien que el problema
t'Of
de Unger es que rralientatt demasiádo). Véase CARRINGTON, Paul,
( L 9 8 4 ) , en
Law and the Riverrt, 34 Journal of Legal Education 222
artfculo generó ula v_iva polémica en Ia que
p. 227. Este
diversos autores de dentro y de fuera del
iarticiparon Gordon, PauI
movimiento. Véase Ia correspondencia entre Robert
er"rl, Phillip Johnson, Louis Schwartz, Willian W. Van AIstYDe,
Owen Fiss y eI propio Carrington, publicada como
Guido Calabreii,
rrof Law and the River, aria or-Hilritisn and Academic Freedomrr,
35 Journal of Lega1 Education 1- (l-985)'
L05

de que se compartan o no las orientaciones y

independientemente
que erros adoptan, €s ya fuente de
corrientes concretas
sector del profesorado ¡nás veterano que

fricciones con cierto
seriamente a Ia teorización acerca del

nunca se ha dedicado
que ve con recelo y en la que Se siente incómodo

Derecho, tarea
cultivado. si además tenemos en cuenta que las

por no haberla
tradiciones teóricas de 1as que bebe cLS son a menudo corrientes
recientes y de elevada sofisticación (o esoterismo,

relativamente
juristas veteranos sienten que
según se mire), muchos de estos
Ia actitud trteorizantert de cLS (aunque no

si se extiendiera
especÍficamente SuS orientaciones teóricas' sino

triunfaran
otra que las enfrentara), si se extendiera eI debate

cualquier
a cLS, o sirnplemente en el nivet teórico en que este

en torno
movimiento se sitúa, estos profesores se verfan en inferioridad
Ia sensación de trno estar al dÍart y de

de condiciones, con
quedarse rtfuera de juegott. La cosa se complica aún más cuando eI
profesor veterano se supone que es una autoridad en una
rama deI Derecho y es éI quien tiene que evaluar eI

determinada
trabajo del joven ItCLSerrt a Ia hora de concederle o no una plaza'
aparte de estas consideraciones u otras parecidas sobre

Pero,
ttintelectualestf del conflicto, yo creo que uno de
los aspectos
principales factores que han contribuido a elevar la

Ios
ha sido el trestilon, Ias
temperatura de los enfrentamientos
rmanerasrt con 1as que CLS ha irrumpido en eI arnbiente rrestrictorr,
rrpacÍficort y itdespolitizadort que imperaba en Harvard y al que
Desde el principio cLS fue percibido por

antes rne he referido.
eI trestablishmenttr de Harvard, y con razón, como un grupo de
jóvenes (y no tan jóvenes) profesores que intentaban introducir
serio ambiente académi':o de Ia facultad más antigua y

en eI
prestigiosa del pafs los aires iconoclastas y respondones del
106

frradicalismo culturalrr propio de Ia New Left de los sesenta. En
este sentido, TriIlin informa al lector profano de The New Yorker
cuatro trinf luenciastr: realismo

sobre Io que es CLS señalando
jurÍdico de los años treinta, neomarxisrno alemán, estructuralismo
y rtBerkeley nose-thumbingn'o"' Y es que en la batalla

francés...
de Harvard ha habido mucho de conflicto generacional, d€ Io que
que han
se denominó rroedipal politicsr. Muchos de los conflictol
tenido lugar en Harvard han de entenderse desde este trasfondo
de Ia actitud provocadora e rrirreverenterr de cLS para con sus
de1 rrestilo New Leftrr que tiñe bastantes de las

mayores,
de política académica protagonizadas por este

actividades
sobre todo en eSoS prirneros años: nada más entr.ar en

movimiento,
escena, Ios miembros de CLS comienzan a criticar el carácter
,tjerárquicort imperante en Harvard Law School; intentan acabar con
Ios falsos ncomprornisosrt y e]- consenso reinante en esta facultad,
sacando a Ia 1uz Ios conflictos polÍticos ocultos pero presentes
por todas partes; ponen en cuestión los criterios
ilmeritocráticosr y supuestamente apolÍticos que tradicionalmente
se habfan empleado para Ia admisión y evaluación de los alumnos
y para Ia contratación del profesorado, y- q-ue configuraban los
rrestándares de excelenciatr de los que tan orgullosos se sentÍan
los profesores y la dirección de la facultad; desean establecer
un tipo distinto de relación entre profesor y alumno, €[ un
1o2 con eI término rfnose-thurnbingrl

EI concepto designado
refleja de m.tt"ta] precisJ y unÍvoca Ia idea que quiero aquÍ
transmitir. Aunque di"no térlnino no resulta fácil de traducir al
castellano, quién no sepa inglés Ia captará enseguida si Ie digo
qr¿ "náse"'significa t'¡iariz'l y rtthumbrr es eI dedo pulgar. Junte
áf lector (méntalmente) ambos órganos y agite a derecha e
pero de forma descoordinada, los cuatro dedos que le
.izquierda,
(previanente dispuestos en posición vertical y
qráá;" fi'Ures
hacia arriba), pensando ademál en eI ambiente estudiantil
aef- gerfeley de los años sesenta, Y Ya habrá dado
""niástatario
con el sentido de este concePto
)-o7

sentido más rfiqualitariorr; cornbaten eI espf ritu cornpetitivo que
se inculca a los estudiantes, lanzando aquÍ y allá propuestas
heréticas, como la de convertir eI consejo de redacción de Ia
revista de Ia facultad en un foro abierto en lugar de una
distinción a los estudiantes con mejores notasto" o Ia de que
éstas fueran simptemente las de aprobado y suspenso; critican eI
autoritarismo del estilo docente en las aulas y eI neoformalismo
de los contenidos de 1a enseñanza; defienden a ultranza potfticas
de nacción afirmativarr a favor de Ias minorías raciales en Ia
adrnisión de estudiantes y en la contratación de profesores;
pretenden transformar eI plan de estudios introduciendo más
cursos de carácter filosófico, Político, histórico, socioteórico,
etc., fortaleciendo simultáneamente 1a formación en prácticas
(r'clinicaI legal educationt'); Iuchan por ori-entar las salidas
profesionales de los licenciados hacia direcciones distintas del
glran despacho colectivo al servicio det mundo empresarial y
financiero y más acordes con una actividad profesional
poIÍticamente de izquierdas; etc-, etc.
Espero que esta retahfla de críticas y reivindicaciones,
aunque aquÍ sirnplemente hayan quedado enunciadas (como ya he
dicho, sobre casi todas e]las volveré más adelante), sea
suficiente para entender que Ia presencia de CLS en Harvard iba
tenemos en cuenta ese tono INeht

a ser conftictiva, máxime si
Leftt' con que son defendidas tales banderas. Si los contenidos
de lo que CLS propugna (y eso sin incluir Ia heterodoxia de sus
escritos estrictamente acadé¡nicos ) escandaliza al Itestablishmentrl
de Harvard, sus formas Ie irritan.
1o3 COmo se Verá rnáS adelante, ias revistas de Derecho

americanas son editadas por los estudiantes más destacados de
cada facultad. V é a s e i n f r a , P.
108

No obstante, Id incomodidad del resto del profesorado no se
manifiesta en un primer momento. At fin y aI cabo' no se trataba.,
número insignificante de profesores quizá a19o-,

más que de un
ruidosos pero en absoluto peligrosos. Pero eI trfo originario
empezó enseguida a crecer en este ambiente inicial de tolerancia,
adeptos o sirnpatizantes entre jóvenes profesores

a incorporar
€f grupo llamado rrThe Shrinfst -nlas
contratados (por ejernplo,
gambasrr- Ilegados a Harvard a comienzos de los ochenta) y también
entre los estudiantes. De entre estos últinos pronto comienzan
a aparecer sucesivas generaciones de ex-alumnos que inician Ia
carrera académica en Harvard o en otras prestigiosas
universidades (Mark Kelman, Karl Klare, Katherine stone, william
Simon, David Kennedy). De manera 9u€, hacia L982' CLS seguÍa
siendo una pequeña minoría' pero ya no tan insignificante' Más
SuS miembros o ttmilitantesrr propiamente

que por eI número de
dichos, eI peso de cLS en Harvard se deja notar por las alianzas
que consigue formar a la hora de tomar decisiones concretas en
1a Junta de Facultad, consiguiendo a menudo los votos de un buen
número de rliberales de izquierdart. En estos años se percibe ya
un claustro de profesores dividido: a medida que se va definiendo
un grupo en Ia izquierda, los demás profesores van tomando
posiciones, el amplio centro mayoritario comienza a reducirse,
y aparece tanbién un pequeño grupo (no mucho más numeroso que e1
de CLS) situado a Ia derecha del centro. Los nombramientos de
profesores requieren eI voto favorable de dos tercios del
claustro, y en Ia primavera de Lg82 CLS consigue reunir eI tercio
necesario para impedir eI nombramiento de un profesor aI que se
oponfan. Es el primer enfrentamiento serio.
A partir de aquf la escalada de las hostilidades va en
aumehto, cada vez más numerosas y virulentas a medida que CLS
109

continúacreciendoySusenemigosseponencadavezmás
que a ralz del priner enfrentarniento grave
nerviosos. Es cierto
delaprimaveradeLgs2alqueacabodeal-udir'hubo
de relativa calma, auspiciada por
aproximadamente un año
prof. charles Nesson, quien habfa visto

iniciativas como Ia del
poniendo verdaderamente feas y escribió
que las cosas se estaban
instando a todas 1as partes en
una circular conciliadora
conflictoahacerlaspacesiysobretodoladelDecano
Vorenberg,queorganizótambiénconfinespacificadoresuna
para los profesores en Gloucester que tuvo
especie de retiro
(se habló del rrespÍritu de camp Gloucesterrr) '
bastante más éxito
pero esta tensa paz no duró demasiado. En 1983 Kennedy propone
de Facultad una moción solicitando Ia

en Ia Junta
institucionalización de un'trno-hassle Pdssrr'o1, pero Ia medida
No contenta con esta victoria, 1á Junta aprueba

es rechazada.
poco después una resolución dirigida precisamente en Ia dirección
de cLS por ffhumani zartt el ambiente en

contraria a los esfuerzos
(en cuyo contexto se inscribÍa Ia anterior propuesta

Ias aulas
rrno-hassle passrt) : se permite a los prof esores subir Ia nota
del
intervenciones de cada estudiante en clase' Hubo

en base a las
de protesta de cientos de alumnos en contra de

una manifestación
estudiantes,
esta úItima decisión, 9u€ además, según los propios
habÍa notificado de manera adecuada (aI final, según

no se
'on Evocando los ttMiranda rightsrt -Ios derechos del detenido

rrno-
reconocidos en Miranda v. Arizoná, 384 U.S. 436, (1966)-, eI
passrf consiste en eI tiderecho a no hablarrr de un
hassle
cuando es interrogado por el profesor,
-ni sin tener que
estudiante
expricaciones sobre Éu nég.tiva soportar et posible
á;;-;;;
con eI que éste podría presionarle para que
ensañamienlo npasorr _
el estudianté dice simplemente y. eI profesor
conteste:
ááu" dirigirse rápidamente y con toda norrnaridad a otro
estudiante. Se tratarfa de cotitribuir asÍ a reúucir la tensión
con que muchos estudiantes viven las clases conducidas según eI
llamádo ltmétodo socráticofr (véase infra, cdP. TI , 2), 8.2).
1l_o

rnedida). A este incidente relativarnente

parece, se retiró dicha
con manifestaciones de protesta"
menor Ie sucedió otro más grave'
por conseguir que la facultad contratara '

tras un fallido intento
aunprofesornegro,episodioduranteelcualsecruzaron
entre los profesores- Las relaciones
acusaciones de racismo
personalescadavezestabanpeor,ylosepisodiosconflictivos
manifestaciones de Ia izQuierda'
continuaron rnultiplicándose:
las inversiones en Sudáfrica, en
capitaneada por cLS, contra
apoyodeunamarchadetrabajadoresdelafacultadporconflictos
norteamericana de Ia isla de
laborales, contra Ia invasión
del Presidente Reagan" '
Granada y Ia po1ítiCa Centroamericana
prestaba su apoyo a un grupo de estudiantes

CLS también
mayor presencia de mujeres y de
activistas a favor de una
en er claustro de profesores de la facurtad

minorfas raciales
profesores con rrtenurerr -
(hasta l-989 no se pasó de dos a cuatro
pertenecientes a estas rninorÍas
de un total de 6l- profesores-
y en contra de Ia orientación d'e la oficina de empleo

raciales),
volcada hacia Ia colocación de los
de Ia facultad, demasiado
grandes despachos colectivos de

recién licenciados en los
abogados (r'Law firmstr) tipo lrlall Street'
cuandO el ttestablishmenttl
pero es a partir de 1-985
a reaccionar seriamente ante eI creciente

conservador comienza
Íactivismo,, y ante et peso que ha adquirido ya eI

de cLS
(ya he dicho antes que los años ise¿-rge6 representan

movimiento
el paÍs' y Harvard no es una
un claro apogeo de CLS por todo
rrla derecha'r hace gestiones ante e1 Decano
excepción). Primero
para que intente persuad.ir por las buenas a cLS de que

vorenberg
y actividades. A1 no dar resultado'
debe cesar en sus crfticas
carnpaña rrpublicitariart contra cLS ' sobre

se organiza una masiva
y adinerados tralumnirt (antiguos alu¡nnos)

todo ante los poderosos
1-Ll_

de la facultad, en parte para calmar su preocupación, Y €D parte
su apoyo cuando sea necesario ejercer presiones

para recabar
final ocurrirÍa- en las rnás altas instancias de Ia

como aI
conservadora trHarvard Society
universidad. En L985 Ia asociación
for Law and Public PoIicy|l (editora de Ia revista Harvard Journal
g[ Law and Public.Policy) organizó una conferencia a cargo de
rréDeberían estar los rCritical Legal

phitip ilohnston titulada
Scholars, en las facultades de Derecho?tt; esta misma asociación,
conservadora rtFederalist Society

en colaboración con Ia tanbién
for Law and PubIic Policy Studiesrt, organizó una mesa redonda que
tuvo lugar en eI rHarvard Clubrt de Nueva York ante un auditorio
alumnos de 1a facultad, aunque esta vez, junto a dos

de antiguos
reconocidos conservadores, Paul Bator y Robert Clark'
participaron también un rrliberal de centrorr, Abram Chayes, Y ün
ngritrt, Duncan Kenned.ylou. La situación trasciende pues a todo
eI paÍs precisamente cuando los enfrentamientos son más graves.
y asÍ llegamos al riltino (o mejor, penúItino) episodio, €1
más duro: Ia rrpurgatt de cuatro profesores de CLS en l-986-87 a Ia
que me he referido aI principio de este apartado' Hubo dos
denegaciones de lttenurerr a profesores que es'taban ya contratados
en Harvard (Daniel TaruIIo y Clare Da]ton) y otras dos
denegaciones de 1o que se conoce como trnombramientos lateralesrr,
eS decir, el ttfichajerr de un profesor ya consagrado y con
ntenurew en otra facultad de Derecho, normalmente después de una
profesor en Ia institución trcompradorafr en

estancia de dicho
lou Véase Ia publicación de las actas de esta mesa redonda

EN THB HARVARDSOCIETY; THE FEDERALIST SOCIETY, A DiSCUSSiON ON
Critical Legal Studies at the Harvard Law School, May 1985, PP.
33. La lectura de este texto es más que reco¡nendable para hacerse
una idea de Ia actitud de cuatro personas bastante
representativas de las posturas encontradas en todos estos
conflictos.
j.L2

las víctimas fueron David

calidad de rrprofesor visitanterr; aquÍ
TrubekyZipporahWiseman(enrealidadlaprofra.lrlisemannoera
le prestaba todo Su apoyo
miembro de CLS, aungue este movimiento
que le había sido prometida
para acceder a Ia plaza en Harvard
caso, cronológ¡icamente, fue eI de

y sin más denegada). EI primer
asociado de Harvard que fue rechazado

Dan Tarullo, UD prOfesor
paralaplazaenpropiedad.EstonotendrÍanadadeparticutar
por eI hecho de que era Ia primera vez en 1-7 años que

si no fuera
Harvarddenegabat'tenure|taunprofesorconelstatusde|ltenure
como una denegación de plaza
candidaterr. CLS Io interpretó
de un rrclSertr' En la
inmerecida, sóIo explicable por tratarse
votación para fltenurerl

primavera de Ig87 Clare Dalton perdió la
votos de los dos tercios necesarj-os'

quedándose a tan sóIo cuatro
de Dalton habÍa obtenido las más altas calificaciones

EI trabajo
l-3 miernbrós de un conité formado por los
posibles de i-2 de los
de dentro y fuera de HLS aI que la

más prestigiosos expertos
encargado examinar su obra'o'. Pero eI caso de

facultad había
'-06 Laurence Tribe, UD prestigiosÍsimo constitucionalista

a Ia prensa: rrgl
nada sospechoso de pertenece? a CLS, declaró
de su trabajo por , pa-rte de los
hecho de quela erialuación
más distinguidos de dentro. y de fuera de Harvard Law
Iectores hubiera
hace diffcil decir que ella.no
school fuera t"" p"iitivo rtenure' HLS o de
los rnásêxigentes estándares para de
alcanzado joven
otra -V- facurt-ad de Derecho der pals (.. - ) - si un
cuarquier con
profesor varOn ierativamente conservador no conectado
el mismo libro, tengo Ia
Critical Legal s|udies hubiera escrito
obtenido Ia plazarl
certeza moral de que esa persona hubiera
(BERNSTEfN, Ernily M., ttlavt irots Question Dalton Voterr, Harvard
habla criticado
crimson, May 1-3, Lg87). Según Raskin, Tribe nunca
iá'
-prjpü-nasfin ei nombramiento o rechazo de ninqnln
antes ante ñr""á"
señala que hasta el mismo Decano
profesor. nf trlas más
rregó á conentai que Daltón habla obtenido
Vorenberg janás de un comité
fuertes recomendaciones qrtl ár hubiera visto
de revisión externo a Iá facultadrt. Véase RASKIN, Jamin B"
Backr" éD TRUMPBOUR'
[Laying Down the Law. The Empire - stri-kes
B o s t on, L989, PP.
John (ed.) How Harvard Rules, South.End Press,
j+f-g6O. para lni exposición de los acontecimientos
4SO, en pp. aunque
extraÍdo mucha información de este articulo'
de L986-87 he que Raskin
aligerar afgo áf tono panfletario con
procurando
disimularlo: no hay
escribe a favor de cLS (eso sf , sin p-retender
*á=-q"" fijarse en ese tÍtulo de "ét imperio contraatacarrr)'
l-1_3

David Trubek fue todavfa más escandaloso. Como ya sabernos, Trubek
era un catedrático consagrado que habÍa enseñado en Yale y en
en Harvard como rrProfesor

Wisconsin. En Lg87 se encontraba
Visitantetr, y se Ie ofreció una plaza perrnanente (por supuesto,
con iltenureil). Trubek ganó Ia votación en 1a Junta de profesores
sin ningún problema. Los conservadores no libraron Ia batalla
aIlf, sino en los pasillos. Encabezados por Robert Clark,
apelaron aI Presidente de Ia Universidad, Derek Bok, quien
formalmente tenÍa Ia úttirna palabra (Ia facultad de Derecho es
en principio autónoma para decidir eI no¡nbramiento de sus
profesores, aunque eI Presidente y Ia Junta de Gobierno de Ia
Universidad tienen que dar un visto bueno formal, QUe desde
tiernpos inmemoriales habÍan concedido sin ningún problema ante
todos los nombramientos votados por Ia facultad). Pero esta vez
eI presidente Bok accedió a las presiones de Ia derecha de HLS
y puso el veto aI nornbramiento de Trubek. Quizá ahora se entienda
rnejor el ánimo disgustado con que Trubek volvió a Wisconsin
comparando a Harvard con Beirut.
Pero Ia cosa no queda aquÍ. A Ia vista de 1o que acababa de
pasar con Trubek, Dalton decide volver aI átáque jugando con las
mismas armas que Se habÍan ernpleado para rechazar a aquél: con
eI apoyo de 21 profesores más el Decano Vorenberq, Dalton exige
ahora que eI Presidente Bok vuelva a intervenir pero al revés,
concediéndole Ia plaza a eIIa a pesar del resultado negativo de
la votación. Dalton contrató además a una célebre abogada de
Boston, Nancy Gertner, famosa por haber ganado un pleito contra
Harvard por un asunto de discriminación'o', amenazando asf con
''o" Gertner ha estado vinculada a Critical Legal Studies

d e s d e s u s c o m i e n z o s . S i e I lector repasa Ia rtlista de invitadosrr
a I a p r i m e r a C C L S ( s u p r a , p. ) encontrará allÍ su nombre.
t_l_4

convertir eI caso en un asunto de discriminación sexual e
ideológica de primera plana. Bok estaba contra las cuerdas y
decidió llevar a cabo una segunda revisión de su caso ante un
comité externo de i-5 catedráticos. EI asunto no se resolvió hasta
un año después: Bok mantuvo finalmente Su alianza con los
conservadores y anunció que no solicitaría a la Junta de Gobierno
Ia concesión de Ia plaza para Dalton.
SóIo unos meses más tarde, Bok remata la faena: nombra Decano
de Ia facultad de Derecho nada menos que aI lÍder de los
conservadores y enemigo a muerte de CLS, Robert Clark'
Desde entonces, Do es que Se pueda decir que HLS Se haya
convertido en una balsa de aceite. Pero este contundente
desenlace de las batallas de Ios ochenta ha representado, para
bien o para ma1, un cierto apaciguamiento en Ia actualidad de las
fuertes tensiones anteriores: Se ha Ilegado a una especie de
pacto inplÍcito de coexistencia pacÍfica (una paz tensa y
frági1), con una presencia de CLS menor de la que probablemente
hubiera tenido si los acontecimientos d.e Ig87 se hubieran
resuelto de otra manera, pero 1o suficientemente fuerte como para
disfrutar de una cuota significativa de poder en Ia facultad que
como mÍnimo Ie permite asegurarse una posición estable. Estos
conflictos no han acabad.o, pero se viven quizás de manera menos
virulenta y apasi-onada. Aunque también hay que decir (ya anuncié
que Ia purga de l-987 era sólo el trpenúItimótt episodio) que otros
conflictos continúan desarrollándose hoy de manera tan seria o
más que hace unos años, aungue en ellos CLS participa pero sin
ser el único y ni siquiera el principal protagonista: me refiero
a las batallas libradas por las minorÍas raciales para aumentar
Ia presencia de negros e hispanos entre el profesorado y Ios
alumnos de Ia facultad. Aquf eI caso más reciente, y todavfa sin
115

cerrar,IoestáprotagonizandoDerrickBell,Q[üellevadosaños
||autosuspendido||vo}untariamentedeempleoysueldohastaquela
facultadcontrateaunamujernegracomoprofesora,talycomo
al ser nombrado profesor'o"
éI puso como condición
Creogüeraúnar.iesgodehabercansadoallector'era
necesariodetenerseenestaclasedehistoriasdoméstic.=po'q,,",
enmiopinión,sonmuchomásquesimplesbatallitasmásomenos
interesantesparailustrarmitrabajo.Estoyconvencidodeque
sinestaralmenosmÍnimamentefamiliarizadoconestetipode
que rodean a Ia actividad de cLS (circunstancias
circunstancias
delasqueaquÍsóIohepodid'oofrecerunapequeñísirnamuestra)
resultairnposiblellegaraentenderdeverdadnoyasóloIa
de izquierdas en Ias
dirnensión "po]Íticarr de CLS como plataforma
facultadesdeDerecho(toqueconstituyeporsÍsolo,como
mÍnimo,ldnitad'delsignificadodeesternovimiento),sino
alcance y sentido de su
me atrevo a decir, eI auténtico
incluso,
produccióncientÍficaexpresadaatravésdeSusescritos
acadérnicos.Voyaocuparmejustoacontinuacióndeltemadela
esas
enseñanza del Derecho; espero que después de recorrer
páginasellectorentiend'amejorporquéhellegadoaafirmartal
cosa.Mientrastanto,[ianteriorrelatodela||batallade
utilidad por si
Harvard" quizá pueda ser al menos de alguna
proyectada alguna visita
alguien de los que Io han leído tiene
aunafacultaddeDerechoamericana.Yolerecomiendoaese
investigar algo acerca
turista intelectual 9üe, si le interesa
d'eCLS'procuredesenvolverseconcierta||prudencia||:elambiente
de
1oa Esta
forma de protesta fue decidida' P-oF BelI a rafz
WilIiams ' una joVen
Itenuretr a Patricia
1a d.enegación de a satisfacer Ia condición
profesor. ,,"gt.;;" n"tecfa destinada
óxigida Por Bell'
116

que envuelve a este movimiento sigue estando algo rnás

emocional
rnentar eI nombre de cLS puede bastar para que

que caldeado. sóIo
unas cuantas puertas de par en par. " y para

a uno se Ie abran
que se le cierren muchas más. Lo más probable' con un portazo en
las narices.
LL7


CAPITTITO II
CRITICAL LEGAL STUDIES Y I,A ENSEÑANZA DEL DERECHO


Ya hemos visto cómo eI proyecto polÍtico de CLS en cuanto
renunciar al rrsueño
movimiento sugiere, en palabras de Kennedy'
europeot, (a la ltgran teorfarr que et intelectual-IÍder ofrece a
Ias masas para alcanzar Ia transformación globa1 de la sociedad
a través del Estadg), y se propone en cambio la tarea más modesta
de actuar ya organizando a }a izquierda en el centro de trabajo,
donde se pueden llevar a cabo mrlttiples acciones concretas de
npolftica disidentetr orientadas a Ia rrtransformación detallada
de Ia vida diariart y a Ia rrhumanizaciónrr de1

de situaciones
actual ambiente trautoritario, jerarquizado y represivorr en dicho
árnbito.
De ahf que merezca una especial consideración en este estudio
la actividad polÍtica desplegada por CLS en su centro de trabajo,
las facultades de Derecho: SuS esfuerzos por orqanizar una
plataforma polÍtica de izquierdas y por transformar el carácter
de Ia enseñanza del Derecho, y Ios conflictos que han acompañado
a esa actividad.
para ello es imprescindible abrir antes un largo excurso para
ofrecer aI lector español una mfnima información básica acerca
de cuál es ese contexto de la enseñanza del- Derecho en Estados
Unidos. Só1o entonces se podrá entender Ia visión de CLS en
rel-ación con la misma, de l-a que me ocuparé inmediatamente
después.


1) IJ\ ENsEÑ¡\lÍzA DEL DERECHo EN EST¡\DoS IINIDoS
del Derecho en Estados unidos es todo un mundo

La enseñanza
sustanciales, tanto institucionales como
que difiere en aspectos
(en realidad, €D casi todo), respecto del sistema

metodológicos
aqul en un estudio a fondo de este
español.. No puedo_extender.me
en Estados unidos toda una subdisciplina

tema, Qu€ constituye
(trLegal Education[) enormemente desarrollada" Pero
jurfdica
' Esta afirmación parece obvia: cualquier jurista español

con eI sistema educativo americano
que no esté familiarizáao
podrÍa aventurarla, dado que se trata de un paÍs perteneciente
ese mismo lector quizá
a la familia del common Law. Aun asÍ,
llegan esas
todavÍa se sorprenda un poco aI ver hasta qué extremo
diferencÍas. Incluso son casi igualmente notables las diferencias
que separan en este tema (como en rnuchos otros) a Estados unidos
t t f a m i l i a r r r Inglaterra' Para
del otro gran pais (y padre) de esta
entre estos dos países, véase eI
un breve
capÍtulo "=tr,,áio-"Jip"t"tivo a la enseñanza del Derecho en ATIYAH,
correspondiénte -¡ -^- T ^r-'
P . S . ; S U M M E R S , R . S - ,' L g 8 7
Clarendon, O o xxhf o r d ', L g 8 7 ( c a p '' L 4 , p PpP' ' 3 8 4 - 4 0 7 ) ' S e g u i r é e s t g
texto en bastanteé aspectos:- algunaJ-ae las pecutiaridades 991
=i=t"*u americano destacadas por estos autores en su comparación
con Inglaterra son igualrnenté aplicables a una comparación con
España.
' especializada es inmensa, y eI interés y
La literatura
en torno t Ia enseñanza del Derecho están muy
Ios debates
como sÍntoma destacaré Ia publicación de la revista
extendidos.
trimestral Journal of Legal Education, éditada por Ia Association
of American LaI^l Schoo1s. esta prest@osa'révista es eI princiPll
medio de comunicación para el interc.n¡io de ideas e información
de Derecho, aunque no es Ia
acerca del mundo de las facultades
dedicada a este tema. como introducción e historia
única revista
de la enseñanza del Derecho en Estados unidos (con abundantfsima
información estadÍstica) véase STEVENS, Robert, LaW School' Legal
Bducation
r-^--:
in Arneri
-^ s-^s .r-ra¡ 1aFñrc #n l-ho l gRnts ,- UniversitY
tlniVefSitV
of N
of orth C
North Carolina
arolina Press, Chapel H i l l , L 9 8 3 , PP' 3 3 4 ' Para un
véase gAVERS, David F.'
estudj-o mucho más breve y rnainejable,
nlegal Education in the U.S.tr, €n BERMAN,H. ("¿.) Talks on
V i n t a g e B o o k s , N e w Y o r k, L97Li
ameiican Law (revised edition),
BYSE, Clark,- "Fifty Y e a r s o f Legal
;;::-á=-r""fentemente:
7I Iowa Law Revi'ew ( 1 " 9 8 6 ) t S o b r e l a e n s e ñ a n z a del
Educationrr,
es sUTHERLAND, A'8., The
Derecho en Harvard el texto ya clásico
Belknap- preis, Cambridge, MA, L967' Entre las
Law at Harvard,
ttguÍastt publicadas para orientar a futuros
numerosfsimas
estudiantes de nárecho, debo destacar Ia rlnica que s-e considera
roficialtt, publicada anualmente por el Law School Admission
con Ia ABA V fq AALS (The Official Guide
Council en cooperación
to u.s. Law schools, Lar,{ Services Publications, N e w t o n ' P e l , así
poi Ia rrsociety of Law School Teachersrr ' con
como la eaitaaa
L20

necesitoalmenosdetenermeenalgunaslfneasgeneralesacerca
del Derecho en este país y de sus principales
del estudio
diferenciasconlasituaciónene]-nuestro.Aunqueestán
estrechamenteligados',hablaréprirnerodelosaspectos
institucionalesdelaenseñanzadelDerecho,ydespuésdelos
de esa enseñanza' por
contenidos y nétodos didácticos .Vaya
delantequenopretendoofreceraquÍunainvestigación
ttseriarr con abundante información estadÍstica: aunque
sociológica
con bastantes datos, 1o que sigue es en
ilustraré rni descripción
buenaparteunavisiónpersonalfrutodeimpresionesy
experienciasenalgunasfacultadesdeDerechoamericanas,de
conversacionesconprofesoresyestudiantes,ydealgunas
lecturas
protagonistas
A.l-.- Las facultades de Derecho
LoprinreroquedebodeciresquelaenseñanzadelDerechoen
Estados unidos no es en absoluto algo hornogéneo, por lo que

ilmod'elorr o trsisteman americano
resulta diffcil hablar de un único
deenseñanzadelDerecho'.AdemásdelasLTsfacultadesde
y prologadt -p.or -"I .,i::" Brennan

artÍculos de 20 profesores New
r-ookind aL Law school' Meridian'
(6ILLERS' Stephen' €d.,
iorx, 3?'edición, l-990, PP' 330) '
. una de 1as causas de las grandes desigualdad-es. entre las
diversas instituciones dedicadai a Ia enseñanza del Derecho en
de un controL público de Ia
Estados unidos es Ia ausencia
dr_estiro del q u e e j e r c e n en
enseñanza supLrior a nivel iáaerar,
como ái Ui"l=terio de Educació".-y- :::i:::
España instituciones sus proplos
ae universidades. cada Estado establece
ó-éi é""sejo profesional' Só1o
requisitos pái.- i" adnisión al ejercicio
( o sálnipJ ivaclis ) como Ia American Bar
entidades privadas
(ABA) y Ia amer-ican Association of Law Schools
Association
(AALS), en cooperación é f L a w S c h o o l A d m ission Coüncil'
""ñ-
L2L

Derecho fracreditadasrr por Ia American Bar Association ( Ia
confederación de las rrBar Associationstr o Colegios de Abogados
de todos 1os Estados) existe todavfa un buen nrlmero de facultades
no acreditadas. Estas rlltimas son un vestigio del antiguo tipo
de rtl,aw schoolsrt dependientes de instituciones educativas con
ánimo de lucro no conectadas con Ia universidad, aunque hoy
suelen organizarse como rrcorporations noü for prof itrrn. Su
catidad es muy pobre y su prestigio casi está por los suelos: se
trata más bien de tracademiasrr privadas sin pretensiones
en Ia preparación del rrBar examrr

intelectuales, concentradas
Iocal, con clases nocturnas impartidas por abogados en ejercicio
a estudiantes que trabajan y de los que más de Ia nitad abandonan
antes de finalízar los cuatro o cinco años de que constan estos
estudios
Entre las facultades de Derecho acreditadas, pertenecientes
normalmente a una universidad (y a las que en adelante me
referiré en exclusiva), Ias diferencias son también muy notables-
públicas y privadas, de ámbito ltnacionalrr y de

Hay facultades
ámbito nestatalrr e inclusó ttlocalrr, grandes y pequeñas, de mayor
cumplen en Ia práctica una mÍnirna función uniformadora,

elatorando critefios generales en cuanto a acreditación de
facultades, admisión de estudiantes, planes de estudios,
titulaciones, habilitación para el ejercicio profesional, etc'
n Hay que tener en cuenta 9ué, históricarnente, y hasta hace

pára ser admitido al trbar examinationlr ( la prueba - que
no mucho,
se exigá en cada Estado para poder acceder aI ejercicio
no era necesario naner pasado por un perfodo previo
frotesiónal)
á" educación formal en una facultad de Derecho. Los futuros
tfa la inglesatt, ttleyendo De¡echor' (en
abogados Se formaban
anéíica, primero los Comentarios de Blackstone, y alos después
los de'Ként) y trabajando como pasantes o aprendices de un
profesional en éjercicio (como las rtlnns of Courtrr en lglaterra) '
En l-966 todavfa en l-3 Estados cualquiera podfa prepararse por su
cuenta para dicho examen. Aunque hoy este rnétodo prácticamente
tra desaiarecido (actualmente casi todos los Estados exigen para
la práctica profesional e1 tftulo de Derecho expedido por una
facultad acreditada por Ia ABA), todavÍa quedan muchos abogados
en ejercicio q u e a c c e d i e r o n a I a p r o f e s i ó n de esa'manera.
L22

o menor Prestigio Y caLidad" '
facultades privadas es si¡nilar al de las

El nrlmero de
dependen de los Estados, no del gobierno

prlblicas. Estas rllti¡nas
son instituciones en su mayorfa Iaicas' sin

federal', y aquéIlas
financiadas por fundaciones' grandes

ánimo de lucro, básicamente
individuares (casi siempre. antiguos

empresas o benefactores
alumnos),aunquetanbiénrecibenayudaspúblicasybeneficios
fiscales6.
de Derecho rrestatalesrr y
La distinción entre f acultades
rrnacionalesrt fundamentalmente en la orientación de su

se basa
curriculum, según se enfatice el Derecho del Estado donde radican
y donde colocan a sus estudiantes) o bien se

(de donde reclutan
una especie de Derecho nacional, sin concentrarse

enseñe
en un Estado concreto, sino más bien haciendo

especialmente
en eI Derecho y Ia práctica de los tribunales federales'

hincapié
general a partir de reglas y
y en una preparación rnetodotógica
relevantes tomados de cualquier Estado, de manera q[ue sus

casos
rrBar examinationrr
estudiantes puedan prepararse después para eI
5 En consecuencia, 1as universidades'púnlicas (financiadas

locales) adniten_ un mayor porcentaje de
por los contribuyentej
en su -a propio Estado, 9ue de-b_en pagar tasas
estudiantes residentes
t"y lnferior"s fas ae Ios no residentes' Por el
de matrÍcula
1as'universidades privqdqs- no i n c l u y e n e I factor
óontrario,
entre sus criterios dá adnisión, y todos pagan la misma
georáfico
cantidad Para matricularse.
L75 facUltades acreditadas por I.a ABA, 76 son

" De las 57 son
públicas y 99 privadas. Entre estas úItinas,
t t r e l i g i o s a . s r r r - s o n r r i n d e p e n d i - e n tes
ñi"ááp""diéntesrt, 32 son y 1O
con afiliaciOn réfigiosa" (datós extrafdos de Ia l-30 edición del
directorio aner-i-c-af Univeisities anA Cgfleges, editado Por e1
p r o p o r c i o n a l r n e n t e e s t a s c ifras'
American Council on Educationl. pero
referidas a las facultades de Derechor S€ a l e j a n b a s t a n t e ,
respecto de Ia distribución de esas
no extraordinariamente,
atriÉuid"i a Ias universidades americanas en
mismas categoiias
general: en números redondos hay en Estados unidos unas 2'000
instituciones de enseñanza superlor, d€ las cuales más del 7OZ
y entre éstas el núrnero de universidades laicas es
r"" pti"adas,
si¡ni1ar al de las religiosas.
L23

práctica en cualquier lugar del pafs (a pesar de sus

y Ia
diferencias). Desde luego, esta distinción entre

inportantes
rrnacionalesrr y trestatalesrr o ttlocalestr viene a
facultades
distinción entre nprivadasrr y
coincidir en muchos casos con Ia
rrpúblicastt ( las universidades prlblicas suelen

I respectivamente
hacia eI Derecho del EStado del que
orientar su enseñanza
Pero esto no es siempre asf: un buen núrnero de

dependen).
de Derecho públicas, como las de Virginia, Berkeley

facultades
(por citar algunas de las más prestigiosas), se

o Michigan
consideran rrnacionalestr por los contenidos de su enseñanza, Por
y destino final de sus estudiantes y por Ia

la procedencia
a nivel nacional de su docencia e investigación, a

influencia
pesar de que institucionalmente dependen de sus resPectivos
Estados.
afecta tanbién al tamaño de las facultades de

La diVersidad
(nedido por eI número de alumnos), aunque esto no parece

Derecho
un rasgo peculiar de Estados unidos que sorprenda a}

que sea
Lo que quizá sÍ suscite la atención (y la

lector español.
envidia) de ese lector es la ratio estudiantes/profesores'
Ia facultad ¡nás grande del pafs, tiene unos

Harvard Law school,
alumnos -poco más de Ia rnitad que la facultad de Derecho

l-.800
para un claustro de 63 profesores con exclusiva, a

de Alicante-
|tProfesores visitantesrr
los que hay que añadir un buen número de
hay 19) que ta¡rbién imparten docencla, asf como

(en LggL-gz
ftlecturers mismo año) , rrEmeritusrr (23) ,
on Lawrt ( 43 en ese
rrteaching assistantsrr y nresearch assistantsrr. Pese a estas
defectos que se achacan con más frecuencia a

cifras, uno de los
(sic). Y, efectivamente, Harvard
Harvard es er de su masificación
es una facultad masificada si la comparamos con Yale, 9ü€ tiene
(con 57 profesores en exclusiva) ' Pero YaIe

unos 60O estudiantes
L24

todavfa como un ejernplo de facultad

suele considerarse
que las ilpegueñastl
nmedianart', con eI doble de estudiantes
New lféxico tenfa 338 alumnos, fÍyoming

(según datos recientes,
como cabe imaginar a la vista de estas

zLL, South Dakota 156... ).
grandes las clases tienen lugar
cifras, incluso en las facultades
engruposdenornásde3oestudiantes,yenserninario-sde1.0o
curso, donde eI curriculum está unificado
15 (salvo en eI primer
y los estudiantes han de dividirse en rtseccionestr de más de 100
alumnos )".
Peroquizáelfactorfundamental(armenoselqueaqufmás
que distingue a unas facultades de otras no es eI
nos interesa)
institucionar (público o privado), ni er ámbito
de su status
ttprestigiotr
geográfico, ni el tarnaño, sino Ia Itcalidadrt o de cada
institución. En España un licenciado en Derecho es un licenciado
y punto: no importa demasiado saber dónde estudió'

en Derecho,
las diferencias en cuanto a calidad de
En Estados Unidos
nivel del profesorado, bibliotecas y denás medios

enseñanza,
para la adnisión de alumnos, dureza y
materiales, requisitos
aI número de estudiantes, no de
" |tMediana|| en cuanto c o n u n o s 600-
profesores: una facultad de tipo rnedio ( e 3 i l e c i r ,
e n e x c l u s i v a (sin
ZOO alumnos), tiene unos ¡O é'gS profesores
-abogadós, etc.- contratados
contar a los protésionales -jueces, que las
a tiempo parcial). De todas fo-rmas. huy que advertir
t.tio= profesores/alumnos que parecen desprenderse
envidiables
de estas cifras pueáen resultár ligerarnente engañosas si no se
número -mayor que en
tienen en cuenti factores como un cierto
nliberadostr total o parcialmente de su
España- de pr-oi"=óiá= (Decanos,
A;q. docenie--p-iri átender tareas adrninistrativas
Vicedecanos d e i . o a o t i p o , e t c . ) , o p a ra dedicarse en exclusiva
( rrresearch leavesrr ) , o Para
durante un año a Ia iñvestigación
en proyectos es-t'ecia1es' para la Adninistración'
trabajar etc'
;;;;;í;.ciones-"oóirr"=, inJtitucionei internacionales,
.Heaquflascifrasglobales:..enlast75facultadesde
hay L32:83 estudiantes (Ia ¡nedia es de 757
Derecho acreditadas
por facultad) para unos 6.OOO p r o f e sore: en exclusiva
estudiantes
ünos 35 proidsores por facultad y 22 alumnos por
iás O""ir, d e l as escuelas
piót"ror).' A ello hay que añadir ios estudiantes
cuyo n,ít"ro es diffcil de calcular. Según Stevens
no acreditadas,
(supra,nota2'enp.243)enL979habfaunos20.o0o.
L25

diseño adecuado del plan de estudios, perspectivas profesionales
de sus licenciados, etc., Son abismales. En una palabra, existe
generali zado en cuanto a Ia rrreputaciónrr de las

un consenso
distintas facultades de Derecho, 9ü€ permite distinguir entre
facUltades rrbuenastr y rrmalasrr, rtmejoresrr O rtpeoresrrt. La Calidad
de Ia enseñanza del Derecho en Estados Unidos ha mejorado mucho
en las úItimas décadas, y esto vale en general para todos los
niveles de la amplia ttescala de prestigiort a Ia que me estoy
refiriendo. Los estándares para la admisión de facultades en la
Association óf Anerican Law Schools cada vez son más estrictosi
ha aumentado el prestigio social (y eI salario) de los
profesores, con una proporcion creciente de dedicacj-ón exclusiva;
Ias bibliotecas y demás medios materiales también han rnejorado...
Sin embargo, €h términos relativos persisten las fuertes
diferencias: en eI extremo inferior de Ia escala sigue habiendo
no nuy distintas de las precarias escuelas ¡tno

algunas facultades
' EI lector español seguramente ya sabía que en América }a

trcotizaciónft inteléctual y profesional de un tftulo académico
depende mucho de la universidad gue 1o expida, pero quizá no se
-una hasta qué punto éste es verdaderamente
inágine eI factor decisivo
en sociedád ferozmente competitiva. Incluso se publican
diversos rrrankingsrt ordenando numéricamente las distintas
facultades, tras óonbinar rnúltiples factores como los que aquí
he apuntado. Por supuesto, estas ctasificaciones sólo pueden
tener un mero valor Itindicativorf, y siempre surgen discrepancias
en cuanto aI orden exacto establecido en las mismas. Pero cabe
afirmar gü€, en lfneas generales (tomando por ejemplo ilgruposrl
de facultades cuya situación en eI espectro resulta indiscutida
al menos en su núc1eo, aungue haya divergencias en la zona de
penumbra), estos rankings reflejan eI sentir generalizado de 1a
óomunidad' juridica. No hay, desde luego, una clasificación
roficial" punticada por las autoridades educativas ni por Ia ABA'
que aconseja utilizar esas clasificaciones con mucha cautela.
pero es más que sintonático el hecho de que las distintas
clasificaciones ltprivadasrr no difieren sustancialmente entre sf
( los f actores ';intangiblestr Se evalúan mediante amplias
encuestas, sociológica¡nente fiables, dirigidas a académicos,
jueces, aÉogados, eLc. ). Quizá Ia clasificación más divulgada es
la que cada año publica eI conocido semanario U.S. News & 9Íor1d
Repórt, aunque se limita a establecer un orden entre sólo, Ias 25
ttmejoresrr facultades de Derecho.
L26

antes aludidas, mientras que en el extremo opuesto

acreditadasrr
un grupo de facultades de Derecho de excelente calidad

brilla
(cuyo número se ha incrementado). una posible selección de las
podrfa ser la siguiente: YaIe, Harvard, chicago'

15 prirneras
columbia, Michigan, NehrYork university, virgina, Duke,

stanford,
Georgetown, Berkeley, Cornell, Northqestern y

Pennsylvania,
Texasto
En Io que resta de mi descripción de la enseñanza de1 Derecho
unidos, estaré pensando sobre todo en este tipo de

en Estados
facultades nimportantestr o prestigiosas"' Y ello no ya porque
'o He ordenado esta lista según eI ranking establecido por

como ya. he apuntado., cualquier otra
u.s. News & world Report.
parecidos. Por ejemplo, Atiyah y
selección a a i f J i e i u t t a A o s
Summers recogen una lista dA L3 facultades (diplornáticamente
colocadas por orden alfabético) I en }a que solamente está ausente
1le en Ia
una, Ceorgietown (que, d€ todas formas, ocupa el lugar
clasificaóiOn que yo he recogido) '
}a principal discrepancia que suscita ]a
Probable*.it.,-
de Ú.S. Héws se refiere a cuáI merece o c u p a r e I
clasificación
primer lugar. r,a rivariaaa entre Harvard y Yale, aI estilo de la
áe oxford - y Cambridge, Do sólo viene de antigiuo, sino que está
.ii.r" como éieropre ( emulando a sus mayores, ambas
h;y- t;;
compiten e¡i todo, regatas de remo incluidas) ' No
universidades
-y sf algo divertido- escuchar a Robert
á= pot eIIo sorpréndente
Clark, Decano aL :-a facultád de Dérecho de Harvard, arengando.en
y cornpletamente en serio a un distinguido público
tono irritado
dá nuevos 1iceñciaAós y antiguos alumnos durante Ia rnuy solemne
ceremonia de clausura del curso 1990-91, en ltiSeguimos Ia gue tras arremeter
la citada revista concluyó con un siendo eI
número unoltr que obtuvo los encendidos aplausos
"ontt. qle hasta ese
mon"nto su dis-curso no habla conseguido arrancar. Desde luego,
sigue siendo hoy la de que Harvard, €D
ia opinión más extendida
Dereóho, €S efectivamente éf número uno (Véase, entre otros,
STEVENS, SUTHERLAND, ATIYAH
'clasif y SUMMERS¡ süpfá, notas 1 y 2).
Incluso 1a propia icacion de 1a denostada revista 1o
iá"ón"". irnpircitamente: eI novedoso primer lugar de Yale es el
resultado tinat de agregar múltiples factores; en las
clasificaciones parcialeé, éegún cada factor, Harvard e s t á a Ia
ftreputación entre los
cabeza en tres áe los más r-elevantes: rtselectividad
acadérnicostr, nreputación entre abogados y juecesrr y
del alunnadorr. péro sobre el liderazgo de Harvard en Ia enseñanza
del Derecho en Estados unidos volveré más adelante.
rr. A Ia lista de las 15 facultades que aquf he nombrado

que
cabrfa añadir un número aproxi¡nadamente igual de facultades
también reunirfan 1as carácterfsticas básicas de 1o. que podenos
llanar el modelo de ttlas principales facultades de Derechon de
Estados Unidos.
L27

gran heterogeneidad del conjunto total de instituciones

la
a Ia enseñanza del Derecho prácticamente me inpedirfa

dedicadas
generalización (mientras que el reducido grupo
hacer cualquier
de las principales facultades de Derecho es mucho más homogéneo) '
las principales facultades son las que

sino porque sencillamente
pauta a la hora de configurar Ia orientación y eI

marcan Ia
de la enseñanza del Derecho en general, y porque es en

impacto
ellas en las que CLS está pensando cuando dirige }a mayor parte
de sus crfticas.
sentido, las facultádes de Derecho punteras son en

En este
instituciones verdadera¡nente poderosas, que ejercen una

América
no sóIo sobre las demás facultades, sino en

enorme influencia
eI propio ordenamiento jurfdico (según Atiyah y

general sobre
rtincluso se podrÍa decir que estas facultades dominan
summers,
sistema jurldico del pafs y su cultura jurÍdicarr), e

[sic] eI
sobre Ia vida polÍtica y económica de Estados unidos' sus

incluso
acaban ocupando lugares clave entre los mejores

estudiantes
despachos de abogados, €r la judicatura, en Ia Adninistración
€D 1a actividad industrial y financiera, y en Ia

prlblica,
polftica (eI 40? de los Senadores y Representantes son juristas) '
y en muchos casos esos rralumnin continúan manteniendo estrechas
con su universidad durante eI resto de su vida

relaciones
profesional. Pero Ia influencia de las grandes facultades de
Derecho en todos estos ámbitos externos a Ia propia universidad
produce tarnbién de forma más directa' proyectándose tanto

se
Jurisdicción como sobre Ia Administración y Ia

sobre Ia
Legislación.
En primer lugar, los profesores de Derecho gozan de un gran
prestigio entre quienes se dedican aI ejercicio de la profesión
y escritos son tenidos en cuenta y

jurÍdica. Sus opiniones
L28

citados con mucha frecuencia por abogados y jueces en todos Los
Atiyah y summers ilustran esta influencia de los

niveles.
la orientación de los jueces recogiendo eI

académicos sobre
publicad.o en Lg76 en eI que se defendfa

ejemplo de un artfculo
en la responsabilidad del fabricante por daños

un incremento
productos". En pocos años este art{culo fue
derivados de sus
aceptándose sus
citado en al menos 20 jurisdicciones estatales,
argfumentos, Y desde entonces el incremento en las indemnizaciones
drásticamente y constituye hoy uno de los

se ha extendido
capftulos entre Ias causas de litigios ante los

principales
americanos. En realidad, según estos autores,

trj-bunales
todo eI Derecho actual de responsabilidad por

prácticamente
productos (r'Products Liability Lavgr) se ha originado en escritos
académicos. EI ejernplo utilizado por Atiyah y Summers no es desde
luego un caso aislado. Bastarfa repasar un puñado de sentencias
para descubrir con qué frecuencia los jueces

tomadas aI azat
(y no sólo los tribunales de últirna instancia) citan

americanos
las ideas propuestas en artfculos escritos por

y a menudo siguen
profesores de Derecho. Y esto no es en absoluto un fenómeno
sino algo bien arraigado en la cultura jurfdica de este

reciente,
paÍs'3. La influencia de las facultades de Derecho sobre el
L2 Véase OVüEN, ttPunitive Damages in Products Liability

Litigationrr, 7 4 l . { i c h i g a n L a w R e v iew L257 (1976)'
1' EI ejernplo histórico que primero
- me viene a Ia cabeza es
eI del rrderéchó a Ia inti¡ridádrr, introducido por los tribunales
rrThe Right of Privacytr ( 4 Harvard Law
aI hacerse eco del artfculo
Review Lg3,1890), publicado por Samuel D. Warren y Louis D.
Brandeis en l89O'[.réitrtiséis áños antes de que este últi¡no se
convirtiera en )iez del Tribunal Supremo). En Roberson v.
Rochester Folding-Box Co., Court of Appe.als of New York, L7L N'Y:
en torno a aicno artfculo dividió aI
S¡e (LgO2), Ia óiscusión
tribünal,-áunque Ia mayorla falló en contra del r e c o n o c i r n i e n t o
ttopinionsrr de los jueces.Ch._J. Parker,
de taI derecho- (véase Iás
ñr-1¿t¡niyorra, y J. Gray-, po1 -Ios_.disidentes) . En 1905 eI
derecho a la "privácyrr se réconóció judicialmente por primera vez
(Pavesich v. Ner¡ Engiand Life Insurance Co., L22 a' t'90, 50 S'E'
G
L29

mundo de Ia Adnrinistración de justicia se produce tarnbién
directamente por eI hecho de que muchos profesores son nombrados
jueces'n, o son contratados por eminentes despachos de abogados
como asesores o incluso para defender casos ante los más altos
tribunales, o son nombrados fiscales (caso del profesor Archibald
famoso asunto Watergate como rrspecial

Cox, protagonista del
seminarios y proltramas de rrformación

Prosecutortt), o dirigen
continuadatt para jueces y otros profesionales, etc.
pero Ia influencia de los profesores de Derecho no se reduce
a los análisis dogrmático-jurfdicos tradicionales orientados a la
aplicación del Derecho y dirigidos a jueces y abogados: quizá 1a
caracterf stica más pecul iar deI jurista-académico norteamericano,
y con elIo pasamos ya aI ánbito de1 Ejecutivo, es su papel de
experto en ftpublic policyrt. Muchas agencias de Ia Ad¡ninistración
pública (tanto federales como estatales), y también grandes
empresas y fundaciones públicas o privadas, colegios de abogados,
grupos de interés, etc., están continuamente encargando y
financiando numerosas investigaciones empÍricas en las facultades
de Derecho, a menudo con un gran despliegue de medios y llevadas
a cabo por equipos interdisciplinares de juristas' economistas,
cientÍficos y tecnóIogos, sociólogtos, etc., o bien simplemente
68, l-9O5). La expansión de este derecho, 9üe. culmina con eI

céIebre caso Roe v. Wade, 410 U.S, l-13 ( L 9 73), en eI que se
por esa rrprivacidadrr, ha
reconoció el derecho at aborto amparado
estado siempre ligada a su elaboración doctrinal en las
facultades dá Derecho. Para una rápida visión de los primeros 50
años de esa evolución, véase HART, Henry; SACKS, Albert, The
Legal Process, materiales no publicados, L958.
r'4 Como Segfuramente el lector ya sabe, ld carrera judicial
en Estados Unid-os es bien distinta a la de España: los jueces no
son cuasi-funcionarios que acceden por oposición; en América
todos los jueces federales son nominados por el Presidente y
confirmadoJ por eI Senado, mientras que existen diversos
mecanismos -elección popular, nombramiento por eI Gobernador,
etc.- para Ia provisibn de cargos en los diversos juzgados y
tribunales de los distintos Estados-
130

de consultas, dictámenes o estudios encargados a

se trata
individuales. l¡fuchos de estos prof esores

profesores de Derecho
son auténticos especialistas en trpolfticas sectorialesrt relativas
como eI medio arnbiente, atención médica, energfa

a problemas
arbitraje privado, defensa y relaciones internacionales,

nuclear,
vivienda y urbanismo, ¡nercados financieros, relaciones laborales,
etc. La enseñanza y la investigación de cuestiones

terrorismo,
desde una perspectiva mucho más
de ltpolicytt como éstas se aborda
(incluyendo aspectos económicos, sociológicos,

anplia
etc. ) que Ia del análisis técnico-jurfdico de las

cientfficos,
ramas del Derecho. En suma, Id distinción entre

tradicionales
juristas y trpolicy-makersrr está mucho más difuminada en Estados
Unidos que en España, y los profesores de Derecho juegan un papel
más que relevante como asesores en la formulación de políticas
púb1icas, incluso en los más altos niveles de Ia Administración
federal". Es muy frecuente que estos profesores de Derecho sean
incluso ltamados para ejercer temporalmente importantes cargos
Administración, fenómeno que es ya toda una tradición en

en la
Estados Unidos (quizá los casos históricamente más llamativos
sean los rtéxodosrr de profesores de Yale y Columbia -entre ellos,
conocidos nombres del movimiento realista- para trabajar en Ia
Adninistración Roosevelt, o el de buena parte del claustro de
's Atiyah y Summers llegan a afirmar que |tprobablemente Ia

calidad de Iós profesoreJ de Derecho de las principales
facultades de Oár"óno americanas es significativarnente mejor que
la calidad de los funcionarios públicos americanos, incluso en
eI nivel federal, y ciertamente en eI nivel estatal. Por 1o tanto
-continúan estos' áutores-, pocos legisladores o adninistradores
americanos partirfan de Ia plesunciOñ Uasica de que las polfticas
diseñadas sus funcionarios serán ¡nás sensatas que 11=
bot
formulaciories alternativas emanadas de profesores de Derecho
solventestt (op. cit., nota Lt en p. 4O0).
l_31

Harvard Law School trabajando para Ia Adrninistración Kennedy)l'.
Por úIti¡no (aunque no menos importante) hay que señalar que
Ia influencia de las principales facultades de Derecho alcanza
tarnbién aI Legislativo. No sólo la Adninistración, sino también
el Congreso, y los órganos legislativos de los Estados, acuden
aI asesoramiento de los más prestigiosos profesores de Derecho.
Estos participan en Ia gestación de reformas legislativas (a
menudo a través de instituciones como el A¡nerican Law
Institut€)", y en los últimos tiempos han influido notablemente
en 1o que casi se puede calificar cono proceso codificador en
Derecho privado, con Ia elaboración de leyes uniformes para todos
Ios Estados en Derecho mercantil general (Uniform Commercial
16 En Ia actualidad, cargios como el de ttsolicitor Generalrl

o eI de director de Ia División rranti-trustrt de1 Departarnento de
Justicia son normalmente asignados a profesores de Derecho (véase
Atiyah y Summers, op. cit., nota L, en p- 401")-
" Nacido en Lg23 por iniciativa de la AALS, e1 American La¡r

Institute eS un rrcentro de juristas para eI mejoramiento del
Derechorr, con unos l-.BOO miembros (fundamentalmente profesores
'
de Derecho). Su objetivo principal es rrla clarificación y
simplificación del Derecho americanorr, Iuchando contra su
incérteza, su complejidad y su falta de uniformidad. Su labor más
destacada ha sido y sigue siendo Ia elaboración de los
rrRestatementsrr (enciclopédicas sistematizaciones del rrcase lawrl
y sus principios en diversos sectores del ordenamiento, aunque
iornalmente carecen de carácter oficiat) y su participación,
junto a Ia National Conference of Connissioners on Uniform State
Laws (donde también hay una importante presencia'ile académicos),
en Ia redacción de diversas rrLeyes Unifor¡nestr o códigos
posteriormente adoptados por los legisladores de muchos Estados
lp. e.: Model Pena1 Code, Uniform R u l e s o f C r i m i n a l P r o c edure'
Uñiform Rules of Evidence, Uniform Commercial Code, Uniform
Partnership Act, Federal Securities Code, etc. ). En un pafs
donde, adehás del sistema federal, existen cincuenta órganos
Iegislativos y otras tantas estructuras jurisdiccionales
produciendo continuamente decenas de miles de precedentes y de
leyes escritas, cuyo manejo mantiene bien ocupados a los
abógados, s€ entiende que sean los juristas académicos quienes
adquieran eI protagonismo en la tarea de unificar y poner orden
en esa masa de materiales j u r l d i c o s .
1,32

(Federal Bankruptcy code) ' por

code)!' o en materia concursal
citar un Par de ejemPlos'
EnresumenrlasfacultadesdeDerechoamericanasson'
l|una de las fuerzas
utilizando }as palabras de Atiyah y Summers,
por ejercer influencia sobre eI
institucionales que compiten
su. conjunto. Estas fuerzas incluyen, €D

orden jurfdico en
Ias ramas legislativa y
particular, la judicatura, ]-a abogacla,
ejecutivadelGobierno,Ylasprincipalesfacultadesde
Atiyah y Summers llegan a decir poco después 9ü€r en

Derechoft".
sentido, rrlas principales facultades de Derecho son las más

este
dichas instituciones'o, Io cual a nl me
importantesrt de entre
pareceyaunaexageración.Noobstante,estosautorestienen
un rasgo de las grandes facultades de Derecho
razón al destacar
que las sitúa en una posición de ventaja en esa |tcompetenciarr con
son rrverdaderas
otras instituciones: estas facultades
en un paÍs que (aparte del Gobierno

instituciones nacionales
y de Ia gran industria) tiene pocas instituciones

federal
nacionalesrr2l. La diversidad y Ia dispersión
verdaderamente
," Por eI protagonismo de Llewellyn en'su elaboración, este

en Lousiana, 9üe
código :hoy vigente en todos los Estadós except'o los
1o ha adoptado parcialrnentel ha recibido
recientemente nl¡ex o nKarlts
sobrenombres de ttl1ewellynts Co-itetr, LIeWeIIynrr
participaron
Kodel, aunque en realidád en dicha elaboración
cientos de juristas, entre el}os muchf sirnos prof eso-r9s. de Derecho
ii"t
(véase TwrNrNG,-wif
of óklaho¡na fressJSzlr pp.574, esP' caps' 11 y 12)'
University
'.gEstosautoreshablanademásde||unaespecie.de
interacción positivatr entre las facultades de Derecho y estas
otras instituciones, 9üé produce algo asf como un frefecto
multiplicaoori, in"rb*átánáose Ia inf luencia de las facultades
obvia: cuando un tribunal o un órgano
de Derecho. La idea resulta prestigio
siguen las iAeas-Aé un profesor' crece e l
legislativo a
jueces
de éste, Io cuáI a su vez ani¡na a olros I _Iegisladores
prestar atención a los escritos de dicho académico.
'o op. cit., supra trotd J-, en P' 4o7'
OP. cit., suPra nota 1, en P' 385'

"
133

geográfica de la judicatura, de Ia abogacfa, o de los órganos
ejecutivos y legislativos de los Estados, hacen diffcit hablar
de una cultura jurfdica comrfn a todo el pafs centrada en estas
instituciones. Esa cultura jurfdica comrln, si es que existe,
irradia sobre todo de las principales facultades de Derecho, eu€

son mucho más homogéneas.
Ya hemos visto en gué sentido las facultades de Derecho urás

prestigiosas de Estados Unidos son realmente |timportantesr. A
continuación debo completar el perfil de este ¡nodelo de trlas
principales facultades de Derechorr, haciendo hincapié en los
rasgros de las mismas que más pueden llamar la atención aI lector
españo}. Para ello puedo comenzar aplicándoles las categorÍas
crasificatorias que introduje al principio: se trata de

instituciones universitarias (aprobadas por la ABA y por la
AALS)'= generarmente pri-vadas (con numerosas y destacadas
excepciones)", nacionales (en el sentido ya visto), y de tamaño
grande o mediano (para los estándares americanos).
rnstitucionalmente gozan de una gran autonomia incluso dentro de
sus propias universidades: elaboran sus propios presupuestos;
contratan a su propio personal de adrninistración y serviciosi
deciden ra creación y Ia provisión de plazas de profesorado
(sujeta formalmente a la aprobación del Presidente o de la Junta
22 Hay que advertir que todas

no las facultades
Itacreditadastt por la ABA han sido tradmitidastr como miembros de
Ia AALS: esta últirna tiene L56 miembros, 10 que representa
aproximadamente el 9OZ de las facultades acreditadas por la ABA
(que son 3-75).
23 Véase supra
, p A l-os casos de prestigiosas
facultades de Derecho públicas mencionadas en ese lugar podrfa
añadir ahora otros ejemplos, como Texas (Austin), U.C.L.A. (Los
Angeles), Iowa (Iowa City), !{isconsin (Madison), Minnesota (Twin
Cities) o North Carolina (Chapel HilI).
L34

de Ia universidad) y fijan sus salarios; establecen

Directiva
los criterios de admisión de
autónomamente eI plan de estudios,
las tasas de matrfcula, el- calendario escolar, etc'

estudiantes,
Apartedeestegradodeautonomfa,mayorqueenEspaña,Iosdos
de las facultades de Derecho americanas
rasgos inst,itucionales
más relevantes son su organización interna

que a mf me parecen
y su carácter de rrEscuela de
sin divisiones departamentales
postgradorr ( t'Graduate school" ) . EI primer dato se ref iere sobre
del claustro de profesores (a su fornación

todo a la organización
y especialización, a sus formas de investigar y a su curriculum
mientras que eI segundo atañe rnás directamente a la

docente),
del alumnado. organizaré por tanto mi exposición

composición
entre ambos colectivos, profesores y estudiantes'

distinguiendo
A.2.- Los Profesores
En cuanto a los profesores, a 1o ya dicho hasta ahora debo
añadir algunos datos que sirvan de información complernentaria'
En su gran mayorÍa su dedicación a Ia universidad es a tiernpo
completo: su trabajo de asesoramiento o de investigación
a entidades prlblicas o privadas aI que antes me he

destinada
referido suele realizarse en atención a encargos concretos, Y no
frecuente que el profesor de Derecho tenga abierto un

es tan
profesional permanente aI que dedica la nitad de su

despacho
jornada de trabajo habitual. Esto no quiere decir que carezcan
en el ejercicio de 1a profesión: al igual que los

de experiencia
jueces, Ios profesores de Derecho nortearnericanos suelen ser
reclutados entre profesionales en ejercicio, Y etr eI momento de
su nombramiento muchos cuentan ya con varios años de experiencia
como abogados, ayudantes de jueces o fiscales, asesores de
empresas privadas, organizaciones sociales o agencias de Ia
135

Administración, etc. (a diferencia de 1o que suele suceder en
Españar üD joven licenciado en Derecho casi nunca tiene
posibilidad.es de iniciar la carrera académica sin haber pasado
antes por un perfodo, aunq[ue no sea muy 1ar9o, d€ experiencia
profesional fuera de Ia universidad). El grado de doctor no es
un requisito formal, y de hecho muchfsimos profesores no han
pasado por los cursos de doctorado y Ia tesis en una facultad de
Derecho2n. EI nombramiento o contratación de nuevos profesores,
en todas las categorfas, se decide por mayoría cualificada
(normalmente, dos tercios) en eI seno de un comité de
catedráticos presidido por el Decano ("Appointments Committeett).
Formalmente, el Rector o Presidente de la universidad suele tener
la últiura palabra, pero resulta absolutamente excepcional que
interponga su veto a un nombramiento aprobado por dicho comité.
Aunque Se trate de universidades privadas, una vez que se
confiere posesión o trtenurerr a un profesor, SU inamovilidad en
Ia plaza se aproxima a Ia del profesor numerario que se convierte
en funcionario en 1a universidad ptlblica española. Por 1o demás,
los mecanismos y criterios paia Ia contratación y ascenso de
profesores en las facultades de Derecho'públicas americanas no
'n Esto se explica por e} carácter de estudios de postgrado

que Ia carrera de Derecho posee por sf misma (véase infra, p.
y ss. ), de manera que eI tftulo que se expide a todos los
estudiantes que concluyen los tres años de carrera (Io que para
nosotros serÍa Ia licenciatura) es ya eI de doctor en Derecho
(J.D., Juris Doctor). Los estudios pueden continuar con un Master
(LL.M., Master of Laws) de uno o dos años, Qüe suele incluir un
trabajo final similar a una tesina, e incluso con Io gue en
Españá llamarÍamos doctorado ( S . J . D . , S c i e n t i a J u r i s D o c t o r ) ,
titulación que no todas las facultades ofrecen, Y Que en general
sólo buscan -y, como digo, Do siempre- quienes pretenden seguir
Ia carrera académica. En América estos estudios equivalentes a
nuestro doctorado están diseñados de manera inversa a Ia de
nuestro pafs: se da mucha más importancia que en España a los
cursos de doctorado, en los qJue se ha de trabajar a fondo durante
dos años, mientras que Ia tesis doctoral propianente dicha suele
ser bastante menos extensa que en España, Y d ella no Se dedican
tantos años
l-36

difieren sustancialmente de los de l-as privadas. Estos mecanismos
a Ios propios de empresas privadas que

se asemejan bastante
compitenporlosmejoresnfichajes||enunlibremercadode
DO Se Ofrece eI mismo sueldo a todos los
cerebros. Por ejernplo,
de Derecho deciden autónomamente el
profesores. Las facultades
establecirniento de una escala de salarios, con un rtdiferencial
que permite a las rrGraduate schoolsrr profesionales

profesionalrr
Medicina o Empre.sariales) ofrecer salarios

(como Derecho,
det resto de Departamentos de su propia

superi-ores a los
Dentro de esta escala, 1á facultad puede ofrecer

universidad.
a aquellos académicos más destacados que se

mejores salarios
atraer desde otras universidades (o desde el ejercicio

desea
o retener en Ia propia. EIlo contribuye a acentuar las

privado)
de calidad y prestigio entre ]as dislintas facultades

diferencias
y a que en las mejores los sueldos de los profesores
de Derecho,
sean incluso competitivos con los que podrfan disfrutar

a veces
otros puestos det sector público o privado

en rnuchos
(exceptuando,Pofsupuesto,alosabogadosdelasgrandes
y a los rrpartnersrr o socios-empresarios de las

empresas
nmegaf irmasrr de abogados)"u'
aI colectivo de profesores que más debo

Pero e1 dato relativo
-1o he anunciado ya- es eI hecho de que las facultades
destacar
no están estructuradas en Departamentos o
de Derecho americanas
Areas de Conocimiento. No hay por 1o tanto, aI menos formalmente'
rrde Derecho penalrr, rrde DereCho AdministratiVorr, rrde

profesores
2s EI sueldo de un profesor de mediana edad en una facultad

prestigiosa supera fácll¡nente los l-OO.OOO dólares anuales ' En
en otras profesiones
cuanto a Ias réntas que se pueden alcanzar
en Estados-UnidoJ, en lugar de aburrir aI lector con
J"iiOi""= publica regularmente
ia= cifras Ie remitiré a los estudios que
la revista Student Lawyer, editada por Ia ABA, donde se ofrecen
los licenciados en
datos cornparados de lol sueldos que reciben
Derecho en sus diversas salidas profesionales'
L37

Todos son rrProfessor of Lawrt (o

Derecho Mercantiltt, etc.
frAssociate professor of Lawr, o rrAssistant Professor of LaIilrr, de
jerarqufa del profesorado). cada uno (con sus

más a menos en la
rrresearch assistantstt' rrteaching
correspondientes ayudantes.
y secretario adrninistrativo) funciona como una

assistantsrt
rrunidadrt e investigadora independiente, 9ü€ puede
docente
directamente en proyectos concretos con cualquier otro

colaborar
profesor de Ia facultad sin que nedie (para bien o para mal) esa
estructura intermedia que es el Departamento. Y es que en Estados
Unidos no se conoce Ia división de1 Derecho (y de su enseñanza
por rrramasrr, con sus correspondientes

e investigación)
o Areas, €n eI sentido tan acentuado que

Departamentos
ha compartimentado nuestra cultura jurfdica'

tradicionalmente
no quiere decir, supuesto, 9u€ eI profesor de Derecho

Esto Pof
domine por igual todo eI ordenamiento jurÍdico sin

norteamericano
de especializarse en algún sector del mismo' Pero Ia

necesidad
especialización es mucho más abierta y flexible' Ciertamente,
un buen número de profesores a los que cabe encasillar

existe
trconstitucionalistastt , etc.'" ( éin que estas
como rrpenalistasrr ,
categorfas tengan significado alguno a efectos administrativos) '
una cierta institucionalización de algunos gremios de

e incluso
especialistas en una rama del Derecho, á1 modo de nuestras
ftAsociación(es) Nacional(es) de Derecho ]/.tt"' Pero normalmente
de Derecho americano muestra simultáneamente no uno

un profesor
26 En Harvard, por ejemPIO, vOn Mehren es un especialista en

y óerácno Comparad'o, AIan Ders-howitz es un
Derecho Internacionáf
penatista, Morton HorrJitz un historiador del Derecho, Laurence
iribe un constitucionalista. . .
2a Por ejenplo, ld rrAmerican Society of Inte.rnational Lahlrr'
Ia rtAmerican Society for
1a rtAmerican Sodiety for Legal History",
political and iáéaf'Philoso-phy", o li "international A s s o c i a t i o n
of Penal Law - American Sectionrr '
138

(a veces tres o cuatro) rrcentros de interésrr en su

sino varios
actividad docente e investigadora, Q[üé además en muchos casos van
cambiando a 1o largo de su vida profesional. Estos centros de
interés muchas veces no se corresponden sino que cruzan a través
de las lfneas divisorias entre las ramas del Derecho que nosotros
y a menudo tienen un ámbito más reducido que el de

conocemos,
esas amplias ramas o sectoresr y en no pocos casos sus contenidos
apenas guardan relación entre sf. Bruce Ackerman, Por ejernplo,

nJurisprudencerr y sobre nDerecho
imparte cursos sobre
Constitucionalr, pero también ha impartido recientemente cursos
rtDerecho ambientett y sobre rfPropiedad

sobre del medio
innobiliariail. Duncan Kennedy -por escoger un representante de
año un curso titulado ttHousing Law and PoIicytr,

CLS- enseña este
otro sobre ttHistoriq de1 Derecho: pensamiento jurÍdico americanofl
y un tercero sobre rrTortsrr (hace no mucho irnpartfa un curso sobre
tr1rustsrr y antes sobre rrDerecho de Propiedadrr)- En suma, tanto
respecto de Ia especialización del profesorado como del
curriculum de cursos que constituye su docencia, conviene hablar
más bien de rttemasrr o rfinstituciones jurfdicastf que de ilramas del
Derechotr.
La inexistencia de Departamentos y }a relativa difu¡ninación
de las fronteras entre ramas de1 Derecho tiene consecuencias
importantes. Por un ]ado, tiene la ventaja de evitar Ia
incomunicación entre gremios y Departamentos que se da en
universidades como Ia española, donde se echa en falta una mayor
colaboración interdisciplinar incluso en eI seno mismo de las
facultades de Derecho. Pero tanbién es cierto que algunos
Departamentos de las facultades españolas -en un número menor de
1c que serfa deseable- Ilegan a funcionar realnente como un
equipo estrechamente compenetrado a Ia hora de organizar su
r _39

y lfneas comunes de investigación'

docencia de desarrollar
Unidos es diffcil ver esos equipos

mientras que en Estados
trabajando eficientemente en un mj'smo

relativamente numerosos
campo de1 Derecho-
Peroloquemásmeinteresaaqufesseñalarelalcancedela
eI estudio académico del Derecho a
forma americana d9 organizar
eI carácter del movimiento Critical Legal

Ia lrora de entender
con las divisiones entre ramas y
Studies. Visto desde España'
que siempre tenemos en mente, la tendencia inicial

Departamentos
de encasillar Ia labOr de cls en Io que según nuestra

serla la
bajo las rrcompetenciasrr
división del trabajo académico caerfa
(y a los Departamentos) que denominamos

asignadas a Ia disciplina
rFilosofía entendida en sentido anplio- sin

de} Derechoil,
claro desde eI principio que cLS no es' o no

embargo, debo dejar
-ni siquiera principalmente- un movimiento de fil-osoffa
es sólo
ál menos en el sentido en que aqui
o teorla del Derecho,
que es un movimiento de filosofÍa del Derecho' En

entendemos Io
t'critical Legal studiestt hay que enf atizar el
Ia expresión
trlegalrr de Ia palabra nstudiesrt ' EI
adjetivó y Ia f orma plural
constituye un vastfsimo conjunto de

trabajo de este movimiento
ttestudiostt cuyo carácter rriurÍdicorr tiene prioridad

muy diversosr
los elementos ttfilOSófiCosrr o teórj-cos'

para sus autores sobre
como instrumentos de anáIisis para tratar

que se utilizan
se consideran trestrictamenterl
cuestiones que normalmente
jurfdicas. En realidad, si es que cabe hablar de un rrenfoque'l
tfpico de cLS, éste consiste precisamente en romper esa autonomía
de las cuestiones estrictamente técnico-jurfdicas'
con un supuesto ttmétodo jurÍdicorr

tradici-onalmente abordadas
forma},independizadodelateorÍasocialydeldiscurso
de carácter firosófico, morar y potftico- cLS quiere

sustantivo
140

supuestamente ttextrajurfdicosrl
introducir todos esos discursos
(aquf dirfamos ftdogrnático-jurfdicotr)

en el tratamiento doctrinal
positivo. Los integrantes de
de cualquier problema de Derecho
mismos como trfilósofos del
este movimiento no se ven a sf
Derechorr, sino ante todo como njuristasrr dedicados al Derecho
y enseñan Derecho de contratoq, Derecho

positivo, que investigan
o Derecho mercantil'". Por supuesto, si hay

ad.ninistrativo local
en eI panorama americano aCtual que

algún movimiento o escuela
Ia filosoffa del Derecho, éste es critical Legal studies'

cultiva
jurfdica se practica no rfpor sf
pero casi siempre Ia teorfa
misma||,sinodirectamenteorientadaalanálisisdenormase
de Derecho positivo. Es cierto que una
instituciones concretas
producción cientffica de CLS puede

buena parte de 1a
utilizando nuestras categorfas, como literatura

considerarse,
rrpropiamente dicharr - Pero 1a parte
f ilosóf ico- jurfdica
mayor, y cualitativanente de superior calidad

cuantitativamente
d€ esa producción consiste en trabajos que, ?1 menos

e interés,
más bien trde
por razón de la materia, nosotros considerarfamos
fiIósofos de1 Derecho españoles suelen

juristasr,, a quienes los
en tercera persona, como recarcañdó que su propia labor

referirse
naturaleza bien distinta: eI filósofo del Derecho

es de una
rrref lexionarr acerca del traba jo del jurista ' pero no 1o
pretende ser rrmás

rrpracticarr. Et trabajo de CLS, en cambio,
se a1e je del rrpunto de

jurfdicorr, y aunque su enfoque crftico
vista internotr de la dogmática tradicional, Do aspira tampoco a
2a Bast,e echar un vistazo a cualquier bib_Iio_graf f a de

Critical Legal Studies, Por ejemplo
-esüe a -Ia ya c-i.t'ada.de K1are y
hecho. La diversidad de los
Kennedy, para darse cuenüa de
árrr recopilados y s,u obieto -abrumadoramente centrado
C;;;jóá
textoS legalés de cualquier sector deI
en ilstituciones V
ordenamienLo desalientan de en{rada" a aquéI. qu9 se .aproxime -a
buscando en éI una nueva corriente articulada de
ériá r"rirniento
teorÍa del Derecho-
141_

del Derecho trprofesionalrt '

adoptar Ia PersPectiva del f ilósofo
en que quepa hablar de Ia obra de cLS como de

En Ia medj.da
del Derecho, ésta consiste sobre todo en una filosoffa

filosofla
naplicadat¡ o' parafraseando una conocida distinción
del Derecho
ttfilOSOffa del Derecho
paralela, una rrfiIOSOffa en eI Derechot' (o
juristasrt.) que una rrf ilosof la del Derechort (o

de los más
o mejor dicho, rrde los
,rfilosoffa del Derecho de los filósofosrt,
fiIósofos de1 Derechorr)".
'" Me refiero a la distinción entre trsociol0gfa del Derechorl

y I'sociologfa en
(o rsociologla del c i o t o g f a de los sociólogos'r)
- i s LDerecho
(; del Derecho de los j u r i s t a s r r ) '
el Derecho"
por Henry C. gredemeier ('rlaw as an Integrative
introducida
Mechanisil", nVeÑ, I¡lilliam M. , €d' , Law 'and Sociology' New
entre nosotros por Renato Treves' Véase
Vóri, LgGZi y"tt-difundida
T R E V E S , R e n a t o , ' t ' T r e C o n c e z i o n i e u n a p r o p o s t a | | y | | C o n s i d e r a z ial o n i status
conclusiv€", a'¡riendo y cerrando eI debate en torno
y académicó dg. }a sociologfa jurfdica en ltalia
cientffico -
del D i r i t t o I L 9 7 4 , N o s . I y I I . Parte de
publicado en sociologia
debate@á Ia sociologÍa d9I Derecho,
dicho
presenta en i i opi-iriOn un claro paralelismo con el punto que
-";i;y a Treves, dé Ia
tratando aciuí. Sobre Ia def-ensa, frente
rsociologÍa en elberecho,t, véase el artfculo de Giovanni Tarello
(TARELLO, GiOvanni, rrla sociologia nella
en ese mismo debate '
de1 Diritto , T, L974 ' PP' 40-51-
giurisprudenzatr , SgcióIogia viene
uno de los arqumentos enpleados por Tarello
curiosamente,
-á -es la actitud
con manifestadá pof muchos -miembros de
á-Lói""idir
ór,s i quien necesario lJ egar y persuádir es a 1os juristas
del Derecho positivo, y és Ju iormá áe practicar Ia dogrmá-tica 1o
transformar, orientando su anátisis de
que debemos intentar
manera menos formalista, abriéndolo hacia la sociologfa {como
en er contexto de aquel debate) o hacia la
defendfa Tarelro
y Lf-ái="urso polftico (como sostiene CLS) ' Sobre
teorfa sociai
este punto volveré desPués.
entre
por otra tarte, coino también es sabido, .I_a distinción
trfilosoffa
ilfilosoffa de1 Derecho de 1os filósofostt y del Derecho
Aá--fás juristasrr fue introducida por Bobbio en un artfculo
publicado precisamente en el mismo año que el de- Bredemeier
_
(BoBBIo,Norberto,||Natureetfonctionaelaphilosophiedu
ároit", archiv& áe pnitosophie du droil , tt.7 ' L96-2-r PP. l--1-L;
"óá.iriUrciOr
i t " p ó r f f i s t é t t a n a. r efa
c o gt"oti.
idaenBoB ááf N o r b e r t o ' ed.. a cargo de A' Ruiz
B I o ,n"t"="no,-
Miguel, Fernando Torres EditorJalencia, L980, €D pp' -9-J'-L01J'
Bobbio ya aludía á esta idea, aungue referida a rrla
En ese lugar, rrla
cuando dice que diferencia entre
tradición inglesatt,
del Derecho de los filósofbs y filosoffa- del Derecho
filosofÍa IEI
áá- i"" juristas es a1lf menos tajantert. No obstante,
que Bobbio está trazando en este trabajo es más bien
distinción
aig.*ot rrprevia'r, 9ü€.no coincide exactamente con
una distinciOn
aquÍ.'góUnio está pensando sobre t99"
Ia que yo quiero ieña1ai
entrer por rin 1ado, 1o que éI llama una fflosoffa
en el contraste
L42

yo que resulta esencial entender esta actitud de cLS

creo
y valorar en su justa ¡nedida eI trabajo de
para poder comprender
estemovimiento,sinexigirlemásdeloquepretendeSer.Unade
más habituales contra cl,s, esgrimida sobre
las crfticas generales
todoporfilósofosdelDerechoeuropeos(condemasiada
lefdo directamente los tqabajos de
frecuencia, sin apenas haber
otras veces con verdadero conocimiento de causa) t

CLS, aunque
su escasa forrnación filosófica y/o
consiste en señaIar
la forrna simplificada o insuficientemente

filosófico-jurídica,
o teorfas que son moneda
sofisticada con que manejan conceptos
del Derecho contenporánea, eI trno haber Ieído

común en Ia teorÍa
a ...rt, o eI rreso ya 1o
(o haberlo hecho de ¡nanera superficial)
añosrr. En cierta ocasión discutf estas

dijo x hace muchos
en el sentido de
del Derecho como rtf ilosof Ía aplic_adatt,
de Iá ÍfilosofÍa generaltr que el
determinadas orientaciones r r i n s p i r a c i ó n - y
ttfilósofort . t-.-".t, sin ser jurista, aplica como
guÍan para abordar -p"r ||Ios problernas genergles del Derecho y de Ia
justicia,,i y, ótro laáo, una fil-osoffa de1 Derecho practicada
rrf ilósofos
fñ;- j"ii.it!'"'qr. -hasta e_Ievaá a Ia f ilosof Ía. y no por
.r" trJuristas-f ilósofosrr
que Se reDalan eI ¡nundo del Derechort (
En suma, 19 gge. Bobbio reivindica es
y no rfilósof"s-juris!.r_t').
del Derecho sean jurlstas y no simplemente
ü";- fos fifósofós (y cita como
rrf ilósofos purosrt preocupados por
-r¡e5in^9,éf Derecho
a .Santi Ro-m-a1o, Ehr1ich,
ejemplos, entiá-¡o='ijuris€as", frfilósofosfr
Kelsen, noss o Hartr-' n n frente a como Adolf Lasson o
este sentido, D€ parece claro.que Ia
Giovanni centite¡.
filosoffa aef óárécho practicada en EsPaña eé casi exclusivamente
del Derecho rde Ios luristastt: dejando aparte
una filosoffa
nuestra Convivencia Con trlos éticos-fr en una ¡nisma rrArea de
ahora), los filósofos
Conocimientorr (en 1o que no voy a entrar en
juristas.y
del Derecho españoles somos casi todos -enseñamos
de Derecho (aunque es cierto gu? todavfa algunos
las facultades
y se dedican a fa tifósoffa sin apellidos, abandonando
lo olvidan
incluso Ia reflexión rnás general acerca del Derecho). oCUrre gue,
cultivamqs una filosoffa der Derecho que, aunque
"iá"áó-:,tii=tár, general aplicada.al Derecho,
no sea sinpreménte una filosoffa
demasiado alejada
-peié"ftó del trabajo- práctico de los
esta^ndo
"ig"" aef p"ritivd que ma-nêj_ancódigos y sentencias'
Jnii"t.= rtfilósofosn, p o r un lado, y
Bobbio enfatiza eI c o n t r a s t e e n t r e
que son ttfilósofos del Derechon, Por otro. Yo me estoy
"iuiistasrt entre éstos rlltinos y lo"
refiriendo en cambio aI contraste
o ptá"ii"os del Derecho. Cuando reivindico el término
áóg*aii"os
iiaólicada", rio me .r'ef iero a Ia f ilosof f a general apli.cada âI
jürÍdico globalnente considerado, sino a Ia f ilosof f a
f á-t'tétn"no
del Derecho aplicada al Derecho positivo'
143

con Duncan Kennedy, haciéndome

crfticas, de manera muy general,
yo portavoz de los reproches europeos contra cLS por no conocer
a autores como Kersen, Hart o Bobbio- La

suficientemente
de Kennedy puede que no nos deje del todo satisfechos,

respuesta
urás sóIida de Io que a primera vista
pero guizá sea una defensa
puede parecer dada su simpticidad' y representa un contraataque
que aI menos deberfa hacernos reflexionar sobre las limitaciones
situación de rrsuperioridad intelectualrr '

prácticas de nuestra
consiste sencillamente en señalar que el auditorio

Dicha defensa
que CLS quiere ltegar, criticar y persuadir, Do es eI de los

aI
sino el de rrlos juristastr , tanto los
f ilósof os del Derecho,
en las universidades como incluso

dogrmáticos de} Derecho positivo
(o estudian para ejercer) la profesión como
quienes ejercen
juecesr'etc. A cLS le mueve sobre todo un espfritu

abogados,
y intencionalidad polÍtica. Y para cumplir su

práctico una
de Ia enseñanza del Derecho y de

proyecto de transformación
a reformas jurfdicas y sociales sustantivas, Ia vÍa

contribuir
no es tanto la de embarcarse en discusiones a un elevado

elegida
teórica con los filósofos del Derecho'
nivel de sofisticación
influir sobre todo en quienes de forma más

sino la de intentar
a configurar la cultura jurfdica dominante

dj-recta contribuyen
de cada nueva promoción d'e licenciados que pasarán

y las mentes
el funcionamiento del Derecho en el mundo real'

a protagonizar
por miembros de cLS ven a los filósofos del
contra, muchos
europeos como una éIite de iniciados encerrados

Derecho
en su torre de marfil, que mantienen entre ellos

quiéranlo o no-
de un altfsimo nivel intelectual pero de escaso valor

discusiones
práctico, dado que casi nadie les escucha'
yo creo uno de los principales problernas

Qu€, efectivamente,
delateorÍadelDerechoenpafsescomoelnuestroes
L44

esa escasa influencia que los filósofos del Derecho

precisamente
los juristas. lfe temo guer en generar, los

ejercemos sobre
dogrnáticosdelDerechoconocenmuypocodeltrabajodelos
Derecho, por no hablar de jueces y abogados- Y a
filósofos der
sin duda, y en nuy buena medida, 1á rigidez de

ello contribuye
Ia división de Ias facultades de Derecho en Areas de Conocimiento
(ydelplandeestudiosenrtasignaturasl|).Losamericanoslo
que esa rigidez no existe' Pero los
tienen más fácil, Yd
institucionales no deberfan servirnos de excusa para

obstáculos
un cambio de actitud, orientando el discurso
dejar de intentar
fitosófico-jurfdico en un sentido más próximo a los probremas que
juristas. Eso es lo que pretende hacer cLS, unas

preocupan a los
que otras. Hay que reconocer que practicar
veces con más éxito
naplicadarr a
una ilf j-losof f a en el Derechorr verdaderamente
cuestj-ones concretas del Derecho positivo es una de las tareas
que puede plantearse un filósofo del Derecho, pero

nás difÍciles
también intelectualmente, y
quizá sea de las más interesantes,
práctico mucho mayor. Yo no creo qlue

tendrÍa sin duda un valor
obligue necesariamente a rebajar eI nivel del discurso

esa tarea
aunque en ocasiones'ése sea un precio que

filosófico-jurÍdico,
dispuesto a pagar, hasta cierto punto, si se

quizá se deba estar
quiere acceder a (e influir en) un público de juristas apenas
iniciado en las cornplejidades de dicho discurso' Y, en todo caso,
continuar practicando, además, la filosoffa del

nunca impedirfa
del Derecho -que sin duda tiene valor por
Derecho para filósofos
sf misma- al estilo en que se viene desarrollando hasta ahora.
podrla decir que Ia orientación aquÍ propuesta ya

Alguien
viene siendo practicada por los filósofos del Derecho europeos'
y ciertamente asf es en e} r-:aso de algunas obras (por Io demás,
nperif éricasrr ) de los rtgrandestt ' Pero yo creo 9u€, aI

¡nás bien
145

pafs, ese enfoque sigue siendo Ia excepción más

menos en nuestro
y Que la preocupación de los filósofos del Derecho
que Ia regla,
a fondo la regulación positiva y Ia
por conocer y discutir
doctrinal de (aI menos algunas) instituciones

elaboración
Derecho positivo, para arrojar algo de luz sobre

concretas del
del Derecho, no va en general más allá

ellas desde Ia filosofía
pidiendo que se aborde esta tarea (sin
de publicar manifiestos
predique con el ejemplo) o de pretender

que eI propio autor
buscando casi aI azar algunas normas o

cubrir el expediente
que ilustren a modo de ejenplo sus discursos teóricos'

sentencias
de sus carencias filosóficas, creo que aI menos se debe

A pesar
a los miembros d.e cLS eI mérito de tratarse de juristas

reconocer
prácticos interesados en introducir instrumentos tomados de Ia
Derecho, I€r filosofÍa, la teoría social, (y tanbién

teorÍa del
Ia economÍa, Ia sociologÍa, la crÍtica literaria, Ia psicologfa),
et,c. , €D sus estudios jurídicos. AIgo que no se puede deci-r que
hagan con frecuencia nuestros civilistas, administrativistas,
etc. Y aunque fuera cierto que eI nivel filosófico-

laboralistas,
jurÍdico de CLS es más pobre que eI de los fitósofos del Derecho
Ia comparación más justa habría que establecerla no con

europeos,
dedicados en exclusiva a Ia reflexión teórico-

esos especialistas
jurÍdica, sino con los dogrmáticos de las distintas ramas del
Derecho positivo. En esta otra comparación, el grado de formación
de los miembros de CLS Seguramente sale mucho mejor

teórica
a cLS por no dominar a fondo la teorfa del

parado. Reprochar
puede ser una acusación tan (in)pertinente como

Derecho de Hart
en cara a un filósofo de1 Derecho españoI su relativa

Ia de echar
del Estatuto de los Trabajadores, d€ la dogrnática

ignorancia
jurÍdico-laboral y de Ia jurisprudencia de nuestro Tribunal
como eI de KarI Klare -poi seguir

central de Trabajo..Trabajos
L46

del Derecho laboral- sobre la National Labor

en eI terreno
Act30 son ejernplos más que dignos de cómo es posible

Relations
entre }a teorfa o Ia filosofÍa de1 Derecho
combatir eI divorcio
y de que merece Ia pena
y los anáIisis dognático-jurÍdicos,
los esfuerzos de CLS en esta dirección' aunque

tomarse en serio
estén al corriente de la rlltina interpretación

a veces no
acerca del sentido de Ia norma básica en eI
publicada en Italia
Kelsen de 1960.
A.3.- Los estudienles

colectivo de 1os estudiantes, ya he señalado¿ €D
En cuanto aI
sü reducido número en comparación con pafses

cifras globales,
y la excelente ratio entre Ia cifra de

como eI nuestro,
y Ia de profesores. Las fornidables ventajas de Ia

estudiantes
y grupos reducidos Se consigue, aI menos
enseñanza en seminarios
pagando el precio de una fortÍsirna selectividad, tanto

en parte,
económica como académica.
Solamente ta matrícu1a en cualquiera de las 25 principales
facultades de Derecho americanas supone alrededor de un millón
y rnedio de pesetas aI año". Si a e}lo'Se añaden gastos de
30 KLARE, KarI, nJudicial Deradicalization of the !{agner Act

and thq Orijins of Modern Legal Consciousness, L937-t941rr t 62
Minnesota Láw Review 265 (L978);. véase también KLARE, Karl,
ItCritical fneory and Laboi Relations Lawtt , €D KAIRYS, David
(ed.), The poli€ics of Law, 2nd ed., Pantheon Books, New York,
l-990, PP. 61-89.
o Yale' En realidad,
" Y no estoy hablando sóIo de Harvard entre las
las diferencias Ln cuanto a los costes de ¡natrfcula
facultades de superéIite y otras qu9 no Io son tanto apenas es
si Io es tá aiterencia entre las públicas y 1as
rié"ifi"ativa.
prívadas, re (Michigan,
a u n q u e n o s i e m p-tanto por-ejernPl?l,cuesta más
como uno podrfa imaginar (entre
A;¿ Harvárd) ! quizá no
áste grüpo d,e-25- facultades, Ias púbiicas cuestan erftre 8.000 y
t-O.OOO dóIares, cantidad. sensiblemente inferior pero todavfa
respetable).
L47

seguro médico", libros, etc' '

alojarniento y manutención"",
representa una inversión total
estudiar Derecho en Estados Unidos
de carrera) de al menos I millones de

(sumando los tres años
una vida austera de estudiante y sin

pesetas'., y eso llevando
pensarmuchoenlosgastosacumuladosduranteloscuatroaños
son parecidos y que
previos de rColleger'"u, .cuyos costes anuales
no se han terminado de pagar y arrastran sus

probablemente
intereses. La reacción inicial de un estudiante

correspondientes
españolanteestascifrassupongoqueseráladepensarqueen
Américahayquesermj-Ilonarioparaempezaraplantearsela
Derecho. Desde luego, estos precios de
posibilidad de estudiar
americana representan por sÍ solos una barrera

1a universidad
para grandes masas de la población, y contribuyen de

insalvable
escandalosas desigualdades sociales que
manera importante a las
pafst.. Pero eso no quiere decir que no existan en

padece este
32 La gran mayorfa de estudiantes viven fuera deI hogar

a menudo á cientos o miles de kilómetros de distancia'
familiar,
de sanidad
" como probablemente sabe el lector, 91 sistema
pendientes'
en Estados unidos -una de sus principales asignaturas
sobre la que existe hoy un viio debáte- está fundamentalment'e en
una temporada 9n un hospital sin estar
manos privadas, ' y pasar-
por uñ costoso segturo- privado puede -. significar
cubierto
Ia ruina para una famitia de clase media (solo la
literalrnente
;;á-áá nospital cuestá cerca de loo.ooo pesetas por noche)'
3¡t según eI catáIogo informativo de Ia Harvard Law school
para eI curso iggt-gZ,
ttpresupuesto estándarrr que debe estimar
un estudiante soltero para 1os nueve meses del Curso académico
"i
asciende a 28.L35 dó1ares.
35 Sobre eI sistema de rrcOllegert ¡ previo aI ingreso en Ia
trGraduate Schoolrt, véase infra, p'
36EItípicocontraargumentoque.sueleesgrimirseenel
debate acerca de Ia entr-e el sistema americano y el
modelo "otp.t.LiOn
áe univeisiáaA públi-ca- (adernás de las ventajas de
u n a u n i v"rrtop"o
ersidad no masificáa"l'es el de'que en pafses como España
iícluidos los de ientas ¡nás bajas'
todos los contribuyentes, privilegi?¿"
ra ea,:caclon-,ttti.t.t=itaria de un
están financiando
sector d e e s t u d i a n t e s,mayoritariamente de clase media o media-
el coste real de
alta que en muchfsimos cásos podrÍan .sufragar
,rti porcentaje roayor: en España las
esa enseñanza (o aI t"to=r-
L48

Unidos mecanismos a través de los cuales uruchos

Estados
de clase nedia e incluso baja consiguen superar esta

estudiantes
económica3?. La universidad americana es sin duda

selectividad
económica¡nente que la españoIa, pero quizá no
mucho nás elitista
como las cifras de 10s costes de matrfcula pueden llevar

tanto
sistema de becas públicas y sobre
a pensar. Además de'un complejo
todo privadas (incluidas las. de las propias universidades),
muchas de las cuales están baSadas en criterios fundamentalmente
económicos (no siempre hay que ser un genio, además de carecer
para conseguirlas), o del hecho de que los

de recursos,
estudiantes siempre encuentran trabajo a tiempo parcial o durante
verano, ofrecido por la propia universidad o por algún

eI
despacho de abogados, sin duda el mecanismo más utilizado es eI
de los créditos personales proporcionados por Ia misma
universidad o por entidades privadas, a un precio a veces
Iigeramente inferior (sólo ligeramente, dos o tres puntos) al
ordinario del mercado. Muchas fanilias abren un fondo en su banco
para financiar los futuros estudios universitarios de sus hijos
cuando éstos todavfa están tomando el biberón, pero cualquier
estudiante puede ta¡nbién conseguir f ácilrnente un crédito
presentando en el banco la carta de admisión a una facultad de
Derecho, dI menos si esa facultad es una de las 20 o 30 más
cotizadas. Una carta de ad¡nisión firmada por eI Decano de Ia
facultad de Derecho de Stanford o de Columbia representa dinero
tasas de matrÍcula sólo cubren aproximadamente eI 2OZ de esos

costes reales). Pero este trabajo no es eI lugar para entrar en
ese debate.
3.' Téngase en cuenta además que los precios de matricula
aquf señaládos corresponden al grupo de las universidades rnás
iriportantes: una vez que salimos de. este grupo. (-dentro de1 cual,
coño he dicho, ro exiéten diferericias sustanciales), los costes
se van reduciendo a nedida que descendemos en el ranking de
universidades.
L49

por Ia sencilla razón de que eI banco sabe que en

en efectivo,
rrtenedorn de ese tttftulo-valorrr estará ya
sóIo tres años eI
de pesetas como sueldo inícial en

ganando más de ocho rnillones
rtLaw firmstr del pafs (con la perspectiva
una de las principales
futuro a uno de sus mejores posibles

además de captar para el
Y es que en Estados unidos estudiar

clientes individuales).
facultad se enfoca muchas veces como una
Derecho en una buena
inversióneconómica,costosaperoseq'ura.Laselectividad
principales facultades se convierte asf en un
económica de las
para quien consigue acceder a ellas: por un

arma de doble filo
económico enorme' una hipoteca que no

lado, supone un sacrificio
hasta bien entrada Ia vida profesional
se termina de amortizar
(a veces, m á s d e 1 - Oa ñ o s ) ; pero por otro lado' €D Ia rnedida en
a reducir eI núrnero de estudiantes, contribuye

que contribuye
en eI mercado de trabajo una vez
también a aumentar su cotización
estudios'". El sueldo inicial de unos ocho

finalizados 10s
rtasociadotr en un buen despacho colectivo se
mill0nes como
en más de diez millones aI cabo de cinco años, y si eI

convierte
joven abogado asalariado llega a convertirse en socio-empresario
g Íp¿rtnertt rrLaw f irmrr, sus ingresos pueden Superar los

) de esa
treinta rnillones de pesetas anuales"'
La selectividad económica, siendo un factor importantfsimo,
," Gerald Lee wilson expresa asl eI dilerna económico aI que

se enfrenta el futuro estudiante de Derecho: rrDado que estudiar
r épuedo realmente -perrnitirme ir a
Derecho es caro, 1á pregunta
Ia f acultad x? ' resulta funda¡n'ental. Pero dado que estudiar
fi--piágunta r.épued-o no ir
Derecho es una inversión, -p95-11!irme Gerald
(wILSoN,
, , s e i " c t i n l x?t ta¡nbién ae¡e
a la -facultad "ottsid-eradatr
;.;; a ú; school" ""-t
€ ñ 6 T L L E R S , s t e p hen, €d., op.
cit., nota 2, en P- 24).
,, Estos datos están extraidos de The official Guide to u's'
Law Schools, ;p. cit., y que tener en cuenta además que
n o t a 3 . H a-so-n
en Estados unidor-r"J impuest< s rnas bajos -que en España' y
o incluso inferior aI de nuestro
el coste de fa viaa es sinilar
pafs
L50

tan decisivo como la selectividad aCadémica: al

no llega a ser
d€ poco sirven los recursos económicos si no se

fin y al cabo,
criterios académicos exigidos para Ia

satisfacen los durfsimos
de Derecho, y a Ia inversa, quien
admisión en una buena facultad
esos criterios puede encontrar con relativa facilidad

satisface
la forma de financiár sus estudios
para empezar, todos los estudiantes de Derecho deben haber
previamente una carrera universitaria de cuatro años' En

cursado
las facultades de Derecho son escuelas de

Estados unidos,
postgrado (rrGraduate schoolsn), al igual que un reducido número
de otras trescuelas profesionalesrr, básicamente Medicina,
(rtBusiness Schooln) y algunas otras escuelas

Empresariales
El sistema es eI siguiente: tras concluir el

técnicas.
bachilterato (t'High schoolrr) a los L7 o 18 años, €1 estudiante
Ia admisión en eI trQollegerr de una

americano debe conseguir
universidad (la adnisión se determina fundamentalmente en base
expediente académico y a un examen especial de

aI
donde tras cuatro años obtendrá eI tftulo de

selectividad'o),
[Bachelorttr aproximadamente equivalente a, nuestra licenciatura
subrayo ttaproximadamentert porque eI sistema es

universitaria.
bastante distinto aI de España. Por un lador €r eI College no se
etige exactamente una ncarrerarr como un todo, con un plan de
estudios propio y que se cursa en una facultad independiente de
denás. EI College es un único centro, dividido en

Ias
Departamentos, güe ofrece un amplfsino abanico de cursos de
ciencias, humanidades, disciplinas sociales, técnicas, etc.,
'o El ACT (American College Test), Qu€ consta de cuatro

s e c c i o n es: ¡n a te n a ti ca s, cienciás, inglés y cienciaF sociales .
u"árt"" universidades exigen en canbio (o además) e}, sAT
¿a¿h;i"stic Aptitude Testt, dé estructura si¡nilar pero de un
n i v e l a lg o su P e rl o r-
151

entre los cuales cada estudiante escoge los que Ie interesen para
construir su propio curriculum, y todos obtienen la misma
titulación (en ciencias sociaLes y hurnanidades' 8.A., nBachelor
of Artsrf, y en ciencias, 8.S., ItBachelor of Sciencesn). Esto no
quiere decir tampoco que los estudios constituyan un ltpotpourrfrl
caótico de cursos a gusto del- consumidor. EI curriculum se suele
estructurar según su orientación o perfil, de forma más flexible
que nuestras carreras: cada estudiante puede elegir un rfmajorn
y un rrminorfr, es decir, unos cursos básicos sobre un campo arnplio
det saber y otros cursos más especializados en una deterrninada
dirección. Por otro lador la cotización acadérnica, social y
económica de los estudios de College es quizá algo menor que Ia
de nuestras carreras universitarias. Solamente con una titulación
a nivel de College no resulta fáci1 encontrar un trabajo
especializado con una buena remuneración, y son cada vez más los
estudiantes rrgraduadosrr que deben continuar sus estudios en busca
de un Master o un doctorado (o ir a una I'Graduate Schoolrl
profesional) que incremente sus perspectivas profesionales
(rnientras que en España los estudios de tercer ciclo casi siempre
interesan sólo a quienes desean iniciar Ia carrera docente en Ia
universidad). Esto es asf en parte debido a que los estudios de
College no son de un gran nivel, aI menos comparados con los
estudios universitarios en Europa. Hay que tener en cuenta que
la calidad de las enseñanzas medias en Estados Unidos deja mucho
que desear t y el College debe suplir muchas carencias originadas
en 1a High School, aunque quizá sea exagerado considerar al
College simplemente como un trsegundo bachilleraton.
Una vez graduado en eI College, €1 aspirante a estudiar
Derecho debe sorneterse a un examen de selectividad especffico
para estos estudios, organizado a escala nacional por el nl,aw
t52

se trata del nlaw school Admission

school Admission counciln'l.
Testr(LSAT),definidooficialmentecomonuntestestandarizado
(...)diseñadoparamedirlashabilidadesesencialesparael
Dado 9u€r al igual que en
éxito en la facultad de Derechorr.
España,€DlafonnaciónpreviaalacarreradeDerechonohay
especfficamente jurfdicos, en eI LSAT nO se ex'ige tanto

cursos
aptitudes básicas para su estudio
conocimientos de Derecho cuanto
enelfuturo:capacidaddelecturaycomprensióndetextos
complejos,saberredactardemaneracoherenteyordenada,
y procesar información y extraer
habilidad para manejar
de ella, capacidad de sfntesis y de anáIisisr Y €D

conclusiones
para el razonamiento lÓgico y la argumentación
general la aptitud
Aunque no sea de conocimientos, el LSAT.no eS un examen

crÍtica.
fácil,ylosestudiantessuelenprepararloconcienzudamente
En realidad, €1 LSAT no es Un examen que se
durante meses.
simplemente otorga a cada estudiante una
aprueba o Se suspende:
puntuación, 9u€ será suficiente o no para la adnisión

determinada
segúnloscriteriosparticularesdecadafacultad.'.Esta
puntuacS-ón generalmente se promedia con eI UGPA ( trundergraduate
pOint es decir' €1 promedio de las notas

Grade Averagert),
El UGPA es valorado por
obtenidas en los cuatro años de co11e9e.
teniendo en cuenta la dificultad de los cursos

las facultades
Counqi-I es una a-sociación de

"' EI Law School Admission y Canadá que suele
facultades ae-ffi Ae Etados ¡;iaos
con Ia ABA y Ia AALS, encargándose sobre
trabajar en colaboración -y los
con 1as facultádes de Derecho con
todo de colaborar el proceso
qúá- á=pir"n a ingresa_r .en e.l1as- en todo
estudiante= por el Law School
de admisión. Sus programa='-=;; adninistrados
Admission Services
.2LosresultadosSetraducenaunaescalade]-0a48
recientes, dos tercios de los
puntos. En ,lá"l Ias
""utorias entre 22 Y 38 puntos' Pero
examinandos obtuvieron
eñ las 25 mejores facultades
puntuaciones medias de los adnitidos
ie situaron entre 40 Y 45 Puntos'
153

escogidos (utilizando estadfsticas de las notas medias obtenidas
por varias promociones) y Ia idoneidad de los mismos como base
para los estudios de Derecho. Pero hay que advertir que esto
rlltimo suele entenderse de una manera muy flexible: no se excluye
a priori ningún curriculum'", y en general no importa mucho cuál
haya sido eI rrrnajortr del candidato si eligió cursos que estimulan
eI doninio del lenguaje oral y escrito y la de

".putiaud
razonamiento crftico. Por supuesto, siernpre es preferible haber
estudiado materias como historia, ciencia polÍtica, sociologfa,
Iengua y literatura o -cada vez más-

filosofÍa. economÍa,
contabilidad.
UGPA constituye eI rrf actor
EI prornedio del LSAT y del
pero no el único (salvo

numéricor" Qü€ es con mucho eI principal,
en algunas universidades priblicas), en el proceso de admisión-
Este termina de perfilarse atendiendo a factores como entrevistas
personales ante eI comité de adrnisiones, cartas de presentación,
experiencia de trabajo, actividades extracurriculares realizadas
por candidato, o 1os llarnados |tensayostt que han de incluirse

eI
en cada solicitud respondiendo a preguntas tales como trépor qué
quieres estudiar Derecho?rr o nháblanos de tf mismorr, y con los
que se busca conocer mejor tanto Ia habitidad del aspirante a Ia
hora de escribir como los rasgos más sobresalientes de su
¡r3 para
muchas facultades la diversidad de sus estudiantes
es un factor de enriqueci¡niento mutuo en el seno de ese mismo
colectivo, y constituye por sí misma un valor digno de
pióiáó"iOñ. iparte de Ías iolÍticas. de "acción afirmativarr en
relación ius mujeres y ias minorias raciales'o étnicas, l a s
facultades " o n de Derécho éuelen admitir un cierto número de
estudiantes llamados nno convencionalesn en atención a' Su
forrnación previa (quienes en el college estudiaron materias muy
alejadas aéI Oerechb, como por ejemplo núsica o ciencias p u r a s ),
e iricluso a sus caracterÍsticas peréonales (extranjeros, de edad
más avanzada, casados y con tri jos , etc. ) . La experien-cia _de
traba jo después del Cóttege, y la edad sup ,rrior a Ia del
estudiante tÍpico, Son factóres cada vez más tenidos en cuenta
en los procesos de admisión-
L54

personalidad Y de sus intereses'
Enresumen,14admisiónenunabuenafacultaddeDerecho
acabasiendoparaelestudianteunprocesomuycomplejo..,de
enormedurezayaltanentecompetiLivo.Encifrasglobales,algo
menosde}anitaddequienessolicitanlaad¡nisiónenuna
la logran (este año
de Derecho-acreilitada efectivamente
facultad
hahabid'o95.ooosolicitantespara44.o0oplazas),perosinos
fijanosenlas25mejoresfacultadeslosporcentajesdeadmitidos
(Iowa) y el 5t6Z (Yale)'u'
oscilan entre el 30,1t
Unade}asconsecuenciasobviasdeestafuerteselectividad
académicaesladeunmejorniveldelalumnadoenlasfacultades
deDerechoamericanas.AunqueSeveaa}College,€Delpeorde
loscasos'comounsegundobachillerato,ésteesyadenivel
universitarioryelgradodeformaciónydemadurezdeun
estudiantequesegradúaalos22añostrascuatroañosde
Collegeesbastantesuperioraldenuestrosestudiantesrecién
salidosdelcoualosl.S.Siae}Ioañadimoslaabismal
diferencia-ynosóIoencuantoagradodedificultad,sino
taurbiénensuadecuaciónparaseleccionarcandidatosajuristas-
entretodoelprocesodeselecciónantesdescritoynuestras
de la figura der trprelaw

.. prueba de erlo es ra aparición
a d v i s e r t r , u n p r o f e s i o n a r ; ; i á = - " n i v e r s i ¿ aaquef-fé
d e s i " t e l n i estudiantes
verdel que estén
encargado-de .".Jo.* a
Col'ege) piárii"ttt los cursos y las
pensando en estudiar D;;;"h".-
de Derecho y a sus
bublicacionás áe orientac-iOn a las facultades para Ia
'il -proceso de aanisiOnr fsf -como
requisito"'l ir"""¿i*i".iá= -icaaa información
A" tááápiiaciOn.de
preparaciOn áer" estudiante suele
y de pr"p.r.áiO' ":áT.de l.="'!iiiéf!"d;- más de una
a veces
presentat =ü óandidatura';";;:lt1=îilttades'
e ináiu.o años de antelación'
docena) suele comenzar con meses
.'Harvard'haadnitidoal9,5!d"quienes}o.solicitaron;
C,o \'.Y óolunbia a' 1-6,1 t' Hay
chicago aI L4,2 *, sta-nr-Jrl¿á ptldóamente todos los que son
que tener a¿em-al Ñ unas
-t;. bstentaban presumiblemente
rechazados "-n'tu"r,i.
por estas facuitahes
'credenciales' a9 r" ni siquiera
excelentes *" su
á u ' t i e l n p o - y e s f u""i't-tt"ti*:
erzos presentando
habrÍan d e s p- uenr da i c i a d o
solicitua a de estas instituciones'
L55

para cualquier cosa menos

pruebas de selectividadr 9üe si-rven
el resultado es un colectivo de estudiantes de

para seleccionar,
de excelente calidad, acostumbrados ya al

Derecho americanos
éxito en los estudios-
literatmente rtselectorr de 10s estudiantes

Este carácter
muchas cosas. Exp1ica, por ejemPlo, que Ia calificación

explica
de rrsuspenso't en una asignatura sea algo realment"

"*"Lp"ional'
y que Ia figura del trrepetidorrr prácticamente no se conozca'"'
acceder a una buena facultad de Derecho resulta

Conseguir
pero una vez dentro la práctica totalidad de los
dificilÍsimo,
rrelegidostr acabarán sus estudios, y en no más años de 10s tres
que consta esta carrera. Esto no significa QU€, una vez

de
Los obstácu1os de 1a admisión, el estudiante pueda

salvados
dormirse en 1os laureles. Durante esos tres años (sobre todo en
eI primero) se exige un trabajo intensÍsimo, y 1os estudiantes,
por muy brillantes que sean, deben l1evar una vida parecida a }a
de1 licenciado español que prepara oposiciones de un nivel alto.
Si, salvo rarfsiuras excepciones (debidas casi siempre a causas
de fndole extraacadémica), todos cumplen con el nivel mÍnimo
exigido, Do es porque éste sea bajo, si¡to. porque se trata de
estudiantes con una buena formación previa, intelectualmente
aventajados, y que además trabajan duramente. Llama la atención
por ejemplo, lo concurridas que están las bibliotecas un

ver,
domingo cualquiera del año -y no sóIo en época de exámenes- hasta
últirno minuto en que permanecen abiertas, es decir, a las L2

el
Y es importante recordar -todo hay que decirlo- eI

de Ia noche.
estfmulo añadido que para ellos representa eI coste económico que
.6 El fracaso acadérnico apenas existe. En c i f r a s 9 1 - r b a l e s ,

los estudios antes del final, cifra que
menos del 52 abandonan
desciende p o r d e b a j o d e l l -8 e n las pr incipales facultades.
r _56

supondrfa repetir algún año. Por si fuera poco, las facultades
de establecer un nrégirnen de
ya se encargan por sf misnas
permanenciarr durfsimo. Por ejernplo, mientras en España basta con
una asignatura en el primer año para poder continuar, en

aprobar
Estados Unidos normalmente la cifra se invierte: hay que aprobar
menos una de las seis asignaturas de que suele cónstar el

todas
primer curso; nuestras seis convocatorias en América generalmente
se reducen a dos, y el segundo intento debe realizarse
ya que el rrno
necesariamente durante el año siguiente,
presentadorr equivale aI suspenso"'
Una vez obtenido eI tÍtulo de Derecho (J.D. ), Ios recién
deben superar eI ltBar examtr exigido por eI

licenciados todavfa
Estado donde deseen ejercer. En este examen se evalúan los
conocimientos juridicos generales asf como las principales
peculiaridades del Derecho de1 Estado en cuestión, la capacidad
de rrrazonamiento jurfdicotr y 1a f arniliaridad con el código
deontológico y con el réginren de responsabilidad profesional del
abogado. Aprobar este examen no suele representar una gran
dificultad para Ios licenciados del tipo de facultad de que
venimos hablando'", aunque Se ven obligados a prepararlo
intensamente durante eI verano innediatamente posterior a su
graduación. un abogado sólo puede ejercer en aquel Estado en eI
1? De todas formas, hay que advertir que los regfmenes 99

p"t*.rr"tcia varian bastante-de una facultad a otra y no es fácil
se va relajando a medida que
|eneral izar. De nuevo, esta dureza
rrcategorfarr
áescendemos en Ia escala de de cada facultad' Y en
realidad no cabe hablar exactamente de un sistema de
rrconvocatoriasrr limitadas, como en España, Yd q u e a I I f S e f i j a
un complejo mecanismo de frcréditosrt que han de obtenerse para la
obtención de1 tftulo
'" No Se piense por eso que eI Bar exam es un coladero. No
hace mucho en-California, PoF ejenplo, I o s u s p e n d i ó e l 5 2 r 5 t de
los que se presentaron, aunque tarnbién hay que d_ecir que se lrata
|tescuelas nocturnasn de
d.e uno de lbs Estados donde las pequeñas
Derecho son más numerosas-
L57

quehasidoadnitidomedianteesteexamen.,,aunquemuchos
a aquellos abogados acreditados en otro
Estados admiten también
la profesión durante un cierto número

Estado que hayan practicado
adrnisiones temporales para casos
de años, o les conceden
hace algún tiernpo existe además Ia

particulares. Desde
de someterse aI ¡tuultistate Bar Examrr, uD examen

posibilidad
por Ia mayorf a de los Estados, qtie perrnite
unif icado reconocido
en cualquiera de eIIOS (en este examen
el- acceso a Ia profesión
un segundo ejercicio en eI que se exigen
cada Estado añade
especfficos del Derecho de ese Estado) ' Por otra

conocimientos
los tribunales federales hay que
parte, para ejercer ante
satisfacer los requisitos establecidos por éstos, 9u€ varfan
tribunal. En los tribunales federales de

según eI tipo de
básico es simplemente haber sido admitido

distrito eI requisito
Estado en que ese tribunal federal esté

aI ejercicio en eI
mientras que en los tribunales federales de apelaci"ón

localizado,
acreditado ante eI más alto tribunal de
suele exigirse eI estar
algún Estado.
esta selectividad económica y
La contrapartida de toda
que he ido describiendo es la de unas muy buenas

acadérnica
profesionales para quien se gradúa en una facultad
perspectivas
ésta Se encuentra en eI tercio superior
de Derecho, aI menos si
la estructura y eI carácter de Ia
del ranking. Describir
profesión jurfdica en Estados unidos excede con mucho los lfnites
de rni traba jo, q[ue quiere centrarse

de este epf grafe
enseñanza del Derecho y no en todo 1o que

exclusivamente en la
de la carrera. Me limitaré por eIIo a

puede ocurrir después
por eso algunos abogados se someten varias

a9 veces aI Bar
y principales rrlan,,
una en un fsta¿-o diferente, las
E x a m , cada
-suefen
f irmsrl abrir oficinas en muchos Estados
L58

que en general todos los licenciados en una buena

señalar
rápidamente trabajo como juristas' EI
facultad encuentran
del joven licenciado es más bien eI de elegir entre las

problema
profesionales que se Ie abren' Posibilidades
muchas posibilidades
caso de una facultad prestigiosa, ni siquiera deben

guer en eI
desde eI prime.r año de
ellos salir a buscar, Yd que incluso
les llueven las Ofertas sin moverse de Ia facultad'

carrera
agencias deI gobierno, organizaciones sociales
Empresas privadas,
grandes despachos colectivos (rrlaw firmsrt) acuden
y, sobre todo,
las principales facultades de Derecho para

nasivamente a
y, en su caso, reclutar a futuros licenciados,

entrevistar
trabajo durante eI verano (a modo de perÍodo de

ofreciendo
prueba, con Ia vista puesta en un "fichajert definitivo) a los
de primer y segundo curso, o proponiendo a los de

estudiantes
tercero la incorporación inmediata para comenzar tan pronto como
aprueben eI Bar Exam. La oficina de empleo de la propia facultad
( rtplacement Of f icer o trOff ice of Career Servicestt ) se encarga de
canalizar y organizar todas estas ofertas, además de asesorar en
general a sus estudiantes acerca de las salidas profesionales.
En Harvard, por ejemplo, se ha institucionalizado una especie de
tttemporada de entrevistasrr durante 10s meses de octubre y
Noviembre, feria a Ia que acuden representantes de más de 800
rlahr firrnstr y empresas privadas para comprar (a veCes en sentido
no tan figurado) jóvenes promesas. Cada estudiante se apunta a
tantas entrevistas como desee (la media eS de unas 20)'
Ciertamente, el fantasma del paro no es algo que preocupe a estos
estudiantes, 1o cual no evita que entre ellos exista una feroz
competencia por acceder a los mejores trabaios. El grado de
prestigio de cada facultad de Derecho Y, d'entro de Ia nisna
facultad, el lugar que ocupe cada estudiante en eI ranking de su
L59

para determinar quiénes

promoción, son factores decisivos
entidades que
los empleos más codiciados' Ta¡nbién las
consiguen
duramente entre
con futuros abogados compiten
acuden a contactar
más brillantes' y en esta
sÍ por fichar a los estudiantes
grandes nlaw
siempre salen victoriosas las
competencia casi
2Oo abogados) ' que ofrecen salarios
firmsrt (algunas de hasta
seguridad en eI enpled, enormes
formidables, asÍ como una gran
posibilidadesdeformaciónydepromociónprofesional,yun
elevadísimo Prestigio socialuo'
HastaaquÍmiexposiciónsehacentradobásicamenteenloque
hedenominado,enSentidomuyamplio,aspectos|'institucionales||
Norteamérica, es decir' cuáIes son
de la enseñanza de1 Derecho en
lascaracterÍsticasprincipalesdelasfacultadesdeDerecho,
internamente en cuanto instituciones, 9ué papel
córno funcionan
general y el relación con otras
juegan en su contexto social
institucj.onesjurÍdicas,cuáIeselperfildeloscolectivosde
profesores Y estudiantes, etc'
a todos los licenciados en

uo En cifras grobares (referidas
qu9 n9v- '"" más de Soo.ooo), €1 74 z Se
Derecho americanos, de los cuales poco
dedican aI ejercicio privaal aá-ia profe.sión,
=gr"= v ut. rrla$t firmrrt eI
más de Ia nitad trabajan "i_resto " . (incluyendo unos púb1ica
L3 z rrabaja'iui"*1"';;i;i=riación
l-o.ooojueces);elL2Ztotejec-utivosasueld L o8d eseem dper ed si caas y a I a e n s e ñ a n z a '
asociaciones privadas; y -
"á
t". " a t e t
tt= f acultadt: importantes'
Pero si nos centramos - T-á: a
pasan ^ ingresar en
át 70 Z ae--sus-tráuaian licenciados
aproximaaanente pará bancos y grandes
una r¡,aw firmrt, y
"r -t"sio a á ninistración o'¡ en un
pri""áá, pát. i.
empresas aef'settár eI l-o t) como -pasantes de
f-ii'*Lnos
norcentaje
"or,"ia"r.Ét" 'ue en ra mayorla de los casos
lueces t"juaiáiJ "i"ix=nip=")'- tián"-iando en una rrlaw firmrl'
después ¿e unós-áno= acabai
L60

me detendré en los aspectos que podrfamos

A continuación
rrsustantivosrr de esa misma enseñanza: se tratará de ver
llamar
qué es Io que ocurre rrpuertas adentrotr en las aulas, €s

ahora
gué se enseña y cómo se enseña, cuáIes son los métodos y

decir,
contenidos (técnicas pedagógicas, materiales bibliográficos,
sistemas de evaluación, orientación de 1a enseñanza, etb. ) de Ia
docencia. Para eIIo comenzaré haciendo un poco de historia'
B.1.- EI rrcase methodtr y sus orÍgenes
A principios del siglo XIX no existÍan los estudios de
tal como los conocemos hoy. Como ya he apuntado, Ios

Derecho
como pasantes, y aprobar el rrBar
abogados se formaban trabajando
examrt -en aquellos Estados que 1o exigian- era poco más que una
forrnalidadsl. En este contexto surgieron las primeras escuelas
de Derecho, de carácter no universitario, cortadas según 1o que
podriamos denominar eI rrmodelo Litchfie]¿rrsz. En Anrérica siempre
habÍa habido abogados que se tomaban especialmente en serio Ia
tarea de enseñar a sus pasantes. Algunos dedicaban cada vez más
tiempo a esa 1abor y menos a sus clientes, admitÍan a un número
sl para entender el- carácter particularmente abierto del

acceso a Ia abogacÍa en estos años hay que tener en que
_cuenta
Ia primera mitáa de1 siqrlo XIX fue la época de. _Ia llamada
rtdem-ocracia jacksonianart (Andrew Jackson fue- presidente entre
LBzg y i-836). EI populismo igualitarista y a n _ t i - e l i t i s t a d e esta
póf iti-ia exaltaba Ias virtudes deI trhombre mediorl
áoctr-ina
americanor- e irnplicaba que todo buen ciudadano tenfa algo asÍ
como un derecho innato at ejercicio d e I a p r o f e s i ó n j u r Í d ica. La
Constitución de1 Estado de Indiana es un buen ejemplo de este
espÍritu jacksonianoi en ella se establecÍa que 'rtoda persona de
buén carácter moral, siendo vbtante, tendrá derecho a ser
admitido a Ia práctica del Derecho en todos los tribunales de
justiciatr. Véáse BENSON, Lee, T h e C o n c e p t o f J a c k s o n i a n
Democracy, Princeton, L961-.
52 Véase FRIEDMAN, Lawrence M., fntroducción aI Derecho
Norteamericano, trad. cast. de Joan Vergé i Grau, Librerí-a Bosch,
tSeA, pp. 4O2. He acudido a e s t e t e x t o p a r a r e l a t a r I a étapa
inicial de este breve recorrido h i s t ó r i c o .
L61

cada vez mayor de pasantes e incluso comenzaban a cobrarles por
ese aprendizaje, hasta que finalmente abandonaban eI ejercicio
de Ia profesión y su bufete se convertfa en una escuela de
abogados. AsÍ surgió Ia célebre escuela de Litchfield
(Connecticut), fundada en L784 por eI juez Tapping Reever Y gue
puede considerarse_ Ia primera ttfacultadrr de Derecho de Estados
Unidos; funcionó hasta L833. La enseñanza en este tipo de
escuelas, con escasos medios, sin requisitos de adrnisión ni
exámenes finales, duraba poco más de un año, y estaba
exclusivamente orientada a la práctica. Pero eI método docente
inclufa a menudo eI de Ias conferencias, de las que 1os alumnos
tomaban aPuntes.
El rtmodelo Litchf ieldtt terminó siendo absorbido por la
enseñanza deI Derecho de carácter universitario, inaugurada con
Ia creación en l-8j-7 de la prirnera facultad (ya sin cornillas) de
Derecho en la Universidad de Harvard. Aquf eI modelo era
Blackstone. Las conferencias que Blackstone impartió en Oxford
a mediados del siglo XVIfI, Y que fueron la base de sus famosos
Commentariesr €D realidad no habÍan sido pensadas para l-a
formación de juristas en la universidad, sino para un público más
arnplio, pero 1as facultades de Derecho siguieron su ejenplo y los
pronto se convirtieron en la ItBibliarr de Ia

Commentaries
enseñanza de1 Derecho tanto en Inglaterra como en Estados Unidos-
que eI modelo de Litchfield fue I'absorbidorr -más

He afirmado
que nsustituidorf- por eI modelo de Blackstone. Con eIIo quiero
decir gu€, durante buena parte del siglo XIX' Ia enseñanza
Ituniversitariatr del Derecho, aunque con pretensiones
intelectuales algo más ambiciosas que Ia de Litchfield' segufa
arrastrando muchos de los rasgos del modelo a,rterior- Su nivel
era bastante pobre, Do habÍa exámenes de ingreso ni de fin de
L62

curso (bastaba con pasar por ahf dos años y pagar la matrfcula)
y, sobre todo, Ia enseñanza segufa estrechamente orientada a la
práctica profesional: estaba concebida rnás como un aprendizaje
técnico en una escuela de capacitación profesional que como una
disciplina académica rrrespetabler que se enseña en la
universidad.
En realidad, la enseñanza universitaria del Derecho, ta1 como
se entiende hoy, comienza a configurarse a partir de 1870. En ese
año un abogado de Nueva York Ilamado Christopher Columbus
Langdell (1_826-1896) fue nombrado profesor y meses después Decano
de la facultad de Derecho de Harvard (antes, Ia figura del Decano
no existÍa). Langdetl llevó a cabo una auténtica revolución en
Ia enseñanza del Derecho.
como Decano de Harvard, 1á obsesión de Langdell era
precisamente reivindicar esa respetabilidad académica de Ia que
carecÍa hasta entonces eI estudio del Derecho en Su paÍs.
Langdetl sostiene una y otra vez que eI Derecho es una ttcienciatr,
aunque nunca sabremos nosotros con seguridad si eS de esa
creencia sincera en la cientificidad del Derecho de donde surge
su empeño por elevar eI rango académico de los estudios jurfdicos
o Si, por el contrario, la invocación de Ia idea de ciencia no
es más que una estrategia retórica para alcanzar dicho objetivo.
En un discurso pronunciado en l-886 durante Ia conmemoración de1
25O aniversario de Ia fundación del Harvard College, Langdell
insiste en que rrel Derecho es una cienciarr, y añade:
Irsi el Derecho no fuera una ciencia, más Ie valdrfa

a la universidad hacer honor a su propia dignidad
renunciando a su enseñanza. Si n o f u e r a u n a ciencia,
entonces es una especie d e a r t e s a n Í a , y I a mejor
manera de aprendertá será sirviendo como aprendiz de
alguien qug la p r a c t i q u e . P e r o s i f u e r a u n a c i e n c i a ,
entonces difÍcilmente podrá discutirse que se trata de
una de las más nobles y dif Íciles de entre las',
ciencias, y que p r e c i s a t o d a I a I u z q u e e I m ás
L63

ilustrado centro del saber pueda arrojar sobre ellatr.
En este sentido, la contribución de Langdell aI
fortaleciniento institucional de Ia enseñanza del Derecho fue muy
notable: entre otras cosas, elevó los estándares para Ia adnisión
de estudiantes, estableció un plan de estudios de tres años,
introdujo un riguroso sistema de exámenes, sentó las bases de Ia
mayor biblioteca jurÍdica del mundo, reclutó a un claustro de
profesores de excelente calidad, y creó Ia figura del catedrático
de Derecho profesionalu'. En suma, Langdell creó eI modelo de
las facultades de Derecho arnericanas como Ias grandes
instituciones educativas que antes he descrito. Pero no son estas
reformas Itinstitucionalestr las que ahora nos interesan, ni
tampoco son elIas la razón principal por Ia que este personaje
La verdadera ttrevoluciónr! de Langdell

ha pasado a Ia historiauo.
hay que buscarla en 1os contenidos y métodos docentes.
Langdell no sóIo reaccionó contra eI enfoque ttartesanalrr del
s3 Antes de Langdell, los profesores de Derecho, incluidos

jueces
los que enseñaban én la universidad, eran _y abogados
dedicádos a Ia docencia sólo como actividad secundaria. Como
Decano de Harvard, Langdell contrató a James Barr Arnes, üD
brillante licenciaáo recién s a l i d o d e l a f a c u l t a d y s i n n i n g u n a
exp"riencia profesional como abogado: para Langdell, la enseñanza
dei Derechof cono ciencia, debÍa ser impartida por expertos en
ai="iplina, independientemente de que hubieran ejercido o no
"=á
la profesión.
51 No cabe duda de gue Ia orientación ttprácticarr de Ia
enseñanza del Derecho en Estados Unidos sigue siendo hoy rnucho
más marcada que en paÍses como España. No por casualidad las
todavfa se denominan |tescuelasrl
facultades de Derechd americanas
de Derecho, dI igual que ]as demás escuelas de enseñanzas
( ú e d i c i n a , E m p r e s a r i a l e s , I n genieros ' ' ' ) ,
fiof esional'es
independientes de los trDepartamentost' de la universidad. Y es que
et oÉjetivo primordial no es tanto cultivar intelectualmente una
aisci-ptina ticientf f icatt, cuanto preparar profesionales con una
buena formación técnica para eI ejercicio del Derecho' Como
ián.f. Twining, LangdelI sortea la posible tensión entre estos
á; objetivos-'af á f i r * a r , c o m o v e r e m o s , 9u9 ""1 verdadero
juristaÍr es aquéJ- que domina los principios jurfdi^cos de tal
q u e . s ' " . p . á d e a p l i c a r l o s - r r c o n c o n s t a n t e f a c i l i d ad y
manera
-egurida-a a f ^"áála sienlpre enredada de los asuntos humánosrr.
"
L64

sino también y especialmente contra el rnodo

modelo Litchfield,
dorninante en la enseñanza universitaria del Derecho de su época'
era Ia lección magistral al estilo de

que como hemos visto
Ilegado a Ia conclusión de que el estudio
Blackstone. EI habfa
del Derecho debía consistir en el dominio de un número

cientÍfico
de principios o doctrinas básióas, y de
relativamente reducido
y segura de alcanzar ese dominio era eI

que la vía más rápida
serie de rrcasosrt o sentencias judiciales

análisis de una
seleccionadas, €[ Ias que esos principios y

cuidadosamente
doctrinas toman cuerpo. En consecuencia, eI método de enseñanza
en el estudio de eSoS casos: eI rrcase

del Derecho debÍa centrarse
methodrr.
Tarnbién en este terreno estrictarnente de Ia docencia llevó
Langdetl a la práctica sus ideas: como profesor de Derecho de
contratos elaboró una compilación sistenática de Ias principales
de los tribunales de apelación ingleses y americanos

sentencias
en materia de contratos, compilación que pubticó en LaTL con Ia
de que sirviera como instrumento de estudio para sus

intención
nacidO el primer ttG-ge.bo.okttuu.

alumnos. Habfa
ss En eI rrPrefaciofr de esta obra, Langdell escribe uno de

Ios párrafos más citados a 1a hora de explicar los orfgenes y eI
del ltcase methodrr: rrEI Derecho, considerado como una
espfiitu
ciéncia, consiste en ciertos principios o doctrinas' Lo que
define a un verdadero jurista es poseer Ia rnaestrÍa suficiente
sobre estas doctrinas como para Ser capaz de aplicarlas con
constante facilidad y seguridád a la nadeja siempre enredada de
los asuntos humanosi eS por ello que adquirir esa maestrÍa debe
ser Ia tarea de todo buen estudiante de Derecho' Cada una de
estas doctrinas ha llegado a su estado actual a través de una
lenta progresión; es décir, s€ trata _de un crecimiento, que en
muctros casos Se extiende durante siglos. Por Io general, este
crecimiento puede ser rast'reado a través de una serie de casos;
y la forma óon mucho más rápida y mejor, si no }a única, d€
áo¡ninar eficazmente la doctrina es estudiando los casos en que
ésta Se encarna. Pero los casos que son útiles y necesarios para
este propósito en Ia actualidad guardan una proporció¡ sumamente
-en
peque-ña relación con todos los que se han registrado' .La
inmensa m a y o r Í a s o n i n ú t i l e s , o p e o r q u e i n ú t i l e s , p a r a c u a l q u i e r
-a"
propósito estudio sistemátiCo. Por otra parte, €I número de
L65

Langdell crefa además que Ia docencia debía desarrollarse de
manera que los alumnos ttpudieran sacar mayor aprovechamiento

tal
de 1a asistencia a clase que dedicando eI tiempo al estudio
privadorr. En efecto, una vez que los estudiantes disponian de un
libro de casos, €1 paso siguiente tenÍa que ser el abandono de
la tradicional conferencia o lección magistral: se podfa exigir
a los estudiantes que leyeran cuidadosamente los casos
previamente asignados para cada clase, d€ manera 9u€, en lugar
de trtomar apuntesrr, et tiempo de ésta se dedicara a Ia discusión
colectiva de esos casos bajo la dirección del profesor- Este
deberÍa orientar eI debate planteando a los estudiantes 1as
preguntas pertinentes para, entre todos, Ilegar a las
conclusiones rrcorrectastr. Esta forma de dar clase se conoce en
1as facultades de Derecho americanas bajo eI nombre, üD tanto
pretencioso, de |tmétodo socráticorr .

rrcasebogkrt , y rrSOCratiC
Estas tres novedadeS ( ttCase methodrf ,
methodr) encontraron una fuerte resistencia durante bastantes
años, pero poco a poco fueron imponiéndose, y hacia la tercera
década det presente siglo eI case method (nombre Qü€, en sentido
arnplio, englobarfa a las tres) era ya practicado en la mayorÍa
de las facultades de todo et paÍs". Hoy en dÍa puede decirse
docLrinas jurÍdicas fundamentales es mucho menor de Io que

comúnmente se cree; Ias muchas guisas diferentes en que Ia misrna
doctrina está constantemente háciendo su aparicióI, Y Ia gran
medida en que los tratados jurÍdicos s9n una repetición unos de
otros, son causa de rnuchoJ m a l e n t e n d i d o s . S i e s t a s d o ctrinas
pudieian ser clasificadas y dispuesta.s forrna tal que cada una
_de
encontrarse en su lugar apropiad-o, Y n9 en o-tro, dejarÍan
iudiera
á" ser formidables en númerorr. LANGDELL, Christopher Columbus,
A Selection of Cases o n t h e L a w o f C o n t r a c t s , v i i i ( 1 ' 8 71-)'
56 A esta expansión sin duda contribuyó deci_sivamente eI

hecho de que el cáse method irradiara desde Harvard Law School,
que por e¡itonces ejercfa desde hacfa ya años un claro liderazgo
éntré las facultadés de Derecho americanas, que porotra parte
en 1871 eran sóIo 3 l - . P r e c i s a m e n t e l o s a ñ o s d e e x p a n g i ó n d e l case
method coinciden c:on un perfodo de rápido fortalecimiento: de 1a
L66

de enseñanza del Derecho dominante en Estados

que eI modelo
por Langdetl. En realidad -y
unidos sigue siendo eI inspirado
muchas criticas y debates en torno aI case method,

pese a Ias
y propuestas de alternativas pedagógicasu'-,
intentos de reforma
de un siglo apenas cabe hablar de cambios

después de más
radicales en Ia enseñanza del Derecho* en este

verdaderamente
ideas de Langdell, tanto las relativas al diseño

paÍs. Las
de las facultades de Derecho como las de su modelo

institucional
lo que ha dado en llamarse una
docente, configuraron
nortodoxi¿rrsa con 1a inestirnable ayuda de Harvard como su
eü€,
principal guardián, todavÍa hoy sigue gozando de buena salud.
es necesario advertir de inrnediato que eI case

sentado esto,
method, tal como 1o concibió Langdell, sí ha experirnentado
algunos cambios importantes. si, generalizando mucho, cabe hablar
de algo así como una rrlÍnea de evoluciónrr del case method, ésta
enseñanza universitaria del Derecho: entre l-870 y 1900 e1 número

de Derecho pasó de 3t a l-02. Prácticamente todas
d.e facul-tades
de nueva creación siguieron también eI modelo de
las facultades
Harvard.
57 El case methOd ha SidO Cuestionado sobre todo en dos
rroleadasrr crÍticas: la protagonizada por los realistas en los
que agitaron a t o da la
años ZO y 30, y la de ios nóvimientos
durante los años 60. Pero la discusión
árr=án.r,rá unive?sitaria
entornoalaenseñanzadelDerecho'conTayoromenor jurÍdica
virulencia, ha sido una constante en Ia cultura
tercera
americana hasta nuestros dÍas. Hoy podrfa hablarse de una
que recupera lnuénos ae los rasgos de las dos
oleada de crÍticas
anteriores. Me refie-rO pr""i=.tente a la encabezada los miembros
de Critical ¡.eq-J Studies. Sobre los ataques de 1o: realistas,
véase LLEWELLYÑ, Karl, t'OIl What Is Wrong with So--Ca.lled Legal
Current
Educationtr , 35 Columbia Law Review 653 ( 1935 ) ; "-The
Crisis in L"g"f 21-5
(1948); The Bíanble Bush. OnOur Law and Its Study' 1 9 - 3 0 , 2 a e d.,
r r W h y N o t a
L951, oceana, Net York; pp- - 1'92í..FRANK, Jeromer.
CIinical h o, o l ' | , e f -
L a w-YGeRr -ESEc N
9Og ( L 9 3 2 ) t Leon, 'tA New Program in Legal Educationrr, L7
Anerican bar Assotiation ¡ournal zgg (L931); LASSWELL, Harold,
McDoUGAr,,uyr@onandPub1icPo1icy:ProfessionaI
lrá:-r,ing'in-the Publíc Interestrr, 53 YaIe Law Journal 2o3 (19a3);
5a GREY, Thornas, rrl,angdell's Orthodoxyrr , 45 University of

Pittsburgh Law Review 1 (1-983).
L67

podrÍa sintetizarse como la de una clara tendencia hacia Ia
nsustantivizacióntr, o al menos hacia la moderación de Sl¡
formalismo inicial"".
Como espectadores europeos formados en 1a tradición
continental, a primera vista las reformas de Langdell quizá no
nos parezc,an -aI menos para su época- la expresión de un enfogue
rrformalistan del Derecho y de su estudio, sino más bien todo 1o
contrario. A1 fin y al cabo, el case method pone eI énfasis en
las sentencias concretas de los jueces más que en las reglas
generales y abstractas del Derecho legislado; en eI estudio de
fuentes primarias en lugar de manuales doctrinales; en la
discusión participativa en las aulas en lugar de Ia pasividad y
el dogmatismo de 1a lección magistral; en Ia formación
netodológica y en 1a capacidad de arqumentación jurÍdica en lugar
1a simple rnemori zacíón de inforrnación acerca de reglas y

de
doctrinas previamente sistematizadas. Y, sin embargo, Langdell
ha sido y sigue siendo considerado en Arnérica eI principal
representante de ese enfoque acerca deI Derecho vagamente
se Debo pedir disculpas de antemanc¡ aI lector

-impreciso por e1 uso
descaradamente ambigüo e que hago a.conti-nuación de
ñ f o r r n a l i s m o r r , r r r e a l i s m o r r , rrcarácter
etiquetas tan rnanidás como
sus€antiVott, ttpositivismorr, etc. - Soy conscient-e. de las
dificultades qu; encierra una utilización tan simplificada de
este tipo de t-érninos, que a menudo confunde más que aclara las
cosas i está en la iaíz de numerosos malentendidos y de
bizanti-nas discusiones sobre palabras.
-espacio Sin embargo, Di es éste
¿i lugar ni dispongo ahora de para introducir rigurosas
distiñciones . n á f i É i - c a s e n m i d i s c u r s o , que no quiere ser más que
una oescripción general de algunas ideas muy básicas en relación
con la enseñaliza del Derécho, sin pretensiones teóricas
rmayorest. En el nivel de aná1isis en gue aquÍ me s i t ú o , ernplearé
prr"-s estos términos como 1o que en realidad son ' simples
étiquetas o rtsímbolostr que sirwen para evocar posturas o
coriientes muy diversas y complejas m e nlas
- e s € r i c t aen te que ahora no voy a
ár,ir.r, n i c r e o q u e s e a a q-para uf n e c e s a r i o h a c e r l o .
;;j; ;; iiuertaa ár lector que interprete esas- expresiones
s"!Un Ia acepción que nás Ie plazcar yá q u e a todas ellas me
reiiero g"neral cuando aquf las uso: sacrificando e I r i g o r en
" n
aras de la brevedad, a mf ¡ná basta con que eI lector vaya viendo
ttpor donde van los tirosrr.
l_68

etiqUetado como ltformalistarr. Para autores como Holmes y como
Frank, Langdell simbolizaba explfcitamente la encarnación del
rrenemigorf . éCóno se entiende esto?.
En primer lugar, creo que conviene introducir aquí, a modo
de recordatorio, una advertencia general acerca de algo que eS
tan sabido como frecuentemente olvidado. La cultura jurídica
americana ha sido siernpre -y no sólo a partir de los realistas-
muchÍsimo más frsustantivart o antif ormal j'sta que 1a europea
continental, e incluso más tanbién que la inglesau". En
comparación con Europa Ia variable, llamémosla asÍ,
nformalismo/realismott está en América mucho más rrdesplazadarr en
bloque hacia eI segundo de estos polos, de manera que 1o que a
puede parecernos una posición más bien 'rsociologistatr,

nosotros
Itantinormativistatr, ttrealistarr, o como se la quiera llamar, €D
América to es mucho menos; y viceversa, aIIÍ tacharían de
rtformalistatr o ltpositivistatt a posturas que para nosotros nO 1o
son tanto (esto últino es un poco lo que ocurre con Langdell).
Uno nunca termina de acostumbrarse del todo a la paradoja de que
sea en un paíS con este tipo de ltculturatr o rrtradicióntr jurÍdica
donde precisamente se desarrollaran las crÍticas rnás feroces
contra eI formalismo: al leer los textos de 1os realistas (y
tanbién muchos de CLS) uno no puede dejar de pensar que donde
verdaderamente muchas de esas crÍticas serian pertinentes es en
Europa, y no (o mucho más que) en Estados Unidos. Si Langdell era
para Holmes rrel mayor teólogo jurfdico vivorr, áqué no dirÍa de
60 EI objetivo principat de todo eI libro de Atiyah y

Summers aI que tanto he recurrido en este trabajo es demostrar -
yo creo que satisfactoriamente- la tesis de que e1 Derecho y la
cultura jurÍdica de Estados Unidos son marcadamente
rrsustantivosrr, €D comparación con e1 carácter mucho más ttformalrl
de Ia tradición jurídica inglesa (estos autores sÍ se detienen
a detallar extensarnente a qué se refieren aI hablar de rrformarl
y trsustanciatr ).
l-69

rrescuela de la exégesisrt o de Ia It jurisprudencia de

Ia
conceptosrr?€1. Por otra parte, Do debemos dejarnos seducir
demasiado por el tinte rriudicialistarr que se podrfa percibir en
una orientación Qu€r como el case nethod, gira en torno a las
sentencias de los tribunales. Como ya habfa dicho Bentham años
€D eI sistema dgl rrCornmonLatdrr los jueces elaboran las

atrás,
normas rrclomo 1o harÍa un hombre para con Su perro: cuando se
quiere irnpedir que e1 perro haga algo que el dueño no quiere, se
espera hasta que Io haga, y entonces se Ie castiga por ellorr".
Así, en un paÍs de trCommonLah¡rr como Estados Unidos, Si puede
triunfar un enfoque de tipo formalisLa, éste ha de ser sobre todo
un ttformalismo jurisprudencialil, y cualquier orientación de
carácter Irjudicialistail no tiene exactamente las mismas
connotaciones antiforrnalistas que tendrÍa en Ia Europa
continental.
Una vez situados en este conteXto, hay que decir que Ia
concepción de1 case method de Langdell responde efectivamente a
una visión formalista. rrFormalistatr al rnenos en dos sentidos- En
primer 1ugar, y como se desprende claramente de1 largo pasaje que
antes he reproducido", €I estudio de .sentencias judiciales
concretas no es más que la vÍa para extraer y construir, a partir
de ese material en bruto y desordenado, uD sistema Iógicamente
"t Por supuesto, la paradoja a Ia que me estoy refiriendo se

podrfa disolvár dándole Ia vuelta aI argumento: precisamente esa
Lultura jurÍdica ttsustantivistatr de Estados Unidos es el caldo
de cultiío idóneo para que surjan movimientos como eI realista
m u c h o m á s r r c erradosrr como eI
o C L S , q-aitf"ifmente
ue en contéxtos-jurÍdicos
podíán haber cuajado o haber tenido el mismo
"rrropáo
peso y alcance.
u' La cita de Bentham está'recogida de FRfEDMAN, Lawrence,
(op. cit. , no:La 5 2 , e n p . 1 0 8 ) , q u i e n a s u vez 1a toma de cooK,
ifrártes M., The . Amerióan Codif ication Movernent: A Study of
Antebellum Lega1 R e f o r m ( l - 9 8 1 - ) ' p - 7 5 -
" Véase supra, nota 55-
L70

de principios y doctrinas generales, que es en 1o que

consistente
consiste eI Derecho, no siendo esas sentencias más

verdaderamente
particulares. como dice Holmes, "el ideal
que sus manifestaciones
jurÍdico del sr. Langdell, la finalidad de todos sus esfuerzos,
juris o Ia integridad lógica del sistema en

es la elegantia
EI es, quizás, €l mayor teólogo jurÍd|co vivo'

cuanto sistema.
Pero'comoteólogo,[oestátanpreocupadoporSuSpostulados
por mostrar que las conclusiones derivadas de e1Ios

como
permanecen ligadas entre sÍrr6'. EI case method de Langdell
irnplica pues la sistematización del Derecho mediante un anáIisis
las ideas de Orden, sistema, taxonomía y

neutral, donde
juegan el papel central. Haciendo abstracción de las

sirnpticidad
concretas que se deciden en el contexto particular

circunstancias
€1 estudio de una sentencia debÍa dirigirse más

de cada caso,
bien al principio jurÍdico subyacente a su rrratio decidendirr. Los
principios asÍ extraÍdos podÍan después aplicarse mecánicamente
(rrcon constante facilidad y seguridadrr, decÍa Langdell) a nuevas
debiendo el juez respetar escrupulosamente 1a

situaciones,
del precedente (rtstare decisist'I . A Ios pocos casos

doctrina
particularmente importantes que debían incluirse en un trcasebookrl
se 1es atribuia pues un carácter normativo general que los hacía
casi tan ttforrnalistarr, aunque

susceptibles de un tratamiento
judiciales, como eI que darÍa un jurista

fueran sentencias
continental de aquella época a los artículos de un códigouu'
61 HOLMES, Oliver Wendell, ttReview of Langdell's

4-gelCelioJl
of cases on the Law of contractsrt, l-4 American Law school Review
233 (L880).
rrcasiil porque en todo caso, como señala Twining, Ia
" Digo
áe las fuentes utilizadas por eI case method siempre
variedad
páitniti.i. de jar un cierto margen pfra elemento de
l't.
y- p o r ta n to de cr eaCión silenciosa, soter r ada't.
i i á i ". ""c i a, cronológica
Adernás, €I tráta-niento de los casos en su secuencia
confieie inevitablemente una cierta concreción y perspectiva
L7L

En segundo lugar, €I case method diseñado por Langdell era
en eI sentido de que aislaba herméticamente el

"formalistar
respecto del ilsucio mundo del ejercicio
estudio del Derecho tanto
profesionalnoc como de las demás disciplinas sociales- Esto es
consecuencia de su visión del Derecho como rrverdadera cienciatt,
af irmar Su autonomÍa, su rrpurezarr en eI sentido del

que debÍa
positj-vismo jurÍdico más estrecho". El Derecho só1o consta de
principios y doctrinas jurídicas, y €D las facultades de Derecho
Ia dieta exclusiva de los estudiantes debÍa estar compuesta por
Ios casos en que éstas aparecen. La ciencia polÍtica, 1á
historia, Ia sociotogÍa o Ia economÍa debÍan confinarse en otros
departamentos de Ia universidad. La experirnentación empÍrica y
cualquier referencia al entorno social quedaban desterradas de
Ia facultad de Derecho. Dicho con otras palabras, Langdell es eI
padre del llamado "paradigma del Derecho en los librosrr6".
histórica al- estudio de las reglas jurÍdicas. Véase TWINING,

William, o p . c i t . , n o t a 1 8 , e n p . 1 3 y p . l - 5 . N o o b stante, aunque
Langdeli, d i s p o n e l o s c a s o s e n o r d e n c r o n o l ó g i c o , 1o importante
p.rá éI,es m o s t r a r s u s e c u e n c i a I ó g i c a m á s q u e cronológico-
ñi=t¿ri"Lt se t r a t a d e p r e s e n t a r u n a r r l Í n e a d e casosrr bien
seleccionados que expresan consistentemente un mismo prilcipig
o doctrina, desatendiendo ( p o r "inúti]eq, o . p e o r q u e i n útilesrr)
otros casos que pudieran contradecir dicha estructura.
"u La frase es de Friedman, enfatizando la actitud negativa

de Langdell hacia la enseñanza del Derecho como mero aprendizaje
de uná técnica profesional, como antes he señalado. Véase
Friedman, op. cit., nota 5 2 , e n P- 2 4 9 -
rrEl
"' También Ho1mes denuncia este hermeti-smo de Langdell:
sólo está por Ia lógica y odia toda referencia a cualquier cosa
que esté füera de eila, y sus explicaciones y c o n c i l i a c i o n e s de
fos casos habrÍan asombrado a l-os jueces que los decidieronrr'
Véase HOlfE, Mark de Wolfe (ed. ) Holmes-Pollock .I-etters ' L7
(l-94L). De hecho, en eI plan de estudios d e t r e s a ñ os diseñado
pot iangdell se excluÍán incluso materias como eI Derecho
internacional, Ia Historia del Derecho o Ia Filosofía del Derecho
( trJurisprudencerr ) .
6a En et discurso de 1886' antes aludido (supra, P' ),
Langdell afirmaba que rrel Derecho puede aprenderse y enseñarse
en i. universidad hediante libros impresosrr, que rrlos libros
impresos constituyen Ia fuente definitiva de todo eI conocimiento
t72

B.2.- EI |tcase methodrr en Ia actualidad
a explicar Ia orientación det case rnethod en

trfe he detenido
suversiónoriginal,lddeLangdell,ilosimplementecomo
En la medida en 9ü€, como he dicho, ld
curiosidad histórica.
I'ortodoxian sigue fundamentalmente vigente' también

de Langdell
siendo pertinentes muchas de las críticas a su formalismo

siguen
los realistas, o las que en parte inspi'radas
que le dj-rigieron
se Ie dirigen todavÍa hoy, sobre todo desde CLS' Ahora

en éstos
rrrevuelta e1 formalismo" protagonizada por
bien: que Ia contra
rejos de triunfar no significa que sus

1os realistas estuviera
a Langdelf no dejaran huella alguna. No puedo detenerme

crÍticas
pero sí debo entrar a describir con algo
aquÍ en esas crÍticas,
-para
más de detall-e cómo funciona hoy el case method después det
(como cLS) todavía insuficiente- impacto del realismo,

algunos
que sin duda en algo sí ha conseguido moderar su formalismo'
Una de las modificaciones más llamativas que ha experimentado
después de los años treinta afecta a los

el case method
Los rrcasebookstt , que
instrumentos empleadOS en 1a enSeñanza.
contenÍan sentencias de 10s tribunales de

antes sóto
ahora suel-en además incluir, entre otros

apelación"',
y que por lo tanto I'todo estudiante que pretenda

jurídico",
Derecho como ciencia debe recurrir a
ááquirir atglrin-dominio del
rtla biblioteca es eI taller de trabajo
estas fuentestr; y añadÍa:
y d e l o s p r o f e s o r e s p o r i g u a l ; es para
propio de los es|udiantes
de Ia universidad son para
nosotros todo 1o que los }ánoratorios
los químicos y Iós físicos, todo Io que el museo de historia
e s p a r a l o s z o ó l o g o é , t o d o I o q u e e I j arrlibros rdÍn botánico es
natural
pár" tos no€ánicosrr. No hay que olvidar que 1os impresosl
otra cosa que los rrcasebooks",
;;;" se reriere Langdelt-no son
jurídicos.
aoriae no se debía reóoger más que casos
u'ES un lugar común la crÍtica contra la nappelate court-
jurídica americana. Para una versión ya
itistt de la
c1ásica de esta "rítut.
crÍticá, véase por ejemplo Ia de Frank: Law.and
iñá-l¡"á"r" lti"¿, l-930 (ed. ae rg-A¡, rLirnp. de Lg7O, Peter Smith,
efoucéster, UÁ,'"n pp. xi-xix); Courts on Trial ' L949 _("9:_ L?7?,
pii"""ton Únivársit^y*Press, Princeton, NJ, esp. capítulo XVr' rrThe
ttCardozo and the Upper-Court
Upper Court Mythrr, pp . 222-224);
L73

materiales, comentarios y preguntas planteadas aI estudiante por
eI propio compiladcr, fragmentos de las actuaciones del proceso
en primera instancia, textos legales (obligada respuesta aI
enorme incremento de Ia proporción del Derecho legislado respecto
del jurisprudencial desde los años de I-angdell hasta hoy),
formularios, fragmentos de libros o artÍculos jurÍdicos. escritos
por acadérnicos y, lo que es más importante, textos y notas del
propio autor o de otros especialistas relativos a aspectos
polÍticos, económicos, filosóficos, sociales, históricos, etc.
relevantes para el caso en cuestión. EI tradicional rfcasebookrl
ha sido pues sustituido, en muchos casos, por publicaciones que
suelen llevar el más descriptivo tÍtulo de 'rcases and materialstr.
La inporporación a1 rtcasebook'r de otras disciplinas distintas de1
Derecho puede entenderse como eI resultado directo de la
influencia ejercida por la "jurisprudencia sociológicail y el
realismo jurÍdico'".
En general, e1 carácter cerrado de La enseñanza del- Derecho

. j
como ciencia autónoma ha dado paso a una orientación cada vez más
Mythrr, 13 Law and Contemporary Problems 369 (l-948).

?o De todas formas, los libros de ttcases and materialsrl
siguen estando muy lejos de 1o que serÍa un rrmanualrt como los que
se utilizan en España. En Estados Unidos los manuales apenas
existen: en las asignaturas de dogmática jurídica se ernplean los
rnencionados | t c a s e b o o k s r t (con o sin otros rrmaterialstt), Y €ñ los
demás cursos se reparte a los estudiantes un voluminoso paquete
de rrreadingstt: una selección de fotocopias de artÍculos o
fragmentos de libros encabezados por un Índice o programa con un
calendario de lecturas para Ci-scutir en cada sesión. Una posible
explicación de Ia escasez de manuales es eü€, desaparecida la
trección magistral, Ios materiales que elaboran los profesores
para sus disertaciones, que suelen ser eI germen de los manuales,
dejan de redactarse, y esas energfas se emplean en Ia preparación
de libros de casos. Ni siquiera es corriente que se utilicen
monograffas completas -no ya manuales- como texto básico para un
curso: como ya he señaIado, también la publicación de monograffas
jurfdicas es proporcionalmente escasa en América, donde los
juristas suelen publicar, en su.lugar, Iargufsimos artÍculos en
revistas de la facultad.
L74

SÍntoma de ello es la proliferación ¡nás o menos

interdisciplinar.
de escuelas o rnovimientos que defienden Ia introducción

recieate
acerca del Derecho y de su docencia desde
de diversos enfoques
con otras disciplinas. Me refiero a los movimientos

o en conexión
ttla\'rrand
que suelen bautizarse con el nombre de ttlat and...rr:
rrLa\^t and Literatuf€tt rrLahl and

societyrr rrLa¡¡, and - Economicsrr , ,*
,
psychology,,, Estas tendencias han logrado consolidar su
etc".
-unas más que otras- en eI curriculum de cursos
presencia
por muchas facultades, y aunque siguen situadas en Ia

ofrecidos
centro de Ia enseñanza del Derecho, sü
periferia más que en eI
se ha dejado notar en los contenidos y en eI

influencia también
docente algo más abierto a consideraciones

estilo
rextrajurÍdicast, que presentan hoy Ios estudios dogmático-
jurÍdicos que tradicionalmente ocupan eI centro (los anáIisis
centradosenlallamada''1e9|aldoctrine'|).
De todas formas, el énfasis de la enseñanza del Derecho sigue
y de las I'faCultadesrr,
recayendo en eI estÍmulo desarrollo
tthabilidádestt o I'técnicas'r que caracter ízan propiamente el
jurista. En América suele emplearse una expresión que

trabajo del
i
eI sentir generalizado acerca de qué es lo que deben
sintetiza
7L En este carácter rnultidisciplinar de la enseñanza del

de estos nuevos movimientos (a los que
Derecho, Y €il la aparición r r c r i t i c a l
habrÍa qul anaaii, mas recienternente, Legal studiesrr ,
t'Feminist Jurisprudencerr y ttCritical Race Theoryrr ) yo creo que
tt"" debido influir algunos factores "institucionalesfr de los
" r é á he hablado en ia prlm"t.
qué parte de este trabajo, como la
ausencia de departamentbs interños en las facultades de Derecho
o, sobre todo-, Ia exigencia de una formación previa en e1
Cóttege: Ios estudiantes llegan a la facultad de Derecho
farniliarizados ya con algunas de estas otras disciplinls, e
incluso los profesores pueden verse inclinados a introducir en
su docencía e investigació., aquellas disciplinas en las que ellos
=" á=p""ia1izaron dufante el Coltege y cuyo es-tudio quizá nunca
abandónaron del todo (presumiblemente, muchos de los miembros de
rtla!,r and Economicsrr sá habÍan grad.uado en economía, Ios de rrlah¡
and Literaturerr en filologÍa, Ios de |tlaht and and Societyrt en
sociologfa, etc. ).
j.75

enseñar las facultades de Derecho: a trpensar como juristasrr' La
a través del case method y de la

idea es bien sencilla:
rdiscusión lo que se busca es proporcionar una buena

socráticart
más que Ia acumulación memorÍstica de una

formación metodológica,
acerca de *reglas y doctrinas
información enciclopédica
no es tanto t'enseñar
jurídicas'=- El opjetivo primordial *
enseñar a plantear, anarizart comparar' construir
normasrr, sino
situaciones fácticas y argumentos y
y evaluar concretas
jurÍdicas (sobre todo judiciates, pero también

decisiones
legislativas), y a |tproyectarrr IÍneas de casos y de legislación
rrva
72 A veces se ha criticado aI case method porque
demasiado I e j -odse' |s c u i de an n d oe s a orientación casi exclusivamente
en exceso e I a p r e n d i z a j e de reglas' Yo
melo¿or.ógica,
tipo de reproches. Por supuesto
no estoy muy de acuerdo con este
qrr" .r, lrri=ta tanbién debe saber normas, pero no es necesario
tantas como las que suelen inyectarse a presión en las
{rr" Para algo están
"".ñ
memorias de nuestros estuáiantes y opositores'
y 1o verdaderamente importante es aprender a
l_os libros,
qué se puede _hacer con Ias normas que
mane jarlgs,- sáber
contíeneñ,-y sobre todo cómo hacerlo. Quizá haya habido casos
en que se haya incurrido en excesos, pero mi
excepcionatás
imprLsión es q.," general Iás facultades de Derecho amerj-canas
;;;;i;; satisiactoriámente "ri con la función ile' rrenseñar normasrr en
las reglas y principios básicos sí se
La medida necesaria:
parte de las aptitudes que
áprenaen, y 1a memoria forma {anbién
piecisa un- estudiante' aunque n9 esla principal
por otro 1ado, ld-tareá de inculcar normas resulta bastante
más complicada paÍs como Estados unidos, donde una facultad
".,,rn puede aspirar a enseñar eI
de Derecho "nacional--tt difÍcilnente
Estados, y porque
Derecho de todos y cada uno de los cincuenta
se trata de un sistema de Common Law, dond.e una buena parte deI
Derecho no está recogida en códigos o textos legales más o menos
sistematizados, sinó que ha de ser rastreada a partir de
juaiciales qüe expresan reglas o principios mucho más
=áttt"""ias
imprecisos t flexibles. Mediante el case method, sé supone que
e1 estudiante aprende sobre todo a extraer por sÍ mismo esas
reglas y doctrinás, cuyo resultado conforma un cuerpo de Derecho
quízá nó rnuy voluminosó, pero que es eI suyo propio, el producto
y de su esfuerzo personal'
átr buena meAi¿a de su razonamiento
érira hubiera aprendido más cosas si el profesor. se,Ias hubiera
pero las cosas Se aprenden mejpr mediante Ia
áaao ya hechas,
de haéerlas uno mismo (CAVERS, oP. cit., supra nota
""pári""cia
2; ATIYAH-SUUMERS, oP- cit-, supra nota L) '
L76

situaciones nuevas". se trata pues de fortalecer ante

sobre
de análisis y de razonamiento jurídico, así

todo Ia capacidad
oral y escrita. suele decirse además que

como 1a de su expresión
dl menos tal y como Se concibe hoy, está
el case method,
,,orientado a la resolución de problemasrr ( tlprobtem-solvingrt ) por
estudiantes, más que a l-a recepción pasiva de Ia

parte de los
tanto o más que conocer los contenidos de soluciones

doctrina:
(que pueden variar de uno a otro Estado, de una a otra

concretas
o lÍnea jurisprudencial), Ios estudiantes deben

sentencia
por sÍ mismos dónde están los problemas
aprender a discernir
y mediante qué procesos jurÍdicos los
relevantes, cómo surgen
Ios legisladores o los abogados intentan resolverlos'

tribunales,
en suma que l-os estudiantes aprendan a hacer preguntas

Interesa
casi más que a saber Ias respuestas'
de Langdell, este énfasis en Ia capacidad de

En 1os tiempos
se entendÍa sobre todo en el sentido de

razonamiento
I'razonamiento lógicot'. Entre 10s def ensores actuales de1 case
todavÍa quedan muchos que rnantienen esa fe en Ia

method
suficiencia de Ia ttraz'n formalrr y en Ia aplicabilidad mecánica
extraídos de los casos, ion la proscripción de

de los principios
cualquier consideración valorativa o argumentación de carácter
Ocurre Qü€, invocando eI prestigioso nombre del case

sustantivo.
s€ han defendido y se defienden interpretaciones o

method,
aplicaciones del mismo más o menos rrforrnalistasrr, máS o menos
rsustantivas,,. cabe decir en lÍneas generales que, como sostienen

rrsustantivizadotr mucho,
Atiyah y summers, €1 case method se tra
'. Véase CAVERS,David F., op. cit., Ioc. cit.; ATIYAH' P.

p . g g f ' ; F A R N S W O R T Ho,P ' cit'" p'
S., S U I A Í E R S ,R . S . , o p - c i t - ,
17.
L77

aunque ni impresión es que no tanto como lo pintan estos
autoresT¿. De todas formas, hay que reconocer que en ]a
actualidad el empleo del case method ha abierto sus puertas aI
razonamiento sustantivo, a los argumentos materiales en términos
de rrpoliciestt, a la justificación de carácler económico, social,
e incluso polÍtico y moraI. Y en todo caso -y esto es 1o que a
nosotros más nos interesa aquÍ- en términos comparativos con Ia
situacj-ón española el case method practicado hoy en América es
sin duda un método de enseñanza mucho menos formalista y mucho
más abierto a Ia argumentación sustantiva que el modelo estándar
de enseñanza del Derecho en España- El t'policy analisisrr, tanto
en la docencia como en Ia investigación, ha sido Ia herencia
directa sobre todo de Ia ttjurisprudencia sociológicatr de Pound,
y también el- legado 'rdescafeinado't que fa fuerza crÍtica del
movimiento realista consiguió dejar tras de sÍ en Ia ciencia
jurÍdica norteamericana. Y, efectivamente, €fl muchos casos el
Derecho ya no se enseña tanto rrcomo un cuerpo autoritario de
doctrina!t cuanto rrcomo un instrumento de 'policy' polÍtica,
económica y social (... ). A1 enseñar a sus estudiantes cómo

i
comprender el Derecho, fos docentes aniericanos acentúan 1a
necesid.ad de buscar, por detrás de las reglas impresas, Ios
problemas subyacentes de polÍtica social y de administración
prácticart'".
74 Me parece excesivo afirmar, como hacen ell-os, 9u€ en eI

ambiente educativo americano rrla fuerza justificatoria del
razonamiento sustantivo de base, Y no la autoridad del
razonamiento formal, S€ convierten en eI foco primariorr. Yo me
temo que el formalismo langdelliano en 1as facultades de Derecho
americanas, aunque de forma menos visible o con otros ropajes'
sigue estando más vivo de 1o que creen estos autores.
' u A T I Y A H , P . S . i S U M M E R SR
, .s., op. cit. supra nota l-r en p-
39L. Como tanbién Señala Cavers (citado por estos autoresr oP.
cit., eD p. 390), con eI case mettrod los estudiantes Itap¡enden
a ver eI Derecho como un instrumento que está continuamente
L7B

B.3.- El rrmétodo socráticorl
rrmetodológicort e rrinstrumenta'l It de Ia enseñanza

Este enfoque
sobre todo en las aulas' en Ia
del Derecho se pone de manifiesto
del llamado rrmétOdO
manera de conducir las clases a través
universidades ¡ solemos asumir con

socrático||. En nuestras
que no hay manera humanamente ppsible de

resignación Ia idea.de
de las rrclases dialogadastr si
llevar a Ia práctica eI formato
un grupo de más de treinta estudiantes: cuando

tenemos delante
ld única opción que le queda aI
eI grupo es muy numeroso,
o no, €s Ia lección magistral; la docencia a

profesor, l€ guste
mínimamente rigurosas debe confinarse aI

través de discusiones
seminarios reducidos de estudiantes voluntarios

marco de
o motivados' En Estados Unidos' los
especialmente seleccionados
año tienen esas caracterÍsticas: Ios

grupos de segundo y tercer
voluntariamente todos sus cursos (no hay

estudiantes han elegido
obligatorias), e incluso eI profesor puede establecer

asignaturas
-con un número máximo de estudiantes y
frecuencia 1o hacen-
requisitos de adrnisión para su curso (por ejemplo,

determinados
haber cursado previamente cierta asignatura, o una determinada

t
^de
^ o
sur , ^curriculum
rrrrir.rrlrlm durante
rlrrrante el
eI college, o cc) n o c e f algún
orientación
extranjero...). Sin embaYgo, eI método socrático también

idiona
ttortodoxart , en los cursos
se util i-za, y de manera especialmente
las asignaturas son obligatorias y

del- primer año, donde todas
son de 10o ó 150 alumnos. sorprendentemente, €l

los grupos
funciona con relativa soltura y Ia discusión suele

sistema
remodelando l-a sociedad y La economía americana. Dado que 19"

iueces american"=, ár esc;ibir sus sentencias, tienden a discutir
potiti".r; económicas y sociales que tienen que
í;;-qJil-i"=;
sus dec'isiones, los estudiantes qYe han hecho de esas
ver
"ór, f*-¡áse principal de su trabajo durante- tres años
sentencias y
natura¡nente a pensar en la significación d-e reglas
tienden 'policies'rt'
áéólri"n"= p¿ti¡i"ulares en téiminos de
;".iai"á"
L79

Esto en parte se explica porque, como ya

alcanzar un buen nivel.
hedicho,s€tratadeuncolectivodeestudiantes
más maduros, con una sólida formación durante
intelectualmente
de espiritu crÍtico y participativo,
eI College, dotados
sus conocimientos,y opiniones de manera

acostumbrados a expresar
y que tran superado un proceso de selección

articulada,
LSAT) precisamente dirigido a primar las
(especialrnente eI
para este tipo de docencia; además' los

cualÍdades más idóneas
estudiantes no llegan a clase con las manos en lOS bolsillos
soltando lo primero que se les ocurra:

dispuestos a intervenir
debenprepararconcienzudamenteloscasosasignadoscon
para cada dÍa'". por su parte, los profesores
anterÍoridad
arte de ra crase dialogada, que
generalmente dominan e1 difÍcil
de enseñanza que el-Ios mismos recibieron cuando

es e1 estilo
y en eI que están bien entrenados porque es
fueron estu,liantes
durante toda su carrera docente' No se quedan

el que han ejercido
durante la discusión, sino aI contrario, Ia
cruzados de brazos
'?6 €1 método socrático empieza bastante antes

Én realidad,
A1 primer estudiante que interviene se Ie
d.e cornenzar Ia clase.
rrplantee dl casot', es decir, Qüe exponqa d u r ante
suete pedir que
unos minutos l-a lnformación básica acerca.de los hechos, las
cuestiones jurÍdicas que se suscitan, 1a argumentación utilizada
aei juez, en relac_ión con eI caso previamente
V=tá áecisiénEnat del casorr por
asignado para ese dÍa. Pero este "planteamiento
no es otra cosa que 1a-exposición oral,
parte de un estudiante t t c a s e
d e l b r i e f r t o s i n o p s i s del
a veces simplemente leyéndolo, en
preparar de antemano por escrito
caso, eu€ toOos na" OeÉiOo
t'casê b-rief s" han de seguir una técnica
dos o tres paq:inas. Los
qu" se enseña a ]os estudiantes durante los primeros
estándar
Methods. o rrlegal
ái"; aer p'rimer curso (en Ia asignatura "Legal
y ;; elaboráción suelé ocupar a los estudiantes buena
Writing"),
fuera de clase 1suáte haber unas quince horas
páit" áe'éu-tiempo
para preparar cada una de ellas los
de clase a Ia semana, pero
¡or*.f*"tttá invi-erten aos o tres nás). No siempre.es
estudiantes
fácil hacer un buen "5¡1"¡'-, y .pt"nder a dominar esta técnica
para los estu¿iantel de cara a su futuro ejercicio
es importante
u¡. de las tareas fund'amentales que realizan los
profesional: ttltt
jóvenes "! en -1a: rrl,a$t f irmsrr, o Ios clerksrt
abogados
de jueces y y también los
(ayudantes J- f.".tttes) .fiscales'por sÍ mismos para
1irát"=ionales Lorr=.gtaáos suél"tt reálizar1a
su t r a b a j o .
l_80

formulando preguntas a Ios estudiantes y

dirijen continuamente
evitando que Ia clase se les vaya de las manos'
es generalmente erogiado porque estimura

El nétodo socrático
activa del estudiante y le acostumbra a discutir

la participación
||como un jurista,', a manejafl €Il público ese estilo
y a argumenLar
caracterÍstico det abogado' .cosa que
inquisitivo de análisis
puede conseguir Ia lección magistral' Por otra

difÍcilnente
partercontribuyeainculcar(oaaprovechar)unmarcado
Irespíritu crÍticott en 10s alumnos: suef e decirse que eI método
sóIo enseña a reconstruir paso a paso el

socrático no
de los tribunales, sino tarnbién a critica¡Lo" ' Los

razonamiento
deben estar preparados para emitir una opinión sobre

estudiantes
es correcta, y ofrecer razones para defender su

si la decisión
postura; durante Ia discusión eI profesor y 1os demás compañeros
al- estudiante, presentándole contraargumentos que éste

desafían
y criticar para seguir defendiendo su postura o para

debe sopesar
cambiarla. Incluso se dice que el profesor muchas veces plantea

:
inicialmente e1 estudio de 1os casos adoptando eI punto de vista
que debe tomar una decisión careciendo de reglas o de

de un juez
precedentes judiciales aplicables a ese casó'
?7 Una de l-as razones que explican que el- case method sea
un método más crítico - a p a r t e , PoI s u p u e s t o, de que las cosas se
discuten en clase- es el carácter necesariamente comparativo del
estudio de los casos en un sistema federal como el americano: el
estudiante no puede aceptar como definitiva Ia solución dada por
eI juez en que tiene entre manos, porque' como dice
cavérs, tt€1 "I- ".=o
próxirno ca-so que 1ea puede haber sido extraÍdo de los
repertórios de jurisprudéncia de otro Estado, que. adopta una
po3i"iOn diametfalrneñte opuestarr . No qu.e olvidar que en
^nstados lray. con
Unidos no existe uñ sistema jurisdiccional unitario
una estructura estrictamente jerarquizada en el que Ia doctrina
jurisprudencial emana o se unifica desde arriba (cono en eI caso
de nuestro Tribunal Supremo): los tribunales de los diferentes
Estados pueden llegar a-soluciones distintas y dotadas de firmeza
sobre el mismo Problema.
1-8L

2\ LA VISTON CRITTCA DE CLS
aquÍ, mi descripción general de Ia enseñanza del

Hasta
en Estados unidos. Lo que he hechg hasta ahora ha sido

Derecho
llamar la visión rrestándarrr de esta
presentar Io que podrfarnos
Aunque no es la única, sÍ se puede decir que aI menos

enseñanza.
generales -y Salvo las puntualizaciones concretas
en sus ]Íneas
que se Ie puedan reprochar a Ia forma en
más o menos numerosas
yo la he presentado- es ésta Ia percepción que está más

que
en Estados unidos. He dicho aI principio que rni

extendida
iba a ser en buena parte una visión personal de cómo

exposición
yo Ia enseñanza del Derecho en este paÍs. Y es que

he percibido
irnpresión coincide en 1o básico con 1o que sería esta

mi propia
visión estándar.
La valoración global arroja un balance positivo, y en efecto,
aunque los profesores de Derecho americanos siguen discutiendo
estos temas, creo que en eI fondo late casi siempre

mucho sobre
sensación de rrcomplacenciatr ante }a calidad y ante la

una cierta
orientación pragmática, flexib]e, interdiscj-plinar, crÍtica,
etc., gü€ ha adquirido hoy la enseñanza del Derectro (la formación
de rverdaderos juristastt) en EstadosÛnidos. Para alguien venido
de España, Ia visión puede llegar a ser aún más optinista' No se
haya podido percibir cierta carencia de

me escapa que e} lector
sentido crÍtico en toda mi anterior exposición, y que a medida
que 1a iba leyendo quizá estuviera pensando, algo molesto, 9üe
yo le estaba dibujando un panorama paradisÍaco de t'Io bien que
contraste con il10 mal

hacen las cosas los americanosrf en claro
Yo no creo que América sea el parafso,

que las hacemos aquÍrr.
pero, €D cuanto a Ia enseñanza del Derecho, pienso que uno pued'e
LB2

y debe ser menos crÍtico con ella si Ia compara (es Io que he
hacer yo) con la situación en España, que en esto sÍ

intentado
cerca de ser, eI infierno. Piense eI lector si no en

€s, o está
variables básicas en las que se puede establecer una

las tres
y que sintetizarÍan mi anterior caracterización de

comparación,
Ios aspectos sustantivos (dejemos de lado l-os institqcionales,
donde Ia comparación es quizá rnás difícil) de Ia enseñanza del
Derecho en América. Esta es sin duda, respecto de Ia española:
y menos memorÍstica ¡ 2) más sustantiva e

r-) más metodolóqica
y menos formalista y cerrada; 3) nás crítica (o
interdisciplinar
participativa, o activa) y menos doqmática (o pasiva) ' Por
supuesto que aún podría ser mucho más metodológica, mucho más
sustantiva, mucho más crÍtica. La escalera al cielo tienen muchos
peldaños.
Es aqui donde interviene cLS, Qü€, sin aspirar a alcanzar un
modelo perfecto de cielo, Iucha por subir unos cuantos de esos
peldaños, o mejor dicho, Pof cambiar de escalera, y hasta de
cielo. Una vez más, nos sorprende a los españoles que un
movimiento que se reclama heredero de l-os realistas critique con
tanta dureza un modelo de enseñanza que nosotros vemos tan
metodológico, tan sustantivo, tan interdisciplinar, tan
crÍtico...en suma, 9ü€ ya'1o querrÍamos para nosotros' Una vez
más, aI igual que nos ocurrÍa con Ia crítica de ]os realistas a
Langde}l (o, en general, al formalismo jurÍdico), descubrimos que
et tipo de crÍticas de CLS, precisamente ésas, estarían aún más
justificadas en España, y tanto es asÍ, qUe acaba por parecernos
en absoluto. O Ia ttvisión estándarrl

que en América no 1o están
de la enseñanza del Derecho no es cierta, o CLS está errando el
tiro aI formular esas crÍticas precisamente a un sistema
educativo como eI que acabamos de ver. Yo he dicho que estoy
1_83

básicarnente de acuerdo con la visión estándar, Y que además Ia
valoro positivamente' Y sin enbargo, aunqr¡e a veces las siga
viendo algo exageradas para una situación como Ia americana, Do
me parece que 1as crÍticas de CLS sean del todo absurdas, y
algunas creo que son muy pertinentes. Lo qge ocurre eS que tanto
mi visión como mi, valoración de Ia enseñanza del Derecho en
Estados Unidos (mi adhesión a Ia visión estándar) están teñidas
por comparación, aunque sea casi j-nconsciente, con la

una
situación española. EI suelo del que parte CLS no es eI español,
sino exclusj-vamente eI americano. E inmersos en ese contexto,
tradicionalmente mucho más rrsustantivorr y f lexible que el
nuestro, Iá enseñanza del Derecho dominante les parece' y con
razón, mucho menos metodológica-interdiscipinar-crÍtica-etc - que
a nosotros, y Ia critican.
TraS esta larga aclaración, que yo creo que era irnportante
introducir de anternano, pasaré por fin a exponer cuáI es la
actitud de CLS acerca de Ia enseñanza del Derecho, 9ué crÍticas
dirigen a su situación actual y qué alternativas proponen. quizá

i
después de conocerl-as el lector empiece a pensar que no era todo
tan bello y celestial corno podía parecer-
A.- éPor qué tan importante?
Lo primero que hay que destacar, Y Do me canso de repetirlo,
es Ia enorme importancia que CLS concede a 1os problemas
relacionados con la enseñanza Y con todo 1o .que ocurre en eI
mundo de las facultades de Derecho. Esto constituye uno de Ios
rasgos más peculiares y llarnativos de este movi.miento (llamativo
incluso en un contexto como eI americano donde, como ya he dicho,
1_84

hay una preocupación general mucho mayor por estos temas)'".
Tanto eS asÍ que incluso tlna de las forrnas en que es posible
entender y dar cuenta grlobalmente de CLS es presentándolo como
una orientación o corriente en la enseñanza del Derecho, como un
conjunto de crÍticas a los modos docentes dominantes en Ia
enseñanza de Derecho actual. Robert Gordon, Por ejemplo, señala
que rraunque uno puede pensar en CLS como un' movimiento de
.jurisprudence', o como un movimiento de teoría social, también
es útil considerarlo como un episodio en Ia historia de la
enseñanza del Derecho norteamericana, como un manojo de crÍticas
diriqidas contra algunas prácticas muy específicas: las teorÍas,
doctrinas, métodos didácticos, presupuestos social-es y estil-os
culturales-que hacia los años cincuenta y sesenta habÍan llegado
a predominar en el 'establishment' de la enseñanza del Derecho
americanatpn. AIan Thomson afirma también que CLS rres tanto un
" Véase supra, nota 2. Quizá este interés generalizado por

la enseñanza en Estados Unidos tenga bastante que Ver' entre
otras cosas, con l-a tradición del pragmadidmo, Ia mayor (o Ia
única ) contribución especÍ f icamente nortearnericana aI pensamiento
filosófico occidental. El pragmatismo constituye un trasfondo
filosófico que en mayor o menor medida ha impregnado
prácticamente a toda Ia cultura de este paÍs (incluidos los
miembros de CLS). Su infl-uencia sigue viva por todas partes
aunque Sea con nuevos ropajes (algunos de ellos bastante
transparentes: hoy se habl-a del resurgir det pragmatismo, o de
corrientes filosóficas 'rneopragmatistas", como Ia de Rorty) y
quizá contribuya a explicar Ia fuerte irrupción en América de
ciertas corrientes filosóficas francesas, nada ajenas por cierto
a CLS (piénsese si la teorÍa pragmatista de Ia verdad tiene o no
algo que ver con la |tantiepistemologÍarf de los postmodernos
franceses). Como es bien sabido, Ia docencia, la fil,csofÍa o la
psicologÍa de Ia educación, fue uno de los temas favoritos de los
pragmatistas, especialmente pero no sólo de Dewey.
7e GORDON,Robert úrI., t'Critical Legal Studies as a Teaching
Method, Against the Background of the Intellectuaf Politics of
Modern Legat Education in the United Statestr, 1- Legal Education
Review 59 (1989), p. 59.
t-85

en ]as aulas como en Ia publicación académic¿rr8o' Y

movimiento
esgU€,enrealidad'unavisióndecLScomomovimientoensu
rrvidarr de su trobratr -es
con junto, Do sóIo de su sino tanbién
los contenidos de su producción intelectual-'

decir, incluidos
de su tratamiento como orientación en Ia

resulta inseparable
Derecho, y viceversa. si alguien se toma en serio

enseñanza del
en seguida que su alcance va,o''"no nás allá
este tema, descubrirá
rrmenorrr acerca de los
del discurso considerado intelectualmente
facultades de Derecho (organización de

aspectos mundanos de las
admisión de estudiantes, exámenes y

los Departamentos,
categorÍas deI profesorado, expedición de

convocatorias,
masificación en las aulas, Qué estilo o forrnato

titulaciones,
d€ qué tipo de medios materiales y
pedagógico emplear en e1Ias,
valerse, etc', etc' )"'' Y es que a través del

bibliogáficos
Legal Education in Britainr" en

80 THOMSONA , lan, trcritiCal
C r i ú i c a l l.egal S t U d i e S r . o p ' c i t "
HUNT, Alan; r'rtLpaTRICK, eetár, de Ia
hablar
pp. 1€3-Lg7, €D p. l-83-' En. 1o que sigue' - al
de1 Derecho, emplearé sobre
iñp"rt""cia iue da CLS a la enseñania d e s u s p á g inas
todo este articuro. A pesar a e r t Í t u 1 o , b a s t a n t e s
se refieren a Estados Unidos'
aaYometemomuchoqueesestoloqueocurreennuestro
de1 Dérecho se cultiva muy
pafs, donde eI tema de Ia enseñanzattdemasiado
c.ono algo prácticorr, carente
poco y hasta =á d"=ptecia algunos
releiancia teóricá. Afortunadamente, en
de verdadera -no en muchos- sf se ha
Departamentos de filosofÍa del Derecho
abordado, p"ro-f,"rá-;t;-
juristasrt gueda relegado como uno más
de los temas rrpériféricosti de los que no está mal que se ocupen
sobre
los filósofos del Oerecho mientras dttos siguen escribiendo
resulta para_dójica si se p iensa
cosas más serias. La situación r r de Ia
1o importante no es ya Ia enseñanza
it;-1"-pi""="i-g,r. es; pero que- p r e s enta
filosofÍa del Derechor' (que Io
espetiales respec€o de . Ias demás
caracterfsticas muy
r r d e l D e r é c h o r r . L o s filósofos de1
disciplinas), sino tá ense¡anza
a"n"ri.n ocuparse, o seguir
Derecho, ya que otros no io n.cen,
ocupándose, aL reflexionar a c e r c a d e I a e n s e ñ a n za, pero fijándose
enseñar (por
sobre todo en cómo Se enseña y cómo Se deberÍa De todas
ejemplo, ' más ttfilosóficamente"i e1 Derecho positivo'
rnientras no cambie Ia actitud general -.de nuestros
ióñ;;, del
profesores ae- ó Lrecno (incluidos
-iá ahora los de filosofía
docen'cia como a19o secundario en sus vidas
Derecho) nacia -
miét.tras siVa importar
respecto Ae f a investigación_, :itt
enseñe mal si escribe bien, mientras
demasiado que un profesor
siga apelándose á la masificación como excusa para nor hacer
186

plantearse todos los temas rrde

prisma de la enseñanza pueden
fondorr y de trverdadera enjundia intelectualn gue preocupan a los
juristas y a los filósofos del Derecho en su vertiente
Íinvestigadorar. CLS intenta reducir eI hiato existente entre
docencia e investigación, Y de ahf que en la sistemática de este
trabajo eI estudio'de la actitud de cLS en este tema'se sitúe
como (y curnpla la función de) rrpuentert que conecta, o bajo el que
confluyen, la historia social de CLS como movimiento en las
facultades de Derecho y su historia intelectual como corriente
del pensamiento jurÍdico. Yo podía perfectarnente haber ido más
tejos -seguramente a muchos de ellos les habrÍa gustado más- y
haberlo planteado todo a través de ese prisma de la enseñanza deI
Derecho. Como no 1o he hecho, de nuevo deberé reprirnirme para no
anticipar aquÍ demasiado los contenidos teóricos recogidos en la
segunda parte de ni trabajo-
Pero yo creo que hace falta ahondar todavía un poco más en
Ias razones de la obsesión de CLS por Ia enseñanza del Derecho.
Hasta ahora, 1o único que he hecho ha sido constatar que esto es
asf, y señalar además que 1os temas sustantivos Ereden Ser
enfocados a través de Ia enseñanza del Derecho. No que
necesariamente deban serlo, como piensa CLS.
Yo veo aI menos dos tipos de razones que explican eI papel
central de la enseñanza del Derecho en CLS. Si se reflexiona un
poco, se verá que en eI fondo se trata de 1a misma idea, sólo que
planteada en dos niveles de discurso distintos, uno más
rrpolÍticotr o rrprácticotf (si se quiere, rrsuperficialtt) y otro más
trteóricott , rtintelectualrr o trprofundott ( Ia idea consiste
precisamente en fundir ambos niveles, praxis y teorÍa).
nada... sólo se puede ser pesirnista.
L87

La primera razón, €[ eI nivel polftico, Id he explicado
ya"': Ia preocupación de CLS por Ia enseñanza del Derecho está
motivada por Su deseo de ser consecuente con sus propiOs
planteamientos polÍticos, que implican un compromiso con Ia
acción concreta en su centro de trabajo. AquÍ, Iá pregunta que

rren las aulasrl
explica Ia existencia misma de CLS como movimiento
era. algo así como: "Zqué puedo hacer yo, que resulta {ue soy un
profesor de Derecho de izquierdas, a favor de mis ideales y
actitudes polÍtico-morales igualitaristas, solidarias,
progresistas, etc. (ya sean así de vagamente definidas o bien
política 'estructurada', y en
estén plasmadas en una doctrina
este últirno supuesto, tanto si me parece que ésta hace agua por
todas partes como si todavía creo firmemente en ella)?' Y Ia
respuesta serÍa: rractúa en el mundo. Tu mundo es Ia facultad de
Derecho. A11Í puedes escribir toda la teorÍa que quieras' pero
no te quedes en un mero ejercicio académico más o menos elegante.
Organiza adernás a tu gente para actuar juntos no sóIo dentro sino
fuera del escritorio, en las aulas, €D las juntas de

también
facultad, €D 1a biblioteca y hasta en eI barrr '
La segunda razón, €[ eI nivel intelectual, se deriva de los
planteamientos de CLS acerca de Ia relación entre teorÍa y
práctica, gü€ veremos más a fondo después. EI punto de partida
teórico -o mejor, metateórico- de CLS implica por sÍ ese mismo
compromiso con Ia actuación práctica en eI mundo de la enseñanza
de1 Derecho (esta vez entendida más estrictamente como docencia
en las aulas que como activismo en eI bar). Esto es asf porque
esos presupuestos metateórj-cos (su forma de entender Ia relación
entre conocimiento y politica, o entre descripción y valoración;
" véase supra, cap. I, f), y cap. II, €l P' Lzo'
].BB

su actitud más que recelosa ante las verdades abstractas y
objetivas; su crÍtica a Ia epistemologfa positivista y hasta a
Ia teorfa social, etc. ) consisten precisamente en Ia difuminación
de Ia frontera entre teorÍa y práctica. Aquf, ld pregunta será:
náqué relación hay entre la investigación o teorización acerca
del Derecho y la transformación social? élas representaciones
ncorrectasrr del rnundo (incluido eI jurÍdico) reflejan sin rnás lo
que el mundo (el Derecho) €s, y cosa distinta será transformarlo
actuando sobre é1 desde fuera de su representación, o por el
contrario esa5 representaciones no pueden dejar de Ser siempre
visiones normativas que configuran (o al menos contribuyen a) la
constitución misma de Su propio objeto, de manera que podemos
transformar a éste mediante la crÍtica interna a su teorización?
Para entender bien la respuesta de CLS -anticipo ya que no es en
absoluto unánime- a tan rrdurarr pregunta eI lector tendrá que
esperar, aunque con Io que ya sabe creo que Se puede imaginar por
dónde van a ir los tiros. Pero no nos alejemos de Ia enseñanza
del Derecho: veamos qué consecuencias especÍficas tendrá aquÍ la
actitud metateórica que acabo de insinuar.
Alan Thomson 1o explica muy bien. Según eI enfoque
tradicional en las facultades de Derecho -nos viene a decir este
autor"-, Ia investigación jurÍdica (Ia producción de trabajos
doctrinales) se percibe como operando en las fronteras, en eI
frente de batalla, mientras que Ia docencia se mueve bien dentro
de los lÍmites de un territorio ya conquistado y pacificado: Ia
enseñanza se ve simplemente como eI proceso de transmisión de

rrverdadesrt (conocimientos) y aptitudes o técnicas (en Estados
Unidos casi más de 1o segundo que de Io primero, aI revés que en
"' Op. cit., p. LB4 y p. I9L-L92.
l-89

'rbien establecidastr. De ahÍ que Ia
España) relativamente
rrsecundariarr , rrderivadarr '
enseñanza aparezca como una actividad
enfoque, si alguna vez se plantean seriamente los

Desde este
a Ia enseñanza (en América, con bastante
problernas relativos
frecuencia), parece que éstos se abordan más bien como problemas
rttécnicosrr: cómo hacer más ef icazmente esa

erninentemente
de conócimientos y habilidades, o cuáIes son los

transrnisión
Derecho y de Ia doctrina más idóneos para Ia

sectores del
de un jurista en un determinado contexto' Las

formación
npretensiones jurÍdico rrasentadorl
de verdadrt de este conocimj-ento
no sóIo dejan de problematizarse, sino que rara vez se sacan a
la luz en Ia docencia-"o
"o A mÍ esto me parece que es generaLízar demasiado, ya que

en las f acultades -Ln arnérica como en España- hay de todo,
docentes más y menos críticos, más y menos dogrnáticos. Pero quizá
refleje bien é"r especie de esquizofrenia que se pad_ece entre 1a
actitud más cautelosa con que üno escribe un artÍcu1o o discute
de prof esbres ( Ia rrf ronterarr ) y eI tono más
en un seminario
dogmático con que uno enseña (aI menos aquella parte de) rrelrl
que deben rrsaberr' los alumnos (como
prógr.*. de la asignatura
Lonócimientos básióos) pará aprobar (o sea, el'rterritorio
conquistadorr ) .
Por supuesto, Yo también creo que no todo se puede discutir
en eI aula exactaménte igual que si estuviéramos en la frontera,
pero no tanto porque haya algunas |tverdades incontestablesrr no
lusceptibles Aá ser problematizadas, sino porque seguramente rnuy
p"á""^ estudiantes aicanzarÍan determinados- niveles de rrelevada
áiscusión fronterizatt. Quizá eI desafio sea ser capaces de
pioblematizar cualquier cosa y que a.la vez los estudiantes 1o
Lntiendan; pero eso, si es qué es posible, fiüY pocos Io sabrfan
hacer. Seguramente los de CLS viven en un mundo donde sea menos
ingenua eÁa pretensiónr porque -de algo nos sirve ahora haberlo
éxff icaao ta-nto- en Améri_ca los estudiantes tienen mayor edad _y
En fin, como casi siempre, todo .es cuestión de
fiápur."ión. rrenfoque
igual que 1o era la exactitud del diagnóstico del
ir.áo, trno problematizadortt. quizá Io
iradicioñal" to*o En mi opinión
más sensato, dI menos en nuestra situación, Sea moverse en un
terreno interrnedio; por
-para e jernplo, €[ cuanto aI material
bibti;gráfico auxiliar tá aócencia del Derecho, utilizando
Io que yo llamaría eI trmanual a dos velocidadesrr, 9ü€ a veces
pueaie ericontrarse entre nuestra manualÍstica: la letra pequeña.
áonae se prouiématiza y discute (inctuso sobre las propias tesis
del autoi), y la letra grande' 9ü€ sintetiza la información
básica o fas' conclusioná= que éf autor quiere transmitir.
Probablemente muchos CLSers, admitiendo que esto es ya un avance
frente aI rnanual que só1o transmite verdades unilaterales,
l-90

contrario, en el enfoque de CLS' 1 a distinción entre

Por eI
investigación y docencia, entre frontera v territorio bien
cada vez más, a medida que las

establecido, se va difuminando
del conocimiento jurÍdico tradicional se

pretensiones de verdad
muestran explÍcitarnente como algo problemático. En consecuencia,
la enseñanza por sÍ-misma tiende a tomarse mucho más en serio,
una mera cuestión técnica y pasa a ser una cuestión

deja de ser
y polÍtica. Pero zpor qué? zpor qué problematizar

intelectual
de verdad, difuminando tanto la
tanto esas pretensiones
distinción entre investigación y docencia? Pues porque'
efectivamente -Ias sospechas del lector iban por eI buen camino-,
cLS tiende a inclinarse por }a segunda opción de mi anterior
pregunta. Reléala. Lo diré ahora con otras palabras: desde Ia
epistemología antipositivista de CLS, Ia medida del conocimiento

sino por
no viene dada por su rrcorrección neutralrty abstracta,
sus efectos prácticos a 1a hora de transformar el-"mundo, de
y rehacerlo constantemente al mostrar que la

deshacerlo
que de él nos hemos hecho no es Ia única posible,

representación
que hay infinitas rrcontrarrepresentaciones" posibles del mismo
porque todas ellas las hacemos nosotros y no pueden dejar de ser
en a}gún sentido. De esta forma, la educación sé

valorativas
en una tarea fundamental y creativa en lugar de

convierte
y derivada: ttya no aparece como Ia transmisión de una

secundaria
seguirÍan reprochando a esta técnica eI divorcio entre frontera

p"qrte^R.¡ y.terfeno conquistado (letra grande), y sobre
iiáú" la
todo el *"rr=.i" implÍcito en Ia diferencia tipográfica:
primacÍa dada a Iás nverdades establecidasrr como materia
áxaminable (Ia
'Io letra grande es 1o que dice eI Código, Io que es'
el Derecho, que ya ío cabe discuLir) frente a las discusiones
valorativas y pioblémas abiertos (Ietra pequeña) c-r¡Vo estudio no
ejercicio intelectual I'sólo para notarr.
es más que un i^nteresante
La reaóción de CLS seguramente
-o podrÍa simbolizarse en 1a
propuesta de invertir, aI menoi igualar, esos diferentes
tamaños de letra.
l-91

mercancfa, sino que entra a formar parte de la constitución del
en eI que hay que rreducarrr al

propio conocimiento criticorr"s,
estudiante más que trenseñarlerr verdades'"-
HabÍa dicho antes que los dos tipos de razones, polftica y
teórica, de Ia preocupación de CLS por la enseñanza del Derecho
venÍan a ser en e! fondo Ia misma. Creo que ya no eS necesario
explicar por qué. La tazón es siempre politica, en el sentido de
que la tarea de teorízar se convierte en una actividad polÍtica
en sÍ misma, Y €s una finalidad potÍtica la que guÍa esa función
de transformación social (no se trata de transformar por
transformar, hacia Ia dirección que sea) que la teorÍa puede
alcanzar aI mostrar las posibilidades (pero sin que sea
indiferente cuál elijamos) de representar y construir eL mundo,
incluido eI del Derecho.
Una vez sítuados en eI marco de esta actitud general de CLS
ante Ia enseñanza del Derecho, podemos pasar ya a expone,r sus
crÍticas y propuestas concretas. Subrayo esta úl-tina palabra
porque es muy importante destacar que, aI iguat que sucede en eI
ámbito de l-a teorÍa del Derecho o de'Ia- filosofÍa polÍtica y
social, CLS (tarnbién más adelante veremos mejor por qué) no ha
" s T H O M S O NA
, Ian, oP. cit., p. 1-9L-L92-
'u Menkel-Meadow expresa asÍ una idea similar: no basta con
ttentenderrr eI Derecho y Su papel en Ia sociedad, trhemos de
fijarnos también en eI proceso mediante el cual el Derecho y 1os
rnitos que lo rodean son justificados, racionalizados y
legitinabos ante 1os ojos de l-os futuros creadores y aplicadores
de ese Derecho. Y por tanto, debemos entender el proceso de la
enseñanza y de] aprendizaje deL Derecho a Ia vez que
deconstruimos doctrinas particulares, sectores enteros deI
Derecho, o la relación entre las instituciones jurídicas y la
sociedad en general'r. (MENKEL-MEADOW,Carrie, trFeminist Legal
Studies and Legal Education, or \The Fern-
Theory, Critical Legal
Crits-Go to Law School'rr, Journal of Legal Education, VoI. 38,
Nos. L-2, March-June 1988, PP. 61-85.
L92

pretende, una teoria explicativa y normativa

elaborado, ni lo
nglobal||y|lbienarticulada'lacercadelaenseñanzadelDerecho.
una baterÍa de crÍticas y un
Ni siquiera hay un diagnóstico,
rrprogramár de propuestas alternativas más o menos consensuado
aungue, desde luego' sí se puede detectar

entre sus miembros,
rrsemejanterr entre casi todas ellas' En
cierto tono u orieñtación
será recoger aquÍ sóIo un puñado de
consecuencia, 10 que haré
más bien rrlocales" (a ellos les
esas críticas y propuestas
que sea Io más representativo posible de

encanta esta palabra)
común. Intentaré sistematizarlas un poco (1o cual' Por

ese tono
nada fácit: no se espere eI lector un mapa
1o dicho, Do resu}ta
marcha atrás eI camino antes
claro y elegante) reeorriendo
seguidoalexponerlasituacióngeneraldelaenseñanzadel
pues por los contenidos (eI
Derecho en América. Empezaré
I'curriculumrr de estudios) y rnétodos (discusión socrática'

o plan
ilcase de Ia enseñanza, pasaré después a los aspectos

methodrt)
rrinstitucionales,, y concluiré recogiendo algunas de las
que cLS defiende rren positivorr acerca de Ia enseñanza

propuestas
del Derecho.
B. l- . - EI curriculum
Respecto del plan de estudios o |tcurriculumrf de cursos que
facultades de Derecho arnericanas, al igual que

se enseñan en las
algunos otros aspectos de Ia enseñanza del Derecho

ocurre con
como veremos, con eI rnétodo socrático), cLS en

(por ejernplo,
r93

realidad no está tan preocupado (aunque también Io está) por su
estructura formal, por su diseño teórico sobre el papel, sino más
bien y sobre todo por el uso o rnanipulación que de é1 se hace en
Ia práctica como vehÍculo para transmitir a los estudiantes
determinados trmensajesrr ideológicos acerca del Derecho y acerca
del mundo. Asf, el-los distinguen entre 1o que se podrÍa llamar,
parodiando una conocida dicotomia, ef ttcurriculum en los libros[
y el ltcurriculum en acciónrri l-o que Karl Klare, Roger Cramton o
Benson Snyder denominan también ftcurriculum formalrr y rrcurriculum
ocultonsT. Detrás del rrcurriculum formdltt, que es el que apareee
en los catálogos de las f acultades, habrÍa un rtcurriculum ocultorl
consistente en rtun conjunto de muy poderosos aunque normalmente
no articulados mensajes sobre eI Derecho sustantivo, sobre Ia
definición del ro1 y de Ia capacidad del profesional, y sobre las
posibilidades y los 1Ínites de la libertad humana'r"". Estos
rtmensajesrr estarían contenidos no sólo en eI con junto de cursos,
con Su estructura secuencial, requisitos, créditos, etc. que
constituyen el trcurriculum formdltt, sino además y sobre todo en
los métodos docentes con que se enseñan esas asignaturas' en eI
ambiente emocional que se crea en las'aulas, y en Ia propia
jerarquía social reinante en las facultades de Derecho"". De
a? KLARE, Karl, ttThe Law School Curriculum in the l"98os:

What's Left?rr, 32 Journal of L e g a l E d u c a t i o n 3 3 6 ( L 982), en 336;
CRAMTON, Roger C. , rrThe Ordinary Religion of the Law School
Classroomrt, 29 Journal of LegErl E d u c a t i o n , 2 4 7 ( L 9 7 8 ), en 252-
253; SNYDER, Benson R., The Hidden curriculum, Nevl York, Knopf,
L97L. De estos textos sóIo utilizaré eI primero-
88 KLARE, KarI, oP. cit, Ioc. cit.
ae ttMi tesis central -dice Klare- es que eI curriculum de
las facultades de Derecho no cambiará demasiado hasta que
nosotros -es decir, los profesores de Derecho- no nos cambiemos
a nosotros mismos y a nuestras identidades profesionalesrr (KLARE'
p. cit.,
K a r l ¡ o -del en p. 337 ). Parece c l a r o q u e p a r a K l a r e e l diseño
fornal curriculum no es tan- importante como Io que se puede
hacer y se hace con éI.
L94

otros trvehfculosrr me ocuparé después, asf que pasemos a ver

estos
cuáles son y como se transmiten esos mensajes del

rápidanente
ncurriculum ocultorr (que en realidad es prácticamente eI tema
que con distintas caras aparecerá machaconamente hasta

exclusivo
este capÍtulo) especfficamente a través de Ia estructura

concluir
o rtcurriculum formalrr ' +
del plan de estudios
pese a Ia heterogeneidad de facultades y, dentro de cada una,
ra variadÍsina oferta de cursos, en la práctica se puede hablar
rasgos qenerales comunes que nos permiten estructurar

de ciertos
-estándar'
de Io que serfa el plan de estudios Esa
la descripción
estructura podrÍa verse como una especie de ttprecipitadorr de Ia
historia jurídica (o de la historia, a secas) de Estados unidos
los tiempos de su prirner diseñador, Langdell',o' Cada uno

desde
tres años de que consta el- curriculum reflejarÍa un

de los
perÍodo distinto:
r-) En eI primer año se incluyen, con carácter obligatorio,
las rrgrandes institucionestr o sectores tradicionales de1 Common
el- edificio básico del Derecho correspondiente aI

Law,
XIX; rrContratostt, ttTortsrr,
liberalismo económico de finales del
rtpropieddd,r, rrProcedimiento civilrl y trDerecho Penaltr. corno se ve,
se trata básicamente de Derecho privado (con eI Derecho Penal
jurisprudencia
como ltgendarmett ) . La fuente casi exclusiva es Ia
de los tribunales (eI rrboom'' del Derecho legislado vendrá
eo He hecho aquÍ una Itreconstrucciónrt de la visión del-

curriculum ofrecida- por varios miembros de CLS. Estas visiones
no coinciden exactamente entre sÍ, ni por tanto mi reconstrucción
es idéntica a ninguna en concreto, aunque creo que sÍ capta eI
sentido y Ia inteñción de todas e l l a s. Véase: KLARE, Kar1, oP'
K E N N E D Y , D u ncan, rrThe Political
cit., d. p -of
p. 337-33gt .
Signítican""- tn" Structure of the Law School Curriculurt', 14
Se€on HaII Law Review l- (l-983); KENNEDY, Duncan, Legal Educati-on
and the Reproduction of Hierarchy, Afar, Cambridger L983; RASKIN,
Law- The Empire Strikes B3q\", €D
J"nfn 8., "l-aying Down the 'Press,
TRUMPBOUR, ;oñn (ed. ), How Harvard Rules, South End
Boston, MA, l-989, PP. xii+450, en pp- 34L-349.
L95

después), por Io que aquf el case method campa por sus respetos
otra parte. Y además, enfocado a Ia manera

más que en ninguna
crásica, como un e jercicio de rrrazonamiento jurfdicott entendido

'rformalrt, de sujeción
sobre todo en el sentido de razonamiento
rtlógica internatr de cada sector
al precedente, d€ búsqued.a de la
qlre qe plasma en una trlÍnea de casosrr bien

de la doctrina
(aquf sf hay que memorizar casos emblemáticos y sus

estructurada
argumentos de 'rpolicy" juegan un
principios o doctrinas). Los
papel mucho menor. Langdell vive'
2) En eI segundo y tercer año todos los cursos son optativos
(salvo eI relativo a la regulacÍón y deontologÍa del ejercicio
profesional, exigido para tal acreditación) ' La cantidad y
variedad de las ofertas eS enorme (no eS raro que Superen el
suele proponer I'bloquesrr con un vago

centenar, aunque Ia f acultad
perfil o recomendar encarecidamente algunos cursos) ' En esta
maraña se pueden distinguir no obstante (en el nivel "ocultorr)
dos grandes ,ttipostt de cursos. Estos dos tipos no necesariamente
corresponden respectivamente aI segundo y tercer año (se trata
de rrgandrn un cierto número de rrcréd.itost'r distribuyéndose el
-salvo algunas rrincompatibilidadesrr- como

estudiante las materias
prefiera), aunque, dadas }as costumbres que los estudiantes
siguen aI elegir, quizá también se puedan distinguir por años'
EI primer tipo (o el segundo año de carrera) serÍa el heredero
jurisprudencia sociológica y del realismo jurÍdico,

de 1a
expresarÍa eI programa rrreformistatr y rrmoderadott del New Dea1,
y mostrarÍa Ia estructura burocrática y Ia función
intervencionista y reguladora del Estado del Bienestar. AquÍ se
estudian cursos sobre Derecho Tributario, Derecho del Trabajo y
de l-a Seguridad Social, Derecho Antitrust, Derecho
Administrativo....es decir, Derecho público y legislado' También
796

eI estudio de Ia reglamentación prlblica

entrarÍa aquf en general
Derecho de sociedades (rrcorporationsrr),

del mundo económico:
de mercados financieros ('rsecurities Regulatiorrr,

regulación
rrAcquisitions Mergersrr, rrBanking Regulationsrr'rrCorporate
and
. . ), comercio internacional' Derecho cOnCUrSaI,

TransactiOnSrr.
etc. En Ia docencia de estos cursos entran mucho más- que antes
las consideraciones de |tpslicYrr'
hay un segundo tipo de cursos optativos (a

3) Finalmente,
para el tercer año,
menudo rrseminariosrr) que se suelen relegar
ya preparando eI rrBar examrr

algo más relajado porque hay que ir
y entrevistándose para un trabajo. Figuran a veces en eI catáIogo
también en quien quiera continuar con un Master o un

pensando
Se trata de cursos sobre materias tales como historia

doctorado.
det Derecho, filosofÍa del Derecho, Derechos Humanos, Derecho
tanbién Ias rrnuevas ramasrr del

comparado, etc. AquÍ se ubicarÍan
o el estudio de instituciones más recientes, herederas

Derecho
sociales de los años sesenta (Derecho
esta vez de los movimientos
medio ambiente, de la salud, del deporte, d€ los

del
||Public interest Law|| , asistencia jurÍdica a los
consumidores,
necesitados -rtlegal servicesrt-, Derecho contra Ia discrininación
y Derecho urbanÍstico, informática jurÍdica,

racial sexual,
etc.), así como los cursos de ltlavü and...tr (tr[,aw and Soci€tYtt,
nlarÎ and Economicsrr, trlar,rl and Literaturetr, rrl.a\rl and Educationrr,
ilLa\¡,rand Psychol0gytt , etc. ) y cursos de prácticas como la llamada
rrclinical legal educationrr o Ia rtalternative dispute resolutionrl
(negociación, mediación, arbitraje) .
Estas son pues, ilüy resumidas, las líneas generales que se
pueden detectar mediante una primera interpretación del
rrcurriculum Pues bien: écuáI es eI rrrnensaje ocultort?.

formalrr.
La propia di.sposición anterior pretendÍa ya insinuarlo' El
1,97

curriculum establece, más o menos implÍcitamente' una rjerarqufafr
entre cursos más y menos ttimportantesft, más y menos trjurídicosrt'
Una jerarqufa que transmite un mensaje en rlltina instancia
polftico.
La división fundamental se establece entre un cuadro de
cursos rfgidamente construido para eI primer año, centrado en la
ndoctrinarr del Common Law, que contrasta con un galimatias de
cursos de toda Índole durante los dos años siguientes; eI
estudiante experimenta estos úItinos (porque asÍ es como
aparecen) como algo aún menos estructurado de como 1o he
presentado aquÍ, como algo próximo a Ia desintegración total. Hay
pues un rrnúcleo d,urotr y una ttperiferia f lojatr -
1, ) EI núcleo duro de asignaturas obligatorias aparece como
algo claro, coherente, racional, preciso, y constituye Ia parte
nverdaderamente jurÍdicarr de la formación de un jurista, limpia
de impurezas sociológicas y valorativas o políticas: es el-
nmeollott técnico y neutral, eL armazón que define su identidad
como futuro abogado. ¿Y cuál es e] contenido de este núcleo?.
pues precisamente eI conjunto de reglas y doctrinas más próximas
a la visión decimonónica del mercado y' de la autorregulación
privada de Ia vida social. La disposición de estas reglas de
Derecho privado en eI rrnúcleo estructuradorr deI curriculum
contribuye pues a dotarlas de una apariencia de racionalidad y
de un carácter esencial o constitutivo de Io que es ser jurista,
y aI final es eI mercado mismo eI que queda subrepticiamente
tegitinado como racional.

ItE]. mensaje subyacente -escribe Klare- es que Ia
doctrina, y en particular Ia doctrina de} Derecho
privado, €s rigrurosa. EI Derecho privado está
gobernado por una técnica de razonamiento de alto
ñivet cuyo dominio es Ia clave para convertirse en un
jurista, o aI menos Ia clave para ser recompensado 9n
la facultad de Derecho. (... ) El curriculum presenta
l_98

de una coherencia y una

al conmon law como portador Los a-spectos
racionalidad interna, profunda -( "')'
del commoñ law quedan ignoradosrr.
ráéiiiradores
PerorPormuchoquetodavíasenotequehemospasadoporéI'
eI siglo XIX' y CLS 1o sabe' Hay
es verdad que ya no estamos en
también una Periferia'
2')Lalocalizacióndeotroscursosenlaperiferia'
transnite. el mensaje de que sus
postpuesta y desarticulada,
en Ia definición det jurista'
contenidos, ni son tan centrales
y coherentes como en el caso anterior' son

ni son tan rigurosos
los adjetivos ernpleados por Klare'
más bien, PoI utilizar
rrpolÍticostt trad hocrt ' rrSon los
nintersticialesrt, rrblandosrr, r
-dice en l-os que hasta los mayores desarrollos

cursos Klare-
depender de casualidades como Ia de

d.octrinal-es vienen a
cinco votos en eI Tribunal supremotr' Y aquÍ'

consequir reunir
contenidOS?. En estos cursos se sitúa sobre todo

ácuáIes son los
post-New Deal, todo un amplio conjunto de

el Derecho público
estatales sobre un régimen que

intervenciones y reformas
girando en torno al mercado' Lo que rnás

básicamente sigue
yo asf: aquí ya no hay únicamente sólidos

interesa, Io explicarÍa
matemáticas cientÍfico-jurÍdicas, sino tanbién

ejercicios de
ejercicios de ingenierÍa técnico-social: se argumenta

lÍquidos
también en términos de rrpoliciesrr, y por eso se ven como blandos
del núcleo d.el primer año. De nuevo, al

y periféricos respecto
final,€ImensajepuedellegaraserquelospropioslÍmitesal
blandos y periféricos. Y eso que, aunque a

mercado son también
se acerca un poco, eI discurso no l1ega a incorporar

veces
de teorÍa y práctica filosófico-política: Ias

gfaseosos ejercicios
Irpreguntas los presupuestos morales ' o de
fund,amentalesrt ,
r - 99

potfticaynodepoticylguesubyacenaésta,siguen
ocultándose" -
3,)YeSqueesascuestiones,cuandoSeexplicitan,quedan
desterradasenunazonarecónditayreducidanoyadela
periferiasinodeloqueyollamaría}attpenumbrd||del
en el fond'o despreciada como vacua
curriculum. Una - zona
como peligrosa politización que ha de

charlatanerÍa y/o temida
del trabajo rrseriorf del
quedar definitivamente aislada, tanto
rrmenos seriort pero hasta cierto punto
jurista-científico como del
instrumentalmente útil) del ingeniero

aceptable (y, desde }uego,
rnejor de los casos, s€ presenta' €i

jurÍdico-socialí ot en el
ItCOmo no verdaderamente relevante para el
palabras de KennedY,
riguroso y analÍtico del Derecho", sino

núcleo objet_ivo, serio,
comortunpatioderecreoounaescueladeremachedondeSe
como abogado en sociedadrr"' Por
aprende eI arte de presentarse
ácuáles son los contenidos de
tercera vez, Ia misma pregunta:
parte de} curriculum?. Pues 1os cursos más ttpolÍticosrr de

esta
los que antes incluÍ en el tercer grupo: al-gún que otro

entre
o de filosofía del Derecho, o de.ciencia
curso de historia
o d.e teorÍa social. Pero no sóIo'la teorÍa sino también

polÍtica,
práctica del Derecho) puede plantear esas

Ia vida (Iéase, Id
fundamentalesrr, o aI menos -de nuevo en

íncómodas "preguntas
9]. ||Por e jemplo -escribe Klare-, €[ Dereclro labora},

o aquella incursión en las
discutimos Ia áCeóuaciOn de esta
empresarial. Pero normalrnente no
piári"gativas de la dirección -]os.
poseer medios de producción, o de
hablamos de quién deberÍa en una
cómo se poOriá organizar'eI trabajo para convertirlo
enrique_cádora". Kennedy tal vez no
á"ñári"""i" gratificante, I'resonanciasrr que
pondrÍa un e jernplo con - Ias p""ó disimuladas
de acuerdo con Ia tesis básica de Ia
tiene éste, ¡i"ró estarfa y ttpolÍticorr en
ocultación del nivel de discurso valorativo
-a1go así dirÍa éI-
sentido fuerte (acerca de cómo hacer avanzar
una sociedad menos jerarquizada,
nuestro cornpromiso a favor áe
;;;-iéuaritária, más solidaria, más humana" " )'
en P ' 20'
" ' K E N N E D Y ,D u n c a n , o P ' c i t ' ,
200

pa}abasdeKennedy-t|proporcionarunmontóndeinformación
consenso liberalrr, Pof Io que también
amenazante para eI apacible
trclinical legal
habrfa que inctuir en esta penumbra Ia llamada
de aptitudes
educationrr, cuando no se concibe como mera formación
obra gratis para Ia abogacfa
puramente trtécnicasrr o como mano de
locar
eI rrmensa
cn-iarr la es
jerr de Ia estructura del
En conclusión, ""tti""rot
esqueeldiscurso||tecnico.jurídicot'(1),eIde''pglicY''(2)y
rrpolÍtico-moralr' (3) son fundamental y
eI auténticamente
€D el actual ttpost:
distintos entre sí; y que'
cualitativamenté
jurídico, (L) sigue teniendo prioridad pero puede verse
realismo"
por y hasta trabajar en cooperación con (2)"' siempre
corregido
que(3)SequedefueraY,sihadecoexistir,nosemezclecon
eIlos.
Dadosloscontenidosquehaydetrásdecadaunodeestos
este mensaje tiene un claro significado
tipos de discurso,
sustantivo, Ia conclusión a Ia que llega

polÍtico. En este nivel
K1are Io refleja bien:
rila estructura misma del curriculum de las facultades

d e D e r e c -áe-
h o e s p u e^-pi"pieaaa
semblemáticade}anocióndequeel acuerdos
. núcreo rá privada_ y'. de los
-¡t'priiat_e.
privados 'óapitalismoordering arrangementsrr l
regulativos es
del decimonónico
constitutivos de
estructurado y'central paf?-Ia identidad
racionai, que esos
aboglcÍa, y de que en ll medida en
la
necesite., reconsiderados, puestos aI día
acuerdos es
€I""i modo apropiado de hacerlo
o refoimulados, público vía
mediante 1a reforma a través- de1 Derecho
l n t l r s t i c i a r e s y ad hoc' es - decir'
ajustes tipo
mediante 1a regulación. deI
, principalmente
el New DeaI' De este poderoso
d.efendido durante
simbóricos ros estudiantes de
coniu.[J- d";;;sajes
Derechoaprendenquelaúnicamaneradeverelmundo
apropiáa;-;;;;-.rr,-jurist.a es moderadamente, a través
s3 llegando donde eI discurso

Por ejemplo, ,allí
-como ,ró= los realistas- resulta
estrictamente fOlióo
"t="ñaron
insuficienteohaceagua,güe.seachicaacudiendoalos e j-ntereses
á"i t.polilcy. arilysistt
"principiosn r s i t u a . _(objetivos
tion-sensétt, raóionatidad económica. . . ) .
=á"iái"=,
20r

del cristal del conservad.urismo moderado o del

reformismo liberal. Aprenden que Ia única manera de
pensar en eI cambio sócial apropiaaa para eI jurista
de reforma atomizada, marg-inal e
es en términos
a través de Ia regulación estatal de la
incremental
conducta privada, es decirr-9üe eI-New Deal representa
el lfnite'externo de Ia sabidurfa humana en eI arte de
Ia política. Por úItimo, aprenden que los juristas no
poseen ni las aptit-uaés intelectuales ni Ias
preocupaciones apropiadas para Ia discusión y eI
anátisis áá fundámentales de organización
y polÍtica"rr"=üiotie=
y de cambio social profundo- La
sociat
de esta colección de lecciones polÍticas
inculcación
inclinadas hacia un solo lado inhibe eI progreso
intelectual de los estudiantesrFo'
yo veo en este párrafo dos cosas: primero, 9ü€ eI conflicto

-es dando prioridad
interno de (l-) vs. (2) polÍtico, Y se resuelve
papel del estilo 'rNew Dealrr al de mero

aI mercado y limitando el
ncorrectortf de aquéI; y segundo y para mí más importante (sobre
resultante juego
todo en la úItima parte de la cita), 9üe eI
político cooperativo de (r-) + (2) excluye a (3). Kennedy también
recoge esta idea:

ItEstos errores Ilos mensajes del curriculum] adolecen
de un prejuicio á f.vor dei programa liberal-centrista
de reformá limitada de la áconomÍa de mercado (... ).
Surgeelprejuicioporquela.enseñanzaenlafacultad
jerarquÍa y Ia
de Derechb hace que Iá opción por la
dominación que esta implicita en Ia adopción de las
própiedad, contratos y rtorts, aparezca como
reglas de
sibrotaradelrazonamientojurÍdicomásquedela
páriti"" y la esonomfa. EI prejuicio se. refuerza
cuando el programa reformista liberal-centrista de la
se presenta como igualmente dotado de
regulación 'policy'
.rrnqüe algo más orientado a Ia y
autoridad,
por tanto menos fundamentaltPu'
Peroyocreoquelomásimportante,yloquerepresentaun
'n KLARE, Kar1, oP- cit., en P' 339'

ttes
s5 EI mensaje -continúa Kennedy- es que el sistema
básicamente O.K.it , yd que rrhemos táponado las escasas áreas
ttlimitado
un espacio pero
abiertas al abusofr r- y se permite
para el aénate Ln cierto sentido valorativo sobre
importanterr
y mejoras; 'rsi han de plantears-e- cuestiones
queAan relegadas a Ia periferil-tP que yo he
m á s f u n d a m e n";n=i""
"iláii"i"" tales,
tlamado rrpenumbrjrrl- de Ia hiJtoria o ta .filol"f:1: -!|-tl*u?:'
Dun c a n ,
cit. , p.zL.).
202

seno del movimiento (y donde eI

terreno común más amplio en el
propioKennedyquizáharíamáshincapié),noesyaqueelmensaje
delcurriculumtengaunsignificadopollticoenestenivel
de que eI resultado sea o no fortalecer
sustantj-vo. Prescindiendo
del especÍf ico rrsistema de mercadorr ' o de

Ia estructura básica
quesecompartao.noesavisión||conspiratoria||delEstadodel
Bienestar,IaideaprincipaldeCLscreoqueeSlarecogidaen
laprimerapartedemiconclusión'Yquesesitúaenunnivelmás
esa }egitimación del ||mercado +
formal: Ia razón que explica
el mismo resultado con
Estado del Bienestarrr, y que produciría
que estuviera plasmado en
cualquier otro rrstatu quo" irnaginable
rrjurÍdicort presentado como
un discurso o razonamiento
,rapolÍtico", es precisamente ese divorcio entre eI razonamj-ento
jurídico(conosin"pelicYtt)yeIpolÍtico-moral'Enotras
es ya que (1) y (2) ' con ros
parabras: 1o importante no
entre sÍ, sino que excluyan de su

contenidos que sean, colaboren
propia constitución a (3)'
Y muY polÍtico' Es eI
para cLS, éste es un mensaje polÍtico,
(conservador de 1o que haya: mercado,
tÍpico mensaje conservador
que sea) ' üD mensaje oculto y
rÍgido col-ectivismo ' o 1o
en ocultar 1a verdadera naturaleza

consistente precj-samenüe
tanto jurídico-formal clásico como eL de

polÍtica del discurso
también polÍtico (pero esta
rrpelicyn actual. EI rrcontramensajett,
de cLS consistirá precisamente en

vez abiertamente político),
con que a menudo se transmite ese

denunciar ra clandestinidad
mensaje,ysobretodoennegarSucontenido:paracLS,el
rrrazonamiento jurÍdico,t (y, Por supuesto, el de ttpelicYtt) no es
distinto, como método para alcanzar

en última instancia algo
203

rcorrectostt, del propio discurso ético y polftico".

resultados
es eI sentido -aI menos uno de los sentidos- de su tan

Este
slogan: rtlard is politicstt.
denostado y peor entendido
8.2.- Métodos docentes r

antes que los trmensajesrr que conf igurarf an eI
He dicho
llamado ncurriculum ocultorr no se transmiten únicamente a través
estructura del rrcurriculum formáItt, sino tarnbién mediante

de Ia
eI modo en que éste se enseña (rnétodos docéntes, ambiente en las
aulas, etc.). Acabamos de ver por qué. AI final del apartado
dedicado aI curriculum creo que ha quedado claro que la
estructura formal de éste no hace sino contribuir indirectamente
a reforzar eI mensaje d.e la apoliticidad del razonamiento
jurÍdico, mensaje que se transmite de forma mucho más directa
mediante los métodos docentes ernpleados en la enseñanza de dicho
curriculum. De las crÍticas que cls dirige a esos nétodos me
ocuparé a continuación, dividiendo mi exposición en tres

rra
subapartados: Ia crítica a Ia iAea de que Se ha de enseñar
aI rtnivéI intermedio'r (entre

pensar como juristasrr, la'crftica
formación teórica y formación práctica o profesional) de Ia
y Ia crftica al ltmensaje emocionalrr del

enseñanza del Derecho,
ambiente en las aulas.
niega que se pueda seguir hablando' en un

"" Cuidado: CLS nottrazonaniiento -j-ur.i-digott
sentido técnico, de . Kennedy 1o dice
expresamente: tte's cierto que hay un cuerpo de conocimiento de las
ae los juri-stas. Es cierto -añade- que
r"|t." vigentes distintivó
nuí ie"ttí"." argumentativas distintivas de }os juristas para
localizar las lalunas, conflictos y anbigüeda.des enlas reglas,
para defender in{erpretaciones amplias o estrictas de los casos,
y para qtenerar argumentos de rpolicyt. a favor y en contrat" Pero
-instrumentos
3d tratá sóto de o técnicas argumentativas. EI uso
que los juristas hacen de esos instrumentos peculiares suyos al
alcanzar rrsolucionesrr no puede dejar de ser' en algún sentido,
rrpolíticorr.
204

a) ¿n$tinking l-ike a lawYerr?
que sintetiza eI rrespfritutr de esos

si hay una fórmula
-como ya sabemos- la de rrenseñar a
métodos, ésa es precisamente
pensarcomojuristas|t...ynoyacomosimplesmortalesconsus
sentimientos y actitudes morales y polfticas'
AhorayapodemoseitenderquéesloqueCLStiengencontra
gusta
de esa formación tan trmetodológicart, Por qué y en qué no Ie
No se trata pues de que para CLS

eso de I'thinking like a lawyer'r.
que Ia enseñanza del Derecho pone en eI llamado

eI énfasis
(Io que aquí llamarfamos dogmática jurfdica)
"análisis doctrinaltr
la formación metodológica del estudiante en una

esté inpidiendo
serie de ilhabitidadestr o técnicas ( trskills trainingrr ): cLS
del diagnóstico de que en Estados unidos Ia

comparte mucho
enseñanza del Derecho eS en buena medida un ttentrenamientorr en
Pof supuesto, d€ que eso

eSaS ttcapacidadesrr"T. Tampoco se trata,
e7 trBien entendida, Ia enseñanza del anáIisis doctrinal es

training] que tiene
una forma de enseñanza de aptitud_es Iskirls
en eI cúrriculum de Ia facultad de Derechorl
un lugar .ptopi.ao
'
(KLARE, xai1, oP- cit-, -P. 339) rrlos estudiantes de Derecho
por su partl, renn'eOy escribe:
si no aprendieran nada en 1a facultad' En
a veces hablan serie
"bmo
aprenden aptitudes Iski]ls1, apnenden a hacer una
realj-dad,
pero importantes. Aprenden a retener un gran
áá
"or"s'simples
de reglas organizadas en sistemas categorizados
número
ae ios contratos, regl,as sobre eI incumplimiento,
fiáquisitos 1o
átc.'¡. Aprenden a rdetectar tós pioblemas' [issue spotting]'
identificar las iormas en que las reglas son
ñ; _
"ignifi"uestán en conflicto,
ánnigual, o presentan una laguna cuando se
a situaciones de hécho particulares. Aprenden
aplióan ' a n á l i s i s
elementalrnentá a practicar el d e c a s o s ' ['case
generar_planteamientos amplios de
analysis, l, que es é1 arte de su alcance
Ios casos, de manera que sean áplicables más altá de
intuitivo, y plantear,nientos estrictos, de manera que no sean
aplicabl"" a primera vista parecÍa que 1o eran. Y aprenden
"r.'ráo 'policy' pto/contra e.quilibrados,
una lista de arguméntos de
juristas utiLizan aI argumentar que una
acuñados, eüe fós pesar de una
d.eterminad.a regla d.eúe aplicarse a una situacióD r. 3
confliá1" ; ambigüedad, o q'ue.un determinado caso debe
iáqnrrr,
extensiva o restrictivamente- se trata de
interpretarse ' l a . n e c e s i d a d
. l a necesidad de c e r t e z a ' y de
argumentos como y rIa
fléxibilidad'; . I a necesidad de p r o m o v e r l a c o m p e t e n c i a ' .
de estimular Ia pioducción permitie;rao á los
necesidad
productores conservar el fruto áe su trabajo-'(KENNEDY, D u n c an,
205

mal en sÍ mismo, Y dé que haya que volver a una formación

esté
más memorÍstica. AI contrario: si cl.s comparte en mucho pero no
el anterior diagnóstico, es porque todavÍa ve que la

en todo
memorfstica de nor¡nas y la transmisión autoritaria de

enseñanza
rrrespuestasrr sigue teniendo d,emasiado peso en Ia docencia, mucho
1o que serfa deseable, y por ahÍ va buena parte de su

más de
esfuerzo srftico,'. Ni siquiera se trata de negar rotundamente
práctico e incluso intelectual que potencialmente (y a

eI valor
tanbién de hecho) tiene Ia formación orientada a las

veces
o aptitudes rrdel juristarr:

facultades
rruno no deberÍa -dice Kennedy- exaltar estas
habilidad,es, pero tampoco denigrarlas. En comparación
con la tend.enlia del éstudiante de primer curso a dar
bandazos entre el formalisrno y Ia mera intuición sobre
Ia equidad, representan un avance intelectual real.
los aboga¿os reálmente las utilizan en la práctica. Y,
empleadás conscientemente, de una manera adecuada,
tcrÍtica'. Son una ayuda para pensar
tiénen nordiente
sobre polÍtica, rpublic policy" y discurso. ético en
gen"ral_, porque muestran Ia indeterminación y l-a
ñaniputaUiliOáa de ideas e instituciones que son
centrales Para e I l i b e r a l i s m o t r"'
rrpensar como un
zQué es pues 1o que tiene de mal-o enseñar a
juristatt? Como ocurre otras veces, Por SÍ mismor- nada. El
problema está en ef contenido que se da bandera cuando se
a Ia práctica. MáS concretamente, €n 1o que de hecho se

Ileva
de las veces, rrpensarrt y por eI conjunto

entiende, Ia mayoría Pof
de f acultades que def inen a un rrjuristatr : se excluye Ia dimensión
La 'tmordiente crÍticatr o no exi-ste, o está muy

ético-po}Ítica.
agiuada. Con otras palabras: la idea de rtrazonamiento jurfdicott
, op. cit., en
p. 1s) -
ea rrUn sistema más racional -dice Kennedy- enfatizarfa Ia
y habiti.dades, más que
forma de aprender Derecho, más que normas,
( KENNEDY, Duncañ, Leg-al Education and the
respuestas-"
Repioduction ob Hierarchy, oP. cit', p ' 30)'
ee KENNEDY,Duncan, oP. cit, eD P' l-6'
206

entendiéndose -ya lo hemos visto-

se toma demasiado en serio,
d.e análisis que es pat'rimonio exclusivo

como un modo distintivo
jurfdica, y en eI que los estudiantes deben
de Ia cornunidad
en ella; rrun modelo especial de
iniciarse para poder ingresar
-escribe Klare- que es capaz de llevarnos de

razonamiento
juridicas (p. e., precedentes, nociones de derechos, o
premisas
.policy' social) a respuestas deterrninadas, a soluciones
de
para casos particulares, sin recurrir a una opción

determinadas
jurÍdico -Ia
polÍtica o ética. Esta tesis acerca del razonamiento
de las opciones polÍticas y éticas-

de que es autónomo respecto
es una falsedadtrloo-
En este plano de los métodos docentes, d€ cómo se ernplea eI
ncase methodtr, podemos encontrarnos con una jerarquización entre
casos y modos de analizarlos más y menos ttjurídicostt, más y menos
rrracionalesrt, gü€ resulta algo parecida a la que vimos aI hablar
de los tipos de cursos que componen eI curriculum' Según Kennedy,
determinado ámbito del Derecho positivo el profesor

en un
probablemente lleve a cabo alguno de los siguientes tres tipos
de 1oS casos. En primer lugar, hay casos que

de trataniento
presentan y justifican las lÍneas maestras de ese sector del
1oo KLARE, Karl, OP. Cit., en p. 340. Más adelante Klare

insiste: rEI iazonamiento jurÍdico existe fundamentalmente como
una serie de modos de retórica justificatoria altamente
estilizados. Desde eI punto de vista de la 1ógica ( "')
simplemente no hay nécesariedad o determinación en e]
razbnamiento jurÍdicó, no hay compulsión interna en sus métodos.
EI razonamiánto jurldico es una textura de vaguedad,
indeterminación y coitradicciónrr. Y esto vale también para cuando
eI razonamiento'jurfdico incorpora Ia argumentación en términos
de .policy', yd que entonces 1tenseñamos razonamientO
'principios
jurÍdico
como si hubiára duraderos de organización social
empotrados en la iOgica-ae las doctrinas mismas (por oposición
. io= significados pófiticos y éticos de esas doctrinas)tt. Sobre
de la rrindeterminaciónrr del Derecho no
las idea-s de CLS aóerca
voy a ir aquÍ nás aIIá de este nivel de su proclamación general
(sü expficáción más detallada corresponde a la segunda pdrte de
este trabajo).
207

Derecho;estas||reglasbásicas'|sontratadascomo||ejerciciosde
Iógica jurfdicarr. En segundo lugar, tray casos rranómalosr" d veces
sido decididos rrde manera incorrectatt, contradiciendo

por haber
y a veces por eStar rrpasados de
rrla lógica interna de ese áreatt,
los tiempos que corren; estos casos anómalos

modatr, por no seguir
pero su estudio es importante porque
no serán muy nume-rosos,
persuade a los estudiantes de que la técnica del razonamiento
jurÍdico es |tal menos mfnimamente independiente de los resultados
por jueces particularesrr: se confiere asÍ aI

alcanzados
jurfdico un cierto valor crÍtico y no sóIo
razonamiento
Por úIti¡no, habrÍa también un pequeño número de

legitimador.
rrperif éricosfr o ften eI límitett, 9ü€ eI profesor presenta
casos
que suscitan rrcuestiones de'polícy'acerca del

como casos
crecimiento o cambio en e} Derechotr. Pues bien: mientras en la
discusión de los dos primeros tipos de casos eI profesor Se
comporta más bien de manera intelectualmente autoritaría,
valer sus mayores conocimientos y su dominio de 1a

haciendo
técnica del razonamiento jurÍdico para guiar, complicar,
enfrentar, confundir y al final- abrir Ios ojos a los estudiantes
Ia solución correcta, €[ esté tercer tipo todo es

dándoles
AquÍ estamos manejando consideraciones sociales y

distinto.
económicas, e incluso juicios de valor con ciertos tintes
ttpolÍti-cosrt. vez se plantean las trgrandes cuestionesrr

Aunque rara
de Ia penumbra a la que antes me he referido (mucho más aún si
se desarrolla casi rra tumba abiertart:

se plantean) , la discusión
todos se atreven a participar, Ya que se supone que el tema es
menos serio'y riguroso; caben todo tipo de opiniones, 9üe dejan
de juzgarse comg ttgorrectasrr o tterróneasrr. El mensaje, de nuevo,
es qqe eStOS casos SOn menos raciOnales y menos rjurÍdicoStt, y
204

importantes para la formación de los

por tanto menos
esta distinción que se suele hacer
estudiantes'or. Para Kennedy,
eI estito docente empleado para los casos

en las aulas entre
xjurfdicosrr no problemáticos, Por un lado, Y eI empleado para los
rrde policyrr o políticos ' por eI

casos más o menos valorativos
otro, €s r¡na distinción artificial: cada uno podria' enseñarse
mediante eI estilo oPuesto'
nos hemos encontrado aquí con el mismo mensaje

En resumen,
analizar la crítica aI curriculum: eI de Ia

que veÍamos aI
101 Kennedy traza una sugerente_distinción entre Io que éI

ItfrÍosn y ios rrcalientesrr - Los primeros son
I1ama 1os para eI
rrtécnicos, "."á=
.n,,,rriAos, dif iciles, oscurostr ' Representan
un desafío a su interés, a su inteligencia, a su
estudiante
en clase. _,," Pueden versar sobre cualquier tema, siempre
atención
que no t""q" significado polÍtico, moral o emocional.
eI manejo de una
simplemente para entenáer de que van se requiere
terninclogÍa jurÍdica' y conocer muchas
abundante y sofisticada
reglas;yaúnasÍra¡tesdeentrarenclase'resultaparael-
casi irnposible saber si lo ha entendido, y mucho menos
estudiante
cuáIes serán las preguntas que hará eI
aún imaginar de antemano
ptot"="i (y ná digamos las r e s p u e s t a s ) . P o r e l c o n t rario, los
r r c a l i e n t e s , , , q u e aparecen s ó I o o c a s i o n a l m e n t e , c o n t i e n e n
casos judiciales
rrhechos escandalosos y estúpidas argumentaciones
respaldando o tolerando un atrópel1orr. Normalmente en estos casos
rrun a"ná"áá"t" simpático, pol ejemplo, un3 familia de
aparece por
gianjeros de los Apalachel, y -un- demandado antipático,
una córnp.ni.-minerarr;- Ia primera inpresión es que 1a
ejemplo,
gí.rr'conpañÍa ha tometido un abuso intolerable con la familia de
1a decisión judicia-l sin embargo ampara
iranjeroi, Y rrla finalidad
j"iiái""nántj tarnána injusticial de Ia discusión
en clase será demostrarte que tu reacción inicial de indignación
es ingenua, Do jurÍdica, irrelevante para 1o que se supone que
áátá='"práriai""d", y pueáe que a ra larga incluso sustantivamente
Hay buenas t.rórr"" para.tán horrible resultado, si
incorrecta.
de vista y lógico en vez de una
uno adopta un'punto .jurfdico_
necia aótitua ápasionada; y si no puedes dar con esas razones
seguramente ás.i"" tienel madera de jurista-n' Asl pues,.rrlos
casos frÍos =or, ábrrrridos, " " pero tienes que estudiarlos si guieres
en abogado. r.ós casos calientes están pidiendo -a
convertirte
gritos una réplical parecen decirte que si. no eres capaz de
que te
dársela es que ya te has vendido, pero el sistema te dice
áejes de niderías, 'cárencia y tu reacción ante los casos calientes es una
de ellas. Dada tu de recursos intelectuales, en Ia forma
del sistema jurídico y del carácter del
de conocimiento
razonamiento-jurÍdico, te parecerá quq atender a tus emociones
aiáfarté e incapácitarte. La elección será
sóto servirá ;";;
desarrollar atlunos callos y darle á tos libros, o bien admitir
eI fracaso casi antes de ná¡er empezado" (KENNEDY, Duncan, oP'
cit., PP. 6-7 Y L2'L3).
209

(falsa) del discurso jurfdico respecto del polftico-

autonomfa
de un menSaje ttpolfticorr no sólo porqqe t como

moral. Se trata
dice Klare, rrlegitj.ma el poder de los jueces de common law y el
profesión jurfdic€Itt, sino sobre todo porque, áI pretender

de la
excluir las consideraciones polÍticas en Ia enseñanza,
desmoviliza a los futuros juristas a la hora de cuestionarse
po}íticamente lo gue están aprendiendo, y obstaculiza su
creatividad a Ia trora de buscar nuevas visiones posibles del
universo jurÍdico: trles paralizarnos como pensadores acerca del
dice el propio K1are. rtlnpartir tales creencias en Ia

Derechon,
necesariedad autónoma del razonamiento jurídico es negar a
nuestros estudiantes eI acceso a Ia idea de que sólo pueden
comprender eI Derecho, y trabajar creativamente con sus reglas,
aI situarl-as en su contexto polÍtico, moral y culturalrrao2'
b) EI rrnivel intermedio'r de Ia enseñanza del Derectro
Cuando uno se aproxima por primera vez a ]as ideas de CLS
acerca de Ia enseñanza de1 Derecho, Ie sorprende encontrarse con
toda una serie de propuestas que parecen ir orientadas hacia dos
direcciones opuestas. Por un lado, hai numerosas sugerencias
dirigidas en general a aumentar y elevar el nivel de Ia formación
teórica del estudiante (por ejemplo, eI corolario de las crÍticas
que hemos visto hasta ahora será eI de que se debe introducir en
eI discurso rnoral y polÍtico -eI planteamiento de

la enseñanza
las rrcuestioneS fundamentaleSrt- a través, entre otraS COSaS, del
reforzamiento de los aspectos filosóficos, históricos, de teorfa
social y polÍtica, etc. ). Pero también se exige con fuerza, por
otro lado, €I perfeccionamiento de Ia enseñanza práctica
'o2 KLARE, KarI cit. , en p. 340-341-.

, oP.
2LO

de las profesiones jurfdicas (por ejemplo'

orientada aI ejercicio
de Ia trenseñanza clÍnicarr ' en
se apuesta decididamente a favor
de razones) ' áCómo se entiende esta

parte por eI mismo tipo
a Ia enseñanza del Derecho se queda

paradoja? écon qué critica
poco teórica o con Ia de que es poco
CLS, con la de que es
práctica?.
problemas fundamentales que ve cLS
con ras d.os. uno de los
Derecho es que ésta se desarrolla en un nivel

en Ia enseñanza del
,rintermediotr que d.evalúa otros posibles niveles d'e
de discurso
separa 1a rtteoríarr de ra
discusión. Este nivel intermedio
nprácticatt (ya hemos visto cómo cLS quiere superar esa distinción
tantajante)yalfinalacabapornoenseñarsatisfactoriamente
no se proporciona a los estudiantes una sólida
ni una ni otra:
formaciónintelectualparacomprend,erafondo,investigary
en su dirnensión social, histórica'
criticar eI fenómeno jurÍdico
y política; pero tampoco se Ies muestra eI

filosófica
Derecho en 1a práctica cotidiana y
funcionamiento rear del
les capacita profesionalmente para esa

concreta, ni se
práctica'o'.
¡"o3Con matices diversos, ésta eS una lÍnea de crÍtica muy

-que, Io demás,
extendj-da en cLS. Para captar bien su sentido Pof
Klare
veamos algunos ejemplos'
tampoco p.r"""-i""
afirma que ttla enseñanza""*piicaao-en Ia facultad de Derecho, Pof Io
generalrroformaalosestudiantesnipar.alapr-ácticadel
en una investiglación jurÍdica seria'
Derecho, ni para adentrarse
el curriculum de lag facultades de Derecho
Más bien a1 contrario,
a los estudiantes intelectualmente y les. .incapacita
esslaviza
Itignora o denigra la formación en las
profesionalmenterf , para
inteiectuátes e interpérsonales necesarias
Lapacidades y rropera
y estudiar Derecho satisf actoriamentetr
fiácticar del
partiendo del presupuesto de que Ia enseñanza de Ia práctica
del Derechorr (KLARE, oP'
Derecho debe téner lugar en Lá práctica ' r d i v o r c i o ' r de
c i t .-, €n p. ¡iá'ijzj.-f'"i-tt*.tt 1 i n " t A * a n h a b l a n d e 1 I'respecto.
y enseñañza del Derecho de
i; irr.r""tigación
ioas abstractas como más concretas' Ni Ia
concepciones tanto
real del sistema jurídigo
teorización global ni eI funcionamiento
o de la prácti;¡" iás juristas encaja dentro de esta concepción
FEINMAN, Jáy M', rrl-egal Educatibn: Its
limitadat' (FELDMAN, Maró;
Cause and CurJ', 8'2 Michiqan Law Review 9L4 , February 1984 ' €D
2LL

nmensaje enocionaltr del anbiente en las aulas: la crftica

c) El
a1 método socrático.
todos los aspectos y trmensajestt de Ia enseñanza del

Entre
Derecho criticados por cLS, Ios relativos al frambiente emocionalrr
que a menudo reina-dentro (y fuera) de las aulas no son los menos
desde eI punto de vista de este rnovimiento '

irnportantes,
También aquí nos encontramos con referencias a Ia pretendida
despolitización del Derecho (terna recurrente en casi todas las
de cLS). EI ya conocido mensaje consistente en Ia

crÍticas
Itverdaderamente jurídicorf ftrigurosott e
distinción entre Io ,
ttimportante jurista" y lo ltpolÍticott, Itblandorr y trlnenorrr

para eI
se refuerza, en esta dirnensión emocional, a través del contraste
ambiente más intenso, angustioso y severo que

entre un
experimenta el estudiante de} primer año (precisamente cuando se
estudia el trnúcleo jurÍdicort de la carrera, 9ü€ aparece asÍ como
algo más ¡rseriorr ) Y un ambiente mucho más rela jado y hasta
desenfadado durante los cursos y seminarios de los años
posteriores (tanto más cuanto más nos alejemos hacia Ia
Itperiferia menos jurÍdicatr del curriculuin, que eI estudiante
g25). pecul-iar de Los jurist-as -escribe

p. "Hay una mística material 'teórico'
Kennedy- .""i". de Ia irrllevancia del
áfienaiao en Ia facultad, así como de ]a importancia de ciertas
ná¡ifi-Oades que no pueden conocerse o desarrollarse hasta que uno
r e n 'en las
esté fuera, i"t el hundo real', Ia l-Ínea de fuego' y
trincher.rirri nlas facultades enseñan habilidades aisladas de Ia
EI 'razonamiento jurídico' se
exñériencia real de Ia abogacÍa.
de ]á practica jurídica, y uno no aprende
ái'=tingne tajantemente
p r á c t i c a ' r ( K E N Ñ E D Y , D u n c a n , o P t c it'r. €fl P'30 y
nada sobre Ia
p. L7, respectivamente). Pero entre quienes más han insistido rrToo en
-ae
Lste tipo crÍtica quizá destaque Carrie Menkel-Meadow (
Little theory, Too f.i€tfe PractiCe? Steven's Law Schoolrr, l-985
America.n Bar- Foundation Reseerch ,fournal- 675; t'Feminist Legal
StuAies'. 'rt ' oP' cit' , €tr P' 68)'
2L2

experimentacomosecundaria)'on.Peroeste||análisisemocional|l
de} curriculum, sino
cabe aplicar}o no sólo a la jerarquización
a los métodos docentes empleados en un curso dado a Ia

también
docentes
lrora de estudiar casos. Acabamos de ver que los métodos
según se trate de uno de los
suelen enfocarse de fornas distintas
nbásicostt un determinado sector de la
casos configuran
.gue
rrcasos fríosr') o por eI
doctrina ( Io que Kennedy llarnaba también
se trate d.e un caso nperiféricorr, d€ ttpolicYtt y hasta

contrario
de tratamiento no está sóIo
rrpolÍticor. Pues bien: Ia diferencia
en sentido estricto (en eI primer caso'

en los métodos didácticos
intelectualmente más autoritario' eI
eI método acababa siendo
hacia rrlart solución' mientras

profesor guiaba a los estudiantes
tanto rrverdadesrr o rrerroresrr cuanto

que en eI segundo ya no habÍa
,ropiniones,, ) , que hay tarnbién una d'iferencia en -esta
sino
rrperiféricarr se desarrolla en
vertiente emocional. La discusión
uno suelta eI bolÍgrafo (ya no

un ambiente mucho más distendido:
notas, pues una discusión valorativa no

es tan importante tomar
sobre eI respaldo del pupitre
puede ir para examen), se recuesta
Y,siestuvierapermitido,inclusoencenderÍaunpitillo;Se
ildesconectarrt y aprovechar eSoS minutos para repasar los
puede
sobre Ia materia importante y' si
apuntes que se acaban de tomar
se opta por intervenir, ya no hay tanto miedo a rrmeter ]a patarr ;

rrtécnico del
el profesor se despoja por un momento de su toga de
Ia gravedad de su rostro, s€ permite hacer

Derechort, desaparece
deja entrever sus tendencias progresistas

más chistes e incluso
antes cerosamente guardadas porque no se debe

o conservadoras,
r.o,¡Durante eI primer año las clases tienen lUgar en aulas

rrhablar
masificadas it" intervenir supone verdaderamente
discuten con
en púb1ico,,; ".r-f."
en los ános posteriores los.estudiantes
de
en seminarioé reducidos, sentados todos alredédor
el profesor
una mesa.
2L3

es enseñanza del Derecho" '

politizar 10 que de verdad
a Ia que aquf me estoy refiriendo'
La dimensión emocional
más o menos amplio, es decir, incluyendo

entendida en un sentido
rrdogrmatisrno/esplritu crfticorl
en mayor o menor medida Ia variable
(queesdecaráctertambién|tintelectual||,peroquesueleir
asociadaaaqué}}a),norma}menteestáenelcentrodelamayorÍa
delascrfticasdecLSal(paraellosmal}lamado)método
socrático'ou-
Denuevoaquf,Iascrfticasnovandirigidastantoalmétodo
socrático |tsobre eI papelrr cuanto aI uso que de é1 se trace en Ia
por supuesto que los miembros de cLS no abogan por un

práctica:
y que reconocen las ventajas que
retorno a Ia lección magistral,
eI método socrático, aI menos potencialmente'

sobre ésta presenta
paralaenseñanzadelDerecho(másaúnparaunaenseñanza
|lcrÍtica||delDerecho).Elproblemaesqueendemasiadoscasos
facultades de Derecho se aleja mucho de 1o

su utilización en las
queserÍaungenuinodiálogosocráticoenelqueunprofesory
reflexionan juntos acerca de cuestiones
un puñado de estudiantes
y filosófico, buscando entre todos una nejór
de alcance moral
y algunas gufás para la acción' A
comprensión del mundo
aos En estos aspectos rremocionalesrr de Ia crítica aI rnétodo

sobre todo las autoras feministas' tanto
socrático hacen hincapié
centrándose en el ambiente represivo
dentro como fuera de cls' menos
suele üac"r qu" las mujere-s p-articipen
;;;ñ"iili""-q;¿ t r T h e Legal
que los nonorés. i C.;
V é a s e w E I S S 'Stanfo¿q MELLING, L.,
Law ¡eview L299 (1988);
Education of Í't""ty lrlomenrt, lO
L e g a l E A u c a t i o n ' a n d the Legal
TABER, J., .f:, "cendlr,
"An
L StLaV ót Stanford Law Students and
profession: Empirical
f.aw Aeviéw LzOg (l-988); WILDMAN, S', "The
Graduates' Stanford
aO -Silénce:
1.!lñfq""s to Ensure FulI Class
euestion of -
f¿Z (L988); BANKS'
participationr', ' ¡e ,Joqrnal-- áf Ledal Eiu-ciltion of Legal
¡e Journal
T.L. , nGender eias in the-Gsr"ont!
Method: S ilencing
E d u c a t i o n L 3 T ('il - 9 B B ) ; U O n C Ñ , J . , " T h e . S o ó r a t i c ( - sobre los
cooperat. or,r , iebar uqucátion , neview l-51- 1989 )
las feministas y cLS'
puntos de .",r"ia@ántre Kennedy:
óatnarine w., .ld
véase HANTZ]g, "Kingsfi"lq .
38 'Journal
Reappraising tnL ltate Models of f.'aw Schoó} Teaching'r,
Cairie, oP' cit'
of Legal Education 1-55 (l-988); y MENKEL-MEADOW,
2L4

continuación, ofreceré mi propia reconstrucción de córno entiendo
yo que se está viendo eI funcionamiento real del método socrático
desde las filas de cLS, y de cuá} serfa eI sentido de su crÍtica
poder explicar nejor una actitud crftica que

al mismo. Espero asf
sin duda sorprende a primera vista al lector español.
Al final de ¡ni anterior exposición general acerca de Ia
deI Derecho en Estados unidos ofrecÍ algunas razones

enseñanza
que explican el funcionamiento relativamente satisfactorio del

Ittécnicotl
rnétodo socrático, satisfactorio aI menos en eI sentido
dialogado pudiera llevarse adefante incl-uso en

d.e que eI formato
1as aulas rnasificadas del primer curso. AtIí aludÍ a Ia madurez
y preparación de los estudiantes, asÍ como a Ia experiencia de
Ios profesores en este método docente. Pero hay también otras
razones rrmenos noblestt que explican el funcionamiento del método
La participación del estudiante, y eI buen nivel que

socrático.
se exige a sus intervenciones, s€ estimula de modo artificial
porque el estudiante sabe que de Ia frecuencia y calidad de sus
actuaciones en clase depende en buena medida su nota final en esa
asignatura, y porque muchas de las preguntas del examen tendrán
que ver directamente con Io que ha ocurrido durante Ia discusión
en eI au1alo6. La asistencia a clase eS estrictamente
106En las facultades de Derecho americanas 10s exámenes casr

siempre son escritos (rasgo que parece contrastar con el estilo
de fa docencia); sóIo hay uno o a 1o sumo dos exámenes por
asignatura (téngase en cuenta que la mayorÍa son cursos
-o
cuaÉrinestraies semestrales), y suelen concentrarse los de
todas 1as asignaturas en determinados días (no más de 10)'
Normalmente los exámenes constan de uno o varios casos prácticos
sobre los que se plantean diversas preguntas, aunque en cursos
sobre matárias ño estrictamente jurÍdico-positivas suelen
consistir en Ia exposición de a1gún tema, o en comentarios de
textos. eué casuaiidad: precisamente en los cursos de Ia
perifería y/o penumbra del óurriculumi Y es tarnbién en este tipo
áe cursos áónAé las alternativas aI examen tradicional están más
extendidas, principalmente su sustitución por trabajos de
investig.ciótt- o eI ilamado rrtake home examtr, 9ü€ los estudiantes
Se llevan a Su casa y entregan al cabo de 24 o 48 horas.
2L5

participación de hecho casi tarnbién' Muchas

obligatoria, y la
asignado un asiento fijo y numerado
veces los estudiantes tienen
}a clase los profesores tienen delante

en cada curso, y durante
nombres de los estudiantes que

un diagrama del aula con Los
(a veces incluso con su fotografÍa) ' de

ocupan cada asiento
maneraquetoman-buenanotadecuántoycómointervienecada
pueden seleccionar a quién dirigir sus
estudiante, e incluso
a que apatezcan voluntarios' Por eso cLS

preguntas sin esperar
a menudo el ambiente trrepresivort y ttde colegiott gue

ha criticado
muchas véces llega a crear en las aulas' Una
el método socrático
tipo se desarroll-aría más o menos asÍ: eI profesor

cLase de este
su clase seleccionando sin previo aviso a uno de SUS

comienza
alumnos, a quien pide que t|plantee el caso|| , QU€ como ya hemos
en exponer un resumen de los hechos y de las

visto consiste
jurídicas que se suscitan en eI caso en cuestión (es
cuestiones
brieftt que eI estudiante ha preparado de

decir, €I'rcase
antemano)'o'.Acontinuación,esemismoestudianteesso¡netido
sobre 1o que acaba de decir, durante eI
a un duro interrogatorio
profesor re va presionando para que clarifique sus

cual eI
'estrechándose eI cerco en torno a las cuestiones que
respuestas,
considera más relevantes. Tarde o temprano eI alumno

el profesor
quedado contra las cuerdas y se ve incapaz de responder

ha
a una pregunta, y entonces se levantan varias
satisfactoriamente
compañeros dispuestos a responderla' EI profesor

manos de otros
y continúa con éI la discusión, aunque a
rlama a uno de erlos
a aclarar eI punto problemático y se reanuda

veces ésta se rimita
interrogatorio del primer estudiante, que puede prolongarse

eI
de Ia hora y media que generalmente dura
durante la mayor parte
1o7 Véase supra ' P-
2L6

Pero Io normal es que intervengan aI menos una docena

una clase.
deprotagonistasprincipa}estYunnrlrneroaúnmayorde
esporádicos. con frecuencia eI profesor interrumpe
participantes
para introducir una breve disertación sobre algnln punto

el debate
ycontinuardespuésladiscusión.Alfinal,€lprofesorsuele
las COnClUSiOnes principales que rrentre todosr¡ han

recopilar
que se lirnitan a hacer preguntas
alcanzado, aunque hay profesores
problemas durante toda la clase, obligando a que cada

y plantear
extraiga por sí mismo sus propias conclusiones'

estudiante
entre los estudiantes en este tipo de clases casi
EI arnbiente
es muy conpetitivo, aunque esa competitividad se oculte

siempre
un frágil disfraz d.e cortesÍa y de falso

a menudo bajo
La competitividad. entre los estudiantes es uno de

compañerismo.
rasgos más llamativos de toda la enseñanza universitaria

Ios
pero en la facultad de Derecho está especialmente

americana,
El propio sistema educativo la fomenta de manera más

acentuada.
o menos abierta. sin ir más lejos, €D el- complejo mecanismo de
calificación de exámenes muchas veces Ia nota de cada estudiante
en parte de los resul-tados medios obtenidos por

se hace depender
de las trmoot court
e1 grupo.o". Otro ejernplo es Ia organización
competitionsrr, €D las que todos los estudiantes de primer curso
están obligados a participar. se trata de juicios simulados ante
Por eso, dejar copiar a un compañero durante un examen

puede .".n.r afectando negativamente a la nota del estudiante
;generosot,. Como meCanismo de trautorregulaciónrr no está mal para
evitar estos fraudes. El problema es que facitita una
competitividad que obstaculiza otras formas de sana cooperación
los estuaiantes (después de una gripe un estudiante puede
entre
tener dificul-tades para que un compañero le preste los apuntes),
e i_ncluso llega a- enraiecer las relaciones personales entre
áf fó=.-=tá*¡iett hay que decir que ante esta situación los
estudiantes suelen-reáccionar organizándose espontáneamente en
pequeños frgrupos d.e estudiott, donde Ia colaboración es muy
in€ensa, .rrpqü" sóIo con los compañeros que pertenecen ei estos
grupos cerrados.
21,7

por profesores, estudiantes veteranos'

tribunales compuestos
se forman equipos reducidos de
abogados y jueces localesi
parejas) que se enfrentan como
estudiantes (a rnenudo simplemente
del hipotético preito, y hay
defensores de cada una de ras partes
de elininatorias que culmina en una Úgran finalrr

todo un sistema
(en las rrupper-round competitio¡str, entre
y un equipo campeén
superiores, a veces hay incluso premios

estudiantes de los cursos
más dura sea aquella que
en metáIico). Pero quizá Ia competencia
por eI puesto más codiciado: pertenecer

enfrenta a los rnejores
de Ia revista de la facultad, Io cual

al consejo de redacción
parecido -salvando las distancias- a estar

viene a ser algo
rrcuadros de honorrt con que se premiaba a Los
inscrito en aquellos
en nuestras escuelas' Las revistas
alumnos más destacados
incluidas las más prestigiosas como Ia

jurÍdicas de facultad,
yale Law Journal, tradicionarmente son
Harvard Law Review o Ia
por un consejo formado exclusivamente por estudiantes'

editadas
pero para pertenecer a ese privilegiado consejo hay que tener uno
o cinco mejores expedientes de Ia clase después del

de los cuatro
primer año, y/o haber superado un aurÍsino examen de selección
organizadoespecfficamenteparaestefin.EnSuma,Ios
facultades de Derecho americanas no estudian
estudiantes de las
-ya he dicho que prácticamente todos aprueban-
tanto para aprobar
notas que los demás y situarse asÍ en

cuanto para sacar mejores
Ios.primerospuestosdesupromoción(deellodependeademás,lo
Io olvidemos, su salid'a prof esional )'
Perovolvamosalmétodosocráticoenlasaulas.Esta
competitiva explica que a veces los
atmósfera general tan
intención de
estudiantes levanten Ia mano en cLase no ya con Ia
confrontación intelectual, sino con el

participar en una sana
de ,rderrotaril y, si es posible, ridicuLi-zar

deseo nal disimulado
2L8

anteelprofesoryantelosdemáscompañerosaaquelqueacaba
desafortunada o no supo contestar a la
de tener una intervención
todo si este rrcompañerort es uno de
pregunta del profesor, sobre
rivales en el ranking de su promoción: tanbién

sus más directos
en clase el éxito depende en parte de que
en las intervenciones
sino un papel mejor que'el de los
se traga no ya un buen pape},
demás.
pues, eI método socrático es un arma de doble filo. Por

Asf
un lado, €s cierto, como ya señalé en su momento, que estimula
activa del estudiante y que Ie acostumbra a

Ia participación
discutiryargumentar(desdeluego,muchomásquelalección
por mucho que aI final de ésta se permita un breve

maqistral,
que normalmente el profesor responde y
turno de preguntas,
punto); y eso eS sin duda muy útiI para la preparación de un
otro lado, puede crear en algunos (o en

abogado. Pero, Pof
estudiantes un sentimiento agobiante de temor ante Ia

muchos)
posibilidad de rrser llamadott por eI profesor y verse expuesto así
al fracaso en público, a una cierta hunillación ante el profesor
propios compañeros; Ia asistencia' a clase puede

y ante sus
para ellos en una experiencia diaria de tensión y

convertirse
que explica 1a aparición de prácticas como e1

angustia'or,
r.oe Sobre esta angustia que sufre sobre todo e1 estudiante

de primero de Derecho, y eh general sobre eI mundo de Ia
ensehanza de1 Derecho en Estados Unidos, yo recomiendo al lector
sobre este tema no justificarÍa eI esfuerzo de
cuyo interés -o
en el resto de la biblioqrafÍa aquÍ anotada quizá
adentrarse
ni siquiera eI de leer estas páginas- r_a lectura de una novela'
I'noveladorr, o
gn reátiAaA se trata de un eñsáyo autobiográf ico
de un diario, escrito por Scott iurow, el famoso autor de rrbest-
tan cOnocido3 como rrPresunto Inocenterr - La novela Se
sellerstt
titula one-L (Ig77 | La edición de l{arner Books' l-988, PP. 276),
tÍtulo extrafdo del nombre que en Harvard suele darse a l-os
be Derecho (de rrOne-La!'rrr; los de
estudiantes de primer curso
segundo serían itTrrro-L, stt , etc. ) . Turow cuenta pues su propia
áxieriencia como estudiante de primero de Derecho en Harvard,
adóptando a veces un tono critiCo que recuerda aI de CLS. Este
ha sido también un rtbest-sel-1ér", [o sólo en los quioscos
libro
2r9

Ilamado||backbenching||r'ooe}t|no-hasslepass'|''..
parecida puede detectarse en uno de los
una anbivalencia
hemos visto, han sido más elogiados del
rasgos güé, como tanbién
crltico que inculca a los alumnos'
rnétodo socrático: el espfritu
Denuevo.esverdadqueelmétodosocráticopermiteunamplio
marqenparaladlscrepanciaryqueenrealidadcorremáseI
peligrodecaerenlacrlticagratuitayenladiscusión
chapuceradebarradebarrqueenelextremoopuestodel
lección nagistral' Pero tarnbién hay que
dogmatismo propio de Ia
que eI método socrático es susceptible de un uso mucho

advertir
apariencia abierta y flexible de Ia
más autoritario bajo Ia
De hecho, este tipo de debate a

discusión con los estudiantes.
así como un juego amañado en el que

menudo se convierte en argo
y estudiantes de Derecho de
sino sobre todo entre los profesores 1.o cita en sus
entre los primeros . ñuy qulel
todo eI paÍs: e n t r e l-os
(eI propio x91ned!,, sin -ir ¡nal f e j o s ) ' Y
trabajos que sustituye
ái la guía extraof icial
segiundos se na^ co-nvertiao de Derecho' Para
a los catáIOgos de orientación de las facultades
de ro que serfa una tÍpica crase
mi anterior ,á"""=[rucci-ón
esta novela' aunque debo
rsocráticarr yo también he recurrido-a
Turot* -quizá exager.a un poco- Ias
advertir güe, los
"";i-"piniOtt,
t"*'Uieo .= que al-go han carnbiado desde
cosas ( seguram""t"
setenta, cuando é1 estudió en Harvard)'
].]'oElverbol|tobackbench''esuningeniosoneologismo
en ra jerga-estudiantil de las facultades
acuñado hace v" ti"^po práctica de agazaparse
de Derecno a¡nlricanas. Hace áf,rsiOn a 1a
en tos bancos situadós en el fondo del aula
semiclandestinamente asÍ eI peligro de
( "back benchei,, ) , con Ia -iá de
""p"i.tt". .eludir de los
asignación individualizada
ser llamado a intervenir. por eI profesor
y el diagrama A"f .,tía utilizado
asientos
int"ntan Jonbatir esta Práctica'
atlElt|no-hasslepass||esunareivindicaciónrelativamente
reciente de cierto sector del alumnado, Pof- iniciativa
rrMiranda
precj.samente de algunos _miembros de cLS. EvocandO los
-a"r"Jno= v'
-Ios Oei detenido reconocidos en Miranda
rights"
A r i z o n a | 3 8 4 U . S . 4 3 6 , ( L g 6 6 ) - t c o ¡ ¡ s i s t e e n e l | | d e r e c h o a n opor eI profesor'
hablarrr de un estudiante cuanáo'"= interrogado
expri;;¿iot"= sobre su negativa ni soportar
sin tenet qlrá-dar más para
el posible ensaña¡niento cán et que éste podrfa pr.esionarle
rtpasott y el profesor
que conteste:- ei ástudiante ¿ice-simpremeñte
y con toda nor¡nalidad a otro
debe dirigirse rápidam"ttt"
estudiante..
220

real de ganar es de un sóIo jugador:

de antemano Ia posibitidad
el profesor. Este somete a los estudiantes a un interrogatorio
que poco a poco va conduciendo aI rebaño hasta su redil'

con el
profesor está en posesión de Ia verd,ad, conoce Ia única

EI
correcta, y todo es cuestión de que los estudiantes

respuesüa
wpor sÍ mismosrr (?) a esa misma conclusión, en lugar de
Ileguen
de manera autoritaria desd'e un principio' El

imponérsela
intelectual queda asf demagógicamente disfrazado'

autoritarismo
Si alguien no entra en eI redil es porque no ha sido

A1 final,
correctamente todos los pasos dados en clase' y

capaz de seguil
permanecerá Por tanto en eI error'
yo creo que esta sería, poco rnás o menos, Iá visión crÍtica
que tiene det método socrático. Ahora seguramente se

cLS
entenderán mejor muchas de sus afirmaciones en relación con dicho
método.
rtEl jerarquizada -dice
aula está verdaderamente
-suscitando recibiendo
Kennedy-, con el profesor una buena dosis
de defeiencia y temores que a uno Ie
q u e al lCollege'. El
recuerdan más áf bachiller
sentido de autonomía que uno tiene en una conferencia,
-conlareglad'equesedebedejaralprofesor_predicar
sin interiupción contrarrestada por la regla.de que el
profesor no puede hacerte nada, ha desaparecido. En su
iug.r, hay uña exigencia de pseudo-participación en Ia
qué tii lüchas desesperadamente, delante de una gran
audiencia, por conseguir leer una rnente que está
decidida a déspistarte. (... ) resulta hurnillante e star
asustado e inslguro de uno mismo, sobre todo cuando Io
que te hace senlirté inseg:uro es _un orden en la clase
quesugierealavezunafaniliapatriarcalyun
acerti jo kafkianorrl'2.
Menke}-Meadow escribe en términos similares:
nEn eI método socrático se preguntan cuestiones

deductivas sobre sentencias en apelación, dirigidas a
estudiantes forzados a responder, con Ia finalidad de
que exploren la .lógica subyacente' de esos casos
E I e s t u d i a n t e e x p e r i m e n t a e s t e proceso como un
[...1.
bombardeo d.el que no puáae escapar porque, cualquiera
queseaelniveldeconcrecióndelaregla
a'KENNEDY, Duncan, oP. cit-, P- 3.
22L

eI profesor (que cono-ce todas las

seleccionada,
a r;; p-uede. indicar niveles
respuestas t'ieguntas)
o inferiorás de abstracción que se adapten
""páii"res a f" titnación' A d e m á s ( "') el diáIogo
m eior
tiene rugar en un grupo tan grande quq es
=áóiáti""
óomunicación genuina'
oosible muv p"á"-táciprocidad,
A rfenudo tos estudiantes están
|"";;;f"rááiá". ren eI anzuelo"
contentos de q,t"
- =". otro quien
están ra "=!l
disposición" cada
y, mientras ellos
estudiante se iiente .sólo, desamparado, alienado,
temeroso, Y se vuelve cada vez más apático' Así pues'
de tales clases son que' lot
Ios rnetamensajes
próf"="t"= Io áaUen todo, que los estudiantes deben
rcorrecto', y que el
áAiorir,.t Io que es temporalmente
ás arso nuf inaividual y la mayorÍa de ]as
;;;";ei;aje
veces se desenvuelve en un foro humillanterrll3'
texto más representativo de Ia crÍtica de cLS a

sin duda el
he l-Iamado ttinstitucionalesrrde Ia
Ios aspectos que aquí
interna de las facultades
enseñanza del Derecho (a la composición
y a Ia función social que éstas cumplen en cuanto

de Derecho
es eI librito de Duncan Kennedy Legal Education

instituciones)
of Hierarchy, aI que ya me he referi'do antes
and. thg Reproduction
en bastantes ocasionestto
general de esta crÍtica es mostrar que las

Ef objetivo
facultades de Derecho son lugares

trintensamente polÍticosrr ' y no
a los contenidos y métodos concretos de sus

sóIo en cuanto
los rrmensajesrt polÍticos ocultos en

enseñanzas (ya hemos visto
instituciones que reproducen y

ellos), sino también en cuanto
M E N K E L - M E A D O W ,C a r r i e , oP' cit', p' 67 '

"'
144 Se trata de una especie de trlibro rojo del co-Iett dirigido
de Derecho ( en especiar, a ros de
a l_os propios :Ji"ál;ntds panfretario cuya
primer curso); directo y a veces
";;-;;-á=tir" a algunos e irritado a muchos més' pero
lectura ha entusiasmado
a ca s i n a d i e h a d e j a d o i n d i fe r ente'
222

serie de rrjerarquf as ilegftimasrl

están al servicio de una
profesión jurfdica y en Ia sociedad en

presentes en Ia
generalaas "
de xcorporate
c.1.- Las facultades de Derecho como fábricas
lawyersrl
Las facultades de Derecho canalizan a sus
Más concretamente:
lugares de ra jerarquía de ra
estudiantes hacia aquerros
que son más acordes con su propio estatus institucional

profesión
entre las facultades, incapacitándoles
en Ia jerarquÍa existente
para e1 ejercicio de prácticas profesionales

virtualmente
de cLS van dirigidas aquí sobre todo
alternativas. Las crÍticas
de Derecho situadas en los escalones superiores

a las facul-tades
a la docena escasa de facultades de
del ranking (pero no sóIo
a un número bastante mayor que se reparte los

superéIite, sino
115 rtla tesis general -escribe Kennedy en eI próIogo- es que

-nerecho políticos, a
las facultades de son lugares intensamente
que parecen intelectualmente poco
pá=", del- hecho de
desprovi_stal de ám¡i"iOtt teórica o de una visión
pretenciosas, de
práctica de fo quL podrÍa_ser Ia vida social. La rnentalidad
la interminable a t e n c i ó n
Escuela profesional ['tradá -chool'],
severidad y
a los árboles á del bosquel -1a alternante
"*p"rrs.= Ia tilnitaaa tarea que -tienen entre
desenfado con que enfocan
manosrtodoesto,€ssólounapartedeloquees.tá.pasando'La voluntario
rá-iornación iáeárogica para ef servicio
otra parre rthe corporate
"r
en las ierarquías del Estado soóial óorprativo I
welfare state'Irr (P- i).
.i"
Más adelanÉer'i<ennedy parece trazar de forma aún más clara
.íi=tincióh que y9 vengo empleando aquÍ entre los
prec1-samente
y. los itt=titnciónales de la enseñanza del
aspectos sustántivos de Ia
grosso- nodo dos aspectos
Derecho: "pueáá.t ai=dinguirse de ra jera_rquía..Mucho
enseñanza der Derecho como repriluccción
a través del curriculum
de Io que =""LáÉ- é= Ia incúIcación,
en eI aula, d€ una serie de actitudes
formal y de f" L"p"iiencia hacia e1
hacia ia economÍa y la s-ociedad en general,
po1Íticas
de vida en la profesión' Estos
Derecho, y n.ci. fá"-po=ibiIiáades
y métodos. aocentes] tienen una significación
Icurriculum de
ideotógi". g"i"r;i; tienen un impacto en las vidas incluso
t-Oerecho
dé que nó tlegan ejercer nunca la
los estudiantes
profesión. Después tenemo= ttt. serie de prácticas institucionales
que orientan á fo= estuaianies hacia üna gustosa p-articipación
en los roles jerárquicos especializados de los abogadosrr (p' 14)'
prr"! es de 1o que me voy a ocupar a continuación '
De esto últirío
223

mejores trozos del pastel, aunque no lleguen más que a oler la
guinda). Estas facultades Son vistas como verdaderas fábricas de
rabogados de empresatr ( trcorporate lawyerstt ) , suministrando Ia
obra inexperta y dóciI que requieren los grandes

mano de
despachos de abogados. El hecho de que sus estudiantes acaben
para una gran I'La!ü firmrr no e: algo que

casi siempre traba.jando
exclusivamente de una decisión auténticamente libre y

dependa
bien informada de los propios licenciados: Ia facultad de Derecho
como institución (Y, desde luego, Ios profesores que trabajan en
ella) no es en absoluto inocente en relación con Ia orientación
profesional de SuS estud.iantes. En Ia práctica, segtin Kennedy,
perciben alternativas I'reales'r a Ia de aceptar

éstos difÍcil¡nente
ofrecido por uno de los despachos o cornpañÍas que

eI trabajo
habitualmente reclutan abogados de esa facultad'1u.
pero, éde qué manera las facultades de Derecho rrincapacitantt
para eI ejercicio de prácticas tfalternativast'? Los

al estudiante
rnecanismos son muy variados, unos más sutiLes que otros. 8n un
muy general y más froblicuo'r, Kennedy habl'a de la

nivel
propagación de ttmiüost' acerca deI carácter de los distintos tipos
profesional: se ensalzan' Ias salidas que son

d.e práctica
accesibles a Los estudiantes de esa facultad, Y se denigra o se
expresa envidia hacia aquellas otras que se presentan como
formas de ejercicio rrfuera del

inaccesibles. En cuanto a las
116 Las salidas alternatiVaS a las que Kennedy -se está

refiriendo son, además del ejercicio en un despacho individual,
rrqtoOd
Io que suele denoninarse "prO bOno v¡orktr O, cOloqui-alrnente,
traltruistarr y/o
guy law,r, €S decir, ' fórmas de ejercicio
ífioqr"=iátatt, como rrabogados de barrio" ( "neighborhood
I-awyárs', ) , abógados de asociaciones y grupos sin--ánimo de lucro
-".6." ( I'public
polÍticas o d¿ intérés público
d¿- aefilnAer,
interest lawyers'r, "civil liberties lawyersrr r. abogados de la
ACLU, de 1a ¡¡ÁeCp, d€ ta NOW, Y de otras asociaciones de derechos
humanos, etc. ) , aUogaaos deditados a Ia pre_stación de servicios
jurÍdicós gratuitos á los necesitados ("Iega1 services lawyersrr),
ábogados láboratistas y de sindicatos, y un largo etcétera.
224

establecidorr (por ejemplo, asistencia jurfdica a Ios

sistema
necesitados, rrabogacfa de barriorr, etc' ) se transmite a Ios
estudiantes eI mensaje de que rraunque moralmente excelso, este
es desesperadamente aburrido y nada estimulante, y de que

trabajo
posibilidades de alcanzar un nivel de vida digno de un

Ias
abogado son escasas o nulasrrttt.
Además de esta 'rmitologÍa profesionalrr, Kennedy seña1a otras
tres formas más concretas mediante las cuales las facultades
rrgfarantizan que sus estudiantes encajarán en los nichos
apropiados del sistema de ejercicio existenterr. Las dos primeras
tienen que ver con 1o que ya hemos visto hasta ahora: los
contenidos del curriculum, por un lado, y los métodos docentes,
por otro, acaban incapacitando a los estudiantes para una forma
de ejercicio distinta de }a que corresponde a los licenciados de
cada tipo de institución"". No voy a volver ahora sobre estos
aspectos de la enseñanza, aunque sÍ debo destacar en este momento
Lrlz rrEstos mensa jes no SOn más que una estupidez -añade
Kennedy-, las.racionálizaciones de profesores de Derecho que
miran ñacia arriba, temen la degradación de su status, y sobre
todo odian Ia idea del riesgo. La práctica en la asistencia
jurÍdica gratuita I
t'Legal servicesrr ] , por e jemplo r €s
lntelectualmente mucho más estimulante y exigente' aunque se
tenga una gran carga de casos, 9ü€ Ia mayorÍa de cosas que
_Ias
hacén los ábogados-de empresa. Y es también rnás divertidatr (p.
2e).
1aa De nuevo aquÍ las crÍticas de CLS suefen ensañarse con
Ia enseñanza en las principales facultades. Raskinr Por ejemplo,
destaca Ia preparación que reciben los estudi-antes de Harvard
para el ejerticlo en el nundo de los grandes negocios y las altas
iin¿n".s (r'en Donald Trump Cityr', dice éI), c o n u n c u rriculum
trCorporate Taxrr, rrCorporate
descompensado a favor de cursos como
Financát', "Acquisition and use of corporate controltr, etc. (Véase
RASKIN, Jamin, op. cit., p. 353-355). [Por cierto: D o n ald Trump -
quizá eI lector ya 1o sepa- es eI joven magnate de rnoda tanto en
tos cÍrculos financieros como en las revistas del corazón
americanas (al menos hasta hace muy poco, porque parece que se
ha arruinado). Si hubiera que traducir aI castellano Ia expresign
utilizada por Raskin, seguranente aI Lector no Ie serÍa dificil
sustituir éf nombre de Trump por eI de cierto joven finahciero
mucho más fanil-iar para nosotros - - - I -
225

sólo apunté de pasada a} referirme aI nivel

algo que antes
üintermediorr de los métodos docentes: la idea de que Ia verdadera
práctica sólo se puede adquirir en Ia práctica de Ia

formación
tiene importantes consecuencias de cara a Ias

profesión'I"
profesionales de los estudiantes, por la sencilla razón

salidas
las grandes ttlaw firmsrt pueden proporcionar esa

de que sóIo
práctica dé postgrado que las facultades no son capaces

formación
De hecho, los jóvenes licenciados que ingresan en una

de ofrecer.
tr1,arrr f irmtt, por muy prestigiosa que sea su facultad de
procedencia, ejercen por un cierto perfodo como ttaprendicesrt de
tutela de los ttsenior partnersrr, en un

lujo ba jo Ia cuidadosa
de Derecho, rrcon los abogados
ambiente similar aI de Ia facuttad
-dice Kennedy- controlando el- contenido y eI ritmo de

veteranos
un aprendizaje artesanal despolitizado, €r un marco de intensa
y de ausencia de control Idel joven abogado] sobre

competitividad
SupropioprocesoeducativoIrfeedback,]''.Estaofertade
profesional de alta calidad y bien pagada contribuye

formación
atractivo de las rrl¡a\Î firmstt frente a otras

a incrementar eI
(por ejemplo, €I ejercicio individual, o en

posibilidades
al ejercicio t'no convencionalrf ) en
pequeños despachos dedicados
Ias que resulta mucho nás diffcil aprender ejerciendo.
conecta con Ia tercera de las explicaciones que

Esto úItirno
acerca de cómo las facultades de Derecho abocan

Kennedy sugiere
a sus estudiantes hacia un determinado tipo de ejercicio
que ver con el I'mensaje ernocionalrt al

prof esional, y que tendria
que también me he referido antes: rrla facultad de Derecho -dice
como extensión det sistema educativo global, enseña a

Kennedy-,
sus estudiantes que ellos son débiles' perezosos, incompetentes
1r-e Véase supra t n o t a 103, especialmente 1as citas allí

recogidas de Klare Y de KennedY.
226

y que, si tienen suerte y están dispuestos a

e inseguros (. - - ),
grandes instituciones les tomarán a su
aceptar Ia dependencia,
que Los estud'iantes van siendo

cuid'ado pase Io P?sel.].'o.
persuadidosdequenoessensatoaceptare}riesgoinherentea
independiente en los que uno
otras alternativas de ejercicio
sirveasuspropiosobjetivos,porque-selesdice-"noestán
preparados Para ello'

razones"" eI resultado es 9ü€, como
por estas y otras
de las profesiones jurÍdicas' y

señala Kennedy, "Id mayor parte
la cima de la jerarquÍa, consisten en

casi 1a totalidad en
marginalmente importantes a las empresas

proporcionar servicios
mismas y con los consumidores ( "')'
en sus negocios entre ellas
trabajos, Id gran mayorÍa supone intentar

De los restantes
Ia comunidad empresarial en forma de

detraer dinero de
por daños a individuos, o solucionar los asuntos

indemnizaciones
privad'osdegented'eclasemediaoalta.Elnúmerototalde
12o Los términos implÍcitos det contrato, según Kennedy,

( 1a rtla1^tf irmfr) establece
serf an fos siéli¿;i";: f á institución
t a r e a s l i m itadas, no. muy difÍciles, y exige ulo?
una s e r i e d e del
mlnimos requisitos en su ejecución. La responsabilidad
ffaprendi z/asocíado'f no va más áf la de esas. tareaé: Ia institución
contingencia, tanto en el trabajo
se hace cargo de cualquiei- y
y apoyo por parte de otros socios, recursos
i="pái.risióí
del aeipácho- pará sacarte d.el apuro sî cometes un
ir"ltigi" (e.1 ofrece dinero,
error) como Ln Iá vida pri.vada _despacho
social eic. . cambio, debes
segurj-dad en eI ernpleo, prestigio , ) "A
. prLtensián de control tanto sobre eI centro
renunciat
de trabajo como sobre éI contenido rnismo de las tareas asignadas'
"rráfqr-i"t
y mostrar respeto hacia tus-iüperiores asÍ como condescendencia
hacia tus inferioresrr.
r2L yo añadirÍa, üD motivo
pof ejenplo, 'trabajg económico qu-e 3
decisién be firmrr
menudo inrruye;;-iá PaTa Yna.'rr,at¡r
qge en principio tendrían otras
tomada por rnLcnos estudiantes
,,"""=.tio anor€ízar lós créditos que se habfan
áápii""ionesi;= que
obtenido para costearse los estudios. Algunos estudiantes
desearÍan, por ejemplo, trabajar para uná agencia -humanj.taria
nicidnes Unidas postPonen esa vocación y deciden
dependiente de
de permanecer aIIÍ
trabajar en un gran despacho con- tu. intención
que nayan terminado de pagar sus deudas' Muchos
solamente hasti y se
de ellos terminaián pol olvidar aquella vocación altruist'a
rrpartñerStr de esa |tlaw f irmtt '
jubilarán como
227

trabajos que sirven directamente el interés público es pequeño,
y eI de los que integran eI Derecho con una acción polÍtica de
izquierdas es rninúsculo. (... ) la profesión se encarga
principalmente de engrasar las ruedas de Ia economÍarr,
C.2.- Las facultades de Derecho como preparación para la
jerarquÍa
pero la facultad de Derecho no se li¡nita a conducir sin más
a sus estudiantes hacia la práctica del Derecho económico en los
grandes despachos: Ies prepara además para su inserción en (y
sometimiento a) la estructura fuertemente jerarquizada de Ia
profesión jurÍdica.
que las facultades de Derecho, las rrl-aw firmsrr están

AI igual
claramente estratificadas: los abogados que trabajan en los
despachos situados en la cima del ranking g:anan más dinero,
poseen más poder, disfrutan de un mayor prestigio' tienen
clientes más rj-cos y poderosos, ejercen ante más altos
tribunales, trabajan en oficinas con mejores medj.os materiales
y humanos, etc. , etc., que l-os abogados situados en eI escalón
inmediatamente inferior; éstos a su vez disfrutan de un status
superior a los de} escalón siguiente, y asf sucesivamente.
Esta jerarquÍa entre los distintos despachos está en relación
con eI carácter jerárquico gleneral del mundo del Derecho y de Ia
profesión jurfdica, gü€ se manifiesta en al menos otras cuatro
formas de jerarquía: 1-) Ia jerarqufa interna en cada rrl,ar¡¡firmrr:
rrpartnersrr , rrassgciatesrr , persOnal administrativo, personal de
servicios (ordenanzas, mensajeros... ) y personal de mantenimiento
228

jerarquÍa det sistema judicial"'; 3) Ia

y limpieza"=; 2l Ia
y 4) la jerarquía social
jerarquÍa entre abogado y cliente"oi
generalsegúnlacuallosabogadospertenecenalaélitedeIa
casos hay tres rasgos comunes:
nación. En todos estos
roles según diferentes capacidades;

diferenciación de
y una j*deología
diferenciación de poder y de retribución;
todas las diferenciaciones anteriores

meritocrática que legitima
basadas en diferencias naturales entre

(las jerarquÍas estarÍan
Iaspersonas,€DrelaciónconeltalentoylaenergÍa,ycumplen
lafunciónsocialdemaximizarlacantidadycalidaddelos
jurÍdicos para la sociedad) '
servicios
pues bien: estas jerarquÍas están relacionadas entre
todas
sino también funcionalmente' Y hay otra

sí no sóIo estructural
jerárquica, Ia de la enseñanza det Derecho' 9ü€

estructura
ejercicio profesional
rrreproduceil y rrsirverr a las jerarquías deI
que acabo de enumerar'

cuatro formas distintas mediante las cuales
Kennedy distingue
laenseñanzadelDerechocontribuyealasjerarguíasdela
:r22rrlos jóvenes abogados no son más libres

-superioiia.a para despojarse
jerárq_uica sobre eI personar
de su pr"pí"
q,rá É.t. deshacerÁe de 1a deferencia y d'ependencia
administrativo
rpartneri'. fratar a tu secretaria como a un lpartner' es
de los
casi tan- rnalo como a Ia inversart (p' 39)'
123Los jueces tratan con arrogancia aI personal del juzgado,
a 1os aUogaOoJ;;-i;= Iitigantes-, y.a su vez están sometidos a
jerarquÍa-t y esfáciafizaóiOn de funciones entre los
una fuerte jerarquía y
j"rd;;= iri¡ünales ( al igual que ht{
disrinros cada
;ñ;r;il"áéié" en ta abogacla y en e1 seno de sran
despacho).
L21En los niveles altos, las frlaw f irmsft sellan un pacto
ejecutivos de les grandes empresas: Ios
irnplfcito io=
"o' con eI comportamiento.autointeresado, i-nmoral'
abogad.os colaboran de
criminal del cliénte, a cambio de la aceptació.n
o incluso y
minutas astronómicas por un trabajo a menudo rutinario
e1 ábogado toma decisiones por
elemental; en niveles inferiores,
eI cliente cuando éste podría háberlas tomado por sí mismo si
n"oi"t" propor"lonado Ia información necesaria'
;;"¿i-i"
229

profesión:
EI rrefecto por analogfar. La estructura jerárquica de la

L)
enseñanza del Derecho (tanto Ia jerarqufa interna . de cada
facultad -rprofessorsrr, Itassistant professorstt, estudiantes y
P-A.S.- como eI ranking entre las distintas facultades) se
asene ja o rrresuenarr a las jerarquf as de Ia profesión. En Ia
enseñanza hay una ideorogía regitimadora que justifita estas
jerarqufas en términos de diferencias naturales en cuanto a
social. Pues bien: rtEI que

capacidad y en términos de utilidad
un sistema esté organizado de esta manera hace que parezca más
natural que eI otro también Io esté, siempre que elprimero se
legítimorr ( este rrefecto por analogÍa" es meramente

considere
formal, es independiente de que haya o no una relación funcional
entre ambos sistemas).
2) la ibeología jurÍdica como un ninputn. Corno ]a enseñanza en
enseñanza del Derecho rrproduce ideologíarl

general, 1á
legitimadora de1 sistema. Por un 1ado, legitima las reglas que
enseña, gu€ son precisarnente el marco en eI que aparecen las
jerarquÍas profesionales: aI Iegitimar Ias normas vigentes,
legitirna también sus consecuencias en términos de división del
trabajo y desigualdad de poder y de retribución. Por otro lado'
más especfficamente, Id enseñanza det Derecho produce una
rrmfstica del razonamiento jurfdicorr como una capacidad mucho más
especializada, valiosa e inaccesible arin de 1o que ya de por sÍ
es, restringiéndo1a a una casta selecta de superdotados cuyo
monopolio (frente a los demás actores no juristas que participan
en eI mundo del Derecho) de las tareas más gratas, del control
de toda }a actividad y de las mejores recompensas queda asÍ
justificado.
3) La estructuración jerárquica del grupo de futuros abogados'
230

profesión habiendo sido ya ttpr€-

Los licenciados ingresan en la
de Derecho' por Io
estructuradosrt jerárquicamente en Ia facultad
trnatural, y justo" que esa jerarquÍa no

que parece eficiente
interna del colectivo de
cambie mucho (de hecho, Iá estructura
de la profesión: algunos han

recién ricenciados se asemeja a la
para- la gran trlavü firmrr, otros para eI ejercicio

sido preparados
individual,etc.,ycadaunodebeirasusitioporqueeselque
y porque es Io más eficiente
supuestamente se merecen
socialmente) -
Hayvariosmecanisnosparaestaestructuracióndelos
jerarquizan a las
estudiantes. Por un lado, los mecanismos que
recursos
diversas facultades entre sÍ: éstas se ordenan según sus
del profesorado (las nás ricas

materiales y 1a cualificación
tiendenatenerlosmejoresprofesores);losestudiantes
se ordenan según su expediente, eI LSAT'
candldatos a Ia admisión
'rmejorestr estudiantes van a las |tmejorestf facultades
etc.; y los
(mientrasquelasfacu}tadesmásrrpobreS|'tienenttpeot€S|l
Por otro lado, el sistema de
profesores y trpeoresrt estudiantes).
estudiantes ya durante la carrera intensifica

evaluación de los
desde eI primer año un lugar en
Ia jerarquización, asignándoles
eI ranking que resulta muy difÍcil de cambiar'
'rcuál sea tu origen social ' a qué facultad de

AsÍ pues,
tuviste en ella parece tener
Derecho fuiste, Y 9ué grado de éxito
a Ia hora de determinar dónde encontrarás
una enorme irnportancia
será eI contenido real de tu trabajo y a qué

un empleo, cuál
en términos de progreso profesional
puedes aspirar razonablemente
toda tu carrerarr: los abogados de los mejores

a 1o largo de
facultades y sacaron mejores notas que

despachos fueron a mejores
despachos del nivel inmediatamente inferior'

los abogados de los
y asf eI escalón más bajo de Ia jerarqula'

hasta
23L

4) La rmodelación de relaciones jerárguicasr'. Aquf se incluirÍa
toda una variada serie de prácticas, costumbres, estilos de
comportamiento, lfmensajes emocionalestt, etc. a través de los
cuales eI estudiante interioríza ya desde la facultad de Derecho
eI rol profesional y social que le corresponderá en Ia jerarqufa
de la profesión, aprendiendo a cornportarse en sus relaciones
personales según las "reglas del juegott. En Ia t."Llt.a el
estudiante aprende, por ejernplo, el tipo de relación que
mantienen los profesores con los P.A.S. (análoga a la que éI
mismo mantendrá con eI personal auxiliar de su rrl,ahr f irmrr ) , los
estudiantes con Ios profesores (análoga al que é1 rnantendrá con
Ios Isenior partnersrr), los estudiantes entre sÍ (análoga a La
que se establece entre los I tj u n i o r associatestt), etc.
Ni que decir tiene, Kennedy expresa una valoraci-ón
fuertemente crÍtica tanto de la jerarquización de la profesión
(que é1 pone en relación con e1 carácter jerárquico de la
sociedad en general) como de1 papel que en ella juega la
enseñanza de1 Derecho. Según é1, la jerarquÍa jurfdica (en ambos
ámbitos, docente y prof esional ) es .r'in justa" y además
trinnecesariarr. rrlnjustarr porgue, rrtomado en sus propios términos
el juego está amañado a favor de Ios 'varones

meritocráticos,
blancos, rwhite males'] de clase media y media-a1ta, de manera

I
que el poder y Ia retribución no están distribuidos segrin Ios
méritos ta1 como los méritos se revelarfan en un sistema de
igualdad de oportunj-dadesrr. Más en concreto, Ia jerarqufa en Ia
profesión está basada en parte en la estructura general de clase,
sexo y raza de la sociedad americana. Estas desigualdades inciden
tanbién en las posibilidades de acceso a Ia facultad de Derecho
(de cuyo rroutputtt depende a su vez en buena medida Ia
232

jerarquización de la profesión). Por otra parte' éD las
de Derecho los defectos del sistema de selección y los

facultades
docencia (los mecanismos de admisión de estudiantes, ld

de Ia
de los criterios de contratación y promoción del

arbitrariedad
parcialidad de las aptitudes que se enseñan y
profesorado, ld
éI sistema de 'evaluación, etc.) generan y .acentúan

exigen,
diferencias reales pero tarnbién imaginarias entre las capacidades
de los distintos estudiantes, y sin embargo rrellos experimentan
en habilidades como una gradual emergencia de

Ia formación
entre ellos' como un proceso de clasificación que

diferencias
está rahf' dentro de ellos mismosrr.
refleja algo que simplemente
se resignan a un lugar en eI ranking que acaban

Los estudiantes
viendo como algo inamovible y Pero las diferencias

.merecido.
reales podrían rrnivelarserr a un coste mÍnimo, según Kennedy,
mientras que la práctica actual de Ia enseñanza lo que hace es
acentuarlas artif icialmente .
La jerarquÍa eS ad.emás frinnecesariarr porque, tomado el
sus propios términos, ttes socialmente

sistema de nuevo en
irracional: no es necesario tener tantas diferencias de capacidad
y de rol, o tanta desiguatdad de poder y de retribución' como
actualmente tenemos, a fin de alcanzar nuestros objetivos
socialesr. El actual grado de jerarquización de los estudiantes,
por ejemPlo, rres en gran medida irrelevante para Io que después
n.ra¡-"ono aUogádos. La mayor parte del proceso de diferenciación
de los estudiantes entre malos, mejores y buenos es sencillamente
prescindible sin eI más leve detrimento en Ia calidad de }os
jurfdicosrr. No hay nada de rtnaturalrr -dice Kennedy- en

servicios
la actual jerarqufa de facultades y estudiantes:
ilDe hecho, hay varios paÍses europeos donde todas las

facultades de Derecho son más o menos iguales (aunque
en absoluto idénticas entre sf) en términos de dinero,
233

estudiantes y profesorado. (..') En Iâ medida en que

ántre las facultades funciona en sus
i;- t¿;"rquÍa-
pi"p1o= términos -es decir' asegura que los
estudiantes más prometedores consiguen los mejores
materiaies, los rne jores pro-f esores y . eI
recursos
piáqr"*" académico más avanzaáo- neCesita algún tipo
áá-j""iificación, yd que intencionadamente acentúa Ia
yo no creo que sea ni remotamente posible
aesígualdad.
j,r=Lífi".r la desigualdád en base a que el conjunto
total de futuros afiogados es socialmente más valioso
si es educado de eqtá forma asimétrica que si todos
Ios estudianted tuvieran igual acceso a los recur6os
educativos. En realidad, coñ una cierta redistribución
afirmativa de los recursos y mucho esfuerzo consciente
pááiiár"" nivelar a los estudiantes de ingreso, y
ieducir así drásticamente la desigualdad del producto
educativo a Ia vez que se eleva el nivel medio, sin
reducir las capacidádes de los que están arriba- Yo
creo -conclufe Kennedy- gue como resultado
proporcionarÍamos mejores servicios a más gente' La
járárguia de fas facultades es innecesaria además de
in justarr.
Critical LegaI Studies ha sido acusado con muchÍsima
su carácter exclusivamente crÍtico, Pot no

frecuencia Por
propuestas positivas prácticamente acerca de nada' Estas
formular
crÍticas se han formulado sobre todo en relación con su trabajo
sustantivo de carácter teórico o doctrinal acerca del Derecho'
y de ellas me ocuparé al abordar ese trabajo en eI lugar
de mi estudio (af}í se verá en qué sentido este

correspondiente
y en qué sentido sl lo €sr y
tipo de crÍtica no es pertinente
últino caso' la rrdefensarr o al menos

cuál serÍa, €D este
explicación de por qué cLS rtno construyet'). Desde luego, si la
refiere globalrnente al trabajo intelectual y a la

crltica se
actividad polftica de cLS, incluyendo el tema de Ia enseñanza del
que ahora nos ocupa, esa acusación sólo puede ser

Derecho
desde la ignorancia más absoluta. En cuanto la

formulada
todo hace crfticas -acabamos de
enseñanza del Derecho, CLS sobre
234

ver un buen puñado de ellas-, pero también construyer Y bastante'
rrconstruirrr entendamos exclusivamente

salvo, claro está, 9U€ p1¡r
de una sola rrgran teorfarr acerca de la enseñanza

Ia elaboración
delDerechoconunprogramadereformasquevayadesdelos
en los que éstas se inspiran hasta los
principios más abstractos
minutosquehandedurarlosexámenesparalacontratpciónde
dicho que cls no ha elaborado un programa
bedeles'=". Ya he
de un rrlibro
consensuado y más o menos |tcompletotr, al estilo
enseñanza del Derechort que presentarla un

blanco sobre 1a
de Educación y ciencia aI emprender una gran reforma,

Ministro
eI alcance y eI detalle d.e sus propuestas sf se

aunque a veces
a Io que serfa al menos eI programa electoral de

parece bastante
a Decano en una facultad de Derecho (de hecho, Ios

un candidato
sueren participar a menudo con propuestas
rniembros de cLS
-no sóIo con críticas- en las comisiones sobre eI plan
concretas
sobre criterios para Ia contratación de profesorado,

de estudios,
de que esta crltica a
etc. ). De manera gü€r independientemente
justificad.a o no en otros terrenos, desde luego

cLS pueda estar
del Derecho quien Ia haga está pinchando
en eI de ra enseñanza
e} alcance rtsustantivorr y
en ttueso. si además tenemos en cuenta
nde fondorr como ya he explicado aI principio y creo que

euér
después, tiene el enfoque que cLS confiere a la
demostrado
del Derecho, veremos que Io que de constructivo tiene

enseñanza
ánbito puede en buena medida añadirse a la defensa

cljs en este
de su carácter constructivo también en relación con Ia reflexión
teórica acerca de Ia sociedad y del Derecho'
gran teorla' l€I rrparte

Aunque no articuladas en una
t"
ESto es precisamente
-Cf,S mucho -no todo- de Io que ocurre con
a por no ser constructivo en el ánbito de Ia
1as crfticas
elaboración teóricar-que a menudo parecen exigirle Ia formuláción
de una rrgran teorÍarr -
235

de Ia actitud y de los escritos de cLS sobre la

constructiva'r
Derecho incluye propuestas en todos los niveles,

enseñanza del
Ios principios generales que deben orientar Ia

desde eI de
y la social de las facultades
formacj-ón de Los juristas función
hasta eI de las reformas concretas que se deberÍan

de Derecho,
sobre algun aspecto muy específico de una facultad

adoptar
Dejando de l-ado las innumerables propuestas

determinada.
en y para contextos y momentos muy particulares, €r

realizadas
las que aquÍ no puedo entrar, expondré a continuación una muestra
sugerencias de cLS situadas en varios de estos

de alqunas
niveles.
para eIIo no creo que sea necesario detenerme tanto como l-o
he hecho antes para explicar las críticas, POf Ia sencilla razón
de que precisamente aI exponer éstas han quedado ya apuntadas
muchas de las tesis positivas de CLS en este campo. Algunas han
ya recogfidas expresamente rren positivott' Por ejemplo: Ia

sido
idea misma de tomarse en serio l-a enseñanza como una cuestión no
meramente técnica; o Ia de reducir la distancia entre docencj-a
e investigación; o Ia de aumentar aún más el carácter
(aunque entendiendo de manera distinta lo que es

metodológico
Itpensar como un jurista"), sustantivo (pero más a1tá del uso
de argumentos de I'policy" no problematizados) y

estandarizado
crÍtico de Ia enseñanza; o la de introducir eI discurso polÍtico-
moral ( Ias rgrandes cuestionestt ) med.iante eI reforzamiento de los
aspectos filosóficos, teórico-sociales y polÍticos en todos los
apartados del curriculumi o Ia de una orientaciÓn a Ia vez más
práctica de Ia enseñanza... casi todas las demás propuestas,
no se hayan explicitado como tales, también se pueden

aungue
indirectamente, de Ia trparte crlticarr . Supongo que no

derivar,
será un ejercicio demasiado difÍcil para e1 lector eI de releer
236

esas crÍticas rrdándoles Ia vueltarr, extrayendo de ellas las
que se pueden desprender rra sensu

sugerencias constructivas
contrario'r. Me ahorraré ese trabajo. Lo {ue sÍ haré es
desarrollar un poco algunas de ellas, independientemente de que
hayan sido más o menos insinuadas o no en mi anterior exposición.
En eI nivel más general, Ia idea que subyace a casi tpdas las
propuestas podrÍa expresarse diciendo que el proyecto educativo
deCLSeseIde''politizar||laenseñanzadelDerecho.Yasé9üe,
dicho asÍ, la frase suena bastante mal. Aislada de1 contexto en
que aquÍ Ia empleo, alguien podría pensar que se trata de
rradoctrinarrr polÍticamente a los estudiantes en una dirección muy
de convertir Ia tarima en una tribuna polÍtica y la

concreta,
clase en un rnÍtin donde un profesor-embaucador arengfa a quienes
comulgan con sus ideas y se aprovecha de su superioridad
intelectual e institucional para manipular las jóvenes mentes de
quienes aún no se han adherido a su credo polftico' Quien haya
1eÍdo las páginas anteriores ya sabe qué qui-ero decir con eso de
Itpolitizarrr Ia enseñanza. AI que le siga sonando tan mal, quizá
que proyecto es rrmoralizarrr Ia

le suene mejor si digo el
enseñanza del Derecho (en eI sentido de mostrar eI razonamiento
jurfdico como una forma de argumentación moral), o hacerla más
crítica, o desenmascarar su carácter polftico oculto tras un
disfraz de apoliticismo y de 'rrigor jurfdicon, o introducir en
la enseñanza eI discurso filosófico y polftico de fondo q.," tot*.
parte inseparable del discurso jurfdico. Más que adoctrinar en
un catecismo polÍtico particular (del que, por Io demás, CLS
carece), se trata de liberar las energías polÍticas reprimidas
por Ia apariencia de racionalidad rigurosamente objetiva
encapsulada en eI slogan de rrpensar como un juristarr. Para
realizar este proyecto, Ios miembros de CLS plantean algunas
237

propuestas bastante concretas.
Por 1o que se refiere al curriculum, Klare propone
construirlo en base a tres rrcomponentesrr en dosis aproximadamente
iguales"": 1-) rtanálisis doctrinal t' ( es decir, dogmático-
jurÍdico); 2) enseñanza trclfnicarr, (es decir, formación práctica
trde camporr) ; 3) formación avanzada en rranáIisis cultural y
socialrt ( es decir, tten economf a polÍtica, antropologf a,

,
filosoffa, etc."). rrEI Derecho sustantivo -continúa Klare-
deberfa enseñarse en cada uno de eSoS tres ámbitos, organizado
en torno a Ia investigación sobre diversos problemas sociales,
pero sin separar la enseñanza del Derecho ptiblico y la del
Derecho privadorf .
Duncan Kennedy defiende un curriculum parecido"'. En su
propuesta habrÍa primero un programa obligatorio (sin que eIIo
signifique, creo, gu€ todos los cuisos Io sean), de dos años más
un verano, con asignaturas de Derecho positivo, enseñanza clfnica
y cursos interdisciplinares, seguido de un tercer año
diversificado cuyos cursos serían todos optativos. Más
concretamente:
L) El programa sobre rrreglas y aptitudesrr (t'Rules/Skills Courserr)
serÍa un agregado de tres semestres centrados en eI Derecho
positivo, I'incluyendo eI aprendizaje de sistemas de reglas y el
aprendizaje de }as aptitudes de manipulación de casos'
maniputación de reglas y argumentación pro/contra en términos de
'policies'tt empleando libros de rrcases and materialstt ,

,
ejercicios de aprendizaje por ordenador, ciclos de conferencias
videograbadas, tutorfas, etc.
"u KLARE, Karl, oP. cit. , p. 343.
" ' K E N N E D Y , D u n c a n , Legal Education and the Reproductipn of

Hierarchy, op. cit., p. L20-t2L
238

2) EI programa rrclÍnicorr ( ItCIinical Programfr ) se extenderÍa
durante estos dos años, más un semestre y un

espaciadamente
verano de trabajo real en prácticas. cubrirÍa Ia mayor parte de
prácticos y éticos del ejercicio profesional,

los aspectos
simulaciones, redacción intensiva de documentos

empleando
jurÍdicos, sesiones de interrogatorios orales, y dos mesgs en una
gran 'rclÍnica jurÍdicarr diseñada aI estilo de los hospitales
cIÍnicos universitarios.
programa interdisciplinar ("Lega1 Decision Courserr), con

3) El
3.4horassemanales,correrÍaparaleloalde||reglasy
e incluiría materias como historia, teoría del

aptitudes",
Derecho (ttjurisprudencetr), economÍa, sociología del Derecho y de
profesión jurÍdica, psicologÍa social, teorÍa social y

la
fitosofÍa polÍtica. EstarÍa estrechamente integrado tanto con eI
estudio ftdoctrinalrr como con et clÍnico, "€ impartido de tal
manera -dice Kennedy- que cada estudiante esté expuesto a dos
.corrientes' distinguidas formalmente, representativas de las
tendencias polÍticas de derechas y de izquierdas,
respectivamente, en e1 enfoque de estas materiasrr.
a 1o que hay ahorar trsin

4) EI tercer año serÍa parecido
requisitos formales y con gran flexibilidad en Ia decisión de qué
enseñar por parte de los profesores, pero añadiendo tres
opciones, cada una de las cuales podrfa ocupar parte o toda Ia
dedicación det estudiante: un Instituto de investigación, trabajo
de nivel superior en la clínica jurÍdica, y concentración en una
o varias especialidades prácticas o campos de estudio
conceptualmente def inidostt .
Cualquiera dirÍa que esta propuesta de curriculum €sr
para entendernos, más rrreformistarr que

digámoslo asÍ
rrrevolucionariatt. Formalmente aparecen cambios de envergadura,
239

pero no tan radicales. Y es que donde CLS apunta es más hacia el
,rcurriculum ocultorr que hacia el ttformaltt. Parece claro que eL
objetivo de este tipo de propuestas (tanto la de Klare como Ia
es acabar con eI estrecho rrnivel intermediorr en que

de Kennedy)
se mueve hoy la enseñanza de1 Derecho, aumentando el peso de los
niveles nteóricot' y-rrprácticorr. Los tres niveles se equilibran,
desapareciendo los I'mensajesrr inherentes a la jerarquizaciOn del
curriculum. Pero yo creo que Io importante de estas propuestas
y el espÍritu con que se formulan no es ya simplemente el de
aumentar eI número de cursos y de créditos de los aspectos
y prácticos en relación con los I'técnico- jurfdicost',

teóricos
sino e1 de avanzar hacia Ia rrintegraciónrr de esos tres niveles.
Veamos cómo debería enfocarse, según entiendo yo estas
propuestas, Ia enseñanza de cada uno de ellos (y con elIo paso
aSÍ a abordar también los aspectos de Ia metodologÍa docente) -
1) El- nivel teórico (teorÍa social, filosofÍa jurÍdica, historia
de] Derecho, etc. ) debe reforzarse mucho porque es por ahí por
donde más directamente se explicitan los presupuestos polÍtico-
morales del razonamiento jurfdico, facilitándose la posibilidad
de rtrepresentaciones atternativasrr del universo jurfdico. Pero
no se trata sóIo de incrementar este tipo de cursos, sino de que
1a forrnación que en ellos se adquiere sirva como j-nstrumento y
orientación tanto para eI análisis de las institu"iorr"s jurfd.ico-
positivas ( Ios cursos de rtreglas y aptitudesrr ) como para Ia
realización de prácticas rrclfnicasrr. Ya expliqué con detenimiento
que el objetivo de CLS es eI de practicar más bien la filosoffa
en eI Derecho, introduciendo eI discurso sustantivo de carácter
polÍtico-moral no a1 lado sino dentro de los estudios jurfdico-
positivos (o, si se quiere, practicando Ia t'crltica internalr del
240

y es en ese tipo d.e cursos donde interesa que entre eI

Derecho),
rrteóricorra28. Gordon, trcualesquiera
nivel En palabras de Robert
que cLS pueda ofrecer aI estudio del

que sean las contribuciones
se enseñan mejor no en un curso separado de

Derecho, éstas
.jurisprudence, de teoría deI Derecho, sino en el proceso
o
de enseñanza de 1as materias jurÍdicas regularesrta2e.

ordinario
,'técnico-jurÍdicotr dejaría pues de concebirse como

2) Et nivel
jurÍdico autónomo simborizado por ra expresión
el razonamiento
rrpensar como un juristarr, ya que incorporarÍa eI ni-vel teóri-co
y valorativo en el- sentido que acabo de apuntar. Esto no quiere
que abandonar Ia formación de

decir ni mucho menos que habrÍa
rrhabilidadesrr, ni tampoco el aprendizaje de reglas' Al referirme
a Ia crÍtica de cLS contra eso de |tpensar como un juristarr recogí
de Kennedy en Ia que éste afirrnaba que Ia formación de

una cita
rrmordiente crÍticatt porque rrmuestra la
habilidades puede tener
y la manipulabitidad de ideas e instituciones que

indeterminación
son centrales para el }iberalismorr. La idea es muy importante:
a28AI expliCar su propuesta de curriculqm, puntualiza

_Klare rrteorÍa
en este mismo sentido cuáI debe der eI pape+ de Ia
so"i.f tt: rrMi propuesta no ve Ia formación teórica como un mero
-es€udio para
radjunto' aI del Derecho o como una oportunidad
explorar cuestiones rmás elevadas' gue están subestimadas en el
tradicional. Abrir el acceso a las herramientas socio-
curricutum
se concibe más bien como una vÍa pa{a ayudar a los
teóricas
a comprender básicamente la acción judicial y otros
estudiantes
de los procesos jurÍdicos,
-históricos aI asentar las normas
aspectos
en sus óontextos y culturales- SóIo asÍ
iuliaicas errónea de que
podemos emancipar a los estudiantes d'e la creencia
jurldico es capaz de dar cuenta autónomamente de
á1 t.ronanieni'o
Ios resultados júrÍdicos. EI éntasis sobre eI aprendizaje teórico
curriculum de Ia facultad de Derecho servirÍa para
en el
pi"pái"ionar un sentido d.e totalidad y coherencia a Ia
q,r"- to= estudiantqs s9 for¡nan de Ia experiencia del
;;ñ;¿"sión
r c o m m o n l a w , i . . . ) y-poaer
les facilita las herramientas intelectuales
para pensar con sof isticación acerca de los
d;;;."it.n' c it')'
procesos lurrdicost' (Xr.ann, Karlr o P ' c i t ' , l o c '
L2s GORDON, Robert, rrCritical Legal Studies aS a Teaching

Method. . . r r , oP. cit. , en P. 77 .
24L

CLS no renuncia aI manejo técnico de las reglas, sino aI
aI ¡náximo, porque es asÍ, rrdesde dentrorr,

contrario, 1o explota
como mejor se puede mostrar la indeterminación jurÍdica y por
posibilidad de defender, frente a Ia rrrepresentación

tanto Ia
privileqiada" del Derecho, visiones alternativas del mismo que'
están ya en ese mismo cuerpo de reglas. rrf,a

aunque ocultas,
práctica intensiva del análisis doctrinal -dice tarnnién KarI
Klare- serÍa una forma útil de formación de habilidades si se
diseñara para alcanzar eI objetivo de familiarizar a }os
estudiantes con eI carácter indetermi-nado del razonamiento
jurÍdicotr"o. Segrin CLS, aprender a manipular reglas eS pues
útil, desde luego, rtporque Io exige la práctica del Derecho, y
por 1o tanto ha de tener un lugar en l-a formación jurÍdicarr; pero
también porque I'el éxito en este tipo de manipulación doctrinal
tiende a emancipar a los estudiantes de la creencia en Ia falsa
necesariedad del razonamiento jurÍdicorr"'. Robert Gordon eS
quízá quien explica con más detalle 1as propuestas concretas de
CLS en este terreno de los métodos docentes. En un trabajo
reciente este autor explica cuáIes serÍan las rrtécnicas docentesrl
tfpicarnente utilizadas por CLS en el anáIisis doctrinal"'. Las
resumiré asÍ: 1) se empieza haciendo un inventario de las
trmaniobras argfumentativastt rrargumentative movesrr]

I
convencionales"'; 2) el siguiente paso es organizar ese stock
I'o KLARE, Karl, op. cit., p. 340.
"' KLARE, Karl, op. cit., P. 341.

r32GoRDoN,Robert, op. cit., en p. 76-83.
r-33rrl,a enseñanza convencional proporciona farniliaridad con
estas maniobras una a una, y después extrae algunas muy
selectivamente deI stock total de maniobras cuando se discute
cada caso. Los profesores de CLS prefieren poner sobre la mesa
todas las maniobras desde e1 principio, haciéndolas aflorar todas
a partir de Ia discusión de los primeros casos en clase, o
242

reduciéndolos y abstrayéndolos (y mostrando su

de argumentos
grado de rrestandarizaciónrt), y después ordenándolos por

elevado
opuestos"o; 3) se intenta" desvelar los mecanismos

pares de
que comúnmente se emplean en la manipulación de conceptos

ocultos
I'intención",
jurfdicos (conceptos tales como I'previsibilidad'",
que se avanza se va comparando y

etc)"u; 4) a medida
cómo Ios tribunales extraen mecanismos distintos a

contrastando
partir del stock cornún en los diferentes sectores de Derechot";
5)elprofesoranimaalosestudiantesaquepractiquen
van aprendiendo, y
utilizando esos mecanismos a medida que los
argumento convencional recaba de sus estudiantes Ia

ante cada
correspondiente contraargumento convencional; y 6)

propuesta del
los argumentos (léase jurídico-positivos)

cuando "doctrinalesrr
€l siguiente recurso del jurista
no parecen concluyentes,
recitándolas todas como quien reparte un folletorr '

simplemente
134 rrPor e jemplo, Una enorme cantidad de argumentos en
puede organizarse en torno a los polos
Derecho de con{..t.os
d.e las retóriCas de Ia ?ormalidad y Ia informalidad. En
ópuestos
habrÍa argumentos a favor de reglas, decisiones
el lado formal,
todo/nada, Ia priorid.ad de los signos formales del
binarias
etc.. En eI lado informal habrÍa argumentos a
consentimiento,
( rbuena fert, rrrazonabil-idad" ) que requieren
favor de estánáares
anátisis aetaitaaos i particularizados, decisiones situadas a Io
largo de un espectro, poca o nula prioridad de la prueba formal
del consentimiento frente a Ia informalrr '
t'u EStoS mecanismos incluY€n, por ejemPlo, Itdesplazar hacia

adelante y hacia atrás 1os maróos támporáIes para las decisiones
IoS deseos áeI trhOmbre razonablerr, del
raciOnales,r, o constrUir rren
testador, aáf legislador, de las partes contratantes, etc.
base a unos pocos rasgos estereotipados o bien en base a
ááscripciones mucho más densas y elaboiadas de Ia personalidadtt.
r-36por ejemplo, €fl casos de relaciones entre farniliares o

personas tty p-tO*irnas, los jueces a veces enfatizan Io diferentes
en io- básico soñ esas relaciones ("técnica de
ü"" gue
óontextualización estereotipadar') o Io similares
fundamentalmente son ("técnicá de Ia abstracción acontextualrr)
comerciales. rrDe nuevo esto no es más
ié-pecto de las relaciones
que un mecanismo que enfatiza cómo los mundos sociales son
joái"i"fmente constiuidos por la manera en que las relaciones se
áescriben abstracta o coicretamente, y cómo se estereotipan
cuando se describen concretamenterr.
243

normalmente eS acudir a Ia ttpolicyrt, Por 1o que eI siguiente paso
del profesor rrCLSerrr será realizar exactamente las mismas
operaciones anteriores esta vez con los argurnentos de
Itpg]igytt137.
Lo que ocurre es güe, según cLS, uno no se debe quedar en
estos juegos de manos argumentativos.
Gordon coincide con Klare y con Kennedy en que aprender a
manipular eI Derecho (a inventariar argiumentos, emparejarlos con
Sus contraargumentos, desvelar SuS premisas ocultas y sus
presunciones empíricas, descubrir que hay un número limitado de
tipos argumentativos que se repiten a través de las distintas
ramas del- Derecho, demostrar que están en conflicto' y examinar
cómo a pesar de ell-o unos y otros pueden plausiblemente ser
defendidos en cada caso) es por sÍ solo algo importante para los
ástudiantes, y lo dice por las rnismas razones que apuntaban los
otros dos autores: porque les proporciona armas para la lucha en
r-37Estos argumentos de rrpolicyrt también aparecen a menudo

altamente rtforrnalizad.osrr, y se pueden organizar fácilmente en
pares de opuestos. Gordon reconoce que aguí la tarea es rnás
óornpleja, y a veces el profesor debe interrumpir la marcha de1
programa para introducir largos excursos explicando., por ejemPlo,
éIementos básicos de economfa que son inprescindibles para
argumentos de rrpolicytt formulados por la escuela rrl.a!,t
entender
and Economicsrt. Pero muchas veces es suficiente con mostrar cómo
estos argumentos de rrpolicyrr descansan sobre presunciones
empfricas que en el contexto concreto no son plausibles, o gue
pa-ra fundarnentarlas se requerirfa una detallada investigación
érnpfrica que nadie ha realizado ni parece que vaya a realizar'
de manera que casi siempre se pueden formular contraargrumentos
basados en presunciones no menos plausibles. rrlla 'policyt
concluye Coidon- no es una salida a Ia indeterminación y
contradicción doctrinal, sino sóIo una puerta de entrada a un
nuevo tipo de indeterminación y contradicción'r. (Por cierto: eI
ejenplo de los argumentos económicos utilizados por el movimiento
ttiaw and Economicsrr resulta para Gordon especialmente adecuado,
no sólo porque desde esta escuela suelen formularse versiones
rrpret-a-portérr', rrsacadas de Ia estanterfarr, rrconcisasrr y
rrelegantemente formalizadasrr de los argtumentos estándar basados
en la eficiencia, sino porque además para cada conjunto de
argumentos normalmente hay una rrversión Chicagott de derechas
y otra trversión Yalerr de centro-izquiefda -
Kornesar, Posner
Ackerman, Calabresi. . .- para contrastarla)
244

eI ejercicio de Ia abogacfa y porque les da un sentido de la
flexibilidad mucho mayor que la enseñanza autoritaria que informa
rrcorrectasrr. rrPor supuesto -dice

sin más de las respuestas
Gordon-, podrfa enseñarles guer ya que el si-stema no ofrece
correctas, estarfa justificado que se dedicaran a

respuestas
ganar Ia mayor cantidad de dinero posible forzando los aqgumentos
que hagan falta para beneficiar al cliente de turnorr ' Con algo
así es con 1o que se ha quedado más de un critico de CLS que, sin
terminar de }eerl-es del todo -o sin querer ver, de mala fe, más
que 10 que interesa para ta crftica fácil-, salta en seguida de
la constatación del énfasis que CLS pone en 1a manipulabilidad
1a acusación de ttnihilismotr y a colocar eI

del Derecho a
de trCLS : .cynical realism"r. Hay que seguir leyendo

sambenito
a Gordon: n... pero [aprender a manipular eI Derecho] tarnbién
podrÍa enseñarles, y eso eS 1o que deberÍa hacer, 9ü€ no puede
haber absolución por hacer cosas abyectas como abogado
simplemente en virtud del hecho de que uno ha estado desempeñando
un papel dentro del sistema. Si el sistema es indeterminado
I
ropen-ended'], si sus operaciones implican siempre una selección
entre maniobras contradictorias, siempre hay alguna posibilidad
siempre hay responsabilidad por las

d.e elección, Y, Por Io tanto,
opciones que de hecho se tomanrt. Lo diré yo con otras palabras:
quien punto de vista del rrhombre malorr de Holmes, eI

asume el
d.e quien se aproxirna al Derecho ( siendo académico, abogado ' o
incluso juez) con un enfoque rrinstrumentalrr, interesado sobre
todo en cómo manipularlo para servir un determinado objetivo o
interés, es verdaderamente malo desde eI momento en que no asume
su responsabifidad moral por la opción que elige perseguir a
sabiendas de que no es necesariamente Ia única perseguible
utilizando ese instrumento con el que tiene que operar que es el
245

un juez (o un abogado) debe asumir su responsabilidad

Derecho.
en Ia excusa de
moral desde el momento en que no puede ampararse
quelaleyteobligaatomarladecisiónqueaélmoralmentele
repuqtna.
Lacosanoacabaaquí,diciendosimplementequelas
que obliga la manipulabilidad del Derecho han
elecciones a las
vayan en la dirección que vayan, y punto'

de asumirse moralmente,
rnostrado Ia manipulabilidad del Derecho, €1

una vez que ha
rrClSerrr no cÍnico debe hacer -y hace-
profesor sino constructivo
1) describir o explicar"" cuáles son las

todavfa dos cosas:
t'convencionalesr, de entre las alternatiVas posibles'
selecciones
jurÍdico rten acciónrr privilegia una y otra vez '
que el sistema
llamarÍa yo la rrparte
y a qué obedece esa selección (a esto le
completar y desarrollar las

constructÍva-explicativ.rr¡'3',i Y 2)
a3sNo digo r,justif icarrr porque precisamente estamos hablando

jurista frcrítico": ItYo creo que
de Ia tarea que d'ebe acometei un
adoptar un traciá tu propio sistema jurídico
en otro momento- te da de éntrada una enorme ventaja
decfa Gordon ""áq""-"iÍti"o 'racionalizar' eI sistema
intelectual y p ógica. No necesitas
e d a g-"=-tudiantes,
'trr=
juriaico ani" ni tienes que intentar defender
de sus decisiones ni explicar la mayoría de ellas como
í. *.yorÍa
puedes ayuaaf a los estudiantes a adquirir
dotadas de sentido. el
las habilid"a""-q"" nácesitañ para comprender cómo funciona
y para funcionar en su seno como'asesores y abogados,
sistema, de
Ia tarea heroica, hercúIea se podrÍa decir,
sin asumir
como un sistema coherente o como un sistema dotado
construirlo rintegridad'tt
llamaría (GoRDoN, Robert,
de 1o que Ronald Dworkin
op. cit. r eD P. 76-77).
.r, Aquf Gordon señala que_9nt_re las-. explicaciones que desde
(más atlá de un tracuerdo generalrr acerca
cLS se suelen ofrecer -dominantes
ju-stificar Ia
ilIas prácticas contribuyen a
de que o
producción y iépr"á"cción de la jerarqufa en Ia vida social,
existentes a Io largo de 1..". Ifneas de
las estratifi"ááiones entre
estatus I raza y génerot'), se detecta una división
clase,
La disputa versa sobre eI
dos ltescuelasrr dentro del novimiento.
grado de conexión entre lai prácti9-as jurfdicas y las prácticas
sociares aquél1as. ul3 tendencia
" rde
""íJjü=[liiá"éió"-"""tribuyán
izquierda.retátivamente tradicionalrr, y
adopta ,rr,. pJ=ióié"
sostiene q"" -ae seleccionás pr-ivilegiadas están aI servicio del
mantenimiento "üt tipos especificos de relaciones sociales (por
;Fñi;:-ef individüalisnd y f_o¡1na_lismodel Derecho de contratos
bel orden económico liberal del XIX,
clásico est"n" áf =éi"i"io eI
sustantivismo y comunitarismo actual reproduce
eI relatívo
246

ralternativas (posibtes desde eI sistema pero

no convencionalesrt
con el suficiente detalle como para

reprimidas por su práctica)
ante los estudiantes (esto serfa la parte más

hacerlas plausibles
rrconstructiva-normativarr a4o'
bien )
ilun docente consciente -insiste Gordon-
de cLS verdaderamente
algo que decir acerca de ambos temas, o arriesgarse

deberÍa tener
moralmente dudosa de transmitir que eI
a acabar en Ia posición
de argumentos prausibres para

Derecho es sóIo caos lreno
va por más de uno 9üe, dentro

cualquier ladorr. EStO seguramente
incurre en ese peligro. Pero de ninguna

de cLS, efectivamente
este reproche ni del movimiento en
manera se puede dirigir
general,nisiquieradeunamayorÍarelativadelmismo.
Creoquenohacefaltainsistirmuchoenqueesenla
de esta doble tarea donde entran en juego con mayor

realización
ros elementos filosófióo=, históricos, teórico-sociales,

claridad
del Derecho. Es sobre todo aquí donde eI
etc. de Ia enseñanza
con eI nivel rrteórico-
nivel 'rtécnico- jurÍdico't se fusiona
polÍticorr.
Y,deestasdostareas,essindudalasegundalaqueposee
nconstructivorr y voóación ttpolÍticarl
un carácter una
más rnarcada. La manipulación de argumentos nos

transformadora
jurfdico adquiere su falsa apariencia de
muestra que eI sistema
ordenycoherenciaalprivilegiarunodelospoloso
€l individualismo abstracto es
actual orden del Estado social,
etc. ). La otra sostiene que
caracterÍstico att ¿oninio masculino,
más contingente, y parl demo-strarlo busca
esa conexión es mucho
reales de modos argumentativos formalistas e
"ontraeiernplos
individualistás qrré a" hecho han servLOo a causas emancipatorias'
y viceversa. peró d.e estas tendencias internas a CLS me ocuparé
áespués con mayor detenimiento'
rrcomo Ia mayorfa
"o Aunque sóIo fuera porque Ios es-tudiantes
de Ia gente, y ciertamente Ia-nayorfa de. los juristas, se sienten
atraÍdos por Ia autoridad d'e las prácticas
fuertemente
existentes, por el poder normativo de 1o realrr'
247

posibilidades argumentativas y ocultar o reprimir el polo
contrario. Esta segunda tarea deberá consistir en explorar con
los estudiantes ta posibilidad de órdenes sociales alternativos
aI que tenemos, y para ello eI procedimiento será intentar
imaginar con ellos rrcómo serÍa una determinada fracción del mundo
si estuviera ordenada conforme a Ia visión polÍtico-jurídica del
ello Gordon sugiere ttproporciot.t a los

polo suprimidort- Para
estudiantes descripciones de prácticas sociales reales o
experirnentos que verdaderamente expresen las irnplicaciones de Ia
Porque los polos alternativos -CLS es mucho

visión alternativarr.
rnás optimista de lo que a veces parece- están reprimidos pero no
totalmente suprimidos, Y, si las sabemos buscar, podemos
encontrar aquí y ahora algunas de sus manifestaciones concretas
que nos sirvan de guÍa. Por otra parte, Ia visión alternativa que
busca CLS no es cualquier cosa con ta1 de que sea distinta de lo
que hoy predomina, sino que esa búsqueda está orientada hacia
determinados valores morales y polÍticos' aunque no dispongamos
ya de una giran teorÍa que nos muestre con detalle adonde podemos
y queremos ir y dónde concluirá nuestro viaje.
trEn todas estas clases -escribe Gordon- Ia técnica es

examinar algunas prácticas que parecen encarnar una
visión más democrática, igualitaria y solidaria de Ia
vida social, pero que la sabidurfa convencional
condena como ingenua, tonta, desviada o impracticable;
mostrar que las justificaciones normativas de tales
práctical y. están inmanentes en Ia propia sabiduria
convencionáI, solo que ocultas a Ia vistai Y,
finalmente, mostrar que aquf y allá, 9n eI
funcionamiento social actual, hay algunos ejemplos
experimentales que sugieren cómo estas otras Iecturas
de} sistema jurfdico parcialmente suprimidas podrfan
reivindicarse más e x t e n s a m e n t e ( . . . ). D e m a n e ra qüer
aI final, en 1o que consiste toda la enseñanza de cLS,
o idealmente debérÍa consistir, €s en capacitar a los
estudiantes para leer mriltiples interpretaciones,
múltipIes instituciones y prácticas alternativas,
núltiples direcciones posibles, a partir de un orden
jurfdico que demasiado a menudo es presentado como
éonplaciente o trágicamente congelado en un sistema
unilario y en un curso de desarrollo. Consiste en
244

enseñar a los estudiantes a reconocer las visiones

polÍticas rnas amplias enterradas en los más técnicos
y de. lpo.licy', a debatir
árgurnentos de dóctrina Y
visiones abiertamente. ( . , . ) Impartir, a través
"de
s É " snuestra propia docencia, alguna esperanza de
movimiento haóia una sociedad más igualitaria mediante
de las posibilidades ya inherentes a
la explotación
jurídióos cotidianos, eso' merece Ia
nuestros órdenes
pena hacerlotr -
por último, las propuestas de cls en eI nivel práctico se

3)
sobre todo en la defensa y fomento de Ia llamada

centran
rtenseñanza clfnicatt. Este tipo de docencia eS una de las
importantes más recientes en 1a enseñanza deI

innovaciones
americana'o'. A finales d,e los años sesenta y principios

Derecho
setenta, como respuesta a una oferta de financiación de

de los
la Fundación Ford y a 1as demandas de los agitados estudiantes
de aquellos años que exigÍan reformas en eI curriculum, muchas
de Derecho introdujeron cursos de práctica jurÍdica.

facultades
La formación c}ínica conoció un fuerte desarrollo durante la
década de tos setenta, Y hoY existe, de una u otra forma, en más
de} 80 ? de las facultades de Derecho, aunque quizá todavÍa no
se haya consolidado del todo: durante 1os años ochenta sufrió una
Severa crisis, debido, entre otras cosasr a Ia reducción de Ia
a estos estudios -que resultan más

financiación destinada
costosos que Ia tradicional enseñanza en las aulas-; a los
recortes durante la era Reagan de los fondos federales para

_
programas locales de rtlegal servicestt ( asistencia jurldica
gratuita a los necesitados), con los que suelen trabajar los
estudiantes de estos cursos,' a la inestabilidad laboral de los
profesores encargad.os de este tipo de enseñanza; a Ia disminución
a4r-La reivindicación de una enseñanza ltclÍnica[ del Derecho

viene sin embarqo de antiguo, precisamente
-.leromé, de los realistas.
V¿;;;, pot FRANK, "Why Not a Clinical Lawyer's
S c h o o l r , , 8 1"j.*pio,
Úniversity of Pennsylvania Law Review 907 1-933).(
249

profesor/alumno; etc. Esta crisis también ha supuesto

de la ratio
un cierto subdesarrollo de Ia dimensión teórica incorporada
inicialmente a esta enseñanza, asÍ como un ligero enfriarniento
carácter polÍtico con que habÍa sido concebida' De

del marcado
todas formas, recientemente se percibe una cierta recuperación
clÍnica, aunque todavla muchos profesores y

de ]a enseñanza
abogados Ia ven con bastante recelo'
tipo de enseñanza se desarrolla a menudo en Ia propia

Este
ilclfnicail de la facultad de Derecho, pero también los estudiantes
obtienen créditos por su trabajo en agencias e instituciones
Iocales. Aunque suele haber prácticas simuladas, lo más llamativo
de Ia enseñanza clínica eS que los estudiantes llevan casos
reales, bajo.la atenta supervisión del profesor, a veces incluso
locales, prestando asístencia jurÍdica

ante juzgados y tribunales
gratuita a personas necesitadas (eI llarnado ttpoor people's Lawrr):
representan a presidiarios, inquilinos deshauciados, vaqabundos
sin hogar, recipendiarios de pensiones asistenciales, pequeños
delincuentes, etc.
Pero no es úni-camente por esto por Io que CLS apuesta por Ia
enseñanza clfnica, ni tampoco sóIo porque suponga Ia exposición
del estudiante a un tipo de "ejercicio profesional alternativorl
de Ia tradicional rrl,ar¡r firmrr. Lo importante, desde el

distinto
punto de la enseñanza d.el Derecho como tal, es que

de vista
proporciona esa formación verdaderamente práctica cuya ausencia
en las facultades de Derecho tanto critica CLS. Volviendo a mi
de 10s distintos rrnivelesrr de 1a

anterior discurso acerca
docencia, Ia enseñanza clfnica, tal como la defiende CLS,
a Ia fusión de los tres niveles mencionados' En

contribuirfa
con eI nivel 'rtécnico-jurfdico", Ia experiencia clínica

relación
aI estudiante la indeterminación y manipulabilidad del

muestra
250

en acción, mayor aún de la que percibe cuando se Ie

Derecho
eI Derecho en las aulast el estudiante aprende las

muestra
'fhabilidadesrr verdaderamente necesarias para el ejercicio de Ia
y experimenta directamente Ia influencia real de los

profesión,
emocionales, psicológicos, económicos, sociales, etc'

factores
en la aplicación del Derecho. En cuanto aI nivel "teórico-
político[, aunque a primera vista parezca estar en sus antÍpodas,
del Derecho se plantean sin duda' y con

en la práctica ctÍnica
Ias rrgrandes cuestionesrr polltico-morales de

especial urgencia,
Antes he señalado que la tarea docente que se propone cLS

fondo.
entre otras cosas, €ñ sugerir aI estudiante Ia

consiste,
de visiones alternativas del Derecho y de Ia vida

posibilidad
precisamente mostrándole prácticas sociales concretas que

social,
expresen esa otra visión. La enseñanza cIínica, indudablemente,
puede jugar un papel fundamental en esa tarea. como señala Gary
uno de los protagonistas principales de este tipo de

BeIIow,
(director del programa clínico de Harvard y aI menos

enseñanza
||próximo'|aCLS),||combinadaconunpragmatismoamenudoacrÍtico
que impregna la cul-tura jurÍdica, la separación mutua entre eI
y la práctica d.el Derecho hace de ambas, enseñanza del

estudio
Derecho y práctica profesional, algo mucho menos reflexivo,
y autocrÍtico de Io que de otro modo seria' Puede

informado
también contribuir a explicar en algo eI marasmo moral mostrado
por muchos miembros de Ia profesión. Obviamente, la sensibilidad
moral no está simplernente en función d'e Ia personalidad o los
conocimientos. Se alimenta y desarrolla mediante el constante
examen y justificación pública de las consecuencias de nuestras
25L

opcionesrrlo'. Por otra parte, fá propuesta de fortalecer Ia
enseñanza clÍnica, una vez más, no consiste tanto en aumentar los
cursos y créditos que a ella dedique el curricul-um formal cuanto
en lograr que la orientación (eI nivel t'prácticor') se

"cl-Ínica"
integre en l-a docencia de cada uno de los demás cursos ya
existentes.
1¡t2 BELLOW, Gary rrCl inical Studies in Lasrrr, €h GILLERS '

,
Stephen, Looking at Law School, Meridian, New York, l-990' PP.
292-3O4r €D p. 295-296. Para una visión sobre la enseñanza
clfnica emitida por un autor más trcentralrr en CLS, véase TUSHNET'
Mark, rrscenes from the Metropolitan Underground: A Critical
Perspective on the Status of Clinical Educationrr, Gqorge
washington Law Review, VoI. 52. No. 2 January L984, PP. 272'279-
252


SEGI]NDA PARTE
cLScouocoRRIE}fTEENELPENSAI{IEIIIoJIIRIDICo
(Historia intelectual de CLS)


CAPITUI,O III
LA IIISTORIA INTETECTUAL DE CLS


1) IrüIRoDUCCTON
Laprimerapartédeestetrabajohapodidoservirpara
en térninos rrsociológicos[ y trpollticost' la (a primera

explicar
vista)sorprendenteconvivenciaenelsenodel¡novimiento
ilCritical Studiesrr de elementos teóricos, orientaciones
Legal
metodologÍas, disciprinas, etc. que' como veremos

intelectuares,
enestasegundaparte'sonenormementedisparesentresÍ.
por ro que se refiere a
La concrusión de la primera parte,
nuestra investigación (éEn qué
Ia pregunta con la que iniciábarnos
que cabe, hablar de CLS como de un -
sentido cabe, si es
||movimiento|'?)puederesumirseasf:cLSesantetodouna
para Ia izquierda en las f acultades de

rrplataf orma polÍticarr
Derecho,omejordicho'paraungrupodeprofesoresdeDerecho
(es importante advertir que no toda
polfticamente de izquierdas
Iaizquierdade}asfacultadesdeDerechoamericanasSe
que decide organizarse creando una red de
identifica con cLS),
y de apoyo mutuo en ese árnbito académico' En este

comunicaeión
rrpolitical locationtt, según Ia
sentido de 'rplataforma polfticarr l
parece que ha quedado -claro que
expresión utilizada por Tushnet),
un ttmovimientotr relativamente bien definido'

cLS es efectivamente
rrintelectualesrt, este grupo
En los aspectos no estrictamente
incluso mayor que Ia de algunas otras

muestra una homogeneidad
escuelasomovimientosdelpresenteodelpasado.Setratadeun
uniforme (Ia práctica totalidad son
colectivo profesionalmente
mayoritarianrente perteneciente a una misma

juristas académicos),
que como tal comparte un trasfondo comtln de educación

generación,
sociales, polftiCas y culturales'
recibida y de experiencias
267

MantíenenentresÍestrechasrelacionesprofesionalesy
persona}es,ypresentananteelexteriorunaimagencouttlnen
cuantoaSusactitudespolÍticasyencuantoasu¡|estilol|Y
en el mundo académico' como trmovimiento
formas de comportamiento
comparten el prolecto de
polfticorr en las facultades de Derecho,
consolidaryextenderunespacioparalaizquierd,a,asfcomoel
delucharportransformarelcarácterdelaenseñanzadelDerecho
yelambienteinstitucionalenelqueéstatienelugar.
Esto,PofsÍsolo,podrÍabastarparazanjarlatanmanida
discusiónqueaqufestoyabordandoacercadesiCLSpuedeono
a quien' con raz6n' sQ
calif icarse como- un rrmovimientorr:
(y, con menos razón' critica a CLS por) Ia

sorprende ante
intelectual de este llramado movimiento'
asombrosa heterogeneidad
se Ie Puede exPlicar
siglas.
NodigoqueSea|llaúnica'|raz6n,aunquesÍreconozcoque,
cohesión del movimiento, la explicación
en cuanto a la
probablemente rrla
rfsociológicarr y/o rrpolÍtico-académicatr es
principal||.Pero,antelascrfticascontracLSqueesta
afirnaciónpuedesuscitar,Yoarlnvoymáslejos:inclusoenel
ésta fuera la única explicación
supuesto de que verd.aderamente
no veo qué tendrla ello de malo' Las
(que, insisto, no 1o es),
vendrfan a decir una de estas dos
crfticas a las que me refiero
cosas'oambassimultánearnente:porunlado,gueestacohesion
a falta de una
polftica-académica-personal-generacional-etc.,
no es una razón suficiente para
mfnima uniformidad intelectual,
un rrmovimientorr i por otro lado ' que

poder d.ecir que estamoS ante
268

de cohesión exclusivanente política y personar, POt

este tipo
lo bastante rtnoblert o legÍtirna
elevada que sea, [o es una razón
Ia cual constituir un movimiento en el á¡nbito

en base a
1o primero, habrfa que preguntarse quién está

académico. Ante
para rtleglislar" e} conjunto
investido de la autoridad necesaria
que caracterizan lo que es o deja de ser un

de propiedades
rmovimiento'r. alguien que ha intentado aclarar
Quizá haya habido
de un concepto tan vago proponiendo una serie de

1a intensión
ttrequisitosrt para que a un determinado colectivo académico se Ie
Ia etiqueta de rrmovimientot (algo así como lo que

pueda atribuir
creo que con cierto éxito, a propósito del concepto

se ha hecho,
Pero no creo que
de [generaciónrt en eI campo dela literatura).
pueda de un consenso generalizado en Ia comunidad

hablarse
jurldica acerca de un test más o menos concreto para

académica
o negar tal calificación, y de hecho el término

conceder
Itmovimientotr se emplea para referirse a grupos con muy diverso
y entendida ésta en base a criterios tanbién

grado de cohesión,
eI único criterio mÍnimamente seguro que

muy diversos. AI final,
nos queda es eI de la propia autoidentificación de un determinado
conjunto de personas que se definen a sf mismas como integrantes
grupo con personalidad diferenciada: estaremos ante un

de un
grupo tenga rrconcienciarl
rrmovimientofr siempre que un determinado
que sean los rrfactores'objetivosrr que

de que Io es, cualesquiera
En el caso de CLS, €S obvio que esa

explican dicha conciencia.
entre sus miembros'. De todas formas, si un

conciencia existe
r por supuesto, predicar esto respecto de un grupo no es 10

mismo qo" 4""1r que un autor partlcutar aI grupo (a
-pertenecerfa
cLS)poreImeróhechodedffi9in"deslmismo:estoy de
hablando Ae una conciencia coleclivá como criterio
trreconocimientorr de Io que eS un lnoviroiento, Por 1o que serf a
que ta¡nbién ros demás miembros de1 grupo ro
necesario
consideraran un rrCl,Serrr.
269

requisitotandébilsiguesiendoparamuchosinsuficientepara
rrmovimientotr ' Yo creo que Ia gran
pod.er emplear Ia palabra
propios integrantes de cLS (y quienes utilizamos

mayorfa de los
esetérminoparareferirnost|desdefuera|taestegrupo)noharÍan
cuestióndeloquenoesmásqueunadiscusiónd'epaldbras,y
estarÍandispuestosaaceptarcualquierotrotérminoparecido,
Itplataformatr ' trlugar de
lrcolectivorr, rrgruport, "red'| ,
como
Io que a menudo
etc- Como en tantas otras ocasiones'
encuentrort,
subyacealdebatesobresicLSesonoun'|movimiento'|eSla
cargaemotivafavorablequeacompañaaestetérmino'YQueparece
conferirunplusdelegitirnidad,decoherenciayde|'peso
especffiCo,,,tantointe}ectualmentecomoaefectosdepolÍtica
académica,alconjuntode4utoresydetrabajossingularesalos
queconélaludimos'obviamente'oilacalidadoelinterés
intelectualdeltrabajosustantivodelosmiembrosdecLS,nila
razóndeserolajustificacióndesuactividad'conjuntacomo
rplataformapolfticarrlambaScosassonlasquedeverdad
interesan),dependendequelaintensidad!/oercarácterdesu
rrtÍtulorr de
permitan otorgarle er supuesto
cohesión nos
movimiento,comosideuntiurbredenoblezasetratara,odeque
porelcontrariodebamos||degradarlol'alstatusinferior(nosé
trcolectivorr' etc'
en qué) de rrgrupott,
EncuantoalsegundotipodecrÍtica(ladequelasola
Itilegítimart para un
potltica y personal es una base
convergiencia
veo que
' yo no
movimiento en eI especlf ico á¡nbito acadérnico)
tenganadadereprochableelhechodequeungrupodeprofesores
alosque||solamente||Iesuneesaactitudpolfticavagamente
crítico
comrln, y üD relativo consenso en cuanto a un diagnóstico
yunproyectotransformadordelasfacultadesdeDerecho,S€
organizado' Hay
constituya en un rtluglar de encuentrorr mlnimamente
270

muchodeverdadenesaimagenquemuchoscrfticosdeCLStienen
como un rrgrupo de amiguetestr 9üe' por encima
de este movimiento
s€ organizan para actuar
de sus discrepancias intelectuales,
conjuntamenteenlapolÍticainternadelasfacultadesde
Derecho.Loquenocompartonoesyasóloqueesaimagen¡esulte
completa(cl,snoesrlnicamenteeso,aunguetanbiénlosea),sino
gü€rsilofuerarserlanecesariamentealgoquedebadeplorarse'
Siloquesequieredeciresquecl.snoesmásqueuna',mafial|
sectariadeprofesoresdeizquierdascuyafinalidadfundamental
esformarunfrentecomúnalahoradeobtenerplazaspara
quienesSon,|amigospotfticos'|(aunquesuva}íaintelectualdeje
muchoquedesear)rldimagen'essenciltamentefalsa'ypido
I'historia
disculpas al leqtor en -Ia medida en que ¡ni anterior
políticat'decLShayapodidodarpieaesaimagen.Noquiero
decirconestoquenohayahabidoocasionesenlasque
polftico-académicos de cLS puedan
determinados comportamientos
rrmafiososrr este sentido ( équé grupo o
calif icados de en
ser
o en Europa, está libre der pecado
movimiento, en Estados unidos
rrdemasiado corno escuelatt en eI peor
de haber actuado alguna vez
las crlticas deberfan ir
sentidos?). Pero en estos casos
de Ios
sectarios concretos allf
dirigidas contra esos comportamientos
dondeseden,YDotantocontraelproyectomismodgorganizarse
enbaseaafinidadesnoestrictamenteintelectuales.Una
fortfsimaheterogeneidadencuantoat|contenidos||otesis
teóricassustantivastambiénSehadadohistóricamente'ySe
siguedandoactualmente,€[muchfsimasotrasescuelasogrupos
repartidos por todo eI
más o menos articul-ados de académicos
consustancial a Ia Vida académj'ca

mundo. Esto es un rasgo casi
misma,€DEstadosUnidos,€DEspañaoenHongKong.Portodas
üredesrr de contactos personales, de comunicación
partes se forman
27t

por qué rlor también de

de simpatlas políticas Y'
y discusión,
apoyomutuoydenpod,ef||enlaacademia..Amfmepareceque
esto,é[principio,esalgoperfectamentelegftimo,yamenudo
trastadeseablerpo":puedecontribuiralacreacióndeun
ambientedetrabajornásadecuadoinclusoaefectosd'eun-arnejor
No hay por qué exigir a los profesores
producción interectuar.
deDerectroquesuslógicastendenciasasociacionistasderivadas
personares y poríticas se circunscriban
de sus afinidades
o de
a Ia fundación de sociedad'es gastronómicas
exclusivamente
partidosinscritosenelregistrodeasociacionespolíticas,
nad'a objetamos aI hecho
mientras en otros ámbitos profesionales
dequelosabogados'|jóvenes||olosjueces||paralademocraciatl
no lquy distintos a aquellas
se agrupen en base a crit'erios
y rrcientíficorl
afinidades. Los académicos, por muy "intelectuarrr
queseasutrabajorDotienenporquédespojarsedesus
relacíonesmutuasdeamistadode||sintonía||polÍticadesdeel
momentoenquecruzanelvestÍbulodelafacultad,yeSaS
relacionespuedenSersuficientesparaarticularlegitimamente
gruposmásomenosestablementeorganizados.otracosaeseluso
sectarioonoconquesepuedaemplearlafuerzaresultantede
esa unión organizada'

puntualizaciones ' yo creo que serÍa
A pesar de tod'as estas
quedara en el lector una
menos comprensible que tod'avla
cuanto
ejernplo: ' yo
t muy lejos para poner algún-
tl-:, ::lnañeros á:-1"q"ttamento'
mismo me considero parte, i""táá conocerse como rrgrupo
de una rred aá-áóntactosi' q,r"-ya-ernpieza-a .señas
que habrar vagtamente d,e ciertas
doxarr. Desde ruego pero Ia diversidad
"ab" de áste coféciivo'
de identidad. l.tóf*ótuales es t*ffitimla' Y no.es diflcil
teórica de1 trabajo de sus miernbros encaiarfa
citar nombres de autor"t "o?l-;;;;h"iéñgrupo y """"tantiva'r sin embargo apenas se
perfectamente en Ia lfnea áe este aigfno de sus miembros más
relacionan con éI, y a f .-ittáit"-, de su rtcentro de
irrt"i""trr.frénü nüy Íejos
activos
gravedadrr ""ti.r'
-. .
272

;iertasensaciónde''insatisfacción|'reÉpectodecLSsi
de que 1o único que une
efectivamente rlegáramos a ra conclusión
asusmiembroseslaarnistadylacoincidenciaencuestiones
estrictamente de rrpolÍtica académicart, por mucho que reconociera
queel}opuedeSerunaraz6nsuficiente,ytegftina,para
aI menos dos tipos de
considerarlos como un rrmovimientorr. Habría
razonesquejustificarÍaneserescoldodeinsatisfacción.En
primerlugar,podrfadecirse'conbastanteraz6n,Sü€CLSsería
entoncesunmovimientoquizáimportanteenelmundoacadémico
americano,perogü€,comotalmoviniento,tendrÍaparanosotros
uninterésescasoonulo:surelevanciasecircunscribiríaaI
rnundillodelapolfticauniversitarianortemericanaconSus
podrla ínteresar tal vez a un
internas, algo que
batallas
socióIogoespañol,oaalguienexclusivamenteinteresadoenlos
aspectosinstitucionalesde}aenseñanzadelDerecho,oquizáa
en nuestro país una
reproducir
r¡n |tactivistart que deseara
organizacióndeprofesoresdeizquierdassiguiendomásomenos
o a un fi}ósofo del
eI mismo modelo"' pero no a un jurista
Derectroespañolinteresadosobretodoenaspectosteórico-
jurfdicossustantivos.Yensegundolugar,Iaexplicaciónrsólo
crefble: además de Ia simple
polfticatr resultarla diflcihnente
que debe haber (no
y ra coincidencia porftica, uno piensa
amistad
*algo másrt, argunos contenidos
ro digo en sentido normativo)
intelectuales,aunqueseanmlnimos,comírnmentecompartidospor
sin entenderse del
cuales seguirfa
los míenbros de cLS, sin los
todoporquéestánjuntosenun¡nismomovimiento.Yesgü€,más
algrln ttfactor
actitudes polfticas, debe haber
allá de las
objetivo'ldecarácterintelgctualqueexpliquelat|concienciade
por Ia sencilla raz6n de que
grupotr a Ia que antes me refetfa'
de profesores de universidad,
estamos hab}ando de un movimiento
273

dedicadosaltrabajointelectualacercadelDerecho(aIigual
polítican de artistas
de una rrplataforma
C[ü€, si se tratara
pIásticosrunotenderfaapensarquecasiseguroquepresentan'
en cuanto a sus gustos
algunas actitud'es comunes
además,
estéticosoideasacercadelarte,aunquesólofuerdenel
sentido "negativort de rechazo de algunos estilos)"
Puesbien:apesarde¡nianteriorjustificacióndeIa
posibilidadylalegitirnidaddeunhipotéticomovimiento
rtinsatisfechorr puede
rrpe]íticotr r el lector
exclusivamente
ya 9ü€' en ni opinión' CLS efectivamente
quedarse tranquilo,
ltambién)explicasucohesióncomomovimiento'aunqueS]-go
sosteniendoquedichacohesiónesmuchomásttpolÍticallque
teóricaointe}ectual.Detodasformas,Dosepiensequeni
que CLS no es (un
anterior defensa de Io que ahora digo
cohesionado) era compretamente
movi¡niento sóro poríticamente
esa visión de cLS' pero no
gratuita e innecesaria' Yo no tengo
que alguien Ia sostenga' y de
me parece del todo d'escabellado
grad,o de d'iscrepancias y de
muchos 1o hacen: tal eS el
hecho
diversidadintelectualensuseno'demaneraquesóIoenun
sentidomuydébilygenéricocabehablardeunamínima
teóricos sustantivos' En
homogeneidad en cuanto a los contenidos
depende de Ia relevancia o peso que se quiera

definitiva, todo
3Tushnetexpresaasíestamismaidea:||Sicriticatlegal
s t u d i e s e s u n l u g a r d e e n c u e n t r o [ , ' l o c a t i o n , ' ] p a r a gpolftico,
proyecto e n t e q u e s e g="
id.entifica con un aeterni;;e;-prbyécto
pát. innlicada -"i-,:l
está localizado en Ia .".á"*i". -la gentepuede requerr'r que
autoidentif icación
proyecto, I";;i"J"éf _Ae a ciertos
"
se vean a sf mismos ""rJ-áápátii-ip"= -ser en -11f9
poder un lugar de encuentro
compromi"o" irrtálectualerl-pirá polftica
polftico en i.-.-"J"¡nia eí f-tg.¡-de,- por Ljempfo' en Ia
A Political
éIectoralrr (TU9HNET, uarL, l'c-ti1i""f r'"g"Í s!uAi9s:-
LOo' No' 5' Mar ch L99L' PP'
H i s t o r y t r , yá fe r,a w i ? u rn áf, vol'
L5L5'L544, en P' L5L8) '
274

laraesosbásicoscontenidosintelectualescomunes,Qü€eS
de explicar Ia
pero cuyo papel a Ia hora
-nnegable que existen,
:ohesióndecLScomomovirnientopuedeinterpretarse
clausiblementedemanerasmuydiversas(entreellas,Iade
negarlesprácticamentétodare}evanciaaestosefectos,almenos
enelsentidodequelaunidaddeCLsquj.zápudieramantenerse
sinellos,mientrasquedichaunidadserfaimpensablesise
mismos) ' obviamente' resulta
basara exclusivamente en los
inposiblendemostrar|'Iaveracidaddeunainterpretaciónconcreta
frentea].asdemás,Pofloqueyomelinitaréarefugiarmeenuna
(aunque yo creo que ya es
ro suficientemente genérica
afirmación
decirbastante)comoladequelaexplicación.lsociológico_
polftica" tiene rrprioridadtr sobre Ia "intelectual-sustantivarl
paradarcuentadelacohesióndelmovimiento,sibienesta
tanbién debe tenerse muy en cuenta'

ú1tina
Enestemornento,yantesdepasaraaclararmejorelsentido
enelquecabehablardeunaciertahomogeneidadintelectualen
cls,deboabrirunlargoexcursoparaintroducirunaprecisión
queseguramenteellectorhacetie¡npoqueesperaba.Esevident'e
quetodaestadiscusiónacercadesicLSesunmovimiento
ttintelectualrr (o
rrpolfticorr o, por el contrario, un movimiento
yo' sobre de estas dos

como prefiero plantearlo
más bien, .cuál
están presentes, es más
reconociendo que ambas
dimensiones,
importanteotieneunpesomayor,élmenoscomoexplicaciónde
de tafz' debido a que
está viciada
la cohesión del movimiento)
estamosjugandoconunadistinciónentre'llopo}ftico||y|llo
no siempre se puede
intelectualrt que -por decirlo suavemente-
:crazarconunanitidezabsoluta.Hablardehomogeneidadencuanto
aciertospostuladospolfticospuedeentenderseyacomouna
275

t|intelectualt|, que Io que

|tsustantiva'| o Ya
homogeneidad
incluye' Pof supuesto' Iá
por Ítraba jo intelectualrr
entendemos
teorizaciónacercad.eideaspolfticasylaelaboraciónoel
empleodeteorfasnormativas(oexplicativo-normativas)acerca
rrpolíticbrt: Ias
que tienen carácter
de 1a sociedad y del Derecho
coincidenciaspolfticaS,ápocoqueesténmlnimamentearticuladas
comofrutodeuna''reflexiónteórica|l,sonyacoincidencias
üintelectualesrr en sentido amplio'
AesterespectocLSpresentauncarácterambivalente,enel
sentidodequeelanálisisdeestemovimientoenbaseala
distinciónentresudimensiónpollticaySudimensiónintelectual
resultaSeralavezmásymenosadecuadodeloqueloserÍaen
elcasodeotrasescuelas'Porunaparte'lascoincidencias
en un nivel muy
polÍticas entre sus miembros se dan o bien
pero en ambos casos muy
general, o bien en un nivel muy concreto'
pocoelaborad'oteóricarnente,almenosenelsentido'ltradicionall'
rrteoría políticart: la
de una sola
(y reuropeo", añadirfan e1los)
tromogeneidadpolfticaserefiereaunaseriedet¡valores||Y
ttiguaritarismorr más fuerte'
,,actitudes* vagamente expresados (un
rrsolidariot" rrcomunitariott o ilantiindividualistarr'
un esplritu
rrlos más desfavorecidosrr ' contra las
un compromiso a favor de
Ijerarqufasilegftimas||declase'tazaysexo,etc.,etc.),y
concretas respecto a disputas
suele traducirse en coincidencias
muy especfficas en
políticas (dentro y fuera de Ia universidad)
undeterminadomomentoylugar(porejernplo,unadeterminada
de las facultades
decisión relativa a algún aspecto organizativo
deDerecho-odeunafacultaddeDerecho-,unadeterminada
reformalegislativa,unadeterrninadasentenciadelSupremo'
|lcotidianoslt sobre eI aborto, lEr llamada
debates polfticos
norteamericana' etc') '
nacción afirmativEt'r, la polftica exterior
276

a una teorfa o doctrina

Lo que no hay es una común adhesión
a una rrf ilosof Íarr o
polÍtica ,,intelectualmente desarrolladart,
(en eI sentido arnplio de sistema de ideas

rrideologíatt política
en la sociedad) como las que
sobre Ia distribución del poder
inspiran,ohaninspirado,lavidapolfticaenla'Europa
contemporánea(anarquismo,cornunismo,socialismoo
democracia cristiana, riberalismo,
sociardemocracia,
fascisno... ). Es por esto por 1o que digo 9ü€,
conservadurismo,
o rrvaloresrr polÍticos comunes
en Ia medida en que las "actitudesfr
intelectualmente elaborados (o'
de 10s miembros de cLS no están
con una sola teoría polÍtica) '
en todo caso, Do se corresponden
una clara distinción entre la
sigue siendo posible mantener
rrpolíticatr de CLS en su conjunto' bastante homogénea

dimensión
de trvaloresn polÍticos y/o muy
(en ese nivel muy genérico
I'intelectualtr '
concreto de rtactivismotr polÍtico) , Y su dimensión
muchomásheterogénea(yqueporsupuestoincluiría,cuandoSe
teórica de carácter filosófico-polftico
dd, Ia reflexión
realizada Por sus rniembros) '
Porotraparte,sinembargo,€DelcasodeCLS}adistinción
o teórico se difumina casi
entre Io polftico y Io intelectual
hastadesaparecer,yésteesunodelosrasgosgeneralesmás
movimiento, aI que ya he aludido varias
caracterfsticos de este
después' t'le refiero (en este
veces y sobre eI que he de volver
momento}ovuelvosimplementeailapuntar|t,demaneramuy
Ia relación entre teorfa
genérica) a Ia forma en que cLS entiend'e
ypráctica,asunegacióndelaneutralidadpolfticadeltrabajo
en el carácter valorativo o ttpolfticorl
intelectual, a su énfasis
y de Ia función de toda actividad teórica'

de los presupuestos
cientffico o intelectual' Si'
a su recelo ante eI "objetivismorr
enunsentidomuyamplio,|ttod,oespolftica||(nosóIoelDerecho
277

comoobjetodeestudio,sinotanbiénelestudiomismoacercadel
en general'acerca de Ia
Derecho, e incluso Ia teorización
sociedad),noparecefácildistinguirc}aramenteentre||cLScomo
intelectualn' y eIIo
movimiento polfticort y nCLS como movimiento
el estudio de cLS bon una
explica la dificultad de abordar
sistemática|tc}ásicartcomolaqueyoformalmenteheadoptado
aquí,9U€distingueentresuhistoriasocialopolÍticaysu
paradójicamente, tomar esa
historia intelectual. No obstante,
distincióncomopuntodepart'idaquizásirvamejorparaexplicar
precisamentedóndeestáelprobtemadeesadistinciónY'del
mismomodoenquehemosvistocómoeranecesario,€Dlaprimera
partedeestetrabajo,acudiraunquefuerasuperficialmentealos
presupuestosteóricosometateóricosdecLSparaentenderSu
(y su actitud ante Ia
origen y evolución como movimiento
enseñanzadelDerecho),poderverahora,é[}asegundaparte,
cómosusideasteóricassustantivasacercadelDerechoydela
sociedadsóIopuedenentenderseatravésdelprismadesus
polÍticas (gue según ellos son. las 9ü€' en últirna
actitudes
intelectual, incluida Ia suya
instancia, gufan toda actividad
rrpolfticott que según
propia). Entender eI sentido del carácter
además para reforzar ni anterior

cls tiene ra teorfa servirá
opciónafavordelarrprioridadexplicativa||agladimensión
polfticasobrelaintelectualalahoradedarcuentadela
e incruso para defender la prausibilidad
cohesión der movimiento,
explicación rrsóIo pollticarr '

de una posible
puntualizaciones a propósito de Ia
Teniendo presentes estas
problemáticadistinciónentrelopolfticoylointelectual,.creo
queyapuedoretomarelhilodernianteriordiscurso'para
aclararacontinuaciónelsentidoenquedebeentenderseese
274

común de carácter intelectual al que antes

mínimo denominador
quisiera introducir cuatro advertencias: 1)

aludfa. Sirnplemente
a 1a que me estoy refiriendo ha de
La fthomogeneidad intelectualrt
de un cierto rtparecido de familiarr ' o

entenderse en el sentido
rtel
de una serie de tesi.s muy genéricas o rrsloganstt (del Lipo
rrel o rrla
DereCho eS pollticarr, o Derecho eS indeterminadorr,
fenómeno socialmente construidot') unánime o

realidad es un
compartidos en esa formulación general, mientras

nayoritariamente
que 1as discrepancias empiezan a aparecer a medida que intentamos
máS concretos a este tipo de afirmaciones ' 2)

dar contenidos
afirmaciones o rrbanderasrt comunes, Por otra parte, han ido

Dichas
a 1o largo de Ia historia intelectual de cLS' 3) Muchas

variando
(pero no todas) .de estas rrtesis comunesrr -entendiendo Ia palabra
iltesisr en un sentido muy débíI- tienen un mero carácter
expresan eI rechazo de algunas de las ideas o

negativo,
presupuestos teórico-jurÍdicos y filosóficos de} pensamiento
jurfdico dominante o de escuelas y corrientes con las que CLS ha
entablado un diálogo critico. 4) Por úItimo (aunque es 1o que más
quiero destacar), Ia mayorÍa de eIlas, si no todas' han de
como una cuestión de énfasis o una tendencia hacia uno

entenderse
de entre dos Polos oPuestos.
En realidad, hemos visto ya en Ia primera parte de este
trabajo, aunque de forma dispersa, bastantes de estos contenidos
generalmente compartidos por todos o casi todos los

básicos
de CLS. EI objeto de esta segunda parte será, entre

miembros
otras cosas, recopilar y presentar, de manera mfnimamente
algunas de esas trideas-fuerzatf o rasgos básicos que

sistemática,
conforman eI nparecido de faroiliatt intelectual entre los miembros
dC CLS.
para eIIo, por supuesto, será necesario rastrear antes eI
279

contenidodeltrabajosustantivodecl,s,oloqueeslornismo,
enfrentarsealaextrañamezcladeelementosteóricosgü€,más
er grueso de ra
comunes, constituye
altá de esos mlnimos rasgos
dimensiónintelectual.deCLS.Loimportanteaqufesabordaresa
heterogeneidadintelectualhuyendodelplanteamiento'|e?róneo|l
alquemereferfaalcomienzodeestetrabajo,segúneIcual
detrásdelapreguntaacercadesicl,seSonoun||movimiento||
latirfaunintentoporencontrarenesteconjuntodeautoresuna
solateorÍaglobal,coherenteymásomenosbienartículada.Para
muchosmiembrosdecLS,éstaeslarazónporlacualbastantes
sobre todo europeos, encuentran
estudiosos de este movimiento,
grandesdificultadesalahoradecaptarlaclavequepermite
empezaraentendersusignificadodefondo.Segúnestavisión,
por primera vez aI estudio de CLS se
eI europeo que se aproxima
quedaenormementeperplejoalencontrarseconesamezclade
realismojurfdico,teoríasocialclásica,neomarxismo,
a f eminista, deconstrucción,
estructural ismo, ps icoanál isis, teorf
existencialismo' postmodernismo
fenomenologfa, comunitarismo,
francésrantropologfaanglosajona'idealismoalemán'crftica
literariarusa,Hegel,Nietzsche,Gramsci,Habermas...Desdela
mentalidadyconlosojosdeeuropeo,irnbuidoenloshábitos
de racionalismo cartesiano
intelectuales de una larga tradiCión
ydeltgranteorfa'',laactitudinicialqueelinvestigadoraquf
caricaturizadoadoptarfaparaabordarelanálisisd'ecLSserfa
básicamentelamismaquelaquetradicionalmenteseadoptapara
elestudiodecualquierotromovimientooescue}aenlahistoria
delpensamientojurldicoysocial.Unplanteamiento|fclásico|l
segrlnelcualsepretend'eencontrardeinmediatounaseriede
presupuestosteóricosymetodológicosmásomenosdefinidosiun
o rrtesis básicasrr del
coherente de postulados
conjunto
280

del cual se construye, casi por deducción,

rovimiento, a partir
suficientemente articulada si es que

rna teorfa que ha de estar
ser tomado en serio; una relación más o

licho movimiento merece
bien de oposición) con otras
nenos clara (bien sea de analogfa,
y- autores de1 presente o del pasado. de Ia

b'eorfas, corrientes
ilisciplinacorrespondienterdemaneraquepodamossituaral
de nuestro estudio en algún lugar más o menos
movimiento objeto
esquema preconcebido de teorfas y de
preciso dentro de nuestro
disciplinas -
previar la perplejidad que invade aI
con esta actitud
nada más comenzar su investigación resulta

estudioso europeo
y lleva a muchos a descalificar sin
perfectamente comprensible,
y a abandonar su estudio' Supongamos' Do

más a este movimiento
investigador es un hombre bien intencionado

obstante, Qü€ nuestro
Ia seriedad intelectual de estos
(o ingenuo) y, presumiendo
no se Ie demuestre Io cont'rario, emprende la

profesores mientras
en práctica su enfoque, buscando, a través

ardua tarea de poner
de cl,s, una teorfa coherente que supuestamente

de los textos
y lefdos profesores americanos han debido
estos inteligentes
elementos de tan rico bagaje' Por
construir a partir de diversos
La perplejidad se mantiene, porque

supuesto, Do la encuentra.
por haber abrazado teorfas qontradictorias

criticar ar movimiento
una slntesis teórica que las haga
entre sf sin construir
demasiado obvio, demasiado fáciI' sobre todo'

compatibles resulta
para un movimíento cuyos principales
demasiado demoledor,
nada menos que en Harvard' cuyos
representantes Se encuentran
revistas jurfdicas
miembros publican en las más prestigiosas
Ia atenCión -aungue
norteamericanas, y cuyas tesis han merecido
de npersonajestt como Dworkin, Habermas'

sea para combatirlas-
Antes de calificarlos de iluminados'
Rorty, Aclcerman o Posner.
281_

que uno no los entiende'

parece más sensato confesar
Comohedicho,esteimaginario||investigadoreuropeol|noes
másqueunacaricatura,d€laquemehevalidoparareconstruir
de cLS se tiene del
que desde propias filas
Ia idea
1""
planteamientoconelquealgunosabordanelestudiodeeste
movimiento.Comotalcaricatura,resultaexagerada(y,desd'e
luegorDosóIoatribuibrealoseuropeos)rperoyocreoquehay
enellabastantedeverdadcomoreflejo,aungueaumentado,de
quienesreclrazanonoentiendenaCLSporque'dLigualquehizo
Dickinsonconlosrealistas,hanbuscadounacomposición
a partir de los diversos
fotográfica (una teorÍa-sÍntesis)
elementosteóricosdeCLS.DichasÍntesisnoexiste'cLSnoha
pretendidoconstruirraryademássostienequersiseintentara'
escasiSeguroqueelresultadoseríaefectivamenteunengendro
monstruoso.Locualnoquieredecirgü€'afaltadeunasfntesis
cornpatibilizadora'nosepuedanemplearelementosoherramientas
diversos e incluso
procedentes de sistemas
teóricas
eIIo signifique que
entre sí' sin que
contradictorios
incoherentemente|'seabrazanteorfas|t(entend'idascomountodo)
quesonincompatibles(aligualqueunopuedeemp}earhoyensu
trabajoelconceptode'ttiposideales||deWebersinnecesidadde
Io definió
un ttweberia¡or, mañana eI de tralienacióntr -tal como
ser
Marxsinnecesidaddeser||marxista|l,ypasadoladistinciónde
Hartentrepuntodevistainternoyexternosinnecesidaddeser
trhartianott ) -
parte de este trabajo no va a
En consecuencia, Id segunda
consistirenexponer'|lateorfalfdecLSentendidacomoun
,rsistema, de pensamiento jurfdico y sociar rnás o menos articurado
enelqueconfluyencoherentementetodosesoselementos;ni
siquieraintentarédarcuentadeltrabajosustantivodecl,sde
282

maneraestructurada,comosipeseatodosetrataradeunmismo
cuerpocuyosdistintosmiembros'aunqueseanmuydiferentes,
y todos ellos encajan en un conjunto
ocupan un lugar claro
armonioso. EI trabajo de cls es tan

unificado y mfnimamente
diversoqueseresistetenazmenteacualquierintentode
parecerfa pues que Io único que cabe hacer es
sistematización.
una serie fragmentaria de trabajos'
presentar sucesivamente
a toda sistemática o eligiendo de manera arbitraria

renunciando
expositivamente este caos' ya que
cualquier criterio para ordenar
más justificado que otro y darÍa 1o

en el fondo ninguno estarla
por ejemplo' Por ordenar esos trabajos

mismo si optáramos,
o por autores' Por
arfabéticamente, o cronorógicamente,
que los parezca' este enfoque
sorprendente (e insatisfactorio)
nasistemáticort muchísimo rnás correcto que el anterior

serÍa
opuesto) de buscar una teorfa coherente

planteamiento (el extremo
atribuidaacLSensuconjunto.Y,entodocaso,lafaltade
muchos autores' empezando
sistenática serfa 1o menos arriesgado:
insisten en los peligros, cuando

por los propios miembros de cLs,
de intentar encasíIlar los
no directamente en Ia iurposibilidad,
clasificatoria que
trabajos de este movimiento en una estructura
yuxtaposición de textos y autores'

vaya más aIIá de una Sinple
en categorfas (grupos
pues ello supondrla estereotiparlos
.
corrientes, internas aI
temáticos, teorfas, disciplinas '
que prácticamente nadie se sentirfa a

movimiento, etc. ) en las
grustoo.
intelectual, 1o que
n Yo creo que eS esto, Y no Ia. pereza rrglobalesrr de cierta
explica que sean tan esc.tot-1o" -su estüdios de
conjunto t Y -libros aparte
envergadura acerca de cl,s- en -9üe,
i"= poeúlsimos que se han
algunos artfcu-lü áe revistaál
p u b l i c a d o s o b r e c l , s n o s e a n o t r a c o s a q u e r e c o p i l a c i o n é s d e po-r una breve
nartfculos claverr del movimiento pre-ceáidos
det editor, Ei liUi"-"=tL dekelnan
-ii¡¡¿¿¿¿qtt serfá Ia excepción'
introducción sobre CLS consiste
aungue sólo en parte, V" g,,"
283

Con todo, yo clreo que se puede hacer algo más que yuxtaponer'
aunque no mucho más. Primero ( Itsincipsis de Ia evolución
una rápida |tpresentaciónrr de algunas

intelectual de CLSn ) , haré
que inspiran el trabajo de cLS, intentando

de las corrientes
explicar diacrónicamente cómo esa Aiverliaaa de

sobre todo
teóricos ha llegado de hecho a confluir en un mismo

elementos
Después (t'EI problema de Ia teorfátt)' abordaré los

movimiento-
que han tenido lugar en eI propio seno de este movimiento
debates
en torno aI concepto y función de Ia teorÍa, lo que nos permitirá
teóricas (y no otras)
entender mejor no ya cómo esas tradiciones
a desembocar en cLS' sino cómo coexisten en el

han llegado
.movimiento, es decir, d€ qué manera se puede decir querrestán
juntastt y Son ttutilizadasrr por sus miembros (pese a la ausencia
de 1o que antes he llamado una rrteorÍa-sÍntesisrr ) . Procuraré asf
en disposición de abordar, en el cuarto y últino

dejar al lector
trabajo, una rrsegunda vueltarr, más pausada,

capftulo de este
sobre algunas de }as corrientes teóricas apenas señaladas en Ia
sinopsis rrhistóricafl inicial. Concretamenter. il€ detendré en dos
de las 'rtradicionesrr que en mi opinión constituyen las
influencias más destacadas que han inspirado eI nacimiento de
cLS: eI realismo jurfdico americano y el neomarxismo de la
Escuela de Frankfurts. Mi intención, por supuesto, Do es dar
más bien en una selección de algunos temas más o menos concretos

de los que se han ocupado algunos miembros de este movimiento,
-relativámente
presentaidos de manera autónoma: no es fácil ir nás
áffa ae 1o que hace Kelman, 9ü€ eS dar cuenta de una serie de
ae CiS -é1 consigrue
traba jos pirticutares .sistematizarlos
temáticamente-, sin incurrir demasiado en greneralizaciones acerca
de trlas ideas del movimientorr.
5 Seguramente harÍa falta añadir una tercera gran pata ? 1a
mesa, inóorpotáa. algo más tard.e al trabajo de CLS:. me refiero
á ¿rá conjuñto de reCientes corrientes filosóficas (procedentes
sobre todo de Francia) que pueden agruparse bajo la etiqueta
de npostmodeini-smo,'- (el llanado postestlucturalismo,
éánárica Ia
i..óriá" lingrlisticas extraldas de 1a crftica literaria,
284

cuenta con detalle, tri siqUiera en estos dos casos, de un
conjunto tan anplio de ideas sobre las que ha gravitado buena
parte del pensamiento jurfdico y filosófico del siglo XX. De 1o
que se trata es de presentar, a través de estos dOS rrelementos
teóricosrr, una parte modesta pero significativa deI. trabajo
sustantivo de CLS, es decir, mostrar algunos ejenplos de cómo los
de este movimiento han rrrecibidorr estas tradiciones y

miembros
Ias han utilizado en sus trabajos jurfdicos. Dicho con otras
palabras: las enormes dificultades que presenta Ia
sistematización de la dimensión intelectual de CLS aconsejan
optar por la simple exposición de una colección de trabajos bien
seleccionados (atendiendo, entre otras cosas, a Su carácter
rrrepresentativotr dre los principales temas y tendencias dentro de1
movimiento); en realidad, yo no voy a hacer mucho más que eso:
me limitaré a servirme de las tradiciones teóricas mencionadas
como pretexto para agrupar la selección de los textos de CLS de
Ios que he decidido ocuparme como tfmuestreotr que dé una idea de1
trabajo de este movimiento.
trdeconstrucciónrt de Derrida, é1 penSamiento de autOres como

Barthes, etc. ). Dado que en esta rrsegunda
Foucault, Lyotard,
vueltatr no osaré adentrarme a explorar una jungla tan espes'a, é[
mi ttsinopsisrr inicial me detendré un poco más para- ofrecer al
menos una muestra de cómo algún miembro de CLS ha viajado colgado
de una de sus lianas: la de la deconstrucción-
245

(pasando Por ta teorfa social)
Introducción
Comenzaré rni exposición de la dimensión intelectual de CLS
ofreciendo de entrada una rápida visión de conjunto de los
principales elementos teóricos que conviven en este movimiento-
pretendo con ello suministrar un primer marco de referencia que
sirva para situar de antemano esos diversos elementos teóricos
(y e1 trabajo jurldico de CLS inspirado en ellos) en un lugar más
o menos preciso dentro de 1o que ha sido la evolución intelectual
de CLS. Dicho con otras palabras: se trata de presentar aquÍ eI
resqueleton de toda esta segunda parte, sobre eI que después iré
poniendo algo de rrcarnerr al analizar por separado algunas de esas
tradiciones teóricas exponiendo en concreto una serie de textos
de CLS influidos Por ellas
Por las razones que acabo de explicar, quienes conocen eI
trabajo d.e CLS probablemente pensarán que ofrecer una sÍntesis
grlobal de Ia di¡nensión intelectual de CLS [en su conjuntorr es un
atrevimiento que sóIo a un observador externo y no muy informado
se le ocurrirfa emprender. Tienen bastante razón. En realidad,
1o que pretendo hacer en esta rtsinopsisrr es algo mucho más
modesto, aunque yo creo que importante para mi objetivo de dar
cuenta de este movimiento. No pretendo abordar Ia irnposible tarea
de demostrar la existencia de una unidad de fondo entre todos
esos elementos teóricos (ni mucho menos presentarlos cono si CLS
los hubiera integrado en un mismo sistema). Lo que sf voy a
intentar, con todas las cautelas del mundo, es dar un mfnimo de
246

Itsentidorr a toda esa mezcla, describiendo y explicando por qué
y de qué manera cada uno de los elementos de'Ia rnisma se ha ido
incorporando al trabajo de CLS.

rrhistóricarr - como
Dicha explicación ha de ser necesariamente
Lá intricada jungla de elementos *teóricos

he dicho antes,
manejados por CLS no se puede estructurar siguiendo un esquema
claro que justifique su unidad. Pero Ia exposición de esos
elementos sf se puede articular mÍnimamente presentándola como
una secuencia intelectual, como una historia lineal que explique-
actual como eI rfprecipitadot' de una

el heterogéneo resultado
d.eterminad,a evolución intelectual6. La intención de esta
sinopsis no es pues argrumentar a favor de Ia coherencia de esa
jungrla, sino únicamente describir cómo han ido apareciendo sus
árboles. Como tal descripción, nada justifica, pero quizá sirva
aI menos para dotar d.e cierto sentido y empezar a comprender Io
que de otra forrna parecerÍa un conglomerado fruto simplemente del
azar o del caPricho'.
rrsólo
" En este mismo sentido, Alan Thomson seña1a que CLS
puede hacerse comprensl¡}" cuando se entienda su desarrollo
ñistóricott, ya qué ilcritical lega1 studies no se caracteriza
tanto por ia áanárencia a un conjunto posiciolles, o por tener
_de
rlucha para
urr. oriodoxia teórica, sino por una continua romper
ü rigídez a 1a que el enteñdimiento Io ha reducido todo" EI
rnovimíento crfticó es pues un movimiento dialéctico que establece
por óposición. Dado qu9 cada qfe
=n identidad -se _crltica
en una posiciOn engendra su propia
momentáneamente
crftica, "o¡ivierte
podrfamos decir dé critical legal studies que
áposición
.ño tiene una natu?.aleza, sino sólo una historia'tr (THOMSON,
aian, rrCritical Legal Education in Britaintr, en IIUNT, AIan;
FTTZPATRTCK, Peter ( e d s . ), c r i t i c a l L e g a l s t u d i e s , Basil
BIackweII, Oxford I L987 ' e n p - L 8 4 ) .
' decirse que esta rrsinopsis de la evolución
Podrla ttcontexto
intelectual de cl.sn se sitúa básicamente en eI
de la actividad intelectal de cLS: se trata de
descubrimientorr
por qué los miernbros de CLS han ido desarrollando un
explicar
tipo de traba jo, QIué motivos les han rnovido a
determinado
realizarlo, cómo y por qúe' ná" adoptado unos instruritentos
teóricos y no otros-, etc. EI siguiente apartado g" 9:te capftulo
( rel probLerna de la teorfarr ) quizá pueda verse más bi-en como una
1o qüe serla eI rrcontexto de
exposiciOn descriptiva dé
247

por fin Ia sfntesis de la evolución

Antes de pasar a relatar
ofreceré aI lector eI siguiente esquema, a

intelectual de cls,
casi incomprensible, pero que puede servir de guión

primera vista
eI recorrido que a continuación iniciaré' Esta

para facilitar
de ttsinopsis de la sinopsisrr serfa la siguiente:

especie
Formalismo
I
Realismo
t
Y
(-)
indeterminación enfoque funcional
I
+
CLS ---- - vs' policY analYsis
I +
- - ciencia social
CLS ---- vs'
(Law & SocietY,
I
.t Law & Econornics )
teorla social
(cl.s)
.t
V
teorÍa social- teorÍa social
c1ásica contemporánea
neomarxismo cr Ítica
a la teorfa social
I
v
teorfa local
v
crÍtica interna
+
postmodernismo
( deconstrucción)
t
Critical Race TheorY
v
Feninist JurisPrudence
se da'cuenta -entre
justificaciónrr, €D eI sentido de que allf
otras cosas- de cómo los miembros de cLS defienden su actitud
ante la teorfa, argumentando muchos de ellos en contra de Ia
rrgran teorfatt y a fávor de la posibilidad y Ia necesidad de una
aálár¡nin"¿" fo-rna d.e eclecticfsmo intelectual que en ese lugar
explicaré.
288

iurfdico ftcIásigorr
l--- Formalismo
comrln (y en absoluto estoy insinuando con eIIo

Es un lugar
que algo incorrecto) decir que critical Legal Studies

sea
representa, entre otras cosas' una trrecuperaciónrr del fealismo
jurfdico americano de los años veinte y treinta. El punto de
partida para entender la evolución intelectual de cLS ha de
pues, como mfnimo, a las ideas de ese movimiento, a

remontarse
pesar de que tuviera su apogeo medio siglo antes del nacimiento
de cLS. Es obvio que las ideas de los realistas, a su vezt no
pueden entenderse si no nos remontáramos a 1o que los
denominar el rrperfodo
historiadores del Derecho americano suelen
cIásicort (aproximadamente, desde poco después de la Guerra Civit
Guerra Mundial), que es eI caracterizado por eI

hasta Ia Primera
de trformalismo jurfdicorr contra el que reaccionaron los

tipo
realistas; y, por supuesto, la caracterización de ese formalismo
no deberla olvidar la referencia, por oposición, aI

clásico
rrperfodo ante-bellumrr, e incluso quizá también aI rt¡rerfodo colonialrr"'
la etapa co-10nia1 (eI triunfo de la

" De jando d.e lado -trfresh
americana supuso un
-"r["¡lecimiento startrr nO sólo en cuanto
Revolución
de nuevas instituciones po]fticas, sino
ái
en cuanto al desarrollo del Derechoi véase GILMORE,
tanbién
The Ages of American Law, Yale University Press, Neur
Grant,
Haven, conll. ' Lg77 r PP- L54, en p' 8-1-L y pp' L9-25) ' . Ia
-americana
hi storiograf f a j ur f dicá suele empl eai una_per i odi z ac ión
I;ipá;tiÉa intróaucida por Lrewellyn en Thé co¡nryol Law Tradition:
ta étapa que va de la Rávolución a la Guerra Civil, 1á etapa que
y Ia Primera Guerra Mundial, y
transcurre entre la Guerra civil
actual. con mayores o menores retoques, esta
1a etapa
á= ="goid.a, enltre otros, Pof Gilmore (op' ci!')'
clasificación
por La!,rrence Friedrnán (A History of American Law 2r -ed' , Sinon
y por
and Schuster / Touchstone gooks, New York, L9€5, P-!-.--]9L) '
nieur¡ros d.e cLS: véase por ejemplo_HoRl{ÍTz, üorton,
iór própios
ffHistorical Foundations of Modern Contract Lawtt , 87 Harvard LaW
gL7 KENNEDY'' Duncan' rrThe Rise and FaIl 0f
Review (Lg74);
Erassicar r,eiár Tirought (reéo-rg4o¡n-, manuscrito no nlpri9ag9
89
in Private Law Adjudicatiohrr
(L984); "Forá and Súnstance nThe History
Harvard. LaW Review 1-685 (],976)i MENSCH, Elizabeth,
of MainstreamTE!á1 thougLt", án KAIRY5, David (ed. ) The politics
or L"w. a pr"gi";si.ttCiíiiq,i", Pantheon Books, New York, 2e ed',
289

Naturalmente, esto no es un tratado de historia del Derecho
norteamericano, y aunque estoy convencido de que conocer esa
historia, remontánd.ose incluso a sus orÍqenes más remotos, serÍa
de 1o que a primera vista pueda parecer para

más iluminador
entender a un movimiento tan reciente como CLS' yo me't"o aquf
obligad.o a cortar por algrln punto. Ese punto clave de arranque
puede ser posterior, insisto, d1 realismo jurldico' Me

no
permitiré no obstante señalar muy brevemente algunas ideas
básicas en relación con eI perÍodo que le precede (1-870-l-92O) '
porqpe es contra el formalismo de ese perÍodo contra e} que los
realistas descarqaron sus crÍticas.
La literatura acerca del frformalismo jurfdicorr, expresión que
1990, €n PP. L3-37.

Ouranlé la primera de estas etapas (circa L776-LB6O) '
poi Io que Llewellyn llamó eI rrGrand Sty1efr, s€
caracterizada
arrastra todavia e1 trasfondo iusnaturalista y populista de 1a
Revolución. Se trata de una rrera formativatr (véase POUND, Roscoe,
The Formative Era of American Law, 1-938) dominada por una
illnstru¡nentalrr más que rrformaln del Derecho y del
con"epción
razonemiento jurfdico: como escribe Llewellyn, por rrformativarl
pound tenfa en mente rrla creación efectiva dq Ia doctrina que se
necesitaba, ¡nediante selección, ¡nediante modificación, mediante
invenciónrr. EI rrGrand Stylen de esta época, según Llewellyn'
aceptaba los precedentes sóIo después de haberlos contrastado,
rtno como
por un lado, con rrprincipiosrr jurfdicos (entendidos
meras herramientas para dotar a las reglas de un orden a gran
escalarr sino como rtq'randes generalizaciones que deben
proporcionar sentido además de ordenrt); Y, por.otro lado' con
lazónes de npolicyrr ( neri tér¡ninos de consecuencias previsibles
rrüna
de las reglastt). En sUma, eI rrGrand Stylerr del CornmonLat'¡ es
continua del Derechotr, rruna armonización
forma de renovación
operativa de visión y tradición, de continuidad y crecimiento'
dé maquinaria y propósito, de medida y necesidadrr (LLEWELLYN,
-rne
Karl, com¡non Law Tradi , Little, Brown
and Co., Boston, L960, PP. 565, en PP. 36-38) -
Durante la segunda etapa (circa l-870-L920), segrln Llewellyn'
eI rrGrand Stylert se sustituye por eI rrFormal Stylerr, aunque - eI
formalismo jurfdico, como dernuestra Horwitz, s€ habfa ido
grestando prógresf-vamente durante todo el perfodo anterior
(r¡onWffz, Morton, The Transformation of American Law. 1780-1860'
úarvard University Press, Canbridge, l.fass., L977, PP. 356). La
tercera etapa (circa L92O- ) es Ia inaugurada por log
cuales decayó eI formalismo rrduron del
realistas, tras los
perfodo anterior, y puede decirse que lIega hasta nuestros dfas.
Fero de estas dos etapas me ocuparé a continuación en eI texto-
290

tantas cosas, Ilena bibliotecas enteras, tanto aquf

significa
AfOrtUnadamente, para los objetivos que me
como en América.
propongo en esta rrsinopsisrr, no es absolutamente imprescindible
que yo aporte aquf un enésimo estudio caracterizando ese
nenfoquetr del DereChoe. COnVendffa, eSO Sf, Señalar (o

acerca
Ias diferencias fundamentales entre eI formalismo

recordar)
jurÍdico rreuropeorr Y eI tramericarlort, si eS que las hay' Por
que hay diferencias, algunas de ellas muy

supuesto
una vez más, desarrollar Ia exposición de
importanteslo..Pero,
exigirfa un estudio comparativo que excede 1os

esas diferencias
Ifmites de este trabajo. Me conformaré aquÍ con insistir en una
sola idea muy general que se desprenderfa de una comparación
global entre ambos formalismgs: en Estados Unidos el formalismo
jurÍdico trclásicot' (que triunfó más tarde, y durante menos
tiernpo) nunca tlegó a alcanzar los extremos que adquirió en
' En eI nivel general en que ahora me muevo puedo apelar, y

quizá baste con e-so, a las ideas elementales que cualquier
j'urista mfnimamente trformadorr sin duda ya tiene sobre Io que es
ál rorm.lisno (y a 1as no tan elementales que cualquier filósofo
del Derecho, á quien me dirijo de manera especial, hd ido
atesorando a través de sus lecturas). Además de apelar a esas
;p;ó;;áp"ion""rt, puedo remitirme a 1os raslfos fundamentales de1
fbrmalisnó que - ya expuse anteriornente con ocasión de mi
aeicripción del trcase methodrr de Langdell. Además de ese
-
árp""fiico método de enseñanza del oerecho, allf vi¡nos también
al|unas de las ideas principales que_ caracterizan a este perfodo
d.e Ia historia jurfdióa ameficana: eI énfasis en la cientificidad
V-=iátár"ticiAáA 1ógica del Derecho, 1a autonomfa del Derecho y
á" su estudio- en íelación con aspectos sociales y polftico-
morales, la visión del razonamientó jurldico como razonamiento
formal, etc., etc.
'o En las mismas páginas de este trabajo a I1s que me acabo
de rernitir, a propOsi€o áef formalismo de Langdell, hice mención
trpeculiaridadesit deI formalismo jurfdico
de algunas de esas
nortea-nericano. AIIÍ ?eñaIé que se trata de un formalismo
rjurisprudencialrt caracterizadó por
-la_ ideas como Ia adhesión al
entre rtratio
píeceOánte (irÉ"tá decisisn), '1. . diStinción
hácidendi,' y trobiter dictatt, ap]-i cabilidad mecánica de esa
nratio AeciAenAii-G"f principio d doctrina en que se inspira)
l.t sistematízación de principios y
a futuros casos anatogós,
doctrinas extrafdos de los cas6s, la fuerza normativa d'e una
selección de casos ilcanónicost', etc.
29L

Robert Gordon -uno de los

Europa continental. como escribe
historiadore's del Derecho más destacados de CLS-, nunca hubo en
América tal cosa clomo un rrformalismo puramente lógico-deductiVOtr,
umecánicol, o una tt jurisprudencia de máquina de monedasrl

o
de esta rtde
(rtslot-machine jurisprudencerr)1'. Más allá
"',"JtiO"
gradort, y para 1o que aquf nos interesa, Yo creo que es posible
güe, muy generales, €1 formalismo juridico

afirrnar en términos
no difiere en Io básico de Ia idea que podemos

norteamericano
tener nosotros de Io que es (o fue) el formalismo en Europa'
Valga como prueba de ello Ia siguiente relación de las
rcreenciasu fundamentales del formalismo ofrecida por Atiyah y
una caracterización trestándarrt aéf

Sumrners. Se trata de
jurÍdico la que yo recurro aquÍ -podla haber

forrnalismo a
escogido cualquier otra"- simplemente con 1a intención de
completar 1o dicho hasta ahora y ayudar al lector a recordar, de
más ordenada, Io que sin duda ya sabe, y con eIIo poder

forma
continuar nuestro canmino sin necesidad de profundizar más. Pero
eS interesante advertir que Atiyah y Summers predican esas
de1 for¡nalisrno jurfdico rren América en torno aI

caracterÍsticas
1' rpocos incluso entre los juristas cIásicos del CommonLaw

llegaron a ser formalistas cien por cien en eI sentido del
posíti.rismo o la pandectfstica de los paÍses de Derecho Civil Iin
tn" civilian positivist or Pandectist modesl; nosotros estamos
demasiado apelaaos al caso y a Ia situación concreta Icase-bound
and situatión-¡oundl como para eso. Los juristas del CommonLaw
áe 1os tienpos pre-ráalistJs ciertarnente habrfan insistido en que
Ia suya era ,t-na jurisprudencia de principios, y - s9 hubieran
sorprándido ante 1a iáea de que pudiera no serlorr (GORDON'
n o b é r t , rC ri ti ca l L e g a l Studies as a Teaching Method...n, oP.
cit., nota , €D p. L-2).
generales del formalismo jurfdico

" Entre las descripciones
americano más citadas por los miembros de cLS destacan la de
GREY, Thomas, rrlangdellis orthodoxY", 45 university of Pittsburgh
Law Review t- (L983), y Ia de KENNEDY, Duncan, rtToward an
Ilistori"-al Understanaing of Legal Consciousness: The Case of
Classical Legal Thought ln anerióa, 1B5O-l-94Orr, 3 Research in Law
and SociologrY 3 (l-980).
292

cambio de siglotr, y que sin embargo podrfan aplicarse también al
formalismo europeo de Ia primera nitad del XfX. He aquf esas
caracterÍsticas:
de que un sistema jurfdico es algo

"l-) creencia y por
esáncialmente cornpleto y comprensivo, contiene
tanto respuestas preexistentes para virtualmente todas
las cuestiones que se susciten-
2) Creencia de que la doctrina de Ia separación de
poderes es un aiributo inherente y necesario de un
3ist"r. jurfdico, y de que una consecuencia de esa
doctrina es que sólo tos legisladores y no los
tribunales pueden crear Derecho.
3) Creencia de qUe, cuando un legislador crea Derecho
nuevo, debe dar un peso considerable, si no absoluto,
a la cuestión de cómo las nuevas formas de Derecho
propuestas armonizan con el Derecho existente.
+l óreencia de que rel verdadero Derecho' consiste en
rágtas de Derecho en los libros, con independencia de
la naturaleza y el grado de 1as divergencias entre eI
Derecho en los libros y eI Derecho en acción.
5) Creencia de que la elevada abstracción y
gengralidad son virtudes del Derecho, y son por 1o
tanto preferibles a Ias formulaciones concretas en
térninós de supuestos de hecho particulares.
6) Creencia e¡r eI recurso a la lógrica interna de los
conceptos jurÍdicos que aparecen en las reglas-como.Ia
nerrairientá primordial del razonamiento jurfdico
( 'conceptualismo' ) .
7\ Creencia de que l-as decj-siones judiciales deben
justificarse mediante la subsunción de su resultad.o
bajo conceptos generales plasmados en en las reglas
jurfdicas relevantes.
8 ) C r e e n c i a e n l a c e r t e z a Y 1a predeciniliaad como los
máximos ideales jurfdicosrt"
2.- Realismo iurfdico
La reacción contra los excesos de este tipo de formalismo
comenzó a gestarse ya desde los últimos años del siglo XIX' a
través de los escritos de autores como Oliver lüendelI Holmes,
Roscoe Pound, John Dewey o John Chiprnan Gray- Pero la llamada
1' ATIYAH, P.S. i SUMMERS,R.S., Form and Subslance-in Alglo:

American Law, oP. cit. supra cap- II nota L, en p' 25L' Robert
summers desarroila con náJ detalle estas ocho caracterlsticas en
SUI,IMERS,R.S., Instrumentalism and American Lega1 Theory, CorneII
University Press, Ithaca, L982 (esp. capltulo 6) '
293

o ltrevolución
trrevuelta contra eI formalismorÉo,
iniciada en estos años, aLcanzará su punto

instrumentalistatr,
durante los años veinte y treinta del presente siglo,

culminante
protagonizada por una generación más joven de juristas académicos
(eI ilala izquierdarr de los trinstrumentalistasrt) que pard'iciparon
en eI movimiento conocidO como rrrealismo jurÍdico¡ras.
global del variadfsimo trabajo de los realistas

una visión
dos grandes rttemasrr (o
distinguirla en é1 dos grandes bloques,
mejor, conjuntos de temas) o rrproyectostr intelectuales de los
realistas. EI primero tendrla un carácter fundamentalmente
ilcrÍticorr o [negativott, y consistirÍa en toda una serie de
contra el formalismo clásico QU€r pese a Ia diversidad

ataques
de 10s nfrentesrr- en que se nanifiestan, tienen como denominador
común la crftica a Ia ilusión de certeza y predecibilidad del
Derecho tal y como era concebido por los formalistas' Aquf
incluirfamos sobre todo las crfticas d.e los realistas a1
en greneral y al conceptualismo jurfdico

esencialismo del lenguaje
llarnó eI rrescepticismo ante las

en particular, 1o que Frank
Mark Kelman, rrlas tÍpiCas definiciones

reglasrr. como señala
14 La ya céIebre expresión Itrevuelta contra el formalismorl

procede aei tttulo de un famoso libro de Morton White, €D el que
ei¿ñ; ;"frásiOn se aplica no sólo al pensamiento. jurfdico, sino
a los has diversós ánbitos de Ia historia intelectual
norteamericana: la teorfa económica, la historiograffa, -13
-ociologfa, Ia filosofía, etc. Véase WHITE, Morton, Social
, Ne$r York , L952.
a' AI igfual que en el Caso del rrformalismo clásicorr, fio es
éste eI lugár idéneo para ofrecer ni siquiera un- rápido repaso
de Ia inneñsa literat]rra de y acerca de los realistas, aunque
JoUrá las ideas básicas de este movimiento sf me detendré
bastante más en un lugar posterior de este trabajo-(infrar caP'
IV). De momento, Y Conñiando una vez más en 1as nociones
generales que tanbién sobre eI realismo jurfdico presupongo en
áf lector, Io que me interesa en esta sinopsis es ofrecer un
balance-sÍntesi3 que un estudio más concienzudo del realismo
probablemente arro-jarfa. Me interesa ofrecer esa sfntesis ante
lodo porque reflejá Ia Úlectura" que de1 realismo jurfdico han
realizado muchos ¡niembros de cLS-
294

de Ia concepción de la argumentación jurfdica a Ia que

realistas
tachamos de 'formalismo árido' Se centran en la

normalmente
supuesta tendencia de los formalistas a decidir los casos
basándose en imaginarias propiedades trascendentales o en
esencias inteligiblés de los conceptos o palabras que debemos
definir al plantear una disputarr'". Frente a este formalismo
escribe Robert Gordon'7-, los realistas pusieron de manifiesto
que rtlos objetos no pueden ser asignados de un modo natural a las
categorfas; Ias categorfas no tienen propiedades inherentes; Ios
textos no tienen significados inherentes. Asf, eI papel del juez
al subsumir los hechos en categorÍas y al interpretar el
significado de los textos es e1 trabajo discrecional de un
artÍficert. En palabras de Llewellyn -continúa Gordon- escritas
aI discutir los casos en que se plantea en Derecho de contratos
una oferta o una aceptación, trde una oferta, o1

si ha habido
igual que de una premisa mayor o de 1a chistera de un mago, puede
extraerse cualquier cosa con ta1 de que ésta haya sido
de antemanorr'". En cada momento -concluye Gordon-

introducida
mlas acciones juez en presupuestos (Ias 'premisas
del descansan
mayores intermediast de Holmes) gue no se explicitan en eI
discurso formal. Estos presupuestos son, inevitablemente, juicios
de lpolicy'rr.
suma, este conjunto de crfticas -la vertiente para

En
nosotros más familiar del realismo- se dirige fundamentalmente
'6 KELMAN, Mark, A Guide to Critical Lega1 Studies, Harvard

University Press, Cambridge, Mass-, L987, FP. 360, en p ' LL'
r? GORDON, Robert, rrcritical Legal studies as a Teaching

Method. . . tr, oP. cit. , en P. 6L. ,
'" Gordon ci-ta aquf a LLEWELLYN, KarI, ttOrl Our Case Law of
Offer and Acceptancert, 48 Yale Law Journal l- (1938)' en p. 35t
n 63.
295

1a indeterminación del lenguaje jurÍdico y Ia

a enfatizar
discrecionalidad del intérprete. Hay, en el seno

consiguiente
realista, rnrlltiples versiones (más o menos

mismo del movimiento
idea. No obstante, para
radicales, más o menos moderadas) de esta
aludir a ella en general, y ante la necesidad' dJ ahorrar
expresión trtesis de la j-ndeterminación

palabras, emplearé la
( lingüÍstica ) del Derechorr .
EI segundo gran ltproyectott de los realistas (al menos, de un
importante sector de los realistas) se corresponderfa con eI lado
nconstructivort de este movimiento. El vacÍo dejado por Ia crÍtica
la ilusión de certeza lingüÍstica del Derecho podrÍa

contra
11enarse, aI menos parcial.mente, prestando atención precisamente
a esas cuestiones_ de rrpolicyrt irnplÍcitas en Ia resolución de
problemas jurídicos. El Derecho debÍa ser interpretado y
|tfuncionalesrr nás que rtformalesrr,

reformulado en términos
recurriendo a 1os métodos y conocimientos ofrecidos por las
Robert Gordon, rrlos realistas

ciencias sociales. como señaIa
crefan (... ) que la inteqridad del esqfuema jurÍdico liberal
podrfa reconstruirse, una vez demolidos sus cimientos
como un tipo de rpolicy science' utilitaristarr"'

formalistas,
ae GORDON,Robert, tfCritical Legal Studiestr, Legal Studies

Forum, VoI. 10, No. 3 , 1 9 8 6 , PP. 3 3 5 - 3 4 0 . C o n c r etamenter €D
cuanto a la aplicación del Derecho, los realistas sostuvieron que
eI problema de 1a indeterminación del lenguaje jurfdico (la mera
fot'rnulación verbal de las reglas abstractas no constriñe
suficientemente aI intérprete) podrfa corregirse mediante una
trintencionalrr áicfro lengua je ( trpurposive
lectura de
adjudicationtr) guiada por la finalidad por el
-perseguida
leiislador, en óorn¡inación con un anáIisis empfrico de las
coisecuencias previsibles de una u otra decisión sobre Ia
palabras de Llewellyn, ttcualquier parte Ide1
realidad social-. En
Derechol necesita constanternente ser examinada según su
propósito, y por su efecto, y ser juzgada a Ia luz de ambos y de
-su - rrsome Realism
relacióñ mutuart (LLEWELLYN, KarI, about
Realismrr, 44 Harvard Law Review 1-222 ( L 9 3 L ) , e , n p . L 2 3 6 ) ' Asl,
volviendó aI ejempfo de Ia rrofertarr en Derecho de contratos, los
realistas inveltirtan el rnétodo formalista de subsumir hechos en
categorfas: en lugar de pregruntar ttéSe trata de una oferta?rr, Ios
296

para aludir sintéticamente a este segrundo proyecto de carácter
constructivo (aI que Gordon denomina rrla búsqueda de los
subtextos sociales del Derechorr) emplearé expresiones como
o rrrecurso rpolicy
trinstrumentalismorr r ttenfoque funcionalrr, al
analvsist v a la cielncia socialrr. a
Mark Tushnet distingue tres elementos en este progrrama
constructivo: ttpolicy analysisrr, rrshared social valuesrr y
t'balancing methodrÉo. En primer lugar ( "policy analysisrr ),
quienes han de tomar decisiones jurÍdicas (sean legisladores,
jueces o abogados) deben identificar los intereses sociales que
están realmente en juego en cada controversia particular, e
investigar cómo podrfan verse afectados esos intereses por los
diversos cursos de acción que s-e podrfan adoptar. Ello requiere
estudiar eI funcionamiento real del Derecho rren acciónrr,
acudiendo a }as investigaciones empfricas desarrolladas por
diversas ciencias sociales. En segundo lugar ( I'shared socj-al
valuesrr), aunque los juristas debfan abandonar los conceptos
juridicos abstractos como base para sus decisiones. todavfa
debfan prestar atención a una serie de intereses sociales
especialmente importantes, aunque situados tanbién en un elevado
nivel de abstracción y generalidad. Valores fundamentales
ampliamente compartidos en la sociedad, como ttla promoción de la
libertad humanart o rtla consecución del máximo bienestar
materialrr, debfan const,ituir 1a base y Ia orientación del tipo
realistas se preguntarfan rrZcuá1es serfan Ias consecuencias

prácticas si etiquetamos a esto como una oferta?rr, y rténo
podrfamos decir qqe deberfa tratarse cono una oferta para
determinados propósitos, pero no para otros?rr (véase GoRDoN,
Robert, ttCritical Legal Studies as a Teaching Method...rrr oP-
cit. r €rl p. 62\.
20 TUSIINET, Mark, 'rCritical Lega1 Studies: An Introduction
to its origins and Underpinnings'r, Journal of Legal Education,
Vol. 36, No. 4t December 1986, PP. 505-5L7, en p. 507.
297

rtpolicy analysisrr antes aludido. Por últirno ( "balancing

de
una vez que se han identificado los intereses concretos

rnethodil),
en juego y que se ha comprendido su relación con los valores
sociales más generales, el jurista debe rrsopesarrr los intereses
para llegar a una solución adecuada
suele decirse que después de Ia segunda Guerra Mundial eI
realismo jurfdico, aunqlue acabó desapareciendo como movimiento
académico, fue imponiendo paulatinamente muchas de sus ideas,
pero en realidad lo que triunfó fue sóIo Ia versión
rd.escafeinadart en que la cultura jurfdica dominante acabó
absorbiendo aI realismo
por supuesto, e1 realisrno triunfó en eI sentido hoy ya
trivial de que su denuncia de las lirnitaciones de1 conceptualismo
jurÍdico habÍa herido de muerte al formalismo cIásico. La imagen
npre-realistan del Derecho como un sistema completo y coherente

\
de reglas, doctrinas y principios capaces de ofrecer casi
una única respuesta rrcorrectatt a cualquier caso

mecánicamente
resultaba ya una idea ridfcula. Se reconocfa que el grado de
certeza del Derecho era bastante menor de 1o que los juristas
clásicos habian crefdo: hoy 1os juristas post-realistas critican,
adoptando el estilo de sus antecesores, Ia insuficiencia de los
argunentos estrictamente forrnales como vÍa para alcanzar
resultados supuestarnente necesarios, mostrando en cambio cóuto
principios y doctrinas similares pueden llevar a resultados
opuestos, cómo a un caso que expresa una reqila puede oponérsele
otro caso que establece su rrgontra-reglarr, cómo es posible
manipular los casos mediante formulaciones amplias que. permiten
reconciliarlos entre sf y mediante formulaciones estrictas,
298

Iigadas a sus peculiaridades contextuales, que permiten
diferenciarlos. ..
rpero entonces -escribe Gordon-, de Ia negatividad y del caos
surge la promesa del ordeni del escepticismo implacablemente
corrosivo, 1a posibilidad de Ia fe. EI orden es, como tarnbién 1o
fue para los realistas iusprivatistas, €I de la inmanente
racionalidad funcional del sistema jurfdicott2r.
En efecto: reto¡nando eI proyecto constructivo de muchos
realistas, los juristas de los años cincuenta y sesenta entendÍan
que su tarea fundamental debfa consistir en localizar el conjunto
de intereses funcionales básicos que subyacen a las categorfas
formales de los casos, y en sugerir cÓmor €[ cada contexto
podrfa alcanzarse un equilibrio rrad hocrf

fáctico par-ticular,
entre esos intereses. Prácticamente todas 1as reglas jurldicas
rrracionalizadasrr en tér¡rinos de alguna t'policyrr a Ia

podrÍan ser
que rrEI 'policy analysis I era una especie de método

sirven.
utilitarista hecho rápidarnente para poder ser utilizado en casos
concretos; se suponfa que nos permitiría argumentar a favor de
eficazmente a ciertas 'policies'

resultados que pudieran servir
sociales inherentes de algrrln modo aI propio sistema jurfdicorr='.
2L GORDON, Robert, rrCritical Lega1 Studies as a Teaching

Method...tt, op. cit. r €D P. 66.
trNeiÍ DeVelopments in Legal Theoryrr, 9p.
" GORDON, Robert,
r €tr p. 4L4. Dos autores de estol años encarnan la concepción
cit. 'tÍpita
más del trpolicy analysisr': Harold Lasswell y Mylgs
rrl.egal Education and Public
l,tcDougal. Véase, dé estós autores,
in the Public fnterestrr, 52 y91e
eolicf: Professional Training
Law iournal 2O3 (L943), teito considerado como un auténtico
de este enfoque. Algunos estudiosos incluyen a estos
"manifiesto¡r pero bien habrfa que
dos autores entre los realistas, más
como eI prototipo del rrpost-realismorr al que me
considerarlos
estoy refiriend.o, eI qo" modéra la potencialidad crftica del
rrpriirer proyectotd realilta mediante el desarrollo de su rrsegundo
proyectot'
-rinica constructivo. Por supuesto, eI ttPglicy analysisrt ño era
ia corriente presente én los estudios jurldicos durante
estos años: otras escuelas post-realist'as apelaron a los
'rprincipios jurfdicosrr como vfá ae escape a la indeterminación
299

eI rrordenrr sugerido por este enfoque de rrlaw as

sin embatgot
suficientemente elaborado ni justificado desde

policy" no estaba
punto de vista teórico general, Y tampoco estaba

un
apoyado por investigaciones empfricas concretas'
suficientemente
que en Ia'época pre-realista", esa impresión'd'e ord'en

AI igual
proporcionadaporunrnétodoracional(estavez'poruna
racionalidad rrtécnicart o rrinstrumentalrr más que ttformaln) sóIo
un rrnivel intermediorr de
se consigue adoPtando
de policy no Se discutfan ni se
racional ízacL6n=o. Las razones
IingüÍstica denunciada por los realistas- Pero rnuchas de estas

escuelas sin^ ¡nás en la invocación de 'tprincipios
ttNeutral Principles Schoolrl
neutralesrr "onii.¡..
(p; ejernplo, Ia llamada
ó fá ltlegal Process Schooltr de Henry Hart y
de Hebert Wechsleí,
fa neutralidad d'e los principios
Albert Sacksr Qu€ apelaba al
coiupetenciales d.el Derecho), sin reconocer eI
fioceainentaÍes-y entre los
á1".rr". y la o*rripr"=éncia de conflictos irresolubles
piincipiós plasmaáos en el Derecho. cLS, Por supuesto, se define
a esta Itjurisprudencia de
entre otras cosas por oposición
piincipios" (la ideá es que 1a apelación a los principio.s no
Iogra superar la indeterrniñación del Derecho, sino sólo empujarla
un escalón superior), pero de sus crlticas a estas
hacia
corrientes me ocuparé- otio iugar. Ahora me interesa aludir
rtpoficy "n
analysisrr, cbmo continuador más genuino de
únicamente aI
la 1Ínea evolutiva que pretendo describir'
" Conviene recordar qUe, como he apuntado en su momento, e1

formalisno clásico en norteanérica dejaba un cierto espacig ("il
de ttprincipiosrl
duda, mayor que en Europa) para consideraciones ltGrand
algo qüe sé venfa arrastrando del Stylerr
V A"'npoiiciás',, Gordon, los
áef perfodo antérioi. d:-n embargo, como señala Robert
juri-stas pre-realistas rse móstraban reacios a la hora de
intentar elaborar y defender cualquiera de esos principios de una
manera continuada y explfcitarr, algo parecido a 1o gue ocurrer-
con eI t'policy analysisrr desde Ia
como veremos a continuáción,
(véase GORDON, Robert, trCritical Legal Studies as a
postguerra
ieacñing tr
Method . . . , op. cit. ' en p. 60 ) .
24 rrA veces -escribe Gordon- se afirman los principios de
manera bastanté abstracta, pero la forma de reconciliarlos
permanece como un misteiid irreductible de razonamiento,
y artesanfa sobre eI lcommon law' al aplicarlo caso
ieelaboración
por caso. EI irarco clásico de categorÍas conceptuales, aungue
hiscutiao en cada momento de su aplicación, sigue siendo el marco
reconceptualizar las
oié""irativo básico, Y no se intenta rrnivel
caúegorfas del derecño privado en generalrr. -Ese
inteímedio" de racionaliáción de que habla Gordon debe
resultarle ya familiar al lector, pues ya hemos vis_t_o una de sus
crÍlicas de. CLS aI nnivel
manifestaciónes aI hablar de lai
intermediotr de Ia enseñanza de1 Derecho.
300

argumentaban seriamente, sino que se afirmaban sin más de forma
breve y casual, haciéndose derivar o bien de un supuesto consenso
general sobre determinados valores (la seguridad personal, €1
crecimiento económico, la eficacia en la distribución de los
recursos, etc. ), o bien de una supuesta tendencia de desarrollo
histórico (por ejenplo, hacia una mayor protección de los
consumidores); esos valores y tendencias constituÍan una especie
de nsentido comrlnrr que se da por descontador gu€ funciona como
eI trasfondo compartido de cualquier discusión. Tampoco }os
contextos fácticos de las cuestiones jurfdicas estaban
suf icientemente elaborados mediante investigaciones sociológlcas
empfricas ( Ios lthechostr se tomaban ta1 y como habf an quedado
simplernente esbozados en las sentencias de los jueces de segundE
instancia),
Este nivel intermedio de discurso, además de preservar Ia
autonornfa profesional de los juristastu, tenÍa como consecuencia
Ia ttdespolitizacióntr deI ttpolicy analysistt originariamente
defendido por los realistas. Es cierto que se mostraba
continuamente Ia concurrencia de intereses en conflicto, pero se
confiaba en QUér en último término, €1 jurista-tecnócrata
verdaderamente inteligente, capaz de manejar con habilidad las
técnicas de1 policy analysis (en especial, la técnica del
rrbalancingrr caso por caso), acabarfa descubriendo las- soluciones
socialmente óptimas para prácticamente todos los problemas
jurldicos. Como por arte de magia, esas soluciones óptirnas
25 Aunque se concede que rrel Dereclro es rpolicy'rr, eI

jurista no debfa olvidar que éI segufa siendo qn :' juristarr, y no
ún historiador, politóIolo o filósofo sociai que .elabora un
d,iscurso teórióo-abstracto para explicar y/o justificar; esas
razones de rrpolicyrr, ni tampoco un socióIogo o antropólogo que
investiga ernpfricahente.la realidad social que subyace y a la que
se han áe aplicar dichas ttpoliciesrr -
301"

casi invariablemente con los objetivos, policies

correspondÍan
un nivel más rrprofundorr,
y tendencias históricas 9üer en
subyacÍan aI régimen global de reglas y principios

supuestamente
pues' ese rrordentr inspirado en
jurfdicos existente. A1 final
valores sociales compartidos y en tendencias de désarroIIo
(e1 rrsentido comúnrr aI que antes aludla) no era otro

histórico
que el proporcionado por eI propio Derecho vigente; o más
exactamente, como puntualiza Gordon, Por una versión en cierto
de1 mismo: eI Derecho existente tal y como

modo reformada
quedarfa después de haber trabajado sobre é1 una o dos
jueces, legisladores, rtpolicy-makersrr y

generaciones más de
profesores de Derecho técnicamente competentes y políticament,e
progresisfas (en sintonia con el programa moderadamente
defendido por el I'aIa liberaltr del partido

refornista entonces
I'policy analysistr habfa quedado t'despolitizado'r
Demócrata). EI
en el sentido de que Ia generación de juristas de los 50 habfa
perdido rrla sensación insistente que tenfan los realistas de los
años ZO y 30 de que las cuestiones suscitadas por los casos del
common law eran también las grandes cuestiones controvertidas
y polfticatr2" (cuestiones como rrlos

acerca de }a moral la
libertad y Ia coerciónrr, trla

significados prácticos de Ia
y distribución de recursos y bienesrt, rrla medida en

asignación
que eI Derecho debÍa facilitar 1a persecución del autointerés y
la formación d.e las condiciones básicas de Ia comunidddtt, etc) .
En resumen -concluye Gordon-, Ia versión más ambiciosa del
realismo prometÍa: 1) mostrar cómo eI Derecho surge de y a su vez
mold.ea a su contexto social i 2, explicitar y articular las
consideraciones de rtpolicyrr en que se basan las decisi ones
'6 GoRDoN, Robert' ttCLS as a Teaching Method...rt, oP. cit',

en p. 68-69.
302

jurfdicas; 3) sacar a la luz eI conflicto polftico y la lucha
social que está en Ia ralz det Derecho; y 4) reforruular eI
Derecho positivo y su enseñanza con arreglo a esta nueva ciencia.
Hacia los años cincuenta, el tercero y el cuarto de estos
(revelar' y reformular el 'Derecho)

objetivos el conflicto
prácticamente habfan sido olvidados, y los dos primeros
(elaboración del contexto y "policytt) se habfan diluido
drásticamente, Iinitándose la' exploración del contexto a los
hechos recogidos en los casos en apelación, y reduciendo la

rrpolicyrr a truna mera improvisación ad hoc intersticial e
informaIrt".
4.- La situación a finales de los 6O y comienzos de los 7O: rrl,aw
and Societyn y rl,aw and Economicstr. La aparición de CLS
De 1o anterior se desprende guer en todo caso, €I rrproyecto
constructivorr de los realistas habfa corrido mejor suerte que su
proyecto crftico entendido como énfasis en Ia indeterminación
radical de} Derecho. Hacia finales de los años sesenta se percibe
un cierto reforzamiento de ese proyecto constructivo de1
realismo, protagonizado por los movirnientos rtl,at{ and Societytt y
ttl.ahr and Economicsrr. Ambas escuelas Se proponÍan lleVar a la
práctica Ia exigencia proclamada (pero no suficientemente
practicada) por los realistas de estudiar el funcionamiento real
del ttDerecho en accióntr recurriendo a las investigaciones
sociológicas y económicas de carácter empfrico, alqo que tampoco
habfan desarrollado los juristas (dogrmáticos de1 Derecho) del
tfpolicy analysisfr. A Ia mera af irmación de intereses
fundamentales socialmente compartidos y de t'policiesrt inherentes
'" GoRDoN,op. cit., en p. 7L.
303

añade ahora un estudio emplri-co más

aI sistema jurfdico se
sistemático del contexto social de1 Derécho'
Derecho rrexternarr compartÍa

pero esta nueva sociorogfa del
jurldicos rrinternosrr en
muchos d.e los defectos de los estudios
'
rrpeliciéStr r con los que aquéIla estaba
términos de
grueso del rrl,ahr and Society
instrumentalmente ligada' Et
en Lg64, s€ caracterízaba por un crudo

movementtr, fundado
positivismo empiricista ( eI behaviorismo del t' estímulo-respuestarl
dorninante) ar igruar que el "poricy

era la orientación ![üe,
dogrmático-jurÍdicos, no afrontaba las

analysisrr en los estudios
ilgrandes cuestionesrt de Índo1e polÍtico-moral ni cuestionaba los
jurfdico y social existente: se confiaba en

cimientos del orden
sociales para lrevar
1a alianza entre eI Derecho y ras ciencias
acaboprogramasreformistasqueperfeccionaríanelmodelo
existente de Estado de1 Bienestar"'
Noobstante,dentrodel'|alaizquierd.a|'dela|'La!.'and
un cierto rtdesencantorl
society Associationil se iba percibiendo
liberales, desencanto que constitufa

en relación con las reformas
de cultivo en el que surgirá cl.s: las investigaciones

el cardo
en acción revelaban su ineficacia y
empÍricas sobre el Derecho
d.e la permanencia de situaciones

su función legitimadora
sensación se vefa reforzada por el aqitado

injustas. Esta
de finales de los sesenta y principios

contexto pollt,ico-social
en la que Ia mayorÍa de los fundadores de

de los setenta, etapa
de Derecho. EI caos polftico de aquellos

cLS eran estudiantes
-años(enparticular,laguerradeVietnam)contrastaba
Dicho con otras palabras: al ttnivel intermed-ior! -del

pr.Lti"ádo por los jurist-as de los años 50 y
" p o f i " V áátysis,, rtlaw ana societft' y ttl,-aq and Economicsrr
6 t o - , I o s ¡novimientos pero no er
añaden eI trsuelorr ae ia investigacilón emplrica'
rrtechorl del nivel Polftico-moral.
304

violentamente con la visión dominante del Derecho como un
instrumento neutral en manos de tecnócratas ilustrados capaces
de desplegar Ios ¡nétodos del trpolicy analysis" y de Ia ciencia
social empfrica para alcanzar resultados óptimos de cara aI
conjunto de Ia sociedad. La apelación a valores e intereses
sociales ampliamente compartidos o a determinadas tendencias de
progreso histórico, que constitufan el presupuesto tanto del
policy analysis como de Ia sociologfa del Derecho funcionalista,
no eran de recibo ante el panorama cotidiano de una realidad
atravesada por et conflicto rrentre blancos y negros'

social
halcones y palomas, hombres y mujeres, hippies y convencionales,
padres e hi jos. .. rt'".
Es en este contexto jurÍdico-intelectual y polftico-social
en el que aparece Critical Legal Studies. Este movimiento surge
como una fuerte reacción crftica contra 1os contenidos y eI
estilo de la nueva trortodoxiatr post-realista. Sus primeros'
se dirigen en buena rnedida a atacar -por las razones gue

trabajos
aquf simplemente he esbozado y que desarrollaré después- eI
modelo dominante de1 ttpolicy analysistt y el tipo de sociologfa
del Derecho practicado por eI tr],avl and Society movementrr.
AI elaborar estos ataques, los miembros de CLS redescubrieron
y amplificaron Ia fuerza crftica de} Itproyecto negativorr de los
realistas. Sirnplif icando mucho, cabrf a decir que eI prograrna
.NieI
2" GORDON, Robert, ItNe!,r Developments in Leqal Theoryrrr oP.

cit., eD p. 4L5.
305

del rrpolicy analysist' ni el empiricismo de Ia

enfoque funcional
positivista podfan red.imir al Derecrro de su
ciencia social
indeterminado, Por Ia sencilla razón d'e que

carácter radicalmente
social es un conglomerado contradictorio de

también Ia realidad
en conflicto. EI postrrealismo ocrlltaba la

intereses y valores
polftica y conflictiva der Derecho, que era

verdadera dimensión
1o que más interesaba a los miembros de cLS'
para cuenta de esta dinensión polftica y de dominación,

dar
plano las rrqrandes cuestionesrt valorativas
y poner en un primer
pues abandonar el modelo dominante de
ocultas, era necesario
jurÍdica empÍrica y recurrir. allÍ donde esas

sociología
abordaban directamente: la fil0sofÍa o teoría
cuestiones se
social y política, algo que los juristas apenas cultivaban'
de teorÍa social t'disponiblesrt en aquel

Los princi-pales tipos
eran 1o que Robert GOrd'on denomina teorías

momento
Itinstrumentalesrr acerca de la relación entre Derecho y sociedad'
¡rliberalrr, el Derecho es una respuesta a diversas

En su versión
Itdemandasrr sociales planteadas por diversos grupos de intereses
que un trcompromisotr o
en conf Iicto, respuesta representa
entre dichos intereses (aunque muchas veces esas

equilibrio
conO las rtneCe5idadesrr funCionales de rrla
demandas Se preSentan
ttla economfarr o ltel nercadotr ) . Y en su versión
sociedadrf ,
rrmarxista ortodoxatr, el Derecho burgués es la expresión de las
grupo sino concretamente de Ia clase

demandas no de cualquier
capitalista dominante. En ambos casos, €1 mundo ltblandorr de las
e instituciones jurfdicas formales (perteneciente' a Ia

reglas
trsupereStructurar ideológica) un paepel subordinado e
iuega
rrduratr de la rracción
lnstrumental en relación con Ia realidad'
306

y económica (o de }a trinfraestructurart material) que 1o

socialrr
determina. Tarnbién en anbas versiones aparece con mayor o menor
fuerza una ttlógica profundar del desarroll0 histórico
( rrracionalización formalrr, rlucha de clasesft. ..) a través de

+
diferentes etaPas.
(neomarxismo)
Durante un breve perÍodo bastantes miembros de CLS trabajaron
este tipo de teorfa social (weber,

desde "instrumentalistarr
Durkheim, Marx), pero pronto comenzaron a criticar sus defectos'
Gordon, ttlá noción liberal-pluralista de que

Como señala
grupo de intereses podrÍa capturar eI sistema y hacer

cualquier
que tocara la melodfa correcta parecía contradecir Ia experiencia
asÍ como la experiencia práctica de juristas

histórica,
recientemente desencantados. Las versiones liberales no
realmente por qué (... ) el sistema jurfdico parecfa

explicaban
funcionar de manera que se reforzaban las desigualdades de clase'
r:aza y sexo: parecfa que llevaba incorporado un prejuicio a favor
de la reproducción de las relaciones de clase existentesrr. En
este sentido, la versión marxista podfa resultar una explicación
más atractiva, pero en seguida saltaban a Ia luz los problemas
del crudo marxismo instrumentalista: fos capitalistas no qanan
los trabajadores tienen derechos jurÍdicamente

siemprer
con 1os que a menudo pueden luchar eficazmente por

reconocidos
sus intereses, el Estado del Bienestar representa una conquista
frente al capitalisrno salvaje, Ias minorfas pueden

valiosa
públicos de rracción
aprovechar determinados progiramas
más teórico, las trgrandes

afirmativd,,, etc., etc. En un nivel
teorfasrt clásicas (tanto liberales como rnarxistas) adolecÍan de
307

un determinismo diffcil de conciliar con Ia toma de conciencia

rrcontingencia sociarr o *er carácter sociarmente
sobre ra
de Ia realidadrr. El primitivo tema realista de la
construj-do
crftica de Ia teorfa social misma.
Obviamente, la filosoffa social contemporánea (inspirada en
como Ia fenomenologfa, é1 estructuralismo, €1

tradiciones
y sobre todo Ia rrTeorf a crÍticarr de Ia Escuela
existencialismo,
de Frankfurt) podfa proporcionar un marco teórico más flexible
que el de Ia teorfa social instrurnentalista clásica.
Concretamente, los defectos antes aludidos del marxismo ortodoxo
acudiendo a nociones trneomarxistasrr como Ia

podfan reconducirse
rautonomÍa del Derecho, ld función rthegemónicarl
de la relativart
del Derecho como medio de legitimar l-a sociedad de clases'
de carácter |tconspiratoriotr sobre las

interpretaciones
concesiones calculadas del capitalisno para poder perpetuarse a
largo plazo , e[c., etc... . ES en este sentido en eI que cabrfa
decir que CLS €Sr o ha sido, entre otras cosasr una especie de
traslación a1 campo jurÍdico de la TeorÍa Critica de la Escuela
de Frankfurt ( t¡critical Leqal Theoryrt como ttcritical Theoryrr
aplicada al Derecho). Buena parte de los escritos iniciales de
CLS son una reproducción de los debates familiares aI neomarxismo
occidental (éhasta qué punto el aparato del Estado es autónomo
de las relaciones económicas de clase? équé papel juega

respecto
Ia fuerza explÍcita en comparación con Ia hegernonfa cultural en
eI mantenimiento de las actuales relaciones de poder? épor qué
no hay revoluciones?...) presentados ante nuevas audiencias de
juristas, e integrados muchas veces en estudios "dogmático-
308

jurldicosrr aserca de reglas e instituciones del Derecho positivo.
Ia consecuencia inevitable de este giro hacia

En efecto:
cuestiones de legitimación e ideotogfa será Ia necesidad de
prestar mucha más atención a los aspectos antes considerados
¡rblandosrt y nsuperestructuralesrt, y en particular dl Derecho.
Este ha de ser visto no ya sóIo instrumento directo de

"o*o*út
intereses de la trclase
dominación que refleja e impone los
dominantett, sino como una ideologfa legitimadora, como un
nsistema de creenciasrr estrechamente conectado con otros (toda
uira serie de creencias y presupuestos profundamente arraigados
acerca de Ia polÍtica, 1a economÍa, Ias jerarquÍas sociales, eI
€I carácter mismo de Ia reatidad social-.. ) que

trabajo,
a dotar aI ttstaLu guotr de una apariencia neutral,

contribuye
incontestada, relativamente aceptable. Sobre todo' crea una
rtnaturalidadtt o de rrf alsa

apariencia de estabitid.ad, de
que resulta ser tremendamente paralizante, ya qlue nos

necesidad[
de que las Cosas no pueden ser de otra forma y nos

convence
impide imaginar órdenes sociales alternativos'
En este sentido, CLS Se planteará una doble tarea' Por un
lado, investigar y describir nás a fondo cómo opera eI Derecho
en esta función legitirnadora y paralizante. AquÍ, ld teorÍa
social contemporánea segufa siendo para muchos una herramienta
intelectual de gran utilidad. Por ejernplo, el estructuralismo de
cuenta de esos ttsistemas de

Levi-Strauss y de Piaget daba
creenciasrf en términos de rrcódigos culturalesrt o trsistemas de
significados compartidosrr construidos colectivamente, a través
de los cuales experimentamos el mundo e interpretamos 1as
palabras y las acciones de }os demás. El- Derecho serÍa ll¡ra de
misrnos rrconstruimOsrr Ia re4lidad social. El problerna es que a
309

menudo se pierde Ia conciencia de que las estructuras no son
objetivos sino creaciones elaboradas a partir de

hechos
intenciones humanas, y Ia gente acaba por atribuirles una especie
decisiones y que
de nexistenciatt externa que controla nuestras
aparece como inmutable: Ia gente cree que (y actúa cáno si) las
estructuras gue ellos han construido hubieran sido determinadas
por la historia, por las leyes económicas, o por Ia naturaleza
en torno al concepto de trreificacióntt

humana. La literatura
(Marx-Lukács-Sartre) se integra aquf como una segunda muestra de
Ios instrumentos teóricos más utilizados por este tipo de trabajo
de CLS.
La segunda tarea consistirá en criticar 1a ttfalsa necesidadrl
de eSaS estructuras de creencias, o como dice Gordon,
rrdescongelar el mundo taI y como aparece al sentido común como
un puñado de relaciones sociales más o menos objetivamente
determinadas, y hacerlo aparecer como (nosotros creemos que)
realmente es: gente actuando, imaginando, racionalizando,
justificandotrco. aquÍ diversos rrejerciciosrr o

Gordon id.entifica
tácticas que han sido empleadas por CLS: por ejemPlo, mostrar que
esas estructuras de creencias son históricarnente contingentes,
que han variado a 1o largo de los siglos, Io q[ue nos permite ver
nhasta qué punto nuestras categorÍas para dividir Ia experiencia
son arbitrarias, hasta qué punto no agotan la potencialidad
humanatr; o simplemente aportar una refutación empfrica de esa
pretensión de necesidad; o llevar a cabo esa refutación dentro
del propio nivel teórico de Ia construcción que pretende dar
cuenta del mundo de una determinada manera, mostrando su
incoherencia interna (por ejemplo, Ia crítica de CLS aI enfoque
'" GORDON, Robert, rrNehrDevelopments in Legal Theoryrr, oP'

cit., €r p. 42O.
3 1-O

rtl,aw and Economicsrt que sostiene que determinado régirnen

de
jurfdico es tref icientett, o la crftica a las teorÍas basadas en
una lógica deI desarrollo histórico) '
internatr del-Dereclro
El tipo de crftica al ttdeterminismot' e ttinstrumentalismorr de
Ia teorfa social clásica que acabo de esbozar (si se quiere, el
tena realista de Ia indeterminación, aplicado a Ia teorfa
sociat), aunque inspirado en un primer momento en nociones
rtneomarxistasn y ltestructuralistastr, representa un germen de
desconfianza hacia las explicaciones más o menos rrestructuradasrl
social cuyas implicaciones serán desarrolladas y

d.e1 mundo
ampliadas por CLS en años posteriores, y llevarán a un importante
sector d.e este rnovimiento hacia posiciones extremas que suelen
calificarse colno trirracionalistasrr .
yo destacarfa en esta rlltina fase de la evolución intelectual
de cLS dos desarrollos estrechamente conectados entre sÍ y que
€tl la defensa de la rrteorfa localrt,

desembocan, respectivamente,
y sustitución de Ia crftica |texternail centrada en las

en Ia
relaciones entre Derecho y sociedad (o econonÍa) por un retorno
a la rcrÍtica internarr centrada en el propio Derecho positivo-
Si empezamos a ver eI mundo ya no como un conjunto
estructurado de condiciones económicas y fuetzas sociales
rrreales¡r que nos empujan hacia una determinada dirección, sino
como frun proceso de creación continua por parte de seres humanos
que están constantemente reproduciendo eI mundo que conocen,
porque creen (eguivocadarnente) que no les queda otra opción'r (en
anterior crítica a las |testructuras de

otras palabras, si Ia
311

trreif icacionesrr
creenciasrt -entre ellas, eI DerechO- como falsas
entonces deberemos abandonar Ia búsqueda de

era correcta),
a teorfas tta gran escalarr que
explicaciones del mundo en base
que el curso del cambio social está objetivamente

sugieren
por procesos y estructuras ( ttindustrializacióntr '
determinado
ttcapitalismo monopolistarr. . . ) que quedan fuera del alcance de la
a Ia rrgiran
acción humana. Ocurre que el desarrollo de Ia crltica
inicialmente dirigida contra Ias versiones más crudas

teorfail,
trmarxismo vulgarrr, acaba deSembOCando, Como veremos, en eI
del
teórica trglobalr¡,
rechazo prácticamente a toda construcción
eI estilo teórico y el nivel de abstracción empleado por

incluido
neomarxistas que habÍan iniciado ese tipo de crÍtica,

los autores
pero que a fin de cuentas pretendfan reconstruir una nueva teorÍa
relativamente general aunque despojada deI crudo

social
determinismo anterior. La crÍtica a toda teorización social
[totalizantetr desemboca en la defensa de 1o que en Ia
rtteorÍa localrr: un conjunto

terminologÍa de. cLS suele denominarse
de rrprácticasrr teóricas concretas (no sóIo crÍticas, sino tanbién
sobre problernas particulares, prácticas que no

constructivas)
global y
pretenden Ser rtaplicacionesfr de una concepción teórica
sistemática en la que se enmarcan, aunq[ue sf pueden extraer
elementos de dichos sistemas teóricos para

conceptos Y
su tarea teórica rra
utilizarl0s como herramientas útiles en
pequeña escalarr.
EI segundo tipo de desarrollo a partir de Ia crítica contra
Ias teorÍas sociales instrumentalistas consistirá en Ia renunci-a
a situar en un lugar central de 1a actividad teórico-crÍtica el
problema de las conexiones causales entre eI Derecho y eI árnbitc
de las relaciones socioeconómicas, centrando Ia atención er
y Ia crÍtica rfinternarr de Ia estructura del

cambio en eI anáIisis
3L2

positivo. EI neomarxismo de la ltautonomfa

propio Derecho
relativatr habfa supuesto sin duda un claro avance frente al
economicismo determinista del marxismo ortodoxo, pero habfa
llevado a Ia teorfa social a un callejón sin salida dadas las
dificutades a Ia ñora de especificar los lfrnites de Ia autonomÍa
(o del determinismo) en esa supuesta vfa de escape entre ambos.
Ha habido intentos en CLS de seguir buscando una solución a este
tipo de debates acudiendo al estructuralismo (podrÍa
especificarse una conexión entre las caracterfsticas
estructurales de1 Derecho y las estructuras sociales y
económicas, por ejemplo a través de teorÍas como 1a de las
rfrelaciones internasrr de Ollman, según la cual cada componente
de Ia totalidad social reproduce como un microcosmos la
estructura del todo). Pero Ia actitud cada vez más extendida ha
sido Ia de ir abandonando eI problema del carácter y los lfmites
de esa conexión, y optar por dar prioridad a la rrcrÍtica internarl
del Derecho positivo. En palabras de_Duncan Kennedy -precisamente
uno de los autores que rnás habfan desarrollado las explicaciones
estructuralistas, enfoque que en realidad nunca ha abandonado-
trnecesitamos entender mucho mejor el contenido y la estructura
interna del pensamiento jurfdico antes de que podamos aspirar a
conectarlo de una forma convincente con otros aspectos de Ia vida
social, polÍtica y económicatt=', Esta actitud no debe
sorprendernos teniendo en cuenta la ant'erior crftica a1
instrumentalismo y el giro hacia cuestiones de legitinación e
ideotogf a. En este sentido por trinstrumentalismorr podernos
entender, simplificando rnucho, €I enfoque que parte de
definiciones mutuamente autónomas de la estructura jurÍdíca y de
3I.
KENNEDY, Duncan, trThe Structure of Blackstone's
Commentariesrr, 2A Buffalo Law Review 2O5 (L979r.
31_3

la realidad socioeconómica, para pasar a estudiar a continuación
cuáles son las relaciones causales entre ambas esferas (y asf
ltmaterialistasrr, ItidealiStasrr, O
encontraremos explicaciones
rmixtasn como la de la trautonomfa relativarr). Pero sir_como antes
he apuntado, la realidad social a Ia que tenemos acceso consiste
si tanto trel Derechorr como rrla

en eStructuras reificadas,
economlarr son sistemas de creencias, el problema de hasta qué
punto eI Derecho es dependiente de las relaciones sociales pasa
a enfocarse de una manera completamente distinta. Derecho y
sociedad son mutuamente constitutivos, Y el interés se centra no
ya en las relaciones de producción como ralz causal de Ia
ideologfa jurÍdica (algo que cada vez se pone más en duda), sino
en eI importantÍsimo papel que juega eI Derecho (nuestra
percepción del Derecho) y 1a cultura jurfdica (1a I'IegaI
Consciousnesstt) en nuestra percepción o rrrepresentaciónr' (y por
tanto rrconstituciónrr ) de la realidad social"'. Es asÍ como
debemos ente_nder e1 slogan de CLS de trtaking doctrine seriouslyrr.
La atención prioritaria a 1a crÍtica. interna del Derecho
positivo, desvelando sus contradicciones, representa en cierto
modo la recuperación del proyecto trnegativofr de los realistas (Ia
crftica a 1a indeterminación lingüfstica del Derecho). Pero ahora
no se trata sóIo (aunque ta¡nbién) de una crÍtica digamos
de las contradicciones y laqrunas del lenguaje jurfdico,

"técnicatt
sino que Ios ltpares de opuestosrr detectados en eI Derecho formal
se ponen en conexión con ideales polftico-morales más profundos
(por ejernplo, la oposición altruismo/individualisnor o la célebre
32 EI estudio de la relación rrconstitutivarr en la otra

dirección (nuestra percepción de Ia sociedad rrconstituyerr nuestra
percepción de1 Derecho) dará lugar a la sustitución de Ia
tsociologfa del Derechott por una especie de ilsociologÍa del
conocimiento jurÍdicorr .
3L4

rrcontradicción fundamentalrr entre el tryotr y rrlos otrosrt destacada
por Kennedy) que reflejan Ia inconsistencia (Ia ausencia de

trintegrridad't ) tarnbién ideológica de1 Derecho liberal, Io que
irnpide rrrecuperarrr 1a c'erteza a través de una |tjurisprudencia de
principios¡t aI estilo de Dworkin.
8.- EI griro rpostmodernotr: CtS y la deconstrucción
Los dos desarrollos aquf aludidos, hacia Ia rtteorfa local[
y hacia Ia crftica interna del Derecho, s€ verán reforzados por
la irrupción en cLS de un irnportante sector (si se quiere, una

trsegunda generacióntf de jóvenes discfpulos) que podrf amos
etiquetar genéricamente de |tpostmodernort , al.qo que sin duda no
sorprenderá ya al lector que haya seguido el camino hasta aquÍ
recorrido". La critica a la teorfa social y a toda creencia en
3s Entre los rrpostmodernost¡ de CLS cabrÍa citar, entre

otros, a Jack Ba1kin, James Boyle (quizá en menor rnedida),
Drucilla Cornell, Clare Dalton, Gerald Fruq, Christine Desan
Husson, David Kenned,y, Frances Olsen, o Gary PeIIer. Seggramente
quienes están y quienes no están en esta lista tendrfan mucho que
objetar, dado que prácticamente todos los CLSers se resitirfan
con mayor o menor fuerza a ser encasillados én (o a ser excluidos
de) alguna de sus rrcorrientes internastr, y efectiva¡nente muchos
de Ios no no¡nbrados hacen uso de ideas relacionadas con el
postestructuralismo, y a la inversa, quienes he nombrado se
sentirfan incómodos si su inclusión se entiende como una
afiliación rotunda a una nueva trposiciónn teórica. De todas
formas, los nombres aquf apuntados, d modo de ejeruplo, pueden ser
indicativos para e1 observador rrexternort del movimiento. Quizá
más útil aún -y menos arriesgado- sea recoger una lista de
trabajos concretos, avalada por Ia rrautoridad¡r de la fuente, güe
es Duncan Kennedy (véase KENNEDY, Duncan, ttA Semiotics of Legal
Argumentfr, 42 Syracuse Law Review 75, L99L, é[ nota 5; rrNota
sobre la Historia de CLS en Estados Unidostt, Doxa, núm. LL, L992 1
pp. 283-293). He aquf esa lista: KRAMER, Legal Theory, Political
Theory, and Deconstruction: Against Rhada¡nanthus, Indiana
University Press, Bloomington & Indianapolis, L991-r pp. xiii+¡¡s;
ASHE, ttZiq-Zag Stitchingr and the Seamless üleb: Thoughts on
Reproduction and the Lawrr, L3 Nova Law journal 355 (L989);
BALKIN, trThe Footnotett, 83 Northwestern Univgrsity Law Review 275
(l-988); BALKIN, rrDeconstructive Practice and Legal Theoryfr, 96
Yale Law Journal 743 (l-987); BERI'{AN, Itsovereignty in Abeyance:
Self-Determination and International Lahrfr, 7 l.{isconsin
fnternational Law Journal 5l- (L988); BERUAN, rrModernism,
Nationalism and the Rhetoric of Reconstructionrt, YaIe Journal of
3t-5

deterrninantes, el énfasis en las ideas de

estructuras
y del carácter construido de la realidad social' o
contingencia
centrada en }a indeterminación del lenguaje, llevadas

Ia crftica
consecuencias, se conectan fácilnente con posturas

a sus rlltimas
en eI actual desaffo aI concepto mismo de razón

inspiradas
protagonizado por crÍticos literarios y filósofos de la ciencia,
gue configiuran el llamado rfpostmodernismorÉo.

del lenguaje Y del arte
35L (Lgg2)¡ BOYLE., _rrThe Politics of Reason:

Law & Humanities
and Local sociar rhought', 1-33 universitv
ffiudies rrRoom for
of pennsyllania l,aw Review 684 (L985); COOMBE,
Toward a Theory of Practice in Critical Legal
Manoeuver:
L4 Law & Sociál Inquiry 6 8 ( L 9 8 9 ) ; C R E N SHAW'
Studiesn,
;óá*"iéiíarizing the rntersection of Race and sex: A Black
rárniniát critiqle of Antidiscrimination Doctrine, Feminist rheory
á"á-Á"tiracist Politicsr', l-989 Chicago Legal Forum. L39; DALTON'
;e" n""áV in the Deconstruction of Contract Doctrinerr, 94 YaIe
gg7 ( L9B5) ; FRUG, ItArgument as Characterrr , 40
Law Joufnal ttRereading
Stantora f,ar nevi"w (
869 1-9BB) ; FRUG, Contracts: A
Feminist anaTysis of a Contracts Casebookrt, 34 American
University f,a¡f neview 1065 (L985); HELLER, "structuralism and
l ' 2 7 ( 1 9 8 4 ) ; K E N N E D Y ,D a v i d '
rrCritical fneorn Structuralism and Contemporary Legal
S"ñot.t.hip", 2L Ñew England Lew Review 2O9 (L9e6).; KENNEDY,
David, r'ThA iurn to fnteipretationt', 58 Southefn" California Law
KENNEDY, Oavi{, rrspring Break_x_r__6_3_ Texas Law
neview L (1985);
L27-7 (L9'85); Of.SfH, rrThe Sex of Lawtr, €r KAIRYS (ed.) The
ñ*ri"* -l,aw
ñIEics of ( ZnA. ed. , L99O ) t PELLER ' lrThe Metaphysics of
LL52 (L985); SCHLAG, rrrle
American Law"lT¡ California Law Re
Hors de fexúe, C,est Moit: The Polltics of Form and the
óámástication óf Deconstruction", 11 Cardozo Law Review L63L
(1-990); SCHLAG, trNornative and Nowhere To Gott, 43 Stanford Law
ttrRouge et Noire' Re-read: A Popular
Review l-67 (L9éO); THOI'{AS,
Constitutional flistory of the Angelo Herndon Caserr, Southern
Cáiiiornia f,aw neview (l,gg2). V¿aée ta¡nbién Cardozo Law Review
e-n Southern California Law
ñeview'üoI. Se, Nos. L y ,, y el li.bro L E V I N S O N , S a n f o r d,
iñi;ñéUX, St"ve¡, Jnterpreling Láw and l,iterature. A Hermeneutic
Reader, ilorthwestern University Press, Evanston, IL' 1-988' PP'
SOZ. Sb¡re eI trCLS postmodernbtt en Gran Bretaña, véanse dos
libros recientes: FITáPATRICK, Peter (ed.) Danoerol¡s Supplements.
Resistance and Renewal in Jurisprudence, Duke university Press,
s de Peter FitzPatrick, David
^lhotnson,
Sugarrnán, A1án afan nunt, Carol Smart, Peter Goodrich
y Yifat Hachamovitch, y Anthony carty); DoUZINAS, Costas;
WannfHeTON, Ronnie, Po;tn;odern Jurisprudence. The Law of Text ir
the Texts of Law, ioutledge, Lond'on, L99L, PP. 303
'n Por supuesto, ni siguiera me planüeo en esta sinopsis I¿
posibilidad dé aspirar a definir o caracterizar de al91n modo l¿
variedad de autores y trabajos que podrían caer bajo la¡
!t..r
3 t-6

A los presupuestos epistemológicos de estas corrientes (o
mejor dicho, a su rechazo a los presupuestos epistemológicos que
arrancan de Ia llustración) aludiré brevemente justo a
continuación al abordar los debates internos de CLS en torno a
lo que he denominádo IteI problema de Ia teorfatt. De momento, Io
que más me interesa destacar es que buena parte de las corrientes
ttpostmodernaslr recientemente incorporadas a CLS pueden verse en
cierto modo como una última versión de} prinitivo tema realista
de Ia indeterminación det lenguaje jurfdico. Muchas de estas
ideas han sido elaboradas a partir de recientes y sofisticados
(o esotéricos) desarrollos de Ia crftica literaria, que enfatizan
Ia subjetividad del intérprete y niegan incluso la existencia de
comunidades interpretativas estables que puedan limitar el
carácter abierto y manipulabte de los textos'". Lo que l-as
postmodernas aportan a cl.s es una última rrvuelta de

corrientes
tuercarr sobre el tema de Ia indeterminación y del carácter
Itpolríticotr de todos nueStros discursos, aunque sólO fuera por su
misrna pretensión de verdad y de objetividad: el concepto nismo
de raz6n aparece abiertamente como un concepto polftico, 9ü€
confiere una carga de autoridad a Io que no es más que una
práctica social cuyo carácter contingente queda oscurecj-do.
El postmodernismo o postestructuralismo ha incidido en eI
etiquetas de trpostmodernismotr o trpostestructuralismort, más allá

de referencias tan genéricas como Ia de que los postmodernos
rrrenuncian a adoptar cualquier origen estable, punto de partida,
agente o totaliz-ador en su trabajott (KENNEDY, David, trcritical
tñeory, Structuralism and Contemporary Legal Scholarship", 21- New
Englañd Law Review 2og, L985-86, éD p. 276)- Me l i m itaré
simplemente a ofrecer una lista de noml¡res -casi todos franceses-
que puede ser ind.icativa del tipo de tendencias a las que estoy
áludiendo: Blanchot, Barthes, BataiIle, Baudrillard, Bordieu,
Deleuze, Derrida, De Man, Foucault, Guattari, Irigaray, Kristeva,
Lacan o Lyotard.
35 KELlitAN, Mark, A Guide to CLS, oP. cit., en p. l-3-
3L7

de cLS de nuy diversas maneras, pero quizá Ia

trabajo reciente
haya sido precisamente Ia que se centra en eI

más extendida
análisis de textos: en particular, Ia rrdeconstrucciónÍ de Jacques
la otra influencia más destacada (aunque

Derrida. Probablemente
ya presente, Pof ejemplo en Ia obra de Duncan Kennedy)

estaba
haya sido Ia de las ideas de Foucault en torno a Ia omnipresencia
descentralizada, d,el poder (mucho más allá del

fragrmentaria,
prácticas y rrdiscursosrl
Estado y del Derecho) en rnrlltiples
güé sin embargo abren ocasionalmente ciertos espacios

sociales,
(en los [intersticiosrr) para resistir a ese poder que impregna
tejido social. Si la recepción de Foucault puede verse

todo e}
hacia Ia trteorÍa localrr, ld
como un desarrollo de la tendencia
de Derrida en cambio encajaría mejor en eI retorno, más acentuado
a Ia trcrftica internatt del lengua je jurfdico.

arln si cabe,
uno de estos ttjóvenes discfpulosrt de CLS que han

Precisamente
los enfoques ilpostmodernosrr, David Kennedy, reflexiona

adoptado
de esta ltsegund'a olart como una simultánea
acerca de1 significado
continuación e innovacíón en Ia evolución intelectual de este
su atención hacia trliteraturas

rnovimiento, que ahora dirige
extrajurídicas que en sf mismas respondían a los textos
estructuralistas y neomarxistas en los que habÍa confiado la
primera generación de CLSrr:

ilHasta cierto punto -escribe David Kennedy-, este
conjunto de tra6ajos sinplemente ha amplificado ideas
conóretas enraizaáas en el trabajo anterior de CLS.
Algunas veces, por ejernplo, el tema del carácter
ablerto de1 tejido doctrinal, afirmado por- CLS como
una herencia dd tos realistas, ha sido continuado con
renovado vigor y sofisticación t e ó r i c a . . . y o b c e c a c i ón
niiAeAlness], desvinculado de su compleja
Isingle
partícipación en una imagen más estable de los
pro""=o-s jurfdicos. Este trJna jo tarnbién ha continuado
la crftica estructural del Derecho
n profunáizado
po=itivo, desentrañando particulares formas retóricas
recurrenies, tales como Ia relación entre reqflas y
excepciones, en eI tiabajo corriente.
Al mismo tiempo, este trabajo reciente ha supuesto
318

en cierto modo r¡n cambio de énfasis. La btlsqueda de

contexto histórico ha sido desplazada en parte por un
interés en los procesos de desarrollo textual- AI
igual que CLS dejó de lado Ia preocupación de la
corriente mayoritaria por estabilizar una fuente para
la legitinidad o la identidad del Derecho, del misno
modo este rlltirno trabajo a veces parece que ha dejado
de lado la preocupación por demostrar Ia dominación
-por por
del margen eI centro, d€ Io incierto Io
cierto, o de Io informal por 1o formal en la cultura
jurfdica, de cara a desarrollar una práctica crftica
más experimental y cambiante. A veces eI resultado ha
sido un estilo más ftuidor üD paso de la simetrfa
estructural o de la dominación histórica a una
exploración de los desgarros, jirones e
impredecibilidades en eI Derecho, o de 1o personal,
experiencial y privado en la práctica jurfdica¡r¡e .
De este rlltino trgriro hacia adentrorr, de Ia aceleración gue
ha supuesto Ia irrupción de los postrnodernos en eI recorrido de
CLS que va desde l-a discusión sobre las relaciones
Derecho/sociedad hasta la fascinación por la interioridad del
lenguaje jurÍdico, Do voy a ocuparme con detalle en eI resto de
este trabajo, por las razones que ya he apuntado. Pero sÍ
quisiera aprovechar esta rrsinopsisrr para detenerme brevemente en
una sola de esas corrientes postroodernas que pueda servir como
botón de muestra del modo en que CLS las ha incorporado. La
corriente elegida €sr como ya he insinuado, Ia deI

rrdeconstruccionismorr inaugurada por Derrida".
Lo prirnero qfue debo decir es que en los escritos de cLS -y
no sólo en los de cLS- uno se topa con mucha frecuencia con la
palabreja |tdeconstruccióntt empleada como si se tratara de un
36 KENNEDY, David, ttA Rotation in Contemporary Legal

Scholarship", €D TRUBEK, David M . ; J o E R G E S , C h r i s t i a n ( e ds.)
Critical Legial Thought: An American-Gerrnan Debate, Nomos, Baden-
Baden, l-989r etr p. 374-5.
'? el exponente más radical
Quizá esta corriente represente
de esa fascinación por 1os textos a Ia que acabo de aludir. EI
propio David Kennedy expresa muy gráficamente Ia rrcrudeza propiarl
a la que a menudo tiende e1 postnoderno: para algunos, ttéI famoso
conjuro rnada hay fuera del texto' viene a significar 'sólo hay
textos' más que rtodo 1o de fuera está ya dentro'rr (KENNEDY,
David, t'A Rotátion. - . rr, op. cit. , en p. 319).
319

que parece conferir ciertas credenciales de

tatismán
sofisticación intelectual a Io que no es nada más (y nada menos)
crftico en térninos de contradicciones inüernas,

que un análisis
Ia anbigüedad o vaguedad de un concepto o de una

o de d.esvelar
prejuicios ideológicos ocultos, sé que
regla, o de denunciar "t"'
esto es hacer un juicio de intenciones, pero no me explico
decir
manera la veneración que algunos parecen sentir hacia

de otra
esta palabra al utilizarLa en Sus escritos' a veces incluyéndola
mismo de un artÍculo, creando en el lector Ia

en el título
expectativa de que Se va a encontrar con un rnétodo o enfoque
y original (el de Derrida) cuando en realidad Io que

especÍfico
es rrsimplementert -acaso de manera
se está haciendo
brillante y convincente- un análisis crítico

extraordinariamente
legal o académico (Ia moda llega incluso aI extremo

de un texto
que los realistas rrdeconstruyerontr e1 formalismo clásico

de decir
de comienzos de siglo)'". Dejando pues de lado esta acepción
vulgar o amplÍsima de ndeconstrucciónrr como trdestrucciónrr sin más
-como interna demoledora o, en Ia jerga de CLS,

crÍtica
y sin que ello por supuesto signifique estar en

"trashingrr'"-,
3" Desd,e luegfo, nadie niega Ia soberanía de cada autor a la

eÉiquetas parJ bar¡tizar su propio trabajo, pero
hora de elegir
ref iriendo, para
me parece que, €[ I-os casos a los que rne estoy
áse'viaje ti¿s vatdrÍa no complicar l.as cosas utilizando como un
fetiche el neologismo ttdecdnstrucciónrr cuando en eI lenguaje
ordinario disponemos ya de palabras tales como trexégesisrr,
iñterna'rr- etc. para aludir a 1o mismo'
"ánálisistt, "c-rÍtica
=" EI verbo ttto trashtt significa podar, deshojar o desbrozar
árboles y arbustos, y como sustantivo significa general
.el
además dé Ia escamondádura resultante de esa actividad- basura,
áesperaicios o baratijas, y tarnbién se emplea en sentido figurado
como rrtonterfasrr o, réferlOo a personas' como rtgentuZdrr. Muchos
CLSers emplean está palabra par:a aludir en general a su estilo
ttEsta -escribe
de crfticá. frase evocádora de los años sesenta
Robert Gordon- cubre una gran miscelánea de técnicas dideñadas
para hacer mella en el colnplaciente mensaje inc-orporado en el
áii"o.to jurfdico de que eI sistema ha dado con las medidas que
social prácticamente tan libre, justa y
van a tracer Ia vida
ltrashert intenta mostrar
eficiente como jamás pudiera sérlo. EI
320

posesión de la rinica interpretación posible de los textos de
Derrida (nada más lejos precisaroente del mensaje mismo de la
deconstrucción), sf es posible encontrar en la literatura de CLS
bastantes trabajos -aunque ya no tantos- que emplean la técnica
deconstructivista en un sentido nás preciso, más dLrectanente
inspirado en Ia filosoffa derridianano.
Yo me imagino que incluso estos otros trabajos
deconstructivistas |tmejor informados" de CLS probablemente serÍan
objeto también de duras crfticas por parte de cualquier fiIósofo

(o crftico literario) profesional experto en Derridar eue les
achacarfa Ia lectura simplificada, insuficiente o errónea (?) que
estos juristas americanos han hecho de su obran'. Pero 1o que
cómo eI discurso ha convertido Ia contingencia en necesidad, y

revelar las interpretaciones alternativas reprimidas que son
perfectamente consistentes con las premisas declaradas deI
discurso. Las técnicas de itrashing' se usan a veces simplemente
para atacar los discursos en sus propios térrninos, para mostrar
que sus premisas son contradictorias o incoherentes y sus
conclusiones arbitrarias o basadas en dudosas presunciones o en
trucos retóricos ocultosrt (GORDON, Robert, .rrl,aw and Ideologytt,
Tikkun, VoI.3, No.1-, Jan./Feb. l-988, €D p. ).7. Para una
información rnás detallada de la tttécnicatr de tttrashingrrt, véase
KEIMAN, Mark, rrTrashingtt, 36 Stanford Law Review 293 (l-984),
donde se define asf: trTomamos especfficos argumentos muy
seriarnente en sus propios términos; descubrimos que son realmente
esttlpidos ([tragi]-cómicos); y buscamos después algrln orden (de1
observador externo) (no el grermen de la verdad) en eI caos
internamente contradictorio e incoherente gue hernos expuestotr.
oo Segtrlramente eso de rrfilosofía derridianatt no le gustarfa
mucho aI propio Derrida, que insiste en que Ia deconstrucción no
és una rtposiciónrr o Itdoctrinarr como un credo de conceptos
filosóficos, sino más bien una rtprácticarr, un método para llevar
a cabo una rraitividadrt que se trhacerr con los textos. De ahf que
su utilización haya tenido lugar sobre todo en eI campo de Ia
crftica literaria. Esto no significa, desde luego, gue lo que
subyace a esa tractividad textualrr no sea toda una serie de
presupuestos filosóficos acerca de1 lenguaje y del conocimiento.
at David Kennedy 1o reconoce asf : Itl,os juristas académicos
americanos de Ia corriente postmoderna, no menos que otros
presuntuosos interdisciplinares arnericanos, están pues .sujetos
a la acusación de profanar los hallazgos del pensamiento en
servicio de1 Derecho. Los puristas pueden encontrar su ruso' de
Derrida parcial, reduccionista, equivocado, banal. EI trabajo
jurfdico postmoderno aparece asf ante quienes 1o observan desde
321

para muchos puede ser una debilidad, para mf -especialmente' pero
en este trabajo- es una ventaja' Me

no solo, para nis objetivos
que haya tenido algún contacto con Ia obra de

explico: a nadie
poco *.t" que rrde
-aunque sólo sea, como es mi caso'
Derrida
que sus escritos son de una oscuridad tal
ofdasrr- se Ie escapa
Husserl o Heidegger (por citar tres

eüer a su tado, Ios de Hegel,
de sus principales
trinfluenciasrr) parecen algo asf cono el manual
para el uso de un botijo. De manera que si los

de instrucciones
de utilizar sus ideas para eI anáIisis de
clSers, €D su objetivo
jurldicos, han podido trtrivialízartt a Derrida, tanto mejor

textos
el resultado es una lectura digerible del mismo que pueda ser

si
de alguna utilidad para el jurista o al menos para el filósofo
aunque tal vez eI propio Derrida pusiera más que

del Derecho,
con un buen representante de esas
reparos. Yo me he encontrado
digeribles hechas por cLS, que además viene ilustrada

lecturas
rraplicadostr al Derecho. Me refiero aI artÍculo de
con ejemplos
npráctica deconstrrrctiva y teorÍa jurfdicarr,
Jack Balkin titulado
cuyas Iíneas básicas expondré a continuacióno'.
otras disciplinas porque el Derecho es todas esas cosas' porque

ecléctica trans-disciplinar es todas esas
Ia empresa d-e ing"=tiOñ un
cosas, porque-rór juristas académicos normalmente no tienen
rA Rotation"'tt, oP' cit', en PP' 3 7 8 - 9 )'
P h . D . f r ( K E N N E D Y ,o a í i a ,
12 BALKIN, Jack M., trDeconstructive Practice and Legal
Balkin, siendo
Theory[, 96 YaIe Law journal 743 (1-987). EI propio se
siinpátizffi.r que ha estudiado seriamente,
ñ rrtraducsiónrr de
deshace en previa-s acerca de su
cómo tal rtnunca puede ca.pturar totalmente el sentidc
Derrid.a (que "*pti"."iones nfamiliarizada las
para una áudiencia con
á¿I--oiii¡in.1"¡
f iios-Oticas anglo-americanasrt, Io que su
corrientás 9on
;ñti;;"ion irnfii.á sinprif icación v reinterpretación '''
rDe hecho -escribe "i"rta
-áá Balkin- un-deconstruccionista podrla aducir
que eI pro""=o iápetición altera a medida que repite, d(
elplicación irnplica una alteración de algúr
manera qrr" -no s<
-ifo". "náiq,ri"t
io intárásante aluÍ es que 1á oscuridad de Derrida
si sirve en su descargo-- tampoóo es algo gratuito, sino due-part
ál exigido por la neceiidad de nó traicionarse a sí mismo
"i"""
ya que -como todol los postmodernos en generSl- estilo ha dt
rrlogocentiismott _sY
a su crÍtica al del pensamientr
ser f iel
occidental, a su énfasis en conceptos claros y -a1 menos alguno'
322

L.- T.A nmet'af f sica de Ia presenciart .- La técnica
parte de la identificación de rtoposiciones

deconstruccionista
jerárquicastr en el pensamiento, y de subsiguientes rrinversionestl
provisionales de dichas jerarqufas, para investigar qué es lo que
ocurre cuando eI térrnino subordinado pasa a ser el privilegiado,
pero sin perder nunca de vista que la nueva prioridad puede a su
vez ser invertida usando Ia misma técnica (no se trata de
establecer_ un nuevo punto de partida).
Las jerarqufas aparecen por todas partes. Una de las que más
interesan a Derr.ida consiste en Ia prioridad que el pensamiento
occidental ha atribuido a Ia expresión oral frente a la escritura
(ésta se concibe como una mera representación imperfecta y
parasitaria del lenguaje oral). Pero hay muchas otras:
regLa/excepción, género/especie, simple/comple jo, normal/anornal,
independiente/dependiente, presente/ausente, inmediato/inf erido,
central/periférico, verdadero/falso, natural/artificial, etc.,
e_tc.
Para Derrida, cualguier jerarqufa ideas puede ser

.entre
invertida ( rrdeconstruidarr ) mostrando que Ia propiedad que
atribuimos a uno de sus términos tanbién se da en eI otro, y
ttfUndacionalesrt, y a trlos estrechos cauces estilfsticos del

discurso académico ortodoxort. ItEl estilo de los f ilósofos
franceses modernos, tales como JacqUes Lacan, Roland Barthes,
Michel Foucault, y Derrida, fue diseñado para desafiar ese
paradigma de Ia expresión filosófica rapropiada'. Si éste era
verdaderamente eI objetivo de estos autores -concluye Balkin con
ironfa-, conviene hacer notar que siernpre es posible tener
demasiado de algo buenort... Balkin queda pues, como él mismo
dice, en una posición Itespecialmente precaria, porque ni objetivo
es representar de manera clara y simple las ideas de un filósofo
que evita Ia claridad y ta simplicidad en su propio trabajort. De
todas formas t yo creo gu€r tratándose precisamente de Ia
deconstrucción, uno deberÍa preocuparse mucho menos que qn otros
casos por Ia posible reacción de sus seguidores ante cuálquier
interpretación heterodoxa, ya que, como dice el propio Balkin,
una rrd.econstrucción ortodoxarr es una contradicción en los
términos.
323

eI estatus privilegiado de A sobre B es una ilusión,

viceversa:
porqueAdepended'eBtantocomoBdependedeA,ambosestánen
respecto del otro, y podemos encontrar en las

una misma relación
por las que privilegiábamos a A sobre B las
mismas razones
por las que se puede privilegiar a B sobre A.

razones
central de Derrida es mostrar eI prejuicio de la

EI objetivo
la rrmetaffsica
filosoffa occid.ental a favor de 1o que é1 llama
por Ia |tpresencia
de Ia presenciarr: e1 deseo irreprimible
trascendental significadarr, Pof Ia cosa misma' o por la verdad'
ilcada una de las oposiciones -escribe

anteriores
Balkin- privilegia un tipo de.'presencia' sobre un
iipo Ae 'áusencia'. Para Derrida, las
correspo¡i¿iente
occiáentales de Ia filosoffa proceden
"átt""pliones
desde Ia premisa oculta de que lo que es más aparente
ante p"=Lr. conciencia -1o que es más simpler. básico,
o inmediato- es más real, verdadero, fundacional, o
importanterr.
como Hume Ia ttpresencia
En el caso de un enpirista
privilegiadatr serÍa }a prioridad dada a nuestras percepciones
sensoriales, mientras que para un idealista como Platón 1o más
npresentew serÍa Ia forma o esencia aprehendible mentalmente. En
momentos 1a filosofÍa ha favorecido diversas jerarqufas

diversos
(eI sujeto sobre el objeto, el bien sobre eI mal, eI ser sobre
eI no ser, 1a identidad sobre la diferencia, lo ideal sobre 1o
material, etc. ), tomando el término privilegiado como Ia base
primitiva para la teorización, y expticando su opuesto en
términos de aquél: tren cada caso, €I concepto preferido
una creencia en la rpresencia', una exiStencia

constituye
autosuficiente, inmediatamente cognosciblerr'
Balkin recoge a continuación tres ejemplos para mostrar cómo
pretende Derrida invertir estas jerarqufas:
a) identidad/diferencia.- Balkin sintetiza asÍ Io que otros
suelen denominar Ia ltparadoja de ta diferenciacióntr, es decir,
324

la idea de que las diferencias establecen Ios lfnites de las
identidades y son por Io tanto Io que las hace posibles, pero las
diferencias a su vez sóIo pueden surgir entre identidades
previamente establecidas, las cuales a su vez sóIo se definen en
baSe a su diferencia con 1o que no son... de manera qué carecemos
de un punto de apoyo que nos permita salir de este cfrculoo":
tfla noción de identidad, que parece tan básica, tan

rpresente', realmente depende de la noción de
diferencia ( . . . ) p o r q u e u n a c o s a n o p u e d e s e r i d é n t i c a
a algo a menos que pueda ser diferente a algo más.
(... ) habiendo invertido esta jerarqufa, podemos
mostrar a continuación que 1a diferencia no puede ser
un término primitivo Ifoundational] para Ia
rnetafÍsica; }a diferencia depende de Ia identidad
tanto como la identidad d.epende de Ia diferencia.
(... ) La conclusión de que ningún término es
primitivo, sino que ambos son mutuamente dependientes,
es precrsamente Ia conclusión a Ia que Derrida quiere
que lleguemosrt.
b) discurso serio/discurso no-seriQ.- Los filósofos usan el
paradigrma de Ia comunicación rrseriarr (es decir, cuando quiero
decir 1o que digo, cuando ¡nis verdaderas intenciones están
inmediatamente presentes en eI significado de 1o que digo) como
la base para una teorfa del significado o para una teoría de los
performativos, mientras que eI discurso Itno seriorl

actos de habla
(cuando bromeo, rniento, interpreto un papel, etc. ) es una
aberración o un rasgo adicional del discurso, explicable en
términos del discurso serio. Para rrdeconstruirrr esta oposición
(es decir, para ttsubvertir Ia noción de que el discurso serio es
un fundamento que se contiene y se sustenta a sí ¡nismo como base
o. véase KRAMER, Matthew H., Legal Theory, Political Theory,

and Deconstruction. Against Rhadamanthus, oP. cit. supra nota 33,
en pp. 5-ZO. La exposición de la deconstrucción realizada por
Kramár en este libro, mucho más conpleja y detallada que la de
Balkin pero todavfa digerible, recoge, además de estos trproblemas
de diferenciacióntr en general, las rrparadojas relacionadas con
Ia infinidadtt (tres de las paradojas del movimiento de Zenón: Ia
de la dicotomfa, la de Aquiles y la tortuga, Y Ia de Ia flecha),
rr y los
IaS trantinomias entre estructuras y sucesos I events ]
Itprob1emas de Ia autorreferenciarr.
325

del significado o de las promesasrr)

para una teorla filosófica
debemos introducir la noción de |titerabilidadrr"'
propiedad de los signos (como las

La iterabilidad es Ia
en diferentes momentos' lugares

palabras) de ser reproducibles
para toda comunica"iott (de Io
y contextos, Io cual es esencial
contrario,tendrfamosquecrearnuevossignoscadavezque
Pero esa iterabilidad significa que
intentamos comunicar algro).
cuando de hecho creemos Io que decimos

podemos usar los signos
y también cuando simplemente bromeamos'
conclusión -dice
|'...Ilegamos a la sorprendente
Balkin-dequenopodrfamosusarlaspalabraspara
="riarnénte a menos que podamos usar las
"*pr"=arr,o" no-seriamente. ta misma propiedad de
mismas palabras
que nos permite expresar lo que pensamos
las palábras -*""ñi-exige
qu" tam¡ién seamos capaces de
fwhat ," EI
expresar 1o que ,ro pen=áno= [what we do not mean].
discursoseriodependepuesdelacapacidaddehacer
afirmacionesseanonoconformesconnuestras
verdaAeiás-intenciones. Es decir, Io serio depende en
instancia de la previa existencia de lo no-
últirna Si
En realidad, iodemos. ir más aIIá'
serio. rno-serias'
reconcepiu"fizán"s ahbra las afirmaciones
como .qüettas en 1as que no hay.una conexión necesaria
y la intención real, podenos
entre ii-
aáscri¡ir "fitmación-
las afirmaciónes serias como simplemente un
de afirmaciones no-se.rias iterables en
caso
I a s q u e""p""iáf
o c u -r r--to
e q u e l 'coinci&el
oquedecimosresultaquecoincide
con 1o que realmente
¡rrappens
pretendemosrr -
Derrid.a también deconstruye Ia prioridad dada

c) lengua/habla,-
a Ia langue (eI sistema de signos y reglas
por et propio saussure
sobre Ia perole (eI conjunto
lingüÍsticas. eI trcódigort abstracto)
concretos de los miembros de una comunidad

de actos de habla
que rraplicantr o realizan ese código): Ios ejemplos

lingüfstica
especfficos de habla sólo son posibles gracias a Ia preexistencia
lingüÍstica (que nQ es sino un sistema de

de una estructura
rrdiferenciasrt signos con significados diversos) que los
entre
11 Para una breve -yH .lúcida

, exposición de esta idea véase
tanbién KRAMER, Matthew op. cit supra n o t a 33, en pp' 25-32'
326

pero la lengua ha tenido que originarse a

hace inteligiblesi
partir de ciertos actos de habla (por ejernplo, uD determinado
gruñido para referirse a Ia cornida) cuya colección se ha
creando un sistema lingüfstico; pero incluso esos

consolidado
de habla Óriginarios, a su vez, jamás hubieran sido
actos
sin presuponer que tales gruñidos estaban ya
inteligibles
diferenciados de otros gruñidos, y que el mundo ya habÍa sido
dividido en las categorfas de rrcomidarr y rrno-comigtt''' ' ni Ia
ilIenguarr ni el rrhablarr pueden ser un concepto primitivo, ambos
son rnutuamente dePendientes.
Lo que se desprende de los anteriores ejenplos no es pues un
entre los términos de las jerarquías'

sinple canbio de papeles
relación de simultánea oposición y necesidad

sino una paradójica
entre los mismos (o si se quiere, I? irnposibilidad de

mutua
qué fue primero' eI huevo o Ia gallina)' Derrida ha

determinar
un neologismo hoy ya famoso para_aludir a esta relación

inventado
de diferencia-deferencia: "différancerro5'
La palabra rrrastrotr ( rrtrac€,') , por otra parte, signif ica
ttel efecto del concepto opuesto, 9ü€ ya no está
ou rrDifférance es un juego de palabras basado en Ia palabra

f r a n c e s a @ q u e s i é n i ñ i c a t á n t o d-en
iferircomodeferir[to
e;il;1.-D"r;ida s.istituye ta palabra_différence 1a \e' por una
;"; ltonvirtiánao1a en difter.n"e; las dos pa-labras. se pronuncian
exactaménte igual en trances. Uf¡"reree indica siurultáneamente
que (1) Ios té-r:¡inos de una :erarqufa oposicional se diferencian
(2) cada término de
entre sf (to cual es Io que los deternina);
al btro tl¡e other] (en el sentido
Ia jerarqufa difiere [defers
término), y (3) 9ad1
de hacer aL otro término esperar al primer
a el otro [defers to.the other]
término en la jerarqufa defiere rt '
sentiai -ra de sér fundamentJlnente dep,endiente del otro)
¡;;i entre (2) y (¡l
para aclarar distinción trazada por Balkin
eI verbo trto defertr tiene al menos dos
e¿ú decir güe, en inglés,
como verbo transitivo -caso (2)- significa entre
ácépciones:
cosas diferir apLazar, postponer"' y comó verbo
otras ,
- " á s o ( 3 ) - s i g n i f i c a deferir, remitirse d"', Y
intransitivo ilatf
preposiciOn rr¿orr ( ) delante del complemento
requiere 1a
indirecto-
327

presente pero quq tla dejado su huella en eI concepto

ahora. EI rastro es lo que
ürr" estembs coñsiderandó los
hace posible Ia deconstrucción; al identificar
rastros de los conceptos en cada otro, identificamos
su mutua dependencia conceptualrr'
aquf es darse cuenta de que atribuir a las

Lo importante.
Itdif férancerr y tüastrotr el
nociones derridianas como las de
estatus privilegiado de nuevos conceptos autosuficientes'
fffundacionalestr y estables, €D eI misrno sentido en el que
pretendfan serlo aquellos que hemos ndeconstruidotr, supondria
que Ia deconstrucción querla eludir'

caer en ]os misrnos problemas
asume conscientemente la paradójica situación

La deconstrucción
Ia que no puede escapar aI üener que estar dispuesta a

de
someterse ella misma a sus propias armas crÍticas"-
Los argumentos de Derrida no se dirigen solamente contra
abstractas construcciones filosóficas, ya que según Balkin
sistema de pensamiento que opera destacando 1o

"cualquier
o Io más importante -en
fundamental, lo esencial, lo normal,
virtualmente cualquier sistema racional- puede ser

suma,
analizado desde Ia perspectiva de Ia práctica deconstrustivarr.
CLS lleva a cabo este tipo de análisis en eI terreno del discurso
jurÍdico, donde cabe detectar numerosos pares de opuestos
jerarquizados. AquÍ cabe distingruir dos tipos de prácticas
deconstructivas: por un lado, crfticas situadas en un plano al
/t6 Balkin de ofrecer rruna

conf iesa Ia inposibilidad
exposición completamente deconstruccionista de Ia
deóonstrucciónrr. gf propio Derrida, nos dice Balkin' pone de
relieve esta precariá posición del deconstruccionista, que a
en términos trlogocéntricosrr y a
menudo se ve óUtigaOo a ha¡tar
utilizar eI aparato conceptual perteneciente al mismo modo de
(por ejemplo, Derrida utiliza la
pensar que -rrgsriprétende socavar
escribiéndola con una lfnea que la para
ialabra _atraviesa
inostrar asi su logtocentrismo -rrel rsert es la máxima expresión
de la presenciatl-, aunque siga siendo necesaria para. Ia
expresióir). Como veremos, esta tiprecaria situacióntr es similar
a ia confesada por Unger en Knowledge and Politics, cuando aborda
1o que éI llarnJrtel pioblema del lenguajett (véase infra, cáP. IV,
1), B, esp. Ias r r c u e s t i o n e s metodológicastt).
328

más fttécnico-jurfdicorr, mostrando conceptos

menos aparentemente
yprincipiosjurfdicosprivilegiadoso''fundacionales|len
doctrinas, instituciones y sectores del ordenamiento
núltiples
||torts||,
jurfdico (||intenciónll o ||causación|| en el Derecho de
rrmanifestaciónrr o trintenciónrr en Derecho de contratod' etc' ) ' e
rrinvirtiendort su jerarqufa; y, por otro lado -el aspecto que más
y en general a todos los clSel's-, crlticas más

interesa a Balkin
(aunque partiendo de instituciones y doctrinas
generales
jurídicas especfficas) situadas en un plano abiertamente
ideológico:
IrLa deconstrucción puede servir para otro propósito.
refleja- visiones soóiates que implican
EI O"r""no
pii.rif"gi.r - parti-c-,,tares concepciones de ta naturaleza
t medida que deóonstruimos principios
humana.
Ia ideologÍa o Ia visión del
J"iiái"or,-¿"áonstruimós podemos usar Ia
mundo q"; los informa' Aunque
deconstrucciónparamostrarquelasdoctrinasson
o que los argurnentos a favor de una
incomplei.=, '-deshacen'
determin"áá'docirina se a sl mismos,
también utilizar 1a deconstrucción como una
foa"ro= '
herramierit. p.r. eI análisis ideológico e históricorr
deconstructiva consiste en mostrar cómo las

Parte de Ia técnica
a favor de privilegiar un término de una

razones o argumentos
ser argumentos para privilegiar el término

oposición resultan
utiliza esta técnica para deconstruir la

opuesto. Derrida
(ahora en el sentido de expresión oral' Do

prioridad de1 habla
la escritura (prioridad que éI atribuye aI

de parole) sobre
rloqocentrismorr pensarniento occidental, y la considera un
del
a favor de la ttpresenciarr ) ' La
sÍntoma del prejuicio más general
expresión oral suele explicarse en base a

prioridad de ta
como por ejernplo eI de que la escritura no es más que

argumentos
o registrar el habla (un sucedáneo o
un método para representar
del habla), o bien el de que el habla está

sustituto imperfecto
329

más inmediata con el pensamiento y tanbién

relacionada de forma
coneloyente(estámást|presente'').Estosargumentos||Se
las caracterfsticas de la escritura
deshacen a si mismosfr porque
el habla misma es también un signo que

1o son también del habla:
eI pensamiento; y el hab1a, para poder

representa imperfectamente
ser tarnbién t¡iterablerr '
funcionar como signif icante, debe
inmediato del hablante. Por eIlo, eI habla

separabte del contexto
como un simple caso especial de una idea nás

puede considerarse
amplia de rrescriturarr4T.
utiliZan constantemente técnicas que llaman

Los clSers
ndeconstructivasn para mostrar cómo los argumentos a favor de una
regla jurfdica o de una interpretación particular de

determinada
contra sÍ mismos porque en rearidad pueden
la misma se vuerven
para favorecer Ia regla o interpretación opuestao"'

servir
4" rEsta .arque-escriturat es Ia representación iterable de

,ttr significante. Tanto la expresión oral como
un significado-por
Ia escritura i"-"-áf sentíAo normal de la Palabra) so-n variedades
generalizada de 'escritura'r' Obsérvese que'
de esta fonna tau
alíplio de rrescrituratt es un nuevo concepto con
este otro sentiáo
previamente subordinado:
un nombre viejo -q,-,"evoca et concepto
que
ttpaleónitgtl-, que
'es
una
hemos creado io Derrida llama un
piáctica conrin- una Itinversión de jerarqufltt. EI lector
"" a1 deconstruir la
recordará qrr"
- y.--". t iif i"O un -ttpal eónimorr se
ent-re dicurso serio y no-serio, cuando
oposición 'no-seria'
ra noción de afirrnaci-ón como aquéIla
iááóñ"áptuarizó y }a
átt f" qü" no n"V ü"" conexión necesaria entre 1a afirmación
real iy.o ya estrictamente cuando efectivamente no se
intención
da esa Balkin distingula ambas nociones
"or*=ponAeicia; 'not-seriousrr -el sentido inicial- y
ámpteanoo r"r-áipiesiones
-eI paleónino-) -
"nón-serioustr
4a Balkin nos ofrece aquí un ejemplo relacionado con la
de1 ttstandin|" elaborada por eI Tribunal Suprerno
llamada doctrina
en warth v. selding (422 U.S. 4go' L975\z rrAl sostener que 11
rrealt
Constitución."qni"|e que eI demandante demuestre un daño
para poder ae^áttt.r, ef Tribunal ha establecido un privilegio de
Ios demandantes que padecen un daño real sobre los demandantes
' I ideológicos'
Ñ; ;i rrinunaf clásif ica como puramente [9n
de daños 'rnorales'1. una forma de
Derecho español hablarÍa¡nos
d.econstruir oposición sería mostrar cómo los arguméntos 2
""i. ld'eshacent a sf mismos' EI
favor del req"i=itó d.el daño real se
ó¡j"tino serÍL examinar los arglumentos estándar para el requisitc
del daño real: Ios demandanteJ con un daño real son más fiables'
rnás propensos a presentar ur
;á; i;a"resados Imore adversarial],
330

La Iógigir del rsuple¡nentorr'- Se trata de otra forma de

4.-
Ia oposición oral/escrito. Lo oral se privilegia

deconstruir
porque la escritura se ve simplernente como su trsuplementorr: Ia
condición rtnaturalrr de1 lenguaje serf a Ia oral, 1€r escritura
posterior; una adición trpeligroséItr,

serÍa una mera adición
artificial, para hacer aI habla presente cuando en realidad está
ausente, violentando rrel destino natural del lengua jerf .
Et término ttsuplementorr puede entenderse al menos de dos
formas distintas: como algo añadido a una cosa que ya era
o bien como una adición dirigida a

completa Y autosuficiente,
completar una carencia en una cosa. Si eI habla fuera un concepto
fundacional y autosuficiente (como sostendrían quienes 1o
privilegian), la escritura serfa su suplemento en el primer
y serÍa peligrosa porque aI ttrepresentarrr aI habla 1o

sentido,
harÍa imperfectamente, alterándola, infectando su naturalidad e
inmediatez respecto del pensamiento. Pero Derrida sostiene que
la escritura sólo puede suplernentar al habla en ese primer
sentido (mera representación de algo ya completo) si el habla
puede ser suplementada en el segiundo sentido (adoleciendo de una
carencia que pueda ser completada). La carencia del habla
COnSiSte, CO¡O SabemOS, €D que SU rtpresengiatt , Su COneXión
inmediata con la mente, no es más que una apariencia, derivada
de Ia contingencia de que la gente habla y piensa
simultáneamentei pero tarnbién eI hab1a, para poder funcionar como
significante del pensamiento, ha de ser iterable, susceptible de
pliego de posiciones [record for decision] concreto.. Podemos a

Lontlnuacién usar estos argumentos contra sf mismos para
demostrar que los demandantes ideológicos también poseen estos
rasgos deséados. A la inversa, podriamos mostrar cómo t9=
demándantes que presentan un daño real, pero que carecen de celo
ideológico, Jon henos fiables, menos interesados Iadversarial],
y menos propensos a presentar una documentación concreta para Ia
decisión, gü€ sus contrarios ideológicosrr-
331

espacio-temporal (una grabación

ser usada separada de su contexto
inteligible) y susceptible de ser usada

magnetofónica ha de ser
de manera |tno-seriatr, desvinculada del verdadero

inteligiblemente
eI rrhabla como pensamientorr es una
pensamiento del hablante:
que Ia escritura, €1 habla no *a" que una

ficciónt al i9ua1 "=
o representación imperfecta del
mediación, significante
y por eso Ia escritura puede suplementarla, ocupar

pensamiento,
es pues un trsuplemento peligrosorr del
su lugar. La escritura
ya no porque rrinfectatr su pureza o la inmediatez de

habla, pero
sino precisamente porque Ia escritura nos muestra

su presencia,
queelhabtacarecedeesapresencia(poresopuede
representarta),queadolecedeaquelloquenonosgustadela
escritura.
Perositarnbiénelhablaesunsuplemento,aquelloquees
adolecer de una carencia (de
suplernentado por ella debe también
habla no podrÍa representarlo); esa otra cosa

Io contrario, el
o significante que representa
d.ebe ser, a qu vez, un suplemento
más, y asÍ sucesivamente... estamqs ante una cadena de

a algo
suplementos, de signif icantes, 9üé tiende hacia una ttpresenci&rl
inmediata, completa, autosuficiente'
|tPeroaquÍviene-escribeBatkin-lagranironíade
esta fOjica. La Cosa Real, ld Presencia Misrna, tiene
que ="í. por definición, algo que. no pueda ser
Juplernentadb o representado
-Y por un signo' Y3 que es
que no pueda servir como
autosuficiente,
su-plenánto' El mundo tal y como 1o
significante
"
conocemosessóloUnmundoderepresentaci-onesry
representacionesderepresentaciones,ádinfinitum.
Todo significado es án realidad un significante
disfrazadorr -
en este sentido en el que debernos entender el famosc

Es
slogan d.e Derrid.a rril n'y a pas de hors-textett, nada hay fuer¿
332

Un signo sólo puede representar a otro signo, toda

del texton'.
rtEl rtexto' del que habla Derrida
comprensión es metafórica.
Bal]<in- no son meras palabras, sino la vida misma:

concluye
rNuestra con Ia rrealidad'... funciona como un
misma retación
teXtO r lr5o.
y Derecho.- Con todo Io anterior, quizá se

5.- Deconstrucci-ón
mejor eI interés que según Batkin puede ofrecer Ia

entienda
para eI jurista, €D un triple sentido: 1) como
deconstrucción
y criticar reglas, conceptos, doctrinas y
método para analizar
jurfdicos, invertir sus jerarquÍas, mostrar cómo los

argumentos
argumentos se deshacen a sí mismos, etc.; 2) como método para Ia
ideotógica, en el sentido ya apuntado; y 3) como método

crÍtica
interpretación del lenguaje jurÍdico (como nueva

para Ia
interpretativa y crítica de las teorÍas convencionales

estrategia
de Ia interpretación de textos jurÍdicos) '
ilUstra los dos primeros usos analizando los

Balkin
Atiyah, quien
argumentos de un ,no deconstruccionistarr como P.s-
1s BaLkin reproduce aquÍ eI contexto de este slogan

rrTo h-ay-nada fuera
proclamado por perr-iAa en De fa Gra¡nmatplogie:
mostrar siguiendo Ia gufa del
del texto... 1,"-q"" h"ro" intentado
rsuplemento peligroso' es que en lo que uno llama vida
real... nunca ha habido nadJmás que escritura; nunca ha habido
significaciones sustitutivas que sólo
nada más que suplementos;
eri ,rrr. cadena de referencias diferenciales Lo
ñ;á"; *r"iir
la Naturaleza, siernpre Se ha escapado ya'
absolutamentelresente,
nunca na existLdo...rr ipnnnroa, Jacques, of Grarn¡naLology' Johns
iiüki; University Press, Baltimore ,- Lg74' en- p. l-58-1-59, citado
poi galxtN, Jack M., op. cit-, €B P' 760) '
uo trf.d conclusión aparentemente nihitista de Derrida -opina

Balkin- debe entenderse en el contexto de su método para
o.iii¿" no niega tanto la existencia de la verdad
alcanzarla.
cuantá quá atirrna ei carácter interpreta-tiy-o d" nuestros
objetiva rverdad' -el
por .prlnender 1a verdad. Nuestra aparato
intentos a
qué nosotros creamos para explicarnos el mundo
conceptual
de una sucesión
nosotros mismos- eS sóIo ttt signd o metáfora
interminanfe-Aá - a s iotios
, signos y- n eñetáforas,
al y ltemos olviQado que
es sóIo eso. la VeÍa.A aparece siempre más'a11á de
del aparato cónceptual dominante, porque
nuestro arcangár-fr"t.
necósaria¡nente incompleto y capaz de
ese aparato es siempre
ulterior suplementacióntr -
333

la rrteorfa de la intenciónrl
en promises, Morals, and Law critica
( rwill theoryrt ) en Derecho de contratos. Atiyah rnuestra cómo
tradicionalnente se da primacia a Ia manifestación explfcita de
intención -como ncaso paradigrnáticoÍ, dice éI- mientras que

la
Ia obligratoriedad de las promesas implfcitas (al sufir a un
autobús, Por ejernpto) se intenta explicar en base a las
explfcitas (es la conducta 1o que Se toma como signo de esa
intención). Atiyah procede a continuación a lo que el
decOnstrUccionista llamarfa una t'inversióntt de esa rrjerarquÍarr.
Si alguien sube a un autobrls sin intención de pagar, resulta
extraño decir que es su intención 1o que crea su obligación de
pagar. Es más, incluso en eI caso de promesas explÍcitas, podernos
dudar de que sea 1a intención la fuente de su obligatoriedad (si
alguien Ie d.ice al camarero rrprorneto pagar mi consumicióntr, pero
en realidad no tiene intención de paqar, no por ello queda exento
de responsabilidad):
Itfmplicar una promesa -escribe Atiyah- sugiere que es
por l.a promesa por 1o que Ia parte relevante está
sujeta a una obligación. EI está obligado a pagar Ia
comida o eI precio de1 autobús PsgUe Io ha prometido.
Sin embatgo, parece bastante plausible sugerir que lo
verdadero es 1o contrario. Es debido a que está sujeto
a una obligación por 1o que generalmente nos sentimos
impulsados a implicar una promesa. Naturalnente, si
esto es asÍ, la fuente de la obligación no puede
radicar en Ia promesa implicada, sino que debe
buscarse en otro lugar... A menudo, ta1 vez siempre,
se da eI caso de que la conducta misma justifica la
creación de Ia obligación... En la gran mayorÍa de los
casos de esta naturaleza... la intención de pagar
existirá, y tarnbién Ia intención de asumir o aceptar
ta obtigación jurÍdica. Pero no hemos de olvidarnos
nunca del defraudador. Ocasionalmente 1a gente pide
comidas en un restaurante sj-n ninguna intención de
pagar. Nadie duda -menos aún el jurista- de que eso no
altera en lo más mfnimo Ia obligración de pagarr's4.
Balkin rrtraduce" a continuación la argumentación de Atiyah
51 ATIYAH, P.S., Promises, Mora1s, and Law' l-981-, €tr P. L73-

4, citado en BALKIN, op. cit., €tr p. 768-9-
334

Derridianos: la teorÍa contractual clásica privilegia

en términos
promesas explÍcitas sobre las irnplfcitas porque en aquéllas

las
sea obligatorio (Ia intención de su
1o que hace que et contrato
autor de obligarse) está en algrln sentido más ttpresenterr; la
su intención ttrealtt, mientras que en

promesa explícita evidencia
1a promesa implicita esa intención no aparece de forma
rinmediatafl y sólo cabe inferirla de las circunstancias; una
promesas inplfcitas trsuplementatr a la teoría de Ia

teorÍa de las
Pero Ia rtlógica del suplemento[ nos indica que una

intención.
teorÍa de las promesas exptfcitas sóIo puede ser suplementada si
promesas explÍcitas tanbién rrdef ierenrr 1a presencia ( Ia

Ias
intención presente del autor en el momento de prometer). si las
promesas explÍcitas son obligatorias es sólo porque actúan como
significante de la presencia (la verdadera intención). sin
embargo, como tal signo, Ia promesa explícita debe ser
ffiterablerr: sóIo podrla obligar si fuera c,apaz de obligar
independientemente de Ia intención del autor, o s.ea, sóIo si eI
(el que promete de forma ¡tno-seriarr )

prometedor fraudulento
ta¡nbién puede quedar obligado. AsÍ es precisamente como según
trata aI prometedor trdeshonestorr:

Atiyah eI Derecho
t'Las promesas obligan -dice Balkin- incluso si no hay
conexiótt entre fa manifestación objetiva y Ia
subjetiva, La rpresencia' de
presencia de la intención
ia intención del promisor en el momento de pqometer no
crea la obtigaclón moral. Más bien, explicamos la
ontigatoriedaá de las promesas explfcitas en términos
de las razones por las que las promesas inplfcitas son
obligatorias: cbnfieren un beneficio al prometedor que
serfá injusto no retribuir, o inducen una confianza
justificada de parte del destinatario de ]a
Ireliancé]
promesa flpionisee]". (Atiyah propone slstituir Ia
i'wi1l theórytt por una t¡benef it/reliance theoryrr ) .
Si generalizamos este argumento' podemos decir que entre una
teorÍa intencional de los contratos y una teorÍa basada en eI
efecto (enriquecimiento injusto, confianza... ) existe una
335

d€ mutua diferencia y dependencia: una

reración de différance,
dar cuenta de Ia obligación del
teorfa intencional debe
que sin ernbargo acepta eI beneficio o crea

prometedor no-serio
de manera que la teorÍa intencional depende en

una expectativa,
la teorfa sobre Ia cual ella tittt estaba
últina instancia de
privilegiada.
Porotrolado,privilegiarunauotrateoríatieneuna
evid.ente. En sus_trabajos históricos' eI
relevancia ideológica
propioAtiyahponed.erelievequelateorfaintencionalse
liberal individualista del siglo XIX
conecta con Ia ideología
protección deI Itinterés en las
(contribuye a enfatizar Ia
al rrinterés en la restit'uciónrr y sitúa a los

expectativastr frente
puramente ejecutorios como e1 caso paradigmático de

contratos
frente a doctrinas como Ia det enriquecimiento

obligación
que en la teoría del beneficio/confíanza Ia
injusto), mientras
se fundamenta en normas social¡nente impuestas más

obligatoriedad
que en Ia presunción de una vo_Iuntad individ'ual. Lo interesante
aquí es que, según Balkin,

trla deconstrucción de un privilegio en -Yn área
limitada del Derecho de contratos revela una ideología
subyacente más extendida, gue dió lugar al privilegio'
también nos ófrece una para
Irónicarnente, .oportunidad
los presupuestos ideológicos no
investigar
de nueltro Derecho actual. AsÍ, Ias
cuestionados
técnicas d.e la deconstrucción, como una herramienta
para eI análisis del pensami.ento ideológico del pasado
y d.el presente, son especialmente valiosas para eI
iifOsoto o el historiador del Derechorr'
la deconstrucción no puede
Pero -volviendo a nuestro ejernplo-
detenerse en Ia crftica de Ia teoría intencional, sustituyéndola
como hace Atiyah por una nueva ttjerarquÍar- Esta nueva jerarquÍa
a su vez deconstruirse: una teoría contractual basada

puede
o la confianza tiene que explicar por
totalmente en el beneficio
qué las promésas son obligatorias tan pronto como 1as partes 1as
336

antes incluso de que se haya producido ese efecto

acuerdan,
según Balkin, esto crea graves problenas a Atiyah,

perjudicial.
que estas promesas, si es que obligan (1o cual é1

quien concluye
duda), sóIo tienen fundamentos débiles para ser

pone en
La conclusión de Atiyah no sorprende a Balkin, porque

inpuestas.
para éste Ia mejor explicación de Ia obligatoriedad de estas
promesas es precisamente la intención de obligarse por ambas
partes, algo que Atiyah ya habfa rechazado (aunque según Balkin
1o adrnite de nuevo por la puerta falsa en algún momento) '
rfLa teorfa del benef ici o/conf ianza de Ia obligación

tiene que adrnitir su propio
-.suplemento de Atiyah
pionisoria
promesas
peligroso'
-en para explicar las
exiliftes no base a expectativas mutuas [nutually
promisesl. Este rcomplemento
unrétied upon executory
páfigroso, es, por supuérlo, una versión disfrazada de
Ia teorÍa de fa iniención (.. ). No he refutado
concluye Balkin- los argumentos. escépticos de Atiyah
en reláción con Ia teorfa intencional del contrato' AI
contrario, la deconstrucción de Atiyah d9 l-a teorÍa
intencionáI triunfa plenamente. Atiyah está
equivocado, sin embaÍ9o, -a1 pensar que ha mostrado que
un nuevo fundamento explicativo tendrá éxito donde el
viejo fracasó. Más bien, Io que ha demostrado es que
la teorla intencional y Ia teorÍa del
¡éneticio/confianza (... ) existen en una relación de
différancL, €s decir, de mutua diferenciación y
aepenaencia. Esta conclusión es insatisfactoria para
áfüuien que busca un fundamento rlltiuro para Ia
oOÍiqaciOñ contractual, pero la obra de Derrida
sugfiáre gue esto es 1o ¡uáxino que se puede hacerrr.
En cuanto aI tercer uso de Ia deconstrucsión en eI Derecho
que antes he anunciado, eI que tiene que ver con !a teoría de Ia
interpretación, Ba1kin 1o ejemplifica mediante Ia deconstrucción
de la jerarqufa que privilegia a Ia interpretación digamos
( Ia que parte del rrpa¡adigmatt de que interpretar un

subjetiva
texto jurfdico consiste en comprender Ia intención de Ia
que 1o dictó) frente a Ia que toma en serio Io que

autoridad
Derrida llama rtel libre juegorr del texto. La teorÍa de Ia
intención del autor presupone la distinción entre
interpretaciones correctas -aunq[ue pueda haber rnás de una- e
337

incorrectas (rrreadinqsn y ltmisreadingstt) de esa intenciónr Y Por
tanto d.e los materiales jurfdicos. El privilegio de los
rrreadinqsr sobre los trmisreadingsrr puede deconstruirse mostrando
que esa d.istinción descansa sobre la noción de identidad Y

+
porque un rrreadingrr se Supone que mantiene la

diferencia,
identidad de un texto mientras que un rrmisreadingtt 1o distorsiona
introduciendo una diferencia, y q¡ue esa alteración del
rmisreadingrt opera en eI caso del rrreadingrr:

sin e¡nbargo también
sigruiendo Ia noción de ttiterabilidadrt, üD texto só}o puede ser
entendido si puede ser entendido repetidamente por diversos
lectores en variados contextos, y estas diversas lecturas no son
idénticas, aunque presenten diferencias que consideramos que no
importan;
ttPod.emosasf decir ( . . . ) que Ia comprensión es un caso
especial de Ia incomprensión, una desviación
palticutar o una d.eterminación de Ia incomprensión. Es
una incomprensión Imisunderstanding] cuyos errores
Imisses] nb importan. Las operaciones interpretativas
ér, juego en un rmisreading' o incornprensión
generalizado -[he aquí otra vez, creo Yor un
paleóninol- dan lugar tanto a 1o que llamamos
comprensién como a 1o que llamarnos incomprensión.
L a h i s t o r i a d e l o s .readingrs' es una historia de
r... I
imisreadings', aunque -pueden bajo ciertas circunstancias
estos .misieadingsr ser y puede que hayan sido
aceptados como readings. ( . - . ) Los atagues .a Ios
decónstruccionistas enfatizan con frecuencia que
si todo r r e a d i n g ' e s r m i s r e a d i n g ' , e n t o n c e s las
nociones de significado, valor y autoridad promovidas
por nuestras instituciones están amenazadas. cada
reading serÍa t a n v á l i d o o l e g Í t i r n o c o m o o t r o ( . . . ).
Lo que tales inversiones hacen, sin embargor QS
desplazar la cuestión, llevándole a uno a considerar
cuáles son los procesos de legitimación, validación o
qué producen diferencias entre 'readings'
autorización
y permiten a uno presentar a otro como un
rmisreading'. Del mismo modo, identificar 1o normal
como un caso especial de 1o desviado ayuda a uno a
cuestionar las fuerzas y prácticas institucionales que
instituyen 1o normal marcando o excluyendo a Io
desviadotrut.
52 CULLER, Jonathan, on Deconstruction, 1 " 9 8 2r € D p - a 7 6 ,

citado por BALKIN, Jackr oP. cit., en p. 774- Por cierto, este
tibro de Cul-ler suel-e considerarse en Estados Unidos como Ia
338

pues, Do se trata de que todas las lecturas de llBrown v.

Asf
(es eI caso que Balkin utiliza en su ejenplo)
Board of Educationrt
sean igualmente legftimas, sino más bien de que hay que centrarse
procesos por los que decidimos si una interpretación es

en los
si los trmissesrr de una interpretación son ó no de los

ilegftima,
rrimportanw (ver las inconsistencias de las justificaciones
que
que privilegiamos atgunas, ver que ese método de

por las
interpretaciones a menudo viene a ser Ia decisión

privilegiar
tresta deconstrucción -dice Balkin-
misma de] caso, etc., etc.:
diseñada para crear posibilidad.es de interpretación más que

está
para cerrarlastt ).
de la jerarqufa trreading/misreadingtt se
La deconstrucción
para deconstruir el privilegio de Ia teorfa de Ia

combina,
autor, con la idea del trlibre juego de los textosrr.

intención del
Esto último alude al rrcurioso hábito de nuestras palabrasrr de ir
de establecer trconexiones no
más altá de nuestras intenciones,
pretendidasn ( nunintended c_onnectionsrr ) , de provocar dif icultades
que no pudimos prever, de crear su propio tipo de lóqrica, de
su propia vida una vez que han salido de nuestra pIuma...:

vivir
rtno sólo queremos decir más de 1o que decimos, también decimos
para tos juristas'

nás de Io queremosrr. Esto es algo muy familiar
principio del rrlibre juegott está obviamente conectado al de

El
niterabilidadn del lenguaje como medio de comunicación ptlbtica,
intersubjetiva: sólo podemos usar signos si éstos son separables
intención, si I'signif ican'r, independientemente de que

de nuestra
o no Io que pretendemos decir. A prirnera vista, el

sigrnifiquen
juríd.ico del rrRule of LavJrr parece incompatible con Ia
ideal
noción del trlibre juegorr, y abrazar sin embargo la teoría de la
introducción más autorizada aI pensamiento de Derrida'
339

del autor: ésta nos proporciona una interpret'ación

intención
para poder tratar de modo semejante casos
privilegiada
y dicha i-nterpretación ya que se

semejantes, además legitima
del autor investido de autoridad para

trata de la intención
(juez, regislador...). sin enrargt, podemos

dictar er texto
ese fundamento del rrRule of Lawrr en la intención del

deconstrui-r
y descubrir que el rrRule of Lawrr también depende del-

autor,
rlibre juegotr, y gue éste guarda una relación de différance con
Ia teorfa de Ia intención del autor. AquÍ Balkin recoqre diversos
comunes contra }a interpretación originaria: 1o que

argumentos
en un precedente sobre casos posteriores no eS Ia

vincula
intención del autor, sino Ia interpretación de su manifestación

rrRule of Law¡r no
por parte de subsiguientes lectoreS , Ya que e1
puede funcionar a menos que 1os textos jurídicos sean iterables
(un mismo material ha de ser aplicable a casos sucesivos), y la
intención [presentert del autor original en el momento en que
dictó eI precedente no 1o es, sóIo su signo es iterable; eI rrRule
Lasrn exige separar un texto jurfdico.del propósito presente

of
en Ia mente de Su creador, discernir entre SuS intenciones
1egÍtimas e ilegftimas, no estar sujeto necesariamente a Ia
interpretación en base a sus propósitos (no es obligatorio
consultar a un juez retirado del Supremo sobre sus intenciones
cuando el-aboró una sentencia)... La conclusión de Balkin, una vez
nás, no es Ia de sustituir eI paradigrma de Ia intención del autor
por eI del libre juego del texto, Di por ningún otro, sino
reconocer que ambos necesitan coexistir a pesar de. que Son
irreconciliables
Jurisprudencen
340

En una ultinfsima recapitulación y balance de Ia historia de
CtS recién publicada cuando escribo estas lfneas, Duncan Kennedy
diciendo que en eI momento presente CLS se encuentra en

concluye
una rrtercera faserr, tras un perfodo de rrcrecimientotr (L977-L983)
y iledad de orbr de }os años centrales de }a década de los

la
Esta tercera fase estarfa caracterizada, entre otras

ochentaut.
cosag, [o sóIo por Ia entrada en escena de rruna nueva generación
adeptos interesados en los europeos sobre el

de _debates
postmodernismo y el postestructuralismo y en Ia teorfa literaria
americana postmodernarr' a Ia que me acabo de referir, sino
ta¡nbién por rel traslado de la fuente de energfa e innovación a
sitiott: el de Ia trintersecciónrr de CLS con otros

un nuevo
la llamada ttCriticaL Race Theoryrl
enfoques como el del feminismo,
(CRT), las teorÍas crÍticas sobre la orientación sexual'o, o
rrpgst-colonialismort y eI ttpluralismo cultqralrruu. Esto,

sobre el
creo yo, tampoco parece muy sorprendente si uno piensa en la
existencia de una cierta afinidad o resonancia intelectual entre,
relativizador espfritu ltpostmodernorr de

por un lado, ese
ttI€t subjetividadrr, ttlo pequeñorl
exaltación de rrla diferenciarr,
o nlo localtt -frente al universalismo ilustrado abstracto,
objetiVo, totalizador, trlogocéntricor' ,

¡teurocéntricort, etc ' - Y ,
s3 KENNEDY, Duncan, trNota sobre 1a historia de CLS en los

Estados Unidosti, &¡!o, nrlm. 11, Lgg2, PP- 283-293.. Se trata de
la versión castellana de Ia voz i'critical Lega1 Studiesrr, escrita
por Kennedy para Ia 2a edición del Dict-ionaire de Theorie et
3oóiotogie-aú Oroit dirigido por André J. Arnaud (en prensa)'
54 Kennedy a DANIELSON' Dan, rrRepreseltilg

cita aquf
Identities: f.eial Treatmánt of Pregnancy and Homosexualitytt , 26
THOMAS, Kendall, trBeyond the
New England Láw Review (Lggz)i
92 Columbia Law Review 50L ( L 9 9 2 ).
@",
5s Kennedy remite a ABU-ODEH, trPost-Colonial Feminism ?ttd
the Veil: Consiaering the Differencesn, 26 Neq Eng1and. LaÜ Review
(Lg92)¡ ENGLE, Karen-, rrlnternational Human Rights and Feminism:
lrthen óiscourses Meetit, L3 Michigan Journal of International Law
5L7 (tee2).
341

porelotro,elreconocimientoylapromocióndeotrasl|voces
perspectivas surgidas de Ia experiencia
diferent€s", de otras
peculiardegruposyculturasmarginadososocialmente
distinta, 1á realidad existencial
subordinados. Esa.experiencia
devivircomomujer,comonegro,comohomosexual,etc.enlas
configrurarfa potencialmente una
sociedades occidentares,
del ¡nundo' unos valores y hasta una forma

ridentidád,,, una visión
depensardiferentesqueestaríanimpugnandoinclusolas
pensamiento y de valoración y los
categorfas dominantes de
del discurso admisible que

criterios mismos de delinitación
paradigma del rrvarón
sj-glos han sido creados desde eI
durante
ese d'ominio de hecho comienza a menudo con la
blancorr, aunque
de esa otra conciencia en sus mismos portadores

silenciación
potencialesu".
56 esta idea de Ia afinidad entre

Desarrollar
y .tiitt."ismo me llevarla muy lejos'
postmodet"ir*ól-i"mi"ismo
que eI lector
-f puede imaginar bastantes razones para
pero creo
por óJ critica del- postmodernismo a 1a raz6n
descubrir -aunque
rrilustrada' ha iiao en " el caso de CLS un terreno cómodo
q"lenes han intentad'o- desarrorrar 1a crftica
no eI único- ;"; trblancart. conexión se
Esta
a Ia raz6n rrmasculinarr y a la razón el interés
puede ver en muchos aspéctos concretos' Por ejemPlo'
nnarrativost -como
de la ltCritical Race Theoryrt por Ios -métodos
race theory busca. subvertir Ia
dice owen Fi;,--1i"t:-ti"ár
del óerecho rnediante un énfasi! en contar historiasrr-
objetividad (y de muchas
evocan ese rirto - interés de 1os postmodernos
académico ¡rlogocéntricotr
feninistas) á.r.fiar el estilo
imperante, "r,
sustituyéndolo aquf y-alll por l* i-ronÍa' Por eI
y por muchas
relato personar o ñoverado, ir.or ér .rtstoryterring¡r
y eipresivo,gue cientfficc
otras formas a" ¿i="rrrso urás r'iierario se trata
en et caso de f erniñistas y cRT,
y-;;";ú¿i.r"; que poder
de explorar forrnas nuevas con 1as
especialmente y
l;"'"perienciarr de dominación lq "identidadr
comunicar meioJi" -ia
eI tipc
peculiares d,e rnujer o d,e la minorfa racial. Compárese
en 'rsprinq
de discurso de un CLSer postmoderno como David Kennedy
Breakrr , 63 Texas Law Review l?77! (l-985), - con -eI de unÍ
.feminista ne@ lvilliarns en su libro The Archerq)
Harvard university Press,..cambridge, MA
of Race and Rights, ttchTersn por Fissr
. 263, o con 1os de los otros citados
Lgg1', pp'riárricli, Lat
;ir,t; "Tñ; Ci.tir Rights chlonicr€s" ' e9 Harvárd
' r s t o r ¡ ! 9 1 1 i n g fo:
Review 4 (L985), y DEL6AfO, Richafd,
, 87 Michiqan Lat
iiñp|itionisls -l an¿ Otners: A Plea for Narrativer'
(véase FISS, Owen, 'Wtrat is. Feminism?rl
Review ZAL:' fggg) rrl'lhe
manuscrito no'p"nfit"ao). Véase, además' DELGADO,Richard,
342

luego, cuando insinúo esa cierta afinidad como

Desde
explicación genérica del hecho de que Ios elementos
trpostmodernort, por un lado, y rrfeministart o ttantirracistarr, Por
ltegado en parte rrde Ia manotr en su conf luencia

eI otro, hayan
con cls, no estciy diciendo en absoluto ni que sea sólo el
postmodernismo Io que ha trafdo a esas otras perspectivas, ni que
a Story is Just a Story: Does Voice Really Matter?tt 7.6 Virginia

i.r n&i"r 95 (L990); nThe Imperial Scholar: Reflections on a
Review of Civil Rights Literatut€tr, I32 UnivFrsity of
pennsylvania taw Review 56t (1-9S4). Otro aspecto-.a destacar es
Ia atenciOn especiat Oe las feninistas.por Ia crftica literaria
postmoderna, y-"r general por las corrientes deconstructivistas
I postestructüratiátas (la francesa Luce frigarayr P9r ejemplo,
ttclásica¡r en los departamentos de rrWoments Studiestt
á='y. una
am"ii"anos). David Kennedy, €D su reflexión acerca del
significaaó Aet elemento poslmoderno en CLS a 1a que he aludido
anteriormente, también hace una referencia, más general, a esta
ttBuána parte del úItino trabajo de CLS -escribe este
conexión.
autor- ha estado preocupado por los temas de género, raza e
identidad personal, o por eI trabajo d e C L S y .eI p r o c e s o . d e
trabajar. asf, €I vueio hacia la autoafirmación ha venido
.corpáñ.do por un vuelo igualmente ltamativo hacia Ia voz de Ia
*áigi""Iidaá social. Encontramos pues, €D el corazón del.giro
posÉmoderno hacia adentro, un eco áe la ansiedad de Ia corriente
dominante acerca de la simultánea autonomfa y conexión
del Derecho mismo, reformulado como un problema
[connectedness] -continúa
de identidad. i... ) EI postrnoderno Kennedy- extiende
el giro de CLS desde Iá discusión sobre'Ia relación entre el
Oerácho y Ia vída social hacia un enfogue interno sobre el
Derecho. Tanbién extiende la internalización del contexto social
dentro del Derecho llevada a cabo por CLS -su atención al- Derecho
como una reformulación de su felación con alguna .periferia
social- hacia una nueva periferia exótica, hacia la. mujer, hacia
el negro, etc. Este moüimiento se centra en Ia identidad de1
Derecño, del jurista académico -en realidad, dé CIS- como una
rá"ápitúfaciOñ de su relación con su margien, viendo en Ia
prá"Li"" de CLS de empeño afirmativo [assertive engagement] un
(... ) Este movimiento para
ir¿toAo que es blanco y masculino.
volver J despertar y cápturar -ot menos amablemente, explotar-
los márgenes exóticós da 1a cultura establecida tiene una cara
teórica y otra contextual. Encontramos en eI trabajo reciente de
invocaciones a la teorfa del feninismo y del
CLS muchas tdt
incluso una sugierencia. de que los paseos
racj-smo,
interdiáciplinares de1 jurista académico se lleven a cabo con un
criterio de acción aflrmativa. La cara más importante, sin
eml:argo, há sido polftica, institucional y pragmática. El
á;¡tá;ámiento del ántiguo aI rlltirno cLS se ha llevado a cabo
mucho más abiertamente como una transformación en los com¡iromisos
y desplieques polfticos del movimiento que como un cambio en la
atención interáisciplinarrr (KENNEDY, David, nA Rotation' ' 'rr, op'
cit., en pp. 379'380).
343

confluencia esté carente de problemas (entre otras cosas,

dicha
q[ue esas otras nidentidadesrr diffcilnente
porque suele sostenerse
pued.en comprenderse del todo por parte de quien no ha vivido ni
puede vivir las experiencias de las que surgen) - Precisamente
ahora mismo a un rico debate sobre las po=iuiridades

asistimos
intelectual y política entre esos rnovimientos en

de colaboración
facultades de Derecho, Y SObre la no siempre fáciI

las
convivencia que simultáneamente existe hoy en eI seno mis¡no de
CLS entre Ia crftica rrtradicionaltt de Ia primera generación, Ia
nueva crftica de los rrpostmodernosrt, y 1as aspiraciones de esos
otros grupos que en buena parte se han incorporado a CLS aunque
manteniendo cierta identidad propia'
Es importante advertir 9ü€r siendo cierto que las
perspectivas feninista y antirracista han adquirido un enorme
peso tanto dentro como fuera de CLS sobre todo en los tlltimos dos
o tres años, y que todo parece ind.icar que esta tendencia se
acentuará aún más en un futuro inrnediato, la pre_ocupación de CLS
por ambas rcuestionesrt se remonta a los prfgenes mismos de este
movimientou', y se sitúa ya en un lugar central hacia Ia mitad
de los ochenta. por esos años se abrió eI debate, todavfa hoy nuy
vivo, €D torno a Ia ttcrÍtica de los derechosrr desarrollada por
CLS y Ia 'rcrftica de Ia crfticarr protagonizada por algunas
feministas y miembros de las minorfas raciales participantes o
u' Mencionaré casi al azar, como ttsÍnto¡narr de este interés

precoz, uno de los trabajos considerados "fundacionalesn de CLS,
de AIan Freeman rrl,egitinizing
funficáao en L}TB: el ártfculo
ñ,aciat Discrimination Through Antidiscrimination LaI{3 A Critical
Review of Supreme Court noctrinen (62 lfinnesota Law Review )-O49,
L978) ¡ y, en cuanto al feminismo, Ias contribuciones de Diane
polan (fioward a Theory of Law and Patriarchyrt) y de Nadihe Taub
y nlizabeth Schneider (-"Perspectives on Women's Subordination and
Lhe Rote of Lawn) en la conocida recopilación de trabajos de CLS
editada por Kairys en Lg82 (KAIRYS, David, The Politics of Law.
a progreisive Critique, Pantheon Books, New York, Ld. €d., L982).
344

por cierto, que es tanto una discusión con los

no en cLS (debate,
rrvarones blancosrr de CLS como una disputa interna dentro cada uno
grupos)u'. Er ttdebate de ros derechosrr ha

de esos dos rlrtiruos
extenslsimo y muy complejo y, aunque no puedo abordarlo aquf

sido
ni siquiera por encima, puedo al menos indicar de qué va diciendo
que lo que subyace a la discusión no es en eI fondo, III€ parece,
de 1o que ha ocupado desde hace décadas al

algo muy distinto
y aI movimiento obrero (aunque ahora se plantean

marxismo
relacionadas con Ia peculiar situación
numerosas particularidades
mujeres y de las minorfas raciales que convierten al

de tas
debate en algo cualitativamente diferente). cLS ha desarrollado
crÍtica aI trlengruaje d.e los derechosrr (t'rights talkrr)

una fuerte
digamos, iltécnicorr (sU inconsistencia, sü

tanto en un sentido,
vacuidad como rrconceptos-paraguasrr ' ' ' se

indeterminación, Sü
trata de crÍticas aI estilo Hohfeld-realistas-
como npolfticott (su ambivalencia polftica,

deconstruccionistas)
t¡cooptacióntt y |talienaciónrr' ' '
su peligro como instrumento de
aI estilo del narxismo), aunque casi siempre las

esta vez,
técnico-jurfdicas no son más que un primer paso para la

crfticas
a estas crfticasr Parte' de las juristas

crftica polftica. Frente
feministas y de tas minorfas raciales han reaccionado
en buena medida' pero reprochando tanbién a CLS

compartiéndolas
ante la trexperienciarf de estos grupos, para los

su insensibilidad
la conquiSta de derechos (especialmente derechos

cuales
constitucionales, durante los años sesenta) ha representado
a las divisiones que' después introd'uciré entre

" Me refiero Itnaciona-i-ismorr rrconciencia de
el "ingégracionismort y el (o la
caso de Ias minorfas r a c i a l e s , y e n t r e eI
razart), en el
rfeminismo de la igualdadrr V rtfeminismo de Ia diferenciart, en
"f visiones del antirracismo
el caso del feminismo. estal diferentes
i"*itri=*o conducirán a posturas tamlrién divergentes en eI
V-a"i
debate sobre los derechos-
345

despreciables que les han llevado a valorar esa

avances nada
bastante menos escéptica que Ia que se

estrategia de una forma
de Ia visión d.e cLS. En realidad, se trata de una

desprenderfa
cuestión más bien de actitudes y de énfasis, Yd que en realidad
cls aboga ni muchlsimo menos por la renuncia a priori a toda

ni
rracción jurfdicarr (aunque valora tanto o más la importancia
del Derecho y propugna atacar Ia transformación social

ideológica
-aunque no só}o- mediante Ia transformación de la
sobre todo
r¡conciencia jurfdicatr, incluida Ia retórica de los derechos), ni
y las minorÍas raciales conservan ya la misma fe

las feministas
en los derechos después del desencanto que ha supuesto

de antaño
rrrevolución conservadorarr d.e los setenta y ochenta: aquellas
Ia
(y sobre todo 1a utilidad actual de Ia estrategia de

conquistas
derechos) se ven también con un escepticismo no tan tejano

los
a1 de cLS cuando uno percibe cómo, pese a elIas, sü situación
social no ha mejorado sustancialmente e incluso' aI menos en eI
caso de Ios rrafroamericanosrr, ha empeorado claramenteu". Además
de estos (no tan frÍos) datos, acontecimientos como los vividos
hace sóIo unos meses en Los Angeles y en muchas otras ciudades
a raíz del caso Rodney King son demasiado parecidos

americanas
a los de }os años sesenta (en Detroit, en chicago, o en el mismo
Los Angeles) corno para no empezar a sospechar que mediante los
u" En 1-986, 1? rrtasa de pobrezar de la minOrÍa negra era del

3LZ, frente a un LLZ entre los blancos. La tasa de desernpleo
nedia en t-98L-l-985 era del L7Z entre los negros (7 t3Z entre los
blancos). La renta media de los negros era eI 57eo de Ia de IOS
blancos- cuatro puntos menos que a comienzos de los setenta; ]¿
descendió en un g7i
iánta ¡ánifiar meaia anual dé los negros
desde Lg6g la proporción de hombres negros entre 25 y 55 años que
ganaban menos de 5. OOO dóIares anuales ha .ascendido de un 82 ¿
un 222. Pese a las polfticas de rfacción af innatiV?tt, I¿
rnatriculación de negros en las universidades ha descéndido'
rrRager. Reform, anc
(Datos extrafdos de QRENSHAW, Kimberle,
Retrenchment: Transformation and Legitiuration it
Larúrr, l-01 Harvard Law Review l-331-, L988, quier
Antidiscri¡nination
a su vez cita diversas fuentes) '
346

derechos no se ha avanzado tanto como se crefa'
Estas rlltinas consideraciones, entre muchas otras del todo
obvias, obligan a tratar de manera diferenciada Ia relación de
CLS con |tCritical Race Theoryrt, Pot un lado, y con la llamada
ttjurisprudencia féministatr, por otro' a pesar de que*Ias lfneas
básicas del rrdebate de los derechosrt desarrollado en los ochenta
fueran susceptibles de un tratamiento conjunto en el nivel
generalfsimo en eI que yo las he apuntado'
l-. - ItCritical Race Theoryrr . - No voy a descubrir aquf Ia
relevancia que la rrcuestión racialtt presenta en prácticamente
todos los aspectos de Ia vida social norteamericana, aunque creo
que no es fáciI llegar a ver d.esde aquf hasta qué punto esto es
asf: me parece que no exagrero si digo gue eI de la raza (o las
mrlttiples etnias) no es en América un problema más, es eI
problema, comparable en importancia a muy pocos otros y
seguramente no superado por ninguno. Aunque en las últimas
décadas Ia cuestión racial ha estado siempre presente en las
facultades de Derecho, sin embargo -debido, entre otras razones,
a su escasfsimo número- Ios profesores de Derecho pertenecientes
y que adoptan una actitud rrcrfticarr no

a las minorfas raciales
han constituido su propio movimiento diferenciado hasta hace muy
poco: su primera rrconferenciarr se celebró en L989, €D Madison
(Wisconsin)u".
Dada la juventud de esta corriente crftica, y también debido
60 Mari Matsuda (en t'Pragmatism Modified and the False

Consciousness Problem", -f 63 Southern California l-aw Review L763 '
l-990r eD P. L763 nota ¡ recoge Ia siguiente lista de miembros
de in1r t ñegina Austinr' Derrick 8e11, John Calmore, Kirnberle
crenshaw, Harlon Dalton, Richard Delgado, cha.rles Lawrence,
Gerald tories, Patricia Willians y
Gerald f.bpez, Mari ltatsuda,
Robert Williams.
347

interna, Do es nada fácil ofrecer de manera

a su diversidad
una caracterización precisa de la misma' En un nivel

sintética
idóneo para esta sinopsis, Kimberle crenshaw nos

muy general,
pistas"'. Adenás de }a afirmación obvia de que
ofrece algunas
de trabajos rrse centra en Ia retacion entre el

este conjunto
y Ia subordinación racial en Ia sociedad americanatr,

Derecho
que Critical Race Theory comparte con la crÍtica
Crenshaw seña}a
ttha proporcionado
rac_ial ttliberalrr la visión de que eI Derecho
para desaf iar la supremacÍa blancart i pero CRT va rrmáS

un terreno
liberales porque rrrevela las facetas del
alláil de laS crfticas
jurÍd.ico que crean las categorÍas raciales
Derecho y del discurso
y la subordinación racialtr . Por otro lado, cRT se

legitirnan
de que eI racismo rres
distingue por Su énfasis en Ia visión
de, las normas americanasrr (Ia

endémico a, mád que una desviación
idea consiste en destacar cómo eI racismo está mucho más presente
lo que aparece en la superficie, y no es simplemente una

de
en e} modelo social americano, sino qge éste

disfuncionalidad
descansa parcialmente en estructuras racistas). un tercer dato
señalado por crenshaw debe leerse a Ia luz de las consideraciones
sobre las ttvsssstt

con las que he abierto este epfgrafe
diferentes:
61 CRENSHAV{, Kimberle, trA Black Feminist Critique of

Law and Politicsrr, en KAIRYS, David (ed. ), The
Antidiscriurination
, Pantheon Books, Nevl
VorX, eA. revisaaa, f . g g á , p p . l - 9 5 - 2 1 - 8, . € D p . 2 L 3 - 2 L 4 . E n e s t e y
ótr"á trabajos, esta autora--que participa simultáneamente en.cRT
y en cLS- =á na centrado en lJ triple discriminación (como mujer'
de la trintersección[
como negtra, y como rnujer negra) fesultante
entre yaza y género-, criticando a feministas y académicos
antirracistas pbr no dar cuenta de Ia misma. Véase además
ónnl¡sgaW, xi¡nbdrele, 'rDemarginalizing the Intersection of Race
and sex: A Black' reniniJt critique of Antidiscrimination
Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politicsrr, 1989
Úniversity of Chicago l,egál rorun L39t "Mapping tll" Margins:
é rseótiona1ityandVioIenceAgainstW omen| | ,
¿¡gtaniordl,awn'eviewL24L(1991');osulibrorntersectionsof
Rar:á and Gender i" Violence Aqainst !{omen (en prensa).
348

ItEsta literatura en curso refleja un escepticismo

común hacia las pretensiones dominantes de
meritocracia, neutralidad, objetividad, y ceguera ante
la raza Icolor blindness]. Critic-al Race Theory abraza
un anátiiis nistórico contextualizado de Ia jerarqufa
racial como parte de su desaffo a la presunta
Iegitirnidad de las instituciones sociales. Este
tránajo manifiesta una apreciación del papel de Ia
experiencia vivida por Ia gente de color * para
coñstruir el conociuriento sobre La ra7a, €I Derecho,
y el cambio socialrr.
En cuanto a sus instrumentos teóricos Y metodológicos,
Crenshaw destaca eI eclecticismo intelectual de cRT, que bebe de
rnrlltiples tradiciones, entre las que eIIa cita eI
postestructuralismo, é1 postmodernismo, él marxismo, €I
feminismo, Ia crÍtica literaria, el liberalisno y el
neopragrmatismo, discursos de autodeterminación como el

"Y
nacionalismo negro y eI pluralismo radicalrr. Este trabajo es pues
ragresivamente interdisciplinarr €D un esfuerzo por comprender
de modo más completo cómo la raza es construida, racionalizada
sociedad americanatr. Por úItino -y como

y experimentada en Ia
consecuencia de este objetivo de. comprensión g1oba1-, CRT rrva
mucho rnás allá de las comprensiones liberales de Ia raza y del
racismo, dI explorar aquellas de sus manifestaciones que
fortalecen Ia patriarquÍa, eI heterosexisrno, Y Ia estratificación
de clasestf. Su actitud normativa -concluye Crenshaw- parte de la
idea de que t,una transformación social profunda es una
precondición necesaria para Ia justicia racialrr.
De esta caracterización general se desprende una
significativa afinidad entre los académicos pertenecientes a las
minorfas raciales y CLS, o al menos cierta sintonla de
percepciones y actitudes que permite una estrecha colaboración
entre ambos grupos que ya se está dando. Esto es asÍ desde luego
mucho más hoy que hace algrunos años, y ello tiene que ver con Ia
aparición grupo de teoria racial |tcrfticarr que se

misma de este
349

crftica rtliberalrr contra

ha ido desmarcando cada vez más de la
racial62. como he apuntado, a mediados de los

la discriminación
crftica de tos derechos de cls, la cuestión de ra

ochenta ra
trdiscurso de los derechosrf como arma de doble filo
arnlrigüedad de}
_{
en contra de la lucha de las minorfas frente
que podfa volverse
social, fue respondida especialmente desde las

a su subordinación
filas de esas minorfas con una trcrftica de Ia crfticatr a su vez
gUe reconocfa en CLS a un potencial aliado pero

arnbigüa,
su grado de escepticismo hacia Ia estrategia de los

rechazaba
José Bracamonte hacÍa balance de esa reacción de }as

derechos".
minorÍas señalando que cLS ofrecfa para ellas tanto una rtpromesarl
La promesa venf a segrln é1 del programa

como una nfrustraciónrr.
progresista de cLS ( ttque puecle convertir a cLS en un aliado
por
natural de Ias minorfasrf ) , del grado d.e compromiso demostrado
cLS para con Ia lucha racial ("que es raro entre las actuales
-siguiendo a Matsuda-
asociaciones de juristas acadé¡nicostt), Y
del hecho de gle rel mensaje descriptivo fundamental de CLS -que
eI discurso de }os derechos es indeterminado y legritima la
todos los profesores

", Hay que dejar claro que en absoluto
de Derechó perteríecientes a estas minorfas participan en cRT;
Randall Kennedy, pof ejernplo, representarfa a un sector de las
Ia crftica racial r¡integracionistar en
minorfas próximo- a
ttiiberalesn tradicionales, bastante crÍtico con CRT (o
términos
aI menos con la corriente de CRT -cada vez más fuerte en su seno-
rrnacionalistarr o de Ia ttconciencia
ñ.-;¿ áprOxi*a aI paradigrrna
de raza", ya que anÉ.s actitudes coexisten en este movimiento) -
63 EI debate tuvo su momento más álgido durante Ia x

conferencia Nacional de cLS, €r Enero de L987, dedicada al tema
rRacismo y Derechorr. Véanse algunas de aquellas ponencias
publicadai Ia sección "MinoriLy Critiques o{ the Critical
"n Harvard Crvll Rl-gr-Itq - urvlr
Legal- StudieS Movementrf , 22
LiÉerties Law Review 297 (No. 2), donde aparecen t11!1jos de José
Bracanonte ita presentación), Richard Delgado (ttThe Ethereal
Scholar: Does óritical Legal Studies Have !'lhat Minorities
Want?'r), Mari Matsuda ( r t l o o k i n g t o Critical LegaJ
!he_Bottom:
Studies and Reparations'¡¡, Patricia Williarns (rrAlchemical Notes:
Reconstructing Ideals From Deconstructed Rightstr) y Harlon Daltor
( rrThe Clouded Prismrr ) .
350

con la experiencia de Ia gente de

jerarquÍa- es consistente
al menos parcialmente paradójico con esta

colorrr. Aunque resulte
apreciación, Bracamonte añade a renglón seguido:

rlltima
ItSin embargo (. .') Ia promesa- de- cLS se ve a menudo
la incápacidad del movimiento para
frustrad;--p";
iá-"*páriencia auténtica de las comunidades
incorporár
en'améric.. EI fracaso de los Crfticos a
minorituii"=
la }rora de tomar en consideración las necesidades
históric; y de los pueblos minoritarios
""i"t"""ia1es
en paradigmas ideológicos y prácticas
se manj.fiesta
antfteticas con los intereses de las
árg;;i""ü.r"=
i" crftica esencial ( . . ' ) e s q u e e n d i v ersos
minorfat.
- niveles eI movimiento CLS no ha llegado a comprender,
y r"rponder a la realidad de las minorfas en
valorar
este pais. Los académicos de CLs, en su rechazo
radical lsweepingl del discurso de los derechos, han
despachado con arrogancia [cavalierly di.cmi ssed] eI
valordeesediscurs_oparalagentedecolor||6n.
Et tono anbivalente d.e estas crlticas, Y el hecho de que las
mejorado después aI menos con parte del grupo

relaciones hayan
que ha constituido CRT, tienen que ver, en mi opinión, tanto con
por parte de las minorfas de la propia

un mejor reconocimiento
ambivalencia hacia tos derechos mostrada por CLS (a veces las
6 4 B R A C A MON'"T E Jo, S é , o P . cit., en p. 29a, Br acamonte alude

a continuación atgunds crfticas avanzadas por varios
en eI Oénate. Patricia 'Williarns, por e jemplo '
farticipantes ttinfluencia 1os derechos: rrlos
destacaba Ia humanizantett de
académicos anglo puede que experimenten los derechos como
y
fragmentantes--y- aiienantés, como -que inyectan . distancia
desconfianza r.= relacionbs socialéstr (eéta visión criticada
"ti
es ta¡nbién, r€ parece, _I.d que cSbe encontrar en
;;;-Wiffiu*= -no blancas- rrde Ia
;i;d;; -f"
f eninistas po{ casualidad,
nética del cuidadotr, que sobrevaloran Ia
áiáár""ciar V
trconexiónrt nulnana como valor y expresión de Io femenino frente
a la nseparaciónt¡ inherente áf rnóao masculino de razonamiento
moral en términos de derechos y deberes querrt,as configuran y protegen
minorfas, por eI
esferas autónomas para cada individuo).
contrario -añade iViIIi.*s-, experi¡nentan los derechos como
eievanáo a uno de rcuerpo humano' a
á*áncipantes i-áfevatingl, Ia
i;;; sociafr, y proporcionando algrln control sobre
soéi.1 desatada. éQué es Io que 'personidad' queda de Ia
iiiésponsabitida¿-
árpiiááiO" de una persona de color hacia Ia
de Ia
¡.iersonhoodt l en fós escombros de la deconstrucción que ver con
ielOrica de fbs derechos?rr. Otras crfticas tienen
una teorfa de Ia raza y
cosas tales como eI no haber elaborado
d.e1 racismo, Ia exaltación de CLS de la informalidad frente a las
estructuras (cuando las estructuras pueden ser de gral valor pa5a
tas minorfasi;; ;t"rta actitud paternalista [patronizing] hacia
ellos por Parte de cLS-
35L

no entender que incluso quienes en cLS

minorfas parecfan
uretodológicas más radicales siguen

desarrollan ras crÍticas
valor polftico de los derechos en deterrninados

apreciando eI
estratégica y pracfmática) como con
contextos, desde una actitud
en eI seno mismo de las minoifas' y con
las divisiones internas
entre ellas de una actitud más
eI progresivo fortalecimiento
hacia el discurso liberal de los derechos' Prácticamente

recelosa
eI antirracismo (y tanbién el feminismo) se
desde sus orfgenes
quienes -sinplificando muchÍsimo- abogan por
ha debatido entre
jurfdica y social con los blancos
la rtiqualdadil como equiparación
con los hombres) y quienes, por eI

(o, en eI caso del feninismo,
¡nás bien la reafirmación de ra propia

contrario, reivindican
a la asimilación cultural con eI grupo

identidad grrupal frente
en Ia radical diferencia que existe (desde

dominante. Piénsese
movirniento por los derechos civiles) entre Ia

Ia época del
rintegracionistatr representada por Martin Luther King,
actitud
JT.; y la defensa del rtnacionalismo neglrorr de un Malcolm X (y,
entre el feminismo Itliberal!l

paraléIamente, como veremos después,
del movimiento de liberación de la mujer en los años sesenta
y eI actual trfeminismo de
Betty Friedan, ld lucha por Ia E.R.A.-
Gilligan). Lo que CRT representa para

Ia diferenciatr de Carol
actualidad es un cierto renacimiento, desde luego

muchos en Ia
mucho más refinado, dé ese nacionalismo negro como rrconciencia
que intenta romper con (o aI menos ir ¡nás allá de) e]

de raza[
liberal dorninante, para eI cual Ia justicia racial s€

discurso
vefa unicamente en tér¡ninos de trla sustitución del prejuicio 1
por la razón y Ia neutralidad ( "'), y el

la discrirninación
precio del comproniso nacional por Ia supresión de los
rsupremacistast blancos sería eI rechazo de Ia conciencia de razi
352

entre los afroamericanostr"u.
a detenerme a desarrollar aquf los contenidos del

No voy
de CRT, pero precisamente por eso quisiera aI menos

trabajo
unas palabras para reivindicar el valor que su

concluir con
puede tener para nosotrosr pese a que con eIIo ne deje

estudio
Las cuestiones aquf apenas insinuadas
a mf mismo en evidencia.
de la relación entre eI Derecho y la raza puede que sean

acerca
vistas por el jurist_a españoI como un desarrollo sin duda
ttinteresantetr, pero que en realidad no van mucho con él: en el
fondo, critical Race Theory no dejarfa de ser algo asf como una
curiosidad exótica, un fenómeno académico e intelectual demasiado
apegado a Ia especffica situación de un pafs tan multirracial
como Estados Unidos, cuyo estudio ta1 vez sea culturalmente
enriquecedor para nosotros, pero cuya relevancia sóIo nos afecta
'5 PELLE$,, Gary, trRace ConsCiousness¡r , L99O Duk-e.Law Journal

2O!, en p . 2O'3. Sfnpf if icándolo rnucho, €ñ este artfculo Peller
(un CLSei blanco) ddfienae, en Ia lfnea de CRT, la superación de
ia ideologfa tiberal de la integración: según ésla se debe
suprimir Éoaa consideración hacia Ia raza ( rrcolor blindnessrr )
medio para acabar con eI racismo blanco, abogando por una
"oioo
aáá"gieqacién y equiparación (incluso mediante Ia acción
afirñatíva) entie blancos y negros a través de una neutralidad
(y hasta una corrección positiva de Ia discrirninación) cuyo
résultado -se dice ahoral es en realidad más bien eI de una
asimilación nada neutral de los negros en Ia cultura blanca.
Dicho más gráf icamente, en una escuela trdesegregadgtt , incluso con
p"á="í"i. de minorfas desproporci-onada a su favor gracias a
""á
la abción afirmativa, se sigue enseñando cultura blanca, y se
educa a los niños negros a ser y a pensar como los blancos'
Curiosamente -creo quá etlo demuestra la arubivalencia interna a
CRT- Peller invoca como ejemplos de esta nueva orientación
diversas ideas de autores óonó Matsuda o Delgado, algunas de
áif.t recogidas de los mismos trabajos antes citados en los que
las minorfás desarrollaban su rrcrftica de la crfticart de 1os
nás bien ttnacionalistarr , aunque
derechos. Esta otra orientación
desde luego no reniega de los progresos que h_ayan podi-do
mediante Ia reivindicación rrliberaltt de los derechos
alcanzarse
civiles, parece sintonizar mejor con el escepticiltg hacia los
y particularmente con e1 trplural-ismo
derechos defendido por CLS,
culturall y eI ranúuniversálismott ético y episternológico de su
ala postmoderna.
353

sin embargo que la cuestión racial ha

de lejosuu. Es evidente
empezado ya a plantearse también en nuestro pafs, Y Que estamos
de manera que es previsible, o en todo

sóro en ros comienzos,
próximos años también l-as facultades
caso deseable, 9u€ en.los
en su agenda una consideracióln seria de
de Derecho introduzcan
rr¡1¡sv¿rr realidad"' Ese tratamiento en mi
esta para nosotros
ir mucho más allá de los análisis doqrmático-

opinión deberÍa
he participado en bue-na- rnedida de

"6 Me temo que yo tanbién dado quq del
esa actitud a i. fiora de diseñar este trabajo:
menú intelectual ofrecido por CLS--era obligado
éáñ"i"rtsino de aquellos platos que
efectuar d.e entrada una estricta selección
-o aI menos
más interesarf á ttimportarrr para s9r consumid'os
me pareció casi obvio que eI de la raza era
conocidos- en Españar-
uno de los candiAatos nái claros a ser excluido; hace sólo unos
nada descabellado pensar que algo como
años creo que no era pala
trCritical Race Theory'r ofrecerfa un interés muy secundario
auAiencia de tilósotos de1 Derecho españoles. Hoy sin
""á- acentuación de los problernas raciales
embargo, dada Ia creciente
quiero pensar que Ia_ actitud de un
en Europa y en España,
del Oereóho qua preténd.a estar al dÍa no sóIo
filósofo
sino tan¡ien socialrnente habrá cambiado
intelectualmente
bastante, y por ello he intentado a úItirna hora por 1o menos
€itnia.mente mi selección del menú añadiendo unas
corregir'
páginás, det t;á; insuficientes, aunque só]o sea como postre al
iiñar de esta sinoPsis-.
u" Como pronóstico,
-que, debo poner sordina.a estas palabras' Aún
concediend.o desde hace hóy 5OO años, 9n lsBaña.no ha habido
uná pturafiaáo iaciat lo suficientemente significativa como para
generar ,rt ptoUterna social de verdadera envergadrrra so-bre el cual
íos juristals debieran dignarse a fijar su atención (olvidándonos
pues de los judÍos de añtaño, o de 1o: gitanos hasta hoy), ro
'r"ri"
Ia primera vez que nuestras Facultades de Derecho dan la
espalda a realidades sociales que sf tienen delante de sus
narices. La otra trcuestiónrr que ábordaré a continuación, la de
la mujerr Do serfa un mal ejéurplo: si_hasta ahora no tenfamos
minorfas mujeres siempre ha habido Y, al menos según
raciales, 'nistOricamenté
el estereotipo, sometidas en España a una
dominación *a!c.ttin. tan acentuada o utás que en muchos otros
occid.entaresi yt sin embargo,. €l feminismo en España'
ñG¿= -menos fuerte
áü"á"" ha existido y eiiste como movimiento social
que en otros paÍseé-, apenas ha sido tomado en cuenta en las
f-acultades de berecho, n1 siquiera para criticarlo' Por |o.que
yo sé, en los Departamentos Ae fitosoffa de1 Derecho el feminismo
ña empezado a sér Oiscutido desde ayer por la tarde, pero.esto
bien iodrfa ser flor de un dfa, a . 1 á v i s t a d e l a e x p e r i encia de
años ánteriores. Si esto ha ocurrido con eI feminismo (y:no voy
a entrar ahora en las razones que Io explican, Di a valorar si
esa desatención es o no saludáble1, también puede ocurrir Ic
mismo con Ia cuestión racial por rnucho que ésta se aqrave en Ie
calle.
354

constitucionales aI uso en tornor Pot ejernplo, aI artfculo l-4 de
Ia Constitución, o de Ia reproducción de las crfticas hoy ya
contra la llamada rrl.ey de extranjerla't; si algo he

familiares
querido claro es que et fenómeno racial suscita también -o

dejar
los rrresucitarr bajo formas distintas- profundos. problemas
teórico-jurfdicos, polfticos, éticos y hasta filosóficos (sobre
el pluralisno jurfdico, sobre eI principio de igualdad, sobre los
derechos, la democracia, el nacionalisno,_ 1á legitinación, ld
educación, eI relativismo cu1tural, €I paternalismo, la
comunicación humana, eI universalismo ético y epistemológico, Ia
construcción social del conocímiento, Ql rrmundo de la vidarr , y
un largo etcétera). En este sentido, y por encima de las
indudables d.iferencias entre eI panorama racial en Estados Unidos
y en Europa, creo que Critical Race Theory puede tener algo que
decir tanto aI dogrnático (CRT no sóIo reflexiona en abstracto,
sino también analizando numerosas leyes y sentencias) como aI
fi1ósofo del Derecho españo1. Des-pués de todo, cono acabanos de
descubrir trágicamente, Los Angeles no queda tan tejos de
Aravaca.
2.- ItFeminist JurisBrudencetr.- Tampoco voy a descubrir aquf la
enorme fuerza que eI feminismo ha alcanzado en Estados Unidos,
donde sus orfgenes se remontan incluso hácia Ia nitad de1 siglo
pasado y donde adquirió un especial protagonismo entre los
movimientos sociales y ¡rclfticos que agitaron Ia vida de este
pafs durante los años sesenta6s. Lo que sf me interesa destacar
es eI hecho de que en América, [€ parece que con bastante más
6a Para una introducción histórica del féminisno

norteamericano desde 1-830 hasta nuestros dfas, véase por ejemplo
O,NEILL, Wllliam L., Feminism in America: A History, Transaction
Publishers, New Brunswick, NJ, 2d ed. revisada, L989, pp- 334-
355

que en Ia mayorfa de los pafses europeos, el feninismo

intensidad
en ros rlttimos años (sobre todo durante los
se ha convertido
en un fenómeno que va mucho más al}á de un nmovimiento

ochenta)
tal y como venfa siendo entendido en décadas anteriores:

socialrr
_+
feminismo rrmilitantetr de numerosos grupos de

además deI
activistas (entre los que sigUe destacando el peso de la National
for Women, NOW, fundada por Betty Friedan en L966) '

Organization
una corr_iente -o mejor, üD variadfsirno
el feminismo es hoy
conjunto de corrientes- intelectual y teórica con una poderosa
presencia en las universidades. No sóIo se desarrolLan enfoques
feministas en tos departamentos de historia, literatura,
sociologÍa, psicologla, ciencia polftica, etc., sino

filosoffa,
que incluso en muchÍsimas universidad.es existen departamentos
independientes de rtllomen,s studiestr. Ya puede eI lector imaginar
la vitalidad intelectual (y Ia inmensa producción editorial) de1
feminismo en un pafs donde hay auténticas facultades
universitarias dedica-das en exclusiva a su desarrollo teórico,
quizá baste con darse un paseo por }a

aunque para darse cuenta
nutrida sección de rrestudios de la mujerrr que hay en cualquier
biblioteca o librerÍa universitaria americana.
Sj- nos ceñimos aI ánbito del Derecho, 1a fuerza del feminismo
en su faceta académica -no digamos ya su relevancia como grupo
de presión en Ia elaboración de leyes, o su incidencia en las
ordinarias ante los tribunales, o en la evolución y

disputas
discusión de las doctrinas del Tribunal Supremo y hasta en su
composición misma""- es por 1o menos anáIoga a la de otros
universitarios: Ia llamada trfeminist jurisprudencerr ((

ámbitos
la rtfeminist legal theoryrr, gü€ suele entenderse en un sentid<
u' Véase FISS , owen, ItWhat is Feminism? rt , op ' cit ' supr;
nota 56, en p. L-2.
356

estudios dogUnático-jurfdicos) constituye un

más cercano a los
rápido ascenso, hay cursos sobre estos temas

movimiento en
las facultades de Derecho del pafs' más

prácticamente en todas
de revistas especializadas, cientos de artfculos

de una docena
en las.más prestigiosas revistas , etc., epc.

publicados
panorama, uno corre enseguida eI riesgo de perderse

Ante este
de Ia relación entre et feminismo y cLS,
a la hora d.e dar cuenta
ya sólo por la abundancia desbordante de Ia literatura

no
jurídica feminista, sino sobre todo por 1a enorme variedad de
distintas y a menudo enfrentadas que cabe encontrar

tendencias
en ella, heterogeneidad que debe entenderse en buena rnedida como
campo jurÍdico de las divisiones internas que

una traducción aI
al pensamiento feminista en general' Así, se habla de

atraviesan
,rfeminismo Itfeminismo socialistatr o ttmarxistarr,
liberaltr,
rrfeminismo culturalrr trfeminismo radicaltt ttfeminisno lesbianorr,

r r
trfreudiaflon, r!feminismo
trf eminismo Psicoanalfticott s
existencialistarr, rrfeminismo de la diferenciatt, -trfeminismo
una rrfem-crittrtt como Frances

postmodernorr'o. . . Afortunadamente,
'o Como guÍa para empezar a orientarse en este complejfsimo

libros introductorios al
entramado, yo re'comenAarfa algunos
juegan con categorfas. más o menos
feminismo americano que
anáIogas, poi ejáurplo: I-ONC, Rosemarie, Feminigt Thought'
i"óolñánensive "o*o rntfoauction, Westview Press, Boulder & San
F ra n c i s c o , l -9 8 9 , PP. 3 0 5 ' ( Iiber al, mar xista, r adical'
-renlnis¿ existencialista y postmoderno);
;;i;;;"ritico,-- "o"iári=t",
DoNovAN, ¡o""púine, 'Feminism, ffreory' fne I
Li emeiiqen Continuum, New York ' L99Or PP.. 237
n, cultural, marxista, freudiano'
ttld feministart -qPe alude
existenciatista, Y nueva visión moral
al llamado "feminismo de Ia diferenciarr-); :IAGGAE.'.Alison M.,
ieminist p-pfitics ana.¡furnarl¡latur",. Rowman & Littlefield, Totowa'
ista tr adicionall| , r adical, y
NJ , 1 - 9 8 8 , PP .
socialista) .
'71 rrfem-critrr suele errnplearSe Plra aludir a
La expresión
feministas C[ue son a la vez miembros de CLS o
aqueltas l"ri!L"s
párticipai ¿"-"r-, orientación (á estas a-l-turas, eI lector: Ya debe
-saner
que ta 'r jurisprudencia feministart -al igual que CRT- eS un
movimiénto quJ está simultáneamente dentro y fuera. de cLS, que
;;iáp." CLS). La palabra rrcritrr se emplea
;¿ parciatmente con
357

olsenhaescritounbreveartfculog[u€launquenecesariamente
preciSamente por ello puede
situado en un nivel muy general,
servirnosparasalirdetatolladeroalosefectosdeesta
de interpretar el
sinopsis: olsen plantea una forma sintética
al feminismo én general'
fondo mismo de los debates que divididen
ymuestraSuplasrnaciónenlasdiversasorientacionesdela
jurisprudencia feminista, como modo de enmarcar eI feminismo de
cLSensucontextoymostrarcuálserfasuperspectiva
particular".
a) Planteamiento
de oLsen arranca de un diagnóstico muy al
La explicación
de detectar ttpares de opuestosrr. No se trata

estilo de cLS: er
d.e nada particularmente original:
[Desde eI ascenso del pensamiento liberal cIásico, y

quizásaesaelostienposdePlatón'1ámayoríade
hemos estrulcturado nuestro pensamiento
nosotros
de una compleja serie de d'ualismos, o de
alrededor
pares de opuestos: r.ciotát /Lrracíonal; activo/pasivo;
pensamiánto/sentimiento; t a z ó n lemoción;
L e z a r p o d e r / s e n s i.bi I i dad ;
cuttrrrá / Áatirr. de
objetivo]3utjetivo; abstraCto/contextualizadoi
Estos pares
piín"ipibs fprincipled]/persona]izado.
aiviOen Iás cósás en esferas en contraste o
dualistas
polos oPuestostr -
como apodo para referirse a los miembros de cLS en general;

connotación peyorativa,
algunos, como Tushnet, vel en ella cierta
aplicándoselá a sÍ mismos, a veces
otros Ia asumen y la útitizan
al estilo de Duncan Kennedy' Entre
á"-iá"" irOnicá t aesafiante
ad'emás de a sf misma' a
iár trfem-critstr Menkel-Meadow menciona,
Clare Dalton' Ann Freedman, Mary Joe Frug
Jeanne Charn,
fallecida-, tlañcy Gertner, Judi Greenberg, Marth¿
recientemente
gíiza¡eth Scneider y Robi-n.West' Véase
Minow, Franc"r b-ü".,
rrFeminist Legal Theory, Legal
MENKEL-I,{EADOW;Cairie, rThe .Critical
Éducation, or Fem-Crits Go to Lal
Studies, and Legal
Schoolri,, 38 JouJnaI of Legal Education 6 1 - ( 1 9 8 8 ) '
ttFeminism and Critical Legal Theory: At

" OLSEN, Frances,
American perspectiverr, 1-8 Internatignal -Journal of the SogiQlog:
of Law Lss (r-bgoi; seguire ra versió_n rigerame"!?
'rThe Sex'of
gglt:gl*" 1:
át-"rüió"i"-p"Éfi".d" bajo el tftulo .the_Law'.'l ?'
KAIRYS, David (ed. )
pantheon gooks) ¡¡eú Vorf;a ed. revisada, l-990, en PP' 453-467
358

Los debates en eI ferninismo jurfdico contemporáneo pueden
interpretarse a partir de la percepción de tres caracterfsticas
que en nuestra cultura suelen atribuirse a este sistema de
Ios dualismos están rrsexualizadosrr , están

dualismos:
njerarquizadost', y el Derecho ha sido identificado cpn eI lado
masculino y privilegiado de cada dualismo:
L.- ttsexualizaciólrrr.- Los hombres han tendido a identificarse a
sÍ mismos con uno de los lados de cada dualismo (racional,
activo, pensamiento, taz6n, cultura, poder, objetivo, abstracto,
de principios. ..), y a rrproyectarrt eI lado opuesto sobre las
mujeres (irracional, pasivo, sentimiento, emoción, naturaleza,
sensibilidad, subjetivo, contextualizado' personalizado. . . ) . Esta
tfsexualizacíóntt ha sido tanto descriptiva como normativa: a veces
se dice que los hombres Son raciOnales, activos, etc., y otras
veces que deberfan serlot del rnismo modo, a veces se piensa gue
las mujeres son irracionales, pasiva5, etc., y otras veces Se
sostiene que deberÍan serlo (tro bien porque es importante que 1as
mujeres permanezcan diferentes a los hombres, o bien porque
irracional, pasivo, etc. son buenas cualidad,es en cuanto
aplicadas a Ias mqjerest)"".
" Por supuesto, olsen está operando aquf -y en general, €rl

toda su caraCterización del feminismo- con una si¡nplificación
brutal, ahorrando aI lector las pertinentes matizaciones en aras
a Ia ciaridad y-aiqa
Ia brevedad. Desde luego, nadie dice que nadie
(o casi nadie) que los hombres son (o deben ser) racionales
como una máquina calculadora y absoluta¡nente carentes del rnás
mfnimo elemento ttafectivort o |tsensiblert; gue siempre son (o deben
ser) activos y competitivos y nunca pasivos o compasivos; que
siempre razonán 1o aenen razonar) en términos exclusivamente
objetivos y abstractos y jamás en términos contextualizados y
peisonalizáAos, etc. Tampoco se trata de que para alguien las
mujeres sean irracionales como laS bestiasr Qü€_ sean todo
señtimiento, capricho, pasividad, etc. Estamos jugando con
estereotipos culturales que funcionan, como ha dicho Olsen' como
rpolosrt dá una dimensión;.Ia rrsexualizaciónt' de estos dualismos
cási siempre opera mucho más sutilmente, y €tr términos relativos:
se trata de gue suele suponerse gue en su conjunto los hombres
son más racionales QfUg.las mujeres, que éstas son más pasivas cme
359

situados a Ia izquierda de
2.- rrJerarquizaciónr.- Los términos
cadadualismo(losgueestánmásasociadosalomasculino),están
y mejores en relación con los
privilegiados superiores
como
a Ia derecha" '
términos ( rrfemeninosrr ) situados
*oscurecida
jerarquización se ha visto
olsen añade que esta
por||unacornplejayamenudoinsinceraglorificacióndelamujer
|tmasculinosrl
pese a Ia cual IOS términos
y de Io femeninott,
mejor valorados que los
siguen estando generalmente
a g u é l I o s r e t c . . - E n s u m a r Q ü € h a y u n a . d i f e r e n c i a n a d a t r i v i a l e n mujeres ' una

iá-ái;;i.n,ráiO' a" esos auirisnós entre hombres v
ta¡nbién
relativización como Ia que ;;a;y i.ntroduciendo aquÍ va-le que
f" ttiáiarluización'r de los dualismos
para eI f""Or""'"-á"
a h o r a v e r e m o s . S e g u r a r n e n t e n o e r a n e c e s a r i o h a cse
e r esiente
stas tentado a
matizaciones si no fuera páiqt"-más d-e.uno detalladamente (me
no querer presuponerlas si n" t" f. explicitan
viene a ra *"riori" cierto profesor de nuestro gremio que se
detenÍa . i*prrlrr-* i"-i"=i= fLrninista de que "Ia violencia sexual
de mujeres. gue habfan
es mascutina,,- señalando algunos casos eñtendida Ia tesis
viorado a hombres en arenaniái por supuesto,del tipo rrtodos los
feminista eomo una ptopo"i"iOn univérsal
ladosrt, Ios ejemplos
cuadrado= y rOfo tos óuaarados tienen cuatro tesis"'); en suma'
que él ponÍ.a eiectivamente refutaban aquella -y
es que leamos rrde buena fert a 1as feminist'as
lo que ,.rgr"io para entender en
a los antifeministas , y a óis, y a cualguier_a- discutir con
después
sus justos términos 1o b"" átián diciendd, Yta¡nbién por algunas
ellas todo Io que se quiera. Esto va
feministas, quienes
- -por Ia escasa experiencia- d" -9i::::i1:
cbn eltas que he tenido ocasión de presencaar
;6bll¿" eI alcance de 1o que
últimanente- tanbién tienden a desfigurar
se les dice (p;;;i;pi",-i"ierpretana-o a veces cualquier crftica
como un
intelectual a algún aspecto aéf pensamiento feninistaintelectual
ataque rrontit ioaas rái nüjeres) ' EI debate
"o-¡tt. en nspáña, por Io que -se-refie19 a nuestrc
sobre el feminismo ya sus primeros
campo de f. iii"=offa aei óáielno, es€á dando
irritación con que a veces se manifiest¿
balbuceos, É;;-fi
dificulta eI más nÍnirno Aiáfogo y haCe-peligrar su continuaciór
antes incluso áe que eI auténlicó debate haya comenzado'
74 La jerarguización no es sólo valorativa, sino tanbiél
ttAl igual qu¿ los hombres tradicionalmente hal
conceptual: los d*alismor
dominado y definidó a fás nujeres,- ür lado de
domina y define al otro. L; irrácional es considerado la aúsencii
1o pasivo-"= ft onisión lfailure-] d€ 1o activo
de Io racional; Ia razó
eI pensamientot ña= important!- eue el sentiraiento;
tieñe prioridad "tsobre Ia emociónrr'
360

Itfemeninosrrtt -
3.- ,'Er Derecrro como masculino¡r.- EI Derecho se ha identificado
trmasculinasrr y jerárquicamente superiores de

con las vertientes
se supone que er Derecho es racional, objetivo,

ros duarismos:
y rprincipl.edrr. l.fuchas feministas atribuyen esto aI

abstracto,
de que ttlas prácticas sociales, polfticas e

dato histórico
que constitUyen aI Derecho durante muchos años han

intelectuales
a cabo casi exclusivamente por hombresrr, por Io

sido llevadas
quedado las rnujeres tradicionalrnente excluidas del

gué, habiendo
es de extrañar que los rasgos asociados a

¡nundo jurÍdico, ho
ellas no estén muy bien vistos en el Derecho'
b) Estrateqias feministas
por olsen eI t'sistema de
Habiendo quedado asÍ esbozado
pensamiento dominanterr, pasemos a ver a continuación cómo
sintetiza esta autora 10s desafÍos aI mismo desde las filas del
feminismo f'en general". Para Olsen, €D eI pensamiento feminista
'u npor más que 1os hombres hayan opfi¡nido y explotado a las
-escribe O]sen-, también han puesto a
mujeres en e1 nu-ndo real
en un pedestal y las ha¡ atesorado en un mundo de
i"á nuieres
E iguai que los hombres exaltan y degradan
fantasfa. -a
la inujer, asÍ tanbién exaltan y degradan
simultáneamente 'femenino'
los conceptos del lado de los
simultáneamente
dualismos. La naturaleza, pór ejemplo, €s glorificada cono algo
ür valiosó obieto de_ conquista por héroes
ilnpresionante,
a Ia vez que es degradada simultáneamente como
rnaSculinos,
inerte - para ser explotada y anoldada
-sensibitidad a los propósitos de
materia
hombres. f. subjetiiidad y irracional son
Ios
apreciadá" y denigrádas aI mis¡oo tiempo' Por mucho
similarmente
que lleguen a üornantizai' Ironántici-ze] las virtudes femeninas'
Ia mayorfa Cte i"-gente sigue creyendg g"" 1o racional es mejor
que Ia oÉjetiviaaA es mejor que Ia
q"" i" irracionáI,
Éubjetividad, y gue y operar con principios Ibeing
priñcipledl ""r-abstracto
que ser contertuátizado y personalizado' La
""-tnáiot que esto, sin ernbárgo' porque nadie
cosa es más
querría en "o*f,fi"áaa elininar
r".iiA"a completamente del mundo Io
pasivo, etc. pero tos hónbres normalmente quieren
irracional, 'a
distanciarse sÍ mismos de estos rasgos; quieren qye s'ean las
irracion'¿tes, pasivas r- etc ' A las mu jeres ' esta
rnujeres las
gfótifi"ación del lado 'femenino' de los dualismos les parece
poco sincera".
361

tres grandes categorÍas, tres tiPos de

cabe distinguir
trestrategiasrr, se rechace 1a rrsexualizaciónrr de esos
según
d.ualismos, su iljerarquizaciónrr, o ambas cosas a la vez.
de la ierarqufa v rechazo de su sexualización'-

1.- Aceptación
boinciden con Ia ideologfa dominanté en cuanto

Estas estrategias
la superioridad de 1o racional sobre 1o irracional,

que aceptan
sobre 1o pasivo, etc.; pero rechazan Ia trsexualizaciónrt

1o activo
luchan por Ia identificación de las mujeres con
de los dualismos:
Norrnativarnente, Do aceptan que la mujer
los lados favorables.
pasiva, emotiva, etc. que el hombre, y
deba ser más irracional,
refutan Ia afirmación de que 1o es, o aI menos

descriptivamente
en Ia nedida en que
que 1o sea rrnecesariamentert (esa afirmación,
de verdad, Io serÍa como un producto social o

tiene tintes
cultural que puede y debe superase) '
olsen no utiliza estas expresiones, se trata

Aunque
estrategia tradicionalmente perseguida por eI

obviamente de Ia
t'feminismo liberal't y más ampliamente r. por Io que
llamado ,
el rrfeminismo de Ia igualdadtr: el objetivo es

podrfamos llamar
lograr eI rrreconocirnientott de la igualdad entre hombres y mujeres
a la posesión de esos rasgos superiores, y/o aLcanzar

en cuanto
(y en general, la igualdad jurfdica y social) en 1a

esa igualdad
medida en que la dominación masculina ha irnpedido su realización'
olsen ilustra esta estrategia mostrando algunas de las ideas
a med.iados del siglo XIX por Harriet Taylor l'Iill,

defendidas
rrla y principiosrr, y no rrlos
quien argumentaba que razón los
sentimentalismosrr, ofrecfan eI mejor soporte para la emancipación
de las mujeres. Mill negaba que las mujeres fueran inherentemente
pasivas, etc., y por elto rechazaba que .fueran

irracio.rales,
rrinferioresrr a los hombres, aunque Su educación y su situación
asÍ. Ella tachaba de rrabsurdosrl

social tendfa a hacerlas
362

rtnonsensicalrt los esfuerzos de algunas feministas por

I ]
cuestionar la jerarqufa de lo racional sobre 1o irracional, 1o
rtlo que hace falta a las rnujeres -

activo Sobre Io pasivo, etc.:
escribió H.T. MiIl- es igualdad de derechos, igUal acceso a todos
los privilegios socialesi no una posición aparte' una especie de
sacerdocio sentimental rr"".
Como dice Olsen, esta actitud hacia Ia igualdad de la mujer
defendida hoy en dfa. rrMuchas feministas y la

es arnpliamente
mayorfa de los liberales creen que los roles sexuales deberlan
ser un asunto de opción individual. Cuando los individuos actúan
racional y razonablemente, deberÍan ser tratados en consecuencia
Iaccordingly]tt. Pero es importante advertir, como veremos mejor
después, gu€ en esta anplia categorfa Olsen no incluirfa sóIo a1
Iiberalismo t'tradicional'r de Ia igualdad formal que abogarfa
estrictamente por }a igualdad de trato entre hombres y rnujeres
sin atender en absoluto a Ia diferencia de sexo (frsex
blindness"), sino tanbién -aunque ella. no emplea aquf estas
etiquetas- a las posturas rtliberales de izquierdatt (en el sentido
americano), inspíradas o no en el marxisrno, gue abogian por Ia
igualdad rrmaterialrr o rren el resultadorr ' a través por ejemplo de
la |tacción af irmativart.
"Hay en esta categlorfa algo más que s.imple ceguera

anté eI sexo fsex blindness]. Una tesis es que las
mujeres han sido ed.ucadas para ser irracionales y
paáivas y que esta educación deberfa invertirse. La
ácción afirlnativa para las mujeres, una desviación del
\sex blindness', puede estar justificada y ser
defendida como un ¡nétodo para contrarrestar años de
'" Olsen cita aquf a MfLL, Harriet T., trEnfranchisement of

Womentr, €D MILL, John S. t MILL, Harriet T- , Essays oD Sex
nquality, €d. A. Rossi, University of Chicago Press, Chicago,
ígZO, éñ pp . 9L-L2L. Entre las pioneras de esta corriente, Olsen
tanlrién aluAe a otra rrclásicatr (para muchos Ia verdadera"nmadretr
del feminismo): Mary Wollstonecraft (L759-L797), la autora de A
Vindication oi the Rights of Wornan, escrito en L792 (véase por
ejemplo Ia edición de Penguin, Baltimore, t975).
363

irracionales '
enseñanza a las rnujeres par-a que sean ya
dfstintá es que las mujeres
;;;i;;;;;r".-u"a-iésis no son reconocidas
son racr"""iát, áctivas, etc'I PeTg
La accién afirnativa puede. todavfa
como tales. para
j"=iiei"árá" y defenderse como una técnica
y erróneas. de que
-*":áiá=-
contrartá=lá" inágenes prejuiciosas
,orr- irrácidnales, pasivas, etc. El
i; que s9- debe
argumento de estas estrategias es
.no
igrnorar áf =L"", sin_o que Iás rnujeres son o deÉerf an
Ilegar a ser racionales, activas, etc'rr'
se entienda mejor por qué digo 9[ü€, aI menos en

euizá ahora
de rrla diferenciarr que veremos a
relación con la estrategia
olsen apunta en esta categorÍa a un terreno-común

continuación,
un feminismo Itliberal
de fondo que compartirfan incluso
decimonónico" que habta de Ia I'discriminaciónrt formal de Ia nujer
y un rfeminismo socialistarr o rrmarxistarr que pone el acento en
en ambos casos se trata de igualar (en

su ttsubordinaciónrt social:
para también social y económicamente para otro) a

derectros uno,
con aquello que ya son y diSfrutan los honbres'

Ias mujeres
rrasegurar eI misrno poder y prestigio que tienen los
a las mujeres
perrnitir a las mujeres ser, y que se reconozca que 1o

hombres,
activas, etc. como 1o son 1os hombres (ro
son, tan racionales,
'hombres pretenden que
cual, desde luego, €S menos de 1o que IoS
son) rr.
Esta igualación será criticada en los ochenta como una
de ttigualación en 1o masculinorr, algo asf como una

especie
I'masculinizaciónrt de la mujer. Pero esto es ya Ia
intolerable
segunda |testrategiar :
2.- Aceptación de Ia sexualización y rechazo de Ia ierarqufa'-
Este segundo conjunto de estrategias coincide con la ideologíe
en cuanto que en general se acepta que hornbres ]

dominante
son d.iferentes, que efectivamente los hombres sot

mujeres
racionales, activos, etc-, y las mujeres son irracional-es
La rrjerarqufatr -establecid¡
pasivas, etc. Pero ahora se rechaza
364

ambos lados de los dualismos, y se

por Ios hornbres- entre
los rasgtos rrfe¡neninosrt: 1o irracional '

reivindica eI valor de
que 1o racional, activo, etc'

pasivo, etc. es tan bueno o mejor
por cambio de valoración se traduce aI lenguaje:

supuesto, este
ahora se habla de'rracionalfsticotr ¡rationalisticl/espontáneo'
agresivo/recePtivo, etc.
es algo absolutamente novedoso' olsen

Tampoco esta estrategia
en los rr¡novimientos para Ia
rastrea,sus antecedentes históricos
( como el Ilamado |tmovimiento por Ia pureza

reforrna moralrt
que argumentaban que las mujeres eran moralmente

socialrr),
a los hombres y tenfan por tanto una misión especial

superiores
para mejorar el conjunto de la sociedad, confiando en que los
hombres adoptaran las virtudes femeni-nas (especialmente, Por
aquel entonces, Id de Ia contención sexual... ). Aunque tanbién
aquÍ olsen elude Ia etiqueta, cabe d.ecir que esta segunda
de1 llamado trfeminisrno

estrategia se entroncarÍa con la tradición
como Io prueba su alusión a Charlotte Perkins Gilman,

cultural'l,
matriarcal diseñada en su novela HerlanÉ (1-91-5) suele

cuya utopfa
considerarse uno de los hitos precursores'de esta corriente""
En Ia actualidad, Sobre todo a rafz de Ia obra de carol
(Lg82) , et llamado rrfeminisrno de

cilligan In a different Yoice
(tampoco usa Olsen esta expresión), eI que

la diferenciarr
enfatiza eI valor de Ia |tpsicologfa femeninarr, Ia "imaginación
eI ttlenguaje conún de Ias mujeresrr, en suma, sü

femeninatr,
identidad o su ilye2rr diferente a Ia de los hombres, ha alcanzado
77 GILMAN, Charlotte P., Herland, L9l-5, Pantheon_Books' New

york I Lg7g. do¡re la obra'de Gilman, y -el general spbre -e1
feminismo cultural, véase una buena sfntesis en DONOVAN,
Feminist Theory. The Intellectual Traditions of
Josephine,
emerican Éeniniim, op. cit.,'esP. cap' 2, pp' 3L-63'
365

un peso que casi está eclipsando al de las demás corrientes'"'
Gilligan sostiene -en base a sus

Sintetizando muchfsino,
propios experimentos psicológicos y a estudios de autores como
y Jean Piaget- que Ia psicologfa y el modo de

Jane Lever
moral de ho¡nbres y mujeres es diferenter" a pesar de

razonamiento
que ha pretendido generalizar y privilegiar para toda Ia

se
un modelo de razonamiento que en realidad es sóIo el

humanidad
'7a fn a Dif ferent Voice.' Psychological

GILLIGAN, Carol,
and WomLn,s Oevelopment, Harvard University Press'
fheory
Ma, rgs2, pp. L84. He de advertir no obstante contra
GnúIdge,
a" Lx.g"r'ar ér espacio que oc.up.a esta corriente dentro
"l-pál-iéró
aet- variopinto pánorama actual de} feminismo, porque a veces se
tiende a identiiicar prácticamente "feminisrno contemporáneorr con
esta llnea representaaa por Gitligan. Esta propensión parece aún
más marcada entre los oblervadores de otros países que estudian
el feminisno americano, porque sin duda es Ia lfnea que resulta
nás ffamativa, novedosa ü original. Entre nosotros, Por ejemplo,
Garcfa Amado ( t'éTienen sexo
el excelente estudio d.e Juan antonio
Ias normas?. Temas y problemas de 1a teorÍa feminista del
Derechor, Anuario de FilosofÍa del Derecho I L992, €r p r e n s a ),
aunque hace *oV bien comenzando por advertir de Ia enorme
hetérogeneidad del feminismo, s€ centra para mi gusto en exceso
en está rfeminismo de la diferenciat' (y por tanto en el feminismo
jurÍdico de rrel Derecho como patriarquÍatr, Qü€ veremos deSpués),
áe manera qlue puede dejar en el lector Ia imprensión de que no
náV piactióa¡oeñte nada más. Es cierto gue Garcfa Amado también
alude a tres rretapasrr del feminismo que vienen a coincidir con
Ias tres estrategfas de las que estoy hablando, pero lo hace sólo
pocas paginas f inales, aI feminismo rrpostrnodernorr, po!
en unas Y
ejenplo,- sóIo'tá aeAica una nota de siete lfneas cuando en mi
oóiniOn, por suerte o por desgracia-, esta corriente tanbién está
pisando'fuerte. En cuánto al feminismo de CLS -una gota de agua
én eI océano del fe¡ninis¡no tren generalrt, pero bastante más dentro
del feminismo jurÍdico-, carcfa Amado ta¡nbién Io menciona de
pasada, insertándolo además sólo en esta lfnea diganos rra Io
bitfig.ntt (en el caso de Olsen, citada en este contexto, tal
adscrípción ne parece un error de bulto, como se verá), y citandc
a dos autoras no muy bien elegidas (Rhode no sóIo no pertenec€
a CLS, sino que en t-odo caso sérf a más bien I'anti-Cl.Srt i de Minolr
sÍ se puede decir que es una frfem-critrr, aunque eS de las qu€
mantieñen una actitud bastante crftica con eI grueso de CLS) - Por
Io demás, y dejando de lado algunas otras posibles observaciones
en las que no pleao detenerme aquf, creo que debemos f-elicitarnos
por conlar ya entre nosotros con un estudio como e1 de G. Amado,
iue no sól-o logra ofrecernos en pocas páginas un pr_ofundo repas<
de Io que yo tarn¡ien pienso -espero haberme expresado antes_bien'
que es pro-bablemente bt principal debate actual, sino que plantei
de los problemas de este ttnuevorr ferninismo, dr
además muchos
manera que puede servirnos de gran utilidad como algo más que ut
punto dé partida para abrir entre nosotros ese debate.
366

Para la mujer rrel problema moral surge más bien de

masculino.
en conflicto que de derechos en competencia,
responsabilidades
yrequiereparasuso}uciónunmodod'epensarqueesmásbien
y narrativo que formal y abstractort (p. 19)' De esta

contextual
psicologfa moral de las mujeres se derivarfa una ética
diferente
femenina ltdel cuidadort ( trethic of carert ) , o una rrmoralidad de la
frente a la ltmoralidad de lOS derechosrr

responsabilidadrr,
masculina:
ItEsta concepción de Ia noralidad como relativa a Ia
OLr cuidado -escribe cilligan- centra el
actividacl
moral alrededor de Ia comprensi-ón de Ia
desarrollo
responsabilidadylasrelaciones,aligualquela
concepción de lJ r¡oralidad como justi'cia -[fairness]
Iiga éI d"sarrollo moral a Ia comprensión de derechos
yreglas.(...)lamoralid'addelosderechosdifiere
de Ia ororaiiAad Ae Ia responsabilidad en su énfasis en
J-a separación más gue en -Ia conexión' QD su
consiaeiácion de1 individuo más que de la relación
como 1o Primariotr ( P . 1 9 ) '
como dice Garcfa Amado, éI rnodo femenino de resolver

Asf,
dilemas morales según Gitligan
| r n o e s e l d e u n-A¿
purocálculoentérrainosdederechos
y aenerls ai'stinto rango, sino que consiste en
favorecei 1; comunicación entre los prolago_nistas,
acrecentar el contacto personal
-valorar y Ia i-ntensidad de las
humanas y eI contextO de cada
relaciones
(. .. ) p a r á l a é t i c a d e l a j u s _ t i c i a o de
decisión.
derechos l; reilexión moral consiste en Ia elección
de principios y. en_ta aplicasión
io,p"r"iár v rácionat
de éstos. t.i." principiós o rég1as tendrfan carácter
y alcance generáI y Jirven para otorgar.derechos u
ó¡fiq."ioneé con ele mismo álcance, debiendo estar
tanbién j"i.rqrrizados esos derechos a fin de poder
ponderar,d€modoobjet'ivoyneutral,sürespectivo
peso en caso de confÍicto. por contra, para Ia ética
del cuidado Io que cuenta por encima de Ia aplicación
de ó norma abstracta es l-a
órincipio y la
"""iqüi"i
áfreciaciOn del confexto de cada conflicto
consideración de }as personas implicadas, h_aciendo
eI elementó afectivo y epo-cional y Ia
prevalecer
de ayuda sobre la frialdad y e1
voluntad
distanciamiento de cualquier regla'rr"
?s GARCTA .faAl,fADO, JUan Antonio, oP.- cit., en Pi 4-5' Arnado

cita Ae cifligan: ttp3ra- las mujeres,
concluye con sigúiente
ef.- impárativo rnoral es un mandato de cuidado hacia los demás ' una
iá=p""="birid;e .r"r y aliviar los males reales y reconocibles
"r,
367

que cabe dirigrir y de hecho se han

sobre las crÍticas
dirigido(nosótoperoespecialmentedesdelaspropiasfilasdel
de Gilligan, remito aI lector
ferninisrno) contra enfoques como los
altrabajod.eGarcÍaAmadocomoguÍa.olsenalude.*'.crÍtica
ferninistarnásgeneral,laquereconocequeesaatenciónaIa
Id psicologÍa' la imaginación o eI
experiencia, Ia cultura,
lenguajedelasmujeresbienpuedeservirpararecuperarloque
dominante' rrpero
excluido u oscurecido por Ia cultura
ha_sido
una aceptaciÓn de la sexualización de los
tarnbién pued.e inplicar
o invertir Ia jerarquía ("') podrÍa
dualismos. Dar 1a vuelta
y en últirna instancia mantener
simplemente refo:I:zar los dualismos
embargo , tal rrinversiónrr puede

los vaf ores dominantesrt . Sin
primer paso para r¡subvertirrr ros

convertirse tanbién en un
e1 camino a la tercera estrategi-a' a

dualismos misrnos, abriend.o
Ia que olsen denomina ¡¡androqinia¡r '
3.-
rrandrosiniat¡.- Esta tercera estrategia recupera parte de cada una
para intentar ir ltruís allátr de anbas:1)

de 1as dos anteriores
las diferencias que suelen afirnarse entre

pone en cuestión
(análogamente a L" se rechaza la
hombres y mujeres
los hombres no son más racionales, activos'

sexualización:
que las mujeres); 2) pone en cuestión 1a
objetivos, etc-
de este rnundo. Para el hornbre, €l irnperativo moral aparece mas

bj-en cono el rnandato de resp"i.t los derechos de otros Y , así,
proteger frente a interfereicias los derechos a la vida y a I¿
(... ). Las mujeres perciben la. moral com(
a u t o r r e a l i z a c i ó n-iá
.r, expeiiencia de contacto y es vista como uI
originada ponderaciót
óráÉiá*á ¿" incrusibn más que como un problema de
(GILLIGAN, Carol-, op' cit', et
entre pretensiones contrapuelstas"
nn lugai_ de d.etenerme en matizaciones sobre 1:
p. 1OO y f59-60).
que iitriq.t introduce su distinción entrr
radicalidad -aunque n(
ñ"r¡r"= "oí
y mujeres,-
-espácifio.r me linitaré a recordar aI lector
gran cosa- que eII1 usa continuamente li
;¿t t r m á S . . . q u e t t t t m á
o
ConStI'UCCión |tratÉer...thanr¡, eS deCir,
bien...c'uerr.
368

jerarquía entre los lados de los dualismos (análogamente a 2',
que rtno es particularrnente admirable -dice Olsen- ser

se sostiene
racional, objetivo, 'principled', etc., aI menos de la manera en
que Ia ideologÍa supremacista masculina ha definido esos
térrninos"); y a menudo (no siernpre), 3) se llega a cuestionar Ia
distinción misma entre los dos lados de Los dualismos, se
y con ello se pretende rrun

irnpugnan los dualismos como tales,
desbaratamj-ento Idisruption ] de los roles sexuales
convencionales¡r .
Una vez más, Olsen nos ofrece referencias históriCas, esta
vez acudiendo al estudio del feminisrno del siglo XIX de !'iilliarn
Leach, donde este autor afirrna que
" ( . . . ) tod.as Ias feministas creÍan que sóIo hornbres y

mujeres fuertes, independientes, pero tanbién tiernos,
qué conbinaran en sus naturalezas las mejores virtudes
de ambos sexos, pod.Ían ser buenos conpañeros rnaritales
y buenos padrés (... ). Só1o hombres y mujeres
éirn¿tricamente desarrollados podÍan considerarse seres
humanos completosrrto.
Repárese en que ahora no se trata_, como en L' , de trigualar
en lo masculinorr, o en 1os rasgos supuestamente privilegiados que
Ios hombres disfrutaban y Ias feninistas }iberales reivj-ndicaban
también para Ia mujer: ahora se defiende que tanto mujeres como
hombres Son y deben Ser las dos cosas a la vez ' racionales e
irracionales, objetivos y subjetivos, activos y pasivos,
abstractos y contextualizados, etc.: Ia igualación no es en Io
masculino, sino en 1o masculino y en Io femenino. Et paso
ulterior, dado por eI ferninismo ¡¡postmodernott, será cuestionar
Ias dicotomÍas mismas: en sentido ¡'d.econstruccionista¡r , 1o
racional e irracional, 1o activo y pasivo, etc., dejarán de ser
polos opuestos, dejarán de dividir al mundo en esferas
" o o l s e n cita a IEACH, Williarn, True Love and Perfect Union,

Basic Books, New York, I98O, en P. 32-
369

Ia frontera rnisma entre los térrninos

enfrentadas, se desafiará
su separación: rres racional ser
de cada dualismo, s€ negará
irracional, Y la objetividad es necesariamente subjetivarr'
c) CrÍticas feninistas dgl Derecho
mejor 1as diversas crÍticas que Ia

Ahora podremos entender
femj-nistatr ha dirigido contra e1 Derecho, según

"jurisprudencia
en uno u otro de los anteriores tipos de estrategia
se inspire
de1 feminismo Iten general¡t81:
lt.- ¡3Reformismo jurÍdicott.- si la ¡tideología dominanterr mantenÍa
abstracto, ttprincipledtt,
que e1 Derecho es racional, objetj-vo,
son rnejores que sus opuestos' la primera

etc., Y Que esos rasgos
feminista, traducida aI Derecho' aceptará
estrategia
norrnativamente Ia superior jerarquia de tales caracterÍsticas,
pero, al menos por 1o que se refiere al trato dado a las mujeres,
rechazará descriptivamente la afirmación de que el Derecho actual
y en consecuencia luchará para

1as posee tal _y como se proclama,
que el Derecho llegue a ser verdaderamente racional, objetivo,
-para que cumpla sus promesas y aspiraciones- en cuanto a

etc-
este rfreformismo jurÍdicorr
su trato a las mujeres. En concreto,
la falta de reconocimiento de los derechos de Ia

iia condenado
irracional, subjetivo, arbitrario, contrario a

mujer como algo
los propios principios de1 Derecho, etc', y con argumentos
def iende tanto eI t¡sex blindnesst¡ como 1a

similares se
positiva de la desigualdad material para que eI

r:ectificación
a ser verdaderamente neutral, racional, etc.

Derecho llegue
ar olsen no pretende decir que las actitudes hacia el

se 'derivar
Derecho que voy a exponer a continuación
si se tratara de una inplicación lógica, de
necesariarnente,
" á * o
estrategias feministas. E l I a i n s i s t e e n q u e n(
l-as anteriores rranalog'Íal
ttresonanciart o
aspira a defender rnás que una cierta
'r,,ll permitirÍa ordenar 1os emparejamientos que ella propone'
370

\masculinortr: aquf se critica que el Derecho antidiscriminatorio
a aquerlas mujeres que eligen actuar

rsóIo sirve para petmitir
ras recompensas que reciben los ho¡nbresrl

como ros hombres recibir
una reclamación' una mujer
(por ejempto, para formular
que demostrar que ha sido tratada peor de lo

normalmente tiene
hombre, Id igualdad se juzga
que habrfa sido tratado un
con el hombre' según un nodelo

comparando a Ia mujer
rrasimilacionistat )" .
.- La segunda estrategia acepta
2t.-
descriptivamentequeelDerechoesefectivamenteracional,
gusta tanto que 1o sea (inpugna Ia
objetivo, etc., pero no Ie
porque como hemos visto ásos rasgos son

jerarqufa valorativa)
y por consiguiente ello significa que eI
según eltas masculinos,
rrmasculinort, Itpatriarcaltr, € ttideológicamente
Derecho es ta¡nbién
No se trata tanto de que los
opresivorr para las mujeres'
normas Sean masculinos, sino más bien de que

contenidos de las
ilforma jurÍdicat, misma, tal Y como está COnCebidar_ es
la
masculina(suestructurajerarquizada,ellugarcentraldela
su I'prejuicio a favor de Ia racionalidad sobre
idea de autoridad,
ros criterios y métodos del
tod.os ros demás valoresr,
jurÍdico, sü formalismo, su funcionamiento en base

razonamiento
y deberes, reglas y principios abstractos, el esquema

a derechos
y competitivo der proceso judicial, la trapricación

"áÚí¿$É""?8r,,
ley sin lUgar a sentimientos o consideraciones
ciegail de Ia
personalizadas, etc, etc., todo ello, responde aI 'tpunto de vista
e2Porsupuesto,estetipode.crlticaparece.másbienun
desarrollo de la ,rsegiunoa si olsén 1o incluye aquí,
"stiltegigt:;
supongo que es porque y "t i; *áaiat en que en el fondo esta
que eI
crftica sigue argrurnentándose en términos be denunciar
-i.-- oujálivo y racional cuando deberfa serlo
Derecho no está=;i;"á; - partiendo de una
(es decir, piqpie crftióa sigue
ftao rácional, objetivo, etc') '
jerarquización f,u"'p:ri?ii"gi"Lt
37L

trel Derecho no sóIo refleja una

masculinor'). como dice MacKinnon'
sociedadenlaqueloslrornbresgobiernan[rule]a}asrnujeres;
gobiernadeunmodomasculino'l.Ensusversionesmásradicales
que Ia prioridad misma dada a
cuando. se enfatiza
(por ejemplo,
laneutralidadeimparcialidadseríatarnbiénunrasgomasculino,
yportantonoverdaderamenteneutral),estaestrategiaconduce
aunescepticismomuyfuerte(quea¡nenudosobrepasaconmucho
aldeCLS)enrelaciónconel|'reformismojurídico|lycontodo
intentodehaceravanzarlosinteresesdelamujeratravésdel
Derecho -
por fin a cLS' Según
.- AsÍ llegarnos
3t.-
olsen,€lfeminismodecLSsesituaríaenlaterceraestrategia
(}adeIa''androginia|',.alaqueellamismaproclamaSuapoyo'
ello signif ica
rrpostmodernosrr ) ' Traducido al Derecho '
con tintes
Ia jerarquÍa que favorece a Io racional'
rechazar normativamente
etc" y además
Io irracional' subjetivo'
objetivo, e t c ' s o b r e
negard'escriptivamentequeelderechoSeaopuedaserracional,
eI ferninismo de
etc' Pero hay algo más:
objetivo, "principled'rt'
cls,afmenose}.clelas''fem-critspostmodernas||comoolsen,Do
inviertesinmáslajerarqulaentreesospolosparadefender
subjetivo, etc- es 1o bueno y ro
ahora q u e r o i r r a c i o n a r ,
bien harÍa Ia
objetivo' etc' es lo malo (como más
racional,
estrategía2),sinoque||deconstruye,|losdualismosmismossobre
losqueseerigíaesajerarquíadifuninandoladistinciónentre
activo/pasivo' etc'
Ios térrninos racional /ífiacional'
ElfeminismoCLSestarÍapuesparcialmentedeacuerdoy
parcialmenteendesacuerdoconcadaunadelasotrasdos
estrategias:
estrategia' cl.s
r-) En relación con }a primera
obtenidos por las
trno desprecia los beneficios
372

der reformismo jurfdico en nombre de los

ferninistas pogo convencido
dereclros de Ia mujer, pero permanece
-de}
papel jugado qor Ia
de sus pretensiones beneficios'
teorÍa iuirai-ca -l"rf-ai"""ó"t"" aI obtener estós
abstracta no
batallas jurf-di-cas
Er ,.ro^.-riiá',"ü i- tl=
-iajqlemente
del
pueden . ;;=¿i;g"-it"" [sharpry]
y páírti"" y de ras batarras
razonamrento morar
morales Y Políticasrr '
las ilfem-criüsÍ
2\ En relación con la segunda estrategia'
ltestándeacuerdoconlasfeministasdelrDerechocomo
qu.e ef Derecho es a menudo
patriarqufa' en de
pala ta' nujet"=-' No e^stán
ideológicamente opt"=ito
ernbargo' eñ 19 de que eI Derecrro es
acuerdo, sin o una
el nerechá tto tiene oLt esencia
masculino; es una forma de
naturaleza inmutable' Et Derecho
práctica desernpeñada por
actividad humana' una
("') aunqu;-es--cierto q u e el Derecho ha
personas.
rasglos asociados
estado dominado por f"u ñ"*nres'.1"á oscurecidos, no
r"=";;J;;J=- soro han sido
con
eliminados.ElDerecnonoesm -abstracto.
a s c u l i n o . E l D e r'princ-ipl-ed''
echono
y Es
es t."io""lir-
tan j-rracional, "ri"tivo,
sunjetivá' concretó y contextualizado
ob j9-tivo ' abstracto y
- como es tanbién ttáiottár '
'principled'- El oerelno s-óto uno de los lados
" o "=
d¿ los dualismosrr '
las rrfem-crits[ han invertido buena
En demostrar esto úItino
ello las identificaría con los

parte de sus energías, Y
planteam-ientosgeneralmentedefendidosporcLSenSuconjunto:
aqul a sintetizar algunos de }os argumentos

olsen se detiene
(aplicadosacuest'ionesjurfdicasrelacionadasconlamujeroa
jurídicas del ferninismo) defendidos
debates y reivindicaciones
porestetipodeferninismojurídicocontralasideasdequeel
coherentemente en base a principios'
Derecho puede estructurarse
y de que el Derecho es
de que e} Derecho es racional'
como veremos a Io largo de tOdO

objetivo.'. Estos argumentos,
específicas y
s3 las regtaS Son excesivamente
como para lta"t i"ducir de ellas coherentemente
contextualizadas
respuestasgeneralesquecuentencomoprincipios,Ylos
e s t á n d a r e s S o n d e r n a s i a d o v a g o s y s u s c e p t i ¡ r e s . a e c o nunfvocamente
curriral casos
como p.r.- pogier- _aecidir
menos en parejas muy p o c o s c a s o s ' Ios
concretos ("Ias reglas =o"- tpficables-.a por
ésfuerzos una
estándares son aplicabl"= á dérnasiadostt); Ios (rtel
nelaboración del anaíysisrr no funcionan
racionaltt "tifnt=. crué derecho
,tna Ua=e lacional !.tt. escoger
Derecho no proporciona Éf analisis
se debe reconocer y proteger en cada
"."o-ptiticufár'
373

estetra}:ajo,son||típicarnente||cLS.TanbiénenlalíneadeCLS'
lasrrfem-critsrrhanreaccionadocontralosesfuerzos'más
sofisticados,delpensamientojurldicoconternporáneocuando
reconoce].apresenciadelosllamadosrasg'osfemeninosde}
Periferia d esfera
los relega a una suPuesta
Derecho' Pero
racional' objetivo Y
que salvaguardarfa el carácter
separada
'
np¡'inciPledrt d'el grueso del Derecho
corregir estas
rrEs irnportante para las f emini-stas
ai=ot.t"t ros ghettos
distorsiones Imisperc{[i""=lr^ se puede excluir lo
y mostrai que no
del Derecho, ae ninsuna parte
personali;;d",' iiit"i;"ü;unjetivó
áeI DerechotÉo '
d e l o s d e r e c h o s n o p u e d e r e s o l v e r e;l:^¡:ill
stosconflictossinoque
los ref ormura":-
rneramente por todas partes
l:?""i$ ilrt?H.:T:'H:
:::Xl:lf i:: ::::iffi;: l5' "p'ericv"
ttobjetivamenterr
.aparecdn
'
y no se pueden Jecidir
ramas
rrqhettostt del Derecho se conciben como
"o A veces esos masivamente infectados por
aáf ordenamiento
o sectores mientras que l-os sectores
".rl"--to=
i#;;*"i v ai="ñ"i""ár,
ese carácrer tiales,del Derecño permanecerÍan
verdaderamente important-"= t(;;;-ái9qnr"-,-
i-"L-t ra¡niria o::::l?-d"
básicamenre i,.,"ori.rinados ' "rpersonaLiz'ado ' etc ' '
puede que ="t'="njetivo-' siendo r acioñat, objetivo'
""1ti"""t"áiü"¿b etc' ) '
p e r o e I D e re cro *i " .r,ti i =leue esas ramas
'if em-crits" i;;;"1; mos'trar cómo
equí, las en el resto del
rrfslssadas,, i"f1;;;i-"*'á""i=i"tnrente
";;fi;;; por
D e r e c ñ o , i l i n c l u i d o s a q u e l l optirr"ipios
J s e c-ná*iiy
t o r e s q tmasculinos
' ' " - = " s u p o n ídel
a q u eDerechorr;
eranel
bastión de los -l*nt:o ltanadós
;m" ttt-d the Market: A study of
e jenplo , €D - Jt m- n""t*.1497 ( 1983) '
I d e o l o g y a n o L e g -rnuestraa t R é fo rm,,' i é;- ii#""ta '[á ideología de]
n!=G tu"
la propia or="rí "xt?"*"
Ia fam ilia' y el Der ec ho
a " p " ri a -á 'á ;-i " i a "Jr "gi"' á:
mercado
sólo se puede adecuadarnente aI reconocer su
mercantil
o "tiáttá"t de- faniliar r '
.r."ño otr as veces' l d
interrelación co n e l una de las
se lleva a cabo en el seno *i=*o de cada rrmasculinorl
escisión e]l^t-r; un núcleo
ramas del Derecho, -á;;i;inasdistinñ'i¿"á"=e objetivas'
de regras y nááicas qqe son racionares' excepciones y
secundar i.a de
, p r i n c i p l ed ,,, e tc., y u l a "J"- r if"iia
s u b d o c t r i n a s q u e p u e d e n c o n t e n e r e l e(por e s , Derecho de
m e n t o s i r r a c i o n a l el
y óontextualizados núcreo
subjetivos
!=all?"=^"!!lr,r"turado en"jenpfo' base a un
y
contraros informadas racional
,,individualista,r de d;;;;;;
a''tot'o*fa de la voluntad'
coherentemente por eI pti""ip1á 9: f: a" subietivas
atrededor der cuar habrla ü""-páif-":i?. "i""pciones ' Ta¡nbién aquÍ'
y 'raltrui=t.-='i, ;ñ ra aociiina de1 -"estoppel") problemagízat
- i'ntentan
en cada rama de1 Derecho, 1;;i'i"tl"titsl' p"tif entr'e Io que debe
ent:ie .V
la distinción
regra y ""r,üiJ por- áiámpro, .éB Derecho de
"ii.,
considerarse entre la regla
contratos, mostrando "x"áp"i'on; q,r" eI éoneriáto
en cada una de
y Ia iitr"i=t" reaparece
individ.uarista "*""nü=ó"
374

una aclaración
finalizar sin introducir
No quisiera
importante:enrniopinión,}ilubicaciónrealizadaporolsende
Ia|'feministcriticallegaltheoryl|enla||terceraestrategiall
debernati-zarsemuctrfsimo.Comounaclarificaciónprovisional'no
dejaderesultarmuyútil,perogomotodasimplificaciÓn,.resulta
del feninisno de cLS'
insuficiente para dar una imagen completa
Yol:.:eoqueolsenhacebienendestacarloquepuedehaberde
aportaciónpeculiarenelenfoquedemuchasfeministasdeCLSen
pero
del feminismo jurfdico;
relación con el de otras corrientes
esonodebehacernosolvidarqueenlaprácticalasdistinciones
quehemostrazadonoseplasmandeunamaneratannftidaenlos
trabajosconcretosdelasjuristasfeministasengeneral,ni
tampocodebemosperderdevistaelhechodequemuchose}ernentos
delasotrasdosestrategias-poresohequeridodetenerme
tambiénenellas-puedenrastrearseconciertafacilidaden
numerosostrabajosdelas|tfen-critsl':IasfeministasdeCLShan
hechoSuyoslosobjetivos.del||reformismojurídicottlprimera
estrategia)yhanemp}eadoconprofusiónsusmismosargumentos,
ytambiénhanrecibidounafuerteinfluenciademuchasferninistas
||deladiferencia''como¡lacxinnono}amismaGilligan(segunda
estrategia),aunquemuchashanintentadoir.'máSallá'|delas
ne1 Derecho como patriarqufarr ' La propia
versiones más erudas de
olsenvieneareconoceralfinalestapluralidaddentrodel
propiofeminismodeCLScuando,trasadvertirquelaconexión
entrelasestrategiasgeneralesylosenfoquessobreelDerecho
susdoctrinas,quecad.adoctrinaconcretaesu tf n qtnátto=
o p c i ó nen
o u npotencia Ios dos
impulsos, 99e
compromiso'lliit"'ámbos
-;';"-"::,Y en tod-o mornento: véase
están presentes irnplfcraá"J-!"pfiJit"t""ie of
i" the
'Deconqtruction
por ejernpró--oer'toi¡, cra!e-' OSZ (l-985); FRUG' Mary
Contract Doctrinetr, 94 YaIe -r'*¡- io-rrr;al of a Contracts
Joe, rRereading ContracEél a fe¡ninisT:analysis
Casebookrr, 34
375

no es necesariass, añade:
rrAlgunas férninistas abrazan Ia androginia, pero- siguen
sosteniendo que el Derecho es patriarcal. De modo
sinilar, una puede apoyar Ia rfeminist critical legal
theory, y seguir creyendo o bien que las rnujeres son
inherentemente o moralmente superiores a ros hornbres,
Ia segunda eslrategia feminista, o que las mujeres
deberfan luchar por 1o racional, activo, etc, la
primera estrategia feurinistar'.
En suma, tanto fuera como dentro de CLS eI debate feninista

es un campo de fuerzas mucho rnás plural y complejo de Io que he
podido reflejar aquÍi pero ar - menos olsen nos ha orientado
bastante sobre algunos de sus vectores.
'u Por ejemplo, Ia aceptación o no de larrsexualizacióritt de

Ios dualismos es independiente de su atribución o no al Derecho,
y Ia aceptación de la superior rrjerarqufart de 1o racional,
objetivo, etc. en cuanto a1 Derecho puede ser consistente con su
rechazo a otros efectos.
376

3)
L.- Un debate confuso

rrlos primeros años del desarrollo de critical Legdl studies
- señala Mark Tushnet- vieron una discusión acerca de un terna que
se formuló como rracional_ismo versus irracionarismor. Las
etiguetas, podemos decir hoy, eran engañosas, pues ra discusión
puede entenderse nejor como referida a la utitidad -para ros
propósitos de orientar la acción estratégica, asÍ como de
comprender er orden social- de teorfas rerativamente a gran
escalar €n las tradiciones de Marx y l{eberr"".
En efecto, er- debate en er- seno de cLS en torno al probrema
de Ia teorla ha sido entend.ido y etiquetado de muy diversas
formas: trconstrucción teórica rrbúsqueda
vs. adopción teóricafr,
de una teorfa general alternativa vs. rechazo de toda teorfa
generalrr, ItteorÍa vs. conversaciónrf , rteorfa externa vs. teorfa
interna" (Hunt)", Itestructurarismo vs. subjetivismo, (Boyle)"s,
a6 TUSHNET,
Mark, rsome current controversies in critical
Legar studiesrr, en JoERGES, christian,- TRUBEK, David M. (eds.)
Schriftenreihe
des zentrums fur Europaische Rechtspolitik an der universitat
Bremen (z.E.R.P. ), Band z, Nomos Verlagsgeserlschaft,
Baden-Baden, L989, pp. 305-31-4. en p. 305.
a7 HUNT' Alan, tThe Theory of criticar Legal studiesrr,
Oxford Journal of Legal Strldies, Vol. 6, No. L, Spiing t-986, pp:
1-45r en p. 9., rrThe critique of Law: lilhat is rcriticay anóüt
Critical Legal Theory?n, €r tfU¡¡f, AIant FITZPATRICK, peter (eds.)
critical Legal studies, Basil Blackwerr, oxford, téazr pp. 5-j_9.
aa trDespués de
haber examinado, y rechazado, ra pretensión
de que los miembros de cLs pueden dividirse entre un bando
racionalista y otro irracionalista, ofreceré una herramienta
heurfstica alternativa: la tensión dentro de cLS entre una
tendencia subjetivistg, personarista y fenomenológica, y una
tendencia estructuralista, articurada e impersonaLista.- Esta
tensión es absolutamente inútiI para clasifidar o categorízar a
los distintos autores. parece, sin embargo, gue ofrecé mejores
377

rrteorfa social o firosoffa der Derecho globar vs. conjunto de

crfticas locales de situaciones y discursos rocarestr (Gordon)",
rrsuperteorfa vs. ultrateorfatr (Unger)'", rrreformismo vs.
irracionarismort (Darton)ea, frrevisionisrno neomarxista vs. no-
revisionismorr (Hutchinson y Monahan)"', Itsignificación vs.
evocaciónrr (Gabel y Kennedy)"'r trpráctica de la teorfa vs.
teorfa como prácticat' (Trubek y Joerges)"'. Se trata de un
debate a menudo muy oscuro y confuso, güe aparece en los textos
de CLS de una forma dispersa y desarticuladar gu€ es necesario
rastrear leyendo entre lÍneas, buscando los presupuestos teóricos
irnplÍcitos de sus autores, a falta de declaraciones explÍcitas
y claras de sus posturas en torno a este problema. y,
paradójicamenter s€ trata de rrlo que es quizás Ia controversia
perspectivas acerca de cómo teorizartr . BOYLE, James, rrThe

Politics of Reason: Critical Legat Theory and Local Social
Thoughtrt, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 133, No.
4, April 1985, pp. 685-780, én p. 688.
ae GORDON, Robert W., ttUnfreezing Legal Reality: Critical
Approaches to Lawrr, Florida State Uni'versity Law Review, VoI. 15,
No. 2, Summer L987, pp. L95-22O, en p. L96.
eo UNGER, Roberto Mangabeira, Social Theory: Its Situation
and Its Task, Cambridge University Press, Ne!ü York, L987, pp.
vii+ZSo r en pp. 9 , 1-50-1,5L
, 165-L69 , 2OI-2O4, 237.
ei' DALTON, Clare, rrBook Review: The Politics of La!ürr,
Harvard Woments Law Journal, VoI. 6, 1983, pp. 229-248r €D p. 23L
y ss.
e2 HUTCHINSON, Al1an C. t MONAHAN, Patrick J. , rrl,ahl,
Po1itics, and the Critical Legal Scholars: The Unfolding Drama
of American Legal Thoughtrr, Stanford Law Review, VoI. 36, Nos.
1&2, January L984, pp. L99-245, en p. 22L y ss.
e3 GABEL, Petert KENNEDY, Duncan, rrRoll Over Beethov€Dtt,
Stanford Law Review, Vol. 36, Nos. 1&2, January l-984, pp. L-55,
en p. 2.
eo JOERGES, Christian; TRUBEK, David M., trlntroductionrtr €D
JoERGES, Christian; IRUBEK, David M. (eds. ), Critical Legal
Thougrht: An American-German Debater op. cit,. supra nota 86, en
pp. 3-5.
378

más importante dentro de criticar Legar studiestes. por erro,

todavÍa se echa en falta rrun debate teórico más amplio y más
autoconsciente dentro de Critical Legal Studiesrr'G.
Las inplicaciones de este debate nos obligarfan a

adentrarnos en eI tbrtuoso terreno de la discusión episdenológica
e incluso de Ia ontologfai nos conducen de nuevo a las rrgrandes
cuestionesrr firosóficas, como ra der concepto y posibiridad de

la razón, Ia de ra reración entre conocimiento y potftica, Ia del
determinismo frente ar libre albedrfo o la de la idea de
causalidad. sin enbaygo, a los efectos de este trabajo, todavfa
es posible (y creo que preferibler €h aras a Ia claridad y para
evitar el riesgo de perdernos) dar cuenta der (insuficiente)
debate explfcito que hasta hoy ha tenido lugar dentro de CLS
enfocándolo como 1o hace Tushnet: 1o que se discute, a fin de
cuentas r €S rrsimplementerr la posibilidad y Ia necesidad de Ia

trgran teorÍarr, o de Ia teorÍa social global o tta gran escalarr.
rrCLS Alan Hunt- es un movimiento en busca de una teorfa,
_-dice
pero al mismo tiernpo es un rnovimiento que no ha llegado todavfa
a un acuerdo sobre si tal teorÍa es posible o deseablert".
es HUNT, Alan, rrThe Critique of Law: lfhat is rCritical'

about Critical Legal Theory?tt, en HUNT, AIan; FITZPATRICK, Peter
(eds.) Critical Legal Studies, Basil Blackwe1l, oxford, L9B7r PP.
5-19, €D p- 7.
e6 HUNT, AIan, rrThe Theory of Critical Legal Studiesrr ,
Oxford Journal of Legal Studies, VoI. 6, No. L, Spring 1986, PP.
1-45, en p. 24.
'7 HUNT, Alan, op. cit., supra nota 95, en p. 5. Cuando Hunt
escribió estas lÍneas, en L987, quizá quedaran todavfa bastantes
en CLS de los que se pudiera decir que estaban rren busca de una
teorfa[i hoy, sin embargo, creo que son una gran mayorfa los que
piensan que dicha empresa no €s, como dice eI propio Hunt,
rrposible o deseablerr, al menos si por rrteorfatr se entiende el
tipo de rrgran teorfarr social contra Ia que cLS ha descargado
muchas de sus crÍticas. De todas formas' como he dicho, este tipo
de debates internos en torno a lo que he denorninado rrel problema
de la teorfatr tuvieron su mornento álgido hace ya bastantes años,
y por entonces -digamos, a finales de los setenta o comienzos de
379

Enfocar asf el debate no es sólo una excusa para evitar abordar

en profundidad las cuestiones nás rrdurasrr antes apuntadas, sino
que refleja nejorr ér mi opinión, él fondo de un debate que a
primera vista suena a rnucho más de lo que en rearidad.ha sido.
Aún a riesgo de simprificar demasiado, podemos distinguir
dentro de cLS dos grandes grupos con diferentes actitudes básicas
ante la teorfa. con elLo pretendo aqrupar, prescindiendo
provisionarrnente de sus núltiples diferencias, ro que hay de
común entre ]os primeros y entre ros segundos términos,
respectivamente, de las anteriores dicotomfas. si, para ahorrar
palabras, hay que elegir etiquetas, utilizaré ras de nteorÍa
grobal vs. teorÍa rocarr. rruna tendencia insiste en que el

proyecto mj-smo de una !teoria general' deberÍa abandonarse. Este
argumento está fuertemente influenciado por recientes debates,
en particular, en Ia fiLosofÍa pragmatista moderna, Ia
deconstrucción y el post-estructuralismo. otros conti_núan
considerando valioso el esfuerzo por elaborar una iteorÍa general
altefnativa, rre8.
2.- Lo crue hay detrás del debate
Hunt es uno de ros pocos autores que ofrecen lo que ér mismo

llama ttun bocetott más o menos craro de 1o que hay detrás de este
debate, utilizando una metafora:
rrA nedida que nos aproximamos aI fin de siglo,
nos
encontramos sentados al borde de un glaciar,
conscientes de su destino finaI, pero inpreéionadoi
por su resistencia. La aparente soridez dé su frente
principal, lramado rlustración, continúa aferrada a ra
posibitidad der conocimiento objetivo, accesibl-e
¡nediante procedimientos cientffitos naturales y
los ochenta- la caracterización de Hunt probablemente era más

adecuada de lo que 1o serÍa hoy.
e8 HUNT, AIan¡ op. cit., supra nota 95, en p. 6.
380

sociales- Amontonados detrás, y amenazando con

desprazar a este duradero y bien cónstruido edificio,
se encuentra un comprejo y entremezcrado conjunto de
glaciares más jóvenes, cada uno de los cualés tiene
sus.propios orÍgenes caracterfsticos. Tienen muchos y
variados nombres: filosoffa del lenguaje,
fenomenologÍa, post-estructuralismo, deconstruócién,
pragrnatisrno y relativismo, por señalar sóro unos
pocos' Todos e110s están gastando parte de su energla
empujando más o menos en la misma áirección. lnsisÉen
en que Ia rlustración creó er nito de ra ciencia, gü€ -ra
ofreció una imagen evolucionista y progresiva áe
acumulación de conoci-miento que aa acceso a ra
realidad. Estos nuevos glaciares desaffan los
principios rnás básicos de las creencias de la
rlustración- rnsisten en gü€r aunque resulte
traumático, el glaciar Ilustración puede y debe
derrumbarse pronto, y a cambio reconocen que
cualquiera que sea la forma de pensamierito
postilustrado que surja, s€ verá desplazada a su vez
por glaciares cuyas forrnas y nombres todavfa no
podemos imaginartt"'.
Hunt conecta a continuación esta situación con CLS:

rrl,a escuela crÍtica se ha embarcado conscientemente en
la tarea de afrontar un desafÍo intelectual muy
profundo contra los rnétodos y 1as preocupaciones
convencionales de Ia teorÍa jurfdica, a trávés del
intento de abordar las tendencias contemporáneas en
f ilo s o f f a , so ci o l o g fa y crfti ca liter ar ia. La cuestión
central se deriva de llevar hasta sus más
perturbadoras implicaciones las consecuencias de
aceptar la naturaleza culturalmente construida de la
existencia social. La necesidad de emprender este
camino ha surgido debido a un profundo desencanto en
relación con todas las tradiciones intelectuales que
desde la Ilustración pretenden ofrecer Ia posibilidad
de acceder a una verdad verificable. EI desaffo nos
exige explorar las implicaciones del hecho de que
nuestra capacidad misma para formular tales
cuestiones, es decir, eI lenguaje, es el caso
paradigrmático de construcción cultural. éPodemos
sensatamente intentar ir más alla de los lenguajes o
discursos socialmente construidos que nosotros mismos
podemos desplegar, para alcanzar una realidad que no
esté en sf misma constreñida por el lenguaje/discurso?
éo eI lenguaje proporciona no sólo el contenido, sino
tanbién los lfmites de 1o que podernos comunicar?. Se
nos desaffa a renunciar a la creencia tranquilizadora
de que nuestros discursos mantienen alguna relación de
lcorrespondenciat con una realidad independiente de
nuestra conciencia. No se nos pide que depongamos
nuestra presunci,ón de trabajo de que ta1 realidad
existe, sino más bien que abandone¡nos la complaciente
presunción de que nuestro pensamiento y lenguaje
"'HUNT, Alan, op. cit., supra nota 95, en pp.7-8.
381

pueden 1legar a argún acceso verificable u objetivo a

esa rearidad. Es a este desaffo intelectual céntral y
a sus ramificaciones a ro que critical Legal studie-s
está en Ia actuaridad intentando responder en er
terreno de los estudios jurfdicostr.
En resumen, la cuestión que divide a ros miembros de cl,s no

es tanto eI reconocimiento mismo cuanto hasta dónde llevar las
consecuencias del reconocimiento de dos hechos estrecharnente
relacionados entre sf: el carácter social o culturarmente
[construidon, y por ]o tanto contingente, de ]a rearidad social
(en lugar de obedecer a leyes rcuasicientfficasr,), y ros lÍmites
de la razón y der lenguaje (una construcción curtural en sÍ
mismo) para.conocer y cornunicar de forma verificable y objetiva
esa realidad, y formular propuestas para su transformación.
Roberto unger se centra en er primero de estos hechos'@:

trEl pensarniento sociar moderno nació procramando que
la sociedad está hecha e irnaginada, que es un
artefacto humano más que la expresión de un orden
naturar subyacente. Esta visión inspiró a ras grandes
doctrinas securares de 1a ernancipación: liberálismo,
socialismo, y comunismo. De una u otra forma, todas
estas doctrinas ofrecieron 1a promesa de.construir una
sociedad en la que nosotros mismos, individual y
colectivamente, tendrÍamos el poder de Iiberal
nuestras relaciones práct,icas y pasionales de roles y
jerarquÍas rfgidas', (... ). Sin embargo -continúa
Unger-, rrnadie ha llevado hasta eI final Ia idea de
que Ia sociedad es un artefacto. A1 contrario, Ias
teorfas sociales que proporcionaron las principales
herramientas intelectuales para una polftica radical
contrapesaron Ia noción de que Ia sociedad está hecha
e inaginada con la anbición de desarrollar una ciencia
de la historia, rica en explicaciones a modo de leyes.
Esta ciencia pretendió identificar un pequeño número
de posibles tipos de organización social coexistiendo
o sucediéndose unos a otros bajo la influencia de
implacables tendencias de desarrollo o de fuerzas
económicas, organizativas o psicológicas profundamente
asentadas. EI rnarxismo es el ejemplo estrellart'o'.
"'o UNGER,Roberto Mangabeira, op. cit. supra nota 90. :

¡'or En términos nuy parecidos se expresan Hutchinson y
Monahan: trAmbosr marxismo y liberarismo, visrumbraron ras
consecuencias últi¡nas de Ia rel.atividad social y la contingencia
382

En efecto, Ia visión rrtoscarr del llanado

marxismo rfortodoxor,
rrinstrumentalistar
o rreconomicistar,, entendida como explicación
global de Ia sociedad y de su evorución en base a reyes
(rrdesarrollo de ras fuerzas productivasr, Ia lucha de crases como
rrmotor de ra historiar, etc.) y a través de diversds fases
( rfrnodos de producciontt ) hasta llegar a un f inal f eríz de Ia
historia ( Itsociedad cornunistar ) , es un e jernpro extremo der tipo
de rtgran teorfatr rechazado por la inmensa mayorfa de 1os ¡niembros
de clslo". La ley de los tres estadios de Augusto comte (estadio
teológico, estadio metafÍsico o abstracto, estadio cientffico o
positivo), la teorfa social de Max weber (aquf , la ,,reyrr de Ia
historia serÍa er proceso de racionalización sociar) o ra

filosofÍa de la Historia de Hegel (evolución dialéctica de1
EspÍritu a través de las fases de espíritu objetivo espfritu
subjetivo - espfritu absolutor y su paralelismo en Ia filosoffa
de1 Estado) quizá valgan también como ejenplos clásicos de esta
forma de teorizar.
rrTales teorÍas -continúa Unger- se han vuelto cada vez menos
creÍbles- Una masa de conocimiento histórico y de experiencia
histórica, pero sufrieron una falta de nervio final, .una

capitulación an!,e_ el dragón que ha de ser sacrificador. según
esta teorf a social r_ ros pol.fticos y ros teóricos de la porÍtíca
no han podido_o no han querido llevar hasta su conclusióir rOgicá
Ia creencia de que no existe un modo natural de organízaóiO"
social- En su lugar, han tendido a concebir y a escondlrse detrás
de diversas interpretaciones de la historiá sociar t polfticá.
E1 enfoque liberal ha consistido en mostrar ra sociedid cono una
respuesta a un conjunto impersonal de inperativos técnicos
basados en la naturaleza de1 mercado. La alteinativa marxista ha
sido describir Ia vida social como la representación teatral de
un drama histórico duradero con una secuéncia predeterminada de
actos y una escena final triunfanter. HUTCHINSON,Allan c.,
I,ÍONAHAN,Patrick J., supra nota 92, en p. 2L6
ao'Tomado en este sentido,
cLS no sólo no es marxista, sino
incluso antimarxista. rncruso lifark Tushnet , quízá er rlnico
representante de un marxismo más o menos ctááico entre los
miembros principales de cf,s, ha modificado sustancialmente su
postura en los últimos años.
383

práctica las ha vapuleadorr. Lamentablemente, el descrédito de 1as

grandes teorfas no ha dado paso a la reafirmación de la idea de
trla sociedad como artefactor, del carácter contingente y
rrantj-necesitariott de las for¡nas de organización social. por el
contrario, ese vacfo ha ido siendo ocupado por *un de
"=tiro
ciencia social que busca explicaciones estrechamente concebidas
para fenómenos estrecharnente descritosrr. Esta ciencia social
positivista o empiricista rtrechaza la búsqueda de
leyes sociares
e históricas generares en favor de una tarea expricativa más
limitadart. su visión de ra sociedad es ra de ,una gfr¡rn masa
amorfa de intereses individuales o colectivos en conflicto y de
prácticas de acomodación de intereses, asÍ como de problemas
prácticos y de procesos de resolución de problemasr. Unger está
pensando en el modero de sociologfa empfrica que predomina, aL
menos en Anérica, sobre todo después de ra segunda Guerra
Mundialr Y gue puede caricaturizarse diciendo que se dedica a la
recogl-da masiva de datos en bruto sin saber luego qué hacer con
elros. En el campo del Derecho, Ia práctica de este rempirisno
abstractotrlo3 está representada por Ia corriente dominante en eI

trl,aw & society Movementtt, contra que ya
ra hemos visto que
reaccionó cLS. si e1 problema de 1a gran teorÍa era que, pese a
reconocer eI carácter tfconstruidoil y la contingencia de la
existencia social, buscaba sin embargo leyes generales que
'o' unger no hace referencia

aquf a quien popularizó las dos
expresiones normalmente utilizadas para aludir-aios dos enfoques
que ér está criticando ( I'gra¡d theoryil y ilabstract empiricisrñtr ) :
me refiero a c. - wri.ght Mi11s. véáse l{rl-I,s, c. wrignt, rhe
gociorogicar r¡agination, oxford university press, New yórk', t|sÁ
(esp. cap. 2, frGrand Theoryrt, y cap. 3, rrAbstracted Empiricisrnrr)
Esta obra ha tenido una considerable "
influencia en ei estilo de
Ia crÍtica de cLS contra la teorÍa sociar dominanLe, ar iguar.gue
otra grpn obra de aquelros años, The structure of sclentific
revorutions de Thomas Kuhn (Lg6z, I ha ¡narcado mucnas de 1as
crfticas de cLS en el ámbito de la teorfa del conocimiento en
general.
384

gobiernan er cambio, e1 problema de esta ciencia social empÍrica

es el inverso: su renuncia a la búsqueda de tales leyes del
cambio desemboca en ra farta de atención a ra posibilidad de1
cambio mismo.
rrEsta ciencia social -dice
unger- carece de los med.tos
ggn ros que abordar los presupuestos sobre ros qr"
tiene -rugar la resorución ae probtemas rutinarios y=i.
ac o m o d a c i ó n d e i n te re se s. i ... I su pr áctica tieva
incorporada una propensión a áar por supuesto e1
modero de vida sociar existente, y á confelrirle pór
elro una -apariencia de necesidad t de autoridad.'En
este sentido, la ciencia sociar positivista es incruso
más peligrosa que ras ambiciosaá teorÍas sociales oe1
siglo xrx y principios del xX. Estas teorfas ar menos
definieron er orden institucionar e irnaginativo aer
presente como una etapa transitoria, aunqu-e
-de necesaria,
de Ia evolución social, o como sólo uno los varios
t ip o s p o s i b le s d e o rg a n i za ci ó n socialr .
Nos encontramos, puesr €n una situación en la que el

reconocimiento de que las cosas no tienen por qué ser
necesariamente como son se combi-na con una convicción de que nada
importante puede carnbiarse mediante una acción colectiva
deliberada ltt¡odos 1os programas revolucionarios -dice Unger- nos
acaban pareciendo sueños utópicos, destinados a desembocar en el
despotismo y la desilusiónr! ) . ItEsta experiencia de postración sin
fe, el estigna y ta vergüenza de nuestro tienpo, proporciona un
comentario irónico acerca de Ia concepción de Ia sociedad como
artefacto: respetando ra verdad literar de esta concepción, le
despo ja de su fuerzarr.
Hasta aquÍ, el diagnóstico de Unger sobre la condición actual
del pensamiento social. Como se V€r este diagnóstico coincide
básicarnente con el de Huntr y €n t,érminos generales puede decirse
gue existe, al menos hoy, un arnplio consenso dentro de CLS acerca
del mismo. En palabras de Hutchinson y Monahan'oo, I'cualquiera
que sea su forma particular de compromiso con Ia relativiOaA
'o'op. cit., supra nota 92, en p.2L6.
385

social o la contingencia histórica, ros miembros de cl.s

consideran que todas las teorfas jurfdicas y polfticas previas
están ligadas por su creencia de fondo común de que las cosas son
cono son porque tienen que ser asf. La principal pretensión de
originalidad de cl.'s es su rechazo a echarse atrás ante Ias
inplicaciones de Ia contingencia social. Tanto los aspectos
crfticos como los visionarios de su obra se presentan como
infornados por 1a idea de que rel hombre es ante todo mente,
conciencia... es decirr €s un producto de ra historia, no de ra
naturaleza'rtLo'. o, como dice Boyle, refiriéndose aI movi¡niento
en su conjunto, cLS ttha reaccionado contra un conjunto de tesis
acerca de la naturalidad, Ia neutralidad, la objetividad, y el
carácter apolÍtico de varios discursos (... ). Hay crÍticas al
formalismo, a la teorÍa liberal deI Estado, dl resencialismo',
a la creencia en Ia pericia neutrar de ros expertos en rporicy

science', al análisis econó¡nico der Derecho, a la jerarquÍa de
las relaciones en las auras, y a ra rpsicologfa de masas der
nuevo federalismo'. Pero¡ €D cada caso, la sustancia de ra
crft,ica ha sido negar ra autoridad y la inmutabiridad que ra
pretensión de naturalidad o neutralidad confiere a Ia práctica
en cuestión. cLS por 1o tanto afirma que rras cosas podrÍan ser
de otra format, y al investigar Ias razones cómo o por las que

rlas cosas podrÍan ser de otra format ha tenido que abordar, si
bien inconscientemente, Ias cuestiones fundarnentales del
pensamiento social y filosófico contemporáneorr'o'.
Si el énfasis en la contingencia social (y, por Io tantor €D
'os Hutchinson y Monahan toman Ia cita de LASCH, C., Haven

in a Heartlesj; World - The Farnily Besieged (L977), quien a su
vez cita a Gramsci.
a"6BOYLE, Jamesr op. cit., supra nota 88, en pp. 689-690.
386

que 10 único tnecesario'

es ra necesidad de elegir) es er punto
de partida común a todo er movimiento, me parece erróneo prantear
er debate en su seno en térrninos de rteoria rocar' frente a ,gran
teorfafr (si por rrgran teorÍa* entendemos, en sentido estricto,
no simplemenLe una teorfa 'gue sea grander en cuanto a bu canpo
de estudio, sino que además pretende expricarro en base a leyes
necesarias ) .
E1 problema que en realidad divide todavÍa a cLS es er de si

l-a reacción contra el tipo de rgran teorÍarr representadar por
ejempro, por eL marxismo ortodoxo, ha de llevarse aI extremo de
renunciar a todo tipo de construcción teórica de alcance generar,
incluidas las versiones más frexibles der estructuralismo o der
rrneomarxismorr,
Qü€ a f in de cuentas seguirÍan viéndose como un
intento de buscar explicaeiones generales en base a rmodelosn,
rtestructurasn o iltendencias de desarrollo,r, aunqlue situadas en
un niver menor de abstracción (er perigro de ese rechazo
sistemático a toda abstracción serÍa er de caer en ra estrecha
ciencia social empfrica o bien en un escepticismo pararizante,
como se acusa a los ttpostestructuralistastf
o ffpostmodernosrr de
cLS); o si, por el contrario, es todavia necesario, posibre y
deseable construir una teorfa general alternativa relativamente
nueva (con el peligro de reproducir otra vez Ios defectos de Ia
tfgfran teorfatt). El caruino de la construcción teórica, a su vez,
puede abrazar en mayor o menor medida las versiones renovadas de
un marxismo mucho menos determinista (10s rramados
rfrevisionistast o rrreformistasr, o el sector de cLS al que
tushnet se refiere como lqs rpolitical economistsil'o'), o bien
.'o'. Aunque crfticos con er marxismo ortodoxo, este grupo

seguirfa acentu-ando rer papel de Ia estructura económica en la
configuración de las coñdiciones para la toma de decisiones
jurfdicasrr (TUSHNET,Mark, rrcriti""i i"qJ'sirdi"=t A poriticat
387

explorar nuevas vfas potenciando de forma original el lado oculto

de las teorfas del pasado, tanto de origen liberal como marxista
(Unger).
3-- Teorfa Global
La contribución teórica sustantiva de Unger es demasiado

original, demasiado suya, como para ser considerada
representativa de una determinada tendencia de CLS. No obstante,
su concepción de Ia teorÍa constituye eI caso más extremo, dentro

de cl,s, del tipo de construcción teórica global contra e1 que
reacciona er sector opuesto en eI seno del urovimiento.
Partiendo de su diagnóstico antes descrito, unger nos propone
recuperar la idea innovadora del proyecto modernista (Ia de rtla

sociedad cono artefactofr) y llevarla hasta el final, mucho más
rejos que las ambiciosas teorfas det pasado. si ra sociedad es
efectivarnente algo ffhecho e imaginadott, poderoos ttrehacerla y
reimaginarrart. Podemos Ilevar aderante 'tel objetivo riberar e

izquierdista de limpiar Ia mancha de dependencia y doninación en
nuestras formas de colaboración práctica o vfnculos pasionales.
Podemos proponernos eI objetivo modernista de liberar nuestra
experiencia subjetiva de un guión preescrito e impuesto. fncluso

podernos reunir los objetivos del liberalismo de izquierdas y del
modernismo, en una más anplia a¡nbición para construir mundos
sociales cuya estabilidad no dependa de la renuncia a nuestra
capacidad para crear Ia sociedad o de su confiscación por parte
de éIites privilegiadas. El aspecto práctico de l-a visión de la

sociedad como hecha e imaginada es descubrir gué hay de realista
Historyrr, YaIe Law Journal, VoI. l_OO. No. 5, March 199L, pp.
L 5 L 5 - 1 5 4 4 ) . T u s h n e t i n c l u y e a q u f n o m b r e s como Wythe HoIt, Morton
Horwitz, K a r I K l a r e , K a t h e r i n e S t o n e , y eI suyo propio.
388

y qué de irusorio en estos objetivos, y encontrar una gufa para

su ejecuciónil (p. 1).
Lo que ahora nos interesa no es detarlar este proyecto, y

menos aún entrar en los contenidos der intento de unger por
llevarlo a cabo, sino la forma con la que unger se propone
rearizar esta tarea: a través de la construcción de una teorÍa
social generar alternativa. una teorÍa social que es a ra vez
explicativa y programática, y gue está edificada sobre l-a base
tanto de la crÍtica a las grandes teorfas sociales anteriores
como de ra recepción y potenciación de muchas de sus
inplicaciones (hasta ahora reprimidas o insuficientemente
desarrolladas). se trata de una teorÍa 'rinteléctualmente
ambiciosar' (p. ro) y rtdgresi-v¿rr (p. 9), que es rtan comprensiva

en su alcance y tan detallada en sus conjeturas como Ia teorÍa
a la que sustituyett (p. r-50), y que rrdesarrolla, a medida que
avanzar ur lenguaje para una visiónr (p. 9).
unger bautiza a su propio modo de teorízar con el nombre de
rrsuper-teorÍarr :
ttr'a respuesta de ra super-teorÍa
- es desarrorlar una
visión globat, rica en t-esis explicativas so¡re hechos
sociares y acontecimientos hist-óricos. La super-teorÍa
rivariza con la práctica de la rógica profu-nda['o"] en
su ámbito, generalidad, y concreclon dé sus ni¡iotésis
y argumentos. (... ) La visión que ofrece rnuestia cómo
1?= explicaciones generales eñ el estudio social e
histórico_pueden prescindir de la concepción de tipos
indivisibres y repetibres de organizaci-ón sociar['ó'],
rrDeep-_Iogic practicet, asf como *deep-structure

_ "o". theoryr,
en la terrninologÍa de Unger, hacen referenlcia precisamente al
tipo de rrgran teorfafr eué, como eI marxismo iristrunentalista,
pese a reconocer eI carácter contingente de Ia sociedad, define
una serie limitada de formacioneJ sociares, y atriblye
-profunaan i"=
barnbios sociales a una ley necesaria o una ttiégita de
1a historia.
roe 'tUna de las presuposi.cione-s

[de la teorfa de la rlógica
profundartl es la creencia en la existencia de un número liniiado
de tipos o estadios de Ia orgranización sociar, cuyas partes se
389

especificando no obstante ros rfmites existentes sobre

qué puede combinarse y con qué dentro de un mismo
marco. Proporciona una explicación de la forrnación de
los contextos, incluso de la posibilidad de cambio
acumurativo tanto en el caráctei co¡no en eI contenido
de nuestros marcos. sin embargo, esta teorfa sociar
antinaturalista no conffa en lás-ideas de una rogi-á
de la evorución histórica mundiar o de un conjunto de
criterios qge cualquier mundo social posibie debe
satisfacer (... ). El método de análisi! resultante
reivindica 1a principal intención de la teorfa de ra
estructura profunda -la cornprensión der orden sociar
como hecho e imaginado urás que como dado- frente ar
bagaje cientificista que ha puesto en perigro la
rearización de este proyecto interectuai. Éo, ro
tantor. lleva hasta eL lfrnite la crftica interna del
trabajo de la Iógica profunda, reconociendo ros
fragmentos de una visión constructiva en 1o que de
otra manera podrÍa parecer neramente una rarga serie
de desilusiones. Tal respuesta a los problánas del
pensamiento sociar cambia e1 sentido qüe le darnos a
nuestras prácticas de explicación sociár e histórica
y a nuestras categorfas modares de contingencia y
necesidad. pero er estilo explicativo iefornado
continúa siendo reconocibre cono teorÍa g.r,.r.i. En
cierto sentido, puede ser incluso más ambicloso, en su
autoconcepción, gu€ la teorÍa a la que sustituystr (p.
165-166).
4.- Teorfa Local
según unger, existe una vÍa alternativa a Ia suya propia para

quien comparte el diaEnóstico crftico de la situación actual de
la teorfa sociar y desea también lrevar ra idea de ra
contingeneia social más a1lá tanto de la teorfa basada en la
ttIógica profundart del desarrollo social como de la ciencia social
positivista. Unger denomina a esta alternativa rultra-teorfan:
rrl-a ultra-teorÍa también l1eva al extremo la
concepción de la sociedad como artefacto. pero ro hace
abandonando
Tás -que transformando e1 esfuerzo por
formular explicaciones generales y propuestas globales
combinan pafa formar un paquete indivisible. Er estiro de

análisis social a] eue contiiuuye este libro preseinae de ideas
acerea de tales tiqns y estadios. cada marco es único, más que
un ejempro de un.tipo general que puede repetirse ár, airtintas
sociedadgs y en distintós rnornentbs.Los cornpónentes de este orden
institucional e imaginativo sóIo están conectados entre sf de una
f o r r n a h o l ga d a y d e si g u a r. p ueden ser sustituidos pieza por pieza,
más que únicamente como un todo inseparableff (uNénn, nónerto M.,
op. cit., supra nota 9O, en p. 4).
390

de r e c o n s t r u cci ó n so ci a r ( ... ) . La ultr a- teor fa

rechaza el intento de desarrorrar un sistema teórico.
El ultra- teórico cree que la brisqueda de
expricaciones globares y sis€emáticas traiciona er
principio de que todo es potftica (er ho¡nbre como
sujglg agente, Ia sociedad como artefacto, el
confricto como herramienta) y desemboca en otra
versión de los p ro b l e ma s'de1 pensam iento- - de- - ia
estructura profunda. ve er esfuérzo de la lógt-a
profunda como un ejempro de ra búsgueda de iáeas
-vision,
fundamentales: la búsqueda de la gran d¿ iá,
razones subyacentes, de ras causas úrtinas, de las
verdades ocultas. Basándose en su lectura de la
historia intelectual, cree gu€, cualesquierá q";;";;
ras intenciones que proclame, una teorfa sis€e¡nática
y comprensiva acabará pactando con el fundamentalismo.
Y er fundamentarisrno en er pensaniento social
significa apelar a estructuras delerminantes o a 1as
reyes que las gobiernan. significa poner trabas a ra
visión de _qge_ todo es porfCica. peiae este punto de
partÍda, el ultra-teórico sospecha der superlteórico
por haber caÍdo en una versión de los érrores del
a n á l - i s i s d e l a l ó g i ca p ro fu n da" ( p. l_66) .
según la ultra-teorfa, dice unger, "no podemos disipar Las

ilusiones de la falsa necesidad mientras no pongamos fin a la
empresa de teorizar en general acerca de I a s o c i e d a d r r ( p . l-5o).
Desde este punto de vist,a, er lugar de ras expricaciones y
propuestas globales ha de ser ocupado no por la ciencia social
positivista, sino por rruna eorección de prácticas crfticas y
constructivas, Qüe van desde el desrnantelamiento de explicaciones
deterministas particulares hast,a Ia evocación utópica de formas
de vida sociar que respondan mejor ar proyecto radicarrr (p.
9)"o. Asf pues, -"rá ultra-teorfa -dice unger- se define a sf
misma por el- uso recurrente de un conjunto de prácticas
interectuales, más que por su adhesión a un sistema teórico. EI
urtra-teórico no sóro cree que estas prácticas no requieren
ningún sistema global de explicaciones, sino que dichas prácticas
no pueden reconciliarse con ningún sistema de ese tipor'. rrÉr
": Unger ut,iliza aquf eI término rtrashingr (que yo he

traducido por trdesmantelamiento*; véase supra, p.
ttevocacióntt, )r- y ehplea
tanbién Ia parabra cuyo sentido exacto verenos un
poco después.
39L

quiere, en cambio, alinentar una irnaginación de lo particular que

no depende de la pretensión de un conocimiento globar o de un
punto de vista privilegiado. El recuerda, anticipa, y desafÍa,
pero no procrarna desverar un secreto o tener acceso ar
_
conocimiento fundamentalil (p. L67-L6g).
écuáles son, en concreto, esas nprácticasn que ra urtra-

teorÍa propone? Unger nos describe tres ejemplos caracterfsticos
(p" 150): 1) una práctica crftica: desacreditar iltoda tesis
histórica que represente un conjunto de contextos formativos o
una serie de carnbios de contexto como la expresión de necesidades
irresistibresrr"'i z) una práctica rrreivindicativarr o
rrrecuperadorarr: ver lten las alternativas derrotadas de1 pasado
y en las desviaciones subestimadas del presente los materiales
con los que elaborar órdenes sociales alternativosrr"'; 3) una
ttl.u primera actividad es una terapéutica

1" . explicativa y
negativista. cada vez que se encuentra cón una expticación eñ
térrninos de Iógica profunda de una transfornación social, €r
ultra-teórico muestra cómo ros misrnos hechos pueden ser
explicados -total¡nente sin recurrir a argumentos de Iógica
profunda. Ér los presenta como resurtados de una história
particular de conflictos prácticos e inaginativos. cada vez que
se encuentra con un trataniento de ciencia social convencional
acerca de cualquier tema, €1 urtra-teórico muestra cómo la
explicación ha sido tergiversada o trivializada por no haber
sabido entender 1a influencia decisiva de un rnaico. pero er
ultra-teórico rechaza e1 intento de desarrollar una teorfa
generar de los marcos, de su creación y de su constitución
interna. Está mucho menos interesado en defender argumentos
abstractos que en reventar las explicaciones ofrecidas por eI
teórico de Ia estructura profunda y por el cientffico locial
positivista. Lo que otros quizá ridicuricen como vacuidad
intelectual, é1 lo defiende como una negativa a ser arrastrado
ar nivel de discusión de sus adversáriost. UNGER, Roberto
Mangabeira, supra, nota 90, en p. L6Z.
1r2 rrUna segunda práctica
distintiva de la ultra-teorfa es
la reivindicación de soluciones reprirnidas, de desaprovechadas
oportunidades de ayer, de olvidadas anomalfas de hoy, y de
insospechadas posibilidades de mañana. EI ultra-teóric-o (y en
esto, como en muchas otras cosas, se parece ar super-teórico') ve
una conexión entre eI anáIisis de Ia realidad social y un interés
y simpatfa hacia 1os perdedores. La reivindicación dé soluciones
derrotadas o desviadas se deriva directamente de Ia crftica a las
explicaciones de 1o que realmente ha sucedido ofrecidas por 1a
392

práctica constructiva: *la forma de encontrar gufas para esta

tarea de renovación social es imaginar formas de vida social que
extiendan los aspectos de la experiencia presente que más parecen
emanciparnos y fortalecernosrr. El ultra-teórico rbusca
aprendizaje moral -en la rnedida en que se pueda conséguir- a
partir de una conversación entre nuestros anhelos no realizados
y nuestros esfuerzos por satisfacerlogna:,3.
Esta descripción de 1o que Unger l1ama rrultra-teorÍar es una

buena exposición de Ia segunda actitud ante la teorfa dentro de
cLS. Uno de 1os representantes centrales de esta otra tendencia,
ar menos tal como la ha dibujado unger, €s Duncan Kennedy. pese
a ser un autor muy prolffico (y aficionado a escribir artfculos
teorfa de Ia estructura profunda o por 1a ciencia sociar

convencional. En Ia medida en que ras instituciones o ideas
dominantes no pueden ser expricadas adecuadamente como er
resultado de una .Iógica evorutiva o de fuerzas económicas,
organizativas y psicológicas atrincheradas, en esa misma rnedida,
deben atribuirse a causas y conf lictos particulares. r.ringún
cambio profundo en la naturaleza humana o en Ia realidad socíal
habrfa sido necesario para que el resultado fuera diferente. Si
el triunfo de ciertas instituciones e ideas fue relativamente
accidental, su sustitución puede ta¡nbién imaginarse más
fácilmente como argo rearistat. UNGER, Roberto ltangabeira, op.
cit., supra, nota 90, en p. L6z.
"3 rrUna tercera práctica de Ia ultra-teorfa es constructiva

y prescriptiva. EI ultra-teórico puede ir más alla de Ia crftica
y de Ia explicación para desarrollar visiones anticípad.oras de
formas de vida social más ideares. pero también aquf eI
ultra-teórico evita 1os primeros principios o 1as teorfas
elaboradas. l{ás que confiar en una visión general de trayectorias
realistas de transformación, eI ultra-teórlco busca analbgías con
los cambios que triunfaron en el pasado. Más que desarrollar las
irnplicaciones de ideas fundamentales, éI se vale de los elementos
desviados de nuestra experiencia presente que sugieren formas de
realizar más compretamente nuestros ideáles recibidos y de
reevaluarlos a Ia luz de estas nuevas realizaciones. Si Je Ie
insta a que declare explfcitamente los estándares en base a 1os
cuales éI escoge una de tales soluciones desviadas como más
merecedora de ser expandida- que otra, éI niega poseer tales
estándares preestablecidos. ÉI apela en cambio a una experiencia
preteórica de aspiraciones reprimidas o defraudadas, y reconoce
con. franqueza que tenemos que escoqer entre estas aspiraciones
mediante actos de compromiso, opciones que son también juegos,
juegos que son también experimentosrr. ttNGER, Roberto t'tangáneíra,
op. cit., supra, nota 90, en p. L6g.
393

larguÍsimos) ¡ y pese a que é1 mismo reconoce la enorme

importancia de este tema, todavfa echamos en falta un artfculo
en el que el propio Kennedy aborde a fondo 1os problemas
suscitados en este debate y exprique crararnente cuár es su

*;L*Lca ante ra teorÍa. A falta de dicho texto, ir"ro" de
conformarnos con diversas referencias a estas cuestiones
dispersas en varias de sus obras.
una de 1as que nejor puede servirnos es su crÍtica de ra

enseñanza deI Derecho como reproducción del carácter jerárquico
de Ia sociedad"'. En este texto Kennedy declara que las

crÍticas y ras propuestas que formura ,no son inplicaciones
lógicas de una teorÍa po1Ítica o social más generalrt:

ttMi creencia -dice Kennedy- de que 1a jerarquÍa
jurÍdica es un maI, y adernás innecesario, está basada
en la experíencia que yo mismo y mis arnigos hemos
vivido en su seno. Los juicios tanto éticos como de
hecho aquf recogidos son especfficos, nacidos de
largas conversaciones nocturnas, ráfagas de
inspiración, nomentos de rebeldÍa, y momentos de
fracaso, de traición a uno mismo y a los otros (seres
queridos). Todo esto tiene lugar en un contexto de
interés, incluso de inmersión, en la teorÍa. pero no
tengo la intención de proponer un Nuevo AnáIisis,
basado en un Nuevo Concepto (Ia reproducción de Ia
jerarquÍa), que podrfa sustituir aI tradicional
pensamiento en términos de, digamos, raza, sexo o
claserr. rrl,o que más me gusta de la palabra r jerarqufat
-añade Kennedy- es su vaguedadr
eu€ la hace inútil
para los propósitos de Ia teorfa rrealr, rdurar.
Utilizarla significa negar que la c1ase, €1 género o,
por ejemplo, 1€r relación de los pafses imperiafistas
con los pueblos del Tercer Mundo, €s Ia categorfa
fundamentalrr (p. 80 ) .
Aproxirnándose a Ia lfnea de ros ,postmodernost franceses,

Kennedy rleva hasta el final el énfasis en la contingencia, la
al' KENNEDY,Duncan, Legal Education and the Reproduction

of
H i e r a r c h y . A P o l e n i c A g a i n s t the systen, Afar , car nbr idge, r gel,
p p . L 2 5 , e sp . ca p i tu l o 7 , pp. 7B- gZ. De nuevo, no nos inter esa
en este momento conocer los contenidos sustantivos de este texto
(quer €n parte, yd fueron expuestos en er capfturo de este
t r a b a j o de d i ca d o a l a e n señanza der Der echo) , sino er estilo o
forma de teorizar que en ér Kennedy nos propone: no su teorfa,
s i n o s u me ta te o rfa .
394

diferencia, to particular. Intenta demostrar que Ia vida social

está mucho menos estructurada y es mucho más compreja, mucho
menos imparcial, nucho más irracional, de 1o que las teorÍas al
uso Ilegan a reconocer. rrEl relato de Kennedy es el de ra
desintegración¡r*s. En argunos de sus trabajos, Kennedlr parece
seguir ar pie de ra letra la consigna ranzada por Lyotard:
ttHaqamos Ia guerra a la totalidad; seamos testigos de lo
impresentable; activemos ras diferencias. . .'a!-6. por ejempro,
volviendo a su crftica de l-a jerarquÍa, en ra descripción que
Kennedy nos ofrece de los rasgos de r'la estructura jerárquica
total de la cual la jerarquía jurÍdica es una parterr, afirma 1o
siguiente:
rrel conjunto
[de ra vida sociar] está organizado eR
células corporativas, cada una de las cuales incluye
gente de diferentes estratos desempeñando tareas
diferentes,. la gente se identifica en bñ¡ena medida con
rsu' célula corporativa más que con su posición de
clase. (... ) No hay partes .primarias, o
'fundamentares' en esta estructura, no hay una parte
rmaterial' en cuanto opuesta a rsuperestrücturair, y
cada parte está constituida por una conpleja mezclá
del uso o amenaza de la fuerza y de rá cóoptación
ideolégicarr. ttsi vemos el mundo soCiat de
esta ñanera,
tenemos que abandonar ra noción de que el sistema
total de- ra jerarqufa tiene una estructura poderosa
que es la crave tanto para entenderro como para
transformarlo. Esto significa renunciar a las
pretensiones teóricas carácterfsticas de ros crfticos
de la jerarqufa, tanto marxistas ortodoxos como
liberales de izquierda, ya que ni la clase obrera
organizada ni er Estado tienen una posición
privilegiada en la totafidad', (p. 85-86).
r'15 HUTCHINSON,
Allan C.; MONAHAN, patrick J., supra, nota
9?, en p. 224, remitiéndose a KENNEDY, Duncan, nToward An
Historical understanding of Legal consciousness: The case of
classicar Legal Thought in ameriCa, LBso-LgAo,, 3 Research in Law
and Society 3, 5 (LgBO).
116 LYoTARD, Jean-Francois,
The post¡nodern condition: A
Report on Knowredqe ( j-994 ) , p. 82 , citado por HUNT, Alan;
FITZPATRICK, Pe!e5, trCritical Legal Studies: Introductionrr, €n
fd- (eds.), critical t"egar studies, Basir Brackwelr, oxfórd,
1,987, pp. L97, €D p. 2.
395

Desde los presupuestos epistemológicos inplfcitos de Kennedy
y de sus seguidores, el corolario de Ia crftica a las grandes
teorfas y a las filosoffas de Ia Historia es que debemos
abandonar para siernpre los intentos de teorización global. Esos
intentos sencillamente rrno han funcionadorr, han fracasado en su
anbicioso papel de gufa que ilunine a la izquierda. Su crftica
se dirige no ya (o no sólo) a los contenidos especÍficos de esas
visiones globales de1 mundo (Kennedy reconoce la importancia de
muchas de las contribuciones teóricas de esos sistemas de
pensamiento, e incluso las utiliza"'), sino a su forma de
entender Ia t,area de teori zar.
Frente a la teorÍa social global que se presenta a sÍ misma
como la explicación ltcorrectarr y valorativamente neutra del
mundo, Kennedy no propone intentarlo de nuevo con otra t,eorÍa
general aunque distinta, con un ncambio de paradigmaft (aI estilo
de Unger, o de Habermas, o de Sandel), sino que opta, en cambio,
por el- ejercicio teórico a pequeña escala, por la teorización

ttlocalrr, ceñida a contextos particülares y practicada tomando
conceptos, categorÍas y métodos extraÍdos de diversas tradiciones
teóricas (incluidas, por qué no, las ltgrandes teorÍastf

).
Es 1o que Hunt denomina nadopción teóricart, por oposición a
1a rrconstrucción teóricarr: Critical Legal Studies, dice este
autor,
rrhasta la fecha sóIo ha llegado a practicar 1o que
puede etiquetarse como .adopción teóricar. Los
teóricos crÍticos se distinguen por haber iadoptado'
un arnplio surtido de posiciones teóricas que tenian a
su disposición. Por eI momento, no han emprendido la
práctica de la rconstruccion teórica, de alguna manera
sisternática, en eontraste con Ia radopción teóricat.
a17 Por ejemplo, hace uso del concepto weberiano de

ttautoridad tradicionalrt aplicado a Ia inteléctualidad europea
(vease supra, p. ), o del concepto gramsciano de rthegemonfar...
396

En su obra pubricada hay pocos indicios de argrin tipo

de debate teórico exptiéito sobre ros méritos de
cualquiera de las adoptiones propuestas hasta ahora.
Más bien hay pruebas de que ouñcañ Kennedy y, en menor
medida, peter, Gaber, arnbos considerados rdpiésentantes
de dos
. d e -ra s p ri n ci p a re s tendenci"r - áá"iiá del
movimiento, han evorucionado hacia una hostilidad cada
vez más abierta hacia er ejercicio de ra construcción
teóricattttt. {
Esta forma de teorizar coincide con 1o que Lévi-strauss llamó

rrciencia de Io rtbrj-cola je
concretorr o intelectualr',.e. para
explicar las caracterÍsticas del pensamiento rmágicor, ,rsalvaje.,
rrmÍticorr o ttprimitivo,,"o,
como distinto al de la ciencia
rnoderna, Lévi-strauss utiliza como a n a l o g f a eI contraste, en el
plano técnico, entre eI bricolaje y la ingenierÍa:
rrEr rasgo caracterÍstico del pensamiento rnÍtico es que
se expresa a través de un repertorio heterogéneo qüe,
aunque extensor €s no obstante lirnitado. ¡leceáitá
u t il i z a r e s te re p e r:to río , si n em bar got cualquier " q""
sea la tarea a rearizar, porque no tiene otra cosá a
su disposición. E] pensaniéntó mÍtico es pues algo asf
c omo u n r b ri co l a j e , i n te l e ctual. f... I Cor ño eI
'br i c o r a j e ' e n e r p ra n o té cn i co, r a r ér texion mfticá
puede alcanzar brirrantes resultados imprevistos, en
eI plano intelectual. (... ) EI rbritoleur, está
capacitado para desempeñar un grran número de tareas
dis t i n t a s ; p e ro , a d i fe re n c iá der ingenier o, tó
subordina cada una de ellas a ra aispoliuiridaal de
materias primas y herramientas concebidás.v procuradas
para ros propósitos de. su proyecto. -regtas Su universo de
instrumentos es cerrado, y ias de su juego
-teriga t;
dicen siempre -que se las apañe cón r 1o que a
mano', es decir, -con un conjunto de herianientás y
materiales que siempre es finito y que además el
heterogéneo, porque ro que contiene nó güarda relación
alguna con su proyecto presente, o en reafiááa con
ningún proyecto particulár, sino-que es er resurtado
contingente de todas las ocasiones que ha habido de
renovar o enriquecer el armacén de su talrer o de
a a 8H U N T , A l a n , op. cit., supra, nota 96, en p. 9.

a1eLEvr-srRAUss,
craude, La pensée sauvage, Librairie pron,
Paris I L962, 9sp. cap. r. citó por ta tiáaucción ingráÁá,
lfeidenfeld & Nicolson, London, j-g66 , pp. xii+290, esp. pp. 16-
22.
1'o Lévi-strauss considera que eI pensamiento mftico es otro
tipo de ffconocimiento eientf ficór,, distinto pero no
necesariamente inferior a 1a ciencia moáerna. por eIIo prefiere
l-lamarlo ,tpreviotr más gue ttprimitivort.
397

mantenerlo con los restos de construcciones o

desg,traces previos. El con junto de los medios deJ-
rbricoleur' no puede por tanto definirse en términos
de un proyecto (1o cual presupondrfa además gü€r como
en eI caso del ingeniero, habrÍa, aI menos en teorfa,
tantos conjuntos de herramientas y nateriales o
rconjuntos instrumentales' comb tipos diferentes de
proyectos). Ha-de definirse sólo por su uso potenqial
(... ), porque esos elementos se han ido recogiendo y
conservando en base aI principio de que rsiempre
pueden venir bien'. Dichos elementos están
especializados hasta cierto punto, lo suficiente como
para que eI 'bricoleur' no necesite eI equipamiento y
el conoci¡niento de todos 1os oficios y profesiones,
pero no 1o bastante para que cada uno de e1los tenga
sóIo un único uso definido y determinado. Cada uno
representa un conjunto de relaciones potenciales y
actuales; son roperadores', pero pueden utilizarse
para cualquier operación de1 mismo tiport.
El- contraste entre el pensamiento mÍtico y eI cientÍfico
(entre el bricolaje y la ingenierfa, por seguir con la analogfa)
se hace más cornplejo aI relacionarlo con sus aspectos
lingüÍsticos. Según Lévi-strauss, los elementos de1 pensamiento
salvaje están a medio camino entre 1as percepciones y los
conceptos. rrserÍa imposible -dice l,évi-strauss- separar las
percepciones de las situaciones concretas en que aparecieron,
mientras que el recurso a los conceptos requerirfa que eI
pensamiento fuese capaz, al menos provisionalmente, de poner sus
proyectos (por usar la expresion de Husserl) rentre parentesis'rr.
sin embatgo, existe un trintermediariorr entre las imágenes y los
conceptos: los signos, entendidos -como hace Saussure para eI
caso de los signos lingüfsticos- como eI rnedio de unión entre las
imágenes y los conceptos (como unión de significante y
significado, respectivamente, en el caso del signo lingüfstico).

rrl,os signos se parecen a las imágenes en cuanto que son entidades
concretas, pero se asemejan a 1os conceptos en sus poderes de
referencia. Ni los conceptos ni los signos se relacionan
exclusivamente consi.go mismos; ambos pueden sustituirse por algo
más. Los conceptos, sin embargo, tienen una capacidad ili¡nitada
398

a este respecto, de la que carecen los signosr.
Adonde Lévi-strauss quiere lregar es a distinguir entre

bricoraje e ingenierfa por er hecho de que er ingeniero trabaja
mediante conceptos, mientras que er .bricoleur, 1o hace mediante
signos. El- 'bricoleur' ha de iniciar su trabajo ernbarcáñdose en
una especie de diálogo retrospectivo con el conjunto r¡reexistente
de herramientas y materiares a su disposición, considerar o
reconsiderar 1o que ese conjunto contj-ene, descubrir lo que cada
elemento podrÍa t'signif icarrr y contribuir a su proyecto ( rfque aún
no ha sido materiaLizado, pero que al final diferirá de1 conjunto
de instrumentos sóIo en Ia disposición interna de sus partesfr)
y hacer un inventarj-o de las posibles respuestas que ese conjunto
de materiales puede ofrecer a su problema, para finarmente
escog'er entre ellas. ttPero las posibilidades sienpre estarán
lirnitadas por la historia particurar de cada pieza y por aquéllos
de sus rasgos que ya han guedado determinados por el uso para er
que originarmente estaba destinada". Además, la decisión de qué
pieza poner en cada rugar depende de ras posibilidades de poner
en ese mismo sitio una pieza distinta, de manera que cada
elección irnptica una reorganización cornpleta de toda ra
estructura, que nunca llegará a ser exactamente como la habfamos
imaginado al principio o como otra que hubieramos preferido.
sin duda, €1 ingeniero, o el cientlfico, también está

constreñido: sus medios, poder y conocirnientos no son ilimitados.
Ta¡nbién ér debe embarcarse en un diárogo con ra naturaleza, no
es totarmente libre de hacer lo que quiera: rTambién él ha d.e
empezar haciendo un catálogo de un conjunto predeterminado de
conocimiento teórico y práctico, de medios técnicos, ,que
restringen las posibles sorucionesr. En este sentído, ra
distinción entre er r.bricoleur' y er ingeniero aparece menos
399

clara. Sin embargo, todavfa existe una diferencia de grado y de
actitud en cuanto a estas restricciones: rrpodrfa decirse que eI
cuestiona el universo, mientras que el lbricoleurt se

ingeniero
dirige a una colección de retales que son restos de empresas
humanas, €s decir, sólo un subconjunto de 1a culturarr. La
ciiferencia no es exactamente que eI ingeniero esté con'streñido
pura y simplemente por Ia naturaleza y eI 'bricoleur' Io esté
sólo por construcciones culturales (aunque, en cuestión de grado,
algo hay de cierto en eIIo: los lÍmites del rbricoleur' son rnás
culturales que los del cientlfico, y los deL cientffico son más
naturales que los del rbricoleur'). Lévi-Strauss es consciente
de que eI diálogo que entabla eI ingeniero rres más bien con una
relación particular entre naturaleza y cultura, definida en los
térrninos de su civilización y perfodo histórico concretos y de
los medios materiales a su disposiciónrr. Pero el ingeniero
siempre intenta rrabrirse paso yendo más allá de las restricciones
impuestas por un estado particular de Ia civilización, mientras
que el- 'bricoleür', por inclinación o por necesidad, permanece
siempre dentro de elIastr. Dicho de otra manera: 1os elementos que
uno y otro emplean se encuentran a distintas distancias de los
polos deI eje que opone naturaleza y cultura, o conceptos y
signos. trEn efecto -dice Lévi-strauss-, una de las formas en que
los signos pueden oponerse a los conceptos es que mientras que
los conceptos intentan ser totalmente transparentes con respecto
a la realidad, los signos permiten, e incluso requierenr la
interposición y la incorporación de una cierta cantidad de
cultura humana dentro de Ia realidad. Los signos, en Ia vigorosa
frase de Peirce, tse dirigen a algiuien'rr. Los conceptos, según
Lévi-Strauss, son rrsomo operadores que abren eI conjunto con el
qr¡e se trabajarr; Ios signos, en cambio, son rrcomo eI operador de
400

su reorgranización, gue ni lo extiende ni 1o renueva, limitándose
a obtener eI grupo de sus transformacionesrr.
Pero quizá 1o más interesante de esta argumentación es 1o que
dice Lévi-Strauss a continuación acerca del papel de las inágenes
y de los sigrnos en eI discurso teóricor

.
rrl,as imágenes no pueden ser ideas, pero pueden
desempeñar e1 papel de los sígnos o, para ser más
precisos, coexistir con ideas en sigrnos (...). Las
imágenes están fijadas, unidas de una manera singular
aI acto mental que las acompaña. Los signos, y las
imágenes que han adquirido significación, pueden
carecer todavfa de generalidad; a diferencia de los
conceptos, no poseen todavfa relaciones simultáneas y
teóricamente ilimitadas con otras entidades del mismo
tipo. Sin embargo, son ya permutables, €s decir,
capaces de estar en relaciones sucesivas con otras
entidades -aunque sóIo con un número lirnitado y, como
hemos visto, sólo con Ia condición de que siempre
f orman un sistema en eI que Ia alteracj-ón de un
elemento automáticamente afecta a todos los demás-. En
este nivel, la 'extensión' e 'intensión' de los
Iógicos no son dos aspectos distintos y
complementarios, sino una y la misma cosa. Se entiende
asÍ por qué eI pensamiento nftico puede ser capaz de
generalizar, y ser por tanto cientÍfico, incluso a
pesar de que todavÍa está ligado a imágenes. Ta¡nbién
é1 trabaja mediante analogfas y comparaciones, aungue
sus creaciones, como las deI rbricoleütt, siempre
consisten realmente en una nueva disposición de
elementos cuya naturaleza no se ve afectada por eI
hecho de figurar en e1 conjunto instrumental o en la
reorganización final (...): res como si los mundos
rnitotógicos -continúa Lévi-Strauss, citando a Boas"'-
hubieran sido construidos únicamente para ser
destruidos otra vez, y construir nuevos mundos a
partir de sus fragrunentos'rr.
En esta reconstrucción perpetua con los mismos materiales
rrsiempre son antiguos fines los que son invocados para jugar el
papel de medios: el significado se transforma en significante,
y viceversarr. Por otra parte, €1 'bricoleur' rrno Se li¡nita a Ia
real-ización o ejecución: é1 'habla' no solo con cosas, como ya
hemos visto, sino también a través de cosas: dando cuenta de su
12r-La cita esta extrafda de BOAS, F., rrlntroductionrr a TEIT,

James, rrTrad,itions of the Thomson River Indians of British
Co1umbiat,, Memoirs of the AmeLican Folklore Society, VoI . 6,
1-898, p. 18.
40L

personalidad y de su vida mediante las opciones que toma entre
las posibilidades linitadas. EI rbricoleur' puede que no complete
jamás su propósito, pero siempre pone en é1 algo de sf mismorr.
por úItimo, nos interesa aquf otra forma (aunque conectada con
ra a¡terior) en Ia que Lévi-Strauss distingue el peirsamiento
nftico del cientffico¡ por las funciones inversas que asignan a
como fines y rnedios. rrEl

los acontecimientos y a las estructuras
cientffico crea acontecimientos (cambios en eI mundo) por medio
y eI .bricoleur' crea estructuras por medio de

de estructuras,
acontecimientosr. Lévi-Strauss 1o explica asf: Ia ciencia se basa
en la distinción entre Io contingente y 10 necesario, que es Io
que distingue a los acontecimientos de las estructuras- Las
cualidades que 1a ciencia proclamaba como genuinamente
Ias llarnadas ncualidades primariastr , eran

cientÍf icas,
precisamente las que no formaban parte de Ia experiencia viva y
permanecfan ttafuera, como si no estuvieran relacionadas con los
acontecimientosrr 1f,évi-Strauss habla en pasado, ya que reconoce
que Ia ciencia conternporanea rtestá ya luchando por volver a ser
cualitativa, es decir, por dar cuenta también de las cualidades
secundarias, que una vez que han sido explicadas se convertirán
a su vez en medios de explicacióntt). En cambio, eI pensamiento
o el bricolaje, rrconstruye conjuntos estructurados no

mÍtico,
directarnente con otros conjuntos estructurados, sino usando los
restos y escombros de acontecimientosl. La ciencia, Por su parte,
ncrea sus medios y sus resultados en forma de acontecimientos,
gracias a las estructuras que está elaborando constantemente, y
que son sus hipótesis Y teorfasil-
En todo este discurso de Lévi-Strauss poderuos rastrear varias
de 1as caracterfsticas de Ia forma de entender la teorfa por
parte de este sector de CLS. Las conexiones pueden resumirse en
402

los siguientes puntos:
1) EI énfasis en el valor de las imágenes, los sÍmboIos, IaS
evocaciones de experiencias existenciales compartidas pero
inarticulables, las expresiones idiornáticas' e incluso los
chistes, como formas de comunicación superiores (aI menos en
determinados contextos y para determinados mensajes) a Ia
conceptualización abstracta tfpica del discurso de Ia teoría
social clásica. (EI 'bricoleur' de Lévi-Strauss usa e

"ig¡o=
imágenes "fijadas, unidas de una manera singular aI acto que las
acompañatt, es decir, a la concreta situación existencial en que
surgieron, frente al carácter abstracto, atemporal y asituacional
de los conceptos utilizados por eI ingeniero).
2) En Ia tarea del rbricolett', rtantiguos fines son invocados
para jugar el papel de medios: el significado se convj-erte en
significante, y viceversart. Utilizar aI significado (aI fin) como
sigmificante (como medio) es 1o que Kennédy propone aI hablar del
valor rrexpresivorr de los conceptos y teorÍas deI pasado:
rrAlgunas veces -dice Kennedy"'- las cosas borbotean

hasta la superficie en un grupo de amigos que parecen
aún mas críticos que tú, Y gue te apoyan en lugar de
rehuirte. O un oponente trata Io que tú pensabas que
era una afirrnación moderada como una defensa del
rsocialismo' o del 'feminismo radical', y te
encuentras a tÍ mismo abrazando con tofro desafiante
esa etiquetar €D lugar de intentar quitárte1a de
encima. Es entonces cuando uno empieza a querer
teorfa. A quererla como una forma de expresar nuestra
orientación, más que de determinar su contenido o
servir como instrumentotrl23. rtPero si la teorÍa es
expresiva, más que determinativa de1 contenido de la
lucha polÍtica, équé co¡trol hay contra el error?
écontra Ia pasividad(... )? écontra eI dogrmatismo
totalitario y asesino, si alguna vez tuviéramos el
"'op. cit., supra nota LLA. en p. 82-83.

123 En este mismo texto, €1 propio Kennedy abrazar €D eI
aquf indicado, Ias etiquetas de rrmarxista
sentido
existencialistart, rranarco-sindicalistarr y rrmodernistarr,
rrreconociendo -dice- que tal conjunción de etiquetas no dice
m u c h o i l ; K E N N E D Y ,D u n c a n , o P . c i t . , en p. 84.
403

poder de causar un daño real a alguien?. Si control

significa un mecanismo racional para confirmar que uno
no ha cafdo en eI errorr no hay ninguno. EI rinico
control contra eI dogrrnatismo homicida y Ia pasividad
es Ia crÍtica de nuestros amigos. EI único control
contra el dogrmatismo honicida y Ia pasividad de
nuestros arnigos es oponernos a ellos. Estar dispuestos
a abandonarlos si es necesariort
En cuanto al trvicevers€rrt, es decir, utilizar aI significante
(eI ¡nedio) como significado (como fin), consistirá en eI uso de
imágenes o sÍmbolos en lugar de conceptos, 1o que nos remite al
punto anterior.
3) entiende asÍ por qué] el pensamiento mftico -decfa

"[...Se
l-évi-Strauss- puede ser capaz de generalizar, y ser por tanto
cientffico, incluso a pesar de qir. todavfa está ligado a
imágenestr. Tampoco para Kennedy la renuncia a Ia teorÍa global
al estilo tradicional significa, en su opinión, gu€ esternos
incapacitados para hacer generalizaciones:

rrPodrÍa parecer que de esta visión corregida del papel
de Ia teorÍa se sigue que únicamente podemos hablar
acerca de Ia pequeña porción del mundo sobre Ia cual
podemos estar verdaderamente informados. A rnedida que
generalizamos, nos elevamos del suelo de nuestra
experiencia, y nuestra teorización pierde su única
validación posible. Sin embargo, vivimos en eI gran
mundo tanto como en el pequeño. Pertenecemos a grupos
que se extienden más allá de lugares particulares, y
hablamos un lenguaje -eI lenguaje conceptual,
cient.ffico, socioteórico y estético-modernista de Ia
burguesfa mundana- que aspira a la universalidad. Si
ha de cumplir su función expresiva, nuestra teorfa
tiene que ayudarnos a captar este aspecto trascendente
de nuestra experiencia, tanto como nuestra dispersión
en esquinas y calIe jonesrr.
4) rrEI cientÍfico -dice Lévi-strauss- crea aconteci¡nientos
(carnbios en el mundo) por medio de estructuras, y eI rbricoleur'
crea estructuras por rnedio de acontecirnientosrr. Kennedy también
propone, €D esta limitada tarea generalizadora, ir de 1o
particular a lo general, partir de ltacontecimientosft o
experiencias concretas para llegar a dar cuenta también de ese

Itaspecto trascendenterr de nuestra experiencia, en lugar de
404

extraer deducciones a partir de ros grandes principios de una

teorfa general o de una rrestructura profundar del mundo:
ttNo se trata de captar una esencia de nuestra
situación totar a partir de la cual podamos razonar
propuestas particulares. Es más bien la proyección en
ra panta'lla grande de las ideas e imágenés que se
desarrollan en er curso de acciones a pequeña escafa,
aguas sarvajes que aspiramos a unir én la corriente
principalrr.
5) Er rbricoreur' reconstruye continuamente su proyecto, gü€

nunca llega a materializarse totalmente porgue eI proyecto mismo
va evolucionando y transformándose a medida que va ejecutándose
(el rbricoreurt rrva improvisando rcada
con 1o que tiene a manor,
elección [deI conjunto de materiales] irnplica una reorganización
completa de toda la estructura, que nunca rregara a ser
exactamente como la habÍamos imaginado al principior,, sus
construcciones parecen destinadas rrúnicamente a ser destruidas
otra vezt y construir nuevos mundos a partir de sus
fragmentostt...). Esta idea refleja una de Ias principales
caracterÍsticas de la forma de entender la teorfa de CLS: la idea
de ra contingencia ha de aplicarse ar propio proyecto teórico que
queremos construir, por Io cual toda teorización ha de estar
abierta ar cambio, ha de ser susceptible de evorucionar sin fin,
sin pretender ofrecer una visión definitiva, pues ello supondrÍa
incurrir en -el defecto de la rffosirizaciónrr o rrconqelaciónrr, que
es precisarnente lo que se critica de las grandes teorfas. Esta
idea evorutiva es lo que unger (que aquf, como en muchas otras
cosas, coincide con Kennedy) denomina |tplasticidadrt o carácter
Itantinecesitariorr de ra teorfa, y que se refiere no sóro a la
vertiente explicativa sino tanbién, y sobre todo, a Ia dimensión
utópica o visionaria de su parte constructiva: ras propuestas
405

utópicas de CLS son siempre de rrutopfas sin finrt'"'.
6) Por último, 1a idea de gue eI rbricoleur'Itsiempre pone algo
de sf mismorr, t'dd cuenta de su personalidad y de su vida mediante
Ias opciones que toma entre las posibilidades limitadast' que
ofrecen los materiales con los que cuenta, refleja otro sentido
(aunque rnás débil, y que por otra parte resulta obvio) en eI que
puede decirse que Ia ttteorf a localrr es también una tarea
constructiva.
Me interesa ocuparme a continuación del primero de estos
puntos, gü€ es eI que sin duda hace parecer a este sector de CLS
como más radicalmente |tantiteóricorr o rrirracionalistatr. EIIo me
pernitirá centrarme más especÍficamente en el segundo de los
postulados (en su versión más extrema) en torno a 1os cuales gira
eI debate, según eI planteamiento que hice aI principio (e1 de
Ios lÍnites deI lenguaje).
AquÍ eI texto clave es rfRoll over Beethovenrrr2sr üD largo
artÍculo en forma de diáIogo entre sus autores, Peter Gabel y
Duncan Kennedy, gu€ discuten acerca de Ia posibilidad misma de
1a
teorÍa. La forma dialogada del articulo no debe entenderse
sirnplernente como Ia búsqueda caprichosa de una originalidad
gratuita: la opción por una conversación en tono coloquial en
lugar de un texto acadé¡nico |tseriamentert articulado parece querer
reforzar y ser coherente con las tesis que se defienden. Pero
"' Tomo Ia expresión de MUGUERZA,Javier, rrRazón, utopfa y

disutopfar', Doxa, A1icante, No. 3r 1986r p p . 1-59-l-90. La idea de
rrutopÍa sin fintt de Muguerza me parece nuy próxima al sentido en
que Ia mayorfa de los miembros de CLS (particularmente pero no
sólo Unger) entienden su proyecto polftico constructivo o
Itvisionariorr.
'='GABEL, Peter; K E N N E D Y ,D u n c a n , s u p r a , nota 93.
406

este estilo incrementa enormemente las dificurtades para entender

la postura de los autores y las lÍneas de su argumentación"".
Las tesis más fuertes son las defendidas por Kennedy (Gaber
parece ir siguiéndole a regañadientes, hace muchas concesiones
a su interlocutor pero aI final no renuncia totalmente a su
postura inicial, mucho más moderada: Ia defensa de Ia posibilidad
de una teorfa crftica construida básicamente sobre ra
fenomenologfa) - La postura de Kennedy podrfa resumirse como una
def ensa de r-a revocación!r frente ,conceptuarizaciónrt
a la
abstracta. como dice Hunt, rno es ra inadecuación de conceptos
especÍficos 1o que está en juego, sino que más bien su crftica
se diri.ge contra ra forma de teorfa que emplea o produce tales
_conceptoslrttt.
éPor qué Kennedy -yr €r1 menor rnedida, Gaber- están en contra
de este estilo de teorizar? En este texto encontramos dos tipos
o grupos de razones. por un lado, las razones que se derivan de
su actitud general -que ya hemos visto- contraria a ra
epistemologfa racionalista. Kennedy parte de rIa premisa básica
de los lÍmites del conocimiento, los IÍrnites del entendimiento
conceptualrr (p- l-). Declara su trantagonismo hacia Ia filosoffarl
(p- 53) y su rrdesacuerdo fundamentar, profundo, acerca de ra
posibilidad de Ia teorfa" (p. 47). Las formulaciones conceptuares
son excesivamente generalizadoras, ponen las cosas rdemasiado
126 El diálogo
está continuamente salpicado de expresiones
coloquiares, inte_rjeciones, frases internimpidas, etá. A menudo
da la sensación de un diálogo rrblandor en ér qué las posturas,
o al menos et énfasis con que se defienden, van iariando a neaiAá
que er diálogo- avanza y 1os autores van haciendo mayores o
menores concesiones a su interlocutor; ideas que parecfan
defendidas de forna radicar son abandonadas p"iá vorver a
aparecer en un monento ulterior de Ia discusión. af tinal resulta
diffcil extraer conclusiones claras acerca de las tesis que cada
uno sostiene.
427HUNT,
Alan, supra nota 96, en p. 25.
407

arribafr (p.50) (es decirr €D un nivel de¡nasiado alto de

abstracción). Kennedy no quiere rrcaer en Ia trampa del
conocimiento conceptual y del iracionalismotr (p. z). ÍTú no eres
un positivista, tú estás en contra de Ia estructura lógica, y
crees que todo debé basarse en 1o humano y en 1o viüo. Estoy
compretamente de acuerdo con todo esorr (p. 53). No desea ülregar
a ningun principiorr con e1 que justificar sus propuestas (p. Z).

f'No creo -dice Kennedy- que las formulaciones abstractas de las
cosas buenas de la vida me sirvan de mucho más quer por ejempro,
las especulaciones acerca de la reencarnaciónft (p. 3). Kennedy
defiende rruna ironización distante, burlona, del modo de discurso
en eI que tienes un lenguaje abstracto, con objetivos
analÍticamente especificados, gü€ se supone que son el contexto,
y ponen los lÍnites, y son la estructura justificante, para el
comportamientotr (p. 11) .
Et probrema que Kennedy ve en las abstracciones -ro hemos
visto antes- es que no pueden dar cuenta de la particuraridad,
Ia especificidad y 1a contingencia de la rearidad: rrla principal
crÍtica que estoy haciendo una y otra vez que no se puede

"=
describir plausiblemente rel ser' salvo de la forma más vaga y
general. Pero sf puedes describir plausiblemente situaciones
humananas relativamente contextualizadas, no abstractas, ricastl

(p. 48).
El seg:undo tipo de razones por las que Kennedy se muestra
hostil a la conceptualización abstracta es su preocupación por
eI peligro de que otros se apropien de los conceptos que uno
construye y los utilice en un sentido y para unos fines
completamente distintos, incluso contrarios, a Ios que nosotros
les habfamos dado. rréPor gué -pregunta Gabel- no deberfarnos
formular en positivo una visión de 1o que creemos que es posible?
408

A menudo me da la irnpresión de que tú no quieres 1levar adelante

tu propio compromiso dirigido a 1a consecución de una realidad
sociar particurar; no quieres llevarro adelante por temor a que
sea falsificado de alguna formar' (p. j_). rrEI principal problema,
desde tu punto de vista, es (... ) la forma de filosofar dé ra que
cualguiera se puede apropiar y con 1a que se puede hacer
cuarquier cosa. euizá sea por eso por 1o que estás tan en contra
de practicar cualquier tipo de discusión firosóficarr (p. 15).
rrDesde luego, estoy de acuerdo en que no hay una forma de
presentar algo como esto, algún conocimiento, alguna forma de
pensamiento, que no pueda ser expropiada y farsificada de
inmediato, igrual que el nombra¡niento de sandra orconnor es un
intento de falsificar er- sentido de1 movimiento feminist,a (. . . ) .
Todas 1as descripciones utópicas pueden ser expropiadas y
f arsif icadas para regitirnar l-a opresión, eI rniedo y Ia
alienaciónrt (p. 5-6). Como dice eI propio Kennedy, ilEn tu modelo
hay un problema, eue es que en ra lucha por ser exprfcito uno
desarrolla evocaciones -representaciones- cat,egóricas comple jas,
pero seriamente complejas, descriptivas y analÍticas, fuera de
ra situación, y siernpre están en peligro de ser subvertidas,
usurpadas, y convertidas en polvor (p. 6-Z). 'rAsf pues, aquf
tenemos un confricto: por un rado, quieres hacerlo ro mejor que
puedas; quieres ser rúcido; quieres ser exptfcito; quieres ser
claro. Pero, por desgracia, los rbody snatchersr siempre están
ar acecho, y cuando te despiertas todo son rpods'. Toda ra
estructura conceptuar se ha convertido en un rnanojo de .pod.srn
(p. 7)"'.
He aquf un claro ejernplo deI uso de imágenes y sfrnbotos

en lugar de co¡ceptos abstractos. Kennedy está utilizando como
metáfora una vieja pelfcula de ciencia ficción, rlnvasion of the
Body snatchersrr (l-9s6i hay una segunda versión de LgTg) |
409

La imagen de los rpods, sirve para ilustrar cuál es eI
sentido concreto en que Kennedy teme que nuestros conceptos se
conviertan cuando otros los usurpan. Lo gue Kennedy quiere evitar
que queden ttreificadosn, ttcgngeladosrr o

es los conceptos
nfosilizadostr. LoS intentos de encorsetar en Óonceptos
intelectuales una realidad individual y social que es compleja,
transitoría, indeterminada, plástica, etc., acaban por rreificarn
o rrconglelarft esa realidad contingente, y por tanto Ia
en rtabstracciones muertasrr, ttpodstr.

distorsionan , La convierten
Durante un cierto perfodo de tiempo, Ios conceptos pueden
desempeñar un papel útil, hasta QU€, casi ineviablemente, los
rrbOdy snatCherStr los ConVierten en ttpodstt. En ese momentO, hay
que abandonarlos. trBien, ésa eS una buena idea -dice Gabel-.
Cortar en eI momento mismo en que se congela (... ) de forma 'que
corresponde a rel programa'rr (p. 3-4). EI problema es que Kennedy
parece ir más Iejos, y propone renunciar de antemano a Ia
actividad de formular conceptos (no ya a abandonarlos solo Si,
y en eI momento en gu€, alguien los rrcongelen ) .
Esta actitud es Ia que en buena rnedida explica Ia renuncia
de Kennedy a uno de los conceptos que han jugado un papel más
importante en CLS, y cuyo trpadrerr es precisarnente eI propio
Kennedy: Ia ttcontradiccion fundamentalfr entre el yo y los
otrostt":
proyectada en España bajo et tÍtulo, creo, de rrl,a Invasión de 1os

Últiacuerposrr. En esta p e l l c u l a , una civilización de
extraterréstres envÍa t t p e d s t t ( l i t e r a l m e n t e r t r v a i n a s r r , d e j u d f a s ,
guisantes, etc. ) a la tierra. Cuando alguno de estos npodsrr entra
en contacto con un ser humano mientras éste duerme, S€ apodera
de su cuerpo (ttto snatchtr, literalmente, significa arrebatar,
agarrar, sécuestrar. .. ) y toma la forrna hurnana para intentar
lograr asf sus propósitos invasores ( p o r supuesto, a I f i n al, sin
éxito)
t'2e Sobre la rrcontradicción fundamentalrr véase infra, P.
4Lo

rrRenuncio a ra contradicción
fundamental. Reniego de
ella, y también reniego de toda Ia idea de
individuarismo y artruismo, y de la idea de conciáncia
jurfdica (... ). Estas cosas Jon ejeruplos absorutamente
clásicos de labstracciones tifósOiicas, que puedes
manipular y convertir en pequeñas estructuras'=o.
( - - - ) Yo veo realmente estos dfas la contradicción
fundamental como un slogan sin vida al que, ante todo,
la gente puede aferrarse totarmente de buena fe (.,. i
y pensar algo asf como, bien, la teorfa de criticai
Legal studies está de alguna manera encapsulada en
estas frases, asf que pensar a fondo sóbre estas
frases les llevará a algún sitio. Les dará ideas, o
les dará poder dentro del moviniento, porque sabrán
cómo habrar de erras o manipurarras, o res-permitirá
escribir artfculos, o res dará derecho a tiatar con
otra gente desde una posición de fuerzar (p. j-5-l-6).
Es importante insistir en que Ia renuncia a Ia contradicción

fundarnenta] no se debe tanto a que Kennedy considere ahora que
er contenido de esta idea estaba equivocado, cuanto a que es un
ejemplo d.e la forma de teorizar que é1 ahora rechaza. Una primera
prueba de ello, aunque indirecta, es que 1a renuncia a este
concepto viene acompañada, como hemos visto, por ra renuncia a
otros conceptos y teorf as, como ttconciencia jurfdicarr, rrfalsa
concienciatt, t'individualisrno/altruismot o rcrÍtica de los

d.erechostr"'. Pero es gü€, además, Kennedy es exprfcito al
"o Gabel explica en qué sentido la contradicción funda¡nental

ha sido manipulada: rrAlgunos han encasillado a la contradicción
fundamental como una afirnración de la postura de Critical Legal
Studies acerca de la naturaleza de la existencia humana. y es una
postura que está sirviendo, aunque obviamente no era ésa tu
intención, para racionalizar tanto eI int,enso gradualismo de los
teóricos de 1os derechos, gue dicen ra la Iuz dé la contradicción
fundamental, procedamos gradual y cuidadosamente hacia adelante
para ganar nuevos derechost, como el conservadurismo de gente
como PhiI ;Iohnsonr gu€ dice, .Oh, sf, estoy de acuerdo, hay una
contradicción fundamental, y por ro tanto esto es ro rnejoi que
podemos hacer. Para qué vamos a hacer argo más, si existe eJte
riesgo de que otra gente va a reducirnos a la niseria con una
sinple mirada, a devorarnos, a hacernos daño, y si eso es un
aspecto natural de la realidad humana. por Io tantor Do hagamos
nada'rr (p. 15 ) .
13¡ rrY 1o mismo es cierto -dice Kennedy- de individualisno
y artruismo. Lo que quiero decir es que tienen esa terrible
cualidad de abstracciones reificadas. Uno de nis objetivos más
profundos es no hacer este tipo de cosas, no hacer nada más de
esto. son muy parecidas a la idea de trelación inarienadar,
4LL

afir¡nar directa¡nente que el problena está más en su uso co¡Bo
rrconcepto abstractott que en el contenido mis¡no de Ia idea de
contradicción fundamental :
tt (... ) no hay ni siquiera una sugerencia, ni siquiera
una remota insinuación, de que es el cont'e4ido
sustantivo de ia idea de contradicción fundamental 1o
que ha provocado que desviacionistas de derecha y de
izquierda hayan desarrollado sus desviacionesil (p-
16). rrl,a razón por Ia que funcionó en los primeros
meses, q u i z á durante LB m e s e s , I t t r a z ó n por Ia que Ia
contradicción fundamental fue una genuina contribución
radical, tuvo que ver con Ia verdad sustantiva a la
que hace referencia. No tuvo que ver con Ia verdad de
f a f órrnula i }a fórrnula siempre fue una abstracción
muerta. Pero hay una verdad a Ia que se estaba
refiriendo, a Ia que yo estaba apuntando con esa
frase...rr ( p . r.7).
Asf pues, f rente a las trabstracciones muertastr , Kennedy
propone como alternativa rrla evocación microfenomenológica, a
abiertas exactamente a las mismas dificultadesrr (p. 16) (sobre

eI análisis de Kennedy de la oposición entre altruismo e
individualismo como polos que inspiran eI Derecho, véase infra,
p
- . ).
Más adelante, en cuanto a 1a crÍtica de los derechos, afirma:
rtHe renunciado a la contradicción fundamental, y ta¡nbién a
altruismo versus individualismo. Creo que tarnbién estoy a punto
de renunciar a 1a crftica de los derechos. EI mismo irnpulso que
me hace profundamente desconfiado de la contradicción fundamental
y profundamente desconfiado de individualisrno.y altruismo en este
momento, esa tendencia en rni propio trabajo y en 1o que pienso
de las cosas, me hace sentir que }a crftica de los derechos ha
tenido tanbién algo de eso. Está ahora en peligro de convertirse
en un ruanojo de rpods', y está en un peligro real de tener
exactamente eI mismo carácter fetichizado que eI análisis en
térninos de 1a contradicción, o que eI anáIisis en términos de
individualismo y altruismo. Es como si K1are y Freernan hubieran
establecido un{ tey ineludible de la historiar QUe es que eI
discurso de los derechos eS por su propia naturaLeza esto o por
su p - ropia naturaleza 1o otrort ( p . 36-37).
pol úItino, €D cuanto a Ia idea de rtf alsa concienciatt,
señaIa: trHe aqirt eI problerna.8l problena es Ia tendencia a
desarrollar uná teorÍá de que yo soy un robot, de que existe
realrnente un programa, una serié Ae electrodos que me han sido
implantados poE, digamos, eI Capitalismo, o E I Sistema, o algo
asl, de manera que ahora soy un ente programado Y, hasta que
t p o d ' "
alguien desconecte los electrodos, y o s o y u n E " o e s rDuncan
fa1so.
Cuándo me ves irnpresionado
-concienciai, por el juez, cuando dices
padece de falsa eso es exactamente como decir
rDuncan es un portador de derechost. Lo que estoy diciendo es que
nosotros reificamos el- concepto de falsa conciencia exactamente
de la misma forma en la que vemos a otra gente reificando los
derechosrr (p. 43)
4L2

pequeña escala, de experiencias rearesr €n modos comprejos y

contextuarizadosr' (p. 3). como dice Gaber -y Kennedy rnuestra su
acuerdo- trla comprensión de 1o que
hay de bueno en las relaciones
sociales, en la vida social, no puede encerrarse en formulaciones
estructurares, en categorÍas conceptuales y principi-os ( .-. . ) . La
única manera en que realmente puede entenderse es en la vidar €¡
las relaciones directas entre la gente, como una realidad
experimentada. Pero eso puede evocarse mediante el conocimiento,
mediante er tenguaje, conversando uno con otro, como opuesto a
ser significado. La diferencia crave es entre significación y
evocación- En 1a nedida en que aquello de 1o que estamos hablando
no nos viene dado de forma inmediata, tene¡nos que reunirno's, y
escribir artÍcuIos, y tener conversacionesr €n un-intento de
comunicarnos mutuamente y evocar una confianza mutua acerca de
la realidad de ro que puede conseguirse. y eso es una forma de
conocimiento gue no es rracionalidadr, ro es conocimiento
significante. No se trata de encontrar la respuesta en er
significado denotativo de las parabras o en ros marcos
estructurales significados por 1os conceptos. Ese es eI error que
co¡neten todos los que hablan en térrninos estructuralesil (p. 2).
rfl.a tarea -dice Kennedy- es escribir cosas que evoquen momentos
triunfantes de lucha para realizarr €D relaciones directas, Ias
b uenas p o s i b i l i d a d e s q u e h a y e n Ia vidar r ( p. 3) . tpr efier o evitar
el vocaburario Ifilosófico, abstracto]. De ro que quiero habrar
es de 1a experienciatt (p. 6).
se trata, pues, de optar por ra conversación en rugrar de la

teorfa, de desarrorlar un tipo de discurso gü€, como el del
r bri c ole v r ' , u t i r iza sfn b o l o s e i r nágenes ( lenguaje coloquiar ,
metáforas, chistes, gestos, poesfa, música, etc. ) en lugar de
conceptos. Por ejenplo: Kennedy critica a Gaber por intentar
4t-3

rrun programatr cuyo objetivo final u horizonte utópico se

diseñar
Itformulafr eI concepto maestro, clave, privilegiado, de
mediante
rrbasura abstractarl
ttrelación inalienadatr. Eso es, Segun Kennedy,
(p.3).EnsulugarrKennedyprefierettexpresartr(noformular)
ese misrno objetivo en térninos de tthacer que hierva fá ollarr"'
rintersubjective zapnre:. nLo que yo pienso que

o generar
que es buscar formas de hablar, formas de

tenemos hacer
formas de hacer cosas, €D las que eI objetivo no sea

responder,
a Ia gente mediante Ia lucidez. No se trata de capturar

convencer
sus mentes mediante la claridad y la berreza con Ia

o controlar
estructura de la realidad' sino más
que accedemos a Ia verdadera
en eI interespacio de artefactos, gestos,

bien de operar
y retórica, comedia, drama, todo muy paradójico,

discursos
cultura pop, todo ese tipo de cosas" (p'
folletines televisivos,
de rrintentar ser explfcito, sino más bien de

9). No se trata
alusivorr (p. g). rrAquf hay dos
intentar se inaginativo Iimagist],
estrategias posibles. una es adoptar un conjunto de formulaciones
[üy abstractas, del dilerna de ]a condición humana, y

clásicas,
es adoptar cosas chistosas, coloquiales. Mi tesis eS que

la otra
podemos defender }a integridad de nuestra propia comunicación'
fz r¡fl¿]¡ing the kettle boilrt (rrhacer gue lrierva Ia. ollarr)-es

el coloquiáfisio que Kennedy utiiiza parJ referirse a1 objetivo
de lograr qr. rr lrupo-o de _lente sat_gá de un estado de abulia,
pasi-vidad (el agua. qti9.ta .e¡ la olla) y
confoírnisnd, inercia
enéigica, activa, reivindicativa ( eI aqfua
adopte una ."iittta tfse muevan ' para que
hiririendo) : nagitarrt a 1á gente Parl que
rhaga cosasrr, para que se oíganicá y tuóne contra Ia resignación
y eI trpasotismorr.
133 rrlntersubjective zap't
- hace referencia a los momentos en
gü€, t"p"tttittaneíte, Ios miembros de un grupo llegan a
á*péritn"irtar un misrno sentirniento¡ a .rtconectarrr entre sf , a
pero no de una forma reflexiva y racional, sino más
entenderse,
Es un instante de rtenergfa vitarr' ahf Ia
¡1.r, intuitiva. .(d"
ononatopéyica rfzaprr r. güe no se encuentra en eI
expiesiOn
áióái""urio, v q".io-arfa trad-ucirs-e por expresiones como rrclicrr,
ó-"titt.n...l u" 3e produce cuando-Ias barreras
g-cierto entre el ttyon
en modo se disuelven repentinamente.
V
"f--q¡¡etr
4L4

Ia realidad de nuestra comunidad, mejor con chistes que (... ) con
una formulación más abstracta. Puedo estar equivocadort (p. 11).
Kennedyr €n efecto, está preocupado por eI problema de Ia

rrcomunicación efectivart con Ia gente, y cree que Ia teorfa
abstracta supone una barrera para esa comunicación, sf es que
queremos hacer llegar nuestro mensaje más alla de Ia comunidad
de intelectuales profesionales: rrComunicarse con Ia gente de
forma efectiva (... ) parece ir unido a situar ese mensaje
abstracto gieneral rnuy firmemente enraizado, unido a Ia evocación
de cosas que sean bastante concretas. Los intentos de entablar
contacto con la gente utilizando descripciones del ser humano que
no están engarzadas de esa forma tienden a no funcionar. Tienden
a ser generalmente infructuososÍ"..
a3' Gabel y Kennedy discuten acerca de qué es más explfcito,

rrrelación inalienadatt o, como propone Kennedy, expresiones
equivalentes del tipo rrintersubjective zapr,, ,tque hierva Ia
ollart, rramortr, rrcomunidadt', tralegrfa no mediadarr o rrpasar un buen
ratorr . Ante el desaf f o de Gabel, rrVale, construye entonces una
filosoffa del intersubjective zap y traz que Ia gente Ia learr,
Kennedy responde: fres que no quiero construir una filosoffatt (p.
6). Precisamente eso es 1o que Ie gusta a Kennedy de este tipo
de expresiones: que no se puede filosofar sobre ellas.
En otro momento de la conversación, Kennedy recuerda una
antigua discusion en torno a Ia propuesta de que la presidencia
de un cierto conité fuese rotatoria. rtl.o que me gusta del
intersubjective zap en ese contexto es que nadie podrfa
confundirlo con una afirnación del tipo 'debemos maximizar la
democracia, y por eso debemos tener un presidente rotatorio,.
Cuando yo digo, rpresidente rotatorio para lograr el zap
int e rs u b j e t i v o ' , n a d i e va a d e ci r, lbien, tú m ism o dijiste ayer
que un presidente rotatorio era malo para el zap intersubjetivo,
asf q u e t e e s t á s.e o n tra d i ci e n d o clar am ente' . Esto nos lleva de
nuevo aI tema de los chistes, gü€ trl planteabas antes. Acuérdate,
Lester Mazorr €D l{inneapolis, cuando dijo, rbueno, éstos no son
revolucionarios, éstos son sirnplemente reformistas'. Yo dije,
tmira, Ia cuestión no es revolución o reforma. La cuestión es qué
es 1o que hace hervir a la olla'. Todos rieron. Lo irnportante de
esto es que no va a ser confundido con Ia filosoffa, porque es
u n c h ist e s o b r e Ia fi l o so ffa (... ) . Es obvio que no estás
comprometiendo a una persona a nada cuando ellos dicen r iHale!
iHagamos que hierva la olla!'. Mañana pueden estar en desacuerdo
contigo. La gente puede decir, 1 ieso hace que Ia otla' se
enfrfe!'. Cuando cabel replica que tanbién las expresiones
coloquiales e irónicas podrfan rtser apropiadas por el discurso
dominante, y convertirse entonces €n, ya sabes, €1 fanático
4L5

Porotraparte,segúnKennedy,estediscursoconversacional
de rrfosilizaciónrr ' d€ que los
resiste mucho rnejor el peligro
r¡body snatcherstr 1o conviertan en |tpod'stt ' rrNo se puede usurpar

|tzapsrr' etc'
de las |toll€ISrr' Ios
un chisterr (p. 13). La ventaja
esquesucoloquialismohacequeelproyectoracionalistáresulte
imposible,oridfculo:sepodráescribiruntratadofilosófico
Itrelación inalienadarr ' pero no
abstracto acerca del concepto de
de trintersubjective zaptt '
acerca d.el significado
en cuyo caso tendrÍas que

hablando de hacer que hierva la oIIa'
de .La Democracía', KennedY le
áté"*á"t"t de nueüo a favor
iéÉp""d": rrExacto. Eso €sr eso es" 'r' (p. lo-IL).
4L6

CAPITT]LO IV
REALTSIíO, I{EO!,ÍARXrSI{O Y CRTTTCAL LEGAL STUDTES

rl,os quienes nos hicieron ver que ]os

realistas fueron
pantalones, meten primero ,rn. pi"rna y

jueces, para ponerse los
la otra, como todo eI mundor¡. Esta es la respuesta QUer

después
James Boyle, dio uno de sus estudiantes cuando se

según cuenta
acerca del realismo jurÍdico" El propio
Ie preguntó qué sabía
esta ( ttligeramente sexista" ) afirmación como

Boyle nos traduce
a rrla inevitable subjet'ividad introducida en el

una referencia
juezrr ' En
sistema jurÍdico por eI mero hecho de Ia humanidad deL
eI estudiante no iba del todo desencaminado, en cuanto

realidad,
es una de las ideas que efectivamente los realistas

que ésta
formalista de l-a función' judicial
enfatizaron frente a Ia visión
comienzos de siglo. Pero Ia parcialidad de esta

dominante a
es Io que Io convierte en una caricatura de

visión del realismo
sÍ mismo, caricatura por cierto no nruy distinta de las ridÍculas
que algunos críticos del real-ismo han hecho de

sinplificaciones
ofreciendo una lectura del mismo casi tan
este movimiento,
de aquel estud.iante (me refiero, por ejernPlo, a

trivial como la
en términos de rtjurisprudencia gastronómicatt, o a IoS

Ios ataques
aI realismo en bloque la negación absoluta de toda

que atribuyen
rflos
referencia a l-a idea de norma). como añade James Boyle,
de este tipo de teoría jurÍdica

real_istas fueron mucho más alLá
al- desarrollar un conjunto de ideas que parecfan

de sobremesa,
implicar Ia imposibilidad de separar eI Derecho de 1a política,

i
.t I. subjetividad del juez, sino también a

no meramente debido
de construir un sistema de reglas que
causa de Ia irnposibilidad
'BOYLE, Jamesr ttThe Politics of Reason: critical Legal

of Pennsylvani4 Laq
Theory and Social Lobal Thoughttt, University
1985, PP' 685-780, e n p ' 6 9 2 '
náni"í', Vol. L33, No. 4, apfif

pudiera aplicarse de una manera neutral u objetivart.
Ocurre que Ia tarea d.e caracterizar globalmente aI realismo

jurfdico resulta extremadamente complicada, y no sólo por Ia
enorme heterogeneidad de los autores y trabajos englobados bajo
esa rúbrica (a 1o que ya he atudido al comienzo misno de este
estudío)2, sino precisamente por ra nurtitud y disparidad de tas
interpretaciones de este movimiento que cabe encontrar en Ia
inmensa l-iteratura que ha generado, muchas de las cual-es permiten
afirmar que estamos ante una corriente del pensamiento jurÍdico
' Véase FRANK, Jerome, supra, cdp. I, nota 1. Tanbién

LJ-ewerryn (véase infra, nota 4, en pp. L233-1235) insiste hasta
l-a saciedad en que ttuna cosa está cl-ara. No hay una escuela
realista. Ni es probable que llegue a existir tal escuela. No hay
un grupo con un credo oficiar o aceptado, ni siquiera emergente
(... ). Sus diferencias en cuanto a punto de vista, .interés,
énfasis y campo de trabajo, son enormes. Difieren entre sÍ casi
tanto como cualquiera de elLos difiere de, por ejemplo,
Langdel1. . . rr. ttHay sin embargo -añade Llewellyn- un movimiento
en eJ- pensamiento y en eI trabajo acerca det Derechott, con
"ciertos puntos de partida comunestt y "una complementariedad, una
trabazón entre sus diversos resultados rcomo si estuvieran
guiados por una mano invisibfe,rt. Pero ni siquiera hay acuerdo -
y el propio L1ewellyn insiste en ello- en Ia determinación de las
personas que integraron ese movimiento. En su descripción del
realismo, Llewetlyn incluye rruna muestrarr de veinte nombres (y
afirma que trsin duda hay veinte másrr): Bingham, Lorenzen, C.E.
Clark, Cook, Corbin, Moore, T.R. Powell, O1iphant, Frank, Green,
Radin, Hutcheson, Klaus, Sturges, Douglas, Francis, patterson,
Tulin, Yntema y eI propio Llewellyn (véase LLEWELLYN, Karl N.,
infra nota 4, en nota 18). Excepto Hutcheson, Frank (ambos
jueces, aungue en eI momento en que L1ewe1lyn escribÍa Frank
estaba en Ia I'securities and Exchange Commission") y Klaus (un
abogado de Nueva York), todos los demás eran profesores de
Derecho, concentrados principalmente en Yale, Columbia y Johns
Hopkins. A pesar de1 éxito de que ha gozado.esta lista hasta hace
no muchos años, otros autores han añadido nuevos nombres (muchos
de los cuales desarrollaron su obra con posterioridad a 1931,
fecha del listado de Llewellyn), como Garlan, Laski, Hamilton,
Lasswe1l, McDougal, Nelles, Robinson, Rodell, Lerner y, por
supuesto, Thurmand Arnol-d y Fe1ix Cohen. Eso sin contar a los
rrprecursoresrr como Holmes, Hohfe1d, Gray, Cardozo, Morris Cohen
o eI rnismo Pound (aI menos los dos últimos, muy críticos después
contra sus herederos). Véase TWINING, WiIIiam, Karl Llewellyn and
the Realist Movement, University of Oklahoma press, Nórman,
O k l a h o m a , L 9 7 3 , p p . 5 7 4 , € s p . p p . 7 O - 8 3 , y P A T T E R S O N ,E d w i n ,
Jurislrrudence. Men and rdeas of the Law, Foundation press,
Brooklyn, l-953, eD pp. 538-539.
424

bastanteincomprendida3.soyconscientedequeunaafirmación
justificarra me
puede dejar caer sin más, pero
asf no se
obligarfaazambullirmeentodounocéanodedebatesentornoal
suficiente para
apenas dispongo de espacio
realisrno, cuando
rrestándarri de este
menos una breve descripción
ofrecer al
ro bastante genérica como para ser mayoritariamente

movimiento
acePtada -
empezaré pues acudiendo al
para cumplir este último objetivo
socorridorecursodereproducirdostextoscéIebres(sobretodo
elprimero)quehanosadopresentarunasíntesisdelrealismo
jurÍdico.Ambosestándotad.osalmenosdel(dudoso)'|plus'|de
autoridadquepresuntamenteposeeunainterpretaciónt'auténtica||,
yaquesusrespectivosautoressondestacadosrepresentantes 1
quizálosmásdestacados-delpropiomovimj-entoreal.ista.Me
refieroa''someRealismaboutRealism||,d'eLlewellyn,yal
prefacioalasextareimpresióndeLawandtheModernMind,d€
Franko.
general intencionada y
3 trEl -"*i""i"rizado ha
realismo sido en
que eI clasicismo en su
-üri..turizado (igual-
'póI
absurdamente ,93 realistas, y CLS es
rnomento fue crÍticos) tt (GoRDoN '
hoy por -fa-lnaytría- de
caricaturizado o p ' c i t ' ' QD p' 60)'
I'cLS;=--; ñeaching"iethod'''"'
Robert,
;"";¿;;;"ti"" yó me temo que esta
Aunque quizá con menos De
un tanto p.r.rroiáá A. Gordon mér"c" ser suscrita'
afirmación o tt"- plagad'a Ia historia
-malintencionadas
inconprensiones cuando "=ia tráta- de referencias
del pensamrento, especial*"r,t" "; digo estc
o escuela (por supuesto,
generales a toda una corri.ni" de la-querna: al 'ocuparme
er
sin pretender salvarme a *i *i=*" sin pretender
de cLS ren generalt asumo este riesgo,
este trabajo
o f r e c e r | | I a ú n i c a l e c t ur rr i.n" o
c o' ' m
" " pt ar e' |ndsei C
o nLeSspr er )r o' c o n l a e s p e r a n z ¿
de minimizar mis
Realism
4 LLE!{ELLYN, KarI N. , rrsome - ReaIiSm about
R e s p o n d i n g t o D e a n e o u n a ; " g e t ' ¿ a r d - - ! " t i c " Jprofio " " ' - v o r ' 4r.r"weltyrr.al
4'Juni- comienz
1931, pp. a222-L264. iomo .hrrn"i" com
rrFrank ;;-p"t*itio "r incluir su nombre
de este traba jo,
c o a u t o r d e e s t e a r t f c u }-"" o , b a s á n d o s e e n q u ela n i p u ñ o . e I q ude Frank no s
f u e rcoatitoría
movió 1a plllria-,';- todo
".=o,
e x t i e n d e a l a s e c c i ó n d e l a r t Í c u l o q u e v o y a r e p r oanteriores, _ d u c i r a q u l , e Llewellyn pas
la que, a aile-r-encia de r"=-ñági""= autc
en primera p"t=ori. a'Ll sinqular ' porque aquf este
a ecribir
425

En el primero de estos textos Llewellyn recoge sus famosas
nueve ideas, o -como mismo los califica- rtpuntos de partida

-é1
comunesrt, del movimiento realista:
"1) La concepción del Derecho como un fluir, del

Derecho en movimiento, y de la creaci.ón judicial de1
Derecho
2) La concepción del Derecho corno un medio para tines
sociales, y ho como un fin en sf mismo; de manera que
cada parte del mismo ha de ser constantemente
examinada por su propósito, y por su efecto, y ser
juzqada a Ia luz de ambos y de la relación entre uno
y otro.
3) La concepción de la sociedad como un fluir, y como
un fluir tÍpicamente más rápido que el- Derecho, de
manera que siempre existe Ia probabil-idad de que
cualquier porción del Derecho necesite ser reexaminada
para determinar hasta qué punto se adecua a la
sociedad a Ia que pretende servir.
4) Et divorcio temporal- entre Ser y Deber ser a
efectos de estudio. Con esto quiero decir que mientras
que siernpre se ha de apelar a juicios de val-or a Ia
hora de fijar los objetivos de Ia investigación, sin
embargo, durante Ia investigación rnisma sobre 1o¡que
ES, Ia observación, Ia descripción y , eI
establecimiento de relaciones entre l-as cosas
descritas deben permanecer en la medida de Io posible
incontaminadas por los deseos del observador o por 1o
que é1 desearÍa que fuese o piensa que debería
(éticanrente) ser. Más concretamente, esto inplica que
durante eI estudio de 1o que hacen los tribunales
debemos esforzarnos para desechar Ia cuestión de qué
es Io que deberÍan hacer. Por supuesto, este divorcio
entre Ser y Deber ser no se entiende como permanente.
Para quienes parten d.e la sospecha de que es necesario
dice habl-ar exclusivamente por sf mismo y no como portavoz de los

realistas: 'rningnin otro de ellos ofrecerÍa Ia misma descripción
que voy a ofrecer yott. La |tRespuesta al Decano Poundrr alude a
POUND, Roscoe, rrThe CalI for a Realist Jurisprudencerr, 44 Harvard
Law Review 697 (1931-), donde Pound habÍa presentado una
caracterización deI realismo contra cuyas rrincomprensionesrr
reaccionó Llewellyn; sobre el debate Pound-Llewellyn véase HULL,
N.E.H., t'Some Realism about the L1ewellyn-Pound Exchange over
Realism: The Newly Uncovered Private Correspondence., L927-Lg3Ltt,
6 Wisconsin Law Review 921- (L987), o eL ya clásico KANTOROWICZ,
Hermann, ttsome Rationalisrn about Realismrt, 43 YaIe Law Journal
L24A (1934) , en eI que el padre de la 'rEscuel-a deL Derecho Libre"
se suma a las crltilcas de Pound contra los realistas. Para
conpletar Ia visión: del movimiento realista ofrecida por
Llewellyn, además de este famoso debate con Pound véase
LLEWELLYN, Karl N. , trA Realistic Jurisprudence - The Next Steprr,
3o Colurnbia Law Review 431- (l-930). En cuanto al texto de:Frank,
véase FRANK, Jerorne, op. cit., supra cap. I nota J-, en pp. viii-
xxxi (aunque el libro se publicó por primera vez en L930, este
prefacio está firmado el 21 de Noviembre de L948).
426

e } c a m b i o , u n d i v o r c i o p e r m a n e n t e s e r f a i r n p o s - i b l epuede
.EI hacer
argumento es sencitlarñente que no se
juició sobre Io qug deberfa
inteligent"menie--"i"é'¡" parte
en eI futuro con respecto a cualquier
hacerse como sea
tanto
del Derecho sin conocer objetivamente-, haciendo
Io q"á ái"na partá del Derecho está
posible, que la
en este mornento. y }ós realistas sostienen
de
Aernuá=ttt que Ia intronisión de lentgs
á"p"-iiácia hace
Deber ser aurániá ta i¡ivestiqacign de tgs necnos
l"V-áfiiliffihaciendo. En cuanto a Ia
det oeber ser, esto _ significa una
vertiente -
an valoraciones bien informadas ell lugar
i.,Ái=t"tt"i. en
á; especulaciones de salón' Sus irnplicaciones
cuantoalavertientedelainvestigaciónsobreelSer
sóIo pueden apreciarse en todo su alcance cuando uno
Ias a Ia descripción objetiva
recorre
s o b r e D e r e c h o y"'ár,trin.tciones
prácticaempresari.alrealizadaspor
realista= ?i-iosorÍa social rechaza muchos de los
f u n d a m e n t o"rry.
s a c e p t'Handler
aoosdelordeneconómicoexistente y
e jernplo, sobre marcas registradas-
f p"t
pi,nr1"iáua; Klaus sobre rnarketing y banca; Llewellyn
Moore sobre banca; Patterson sobre
sobre ventas; '
asignación de Ios riesgos.) '
riaciá las reglas y conceptos
5 ) La o"t"o.,ii.r,t.
júrÍdicos tradicionales, e n l a m e d i d a e n q ue pretenden
áescribir Io que los tribunales o la gente hacen-en
realidad. De árri eI é n f a s i s c o n s tante en las regIas
¿;;; rrpredicciones generalizadas sobre 1o que harán
tfinunatestr- Hásta ahora esto está mucho más
Ios
extendido que su complemento: la cuidadosa separación
entre reglás para naler (preceptos) y reglas de hacer
(prácticas).
las
¿) cogida de Ia mano con esta desconfianza hacia
rágraá tradicionales ( e n e I a s p e c t o d e s c r i p t i v o )
apareceunadesconfianzahaciala.tegrÍasegúnlacual
fl= tradicionales formulac j-ones de reglas
piá="riptivas son eI factor operativo preponderante en
ae aecisiones juaiciates. Esto supone la
i"-práa,rcción
provisional de Ia teorÍa de Ia
áaopciOn
para eI estudio de las
racionalizaóión
iundamentaciones d.e 1as sentencias judiciales. Hay que
que rrdesconf ianzart, €[ este punto y eI
advertir -no rrnegación .e-n
es en absoluto equivalente a en
anterior,
cualquier caso dadorr -
7J La creencia en Ia utilidad de agrupar casos y
jurídicas en categorÍas más estrechas que
situaciones
empleadas en el pasado.
Ias que han sldo habitualmente
Esto se conecta con la desconfianza en reglas
verbalmente sirnples, 9ü€ tal, a menudo- engloban
de hecho diversas y cornple jas fa
situaciones -(
puede constatarse en parte por las
diversidad
solucion"= qü" se dan a los casos, y en parte por -eI
juicio Aei bbservador sobre cómo deberfan
solucionarse; pero un realista intenta indicar
explÍcitamentse qué criterio está aplicando) '
át--U"t insisteñcia en evaluar cualquier. na5!e del
Derecho en términos de sus efectos, y una insistencia
átt la utilidad de intentar encontrar esos efectos.
insistencia en el ataque constante y
él La
427

programáti-co sobre los problemas del derecho siguiendo

cualquiera de estas lÍneasrt. [los subrayados son del
autorl
Por su part.e, €[ Law and the Modern MÍnd Jerome Frank
introduce una conocida distinción entre dos tendencias dentro del
realismo: +
I'Al primer grupo, del que L1ewellyn es quizá eI
representante más destacado, yo Io llamarÍa
lescépticos ante las reglas' [rule skeptics]. Buscan
una mayor certeza jurÍdica. Es decir, ellos consideran
socialmente deseable que los abogados sean capaces de
predecir a sus clientes las decisiones que se tomarán
en Ia mayorfa de los pleitos que aún no han comenzado.
Tienen la sensación de eü€, en demasiadas ocasiones,
e1 lego no puede actuar con seguridad en cuanto a qué
decidirá eI tribunal- en el caso de que sus actos se
vieran envueltos en un pleito. En opinión de estos
escépticos, eI problema es que las reglas jurÍdicas
formales enunciadas en las sentencias de los
tribunales -a veces llamadas rreglas sobre el papel'
Ipaper rules]- con demasiada frecuencia resultan ser
poco fiabtes como guÍas para Ia predicción de las
decisiones. Ellos creen que pueden descubrir, tras las
rreglas sobre eI papel', algunas rregrlas reales'
descriptivas de uniformidades o regularidades en eI
cornportamiento judicial efectivo, y que esas rreglas
reales' servirán como instrumentos de predicción más
fiables, proporcionando una gran dosis de
predecibilidad operativa [workable] sobre el resultado
de pleitos futuros. En esta empresa, Ios escépticos
ante Ias reglas se concentran casi exclusivamente en
Ias fundamentaciones de las sentencias de los
tribunales de instancias superiores Iupper-court
opinionsl. No se preguntan si su propio instrumento de
predicción, o cualquier otro, puede permitir a un
abogado o a un lego profetizar, antes de que un pleito
ordinario se haya incoado o llegue a juicio, cómo se
va a decidir en un tribunal de primera instancia
[tria1 court] (... ).
Al segundo grupo -continúa Frank- yo lo llamarfa
\escépticos ante los hechos' [fact skeptics]. También
ellos, abrazando eI r e s c e p t i c i s m o ante las reglas',
miran por detrás de las rreglas sobre eI papel'. Junto
a los escépticos ante las reglas, han estimulado eI
interés en los factores que influyen en las decisiones
de los tribunales superiores y de los cuales, a
menudo, Ias sentencias de esos tribunales no dan ni
una pista. Pero los escépticos ante los hechos van
mucho más lejos. Su interés principal se centra en los
tribunales de primera instancia. Por muy precisas o
definidas que puedan ser las reglas jurÍdicas formales
-dicen estos escépticos ante los hechos-, Pot mucho:
que se pueda descubrir uniformidades tras esas reglas
formales, con todo, €S imposible, y siempre será
imposible, predecir decisiones futuras en la mayorfa
428

los nfeiiol comenzados o no

de (no en todos) {:-^1" de los hechos
juzgados,- áebido a} cárácter evasivo
r"" o""isiones. Los escépticos
sobre ,o, i;-J liri" la búsqueda
que por Io tanto
ante los hechos, pens""áó es, en ra mayorfa
de una certeza jurfdica muéhohayor
-y que su búsqueda ' de hecho ' muY
de ros apuntan más bien
"J;;lttl'itir
bien pod;;irt"á"óii. r" 1"-i"=ti"i3:.'
judic-ialrt ' (Entre ros
hacia una mayor 'ñáán""
ru"liái-t 'rrank rrentre
anüe los incruye,
escépticos
náai¡, Arnold, Doug¡las' Morgan Yr Por
otrost',
suPuesto, "-ct""",
a sf mismo) '
Niqued.ecirtienequelosdostextosaqufrecogidos
merecerfanunextensÍsimocomentario,aunquesólofuerapara
explicarlosyaclararlos(nodigamosparadiscutirlos).Peroyo
creogü€ralmenosdemo¡nento'talycomoestánpuedencontribuir
a}amodestafunciónderefrescar¡fnpoconuestrasideassobre
actores de teatro'
el realismo, de manera 9ü€, como hacen los
ttentrar en situacióntt y a rrmeternos en eI
podamos empezar a
verdad interesa'
personajerr, para abordar después Io que aquí de
quees].aespecÍficarelaciónentreesepersonaje(elrealismo
jurídico) y e1 movimiento que estamos estudiandou'
Peroparaempezaraentenderesta.re]acióncreoqueeS
' -no sé si Lanbién de

AI menos me sirve de consuelo
recurriendo a este par
descargo- saber que en.esta -bi;; áscapatoria^
^ácornpañado
' Muchos otros ha¡l
de textos clásicos estoy un¿
de f,fewefiyn para-despachar dignamente
empleado el texto americano en manuales
presentación general aef reá-fi'"o,"'jurÍdicd de
y trabajos d;; -"é s€ ocupan de cosas distintas
el .mÍo,
"-oto con) to.tinilnto' Véase, Por ejemplo'
(aunque ."f."iórradas
f'a Sociologf a 'deJ Oerecho ' ' Orígenes
TREVES, Renato,
,'prob1"¡nasr@riel , Barcelona ' 1-988'
in.r"=tiga"io.,ás en torno al realism<
en pp. ge-geffi"itiL capítuló
americano en HIERRO, f,i5orii, nt-¡¿*isn" :uriA
vár Lncia, r ge1, án pp- . 7r ' - 106- D es dr
F e r n a n d o T o rre s E d i to r, cabe áecir que el auto:
luego, €[ este segundo caso en absoluto más de treinta apretadar
rrdespachatr este téna, Ya que nos ofrece
precursores
ú;i;; incruyendo-' ielfrett"-i::-.a-iilt"rsos síntesis de la
influencias soÉrá eI realismo americano. Pero suy- bien que hace
que gira,
ideas násicas-d" ""t; ¡noviniento sí -de Ia.q.e dice, co
en torno a Ia caracterizaciOn
-r,t;; de LIewáIIyñ
razón, gü€ tlqica como certera én la nedida en que e
"; caracterizablerr- y a Ia distinción de Frank entr
movimiento es
á=o= dos tiPos de "escéPticosrr
429

necesario introducir antes una tercera aproximación a 1o que fue
eI realismo, aunque esta vez siguiendo la sistemática que suele
informar la lectura que de este movimiento han hecho los miembros
de CLS, y a Ia que ya he aludido aI comienzo de esta segunda
parte de rni trabaj.o. Me refiero a la historia del *realismo
contada en base a Ia distinción entre su rrvertiente críticarr y
su rtprograma constructivorr6.
Exagerando quizá SuS divergencias, Jerome Frank señala que
rren realidad, estos llamados reali-stas sólo tienen un vfnculo en
común, una caracterÍstica negativa: su escepticismo en relación
con algunas d.e las teorÍas jurÍdicas co-nvencionales r UD
escepticismo estimulado por un celo por reformar, €il interés de
la justicia, algunos hábitos asentados en los palacios de
justiciatt'. EsaS ItteorÍas convencionalesrr cOntra Ias que los
realistas dirigj-eron lo que Lleweltyn llamó un rrmétodo de atacarrl
Ias que informan la visión Itformalistarr de1

son, como sabemos,
6 Véase, entre muchos otros, BoYLE, James, oP. cit. suprat

nota Li TUSHNET, Mark, rrCritical Legal Studies: An Introduction
to its Origins and Underpinningst', op. cit. Supra, nota i rrSome
Current Controversies in Critical Legal StudieSrt, oP. cit. supra,
nota ; GORDON, Robert, trCritical tegal Studies as a Teaching
Method. . . tr, op. cit supra, nota ; KELI'IAN, Mark, 4 Guide to
Critical LegaÍ_i;tudies, oP. cit. supra, nota i y sobre todo
porque ás af que máS he acudido aquí-, FISHER, Wi_lliam W. III'
itrná Developrnent of Modern Arnerican Legal Theory and the Judicial
Interpretation of the BilI of Rightstr en LACEY, . l'[ichael J.;
H A A K o Ñ S S E N ,K n u d ( e d s . ) , A Culture of Rights. The,Bill.of R i g h ts
in Philosophy, Politics and Law, L79l--1-99L, Cambridge University
@ggj (cap. 6). Por supuesto, esta distinción
entre Ia vertiénte negativa y la constructiva de los realistas
no es original de CLS (en realidad, se encuentra ya. en los textos
de tlewellyn y de Frank que acabo de reproducir), pero. los
miembros de esüe movimiento suelen enfatizatl.at Yd que se ajusta
bien a su propia recepción del realismo.
' FRANK, ,Jerome, Law and-the Modern Mindr oP. cit., supra'
cap. I, nota f , en P. x.
430

y del razona¡niento jurfdico que antes he caracterizado

Derecho
una sÍntesis -valga como
brevemente. williaur Fisher nos ofrece
que en mi opinión es sólo una parte de ese

recordatorio- de Io
amplioenfoquellamadollformalismojurÍdico||,peroqueessin
los rehlistas -y
duda eI aspecto sobre el que más se centraron
llamar la rrteOrfa
también cLS- en sus ataques: Io gue podrlamos
formalista. Esta teorÍa de la adjudicación'

de Ia adjudicación't
(rrtendenciosamente -dice
tal y como Ia degcribieron los realistas
injustarnentert)", girarfa en torno a

Fisher-, Pero no del todo
tres proPosiciones:
||Unjuezdebederivarlarespuestaauncasodifícil
escrutanao-ias decisiones previam?lte alcanzadas por
tribunales en casós similares (definiendo
otros
.similitud' de manera extremadamente generosa),
de esos precedentes unos pocos principios
inducuciendo
generare" y ap'l'is¿¡¿<¡ a c o ntinuación
v.áb"ttt"€os' que tiene
esos prrncípios a los úeónos- oet problema
Ni las opiniones del j u e z s obre. las
delante.
d.e .peticy, social de soluciones
i*fri"."iones
a la controvérsiar ni su sentido de las
alternativas
iéquities' de1 caso, tienen cabida legÍtina sl toma
de este "1.
método por
de'decisión.-la ia aOopción consciente
parte Ae judicátura generarÍa únicas respuestas
correcta=-"''todaslasdisputas,yeventualrnente
el- Derecho -positivo en su conjunto de
furificaria
ánomalías e inconsistenciasrr '
de los realistas contra este formalismo

EI proyecto crítico
distinguiend.o dos grandes componentes, uno en mi

puede resumirse
y teóricamente más débil I o menos

opinión secundario
y otro, aunque inspirado en eI primero' mucho más

desarrollado'
trabajado y con mayor alcance crítico. Me refiero, Por un }ado,
positivista, o ernpÍrica, o funcional, éil cuanto

a su orientación
Derechoi por eI otro, a su teorÍa de la

aI concepto de Y,
adjudicación, o de Ia.función judicial'
interpretación, o de la
a) El concePto de Dereclro
" ya he advertido que eI formalismo americano no IIegó a s er

como eI europ€o, y que los realistas también pecaron a veces d e I
vicio de dibujar caricaturas
431

Es un lugar común remontarse, para explicar el concepto de
de Holmes: rrlas
Dereclro de los realistas, a Ia famosa definición
profecÍas sobre Io que los tribunales efectivamente harán, y nada
más pretencioso, Son 1o que yo entiendo por Derechotr" Y en
efecto, muchos realistas se inspiraron en esta definigión para
las def iniciones rrmetaf f sicastr de Derecho

rechazar, con Holrnes,
tan aI uso en aquella éPocato-
Una de las crÍticas que se oyen más a menudo contra esta
definición es Ia de que confunde Ia ciencia jurfdica con su
objeto de estudio, €f Derecho: la forrnulaciÓn de predicciones
sobre 1o que harán los jueces serár €n todo caso, aquello en lo
que consj-ste la tarea del- jurista, abogado, o cientffico deL
Derecho, pero no 1o que es eI Derecho mismo. La crÍtica resulta
obvia, y eI defecto al que apunta es desde luego fácilmente
subsanable: eI Derecho será Ia conducta misma de los jueces, y
no las predicciones que quepa hacer sobre esa conducta.
Ocurre gue a menudo este error conceptual de Holmes se
atribuye ind.iscriminadamente a muchos real j-stas, sin advertir que
fueron precisamente ellos los que dieron e'se paso corrector (de
trprediccionesrt a trconducta efectivarr). Estamos, me temo, ante un
caso de esos malentendidos a Ios que antes aludfa. Carlos Nino,
por ejemplo, toma eI famoso pasaje de Ho1mes como rrun material
ruuy valioso para juzgar aI realismorr, y atribuye'a LIeweIIyn el
e HOLMES, Oliver Wendell ' Jr.' I'The Path of the Lah¡rr, 10

Harvard Law Review 457 (l-897), en p. 46L-
'.o Willian Fisher (op. cit. supra, nota 6) cita como
ejemplos: FRANK, Jerome, t'lilhat Courts Do in Factrr, 26 lllinois
Láw ñeview O¿5 (L932l, LLEWELLYN, Karl, The Brulnble Bush. On Our
Law and Its Study, Columbia School of Law, New York' 1930, en p.
f ; Ofipnant, ffermán, rrstare Decisis - Continuedtr, L4 Amefican Bar
Assocjltion Journal L59 (L928). A continuación discutiré hasta
qué punto y en qué sentido cabe decir que los realistas abrazaron
eJ- concepto de Holmes.
432

e¡nbargo, la definición de Derecho

cérebre error de Holmesaa. sin
no es Ia de un conjunto de rrprediccionestr sobre las

de LIeweIIyn
decisionesdelosjueces,sinoestaotra:t|Loqueestosoficiales
hacenenrelaciónconlasdisputas€S,paraIItí,elDerecho
como escribe Nino bn tono de
mismoilr=. No se trata pues de que,
ar. rrCUandO nos dicen

y Lleweltyn que eI Derecho
HOlmeS *áEltoiElas de ros
sobre la conducta
consiste en un conjunto Ia palabra
-i"- áiferentes sentidos usan
tribunales, éen cuáI de sus d9
jurÍdica o al objeto
derecho? - áse refieren " "iencia S ' , I n t r o d u c c i Ó n - ál
estudio de Ia misma?" . r r . N I N o , c a r i o s 4 7 ( e I
arief ,- Bárcelona, 1 - 9 8 3 , € h P'
Ei6iayaao, Por supuesto, €s nÍo) '
'2 LLEWELLYN, KarI N', The Brunble 'Bush' on our Law and Its
Study, edición dá 1.960, OcelnTEblicátions , New York, €D P' 3
(eI subrayado es mÍo; ilewellyn subraya toda Ia frase) '
áe'1951- (pl ix-xi en Ia ed' de 1-960)
En et próIogo á-rá
" áuna
i " i O rserie
, de matizaciones sobre esta famosa
ir"""riyn-iitro¿ujo incluso entre
d.efinición, q"" iantas crÍticas habfa suscitado
o proxrrnás aI realismo (menciona a- Dickinson'
autores realistas y Pound)' De esta
Goodhart, Kantorowió2, Kocourec' Fatterson rrson
reconoce -=in desdecirse de ella- que
definición Llewellyn más
poco af:ortunadas cuando no se desarrollan
palabras casos una
extensamente. y son claramente en eI mejor de lo9
de 1o que es -!"9" Ia verdadrr (p' x) ' Pero
af irmaciOn múy iarciat a otro
Llewellyti v.n dirigidas a.responder
las matizacio-ne's de
(a Ia general de antinormativismo) ' 'Y
- tipo de crÍticas entonces
tratando "till-""aquf. ann que se basa Nino
Ia que ;;¿;y
no a -átii¡oi, como
de Derecho
ñr; ; Llewe1lyn et _ concepto manual) se
rrprediccionesñ2. La única en Ia que'-Nino (en su
no "1ta
me parece en absoluto adecuada' Dicha
basa para tal atribución
p.sáj" en el. que.Llewg-llytt afirma eso
cita no es sino otro famoso frlas son
-cito tal y como cilta áf propio Nino- reglas
á;-a;t lo que
importantes en Ia medida en que nos. ayudan a. predecir
jueces. Tal es toáa su importanci.a, e.xcepto como
ü;á;- iá= palabras
j"g"át"r -yá
viátosostt. Me sorprende que Nino escoja estas
de L1ewelly', que están escritas sólo un par de páginas
definición de Derecho, €ñ Ia que ya
después d.e fa antárior sino
quedaba rotundamente claro que no son predicciones
ilewellyn no-está hablando de Io
conductas. En este otro lugar,
su teoría de
que es eI Deiecho, sino Ael pape¡. de. Ial reglas {en
para hacer'pt"ai""iones sobre lo que harán }os
la adjudicación) jueces, ro las
=i""áó á=i" últino (ias conductas de los
J;";áá; lo. que consiste
predicciones sobre tas rnismas, ni las reglas) ".
podrá v a l e r ' Y a s í ha utilizado
eI Derecho. La cita :".
por mrrihos- para seña1ar (si se quiere,
correctamente no es
críticamente) qü" eI concepto de Derecho de LIeweIIyn
básicamente er de un conjuñto de reglas (10 que ya no es tar
par¿
correcto, dicho sea de p-asor_ €s dar_ desde ahÍ un salto
que ="qril f,leweilyn las r-eglas no existen: Llewellyr
af irmar lc
hacer predicciones;
acaba Ae aeci-r-d;; "imp-ortantesr'_-para
"Á -dichó tanbién dé paso-, sirve para refutar
cual, por otro iá4"
jueces no están eI
además Ia idea de que según este autor los
433

rectificarles, rrlos realistas no deben querer decir que eI
derecho objetivo consiste en profecÍasrr (p. 48, subrayado mÍo).
Es que no lo dicen. Acabamos de verlo en LIeweIIyn. Lo mismo vale
para muchos otros realistas, cuyo concepto de Derecho puede
decirse que efectivamente rrestá inspiradorr en eI de Hol¡nes, pero
gue corrige eI defecto aI que me estoy refiriendo. Por ejemplo,
lilalter Wheeler Cook escribe: rr...Este comportamiento pasado de
los jueces puede describirse en términos de ciertas
generalizaciones, a las que nosotros llamamos reglas y principios
del Derechon'". John Chiprnan Gray, considerado un rrprecursorrr de
los realistas, seña]a que IteI Derecho d.el Estado (...) está
compuesto por las reglas que los tribunales, es decir, los
órganos judiciales de ese cuerpo, dictan para la determinación
absoluto constreñid.os por las reglas). En todo caso, esta cita

en absoluto puede utitizarse para sostener que dicho concepto sea
eI de predióciones. En este pasaje, si hay alguna referencia a
Ia ideá del concepto de Derecho, es precisamente para decir que
éste está formadotundanentalmente por r¡Ia acciónrt de los jueces.
Leamos el pasaje entero: tr...Y no puedes quedarte contento con
sus Elabras tÍas d e l o s j u e c e s l . S e r á s u a c c i ó n , y l o s m e d ios
dispónibles para influir en su acción o para orde-nar tus asuntos
con referencla a su acción, 1o que constituye eI rDerecho' que
tienes que estudiar. Y las reglasr €D todo esto' son importantes
para tf en tanto en cuanto te ayudan a ver o predecir 1o que
ñarán los jueces, o en tanto en cuanto te ayudan a lograr que los
jueces hagan algo. Esa es su importancia. Esa es toda su
ftnportanciá, excepto como juguetes vistosos. Pero descubrirás que
no te puedes permitir ignorarlas, igual que tampoco te puedes
permitir quedárte sóIo con haber aprendido sus palabras" (op.
cit., p . 5i el subraYado es s u Y o ) .
''3 cooK, walter W., ttscientific Method and the Lawrr, L3
American Bar Association Journa! 303 (1-927) | en p. 3OB. Cito por
iÁfinnSOll, Edwin, o p . c i t . , s u p r a n o t a 2 , e n p.. 539-540. A este
(é1 mismo un realista) escribe: trmientras que
respecto, Patterson
las reglas como rprofecfas' de decisiones
Holines habfa tratado
futuras, Cook las trata como descripciones de decisiones pasadas,
y les da un status en cierto modo inferior. De Ia generalización
&escriptiva a la concepción de que eI Derecho es 1o que hacen los
oficiales -el concepto de rdo-Iattt-, hay sólo un paso, facilitado
pár f" práctica coniencional de referirse a 1as proposicioneb del
icase-Iawt r r u l e s of law'más q u e c o m o r l a w s t i d e a h f que
como
Ias reglas jurfdicas sean reglas de Ia acciÓn oficial, y q[ue esta
riltima sea rel Derecho'rr.
434

jurfdicosrr, y cosa distinta serfan para

de los derechos y deberes
trfuentesrr de ese Derecho, entre las cuales se encontrarfan

éI las
judiciales' Ias
las leyes escritas (r'statutestr) ' los precedentes
y los nprincipios de
opiniones de los expertos, Ias costumbres
las rrpoticies")'n' Jerbme Frank'

moralidadrr (donde se incluyen
aunquesaludalasinnovacionesdeGray,todavÍadetectaenéI
||másdeunrastrodelaviejafilosoffa'',porSu|lconstante
rreglas, y .principios'l|. ||Gray
reiteración de las palabras-
-continrla Frank- no como 1o que los tribunales

define el Derecho
tribunales" '
deciden, sino como 'las reglas que dict'an los
"
como Ia esencia del derecho es un
Este énfasis en Ia generalidad
Frank prefiere Ia definición de
remanente del viejo mitott.
directamente Itcorregidarr respecto de

Holmes, a la que presenta
}a imPrecisión antes discutida:

-escribe Frank-
trl¿a descripción de1 Derecho de Holmes
como una revisión de Ia definición de
prráa" forrnülarse
consiste no en reglas
éi"v, de esta manera: el Derecho
aácisión dictadas por tos tribunares, sino en
;;;á'rá a q u e G r a y t odavÍa
las decisiones titt.t. ( . . . ) O e ¡ i A o
con la óreencia de que Ia esencia
á=iuu" o¡sesioñáAo
del Derecho .= i. generalidad, se {tegó a ver que las
iáérá= forururádas for ros jueces so-n' - iguar gue 1":
fuentes del
fáiá"-""critas Istaiutes],
.ñ- JOfo una de las
Derecho. (...1-"ó oerechb, .Por lo- tanto' consist"--:1
il;i;;;;"¿, reglas. si- es asf , entonces cada vez
"" ,L2 --^^-t^ n^-a¡lanlll5
toda esta discusión filológica sobre

Pero dejernos ya de lado
al concepto de Derecho de los realistas' Lo que

citas en torno
destacar de toda ella (sobre todo, porque

de verdad me interesa
'o GRAY, John chiprnan, The Nature a-nd sources of the Law, 2a
r"ímpresión áe tgZZ, Pet_er S¡nith, Gloucester' MA, €sP'
edición,
aquf er
capÍtulo IV, bp. B4-LL2. No es eI momento de detenerse
?t- p""tliar concepto d'e Derecho de- Gray: 1o qu(
Ias crlticas
ahora interesa es que tampoco este autor concibe eI Derecho-com<
pieAicciorr"" á" Io que ha-rán los jueces, sino como Io que éstos
dictan.
as FRANK, Jerome, Law and the Mpdern Mind, oP. cit. supr¡
cap. I nota L, en pp.'igf-f¡e (el subrayado es de Frank)'
435

en esto CLS tiene mucho en común con eI realismo) son estas dos
COSAS:
l_) En primer lugarr güé nunca entenderemos bien Io que
representó el realismo -ni tampoco lo que es hoy CLS- mientras
no nos demos cuenta'de hasta qué punto precisarnente eI Broblema
conceptual de Ia definición de Derecho, que en nuestra tradición
filosófico-jurÍdica ocupa un lugar central, fue en cambio una
cuestión muy secundaria para los intereses intelectuales de los
realistas. EIlo segiuramente explica -no digo que justifique- Ias
numerosas imprecisiones y en greneral el escaso rj-gor con que los
realistas tratan estos temas, Y que tantas crÍticas han
suscitado'" "
16 No sóIo cometen imprecisiones, sino que tanbién dan

bandazos de un lado para otro. Volvamos aI ejenplo de rni anterior
discusión sobre ttpredicciones/conducta ef ectivart ( cuestión,
dentro de las conceptuales, 9u€ yo considero menorr pero que
resulta muy útil como ejernplo nás fácilmente tratable que otros).
AI discutir con Nino me he cuidado muy mucho de advertir que no
se puede atribuir a Llewellyn eI concepto, llamémosle asf,
ttpreidictivorr de Derecho en base a las fuentes emple4das por Nino
(éu cita de 'rThe Brumble Bushfr). Ahora debo añadir qqe quizá
otros textos de LIeweIIyn sf pued.en dar pie a dicha atribución-
AI menos asf 1o señala Patterson: ttSin. embargo, Llewellyn ha
que eI Derecho incluye no sóIo 'todo 1o que
dicho en otro lugar
los hombres de Derecho hacen, como tal', sino tanbién
predicciones, reglas para actuar, e ideologfasrr. Véase PATTERSON'
óp. cit., en p. S¿O (eI subrayado es rnfo). Patterson se refiere
a LLEWELiyU, "gehind the Law of Divorc€t,, 32 Columbia Law Review
L28L (L932), en p. L297, Y dl ensayo de Llewellyn en eI volumen
My philosophv of Law, L94L. No he podido contrastar esas fuentes.
péro sí he rástreado esos mismos bandazos en Frank: é1 mismo, en
Law and the Modern Mind, oI subrayar que rrel Derecho, Pot Io
tanto, consiste en decisiones, no en reglaSrt, introduce una nota
en Ia que añade: trY predicciones en cuanto a futuras decisiones.
Véase parte L, cap. Vrt. En dicho capftulo aI que éI mismo se
remite, Frank dice primero que eI Derecho son decisiones' antes
que ttno son realmente
de 1as cuales sóIo puede haber opiniones
Derecho, sino sólo cbnjeturas [guess]rr; pero poco después define
eI Derecho como trespecfficas y reales decisiones pasadas y
conjeturas sobre especfficas y reales decisiones futurasrr. Sea
comó fuere, sigo sosteniendo que, €D general, 1á mayorfa de las
veces los realistas corrigieron Ia confusión entre Derecho y
ciencia del Derecho que padecfa la definición de Holmes (además:
en estas otras citas las predj-cciones se añaden como un elemento
más del Derecho, nunca como Su único Componente). Pero no es de
extrañar que los escritos de los realistas sobre éste y otros
436

2)Y,enSegundolugar,gu€tantoeseinteréssecundariocomo
o menos comrln que cabe detectar en su
ra orientación más
de Derecho (y que se desprende de la

tratamiento der concepto
aquf recogida) hunden su ralz en el

muestra de definiciones
empirista y pragmatista que informa al

espfritu antimetaffsico,
Lo que quieren los realistas es
enfoque realista en su conjunto.
jurídicos (incluido el concepto de
desrnitificar los conceptos
el 'rácido cfnicorr del que hablaba Holmes'

Derecrro) aplicándoles
manera palabras vacÍas por un fundamento

y de esta "sustituir
es que los estudios jurfdicos
cientffico"", EI objetivo
ndesciendan es decir, sentar sobre bases empÍricas el

aI suelorr,
rrrealrl
enfoque del Derecho, orientarlo hacia su funcionamiento
y transformación social. De ahÍ que las

como medio de control
d.e Derecho que ofrecen hayan de entenderse como

definiciones
punto de vista Itfuncional'' más que
emitidas desde un
ilestructuraltr. de def iniciónes rroperativasrr enunciadas

se trata
de (y dirigidas a) I-a práctica cotidiana del

desde Ia perspectiva
Ia del abogado, sü cliente, €1 .juez o eI funcionario;

Derecho,
se quiere, la del trhombre malort de Holrnes que no busca conocer

si
qué es e} Derecho en abstracto sino qué va a pasar en concreto
con su pleito. Por supuesto que tenemos derecho a preguntarnos
qué pasa con eI rrhombre buenotr, nadie lo niega. Los realistas
sostienen que eso es mucho menos importante' No

sencillamente
ttquétt es el conocer |tcómorl
interesa tanto definir Derecho cuanto
temas conceptuales hayan generado tanta polémica, y bastantes

;i;;;*p;án=ion"=rt en Cuya áparición ellos tienen buena parte de
culpa. En todo caso,'1oni tesis es 9ü€r por las -r.azones que
expondré, no ;; esto importan_te que^ deberÍamos discutir con
ni es ésta Iá vertiente fundamental de su obra en
Ios realistas,
base a la cuai debemos juzgarles'
a" HOLMES, Oliver W.r rrlaw in Scienee and Science in Lavlrt,
i e g a l P a p g rs, Peter Srnith, Nevr York, L 9 5 2 , p. 242
en Coltected
(cito por Ufnffi]-1,¡oFio, op. cit. supra nota 5, en p. 74) .
437

funciona verdad.eramente y rrpara quétt sirve en 1a práctica'".
Hasta eI punto de que ese funcionamiento práctico acaba para
ellos confundiéndose con Io que el Derecho trsstr: los realistas,
cuando se ocuparon del concepto de Derecho, eligieron trabajar
con una concepción no normativa sino descriptiva o fácti.ca de l-a
dimensión del Derecho en cuanto rrhechotr social, gü€ resultara más
útiI para aplicar un "método científicorr al estudio del Derecho
con el que construir su proyectada (y apenas desarrollada)
sociologfa del Derecho. La discusión pues no ha de plantearse en
términos de cuáI es Ia def inición trcorrectatt de Derecho, sino
cuáI es la más rrútilrr a efectos de Io que uno quiere estudiar;
y en todo caso, S€ puede discutir -eso es Io que hicieron los
realistas- acerca de qué es J.o que tiene más interés estudiar,
en gué dirnensión del Derecho nos parece que es más importante que
centremos nuestra atención".
1a trMi objetivo es mostrar eI verdadero proceso de Ia

creación del Derecho, y eI significado real de una decisión sobre
un caso dudoso (... ) para contribuir a sustituir palabras vacÍas
por fundamentos cientfficosrt ( H O L I , Í E S ,o p . c i t . , en p.229). rrThe
Path of the Lar¡.t comienza con estas palabras:' ItCuando estudianos
Derecho no estamos estudiando un misterio, sino una profesión
bien conocida. Estamos estudiando 1o que querremos para
presentarnos ante los jueces, o para aconsejar a Ia gente de
manera que se puedan mantener alejados de los tribunalesrl
(HOLI,IES, oliver t{., ItThe Path of the Laltrr, cit. supra nota 9, en
p. 457). Yo creo que eI impacto verdaderamente irnportante de
Holmes sobre los realistas no es tanto tal o cual definición o
análisis concreto, sino ante todo este rrespfritutt o ttactitudtl
general a Ia que ahora me estoy refiriendo.
ae Frank vió esto con claridad: rtPor supuesto que cada uno
puede definir rDerecho' como Ie plazca. La palabra rDerecho' es
anbigua, y quízá serfa bueno que pudiéramos abolirla. Pero
mientras no se invente un sustituto, no me parece irnpropio
aplicarla a aquello gue es central paia eI abogado en ejercicio.
Este libro está interesado fund.amentalmente en el lDerecho' en
cuanto que afecta aI trabaio del abogado en ejercicio y a las
necesidades de los clientes que lo contratan. Desde ese punto de
vista, €I Derecho judicial puede definirse vagamente como
especificas decisionés judiciáIes pasadas o futuras que son
impuestas Ienforced] u obedecidas Iconplied with]rr (FRANK,
Jerome, Law and the Modern Min4r op. cit. supra cap. I nota Ll
en p . 5 l - - s 2 ) .
438

Ensuma,paraentenderalrealismohayquetenersiernpre
son sus intereses intelectuales' Estos intereses

presente cuáIes
realistas de Ia discusión conceptual en torno a

alejaron a los
de Derecho (y cuando se acercaron a ella, Io

Ia definición
con escaso rigor, ofreciendo definiciones funcionales

hicieron
no sienpre formuladas claramente como tales). EI arrepentimiento
tan citado prefacio a Ia sexta reimpresión de Law

de Fran]< en el
and the Modern Mind sintetiza con vigor esta conclusión:
ilconfieso, sin embargo, que yo- no_escri-birÍa hoy este

libro exactamente como Io escribÍ hace dieciocho años'
nn prirner lugar, metÍ Ia pata glravemente cuando ofrecf
rni iropia aeiinición de Ia palabra tDere_cho'. Dado que
e"¿] p.iabra chorrea amlrigüedad por todas partes, Ya
habÍá por entonces aI ¡nenos una docena de definiciones
plausitles.
-peor Añadir una más no era más gue vanidad.
aún, enseguida me encontré asediado por otros
iusdef inidores I'Law-def inersrr ] que , a su vez ,
I
discrepaban entre sÍ. una competición rnás inútil y que
consumá más tiempo es difÍeilmente imaginable. _Fn
pronto me retiré de esa estúpida batalla
"orrs""rtencia,
sobre palabraJ. En L93l-, publiqué u.n artÍculo en eI
qu¿ Afje que en cualquier futuro trabajo. sobre eI
óUieto áe éstudio de eéte libro evitarÍa, siempre que
lDerechoti en
me fuera posible, eI uso de la palabra
afirmaré directamente -sin que medie
su lugar, Yna
defini-ción de ese término- de qué estaba yo habando,
a saber: (1) decisiones judiciales especÍficas, (2) Io
poco predecibles y uniformes que sonl (3) eI proceso
lneaiañte eI cual ée elaboran, y (4) hasta qué punto,
en interés de la justicia para los ciudadanos, puede
y debe mejorarse ese proceso. ojalá hubiera utilizado
ése procedimiento en este librorr.
Si me he detenido en estas dos reflexiones es porque en muy
También LIeweIlyn, en las páginas donde introduce su.polémica

definición de Derecho como cornpórtamientos de los funcionarios,
1o que discute es dónde se debe centrar la atención, cuáI debe
trfocusrr principal, qué tiene mayor trimporta-nciarr, Ias
ser el
a efectos de l o s i n t e r e s e s d e j u e c e s y
reglas o las disiutas.l.
abógados (y de ios académicos en cuanto su cometido es formar
praóticos-áeI Derecho). Todo eI libro The Fru¡nble Bush es una
Lolección d.e conferencias dirigidas a estudiantes en cuanto que
futuros abogados. EI.capÍtuto donde aparece s u d efinición se
titula is Law aboul?t', Y sU objeto no es tanto definir en
"WhatrÍrlhat 'rhlhat of the Law
abstracto is tnJ Lawrr sino is the business
aboutrr: en otras palabras, Io que Ie interesa no es tanto dar una
definición del i'concepto" de Derecho sino más bien de la
rrfunciónn y de1 funcionamiento del Derecho, o si se quiere, una
n f u n c i o n a l t t y no [ e s t r u c t u r a l r r de D e r e c h o .
definición
439

buena medida (no en todo) son aplicables a CLS. Este punto es muy
importante. Ya he dicho que los miembros de CLS -como los
realistas- son más juristas que filósofos del Derecho- Y, aunque
es indudable que CLS se distingue de otras corrientes
contemporáneas de juristas norteamericanos precisamenté por sus
mayores preocupaciones teórico-jurfdicas y filosóficas (tanbién
mucho mayores que las de los realistas) ' si hay algo evidente es
que las fuentes de donde beben están en las antfpodas de Ia
tradición analitica (y por rranalíticatr aludo aquÍ en general
tanto a Ia tranalytical jurisprudencert anglosajona inaugurada por
Bentham y Austin como a Ia filosofÍa analÍtica de nuestro siglo
inaugurada por Russell y Wittgenstein) ' aunque es cierto que
_tanbién utilizan instrumentos prestados de esta tradición (aqul
el ejemplo más llarnativo común a realistas y CLS es Hohfeld).
Esto se traduce no sóIo en radicales diferencias (entre CLS-
Realistas y analÍticos) de enfoque y de respuestas sobre los
mismos problemas, sino en dj-ferencias en cuanto a Ia elección
misma de los problemas rrrelevantesrr que interesan a unos y otros.
En este sentido, CLS está muchas veces rren otra ondarr respecto
de los analfticos, y esa es una de las razones principales que
dificultan la discusión y los intercambios intelectuales entre
ambos (la otra razón tiene que ver con Ia radical diferencia de
onda en cuanto a presupuestos epistemológicos). AsÍ, en cuanto
aI asunto que ahora nos ocupar.Do busque el lector cuáL es la
teorfa del Derecho (entendida estrictamente como rrteorfa sobre
eI concepto de Derechort¡'de CLS. AI igual que los realistas, CLS
apenas se ha ocupado de elaborar sistemáticamente un concepto d,e
Derecho (en la literatura de CLS es mucho más diffcil que en Ia
de los realistas encontrar alguna definición de Derecho), ni de
desarrollar cuestiones tan familiares a nosotros como la
440

y positivisrno (como teorÍas

contraposición entre iusnaturalismo
de validezi o Ia distinción
conceptuales); o eI concepto
conceptualentreDerechoymoralyentrereglasjurfdicas,
moralesysociales,oentreprincipiosyreglas2o,oentre
o las teorfas de Ia norma y de los
definiciones y normas;
tipos de enunciados jurfdicos' etc'

sisternas normativos; o los
cuando hacen incursiones en estos terrenos'

etc.... Por supuesto,
déficit de rrrigor
comparte con }os realistas ese
cLS también
conceptual'|alqueantesmehereferido.Enloquesfdifieren
a los
ambos movimientos es en algunos de los motivos que llevaron
en el funcionamiento efectivo del
realistas a centrar su atención
espfritu holmesiano praginatista y

Derecho: cLS comparte er
que informa la crÍtica realista al conceptualismo

antimetaffsico
tanbién en Ia rrdinámicarr efectiva del
formalista, y se centra
cLS se ha ido alejando cada
Derechoi pero, como ya he apuntado,
de los realistas y de su proyecto

vez más del cientificismo
de construir una |tcienciarr social del Derecho '

alternativo
b) La teorfa de la adjudicación
Elcorolariodetod'o}oanteriorespuesgüe,enmiopinión,
y valorar aI realismo como Io que en realidad
debemos entender
un enfoque de teorfa de Ia adjudicac,ión más
quiso ser y Io fue:
(Paradólicamente, no üne detendré en
que de teorÍa del Derecho.
rrForn
'o He aquf un buen ejernplo de- 1o qu9 quier-o e-]P-resar:
de Duncankennedy, e1 teito de CLS más celebre
and Substance...rr
y reglas (que áespués estuidaré con ciertc
sobre principios unos pocos
aespacná IaJ cuestiones conceptualeg en
detallé), rtestándarrr entre
ñ;;;;;á' iniciales, adoptando una distinción
y ;üi;á insfiraoa en rherins y Tuv- próxima a la d<
ñiin"ipios de Lo que trata este
Dworkin. No aá esa ai-stinción conceptual
poco cuestiones como' Pol
articulo: a ", fennedy Ie importan
pr.incipios son o n9 simplemente reg'l-as mu¡
ejernplo, ta ae-;i-i;;
generales, o f. áe fa-ai=tinción'estructural entre trtriunfosrr l
rrdirectricesr,, y de hecho las tesis sustantivas que def iende nt
en 1o fundamental, por Ia opción conceptua'
se verÍan aftérádas,
que adoptemos.
441

esta parte más que en la anterior, Por tres razones: porque las
en ni rrcaracterización
ideas básicas ya han quedado recogidas
generaln del realismo con Ia que abrfa este capftulo; porque esta
vertiente del realismo es sin duda la más conocida entre
nosotros; y porque Sobre muchas de estas ideas volveré* después
al analizar con más detalle eI ttrealismott de cLS).
Aquf ya no cabe duda de que 1o que interesa al abogado (y Io
que aI menos deberÍa interesar tarnbién aI profesor de Derecho'
según los realistas) es efectivamente hacer profecÍas (o enseñar
a hacerlas) sobre el Derecho, €S decir, sobre las decisiones de
jueces. Y para ello habrá que investigar -me importa poco

los
definir 1o que ttestr eI Derecho, R€ interesa qué va a pasar con
mi caso- cómo, de hecho, tiene lugar eI proceso de to¡na de
decisiones de los jueces. No cómo rrdebentr tomar decisiones, sino
cómo las toman.
En este sentido, 1á orientación fundamental de las crlticas
realistas se dirige a enfatizar eI papel lirnitado de rrlas reglas
y conceptos jurfdicos tradicionalesrr a Ia hora de realizar esas
predicciones (véanse de nuevo los rrpuntos de partida comunesrl

rrescepticismo
números 5 y 6 de Llewellyn, Y el párrafo acerca del
ante las reglasrr de Frank)". La razón principal de que ello sea
asf eS eUér de hecho, las reglas son a menudo un factor
secundario a Ia hora de determinar Ia decisión que tomarán los
jueces (punto 6).
2a Este rrescepticismo ante las reglasrr es el terreno común

a los dos grupos q,t" distingue Frank: no debe olvidarse que eI
escéptico anté los hechos 1o es también ante las reqlas, sólo que
y afirma que Ia razón fundamental -no Ia única- de
va más lejos
jurfdica debe buscarse en el ncarácter evasivot
la incertéza
["e1usiveness,,l de los hechos, dé manera qFre eI desplazamiento
áe nuestra ateñción de las rrreglas formalesrr hacia las rrreglas
realesrr no es la panacea que resolverfa los problemas de
incerteza jurfdica.'
442

Perorengeneralrlosrealistasnollegaronasostenerloque
ha atribuido: que las reglas no juegan en
muctras veces se les
por parte de los
absoluto papel algiuno en Ia toma de decisiones
trradicalrr Frank defendió esto' dI menos
jueces. Ni siquiera eI
ensuobracapital,LawandtheModernMind.Encuantoa
ya ha quedado claro; y no sólo respecto
LIeweIIyn, creo qUe esto
frúltimo (eI de The CommonLaw Tradition)' mucho más

al Llewellyntr
años treinta: rrHay que
moderado, sino tanbién en e} de los
reg]asl, en este punto y

advertir que rdesconf íanza, [hacia las
a tnegación en
anterior, Do es en absoluto equivalente
en el
deI punto 6 sobre eI realisno) i en
cualquier caso dadorrt (finat
'r juguetes vistososr', Llewellyn acababa de
la cita misma de los
son rrimportantes en Ia nedida en que te

decir que las reglas
1o que harán los juecesrr '

ayud.an a predecir
LoquesÍhacenlosrealistasesdestacarqueesa
'rimportancia'r como factor en Ia decisión judicial
de las reglas
(yporlotanto,comoinstrumentoparapredecirla),sinsernula,
que se crela. Hay que tener en cuenta que
es mucho menor de Io
''exageracionesrr deben entenderse en relación con las
sus
rrexageracionesrr opuesto que eIIoS etaban atacando' Ias
de signo
de los formaristas de comienzos de sigto. Aunque no cabe duda de
ese énfasis de los realistas sigue pareciendo

que todavfa hoy
excesivo para la mayorfa de juristas que ya no son formalistas
(y para Ia actual filosofÍa jurfdica de signo

decimonónicos
hartiano).
Witlian Fisher
los argumentos crlticos de Ios realistas en dos tiPos

sintetiza
de razones:
1-) rrlnvocando recientes desarrollos en filosoffa, Ios realistas
443

sostuvieron que Ia lógica deductiva y eI razonamiento analógico
eran herramientas analfticas mucho más flexibles y abiertas
[open-ended] de 1o que asumieron los autores forrnalistas. Era
ingenuo por tanto creer que es posible tanto derivar reglas

jurÍdicas particulares a partir de conceptos genenales, y
soluciones particulares a partir de Ia aplicación de las reglas
a los hechos, como derivar Ia respuesta a un caso a partir de una
decisión anterior en un caso relacionadorr. Me parece claro que
debemos incluir aquf -no hay espacio para desarrollarlos- Ios
conocidos argumentos de los realistas (inspirados en eI Dewey de

rrl.ogical Method and the Lah¡r') contra el deductivismo formalista
(Ia crÍtica a la teorfa de la subsunción, en 1a que Ios realistas
se desdoblan según se ponga e1 énfasis crftico en Ia

ttconstruccj-ón judicialrr de Ia premisa mayor -l-os escépticos ante
1as reglas- o en Ia de la menor -los escépticos ante los hechos-
de1 famoso "silogismo judicialtt). Tanbién se incluyen aquÍ las
críticas realistas (esta vez inspiradas en el Hohfeld de
Fundamental Lega1 Conceptions) al esencialismo del lenguaje y a
Ia elevada abstracción de 1os rrconceptos-sombrillat' (el aspecto
estrictamente trconceptualistart de1 formalismo), mostrando Ia
diversidad de resultados derivados de su rrdesagregacióntt ( Io que
viene a ser eI punto 7 de LIeweIIyn). y I en tercer lugar, las
crÍticas de los realistas -quizá menos conocidas entre nosotros,
ya que obviamente resultan más pert,inentes en el sistema de

precedentes propio del Common Law- al razonamiento analógrico,
mostrando Ia flexibilidad de los preced.entes a Ia hora de ampliar
o restringir la interpretación de sus hechos y reglas y
determinar Ia ttsimilitudrr que los hace aplicables o no a nuevas
situaciones. Por supuesto, estos tres ttsubtipostt de crfticas
(seguramente cabrfa especificar alguno más bajo Ia cabecera de
444

de Fisher) están muy

este gruPo de argumentos
Primer
ligados entre sf'
estrechamente
los realistas insistieron en que eI Derecho
2) l|En segundo lugar,
positivoexistenteerainternamenteinconsistente.rLos
tanbién
principios jurídicos -escribe Fisher, citando a Cook-, v
Iasreglasjurfdicasrtienenelhábitodesaliracazarpor
probable que al
parejas,; para cua}quier disputa concreta, es
menosdosseanigualmenterelevantes,yqueapuntenhacia
direccionesopuestas.Losprecedentes,sostuvieronellos,están
AsÍ, incruso estando equipados
ordenados en similares patrones.
los jueces no pueden derivar
con herramientas 1ógicas eficaces,
las rreqlas
a Partir de
respuestas determinadas
' 1122.Aunque han reproducid'o ambos, este segundo
tradicionales
tipodeargumentosrealistasesenmiopiniónelquernáshan
(los realistas quizá se fijaran
desarrollado los rniembros de cls
IingüÍstica de }as reglas
algo más en la indeterminación
o en las antinornias entre pares
individuarmente consideradas,
tanto -aunque también- en las

aislados de reglas, Y no
t|sistemarr en su conjunto o entre los
inconsistencias deI
que inspiran sectores mÍnimamente amplios

principios generales
destacado rnás). Me refiero aI
del mismo, Qü€ eS 1o que cLS ha
de }as .tpaired
,método de las contradiccionestr, o aI tema
oppositionsrr, de1 que me ocuparé más adelante'
no son eI factor determinante de lac

si ]as reglas formales
que las deter¡nina?' AquÍ los
decisiones iudiciales, équé es Io
que yo IlamarÍa' pari
realistas se divid'en en tendencias
o Itsubjetivistasrr' y qu(
entendernos, más o menos ltobjetivistastr
,, La cita de Fisher eS de CooK, Walter Wheeler, ||Reviebl o

rn" p.raAox"siiiJl.i S"i"n"" by Benjamin Cardozott, 38 Yale La
J o u r n a l 4 0 6 (L 9 2 9 ) -
445

a ml me recuerdan muchfsimo a 1os debates i-nternos de CLS entre
los llamados rrracionalistasrr e trirracionalistasrr, o rrpolitical
economistsrr y rrpostmodernosrr , o rrestructuralistas y
postestructuralistasrr, o cualquiera de las etiquetas a las que
aludf anteriormente para referirme a las disputas entre versiones
moderadas y radicales de Ia idea de indeterminación dentro de
CLS. Muchos realistas, seguramente Ia mayorÍa (con el úItino
Lleweltyn a Ia cabeza), enfatizaron, frente a las rrreglas sobre
eI papelrt, Ia importancia de los factores |tsocialesrt gue inciden
en la conducta del juez (su ctase social, la educación recibida,
su socialización en una rtcultura jurÍdicarr común a Ia profesión,
etc. ) ; factores en cierto modo rrobjetivosrr que darÍan lugar a
ciertas rrregularidadestt en el comportamiento de los jueces
( describibles mediante las rrreqlas realesrr de Llewellyn)
susceptibles de un estudio ernpÍri-co acudiendo a las ciencias
sociales, con Io que podÍa recuperarse buena parte de 1a
predecibilidad y certeza perdidas y se abrirfa eI paso aI

rrproyecto constructivort de los realistas. otros, €l cambio, sin
negar la importancia de los anteriores aspectos socioeconómicos
y culturales, destacaron los factores más rridiosincráticostt y
subjetivos del juez, sus prejuicios psicológicos más fntimos
(Frank), sus intuiciones sobre 1o que es justo o injusto en un
caso particular, Ia famosas rrhunchestt (algo asf como

rrcorazonadasrt ) de las que hablaba eI juez Hutcheson (y tanbién
Frank), e incluso (en la versión más extrema) e} tt1ittle, smal1
dicetr -un dadito que el juez siempre guarda en su bolsillo- al
que se refiere este mismo iuez". Este segundo grupo (que viene
'" Véase, además de Law and the Modern Mind, los fundarnentos
rrThe
de la llamada ItHunch Theory of Lahrrr en IIUTCHESON, Joseph,
Judgement Intuitive: The Function of the rHunch' in .fudicial
Decisionrr, L4 CorneII Law ouarterly 274 (t929), asf como, del
446

con los rrescépticos ante los hechosrr24) conffa mucho

a coincidir
menos en Ia posibilidad de |treconstruirrr el Derecho apelando a
ciencia. Por supuesto, dentro de ambos grupos hay notables

la
diferencias. Frank, por ejernPlo, no perdió del todo -aunque casi-
en Ia ciencia, y confiaba en que el futuro oesarrotlo de

la fe
Ia psicologf a -eso Sl, una de las ciencias más rrblandasrr ,
precisamente la que se ocupa de esos factores subjetivos e
podla contribuir a formar rrjueces adultosrr como

idiosincrático_s-
la irnposibilidad últirna de satisfacer eI
Hol_mes que reconocieran
ilmito básicoil de 1a certeza, pero que aI menos fueran conscientes
del papel de sus propios prejuicios'u. En todo caso, ambas
rnismo autor, trlahryerrs Law and the Little, Small Dicerr, 7 Tulane
iáw n e v i e w i ( 1 9 3 1 ) . L a s i d e a s d e H u t c h e s o n casi van más alIá de
G-¡úGprudáncia'gastronómica'r, pero es dificil generalizarlas
a la mayorfa de los realj-stas-
24
Aunque no se suscitaran problemas de interpretación de
reglas -por ejemplo, en el caso de1 jurado, o en Ia determinación
de los hóchos-por un juez de primera instancia-, estos trfactores
su5jetivos" in-ciden éobre todo en Ia apreciación de los hechos
incidencia se proyecta sobre las instancias superiores,
iV-á""
yá que los tribunaleá dé apelación en general parten de los
ttprobadosrr 'en primera instancia) '
ñecnós tal y como han quedadó
's Como es sabido, Frank se interesó profundamente por Freud
y especialmente por la psicologÍa infantil de Piaget (véase, Por
áiernpfo, L a w a n d t h e M o d e r n M i n d , p p . . 2 L 6 , 2 6 5 , 3 5 5 - 6 , 3 9 5 , y pp.
g-5, lZO, L77 | 2L5, 355 | 376, respectivamente) . Sobre Holmes como
noáelo de ttjurista co¡pletamente adultort (frente al rrcandor de
Cardozon o Ia ltbúsqueda de Ia certeza jurfdica'r de Pound), véase
Ia tercera parte, titulado rrMr'
especialmente eI cápftulo II de
.fultice Oliver Wendátt Holmes, the Completely Adult Juristrr. En
todo caso, Yo creo que se ha magnificado (por ejemplo, Fassó) Ia
importanciJ en 1a obra de Frank de su explicación de Ia búsqueda
de certeza jurfdica en términos de inconscientes deseos
infantiles po; encontrar en eI Derecho (como en la religión, o
á" la cienóia) un sustitutivo de Ia firmeza y seguridad que
ofrecfa y ya no ofrece eI padre: en el capftulo II (parte
esta explicación como una mera trficcióntt (en
primeral, avanza
éI sentido "é de ttla filosoffa del como si" de Vaihinger: véase el
apéndice VII), y además como una explicación sóIo parcial (eI
piopio capÍtulo se titula rrA Partial Explanation'r ) . n¡ el
ápeñaice I frank añade una lista de nada menos que otras catorce
(itentre muchas otrasrr, dice) posibles rrexplicaciones parcialg=",
entre ellas explicaciones en términos económicos, prudenciales,
estéticos, Oe f¡abitos profesionales, etc. Compare eI lector Ia
de Fassó de que rrpara Frank eI único rnétodo vá1ido
afirmación
447

tradiciones realistas han calado en CLS' aunque seguramente los
herederos de la seguhda han ido adquiriendo cada vez más fuerza-
Una tercera y úItima pregunta: si son estos otros factores
que ellos sóIo están aplicando reglas de Derecho?. AquÍ los
realistas abrazan 1o que Llewelyn¿ €tr el punto 6), denominaba
trteorfa de Ia racionalizaciónrr:
rrReexaminar las fundamentaciones de Ias sentencias
Iopinions], v i é n d o ] a s y a n o c o m o r e f lejos del proceso
á"- decisión de los casos, sino más bien como
argiumentos de experto jurista hechos por los jueces
(dáspués de habei alcañzado Ia decisión), diseñados
para comprender Ia naturaleza . del Derecho es eI rnétodo

(FASSo, Guido, Historia de Ia FilosofÍa d e l D e recho,
isicológióo'r s u b r ayado
Lraa. cást. Pirárnide, Madridr L979, Vol . 3 , p . 2 2 4 ,
nfo) con esta otra de Frank en Ia que especifica que "yo sóIo
intenté descubrir una de las raÍces de un anhelo por una certeza
jurfdica inalcanzable (... ). Planteé Io q u e e s s ó lo una
áxplicación, diciendo una y otra vez que era sóIo p a r c i a l t t (p'
que ttla psicologfa
i*iy, subrayado mío), o con esta otra sobre
colno tafei psiJOfogqs-t (subrayado de Frank)...

pof-fos y juzgue
a áospechar que Ia historia del realismo
se ha éscrito muchas veces -no digo siernpre; ni mucho menos- a
golpe de caricaturas hechas de retales. Y no me vale que se me
áigá qu" aqui sólo tomo esas caricaturas de trsimples manualesrr
en-loi que iel autor no puede explayarse en matizacionestr: elijo
los manuales precisañente porque en ellos Ia posible
tergiversación tiene efectos nás graves, ya que contribuyen rnucho
más a formar, si no Ia nversión estándarrf, al menos la primera
impresión que estudiantes o jóvenes profesores nos hemos hecho
áe'los r"aii"t.s. A Fassó Ie hu¡iera bastado con sustituir Ia
pafáUra rúnj-cotr por o rre.l (porqg_g es cierto
"principalrt Tejgr"
son rrlos mejores
iue frank añade Que t6s conóeptos psicológicos
instrumentos froy bisponibles para el estudio...rt, aungue Ia frase
se refiere al eStu¿ib r t . . . d e 1 a n a t u r a l e z a h u m a n a tt). En suna, Ia
actitud de Frank hacia la psicologfa puede sintetizarse asf: rrde
1o dicho deberfa ser obvio que no pensamos que .Iqs estudios
ffilredeciblestt (p. L26 ' subrayado suyo); pglo

ir fJ puede ser rruna ayudatr (tanbién
aunque menos) para Ia rtintrospecciónrr y eI
Ia socioiogfa,
nautoanálisis crfticorr de sus pfopios notivos y prejuiciog que
Frank pide al juez responsable. pára completar la r€spuesta-de
-red,uccionisno
Frank a las crf€icas de psicologista, véase ta¡nbién
fár paqinas xxiv-xxvi del prefacio, cón las numerosas remisiones
que ánf se incluyen, y sobre todo el apéndice X'
448

que f.a decisión parezca plausible '

para hacer -decente, para
juiiai""mente jurfdica¡ne1-!,e correcta,
tracer que parezc;a, ei eI f ondo' j-l:ijf:amente
esto, abrir una nueva visiónrr
inevitable-.., rr,
iéot" r"átist'"it ' ' p' L238-L23e) '
iirewerrñ;
Porsupuesto,-€Destepuntosonpertinenteslas.poderosas
que giran en torno a su confusión entre
crfticas a los realistas
er rrcontexto de descubrimientott y e} ttcontexto de justificaciónrl
judiciales. Estas crÍticas vendrfan a

de Ia toma de decisiones
destacando Ia escasa influencia de
decir que eI relato realista
Iasreglassesitúaexclusivamenteenel''contextode
de la decisión del juez' Podrfamos conceder 9ü€'
descubrimientorr
efectivamente hay otros factores más importantes
en ese contexto,
|tmotivostt que llevaron aI juez a
como rrcausasn que explican los
Pero eso -continúa Ia crÍtica- no es lo

tomar cierta decisión.
EI Derecho a 1O que obliga es a tomar decisiones

que interesa.
quepuedant|justificarseltjurÍdicamente,YDoimportademasiado
juez de hecho a tomar una decisión (aplicando
cómo llegó eI
rrrazonesrr
reglas o simples prejuiclos), con tal de que ofÍezca
ttmotivosrt) amparadas por eI Derecho para tal decisión

(no simples
importa que Newton descubriera Ia ley de la

(igual que no
cayera una manzana mientras dormfa bajo un

gravedad porque le
pueda justificarse -validarse- con

árbol, sino que d.icha ley
a Ios criterios de Ia ciencia). En este otro contexto,

arreglo
eId'elajustificación,€Ipapeldelasreglasyprincipios
ttjurldicosrr -porque asf lo establece eI Derecho- es fundamental,
sf rrconstriñenlr al juez' Abordar

si no exclusivo. Aquf las regtas
-expuesta aquí de modo excesivamente simplista- m€
esta crftica
demasiado lejos, Io que me limitaré a señalar' cor

llevarfa Pof
Fisher, 9ü€
rrEn ocasiones los realistas cornpletaron este relato de
de las fundamentaciones judiciales con un
la función
reconocimiento de que Ia obligación de desarrollar
449

razonamientos
rplausibles' de sus pronunciamientos
en ciárto grado eI abanico de opciones
tinitaba
dadorr ' aunque .9s
posibles Para un )ueá en un caso Ia función
cierto que rresta concePción de
de- Ia rnotivacilón de las sentencias fue
disciplinaria sus
un tema secundario [subordinate] en
claramente
escritosrrt".
26 FISHER, williarn v{. rrr, op' cit', €D p'-272' En todo

creo yo, vendrfa a ser que
caso, I€r respu'esta de los realistasr
olvidan 1a obligación jurfdica de fundamentar'
ellos no de
jurfdicamente;-ü= sentenciai (no emplearfan Ia terminologla
qué, t-ambién en el contexto de
Ios rcontextoétt i , sino que d.irfan sentido
j"=tiiióááio"l íá=-t"qrás juei.n,t.i papár limit_ado'_:l
"I
de gue constriñen mucho t"no=- de 1o qüe creemos: con las mismas
Derectro positivo) se pueden confeccionar trajes
telas (reglas,
p.rá (justificar) muthos muñecos (decisiones),
distinto" (eI juez)
sin ?onlJ;;;""=tit tá aiscreccionalidad del sastre
V-á"ó -cómo no
a Ia hora ae eiágir las telas. Eso sf' son conscientes
iban a serlo--á"-qo" esas telas que hay qu9 adl¡9ir expresamente
que la aecisión qugdg jurfdlcamente justificada no pueden
ñ¿ (aunque hayan -sido éstas la causa
ser rrcor.rorr.d.ttt ni pfejuicios
que.la
decisión), sin-o óerecho. Por otro lado, Yo c r e o
áá-r. justificación
crítica sobre ta ratta de atención al contexto -de
q"á en un nivel rrprevior'r_ €r eI de Ia elección del
ñáV situaria
t,eirfóquerr qu€ he tratado al náblar del concepto de Derecho: no
rrequivoquenrr por_ rfolvidarsett del contexto
eS que los realistas se
justificación, que parten de la decisión -por las razones
áá €s
de centrarse en el de descubrimiento. Aparte' Por
t; listas- sobre Ia pertinencia
supuesto, d€ Io mucho que habrfa que decir
dé rrcontextósr para quienes, como los
de' esa distinción
parten de una epistemolo_gla pragrmatista en Ia que
realistas,
como nfni¡no, s€ difumina mucho. Por supuesto,
ái"r,. aistinción,
de los rrpresupuestos epistemológicosrr y 19S
en ese otro nivel
,puntos ae paiiidatt la ¿iscuiiOn ás pertinente, aunque es diffcil
prever que alguien pueda vencer, tratándose casi de rraxiomasrl
que tanto unos como otros dif ÍciI¡oente pueden
iittiro=
trdemostrarrt. Y Otra cosa: me parece que todavfa Se podrfa aI
discutir -no digo que yo Io rechace- acerca de uno de los
*".o=
presupuestos que parece asumi-r esta crftica, eI de que al Derecho
iro te- importa'"1 irprocesorr a través de1 cual ha llegado eI juez
que pueda
a su decisión (contexto de descubrimiento), .c_o.ntal-de
jnrtiri"ar eI i'resultadorr (contexto. 9e justificación); no estoy
áeg1¡ro del todo de que Ia obtigación que eI -Derecho aI menos
raspiran a itp;"¿; ;1 juez seá únicamente Ia exigenci.a . -un
crniéá'- de que fustif ique, sil exigirle además ( si no
ñA;i¿; de Derecho.procesal,
á*óff"itamente meaiañte una regia positiva
páutJ de Ia rrcultura jurfdica.,
aI menos a través de una
rrreconocidarr como vinculante por jueces y jurista.s) que sean las
reglas y demás criterios iuríAicds to único que tenga en cuenta
-en el contexto de déscubrimiento- tomar Ia decisión' Esta
para
que ver con los problemas derivados de una
duda tiene
ái.t más, aI ámbito práctico del Derecho, d€ una
[iá=p"=ición
ái"iin"ión pensada para la filosofia de la ciencia: ciertamente,
ü historia de 1a manzana para juzgar Ia
no nos inteiesa trcausasrr de
iipretensión de verdadrr de la ley de Newton, pero las
de los jueces qui--za sf sean relevantes para iuzgar
1as decisionás
su trpretensión de correcciónrr.
450

Elempleomismodelapalabra|lprograma||parareferirsealo
rrvertiente constructivarr del realismo
que yo tanbién he llanado
jurfdico debe ser mucho más matizado, si caber Qüe en el

-todavÍa
ItCuando se plantea i" cuestión
caso de su trvertiente crfticat':
asoecto normativo -escribe Llewe}llm-, Ia

del proqrrarna en el
p' L254',
respuesta es ésta: no hay ningunorr (rrsome Realism."rr,
elsubrayadoessuyo).Nocabedudadequeel-aspecto
constructivO de los realistas -tarnbién en esto se parecen mucho
y menos sistemático. No obstante, ros

a cLS- es mucho nás débil
como rrsimples
realistas tarnpoco d.eben ser caricaturizados
destruir con su ttácido

nihilistasrr interesados únicamente en
todo 1o que se les ponga por delante, sin proponer nada

cfnicorr
(1o que les aleja de cLS es precisamente 9ü€, para

en su lugar
prometieron demasiado). cuando Llewellyn dice que no hay

éstos,
ningún programa, se refiere sobre todo a un programa común (rrsorne
f ilosof fa o
Realism. . . rr f inaliza con estas palabras: -rrUna
programa de grupo, üD credo de grupo sobre eI bienestar social,
estos realistas no 1o tienen. No son un gruporrt p. L256'
subrayado suyo). No a uno por uno' Ios realistas nc

9üe,
sugirieran propuestas constructivas (rruno debe tomar la obra de
cada hombre en su específico campo de trabajo- Ahf, uno nc
encontrará falta de interés o esfuerzo hacia la mejora del
Derecttorr; fd., p. 1255). I'Iás aún: incluso respecto del realismc
ren su conjuntotr LIeweIIyn cree que se puede hablar, también et
constructivo, d€ rrun parecido de método en e'

Su aspecto
enfoquerr, y que rrse puede aventurar algfunos puntos de vist¡
generalestr. A continuación avanza cuatro puntos, al estilO de lol
45L

nueve que hemos vistO anteriormente2T. Yo creo además que de
nueve puntos podemos adscribir también a Ia vertiente

aquellos
siguientes: Ias ltsegundas partest' (después

positiva aI menos los
del rde manera que...rt) de los puntos 2 y 3i buena parte de Ia
del púnto 4¡ Ia primera oración del punto 7; y e}

seg:unda mitad
punto g, Íntegro".
2'Reproduciré a continuación eSoS cuatro puntos' Me parece

eI hecho de 9ü€r aI menos entre nosotros' sean
significalivo
muct¡o menos rtfamosost'gue los otros nueve' Quizá eIIo sea
de 1a imagen ttnegrativista'r que tenernos de los
indicativo
y por eso me interesa recogerlos, aunque sea en una
realistas,
p.táOójicamente, como veremos, este proyecto.positivo de
"ái".
Ios realistaé -asÍ opinan en CLS- ha tenido en América bastante
más éxito que eI negaiivo (mejor dicho, gü€ las implicaciones de}
He aquÍ esos puntos: tt(l) Hay un acuerdo
proyecto nLgativo)-.
general sobre la importancia det personal, y de Ia
bastante
organizaci-On de los tribunales, como esenciales para hacer que
faá leyes tengan significados. Esto, tanto en cuanto juzgadores
Itrier-s] de 1ds hechbs como en cuanto juzgadores. del Derecho- Hay
cierta tendencia, además, a abogar por la especialización de los
tribunales. (2) úay un acuerdo rnuy general sobre la necesidad de
cuestiones de 'policy'
;;¿ 1;; triblnaleJ aborden directamente
en sus casos, y de que utilicen Ia libertad que permite eI
precedente para-trabaj-ar hacia Ia obtención de conclusiones que
iát"r".n ináicadas. Hay un acuerdo bastante general sobre que los
éfectos de las reglas, la medida en que sean conocidos, han
de tenerse en cuénta "t
aI hacer y rehacer las reglas. Hay un
acuerdo bastante general sobre Ia necesidad de una maquinaria
pará lograr que. los datos sobre tales efectos -o
perfeccionada
sobre 1as neceJi¿aaes y condiciones q[ue van a verse afectadas por
una decisión- estén a áisposición de los tribunales. (3) Hay una
fuerte tendencia a pensar que es más sensato restringir más que
ampliar las categorÍas en las que se elaboran los conceptos y
re-gla= tanto sobré eI juzgar cono para juzgAf . (4) Hay una fuerte
teñaencia a anoraar 1á máyorfa de los problemas jurfdicos como
problemas sobre Ia asignaóión [a]Iocationl de riesgos, y en Ia
medida de 1o posible, como próblernas sobre su reducción, y a
insistir por t-o tanto en los efectos de las reglas.sobre partes
que no sóio no están ante eI tribunal, sino que ni siquiera están
Éi"n representadas por las partes que están ante eI tribunal. En
nó sóIo de itorts' sino tamlrién
una palábra: abordai Ios asüntos,
de nlgocios, como asuntos de.rpolicy'greneralrr. T L E W E L L Y N ,K a r I
N., f r 3 o m e Realism about Realismrr, o p : c i t . r e n P. L254-5.
2a EI punto L, las trprimeras partesrr del 2, 3 y 4 ' y . el
punto g t rnás que crfticos-o constructivos parecen presupuestos
irevios'de
-palabra ca;ácter metodológico, conceptual' o de ""t"gY:-f11
rattacktt, €D el 9, debe entenderse más bien en eI sentido
ireutro de trabordárt') . . . con 1o que r [€ parece, todos los puntos
han quedado ya rrasignadosti, me jor o peor, a a}gún
de Llewellyn
Iugar de mi exPosici.ón.
452

podemos componer ya una primera

con estas fuentes
der proyecto constructivo de los

,rcaracterización generaril
que introduje aI principio respecto del

realistas, análoga a Ia
Esta otra cara del realismo merecerfa,

realismo en su conjunto.
algo más detalladó, ya que
igualmente, un segundo repaso
constitüYelsinola||segundamitad|ldesuobra,almenosel
influencia sobre eI actual panorama
germen de un legado cuya
ha sido tan importante o más que eI

jurídico norteamericano
No obstante, añadiré aquÍ sóIo un breve

impacto de sus criticas.
comentario,denuevoporqueyahediseñadoanteriormentelas
generales de este proyecto (en ¡ni I'sinopsisrr de Ia
Ifneas
más en este aspecto constructivo), y
evolución de cLS me detuve
porquevolverésobreéI(nosóloalexponerlasdiferenciasentre
y CLS, 9ü€ radican sobre todo aquÍ, sino también

los realistas
de CLS aI empiricismo de Ia sociologÍa
cuando aborde las crÍticas
de Ia teorla/historia social) '
del Derecho y aI instrumentalismo
por tanto a sintetizar, siguiendo a Fisher, las

Me li¡nitaré
básicas en torno a las cuales podrÍa sistematizarse

categorÍas
este ltprogramatt positivo de los realistas:
nparticularisnor.- Las crÍticas realistas contra eI elevado

a)
del conceptualismo formalista no Ies
nivel de abstracción
a negar la posibilidad y Ia conveniencia de desarrollar

llevaron
ugeneralizacionesrr (reglas, conceptos y principios jurídicos)
,rgue o correspondieran -dice Fisher- a categorfas

captaran
del- comportamiento humano y a formas de controlarlorr

naturales
(ya he dicho que los realistas no negaron sin más Ia existencia
reglas generales, ni como directivas para Ios

ni eI papel de las
jueces descripciones de su conducta). Pero esas

ni como
generalizaciones, además de estar cimentadas empÍricamente,
debÍan ser mucho más rtestrechasrr ( ttincorporando sóIo una pequeñt
453

colección de situaciones o proposiciones manifiestamente
que las abstracciones clásicas' Fisher desdobla este

similarestt)
del ttparticularismotr en tres propuestas de los realistas

rasgo
conectadas entre sí: 1") la de desarrollar, frente

estrechamente
a las reglas f cirmales (ttblack letter rulestr ) ' - reglas
nfuncionalesrt ( ttworking rulestr ) descriptivas del comportamiento
real de los jueces"; estas reglas serfan mucho más especÍficas,
porque de hecho los jueces casi siempre ajustan sus decisiones
para adaptarlas a las peculiaridades de cada caso, 2) Ia de
rrdesagire qa1r,, a 1o Hohf etd, Ios conceptos jurÍdicos
tradicionales, y -en esto consiste sobre todo Ia vertiente
npositiva'r de su recepción de Hohfeld- Ia necesidad de exarninar
y decidir en términos de |tpolicy'r una interpretación entre Ia
nuttiplicidad de tÍtulos y deberes resultante; y 3) Ia de que
y decisiones de ttpolicYtr se adopten por

esas interpretaciones
referencia a contextos socioeconómicos también especÍficos; aquÍ
de nuevo se dividen, a to largo de las 1Íneas ya

los realistas
apuntadas, entre quienes piensan que Ia realidad social' aunque
todavfa resulta rrmanejable'r mediante reglas gienerales

compleja,
(aunque estrechas) aplicables a determinados sectores y

más
prácticas sociales relativamente uniformes (p. €. r a los
2s Es 1o que Frank (aludiendo a los escépticos ante las

reglas) llarnabá ttreglas realesrt, y Llewellyn (punto 5) llamaba
t,rúles of doingrt, ffente trrules for doingrr. rrPuede que no
a las
sea convenienté -aclara este autor- diseñar reglas Dara su uso
G-E-ib""ales en 1os términos de estas categorfas más
;;; de fórmulas
estrechas. lililliston sostiene que el conjunto
of iciales no debe ser demasiado complejoi s.on para su
iápficación' por hombres normales, no por gi-gantes intelectuales
t...1. E s t o i t o t i e n e n a d a q u e v e r _con mi argUmento en este
momento. Incluso prevaleciendo las fórmulas amplias, como.en Ia
uno todavfa consigue mejores resultados én Ia
actualidad,
áá"ciip"iOñ de Io que hacen los {ribunaÍes si piensa en términos
más estrechas de los hechostr ( rrSome
d"--aüsificacione?
Realism. . . rt, P. l'24L) -
454

rrsituation-factsrr últino Llewellyrr'o), y quienes' Por eI

del
social es tan plural que sólo cabe

contrario, ven que Ia realidad
hechos, anafízando la
decidir cada caso en base a sus propios
Iridiosincrasiail de sus circunstancias particulares.
finalista (npurposive adjudicationni'- Por

b) interpretación "i,
que he apuntado aI resumir las crÍticas de los
1as razones
rrdecidirrl
realistas, las |treglas tradicionalesrr no Son capaces de
un proceso deductivo, el juez

por sÍ solas los casos mediante
como gufa para sus decisiones a razones de trpolicyrl

debe recurrir
articuladas. Los más escépticos hacia las
social conscientemente
abogarian por Ia persecución deliberada de esas

reglas formales
mediante la resolución de los casos concretos' Pero los

policies
más ilconstructivosrr -10s que nos interesan más en este momento-,
la posibilidad de rrreformularrr las

como Llewe}lyn, def ienden
30 Véase LLEWELLYN, Karl N., The comme¡n Law Tradition'

Brown a n d co., Boston,.l-960' €SP. eI
Deciding AppeaG, Littlá,
de la primera parte ( "situation sense and
ffire las más
pp . L2L-L57). Esta o¡ra es una de
Reasonfr,
;;;;¿;";ta€ivas áái t".íismo más rrmoderadorr y rrconstructivorr ' En
(y catorc.e rrfactores
ella Llewellyn identifica a¡raliza) .
estabilizaaorés" de Ia I'situacién" de la propia a_ctividad de los
tribunales ae-apelación americanos, presentándolos emparejados
con otros factores que contrapesan dicha
ráspectivamente
( p a r t e I , p r i m e r e p í g-t) rafe, PP. 1 9 - 6 1 ) . ; a h o r a sóIo
estabilización
enuliciar los-prirneros: Ia experiencia previa de
me interesa
jurÍdica; Derecho
los jueces americanos en alguna pr.ofe-s_ión _2).el
positivo; 3) las t'técnlcas jurÍdicas conocidasrfi 4) Ia
por Ia justicia len sentido s u s t a n t i v o ) ; 5 ) Ia
iá=p""="biliáad
de Ia única lespuesta correcta; 6) Ia necesidad de
tradición
motivar las sentencias; 7) Ln 'rexpediente congelado desde abajo"
(a}ude a Ia inposibilidád de rávisar los hechos probados en
que ras cuestiones a decidir
irri",ár" instancia); 9) -er lrecho de antemano (por los
están tasadas, especificadas y formüIadas de
y procesal, y eI expediente); g)
abogados, eI Dereófro sustantivb
Ia argumentación de abogados órótesionales; 10) Ia decisión
coregiáda; 1¡-I; seguridád y honeslia1a jud.icia'l i L?) ta propia
jurisprlaenciit; 13) ér r e s t i l o r r g e n e r a l d e- Ia época ("1
ii;"á
aludido supra, p. ); y 14) eI h e cho de que los
"perioá style" éste es eI:factor
miembros del tribunal son Jueceé profesionales;
rrtodas las personas qu€
decisivo y que impregna a los demás:
toman aecisiónes Io hacen en cuanto oficiales que participan d<
una tradición conocida desde antiguo, claramente sentida, 1
orgullosa: Ia tradición judicial americanarr '
455

tradicionales de manera que expresen claramente su

reglas
finalidad, y puedan asÍ funcionar, si no como instrumentos

-todavÍa
determinantes de la decisión, á1 menos como ttguÍastt
grenerales- que nos rrorientenrr hacia los probleruas de ttpolicyrr a
y hacia posibles rrIÍneasrr para su solución"t

considerar
Lo importante para Llewellyn es gue ese nuevo tipo de reglas
muestren expllcita y claramente su finalidad social, Yá que es
instrumento interpretativo fundarnental, la única forma en

ése eI
que pueden entenderse y aplicarse con cierto grado de
consistencia y cetl.:eza (ttdonde Se acaba Ia fi-nalidad, Se acaba
reglart; ibÍd., p. 2L7). Pero Llewellyn, y los realistas en

la
general, incluso cuando encontraron en Ia referencia a los
objetivos de policy una nueva fuente de relativa certeza con 1a
que rrreconstruirn el Derecho, siguieron defendiendo un amplio
margen para la discrecionalidad judicial: dentro de los IÍmites
de su noficio'', en eI amplio sentj-do de Ia gran tradición del
3r- trEn el Derecho -escribe Llewellyn-, como en las demás

cabe descubrir grandes líneas'de orientación que
disciplinas, 'poli-cy'
puedeir f ormularse, que centian los problemas de a
-considerar, ha
y- que ittAi".n l-as lfneas a 1o largo de las cuales
solución. Tales 'proposiciones generales'
de caminar J.,
en realidad no rdeciden tasos concretos' mediante
orientativas
ningún proceso deductivo, porque sus perfiles no están claros'
y pá"qné, además, dos o nás be eltas normalmente pueden solaparse
de forma conflictiva en una misma situación. Lo que sf hacen
tales lÍneas, cuando se formulan bien, es clarificar eI carácter
de la controversia, y señalar hacia eI lugar y e]. carácter de l-a
y sugerir líneas de sabia dirección de su
duda o problema,
solución- para ser consideradas. Las regl3s sabiamente
claramente formuladas' con su finalidad y su razón
construidaj,
claras, talás reglas, cumplen estas funciones para un abogado,
para un asesor, para un Juez; ( - - --) y I-o que en ciertos sentidos
es aún rnás impórtante, las reglas de este tipo .adecuado Y
inusual cumplen eltas funciones también para el
extremadamente
fego interesado, para eI óonsumidor del Derecho, para eI que
apóy. aI OerecÍrol para el hombre cuyo Derecho es nuestro
N. I'On the Good, tle True, the
Derecho,, . LLEWELLÍN; Karl ,
of Chicago L-aw Rev-iew ("L942)
Beautifut in iaw", 9 University .224
(cito por su iápróAncc.ió¡ l|nWnllVN, KarI N., Jufisgrudence'
in rneóry "n
an¿ practice, University of Chicago Press,
nÁáfisir
Cnicago. L962, PP. 167-2L3, e n p . 2 O 7 ) '
456

nCommon La!ür', los tribunales podlan y debÍan modif icar o
rrrevisarrr con cuyas rrpoliciestr u objetivos

las reglas
aludido al rrGrand stylett del common Law

discreparant.. Ya he
al triunfo d'e formalismo (supra, P' )' LIeweIIyn

anterior
+
estilo de reconstrucción judicial permanente, y

admiraba ese
propugnaba su retorno:
'rcuando llegamos a Ia sustancia úItina del Bien [the
Cáoá1, insisto en que no puedo encontrar claridad, ni
ningúna convicción de fines o de deducción en cuanto
específicos' a partir de los grandes
a asuntos
prináipios úItimos [the broad ultirnates] que otros han
vistoclaros.Yopongomifemásbien,€Dcuantoala
sustanciá, en un neáio: en ese proceso continuo de
cada vez más al Bien, ese
esfuerzo bo, aproximarse
proceso colntinub de gomprobación y corrección, y nueva
-comprobación y la vida
y correcciOnr eu€ es el método
. c á s e - I a w ' . r L a Razón actuando s o bre Ia
rnisma del
o mejor aún: r l a Razón t r a b a j a n d o sobre
experiencia'.
laexperiencia,paraencontraryformu.Iaruna
orientáción explÍcita para eI. futuro; Ia Razón, dando
cuenta re.sponsa¡fe y explÍcitamente de por qJré una
regla o un principio parece razonable; I a Razón, F€-
exáminando á Ia ]uz de Io razonable [reasonableness],
sobre la experiencia futura, todas y cada una de las
reglas previas o de 1as razones previamente dadas, y
Iuágo rLmodelando, reformulando, reorientando, cada
vez que aparezca Ia necesidad d.e ulteriores f i n e s'.
Eso es el common law en su expresión ' l O más elevada: el
\ G r a n d S t y l e ' r r . ( L L E I , { E L L Y NK , arI N.n n the Good...fr,
op. c i t . , e D P. 2 L L - 2 L 2 \ .
pero este párrafo -Ia posibilidad de rnodificar las I'policiesrt
nos conduce ya aI tercer elemento constructivo que

anteriores-
recoge Fisher:
c) pluralismo ético.- si Ia interpretación y aplicación del
32 tt(...) Si eres un tribunal posterior, encuentras aquÍ

reglas que descansan en y están Iinitadas por sus fines
¡réasonsj. S i n o e n c u e n t r a s q u e e s o s f ines hayan sido buenos, o
siqán siendo buenos, y no se te ocurren otros fines
;;; qué con
ádecuadós, entonces manifiestamente no tienes por seguir
esas dos reglas. Y en verdad ese proceso descrito, pero nc
pór Por eI cual Ia finalidad a menudc
admj-rado, -de Cardozo,
desaparec" la vista r' rni-entras que Ia regla persiste o i-nclusc
Se e-xpande ciegamente sin responder a ningún fin, ese no'eS ur
proc"3o ctel quJun tribunal deba enorgullecerse. O en eI que deb¿
Lomar parte". LLEWELLYNTKarl N., The Common Law Tradition, oP'
cit. , €D p. 426.
457

Derecho requiere observar sus objetivos a Ia luz de decisiones
de rrpolicyrr, y si -como vió Lleweltyn- puede haber dos o más
rrpoliciesn en conflicto, será necesario disponer de criterios
para cuáles son las ttpoliciestr que queremos tracer

determinar
avanzar. Esos criterios han de remontarse a una visión polÍtica
y moraI.
realistas en este terreno -Su punto

LaS propuestas de los
teóricamente más débil, menos claro y menos desarrollado- serán
brevemente analizadas al compararlas directamente con CLS, por
Io que concluiré esta sección dejando simplemente enunciadas las
dos ideas con las que Fisher caracteriza este aspecto de los
realistas: una cierta ambivalencia entre eI relativismo y el
objetivisrno ético (.creo que ya se puede detectar en eI párrafo
de Llewe11yn que acabo de reproducir: esa difÍci1 combinación de
hacia los ttprincipios últimost' y de vagias

escepticismo
aI rBientr ) , y una excesiva rrdependenciart respecto de

ref erencias
estándares y prácticas consuetud.inarias (por seguir con
Llewellyn, eI valor moral que parece atribuir a las costumbres
sociales, Por ejernplo en The Cheyenne Way)'
4-- ZtrIrle are all realist nowr?
Resulta fácil establecer con cierta precisión cuándo surgió
el movimiento realista (a mediados de los años 20), pero no 1o
es tanto determinar cuándo y por qué desapareció este movimiento-
de Ia Segunda Guerra Mundial el realismo jurfdico,

Hacia eI final
entendido como un r,movimientorr más o menos diferenciado dentro
d.el panorama jurídico norteamericano, prácticamente habÍa
desaparecido (aunque varios de sus miembros continuaron
individualmente desarrollando su obra durante los años 40 y 50).
EI declive del realismo puede explicarse parcialmente en base a
458

que sus escritos originaron"'. sin embargo hoy,

ra reacción
histórica, suele complementarse esa
desde una mayor perspectiva
con otra, d€ signo contrario aunque no del todo

explicación
con la anterior, Q[ue además daría cuenta mejor de

incornpatible
declive. fr. otra explicación, exagerándofl un poco,

ese lento
rrcuando
vendrfa a decir que al realismo Io rnató su propio éxito:
33 Edward white, Por ejernplo, sintetiza esta reacción

a finales de 1os años-treinta- e n d o s frentes: 1) la
iniciada
de qt" eI positivismo y el .relativismo ético de los
acusación rrpeligrososrr
resultaban como mÍnimo como precursores
realistas
totalitarismo amoral similar al que estaba triunfando en
á" r.,
tr,rrop., pues debil-itaba 1as defensas que contra ese totalitarismo
fá apefació1 a los ideales de libertad y democracia
representaba
trá¿icionales de Ia civilización americana: s i e I Derecho se
ááii"i" con independencia de todo principio moral, simplemente
nlo que nacein los of iciales acárca de las disputasrr, podría
como
eI Derecho con la sirnple fuerza, Y Por tanto con
identificárse
toLalitario de que ""1 - poder determina 1o justorl
el slogan
makes rightr') ; 2) la acusación de que 1a crÍtica negativa
1;'migni
a. fós realistas aI formalismo no habÍa tomado suficientemente
en consideración las prescripciones positivas que los jueces
áéui"" seguir, y en generaf eI problema de Ia competencia
a.'tós juecés, gu€ se estaba revelando con urgencia
trofesionai de1 Supremo
a raíz de Ia ineptitua de una serie de sentencias
invalidando con pobrÍsimos argumentos ciertos programas
'rcompetenciarr
fáqisi"tivos de1 New Deal. Esta preocupación por Ia.
próf esional de los juec€S, y por - eI pfngf del I'roI institucionalrr
ááf juez ( que le bnf iga á una I'elaboración razonadan de Ia
iunaaíentación de sus sentencias) como lÍmite a su
discrecionalidad, está en la raíz de }a aparición de las
corrientes teórico-jurÍdicas que en los 5O sustituyeron a1
realismo: Ia rrl,egal Process Schoolrr de Henry Hart y Albert Sacks
o Ia nNeutral Érinciples Jurisprudencerr de Herbert Wechsler
(véase WHITE, G. ndwar-d, Patterns of American LegAl ThoughtrThe
¡,li"ni" compaáy Law Publishers, Charlottesville, virginia ' L97B'
pp. 389, en p p . 139-144). W i l l i a n F i s h e r ( o p . c i t . , e n P P . 283-
2ádl añade otras razones más trdomésticastr de esta reacción, como
Ia hostilidad p r o v o c a d a p o r e I e s t i l o r r i r r e v e r e n t e r r d e los
realistas (como en eI casó de CLS, tarnbién en las disputas en
hubo mucho de rfgenerational politicsrt ) , o eI
torno al realismo
apoyo mismo de los realistas a las polÍticas progresistas de
nóosevelt, que los conservadores veÍan como cercanas aI
socialismo totalitario.
Durante los meses de los juicios de Nurernberg, los realistas
ya se encontraban más bien a Ia defensiva, Y muchos de ellos
LIeweIIyn y Frank) respondieron a estos ataques
linctuiaos y
moderando sus posturas sobre la indeterminación del Derecho
enfatizando =u3 referencias a los valores morales incluso en
términos de Eerecho Natural (véase, Por ejernplo, FRANK, Jerome,
Fate and Freedom. A Philosophy for Free Americans, Beacon Press,
Boston, tSaS, y las referencias recogidas en eI prefacio a 1a
sexta ieinpresiOn. ae Law a n d t h e M o d e r n M i n d , e n PP. x x - x i ) .
459

profesores de Derecho se hicieron realistas, en el

todos Ios
básicos del realisrno -
sentido de que aceptaron los presupuestos
rreglas, jurÍdicas son inherentemente discrecionales, y

que las
que la toma .neutra}, de decisiones judiciales esconde opciones
subjetiVEts-r de repente nadie podÍa definir Io que

valorativas
eI realismo, o decir hacia dónde conducÍarr'1. según esta

era
eI realismo fue visto en sus comienzos efectivamente como

visión,
una trfuerza subversivatr que atacaba los fundamentos miSmos sobre.
los que descansaba Ia ortodoxia formalista de comj'enzos de siglo;
de los realistas comenzaron a penetrar poco

pero los argumentos
poco en Ia conciencia jurÍdica mayoritaria, y después de

a
eI paréntesis de Ia reacción aI realismo
algiunos años (quizá tras
los 50 capitaneada por Fuller, Hart y sacks, wechsler,

_en
acabaron siendo rrabsorbidosrr por casi todos como un
etc."u)
más que amenazante' Hoy en día apenas quedan

bagaje ritil
formalistas en América, y eso se 1o debemos en muy buena parte
nadie niega ya la rrtextura abiertatr de las normas '

aI realismo:
margen de discrecionalidad de los jueces en los

el importante
ncasos una cierta rrmanipulabilidadr¡ de los
dif Ícilest',
precedentes, Ia existencia de lagunas y antinomias, la
irnposibilidad de Ia aplicación mecánica del Derecho en todos los
etc. etc. Por eso -continuarÍa esta visión-' carece de

casos,
que ahora venga cLS a enseñarnos 1o que ya hace años

sentido
3' lilHITE, G. Edward, trThe Inevitability of Critical Lega1

Studiesrt, 36 Stanford Law Review 649 (1984), en p' 649'
.u Incluso de estas corrientes, que surgieron inmediatamente

contra el realismo, cabtía decir que
después y como reacción
r"pi"=".r€an un intento de ofrecer una respuesta -a los problemas
q":-ár-pi"pto realismo habia pranteado_, aceptando nuchas de sus
ü"ri= (ia imposibiridad de deducir reglas a partir-de-principigs
abstractos, o'eI problema de la búsqueda dé una fundamentación
del Derecho en ¡aJe a fines sustantivos compart_idos) ' y que por
1o tanto se construyen como un edificio levantado no simplemente
contra sino tarnbién sobre Ia base'detr realismo.
460

aprendimosdelosrealistas.Estaactitud,entendidacomo
supuesta rrtrivialidadrr de los argumentos de cLS
respuesta a Ia
de los que defendieron los realistas, suele

como mera repetición
en eI slogan rrüle are all realists no\rtrr'

sintetizarse
AlosmiembrosdeCLSnolesgustaeseslogan.arnuchostes
es cierto, según ellos,9u€ hoy seamos todos

irrita. No
aclarar en qué sentido dicen que no
realistas. Pero es necesario
es cierto ese slogan
lugar' reconocen' por supuesto' Qü€ el formalismo

1-) En primer
ttpuro comienzos de siglo, al estilo de Langdell '
y d.urotr de
ha desaparecido de escena. En este sentid'o, hoy ya

prácticamente
tttri-vial,,, como simple trantiformalismort (el que acabo
d€ realismo
rechazar Ia ttjurisprudencia mecánicarr, eI

de señalar, €1 de
extremo, eI esencialismo del lenguaje, etc., "')

conceptualismo
es verdad que hoy somos todos realistas'
éTodos? Bueno, quizá no tanto. cLS reconoce explÍcitamente
que el formalismo ttclásicort no es ya el enemigo verdaderamente
Pero sospecha que quizá hayamoS cantado Ia victoria

irnportante.
pronto. TodavÍa quedan restos, más de Io que
total demasiado
de ese viejo formalismo. Quizá no tanto en las

muchos creen,
corrientes actuales de ttjurisprudencett o de teorÍa del Derecho'
que han a Ios realistas, que conocen los avances de Ia

leÍdo
analítica del Derecho' o que optan por abrir eI Derecho

filosoffa
hacia otras d.isciplinas socialesi pero en eI trabajo cotidiano'
e investigador, d€ muchos juristas de Derecho positivc

docente
constituyen eI auditorio preferente al qu€

(que, como sabemos,
y al que desea transformar), todavía cab<
cLS se quiere dirigrir
visiones del Derecho y de su aplicación no tan alejadar

detectar
de las de Langd.ell. Quizá no tanto, por otra parte, si miramo:
sólo a las facultades de éIite como Harvard o YaIe, donde inclust
46r

ltdogmáticostt sin grandes inquietudes teóricas suelen adoptar

Ios
instrumentalista (el |tpolicy analysis'r, heredero de

un enfoque
los realistas) más que formalista del Derecho; pero en muchas
otras facultades de menor rango la presencia de este formalismo
ntoscon, aun siendo-quizá minoritaria, puede detectarse todavÍa
con demasiada frecuencia. Por úItimo, Io más importante: incluso
rrrealistasrr en este sentido débiI

entre muchos que se declaran
por todos, sü conciencia rrrealistarr no
supuestamente compartido
de ser eso, una Simple fftoma de concienciatf-

traspasa el nivel
Me explico: a menudo el rechazo del formalismo se queda en un
mero reconocimiento en abstracto de sus insuficiencias, y se
aceptan, como ltdeclaración de principiostt, muchas de las ideas
triunfantes de los realistas... pero cuando se ponen rrmanos a
la obra'r, a escribir articulos sobre instituciones jurÍdicas
concretas o a enseñar Derecho de contratos a sus estudiantes, esa
frconcienciatr parece quedar rrentre paréntesis", y se cae
continuamente en muchos de los errores formal-istas que en
abstracto Se habÍan rechazado. Y esto no sólo ocurre con los
dogmáticos, sino tanbién con los teóricos del Derecho. Es a19o
parecido a Io que sucede con muchas ideas filosóficas
supuestamente bien aprendidas pero que a Ia hora de trabajar se
olvidan, o al menos no Se tienen demasiado en cuenta"'.
'" Pondré un ejemplo para aclarar Io que quiero decir, sobre

algo distinto pero-relaciónado tarnbién con CLS. Si a un filósofo
del Derecho Cf,-S Ie explica las ideas de Kuhn sobre filosoffa de
iá ciencia (por ejernpio, lo de que no hay hechos-rrbrutostt, sino
hechos trinteipretádoá,,) es probable que su reacción sea Ia de que
nno me haga uiteO perder el tiempo, eso ya Io sabemos todos hace
muchos años"; y guizá incluso declare estar básicamente de
acuerdo con esal idLas. Pero ese mismo fiIósofo del Derecho, 9ü€
tanto dice conocer y aceptar esas ideas, S€ olvida de ellas
totalmente en sus trábajoJ sobre teorfa de Ia adjudicación o en
su postura ac,erca de la lndeterninación del Derecho. Por eSo CLS
pr"!""" no limitarse a explicarlas en abstracto, sino que escribe
ártfculos sobre temas juitaicos especfficos (por ejemplo, sobre
i; determinación de los hectros por un juez I o sobre eI
462

CLS sigue apreciando Ia utitidad práctica

En consecuencia,
rrrecordandorr las ideas básicas de los realistas,
de continuar
rrestándarrr supuestamente incorporada
aunque Sea en esa versión
yaanuestraculturajurÍdica,.l'ariesgodeseracusadosde
tttrivialidadesrr". En todo caso, insisto de nuevo en que
decir
aquÍ se tratarÍa sólo de trapuntalartt eI terreno que se reconoce
aI formalismo clásico (aunque esa conquista se ve

ya conquistado
de 1o que parece), y de acabar con Ios úItimos focos

nás frágil
(nás numerosos tanbién de lo que parece). Este
de resistencia
realista rrestándarrr aI formalismo tradicional

tipo de crÍtica
jugó un papel importante en los primeros años de cLS, Y no se ha
del todo; pero obviamente no constituye' ni para

abandonado
ni para los propios rniembros de cls ' el aspecto rnás

nosotros
interesante de su recepción del realismo'
Hay un segundo sentido del slogan "hoy ya somos todos

2)
realistasft que CLS estarÍa dispuesto a aceptar, aunque de nuevo
con algunas reservas, esta vez algo más fuertes. Me refiero a Ia
evidente presencia del legado realista tanto en Ia orientación
en lo que nosotros llamaríamos dogmática jurÍdica (e1

dominante
t'policy analysis" inspirado en Lasswell y McDougal) como en las
corrientes de ttjurisprudencerr o de enf oques

diversas
funcionamiento del jurado americano) donde esas ideas se siguen

tomando en serio...- y donde su apticación empieza a resultar
verdaderamente molestá a quien antes las habfa aceptado'
3? Yo creo que Ia conveniencia de seguir recordando las

enseñanzas básicas aet realismo frente aI formalismo serÍa mucho
mayor en España. euizá no tanto entre nuestros filósofos del
mayores dosis de rrrealismo'r que
Oerecho, gud a través d.e las
representa-, por ejernplo, Iá filosofÍa jurÍdica de Hart' hoy ya
estarfan suficientenénte alejados det formalismo en el sentido
tradicional al que aludo en este momento. Pero creo que nuestros
dogmáticos dificilmente podrían afirmar gue "hoY son 'todos
r"átirtErS", ni siquiera en eI sentido débil que incluso Hart
consideró saludablá como contrapeso frente aI formalismo extremo-
Una Segunda rrpasada por eI realismorr no estarÍa de más, sobre
todo téniendo-en cuenta que para muchos sería Ia primera'
463

interdisciplinares del Derecho que pueblan o han poblado en las
últimas décadas el confuso y muy plural panorama de las
facultades de Derecho americanas. Me refiero a corrientes tales
como eI behaviorismo de Theodore Becker y de Donald Black, 1á
de Loevinger, Ia propia rrlegal Process Schoolrr de Hart

JurimetrÍa
y Sacks o Ia 'rjurisprudencia de principios" de Wechs1er, y, sobre

rrl,abt and Societytt y rrl,allr and
todo, Ios actua1es movimientos
Economicsrr.
La importancia del realismo en eI desarrollo jurÍdico teórico
y práctico de Estados Unidos ha sido impresionante, hasta eI
punto de que desde su aparición ha sido siempre el punto de
referencia obligado de casi todos los debates. No digro esto, Por
supuesto, en eI sentido de que hoy todos sigan las ideas de los
realistas aI pie d.e Ia letra, ni mucho menos, sino en el sentido
( aI menos, €D Ia acepción I'ampliart que

de que el realismo
como Holmes, y a Ia t'jurisprudencia

incluirÍa a Sus precursores
sociológicarr) marcó en América un punto de inflexión, un antes
y un después, una nueva era, en la que todavia nos encontramos-
Algo parecido a lo que los filósofos del Dérecho en España (y en
Europa) suelen decir de Ia obra de Kelsen, aunque no Sean
Itkelsenianosrt (precisamente por eso, porque las posturas Se
empiezan a def inir tren relación conrt este autor): hoy casi
siempre se discute, a veces sin saberlo, a favor o en contra de
los realistas, o aI menos en torno a tas cuestiones suscitadas
y los desafíos planteados por los realistas. Los realistas,
además, gozan en Arnérica de un prestigio generalizado, €I
prestigio de los clásicos, a los que se les venera aungue no se
comulgue con sus ideas ( su ttpadr'€rr , €1 juez Hohnes, un

:"
personaje histórico de la rnitologfa nacional americana, que
aparece hasta en los selIos de correos). Muchas de las corrientes
464

se declaran herederas deI realismo'

que acabo d'e mencionar
como si de un timbre de nobleza se
reivindican ese Pedigree
tratara'". En esto CLS no es una excePción".
3a Todo esto contrasta con Ia imagen que tenemos de los

a lado del Attántico. AI menos en España el
realistas
juriáico"it" americano es visto a menudo, creo yo' como una
;;;Ii;*o que
pasajera de exageraciones sociologistas
fiebre jurÍdico
no rlegaron-. Jontaminar er pen_samiento
afortunadamente
se res reconoce, por supuesto, €1 _mérito de haber
continentar.
contribuido con éxito a contrápésar lós. excesos de signo opuesto
de1 formarisrno decimonónico. É"to, d€ todas formas, ese trabajo
purificadorv"-r"hicieronenEuropaotras.corrientes
interectuarrn"riü rár roiidas y menos ins_enéatas (desde er segundo
-ionre- analÍtica contemporánea -el
Ihering nasta'l¿--piopia -filósofÍa
todo, Rogs _1 el realismo escandinavo-'
mismo Hart y, del Derecho
pasando por fa jurispru¿en-cia finallsta o Ia Escuela
Libre). pe mandrá qü" much-os piensan. que es más malo que bueno
De hecho, €ñ nuestro
1o.que poOriarnos apiender de lós realistas.
muy poqo. (nís aIIá de Ia obligada
pafs se res ñá áLtrr¿i.ao de
en--uatquier manuai A-" introducción o de historia
referencia las
d.eI Derecho). Y ni siquiera se han traducido
la filosofÍa desde luego'
obras fundamentales de los realistas. No faltan,
-- como eI ya citado capítulo. de Liborio
honrosas excefciones,
.rgoño" tráuajos de Recaséns (por ejenplo, "El
Hierro, -
juríaico an-glosajón RqYista de Ia
y. -e1- e_urope-orr.,-
;;;;;i"r,üo oraahn ri¡r la riniveráidad de IX,
Madrid,núm. 23,
!!l
Madrid | 1,965, Y de
i;;;;A;, uexi'"ó,1sot¡ , o la traducción estudio Preliminar
Puig Brutau -¿t""a"l
de1 libro de Pound
i[iáa]-;;;.- l,"t t"="4" d 3q ¡
-ár
iearis¡nó en La- ^ - : iurisprudencia como
fi,ii[iórá--;;;;;;ticiá=- seguro que me 'dejo
ia-ia
IüáiiEtiJr olr""n", Bosch, Barcerona) - ss cási
algunas cosas, pero me parece que no hay mucho más'
3e véase WHITE, G. Edward, rrThe Inevitability of critical

cit., €ñ p p . 6 4 s - 6 5 r , d o n d e este autor
Legat studiesi;;-;;.
eI deseo- de CLS de áñfatizar sus vÍnculos con eI
atribuye
ttlegitimaciónr', dé asegurarse una
realisino a una búsqueda de -af
de cara exterior. A mí me resulta
cierta respetabilidád
pronunciarme sobre un juicio de. intenciones como éste'
difÍcit
Ia sospecha dé que White no va del todo
aunque tengo
De tod'as formas, como digo' ese posible
desencaminado.
;;;;;¿;hári"nio det prestigio d.e los realistas no es en absoluto
de cis; y io importante será varorar hasta qué
;íñ á"éi"ri""
puedén efecdivamente reclamarse a sf mismos
punto unos y otros -i"gi€i*os
como herederor del realismo.
-t'respetabilidadr' Por otra parte, Yo.no sé
1o que buscarfa CLS (White no
si es exactamánte .gs
pero ése eI sentidó que transmite), dada Ia
usa esa palanrá,
,,sesentáyóchescarr de muchos CLSeis que pare-cen abominar
actitud
que suene a rrrespetabilidad académicatr y disfrutan más
de todo 1o rrrespetaPl"':
bien ofreciendo una inagen de sl mismos 1o menos
posible... para irupugnai. así los estándares de respetabilidad
inpuestos por eI Itestablishmentrr '
465

Si es esto lo que se quiere decir con eso de que t'hoy somos
CLS en principio 1o adnitiría' Los propios

todos realistasrt,
de este movimiento suelen referirse continuamente a Ia

miembros
situación actual del pensamiento jurÍdico americano precisamente
con Ia etiqueta de -rrpost-realismorr. Lo que ocurre es*gue, €D
opinión de CLS, todo este legado del realismo presente en las
antes mencionadas representa, en todo caso (además,

corrientes
por del repudio I'trivialrr al formalismo clásico ya

supuesto,
en 1), un desarrollo -o un variado conjunto de

comentado
desarrollos- de sóIo rruna parterr de1 realisrno, precisarnente Ia
parte, digamos, rrmenqs realiStarr , O más moderada ' de ese
movimiento: Ia parte ltconsLructivarr. CLS suele ver esa vertiente
COnO Un trfrenorr r Una ltdOmeStiCaCiónrr, d€ la

cOnStrUCtiVa
mordiente crÍtica que tenÍan los ataques iniciales de los
realistas contra el formalismo. Por supuesto, s€ reconoce gü€'
en buena parte, fueron 1os realistas mismos los que se echaron
hacia atrás y comenzaron a desvirtuar su propia visión inicial
de Ia indeterminación det Derecho, de sus contradicciones
insuperables, de Ios valores sociales en conflicto, de la función
ideológica del razonamiento jurÍdico, de Ia raíz polÍtica de l-as
disputas jurÍdicas, de Ia imposibilidad de realizar el ideal del
rtRule of La!ürt, etc., etc. Fueron ellos mismos quienes, como
aprendiz de brujo que habÍa destapado Ia caja de los truenos,
la sordina del ttpolicy

comenzaron a ponerle a esos truenos
ttbalancing d€ Ia ttpurposive
analysisrr, del methodrt,
adjudicationrr, del recurso a la objetividad y certeza que
supuestamente proporcionarÍan Ias ciencias sociales, d€ Ia
apelación a rrvalores socialmente compartidosrr, de los lÍmites
rrrol del- del 'rsentido de

impuestos por eI institucionalrr iuez,
predictiva de las rrreglas realesrr,
la situaciónil, de Ia capacidad
466

Llewellyn es seguramente eI ejempto más claro' En este

etc., etc.
como escribe Tushnet, ttlo que se enseñaba en Ia facultad

sent|do,
de Derecho de yale en los años setenta, Y lo que su profesorado
hoy, puede que sean herederos legítimos del realismo

escribe
jurÍdico, pero critical legal studies ha logrado resuiitar una
del Derecho asociada aI realismo jurÍdico que había estado

visión
perdida durante una generaciónrrno'
que los propios realistas rrempezaronrr a dar

Si bien es cierto
eI trpost-realismort hizo el resto, llevando a veces

marcha atrás,
realistas hacia trreconstruccionesrl
eI proyecto positivo de Ios
de la certeza perdida que ni siquiera los más moderados de los
realistas hubieran aceptado. En Ia medida en que esto es asÍ, Ia
versión ldescafginadarr que eI post-realismo ha fabricado a partir
de los elernentos a su vez más rrdescafeinadosrr de los propios
realistas se aleja ya mucho de1 |trealismo genuinorr de los años
treinta, y Ia expresión rrhoy somos todos realistastr empieza a ser
cada vez más falsa, incluso restringida al proyecto constructivo.
realistas al menos ttvierontt el carácter polÍtico e

Los
indeterrninado del Derecho, y no abandonaron del todo esa visión
incluso a la hora de elaborar sus reconstrucciones, aunque luego
les faltara eI nervio suficiente para llevar hasta eI final las
implicaciones de sus propios análisis crfticos. EI post-realismo
ha vuelto a ocultar ese carácter bajo un nuevo ropaje ya no de
viejo deductivismo lógico, sino de moderno instrumentalismo
y cientificista. Este es el rrnuevo formalismorr que

tecnocrático
constituye eI rrverdadero enemigorr contra eI que CLS descarga sus
críticas ¡nás sofisticadas. Un nuevo formalismo que arrastra en
eI fondo muchos de los rasgos fundamentales del viejo,
.o TUSHNET, Mark, rrcritical Legal studies: A Political

Historytt, op. cit., €tr P. 1-543-
467

Ia preservación de Ia fe en un grado todavÍa e]evado

básicamente
del Derecho (aunque ya' no sea Ia certeza cuasi-

de certeza
de antaño), con eI que se sigue velando por Ia pureza

matemática
(aunque se concede que ya no es perfecta) de un razonarniento
autónomo respecto del discurso*moral y

jurÍdico relativamente
fondon'. Roberto unger sintetiza bien lo que

polftico de
CLS por este rrnuevo formalismorr:

entiende
trPor formalismo yo no me refiero a Io que normalmente
se entiende que áescribe este término: la creencia en
Ia disponibiii¿aO de un método deductivo o cuasi-
deductilvo capaz de dar soluciones determinadas a
problemas plarticulares de decisión jurÍdica.
'formalismo
en este contexto es un compromiso gon, y
por 1o tanto tarnbién una creencia en la posibilidad
á., un método de justificación jurídica que contrasta
con las disputal abiertas Iopen-ended] sobre los
términos básicos de Ia vida social, disputas que la
gente llama ideológicas, filosóficas o visionarias.
Tales c o n f l i c t o s e s t á n l e j o s d e s a t i s f a c e r los cánones
celosamente guardados de inferencia y argumentación
que el formaÍista reclama para eI anáIisis jurÍdico.
que propósitos, 'policies' y
Este formalismo sostiene
principios irnpersonales son componentes indispensables
del razonámie'nto jurfdico. -nrisqueda El formalismo en el sentido
convencional -ta de un método de deducción a
partir de un sistema de reglas sin lagunas- es
meramente el caso anómalo, lÍmite, de esta
jurisprudenciatrot.
3) De Io anterior se desprende que sÍ hay aI menos un sentido en
eI gu€, según CLS, el StOgan que estamos analizando aquÍ serÍa
radicalmente falso: hoy casi nadie es rtrealistarr en eI sentido
las implicaciones del rrproyecto crítico'r de

d.e llevar ailelante
realistaso". cLS intenta reavivar ese proyecto, haciendo de

los
¡r1 Para un tÍPico ttanáIisis cLSrt de los elementos

formalistas que diversas corrientes post-realistas siguen
trl,egal Realism Nowil , 76
arrastrando, véase SINGER' Joseph W.,
california Law Review 465 ( 1 9 8 8 ) , e s p . P P . 5 0 5 - 532-
12 UNGER, Roberto M., The Critical Legal Studies Movement'

Harvard University Press, Cambridge, !fA' l-986'
43 De la vertiente crítica del realismo, como dice Andrew

Altman, ,,se considera que tuvo sus aciertos, pero que éstos hace
ya tiempo que fueron reconocidos y absorbidos por.Ia filosofia
*áyoriiáii", mientras que sus deficiencias tran sido
luríaicá
468

mucho ¡nás radical que Ia de un simple rechazo al

é1 una 1ectura
crásico. una lectura que re rleva a repudiar ras

formalismo
reconstrucciones propuestas por el post-realismo contemporáneo'
un aspecto rrsubversivort
para CLS, eI realismo sigue conservando
jurídico liberal que no ha podido ser absorbid'o' Es

del orden
del realismo rroriginalrr de CLS, a Ia que dedicaré

ésta la lectura
el resto de este caPÍtulo.
Para introducir eI esquema de ese resto de rni exposición,
de paso lo dicho en eI epÍgrafe anterior' creo que

recopilando
es empezar dirigiendo aI propio movimiento que estanos

1o rnejor
estudiando una pregunta que seguramente el l-ector esperaba hace
presuntamente identificadas y repudiadas. TaI es eI mensaje

áominante sobre el realismo transmitido por Ia mayorÍa de los
trabajos actuales en filosofÍa jurÍdica" (ALTMAN, And-rew, rrlegal
ñ;iiÉ*, Critical Lega1 Studies, and Dworkinrr, Philosophy and
public Áffairs, VoI. L5, No. 3 , S u m m e r L 9 8 6 , PP. 2 0 5 - 2 3 5 ' e n p.
ffibrción,'deSuS|taciertos||noeSotraque1a9.I
i"núiao rrtrivial. de realismo como mero antiformalismo clásico
en eI punto t-. A1tman está aludiendo aquÍ a 19
á"á rt" analizado de1
áctitud hacia eI realismo que cabe detectar en la filosofía
Derecho angloamericana contemporqneq, d€ la que dice (piensa
sobre todo en Dworkin y en Benditt) que apenas se ocupa del
realismo, salvo rrcomo una reliquia históricarr. Atribuye eI
a I a i n f l u e n c i a d e H ' L ' A '
anterior "mensajerr sobre eI realismo
Hart, Q[u€ ansor6ió muchas de las ideas asociadas con el realismo
y-realista
r"bnáiO 1o que IIamó sus rrexcesosrt, entre ellos Ia versión
de1 Derecho: rrLa estrategia
de ú indeterminación
teórica de Hart -escribe Altman- fue admitir que existla una
cantidad significativa de indeterminación en eI Derecho, pero
sostener que tal indeterminación necesariamente ocupaba una zona
en eI funcionamiento del sistema jurÍdico. Hart
feriféricá
áornesticó asÍ la tesis realista de la indeterminación-
Posteriormente, bajo Ia influencia de Ronald Dworkinr l?
iiio"off. jurÍáica ñayoritaria se préocupó de la.cuestión de si
eI mismo Hart habfa éxagerado o n9 Ia zona de indeterminación
jurÍdica. La indeterrninaóiOn más rad.ical de los realistas quedó
íelegada a Ia categorfa de los excesos realistas, 9ü€ ahora todos
recoñocfan y repudiabanrr. He de advertir que Altl3n no es en
pocos rrliberalesrr que
absoluto un niernLro de CLS, sino uno de los
se han embarcado en una crftica minuciosa de este rnovimientoi
véase de este autor eI libro Critical Legal Studies. A Liberal
Critique, Princeton, NJ, L990' PP- 206-
469

y güe es precisamente Ia misma que encabezaba eI epÍgrafe

tiempo,
rrrealistarr?
anterior: ées cLS un movimiento
respuestas diversas desde el seno mismo

Esta pregunta recibe
Pondré dos ejemplos. Mark Tushnet responde a Ia acusación

de cts.
de que CLS es I'simplemente realismo jurídico con una innecesaria
y de todas formas carece de sentido ya que

polÍtica radical,
rr aceptando que rrla prirnera
I ahora todos Somos realistas'
afirmación quizá pueda ser acertadart (ya conocemos su respuesta
negativa a la segunda afirmación) ' t{ark Kelman' €D

parcialmente
afirma que nes una grave malinterpretaciónrt de cLS eI

cambio,
verlo como rtuna continuación del proyeCto realistarroo '
En realidad, Si leemos estas citas en su contexto,
descubri_remos que la diferencia entre ambos es poco más que de
énfasis. Tushnet -ya 1o henmos visto-, Iocaliza su identificacj-ón
únicamente en eI traspecto crÍticorr, e

de cLS con los realistas
plantea en'términos de rrprofundízacíóntt más que

incluso ahÍ la
repetición, y destaca además que ese añadido de Ia

de simple
ttpolÍtica radicaltt es una diferencia crucial. Kelman' por Su
parte, habÍa incluid.o esa rrlecturarr de CLS como continuación del
realismo entre varias otras rrpresentacionesrr de CLS que son para
rfconcebiblesrt aunque distintas de la suya, Y si la rechaza es

éI
porque éI enfatiza las diferencias en cuanto al

- precisamente
(en 1o que Tushnet está de acuerdo), y
proyecto constructivo
porque, en cuanto aI aspecto crÍtico, quiere destacar una visión
indeterminación jurídica propia d'e CLS que difiere de Ia

de Ia
realista (pero reconociendo que rrla mayorÍa de los miembros de
CLS a menudo reproducen Ia historia de la indeterminación
lingüfstica'r tfpica del realisrno) '
14 KELMAN, Mark, A Guide to Critical Legal Studies, oP'

cit., eD P. L2.
470

yo con todo esto? Pues sencillamente a

éAdónde quiero ir
planteada en términos tan generales'

destacar'que la discusión,
y en consecuencia más o
sobre si CLS es más o menos realista'
o trtrivialrr, bastante estériI' Creo que

menos rroriginaltr resulta
Tushnet tiene taz6n cuando escribe 1o siguiente:
ilEs objeto de cierta controversia si cLS ofrece algo

quenoofrecieranlosrealistasmáscompletos.Igual
q u e C o r d o n r Y o d-surja
udodequede-Iaresolucióndeesa
algo verdaderamente interesante'
controveiri"
más aáelante, Yo creo que. CLS ha
Corno discutiré
pr"t""ai"áá" a" varias maneras las ideas básicas de1
pero si eso es o no una innovación
realismo-jurÍdico,
a mÍ me parece una cuestión carente de interésrrou'
de manera tan simplista, a Ia pregunta

ASÍ pues, formulada
nées cLS un movimiento rrealista'?tt yo sóIo podría responder con
ttsÍ, muy realistart , y señalar además que

un no menos sinplista
o5 TUSHNET, Mark, Itcritical Legal studies: An Introduction

to its origins ánd underpinnings'r, o p ' c i t ' , € D P ' 505' D'-3: La
ItCritical
referencia a Gordon se encuentra en GORDON, Robert,
i;ñi-Ui=tori€s,', 3 6 S t a n f o r d L a w R e , r ¡ i e w5 7 ( 1 9 8 4 ) ' e n p ' L O 2 '
n. LO2. En ese irrq.r, -generaleoraon, arudiendo no sóIo aI realismo
júriAi"o,- a las variadas fuentes (autores y
sino en
de diversas ciencias sociales empleadas por .Ia
escuelas) rre.I tralajo
juriáica de CLS, afirma que crÍtico
historiografÍa
ie;¡isi-quiza píeaa describirse mejor como \distintivo' más que
ioriginát7, yá'qr" sin d.uda era sólo cuestión de tiempo el qu9
enfoques que ya'estaban tan desarrollados en otros campos del
fueran aplicados aI Derecho. Digo esto porque autores
saber rrBueno' eso ya
hostiles aI trabajo de CLS dicen tan a menudo,
;;tá-;;y vistoi no hay nada de originar en esotr, utilizando
(según yb fo veo) Ia acusación de falta de originalidad como una
en los contenidos de ese trabajo'
razón para no adentrarse 'orignal',
EstipulLmos enlrá ioaos simplemen!9 q-ue no es 9üQ está
. e s c u e l a , o . t r a d i c i ó n ' , y d e j é m o s l o a h í r r . Yo creo
dentro de una 'origind1' rrtodos
q"á esta réplica es a su vez poco , pues
algún que otro ttgeligtt , l€I
sabemos. que en eI fondo, salvo
del fánsamiento -y desde lüego Io que escribimos a
historia
en las facultades de Derecho- no suele ser más que darle
diario
vueltas a 1o que ya han dicho otros. Lo sabemos, pero cuando se
trata de criticar a otros a veces es útil olvidarlo' De todas
a nÍ me parece que en este punto CLS no deberfa ponerse
formas,
con éste tipo de argumentos' Yo que eI
tan a ia defensila -creo
;;t"; rnérito de CLS es eI de la óriginalidad (y n9 só|o aplicando
á"'iár*a original ideas ajenas), y que esa origin3ridad a veces
un poco su faltá de rrigorrt: mejor o peor¡ los
tueae disculfarles ttdicán eI peligro que
de CLS aI menos cosastr, y precisamente
rrequivocárJett por haberse atrevido a ir
corren es más bien eI de
del trabajo filológico corriente y querer ser
más allá
originales.
47L

el componente realista es en mi opinión eI terreno rnás común a
variedad de trabajos y tendencias dentro de cLS, pero

toda Ia
añadir a continuación que entre cLS y eI realismo hay diferencias
rtimportantesrr. En realidad, 10 que Ie interesa al lector es ir
desgranando poco a poco fas similtudes y diferencias entre ambos
en cuestiones más concretas, y eso eS Io que estoy

movimientos
hacer aqul. En este momento podemos resumir ya algunas

intentando
ideas sobre esa relación, aunque todavÍa muy generales:
no sóLo abandona eI ¡rproyecto constructivorr de los

L) CLS
sino que critica los diversos desarrollos que de ese

realistas,
del- ll-arnado rrpost-
proyecto han realizado varias corrientes
realismor¡. En estos ataques CLS ha ido más aIIá de Ia crÍtica de
Ia nindeterminacj-ón fingúÍsticarr de1 Derecho, incorporando los
ntemasrt de Ia y del carácter ttpolÍticorr de 1a

indeterminación
asÍ como ta idea de Ia rrcontingencia

ciencia social ernpÍrica,
socialrr. Más ad.elante expondré algunas de las crÍticas de CLS al
rneoformalismorr de diversas escuelas post-realistas, aunque las
ideas básicas de esa crÍtica al "policy análisisrr y a los
movimi-entos trl,aw and Societytt y rrl.aht and Economicsrr ya han ido
esbozándose a 1o largo de las páginas anteriores (especialmente,
en mi t'sinopsis" del recorrido intelectual de cLS).
Z) Una parte importante del trabajo de CLS ha consistido en
rrreproducirrr Ia crftica estándar del realismo sobre Ia
del Derecho (el trproyecto crÍticort).

indeterminación lingülstica
En esta actividad CLS apenas se aleja de los argumentos realistas
que ya he esbozador Por 1o que en este trabajo he decidido
en los que CLS va rrmás allárr de1

centrarme en los aspectos
realismo.
CLS rrprofundizarr y textienderr el
3) Además de reproducirlo,
proyecto crftico de los realistas. Esto es lo que voy a
472

distinguiendo dos grandes temas que

desarrollar a continuación,
Ia tlamada rrtesis de
en realidad están estrechamente conectados:
del Derecho de cLS' y su visión de Ia

Ia indeterminación"
relación entre Derecho y polÍtica'
La llamada rtindeterminacy thesisrr es

r,) planteamiento general.-
bandera más caracterÍstica de cLS, la seña de

probablemente la
a este movimiento' Sin
identidad con Ia que normalrnente se define
literatura 'de cLS cabe encontrar una enorme

embargo, €D Ia
que suelen englobarse bajo esta
varj-edad de argumentos distintos
creo que sea posible especificar una única

etiqueta. Yo no
tttesisrr sobre ta indeterminación del Derecho que pueda predicarse
muy generales -por

de cLS en su conjunto. Formulada en términos
rrcls enfatiza Ia idea de Ia indeterminación del

ejemplo,
mal Ilamada rrindeterminacy thesisrr constituye

Derechon-, Ia
uno de los rasgos comunes (quizá eI principal) nás

efectivamente
tod.o eI rnovimiento. Pero a nedida que

característicos de
general de las trideas-fuerzarr, y

descendemos de ese nivel tan
concretos agrupados tras esa bandera, nos

buscamos los contenidos
con una gran pluralidad de argumentos y versiones

encontramos
diferentesdelamismaideagenérica.Yoheoptado,€D
pof ofrecer sóIo una de estaS Versiones. una
consecuencia,
que va nás aIIá de Ia simple proclamación general de esta

versión
aunque es todavÍa 1o suficientemente amplia como para

idea,
473

presumir que un sector considerable de cLS Ia suscribiríaou'
ou Paradójicamente, una de las articulaciones explÍcitas de

Ln la que yo más me he inspirado r- a.I menos como
esta versión
rrguióD,' para ;i pr"=;taliOn, procede de un trabajo de alguien
a CLS. Me refiero aI artfculo de Andrew Altman
qú" ,ro pértenece
Éiéqái h"áfir*, Critical. Legal Studies, and Dworkinr' (op'
"i!'
uno puede
supra, nota l. e nf estó me parece muy significativo_:
iálliá"r fáciinente en los tiabajos ae cLS muchas plasmaciones
concretas de esta versión de tJ inaeterminación del Derecho,
expresadas en trabajos especÍficos sobre diversas instituciones
y 3ectores del nereóho positivo, o en artÍcu1os de historia del
sectores del Derecho) americano, o en
óerecho (o de determinaáos jurfdicas (por
estudios centrados en determinadas categorfas
e jernplo, sobre reglas y princi-pios) , etc ' Pero ' seguramente
Cf,S ante Ia teorización abstracta, no es
debido a ese receló ae rrde
tan fáciI encontrar en los escritos de cLS un buen trabajo
del Derechorr donde Se muestre en Un cierto nivel de
filosofia
de manera explÍcita, clara y sistemática, cuál serÍa
abstracción,
illa teorÍarr (mejor dicho-, una de las teorÍas) de CLS sobre Ia
ináeterminación del Derecho. Duncan Kennedy, Pot ejenpl.or. el
ilFreedom and constraint in Adjudication: A critical
phenomenologryrr (36 Journal of I.egal Education 5l-8,. l-986) opta por
rá-á"trátegíá de exponer su ácerca de Ia indeterminación
;; Ia aajuáicación no mediante un discurso general acerca del
óárácn" o'ui"tirro, su carácter estructurado o no, Ia teoría de la
eiuc., sino adoptando más bien
i"Láipr"taáiOn V'f" adjudicación ,
prefiere
un enfoque "part'icularístatt, una des_cripción (or.como él
Ila¡narlá, uña 'rfenomenologia") -et de Ia experiencia del Derecho y
de la tarea de juzgar que mismo tendrÍa si fuera un juez que
debe decidir un caso concreto de Derecho del Trabajo' Ttl
descripción, según Kennedy, Itpuede ser útil para comprender las
diversás imágenés de y teJis Jobre eI Derecho que aparecen en 1a
discusión iuJritosófiéa, polftica y socioteórica ( -.. ). De 1o que
estoy convencido -dice este autores de Ia necesidad de comenzar
con alquna párticularización. No estoy en absoluto convencido
pretendiendo que nos pueden decir algo
cuando Ia gente arranca
sin algún fundamento en una
sobre Ia tarea de )uzgar- tjudginql
específ ic-a i"rnagináaait. l¡uchos otros CLSers explican su
situación rtdesde abajorr, partiendo
visión de ra inaetermináción juridica
del anáIisis de un caso o de un sector específico del Derecho
positivo. En átsofuto digo con esto _que no exista.. eI tipo de
rrliteratura más general y rrteóricarr sobre Ia
secundariarr
thesisrr de CLS Jscrita por sus propios miernbros
"indeterminacy éSP'
[véaser PoF e j e n p t o , K E L M A N , M a r k , A G p i de to CLS, oP' cit"
pp. 2-6 y ñ-ú; ÚNCnn, ñ.oberto , rne critical L.egal S!'Ydies
rrThe Politics
Movement, op. cit. Supra, nota ; BOYLE, James,
of Reason...'i, op. ciú supra, nota ; SINGER, J o s e ph hl', rrLeglal
= u î rf.n, e ó rnyo" ,t a i fd., rrThe Player and the
Realism Nohrtr,'of. cit.
Cards: Nihilism'and Legal 94 YaIe Law Journal 1-3 (1-984);
wi1liam, '¿it. ''The Develofnent of Modern American Legal
riÁHgn,
supra, no.La 1..- Pero la slntesis of recida
Theory. . . " , op.
por Altman sigue siendo, en mi opiniln, una de las mejore_s._si
finalmente opáo por eIIa es porqué tam¡ién resulta ser una de las
nás útiles a Ia hora ae expfi"ai !.s ideas de CLS a un auditorio
de filósofos de1 Derecho éspañoles, -de que Altman Jnuestra esas
ya
ideas cornparándolas con tas teorlas Hart y (sobre todo) de
Oworkin, óon quienes CLS apenas ha discutido. De todas formas,
474

las ideas básicas de 10s realistas en

Recordemos brevemente
de la rrteorÍa
a Ia indeterminación del Derecho. AI hablar
torno
vimos que eI lirnitado papel
de la adjudicaciónrr de los realistas
delasreglassedebÍa,.segúnellos,adostipos-almenos.de
primer tipo tendrÍa que ver con rai reglas
razones. EI
se trata d,el carácter abierto y
individualmente consideradas:
reglas y conceptos jurídicos, su vaguedad

flexible de las
la rtzona de penumbra'r debida
Iingüfstica, 1o que Hart ha llamado
[textura de todos los términos generales del

a Ia abierLat'
Para los realiStaS, la indeterminación derivada

lenguaje natural.
reglas se multiplica debido aI hecho de

de la vaguedad de las
gü€rparacadacasoenlitigiorhaycasisiemprenounasino
varias reglas relevantes. La vaguedad de c-ada una de eSaS reglas
a 1a solución del caso: hay pues no uno, sino

poarÍa afectar
puntos potenciales de indeterminación debido a la

núItiptes
'ttextura del lenguaje (dejenos de lado los problemas
abierta'r
de los hechos). EI segundo tipo de
derivados de Ia determinación
rtescepticismo ante Ias reglastr -y de Ia consiguiente
razones del
del Derecho- tendrÍa que ver con ras

indeterminación
distintas, su trhábito de salir a
inconsistencias entre reglas
c,azar Por Pare jastt:

||Encasitodosloscasosquehanllegadoalestadio
del litilio -escribe A1ünan, explicando este argumento
de los ráalistas-, un i'.z poaria encontrar sentencias
q,," interpretan Ios precedentes relevantes como
estableciendo una regla jurÍdica, y otras sentencias
que interpretan los ¡írecedentes como establecj-endo Ia
fegta conlraria. EI juez del solnmon law se enfrenta
mi reconstrucción parte tanbién de los trabajos de-CLS que acabo

d.e citail y rnucho! miemlrros de este movimiento han expresado
su identificación con Ia visión que Altman
áxplfcitanántá
atliUuye a cLS (véase, Por ejemplo, KELMANT. Mark, A--Guide to'CLS'
jo:-, dice que rtla exposición
op. cit. supra, nota , en ó. $o¡de
áé fá" opiniones de CLS sobie la indeterminación más consistente
rLegal
con mis p."piá"-tpi"iá""t es la de Andrew Altman,
Realism...'u).
475

jurÍdica indeterminada, €D Ia que

asÍ a una situación
que tomar una decisión escogiendo cuál de las
tiene
en conflicto ha de regir el caso' En otras
reglas
- realistas,
los ademáé de. sostener que todos
palabras,
ilnpficaUan un conjunto de reglas'
los
".=o= tam6ién que en cada uno de esos conjuntos
sostuvieron
án confiicto que llevaban a resultados
habÍa r"qlá"
opuestosrtot.
Estesegundotipodeargumentosrealistassobrela
del Derecho es er que cLS considera más

indeterminación
eI que va a extender introduciendo nuevos
importante, Y
Ahora no se trata de 9u€, conociendo la regla
argumentosn".
la indeterminación respecto d'e Ia solución que

aplicable, surja
ésta establece debido a Ia rrtextura abiertat'de su lenguaje' sino
no dicta aI juez qué regla debe escoger de

de que e1 Derecho
entre aI menos dos reglas en conflicto (por más que cada una de
1? ALTMAN, Andrew, op. cit., e-n p. 209. Altman pone en

relación este'argumentb d¿ los realistas con su rechazo de la
tajande entre tthold!ngt' (1o= fundamentos esenciales
distinción
f" rrratio decidénditr, que serÍa Io único gue
de la decisió1, rrdicium't.
vincula a los jleces posteriores) Y (otros comentarios
Ia base esencial
o aspectos ¿e ia sent]encia qge no.-constituyen
de Ia decisión). En su funcionamiento real, esta distinción
central para iá aoctrina del precedente- era vaga y cambiante,
segrin los realistas. Incluso óuando eI propio _jt-'-, caracteríza
áxÉiicitamente parte d.e su sentencia como eI rrholdingrr, Ios
jueces posterioies no estaban vinculados por esa percepción
ttoriginalr' de 1o- que h?bÍa sido Ia razón esencial de Ia decisión'
- de
Los jueces po'"t"riores tenfan un amplio - -marglen
eI I'holdingrr y los
ái""r"óionalida-it a Ia hora de redef inir
ttdictarr de cada precedente, reformulando asf las reglas en base
a las cuales se tabfan decidido los casos anteriores.
o" He de insistir aquf en qlue me estoy centrando en una de

jurldica desarrolladas por
las versiones de ra indétermináción
dentro de este movimiento, se han fijado rnás
cls. Muchos otros,
Lstrictamente tingüisticos como rafz de esa
en los aspectos ltiporr
€s decir, €D el primer de razones
LtO.t"r*ináción,
poi--'to" realistas . aquf podrÍamoq c-itar ' como
aducidas
Irprecursor,, realista de esta otra ver€iente de CLS ' a Fe1ix
,'táoii. expuesta en frTranscendental
Cohen: su a"f significadotr go9
Nonsense and trr-e Functionát approachtr
-ün [¡s collunbia taw Review
como antecedente de la corriente
(f-935) I puede verse
[deconstructivistarr de cLS, a Ia que ya me tre referido'
476

pueda tener un alto grado de precisión)o"

ellas
comoyasábemos,losrealistasconfiabanenqueesta
indeterminacióndelDerechocomosistemadereglaspodía
a los principios y
significativamente acudiendo
reducirse
objetivosde.rpglicY'.quesubyacenalasreglas.Estalínea
constructiva,abiertaporlospropiosrealistas,seráseguidapor
buenapartedelateorÍajurídicacontemporánea:reconociendoque
elDerecho,entendidoexclusivamentecomosistemadereglas
resulta indeterminado d'ebido tanto a Ia vaguedad como

formales,
verbales de esas
a las contradiCciones entre las formulaciones
que esas
reglas, s€ puede recuperar la ceriueza si apreciamos
hacia Ia consecución de
reglas están orientadas funcionalmente
rrpoliciesrt sociales ' Esas. policies y principios

determinadas
del Derechoso' Pues bien: un
deben guiar la labor del intérprete
1e por supuesto que a esto cabe repric-ar {i-cien-a1.J:: ^:1

en conflicto aplicables a un mlsmo
pr"="r,"i3 dg dir"rr.= reglas
pt""l=a*"ttt" ae Ia textura abierta d'e las ttreglas
caso se derrv" de-manera que
aplicable'
secundariasrr qul establecen qué regla :s
reprochar a I{"ñ, fracé Altman, Por fijarse
es absurdo "oí*o de las reglas y no en
únicamente en eI argurnento de la vaguedad
gü€
el de los conflictoi entre las mismJs. Yo óreo, no obstante,
ái=tinción entre estos dos tipos
sigue siendo útil mantener-iá
de argumentos realistas, .riJ"¿"io= si se quiere, -€r términos
de un mismo y único
hartianos, como dos cons""""""iá=-ái=tit'tas-ntt
pot Iado, ld dificultad de aplicar
problema de vaguedad, y por
a un caso debido a su textura abierta;
reglas aisladas
o t r o , é l p r o b l e m a d e l a s a n t i n o m i a s q u e a p a r e c e n ( e n e l n i v e criterios
l (en el
np¡imariott) debido a Ia texiura abierta de Los
rrsecundariorr) que cuál es Ia regla aplicable'
nivel d i s t i nción es
Io que t"'qüiát" "=lá¡f""en decir c o n e s t a
En definitiva, Ios
ante las regláSt"
sirnplemente que, además del=-iiescepticismo aún más' Io que
realistas aa'oftaron, y CLS ha áesarrollado
podrfamos ¿end¡nin.r un-
ttescepticismo ante eI sistema" '
uoNovoyaentraraquÍenlascomplejasdiscusionesacerca
conceptu.f"" entre "pollciestt o directrices'
de distinciones rrtriulfos", sencillamente
;;ri"-;ipit" á" sentido é=tti"i"rr' etc',
en.este contexto' aunque serfa conveniente'
porque pt"rr"ó-9ue,
no resulta estrictamente necesario. LamenCablemente, tampoco los
-por 1O general- entrar en ellas' €D
autores de cLS suelen Utilizo
escritos en los que mucfi"= .tÁ""" sí serta irnpre-scindible'
en fin fa p.-fá; toda su arnbigüedad' Para una
"iiingipiosil -col
breve pero rü;;;p1:6 di3ección de esa ambigüedad ( reconociendo
Juan'
que no véase ATIENZA, Manuelt RUIZ l'fANERo'
"" "*ñáottiva),
477

destacar que Ia rrpurposi-ve

primer paso de CLS será eI de
adjudication[ y ta apelación a 'rpoliciest' y "principiosrr conduce
a Ia consideración de cuestiones genuinamente

inexorablemente
polÍticas y morales. Por supuesto, esto por sÍ solo no constituye
novedad. Aunque algunos realistas se detuvierop en una

ninguna
,,tecnocráticarr del t'policy analysis" (Ia visión cerrada
visión
discurso político que después fue recogida por muchas

al-
corrientes post-realistas), muchos otros realistas vieron
claramente las reglas jurÍdicas como expresión de principios e
ideales ético-políticos, Y Que esos principios e ideales debían
orientar la toma de decisiones de los jueces (aunque después
trf allaronrr a Ia hora de analizar en detalle cuáles Son los
principios incorporados aI- Derecho, y sobre todo a la hora de ver
Ias irnplicaciones que Ia presencia de tales principios podÍa
tener de cara aI problema de Ia indeterminación del Derecho). En
Ia teorÍa jurídica contemporánea, Dworkin serÍa uno de los
mejores ejemplos de una visión de Ia adjudicación que incluye
como el-emento central los principios, concebidos abiertamente
como ideales polÍtico-mora1es. Hasta ahÍ, CLS estarÍa muy cerca
de Dworkin, dI menos en su discusión con Hart acerca de la
presencia y del papel de los principios en Ia adjudicaciÓn,
frente al t'modelo de las reglasrru'. Ahora bien: Ia introducci-ón
rrsobre Principios y Reglasrt, Doxa, No. l-O (l'991) ' pp. l-Ol-L20'
" En rni opinión, entre la teorfa de Dworkin y los trabajos

de CLS hay muthos puntos en comrln, quizá más de los que se
reconocen besde arnbós lados. No puedo abordar aquí un anáIisis
detallado de esas coincidencias, peró sí debo destacar aI menos
Ia aproximación entre Dworkin y CLS en un nivel muy general:
Oworiin y CLS comparten algunai actitudes o puntos de partida
básicos én retacién con eI frpositivismo jurÍdicorr atacado por
ambos, como por ejemplo Ia visión descriptivo-ngrmativa de la
teorÍá jurfdi-ca; fá iñsistencia (aunque con énfasis diversos) en
ta difu-minación de las fronteras entre Derecho y moral y entre
eI razonamiento jurldico y eI ético-polftico; eI trasladar eI
centro de gravádad del debate teórico-jurldico del plano
478

del Derecho, al estilo de

del discurso moral en Ia aplicación
Dworkinodemuchosrealistas,nósólonorepresentarlaun
peligroparalacerteza,sinotodolocontrario:losprincipios
guer ante la indeterminación del
constituirfan er criterio
'guiarfa juez para alcanzar resultados
sistema de reglas, al
se trata de que el juez

Esto es asf porque no
determinados.
interpretelibrernentelasreglasatendiendoasusopciones
polÍticaspersonales,aSupropiavisiónde}asnpolicieSl|
deseables,aSuspropiosvaloresmorales...eljuezdebeapelar
alasrrpg}iciéS|'lprincipiosyvaloresdelDerecho.Sinplemente
haráfaltadescubrircuáIessonlosprincipiosyvaloresdel
Derecho,paratocualseránecesarioconstruirunateorÍa
descriptivo-nor¡nativaquedécuentadeloscornpromi.sos
valorativosdelsistemajurídico(comoSeproponeDworkin)y
base a eIlos la toma de decisiones
permita justificar en
jurÍdicas.EstopresuponeasumirqueelDerechorespondeaun
ilsistemail d,e rrpoliciestt y de principios, o que presenta

coherente
al menos superior a su rrconsistenciarl
una rrcoherenciarr valorativa
Pues bien: Ia visión de Ia
como sistema de reglas'
de las ttpaired opl¡ositions" mostrando

t"*. t"alista
"*a"rruar "1
aquéllas se inspiran. comoescribeMarkKelmanr"hayunavisión
indeterminación jurfdica propia de CLS que es claramente

de la
situándolo especfficamente en eI
conceptual aI justifi.catorio, de signo
de ror'ptitáfio=; La crítica al liberalismo
terreno polftico (también con
utilitarista; o Lf aceituadolguafitarismo c9ln9
il" ¿iscreóancias aparecen sobre todof ',
énfasis aiversás¡ intentos
después, ante eI r-echazo dé cLS de los
veremos
trreconstructivosrr de Oworkin: Ia idea de "integridtgtt ' Id tesis
correcta, etc. (aunque también hay
de la rlnica respuesta
áiferencias npolf€icastr fundamentales)'
479

distinta de la realista. Esta tesis más fuerte de CLS es la de
que continuamente eI sistema jurÍdico está filosóficamente
comprometidg de manera simultánea con normas contradictorias,
cada una de las cuales dicta eI resultado opuesto en cualquier
casortut. !{illiam Fisher expresa así esta misma idea3 r
rrl¡os autores asociados a este movimiento han sostenido

que la cultura jurídica americana -y la -cuftura
política americana en general- está dividida por
áspiraciones o compromisos fundamentalmente
coñtradictorios. (... ) Ia sensibi-lidad hacia las
tensiones e inconsistencias en el Derecho positivo era
una de las caracterÍsticas definitorias del realismo
jurÍdico,. uno de sus juegos favoritos era demostrar
que para muchas reglas jurÍdicas que aparentemente
ieqfán un caso Iseemingly authoritative], existÍan
contra-reglas igualmente váIidas. Los autores
afiliados aI movimiento cLS hacen afirmaciones
similares en una escala superior. Los conflictos entre
reglas individuales son meras manifestaciones,
sostienen ellos, d€ contradicciones más. profundas y
más gienerales que atraviesan sectores enteros deI
Derechotr5t.
AsÍ pues, rrmientras que los realistas acentuaron las reglas
en conflicto, Ios CLSers acentúan (adenás) los principios e
ideales en conflicto, de hecho irreconciliables. Sin embargo, eI
tema básico es eI mismo: eI juez debe tomar una opción que no
está dictada por eI Derecho. En el análisis de CLS' la opción es
entre varios principios e ideales en conflicto que han de
utilizarse como guÍa para una decisión. Opciones distintas
conducen a resultados distintos. Por lo tanto, desde Ia
la indeterminación v tiene luqar 1a elección iudicial'run
52 KELMAN, Mark, A Guide to Critical Leqal Studies, op.

cit., €tr p. l-3.
53 FrsHER, [r7illiam, op. cit. supra, nota , €tr P. 288.'
s4 ALTMAN, Andrevl, rrl.eqal Realism, Critical Legal Studies
and Dworkintr, op. cit., en p. 2L7 (el subraYado es nío).
480

ideales, o aspiraciones ético-

éCuáIes son esos principios,
con los que el Derecho está
polÍticas contradictorias
rrcomprometidon? CLS ha investigado en numerosos
simultáneamente
esta cuestión, escrutando sectores enteros del Derecho

trabajos
que cabe descubrir trpares opuestostt dé ideales
positivo en los
que los informan. Esto nos conduce, ér
fíIosófico-polÍticos
cls en torno a rrlas
últino término, a los análisis de
del tiberalismo" (no ya det Derecho liberal, sino

contradicciones
d.el mundo y del pensamiento filosófico y polftico

de la visión
illiberalismorr, entendid.o en un sentido amplísimo como
del
pensamiento rrmodernotr o rrilustradott)uu. Aquí, eI trabajo seminal
duda Knowledge and Politics, de Roberto Unger, del

de cLS es sin
que me ocuparé más adelante. Pero pued.o avanzar- ya, a modo de
algunos de los pares de opuestos de los que habla cLS:

ejernplo,
vs. altruismo (asociados, respectivamente, a Ia

individ.ualismo
opción por la reglas o por los estándares como rrformarr de las
directivas jurÍdicas)u"; la famosa "contradicción fundamentalrl
de la libertad' del t'y.ot1y Ia necesidad que

(entre la aspiración
de los rrotrostr , 9U€ amenaza esa libertad)"7; Ia

tenemoS
ffantinomia de Ia raz6n y del d.eseorr (y de rrla moralidad de Ia
5s ''81 liberalismo -escribe Gerald-Frug- no es una fórmula

única p"tá interpretar eI mundo; es en cambio una perspectiva
basada en Ia vGiOn del mundo como una serie de comple jas
A continuación Frug enumera las principales
dualidadesrr.
ftdualidadesn del pensamiento liberal: razón / deseo, hecho /
IiUertáa individuo / comunidad, sociedad
valor, 7't"""tidad,
cívíL Estado. Véase fRUd, Gerald, "The City as a Lega1
/
Conceptrr, 93 Harvard Law Review l-057 ( 1 9 8 0 ) , e n p ' L O75'
56 KENNEDY, rrForm and Substance in Private Law

'egDuncan,
Adjudicationrr, HarvarLlaw Review L685 (1-976). Este trabajo
es analizado en detalle infrar PP
57
KENNEDY, Duncan r rrThe Structure of Blackstone'S
commentariesrr, 28 Buffalo Law .Review 205 (l-979). Tamlrién más
adelante explicaré un pocomejor esta idea (véase infra, PP'
).
48L

frente a Itla moralidad del deseorr '

razóntr, deontológica,
u'; Ia trantinomia de las-reglas y los valoresrl
consecuencialista )
5a UNGER, Roberto M. , Knowted'ge and Politicg, The Free

--- €sP' cap' l - ' M a r k Kelman
Press, N e w Y o r k ' L g 7 5 ' P P ' 3 4 L , rrla entre un
sintetiza asÍ este confú-cto: contradicción
liberal tradicional de que los valores
;;ñ;";iso coi rá-nácion
arbitrarios, subjetivos' ind,ividuales e
o deseos son
mientras que los .hechos o Ia tazón son
individuatizaaores, de que
y universales, y un con eI ideal
objetivos .co_mpromiso (a
podemos rconocer, verdadeJ sociales y éticas objetivamente
objetivo de Ia verdadera naturaleza
través del conocimiento
esperanzá de que se puede trascender Ia
humana) o con la en ra
habituar ehtre ro subjetivo y ro objetivo
d.istinción CLS, oP'
üri=qu"aa de Ia verdad -iá moral* (KELMAN, Mark, A Gu.ide !o
á c t i t u d d ; cLS ante Ia antinomia entre Ia
cit., €D p. il. rrmoralidad
rmoralidad la razfinr y Ia del deseorr es
de
ilustrativa áe su forma' de entender estas
especialmente rugar una
simpriricando muchfsimo, habrÍa en primer
dicotomÍas.
¿;;i; i'descriptiva" del pensamiento moral moderno 9üe ' suponglo '
pt'actic.mente todas las posturas que los
cuáIquiera
juristas y los""Epl"if"i
fíIósofos adoptan en el terreno del razonamiento
poarian reconducirsá, rnejor
-et 9 peor, a algún punto de una
f,ráctico
escala cuyos páfo= opuestos son kantis¡no y el utilitarismo
(antes o a"=plrer, 1á discusión tiende a desembocar ahf) ' En
rtoy'-Ll'ai. no habrÍa muchos dispuestos defender a
realidad, ttpurorr: I
parece que
ultranza uno u otro de esos polos en su estado
los extremos radicales tanto del
1o más sensato sería rechaáar rrcúrnplase
heroico (o insensato) de eI deber aunque
kantismo
utítitarismo egoÍsta det benef icio
perezca er munaorr --; ,' como d.€I
cualquier precio,. que renuncia a Ia
ñáVáiitario
y que se sale-del á m b i t o d e 1 o m o r a l ' C u a l q u i e r
universalización
postura ttrazonablbtt- buscarfa un compromiso en e} vasto terreno
signif ique etuair un-decantamiento hacia
intermedi",
"t"[nL "iio atenuado por ciertas dosis de
uno u otro lad.o: un kantlsmo rrfrenosrl
consecue""i"iis*" o ,rtt utilitarismo lirnitado con ciertos
La actitud de CLS, sin embargo, consiste en
áeontotogistá-. esos
Ia inposibilidad d.e alcanzar cualquiera de
destacar
compromisos de manera qÓherentq. Por supuesto 9üe, de hecho,-
tt que tomen ttun poco de estorl
podemos opt.t
en
y ,,un poco de aquellort (es 1o que caJi todos hacemos a diario
rnorales). EI problerna consiste en que -er
nuestras discusiones
p""=u.i"nto ético trliberaltt sígue atiavesado por 1a contradicción
y n9 podemos aspirar aI hallazgo
entre Xantismo y- n€ifitarismo, Ia
de una teoriá-áfntesis capaz áe justificar coherentemente
que sea Ia en que
conciliación que buscamos, cualquiera -dosis
incorporar c?d3 to*pottánte en nuestra f órmula máqica
ñ;;;ñ; quienes so.stienen sin más
( aquÍ los cl,éáis se dividirf án entre
es por definición imposible y quienes, de manera
que esa -dicen
"*prá". rrsóIott que al menos hasta ahora nadie Ia ha
más cauta, ttmuy en
y guá resulta implausibl"tt conf iar
culminado con éxito, que
áf"¡. cLS no nos piOe por tanto dejemos
que eso o",gi.-áigrd'
de operar en eI terreno intermedio, y mrrcho menos que nos
sólo nos recuerda que
decidamos por alguno de 1os extremos;
de que no podemos tenerlo todo: no podemos
seamos conscientes
xá"ii"no y uliritarismo sin renunciar, a Ia vez, a
conciliar
nuestro ideal racional de coherencia'
442

(olatensiónentrelarriusticiaformal||ylattjusticia
sei entre eI rrdiscurso
sustanti.r.rr ¡ la contradicción
( rren eI que Ia acción hUmana se ve como eI

intencionalistatr
que se autodeterminarr) y eI
producto de una voluntad individual
rd.iscurso ( tten eI que la actividad de' sujetos

deterministarr
respeto ni condena porque simplemente se

nominares no merece ni
consideraqueeselresultadoesperadodelasestructuras
60. Por supuesto, los traba jos de cLS tarnbién
existent""rr )
potlticas y valorativas situadas en
destacan contradicciones
de abstracción, como por ejempro Ia
niveles argo inferiores
entre los valores asociados al liberalismo de rrlaissez-

tensión
y 1os asociados aI intervencionismo del Estado social'

faireil
TodavÍa es necesario profundizar bastante más en el alcance
de cLS sobre Ia indeterminación del Derecho' Para

de Ia visión
hé escogido como hilo conductor Ia respuesta a dos tipos

ello,
que cabe formular a dicha visión tal y como hasta

de reproches
eI de güer en Ia práctica cotidiana'
ahora ha quedado esbozada:
predecir las decisiones judiciales, y eI de
podemos normalmente
que los principios e ideales del Derecho a
Qü€, reconociendo
en conflicto, podemos no obstante justificar

menudo entran
rrsopesandort eI valor
racionalmente un rrcompromisorr entre ellos
de cada uno en circunstancias concretas ( rrbalancing methodrr-) .
y predecibilidad.- una de las principales

2) indeterminación
que suelen dirigirse a las teorÍas que enfatizan Ia

crÍticas
indeterminación del Derecho (tanto a los realistas como a cLS)
es la de que, pese a todas las incertezas que se quieran buscar'
en Ia práctica, muchÍsimas veces (quizá la mayorfa), cualquier
UNGER, Roberto M., oP- c i t . , esP. caP. 2
KELMAN, oP. cit., Ioc- cit.
483

abogado con 1a suficiente experiencia es capaz de predecir con
bastante precisión cuáI será eI resultado de un pleito. Es muy
que la ttindeterminacy thesistt de cLS, aI menos

5_mportante aclarar
en esta versión, no niega que esto sea así. Pero eI dato de que,
de hecho, existan regularid.ades en eI comportamiento de los
jueces que nos permiten hacer predicciones sobre sus decisiones
no afecta al contenido de Ia tesis de CLS. La indeterminación de
Ia que habla CLS se predica de los fundamentos argumentativos que
cabe aducir para justificar esas decisiones. Como dice Mark
Kelman, ttmientras que Ia práctica estable no es inalcanzable
la tesis de cLS es que los esquemas

Iunattainable],
justificatorios estables sf son realmente inalcanzablestr"l- Lo
rrel principal problema

"' Joseph Singer se hace eco de que
de la tesis de qué eI Derecho es indeterminado es su fracaso a
la hora de explióar cómo es que podemos predecir, a veces con una
exactitud soiprendente, €1 modo en que las reglas van a ser
aplicadas en clsos especÍficos. Si podernos predegir eI resultado
de un caso, entonces parece que eI sistema jurÍdico, o los
derechos , o Ia teoría jurfdica, o algo, hei dete.rrninado el
resultado de una forma qüe es coherente y comprensiblerr' Para
resolver este problema, Singer comienza por distinguir entre
rtindeterminaciónt, y I'arbitrariedadtt, Io cual -dice é1- nos
ayudará a entender- rrpot qué Ia tesis de que el razonamiento
jürÍdico es indeterminado no está en conflicto con Ia idea de que
juridicos pueden ser predeciblesrr. rrl,a
Íos resultados
indeterminación -cóntinrla Singer- no significa que las opciones
hechas por esos individuos [Ios jueces o los académicos] Sean
arbitraiias o caprichosas. Tampoco significa que todos los
resultados tengan la misma probabilidad de ser considerados o
escogidos por {uien toma IaJ decisiones. La indeter.minación de
posible patrones predecibles

opcione". Es perfecLamente -que haya
d" y de toma de decisiones aunque los argumentos
""rp"rtarni-ento
aducidós para justificar las opciones no determinen los
resultados. Oecir que la toma de decisiones eS a Ia vez
indeterminada y no árbitraria significa simplemente que sóIo
poá"*or expticár las decisiones judiciales po{ referencia a
fuera del árnbito de las justif icaciones
Lriterios ü,t. están
forruales del juezrr. Singer distingue entre dos sentidos en que
cabrfa decir lue las deóisiones jud.iciales son arbitrarias: 1-)
de que no han sido rrconsideradasrt ' son puramente.
en eI sentido
aleatorias (por eJernplo, Ia decisión de votar o no a Reagan
(Pof ejemplo, rrsi
lanzando una monedá) ó truto del mero capricho
pierden los Dodgers, votaré a Reagant'); estas decisiones se toman
áe manera tal que se ve gue a su autor le trala sin cuidado eI
y 2) en el sentido de que rrestán basadas en valores
resultado;
484

es que esa predecibilidad no procede del

que dicha tesis sostiene
Derechoenslmismocomounsistemacoherentedereglasy
principiosdelosquenecesariamentesed.erivenesasdecisiones
Esa uniformidad y
y no otras'
que de hecho son uniformes'
predecibilidadproceden'comotambiénd'irÍaHart,deconvenciones
juristas en general), que acuerdan
entre los jueces (y entre los
daralasreglasyprincipiosjurídicosdeterminadas
compartidas' Esas convenciones están
interpretaciones ampliamente
originadasennúltiplesfactoresqueconfiguranuna'|cultura
esas convenciones? cLS
jurÍdicar común. Pero ácómo se justifican
convencionales dominantes de
no niega que las interpretaciones
rrcorrectasrr del sistema de reglas
las reglas sean derivaciones
según una determinada visión de los
formales, interpretado éste
principiosqueloinforman.LoqueCLSsostieneessencillamente
formal podría haber generado igualmente
que ese mismo Derecho
convencionesdistintas,inspiradasenlosprincipiosopuestos,
que rlevarfan a resultados igualmente opuestos, Y 9ue estarÍan
jurfdicamentetanjustificadascomolasconvencioneshoy
dominantes'porquetambiénesosotrosprincipiosestáninformando
eI mismo sisterna de reglas'
Eltrj'unfoenlaprácticadeunouotroconjuntode
sobre los que no esperamos

relativamente controvertidos propio
serfan (eI
unanimidadr'; decisiones "arbitrariasrr
"tiát ahora palabra) sido
Singer entrecomilla "tlt "?^!"::::-l?^havan de quien
rconsideradasrr, sino potqoá-.tát?.t según Ias creencias
las decisiones arbit'rarias en eI primer
las toma. Pues bien:
inpiedecil¡res,. pglo s_inger af irma que
sentido son efectivamente tt"tbitrariástt sóIo en eI segundo
Ias decision"r-]"ái"iales
-1o "átt por una
sentido, y por tanto, aunque no estén determinadas
pueaen ser predecibles si conocemos
teorfa coherente, rrtontextotr Singer incluye rrel
suficientemente su contexto. En ese
- rrlas costumbres de Ia comunidadtr ' rrel rol
marco institucionalrr, funcionario ,
de quien toroá iá- áecisiónri 1 juez , Iegisr?9gr,
.su ií O_eÉ9_c¡o-positiv-9, qle I'influye
profesor), ideologfar':ll V 'rThe Player
5INGER' Joseph w.,
;-;;-ñ¡íúia"-p"r 9:g-contexio". 94 Yale-Law Journar
and the cardsi ninirism and Legal rheoiy'r,
l- (l-984), en P- L9-2L.
485

convencionesacercadeloqueprescribeelDerechonoesté
por el Derecho mismo (precisamente esas
determinado pues
rrconstituyet'
convenciones prod.ucen una percepción del Derecho que
rrssrr para
en una determinada cultura jurfdica Io que eI Derecho
lamayoríade}osjuristas,peroquenoeslaúnicapqrcepción
pueden cambiar, o un
posible). De manera que esas convenciones
jurista puede defender una interpretación alejada de

determinado
esas convenciones. En este sentido, eI Derecho es rrindeterminadorr
justificar las decisioneS), sin que ello

(como base para
dentro del marco de una determinada cultura

signifique Qüe,
que comparte una determinada percepción convencional del

jurÍdica
resultados concretos (de ahÍ que eI

Derecho, no podamos predecir
a menudo un alto grado de "predecibilidadlt) '

Derecho presente
pero en los grandes principios e ideales en
centrémonos
refiriendo -ahf está Ia raíz
conflicto a los que me estoy
fundamental de esta indeterminación- y quizá todo esto se vea más
ocurre que Ia cultura jurfdica dominante suele

claro.
Itprivilegiartt determinados ttpolosrr de esos
de manera convencional
suele ||ocultar|t o
pares de principios contradictorios , Y
Itreprimirt' Ios polos opuestos62. Con eIlo, s€ privilegia también
en casos concretos de las normas y las

Ia relevancia
jurfdicas asociadas a esos polos privilegiados (y
instituciones
de las que responden ei los polos
Ia no aplicabilidad
f'reprimid.osn de las normas y de los
) , y/o las interpretaciones
62 uno de los polos queda ttprivilegiado'r. e¡ tres sentidos

seqúl x"i*át t :iFI térrnino privilegiado presuntamente
distintos,
a reg-ir las disputas;
tj-ene derecho, como cuescrón normatila,
simplemente se asume, como cuestión descriptiva, pero 9ü€ rige la
y-nái s.utilmente, quizá náS
mayorfa de las situabiones;
tos di.stantiamientos respecto d9 Ia norna que
;i;;i;i"ativarnente, qge son
se presenta como áominante, incluso. aunque sea obvio
son tratados como gxceppiollales, necesitados de una
frecuentes,
i"'iiri"."io,,_áspeciaI,unpoffiticos''(KEI,l,fANroP.cit,€D
p. 4)-
486

jurídicas más acordes con aquéllos (el

conceptos y doctrinas
diseñode]-asfronterasentreramasydoctrinasjurÍdicas
especialmente,entrelopúblicoyloprivado-,Ldamplitudo
de los ámbitos de los conceptos, etc' ) ' Tonemos' sóIo

restricción
comoejernplorlosparesdeopuestosdelosquehabla'Ke1man:
vs. altruismo, subjetivismo vs. objetivismo moral'

individualismo
determinismo. según este autor, el
e intencionalismo vs.
(Ia coletilla rrmainstream
pensamiento jurfdico liberal dominante
leqal thoughttt, COn más o menos variantes, se emplea con

liberal
por tos miembros de cLS) suere privilegiar
asombrosa frecuencia
eI subjetivismo de los valores (aI menos en
el individualismo,
de que eI'Estado d.ebe mantenerse neutral ante los

eI sentido
de los individuos, no apostar por ninguno y

planes de vida
a facilitar la persecución por cada individuo de esos

limitarse
planes regulando su coexistencia)"', y eI discurso
diversos
que se dir.igen contra

"t Uno de los reproches más frecuentes a
c1,s (poi eiemp-ro, Divorkin en Law's Empire) es su tendencia
ese supuesto rtprivilegio." a
atribuir al "iinéralismorr .otorgado r r n o
Ias posturas "iubjetivistasrr,'remótivistastr-, .ttre]gtivistasrr,
etc, etc.. en Ia disóusión moral. Las
;ó";;;iiivistas',-,
bastante fundamento, ya que por.ra
;;ét¿;ür-tián".t _-pido-perdón
ri*pri-ficación- al menos It mitaa de la "tradición
;;;i;;;;-
Iiberalrt en teorfa moral es de signo contrario, empezando por.el
racionalismo áti"o Oe inspiración kantiana (y' como dice Dworkin,
propugnar esa neutralidád del Estado ante los planes de vida
inaivlauales no presupone necesariamente que uno sea un
;"ü¡:"iivistan noráI: puede simplemente no desee imponer
.que rrobjetivamentetr justo;
mediante el Estado 1o qu-e éI piénsa que es
por supuesto, aquf canifa sefuir disóutiendo acerca de Ia posible
rrcontradicción performativa-tr en Ia que podrla incurrir esta
del liberalismo polftico). Pero. precisamente
réplica "clásicár'
de Óf.S: eI pensamiento ético y
ése es uno de los argumentos
páifti"" Iibeial abrazá ideas irreductiblenente contradictorias
jo aI menos el Derecho rtliberalr plasma sirnultáneamente versiones
distint.s e incompatibles de1 pensamiento liberal), como por
e jernplo el corrr""ü"ncialisrno utilitarista y el deontologismo
y según CLS -como acabamos de ver- los intentos por
fántiano,
o por situarse en un terreno intermedio, o por
rtun
""*páiinífiz.ríos,
tornár poquito dL esto y un poquito de aquelloil, están
abocados af fia"aso, si 1o que se pretende es justificar las
dosis que debe uno incluir dé ingre_dientes tomados de cada uno
de los polos de esa dimensión, o eI punto interrnedio concreto
donde uño debe situarse. Ya he dicho que muchos adoptan hoy Ia
487

nintencionalista', (no sólo en eI ámbito penal o en eI de Ia
responsabilidad civil, sino tanbién en eI árnbito privado:
prevalece la autonomÍa de Ia voluntad y se descarta el puro
paternalismo basado en la posibilidad de que eI individuo haya
elegido mal su propio plan de vida). La prioridad dada por Ia
rcultura jurfdicatr a estos y otros rrimpulsos privilegiadosrr es
y hace predecibles las decisiones jurfdicas.

1o que estabiliza
de decantarse rrmás bienrr hacia uno de esos polos, pero

actitud
poniendo nfrenosrr a las consecuencias indeseables o moralmente
lepugnantes que se derivarfan de seguir hasta e1 final en ese
trfrenosrr extraÍdos precisamente del otro
Iaáo"de la dimensión;
Iado de la trinchera. Uno es kantiano, pero ante la barbaridad
qqe Supone eso de rrcúmplase eI deber aunque perezca el mundorl
éomienia a querer dar juego a Ia relevancia moral de las
uno es utifitárista, pero ante Ia barbaridad que
consecuenciaJ;
supone la posibilidad de justificar el castigo del inoqente, Ia
-4" juego
refresiór, Ias minorÍas, etc., comienza a querer dar a
que debe
foi argUmentos rtde principiostt (asf es como me parece
receta de Weber en 'rl,a política cgTg.vocaciónrr,
interpietarse Ia
abrazar la r'ética de Ia
cuando recomienda, en polftica,
responsabilidad", pero advierte de la posibilidad de llegar a un
que sea necesario decir rrhasta aquÍ puedo llegarrr,
punlo en eI
ttde conviccióntt ) .
áebiendo retfrarse uno det juego -sonpor razones
CLS insiste en que ambos polos contradictorios' y aunque.de
hecho podemos opt.r por cuálquier combinación o lugar intermedio,
careceinos de un-metatriterio que nos permita justificar dónde nos
situamos, dónde ponemos eI freno, cómo resolver Ia incoherencia
de nuestra postuia inter¡nedia. Por supuesto Qü€, llegados a este
a Ia retórica de rrlo
punto, CLS darfa entonces Ia bienvenida
i.ronáUle,', de rtsopesar principios opuestosrr, etc si no fuera
porque muchos de sus defénsores se rásisten a reconocer hasta qué
pun€o avanzar en ese camino significa tarnbién empezar a desandar
áse otro camino formado por nrichos presupuestos epistemológicos
del racionalismo ilustrado a los que no se quiere renunciar'
que en Ia dimensión trsubjetivismo /
Dicho esto, CLS añade
onjelivismorr Ae los valores, s€ percibe en el liberalismo
dominante una cierta prioridad otorgada aI primero de esos polos.
es desde luego discutible, pero en .su favor yo
La tesis
aI lector dos datos rrde contextorr: f-) CLS' no se
recordarfa
€S un movimiento ttmuy americanorr, y er, liberalisrno del
olvide,
qu" hablando es sobre €oAo eI de la tradición anglosajona
"süán
de carácter empirista, hobbesiano, utilitarista, pragrmatista,
analftico, etcl, y no tanto eI de Ia tradición continental
platónica, ídealisla, racionalista o kantiana,' 2) CLS, tampoco
-"" juristas, hablar de
olvide, és un movimiento de y aI
tiberalismo a menudo tiene en mente sobre todo eI pensamiento
j";iái¿; Iiberal, y eD este campo sf parece que el.tiberalismo
ha estado en las últimas décadas rnás asociado a posiciones éticas
t"¡l"ti"istas o relativistas (piéns-ese en Ia influencia del
práfmatisrno, eI realismo jurfdicó, o la iusfilosoffa analftica).
488

HastaaquÍ,Idtesisdelaindeterminaciónpuedequeno
parezcaexcesivamentetrfuerter'(IateorÍadeHartrPOfejemplo'
indeterminación det Derecho si ésta
también reconocerÍa 1a
que su estabilidad en últirna instancia está

significa simplemente
de la comunidad jurÍdica) ' Lo
fundamentada en convenciones
de Ia I'indeterninacy thesisrr de cLS es

verdaderamente importante
en que esas convenciones son mucho más frágiles

su insistencia
deloqueparecen.Puedencambiarmásfácilmentedeloque
d€ hecho han ido cambiando a lo largo de
creemos; por supuesto,
hasta qué punto esto es así ha sido uno de

la historia (mostrar
historiadores del Derecho de cLS)' Más aún:

los objetivos de los
mayoritariamente vigentes sigan siendo

aunque las convenciones
IasqueSoIl'cualquier)uezojuristapuedejustificar
plausiblementeunalejamientodeellas,€ilmuchísimoscasos
concretos,sinnecesidaddeesperaraunatransformación
conciencia jurÍdica col-ectiva' Y su
generalizada en la
de ser rr3urÍdicatt i incluso podrfa

justif icación no dejarÍa
con argumentos que ya están presentes en el discurso

presentarse
Ios Lérminos rrreprimidosrr de los pares de principios

dominante:
estando ahi, también ellos pertenecen e
contradictorios siguen
EI sustrato valorativo del Derecho' €I

inforrnan aI Derecho6n.
60 ¿cls está sugiriendo que eI juez no tiene por qué adoptar

el rpunto de vista ínternott?.- Sf y ño (ta respuesta no es fácil'
rrpunto d'e vista internorr ha
empezando p"rq"" rá idea misma ¿e rrpunto de
de muy diversas maneras). si por
sido interpretada
entendenos Ia aceptación de las convenciones
vista internorr
jurfdica sobre Io que prescribe el
*áVáiit"rias ¿e ia comunidad
es que !i' si, cambio' entendemos por
oelecho, Id respuesta 9n
;ñ;ü-áe ér de quienrracepta las reglas, y las
vista interno'
de conductatr, cLS- no estarÍa exactamente
usa como gufas
abandonar ese punto de vista. Lo que ocurre es que
pioponiendo
fás convenciones (interpretaciones)
parece que ñ;" - CLq jurfdica no tienen.P?r
ñáVárit.fi.r"rite vigentes-de la cultura
nácesariárnente con er óerecho, €D er sentido
ñ¿- iá;"liti"áise (interpretaciones)
de que pued.e n.ffinvenciones
rrpermitidasrr por eI Derecho, esta vez por los
iqo.f;entá
,ro-ptl"ii"gi"do-s pero que tarnbién informan aI sistema
ñíincipior
449

conjunto de principios jurÍdicos aI que hemos de acudir para
justificar las decisiones, sigue siendo incoherente, por mucho
que Ia cultura jurÍdica oculte esa incoherencia dando prioridad
a unos principios y no a sus opuestos. De manera que podemos
avanzar las implicaciones de los ltimpulsos reprimidosrl

hacer
atentando contra las convenciones dominantes, sin que e11o
signif ique que nos estamos rrsaliendo de1 juegor'. Una lectura
alternativa del sistema de normas a Ia l-uz de eSoS otros
principios estarÍa jurldicamente tan justificada, o tan
injustificada, como la percepción hoy doninante de 1o que rresrl
el Derecho. Y es Qü€, en realidad, eI Derecho no rresrr ningUna de
esas dos lecturas, precisamente porque es ambas a l-a vezt tanto
Ia que se desprende de Ia prioridad dada a 1os principios hoy
privilegiados como l-a gue podrfamos construir si optáramos por
sus opuestos. Ningún sistema coherente de principios puede
pretender en excl-usiva dar cuenta y justificar eI conjunto del
ordenamiento juridico. William Fisher expresa asÍ este alcance
de la Itindeterminacy thesisrr:
rrl,as convenciones que encauzan Ia adjudicación son 1o
suficientemente tenues como para que eI término
subordinado de cada una de las dfadas esté siempre
disponible para derrocar o frustrar aI término
dominante, y para instar a los creadores del Derecho
a alterar drásticamente sus respuestas a tipos
particutares de casos. No hay un sistema
justificatorio integrado y coherente que subyace e
informa aI ordenamiento jurÍdico como un todo. como
resultado, casi siempre es posibte para un abogado o
un académico irreverente, utilizando argumentos
extraÍdos de y comunes en rel discurso jurfdico
dominante', sostener que un determinado caso deberfa
resolverse de cualquiera de una variedad de formas
jurÍdico y cuya pertenencia al mismo tanbién ha sido rrreconocidarl

aI menos en su proclamación general por la propia cultura
jurfdica rnayoritária. Como unos y otros principios' son
incompatibles entre sf, podemos optar con igual tftulo por unos
u otios a la hora de percibir Io que es eI Derecho y de
justificar las decisiones jurfdicas.
490

dif erentesrr"u '
ComoSeve,estemensajedela||indeterminacythesis||está
lejosdeSereldeun''nihilismoparalizante||:eSmásbienun
quien esté dispuesto a cambiar las
mensaje de esperanza para
ya y desde aquí
cosas y quiera empeáar a trabajar
otra posible lÍnea de

indeterminación y rrbalancing mettrodtr'-
3)
de cLS partirÍa del
crltica contra Ia idea de Ia indeterminación
los principios e ideales que
reconocimiento de que, rrobviamenterr'
en conflicto' pero que e1
informan aI Derecho eStán muchas veces
plantea se puede solucionar de manera
problema que eIIo
versión más rrtoscarr de esta
relativamente satisf actoria. La
vendrÍa a d.ecir gü€, a .pesar de que uno se encuentre

crftica
rratrapadort por principios o aspiraciones en
aparentemente
conflicto,dehechocasisiemprepuedeunosalirde}osdilemas,
porejernplooptandoporsatisfacerendeterminadoscontextosuno
contextos el principio opuesto (si
de los principios, y en otros
megustaelcineylamúsica,decidoirhoyalcineyyairéotro
buscando una vÍa intermedia que
dÍa a un concierto), o bien
parcialmente (y a la vez sacrifique en parte) ambos

satisfaga
dile¡na, decidiendo por ejemplo asistir
principios (en rni trivial
Bste tipo de comentarios sigue sin

a una pelÍcula musical).
thesis'r de cLS: hay
comprender el sentido de la "indeterminacy
según ésta, 1á indeterrninación se
que insistir de nuevo en que,
predicadelosfundamentosconlosquepoderjustificarlas
como cuestión de hecho' podemos
decisiones. Por supuesto 9u€,
(inclinándonos hacia uno de los polos' o
optar por una decisión
Eso es Io que hacen los juristas
buscando una vfa intermedia).
65 FrsHER, willian, oP- cit', eD P' 29L'
49L

1os días. Eso es precisamente Io que dicen muchos clsers

todos
sin problemas. Donde cLS ve los problemas es
que se puede hacer
posibilidad de justificar racionalmente esas decisiones

en ta
*Ias correctasrt jurÍdicamente frente a decisiones
como
+
alternativas
más sofisticada de quienes sostienen que hay

otra versión
satisfactorias, serfa Ia de quienes se dan cuenta de que

salidas
problema no está en que de hecho podamos decidir, sino en la

el
según esta versión -
necesidad de justificar nuestras decisiones.
que es, en mi opinión, Ia que realmente merece nuestra atención-,
cierto que las rrpoliciesrry principios del Derecho, a los

serÍa
para justificar las decísiones jurÍdicas, a
que debemos acudir
en conflicto. Pero. es posible encontrar un método

menudo entran
para resolver esos conflictos y dar con Ia solución

racional
verdaderamente justificada por el Derecho' Conviene detenernos
un poco en una de las manifestaciones más elaboradas de esta
versión: Ia teorÍa de Dworkin"'.
66 Otras escuelas post-realistas han apelado, antes que

a los rrprinbipiosrr como vÍa de escape a la
Dworkin ,
inación denulnciada por los realistas. Pero muchas de
ilá;a¿;ti
estas escuelas de los años clncuenta y sesenta confiaban sin más
invocación de rrprincipios neutralés", ocultando Ia
en la
pósibilidad de conf lictos entre los principios (po_r--ejernplo-, 1?
tantas veces aludida rrNeutral Priñciples Schoolrr de Hebert
Wechsler, o Ia |tleqral Process Schoolrr, Qüe apelaba a Ia
neutralidaa de los píincipios procedimentales y cornpetenciales
del Derecho). En nworkin -que.en muchos aspectos puede
"ainnio
un heredero de estas córrientes- en principio parte
considerarse
de esa posibilidad del conflicto entre
del reconocimiento
principios, y precisamente efabora su teorfa con eI objeto de
un *dtoao racional de solución de esos conflictos. Por
encontrar
eso me interesá rnás aquf desarrollar Ia rrindeterminacy thesisrr
con la teorfa de Dhrorkin' He de advertir
de CLS en comparación
sin embargo q'";, slguiend.o a A}tman, h€ tomado a Dworkin como
sirnple prétefto'pará explicar las ideas básicas de CLS: 1o que
un estudio serio y detallado sobre las
sigüe nó es en atsoluto
relaciones Cls/D!,torkin, Y la teorf a de este ú}ti¡no apenas ,queda
de manera muy gTeneral y sinplif icada, hac'iendo
apuntada
referencia sólo a SuS ttlfn-eas maestrasrt diseñadas en Taking
det Dworkin mucho más sofisticado y
nigñli Á"ii""-"Iy iprescindo
;ffi¡iásposteriores).comoseñalae1propioA1tman,
492

LarespuestadeDworkinalatesisdelaindeterminacióndel
sería Ia de negar que del hecho de que existan

Derecho de cls
opuestas -algo
principios jurÍdicos que apuntan hacia direcciones
se derive un elevado grado de

que Dworkin reconoce abiertamente-
como es bien sabido, para Dworkin los pfincipios

indeterminación.
de rrpesorr ' d€ manera que si en un
presentan una dimensión
determinadocasodosomásprincipiosopuestosparecen
que trcontrapesarlosrr entre sf ( ttbalancingtt )
aplicables, habrá
para descubrir cuáI de ellos tendrÍa un peso mayor en ese caso'
eI principal determinante (una vez

y será ese principio
rrponderadorr otros principios, si se trata de un

por los
,rprincipio-directrizrt de 1a rrrespuesta correctarr deI mismo '

)
posibilidad de que en algún caso los pesos
Dworkin no niega la
aplicables sean exactamente iguales, y

de todos }os principios
sea efectivamente indeterminada; pero'

por Io tanto la solución
un diálogo más extenso entre cLS y

se sigue echando en falta
publicó su articulo
Dworkin, aunque desde Ia fecha en qué- Altman todavla
un ti.nido progreso en ese
(verano oe rgeál--ái frahabido
insuficiente diáIogo: en l,aw's Empire OwolXin se toma la molestia
(véanse
de criticar a cLS, aunque 10 despacha en pocas páginas
ai "eséepticisnd internorl, y en particular el
iá"-táfárencias con sus
-üueptgrate dedicado a cLS en el capftulo - 7,.
y extensas notas); por su parte, Ia atención que
""itlró"ndientes aunque es muy escasa en relación con
CLS ha aeaicaáo-a'Oworfin,
intelectual de este movimiento, tampoco
el total ae laproducción
nula: además de numerosas referencias dispersas
es en absolutd
(y muchas más-.inriott"" irnplfci-t.s)t véase por'ejemplo BALKIN,
i1r'1.']-;rá*i"é Ideology seiiously: Rona1d Dworkin and the cLS
rr-r--^-^r.F' a.p r¡iooîr-i - rlanc,es, Cit-v Law RevieW 392
Critiquerr, ngf
); Allan
HU_TCHTNSON, C. ,
¡é8?Í tai="r., 9 oueen's ^ ^rra¡* f a
xi"ér'o.r'd oirty náscafs: tne stiuggle for Democracyrt,

(d i scutiendo coHEN, Mar shall, ed' , Rona l d
L a w J o u r n a l 2 ñ ¡trü t rrlndiana-Dworkin and
Dworkin and Contemportary Jurispru-dengC) ;
617 (1-987)t TUSHNET' Mark'
|tFo1IowingtnénuteffiCritigueofInterpretivismand
Neutral elincipl€s", 96 Harvard Law Review 78L (1-983); GABEL,
peter, Book ne'view bf Taking Rights Feriousty, 9L l{arvard Law
ñávie* ¡OZ (L1ZZ)¡ y, aunqué no sea estrictamente un CLSer,',HOY'
couzens, the Law: Hermeneutical and
David "-tnterpieting
PerspLctiveSt', 5B Souther=n Cal'ifornia Law
Poststructuraiist
Review]-35(]-985)i-||Dworkin¿sConstructiveoptimisnv.
fiffistructive iáAí Nihilism", 6 Law and Philosophy 32L (l-e87) '
493

éL, en cualquier siste¡na jurfdico desarrollado esas

según
situaciones serfan extraordinariamente excepcionales'
parece obvio que eI ttbalancing methodrr de Dworkin presupone
la existencia de un rrmetacriteriorr que nos permita asignar a cada
principio =o' rp€sott'relativo en cada caso. Ese metacriterio no
proporcionado por Ia famosa rrmejor teorfa del

es otro que eI
Derecho establecidorr ( t'the soundest theory of the settled lawrr ) ,
que es Ia teorfa a Ia vez descriptiva y normativa elaborada por
el juez Hércules, Ia teorfa ética y polftica más defendible a la
cuenta de y justificar eI conjunto de las reglas y

hora de dar
doctrinas aceptadas como Derecho positivo. Como dice Altman, ld
de la ttmejor teorf arr rechaza eI

concepción dworkiniana
rrintuicionismon a Ia hora de atribuir peso a los principios: el
simplemente a Su rrsentido
juez del caso no puede apelar
inarticulador de que un determinado principio tiene un peso mayor
que eI de otro principio que compite con é1; Ios pesos relativos
de los principios vienen determinados por los estándares de Ia
rrmejor teorfa del Derechorr, a la que eI juez dg carne y hueso
debe aI menos intentar aproximarse en su respuesta.
pues bien: una de las llneas de crftica de cl¡s contra las
teorfas del ttbalancing methodrr como Ia de Dworkin consiste en
podemos ningún |tnetacriteriorr

insistir en que no descubrir
objetivo suficientemente úti1 para asignar pesos a }os
principios. Esto no significa que según CLS, €r un caso
particular, todos los principios relevantes siempre tengan para
cualquiera de nosotros exactamente eI mismo peso. Como escribe
Duncan Kennedy, ¡rd.escubrimos que somos capaces de distingUir
fácticas particulares en las q[ue uno de los lados es

situaciones
mucho más plausible que el otro. La dificuttad, eI misterior €s
que no disponemos de metaprincipios para explicar precisamente
494

quéesloquehacequeestassituacionesparticularesestén
una vez más, al igual 9ü€, COnO
listas para ser solucionad.asrt"'.
de hecho siempre podemos optar por

acabarnos de ver, como cuestión
también podernos de hecho asignar pesos

una decisión directamente,
y- contrapesarlos entre sÍ' pero Lt fondo

a los principios, "n
de un metacriterio para justificar esa tarea6"'
carecemos
plantear este último punto en un sentido algo
Altman sugiere
a afirmar positivamente que dicho

más débiI: sin llegar
no existe, Id tesis de cLS puede entenderse

metacriterio
ahora rrnadie ha
sirnplemente como la idea de que al menos hasta
metaprincipios, y no es plausib]-e pensar que

encontrado tales
puedan encontrarserr6',. En varios pasajes de rrForm and substancerl
Ia versión rrfuerterf de que. Ios

Kennedy parece sostener
rrno existenrr sin más, aunque en otros momentos de
metaprincipios
este autor parece adoptar una actitud, para entendernos,

su obra
más ilagnósticatr que rratearr: no podemos saber si una superteorÍa
que resuelva 1as tensiones valorativas de1 Derecho existe o no
67 KENNEDY',e gDuncan, rrForm and Substance in Private La$t

Harvard Law Review l-685 ( L 9 7 6 ) , e n p ' L 7 2 4 '
Adjudicationrr,
6a Yo no creo que esta idea, sin más, necesariamente esté
I'irracionáIismo'r moral. Aunque es verdad que. muchos
Iigada
"i
negarÍan la idea misma de Ia racionalidad práctica, Do
cr,É"r*
todos =on frirracionalistastt en ética. Esta idea puede presentarse
versión débil o elusiva de ese problema, que podrfan
en una
compartir todos los clSers como mínimo denominador común: Io que
CLS estarÍa diciendo es simplemente que esa tarea de asignar
pesos a 1os principios y sopésarlos entre sf es tan racional o
tan iustiticable o no (prescindamos ahora de ese gran
irracional,
problema), corno Io es Ia misma discusión en eI terreno
á¡iertamente po1Ítico, mientras que la cultura jurfdica dominante
pretende presbntar eI trbalancing nethodrr como una labor técnico-
jurfaica,' de argumentación especfficamente jurfdica,
óualitativamente distlinta y más sóIida o racional que el simple
discurso polÍtico. Para muchos CLSers el objetivo no es tanto
es irracional, sino 'rsimplementerr que
áemostrar que eI Derecho
t,o es sig¡nificativamente menos irracional qu9 Ia argumentación
moral y polftica (o que ésta no es más irracional que }a
jurfdica) .
6' ALTMAN, Andrew, oP. cit- , en P. 2L9 '
495

en el olirnpo habitado por Hércules, pero en todo caso no parece
que nosotros podamos si quiera aproximarnos de manera
suficientemente útil a eIla, dada Ia incoherencia entre los
valores e ideales que atraviesan aI Derecho actual en los pafses
desarrolladoS. Sea de una u otra forma, lo cierto es (Ft€, como
dice Altman, Ia cargia de Ia prueba sobre la posibilidad de
elaborar coherentemente rrreconstrucciones racionales/éticas del
Derecho (o de una porción del mismo), junto con metaprincipios
para asignar pesos a los principiosrr, parece caer del lado de los
dworkinianos.
Sin enbargo, conviene no olvidar el verdadero alcance de esa
carga asumida por Ia jurisprudencia dworkiniana. Hay que insistir
en que Dworkin no pretende que los jueces de carne y hueso sean
capaces de elaborar rrla ruejor teoríarr que justifique eI conjunto
del Derecho positivo (y que suministre criterios para contrapesar
principios), y de ahf su construcción del ficticio rrjuez
Hérculesrr. No obstante, aunque se trate de una ficción, Ia teorfa
de Hércules juega un papet muy importante. Lo que Dworkin sf
parece exigir aI buen juez aquf y ahora es una tarea rnás modesta
y según por un lador |tcomo sirr éI fuera

é1 factible3 eüe actúe
Hércules, intentando construir 1o mejor que pueda una teorfa de
ese tipo guer aunque imperfecta, reducirfa drásticamente Ia
indeterminación jurfdica reconocida por el positivismo hartiano.
Por otro lado, éI juez humano puede y debe elaborar
reconstrucciones rrparcialésrr, en armonfa con Ia teorf a gIobal,
que den cuenta de (y justifiquen decisiones unlvocas en) sectores
o porciones especfficas del Derecho (por ejemplor €D Derecho de
contratos, en derecho de familia, etc. ). En este sentido, €I
proyecto Dworkiniano puede segruir representando un desaffo a Ia
tesis de la indeterminación de CLS. Sobre todo, si entendemos ese
496

proyectoensuversiónmásmodesta,IádeesaSegundatareade
coherentes de los principios que
elaborar reconstrucciones
limitados del ordenamiento jurÍdico:
informan solamente sectores
entre las reglas y principios del Derecho

quizá Ia inconsistencia
gü€, como sostiene cLS, se flustre e1
en su conjunto sea tal
a la teorÍa de Hércules; pero
objetivo de aproximarse siquiera
serÍa mucho menor (y ra posibilidad de una

esa inconsistencia
racionar mucho mayor) si nos ceñimos a ros

reconstrucción
y valores que orientan el Derecho norteamericano de
principÍos
contratos "
cLSesconscientedelosjustostérminosenqueDworkin
plantea sus exigencias reconstructivas aI juez real, Y no olvida
Dworkin eI juez Hércules es una ficción o un

que pa,ra eI propio
Aún asÍ, cLS considera abocado aI fracaso cualquier

ideal.
de reconstrucción coherente del Derecho, incluso limitada

intento
a un sector o rama del mismo"o. En Ia medida en que cLS va más
crítica a Ia ambiciosa teorÍa de Dworkin, para

allá de Ia
extenderla incluso a los proyectos de reconstrucciones
rrparcialeSrr mucho más modestos emprendidos por algunos
ld tesis de 1a indeterminación de CLS comienza a

Dworkinianos,
parecer menos persuasiva, o aI menos requiere una ulterior
justificación. Como dice Altman, Id retórica de CLS a menudo
parece dar eI rrsalto inváIidorr de la premisa de que hay
'o Un sector o rama significativamente amplia, se entiende:

por supuesto que -también áegún CLS- cualquiera puede aislar un
rediucido de reglal y.doctlinas y encontrar una teorfa
inn.ao'rnuy pero
Loherents d.e los valoreJ y principios que las informan;
desde eI mornento en que buscamos su encaje con el conjunto del
orá"r,<,toiento jurfdicol de alguna rama amplia del misrno,
-problemas. e incluso
aparecen los En eI peor de los casos, eI mapa de Ia
rrno-estructurart del Derecho de 1a que habla CLS se asemejarfa aI
menos, como veremos, a Ia piel de. un teopardo (Kenn_edy, Altman
empiean Ia expresión I'patchwork quiltrt ' una de
y muciros otros
á"as mantas hechaJcon pequeños trozos de varios colores, aunque
cad.a parche sf tiene un color bien def inido) '
497

principios en conflicto a Ia conclusión de que Ia indetermj-nación
jurÍdica está por todas partes:
rrlncluso si se admite que hay dificultades a Ia hora

de construir una teorfa dworkiniana de cualquier
porción significativa del Derecho establecido, porque
tal porción incorporará invariablemente principios en
tensión mutua,' desde luego todavfa no se ha dado un
argrumento que haga implausible creer que una teorfa
asf pueda construirse"t
No obstante, sf existe en cLS una lfnea de argumentación
adicional -segrin Altman, rrdistinta y más poderosaft- que
complementarÍa las crfticas vistas hasta ahora contra Ia
jurisprudencia de tipo dworkiniano. Una lfnea de argumentación
que nos perrnitirá entender la ralz de la indeterminación del
Derecho segrún CLS, y que aI menos explicarfa las razones por las
cuales resulta pafa e1los como mfnimo altamente irnplausible Ia
posibilidad de su reconstrucción racional. Esa argumentación
adicional no es otra que Ia visión de CLS sobre Ia relación entre
Derecho y polftica.
7.- Derecho y PolÍtica.
La premisa de esta otra lfnea de critica a la jurisprudencia
dworkiniana desarrollada por cLS consiste en la idea de que el
Derecho positivo vigente no es más que Ia resultante de un
compromiso incoherente y frágil (al que se le da una apariencia
de trfalsa necesidadrr ) entre aspiraciones e intereses polfticos
irreconciliables. A1tman explica asf esta idea de CLS:

It... el Derecho establecido es eI resultado
transitorio y contingente de luchas ideológicas entre
facciones sociales, €[ las que concepciones en
conflicto sobre Ia justicia, eI bien, Y Ia vida social
y polftica, transigen entre sf, se truncan, s€
desvirtúan y se ajustan. La idea aquf no es:
7a AI,TIrIAN, Andrew, op. cit., en p. 22O-
498

que hay principios en conflicto

simplemente
af D"recnó eslablecido' aunque ése. es un
incorporados
para eI planteamiento del problema'
punto de partida
La idea fundamental es qüe el Ppso y el árnbito de
q"" ii"n.t. esós pri_nóipios en eI Derecho
i-á"ió"
"pf
establecidonovienend'etermi-nadosporalgúnprincipio
filosóficosituadoenunmetanivelque-imponeordeny en Ia
armonfa, sino por una lucha de poder ideológica
coñerentes se truncan y transigen a medida
que teortás del
a sf mismas tfitl en eI cuerpo
que se acomodan
y cada yl" -d" sus
Derecho- EI Derecho como un todo'
eI- resultado ( ternporal ) de ese
ramas , t"pt"senta
conf ticto 1deológico'r72'
LaactituddecLS'comoellectoryasabe,consisteen
jurÍdico dominante, al defender Ia
denunciar cómo el pensamiento
polÍtica (y entre rrrazonamientorr
distinción entre Derecho y
rrcongfelarrr ante
jurÍdico Y mera
ndiscusiónrt polÍtica) , pretende
nuestras conciencias Io que en realidad no es más que una foto
en ese proceso dinámico de lucha

fija de un momento determinado
polÍtica que está tanto en eI origen como en eI funcionamiento
Esa ttcongelaciónil proporciona una

cotidiano del Derecho.
y coherencia del Derecho y de sus

apariencia de estabilidad
mucho mayor de Io que en verdad su

principios orientadores
polÍtica puede proporcionar. como he explicado antes, Ia

génesis
procede de Ia incoherencia entre los principios

indeterminación
yvaloresdelDerechorapesardequelaculturajurfdica
rrpares y ello
privilegia algTunos rrpolosrr de esos de opuestosrr
predecibilidad empÍrica. Ahora se trata de

proporciona cierta
en eI alcance y las implicaciones del carácter en úItina

insistir
de esos principios jurldicos, y del carácter
instancia "polÍticorr
rrpolfticotr de esa opción a favor de unos polos sobre
tarnbién
otros.
por supuesto, esta idea de que eI Derecho es eI resultado
rrprovisionalrr de un diflcil compromiso entre visiones polflicas
" op. cit. , en P. 22L-

499

en 1ucha constante es simplemente una tesis causal sobre Ia
génesis de las reglas y principios jurÍdicos, más que una tesis
rcuasi-lógicatt acerca de Ia inposibilidad de una reconstrucción
racional de esas reglas y principios". Lo gue ocurre' como bien
apunta Altman, €S que CLS conecta ambas ideas, aduciendo esa
tesis causal como un poderoso arg"umento a favor de su tesis sobre
Ia indeterminación: eI argumento que antes echábamos en falta
para defender Ia inplausibilidad incluso de reconstrucciones
parciales del Derecho es precisamente la idea de que eS muy
diflcil creer que cualquier sistema de normas que haya sido
(como es el caso, aI menos en las sociedades contemporáneas
avanzadas) pueda ser susceptible .de una reconstrucción
dworkiniana basada en principios ético-polÍticos'o.
?3 AI introducir la palabra rrcuasirr estoy corrigiendo a

A1tman, eu€ se equivoca a1 hablar de rrtesis lógigar'. Es muy
importanté advertir que Ia tesis de Ia indeterminación a la que
me estoy refiriendo: f) no alude necesariamente a Ia competencia
entre principios en términos de t'contradicción lógicart: aunqfue
con frecuencia emplean la palabra trcontradicciónrr de manera
irrnpropia, los escritos de cl,s suelen aclarar que los diversos
princl-pios jurfdicos se encuentran nornalmente en trtensiónrr o
itconflictorr sin que ello necesariamente suponga (a veces sf) gue
existe una genuina contradicción lógica (como veremos aI exponer
eI artf culo de Kennedy trForm and Substance. . . rr , Ia verdadera
rcontradicciónrr se daria en el nivel más elevado de las premisas
riltirnas en las que se inspiran esos principios y valores de1
Derechoi ocurre que Ia conáxión de éstos con aquellas prernisas
últinas no es 1a de una deducción lógica),' 2, no alude a }a
inposibilidad de una reconstrucción racional del Derecho en base
a una teorfa coherente como si se tratara de una tesis
rrconceptualrr u rrontológicarr acerca del Derecho: esa imposibitidad
es unJ cuestión contingente, QlUe se predica del actual Derecho
americano y en general se presume respecto del de los pafses
roccidentales coñtemporáneos avanzadosrt (aunque sf se percibe un
nprejuiciorr acerca dé la plausibilidad de esas reconstrucciones
ttén éeneralrr r se habla expresamente de que esa posibilidad era
ruucnó mayor, por ejemplo, durante eI rrperfodo clásicorr del
Derecho americano).
71 Andrelrr Altman ilustra esta idea reproduciendb eI
siguiente párrafo de Unger: tr... serfa extraño que los resultados
de una teorfa normativa coherente y bien desarrollada fueran a
coincidir con una porción mayoritaria de cualquier rama
500

pero profundizar todavfa rnás para explicar por

es necesario
guérsegúnCLSresagénesisenelconflictopoliti-cohace
reconstrucción racional del Derecho' Esa

implausible la
explicaciónrequiereaclararunpocoelrechazodeCLSala
Derecho y polÍtica, Io que representá Ia otra
separación entre
*Law is poriticsr) eü€, junto a ra
bandera (ra det slogan
nj-ndeterminacy thesisn, constituye Ia identidad intelectuar de
movimiento. A1 iguat que la de la indeterminación,1á

este
rridea-
ntesisfl de que eI Derecho es política no es más que una
genérica que se plasma en numerosas versiones

fuerzatt muy
a través de los diversos trabajos de los autores

diferentes
a cLS. Algunas de estas versiones pueden
individuales asociados
relativamente tttrivialesrr ' Por

parecernos a primera . vista
ejemplo,Idideaqueacabamosdeveracercadelagénesis
potÍtica det Derecho, si no se desarrollan sus implicaciones,
podrÍa ser suscrita en principio por cualquiera. otras veces los
que rrel Derecho es políticarr en el

mj-embros de CLS entienden
políticos los que mueven al juez en
sentido de que son motivos
su toma de decisiones, aunqfue luego busquen una argumentación
jurÍdica a Ia hora de justificar esa decisión basada en
preferencias polÍticas; esto no difiere sustancialmente de las
defendidas por Ios realistas, y desde entonces muchos

tesis
juristas reconocen (aunque en muy diversas medidas) eI peso del
rrfactor humanorr (o rrpolÍticotr en un sentido muy amplio) en el
sustancial Ia major portion of any extended branch] del Derecho.

de interesés y de visiones implicados en
Los muchos confúctós
del Derecho, defendidos por innumerables mentes y
Ia creación
trabajando por objetivos opuestos, tendrfan que ser
voluntades
eI vehículo de ún. rationaliaaA moral inmanente cuyo mensaje
p"ai"rá articularse por una única teorÍa cohesiva. Esta atrevida
á-irpi"rrsible santificación de Io real es de hecho acometida por
Ias ieorÍas jurÍdicas dominantes...rt (UNGER, Roberto M., trThe
Critical f,eqJf Studies Movementn, citado por Altman, op' cit',
en p. 222).
501_

Itcontexto de las decisiones judiciales ' A

de descubrimiento't
catácter trpolíticorr del Derectro

menudo se defiende desde CLS eI
entendido genéricamente como el hecho de que juicios descriptivos
,que son controvertidos u opinables forman parte

y normativos
ineludible de la adjudicación, Do menos que de Ia discusión
polftica. En otros rnomentos de este trabajo han aparecido ya
diversos matices, nás o menos análogos a los anteriores, de esta
bandera de cLS. Lo que en este momento me interesa es introducir
una versión más (si se quiere, un matiz) de esta misma tesis, ![ü€
quizá resulte más interesante a Ia hora de explicar, €[ eI
contexto de nuestra discusión con Ia jurisprudencia dworkj-niana'
entre las concepciones -para CLS inseparables- de que

1a conexión
uel Derecho es polfticarr y dé que rrel Derecho es indeterminadorr '
La idea es que la lucha polÍtica no sóIo está en eI origen
sistema jurfdico, sino que continúa presente en su

del
funcionamiento ordinario. Y continúa presente no ya sólo en el
de que los jueces a rnenudo, consciente o

sentido
deciden (en eI rrcontexto de descubrimientotr)

inconscientemente,
a sus convicciones polÍticas, sino en eI sentido de

atendiendo
que en las discgsiones jurfdicas. en la argrumentación de las
se reproducen prácticamente todas las

decisiones iudiciales,
controversias que juegan un papel significativo en eI debate
público sobre cuestiones polfticas. EI mismo espectro- de
y argumentos que fragmentan el detrate polÍtico en

ídeologfas
cultura se refleja también-de lrna u otra Jorma en eI

nuestra
arcrumentación iudicial"s. Dicho con otras palabras, Ios If¡nites
polftico rradmisiblerr no
dentro de los que se mueve el d.iscurso
7' Véase ALIII.{ANI oP. cit. r en PP. 222 y 229.
502

son significativamente más amplios que los lfnites en los que de
hecho se mueve la argumentación jurÍdica, o aI menos no sori más
amplios que los lÍmites de Io que es potencialmente defendíble
o plausible desde eI punto de vista jurÍdico. Entiéndase bien:
por supuesto que hay posiciones polÍticas o ideotógicas que están
excluidas del árnbito de 1o jurfdico, Y 9ue sencillamente no son,
digamos, ttd€ reciborr para eI Derecho y para el razonamiento
jurídico. Por seguir eI ejernplo de Altman, Id ideologÍa
teocrática del fundamentalismo islánico no se encuentra plasrnada
por ningún lado en eI Derecho norteanericano. Pero es que tales
ideologfas tampoco juegan un papel relevante en los debates
polÍticos internos'de ese paÍs. En suma, virtualmente todo Io que
nhaytt y loque rtcaberr de manera Itsignificativarr en polÍtica
nestán ya o rtcabetr en eI DereCho.
Otra advertencia importante: es evidente que en un contexto
ttinstitucionalizado'r como es eI del Derecho las disputas
ideológicas están sometidas a ciertas reglas y condicionamientos
que están ausentes o son mucho más débiles en el caso de la
discusión en un foro exclusivamente polftico. Aunque defiendan
opciones sustantivamente polÍticas, Ios jueces no pueden ignorar
los materiales jurfdicos vigentes (Ia Constitución, las leyes,
Io,s precedentes judiciales, etc. ), y deben motivar sus sentencias
presentando sus argumentaciones en términos jurÍdicos (apelando
a la intención del constituyente o del legislador ordinario, dI
rrstare decisis't, etc., etc.). La tesis de CLS en absoluto niega
estas peculiaridades que caracterizan a Ia argumentación jurfdica
como una forma especial de1 razonamiento práctico. Y
explÍcitamente reconoce que Ia especificidad de1 |tmedio" jurfdico
en que debe desenvol-verse esta forma de argurnentación práctica
o polftica inpone serias linitaciones a los participantes en este
503

tipo de discurso"'. Lo que CLS defiende es que a pesar de que la
,6 En eI fondo,
Yo no veo que la tesis
-alejada de CLS de que rrl¡aw is
politicsrt esté muy ae la tesis de la argumentación
como un tlcaso éspecialft de Ia argumentación práctica
lurÍdica
áefendida por Robert A}exy. Frente a algunos de sus
debq dejar claio que CLS no rridentificarr sin.más,
caiicaturisdas,
de manera absbluta, ttrazonamiento jurfdicorr y rrrazónamiento
pol f ticot como sinónimos perf ectos conpletamente intercambiables -
-Cf,S
sf defiende q[ue, en eI fondo, sustantivamente, no hay una
diferencia cualitátiva tan relevante como eI pensamiento jurfdico
tradicional necesita sostener para conservar su concepción del
ItRule of Law'r. Básicamente, 10 que CLS rechaza es Ia idea de que
el razonamiento jurfdico sea áfgo claramente más rrracionaltr,
rrneutrdltt, 'etC.
trtécnicorr, ttdeterminadort, en comparaCión cOn eI
rrbland6ln rrSUbjetiVOrt , rrarbitrariorr , etC ' del
CaráCter ,
razonamiento polftico o moral. En últina instancia, lo mucho o
1o poco que de trracionalrr puedan tener ambos tipos de
árguñentación (como he dicho, esa es otra discusión, la eterna
la 'trazón práctic.arr, en Ia que
diácusión sobre Ia posibilidad de
muchos CLSers -en ábsoluto todos- sf estarfan lejos de Alexy)
viene a coincidir aproximadamente en ambos casos. Esto no
que cLS niégrue toda trespecialidad" aI razonamiento
=it"iti""
j"íiai"". r-tto= también hablan en términos de rrcaso especialrl
€D rfFreedom and Constraint. . . rr, p. .528 ' Duncan
ípor ejenplo, jurfdica
riE"""aí literalmente: "yo veo Ia argumentación
"J"ri¡"
como una rama de Ia argumentacióñ éticatt; y este tipo de lenguaje
aparece por todas partes en ta literatura de cLS). Todo depende
etiqueta del rrcaso
dA dónde- situemos eI énfasis aI emplear la
rrs¿56rt o en Ia pa-Iabra 'respecialrr ' Sea
áspeáiaf tt: en Ia palabra
c1,s nó olvida -aunque sf I'rebajat'- 1as restricciones
coiro fuere,
que el contexto jurfdico
-xennedy irnpoñe en comparación_ co.n eI discurso
Duncan analiza Ia argumentación jurfdica desde
Éáifti"". entre rrel
Lt punto de vista del juez que encuentra un conflicto
rrla que yo querrla alcanzarrr ' rrEI
Deréchott y solúción
razonamien€o jurÍdico -dice Kennedy- es una especie de tarea con
un propósitoi y aqul eI propósito_ es hacer gu9 eI caso se
resuelva de Ia ebrmá en que ni éentido de Ia justicia me dice que
deberfa resolverse, a pesar de 1o que en principio aparece como
o la opósición de rel Derecho'rr. Y continúa este
ia resistencia
autor:f1 ...¡ una aeJas formas en que experimentamos el Derecho
(no Ia rlnicá, como veremos) es como un medio en el que uno
un proyecto, más que como a_1go gue nos dice 1o que
iársigue eI Derecho
L"ne*ós que hácei. cuanao 1o Lnfocamos de esta manera,
áonstriná iguat que constriñe un medio ffsico: con un montón de
no pueáes hacer absolutamente todo 1o que quieras, y
ladrillos
1o que puedas hacer depende d.e cuántos tengas, _asf_ como de tus
otrás circunstancias. nn este sentido, éI hecho de que estés
construyendo algo a partir de un 'te determinado conjunto de
Iadrillós te conátriñe, te controla, quita libert_ad- Por otra
Ia restricción que impone un_medio es relativa a tu
tarte, EI
itoy"óto elegido,
-dicá a tu bpció¡i sobr-e 1o que quieres hacer'
medio no te qué haler con éI, que d.ebas convertir los
en una caieta para eI perro en lugar de en un muro par?
ladrillos
áf jaratn. En eI mismo séntido, yo soy libre para-trabajar'en eI
j"if¿i"" justiiióar... rrsoluci_ón [ue querrfa
ráaí" de cara a -rni {Ia
alcanzártr I . Cómo quedará argrunentación al f inal dependerá de
hateriales jurfdicos -reglas'
modo fundamental de los
504

nformarr jurÍdica de dicha argumentación sea efectivamente
jurfdicas Ia argumentación judicial

peculiar, bajo esas formas
polfticos, Y én ella cabe
reproduce 1a rrsustanciarr de los debates
e ideologfas sustantivas de
encontrar todos los argumentos
Por otra parte' precisarñente Ia

nuestra cultura polÍtica'
de formas jurldicas que definen Ia

presencia de todo ese aparato
jurfdico, toda Ia parafernalia que
especificidad del razonamiento
discusiones y decisiones jurfdicas, es Io que según

rodea a las
a ocultar o a relegar a un plano nuy
CLS suele contribuir
verdaderamente polftico del fondo de ras

secundario er carácter
que tienen lugar en eI ámbito det Derecho'

controversias
la concepción de cT.s sobre Ia relación entre
una vez conocida
podemos ver claramente su relevancia en
Derecfio y polÍtica,
concepción acerca de la indeterminación del

relación con su
Derecho,yenconcretoconsurechazoalajurisprudencia
€1 argumento antes aducido acerca de
d.workiniana. En sÍntesis,
del Derecho en un proceso de lucha y compromiso,

la génesis
úttina idea de que Derecho tiende a

reforzado con esta .er
abanico det conflicto político presente en nuestra

reflejar el
Ilevan a cLS a sostener que el Derecho es internamente

cultura,
(desde eI punto de vista ideológico o potftico)
tan inconsistente
sociales, imágenes
precedentes, policies, _ estereotipos a años luz de Ia
históricdS-r pái" esta dependencia- está
de antemano por parte q9
inevitable deterninación dei resuttado
jurÍd.icos por sf mislnos. La metáfora del medio
los nateriales
-concf a resolver el problema de
ffsico
eI Derecho. Todo Io que hace
saber exactamente cuánto constriñe
que debemos entender tanto Ia libertad como Ia
á=- sug"rir
como aspectos de la experiencia de trabajo :ul
constricción del
efegiáá; resüringido por las propiedades.materiales
froyecto mente en un sujeto
medio-, más que pensar en eI fóndo de nuestra
Iibre que rpuede hacer cualquier cosa',
trascendentalme¡ite (KENNEDY,
contrastado con un robot piograrnaao por eI Derechorr
-Adjudicati_o1.-
,,Free¿om and Conitráint in Critical
Duncan, -A
(l-986), en pp'
Phenomenologlyrt, 36 Journal of Legral Education 51-B
526-527).
505

que resulta extremadamente irnplausible creer que existe una única
teorfa coherente capaz de expresar y justificar una parte
suficientemente arnplia del misrno de manera que se curnpla eI
requisito del rrfitn dworkiniano- Como dice A1tman,

I
ttAplicaí: consi'stentemente cualqgiera de las teoffas
inóorporadas a una porción significativa del Derecho
a través de todo eI cuerpo del mismo supondrfa, según
este argumento, una reconstrucción del Derecho tan
sustancial que violarfa eI mandato dworkiniano de que
cualquier téorfa que se invoque para decidir casos
encaje tfitl o sea coherente con eI gfrueso d91 Derecho
esta¡teóido. Asf pues, una reconstrucción basada en
principios éticos Iethically principled
reconsCructionl de cualquier porción sustancial del
Derecho queda excluida por las contradicciones
internas del Derechort'7.
Este argumento de CLS también afecta por tanto a los intentos
de reconstrucciones parciales, Y Do ya sólo porque eSaS teorfas
sectoriales no podrfan somóterse aI test de su coherencia con Ia
rrmejor teorla del Derecho establecidotr, dado que dicha teorÍa
g1oba1 es imposible, sino porque los valores en conflicto que
cabe rastrear en eI conjunto del Derecho impregnan también cada
una de sus ramas. Yo creo 9U€, en realidadr ld parte más
interesante (y, desde luego, cuantitativamente mayor) del trabajo
de CLS no radica en la defensa de esta tesis de Ia
indeterminación en un nivel abstracto o filosófico-jurfdico, sino
más bien en Ia forma en que la han rtdocumentadorr a través de
numerosos anáIlsis de textos legales y doctrinas
jurisprudenciales donde se muestia Ia incoherencia interna de
diversas ramas especÍficas del Derecho americano, como eI Derecho
constitucional, €I Derecho penal, el. Derecho administrativo, €I
Derecho del trabajo o eI Derecho de contratosTs. Por ejemplo, en
7 " AL T M A N ,o P . ci t., e n P - 223-

," La nota bibliogrráfica de rigor aquf 'serfa interminable-
Altman cita a modo de :ejemplo los'sigrui-entes trabajos: TUSIINET'
Mark, nCritical Legal Studies and Constitutional Law: An Essay
506

numerosos trabajos de cLS (inspirados sobre

Derecho de contratos,
rrForm and Substance. rr de KennedY) señalan cómo en
todo en eI
diversos materiales jurídicos en este campo
Estados unidos los
in Deconstructionrrr- 36 Stanford LaW Review 623 (l-984I; BREST'

rrstate Áction and' r'i¡eraf rheory: A Casenote on Flagg
PauI,
arotrrers v. nrotü, i¡o
,,Thz Past of constitutional Theory - And
(Lg82); pARKER, Richard,
(L981); FRUG, Gerald,
Its Futur€,,, .223 Law
frThe rdeorogy of Bureaucr.ffia*.rican
-ttark, Larrtrt, 97 Harvard
rrlnterpretive construction in
Review L276 (L984); KEL-MAN, 591' (L981-);
ciininat Lav¡rr, 33 slanforá Law Revjew
the substantive
i'rn" pubtic/private Distinction in Labor LahTrr, l-30
KLARE, KarI, UNGER' rrThe
or lánnsyfvaíia r-aw neview 1358 (1-982);
university
r"gaf-St,raléé Uov"menU-1op. cit., esP. p-p. 602-647)'
Criticat
de una selección c asi aI azar entre
;;-;i
Escogiendo sólo una rama del Derecho' PoF
cientos " pde i n i t artÍculos.
n,-="-lrata
podría elaborar una
áj".pf", eI Derecho de cont-ratos, cualquiera
He aquí, también éasi ar azar, mi propio
rista targuisirna.
de Óf.S'que destacan Ia indeterminación del
muestreo de trabajos ttArl
campo: D A L T O N , _ c 1 a r e ,
Derecho centrándose en e"e eipecÍfico
g==.y in the óááo.t=truction óf Contract Doctrinerr, 94 Yale Law
r r A c a s e s t u d y in critical
Journal 997 (1985); FEINMAN, Jay M., trCritical
of American I-aW 273'i
Contract Lar¡ttr, fgee Annua1 Slrvel
Approaches to Contract f,avr'i :b UCIrA -Law Réview ?29 ( 1983 ) ;
rpromissory Estoppel and Juditi.r uetnoan, 97 Harvard Law Review
678 (l-g84); "rn""Sigrrificance of contract rheorytt, 58 university
ái- cin"i"il.ti-ltw É".ti"t L283 (l-990) ; FEINMAN, JaY M' , GABEL,
David (ed') The
peter, "ContrFct Lar¡r as ldeologyrr, .en KAIRYS, p p ' L 72-
politics of l,aw: a progressive, C,rit!-qUe, oP, c i t ' , 9n
E. , ttalrilical Theory of LavJil ' L Legal
L84 FRUG, Gerald trRe-Readinqf
Review 43 ( l-989 ) t FRUG, Uafi. Joe,
Education
Analysis of a Contracts casebookrr , 34
Contracts : a- ferninist Peter '
univársity r.aw néview 1-065- ( l-985 ) ;. GABEL,
Árneiiáan of
'rrntention and structure in contractual conditions: outline
Legal Studiesr, 61 Minnesota l¡aw Revj-ew 601-
a Method for óiitical
Robert, I'unfreezing Legal Real_ity: critical
(Lg77) ¡ GORDON,
Approaches to Lawt' , L5
(]-987);'.ltacauray,,ltacHffitheDiscoveryofSoIidarityand
power in Contracl'Lawtt, 1985 Wisconsin Law Review 565; HORWITZ,
of Modern Contract Lawrr, 87
Morton, rrThe Historicai foundations
rrDistributive and
Harvard Law Review gL7 (Lg74); KENNEDY, Duncan,
paternalist Motives in Coátract and Tort Law, - with Special
Terms and Unequal Bargaining Powerrr, 41'
Reference to Compulsory rrContracts
Maryland Law Re-view sO¡ (l-982); KLI-RE, KarI E"
Jurispruaence and the First-Year casebookrt, 54 New York
L"r,o n""i"t 876 (Ls7s) (t'Book Reviewrt de c' KNAPP'
Ú"i.rái=iiy MENSCH'
Dratrlamq in contract Laht: iases and Materials, 1976)¡
as Ideology", 33 Slanford Law
Elizabeth, "freeaom of contract A T T V A H' The Rise and
ñá"i"t 753 (L98L) ( r r B o o k R e v i e w r t d e P ' s '
rreLdo¡n of Contract, Ls79¡i SPANN, ".A Critical Lega1
ñii:6f
on Coniiáct law and Practicerr, l-988 Annual
Studies eerspective
Survey of American Law 25g, Y, por supuesto, 11 especial
f f i D e r e c h o d e c o n t r a t o s e n 1 o s t e x t o s y a ctrForm
1ásicoS||The
óriticar Legal Studies Movementrr y and Substance in Private
iá* Áaindicátionrr, de Unger y Kennedy respectivamente.
507

(reglas, doctrinas jurisprudenciales, argumentos al uso' etc.)
hoy a dos grandes rrvisionesrr sociales y polfticas en

responden
una visión ltindividualistatr propia del
conflicto. Por un lado,
clásico de finales del XIX' inspirada como dice

Iiberalismo
rrneo-hobbesianarr de +
Gordon uná imageri
"tt
rruna sociedad de individuos atomizados, sujetos
solitarios y autointeresados que pululan [drifting
aboutl persíguiendo sus propios proyectosr.viendo a
Ios demás o'como instru¡rentos para sus objetivos o
como amenazas para su segpridad. En esta fantasfa de
paianoicos delredadores, Ia contratación formal
representa para Ia gente eI rlnico modo seguro de
asociarse mutuarnenterrTe -
por visión trcolectivistarr, rrcomunitaristart o

otro lado, una
Italtruista,t, en nuestro siglo por eI ttpstado socialrr,

reforzada
y que en palabras de Feinman
un mundo de individuos- que son

"presupone los
eienciátmente seres sociales, gü€ aceptan
beneficios y las responsabilidades que surgen de vivir
en sociedaá, Io cual comporta que los otros se
preocupen de uno y q[ue uno muestre igual preocupación
por los otrosrt"o.
Ambas visiones, individualista y altruista, aunque descansan
en premisas fundamentales que son contradictorias entre sÍ, están
simultáneamente plasmadas en el Derecho de contratos
contemporáneo. De'arr".ro en palabras de Gord'on,
ilEn el caso del Derecho de contratos de finales del

siglo XX, resulta que existen aI menos dos sistemas
riíales i contradictorios de reglas básicas para_Ia
ordenacién privada a los que los tribunales y los
litigantes pueaen apelar: un mundo neo-hobbesiano y
tonnáf ae re-glas .ináividualistds', que especifican un
árnbito de obligación mutua muy estrecho, pero
firmemente vinculante una vez asumidoi y un régimen
informal de estándares ialtruistas'r q[ue
bastante
crean un terreno vaporoso y abierto de deberes
indefinidos basados en la confianza' relativamente
7s GORDON, Robert, rrunfreeZing Legal Real-i ty:_ critiCal

Approaches to Law", L5 Florida Staté University Law Review 195
Qéaz) , e n p . 2 o 7
'o FEINI{AN, ilay M. , nThe significance of contract Theory¡r '
Sg Universitv of Cfncinnati Law neview L2a3 (1990) ' en p' 1311'
508

fáciles de eludir ante un cambio de circunstancias o

ante la mala fe en eI comportamiento de Ia otra
parterr"t.
La presencia de estos dos rrpolosrr no sólo se afirma, sino que
analizando abundantes materiales jurÍdico-positivos-

se rastrea
por ejemplo, Robert Gordon -por seguir con este autor- !e centra
judiciales en eI actual rrcommon

en las categorÍas y doctrinas
lar¡¡rt de contratos. En un primer anáIisis, l¿r visión
rtindividualistarr puede verse reflejada en eI principio de Ia
autonomía de la voluntad de las partes, ld presunción de que
éstas son competentes para autodeterminarse y obligarse racional
y librenente, la sujeción estricta a los signos formales en que
esa voluntad queda expresada (Ia verdadera voLuntad contractual
es Ia manifestada en Ia letra de1 contrato), la no intervención
estatal en las relaciones contractuales, etc., etc... . La visión
raltruistatr aparecerÍa en principio en doctrinas como las del
error (ttmistak€tt), fraude (r'fraudtr), tergiversación
(rtmisrepresentationrr), ocultación (rrnondisclosurerr), influencia
indebida ( rundue inf luenc€tt ) , coacción ( rrduresstt ) , abuso o
desproporción ( rrunconscionabilitY" ), buena fe ('rgood faithtt ),
enriqecimiento injusto ('runjust enrichmentrr ) , alteración
sustancial de las circunstancias (algo asÍ como nuestra cláusula
irnplÍcita rrrebus sic stantibustt ), etc. , asÍ como en los
argumentos de equidad ( t'equityrt ) y de "public policyfl
(intervención pública y regulación del mercado, protección de los
aa GoRDoN, Robert, oP. cit., en p- 2LL-2L2- En este mismo

sentido, Duncan Kennedy escribe: rrEn Derecho de contratos, por
ejemplo, hay dos principios: hay una concepción basada en las
iáeas de confianzá [reliance], solidaridad y empresa conjunta;
y hay una orientación de no intervención [hands-off], mantener
1as distancias Iarms length], cumplir las expectativas
[expectancy-oriented] y 'no hay flexibilidad ni excusa que valga'
. no f lexibility and no excuses ' rt . KENNEDY, Duncan, trThe
[ ]
political Significance of the Structure of the Law School
Curriculumrr, L4 geton HaII Law Review 1- (1-983), en p. L5.
509

orden púb}ico, fines redistributivos, etc'). Lo

consumidores,
de este tipo de anáIisis de CLS es demostrar córno las

interesante
trindividualistasft y raltruistastr
fronteras entre los elementos
. del Derecho de contratos se encuentran hoy tremendanente
y aunqlué ambas categorfas sigruen siendo tlti.les para

difuminadas,
cuenta del conflicto polftico-moral de fondor Do sirven ya

dar
para estructurar de manera coherente eI conjunto de este sector
del Derecho. un rtliberal cIásico" defenderfa una imagen
rconvencionalrr del Derecho de contratos según la cual el primer
bloque de principios y doctrinas, de carácter claramente
nindividualistatr, cr-,nstituirfa eI grueso de esta rama del
Derecho: Ias reglas y doctrinas inspiradas en eI respeto a Ia
autonomÍa de las partes, Ia libertad de mercado, l¿
autorregulación privada, etc., constituyen eI marco bási-co,
natural, normal y deseable que regirfa en Ia gran mayorla de los
supuesto, ül cierto margen -muy

casos. Para éI cabrÍa, Por
Ij_mitado- para el juego de1 segundo bloque de doctrinas a 1as que
hemos llamado rraltruistasrt. Pero éstas se conciben como una
frontera de nexcepcionesrr y rrdefensasrr de carácter extraordinario
(para cuya aplicación se exige una especial justificación), Y 9üe
responden a ideas de trpublic policytr, intervencionismo púbIico'
redistribución, regulación, paternalismo, etc. que resultan
ajenas y rtdesviadasrr en relación- con el principio básico de
Iibertad contractual. Asf entendido, eI Derectro de contratos
serfa susceptible de una reconstrucción dworkiniana a pesar de
esa frontera de excepciones altruiStass2. Ocurre que la cosa se
judiciales fundamentadas en
"' Según Gordon, Ias decisiones 'clomo
base a esas doctrinas altruistas, en cuanto tomadas
excepciones, estarfan aceptandO e incluso reforzando eI rrmarco
básilon de Ia libertad Ae mercado'como principio rector del
Derecho de contratos.
5l_o

complica si uno empieza a ver (y/o a defender) en el Derecho de
un ánbito cada vez mayor para la aplicación de las

contratos
y argumentos altruistas, tanto reinterpretando las

doctrinas
doctrinas clásicas como potenciando los nuevos rasgos

.añadir
aI ttEstado socialrr. Por ejemplo, podemos y
incorporados
expandir un rrterreno intermediotr entre el supuesto núcIeo
nnormalrr y 1a periferia rrdesviadarr. Podemos potenciar las
que responden a 1o que podríamos llamar una

doctrinas
ttjurisprudencia de equidadtt -muchas de ellas presentes ya, como
y defensas, €D el marco contractual clásico (rrundue

excepciones
inf luencert , I'un just enrichmenttt , etc. ) -, e incluso añadir
otras".. Frente aI formalismo en Ia interpretación de los
contratos, podemos defender Ia toma en-consideración de numerosas
circunstancias particulares y matices contextuales que nos
a3 Gordon pone aquÍ eI e jemplo de 1as rrrelaciones de

como ttuna categorÍa
conf ianza'r (,,f ihuciary- relationships" ) ,
intermedia qn" to"z"Ia Ia obligación pública con Ia privadatt, y
que está muy extendida no sóIo en el caso paradigrmático de las
ietaciones ántre los profesionales y sus clientes, sino en los
usos habituales en ef mundo de los negocios. Según Gordon,
resulta paradójico que la visión clásica de las relaciones
contractuales naya llegado a prevalecer ideológicamente en un
ámbito como eI de las relaciones continuadas entre comerciantes,
caracterizadas en realidad por una gran flexibilidad, tolerancia
;t; incurnplimientos contraótuales, renuncia a exigir Ia sujeción
a la letrá del- contrato ante cambios en las circunstancias,
innumerables convenciones implfcitas y usos informales, etc',
mucho más próxim9s al_ modelo rrdesviadorr de las
rasgos todos ellos
reláciones fiduciarias que a1 clásico de la contratación formal
(rarms-Iengthtr). Y es guL, según Gordon, aunque a menudo se diga
qrr" si no áe ejecutan á1 pie de Ia letra los términos formales
áel contrato la economÍa se colapsarÍa, Io cierto es más bien 1o
contrario: serÍa Ia insistencia en Ia ejecución formal 1o que
provocarla eI colapso. La idea eS que se pue.de .defender la
áplicación de este nbdelo de las relaciones fiduciarias en muchos
distintos de la contratación entre profesional y cliente
"á"o" rrEI sistema jurfdico -podrfa continuar este
o entre comerciantes.
argiumento- debería garantizar por tanto Ias relaciones de
de reprociáad general' y penalizar las rupt'uras de la
"oñfi.tt".,
confianza... especialmente en situaciones e n l a s q u e n o eS
probable que fJ iefación vaya a ser continuada y por ello Ia
lanción d.e rehusar a ulteriores tratos no es posiblerr. (GORDON,
Robert, oP. cit., en PP. 2O6-209).
51L

permitan caracterizar las relaciones contractuales de manera

'mucho en que realmente sus participantes
más próxima aI sentido
las experimentan"o. La idea fundamental es que estas lecturas
alternativas del Derecho de contratos pueden presentarse no ya
trexcepciones desviadasrr y |tperiféricasrr, sLno como

como
éIlr o derivadas de, eI rrnúcleo normalil de esta rama

integradas
del Derecho. La no apticabitidad de la letra del contrato en base
a consideraciones altruistas, paternalistas, de eguidad, etc.
puede defenderse no como una interferencia €Dr sino como una
promoción de los propios fines de Ia libre contratación en un
entendiendo Ia idea miqma de rrlibre

sistema de mercado,
consentimientotr de forma distinta y más amplia que Ia tfpica
clásica (la visión trarms-lengthn)'u.

concepción individualista
EI resultado serfa una nueva estructura del Derecho de contratos
que que antes era Ia periferia rtexcepcionalrl

en la Io
8¡¡ Las categorfas jurfdicas abstractas y estandarizadas

trofertarr y traceptaciónrr, rrvoluntad
( trpartert y t'cOnCraparterr,
coñtractuáItt, ttcompradorrt y trvendedorrr, etc. ) a menudo nos
irupiden dar cuenta de y comprender 1o que'verdaderamente está
ocürriendo. Como dice Gordon, rrun caso eS una historia y, como
saben todos los abogados, Ia manera en que se cuente esa historia
a menudo resulta ciuciaj- para el resultadorr. Nuestra visión de
la si.tuación -y de Ia aplicabilidad. o no de los términos fornales
de un contrato-- cambia radicalmente si, en lugar de ver en ella
rconsumidor Art y un trcomerciante Brt gue rrconcluyen
a un racional
Iibrementert un rrcontrato del tipo Ctt, analizamos factores como
Ia personalidad, formación
-económicas, y madurez de los contratantes, sus
ciróunstancias sociales y familiares, su poder
relativo a la hora de negociar, etc- -.
de aspectos como Ia asimetrfa de

"u La toma en consideración
información y conocimientos entre las partes, o d"esigrualdad
.Ia
de poder negociador, pueden verse como una exigencia de una
auténtica cóntratación Iibre. Lo rdisrno cabrfa decir de las
li¡nitaciones ilpaternalistasrt a la capacidad de obligarse en eI
presente para preservar Ia libertad de opción en- eI futuro
en fás restricciones a los contratos de duración
ipiénsese
désorbitada o a Ia capacidad de obligarse rtde por vida" ) , Y 'otro
de la protección de trla partg n{=
tanto respecto de la éxpansión
débiln arlunentada en €érninos de una interpretaci_ón ampli-a de
Ios trviciós del consentimientort o de Ia capacidad para una
rrdecisión racionalrr .
5L2

prácticamente ha engullido aI núcleo rrnormalrr: rrtodas las medidas
que eI liberal clásico quiere caracterízar como

[moves]
intervención estatal €D, o regulación de, eI régimen de
contratación privada pueden reformularse fácilmente como una
protección y fomento d.el propio régimen de conüratación
privad.arr"". De manera Qü€, en realidad, Id supuesta estrUCtUra
del Derecho en términos de I'núcleort individualista y rtperiferiarl
altruista ha quedado colapsada: ahora prácticamente la totalidad
del Derecho de contratos pertenecerfa aI núcleo (un núcleo donde
coexisten incoherentemente reglas y doctrinas inspiradas en
premisas contradictorias); o bien, si se quiene mantener a
ultranza Ia idea de que este sector del Derecho sigue conservando
un Supuesto marco ttbásicot' y rrnormalrt inspirado en los prinCipios
clásicos de l-a autonomÍa privada, Ia libertad de mercado, Ia no
intervenci-ón estatal coactiva, etc., eIIo sóIo podría hacerse a
costa de defender una estructura grotesca cuya supuesta periferia
excepcional y desviada serfa muchfsimo mayor que ese núcleo.
Según Gordon, esta nueva situación trvuelve loco al liberal
cIásicorr, ya que trsabotea toda Ia empresa ultraliberal
de intentar trazar lfneas claras y aplicables que

Ilibertarian]
distingan la elección voluntaria privada de Ia intervención
estatal coactiva. Todos los contratos que acaban- saliéndole mal
a una parte serÍan vulnerables a un ataque en base a revelación
insuficiente, información engañosa' capacidad Ii¡nitada para
COntratar en ese momento, O CambiO de CirCUnstanciasrr"'. Pof SU
' 6 G O R D O N ,R o b e r t , oP. cit., en p. 2LL-

a'| rrTodos los contratos, dirf an el-los, implican alguna
desiguald.ad de poder en eI mercado, d€ conocimiento y de
habiÍidad negociadora. Todos los contratos pueden analizarse como
portadores de amenazas coactivas: 'Si no tratas conmigo en mis
lropios términos, abandonaré nuestra relación'. Casi todos los
contratos en eI mundo d.e los negocios presentan varias partes en
51_3

jurista rrliberal contemporáneorr o rrpost-realistatt

parte, eI
a su' antecesor rrclásicorr: no hay por qué poner el

tranquilizarla
grito en eI cielo, Ie dirfa, ya que trla integridad del sistema
no ha quedado en entredi-cho. Se trata sirnplemente de que la tarea
de identificár Io qúe es una transacción libremente acordada se
ha trasladado desde un enfoque formal basado en regrlas hacia un
enfoque informal y particularista que distingue Ia transacción
justa de Ia pfcara de manera más fiable que eI viejo sistemarr.
pues bien: rtCLS -continrla Gordon- tiende a estar de acuerdo con
el liberal clásico: su queja es correcta, y ésa es precisamente
Ia tesis. El régimen de excepciones verdaderamente contradice,
y potencialmente se traga, aI régimen de reglasrr. Peor aún:
ItNo só10 es verdad que Io que éI ve como Ia norma en

Ia contratación privada justificará un montón de
conclusiones g u e e l s o l f a c o n s i d e r a r
intervencionistas, sino 9üe, incrementando su
creciente sentiniento de que eI mundo se ha vuelto
loco y está siendo puesto patas arriba' ICLS]
considéra que la aplicación de 1a transacción
rcentral t s rnormalt del propio sistema clásico
comporta Ia toma de un montón de decisiones de public
policy controvertidas, decisiones acerca de cómo
reguf ár. Desde esta perspectiva ' Uta aplicación
ruiinaria de los contratos representa una forma de
regulación de transacciones privadasrr -
Id de que incluso en los llamados rtcasos

Esta útti¡na idea,
en los que se aplica rral modo clásicotr un tfpico

fácilestr
contrato privado (atendiendo exclusivamente a Ia voluntad
formalmente expresada por las partes) en realidad tanbién existe
polfticart estatal de carácter trregUlatoriorr o

una "decisión
rrintervencionistart, quizá requiera una ulterior explicación. Si
bien a primera vista esta idea puede parecer un tanto llamativa,
algrún tipo de relación estrecha y continuada. Si empez€uaos a

reóonocei todas estas situaciones como fundamentos para no
aplicar términos formalmente especificados, todo eI sistema de
négociación pri-vada quedarfa expuesto a un desaffo jurfdicorl
(coRDoN, Robert, op. cit. r €D p. 2L2).
5l_4

en realidad resulta bastante familiar""' Aunque

su explicación
estrictaúrente rrprivadostr (regidos por Ia
se trate de contratos
Estado rrno
autonomía de Ia voluntad, en una esfera en Ia que el
etc.), obviamente su efectividad en caso de litigio

intervien€",
instancia en Ia fuerza coactiva del Estado
descansa en úItima
€r Ia posibilidad de embargo y ejecución de los

(por ejemplo,
La cuestión pues es siempre Ia de decidir en

bienes del deudor).
qué condiciones' se desp}egará la fuerza del

qué casos, bajo
trliberal protección de rrl-a
Estado. Para un juez clásicorr, la
de las partesrr se traduce en Ia decisión de respaldar

voluntad
del Estado Ia voluntad manifestada en Ias
con Ia fuerza
del contrato, presumiendo que representa fielmente

formalidades
intenciones de ambas partes, y sin entrar en

las verdaderas
indagaciones acerca de las circunstancias de Ia

ulteriores
transacción. Esto supone una opción potencialmente controvertible
rpolicies' en conflicto, ya que el control de Ia

entre
d.el negocio queda asÍ en manos de la parte que

interpretación
el-aboración de la forma contractual y las

gobierna Ia
(la rrpolicy'r favorecida serÍa,
circunstancias de su conclusión
aB rrEste punto de vista -escribe Gordon- deberf a ser

totalmente incdntrovertido hoy en dla, o al menos mucho menos
controvertido de Io que 1o era a finales del siglo pasado, cuando
Fue eI argumento estándar del
Holmes comenzó a aiticularlo.
jurÍdico, y mayorla de las clases de Derecho de
iáárig" 'p.i*er Ia
contratos en eI culso de las facultades de Derecho
defienden a menudo esta idea. Pero incluso Ia gente que enseguida
Ia acepta en cierto nivel de abstracción no se comporta en Ia
pia"tió" como si verdaderamente creyera en el1arr. Y más adelante
este mismo autor añade: rrcomo digo, en un elevado nivel teórico,
iót juristas y economistas liberales Iactualmente] no
encontrarfan naAá controvertido en todo esto: IQ saben desde hace
*"ón" tiempo. Lo que los académicos liberales no enfatizan es
cómo eI discurso de los jueces
-constante, y abogad,os, al igual que eI
discurso popular, dé forma sutil, casi inconsciente,
,rno de los conjuntos posibles de 'policies'
"ié"á-priiiiiegiand.o
r"fnf"torias -una d.e las visiones posibles del mundo- como algo
naúura1, normal, racional, libre, eficiente y generalmente
y justoti leOnOoN, dobert, o p . c i t . , e t r P. 2L3 y p. 215).
"óri""tá
5r_5

por Ia de proteger la seguridad del tráfico jurfdico,

ejemplo,
o Ia seguridad de los beneficios empresariales; piénsese en el
rtcontrato-tiporr, o en las rrcláusulas

caso de Los llamados
generales de contratacióntr). En este sentido, Id opción por una
aplicación ltformaliStat de los contratos, confiriendo. un gran
poder social a quien controla la forma, és en sf misma una
rrregUlación estatal¡r tan rrintervencionistart como Io serfa Ia
por Ia aplicación de (otras) 'tpoliciestr públicas y

opción
estándares rraltruistasrr y trpaternalistasrt como los que hemos
visto anteriormente. No se trata pues -advierte Gordon- del
argumento socialista o liberat de izquierdastt a

"tradicional
favor de un mayor intervencionismo público sobre eI mercado y
sobre Ia contratación privada (argumento que muchas veces, aunque
sea casi inconscientemente, sigue tomando como punto de partida
una visión clásica del Derecho de contratos como una esfera de
no intervención bási-camente regida por principios
individualistas, Y precisamente por eIIo se aboga por su
rcorreccióntt la introducción de mayores rrexcepcionestl

mediante
intervencionistas y desviadas): eI objetivo es poner en cuestión
Ia distinción misma entre las categorfas abstractas de Ia rrlibre
contratación privadart y Ia trregulación públicatr". AI igual 9ü@,
como antes hemos visto, las reglas y doctrinas supuestamente
que responden al polo rraltruistart e

excepcionales
ttintervencionistarr pueden presentarse como derivaciones deI
ae ilEI slogan de Ia libertad coritractual es como eI slogan

de Ia propiedád privadai ambos son vacfos y no. especifican
adecuadárneñte 1o que ocurre en una economfa capitalista. La
cuestión siempre és: égué tipo .de propiedad, qué tipo de
regfmenes contiactuales, áeberfan estar respaldados por la fuerza
Aeí sistema jurfdico?. Las nociones abstractas de propiedad -y
contrato, de libertad y eficiencia, no nos proporcionan'ayUda
algiuna para responder á estas cuestionesrr (GORDON, :Robert' op'
cit., en p. 2L4)
5l_6

clásico de la rtlibertad contractualrr, ahora vemos cómo,

principio
los argumentos favorables a una visión

además y a Ia inversa,
e individualista de los contratos Pueden

formalista
rtrequlatoriosrr e rrintervencionistasrr - En
caracterizarse como
que Gordon quiere transmitir en todo su tlabajo es

suma, Ia idea
Ia siguiente:
rr. . .que cad.a acto d.e aplicación de un contrato inplica
con Ia fuérza un régimen particular de
respaldar
llibertad contractuatt frente a regrÍmenes alternativos
en su lugar; que las doctrinas
d¿ podrían aplicarse proporcionan a las
def berecno aL contratos de hecho
páit"t en todos 19t casos -incluyen$o- 1T. f:=-1= --::
!""iiát"" q,r"-." simple vista' (en el sentido de tal
) parecen requerir una

correc€a- una pluralidad de
ffiramente
regÍmenes'- iegulatorios, unos inspirados en visiones
y otros en visiones cooperativas y
individualisúas,
de' 1á vida económica; pero ant_e_ esta
-_ solidarias,
pruraridad a uno de los regÍmenes, el régirnen clásico-
s€ Ie ha conferido un
Iiberal-fármal-individualista,
privilegiado sobre los demásrr '
status arbitrariamente
pretende demostrar cLS con este tipo de
Lo que en definitiva
sobre diversos sectores del Derecho positivo es que las

trabajos
del Derecho están mucho más extendidas de lo que

inconsistencias
que no Son meras tranomalfasrr marginales
habitUalmente Se cree,
situadas en una hoy ya reconocida zona de rrpenumbratr del Derecho
como rrdef ectugsarr pero que no desgarra

caracterizable
el tejido básico del Derecho'o' Yo creo que cabe

sustancialmente
rtd,e Derecho positivorr de CLS

"o Cuando digo que los trabajos porque en
me parecen Io nás interesante €sr entre otras cosas,
mi épinión presentan un especial atractivo como modo de enfocar
Ia discusióñ de muchas cuestiones filosófico-jurÍdicas 9ü€¿ como
éstas que estamos tratando aqulr.par999n flotar muchas veces en
e hipótesis ¿iftcilmente susceptibles de
una nube de aigunentos
sl no descendeiros del nivel estrictamente teórico-
"ó*pió¡"ción
jui?aico. Me explico: a las discusiones tales como Ia de si eI
o menos
Derecho es rnáJ o menos indeterminado, si es . más y
rrpolfticorr, si es o no susceptible de reconstrucción racional
de ttcasos fácilesrr
hásta qué punto, si d.e verdad I1 prgporción
que Ia de los ttdiffcilQstt, etc.,, etc' Ies suele
es mucho rnayor
ocurrir algo párecido (es sólo una analogfa p15a hacerme
-qu"
entender) a lo =r"ede con debates filosófico'polfticos o de
áocial como Ia famosa discusión acerca de Si Ia
teorfa
5L7

(y debe) seguir discutiéndose si estos análisis particulares

rrtesisrr 'CLS
confirman o no de modo concluyente la teórica de
acerca de Ia indeterminación radical del Derecho (si es que es
posibte formular dicha tesis general de manera suficientemente
precisa), peio aI ménos hay que reconocer que, como dice A1tman,
trsuscitan un fuerte argumento prima facieil que merece una
respuesta más atenta que Ia que hasta ahora Ia filosoffa jurfdica
convencional, dworkiniana o de otro tipo, I€ ha dedicado.
En este trabajo yo no aspiro a elaborar tal respuesta, sino
simplemente a introducir aI lector en los rudimentos de1 supuesto
desaffo avaBzado por CLS. A continuación complementaré esa
introducción ofreciendo una presentación más detenida de dos de
1os trabajos más representativos de la orientación de CLS en sus
orfgenes. Me refiero a dos textos gü€, para muchos, constituyen
los ilhitosrr iniciales que inspiraron algTunas de las ideas
fundamentales en torno a las cuales surgió este movimiento.
sinplificando mucho, podrfa decirse que el primero, Knowledge and
Po1itics, de Roberto Unger, introduce Ia crftica de CLS a las

trcontradiccionesrt del pensamiento liberal en un plano filosófico
rrinfraestructurarr socioeconómica deterrnina o Do, y hasta qué

punto, a Ia rrsuperestructuratr polftica, jurfdica y cultural, o
Ia de si eI Derecho determina a, o es determinado por, o es
rrrelativamente autónomorr de, la economfa. .. . A menudo estas
discusiones, planteadas en un nivel muy abstracto, resultan poco
menos que estériles, y parece improbable llegar a un acuerdo en
base a una teorfa general que ofrebca una respuesta clara y
convincente para todos. Ante una pregunta rrfilosófico-jurfdicarl
como rtéel Derecho es indeterninado?tr Ia actitud de cLS, sin
abandonar en absoluto eI rtmetanivelr del discurso filosófico-
jurfdicor 'no se queda sóIo en Ia especulación situada A ese
nivel, sino que responderfa algo asf como trpongámonos a analizar
las leyes y doctrj.nas judiciales en Derecho de contratos, en
Derecho penal, etc.', y,veamos qué argiumentos teórico-juridicos
se sustentan mejor en base a Lo gue aIIf nos encontremosrr.
518

que eI segundo, rrForm and Substance in

muy general, mientras
Private Law Adjudicationtt, dé Duncan Kennedy, puede tomarse como
un botón de muestra de una crftica más especÍfica (pero todavÍa
muy general) centrada en eI Derecho americano, mostrando cómo las
anteriores contradicciones filosóficas del liberaiismo se
traducen en (o están en la raíz de) Ias contradicciones que
desbaratan Ia búsqueda de una estructura unitaria y coherente del
Derecho actual en los países desarrollados-
Se trata sóIo de un par de muestras más o menos ilustrativas
de las ideas que he introducido en las páginas anteriores; eI
Iector debe tomar estas dos largas recensiones como una especie
de ranexorr a esta sección de mi trabajo, un excurso más detallado
en el que por fin presento directamente un par de textos que ya-
no son rtliteratura secundariarr".
ea UNGER, Roberto Mangabeira, Knowledge and Politicq, The

Free Press, New York, 7975 ( 2 u é d . , L 9 8 4 ' PP. 3 4 1 - ) ; K E N N EDY'
Duncan, rrForm and Substance in Private Law Adjudicationrr, Harvard
Law Review, VoI. 89, l-976, pp. L6A5-L77A. Por supuesto, ninguno
de estos textos resulta especialmente representativo de los
estudios "d.ogrmático jurldicostr muy especfficos en torno a reglas
y doctrinas particulares del Derecho positivo americano que acabo
áe reivindióar como eI grueso y 1o más interesante del trabajo
de CLS (aunque e} de Kennedy se aproxima mucho más a ese
carácter). Consciente de que mi elección de estos dos textos no
es coherente con esa reivindicación, he preferido no obstante
elegirlos por razones de oportunidad que espero sean fácilmente
comprensibles: en una introducción general a CLS parece más
sensato (o rnás rreconómicor') apuntar aI techo más elevado de las
ideas teóricas generales de CLS que inspiran Ia masa de esos
otros trabajos más especfficos, pues de Io contrario correrfamos
eI riesgo de perdernos en una multitud de estudios particulares
muy heterogéneos que dificultarlan mi propósito de ofrecer una
rrvisión de conjunto'r de este movimientoi mi intención eS 9üe, a
partir de ahi, podamos estar cada uno en disposición de
ádentrarnos después, si lo desarnosr €D eI trabajo jurfdico
sustantivo que rtde verdadrf constituye Ia producción de CLS. Por
otra parte, intentar descend.er a los tecnicismos de los trabajos
dogrrnático-jurfdicos de CLS serla una osadfa imperdonable para
quien, como yo, carece de una mfnima formación en las
peculiaridades del Derecho positivo norteamericano (formación que
tampoco puedo presumir en el lector español al que me dirijo) -
Por úItimo, dentro de Ia división de1 trabajo académico que nos
encorseta a los juristas españoles, esta tesiS doctoral está
escrita desde 1r para eI gremio de los filósofos o teóricos del
5l-9

8.- tconocimiento y polfticat o las contradicciones del

]"ibera].ismo
conocimiento y polftica (Lgzs) es uno de esos ribros que

impresionan iror su grandeza. Utilizo aquf la palabra r{randezarl
despojándola de su connotación varorativa. Me refiero a la

anplitud de su alcance, a su arnbición de totalidad. Conocimiento
y Porftica es un ribro que pretende nada menos que ofrecer una
sfntesis globar de toda una *forma de pensarr y de una visión der
mundo (la que ha dominado el pensamiento occidental desde eI
siglo xvrr), para después criticarla no en ta1 o cuar aspecto o
campo, sino en sus rafces más profundas, y, por si fuera poco,
proponer además una visión altegnativa. Er libro parece estar
escrito con la intención de cambiar el rumbo de ra historia, de
operar un trcambio de paradigi'man. su tono, sü estiro, €l rniver
de análisisrr en el gue se sitrla, recuerda ar de los clásicos de

Ia Antigüedad, o ar der hunanista del Renacimiento, o, por evocar
imágenes más recientes, ar de Heger, €r joven Marx, weber o
Habermas. Por supuestor rlo pretendo insinuar aquf paralelismos
con rrlos grandesrr en cuanto a contenidos -que ros hay (zy quién
no los tiene?)-, y mucho menos en cuanto a calidad intelectual

o éxito en la ejecución -de su proyecto (1o cual es muchfsimo más
discutibre, obviamente, aunque no falta quien haya equiparado a
unger con argunos de ros cIásicos... ). pero sf defiendo una
anarogfa evidente (se percibe desde ra primera página) en cuanto
a ra magnitud a ra que aspira. Aunque'escrito por un jurista en
Estados unidos, este ribro no par:ece encajar tanto en ra
Derecho, pof, lo que, supongo, uno debe dar ar menos ,tprioriáadrt

a los trabajos más bien trfilosófico-Jurfdicos' de cis, que es
presumiblemente Ia información que más interesa al lector dé este
estudio
520

tradición de la filosofÍa del Derecho angloamericana cuanto en
1a de Ia sesuda filosofÍa (a secas) alemana. Incl-uso el estilo
con que Unger maneja el- idiona inglés se asemeja más al de la
filosofÍa especulativa continental europea: la sintaxis es
comple ja, las frases muy largas, abundan 1as irnág"rr"= y
metáforas, eI vocabulario es rico y original. Emulando a los
grandes filósofos, Unger introduce su propio vocabulario, que va
definiendo a rnedida que avanza Ia obra, obligando aI lector a
familiarizarse con é1 como si se tratara de aprender un idiorna.
Por todas estas razones, Conocimiento y PolÍtica es un libro
denso, abstracto, difÍcil de leer. No obstante, ld dificultad se
reduce considerablemente una vez que el lector atrapa et hilo
conductor de la obra, gue está bien estructurada, tiene un
argumento, y eI autor nos ayuda a seguirlo en cada nuevo paso
echando la vista atrás, diciéndonos hasta dónde hemos llegado y
cuánto camino nos queda por recorrer. EI nivel de abstracción
también se ve aligerado porque su sfntesis crÍtica det
liberalismo y su esbozo de una alternativa humanística tarnbién
están a menudo fundamentados en térninos concretos e históricos.
Conocimiento y Política es además una obra tremendamente
interdisciplinar, provista de una gran riqueza de información.
Es, sobre todo, üD libro de teorÍa social, polftica y jurÍdica.
Pero tanbién se adentra en los terrenos de muchas otras
disciplinas humanas, como la psicologÍa, Id crftica de arte, la
epistemologÍa, Ia economÍa,Ia filosoffa de la ciencia, la
metafÍsica, la antropologÍa, ld ética, Id historiograffa o la
filosoffa de Ia religión, por citar sóIo algunas. Unger se mueve
en el nivel en que las fronteras entre todas estas disciplinas
se difuminan. EI eclecticismo resultante es evidente. Unger
construye una sfntesis del liberalismo, objeto de su crftica,
52L

partiendo de autores como Locke, Montesquieu y, sobre todo,

.contra-sfntesis
Hobbes. Y elabora su alternativa tomando
elementos de la visión de la naturaleza humana que pueden
encontrarse en Pratón, Aristóteles y santo Tomás; toma de Hume
y de Max Scheler Ia idea de Ia socialrr; su Visión de
"simpatÍa
los frgrupos orgánicostr tiene en cuenta a Durkheim; en Ia lfnea
de Hegel, Marx y l-a filosofÍa neomarxista occidental, enfatiza
la importancia de la ttconciencia históricarf que evoluciona en la
sociedad. La tista podrÍa seguir (y de nuevo podrÍa preguntarse:
zes gue puede uno, escribiendo en este nivel, olvidars.e de estas
tradiciones?). Esta capaci-dad de sÍntesis es uno de los grandes
atractivos de esta obra, pero también l-o que le ha va]ido 1as
acusaciones más frecuentes de excesiva sinprificación.
En cualquier caso, hay que reconocer al menos que se trata
de un ribro poco convencionar en nuestros dfas; chocante si se
quiere, pero inventivo, interesante, muy sugestivo. Está escrito
con sinceridad, con apasionamientor éD un tono profético, casi
religioso. como ha dicho algrin comentarista, conocimiento y
PolÍtica es rruna expresión de esperanza articulada como una
teorfa de Ia naturaleza humana y de la polfticarrr'.
No sé si con este largo preámbulo habré conseguido transmitir

al- lector una idea adecuada de Ia longitud de onda en la que debe
sintonizar su receptor mental para poder captar este ribro.
Espero que se me entienda rnejor después del detallado resumen de
su contenido que ofrezco a continuación. Mejor dicho, d€ ra
primera rnitad de este ]ibro, ra que constituye su *parte
crfticatr, que es la que verdaderarnente tuvo una inf luencia
e2 FIRMAGE, Edwin 'rBook Review:

B.; MANGRUM, R. Collin,
Knowledge and Politicsrt , U t a h Law Review, FalI L975, pp. 863-870,
en p. 863.
522

decisiva en eI nacimiento mismo de CLS: como he dicho en otro
lugar, lá rrparte constructivarr de esta obrar €D Ia que Unger
sienta las bases de su propia teorÍa alternativa (desarrollada
en sus libros posteriores, especialmente en Su enciclopédica
trilogía politics) és demasiado suya como para ser conliderada
verdaderamente representativa del trabajo de CLS. Incluso en
muchos aspectos, empezando por Ia ambición misma de su proyecto
como construcción de una rrgran teorfarr (o trsuper-teorfart, como
éI pretenciosamente Ia bautizará), puede decirse que va rrcontra
corrientert en relación con eI resto de sus (étodavfa?) compañeros
de movimiento-
Introduccion
En esta primera nitad de su libro, Unger lleva a cabo 1o que
é1 mismo denomina una rtcrÍtica totalr' de Ia tradición liberal:
una reconstrucción holÍstica y un ataque frontal contra eI
Iiberalismo entendido como una forma de pensar y como un marco
institucional y cultural. Pero équé entiende Unger por rrcrftica
totaltr y por ttliberalisrnorr? Veámoslo por separado.

ttCrÍticas r¡arciales v crftica totalrr.- rrEn sus ideas sobre sf
misma y sobre Ia sociedad, y en todas sus demás empresas, la
mente va del dominio a Ia esclavitudrr. El rrdominio del
pensamientorr corresponde a los perÍodos de }a historia en los que
los hombres superan una situación de desconcierto introduciendo
un nuevo sistema de ideas para resolver problemas particulares
surgidos en diversas áreas del conocimiento: descubren que todos
esos problemas están estrechamente interconectados, y que Ia
fuente de su perplejidad radica en 1as premisas que subyacen a
todas las disciplinas dentro de cuyos lÍnites habÍan est.ado
trabajando. Por úItimo, establecen un nuevo sistema de
pensamiento que barre con esas dificultades. Por un momento, Ia
523

nueva teorÍa arroja luz sobre la conexión entre los principios

que gobiernan ras distintas ramas del conocimiento, y sobre ra
conexi-ón de esos principios con ideas más generares sobre la
mente y ra sociedad. pero en cuanto er sistema emergente se
convierte en dominante, enseguida comienza a fraccioharse en
nuevas disciplinas que ya no volverán a reunirse. Surgen nuevas
iniciativas hasta ahora consideradas irrealizables, y aparecen
problemas que antes ni siquiera podÍan llegar a plantearse;
muchas cosas que se despachaban como evidentes se tratan ahora
como enigmas que exigen solución"'. Las nuevas ciencias intentan
dar respuesta a estos probremas, y para erro perfeccionan y
revisan las distintas partes de 1a teorÍa general (sus defectos
y linitaciones estaban ocultos cuando naci-ó), hasta tal extremo
gue 1o que fue un acontecimiento, revolucionario se convierte en
una tradición crásica. Las ciencias acaban viéndose como
distintas entre sí, y su reración con er sistema de pensamiento
del que nacieron aparece simplemente como una conexión histórica.
segun unger, €l resultado de este proceso (que a mÍ me
recuerda mucho ar anárisis de Kuhn sobre ra revoruciónrr de las
ciencias naturales'o) es que los hombres acaban por interesarse
e3 se pernite
"so]o a Ia verdad una breve celebración de
victoria entre los dos largos perlodos durante los cuares es
condenada como.paradójica y menospreciada por trivialr'. unger
recoge esta cita de schopenhauer, Die w-eIt ars wirte únd
vorstellung, prefacio a Ia primera edicion, sanliicrre werré, eo.
P. Deussen, l.funich, piper, l_91-l_
, vol . I , p. xxvii .-
KUHN, Thomas, The structqre of scientific Revolutions,
university of chicago press, chicago, Lg6z, 2d ed..l_97o. pero
unger no cita aquf para nada a este autor (aunque
-y sf lo hace a
propósito de ,rf contraposición entre hechos teorfas). En
rearidad, más bien parece que unger rrpone boca a-bajotr a Kuhn en
-pacfficos
1o referente a ra reración en€re los perfodos de
predominio de la I'ciencia normar'r y ras etapas probrenáticas en
que las rranomalfasrr J.legan a provocar un ,tcarnbio de paradigimart
(rrrevoluciones cientificasr): parece que para unger los perfóaos
problemáticos son ra regla, y la "celébráción dé victorLa de ra
verdadrf la excepción pásajela. euiero acrarar de paso que he
524

únicamente por aquellos aspectos der rsistema crásico,r que

parecen tener una reración más directa con la disciprina
especÍfica que les ocupa. Estos son los aspectos que critican y
transforman. Las otras partes del sistema no les preocupan y, con
*
et tiempo, dejan de ser conscientes de erlas: ras ciencias
especializadas son simplemente crÍticas parciales de Ia teorÍa
crásica. Y precisamente por esa parcialidad, porque intentan
rrrehacerrr partes de1 sistema clásico sin confirmarlo ni atacarlo
como a un todo, continúan aceptando tácitarnente muchos de sus
principios, a Ia vez que pretenden rechazar otros postulados con
1os que esos principios están en realidad indisolublemente
conectados. rrEsta es ra fuente principal de sus vicios y
linitacionesrt, dice Unger. La era de las ciencias-especializadas
se caracteriza pues por "ra revisión de Ias ideas clásicas y ra

continua confianza en erlasr: res Ia parcialidad de su crftica,
más que la crftica en sÍ, 1o que separa a ras ciencias unas de
otras y ro que 1as hace escravas de ra teorfa de ra que se
imaginan que ya se han liberado". y asf, el cicro de ra rnente,
ttque va der dominio a ra esclavitudr , comienza de nuevo.
La sarida de esta situación exige, segun unger, la rcrftica
totalrr del sisterna clásico. I'Si Ia teorÍa clásica es una unidad

en sÍ misma, Ios problemas que plantea no pueden ser entendidos
o resueltos separadamenterr. Deben abordarse en conexión con 1a
estructura básica de pensamiento y Ia visión del mundo común de
la que forman parte. Tomemos un sector particular. unger es un
profesor de Derecho, preocupado por las cuestiones fundamentales
planteadas por la teorÍa del Derecho.
entrecomillado en eI texto la parabra revoluciónr porque, como

es bien sabido, precisamente uná de las principales €esié a'e xunn
consiste en criticar la visión del desairollo de la ciencia como
un progreso acumulativo de conocimiento.
525

rrDescubrÍ que las soluciones generarmente ofrecidas

para cada problema encajaban en un reducido número de
tipos, ninguno adecuado por sf solo, pero ninguno
capaz de ser reconciliado con sus contend.ientes t... l.
Quedó craro que ros probremas de la teorfa der Derecho
(...) no sóIo estaban conectados entre sf, sino que
eran llanativamente anárogos a los temas básicos de
muchas otla_s disciplinas sociares (... ). pareció que
las consideraciones que daban origen a eé€os
probremas, y las teorfas empreadas para tratarlos,
eran aspectos de un único modo de pensamiento. Aunque
tomado en aspectos separados y refinado, este estito
de pensamiento no ha sido refutado ni abandonador.
La tarea de la rrcrftica totalr, por 1o tanto, debe comenzar
por sacar a ra ruz ese modo de pensamiento, desentrañar 10s
presupuestos básicos de ese rrsistema clásicott que pesan, a menudo
j"nadvertidamente, sobre todas las disciplinas parciares.
Itl,iberalismorr. - EI 'tsistema clásicott todavía vigente en nuestros
dÍas tomó su forma básica en et sigro XVrr, y para designarlo
unger escoge er término *riberari-smo,r. por riberarismo unger
entiende un sistema de ideas que es a ra vez más amprio y nás
estrecho que Io que hoy generalmente suele entenderse. Más anplio
porque no se trata sóIo de rrun conjunto de doctrinas acerca de
1a disposición der poder y ra riquezarr, sino de runa concepción
metafÍsi-ca de Ia mente y de ra sociedadrr. y esa concepción, ra
rrestructura profundat pensamiento
der mod.ernors, e jerce su
dominio sobre una gran variedad de posiciones filosóficas, aunque
a menudo_ éstas no lleguen a reconocerlo conscientemente
(precisamente 1o que Unger llama ilel problema del
reconocimientorr, Ios obstáculos a rrnuestra capacidad para
reconocer la visión a criticar como la que en cierto modo es
todavfa la nuestrarr, es una de las dificultades iniciales deI
proyecto crÍtico). Descartes, Hobbes, Locke y Hume, entre otros,
'5 unger acrara

en uná nota gu€, aunque ér toma de chomsky
Ia expresión trestructura profunda' (cHoMSKy, Noam, Aspects of thá
Theory of syntax, M.r.T., cambridge, Mass.; j-969), hhce de erla
un uso bien distinto der empleado por por su autor original.
526

son citados por Unger como figuras centrales de esta forma de
pensar, pero spinozar'Kant, Rousseau, Marx, Durkheim o Weber,
pese a que desarrollan rrcríticas parcialestr más o menos amplias
o poderosas, comparten at menos algunas de las raÍces básicas de
esa misma ¡restructura profundatt, de Ia gue Son tanbién
prisioneros.
Esta tesis de Unger de Qü€, aunque con diversos grados de
fidelidad, Ia doctrina liberal (1o que éI entiende por doctrina
liberal) se ha convertido en 'rel elemento central y dominante del
pensamiento modernorr, Ie ha valido frecuentes crÍticas por su
simplificación, por inventarse un enemiqo inexistente. En su
descarqo hay que decir, Por un lado, 9ü€ Unger no pretende
ofrecer una definición lexicográfica de este término, sino más
bien una redefinición, una reconstrucción que él mismo estipula
a partir de unos mínimos pero fundamentales rasgos que él ve como
rranáIogrosrr entre rnúltiples corrientes de pensamiento que a
primera vista parecen mucho rnás dispares. Y, por otro Iado, hay
que señalar que eI propio Unger se anticipa a estas crÍticas
introduciendo tres cualificaciones a su tesis:

I'En primer Iugar, 1o que llamaré liberalismo no es
equivalente a modernidad. Hay mucho en eI pensamiento
moderno que es irreconciliable con los principios
Iiberales; la potémica contra ellos se remonta a Ia
época de su formulación original. Por 1o tanto, lo que
el argumento crÍtico propone no es tanto un ataque a
Ia tradición de Ia filosoffa post-escolástica como un
todo cuanto a una cierta vertiente de esa tradición.
En segundo lugar, ho hay un solo pensador que acepte
en su totalidad Ia teorfa liberal en Ia forma en que
yo la presento, o cuyas doctrinas se definan
completarnente por esos principios. Si uno mira los
escritos de los filósofos más estrechamente
identificados con las creencias que yo exami-no,
encontrará una familia de ideas más que un sistema
unificado. Parece que hay una analogfa en lugar de una
identidad. Por lo tanto, podrfa objetarse que Ia
visión que aquf discuto es una visión que nadie ha
sostenido jamás. En tercer lugar, Ias ciencias
sociales contemporáneas se han alejado cada vez más de
las ideas.Iiberales. Cada disciplina se enorgullece de
527

su independencia con respecto a los pr ejuicios

metafÍsicos de sus precursoiestt.
Pero Unger añade:

I'Ninguna de estas cualificaciones,
sin embargo, refuta
ni la posibitidad ni ra importancia de esti empresa
crÍtica- Aunque la teorÍa úberat es só1o un aspecto
de la filosofÍa modernar s€ distingue por sr-, grahó d"
infruencia y por la visibilidad con que nos muestra ra
forma de vida sociar con la que está asociada. Todas
ras demás tendencias se han definido a sf mismas por
contraste con er liberarismo; de manera que éste nos
ofrece un punto de .vista privilegiado para poder
captar ra entera condición del pensahiento moderno.
Tampoco debemos extraviarnos debido a ras
diferencias existentes entre los pensadores liberales.
una exposición crftica de ideas del pasado o de1
presente debe ser siempre algo más qa" una mera
descripción de lo que se ha áicno o creÍdo. para
aprehender un modo de pensar tenemos que comprender
1os problemas de ros que se ocupa y los métoáos gue
utiliza para resolverros. r,os próuámas i ros métodos
se vuelven a su vez inteligibres en el- contexto de una
experiencia del mundo. probremas, métodos y
experiencia constituyen 1a restructura profunda' de1
pensamiento. Esta restructura profunda, deja espacio
para una v_ariedad de posiciones firosóficas, segúñ qué
parte de la experiencia subyacente quede ilurnínadá y
qué cadena de probremas se persiga. pero eI número de
estas posiciones es tinitado, y ius relaciones mutuas
se determinan por el rugar que ocupan en el sistema
nís anprio_. La búsqueda de 1a .estructura profunda'
significa Ia crfticá totaI".
Despues de leer todo el libro a uno todavÍa le sigue quedand.o

Ia duda de si estas prevenciones son suficientes para protegerse
de las crfticas contra ta sinplificada abstracción der
liberarismo manejada por unger. y no ya sólo porque después unger
parece olvidarse muchas veces de estas advertencias anunciadas
al comienzo, sino porque, si (por er contrario) ras tomamos en
serio, entonces Ia rerevancia, el varor práctico, d€ todo er
dispositivo desplegado por ungrer, aungue fuera correcto, se verfa
seriamente dañado. En Ia medida en que Ia reconstrucción del
riberalismo estipulada por unger se areje de ras doctrinas
realmente existentes (y a veces parece que se areja bastante),
ungrer quizá no pueda ser acusado de ofrecer una descripción
528

equivocada der liberarismo (ér no pretende exactamente

describir), pero entonces se Ie podrfa acusar de estar luchando
contra molinos de viento.
Antes he dicho que er concepto de riberalismo de unger es

ta¡nbién más estrecho que el habituat. Más estrecho sentido
"r, "t
de que Unger Io sintetíza en un número muy reducido de premisas,
de presupuestos básicos muy simpres, eü€ además están
estrechamente ligados entre sf . La tarea de Ia 'rcrÍtica totalrl
consistirá en apuntar a esa raíz común más que a sus diferentes
derivaciones ("e1 liberalismo debe ser visto como una sola

piezart): sacar a ra Iuz sus elementos primarios, describir las
relaciones de dependencia rnutua entre esos elementos, y denunciar
sus i-ncoherencias.
Unger l-Ieva a cabo esta tarea abordando primero los problemas

der conocimiento (cap.1: rtl,a psicología Liberal") y después ros
problemas de Ia polÍtica (cap"2: ItLa TeorÍa PolÍtica Liberalr').
En cada uno de estos campos descubrirá una serie de principios
básicos que conducen a dicotomfas (rantinomiag") cuyos poros son
irreconcitiabres y a la vez dependientes unos de otros. A su vez,
cada principio y cada dicotomfa, como un todo, está conectada con
ras demás. Por últino (cap.3: rl,a unidad der pensamiento
Liberal"), unger recopira y sintetiza ambas dimensiones,

psicorógica y porltica, del paradigrrna riberar mostrando su
,
dependencia mutua, su unidad como un único cuerpo de pensamiento,
su dependencia de una antinomia aún más general, y su carácter
paradójico e rrinadecuado como refrejo de la experiencia y como
estándar moralrt.
Conocimiento. La rrPsicolog'fa Liberalr¡

(teoría/hechos i razónldeseoi moral de Ia razún/moral del
deseo)
529

De nuevo, ro que unger entiende por rrpsicorogfa, es a ra vez

algo más amplio y más estricto que lo que solemos entender. Más
estricto porque deja de lado el estudio empirico o cientffico de
ros procesos mentares que determinan la conducta humana (ra
psicorogrÍa como disciplina cuasi-médica). y más amplió porque
incluye tanto ra epistemorogfa como ra ética. Esto úrtirno se
explica porque unger quiere restaurar el enfoque antiguo, pfe-
Iiberal, segun eI cual debemos partir de una conciencia clara de
que ros probrernas de ta teorfa moral, social y polftica, y su
sorución, están indisol-ublenente rigados a Ias respuestas que
adoptemos en Ia teorÍa de] conocimiento, y viceversa (ra
consecuencia de este enfoque será volver a situar eI probtema del
carácter de la naturaleza humana en eI centro de toda actividad
teórica); unger entiende la psicorogÍa como r'Ia teorÍa de Ia
personalidad"¿ €r.r un sentido muy amplio.
En consecuencia, unqer se ocupa en este capftulo de múrtiples
aspectos rel-ativos a ra visión que acerca del conocimiento, la
naturaleza humana ( rtpsicologf a en sentido estrictoff ) y ra morar
(ética), compartimos en nuestra experiencia cotidiana y
utilizamos en nuestros estudios sociales. Asf, unger hace primero
un esbozo de Ia con"ep"ión der mundo ffsico y de ras ciencias
naturales que inpregna las ideas liberales sobre Ia personalidad
y ra sociedad. unger sostiene a pesar de que ros
eu€, avances
contemporáneos en las ciencias naturales han transformado nuestra
cosmologla, eI impacto de estos cambios sobre nuestras ideas
acerca de la personaridad y ra sociedad ha sido mfnimo, y la
visión tradicional de la naturaleza oriqinada en eL siglo xvff
continúa suministrando la base de nuestra forma de entender las
relaciones entre la mente y el mundo. Aquf Ia antinomia
fundamentar es la que contrapone teorfas y hechos.
530

A continuación unger entra ya a analizar cuá1 es esa

concepción que la psicologfa liberat tiene de la mente y de 1a
personalidad, y cómo influye en nuestras ideas cotidianas sobre
er conocimiento y ra naturaleza humana, asf como sobre las
ciencias sociales. Y ltega a tres conclusiones: 1) esa cáncepción
puede reducirse a tres posturados o rrprincipios de la psicorogfa
liberalr': el I'principio de (Ia separación entre) la raz6n y eI
deseorr, er ttprincipio de la arbitrariedad de los deseosr y eI
f'principio de análisis"; 2) esos tres principios son
interdependientes, y están rigados de una forma anároga a una
conexión lógica (aclararemos esto aI ocuparnos de 1as cuestiones
metodológicas); y 3) Ios principios de Ia rpsicologÍa liberal en
sentido estrictott (epi-stemorogÍa) conducen a una antinomia, en
er terreno morar, entre una tmoralidad de Ia razónr y una
rrmoralidad del- deseor'; ninguna de e1las por sÍ sola puede
fundamentar una doctrina moral adecuada, y sin ernbargo no pueden
combinarse o reconciriarse sin infringir ras premisas de Ia
psicologÍa liberal de las que proceden. unger pretende mostrar
córno, ér1 consecuencia, ra antinomia razón/deseo acaba por
subvertir la idea misma de personalidad. EI capÍtulo concluye con
una discusión acerca de Ia idea de rrro1. como un intento,
infructuoso según unger, de resorver las paradojas de la
psicologfa liberal.
No puedo desarrolrar aquf con detarre todos estos puntos,

pero intentaré ar menos sintetizar brevemente las ideas que
considero centrales.
La dicotomÍa fundamentar es ra que distingue entre razón y

deseo- Este primer principio de Ia psicologfa liberal establece
que eI yo está constituido por Ia razón y el deseo (entendimiento
y voluntad, pensamiento y sentimiento); que ambos son distintos
531

uno der otro (ra raz6n es r'La facurtad mediante la cuar el yo

determina cómo es er mund.o., eI deseo es *ra facurtad por Ia que
el yo determina Los objetos de sus apetitos y aversiones,); y que
el deseo es la parte motora, activa o primordiar der yo. Esto
úrtirno no es otra cosa que decir que er paradigma tibefat es er
de la ttrazón instrumentalr: el deseo selecciona ros fines de
forma arbitrarÍa; Ia razón trabaja como una herramienta al
servicio der deseo, determi-nando los medios objetivamente
adecuados para satisfacer esos fines. rl.a máquina de Ia mente,
por sf solar Do quiere nadai eI deseo, sin Ia ayuda del
entendimientor r1o puede ver nadan.
Los deseos son arbitrarios (segundo principio de la

psicologÍa liberat) en eI sentido de que no podemos derivar una
justificación de nuestras elecciones simplemente a partir de una
cornprensión de hechos: .ra elección no es reducible a ra
comprensi-ón, porque (... ) opciones diferentes pueden ser
consistentes con una misma comprensión deI mundorr (y, a la
inversa, una persona cuya visión del mundo cambia con eI ti-ernpo
no necesariamente ha de cambiar sus deseos). r'La arbitrariedad
de los deseos consiste en la imposibilidad de utilizar La raz6n

para justificar su contenidor' (unger no está diciendo que para
er riberatismo ra razón no juegue en absoruto paper arguno en
relación con los deseos: puede estudiarlos causalmente tomándolos
como hechos -psicologfa empfrica-, y puede jugar paper
un
instrumentar para crarificarros y ordenarros, y para dar con los
medios idóneos para alcanzartosi véase pp. 42-43).

Dado que nuestras creencias sobre los criterios de conducta
dependen de nuestra visión de la personalidad, y que Ia
psicologfa riberar distingue en erra dos erementos, las
respuestas que ésta da a Ia cuestión moral pueden reducirse a dos
532

grandes tipos: una rrmoralidad del deseorr y una ttmoraridad de Ia

razónrr. La primera define Ia bondad como Ia satisfacción de
nuestros deseos, t'Ia consecución de los objetivos hacia ros que
nos inclinan nuestros apetitos y aversionesrr. Se corresponde con

ra tradición utilitarista. La segunda busca
"Jtrb1"""t
racionalmente estándares universales de la conducta correcta. Se
corresponde con Ia tradición kantiana. rrl.a moralidad del deseo
es una ética de fines, preocupada por ra satisfacción de deseos
trl.a moralidad
@!.igg-Ig-re.s.', . de la razón es una ética de reglas,
los principios universares que limitan la persecución de

cualquiera de nuestros finesrr. tfAsf
, se dice que aquelra proclama
la prioridad de ro bueno sobre ro correcto, y ésta ra prioridad
de 1o correcto sobre 1o buenotr.
Las crfticas que unger dirige a cada uno de estos tipos de

moral nos resultan familiares. La moralidad del deseo es incapaz
de suministrar criterios para la justificación o crftica de 1as

opciones morales: según eIla, er entendimiento puede ptanificar
la satisfacción de 1os apeti-tos, e incluso puede clarif icar las

relaciones (irnplicaciones o incompatibilidades) entre distintos
deseos, pero no puede legisrar ninguna jerarqufa entre e1ros, ni

decirnos si un nuevo objetivo debe ser aceptado o rechazado, y
por tanto no puede establecer en riltina instancia qué fines
debemos perseguir. rrEn er úrtimo anárisis, todos ros fines son
igualmente caprichososr. según ra psicologfa riberal, debe haber
rruna total separaci-ón entre la voluntad, que decide opciones, y
ra razón, eüe produce conocimiento objetivo. pero, si no existen

estándares para preferir unos deseos sobre otros, la moralidad
der deseo no puede responder a la pregunta que erra misma', se
prantea, écomo debo actuar?t y .d.ebe, pof tanto, ser condenada
par tratarse de una ética que no es ni siquiera una ética, sino
533

solamente una inadecuada psicología descriptivafr. Adernás, dado

que no tenémos una base para excruir nuevos deseos, una vez que
uno haya sido satisfecho otro nuevo ocupará su lugar, y ra
sucesión temporal de deseos nunca tendrá fin: rla búsqueda del
pracer, como principio ético, está condenada a quedarse si-empre
un paso atrás de su destinorr.
En cuanto a la rnoraridad de ra razónr sü coherencia exi_ge

establecer principios universales que sean neutrares respecto de
los fines particulares de individuos especÍficos (porque e1
principio de Ia arbitrariedad del- deseo nos dice que carecemos
de base para preferir unos fines sobre otros). pero eI
mantenimiento de esa neutralidad universar sólo puede rograrse
a costa de estabrecer estándares puramente formales, 'conchas
vacÍas (... ) capaces de acomodar prácticamente cualquier patrón
de conducta, e incapaces de determinar con precisión qué es ro
que debe hacerse y qué está prohibido en situaciones particulares
de elecciónrr. Los j-ntentos de hacer esas regras más concretas nos
obligarÍan a descender al- nivel de los fines individuales en
conflicto, donde reaparecen los problernas de Ia rnoralidad de1
deseo- Por otra parte, el sometimiento de los deseos a reglas
puramente racionales 'rsignificarfa ra inmoración de 1o que la
psicologÍa tiberal define como la parte individual y combativa
del propio yoil.
En resumen: cada uno de estos tipos de morar es inadecuado,

y necesita ser corregido por er otroeu. y sin embargor €r1 er
s6 I'Dos doctrinas
morares iguatmente insostenibres y
mutuamente contradictorias parecen derivarse de los postulados
de Ia psicologÍa Liberal. sf ta moralidad del deseo fracasa para
proporcionar una gufa, abandonándonos a nuestros apetitos
caprichosos y cambiantes, la noraridad de ra razón olvida o
suprime nuestra existencia como seres subjetivos con fines
individuales. La primera no.s prohfbe llevar ñuestra búsqueda a
una concrusión; la otra ni siqüiera nos permite buscar. una nunca
s34

marco de Ia psicorogla riberalr Do es posible alcanzar una
sÍntesis entre ambas. En esto consiste 1o que unger denomina rla
antinomia de la razón y el d.eseor. Unger Io expresa asÍ:

rrPara establecer Ia posibilidad de un orden entre
nuestros deseos, tenemos que apelar a Ia razón. pgro,
dentro de los'IÍmites de la psicologfa liberal, la
razón no puede evaluar nada. para dar contenido a los
principios formales que la razón establece, uno debe
abandonar ra postura de neutralidad entre Ios deseos
del individuo, y entre los deseos de distintos
individuos. Y sin embargo era precisamente para evitar
Ia necesidad de elegir entre deseos igualmente
arbitrarios por to que habfamos intentado construir
una moralidad de Ia razón. (... ) La rafz de1 problema
es Ia separación hecha por la doctrina riberal entre
comprensión y valoraciónrr.
Pol-ftica. La TeorÍa PolÍtica Liberal

(reglas/valores; justicia tegal/justicia sustantiva)
- EI estudio de Ia teorfa polÍtica liberal (donde Unger incluye
la teorla der Derecho) sigue los mismos pasos: decubrir sus

principios básicos (eI ttprincipio de Ia distinción entre reglas
y valor€S", er trprincipio de Ia subjetividad de ros valores'r y
eI rfprincipio del individualismot') ,* analizar la dependencia mutua
entre esos principios, cómo éstos intentan_ resolver un mismo
problema básico (1a armonización de ra libertad y er orden, eüe
es rrel problema de Ia legislaciónn); y, por último, determinar
la antinomia fundamental de ra teorfa polÍtica riberar: la
oposición entre reglas y valores ('rer probrema de ra
adjudicacióntt). EI capÍtulo concluye con una discusión acerca de
la idea de los rrvalores compartidosrt como un intento hasta ahora
infructuoso pero que puede apuntar hacia una forma de resolver
las paradojas de Ia teorfa polftica liberal.
EI prirner principio de ra teorfa potftica tiberar es el que
estabrece ra distinción entre regras y varores como Ios: dos
concluye; Ia otra nunca c o m i e n z a r t .
535

elementos básicos del orden social. rrEl valor es Ia cara social

de1 deseo. Hace referencia a un'fin de Ia accion, a una voluntad,
cuando el énfasis recae en las relaciones entre personastt (eI
deseo hacfa referencia ar ámbito psicorógico, ar del individuo
aisladamente considerado )
La necesidad de regras surg'e de ra eterna condición de ra
vida social, caracterizada por ra hostiridad mutua entre ros
hombres y su sinultánea dependencia o necesidad de colaboración.
Ambas, hostilidad y dependencia, surgen a su vez de la naturareza
de los fines humanos (el comfort, €l poder y ra glorian') y de
Ia escasez de medios para satisfacerros. para promover sus
j-ntereses en un contexto de hostilidad y coLaboracj.ón, los
hombres forman qrupos. pero ra estabilidad de estos grupos se ve
amenazada por 1os dos problemas polÍticos fundamentales: eI
problema del orden (cómo controlar Ia hostilidad, cómo moderar
ra rucha por er comfort, er poder y ra gloria, 'rde forma que cada
uno se sienta sequro de que no se verá amenazado por Io peor de

ra incomodidad, la escravitud y ra falta de respeto, o por la
muerte violenta'r) y eI problema de Ia libertad (córno instituir
el orden de forma que ra ribertad de un individuo -er poder de
escoger ros fines y los medios- no sea injustificadamente
preferida o degradada, y gue cada uno goce de ra mayor cantidad
de libertad compatible con la ausencia de tales arbitrariedades).
e? Adernás de 19= objetivos

especfficos de cada individuo,
exist,en argunos- fines que prácticamente todos persegui*o=t
rrconservar la vidatt (rtros deseos quieren verse
satisfechos, no
aniquiradosrr ) , rrer comforttt satisfacción de deseos
1rr1¿
materiales ¡uediante bienes materiarestr) y *er honor. (eI deseo
de obtener obediencia -t'podertt- y/o ta admiración -ilgloriar- de
ros demás). unger explica cómo ra brlsqueda de comfoit, poder y
groria es ra fuente de Ia hostiridad entre ros hombre3, p"ró
tanbién 1o -que les obriga a ariarse entre sf . No me aeteirgé en
dicha explicación, porque resulta bastante obvia y-derarnítiar
(recuerda, por ejemplo, a la der rcontenido rnfnirno derecho
naturalrr de Hart).
536

La solución cornún que eI pensamiento liberal defiende ante

los problemas de1 orden y de Ia libertad es el estableci-miento
y ra aplicación de regras (a las que unger tanbién denomina, €D
sentido amplio, rtleyesrt)es. pese a sus divergencias (de ras que
unger tanbién se' ocupa), las doctrinas positiv'istas y
iusnaturalistas coinciden en ra idea de que ra Ia larga, es mejor
para los hombres vivir bajo ras reyes que carecer de ellasr.
Para cumplir esa función, Ias reglas deben ser impersonales
(mientras que los varores, como después veremos, son subjetivos).
si las reglas fueran ra simple expresión de ros varores de un
individuo o de un grupo, destruirían la libertad,,,ya que
constituirÍan er dominio de la voluntad de unos sobre Ia de
otrosrr; y e1 orden ttquedarÍa sin más apoyo que el der terror, ya
que los oprimidos no amarán 1as leyesrr. Por tanto nl-a ausencia
de regras públicas impuestas coactivamente nos negarÍa 1as

bendiciones de la colaboraci-ón y Ia seguri-dad en la búsqueda del
comfort y la qloria" (aquf se intuye ya Q[u€, como veremos, 1o que
preocupa a unger es más Ia justificación que la posibilidad
fáctica o Ia comprensión). unger expresa esta idea de esta otra
manera:
rrQuerer inteligente y consecuentemente es querer que
otros respeten nuestros objetivos. eueremos teñer
derecho - a ros objetos de nuestra erección. Los
derechosr_ sin embargo, sólo son posibles cuando hay un
sisterna de reglas generales que timita ros deseos de
cada hombre frente a Ios de sus prójimos de modo que
cada uno pueda disfrutar con seguridad. de ro que es
suyo. En suma, querer irnplica querer tener derecño, ro
que a su vez inplica la aceptación de un sistema de
ea siguiendo a von wright,

unger traza aquf ra distinción
entre reglas constitutivas, técnitas y presc--riptivas. Aunque
unger reconoce que muchas normas jurtáicas pueáen verse como
regras constitutivas o instrumentarés, ras reglas a ras.que háce
referencia eI primer principio de Ia teorÍa póritica libéra1
básicarnente tas prescrÍptivas: ,tpara una teñdencia p"A;;;;;,-;i son
no la dominante, der pensamiento polftico riberal, ILs reyes son
sobre todo reglas prescriptivasn:
537

reglas que distribuya o confirme e imponga r_os

derechosrt.
Para satisfacer el requisito de la impersonaridad, las regras

deben ser grenerales, uniformes, púbricas y coactivas. Estos
rasgos no son otros que los de las normas jurÍdicas. y cada uno
de ellos está conectado con 'una serie de presupu"lto= más
profundos acerca del pensamiento o de la sociedad,, que
constituyen ro que unger d.enomina ilIa mentaridad juridica,, que
anima al pensamiento polÍtico riberar, y gue es '!una forma de
pensar acerca de la vida socialr uD modo de conciencia, QU€ está
ligado tanto a una doctrina como a una experiencia de 1a vida
sociar'r: Ia generalidad está asociada al idear polftico de ra
igualdad formal y al ideal moral del universalisno. La base de
la uhifornidad es iler concepto formar de razón'r: ra apricación
uniforme de las normas exigre un procediniento racional, bien sea
deductivo, extrayendo concrusiones a partir de regras (teorfas
formalistas de ra adjudicación), bien sea técnico, determinando
los rnedios idóneos para alcanzar ros fines de 1as propias reglas
(teorÍas finaristas, t'purposive theoriesrt: aquÍ se incluirfan ras
que yo venqo etiquetando a ro largo de este trabajo como "poricy
analysisrt post-realista). El carácter púbtico de1 Derecho se
fundamenta en ra distinción entre Estado y sociedad, y en ra
dicotomÍa más general de 1a vida pública y ra vida privada. y la
susceptibiridad de imposición coactiva de las normas descansa en
r'Ia visión artif icial de Ia sociedad,, ( Ia sociedad es una
creación de ra voluntad de sus miembrosr sü orden no se impone
espontánearnente frente a los intereses individuares).
El segundo principio de la teorfa polftica liberat es eI de
Ia subjetividad de 1os varores, según er cuar Ios varores son
individuares y subjetivos. rndividuares, porque son siempre fines
538

de individuos particutares (frente a la nocion de rrvalores
comunalesrr, que serÍan genuinos fines de grupos en cuanto tales,

y de los individuos sólo en Ia medida en que son miembros d.e esos
grupos) - Y subjetivos, en e1 sentj-do de que vienen determinados
por La mera elección: un varor es un varor simprernen€e porque
arguien 1o sostiene (ros rrvarores objetivosü, en cambio,
existirÍan independienternente de Ia elecci-ón humana; los hombres
podrían aceptarlos o rechazarlos, pero no establ-ecer o destruir
su autoridad).
La teorÍa objetiva de los varores, segun unger, serÍa

incornpatibl-e con Ias premisas del riberalismo, tanto psicológicas
(1a distinción entre cornprensión objetiva de hechos y el_ección
arbitraria de deseos. desaparecerÍa) como poIÍticas (ras regrlas
impersonales quedarÍan relegadas a un papel secund.ario, rrcomo
meros instrumentos para especificar los estándares objetivos
cuando éstos sean imprecisos, o para su imposición cuando sean
desobedecidosr') .
El principio de la subjetividad de los valores actúa según

unger como eI eslabón de enlace entre eI rechazo a Ia ndoctrina
de las esencias interigibles" y ros problemas de la regislación

y de Ia aplicación del Derecho. Veamos cómo.
La teorÍa de las esencias inteJ_igibl-es establece que cada
cosa tiene unas caracterÍsti-cas (su esencia) que determinan Ia
crase a la que pertenece, y que ra razón puede conocer
directamente esa esencia. La distinción liberal entre hechos y
valores no se podrÍa mantener si aceptárarnos ra visión
esencialista del mundo. Podemos experimentar los valores como
subjetivos (y ros deseos como arbitrarios), pero todavÍa hay, un
sentido en er que los valores son hechos: precisamente porque ros
varores' como base para la justificación o Ia crftica de 1a
539

conducta, carecen de existencia objetiva, tenernos que concebirlos
psÍquicos que tienen lugar en las cabezas

como acontecimientos
particulares de carne y hueso. si los hechos en
de individuos
esencias inteligibles, también las tendrian los

general tuvieran
psÍquicos. Po'r tanto, para rnantener el principi,o de Ia

hechos
de los valores, debemos rechazar completamente Ia

subjetividad
doctrina de Ias esencias inteligibles'
si no hay esencias, écómo podemos clasificar hechos y

Pero
Dado que los hechos no tj-enen una identidad

situaciones?
intrÍnseca, todo dependerá de los nombres que convencionalmente
Iespongamos(''lasconvencionesnominalesIconventionsof
cualidad rmesísticd' ,
namingl, más que Ia percepción de alguna
determinarán si un objet-o debe o no considerarse una mesarr) . rrNo
es soprendente, pues, güe eI lenguaje se convierta en Ia obsesión
d.el pensamiento liberaltt. Pero Io que de verdad cuenta son los
intereses que hay detrás de l-a el-ección de una clasificación de
entre todas las posibles: ttquien tiene eI poder de decidir cómo
Se ]lamará una cosa, tiene eI pod.er de decidir Io que esa cosa
gsll .
Pues bien: eI trsistema de reglas impersonalestr que eS el
Derecho es también un lenguaje. AI hacer reglas' escoqemos una
categoría de acciones como su contenido y una clase de personas
como Su sujeto normativo'". Aplicar las reglas es subsumir
individuos particulares y actos concretos bajo Ios nombres
que las reglas' rrl,a

generales y abstractos en los consisten
teoría deI Derecho -dice unger- es una rama especial de Ia teorla
general d.e Ia denominación [narning]rr.
trtraducciontr de esta idea de Unger a Ia terminologÍa

"t La
de Von Wright es mfa (creo que ello ahorra palabras y resultará
más familiar aI l e c t o r ) -
540

Enconclusión,elt'granproblemapolítico||alquesegúnUnger
seenfrentaelpensamientoliberalpodemosformularloasÍ:eI
púbricas para resorver los
recurso a un conjunto de reglas
problemasdelordenydelalibertadesunaconsecuenciadel
principiodelasubjetividaddelosvalores.LasubjetiVidadde
a Ia teorÍa de las
los valores, a su vez, presupone el rechazo
esenciasinteligibles.Pero,sinesenciasinteligibles,nohay
categorÍas generares de acciones
criterios obvios para definir
reglas (eI problema de Ia
y personas cuando establecemos
claros para
Iegislación), y tampoco disponemos de estándares
bajo ras regras cuando ras
clasificar casos particulares
aplicamos(elproblemadelaadjudicación).||Todoslosproblemas
y jurÍdica moderna tienen que
porÍtica
fundarnentares de ra teorÍa
estándares para Ia
ver con ta necesidad de suministrar
legislaciónylaadjudicaciónhabiendorechazad'olasesencias
inteligiblesY,portanto,losvaloresobjetivost|.Pero''cada
intento(...)parecesocavarelsistemad'epensamientoque
pretendÍasustentar|t.Veamosesosintentosenamboscampospor
seParado.
legislación.- En eI ámbito de Ia tegislación'
EI problerna de la
Ungeranalizadosposiblesso}ucionesalproblemadelordenyla
de las leyes debe resolver' En primer
libertad que Ia elaboración
por la Íteoría formal de Ia
lugar, Id solución ofrecida
consistente en derivar las leyes

libertadt', d.e tipo kantiano,
idea misma de libertad, negando la

únicamente a partir de la
entre valores subjetivos en conflicto'

necesidad de escoger
rrequivalente políticotr de la moralidad de Ia raz6tt'
siendo eI
las mismas dificultadeq que
Unger atribuye a esta solución
presentabaaquéIla:SucaráctervacÍo,1áimposibilidadde
para Ia regi-slación a partir de
d.erivar concrusiones concretas
541

un principio formal.
La segunda solución es la ttteoría sustantiva de Ia libertadrt:
buscar un procedimiento para 1a legislación basado en }a
combinación de fines privados, y que todos los individuos
suscribirfan por sú propio autointerés. Tras analiaar tres
variantes de este tipo de solución (el utilitarismo clásico, €I
contractualismo de Locke y Roussedur Y Ia teorfa de Rawls), Unger
concluye que todas ellas rrfracasan aI no poder encontrar una
forma neutral de combinar valores subjetivos e individualesfr.
AsÍ pues, tanto Ia teorÍa formaL como Ia sustantiva de la
libertad fracasan ante el mismo dilema: la irnposibilidad de
reconciLiar las necesidades de concreción y de neutralidad. Itl,as
mismas premisas que dan origen al problema liberal de Ia libertad

-eI principio de Ia subjetividad de los valores y los principios
conexos de la distinción entre reglas y valores y del
individualismo- hacen el problema insolublerr.
EI problema de la adiudicación.- EI problema de la adjudicación
es una continuación de1 de la legislación (y Ios intentos de
solución en ambos campos presentan dificultades análogas): aunque
consiguiéramos formular una doctrina adecuada para justificar la
elaboración de normas, todavÍa será necesario encontrar
estándares o procedimientos para justificar la elección de una
interpretación de dichas normas frente a otras posibles. De otro
modo, Ias decisiones deI juez o aplicador de las normas
parecerfan descansar en sus propios valores subjetivos, y el1o
constituirÍa una preferencia arbitraria a favor de su libertad
frente a Ia de quien está sujeto a sus decisiones. EI problema
del orden y Ia libertad quedarla sin resolver.

,
Unger inserta eI problema de ta adjudicación en un rnarco más
amplio: Ia posibilidad de ordenar las relaciones huruanas con o'
s4 2

de ttiusticia legalrr o
sin reglas prescriptivas. En un régimen
problena de Ia adjudicación propiarnente

formal (donde aparece el
un sisterna de reglas generales y abstractas'

dicho) se establece
ydespuésSedeciden.lasdisputasparticularesenbaseaeSaS
En este régimen ambas tareas, tegislación
reglas preestabtecidas.
(distinción fortalecida por
y adjudicación, son independientes
y también son distintos los modos de

Ia separación de poderes),
decisiones en base a reglas y de las reglas

justificación de las
de las reglas tiene lugar en el contexto

mismas. La justificación
han sido diseñadas (incluso si
de los fines para cuya promoción
permisible es Ia libertad misma, como en el caso de

eI único fin
de Ia legislación), mientras que sus

la teorÍa formal
están justificadas (son consistentes con Ia libertad

aplicaciones
ejercicio arbitrario del poder) cuando
y no constituyen
formalmente rrcaen ba jo Ia reglarr '
régimen de rrjusticia sustantiVatr , en cambio, s€

En un
primero los objetivos o valores, Y los casos

determinan
y justifican directamente, juzgando qué
particulares se deciden
decisión contribuirÍa mejor a su consecución: una justificación
de racionalidad instrumental, sin la mediación de reglas

técnica,
prescriptivas.
La tesis de unq€r es que ni el régimen de justicia formal
polÍtiCo de Ia rrmoralidad de Ia razónrr)

(que es el equivalente
eI de justicia sustantiva (paralelo a Ia "moralidad del

ni
son capaces por sl solos, €f, estado puro, d€ resolver eI

deseotr)
problema d.e la libertad; y sin embargo no pued.en reconciliarse
consiste Ia rtantinomia de las

o coml:inarse entre sf . En esto
y los valoresrr, que es el anáIogo polftico de Ia

reglas
rrantinomia de la razón y eI deseorr.
Un régimen de justicia sustantiva no puede funcionar sin
543

prescriptivas (no meramente instrumentales) que

genuinas reglas
qué medios son permisibles para Ia satisfacción de los

determinen
preestablecidos'"o; es decir, reglas que
valores o fines
1o que unger rrama rras condiciones lfrnitett o rrras

estabrezcan
justicia sustantiva, reglas rrcuyo
fronterasrr de un régirnen de
ámbito no puede estar a su vez sujeto a cáIculos de racionalidad
instrumentalr'. Y, sin embargo, Id introducción de reglas
es incompatible con un régi-men de justicia

prescriptivas
sustantiva; Ia necesidad de interpretar dichas reglas
introducirÍa los problemas de Ia teorÍa de Ia adjudicación 9ü€,
mismo veremos, afectan aI régimen d.e Ia justicia

como ahora
Iega1, y que precisamente la justicia sustantiva pretendÍa
eludir
Por su parte, uD sistema de leyes o reglas (justicia legal)
no puede prescindir de una consideración de Ios valores ni
siquiera en eI proceso mismo de Ia adjudicación, y sin embargro
tal régimen no puede conpatibilizarse con esa consideración-
Veamos con más detalle cuáIes son esos problemas de Ia justicia
1egal, d€ Ia teorÍa de la adjudicación, 9üe han ocupado
tradicionalmente eI centro de Ia teoria del Derecho moderna-
La descripción rnás simple y familiar d.el régimen de justicia
lega1 es eI formalismo jurÍdico. En su versión más estricta, €I
formalismo afirma que eI ordenamiento jurídico dicta siempre una
única respuesta correcta, deducible a partir de las reglas
mediante una técnica automática de adjudicación que puede
prescindir de los propósitos o trpoliciestr del Derecho. EIlo
descansa en Ia creencia en ttsignif icados clarostr ( ttplain
1oo y ello sin contar con que eI principio de subjetlvidad

de los valores excluye ta posibllidad de un conjunto estable de
fines comunes, gü€ eñ todo-caso serfan demasiad.o indeterminados
y requerirfan ciiterios para su concreta apticación.
544

meaningstt) de las palabras. EI juez es rrla boca de la leytt' según
del lenguaje y de Ia adjudicación depende de

unger, esta visión
de Ia doctrina preliberal
Ia aceptación (aunque sea irnplÍcita)
trpara subsumir situaciones bajo
de las esencias inteligibles:
palabras, Id rnente debe ser ó"paz de

reglas, y cosas bajo
esenciales que marcan a cada hecho o

percibir las cualidades
de una categorfa particularrr - Pero la

situación como miembro
doctrina de 1as esencias inteligibles' como ya hemos visto'o"
con la propia premisa del formalismo acerca de

es incompatible
e individualidad de los valores (precisamente la

Ia subjetividad
teorÍas liberales d.e Ia legislación y Ia
finalidad de las
era resolver mediante reglas impersonales eI

adjudicación
de Ia libertad a pesar de la subietiviaaa de los

problema
y Do negar esa subjetividad: si dispusiéramos de valores

valores,
objetivos, no necesitarÍamos ni reglas prescriptivas ni un método
para aplicarlas, bastaría con un régimen de justicia

neutral
si hubiera esencias inteligibles, también los

sustantiva).
valores las tendrÍan, y dejarÍan de ser subjetivos. EI formalismo
parte de rrpremisas acerca de} Ienguaje y premisas acerca de los
valores que se contradicen entre sf. Es por Io tanto una teorÍa
incoherente, una falacia producto de Ia ceguera ante l-a unidad
de Ia psicologfa liberal y Ia teorfa polÍtica liberalrr.
EI paso del esencialismo aI convencionalismo en la teorÍa del
lenguaje conlleva el paso del formalismo (o conceptualismo) aI
finalisno en Ia teoría de la ad.judicación. En lugar de esencias
claros, hay t'infinitas formas

inteligibles y significados
1o1 Véase Supra I PP I'La idea de los valores

-aé. 555-557 .
subjetivos forma parte una visión del mundo según Ia cual no
naturales entre cosas, ni una jerarquÍa de
ñ;t- distinciones
esáncias que pudiera servir de base para .trazat categorfas
-ae
generales ñechos y clasificar los particulares bajo esas
categorÍasrr.
545

posibles de dividir et mundo y de clasificar cosas particulares
bajo palabras generalesrr. Las clasificaciones sóIo pueden
justif icarse ttpor a1gún interés o propósito al que sirvenrr.
Incluso en los casos más extremos en los que las palabras por sÍ
solas parecen tener necesariamente un único significado evidente,
el propósito trestá siempre presente, controlando la subsunción
de hechos bajo nombres y de situaciones bajo palabrasrr. En
consecuencia, la jurisprudencia moderna abrazará Io que Unger
'rla teorÍa del propósitot' (purposive theory): rrpara

denomina
aplicar 1as leyes correcta y unifornemente, eI iuez debe tomar
en consideración los propósitos o'policies'a las que sJ-rven las
leyesrr. tr],os mismos valores aceptados por la teorÍa de Ia
Iegislación como jus.tificaciones adecuadas de las leyes se
utilizarán también como estándares para distinguir entre buenas
y malas interpretacionesrr, Unger dirige dos tipos de crÍtica a
esta solución. En primer lugar, el juez seguirÍa necesitando un
criterio neutral para definir los valores o propósitos de las
Ieyes (a una misma regla se Ie podría atribuir, €D principio,
muchos propósitos) y, 1o que es más importante' para contrapesar
eI propósito de la regla que ha escogido frente a los propósitos
de todas Ias demás reglas que podrfa haber aplicado. De otro
modo, €I juez estarfa irnponiendo arbitrariamente sus propias
preferencias subjetivas, o las de a1gún otro, a los litigantes.
Pero tal criterio no puede existir mientras sigramos aceptando eL
principio de la subjetividad de los valores (y las demás premisas
del pensamiento liberal, gue eran precisamente las que haclan
posible y necesario eI recurso a reqlas impersonales y Ia
distinción entre creación .y aplicación del Derecho). La segunda
crítica se centra en la iruposibilidad de reconciliar Ia visión
prescriptiva de las reglas con las implicaciones de los juicios
546

basados en los propósitos o rrpoliciestr. En muchos rrcasos fácilesrl
innecesário discutir consciente y explfcitamente

puede parecer
y elección del propósito de la ley. La primera

la definición
del propósito de
crÍtica nos ha enseñado gue en la determinación
por muy claro que éste parezca, siempre hay uri momento
Ia ley,
valorativo, pero olvidémosla por un momento y supongamos que ya
claro y neutralmente justificado' La

disponemos de un propósito
de la regla se convertirá entonces en un puro cálculo

aplicación
instrumental (équé interpretación de las palabras

de racionalidad
serfa el mejor medio para maximizar su finalidad?; si

de la ley
Ia ley a este caso, áestaremos sirviendo a sus propios

aplicarnos
y a los del ordenamiento jurÍdico gtobal, mejor que
propósitos,
1o hacemos?). como no es difÍciI irnaginar, Ias

si no
consecuencias para eI propio régimen de ttjusticia J-egaltt serÍan
desastrosas. Un juicio de medios/fj-nes no puede aspirar a ninguna
generalidad o estabilidad.. Siernpre podrÍamos descubrir medios más
eficaces, porque las circunstancias han cambiado o nuestro
conocimiento se ha incrementado. si eI gnbito de cada regla
hubiera que determinarlo en úIti¡na instancia en base a un juicio
de racionalidad instrumental, eI Derecho quedarÍa reducido a un
de reglas técnicas. No podrÍamos hablar de derechos y

conjunto
deberes fijos (podrÍarnos incumplir nuestras obligaciones
contractuales, por ejernplo, en aquellas circunstancias en las que
los fines del Derecho de contratos se vieran favorecidos por ese
incunplirniento). se socavarÍa Ia separación de poderes: los
jueces deberfan guiarse por los criterios de racionalidad
instrumental que caracterizan a Ia adninistración y a Ia
legislación, y las propias reglas de competencia entre distintos
poderes deberian aplicarse a Ia luz de sus objetivos, y
d.esobedecerse si ello favorece más a dichos objetivos que su
547

cumplimiento -
Entre todos los intentos por resolver

Los ilvalores compartidoq].-
de Ia teorÍa porítica liberar, unger

las anteriores dificurtades
una especial consideración: la visión

destaca uno al que dedica
dequeelordenylálibertadpuedenalcanzarseporque.entoda
un núcleo de creencias y valores
sociedad los hombres comparten
Los valores compartidos ( Itshared valuestt ) podrÍan

comunes.
justicia sustantiva, en eI que las
fundamentar un régi-men de
decisionessejuzgarÍansegúnsucapacidadparapromovereSoS
podrÍan constituir Ia fuente neutral de los
fj-nes comunes; o bien
juiciosbasadosenlosobjetivosdelasleyes,solucionandoasÍ
rrteorÍa del propósitot'; e incluso podrÍan
los problemas de la
a Ias esencias inteligibles como base

ofrecer una alternativa
paraunareformulaciónde}af'teorÍaformalistade]-a
tendrÍan icados clarosrr no
adjudicaciónrr: las reglas "signif
sino porque Ios valores y
porque existan esencias inteligibles'
fruto de un modo de vida social

las visiones del mundo comunes,
compartido,llevarÍanaloshom]rresaunamismamanerade
zar eLmundo y de subsumir los trechos en esas categorÍas'

categori
que unger ve a esta solución depende de cómo
La viabilídad
entendamoslaideamismade''valorescompartidos||.
Enunsentidodébil,IosvalorescompartidosserÍan
entre preferencias individuales 9ü€'
simplemente una coincidencia
siendo individuales y subjetivas' Las

aunque combinadas, siguen
polftico liberal seguirÍan en Pie'

premisas del pensamiento
especialmenteelterqerprincipio,eldelindividualismo'cuyo
postponer hasta este momento' según este
tratamiento he preferido
polftico del principio psicológico
principio (que es eI anáIogo
un grupo no es más que una colección de individuos'

de anáIisis),
Ia suma de los atributos de sus miembros
y sus atributos son
548

se corresponde con 'rla visión

individuales'o'. EI indiVidUalismo
(Ia
sociedad es artificialrr a Ia que ya me he referido
de que la
sociedad,productodelosinteresesdelosindividuos,espara
Ia satisfacción de aquellos fines
cada uno de éstos un medio para
queé1sólopodriaalcanzarmedianteSupertenenciaael.].a,YeS
y precaria)' Pero lo que más
por tanto una asociación inestable
moral del principio del

interesa aquÍ es Ia vertiente
individualismo:elgrupocomotalnuncaconstituyeunafuentede
mayor o menor de varores
valores. podrá haber un grado
compartidos,perosetratarásiempredeunacoalicióncontingente
y no de valores del grupo como
entre intereses individuales,
entidad ProPia.
SegúnUnger,enelsenomismodelpensamientoliberalsehan
trascender el dilema entre Ia
formulado teorfas que pretend.en
y la idea pretiberal de los valores

subjetivid.ad de los valores
objetiva, precisamente apelando a esta

dotados de una esencia
socialmente compartidos. unger ¡nenciona aquÍ

idea de ros varores
de Hutctresonr. Ia de Ia simpatÍa
Ia doctrina de Ia benevolencia
deHumeY,comoterceravÍadesolucionalproblemadela
-frente las teorías formal y sustantiva de la
legislación a
las obras d'e Rousseau' I'{i11' Green

libertad que ya hemos visto-,
que va de saint-simon y comte hasta
y sobre todo Ia trad,ición
d.e Ia trconciencia colectivarr ' sin

Durkheim y su concepción
esté concebida
emlrargo, en Ia medida en que la comunidad' de fines
una convergencia entre preferencias

simplemente como
:-o2 Por supuesto, Unger es consciente de que entre los

hemog de incluir rrlas caracterfsticas que
sumandos individuales
los individuos tienen porque sol miembros del grupg' De otro
iñÑi¿uarismo serfa trivial e irrelevante
;;á"; ;ipri""Lpi";;l
para nuestras ideas acerca de Ia sociedad. Pero una vez que esas
han sido incluidas y sus causas elucidadas, no
ü;;"1;;;;li;"= psicor ogfa
( .- - ) - La
< ¡ u e d an a d a *a " p " i -á xp ti ca r acer ca oe1 gr upo
és más básica que Ia sociologfarr '
549

individuales, y Do se revisen profundamente los demás postulados
del pensamiento liberal, I? idea de los valores compartidos tal
y como aparece en las doctrinas liberales no representa una
verdadera renuncia aI principio de }a subjetividad e
individualidad de los valores. Por un lado, esas convergencias
de intereses serán siempre una alianza precaria e inestable: Ias
voluntades individuales, Qü€ siguen siendo Ia única fuente de
valor, rrcambiarán continuamente de direccion a medida que varÍen
Ios peligros y oportunidades para la lucha por el comfort y la
gloriatr. Por otro lado, Id coincidencia de valores serÍa
moralmente indiferente, carecería de un plus de autoridad moral
más aIIá de Ia de ]as opciones individuales que Ia componen: rrdel
mero hecho de que estamos de acuerdo en nuestros fines no podemos-
pasar a pretender que otros deban tarnbién compartirlosrr (y aquÍ
yace el problema de Ia fund.amentación de Ia democracia).
Para poder explorar una verdadera vía de solución a los
problernas de Ia libertad y el orden, d€ Ia legislación y la
adjudicación, serÍa necesario adoptar una versión fuerte de Ia
visión de los valores compartidos, precisamente apuntada en la
obra de algunos de los autores liberales antes mencionados
(especialmente los últimos). Habrfa que partir de rruna visión de
la vida social que tomara a los grupos, más que a los individuos,
como las unidades inteligibles y primarias de Ia vida socialr',
y que nos permitiera hablar de auténticos rrvalores comunalesrr
(ncommunal valuesrr) como propios del grupo en sÍ y no simplemente
como agregados de los valores individuales de sus miembros- AI
principio del individualismo habrfa que oponer eI del
colectivismo, trejemplificado por las concepciones románticas y
organicistas del grupotr. trEI colectivismo ( ttque Se remonta al
movimiento romántico y al nacimiento de la sociologfa como
550

crfticas parciales de
disciplina,,) es una de las más influyentes
parcial aI fin y al cabo' Su
Ia doctrina liberalrr, pero crÍtica
éxitodependedesutransformaciónenunacrÍticatota}:
principios del individualismo y Ia
abandonar no sóIo los
de los valores, sino todo eI sistema de1 pen.sarniento

subjetividad
ideas sobre e} conocimiento y Ia
polÍtico liberal, y con éI las
general toda la psicologÍa que Io

naturaleza humana y en
rrsó10 repudiando Ia distinción entre hechos y valores

sustenta:
de estos valores comunes
podrÍamos pasar de Ia mera descripción
de evaluacióntr '
a su empleo como estándares
( universal/Particular )
'fparte crÍticat' de conocimiento y
EI último capítulo de Ia
polÍtica dedicado a rnostrar la unidad entre los distintos

está
pensarniento Iiberal antes expuestos y criticados

elementos del
tesis central de Unger es que los tres

por separado. La
t'psicológiicosrr están estrechamente conectados,
principios
tres principios rtpolÍticos", y que las
respectivamentef con los
de ra teorÍa liberal surgen de una concepción más

tres antinomias
de Ia relación entre 1o universal (teorÍa, razón,

general acerca
y Io particular (hechos, deseos, valores). Precisamente

reglas)
de }a concepción liberal del conflicto entre

la revisión
universales y particulares abrirá eI camino para Ia formulación
esbozada en la rrparte constructivarr de

de una visión alternativa
la teorÍa de Unger
pero antes unger se explaya en una larga disgresión sobre
metodológicas cuyo estudio yo creo que resulta

cuestiones
indispensable no sólo para entender en qué sentido eI liberalismo
una unidad, sino tanbién para comprender los

es para unger
551-

y episternológicos de los que parte el

fundamentos ontológicos
propi.oUngerypodercaptarasíelsentidotantodesucrÍtica
comodesupropuestaalternativa(aunqueestaúItimanoserá
desarrroLlada en este trabajo) '
Hace tienpo que eI lector de estas

cuestiones metodológicas.-
pensando en eI siguiente reproche a unqer: écómo

páginas estará
criticar al liberalismo por sus insolubles

es posible
y defender simultáneamente Ia tesis de
contradicciones internas,
realmente un rrsistema
que el pensamiento Iiberal constituye
el liberalismo eS autocontradictorio' carece de

unificadort? Si
sentidoelproyectodelat'críticatotal||,quepartÍa
de 1a necesidad de reconstruir y criticar aI

precisamente
como a un todo cuyos principios se imprican

liberarismo
que volver a las trcrÍticas parcialesrr de
mutuamente. Habría
doctrinas concretas en distintas disciplinas.
La respuesta de unger consiste en reconocer 9üe, en realidad,
conexión entre los principios liberales no es de carácter

la
(y por tanto sus rrantinomiastr no son
estrictamente }ógico
exactamente contradicciones tógicas), pero que eso no significa
ninguna relación entre ellos y que no formen un

que no exista
Ahora bien: aunque no Se trate de relaciones de tipo

sistema.
t'es importante-empezar hablando en los términos
Iógico-formal,
familiares de consistencia lógica, implicación [deducibilidad'
y contradicciónrr. éEn qué puede consistir esa

entailmentl
entre los elernentos del liberalismo que nos

relación no lógica
perrnite seguir hablando de un sistema unificado? Y si tal
existe, zpor qué abrazar entonces el lenguaje de la

relación
lógica? .,
según Unger, radica en Ia insuficiencia de los

El problema,
de los que d.isponemos, métodos producidos por eI mismo

métodos
552

que precisamente queremos criticar'

modo de pensamiento
participa de Ia visión moderna del mundo, 9ü€
El liberalismo
un orden de ideas y un orden de hechos

distingue entre
events], con sus correspondientes métodos de

[acontecimientos,
y explicación causal, respectivamenté' Buena
análisis 1ógico
de la filosoffa moderna ha consistido en una

parte de Ia historia
por elucidar Ia relación entre eI orden de
serie de intentos
bien sea reduciendo eI orden de hechos aI

id.eas y eI de hechos,
deideas,d€formaquelalógicaserÍalaclavedetoda
(racionalismo), o bien reduciendo las ideas a los
explicación
y por tanto Ia causalidad como base de una

hechos erigiendo
del mundo (ernpirismo)' Pero úItimanente se ha

ciencia unificada
mostrar-Ia mediación y sfntesis entre ambos órdenes:

intentado
Entre eI orden de las ideas y el orden de los hechos existe
ánbito: rrel orden de Ia conciencia Iconsciousness], la

un tercer
Ia cultura o Iavida socialrr, para cuya comprensión ni el

mente,
métod.o lógico ni eI causal son suficientes. Este tercer orden

rrun método de
exige desarrollar un nuevo modo de explicaciótt,
o de interpretación simbólicat' (es el

aposición Iappositeness]
prefigurado por las teorfas estructural y dialéctica,
método
basado en las ideas de I'estilo, tipo, estructura o totalidad
dialéctica [dialectical whole]rr) .
Tres caracterÍsticas distinguen el "ámbito de Ia conciencia
vida socialrr respecto de los órdenes de las ideas y de

o de Ia
Ios hechos:
1) ilEn Ia esfera de la Conciencia hay siempre una coffelación
entre una forma de existencia social y una forma de reflexionar
sobre Ia mente, Iá sociedad y Ia naturalezatt2 en este ámbito'
Son mundos separados. rrCada práctica e

hechos e ideas no
institución social está mediada a través de las categorfas de Ia
553

que Ia manera en que Ia gente entiende un orden

mente, d€ forma
inseparable de ese mismo orden' ( "') Para

social es un aspecto
("por ejernplo, üD rj-tual
captar Io que un fenómeno de conciencia
una obra de arte, o un acto de obediencia aI Derechott)

religioso,
reflexión, tenemos que describir eI
significa como una forma'de
que ocupa en las relaciones sociales. Y para entenderlo

Iugar
social, como una obra o como un acto, tenemos
como una práctica
lo que tos participantes, Ios autores o los agentes

que describir
Esta conexión recÍproca entre existencia externa

piensan de éItt.
interna se llama ttsignif icadorr '

y ref lexión
ilLa reflexión que tiene lugar en la esfera de Ia conciencia
confundirse ni con eI análisis lógico ni con Ia

no debe
causalrr. Por supuesto, cabe desarrollar teorÍas

explicación
en el orden de las ideas o causales en eI orden de los

Iógicas
y juzgarlas según los estándares aceptados de

hechos,
consistencia lógica y verificación empírica, sin interpretarlas

ItPero tanbién
en relación con una trforma de existenciarr. existe
un tipo de conocimiento consistente en la representación de una
forma de existencia o de un orden social por quienes participan
en éI. Tales representaciones, 9ü€ aparecen, Por ejemplo, como
doctrinas polfticas o religiosas, o como obras de arte, Son
tfpicarnente conjuntos no analizables (... ). Tenemos Ia sensación
de que son unidades, aunque no podemos dar cuenta de Ia unidad
de Sus elementos en términos lógicos o causalesn' Tanto las
relaciones causales como las lógicas son secuenciales (tienen la
rrsi entonces b", con o sin Ia dimensión temporal) y

forma a,
necesarias (sea ésta una necesidad fuerte, Iógica' o simplemente
causal). En cambio, los elementos que componen una obra de arte,
polfticas o religiosas, rtno pueden

o un conjunto de creencias
ordenarse secuencialmente y su coexistencia es contingente más
554

rradecuaciónrr ' rrarmonÍarl

que necesariarr. Su coherencia es más bien
la teoría social moderna ha

o rraposición". Para expresarla'
recurridoaconceptoscomo|'estructura||,||tipo|l,o||estilo||.
que los hombres tienen de sus
2) rrl-a cornprensión reflexiva
propiosórdenessocialesnorespetalalíneadivisoriaentre
descripciónyvaloración|l.SegúnUnger,lascreenciasreligiosas'
y las interpretaciones jurÍdicas
los conocimientos gramaticales
ejernplificanestacaracterÍstica:t|Lavisiónqueunotienesobre
o sobre cómo de
qué es lo verdadero del mundo en su conjunto'
o sobre qué es 1o que eI Derecho

hecho se emplea eI lenguaje,
asunto, no puede separarse Iirnpiamente

dispone en un determinado
que uno tiene acerca del bien, o de cómo debe
de Ia concepción
emp}earseellenguaje,odecómodeberesolverseelasunto
La percepción de hechos y la elección de
jurÍdico controvertido.
niveles rnás profUndos de Ia concienciarr '
valores se Unen en los
adolecen de una ttambigüedad
3) Los ilsÍmbOloS de Ia concienciatt
significado conferido por Ia intención del

de significadorr: eI
(que sólo podemos entender en eI c.ontexto de su propia

agente
y eI conferido por eI intérprete u
existencia y de su sociedad)
determinado por sus intereses y

observador externo (tarnbién
contexto de su propia existencia y de su

autorreflexión en eI
El problema es que eI observador, para poder comprender

cultura).
en su sentido social, debe resolver Ia
Ia práctica, obra o acto
icad,ort: debe incorporar la perspectiva del

"ambigüedad de signif
poder despojarse de Ia propia' y para ello necesita

agente sin
una comunidad de creencias y de valores con eI agente'

establecer
caracterfsticas del ánbito de rrla vida
cada una de estas tres
o Ia concienciart exige una cualidad distinta

social, Id cultura
de los fenómenos sociales' y
para un adecuado método de estudio
cualidades del método presupone Ia solución de

cada una de estas
55s

tres antinomias del pensamiento liberal: 1) La

cada una de las
y refrexión exige un método que
correración entre existencia
Ia existencia desde el punto de vista de la reflexión'

interprete
desde la perspectiva de Ia existencia' TaI método

y Ia reflexión
(nilógiconicauSal)deberfaincorporar||unaexperiencj.a
del mundorr, y no respetarÍa Ia tajante distinción

preteórica
y eI de hechos, distinción que
entre el 0rden de ideas
centro de la rrantinomia de Ia teorla y

precisamente está en eI
2) La convergencia entre lreclros y valores en eI

10s hechost' .
exige un método interpretativo que supere
árnbito de la conciencia
contraste que es precisamente eI que subyace a Ia

ese contraste,
rrantinomia de Ia razón y eI deseort. 3) Por úItimo, Ia ambigüedad
un rnétodo basado en una comunidad de

de significado lequiere
ilvalores compartidosrf que supere 1a idea de la subjetividad de
(y Ia consiguiente necesidad de reglas) de la que

Ios valores
surge Ia rrantinomia de las reglas y los valoresrr '
según unger, aspirar a un método que reúna estas tres
caracterfsticas rrno es una simple fantasfarr. Incluso disponemos
que pueden servirnos de guÍa: Ias disciplinas que

de antecedentes
un dfa ocuparon eI centro de la cultura humanÍstica occidental;
l€r teologfa, Id gramática y el Derecho' unger analiza

es decir,
rrartesrr o disciplinas trdogmáticas,
el contraste entre estas
interpretativas o simbólicas" y sus correspondientes ciencias
modernas (Ia sociologfa de Ia religión, Id

empfricas
y Ia sociologÍa del Derecho) y muestra cómo

sociolingülstica
a diferencia de éstas, ejemplifican las cualidades del

aquéIlas,
disciplinas dogmáticas no existe una
método que buscamos. En las
distinción entre eI objeto de estudio y eI estudio mismo'

clara
manera, Ia gramátiCa, Ia teologfa y Ia
ya güé, de una u otra
jurldica forman tanbién parte, €D algún sentido, del

dogrmática
556

Ienguaje,IáreligiónoelordenamientojurÍdicoqueestudian.
entre descripción y
En ellas ta¡nbién se oscurece 1a distinción
valoración:unareglagramaticalesalavezdescriptivay
Id teologla afirma una visión del mundo y formula
prescriptiva,
bien, Ia interpretación jurfdica descansa én rlltirna

un ideal del
juicio de valor. y las interpretaciones
instancia en un
filológicas'teológicasyjurídicasapelanaunatradicióno
y valores para resolver eI probtema de Ia
comunidad de creencias
anbigüedad de significado'
es que ||e1 imperio de la doctrina liberal,

Lo que ha ocurrido
ydelaconcepciónmodernadelaciencia,hd'socavadolas
eI método simbólicorr ' y nos
premisas que harÍan inteligible
peculiar de conocimiento que estas

impiden apreciar Ia forma
oposición ontológica entre ideas y

disciplinas encarnan: la
ver Ia conexión entre reflexión y existencia'

hechos nos impide
entre las explicaciones lógica y causal

obligándonos a escoger
para interpretar símbolos); eI contraste

(ambas inadecuadas
r,psicológico" entre descripción y val-oraciQn nos impide elucidar
fáctico y moral, de los fenómenos de

eI doble aspecto,
y los principios polÍticos de Ia subjetividad de los

concienciai
destruyen eI fundamento de 1a
valores y del individualismo
entre intérprete y agente y obligan al

comunidad d.e intenciones
social a amoldarse a Ia ciencia causal de hechos'

estudio
Lateorfasocialmoderna(sobretodolasteorfas
y dialécticas a las que antes he mencionado) ha

estructuralistas
la supuesta universalidad y objetividad de las

intentado combinar
empÍricas de Ia naturaleza y los atribUtos de

modernas ciencias
interpretación humanfstica de sfmbolos' Pero se trata'

ta antigua
sobre todo en
una vez más, de rrcrfticas parcialesrr: se centran
de significado, rnientras que las

eI problema de la anbigüedad
557

rtclarificar Ia interrelación de hechos y

tareas conexas de
y de definir un ámbito de Ia conciencia entre los de las

valores,
y hechos, quedan incompletastr'o'. Los problernas de

ideas los
se derivan pues de su tendencia a tratar Ia

estas doctrinas
cuestión del método como si ésta se pudiera separar de Ia.critica
las premisas sustantivas del pensamiento liberal. Ya hemos

a
visto cómo, para unger, un método adecuado exige solucionar antes
tiberales (y Ia solución de esas antinomias, que

las antinomias
son las rculpablesrr de Ia inadecuación de los métodos disponibles
y eI muro contra eI que chocan los intentos de formular
alternativas, reqUiere a Su vez, como veremos, transformaciones
reales en Ia vida social). Mientras tanto, Ias ideas de rrestilorr,
rrtiporr, rrestructurarr o trdialéCtica'r .(en cuyo Seno hay Un orden
rraposicióntt ) ttconstituyen
de nadecuaciónn , rrarmonÍatr o solamente
Ios nombres de una solución aI problema fundamental del método
( . . . ) . No son Ia soluci-ón mismarr. Apelar a ellas no es mucho más
que barruntar, de forma imprecisa y vaporosa, hacia dónde
deberÍamos quizá orientar nuestros pasos: átrCuáI es exactamente
Ia naturaleza de esa armonfa, mediante qué estándares 1a
establecemos y Ia medimos?rr, Se pregunta con razón Unger' EI
1o3 E incluso en 1o relativo a la doble intencionalidad las

propuestas parecen, según Unger, ttun truco consistente
soluciones
en sustituir- Ias lntenciones reales de intérpretes e
interpretados por intenciones hipotéticas o ideales, atribuidas
-sea
bien aI a-parato mental común de Ia humanidad, bien a Ia
historj-a, o sirnplemente a Ia conveniencia explicativarr (Unger se
está refiriendó, en eI primer caso' a los defensores de una
'rmetaffsica y a la tradicion que rrdesde Kant
del inconsciénterf
a Freud, Lévi-Strauss y Chomskyt' podrfa. fundamentar Ia
universaiiaaa y objetividad del rnétodo simbólico en las
categorfas o teñdenclas universales de Ia mente; en el segundo
casol f. alusión es a traquellos como Vico, Hegel .y Marx, Qü€
buscan la respuesta en uná metaflsica de Ia historiatr, como si
ésta tuvierJ una finalidad para Ia que intérpretqs. e
interpretados, queriéndolo o no, Lolaboran; i f. tercera alusión
eS a quienes, óono Weber y su teorfa de los tipos de acción
sociall definen hipotéticamente la intención del actor como una
intención que todos los agentes tendrfan).
558

métodoquebuscamostalvezhayasidoyartapuntadott'perodesde
que esté'suficienternente desarrollado' Y
luego no puede decirse
esquenopuedeestarlo-esaquÍdondequiereinsistirUnger-
,hasta una alternativa ar liberalismotr'
que no hayamos encontrado
encontrariros: rrno
así eI dilema en eI que nos
unger sintetiza
sistema de pensamiento hasta que no 1o
podemos sustituir eI
y no podemos entenderlo hasta que no 1o

hayamos entendido,
hayamos sustituidorr.
nosotros mejor Ia escapatoria (nás
Ahora podemos ya entender
quesolución)deUngeralreprochequeleforrnulábamosaI
principj-o de este apartado. trEfectivamente, no se puede demostrar
premisas de Ia doctrina liberal se siguen unas

que las distintas
por una estricta necesidad lógica, ni esa demostración

de otras
con eI descubrimiento de que las premisas
serÍa consistente
contradictorias'r. EI liberalismo es un
llevan a soluciones
tal pertenece aI orden de las
sistema filosófico, Y en cuanto
susceptible de un anáIisis lógico. Pero eI tiberalismo

ideas,
'|es también un tipo d.e conciencia que representa y
un modo de existencia s o c i a l ( . . . ),
piáscrine
e n l a v i d a d e l a sociedad (... ), traspasa
iárticipa y ec.ha sus
Ias f rdnteras del ánbito de las ideas
rafces en toda una forma de cultura y de organización
social(...).Dad'oesunalestructuraprofunda'de
pensarniento situada en la intersección entre dos modos
resiste un análisis puramente
de ser, áf liberalismo
lógico.t...lSuunidadevocaunatotalidaddotadade
sentido más que un sistema lógico, y sus tensíones
téndencias conflictivas en la cultura y en
representan
más que contradicciones
-áóclrina
Ia sociedad, Iógicas. De ahÍ
que r" iinerat deba ser vista en últirna
con un método interpretativo que pueda
instancia
establecer su relación con la vida social en lugar de
insistir únicamente en su constitución internarr.
embargo, hoy por hoy, abrazar ese tercer modo de

Sin
aÚrn no definido, que se encuentra más allá de las

explj-cación,
fronteras de Ia lógica formal y de Ia causalidad "supondrfa
a nosotros mismos pensando que Somos maestros de un

engfañarnos
559

métodoqueenrealidadestodavÍapocomásqueunmisterio.A
carnbiodelosexpedientesvocinglerosdeladialéctica,
sobrias y poderosas armas del
estarÍamos sacrificando las
anáIisislógico.NoeSnadaextrañoquelateorfasocialhaya
a los ojos de los amantes de Ia 5azón'r '
quedado desacreditada
Afaltadelnuevométodo,latácticadeUnger(''unrecurso
dice é1) ha consistido en rrretirarse lo necesario

deseperadot,,
mejorrr: tratar aI Iiberalismo'
para poder avanzar
rrcomo si fuera sol-amente un sistema de
provisionalmente,
conceptos,aproximartodoloposiblelareconstruccióndesu
de una consistencia rógica y la crÍtica
unidad a la exposición
a Ia prueba de una contradicción Iógica" ' teniendo

de sus vicios
siemprepresenteque|'laanalogÍaesunamuletaquedebe
rrPoco a poco'
abandonarse tan pronto como empecemos a caminarrr'
de reconstrucción y crÍtica, irán surgiendo

en eI mismo proceso
loselementosdeunmétodoa]ternativo(...)quesóIoSe
mediante Ia construcción de un sistema
alcanzará Completamente
liberalft. La insuficiencia de un nétodo

de pensamiento no
esta rranalogÍa con el
puramente lógico y Ia necesidad de adoptar
métodológico'texplicanquelapruebadelasconexionesy
expuestas por unger carezca de ra
antinomias der riberatismo
estrictamente }ógico' Como eI propio

perfección de un argumento
en varios momentos de su exposición se introducen

Unger reconoce,
rrcj.ertos presupuestos empfricos plausibres pero contingentesrr,
,,se abandona demostración estricta en favor der argumento

la
sugestivortrrrcondicionesindispensablessonsustituidaspor
pOr consecuenciaS
analoglas de formarr, o ffconclusiOnes necesarias
I'Estos respecto de un estándar de

probables[. distanciamientos
dejan a Ia vista de todos las

prueba claramente aceptado
y su carácter provisional' Precisamente

debilidades de la crftica
560

las premisas no es estrictamente lógica'

porque Ia relación entre
esposibleimaginarcómolaspremisaspuedenestarrelacionadas
yllevarsinembargoaconclusionescontradictorias|..
Despuesdeestoyosoloañadirlauncomentario:silas
rantinomiasrr liberalismo no son genuinas contradicciones
del
aunque fuera correcta, pierde buena
Iógicas, Ia crftica de Unger,
partedesufuerza.Yesedebilitamientonoesmenorporelmero
trechodequeUnger,explÍcitamente,lodeje||alavistade
todosr.
pensamiento liberal.- una vez aclarado el sentido
La unidad del
,'cuasi-1ógico" de la conexión entre los principios liberales'
de esas conexiones, que yo aquÍ

unger hace una recopiración
porque, aparte de qqe no es dificil

sintetizaré mucho
apareciendo en diversos momentos de Ia

descubrirlas, Yd han ido
exposición anterior.
postulados polÍticos (reglas y valores, y
Los dos primeros
los valores) dependen de los dos primeros

subjetividad de
psicológicos (razón y deseo arbitrariedad del

principios | .y
Ia razón pudiera establecer los fines, Ios valores
deseo): si
en vez de subjetivos -su validez no dependerÍa

serfan objetivos
o adhesión a ellos- y comunales en vez de

d.e nuestra elección
-los hombres, con una -constitución mental similar'
individuales
valores similares-, y por tanto las reglas (y un

sostendrÍan
de legalr') dejarfan de ser necesarias como

régimen "justicia
primordiales de cohesión social (jugarÍan, en todo
mecanismos
secundario, para sistematízat, especificar o

caso, üD papel
€il casos excepcionales, los fines comunes; o

imponer,
solamente las trcondiciones lfmitert de un régimen

constituirfan
de justicia sustantiva a las que ya he aludido) - Y, d la inversa,
psicológicos dependen de Ios polfticos:

esos mismos postulados
56L

de la distinción entre reglas j-mpersonales y valores

si, en lugar
y subjetivos, hubiera valores objetivos e

individuales
como fundamento de las reglas (iusnaturalismo

inteligibLes
racionalista), Ia razón dejarfa de ser un mero instrumento del
deseo (Ios fines podrfan construirse o descubrirse racionalmente)
y la distinción hecho /vaLor se desplomarÍa; y si hubiera genuinos
rvalores comunalesr plasmados en las leyes (corrientes románticas
y organicistas), Ios deseos dejarfan de ser arbitrarios en
relación con el entendimiento (tas cuestiones morales podrfan
responderse estudiando las tradiciones o instituciones de una
nación, clase o grupo, pasando tarnbién de la descripción a la
valoración):
Unger se detiene algo más en la conexión entre eI principio
psicológico de análisis y eI principio político del
individualismo, porque, más altá de su analogía formal (ambos
expresan 1a idea de que rrel todo eS únicamente la Suma de sus
partesrt), su conexión ha de entenderse a Ia luz de sus
implicaciones respecto de ese rttercer ámbitott de la conciencia
antes descrito.
El principio de] individualismo depende del principio de
análisis: para mantener la tesis individualista es necesario
poder descomponer cada aspecto de la vida del grupo en un rasgo
de las vidas de los individuos. Pero, como se desprende de las
antes expuestas, Ios ttfenómenos de

consideraciones metodológicas
concienciart no pueden comprenderse plenamente mediante eI método
de anáIisis. Un estilo, una estructura, un tipo, etc., es algo
más que un ltnominal universaltr (una categorf a úti1 para
clasificar distintos elementos pero que nada añade a su mera
agregación). EI concepto de rrestilo barrocorr, por ejenplor Do
puede describirse exhaustivamente reduciéndolo a una colección
562

de obras especÍficas de artistas individuales, tipos de trazo
pictórico, técnicas de composición musical, de narrativa
literaria, etc. Existe un rrespÍriturt, un rrsentido', o una tirnagen
de la reatidad y del hombrert, gü€ unifica a esos elementos, Ios
cuales son sus expresiones o manifestaciones concreta=tp"ro qt"

por sf solos no lo definen completamente. rrFenómenos de
conci-encia como el lenguaje, rd rerigión o el comportamiento
económico -escribe Unger-, sólo podrÍan tratarse como creaciones
de distintos individuos en interacción mutua si pudiérarnos
descomponerlos satisfactoriamente en unidades Io suficientemente

pequeñas y separadas como para ser los productos de esfuerzos
individuares. A falta de tal procedimiento analÍtico, ros

fgnómenos de conciencia deben ser reconocidos como -
caracterÍsticamente sociales, irreducibles a 1a vida individ.ualr' .
Las mismas consideraciones sirven para Ia relación inversa:
el principio de anátisis depende der principio der
individualismo; y si los fenomenos de conciencia son gienuinamente
sociales (creencias que no pueden dividirse en elementos simples,

y que por tanto no pueden tratarse como composiciones de tales
elementos), entonces el principio de análisis queda deteriorado.
Pasando a un niver superior de abstracción, unger agrupa

ambos principios, anárisis e individuarismo, €D er más- general
I'principio de agregaciónrr: ra idea de que er todo es rla suma de
sus partesrr, ttun agregado def inido convencionalmenterr, rrun
universal nominaltr. pararelamente, los dos principios opuestos,

el de sfntesis y er de colectivismo (respectivamente), pueden
reconducirse a un único "principio de totalidadr: Ia idea de que
|tdifiere
eI todo de Ia simple suma de sus partesrt, es rfuna unidad
no anarizabl"tt,' ün rruniversal rearr. El gran problema es er de
Ia relación entre partes y todos.
563

EI pensamiento moderno Se ha esforzado por formular una
versión ptausible de la idea de totalidad. Unger expone y critica
detaltadamente dos tipos de intentos, €l rrestructuralista" y el
rrealistart. Segun la versión rrestructuralistarr del principio de
totalidad (ejenplificada por la psicologfa del Gestalt, Ia
lingüfstica de Chonsky y Ia antropologfa de Lévi-strauss), Ia
diferencia entre eI todo y Ia suma de sus partes es estrictamente
una convención metodológica, y no algo que exista en eI mundo
como un hecho. Pero si Ia génesis de las totalidades no es un
proceso histórico real, el estructuralista no puede explicar cómo
Surgen los fenómenos de conciencia, ttperdiéndose en una }ógica
de categorlas suprahistóricas y capacidades de Ia mente'r; y eI
efecto polÍtico es situqr a los fenómenos soci-ales más aIIá de
1a deliberación polÍtica (ttIa visión estructuralista de la
totalidad ilustra Ia permanente alianza del escepticismo con eI
conservadurismo polÍticotr). EI problema de fondo del
estructuralismo, segun Unger, €S que enfatiza sólo eI aspecto
sintético, epistemológico, del principio de totalidad (no eI
colectivista o social); es decir, rechaza eI principio de
anáIisis dejand.o el deI individualismo y todos los demás
postulados psicotógicos y potfticos del tiberalismo (una vez más,
se trata de una I'crftica parcialrr, que no llega a entender Ia
irnposibilidad de rechazar un solo principio sin repudiar todo eI
sistema).
Por otra parte, segrún Ia versión trrealistarr de1 principio de
totalidad (esbozada por Spinoza, desarrollada por Hegel, Y de Ia
que ItIa teorfa social de Marx es el e jemplo más acabadorr) , Ios
rtod.os no analizablesrr son cosas realmente existentes en eI mundo
de los hechos. La incorporación de las partes en nuevas
totatidades es un proceso dináurico que tiene lugar en Ia
564

es |rla más profunda y atrevida

historia. Para Unger, el realismo
parciales del pensamiento liberalrr ' porque

de todas las crfticas
noessimplementeelopuestosinétricodelestructuralismo,sino
quepretendeprescindirdelaseparaciónentreelordendelas
'problerna
y resolver asf el
ideas y el orden de los hechos,
entre Ia tógica interna de
fundamental de elucidar la relación
losconceptosyproposicionesdeunateorÍaexplicativadehechos
ylasconexionesrealesentreesoshechos.Noobstante,trasuna
detenidacrÍticarUngerconcluyequelaversiónrealistadel
principiodetotalidadpresuponeJ-aposibilidaddeunasÍntesis
entreelordendeideasye].d.ehechos,peronodescribeSu
precisa ni muestra cómo se puede alcanzarz
naturaleza
ilsubsiste d.e que podemos escoger entre
eI hecho
aer mismo f enórneno. Por 1o
dif ereniá= y hechos son
"orr"epciones
Do basta con postu-lar que ideas
tanto,
.atributos'distintosaelasmisrnascosas(Spinoza),
quelasideasestánrealizadas[actualizadas]eneI Ia
o que Ia existencia determina
mundo (Hegel),
conciencia(Marx).Todasestasdoctrinaseluden y los
enfrentarse con Ia antinomia de Ia teorÍa
hechos; no 1a resuelvenrr '
Ungerculminasureconstruccióndelaunidaddelpensarniento
tres antinomias a que conducen sus
Iiberat mostrando cómo las
tazótt/deseo, reglas/valores)' asÍ como

postulados (teorÍa/hechos,
entre partes y todos, son expresiones

eI probtema de la relación
o problema fundamental: eI de la relación
de una misma antinomia
(Io formar, abstracto, permanente) y 10
entre l_o universal
cambiante)' rrlo universal
particular (1o sustantivo, concreto,
y Io particular como sustancia

como forma IteorÍa , razÓn, reglas]
deben estar separados si pretendemos
[hechos, deseos, valores]
cientÍficas, morales y polítiCaS tengan

que nuestras ideas
sü separación parece imposible de

sentido. Pero, €D cada caso,
565

sostenerllloo
DeIacrítj-caalaconstrucción.-Apesardequemuchasdelas
hasta ahora por unger pueden llevar a
consideraciones expuestas
es muy importante señalar que Unger rechaza

pensar Io contrario,
explfcitamenteelintentoderesolverlaantinomiadelo
(y por tanto todas las antinomias del
universal y lo particular
mediante la identificación platónica de los

pensamiento liberal)
y los particulares' Er proyecto de unger DQ.consiste

universares
las ideas preliberales de las esencias
en volver a abrazar
objetivos, la negación pura y sinple

inteligibles, Ios valores
entre ideas y hechos, descripción y varoración,

de ra distinción
reqlas y valores, etc. Poner al liberalismo boca
razón y deseo,
la unió-n de Io universal y
abajo no es 1a solución. Interpretar
rotunda de las diferencias que el

1o particular como Ia negación
oposiciones trcond'uce a resultados

Iiberalismo convierte en
absurdos y prescriptj-vamente indeseablesrr:

descriptivamente
rrl,a de las ideas con los
identif icación
acontecimientosIevents]nosimpidecomprendercómo
podrlarná=- t"rr"r ide.= falsas, o formular criterios
entre teorlas antagónicas-' Ia
para elegir --91:id"
separacióí entre la mente y el muhdo. La unificación
deJ. entendimiento y eI deseo ' .como base para una
teorla áái contradice Ia noción de que
"onocimiénto,
ser diferente de como nosotros pensamos
eI mundo puede
que deberi. ="r, desembocando asf en Ia santificación
delarealidad.Ycomobaseparaunaética,describe
unasituaciónenlaquenohabrfaunpuntodevista
desde eI quJ poder evaluar nuestros deseos
crítico
presentes, puesto que estos se habrfan convertido, Por
( I a t e n s i ó n e n t r e r a z 6 n y
definición,- en el bien
fuente del descontento y Ia
deseo, árlrrqu" es Ia
parece ser tarnbién Ia base de una
aesintegi."iót,
conciencia moral crftica) . Por úItirno, l'
identificacióndereglasyvalores'comotesis
áásáriptiva, socava nueétra capacidad de comprender 1a
individuatidad de las personas. Y como un ideal,
todo apoyo á la creencia de que Ia
destruye
lo¡t Unger vuelve a formular aquí, esta vez en forina de

y otro particular' cada una
oposición eítre un elemento universal
que ya conocemos, y que por lo tanto no
de las tres antinomias
voyavolverarePetir.
566

individualidad debería ser protegidart'
aclara que rrlo que estamos

En consecuencia, Unger nos
negación de Ia separación entre 1o universal

buscando no es Ia
yloparticular,sinomásbienunaconcepcióndiferentedeSu
En lugar de la doctrina liberal puesta déI revés'

relacion mutua.
sÍntesis del Iiberalismo con su opuestorr '

necesitamos una
de rrvencer las oposiciones liberales sin

encontrar Ia manera
conseguir que rrlo universal y Io
negar su separación", de
aI mismo tiempo, €D iguales y

particular se conviertan,
diferentesrr.
Apesardeleternoconf]-ictoentrelouniversalylo
aspectos de Ia experiencia, otros aspectos

particular en algunos
completamente distinta, y ello puede

encierran -una relación
una alternativa rrde cuya
darnos pie para comenzar a imaginar
sóIo tenemos una remotÍsima idearr ' Una

verdadera naturaleza
alternativa en Ia .que
,rlo universal debe existir como algo particular, a}
de su cuerpo' No
igual que una persona es inseparable
formal, ninguna circunstancia en Ia
náy uníversaliáad
qu¿ el universal pueda ser abstrafdo de su forma
siernpre existe de una forma concreta. Y,
f,articular. particular del
sin ningutt. encarnación
-significado
"tnnáig",
universáf ágóta su o sus pos_ibles. modos de
y
existenci. i... ). En esta concepción, 1o universal
Io particular son igualmente reales' .aunque
r"pr"""rrtán tipos distintós de reatidad. Lo universal
- ni es abstrac€o y formal, Di puede ser identificado
con un rlnico partlcular concreto y sustantivo. ES, en
cambio,unaentidadcuyauniversalidadconsiste
precisánente en eI conjuntó. ab-ierto de determinacíones
concretas y sustantivás bajo las que puede aparecerrr.
que esta visión es rrdifícil de entender,

unger reconoce
porque es extraña a nuestros arraigados hábitos de pensamientorr;
de una sola
es más, ,rno debemos esperar entenderla completamente
debido al rrproblema del rnétodorl

veztt. Esto es así, Pot un lado,
con cierto detalle (para
o ndel lenguajerr, que ya hemos visto
esta alternativa debemos criticar y abandonar nuestro

construir
567

actualmododepensar,peroesacrfticanecesitaevocar
del sistema de pensamiento alternativo
precisamente los elementos
forrnulado). y, por otro lado, porque Ia

que todavÍa no ha sido
no serfa suficiente: la critica
solución de este problema teórico
teórica no pueden ser complgtas ni

y Ia construcción
de la propia esfera de Ia teorfa' Es
comprensibles si no salimos
rrel problema de la historiatr, que no es un
Io que Unger llama
problema aislado del anterior'
porque, como hemos visto a propósito del

Precisamente
eI liberalismo no es sóIo un sistema cerrado

problema del método,
que esas ideas coexisten con una forrna de

de ideas, sino
en eI ttámbito de Ia conciencia o de Ia
existencia social
y eI conflicto entre Io universal y Io -

cglturar,, Ia separación
efectivamente responde en buena medida a la forma en

particular
hombres han llegado de hecho a experimentar su vida

que los
y polÍtica. Y si los principios del liberalismo son

moral, social
y a Ia vez expresión d,e una situación social y cultural

producto
ilusión suponer que los problemas que esos

histórica, es una
producen pueden resolverse simplemente mediante una

principios
teóricos. ffla teorÍa no es Ia
mera sustitución de postulados
Es más: Ia propia superación teórica del

dueña de Ia historiat'.
pensamiento liberal exige tarnbién Ia transformación (a través de
polÍtica y social) de Ia experiencia histórica que va

Ia acción
unida a ese pensamiento, y Ia consecución de nuevas condiciones
en las que la propia experiencia de los hombres les

históricas
una visión diferente de las relaciones entre 1o

permita aceptar
y 1o particular¡ tanto diferentes ideas acerca

universal Y Por
y Ia sociedad. En suma, los cambios sociales

de Ia personalidad
posibilidades teóricas que antes apenas podíamos

abren nuevas
imaginar o entender.
568

que la crftica y Ia
bien: esto no significa
Ahora
que
sean un ejercicio inútilr 9üe tengamos
especulación teórica
adoptar|'IavisióndequelateorÍadebeservircomotestigode
rahistoria,esperandosiesmodestarprofetizandosiesosada'
peronegándoleelpoderdereconstruir,'.PorqueIaürftica
un sistema que
rrpuede anticipar en una forna abstracta
teórica
todavÍanoescapazdeconcretarcompletamente.Puededefj-nirlas
condicionesbajolasquelaresolucióndelascontradiccionesen
elpensamientoserfansusceptiblesdeseractualizadasenla
operand'o sobre nuestra
Y podrÍa además,
sociedadil.
rrcontríbuir a Ia revisión de los sentirnientos
autoconciencia,
mora}esyalareorientacióndelapolÍtica.Deestemodo,
podernos.reconoceralateorfanicomodueñanicomotestigo,sino
de la historiarr '
como cómPlice
liberal
Ia crítica desarrollada Por
Introducción.- como acabamos de ver'
UngerengonogimientoyPolfticaesunacrÍticaglobalalsistema
depensamientoliberal.Enesecontexto,lácrfticaalateorfa
delDerecholiberalgirabaentornoasuincompatibilidadcon
moral
otros principios básicos del pensamiento epistemológico,
y político del liberalismo'
Enl|Formaysustanciaen}aadjudicaciónenDerechoprivado'',
DuncanKennedyabreunallneadecrfticaalliberalismosituada,
almenosenprincipio,enunnivel.biendistinto.||Formay
menos filosófico y ¡nucho más
sustanciart es un trabajo bastante
se centra en eI Derecho' y s'obre

rrjurldicotr. Aqul, 1á crftica
todoenlasargumentacionesydoctrinasjurfdicasdominantes
entrelosjuristasprácticosydognráticosdelDerechodelos
569

trForma y sustanciarr €s'

Estados trliberalesrr contemporáneos'
del carácter y la
rruna investigación acerca
concretamente,
interconexióndelosdistintosmodosretórj-cosquecabeencontrar
enlassentencias,artfculosytratadosdeDerechoPrivado
Contratoq'""' La
espécialmente en Derecho de
norteamericanorr,
básicamente' igual que en el
actitud crftica adoptada consiste
casodeUnger,€Ddenunciarcontradicciones.PeroestavezSe
recorreelmismocaminoensentidoinverso:lascontradicciones
sebuscantomandocomopuntodepartidanotantolateorización
jurfdico-polfticaymoraldelliberalismocuantoe}conjuntode
el Derecho de un Estado
y doctrinas que constituyen
reglas
liberal realmente existente'

de trForma y Sustanciatr Pueden
Las tesis centrales
sintetizarse asf:
1)Existendosmodosopuestosdeabordarlacuestionde}aforma
enquedebenemitírselasnormasodirectivasjurÍdicas.Uno
favoreceelempleodereglasgenerales,||claramentedefinidasy
fácilmente administrablesrt. EI otro favorece el uso de estándargs
equitatj-vosoinformalesquedanlugaradecisionesltadhoc||,
de cada caso y cuyo
a ras circunstancias especlficas
sensibles
escaso'
valor como preced'ente es relativamente
si Ia crftica de
1o5 Por supuesto, podrfa cuestionarse
jurfdica de Estados Unidos es
Kennedy af O"ieáü y a l-a Jo-"tti"" que
Con todo' Yo creo
verdad.eramente exportablel-"tt"= fafses'
dá en el nivel en que se
podemos partir ae fa presunción 9üe'
que ésta parte de un
sitúa la crftica de Kennedy' y. a- pesar- de y doctrinales
anáIisis de *ád"fi"f"L normativos
detallado ptitttdo americano ' las ideas
extrafdos exclusivament" d;T;;;;;ná de
haber sido extraldas tanbién
generales ¿e-lu poati.r, jurfdicos de
"riii".orde";;;i;,--o
der tos sisternas
otros sectores .de. plausibilidad mayor
E";í ra
otros pafses ócciaentales: "!i"i9", ¡uéna táai¿t independiente
o menor de' anáIisis a" f"t"áaV-""'"r,
d ' e l p a f s q u e e l i j a r n o s . P o r c i . - e r t o , s e r l a u n b u e n e j edoctrinas
rcicioe} argumentos
las normasr.
buscar en el Derecho español sinilar
_y de Kennedy
aI
jurldicos que podrfan -iecior un estudio
rr*i"r,tát
irá descubriendo a Io largo de
en nuestro pafs. Como ef encontrarlas'
no parec;-q"¿ serfa nuy diffcil
esta exposición,
570

2|Existentambiéndosmodosretóricosopuestosparaabordarlos
probiemasdelasustanciaocontenidodelDerecho,dosgrandes
posturasmoralesypollticassustantivasalasqueKennedy
ilindividualigmo" y ttaxElli-gmo't'
denornin.
3)Lasposturasdivergentesencuantoalaformasecorresponden
conlasposturasdivergentesencuantoalasustancia:Iavisión
sustantivaaltruistanormalmentetiendeapreferirlosestándares
flexibles,mientrasqueelindivid'ualismosueleasociarsemás
bienconelempleodereglasrÍgidas.
4)Elanteriorconflicto,tantoformalcomosustantivo,refleja
unnivelmásprofundodecontradicción.Enesenivelmásprofundo
y tarnlrién
rrestamos divididos' entre nosotros
los seres humanos
dentrodenosotrosmismos,entrevisionesirreconciliablesacerca
d'elahumanid'adylasociedad,yentreaspiracionesradicalmente
distintasencuantoanuestrofuturocomún||.Setratadeuna
a los
entre los deseos de unirnos
ttcontradicciÓn fundamentalrr
demásysinembargoafirmarnuestraindividualidadyseparación
resPecto de los demás
ordenarénianáIisisde''FormaySustancia|'enbaseaestos
cuatro PunEos'
El|'problemadelaformal|consistebásicamenteenescogerel
puntomásadecuadoenquedebensituarselasnormasjurldicasa
lolargodeladinensiónde|'realizabilidadformal|t,9ü€esun
En un extremo' €1 de máxima
polos opuestos'
continuum entre dos
realizabilidadforrual,seencontrarfanlasreglasdotadasdelmás
altogradoposib}edeaplicabilidadmecánica,comoserfa.-por
citarelejeutplodelhering,güeKennedyrecoge-lafijaciónde
lacapacidadjurldicaúnicamenteporreferenciaaunaedad
57L

trun estándarr
opuesto encontrarfamos
teterminada. En er extremo
Un estándar hace referencia
> princiPio, o directriz ['policy']'
firectamenteaunodelosfinessustantivosdelordenamiento
que el juez
( "') La aplicación de un estándar exige
jurfdico-
descubraloshechosdéunasituaciónparticular,ytamlriénque
Iosevalrleentérminosdelosfinesovaloressociatesencarnados
de estándares los
estándarr. Kennedy señara como ejernplos
por er
rrdiligencia debidatt ("due carerr) '
n b u e n a f e r ' ( r r g o o d faithtr),
de
||razonabilidad|'(,'reasonableness||),||deSmesura||
(Itf airnessrr ) ' o
niusticiart
( nunconscionabiIitytt ) ,
rrunjüst enrichmentrr ) '
trenriquecimiento injustotr l
Kennedysintetizaacontinuacióntosprincipalesargumentos
quecabeencontrareneldebatequelosjuristashanmantenido,
jurÍdicas deben
ÍaI menos desde Iheringrr, acerca de si las normas
emitirseenformadereglasoenforrnadeestándares.Lasdos
principalesvirtudesatribuidasalasreglas|lformalmente
restringen Ia arbitrariedad
realizablesrr son, por un }ador 9üé
delosórganosencargadosdeaplicarlasY'porotro'9ü€
proporcionancertezaoseguridadjurldicaalosciudadanose
rtse incrementa la probabilidad de
indirectamente al Estado (pues
que Ia actividad privada siga un patrón deseadott)'
Perolasreglastambiéntienendosvicios.Enrelacióncon
elpropósitoofinatidadsustantivaquesubyacealasreglas,
éstasdelimitanunámbitodeaplicaciónque(précisamenteporsu
brlsquedadeprecisión)prácticamentesiemprepuederesultar
denasiadoamplioo,alcontrario,demasiadoestrecho:lasreglas'
adiferenciadelosestándares'son|'superysub-inclusivas||
de la
' Supongamos que la finalidad
(nover and under-inclusiverr)
reglaqueestablecetracapacidadjurfdicaparacelebrarcontratos
alos18añosesprotegeraaquellaspersonasque,Potsucorta
572

edad'caref:endelasuficientemadurezoexperienciapara
formarseporsfmismasunagenuinavoluntadlibre.Laregla
incluiráenlaclasedepersonasprotegidasaalgunasque'pese
anoalcanzarlos].8años,poseenyaesascualidades(.'super-
excluirá a otras que carecen de ellas
inclusividadtr) y tanbién
EI resultado es
de edad (rrsub-inclusividadtr)'
pese a ser mayores
untipodel'arbitrariedadmecánica|lquenosiempretieneporqué
sermenosg'ravequela||arbitrariedadpolftica'|ylaincerteza
propiciadaporlosestándaresabiertos(aunque,€lelejemplo
aqufutilizado,ladecisiónd'eadoptarlaregladelos].Saños
eselresultadodeconsideraraúnpeorlaarbitrariedadque
resultarfadeaplicarunestándarcomoeldela'|librevoluntad||
en cuanto a
de juiciott). En suma' Iá precisión
o Ia,rcapacidad
laaplicabilidadhadepagarelpreciodelaimprecisiónen
cuanto a Ia finalidad'
Lasventajaseinconvenientesdelosestándaressonel
reversodelamonedadeloquehemosdichoconrespectoalas
reglas:laflexibilidaddelosestándarespermitecalibrarmejor
lasdecisionesenrelaciónconlascircunstanciasespecÍficasde
cadacaso,yasforientar}asmásdirectamentealosresultados
jurldico sin padecer
perseguidos por el ordenamiento
sustantivos
mecánica de ras reglas
de ra rigidez
los inconvenientes
generales.Perolosestándaresseprestanmásalabusoarbitrario
y en general proporcionan
por parte de quienes han de aplicarlos,
un grado mucho menor de certeza'
Porsupuesto,lostérminosdeldebateentrequienesmuestran
y 1os que son más
preferencia por las reglas
una mayor
partidariosdelosestándaresnosonsiempretanobviosy
sencillos,yKennedynosofreceacontinuaciónunestudiomucho
másdetalladodelosnumerososargumentosycontraargrumentos
573

se complica porque'
por una y otra postura' El cuadro
tefendidos
>ntreotrascosas,la|trealizabilidad.formal||noeslaúnica
'dimensióndeforma||delasnormasjurfdicas:Kennedyanaliza
E'a¡nbiénladimensióndergeneralidad/particularidadl|y1a
|tnormas facilitativas/normas
dimensión de lo que yo llamarfa
disuasorias||('lformalitiesvs.rulesdesignedtodeterwrongful
mutuas entre las tres
Kennedy estudia las relaciones
behavior");
dimensiones,ydistinguelosargumentospro-reglasypro.
estándaresqueaparecenencadaunadelascombinaciones
posibles.
Lasdimensionesderealizabilidadformalydegeneralidadson
lógicanenteindependientesentresf(noexisteningunaconexión
rrpodemos tener estándares generales o partiCUlares'
conceptual:
' Pero' €fl la práctica'
y reglas generales o particularesrr)
normalmenteSurgenrelacionesentreambas,gü€danlugaralos
1-) a mayor generalidad, mayor tlsuper o
siguientes argurnentos:
de reglas particulares
sub-inclusividadtr; 2) Ia ¡nultiplicación
(si establecemos diferentes
su realizabilidad formal
reduce
edadesparapodercontratar,votar,conducir,beber'casarse,
delinquir,etc.,probablernentesurgiránrnásantinomiase
incertezaenloscasoslf¡nite,mientrasqueunasolareglamás
generalqueestablezcalarnayorladeedad'alos].8añospara
reaLízabilidad formal del
efectos incrementará Ia
todos los
sisterna);3)unrégimendereglasgeneralesreduceelmargende
creaciónjudicialdelDerecho,porquehabrámenoslagunas,y
porgue,aldisminuirelnúmerodereglasdelsistema'disminuirá
tambiénlaprobabilidaddequesurjanantinoniasantelasqueel
juezpuedaescojerlibrementelanormaaaplicarialmismo
tiempo,IdmayorrealizabilidadfornraltambiénreduciráIa
creaci-ónjudicialdelDerechoencomparacióncon}aqueserfa
574

posibleenunrégimendeestándaresiy4)laaplicacióndeun
estándaraunasituaciónfácticaparticulargeneraráamenudouna
reglaparticularcuyoánbitoserámuchornásestrechoqueeldel
general eriminará ras
del estandar
estándar. La presencia
lagunas,sinnecesidaddeintentarformularunareglaEenera}
formalmenterealizable:eI||caselaw'|irárellenandogradualmente
eIáreaencuestiónmediantereglastanligadasaloshechos
particularesqueapenastendránvalordeprecedente(asfescomo
del rrcommon Lawrr ) '
se ha visto el f uncionamiento
tradicionalmente
Lospolosopuestosdelaterceradimensiónformalsonlas
para disuadir de un
y las rrreglas diSeñadas
[formalidadesrr
comportamientoincorrectol|.Estasriltimasestablecensanciones
paradesincentivarcursosdeacciónconsideradosindeseables(Ios
penales o' en
e jemplos rnás claros serf an los d'e las normas
Derechoprivado,loquenosotrosllamarfamos||normasdeorden
público|').Aquellasson||institucionesjurfdicascuyoobjetoes
facilitarlaordenacióndelasrelacionesprivadas'',Yqueparten
delapremisadenlaindiferenciad'ellegislad'orrespectoacuáI
alternativas las partes deciden
de entre una serie de relaciones
y de
sfrr; su función es meramente cautelar
establecer entre
y ayudarlas
que las partes saben 1o que hacen
prueba (asegurar
acomunicarclaramentea}juezlaexistenciadelarelacióny}as
consecuenciasjurfdicasdeseaddslYdequéformaquierenqueéste
tratelasdisputasquepuedansurgirenelfuturo);ejemplo:las
formalidadesdeloscontratos.Enrniopinión,ldformaenque
Kennedytrataestadistinciónseaproxirnamuchoaladistinción
poderes y reqlas que imponen
hartiana entre reglas que confieren
deberes(aunqueKennedynocitaaqufaHartparanada),o.'dIa
mástradicionalentre||Derechodispositivot|y||Derecho
necesariorr '
575

Tambiénaqufsetratadeunadimensiónalolargodeuna
Iíneacontinua,másquedeunpurocontrasteentredoscategorías
excluyentes:amenudonoestáclarosiellegisladorpretendeque
conllevan cUmplan además una
Ios costes que las formalidades
funcióndisuasoria,yexisteunaampliazorraintermediadonde
las reglas y doctrinas
incluye, Por ejempto'
Kennedy
fu€I.za mayor' etc' ) y
frsupletoriasrr sobre excusas (por error '
previstos por
de aspectos no explfcitamente
sobre interpretación
laspartesenloscontratos(ambascategoríaspuedenversecomo
proceso de contratación, ahorrando a las partes
faciritativas der
laexplicitacióndetodossustérminos,ocomodirigidasa
disuadirdeterminadasactuaciones:unadistribucióndelriesgo
claramenteabusivaoformulacionesdeliberadamenteimprecisasde
lavoluntadcontractual,respectivamente).Kennedyincluye
tarnbiénenestazonainternedialasreg}asydoctrinassobre
deberesnoconsensuales(requisitosdebuenafe,diligencia
debida,etc.)ysobreresponsabilidadpordaños,tantopor
como por culpa extracontractuar
incumprimiento contractual
estás reglas puede verse
(rtortstr) (de nuevo aquf, Ld función de
Asl pues' esta
o somo punitiva).
como meramente compensatoria
categorfaj-ntermediapuedeversecomodirigidabienadisuadir
Iaproduccióndedañosoelincumplimientocontractualcomo
indeseablesenslmismos,obienaofrecerunaopciónentreno
pagandO Una compensaciÓn.
causar er daño o causarl0
Y,denuevo,aunquelarelaciónentreestaterceradirnensión
ylasotrasdosnoesd'econexiónlógica(tantolasnormas
facilitativascomolasdisuasoriaspuedenemitirsecomoreglas
generalesoparticulares'comoestándaresparticulareso
entre esas posibilieaoes¡,
generales, o como alguna combinación
existenrr¿¡güfl€Ittosconvencionales''afavoryencontradeluso
576

dereglasodeestándareseneldiseñodelasformalidadesyde
las normas disuasorias'
PorejemPlo,encuantoalasnormasdisuasorias'Iapostura
afavordelosestándaresaduciráquela||arbitrariedad.mecánica||
delasreglaspodrfallevarasancionarcomportamientos
inocentesrmientrasqueotrosculpablespodrÍanescaparal
pagando el precio de Ia
serfa preferible evitarlo,
castigo.
de los estándares' porque
y rrarbitrariedad polfticarr
incerteza
para desincentivar eI
esa íncerXeza servirfa
además
comportamientoguebuscasacarelmáximoprovechosituándoseen
elbordemismodelalegalidad(unciertogradodeincertidunbre
sobresiunjuezconsideraráono||fraudulenta||Iaformaenque
producto, puede estimular la sinceridad
un vendedor describe su
podrÍan permitir al I'hombre
mientras que ras reglas
de su oferta,
der fraude a Ia ley) ' A
malo, atravesar impunemente ra frontera
estosepodrfarespondercontrescontraargumentosafavordelas
reglas:unestándarpuededesincentivarnosólolaconducta
indeseable,sinotambién}adeseabte;laincertezaacercadesi
puede llevar
de hecho se materializará Ia sancion del estándar
aunniveldecontrolsocialefectivomuchomenorquesi
definieramosclaramenteunáreaenlaquehubieraunaelevada
probabilidaddecastigo;ylasreglassonmáseficacespara
alertaralasvlctimaspotencialesdelaconductaindeseada(una
en eI comprador Ia preocupación
regla de rrcaveat emptorrr estimula
el establecimiento de Ia capacidad
de examinar a fondo la cosat
contractualaloslSañoshacemásnotorioe}momentoapartir
vigilante porque ya puede
del cual Ia persona ha de estar
sü vigilancia serfa menor
contraer obligacionesi en arnbos casos,
sisupieranquepuedenapelaraunestándarpararemediarSu
577

lescuido a Posteriori)'""
Unavezconcluidasudetal}adaexposicióndelosargumentos
empleadoseneldebateacercadelaformadelasnormasjurÍdicas
he sintetizado y
que yo aquf simplemente
(exposición
ejenplificado),Kennedyseplanteaacontinuaciónunacltestión
este
del sentido en que debe enfocarse
más de fondo acerca
debate.Unposibleplanteamientodelrrproblemadelaformatt(Ia
elecciónentrereglasyestándares)consisteeninterpretarlo
comounameracuestióntécnica,emplrica,otáctica.Segúnesta
visión,DohayquepartirdeprejuiciosapriorÍsticosacercade
lossupuestos|tméritosintrfnsecos|'delasreglasodelos
estándares,sinooptarporunasuotrosenfuncióndecuáIsea
con mayor eficacia a los
Ia forma que en cada caso slrva
que se va a emitir' Reglas y
especfficos de la norma
propósitos
estándaressondosinstrumentosvalorativamenteneutrosy
compatiblesentresf,Yellegisladorpuedeoptarporunouotro
(oalgunacornbinación,oalgunaformaintermedia)enfuncióndel
objetivosustantivoquepersiga,despuésdeunestudioempfrico
(o ya experimentadas) de cada
previsibles
d.e l.as consecuencias
opciónenlassituacioneseconómicas,socialesypolfticas
particulares en que debe operar'

que Kennedy denomina
Este es eI -plantearniento
propio de los enfoques de Ia
ücontextualización", y que es eI
suministrar aI legislador
rringenierla socialrr (que intenta
principiosquelegufenensudecisiónacercadelaforma)yde
a describir los
(que pretende limitarse
Ia uciencia socialrr
una baterf a
lar ' Kennedy recog€ tapipl-t:9" y de los
a favor yLn de las reglas
de argumentos tfpicos "oítt.
p"rtiáuiari¿ad' en relación con
estándar€sr y de su g"rr"tlllátí i'fo;áiiáades" '- a pesar de su
ú= " '
Ia forma nias adecuada ;;;;-
interés , reproducirlos J*T ,ná*ruri-g-"-Ji" " é"t"traermé demasiado
578

diversosefectos,legítimosoilegítimos,derivadosdela
juicios normativos) '
de forma, absteniéndose de formutar
elección
Comoejenplode'|ingienierfasocial|t,Kennedyseñalalareceta
dePounddequelasreglas,sonmásadecuadasparalaregulación
delapropiedadydelastransaccioneseconómicas,dondee]-va}or
fundamentaleslaseguridaddeltráfico,mientrasquelos
rrla conducta humanatr ' a 1os casos
estándares se adaptan mejor a
quetj.enenqueverconl|elinteréssocialenlavidahumana
ttlas individuales de Iibre
y con pretensiones
individualrr
autoafirmación|''o,.DesdelostiemposdePound,LdingrenierÍa
generalizaciones acerca de la forma
social ha intentado formular
o rama del Derecho' pero (dentro
más adecuada para cada materia
decadaramayentreramasdistintas)Iasfluctuacionesentreuno
uotromodelo(dereglasodeestándares)hansidocontinuas.|lEI
enfoquedelaingenierlasocial-diceKennedy-nohaproducido
resultadosconvincentesmásal1ádelosconfinesdeáreas
que ar principio parecÍan
particulares. Generalizaciones
altamenteplausiblesresultanserfalsasdespuésdeunexamenmás
que los contraprincipios
profundo, o al menos no más convincentes
diametralmente oPuestosilto''
rrThe
'.o" La cita recogida Por KennedY es de POUND' Roscoe,
Decision, IIIrr , 36 Harvarü Law Review 94O
TheorY of Judicial
(L923)' en P- 95L-52'
lossiKennedypresentaestaafirmacióncomounacrÍtica-y
que la crÍtica no va bien
'áónit.aic" entonces yo creo
eso es 1o que parece-, reconstrucción del
dirigida, y adernáJ su propia
: écdmo pued-e re¡nefV reprochar
planteamiento iü;;t;;t"arizáaorn
social su - fracaso a la hora de hacer
5^-;;*il;;;"ti" y criticarla
generalizacionás más aIIá de áreas muy concretas
porque r"óLt.s tittuctti.nii continuaménte, cuando precisamente
",,r
el planteamrántó contextualizador consisÉe -según Ia propia
en qug no se pueden
descripción de Kennedy, qu;yo.r"o.""ttada- virtudes de las
dar respuestas generale" y ltiÁan-entes de P"{q"-l=
las materias concretas'
reglas o de los estándares e;t¿;á"rán alcanzar en cada momento'
Ios fines gue cada legislaáái-q"i"r-a. otra cosa serfa -
y eI contexto ni=iotii" i"¡t a.trigidos?
í<ennedy- criticar a Ia
quizá sea esto 1o que "r'iü q"iár" decir
579

Encuantoalotromododecontextualización,Ia||ciencia
distinguiendo diversos
socialrr, Kennedy ilustra esta perspectiva
tiposdeconflictoanteloscualeslaeleccióndeformaresulta
un complejo entramado de
relevante. Y aquf aparece de nuevo todo
argumentosycontraargumentosafavordelasreglasytdelos
a recogter sóIo alqTunos
estándares. una vez más, yo me limitaré
amododeejemplo.Enelcasodeconflictoentrejueces
rrreformistasrryrrconservadoresdetstatuquot"elusode
estándarespuederesultarmasútilalosjuecesreformistas,
po]:quelespermitealcanzaruncompromisoentre||todoonadall
cuandocarecendelpodersuficienteparaimponertotalmenteSu
estándares pueden adcrPtarse sin
solución ideal, Ya que los
res
necesidad de anular la doctrina
jurídica anterior, -Y Porgue
permitiránrecularenelfuturounavezconocidoslosefectosde
unalfneainnovadoraqueqaizáhayanidomáslejos(oenuna
direccióndistinta)deloquelospropiosreformistasdeseaban.
otroejernplo:enelcasodeconflictoentreedictoresdenormas
(denuevolostribunales)yquieneshandeejecutarocumplirsus
jurados, cámaras legislativas, tribunales
decisiones (policfa,
inferioresypartesprivadas),elusodereg}asrfgidaspuedeser
enprincipiornásadecuadoparaquelosjuecespuedancontrolar
mejorlaaccióndesussubordinados,sobretodocuandoseanmuy
del control judicial directo
elevados los costes burocráticos
sobrelaaplicacióndeestánd'ares.Perocuandoesecosteno
existaoseanuybajo,puedeargumentarsequeelórganosuperior
preferirálosestándares,porquemaximizansudiscreciona}idad,
yporquee}correspondientemargendeinseguridadenqueseverán
social Por traicionar su proPio Progr.ama ' aI in-tentar

ingenierla al
gufas generales en rugár áe conséi-os concretos
=rrñitti"tt.t
Y en á1 momento Y ante
x que desea lograr eI obJetivo
iegislador
Ia realidad socia]- z'
580

Iosórganosinferioresobligaráaéstosaprestarunamayor
atenciónysumisiónalasespecificacionesyorientacionesdel
órganosuperiorenlaaplicacióndelestánd.ar(mientrasquelas
reglaspodríanfomentarenlosinferioresunciertosentidode
autonomÍa burocrática)
Losargumentospodrlannultiplicarsecasihastaelinfinito,
porquepodemossegiuir||contextualizando|'indefinidamente.Pero
lacontextualizaciónnoeselenfoqueelegidoporKennedypara
poderentenderelcarácteryalcanced'el|lproblemadelaforma'|:
| | e l p r i n c i p a l p r o b l e m a d e } a c o n t e x t u a l i z a c i ó n e s q uelección
e de
cuenta del t"t'üiao común en que J-a-
no da instrúnental táctica '
f orma rara vez es ptii"*""t" cual
-o
conseguar
mediante la
( - - - ) Al escoqer una;;ñá haciendo una
objetivo' siempre -estamos
algún "t=i
a f i r m a c i ó n q u e " " - - i ' ' a J p . ' ' d i e n t e o a l mqrre
e n o shacemos aI escoger
&" ra -atir¡nácibn
oistinguiur" és una f orma de
el objetivo rnismo. L; ñ;-;;"=.it.*o=
u la forma con los
relacionar los t"lotás=i"ttttt"-"t:: de la
conseguir a través
valores que intentamos
formarr '
LatesisdeKennedyesquelasopcionesencuantoalaforma
implicanyaporsímismas(oSonreflejode)concepciones
rrlas posturas
acerca de Ia vida hUmana'
normativas fundamentales
a una
pro-reglas y pro-estandares son algo más que una invitación
investigaciónpositivistadelarealidad.Sontambiénuna
invitaciónaescogerentreconjuntosdevaloresyvisionesdel
universo'|.Elproblemadelaformaespuestambiénunproblema
sustantivo.||Lapreferenciaporlasreglasoporlosestándares
esunaspectodeposicionessustantivasopuestasacercadela
vidafaniliarrerarterlapsicoterapiarldeducaciónrraética'
lapolfticaylaecononlalt.Porlotanto,frentealenfoque
contextualizador,Kenned'yproponeinvestigaresaconexiónentre
formaysustancia:''Iograremosunamejorcomprensióndelostemas
deformasisomoscapacesdere}acionar}osconsentidocon
cuestionessustantivasacercadequédebemosquereryacercadel
581-

y de la sociedadrr '
;arácter de Ia humanidad
Lasopcionessustantivasdecarácicermoralypolfticoacerca
delcontenidodelasnórmas(yquesegúnKennedysubyacentambién
alproblemadelaforma)puedenverseunavezmáscomouna
dimensiónentredospolos:individualismoyaltruismo.
a)individualig¡no.-Elindividualismoparted.eunaclara
distinciónentrelosinteresesdecadaindividuoylosintereses
delosdemásrysostienequeeslegftinoanteponernuestros
propiosinteresesalosdelosdemás,siemprequerespetemoslas
normasquehacenposib}enuestracoexistenciaconotros
igualmente autointeresados'
individuos
individualismo es Ia
conducta asociada al
La forma de
y persecución de
Ia definición
autoconf ianza ("self-reliancetr):
de los demás' sin
objetivos sin Ia ayuda
nuestros propios
pedir}essacrificios,aceptandoqueellosno-vanacompartircon
nosotrosnisusgananciasninuestraspropiaspérdidas,yquepor
lotantotambiénnosotrostenemosderechoadisfrutardelos
beneficiosdenuestrosesfuerzossinestarobligadosa
compartirlososacrificarlosenarasalosinteresesde
otrostot.
, o , A u n q u e K e n n e d y n o s e d e t*áá"áiip"iá"-
i e n e a - a c r a r a r l o - q u i z árt
p o r q uidea
e de
=-; de
resulta innecesario-,
,,auroconrianza,'noex.cruv";*p"t-;;-*i^trii"iftX?";t1"=i?:::?:
no excruyet
nautoconfianzarr [rer Dul'sesev'
serfa
irr¿i.tiaualista
a''ái"*ertnal' raidea
*:",1ffi11'n'*"t¿Jl:í: :"-"il-:E::l¡
ha de entenderse en con -1-a anterior
puedan
de autoconfiania "J"""iOtt de qoá- 1o" individuos
de rautointerésr': áá ir.ta
idea lo 1"-á= -la asistencia
v deban conseguir sus_onjetiio;;i; ""rt-
qo"-"tt"l?r"áiétta"r"
"¡"f otró se pida apelando
áe los demás, sino de "V'¡q"-dgl aLgo a - .cambio' y no
ranbién a su áliói.,t"re¡, consiste
apelando a srl ""*;"ión o ¡ánJof-"rtciq. r,á .t'lá"ottfianzat'u"J;"3'*üit:i:
ent'!nodarnrped_ir-avuda'!ri-i^"-tj:*ttl*""j=:"f
;i;'{,*ll=gi"E: "?'tlIH;
l":J'"fffñ ái?::ii,:-
;";3""
Andrew,
542

coincide con eI puro

€1 individualismo no
Según Kennedy,
egoísmo("lavisióndequeesimposibleeindeseableponerlimite
del autointeréstr), porque aquér exige Ia
alguno a ra persecución
derechos
uso de la.fuerza, y además el respeto a ros
renuncia ar
delosdemásylaaceptacióndequetambiénellosnosnieguensu
solidaridad(enestesentido,',ldéticaindividualista-dice
Kennedy-estanexigente'asumanera'comolacontraéticadel
altruismott ).
Desdeelpuntodevistaindividualista,elordenamiento
jurídicohadeservirparaestablecerunmarcodederechosque
definaloslínitesdelabúsquedalegítinadelautointerés
(frenteaunrégimenpuramenteegoístaenunt|estadode
pacífica entre
garantizando la coexistencia -
naturale zd"),
individuosseparados,autointeresadosyautoconfiados.Ello
justificalasrestriccionesirnpuestasporlasinstituciones
jurÍdicasfundamentalescomoelDerechopena},elDerechode
propiedad y los contratos '
daños ( rrtortsrr) , Ia
de Ia viotencia no se
Por ejenplo, las leyes contra el uso
justificanúnicamenteporquesonnecesariasparaevitarlaguerra
civilyelcaos(comodefenderfaunpuroegoÍsta),sinotambién
porque|ltienenunacorrecciónintrínseca,porqueseidentifican
conelideal[mora]-ldeautoconfianzarconelobjetivoeconómico
deseguridadparaelesfuerzoindividual,yconlaretórica
polfticadelalibrevoluntad,láautonomfaylosderechos
rrun espacio dentro del cual poder
naturalesrr, proporcionando
realizaresteprograrna|'.Lasideasrelacionadasconla
tralgrln nivel de protección de
autoconfianza justifican tambien
Iapersonaylapropiedadfrenteainterferenciasnoviolentas
1-990' PP ' 206' etr P' l-l-o '

*ess, Princeton, NJ '
;*tt*"
583

(eI ladrón no está basándose en su

hurto, fraude, negligencia)rr
rropioesfuerzoparaalcanzarsusfines,ylaautoconfianzase
,erÍadesincentivadasituviéramosquededicarcasitodas
ruestrasenerglasaprotegerlosfrutosdenuestrotrabajo).Y
:lDerechodecontratoStendrfaunarrjustificaciónderivada|ldel
npropiedadtf sobre nuestras
le propiedad: eI Derecho crea una
expectatj.vas,güenosserÍaarrebatadaporquienincumplesus
promesas -
jurfdicas
allá de estas instituciones
Pero, "más
fundamentales,elprogramaindividualistaesmuchomenosclaro||,
años de
en los doscientos
y ttha variado enormemente incluso
historiade}individualismocomounelementorectordeldiscurso
público norteamericanor!'
se ha ocupado de las
jurídico no sólo
EI pensamíento
ros principios der individuarismo'
impricaciones de
distintas
para múItiples reglas
diversas justificaciones
derivando de ellos
einstitucionesjurfdicas,sinoquetambiénhaproporcionado
distintasteoríasmásabstractasparafundamentarlaadopción
mismad'elindividualismocomobaseyguíadelaformulaciónde
reglasjurfdicas(ahoranosetratayadejustificarlasnormas
alaluzdelindividualismo,sinodejustificarlaideadela
''legitimid'addelapersecucióndelautointerésenunmarcode
jurldico) - Kénnedy se timita
derechos, como base del ordenamiento
arecogeraqufcuatroteorfas:Iaque(|'contradiciendolos
preceptosbásicosdelaéticajudeocristiana,inclusoensuforma
que eI autointerés' y
sostiene directamente
más secularizadarr)
noelaltruismo,€sunbienmoralenslmismo'labasadaenla
rrmano invisiblerr que transforma eI aparente egofsmo
noción de una
que el individualismo es ttun ma} mlnor"
en bien comrln; Ia idea de
frentea}osintentosdelegislardesdeelEstadounaéticamás
5A4

exigente,intentosquesonincapacesdetransformarlanatural-eza
humanaydegeneranentiranfa;Yladistinciónentrer|Io
rtlo buenorr (la moral): dado que el
correctorr (eI Derecho) y
estatal es distinto
criterio de legitimación de Ia intervención
deldelosjuicios-morales'unopuededefenderunsistema
jurldicoindividualistayoponersealavezadeterminados
que ese sistema permite'
comportamientos
l,)Altruismo.-Aunqueeldominiodelaretóricaindividualista
eneldiscursojurfdicohaceavecesdifÍcildetectarsu
presencia,existeunacontraéticaquecornpiteconstantementecon
elindividualismo:elaltruismo,quesostienequenuestros
propiosinteresescarecendeprioridadnormativasobrelosdelos
compartir, y
demás. ,,Er altruismo nos ordena hacer sacrificios,
Sercompasivost|.Compartir(,'sharing'')esunconceptoestático,
queconsisteenunareordenaciónapartirdeunadeterminada
cediendo a otros ganancias
distribución de bienes ya existente,
oriquezaqueunomis¡nohaproducidoolehantocadoensuerte'
oparticipandoenlaspérdidasfortuitasomerecidasdeotro.El
sacrificio(''sacrifice||)eslanocíóndinámica,consistenteen
entrarenacciónparacarnbiarelcursoactualdelos
acontecimientosyminimizarasíIapérd'idadeotroomaximizar
para uno mismo' compartir y
su ganancia, con algrln coste
sacrificarseimplicanrenunciaralaexigenciadereciprocidad,
yporellosedefinenta¡nbiénporcontrasteconelconcepto
según er
individualista opuesto de rintercambiotr (rrexchangetr),
que cad'a parte espera y exige

cual se definen equivalentes
recibir del otro.

no es puro egofsmo., €1
Pero igual que eI individualismo
santidad' trEI altruista no está

altruismo no coincide con Ia
hasta eI extremo de
dispuesto a llevar su premisa de solidaridad
585

hacernosatodosresponsablesdelbienestardetodoslosdemás.
ElaltruistacreeeñIanecesidadyconvenienciadeunaesfera
deautonomfa(...)enlacualunoeslibredeignorartantolas
de nuestros propios
dificultades de otros como las consecuencias
actossobresubienestar|'.Y,aligualqueelindividuatista
necesitabajustificarlostfmitesdelindividualismofrenteal
egofsmo,tambiénelaltruistadebebuscarunajustificaciónde
de la santidad' Elro
ar altruismo que ro distinguen
los rfmites
suelehacerseenbaseafactorescomoelgradodenuestra
proximidadointimidadconlapersonaquerecibenuestraayuda'
laintensidaddelbeneficioqueéstapuedeconseguirenrelación
conlaintensidaddenuestrosacrificio,oelgradodeSu
de Ia situación gue requiere
culpabilidad moral en la creación
nuestraayuda.||PodemosasÍdefiniruncontinuum.Enunextremo
para salvar a
pequeño esfuerzo
estarÍa eI deber de hacer un
nuestromejorarnigodeunterribledesastrequenoesculpaSuya.
EnelotrotendrÍamosaremotosextrañosquesufrenpequeños
perjuiciosproducidosporSupropiatemeridadyremediables
rlnicamente pagand'o un alto costerr '
c)
opiniónmuyextendidasueleconsj-derarqueelDerecho,ysobre
todoelDerechoprivado,estáinspiradoenelmodelodel
individualismo.ElEstadoactúaatravésdelDerechoprivado
rlnicamenteparaprotegerunaesferadederechosenlaquepuede
desplegarselibrementelaautonomfadelavoluntad,ynopara
imponerexigenciasmoralesaltruistas.Desdeluego,existen
institucionesjurfdicasqueparecendotadasdeunabase
claramentealtruista(comolosimpuestosprogresivos,elsalario
mfnimo,ldseguridadsocialolaprotecciónjurÍdicadel
consumidor);pero,segrlnesta.visión,serfanexcepcionales,y
586

consiStirÍanenajustesaposteriorisobre|tunaestructura
jurídicapreexistentequetienesupropiacoherencialógica
Úun entramado de reglas de
actuando sobre
individualistatr,
DerechoPrivadocuyocontenidoaltruistaesinvisible,siesque
+
existet'
éL' casi con Ia mísma
esta visión' Según
Kennedy rechaza
facilidadpodemosconstruir,oencontrareneldiscursojurfdico
aluso,argumentosigualmenteplausiblesquepermitenencajaren
elmodeloattruistalasinstitucionesjurídicasfundamentales
cuyajustificaciónindivídualistaacabamosdever.Porejemplo,
lasreglascontraelusodelaviolenciapuedenversecomola
imposicióñestataldeuncomportarnientoaltruistaporpartede
losmásfuertes,Q[ü€handesacrificarlasventajasquesufuerza
podrfaproporcionarlesenelestadodenaturaleza.Encuantoa
lapropiedad,frenteasujustificaciónindividualista.cabrla
decirqueelladrónnoesunholgazánquenoconfíaensupropio
esfuerzo,sinoelparadigmamismodelaautoconfianzaydela
y que er Derecho le castiga
persecución der autointerés,
precisamenteporolvidartodoslosinteresesquenoseanelsuyo
la¡drt) irnpone tanbién un cierto
propio' Et Derecho de daños (rttort
gradodealtruismo:laexigenciadeindemnizarsignificaque
tenemosquetenerencuentalosinteresesdelaparte
perjudicada.Yta¡nbiénelDerechodecontratosnosobligaa
incorporarennuestrocá}culolaspérdidasqueocasionamosa
promesa porque tremos
nuestra contraparte si queremos romper una
encontrad'o una oferta mejor'
KennedySedetienemuchornásenestadiscusión,mostrando
nuevasobjecionesquepodrfanplantearsecontralaposibilidad
dedarcuentadelordenamientojurfdicoapartird'elaltruismo,
yd.efendiénd.osedeellasconulteriorescontrarréplicas.Su
587

no es defender Ia idea
Lntención, y esto es 1o importante'
rpuestadequeelDerechosólopuedeinterpretarsealaluzdel
Ia constante presencia d'e ambos modelos
altruismo, sino destacar
subyaciendo a ras normas y doctrinas
sustantivos en conflicto
jurfdicas(comoveremosmásadelante'éstaesunadelaqtesis
de este artfculo) '

fundamentales
Kenned'ytrazaademáslahistoriadelconflictoentre
individualismoyaltruismodurantedossiglosdeDerecho
norteamericano,analíz¿rndodiversasinstitucionesydoctrinas
jurfdicasalolargodetresetapassolapadas.ElDerecho
policy") se
a Ia Guerra civil (1-800-1870: I'morality vs'
anterior
religioso entendido
caracteriza por eI predominio de un altruismo
como||}amoralidad,'deorigendivinoqueelDerechoaspira
realizar,altruismosóloexcepcionalmenteatenuadoporalgunas
interpretadas más como argumentos
concesiones aI individualismo
no obstaculizar eI
prgmáticos (cuestiones de trpolicy[ para
crecimientoeconómico)quegenuinamentemorales.Enelperíodo
los
clásicott) ' en cambio' desaparecen
l-850-l-940 (r'individualismo
argumentosreligiososyladi'scusiónabiertamentemoralizante,
triunfaelindividualismo,YSüasociacióncone}conceptualismo
jurldicolellevaanegarprácticamentetodarelacióndel
y doctrinas jurfdicas: éstas forman un
altruismo con las reglas
sisternacoherenteporderivaciónlógicadelosprincipios
polfticos,moralesyeconómicosindividua}istas(libertad,
Do pueden fundamentar
propiedad, seguridad) 9üe' si se aceptan'
aI altruiSmO' Las restricciones
consistentemente concesiones
jurfdicasalpuroegofsmo(doctrinasprotectorascomola
incapacidaddemenoresodementes,olaregulacióndelfraude,
elerrorolaintinidaciónenDerechodecontratos)Se
del principio jurfdico-
interpretan más bien como implicaciones
s8B

privadodeproteccióndelaautonomÍadelavoluntad,queasu
individualista de
una aplicación de la concepción
vez serÍa
libertad-
LoquecaracterízaaIaúltinaetapadelpensamientojurÍdico
(desde].goohastaelpresente)frentealasdosanterioresesel
reforzamientodel||sentidodecontradicción'|entreindividualismo
yáltruismoaao,queKennedyanalizadetalladamenteennumerosas
doctrinasjurídicasestructuradasentornoalasdicotomfas
f acilitaciónn y
trregulación vs '
rtcomunídad vs. autonomf art '
ÚpaternalÍsmovs.autodeterminación|l.Lasituacióndelasetapas
anteriorespodrÍarepresentarsemediantelaimagendeunnúcleo
central(altruismoantesdelaguerracivit,individualisno
después)yunaperiferiadecontratendencias,reconocidaspero-
al mod'ero opuesto o como
como concesiones esporádicas
entendidas
autolimitacionesexcepcionalesderivad'asdelpropiomodelo
dom5-nante,respectivamente.||Loqued'istinguealasituación
conceptual entre eI
de la frontera
moderna es e1 desmoronamiento
centroylaperiferiat',denaneraquecadaunadelasposiciones
enconflictorindividualismoyaltruismo'esrralmenos
ttpretende tener
rerevante para todos los temastt y
potenciarmente
lloconlacrlticaalindividualismoclásicoya}
jurldico-ir. inde.terrninación de los conceptos'
conceptualis¡no ;; inpide r:econstruir er
ouesta de rerieve por ros-rearistas, principios
neésátit de' los
jurÍdico á"-iivaciOn
árdenaniento "oiá morares y de t'pelicY'r reaparecen
los .rg;;""-i""
individuaristas) ta liógi.ca' El problema
V
en el rugar de 'os "prit"?l!';;F¿1-p,i""" -ni altruista (hay un
-:'n:ti.1y-1_:1eoulvocarnente
es que ta rnáralidad y" ti" Lá-itt"qüfvocañente -
conf licto de moralid"á""1 , 1" Aéf desarrolló económico
(junto- ;-í; teorla del
individualista aP-af:cen átg"t"tt!o=-
-nstado favor
nediante eI laissez-faire' der " Bienestar '
Ia t"g"r;l¿í'' [üri!" ' er
corectivismo, totu'lidad y de policy con
etc. ) . ,,nsüe'conff ic[o A"-u,árifi¿.¿ "or, del Derecho privqdorr'
policy impregna todgq ror ["ro"" importantes quarity that reflects
debat; ñ; a si.r"t.iáá
[,,Eacrr p";i¿,riar or aitruism to generate a
the inability of eithet*i"ái"iduafisln
Ji:-*Llápiit"ipr"= to replace the late
new set of principles
lamented conóePtstt (P' 1733) l
589


dedicadaaestudiarestaconexiónentreformaysustanciayel
y altruisrno-estándares, tanto
debate entre individ.ualismo-reglas
enel||nivelanalítico||delosargumentosempleadosporcada
posturacomoeneldelahistoriaintelectualdeesteconflicto
(elestudiohistóriéo,yainiciadoalabordarelconflicto
sustantivo,servirásegúnKennedyparailustraresosargumentos
yentendermejorelesLadoactualdelacuestión).Suestudio
estáestructuradoentrespartes'distinguiendoentrelos
en que tiene rugar este
discursos mora1, económico y polÍtico
rnismo debate.
a)Discursomoral.-Enelniveldelaargumentaciónmoralhemos
individualista enfatíza la
visto ya cómo 1a retórica
autoconfíanza:cada.unodebeperseguirSusobjetivosconsus
propiosesfuerzosracarrearconlaspérdidasprovocadasporsus
de
o a otras personas, y disfrutar
acciones sin acudir al Estad'o
a compartirlas' Desde este punto
Ias ganancias sin verse obligad.o
que proporcionan las
de vista moral (sustantivo) ' Id certeza
formal que cabe exigir del
reglas será la principal cualidad
a los individuos proyectar de

Derecrro, porque eIIo perrnitirá
de sus objetivos sin tener que soportar

antemano Ia consecución
por ello
pérdidas imposibles de anticipar , Y sin tener que acudir
Y precisamente porque esa certeza les

a Ia benevolencia ajena'
permitepreverlasconsecuenciasjurÍdicasdeSusacciones,Id
rigidezmecánicadelasreglaslesexigirádespuésacarrearcon
previsibles sin poder trasladarlas a los demáS
esas consecuencias
(casodequeseanconsecuenciasnegativas)olespernitirá
sin tener que cornpartirlas con otros
disfrutarlas en solitario
(casodequeseanpositivas).Desdeluego,tarnbiénel
ista considerará indeseable Ia rrarbitrariedad mecánicarl

individual
(su rrsuper y
reglas respecto de su finalidad sustantiva
de las
591-

grave'
pero no la verá como un mal demasiado
tub-inclusividad"),
puede culparse a sí mismo' Ya que
porque quien 1o sufra sólo
podfaconocerlaregladeantemanoyhaberactuadoen
consecuencia(porsuparte'quiensebeneficiedelafaltade
previsióndelavíctirnanoestáobligadoarenunciar*aeSaS
ganancias).
Ia visión sustantiva
por el contrario' adoptamos
Si,
altruista,Iosestándaresserángeneralmentemásadecuadospara
imponerobligacionesdesolidaridadysacrificio,porque
proporcionanmayorflexibilidadparaajustarnejorelrepartode
beneficiosycargassocialessegúnesosprincipios,atendiendo
alascircunstanciasdecadacaso.Frentealproblemadela
rigidezmecánicadelasreglas,elaltruistaabogaráporSu
relajación,porconvertirlareglarlgidaenunestándar,yel}o
nosimplementeenarasalarealizaciónefectivadelpropósito
rten última instancia existe
sustantivo de ra norma, sino porque
undebermoraldelbeneficiariodelasuperosub-inclusividad
derenunciaraunaventajaqueeselresultadodeldescuido
ni castigará aI
del otro ( "') ' EI altruista
inofensivo
incompetente,trirespetaráelrderecho'delaotrapartea
aferrarse a sus propios interesestr'
Ensuma,pareceque}oqueKennedytieneenmente(aunqueno
idea de equidad se
esta terrninologfa) es que Ia
emplea
correspondemásbienconuntipodeéticaaltruistaypuede
en forma de
a cabo mejor ernitiendo ras normas jurldicas
rrevarse
estándares,mientrasquelaideadejusticiaformaltienetintes
rnejor a través de
y se realiza
morales más individualistas
reglas.
económica' Ia
económico'- En Ia argumentación
b) Discurso
individualista Y los
entre Ia Posición sustantiva
analogfa
592

argumentosafavordelasreglasradicaenqueambosrechazanuna
rtorientación perseguido por eI legislador'
directa aI resultadoÍ
yvenunamayoreficaciaenunaestrategiaindirectadecarácter
rrconfiando en eI efecto sancionador de Ia
no intervencionista,
ta activid'ad privada que re¡nediará
no intervención para estimular
losmalesalosquee}Estadorenunciaaatacardirectamente|!.
del individ'ualismo económico
La premisa sustantiva fundamental
esquelagentecrearáycompartirámayorcantidadderiquezasi
elEstadonodirigesutrabajonilesobtigaacompartir(saber
sin obligar a
que el Estado perrnitirá que caigan en 1a pobreza
otrosaqueleayudeneselincentivomáspoderosopara}a
producciónyelintercanbio).Análogamente,€Dlaarq|umentación
afavor-delasreglas|llasanciÓndelabandonoconsisteenno
jurfdica para tener en cuenta las
ajustar Ia intervención
particularidadesdelcaso||.Laaplicaciónimplacabledelas
rtsuper o sub-inclusividad[) supone
reglas (en los casos de
deber altruista por parte del

permitir 1a violación de un
beneficiario,porqueasfseestimulalainversiónenttpericia
conocimiento y manejo competente
formaltr (rrformal proficiencyt':
delordenamientojurfdico),asÍcomolaprevisióndelas
consecuenciasjurídicasd,elasaccionespropiasyajenasy(en
- eI caso de las rrreglas disuasoriastr ) Ia vigilancia de 1a víctima
a ra rarga, er mal torerado

potenciar. De este rnodo se reducírá,
en eI caso Particulartt"
1rr" Kennedy también desarrolla eI paralelisrno entre eI

i; restaá en relación con los
individu.ri"roo*ty i;'*ó;ió;;;;- en
inéilrnento Aáf nivel de actividad
argumentos basaáos en un todas estas conexiones en
general (p. L743-45). xennüy iiustra económicas
su dimensión histórica, to=ií"ttáo cómo las doctrinas
en eI concept-ualisno jurfdicp (Ia
del laissez-faire {escansaban son una deriváción
privlao
creencia de que las reg1." áZ-nárecno en 1a aplicación
lógica de Ia iá"á áe tí¡ertáA) y e-n tJcieencia
crftica altruista a
neutral del Derecho, anafi'zaiaó ááspues la nposición
estas ideas y apuntando eI caráctér moderado o 1a
593

c)Discursopolitico.-EnelterrenodeloqueKennedyllama
sobre todo eI eterno problema
nargumentación potÍticarr se discute
judícial, o de Ia creación judicial del Derecho'

del activismo
a favor de las reglas descansa en dos argumentos:

AquÍ la postura
rrcompetencia institucionalrr señala 'que' a
eI argumento de Ia
o del ejecutivo, los jueces carecen del

diferencia d.el legislador
para determinar las consecuencias sociales
equipamiento necesario
y no pueden por tanto tomar
globales de sus decisiones,
Itorientadas aI resultadotr ' Et argumento
decisiones racionalmente
ttcuestión sostiene que la aPlicación de
de la PoIíticarr
jui-cios subjetivos de valor para los que sóIo
estándares conlleva
ellegisladorestálegitimado,mientrasquelaaplicaciónde
y apolítica de hechos y puede
reglas supone Ia búsqueda objetiva
jueces. Ambos argumentos defienden pues un
delegarse en los
que jueces se limiten a aplicar reglas

régimen en el los
en lugar de estándares orientados aI

forrnalmente realizables
Ia creación judicial del Derecho
resultado (y, cuando se reconoce
ésta será rrmenos políticatr si
en caso de lagunas o antinomias,
sereárízaemitiendoreglas).YSetratadeargunentos
gü€ favorecen 1a pasividad
sustantivamente individualistasr
judicial ante la violación de deberes altruistas.
abrir un largo paréntesis para

Antes de continuar conviene
metodológicas importantes: 1) el
aclarar un par de cuestiones
interna de cada una de las
carácter y Ia unidad o coherencia
que Kennedy reconstruye bajo las etiquetas

posiciones sustantivas
y altruismo; y 2) el carácter de Ia conexión

de individualismo
en Ia actualidad, qué han

pragmáticatt de ambos contendientes
sus posturas
-;;;;;idbs (con -impor:tantgq concesiones
llegado a aproximar
dé históricos bien distintos
mutuas) aunque a través
(p. L746).
594

y eI problerna formal ' Co¡no se

entre esas Posiciones sustantivas
relacionadas entre sÍ'
verá, ambas cuestiones están estrechamente
1)Launidadycarácterdelasposturassustantivas.-Enunbreve
insertado inmediatament'e
epígrafe sobre rrproblemas metodológicosrr
dos posturas sustantivas l¡ásicas'
después de su diseñó de las
KennedySeapresuraareconocerque||elusodeconceptoscomo
individualismo y altruismo tiene muchos problemasrr:
-añade Kennedy-. ambas posiciones a

ItHe ensamblado
partirdediversostextos-jurÍdicos'morales' una
y polftic<¡s - ' Y no.. puedo ofrecer
económicoi- de selección
descripción plausibl-e h"r critário
empleado._por.rotanto,result-airnposi.ble'.probar'o No se
rrefutar; lt validez d" los dos constructos.
trataenunciadosernpíricosfalsablesacerca.deuna
d e t e r m i n a d a r n a s a a e a a t o s , n i d e _ r m o d e l o s ' I ó g i c a m econ
n t e todo,
puros a¡siiaiaos -qt" totalm"nt" de Ia realidad.
el -lecior encuentre que- Ias. -piezas y
yo
"=p.io en dos unidades [wholes] intuitivamente
trozos
f arniliares, "rr".it,, f ácilmente reconociblesrr '
metodológicas de unger
EI paralelismo con las consideraciones
A1 hablar de individualismo y altruismo'

salta a Ia vista"'.
en ese rrtercer ámbitorr de Ia conciencia

Kennedy parece moverse
(odelar¡cultura||rodelal'vidasocial'',segúnlavariada
terminologÍaemp}eadaporÜnger)de}quenosepuededarcuenta
la explicación causal o eI análisis }ógico'
únicamente mediante
AligualqueocurrÍaconlaunidadentreloselementosdela
del ttliberalismorr, 1os distintos
reconstrucción ungeriana
sustantivos que conforman las posturas individualista

argumentos
yaltruistanoestánunidosentresÍ(yopuestosalosdelmodelo
en términos de impricación (y contradicción)

contrario)
estrictamentelógica,ySuunidadtampocopretendeSeruna
que aparecen siempre juntos en
descripción exacta de argumentos
No obstante -añade Kennedy-:

Ia realidad-
,'yo creo que hay realmente un mod'o d'e argumentación
tt' Vease supra r P.
595

Es má's' creo gt" ambos

altruista e individualista' en eI
,"=poná"r-. cuestiones reales
modos retóricos o-p-uestos de
mundo real ' Son ""1?-^1?:
"ott""pio"
vs ' cr"si"is*á ' -c-otico vs ' Renacimento
Romanticismo Igual que con
(...) o é*áitt""haft vs' Gesellschaft'
creer en Ia
e1 concepto de no*t"ii"i-smo' - podemos
de 1a noció" á"-áitrúi"-*o sin ser capaces de
. utilidad o de
exi"t"nc1. experimentalmente,
demostrar--"., entre los
r. íi".rr[áuiriaad de ra asociación
mostrar
elementos que Io comPonen['
Kennedydejapuesbienclaroaquénivelesmetodológicosno
a la hora de
pertenece su anáIisis, pero no parece muy explfcito
formularenpositivocuálessupuntodepartidaaesterespecto.
y a la analogfa con
a Ia intuición
Más allá de las apelaciones
en las lÍneas que acabo de
otros constructos culturales
reproducír,ent|FormaySustancia|tKennedyselimitaaseñalar
queelmétodo'rpued,ellamarser€nunsentidovago,dialécticoo
o eI método de las
estructuralista o historicista
a esta declaración una extensa nota

contradiccionesrr, adjuntando
bibliográficadond'eaparecen,entreotros,losnombresdeHegel'
eljovenMarxrLukács,Marcuse'Unger'MannheinyLévi-Strauss
(losdosúltimossonlosautoresconlosqueKennedydice
mantenerunaposición||máscercana||).Afaltapuesdeuna
propio Kennedy' creo que no es
explicación más d.etallada del
a} Iector a las páginas que a este

demasiado arriesgado remitir
Ia f'tercera vÍarr metodológica
problema rre dediCado ya aI exponer
' " )' La
descrita por unger (eI método ¡rinterpretativo-si¡nbóticotr
( rrmétodo dialéctico, o
coincidencia terminotógica
y inclusión de unger en Ia rnencionada

estructurali-sta...,,) Ia
que indicios que parecen
nota bibliográfíca son algo más
ambos radica en que Unger' sin

autorizarlo. La diferencia entre
llegaradesautorizarlarotundamenteniamostrarunaabierta
bastante de esa alternativa
hostilidad, acaba por desmarcarse
sin embargo abrazar' Y no
metodológica que Kennedy parece
596

obstanteKennedy,aunquequizámástínidanente,cornpartelas
reservasdeUngerhaciaunrnétodorrqu€espocomásqueun
cuestiones en términos
misterioil1r,, y alude é1 también a estas
trdif icultades metodológiicasrr que trcolorean
de rrproblernásrr, de
análisis lde''Forma y Sustanciat]rr'

todo el
2,
Efectivamente,losproblemasmetodológicosnosecircunscriben
alsentidodelareconstruccióndelosdosmodelossustantivos'
sinoqueaparecenta¡nbiénalpreguntarnosporeltipodeconexión
Esta ha sido
que según Kennedy existe entre forma y sustancia'
quizáunadelascuestionesrnásdiscutidasentrelos
comentaristasdeesteartículo.Miinterpretacióndelmismoes
entre reglas e
conexión que 'Kennedy defiende
que Ia
individualismo,yentreestándaresyaltruismo.,estambiéndeese
rrestructuralistarr, POr elegir un nombre
tercer género ( llarnérnosle
quenospernitaahorrarpalabras)quenoesnipuramentelógico
ni causal o emPírico'
QueKennedynoestáhablandodeunaconexiónempÍricaresulta
obvio, pues así 1o declara expllcitamente:
vincurar las dimensiones formal

.uno podrÍa intentar
la realidad social. EIlo
y =,rstánli\r. en eI nivel-áesae
de
de1
t"q,r"titi.- it"á=tisar, 1o: p31t:: -1". li^:t"
la influencia efectiva
individualismo y aer-aitiuisno, sobre la vida
de las decisiones :liri-¿i"":ltivadas podría preguntarse
econórnici, sociar v'p"ritica.- uno
que éf juez elige para
a cont,inuación cómo ia forma a esos efectos,
emitir su decísión contribüye
procuranJo a"i"r*inái eI grado ieal de realizabilidad
de la reqla o estándar en
formal y de g"""ttt1dad' de una dificultad
cuestión. Este método es
difficultl ' dadas las
desesperante ln"p"iá"tly tanto 10s
actuarll-¿J arte de calcular
limitaciones sus propiedades
efectos reales ae ras á"ái=iottes como
J¡undan las teorías sobre Ia
formales reales' forma
áe decidir d,e una u otra
irporiái"i;;iá"ri"" pero no las formas de.
r.= ailp;i;"-i"rrái'""-frivadas,
and Politics' oP'

r.13 La frase es de unger, €r Knowledge
cit., p.
597

demostraresasteorfas.ElloconfierealamayorÍade cualidad
una peculiar
argumentos----j"tiái""=
marcadamente irreal,
'tJ""tar casi fantástical -Aueît::-"ti?I:
es más Dren
no va -"i. 'retórica.su tema
disipar'-
y
"
precisanente- ¡nisma a menudo irreal
fantástica.Estonoesmásqueunprimerpaso'pero
puede que- sea importantert (p'1738) '
Kennedy fo deja aún más claro: *

Y más adelante
lllaconclusióndelaconsideraciónabstractadela
es qug .existe una
relación entre forma y sustancia
base pr""=ii'r" para la- intui-"1i1^3.1 """
"""rili-"á iriaiviaualisrno y reglas, La conexron es
conexión
""Jr"
e s t r u c t u r a l m á s q u e c o n t e x t u a l - . N o e s u n a c o n e x i ó n qverificalrle
ue
sea necesaria en Ia práctica, ni siquiera
en Ia correspondencia exacta
empfrica*;;¿;.-óonsist" (p'
las estructuras de los dos argumentostr
entre
l-745 ) "o .
EsciertoQU€,alladodeeseanálisiso||afirrnación
estructural entre Ias posicíones
abstracta de la analogfa
Kennedy añade una detallada

sustantivas Y formalesrt,
ttdimensión históricatr de esa conexión'
consideración de 1a
discursos moral, económico y

mostrando cómo de hecho en 10s
los argumentos a favor de las

polÍtico a Io largo de Ia historia
han sido g¡eneralmente defendidos desde

reglas o de los estándares
altruismo' respectivamente' Si por
el individualismo o desde eI
Itconexión entre f orma y sustancia se entiende

empÍricarr
(correspondencia no ya entre los argumentos

simplemente esto
sociales -individualistas o
formales y sus consecuencias
correspondencia en cuanto a la
altruistas- reales, sino
argumentos mismos), efectivamente Kennedy

existencia de los
eI hecho de que los argumentos

destaca esa correspondencia:
han aparecido en Ia historia normalmente

formales y sustantivos
que conocemos. Pero, aungue é1 no
emparejados de Ia forma
contingencia fruto de Ia
presenta este hecho como una azarosa
ar'4 Lo de rrexactarr es en rni opinión un laPsus: en esa

que subrayar bien la Palabra
expresíón habrfa -más el renglón siguiente
que 1é antecede; ad'emás' en
""brrespodencian ñstructural similarity"'
xárr.táav habla de
598

significado (sino como un indicio

mera casuaridad y sin ningún
dequehayalgúntipodere}aciónentreformaysustancia),
tampocolopresentacomodemostracióndeunaconexiónentérminos
de ello es que SU propio
de [necesidad causalrt. La. mejor prueba
de
histórico -como no podía ser menos- está plalado
anáIisis
contraejemplosenlosquelaanteriorcorrespondenciaha
aparecidodehechoinvertida(precisamenteésaeslaideadel
' Piénsese en los valores
rrsentido actual de contradicción")
altruistasdefendidosatravesdereglas,comoenelcasodelos
impuestosprogresivos,oenvaloresindividualistasquesehan
mediante estándarest como los que abundan en
intentado realizar
elCódigoUniformedeComercio.Elejemplomásllamativodeeste
una especial
rrcambio de papelesrr, y al que Kennedy dedica
consideración,tuvolugarenelcontextodeldiscursopo}ítico:
paradójicamente,losargumentosdela'|competenciainstitucional||
en su f orma moderna f ueron
y d.e Ia trcuestión polÍticarr
el altruismo de los años
inventados, según cuenta Kenned'y' Por
treinta,conlaintencióndelimitarelactivismodeuna
judicaturapolíticamenteconservadoraqueestabaobstaculizando
laap}icacióndelasreformaslegislativasprogresistasdelNew
Deal.Ysinembargo,S€tratadeargumentoscon||unmarcado
años después por los
individualistar (explotados
carácter
juristas de Ia rrl.egal Process Schoolrr)'ru'
EnSuma,ldconstataciónempfricadequeelindividualismo
históricamente (sobre
económico, moral y polÍtico ha coincidido
todoenelsigloxlx)cone}predominiodelformalismodelas
-dice Kennedy- en er
r.r.s 'su adopción por los altruistas
de l-936 fue una táctica desafortunada'
contexto constitucional plazo ha sido que
Ei iesultaao a largo
aunque qrri"á-réóásaria. de su energfa
ñ.rr te gastar buenJ p*.t".
Ios modernos altruist."
retóricadefendiéndosecontra-supropioanátisisaehace40
añostr.
599

reglas,mientrasquelasposturasaltruistaslrantendidoa
d'e los estándares' QS poco
favorecer más la 'rjusticia informalÚ
másqueunaafirmacióntrivial.SiKennedySeocupadeesta
Ia existencia de una
correspond.encia histórica no es para afirmar
demostrable (y que de hecho.ha sido

conexión causal, difÍcilmente
por multiples contraejemplos)' sino para mostrarla
ya falsada
comounindiciodelaexistenciadeeseotrotipodeconexión
rrestructuralrt .
SiKennedynodefiendeunaconexióncausa]-entreformay
sustancia,éentoncesSutesisesqueexisteunaconexiónde
como Ia han interpretado otros? Tampoco' una de
carácter lógico,
lasprincipalesrazonespararechazartalinterpretaciónconsiste
de ra argumenta.ción que acabo
en la extensión aI discurso lógico
depresentarpararechazarlainterpretacióndelaconexión
empÍrica:Kennedynosólomuestraqueenmuchoscasosdehecho
desde eI altruismo (y el uso
se ha defendido eI empleo de reglas
sino que también reconoce
de estándares desde e1 individualismo),
queellosepuedehacer(ysehahecho)sinincurrirenninguna
Ia existencia de
contradicción lógica. Aunque Kennedy sostiene
forma y sustancia, en ningún momento defiende

una conexión entre
esaconexiónentérminosdenecesidadlógica.Kennedyes
que sería afirmar que las obligaciones
consciente de ro absurdo
fOrmularse consistentemente mediante
altruistas só1o pueden
individualistas han de
estándares, o que los principios
promoversesiempremediantereglas.Kennedysostieneque
precisamentercomoyaheapuntado'lacrfticaaltruístaa1
ttindividualismo clásicorr
conceptualismo propio de la etapa del
a la idea de que et régimen de regras

triunfó en su ataque
por éste era una derivación Iógica de los principios

defendido
rrla muerte d'el conseptualiSmo -dice
sustantivos individualistas:
600

Kennedy.(...)hareducidoaambasposicionesalmismonivel
argumentativorrrgu€yanoeseldeladeducibilidadlógica'sino
de justificación moral'
argumentación en términos
er de la
convenienciapolÍtica,racionalid'adeconómica,etc.nEI
ya no se presenta a sÍ rnismo como un
individualismo moderno
o vector' o
sino como un polo' o tendencia'
sistema deductivo,
prejuicio,eneldebateconelaltruismoacercadelalegitiuridad
delsj-stemadereglasquesurgióafinalesdelsigloxlx.como
consecuencia,tanbiénelattruistapuedeargumentarafavordel
establecimientodeinstitucionesjurídicas(...)sinser
vulnerablealaacusaciondeestarsubvertiendounaestructura
Iógica||.EnSuanálisisdelconflictoentreindividua}ismoy
Kennedy muestra
en en el nivel d.eI d.isculso económico,
altruismo
tambiéncómoelindividualismohatenidoqueabandonarlaidea
deque||lasleyesdelacienciaeconómicarequierenunréginen
aquÍ que Ia crltica altruista
destacar
de reglas" - Es inportante
(hoyad¡nitidaporelindividualismo)noserefieresóIoaIa
irnposibilidaddepresentarcomounaderivaciónlógicanecesaria
delosprincipiosindividualistasdeterminadoscontenidosdelas
normasjurfdicas,sinota¡nbiéndeterminadaopciónencuantoala
formadeesasnormas.|.LalfneadeargumentaciónaltruistaSe
dirigeconlamismafuerzaaloscambiosenlaformayalos
y, por supuesto, vare tarnbién para
cambios en ra sustanciar.
rechazarlaideadelanecesid'adlógicadelosestándaresa
partir del altruismo'

conexión causal y de
rechazadas las id'eas de
Una vez
necesidadlógica,miconclusiónesqueKennedyestápensandoen
esetercergéneroderelación|testructuralt|entreformay
sustancia.Kennedyhabtaunayotravezde||analogfa
Itanalogía retóricarr'
rrarmonÍarrr trparalelismott,
estructuralrr,
60L

Itsimilitud estructuralrr, etc. , y utiliza siempre un tono
que apunta a esa relación rrblandart y nO rrnecesariarr:

cautelOso
trcorrespondencíart máS que de ttconexióntt, de
habla de
rtpreferenciarr, rrdisposición art o rttendencia haciarr las reglas o
desde'el individualismo o eI altruismo. 4

los estándares
A esta conclusión podía haberse llegado tanrbién de una forma
mucho más directa, mediante un argumentación casi circular que
permite tanto rechazar las interpretaciones de Ia conexión causal
y lógica como defender Ia de la conexión estructural. Ya hemos
visto cómo Kennedy declaraba explÍctamente que la asociación
entre los dist,intos elementos que componen su construcción de las
posturas individualista y altruista no era de carácter lógico ni
causal, y que eI método empleado para elaborar ambas
construcciones era eI ttestructuraltr. La anterior declaración se
referfa únicamente aI carácter de las dos posturas sustantivas,
y eIIo sin más parece que nada dice acerca de Ia conexión entre
for$a y sustancia. Sin embargo, como también recordará el lector,
tras su crltica aI enfoque de la contextualización Kennedy
anunciaba ya que su tesis (en la que después insiste de forma más
rrun aspecto detr Ia sustanciat'": Ias

clara ) es que 1a forma es
opciones a favor de las reglas o de los estándares forman parte
de 1as posturas individualista y altruista (Ia distinción
forma/sustancia se difu¡nina , Y l-a opción entre reglas y
estándares deja de ser una cuestión estrictamente formal que
pueda abordarse desde un plantea¡niento puramente instrumental y
aa6 Precisamente aI final de su extenso anáIisis de Ia

correspondencia entre forma y sustancia en los discursos moral,
económ-ico y polÍtico, Kennedy concluye: rrespero haber mostrado
que la aimenliOn de reglas vs. estándares no es n4s que'una
óuarta instancia del conflicto altruista-individualista sobre
comunidad vS. autonomfa, regulación vs. facititación, Y
paternalismo vs. autodeterminaciónrr -
602

pues bien: si, por un lado, er cemento

varorativamente neutro).
con los que Kennedy construye las
que une los distintos elementos
y altruista no es de carácter lógico

posiciones individualista
rtestructuralrr, y, por otro rado, ra opción formal
ni causal, sino
entonces también será estt'trctural
es uno más de esos elementos,
Ia conexión entre forma y sustancia'
a las mismas dificultades a Ia hora

De nuevo nos enfrentamos
deentenderafondoyconcretarmejorenquéconsisteestetipo
que Kennedy reconoce pero no intenta
de relación, dificultades
a urúItiples interpretaciones"" Mark

resolver, dando lugar
ejernplo, coinciden en negar eI
Kelman y Andrew Altman, Pof
lógico o causal de Ia conexión entre forma y sustancia.'

carácter
a la hora de dar cuenta en positivo del -carácter

pero divergen
interpretación propuesta por Kelman es
de esa relación"". La
una conexión rrestéticarr' En efecto'

que Kennedy está postulando
que "Ia forma de las reglas quizá tienda siempre

Kelman sostiene
atractivo para el individualista sustantivo
a ofrecer un mayor
encajan [natch] estéticamente con
porque sus virtudes formales
que é1 está inclinado a admirar' En cierto sentido'

Ias virtudes
de los juicios estéticos' hay poco
como ocurre con la mayorÍa
mas allá de establecerla y afirmar

margen para probar Ia conexión
su plausibilidad, pero mi irnpresión es que podemos

directamente
fácilmente el espíritu de las reglas con eI

emparejar bastante
L:r'| ilKennedy no Se tOma mucho esfuerzo para explicar Ia

-
y sustanciart (KELMAN, Uafl(t-A,-Guide to CLS,
conexión entre fot*. interpretar
€D p.u;t:- , ' É n c i e r t o m o d o , resulta diffcil
op. cit., acerca de Ia
los artÍculos crfticos como afir¡uando alguna tesis.
más allá de qüe ést'a existetr (ibfd"
naturaleza a" ficónexión
en p. L7).
rra KEr.UAril, Mark, A Guide to Critical Legal StUdiesl H15v9Id
U n i v e r s i t y p ' é = = , - ó ; @ - L g 8 7 , P P-iáea,I
...L7,-56,6L-62i
ALTMAN, andrevf-'criilcar s!üdies '
;;ñ;"¿on ünivers@on, NJ, Lee0, PP' L1L-L1-4'
603

estereotipodetindividualismo,(...)nientrasquerosargumentos
afavorde}osestándaresevocanelespfritudelaltruisrno||.
AltmanrechazaestainterpretaciónestéticaporSucarácter
extrernadamenteconfuso:||áQuépuedesignificar-Sepregunta
Altman-afirmarqueláautoconfianzaencajaestéticamenteconla
certeza?|l.Efectivamente,Kelmannonosaclarad'emasiadoenqué
consisteesadimensiónestética.Altmanproponeencambio
entenderquelaconexióndelaquehablaKennedyesdecarácter
rrpráctico-1ógíco||,unaconexión,,Iógica'aunquemodesta||o||máS
altruisrno proporcionan en
el individualismo y el
débiln:
para elegir las
principio ilbuenas razonestr, aunque |tvencibl€srr,
reglasolosestándares,respectivamente.YocreoQüe,en
no están tan
realidad, Ias posturas de Kelman y de Altman
alejadas.Alfinyalcabo,cualquierapodríadiriqirala
de reproche que éste dirige
solución de Altman eI rnismo tipo
contraKelman:tampocoestámuyclaroenquépuedeconsistiren
epistemológico de Ia trlógica modestar"
concreto ese nuevo nivel
SideloquesetrataesdeentenderelartlculodeKennedy,
con raz6n, Ias versiones
tanto Kelman como Altman descartan,
fuertesdelaconexiónestrictamentelógicaocausal,yconSu
brlsquedadeunainterpretación|'estética|'oentérminosde
||}ógica-mod.esta||a¡obosestándandopalosdeciegoenlabuena
de ese tercer metodo trinterpretatívo-

dirección, en Ia dirección
rrestructuralistart o ilretóricorr que Kennedy invoca
simbólicort,
por ello da cabida a ambos
pero no explica, Y que precisarnente
restética,r y rrpráctico-Iógicarr : Kennedy
tipos de interpretación,
aludealaconexiónentreformaysustanciatantoentérminosde
narmonfarr, de restilort, rrintuicióntr y ttsimilitud' estructuralrl
(queparecenapuntaraunsentidoestético)comoentérminosde
(que apUntan a un
ilanalogfa retóricarr o rrrazones no necesariastr
604

rprácticott) - Recordemos que tanbién

sentido ncuasi-lógicott o
UngeraludÍaaestetercermétodoentérminosdeestilo(sus
ejemplosmásclarosestabantomadosdelasartesplásticas)yen
términosllcuasi-Iógicos,l.PuestosaelegirsóIounadeentre
estasdosposiblesdirecciones(ladeKelmanoladeAltman)para
empezaraespecificarelsentidodeesaconexiónydeesemétodo,
eldiscursodelaretórica,delas||razonesprimafacie||,d€Ia
me resulta a mf mas
Itlógica informalrr o de trlo razonableil
familiareintelectual¡nentemásfructfferoymanejable(o,sise
quierermenosinmanejable)encomparaciónconeldiscurso
estético.Peroenrniopiniónambosformanparteporigual,sin
metodológico abierto y difuso en que Kennedy
agotarlo, del nivel
sitúalaconexiónentreformaysustancia.
4.- LA I'CONTRADICCION FUNDAI'ÍENTALII
Deloanteriorpodemosextraerlaconclusióndequeel
y al-truismo se encuentra
confricto entre individuarismo
actualmenteenunasituacióndebloqueo.Entodos}oscampos
argumentativos(moral,econónico,polfticoyjurfdico)etestudio
a ra conclusión de que
analÍtico e histórico de Kennedy }legaba
se hacen importantes concesiones

ambas posturas se han moderado,
en posiciones pragmáticas o trrazonablesrr que

mutuas, se aproximan
de Ia tendencia opuesta' En
admiten elernentos fundamentales
t'€l
en cuanto a Ia estructura del Derecho positivo,
particuLar,
de elaborar una teoría racional
intento individualista
y del contenido de1 Derecho privado fue
comprensiva de 1a forma
pero er altruismo no ha surgido como una contrateorfa
un fracaso.
a cabo Ia tarea que ha derrotado
racional global capaz de i-Ievar
a su adversariorr.
rrcon todo -añade ras dos posiciones siguen vivas
Kennedy-,
individualista, 9ü€ acepta Ia

e incluso florecen. EI
605

imposibilidadde(almenosporalrora)construirunroljudicial
verdaderamenteneutra},todavfainsisteenquehayunabase
racionalparaunapresunciónafavordelanointervenciónode
mejor
judicial. El altruista, ![üe no puede resorver
Ia pasividad
elproblemadelaneutralidad,siguesiendodetodasformasun
juez debe t""nttt Ia
sosteniendo que el
activista,
responsabilidaddeimponerestándarescomunitaristas,
y regulatorios siempre que sea posiblerr'
paternalistas
rrcomo
persistencia de ambas actitudes
La paradójica
principiosordenadoresdeldiscursojuridico*(apesardeque
ningunaconsiguederrotardefinitivamentealaotraydebe
adrnitirensusenoimportantese}ementosdelavisionopuesta)
constante entre
se explica, segun Kennedy' porque e]- conflicto
rrpráctico y morar" que
y artruis¡no en el nivel
individualismo
es sino el reflejo de una
hasta ahora no
hemos visto
mucho más profundo: eI
contradicción situada en un nivel
Itteoréticorr de
de f ondo tiene rugar en er niver
conf licto
nuestrasvisionesacercadelcarácterdelahumanidadyla
sociedad.,,Haydosconjuntosdepremisasfundamentalesen
conflictoqueaparecencuandointentamosrazonarenabstracto
acercade].rnundo,yqueestánligadasalasposicionesque
aparecenenelnivelmásmundanodelascuestionessustantivas
en eI sistema jurídicorr'
y formales
LaúltirnapartedelartfculodeKennedyestádedicadapor
tantoaanalizarcuálesSonesaspremisasfundamentales(alas
y 'rorganicistasrr ) que subyacen
que Ila¡na rrliberalesrt
aI individualismo y al altruismo'
respectivamente
||Laimportanciadeañadirestadi¡nensiónteoréticaa
radiménsiónprácti;;-t;orare 'entender
s q u e n o s p r o p o r cconfricto
iona entre
una nueva forma de "i
y aiiruisÍio'- En -1o pSrti-c-11":-;"ontinúa
individualismo que antes Ilamé
Kennedy- nos ayuaa--á*-""pricar
606

lpuntos de estancamiento' Itsticlilg po-inlqrr] en arnbos

táAos: los momentos en que el individualista, €D su
movimiento hacia eI estado de naturaleza, de repente
se echa atrás y se convierte en altruista; y eI
momento si¡nétricó en gue el altruista se convierte en
defensor de las reglas y de Ia autoconfianza en lugar
de deslizarse hastá el kinal hacia el colectivismo o
eI anarquismorr -_ . +
La tesis de Kennedy es que esos puntos de estancamiento, esa
paradójica situación de bloqueo surgida del compromiso y la
simultánea persistencia deI individualismo y deI altruismo
debe aI hecho de que ilambos [individualismo y

modernos, se
altruisrnol creen firmemente en ambos conjuntos de premisas, a
pesar d.e que son radicalmente contradictoriasrr '
.- No puedo extenderme aquí demasiado en la exposición que hace
Kennedy de Ias premisas del individualismo y de1 altruismo, Y Que
mi opinión recuerda bastante aI estudio de Unger de los

""
principios del y los de Ia posible alternativa de
"liberalismorr
los rrfines compartidosrr, respectivamente.
nEI individualismo está asociado -dice Kennedy- aI cuerpo de
pensamiento acerca de1 hombre y la sociedad que a menudo Se
describe de forrna muy general como eI liberalismorr. AquÍ las dos
premisas fundamentales son Ia de Ia subjetividad y arbitrariedad
de los valores (definidas de forma casi idéntica a como 1o hacÍa
Unger) y ta de1 carácter meranente instrumental de 1os grupos (y
del Estado) respecto de los fines preexistentes de sus individuos
(lo cual viene a coincidir con el rtprincipio del individualismo[
en el anáIisis del Unger). Ambas premisas fundamentarían un orden
social y jurfdico individualista bajo un régimen de reglas que
definen para cada individuo determinadas esferas de
discrecionalidad arbitraria para ta persecución de sus propios
fines pudiendo ignorar a'los demás (en Derecho privador' €1
Derecho de propiedad), y que regulan Ia interacción entre los
607

de arbitrariedad (Derecho de
individuos fuera de esas esferas
cooperar en áreas de Ia
de manera que puedan
contratos)
producciónyelconsumoparaalcanzarcadauno,enlamedidade
sin necesidad de llegar a un
Io posible' sus propios fines'
ningún tipo de (i¡nposible)
acuerdo sobre los nisli¡os o establecer
como seres morales' EI
consenso valorativo o interdependencia
rrcuyos predicados son
juez se rimitarfa a apricar estas regras,
y que por tanto posibilitan Ia

siempre hechos y nunca valoresrr'
judicial Ia
certeza y 1a objetividad. La pasividad "significa
renunciadelgrupoautilizaralEstad'oparaimponersuvisión
a las visiones en conflicto de los
del deber altruista frente
individuos que persiguen su autointerésrl
Elaltruismopartedepremisas||organicistas',que:o'e1
reversodelasanteriores.Elaltruismoniegalaarbitrariedad
delosvalores:nuestrosfinesypropósitos'ylosdelosdemás'
progreso o retroceso'
ilestán siempre en un estado de evolución,
humanarr ' rrNo
de un ideal universal de hermandad
en términos
propio desarrorlo rnorar ( "') '
controramos totarmente nuestro
peroparticipamosené1másquesimplementeloexperimentamos.
Deahfquepodamoshablarconsentidoacercadevalores'yque
quizásinclusoSeaéstalaformamáselevadadediscurso|!.
valores:- r'Ia función de
niega Ia subjetividad d'e Ios
Tarnbién
de la de Br sino que no se
utilidad de A no es sóIo d.ependiente
de ella. Es cierto que sufrimos

puede distinguir verdaderamente
más importante ar1n, sufrimos
por el sufrimiento de otros;
de otrosrr ' Por rlltimo ' el altruista

directamente el sufrimiento
niegaqueelEstadoseasólouninstrumentoparalosfines
llos fines son colectivos, y
preexistentes de los ciudadanos:
que
De ahí que los propósitOS
están en un proceso de desarrollo.
formanlabaseparalad'ecisiónnoralseanlosdethombreen
608

más que los de los individuosrr'

sociedad,
t'€l programa utópico de Ia
de estas premisas'
Partiendo
justiciaaltruístaeseldelcolectivismo.Afirmaquelajusticia
consisteenunordensegúnfinescompartidos.ElEstado,ycon
éIel)rrez,estándestinadosadesaparecerarnedidaquelagente
llegueasentirsucomúnhermandad||.Mientrastanto,reconociendo
rrla aplicación directa de
necesaria'
que Ia fuerza es todavía
normasmoralesatravésdeestándaresjudicialesespreferible
aunrégimendereglasbasadoenelagnosticismomoral||.La
actividaddejuzgardebeconsistiren||Iacreaciónydesarrollo
devalores,ynosirnplementeenlaconsecuciónmáseficazdelo
queresultaqueyaqueremosdeantemano||.Laspartesyeljuez
de la justici-a:
están ligados entre sÍ en la empresa común
aquéIlast|deberíanversusnegociacionescomopartedeuna
salvo en Ia
social colectiva de Ia que no pueden'
actividad
utopÍa,excluiraunrepresentantedelgrupol|.Lavisión
rrlas partes practican
del juez no llega a Ver que
instrumental
odejandepracticarlajusticia'Yrosimplementesesometena
al propio )uez, ld visíón
eIla o Ia eludenl|. En cuanto
instrumentaldeSufunciónveené1d'ostiposseparadosde
sujeto, ciudadano privado con Sus propios fines,
existencia: como
funcionario gue presta un
ilconsumidorr del mundoi Y como objeto,
las partes sin implicar en esa tarea sus

servicio consumido por
propiasvaloracionesencuantosujetoprivado.Paraelaltruismo,
encambio,eljuezdebeaceptarquesuvidasocialespersonal,
aligualqueSuvidaprivada(ncomomanipuladordelordenarniento
jurfdicoycomolitigante||)essocial.Eljuezdebecomprometerse
anpracticar||lajusticia,másquemeramenteatransmitirlaoa
inventarla:porunladorDodebelimitarseaaplicarreglassin
pero, Pof otro lado' "I€I
preocupase para nada d.e los resultados;
609

totaldiscrecióncomocreadordeluniversojurfdicotrnoesla
trEI altruismo afirma
a la pasividad absoluta'
única alternativa
quepodemosalcanzarunacomprensióndelosvaloresquelagente
particulares y de Ia tendencia
tra entretejido en sus relaciones
ar juez llegar a una
morar de sus actos. irro a veces permite
€[ cuanto persona
decisión en base a tod.as las circunstancias,
queviveenlasociedadmásqueencuantoindividuo.Aunqueestas
facultadesnolepernitenformularreglasparaelfuturo,el
hechodequelepermitandecidiressuficienteparahacerdela
toma de decisiones su tarearr '
Comoyaheapuntado,elproblemadelconflictoactualentre
(y la explicación de su
individualismo y altruismo
que en este nivel más profundo
restancamientorr) no es simplemente
susrespectivaspremisassubyacentesaquíesbozadasseanvisiones
-y para
t'radicalmente contradictorias" ' EI problema
del universo
para entender e1
rnl éstas son las parabras más importantes
mensajecentraldetodoelarticulo-eSque||afortunadao
desafortunadaruente,lacontradicciónestantointernacomo
externa,Yaquehaymuypocosparticipantesenlacultura
jurÍdicaactualqueseancapacesd'eeludirlasensacióndeestar
creyendo en ambos lados simultáneamentetr:
.La crÍtica contra el riberarismo Ie suena

artruista
que ya no cree en la
a verdad aI indíviáualista
generar conceptos que a su vez
posibilidad de
generaránreglasquedefinanunordensocialjusto'La
riberal contra Ia anarquía o er corectivismo
crftica que
Ie suena a verdad aI altruista ' que -reconoce
no hemos supáraoo Ia dicotomfa
después de todo
entre y. eI-o-bieto. En.la medida
fundamental punto' seres
"-i-=r-,j"io
demás son] nql!" cierto
en q.r"- fo" eslogan de los
-co-nlleva
e i"lóéi-to""ib1es, €1
inaepe-nai"rt"" real d'e una
.r.forár*Lá*óátidos la amenaza
en un
tiranÍa más opresiva aún que Ia alienación
de argun modo
Estado liberal que sea a1 menos
altruistarr.
LaSanteriorespalabras(sobretodolareferenciaar|Ia
6t-o

dicotomÍafundamentalentreelsujetoyelobjeto'')permiten
conectardirectamenteestacontradicción||tantointernacomo
externa||entrelaspremisasprofundasdelindividualismoyel
altruismo,conelconceptod'e||lacontradicciónfundamental|!,
introducidoporKennedyenunartÍculopublicadotresáñosrnás
tarde',".La||contradicciónfundamental||hacealusióna
||nuestrossentimientosdolorosamentecontradictoriosacercadel
estadoactuald'elasrelacionesentrelaspersonasennuestro
En su trabajo acerca de los
mundo socialrr.
Kennedy escribe uno de los
leves de rnglaterra de Blackstone,
de y sobre Critical Legal
pasajes más citados en Ia literatura
SLudies.
inicial de la
trHeaqui una f ormulación
Ia mayorÍa de los
contradicción fundarnental: creen
en Ia jurÍdica americana
participá,,i"= "olt"tt es al mismo
de -;"-;-i;:?ifi:iot"
Ia Til"ñ"á individual
que el o¡J"ii.ro con la acción
tiempo J;'n=";i;;: para alcanzarlo.
coactiva óorectiva que es necesaria
L o s o tr" J-? i á *i ri " , am igos' _bur ócr atas, per sonales
culturales, eI nstadoJ--=Ll absolutamente necesarios
ellos nos
para p"-d; Já""Ji-t"irnos como personas:
de nuestro Yo' y nos
proporciánan Ia materia [stuff] Ia destrucción'
protegen de forma cruciaf cóntra
qu9 estamos más solos ' ros
rncruso cuando nos p;;;; a nosotros
demás est'án con "oto-tto= '- incorpolrqqo= y emotivos
mediante procesos rin;üi;Li"o=' .cogli!1tg= uiotosica' aspectos
que son: J#;;ñti;i ;ñp19P"l!" no
individualidad- Además,
colestivos de nuestrá
s i e m p r e - " " t . * o ' s o l o s . A v e c e s t e n e m o s e x p e r ioe nicnical suds eo de dos
fusión con otros, €l-giupts.ae 9o"
más buena que malarr'
y es .m.
millones,
rtpero a Ia .r"" qrtá "*pÉ-tilncia
nos constituye y. nos protege -
de lós ótros (fanilia,
continúa Kennedy-,
ilttóáiá"í", "i-rrrrir"r=o
cultura' Estado) nos amenaza con
amistadl
a n i q u i l a r n o s y n o s ' ' p ü i " . h' á c i a ' f o r m a s d e f u s i ó n q' u ernnurnerables
toa" ñáiá= que- buenas
son claramente abandonos del yo a
so¡netiml-eil;;-,- --="h 'J gianaes y ngu-o"no"
'aá
pi""ío Ia libertad ( cualquiera
tos
q u e s e"tilá,
a)queexpe'''"-,,t.*osenlasociedad,cua}quiera
que ésta searr '
Laconexiónresultacasiobvia.Asílohanvisto
rrThe Structure of Blackstone

KENNEDY, Duncan,
149
2 L L-21-3'
Law Review
Review 2 O 5 , e s P - P P .
Commentariesn, 28 Buffalo
6t-l-

la rcontradicción
prácticamente todos"o' En realidad'
una versión más elaborada y abstracta de

fundamental' no es sino
rren otro nivel más profundorr entre
Ia idea de una contradicción
rvisiones de Ia humanidad y Ia sociedadtl
irreconciliables
'
apuntada ya en trFormá y Sustanciarr '
Encualquiercaso'seaentérminosdeunaúnica
rcontradicción o en términos de dos conjuntos de
fundamentalt'
en un nivel rrteoréticott profundo, Ia

prernisas contradictorias
|'es inútiI inaginar que eI conflicto
conclusión de Kennedy es que
y práctico, entre individualismo y altruismo]

Ien eI nivel moral
un anáIisis en términos de conceptos de nivel

cederá ante
de la contradicción en e} nivel de la
superior. EI significado
es que no hay un metasistema QU€, con tal de que

abstracción
encontrarlo, nos permitirÍa sintonizar con uno u otro

pudiéramos
las circunstanciasrr. Y que, además,
modelo según 1o requieran
rrno podemos rcontrapesart valores individualistas y
altruis€as, o reglás con estándares equitativos,
en eI sentido tautológico como
excepto -de -que'
que decidir algo podemos
cu"=Liór, áe necno, si tenemos
La imagen de contrapesar presupone
hacerlo.
tipo de unidad de rnedida más abstracta
exacta¡nente-el
que el sentido de contradicción excluye._ EI rinico tipo
eI proceso mediante eI que
á" imagen que expresa
-actuamos, y
actuamo-s, y y actuámos, €D Una dirección,
al puntó de estancamiento, es el de la
luego riágános y
filosofiá' áxi=t"nói.Iista, adoptamos compromisos,
EI momento del abandono no es más
los p.i=ágrri*o=.
eI del comienzo, y es por igual un
racionai án"
momento de terrorrr.
r=oHuntr op. cit. , en p .2o-2L; Kelmanr OP. Cit. , en p.L7 y

p- 62-
6L2

en otro lugar, la influencia del marxismo

como ya he apuntado
ha sido históricamente muy limitada, y cuando

en Estados unidos
un cierto vigor entre los intelectuales de

por fin alcanza
a finales de los años sesenta y

izquierda norteamericanos
de los setenta, é1 pensamiento marxista Se encuentra

comienzos
ya en una sj-tuación casi caótica de dispersión y enfrentamiento
entre e1 rrmarxismo ortodoxorl

interno. A 1a inicial diVisión
(etiqueta cada vez más identificada con los paÍses del
rrsocialismo y eI rrneomarxismo¡r rrmarxismo occidentalrl

realtt )
años veinte con la obra de Korsch, Lukács y

(que arranca en los
Gramsci"l) hay que añadir ya por entonces un acentuado
fraccionamiento de este úItirno, constituido por una familia
y no siempre bien avenida de autores, corrientes y

numerosa
sectas marcadamente dispares entre sí: eI marxismo
estructuralista francés (Althusser, Goldmann, Godelier) ' eI
italomarxísmo (tos seguidores de Gramsci), eI marxismo británico
rzr Como introducción histórico deI rrmarxismo

aI origen
occidentdlt', véase BREINES, Paul, The Younq Lukács and the
Origins of Western Marxism, Seabury Press, New York, L979.' Un
a1. rnarxismo occidental rren
breve repaso introductorio y crltico
generalrt, que ha gozado de gran difusión en los úItimos años, es
el librito de per-ry Andersoi Considerations on !'Iestern Marxisrn,
New Left Books, London I L976-
613

(Dobb, Miliband, sweezy, Bottomore), el marxismo existencialista
eI'marxismo psicoanalÍtico (Reich,

(sartre, Merleau-Ponty),
é1 austromarxismo (Ad1er, Otto Bauer' Renner'

Frornrn),
Ia Escuela de Frankfurt (Horkheimer, Adorno,

Hilferding)"o,
Marcuse, Habermas), y un largo etcétera'
útil de empezar a poner un poco de orden en toda

una forrna
jungla sería la de distinguir, siguiendo a Alvin Gouldner,

esta
nel cienciart y rrel marxismo como
entre marxismo como
entre ambos lttipos

crftica,r"'. Sintetízaré e1 contraste
-o polos de una dimensión- en los siguientes puntos

ideales'r
s€ solapan entre sf, y además no agotan cada
(que, obviamente,
uno de los constructos esbozados por Gouldner)"o:
..22Eiaustro-marxismorPofsupuestor€sunaescuela
d.esaparecida n."" rnucho tienpo I f loreció en Viena desde f inales
pasado hasta Lg34, año d.el triunfo del fascismo en
del
"igro fero desde los años setenta ha recibido una renovada
austriá),
V é a s e B O T T O M O R ET, o m ; G O O D E , P a t r i c k (eds'), Austro-
atención.
L978 '- €sP' Ia
Marxism, oxfárd university . Press, -oxford, deI
introduáción a cargo de los éd'itores y Ia traducción inglesa
ensayo de Otto Sauér rrWas ist Austro-Marxismus?rr, d€ T927.
a'3 GOULDNER,Alvin W., The Two Marxisms. Contrad-ictions and

in thá Development of Theorv, 9 8 0 , ttrad.
L?80,.
L rad. cast' de
Anomalies
NéStOf A. MfgUeZ, LOS d.OS matsXf-Smos. UonEraql¡;u'¡-t,rre> J o""'oo-'-o
en et Oesarrótto'ae tá teof-tá, Alianz_a Editorial, Madrid, L983,
r c p o r I a v e r s i ó n c a s t e t 1 a n a ) . L rrmarxismo
adistinciónentre
iirarxisno cienfÍf icorr y crfticotr, tal y como Ia traza
poaia ser diácutible, y mucho rirás aún Ia asignación de
Gouldner,
escuelas y autores concretos a uno u otro bando' Por supuesto,
yo no puedo p"rá"r*" aquf en esa discusióni- pero. s.Í conviene que
lector tánga en mente esa distinción (por Io demás,
el
desde hace tienpo -el propio Go-uldner cita
sobradamente conocida
un texto de sombart de 1-898- y ampliamente utilizada en una u
otra versión más o menos anáIoga). Es conveniente, no solamente
p"r-Ia utilidad práctica que deriva de su relativa claridad
+
siempre, pa'ganao eI precio de una excesiva sinplificación),
t""*"
sino ante todó porque con dicha distinción es con Ia que
operán ios miembros del movimiento que estamos
normalmente
estudiando a f? n"tu de discutir acerca del marxismo (el propio
libro de Gouldner eS citado con frecuencia por muchos CLSers como
referencia inicial para esas discusiones) '
''2{ La sigUiente sfntesis está extrafda del capÍtulo 2' ¡ ttgt

ciencia y como crfticarr) de1 citado libro de
marxismo rrr-ecapitulación
Gouldner, "o*ó
especialmente (pero no solamente) de Ia
-que Yo me he
piáii*i".tr aparece aI final de ese capftulo.
6L4

vs. determinismo: rrel marxismo crltico

1,) voluntarisno que
inclina por una perspectiva en Ia lt=
se
firr*.rr.= fueaen generar diferencias
decisiones
importantes, f"t 9" volúntarismo en eI que la valentÍa
cuentan, mientrls qle eI marxismo
humana y la aecisión
porr" o" relieve ias regularidades sujetas
científico
y pone lfmites a Ia
;- l¿y¿t inh--erentes a las cosas -ei
humana, contraponiendo determinismo al
voluntad
Ef marxismó sigue una -polftica
voluntarismo. "iiii""
a c t i v a ( . . . ) ; e l r n a r x i s m o c i entÍfico
a á - i "-piáári""
tétvención
a un evorucionismo en er gue 19=
;;
para eI cambio tienen sus propios ritmo= 99
iáquisitos
y, €D la creencia de que Ia historia está
maduración
.de su lado', se dispone a esperar hasta que Ia
situación sea ProPicia" (P' 74)'
vs. ciencia: ||...eI centro cognoscitivo del

2) crítica t c r Í t i c a t ,
pues, es la m i e n t r a s . g u e
márxisno crÍtico, ' c i e n c i a ' .
marxis*o ciéntitico es Ia L a c r Í t i c a
"via- A m
"f ás allá de la ciencia, hacia Ia \epistemologÍa', y
IafilosofÍaquesirvencomointentodesondearlos
Iínites de Ia ciencia, para hallar una base por Ia
cual la ciencia misma pueda ser evaluada como empresa
intelectual y prodücto cultural' EI marxismo
cientÍf ico, tiende a contemplar Ia ciencia
"ri
;;;;--á"t"j"srificadf ".tfoio, y considera a l a f i l o sofÍa
y dérnodé; como Marx, habla a veces de
sospechosa
.abóIir Ia f ilosof Ía'r' (p- 74-75) '
rrla diferencia entre el
3) idealismo vs. materialisno:
marxismo crÍtico y eI cientÍfico refleja un c o nflicto
ántre quienes ven en Marx Ia culminación del idealismo
alemán y los que ponen de relieve su superioridad
sobre esa tráaiciOn. Por ello, €S también una
diferencia entre quienes aceptan aI joven (y por ende
ltarx como. auténticaménte marxista, y
;á; hegeliano)
quieneJ consi'deran aI joven l{arx como encenagado
€odavÍa en Ia ideologÍa" (p. 52)""
Iimitado a distinguir diversos puntos de esa exposición Iineal'

eligiendo 1as coriespondientes etiquetas para encabezarlos.
L25 rtlos marxistas (o hegelianizantes) -añade

crÍticos
Gouldner-(...) destacan Ia continuid.ad de Marx con Hegel, I€l
aáf joven Marx (... ). Los marxistas cientÍficos, o
imfártancia
ian subrayado (a vece_s) que l{arx_ efectuó un
átttin"g"lianos,
epi"té*"rogiqu" ¡córte epistemológicol con Hegel después
"á,rñürá ellos, €s ciencia, ro crftica, qlue
de t-845. Et rnarxGó]lára
\estructuralista' cuyo paradigima es Ia
irnptica ,rt.
ecbnomfa potitica "fittemofbqia
madlra de EI Cabital, no la antropologfa
iiaáofogiáada, de los Manuscriloi ae fe¿¿. (...) r , o _ SÍ t € r . t x i s t a s
crfticoé, pues, comúnmente dan relieve a la continuidad entre eI
joven y ei vi'ejo Marx, porque eI joven fue evidentemente un
deseán demostrar éf lazo perdurable de1 marxismo con
úegefiáno;
Ia más vasta tradición de Ia filosofla alemana cuya culminación
fue Hegel. En cambio, Ios marxistas cientfficos subrayan eI salto
que eI Marx maduro dio de Ia ideologfa a
cuántióo ?-Ie-ciencia,
entre la ideologfa y la
Ia par que ven grandes diferencias
6t-5

y .organicismo vs' estructuralismo:

4) historicismo que
f'Los marxistás sustentan un historicismo
y.el cambio sociales' un
pone eI énraJi= "riti"osia fluidez
""
de organicismo que eiiqe Ia interpretación
tipo
de Ios aconteciniéntos; Ios marxistas
contextual que
buscan estructuras sociales firmes
cientÍficos
son inteligibles fuera de
reaparecen y piásurninlemente
-uaiquier cbntexto" .(P' 53)""
vs. alienación como problema (o

5) explotación .
técnico-económica vs. desarienación
róa"rttizaciói--
moral-cultural como vÍa de emancip-ación ' . o
t¡rmanismo) : rr - . -Asf , el n-arxÍsmo
Eiá"iiricismó vs.
cientÍfico es r d e s c e n t r a d o ' . Y a no enfoca eI papel
sino las estructuras y roles
central de tas personas,
dLntro de los cuales las personas
cÍrcundantes
papeles, con Io cual tiende a restar
desempeñan sus
a tá .-alienación,, €r Ia medida en que se
iñ;;iilcia
como basada en la naturaleza humana.
la^ entiende \alienación'
contrariamente, el marxismo crÍtico ve Ia
fundadaenlanaturalezahumanaqueseresisteaSer
por las circunstancias históricas. Para eI
mutilada
rái"iit" ?ientÍfico, Ia exptotación basada en las
estructur.=-ááf -apitafisrno reernplaza a la alienación
como tuente áá Ia resistencia ar presente, mientras
_
queparaelmarxistacrÍticolaalienaciónsigue
áienab Ia 1irnitación mayor sobre Ia vida humana. Las
metas fundamentales del marxismo crÍtico son preservar
Ia cultura humana y ciertos valores trascendentes,
ievigorizar Ia moral humana y devolver a los hombres
Por otro lado, rrpuesto que el

ciencia, €D greneralrt (p. 52-53).
marxismo crÍtico aceptá a Uegei- y aI joven Marx, a menudo está
pred,ispuesto á rorp"c^na{ qe EngeIJ, a considerarlo como Ia fuente
de la deformaci¿;-
rpositivista' del marxismo, como el 'primer
vulgarr. Los marxistas cientfficos se inclinan más a
márxista
a rigáfs, honrándolo como a uno de Ios fundadores del
áfiáciar
marxismorr (P. 75).
L26 rrEl marxisrno crÍtico eS más propenso a un historicismo
cada fase social diferente de la sociedad es
en eI cual
con requisitos únicos y
contemplada -resaltar de acuerdo
como operando
diferentes, y hace eI carácter orgánico de la sociedad
especial. EI rnarxismo cientffico se inclina más
como totalidad
en eI que la totalidad social es
hacia un estructuralismo
dé elementos permanentes que
contemplada como una. conjunción
sus }fnites en eI tiernpo y eI espacio, y, por ende,
trasciende
un carácter atornista y nácanicista- Para el marxista
tiene
Ia vj-da es u¡i juego que se Jlega siemore
cientffico, -
con las mismas piezás, Lunque éstas están ordenadas
esencialmente
ü-ñe;-o-iiér"nte en sociedaáes diferentes y forman estructuras
pero las unidades-estructuras perdurables los
distintas;- -pó"i¡r"r .Iimitan
. Er marxista crltico , €D contraste con é1 '
FA;; en nuevas
á""ñtrl. Ias posibles novedades emergentes
históricas. Para el marxista cientffico' son estas
"iiáu"stancias socioeconómicas las que modelan, rigen y limitan
instituciones
estas estructuraé impersonales son (para é1)
Ia acción sociali
r actores' tt ( p. 7 5) .
los verdaderos
616

unavidainsertadaenunacomunidadintegral.Estaes La
Ia 'emancipación' socialista, para - -ellos'
de los rnedios de producción sóIo €S,
"o"ialización e r r e q u i s i t g-científ
s e g r l n e r r o s , _ e r p r i r n'^-.*ista g"Isocialismo.En
cambio, á ico, el socialismo
;;;; rnecesidad' mediante eI
de la
"iq"ifi"J-"*"t"ipación de las fuerzas de producción'
desarrollo
intensificando.el desarrollo industrial y Ia ciencia,
y a través de 1a modernización. EI marxismo crÍtibo,
con é1, trata de promover un Hombre Nuevo
én contraste
y se preocupa tanto los
y una nueva conciencia, Por
sociáles de producción a las que
tipo= de relaciones
expuestas las personas- como por la
están (p'
intensificación de las fuerzas d'e Ia producciónrr
75-76).
desde luego, t'el
Es importante insistir en que para Gouldner,
y el crÍtico son distinciones analfticas' o

marxismo cientÍfico
más que grupos y personas históricos concretosrl

tipos ideales,
de estas categorÍas a autores y corrientes

(p. 76). La atribución
sóIo puede hacerse de manera muy relativa y matizada'

específicas
que no hay sólo rrdos marxismosrt, sino muchÍsimos más'

Es evidente
y que difÍcilrnente alquno de ellos puede identificarse con todos
y cada uno de }os rasgos que configuran una de esas dos
trMarxismo crÍticott y trmarxismo

cateqorfas, Y sóIo con e11a.
cientÍficott n o s o n n a d a más (pero nada menos) que trerramientas
que facilitan nuestro examen de personas y grupos

heurÍsticas
concretos, y resultan úti]es siempre y cuando las tomemos como
autor especÍfico es rrmarxista

tales, y entendamos que un
rrcrÍticorr) sentido de que es rrmásrr

cientÍficott (o sóIo en eI
marxista cientffico (o crítico) que otros autores, o que en su
propia obra aparece un grado relativarnente mayor de elementos ¡nás
Con todas estas advertencias -que

cercanos a un polo que al otro.
nunca son del todo suficientes- sÍ resulta aI menos ilustrativo
el reparto de papeles que Gouldner distribuye entre algunos de
los autores de }a jungla a Ia que antes yo aludía. Entre los
marxistas crÍticos Gouldner mencLona a Georg Lukácsr' €I Primer
KarI Korsch, Antonio Gramsci, Jean-Paul Sartre, Lucien Goldmann,
6L7

Baro, Schlomo Avineri, carmen claudÍn-urondo, eI cÍrculo

Rudolph
rren SuS dfas ¡nás lukácsianostr, Vfctor Pérez Díaz, eI grupo
Telos
trNe!,rs and Lettersrr de Detroit, rrmiembros actuales o anteriores
Y
rEscuela de Frankfurt'r como Max Horkheimer, T'W' Adorno,
de la
Franz Neumann, Leo Lowenthal, Eric Fromm, !'lalter Benjamin,
Marcuse, y Ia segunda generación de esta escuela:

Herbert
Albrecht frlellmer, Alfred Schnidt y Jürgen Habermasrr. AI bando de
los rrcientÍficosÍ Gouldner adscribe nombres como rrGalvano della
Volpe, e1 marxista ¡nandarÍn de Ia École Normale Supérieure Louis
Althusser y los influidos por é1, entre otros (en un tienpo),
Nicos Poulantzas, Maurice Godelier, André Glucksman, charles
Bettelheirn, el líder intelectual de su avanzada sueca en Lund,
Góran Therborn, y üD director de Ia New Left Review británica,
Robin Blackburnrt (P. 51)"'.
Una primera aproximación a las relaciones entre Critical
Legal Studies y eI marxismo debe partir de una idea relativamente
pero de entre todos estos rrmarxismosrr en que

sinple irnportante:
se encontraba fragmentado eI marxismo occidental cuando CLS trlo
descubriót' hacia los años setenta, Y gue hemos agrupado aquÍ en
Ias categorÍas de rrmarxismo científ icott y ffmarxismo crÍticorr, sin
duda este últi¡no, casi en exclusiva, €s eI que tra ejercido una
influencia decisiva en el movimiento que estamos estudiando- Si
r27 Yo no hago mfa esta lista (algunos de sus nombres ni

siquiera me Suenan, otros quizá no merezcan aparecer en una
seiección tan reduóida, rnieirtras en ni opinión hay ausencias
importantes). Segurarnente cada lector confeccionarfa la suya
própia (hay que tener en cuenta que Gouldner es ante todo un
-=ociOfoqo,
su elección de estos nombres, sin
Y tf fo condiciona jurista,,
duda ¿iltinta de Ia que harÍa un filósofo, uD -un
economista... ). Pero quiza tanbién sea cierto que entre las
posiUtes'fuerá
seguirfa habiendo un rrntlcleo clarorl
numerosfsimas listas
relativamente arnplid que común a todas ellas (nadie
que Mariuse fue un rrmarxista crfticott)'
dud.arfa, por ejern-pfo,
61_8

hay un rasgo rrcomúnrr aI rnarxismo de CLS '

en un nivet muy general
rechazo aI rrinstrumentalismorr (después veremos mejor

ése es eI
eIlos por trinstrumentalismorr ) det marxisrno

qué entienden
que acabo de esbozar (aI que se alude indistintamente

cientÍfico
*marxismo
etiquetas con cierta intención peyorativa:
con diversas
ilortod.oxoil, ,rcIásicort, rrvulgarrr, rreconomicistarr , trmecanicistarr,
rcientificistart, etc.). Seguramente cabrÍa decir que CLS rrno es
marxistarr, e incluso que es a menudo |tantimarxistarr, si no fuera
porque su crítica al marxismo cientÍfico se lleva a cabo desde
(entre muchos otros puntos de partida teóricos) ese otro marxismo
crítico que muchos de sus miembros han abrazado decididamente'
literalmente sus ideas, y prácticamente

a menudo reproduciendo
todos 1os demás a1 menos utilizan como un i-nstrumento más de su
bagaje teórico. En este sentido, CLS se suma al ya

ecléctico
vie jo proyecto de desarrollar una rrcrÍtica marxista aI marxismorr.
Esto seguramente no es decir mucho todavÍa si de 1o que Se
trata eS de orientar aI lector para que pueda rrsituarrr un poco
a CLS dentro de1 vasto terreno del marxisrno que é1 más o menos
ya conoce. No eS decir mucho sencillamente porque ese otro
marxismo crÍtico €S, a su vez, una subjungla todavÍa demasiado
poblada como para saber exactamente qué eS 1o que sostiene
alguien de quien sóIo sabernos que se encuentra en a1gún lugar de
ella. Pero yo creo Qüe, como una primera aproximación a CLS -no
aspiro a mucho más en este trabajo-, ya es decir bastante.
Téngase en cuenta, Por un lado, Que el marxismo crftico no eS
sóIo una referencia remota que inspira vagamente eI trabajo de
los -lniembros de CLS, sino que muchf simas ideas def endidas por
éstos vienen prácticarnente a coincidir en su contenido especffico
y hasta en su estilo con las que han avanzado los marxistas
crÍticos desde los años treinta, d€ manera que los puntos que
6l_9

a Gourdner pueden reerse, €n

acabo de sintetizar siguiendo
principio,comoideasbásicasquesepuedenpredicardeCLS(y
aunque apretadÍsima por razones de
desde luego en esa sÍntesis,
espacio,estánencapsuladasnumerosastesisy||actitudes||cuya
y desarrollo ha llenado bibliotecas enteras)' Por otro
reflexión
Iado, mientras sigamos hablando de cLS tren gfeneralrr , no es mucho
másloquesepuededecir,Yaquesusmiembrosnoseencuentran
lugar más o menos preciso de
localizados en bloque en un único
que es el marxismo crftico, sino que en realidad

esa nsubjunglatt
pululan Por toda eIIa""'
y aunque sea cierto que 1o más llamativo de

A pesar de todo,
a tornar rrun poco de aquÍ y un poco de allárl
cLS es su tendencia
exclusivamente a su recepci-ón del
(incluso refiriéndonos
marxismo),tanbién].oesqueensud'ietalosdiversos
no se incorporan en las mismas dosis' Eso me perrnite

ingredientes
de acotar el terreno en que se mueve
dar un paso más en mi tarea
(almenoselcentrodegravedadde)cLS:deentretodoslos
creo -y me parece que es una visión

marxismos crftj-cos t Yo
que sobresale en CLS la influencia de Ia
prácticamente unánime-
Yo destacarfa, además, otras dos

Escuela de Frankfurt.
pero todavfa muy
influencias, quizá menores que la de Frankfurt,
de reificación) y Gramsci (eI

irnportantes: Lukács (eI concepto
En Io que sigue, aunque.haga referencia

concepto de hegemonÍa).
trneomafxismOtr O al rrmarXismO CfÍtiCOrr, me
mUCtraS lreces aI
sobre todo en las ideas de cLS inspiradas en Ia Escuela

centraré
de Frankfurt y, en algún momento, €D .Ias que siguen a esos otros
:-2ssóIo como ejernplo: Peter Gabel Se inspira en eI marxismo

Jameson; Karl Xláre estuvo asociado
existencialist-a t ;;;"deric a Ia revista
aef gripo aglutinado en torno
a1 humanismo marxista -entre otros-
frecuencia muchos
Telos; Duncan Kennedy acude cbn o
tan diversos como Lukács, Gramsci, Mannheim
a autores
Althusser.
620

en que no son nl- mucho menos las únicas

dos autores. Insisto
sino sóIo las que yo he elegido como

influencias marxistas,
muestra significativa para simplificar mi trabajo.
mi estud.io centrándome en la Escuela de Frankfurt

Acotar
todavÍa una empresa faraónica, si se concibe como

sigue siendo
análisis de Ios paratelismos y sernejanzas entre esa

un detallado
y CLS. Si, por un lado, la producción intelectual de cLS

escuela
de tal anáIisis es inmensa y variada, muchisimo más

susceptibte
por el otro, Id literatura de y acerca de Ia Escuela de

1o €s,
generada desde la fundación, eI 3 de Febrero de L923,
Frankfurt
de} Instituto de Investigación Social, adscrito a Ia Unj'versidad
de Frankfurt. Desde ese instituto ha irradiado, más que una
ilescuelarr, toda una tradición del pensarniento neomarxista que
sigue desarrollándose con renovado vigor en nuestros dÍas"'.
r-2sComo sucedáneo de Ia larguÍsima nota bibliográfica de

en torno a la Escuela de Frankfurt, me linitaré aquf a
rigor
destacar sólo un puñado de entre los libros clave de 1a reciente
literatura secundária greneral en lengua inglesa, qu9 seguramente
son los que ma= nan ieniao que ver con la recepción de (y la
discusión con) esta escuela por parte de CLS: JAY, Martin, The
e o cI ni aslt i t u t e
ftfhi S o f S o c t a r xn e s e a r c nh , rl -v9z2¡ -3r-v1:9u5, O , tLJi rt trl-eL,r s , B D r¡ o. w n & C o ' ,
noston, fgZg ln"V traa. cast., L a . i m a g i n a c i ó n d i a t é c i i q a , Taurus,
Madrid', Lg74l-; ¡eV, Martin, Marxism and Totalit!¡. The Adventures
of a Concept from Lukács to Habermas, Potity Press, Cambridge,
Ú. X. , Lg84; ffnf,O, Oavid, Introduction to Critical Theory:
Horkáeimer to Habermas, University of California Press, Berkeley,
igAO ; GEUSS, na).rnond, The ldea of a Critical Theory ' 1982'
BENHABIB, Sey1a, Critique, -theorl',Norm and Ucopta. a . >uut¡y c¡r u¡re
foUndatións óf iri-tical University Press, Nerrr
_Co1umbia
yorl< t Lg86. Sonre autores individuales, ROSE, Gillian, The
SCienCe: An lnE,fOQI-tCE,IOn t() tIIe rrreu\]r¡L L,! rrrsvuv! 'r'
MeIanChOIy
ffiUniversityPress,New.York|L978;BUCK-MoRSS,
Susan,
-SCnOOf¡lal¡, , Free Press, Nesr
yori , L97i¡ The Imaginary- Witness. ' The
Morton,
Critical Theory of Herbert Marcuse, New York University Press,
New York, fgettucCARtHy, Thomas, The Critical Theory of Jürgen
Habermas, M.I.T. Press, cambridge, Mass. ,. L978 [hay trad. cast.
ááTanueÍ Jinénez Redondo, La Teorfa Crftica de Jürgen Habermas,
62L

Esporelloprácticamenteinposibledarsiquieraunavaga
(no puedo ofrecer aquí otra cosa) del complejisimo

idea genérica
de Frankfurt durante casi siete décadas sin

trabajo de Ia Escuela
temporal. A tal efecto, resulta útil
tener en cuenta su evorución
partirdealgunaperiodizacióndesuhistoriaporetapas'aunque
es peligroso porque es difícil habtar de divisiones

eso siempre
de inflexión claros. En esa historia hay muchos
rfgidas y puntos
pero tanbién continuidades, Y tro es de extrañar Qü€, de

cambios,
con periodizaciones dispares propuestas
nuevo, uno Se encuentre
estudiosos de Ia escuela. Por ejemPlo, Ia de Dubiel

por diversos
de la de HeId, 9üé a su vez no coincide exactamente

es distinta
Por su claridad -y porque abarcan un
con Ia de BottOmorel'o.
seguiré en. principio las etapas del

perÍodo más amptio-,
por Bottomore, aunque introduciré en ellas

recorrido trazado
y subdivisiones tomadas de un breve pero denso

muchos retoques
Thiebaut, quien a su vez las recoge de

ensayo de Carlos
Dubiel"'.
inicia dicho ensayo reflexionando sobre Ia

Thiebaut
y temas del Instituto, trsu
heterogeneidad de los investigadores
a quien comienza a indagar más

poca rescolaridadrrr, qü€ sorprende
propósito general. del grupo que se hace visible a

allá del
rrconstruir un método o un modelo de análisis de
primera vista:
autor resumiendo
Tecnos, Madrid , LgB7, Qüe inctuye un epÍIogo del
y comentando lbs dos folúrnenes de la bbra- de Habermas Teorfa de
Ia Acción Comunicatival -
13o DUBIEL, He1mut, Wissenschaftorganisation r-lnd politische
früh". Kritischen--IheeriC, SuhrkarP,
BAUT, oP' cit' infra' nota );
HEiD. oaiia, áp. cit-, €sP- pp-. zg-??t BorroMoRE' Tom' The
rranifurt scnooi, Routl'edgel Lo-ndon' L984, €sP'pp' L2-L3'
:-3r"THIEBAUT, CarIOS, ttld ESCUela de Frankfurttt, en C'AMPS'
(ed:t;'uistoriá áe Ia érica, vol. IrI ("La ética
victoria
contemporáneai'i,,Em,Barce1ona'I989,enPP.44t-
480.
622

contemporánea que presente también las razones de su

Ia sociedad
a los pasos neceSarios para su Superaciónrr (p'
crltica y apunte
de los autores que han participado en esta

44L). De la pluratidad
grado de compromiso con ella y de su mayor
escuela, d.e su diverso
relevancia posterior, se ha discutido mtichÍsimo,

o menor
elaborándose incluso categorÍas como las de un [cÍrculo internorl
¡rexternott r ttprimera generaciónrt y una trjoven

y otro o una
Y en cuanto a los temaS y problemas que han

generaciónrr"2.
preocupado a Ia escuela, S€ d.etecta también una continua
transformación, difÍcil de rastrear siguiendo una lÍnea evolutiva
un lugar común destacar Ia pendiente por

clara, aunque es casi
Ia que los frankfurtianos se deslizan hacia un abismo de
pesimisno y negatividad cada vez mayores (y hacia un alejamiento
del rtmaterialismo históricorr marxista). En

cada vez más radical
palabras de Thiebaut,
rrDesd,e los proyectos de reconstrucción del marxismo,
de Ia teoríá crítica frente a Ia teorÍa tradicional en
decir directo de Horkheimer aI final de Ia década de
Ios treinta, hasta los análisis sobre et prejuicio de
Ia etapa americana o hasta los trabajos de los años
cincueñta, hay algo más que un cambio de acento
temático, pues se ponen en juego alqo rnás que
'.'Tanto es asf que resulta prácticamente imposible elaborar

un catálogo preciso áe todos los niernbros o colaboradores de Ia
escuela, úaréa por otra parte de escaso interés a Los efectos de
este trabajo. io importante aquf es quedarnos con los cuatro
nombres qué Adela Córtina -y óualquiera que se aproxime a Ia
escuela- considera Itindiscutiblesrr: Max Horkheimer, Theodor
Adorno, Herbert Marcuse y Jürgen Habermas (CORTINA, Adela,
Crlticá y Utopfa: L a E s c u e l a d e n r a n k f u rt, Cincel, Madrid, 1985'
pp. 208, en p p . 3 5 - 3 6 ) . E s t e ú l t i n o p e r t e n ece ya a Ia segunda
|éneración, án fa que tarrnbién destacan Albrecht WeIImer, Alfred
échnidt, C1aus Offs y, ampliándola más, Karl-Otto ApeI. En cuanto
a Ia prirnera generación, ñabrfa que meñcionar también, integrados
en ef rcírculo internorr, a Friedrich PoIIock y Leo Lówenthal'
mientras que en eI rrcfrculO externotr, mUchO más tenuemente
relacionadós con el grupo en cuanto escuela, encontramos nombres
tan conocidos como Walter Benjanin, Erich Fromm' y los juristas
Franz Neumann y Otto Kirchheirner fsigo aquf a HONNETH, AxeI,
nCritical- Theoryrr, en GIDDENS, Anthonyi TURNER, Jonathan (eds.),
Social Theory Today, Stanford University Press, Stanford, CA,
L987, pp. 428r en PP. 347-382).
623

interesesmutadosySeejercitaahoraunproyecto
f ilosóf ico de radilali zad.a negatividad que en los
primeros años treinta era' ná9 bien, una crítica de
'origen política
*.t*i=ta y de finalidad innediatamente
y socialt' ( P - 4 4 2 ' ) -
Incluso esa llnea de progresiva negatividad se quiebra de
nuevo en las úItirna* décadas (Thiebaut ceñfa su anáIisis hasta
eI final de los años cuarenta, ya que después es difÍcil segrln

rrteorla
ét hablar del cotectivo como rrescuelarr ¿ y de estricta
crfticam tal como fue diseñado inicialmente ese proyecto) de Ia
mano de Habermas quien, como eS sabido, frente a Ia implacable
rdialéctica negativa" que eI úItimo Adorno ve en eI destino de
Ia Ilustración, intenta en términos kantianos salvar parcj-almente
el proyecto ilustrado como ideal de emancipación, a la vez que
propone una nueva rrreconstrucciónrt deI materialismo
his t ó ri c o "' .
seña1ar algfunas otras rrlfneasrr de evolución, como eI
CabrÍa
progresivo aislamiento de los intelectuales de Frankfurt respecto
y otros movimientos sociales (aquÍ -aunque

del movimíento obrero
tampoco 1o recoge Thiebaut- Ia tendencia tarnbién se invierte
después, aunque sóIo parcialmente' con eI apoyo de algunos
frankfurtianos -sobre todo Marcuse- a los movimientos
estudiantiles de los sesenta), o Ia radicalización del carácter
133 Me refiero, fundamentalmente, a Zur Rekonstruktion des

Historischen Materialismus, SuhrkáRP, Frankfurt, L976 (trad'
cast. la recotrsttrcciótr del matetialis*o histórico, Taurus,
Madrid,-fget), y Theorie des komrnunikativen Handelns, Suhrkamp,
Frankfurt, r-9b1 (trad. cast. Teorfa de la acción comunicativa,
Taurus, Madrid, l-987). Adela Cortina expresa asf este retorno de
Ia esperanza: ' i . . . si e s a c r f t i c a n a c i ó para transformar aI mundo
desde su función negativa, sustituyendo a las utopfas positivas
que en una sociedad deformada sóIo sirven para conformarse con
ío dado, dI hilo del tiernpo la utopfa ha ido recuperando su
función crltica en eI seno de Ia Escuela, y uno de sus últirnos
representantes -Jürgen Habermas-, el colaboración con X.O-. 3Pe1,
reóurre de nuevo a una utopfa -I-a situación ideal de habla- que
funciona, more kantiano, como idea regulativa y como canon para
1acrftica@epunto,1avenaéticadeIaIlustración
continúa vigenterr (op. cit., €r P- 31-32).
624

de Ia crítica ttdirigida cada vez más precisamente

filosófico
de la razónrr134' Pero no adelantemos
hacia Ia misma historia
Lo que ahora me interesa, antes de pasar a ver

acontecimientos.
y para poder entenderlas (si acaso'
las etapas de su evolución
clave para dar sentido uñitario a
como una de las reierencias
esoscambiosdeenfoqueydetemáticaquedeotraforma
del capricho), es enfatizar Ia necesidad de
parecerfan fruto
poner en relación la variada producción intelectual de la Escuela
de Frankfurt en sus diversos momentos -y de manera muy especial
mismo, sü razón de ser como revisión del marxismo

su nacimiento
que le precedÍa- con las circunstancias históricas

cientÍfico
específicas que les tocó vivir a sus miembros. Fundamentalmente,
de l-a preconizada revolución socialista en eI

eI fracaso
capitalista rravanzad.orr (empezando por Ia derrota del

occidente
ffmomento revoluCionariort que agitó a Centroeuropa, Y
especialmente a Alemania, con ocasión del fin de 1a Primera
GuerraMundial);etsimultáneotriunfo-paramayordescréditoaún
de las rpredicciones científicasrr d.el marxismo ortodoxo- de la
revolución bolchevique en una Rusia cuasi-feudal donde
no se daban las rrcondiciones objetivasrr para eIIo'

evidentemente
y su rápida degeneración hacia eI terror estalinista; eI paralelo
del fascismo en occidente, la segunda Guerra Mundial y

ascenso
el horror del holocausto (la mayorfa de los fundadores de Ia
escuela eran judÍos)'"u; y por úItino, Iit experiencia del exilio
americano que supuso un contacto directo (especialmente en eI
a" THIEBAUT, Carlos, oP. cit-, en p. 444'
p. 38), rrno es preciso

"u Como dice Ad.ela Cortina (op. cit. , por
ser judfo para decir con Adorno que el imperativo histórico
antoñomasiá consiste en lograr que Auschwitz no se repita, pero
es posible que un judfo alernán coetáneo de Auschwitz [y que hubo
de Lxiliarsá para áscap.r de é1, añadirfa yol 1o entienda mejor
que muchos otrosrr.
625

gü€ se quedó en América) con el ejemplo

caso de Marcuser
llindustria cultural||
paradigmático de Ia sociedad de consumo, la
demasas,ylaalienacióntecnológicaquepadeceelrrhombre
eI capitalismo superavanzado de Estados
unidimensionalrr en
*
Unidos.
no es solamente mostrar cómo esos
Lo interesante aquf
y poIltiCOS inciden directamente en los

acontecimientos sociales
de los frankfurtianos (referirse a su

contenidos del trabajo
es siempre importante para analizar Ia obra

contexto histórico
decualquierautoroescuela),sinodestacarcómoenestecaso
peculiarrnente acentuada, y explicarlo en
esa incidencia está
misma de Ia actividad teórica' Dos de

relación con su concepción
fundamentales de ese enfoque metateórico de Ia Escuela

log rasgos
de Frankfurt bautizado como rrTeorfa crÍticarr son, como veremos'
tradicional entre teorÍa y praxis y, por

la superación del hiato
consiguj.ente, eI carácter rrautorreflexivorr o rrautocríticorr de Ia
Después intentaré aclarar un poco más esta

TeorÍa crftica.
noción,peroconvieneapuntaryalaideadequesilaTeorÍa
pretende comprender eI mundo, sino que es a Ia
crftica no sóIo
normativa y práctica directamente referida a

vez una actividad
concreta realidad social de cara a su transformación,

una
de ese contexto histórico (que se
entonces las transformaciones
al menos en parte, gracias a esa teorfa) debÍan,

podfan alcanzar,
paulatinamente nuestras teorizaciones' La
a Su vez, modificar
ttdialécticarr de teorfa y praxis incluye pues no sólo eI
unidad
rrvalor para transformar Ia realidad ( Io
prácticorr d.e Ia teorla
por sl solo explicarfa ya Ia especial necesidad de entender

cual
de los frankfurtianos a Ia Il' del
Ias diversas teorizaciones
sino tanbién, en sentido inverso, algo

contexto en que vivieron),
práctica y de Ias
asÍ co¡no un rrvalor epistemológicorr de Ia acción
626

sociales'3". Estas obligan a un continuo ajuste

transformaciones
güe debe rrcriticarse a sí mismatt, ser
de la teorÍa,
trautorreflexivatr acerca de su propio estatus y de }as categorÍas
que ernplea para interpretar y transformar la realidad a Ia luz
De otra forma, Id TeorÍa Crítica corLería eI

de Sus cambios.
riesgo de devenir en una trforma id.eológicarr más que consagrarÍa
eI presente. De ahÍ tanbién su ilnegativa a nombrar Io positivorr,
de eterna crÍtica que se resiste a profetizar el

su proyecto
de un final fe),í2, Y 9ue afirma en cambio la necesidad de

diseño
rasumir y nombrar Io negativo y de hacerl0 métodorr137. creo 9u€,
"u por cierto, hace no muchas páginas hemos visto esta misma
idea frankfurtiana en boca de un CLSer, Roberto Unger, cuando,
en Knowledge and Politics se refería aI rrproblema (o dilema) deI
netfficienciadeIosmétodosde1osquedisponemos,
qrr" han sido producidos por eI mismo modo de pensamiento que
criti.car, y cuya superación exige precisamente Ia
{r"r"*ot
€ransformación de ese-modo d.e pensamiento. EI problema de1 método
se agudiza debido al rrproblema de Ia historiatr, ligado aI
anterior, y gue es eI que ahora más nos interesa: Ia teorÍa no
es un mero testigo de la historia, decÍa unger (porque puede
contribuir a transformarla), pero tampoco eS su dueña, €D eI
sentido de que Ia rrsuperación teórica del pensamiento liberalrl
(precondición para encontrar eI método gue buscamos) exige
támbién Ia transformación de la experiencia histórica que va
unida a ese pensarniento: Ia critica y Ia construcción teóricas
no pueden ser completas ni comprensibles si no salimos de la
proii. esfera de Ia teóría, Y Ia consecución de nuevas
ionáiciones históricas abre nuevas posibilidades teóricas que
antes apenas podÍamos imaginar o entender (véase supra' PP. 57O,
576, y bobre todo pp. 586-587). El optimisrno de Unger radicaba
en qn" esta iñterrelación dialéctica entre teoría y
transtormación práctica no nos irnpide comenzar a andarr- desde
arnbos puntos de partida (teórico y práctico), col Ia confianza
de que este rrpar be fuerzasrr haga que Ia rueda empiece a moverse
aun{ue todavÍa no sepamos muy bien en qué dirección: las
trañsformaciones prácticas nos iluminarán y nos enseñarán cómo
ajustar o reorientar nuestra teoríar para que ésta a _Su vez nos
ayude a alcanzar mejores logros históricos. AI fin y aI cabo, las
alternativas (Ia resigfnación intelectual de la teorÍa como mero
I'testigorr de la historia, o Ia osadÍa de que el rayo de Ia
filosoifa nos salvará a todos de la noche a Ia mañana si
aplicamos su receta acabada) parecen aún menos satisfactorias-
"' THIEBAUT, Carlos, op. cit., en p. 443. Este autor recoge

aqul las palabras pronunciádas por Horkheimer en el hornenaje a
Adorno trás su muerte en Lg6g: tr[los] rniernbros [de Ia Escuela de
Frankfurtl estaban unidos en especial por una serie de ideas
comunes o, para decirlo con otras palabras, Por la teorÍa
627

conesto'quedasuficientementejustificadalarelevanciadeuna
de la Escuela de Frankfurt, cuyo esbozo
exposición diacrónica
podrÍa ser eI siguiente:
(-l-923-193¡).- EI trabajo desarrolLado por

1-) Los primeros años
social durante los años veinte'

eI Instituto de Investigación
de su primer director, KarI Grünberg, suele

bajo Ia dirección
de un próIogo de interés secundario en
relegarse a Ia categoría
pecutiar gue adquirirá Ia Escuela de
relación con Ia identidad
crÍtica) a partir de los años treinta'

Frankfurt (Ia Teoría
un historiador marxista relativamente ortodoxo'

Grünberg era
y esa orientación materialista y
próximo a los austromarxistas'
prep-onderancia dentro del variado trabajo del

cientÍfica alcanzó
en esos años. En este perÍodo se desarrollaron

Instituto
investigaciones empÍricas sobre temas como eI modo de

numerosas
(Wittfogel), Ia rrleytt de Ia acumulación y eI
producción asiático
(Grossmann) o Ia transición hacia Ia
colapso del capitalismo
en Ia Unión soviética (Pollock) ' La

economfa planificada
rrciencia socialtt que inspiraba estos
concepción del marxismo como
queda bien reflejada en eI propio discurso inaugural

trabajos
por Grünberg: rrla concepción materialista de Ia

pronunciado
aspira a ser, ür sistema filosófico ("') su

historia no es, ni
sino eI mundo dado y concreto en su

objeto no son abstracciones,
crÍtica. Esta se basa en eI convencimiento de que somos incapaces

Io Absoluto, pero que sf podemos
de describir 1o Bueno,
que nos hace padecer' 9ü€ necesita ser
caracterízar aquello por
transformado y- deberfá unir a todoé los que se empeñan
ár, un esfuerzo comunitario y de solidaridadrr
conseguirlo L973) '
(HORKHEIMER,.Max, Teoría grlticat Barral' Barcelona,
9"iT y
ilLa crftica, af finaf -aRa¿e-6iebaut-, será Ia negatividad;
portará en sf la renunciá que
ello porque tá razón afirmativa
de Ia ltustración y se convertirá en
caracteríza a la dialéctica
Ln lensamiento reificador, en negación
pensamiento identificante,
deJ. pensamientorr.
628

proceso de desarrollo y cambiorr""'

' identificar en estas palabras el enfoque
Difícilmente cabrfa
a la Escuela de Frankfurt' En consecuencia'

que ha hecho célebre
estudiosos, este primer
dejaré de lado, como hacen muchos otros
acaso, resulta interesante advertir cómo el inarxismo

perÍodo. si
Ia Escuela de Frankfurt fue
cientÍfico contra eI que reaccionarÍa
ros primeros años de su propio rnstituto,

el dominante durante
conocer -aunque aquÍ
y en ese sentido es desde luego fundamental
en ella- Ia situación del pensamiento

yo no puedo detenerme
que partieron (o mejor, departieron) Ios

marxista de Ia
frankfurtianos
El marxismo cientÍfico
d.urante los años veinte resultaba cada vez más insatisfactorio
luz de los acontecimientos políticos y sociales de aquellos

a la
de sus rtpredicciones
años. como he apuntado, €1 incurnplimiento
(el fracaso de las revoluciones en los paises

cientÍficasrr
y su triunfo en Rusia), el as.censo del fascismo y
capitalistas
y especialmente eI progresivo debilitamiento del
del estalinisno,
proletariado como rrsujeto históricotr de las transformaciones
revolucionarias previstas por eI marxismo' exigÍan una profunda
revisión de muchos de sus postulados y Ia redefinición de algunos
sus conceptos básicos. De esa revisión del pensamiento

de
-especialmente d.e Ia necesidad de reformular las
marxista
entre teorÍa y práctica ante esas nuevas

relaciones
circunstancias- surgirá , Ya en los años treinta, Ia orientación
especffica de la Escuela de Frankfurt"
Dicha orientación, conocida como Teoría crftica, , fue
134
He tomado Ia cita, Y esta visión general del Primer
perÍodo de1 Instituto, de BOTTOMORE,T o m , o p . cit., étr P- L2-
629

progresivamente durante los años del exilio de

desarrollándose
en Estados unidos (1-933-195O), habiendo
Ios frankfurtianos
conf igurada sobre todo a partir de l-937: en ese año l'Iax

quedado
Horkheimer publicó su céIebre ensayo rrTeorÍa tradicional y teorÍa
como el trdocumento fundacionalrr o la

crftica||, texto considerado
programática del proyecto intelectual y polÍtico de

formulación
de Frankfurt"'. sin embargQt Ia TeorÍa Crftica venÍa

Ia Escuela
desde años atrás, incluso desde antes del exilio

configurándose
por eI acceso de Hitler al poder en 1933. Es necesario

forzado
como mínimo, aI cambio de rumbo en eI trabajo del

remontarse,
operado a raíz del nombramiento de Horkheimer como su

Instituto
(Julio de 1930). Por otra parte, €I' proyecto de
director
racional representado poq Ia primera TeorÍa

reconstrucción
durante los años cuarenta -tras Ia experiencia

CrÍtica arnpliará
de Ia Guerra y del holocausto- su visión negativa de Ia sociedad
que Ie rodea, ,ry encuentra en eI destino de La raz6n las causas
barbarie del presentett'oo. Cabrfa pues distinguir, dentro

de la
este período I'centralrr de Ia historia de Ia Escuela de

de
tres rrsub-perfodosrt que Thiebaut, siguiendo a Dubiel,

Frankfurt,
rrteorfa
encabeza con los tftulos de trmaterialismorr (L930-37),
(1937-40) y rrcrÍtica de Ia raz6n instrumentalrr (1-940-

crÍticarr
De todas formas, creo que esta subdivisión debe tomarse con

47\.
bastante cautela, en el sentido de que los pasos de uno a otro
como cambios bruscos -Ia

de estos subperÍodos no deben verse
ttinf lexiónt,, que Thiebaut utiliza algunas veces para

palabra
a Ia reorientación ocurrida en L937, [€ parece

referirse
13s HORKHEIMER,Max, rrTraditionelle und kritische Theorierr,

(L937) cast' rrTeorÍa
Zeitschrift für SoáialforschUng Vf , 2 [trad.
tradicional @tt, en HORKHEIMER' Max, Téorfa
Crftica, Amorrortu, Buenos Aires , L974, PP ' 223-27L1
a o oT H I E B A U T , C a r l o s , oP. cit., en p' 445'
630

como rrgestacióntt , rrformulaciónrt y

exagerada-, sino más bien
rrdesarollo de sus implicacionesrr de un mismo enfoque genefal'
et de Ia Teoría Crítica-
2.t.- Gestación de Ia Teoria crftica (193L-1937) -- En Enero de
de su toma de posesión corno nuevo direttor del

1931, con ocasión
Instituto de Frankfurt, Horkheimer pronunció una conferencia
rrl,a condición actual de Ia filosofÍa social y la tarea de

sobre
de Investigación Socialrr, €D la que se perfila ya

un Instituto
la nueva dirección que tomará el trabajo del Instituto' La
socialrr pasará a jugar el papel central que en los

"filosofÍa
años veinte desempeñaban la economía y Ia historia' Pero, a
diferencia de1 idealismo alemán cIásico,
ilLa fitosofÍa social, tal como 1a vió Horkheimer, no

sería una única wissenschaft ( c i e n c i a ) e n b u s c a d e Ia
verdad inmutable. Debía entenderse más bien como una
teorÍa materialista enriquecida y complementada por eI
trabajo empÍrico, de1 mismo modo en qYe Ia filosofía
naturáI estaba dialécticamente relacionada con Ias
disciplinas científicas i n d i v i d u a l e s . E 1 I n stituto
contiñuarÍa por tanto diversificando sus energÍas sin
perder de vista sus fines interdisciplinares,
sintéticosrr141 .
Así pues, e1 trabajo de Ia Escuela durante los primeros años
treinta inició la revísión del rnarxismo mediante Io que Thiebaut
denomina dos irnportantes rrintervencionesrt sobre esa tradición:
ilen primer lugar, S€ deberán reinterpretar 10s

- conceptos con los que se analizan Ios procesos
empfricos, materiales e históricos, de Ia sociedad
contemporánea Y, para ello, s€ deberán leer los
instrumentales de la teorÍa marxista a Ia luz de las
nuevas circunstancias, necesidades y análisis
suministrados por unas ciencias sociales que habrán de
ser, a su vezt reconsideradas y reinterpretadas; en
segundo 1ugar, será necesario caracterizar de nuevo
las relaciones entre esa teorfa reconstruida y la
sociedad, una vez que no cabe acudir a las mediaciones
(eI proletariado, eI partido, 1? anterior
autocomprensión del marxismo filosófico) ya obsoletas
e inexistentesrr. :
'n' JAY l{artin, The Dialectical Irnagination, oP - cit. , en

,
p. 25-
631

del marxismo -rren

La redefinición de los conceptos básicos
filosofizaciónrt, dice Thibaut- Ileva

Ia linea de su progresiva
a situar en un lugar central la búsqueda de una nueva definición
mismo de ciencia, tarea que tiene lugar en discusión

del concepto
soiiares practicadas por entonces (de'ras que

con las ciencias
rrsu incomprensión, positivista o
se critica Ya sea forrnalista,
de las tareas y alcances de la dirnensión crítica de

relativista,
razónrr). La reformulación de Ia idea de ciencia se realizará

Ia
rrun programa interdisciplinar de crÍtica social en eI
elaborando
una perspectiva que se denominará primero
que se pueda construir
rmaterialismot y luego \teoría crÍticatrr. Ese complejo programa
interdisciptinar es a la vez "antiidealista'r (o ttantimetafÍsicorr)
rrantiempiricistarr y rrse presentó, inicialmente, como Ia

y ,
la defensa y ta crftica de un punto de vista que ha

exposición,
cabido adjetivar de materialisrnorr :
lrl¡a posición materialista de la primera teorfa crítica

se expresaba en eI acento que ponía sobre los
elementos de Ia práctica social que subyacfan a las
diversas fornuladiones cientÍficas ( " " - ) " Horkheirne;r
pretendla q u e e s a r e f e r e n e i a h i s t ó r i c a t. ". ) anularfa
pretensión
ia -revisten idealista de verdad absoluta con Ia que
se las nociones tanto metaffsicas como las
afirrnaciones cientÍficas, sin que eso significase, Do
obstante, aceptar una posición relativista extrema. La
pretensión de-universalidad absoluta de los enunciados
rnetafÍsicos los hacfan desconocer los resultados y las
aportaciones de Ia ciencias contemporáneas y.éstas, a
su vez, se vefan sumidas en una concepción al_icorta de
Ia razón, dado que se autocomprendÍan de -manera
positivista de 1a idea
limitada ior la telticnización
de datorrra?-
El programa crítico interdisciplinar aI que estamos aludiendo
en su trabajo ItMaterialismo y
quedó diseñado por Horkheimer
def iende una 'rinterpretación

metaf ísicarr ( L933 ) , donde
dialécticarr de Ia colaboración entre las ciencias y la filosoffa
según las siguientes ideas sintetizadas por Thiebaut:
'n'THIEBAUT, Carlos, oP- cit-, en p.456'
632

rla inexistencia de demandas y justificaciones

absolutas; la sustitución de la
racionales
j;;¿iii"ááiO.t O" las acciones p9r su explicación por
medio de una comprensión historica del actor social;
Ianegacióndelaproyecciónidealistadelas
postufáciones de futuro y su sustitución por Ia
de los esfuerlos humanos sociales' EI
Lentralidad
proyecto implicar asir una negación de las fronteras
-pbr y ta filosoffa
áutóinpu"Jtá" las ciencias
misma...rr.
2.2- Formulación de Ia TeorÍa crÍtica (1937-40).- A partir de
acentúa la reformulación del marxismo clásico: se

Lg37 se
basado en 1a contradicción entre
abandona el esquema de anáIisis
rfuerzas productivasrt y rrrelaciones de produccióntt, Ia
entre Ia desaparición del trabajo asalariado y Ia

vinculación
emancipación humana, la confianza en eI potencial revolucionario
del proletariado y en la lucha de clases como motor d'e Ia
historia, etc.; frente a Ia infraéstructura económica como centro
del anáIisis social, s€ buscan nuevas categorÍas que den cuenta
de las nuevas formas de dominación polÍtica e ideológica en eI
capitalismo avanzado, y para eIIo se continúa el proyecto ya
inrciado de rrtraspasar aI árnbito de Ia discusión episternológica
Ia crÍtica dialéctica aI materialismo histéricort1a3, empezando
presupuestos ideológicos de la rrteorÍa

por desvelar los
tradicional'r. Ahora no se trata sólo -aunque tarnbién- de mostrar
y estudiar, en Ia lfnea de Ia rrsociologÍa del conocinientorr, la
incidencia de tos contextos y prácticas sociales sobre Ia
actividad intelectual (eI |tmaterialismorr, €r este sentido, vd
quedando en un segundo plano), sino sobre todo de montar un
ataque frontal, €D un nivel filosófico cada vez más especulativo
y abstracto (Ia inicial interdisciplinariedad y eI apoyo empfrico
pierden fuerza), contra eI rrpositivisno / ernpiricismorr en cuanto
teorfa del conocimiento o filosoffa d.e Ia ciencia (en particular,
'13 THIBAUTT'Carlos, op. cit., en p. 46L.
633

a las ciencias sociales) ' En rrEI úItimo

contra su aplicación
(L937), Horkheimer centra estos ataques
ataque a Ia metaffsicatr
enlossiguientespuntossintetizadosporBottomore:
'1)que[elpositivi.smo]trata.a.Iossereshumanos
activoscomomeroshechosyobjetosdentrodeun
esquema J"-á"tár*itri*o mecánico; 2) -que concibe.el
mundo sOü""*ó aaáo in¡nediatamente en la experiencia,
alguna entre esencia y
y no ñá"" distinción
y r) que establece una distinción absoluta
ápariencia; -vator,
Y de ahf que separe eI
entre h;¿ilo i
conocimiento de los intefeses humanos. Horkheimer
Bottomore- contrasta eI positivismo con una
continrla '10s
.teorÍa dialéctícat en la que hechos individuales
siempreaparecenenunaconexióndefinida',yque
.busca refiejar la realidad en su totalidad'. Más ar1n,
dialéctico r integra los componentes
eI p".r".*i"títo
en estructuras de experiencia que son
árnpiri"os
irniortantes para los intereses históricos con los
qu¿ e1 pensaniénto dialéctico está conectado
activo con un sano sentido común
Cuando ,tti individ.uo
percibe eI sórdido estado del mundo, €I deseo de
se convíerte en el principio rect_or según el
Lanbiarlo
los hechos dados y los una
cual é1 organizá ,moldea.en
teorfaElcorrectopensardepende.tantodel
correctoquerercomoelcorrectoquererdelcorrecto
l l l ¡ ¡ i r'
Pensar'
rrTeorÍa tradicional y teorÍa crftical

En su famoso artículo
(Lg37) el propio Horkheimer hace aún más explfcito eI contraste
entre esas dos formas de pensar. La rrteorla tradicionalrr de Ia
según Horkheimer, ha intentado seguir eI liderazgo de

sociedad,
naturales segrln un método hipotético-deductivo en

las ciencias
que existe una radical escisión entre objeto y sujeto, entre

el
y práctica, y en eI cual -
observación y propósito, entre teorfa
dice Thibaut- trla idea de maniPulación, de razón

como
es eI nexo que une esas categorfas

instrumentalizadora '
fixistastt. La rrteorfa crfticarr de Ia sociedad, por eI contrario'
que rrno cabe plantear di.stancias absolutas entre los

sostiene
socialmente constituidos y la teorfa que es

hechos, Ios datos,
1'o BoTToMoRE, Tom, oP. cit., en p' l'6'
634

de conocimientorrlas: Ia actividad cognoscitiva

una forma social
estái;ujetaaprocesossocialesehistóricos(frentealavisión
por parte de un
de Ia teorÍa como rrcontemplación desinteresadatt
de una racionalidad neutral, inmutable

sujeto cognoscente dotado
que se-enfrenta a un objeto extraño a é1 y que nada

y a-histórica
leinfluye),yensentidoinverso,loshechosestudiadosnunca
aparecenenbrutocomodatospuramenteobjetivos,sinocomoun
rrsocialmente constituidorr que no puede dejar de ser
fenómeno
que lo observa' La teorfa' Por tanto' no ha de
ajeno aI sujeto
sino que eS inseparable
ser sólo una rrservidoratr de Ia praxis,
sentido de |tunidad dia]écticarr , no en eI de

de ella ( en el
o implicación lógica) y es capaz de transformarla

identificación
y de ser transformada Por eIIa

''una ciencia gu€, creyéndose independienteÍ ve 1a
formaciónaefapraxisralaquesirveyesinherente'
que está más allá de e1Ia' y que se
como algo
con Ia separación entre pensar y actuar, Yd
satisfacé
ha renunciado a la hurnanidadrtaou'
Desarrollo de Ia Teorfa Crftica (Lg4O-47)-- La experiencia

2.3--
Guerra Mundiat y del holocausto muestra Ia

de Ia segunda
del anterior proyecto emancipatorio basado en una

impotencia
de Ia racionalidad crÍtica, Y sume a los

reconstrucción
pesimisrno ( la t'subjetividad
frankfurtianos en un creciente
sobre todo en Ia trayectoria intelectual y

heridan encarnada
personal de Benjanin) que les llevará a refugiarse en el trabajo
razón frente a Ia ilsociedad

fitosófico como único reducto de Ia
y la parcelación de las disciplinas cientÍficas que

administradail
sentido de totalidad. Pero la raz6n crftica se

han perdido eI
mUeStra ahora ahora claramente CO¡O ttrazfln negatiVarr porque, como
'nu THIBAUT oP. cit., en p. 46L

'
r'{6 HoRKHETI{ER, rrTeorfa trad.icional y teorfa crfticarr, op'
cit., €D P. 27L.
635

señala Thibaut,
,,er proyecto de reconstrucción racionar del mundo -der
de sociedad emancipada y
que a"pJiii"- otro
r a c i o n a } q u e s e q u "q""r.
l s o f o r m u l a r e n a ñ o s a n t e r i o r e s -una weberiana
Ileva en SU Seno negación:
jaula de hierro, 11"o-*i"*.
marca de fa razón instrumental
contra l-as postulaciones de
cuya ai.iá"t-iá- L" i*p"""
+
ta razon-áiiii"" y de Ia razón utópicarr'
d€ los estudios sobre el

Esta es la etapa, ciertamente'
Id ||personalidad autoritaria||,
nazismo , QL antisemitismo,
más bien psicológico' sociológico
etc.'n', trabajos de carácter
ypolftico;peroLarafzdelairracionalidaddelmundoactual
nosevesóIoenlabrutalidaddelfascisrno,sinoquesurgede
lapropiadinámicadelarazónilustrada,queconduceasu
años Ia Escuela de Frankfurt desarrolla
autodestrucción. En estos
Ia historia y la crítica de Ia
su aportación quizá rnás conocida:
mecanismos de dominación que eI

razón instrumental, d€ los
como instrumento controlador de

despliegue de Ia raz6n moderna
ejerciendo sobre Ia subjetividad humana'

la naturaleza acaba
Aquf, Ios textos clave son
(Horkheimer Y Adorno, Lg47
(HorkheimerrLg6T),queesunaversiónampliada'enalemán'd€
publicado en Nueva York tanbién en L947 '
Eclipse of Reason,
crftiCa rtmadurarr se enmarcan pues
Estas obras de Ia Teorfa
en eI que la ESCUeIa de Frankfurt ya ha abandonado

en un perfodo
paradigma marxista de la crftica de Ia economfa
claramente eI
en una crftica rrculturalrr de Ia sociedad

polftica, centrándose
d'el individuo producida por las
contemporánea, €r Ia alienación
occidental desde eI origen de Ia

formas de racionalidad
'n" Destaca aquf Ia publicación de cinco estudios resultantes

proyecto d;- investigación colectiva centrado
de un amplio -éf
á" antisárnitismo (ios Studies in Prejudice) '
principalmente Theodor W';
sea ADORNO'
entre los cuales quizá eI más conocido
J'; SANDFoRD,R' Nevitt'
FRENKEL-BR1NS¡{IK, Elset tEV;ÑéoÑ, oaniel
personarity, ú.tp"r & Rosr, NerrüYork' 1950'
tne autnoritaiián
636

progresiva implantación del rrpensamiento

Ilustración (Ia
Ia rrrazón subjetivar' -instrumental-

enclaustradorr, eI triunfo-de
sobre Ia rrrazón objetiva[ -Sustantiva-, y eI dominio de lo que
Adorno denominará después I'Ia lógica de la identidad"). Asf, si
bien eI tema principal de Dialéctica de Ia Ilustración es la
autodestrucción del proyecto emancipador de Ia modernidad, Y €D
Ia primera parte Ia crftica aI positivismo se vincula a Ia
crÍtica de 1a racionalidad. cientffica y tecnológica (anunciando
su posterior tratamiento como ltideologÍastr que contribuyen a
nuevas formas de dominación), el segundo de l-os ensayos
principales de este libro traslada los anteriores argumentos
filosóficos a uno de los temas favoritos de Ia escuela cuyo
desarrollo ocupará buena parte de su trabajo posterior aI exilio:
eI de Ia "industria culturaltr o trla llustración como decepción
de masasrr.
3) Retorno a Frankfurt (195O-1-973).- Paradójicamente, Ios años
en los que la negatividad hacia la que habÍa evolucionado Ia
teorla crÍtica parecÍan haberla llevado a un callejón sin sali-da
son tanbién los años en los que las ideas de la Escuela de
Frankfurt en su conjunto (desde el comienzo de los años treinta)
comienzan a ejercer una gran influencia sobre eI pensamiento
social europeo y también -sobre todo a través de Marcuse-
norteamericano, alcanzando su máximo peso intelectual y polftico
durante los movimientos estudiantiles de los sesenta'o".
Quizá esa paradoja se explique parcialmente por eI hecho de
1¡¡a De hecho, Id expresión rrEscuela de Frankfurtrr sólo

comenzó a emplearse después de que el Instituto se reestableciera
en Alemania, €r l-95o, precisamente cuando ya es diffcil hablar
de trabajo |tconjuntorr y poco queda ya del proyecto reconstructivo
y emancipador de Ia rrTeorfa Crfticarr inicial. En cuanto a Estados
Unidos, como ya he señalado, eI interés por Ia Escuela de
Frankfurt se extendió sobre todo después del 68.
637

rrnegatividad[ filosófica arln más radical que caracteriza

que Ia
en este perÍodo (expresada
el pensamiento de los frankfurtianos
en la Dialéctica negativa de Adorno, de L966) se

principalmente
de esa mis¡na filosofÍa negativa como
combina con Ia concepción
rfresistenciatt frente a Ia razón f ormaLizada y su

crfti'ca
cientffica"". Y esa resistencia se ejercita

especialización
la crftica a la cultura de masas
sobre todo mediante
asf con Ia insatisfacción de ciertos sectores

(sintonizando
con Ia deshumanización de Ia sociedad

descontentos
AsÍ, eI incumplimiento de Ia promesa

postindustrial).
de Ia Ilustración se traduce, €D e] campo del

emancipadora
análisis social, €D la investigación y crÍtica de los mecanismos
y desmovilización social- y cultural en ]t=

de estabilización
capitalistas avanzadas (cóno se silencian las

sociedades
protestas de Ia subjetividad, cómo se rrpacificdrr e rrintegrarr a
los individuos y grupos potencialmente resistentes, ernpezando por
La Ideologiekritik de los frankfurtianos' por

eI proletariado).
no es }a crÍtica ideológica del marxismo c}ásico según Ia

tanto,
ilIas ideas dominantes en cada momento son las ideas de Ia
cual
(y Ia moderna tecnologfa habrfa incrementado Ia
clase dominanterr
en Ia difusión de esas ideas sobre eI conjunto de }a

eficacia
sino más bien ,tgue Ia tecnologÍa y Ia conciencia

sociedad),
tecnológica han producido por sf mismas un nuevo fenómeno en Ia
que aborta
forma de una rcultura de masas' uniforme y degradada
y silencia Ia crfticarrtuo. En su anáIisis de esta nueva forma de
ideológica los frankfurtianos radicalizaron las tesis

dominación
1¡retrla f ilosof f a no es sfntesis, base. o coronamiento de Ia

ciencia, sino eI esfuerzo para. resistir a Ia sugestión-, Ia
intálectuar y realrr (Diaréctica de Ia
decisión de ra ti¡eit.a p.
c i ta d o p o r T H IE B A IJT,Car los, oP. cit., en 472) '
i ius t ra c i O n ,
1 s oBo T T o Mo R E T
, o m' o p . ci t., en p' 1- 9'
638

y ampliaron su estudio acudiendo

sobre ta reificación de Lukács,
(Ia interdisciplinariedad nunca se perdió

a diversas disciplinas
|tcientÍfico-
pero ahora no se acude tanto a disciplinas
del todo,
cuanto a Ia psicología, la pedagogÍa o Ia
socialesrr o empfricas
crÍtica literaria Y artÍstica) '
AdornoY,después,Marcuse,sonlospersonajesprincipales
EI primero, en su Dialéctica negativa, explicitó

de este perfodo.
de la taz6n ilustrada, sino las
no sóIo Ia autodestrucción
a Ia propia crítica de Ia razón instrumental:

aporÍas inherentes
a Habermas, rrla perspectiva de Ia
como dice Thibaut, siguiendo
negaciónnopuedeaplicarseasÍmismaloscriteriosde
que aplica a las otras perspectivas, si es que
justificación
su radicalidadt'i sin embargo, la crítica de

quiere mantener Y,
las posiciones filosóficas parece negar Ia

Adorno a todas
punto de partida absoluto, incluido el
posibilidad de cualquier
en |tpensamiento
de Ia propia crÍtica, Pof temor a convertirse
aunque guizá' como dice Bottomore, Adorno intentó

identificanterr;
eludir eI nihilisrno de ese resultado, Io cierto es que eI empeño
por rrno dar por concluida Ia tarea de la crÍtica aún

de Adorno
sabiendo su imposibilidad (... ) mantiene abierta Ia contradicción
performativa de una crÍtica de Ia ideologÍa que se excede a sf
filosófico irreductible en el que al

mismarr"'. Este negativismo
desembocaron conscientemente los frankfurtianos, combinado

final
con su visión trágica del destino del individuo en Ia sociedad
presente, quizá explique su recurso desesperado a buscar Ia
acudiendo a últina hora a Ia religión (Horkheimer), eI

salvación
arte (Adorno) o la liberación sexual (Marcuse).
ts'- THIBAUT, Car10s, op. cit., P. 475-476 (siguiendo a

Dér philosophisqhe Diskurs der Mpderne,
HABERMAS, Jürgen,
Suhrkamp, Frankfurt, L985, en p. L54) '
639

epistemológico de Ia dialéctica negativa

pero eI negativismo
de Ia historiart que
d.e Adorno es también una ttfilosofía negativa
cualquier utopÍa' pero

ciertamente impide formular en positivo
el presente sin olvidar, a la vez,

que (',aI intentar aprehender
lamemoriadeloacontecidocomobarbariel|)tambiénimplicaun
crftico respecto de Ia sociedad actual'u"
distanciamiento
'rla filosoffa negativa de Ia historia pued-e asf darle
teórico pafa hacer de éI
buenas razones aI p"=iti"to
elfundamentodeunaéticaderesistencia.Ese
pesimismosabeque''o_"'metaffsicasudesconfianza de
de una emancipación a la vuelta
ante ras-pi"*"=". de
pero ,,o t""t"'cia tampoco a un ejercicio
Ia esquina' y en
ancla en la injusticia de1 mundo
crítica-q"A:" de
una subjáii"iá"¿ no domeñada por tas frustraciones
Iasocj.edadadninistrada,ejerciciogue.!...)coadyuva
de ese pesirnismd una poJición normativa,
a hacer
cargada de dimensión valorativarÉu"
compatibte con la negatividad, s€ expresa
Esa _resistencia,
sobretodo'comoheapuntado,€DIacríticaculturale
y eI propio Adorno destaca entre los frankfurtianos
ideológica,
especial hacia eI arte (especialmente Ia música) '

por su atención
y Ia teorfa estética (recibiendo una profunda

eI psicoanáIisis
de Benjamin). Pero en los años sesenta será sobre todo

influencia
(Lg64), quien desarrolle más
Marcuse, en EI hombre unidimensional
y popularice con mayor éxito Ia baterfa de

sistemáticarnente
de Frankfurt contra 1a dominación
crfticas de Ia Escuela
r''2||...Iadenunciadelahistoriaacontecida-ytaleSla
en eIIa apoyadas-
historia de ta raz6n y de las dominaciones
ante los mensajes
(... ) ejercita una fónna de resistencia
identificante de1 presente' Pues si
consoladores á"r pá"=aniento
a Ia realidad parafsos que sabemos ya
no cabe c""tráp"'nerle
imposibles(...),el.gYgAuschwitzexistiera'yaúnsiga
y como realidad, hace tanbién
existiendo
"ároó"po=iUiiiA.ade 1o ieat, ' ( :PoÉ
inhumana Ia consagración .. mucho que I1s tragedias
I
nos resulten i;J;í"r (... ). a a o i t o ) escribió: [Auschwitz]
contra la que se d-irige tg¿3
fue Ia recafda en la barbarie
educación... La barbarie siéué &ittiendo rnieñtras en 1o esencial
provocaron esta recafda (':")tt'
perduren las condiciones árr"
?turneaur, carlos, oP- cit., en p' 477-7al'
1"'THIEBAUT, carlos, oP. cit', en p' 477'
640

cientfficaytecnológicaenlasociedadpostindustrial,IÉI
(mediante, entre otros
ideorógica del proletariado
asinilación
mecanismos,Iosmediosdecomunicación,Iapublicidadcomercial,
principales
rrsociedad de masasrr en Ia que las d'os
etc. ) en una
clasesenconflictohándejadodeSeragentesdetransforrmación
histórica,Iaalienacióndelindividuoenla||sociedad
del capitalismo de Estado a
administradarr, Ia burocratización
ambos lad'os del telón de acero ' et'c' ' etc'

Con Ia muerte de Adorno
y eI ocaso de los movimientos

(1969) y Horkheimer (L973) ¡
(que muere en L979) ' eI
alentados por Marcuse
estudiantiles
es recogido y profundamente
relevo de Ia tradición frankfurtiana
individuales que difÍcilmente
por diversos pensadores
renovado
constituyenunaescueladefinidaperoqueretienenmuchasdelas
preocupacionesdesusantecesores.Sobreestaetapa,€[pleno
desarrolloactualmente,novolveréaocuparmedespués(su
influenciasobrecLSesseguramentemenor,aunqueenabsoluto
estáausente),Iimitándorneatroraaenunciarsolamenteunaidea
de su principal
muy general acerca de 1o que supone la obra
representante,JürgenHabermas,enrelaciónconla'ttradición
una teoría desde
en su conjunto' Habermas construye
crfticatr
en muchos as-pectos de esa
Iuego muy original, 9üe se aleja
tradicióncritica(empezando,porSupuestorPotlaintroducción
delparadigrma||comunicativo||o'tintersubjetivo'lfrenteal
-eI Itsolipsisrno
Itfilosoffa d'e Ia concienciarr
paradigma de la
netódico''criticadoporHabermas-,quelosfrankfurtianosno
lJ.egaronaromperpeseasurechazodelhiatosujeto-objeto).
Perosuobratarnbiénrepresentaenciertomod'ounaespeciede
recuperación,renovada,de}proyectooriginariodelaEscuelade
Frankfurtdelosañostreinta.Cabrladecirquellabermasha
64L

ndesandado'|elcaminorecorridoporAdornoyHorkheimer,en
progiresiva de la teorfa
diversos aspectos. La rf irosof izaciónrr
quien sostiene que ra crÍtica

crftica se detiene en Habermas,
rtentre la f ilosof ía y ta cienciarr '
debe situarse en a19ún lugar
dejandounciertoe3pacioparaunacienciaempÍrica.dela
sociedad.,aunqueellonoagotarfalasposibilidadesdel
conocimientosocial(enestesentido,Habermasprestamuchamayor
de las estructuras económicas y potÍticas'
antención aI anáIisis
ymenosala'|industriaculturall|,€Dcomparaciónconlariltina
eI con junto de Ia obra de
teorÍa crf tj'ca)'ur ' Y es que en
Habermas,situad'aentrelafilosoflaylateorfasocial,conviven
esasdospartes,queconfluyenenlos.dosvolúmenesdesuTeorÍa
manifestado en
(un9 de sus objetivos,
Iaintroducciónaesaobra,será'|mostrarlaconexióninternaque
existeentrelateorladelaracionalidadylateorÍadeIa
de Ia f ilosof ía' Habermas
sociedad,,rss) . AsÍ, en eI terreno
frankfurt,iano d'e crítica aI positivismo /

continrla eI proyecto
ét opone inicialmente una rtteorfa
cientificismo (aI que tarnbién
antecesores '
dialécticart ) , reiterando muchas d'e las ideas de sus
Pero,frentealescepticismoradicaldeAdorno,vaconstruyendo
unanuevateorÍadelconocimientodeestilokantianoquepueda
recuperando parcialmente el
el conociutiento social
fundamentar
proyectodelallustración.Esateorfa,basadaprimero(en
rrinteresestt (técnico'
, Lg68) en diversos
prácticoyemancipatorio)constitutivosdediversostiposde
conocimiento(enrpÍrico-analftico,histórico-hermenéuticoy
€ñ P' 67, citando

cit" a HABERMAS,
'uo Véase BoTToMoRE' oP'
lóndon I L 9 7 4, cdP' 6,
Jürgen, TheeJy ald Pr4ct=i+e-,-ili*Tlii; I
;;;il;á" PñilosoPhy and science: Marxrsm as Critiquerr.
155 HABERMAS' Teorfa de Ia acción comunicativa'
JüTgEN,
Tarrrus, M a d r i d , L 9 8 7 , VoI ' I, en P. 23-
642

autorref}exivoocrítico),seráperfeccionadapaulatinamente
introd.uciendoladimensiónlingüfsticaycornunicativapara
de su Teoría de Ia acción
en Ia rrpra$mática universalrr
culminar
comunicativa.Y,encuantoalateoríasocial,Habermastarnbién
recorrecrÍticamente,dlestilodelosfrankfurtianos,ld
historiad'elaimplantacióndelarazóninstrumental'pero
tarnbiénemprende,adiferenciadeéstosensusúltinasdécad'as,
lareconstrucciónd.eunateorÍad'elasociedad,partiendodeuna
nuevarevisiónd,elmarxismo(enProblemasdelegitirnaciónenel
capitalisrnotardÍoILgT3,yLareconstruccióndelmaterialismo
históricoILg76,)'respectodelcualtambiénhad'esandadoparte
delrecorrido(oIahuída)delosfrankfurtianos.Endefinitiva,
enloqueHabermashaechadoelfrenoesenelnegativismoy
pesimismotrágico(seaenelterrenoepistemológico,teórico-
de Ia postguerra'
de Ia teorÍa crítica
social o moral)
proporcionandoalaTeorÍaCrÍticaloquesiernprelehabía
faltado:unfundamentonormativodelpuntodevistacrítico.Por
másquecone].Io,comoélmismodeclara,Süambiciosoproyecto
||seexponealasospechad'ehabercaídoenlatrampadeun
fundamental istarrlu''
planteamiento
georia ge co ' cit.,

rse¡¡.¡¡3BRMAS,
-;'. Jürgen,-tiri.i.Ee lq-T:=cion escribe:
af est. rnisnaEá-ttábermas por mi parte
en VoI. I, p. sido
r'r propósfto áá'rá-pi"r"r,ü=iiiáttléá'ió;h; que- d'é razón de
una-i"áirá- áe rá acción "or,'rrlá.il.r. áe ra sociedad'
introducir aJ-rr]tt-l""tr"'"iiti"t
noirnatiro"
ros fundamentJs representa una alternativa
La teorfa de la-acciorr."onJr,icátiva ev 'J".""i"
f" rirosorÍa
á- ra
a filosofÍa de la
de 1? hi::::i1l' e.'uq
trrscorla;
:;l*:i."¿*i"tiJ??:::"ülil?;
ligada Ia vieja Teorfa
y, sin embatg;, á el-la.leflaneció constituye un marco
crftica. La ceárf a de 1á estüdios
puede "cli;;-;o*oñi"ttiva
t";;;;;;-Eüf .-n;"t:"::^-ul
d.er cual
denrro s.electii¡o áe racionalización
i"p' cit., eD vol'
interdisciplinarids sobre
"i-tip"
que repr"r"r,tl*i;;"á;ñi"JJio]i-ápittriátái'
ft, p. 562-3)'
643

sÍntesis de algunas de las ideas

Hasta aqul, ri apretada
centralesdelaEscueladeFrankfurtalolargodesuhistoria.
Cornoyaheanunciado,novoyaemprenderaquÍunminucioso
o semejanzas entre
trabajo filológico mostrando las coincidencias
loqueescribieronlosfrankfurtianosyloquesostienenlos
paralelismos aparecen por todas
miembros de cLS, ya que esos
partesySuanáIisisdetalladoserfainterminable.Convienemás
caracterización de Ia Escuela de FrankfUrt
bien tomar mi anterior
filosófica y teórico-social
como una alusión a toda una tradición
queinformaglobalmenteeltrabajodecLS'alusiónquesirvacomo
marcodondesituarlaexposicióndealgunosrasgosgeneralesde
esetrabajo,queesloqueaqufinteresa.Endichonivelgeneral
lasanalogfasentreambosmovimientossiguensiendomuy
numerosas,comosedesprendedelsiguienterepasoavuelapluma
dealgunosdelosprincipalespuntosquecabrÍaextraerdemi
como trseñas de identidad[ de la Escuela de
anterior exposición
los siguientes rasgos o
Frankfurt. En mayor o menor medida,
de ejemPlo' sin
Irideas-fuerzart de dicha escuela (tomados a mod'o
son también predicables de cLS:
pretensiones de exhaustividad)
lacrlticaepistemolÓgicaypolfticaalpositivismoy
sociales (a la distinción radical
cientifícismo en las ciencias
entrehechosyvalores,conocirnientoypolítica,sujetoyobjeto
ttempiricismorr inspirado en esos
de conocinriento); el rechazo aI
presupuestosepistemológicospositivistas,ylasustituciónde
empfrica por ra filosoffa social
esa estrecha ciencia sociar
crlticayespeculativa'Iaconcepcióndelateorfacomo
inseparabledelapraxis;elcarácterpermanentemente
propuesta' con su
||autorref lexivort de esa rtteorf a crfticarr
eI ideal polltico de
resistencia a describir articuladâmente
que no obstante se defiende; eI

emancipación individual y social
644

carácter|'interdisciplinar|'oec}écticodedichateorlacrÍtica
(Iabúsqued'ahegelianaderrtotalid'adrrenlacrítica'frenteala
parcelacióndelasdiscip}inassocialestradicionales'Y
especialmentelasuperaciónde}asfronterasentrefilosofíay
ciencias);Iacrftica.alconceptoestrechoderaz6ncomo||razón
más amplia
(frente a Ia búsqueda de una concepción
instrumentalrr
y diagnóstico negativo de Ia trdialéctica
de rrrazón crfticá" ) , el
delailustración||comoelprogresivodominiod.eesa
en eI dominio tecnológico
rrracionalidad de los mediosrr (plasmada
yburocráticoenlasociedadpostindustria})frentealavieja
||racionalidaddelosfines||ahoradestruida;laatención
culturales y psicológicos
primordial a.los aspectos ideológicos,
frentealacrfticad'elaeconomÍapo}Íticadelmaterialismo
profunda
marxista crásico (y en generar el abandono o
histórico
revisióndenumerososelementosteóricosyobjetivospolÍticos
d.eesemarxismorcomoporejemploeldiagnósticotradicionalde
lasoci.edaddeclasesyelpronósticodelarevolución
proletaria)'larecuperacióndelpape}centraldelindividuo
activofrentealdeterminismodictadoporabstractasestructuras
ttobjetivasrr l- ' ' '
socioeconómicas
Alahoradeponerunpocodeordenentretodasestasideas
encuantocontextooinspiracióndeltrabajodecLSquea
continuaciónvoyaexponer,hedecididocentrarmeentresgrandes
de los que acabo de
puntos, Q[ü€ agruparían a muchos otros
recoger:1.)lacrÍticaalpositivismo/empiricisrno;2)IacrÍtica
3) Ia crftica ideológica o
al instrumentalismo o funcionalismo;
cultural.
Esteesquemarequiereunabreveexplicación.CriticalLegal
hasta ahora' un movimiento
studies es ante todo, como hemos visto
dejuristas,yelgruesodeSutrabajocorresponderfaalas
645

dogrnática jurfdica (cuyo

que nosotros llamarfamos
disciplinas
pesocuantitativoycualitativo,insistounavezmás,esmucho
mayordeloquesedesprendedelaatenciónquelehededicado
enesteestudio)yteorfaofilosofladelDerecho.Eneste,
terreno,másnjgrfdi-co't,Iainfluenciaprincipalesladel
en eI apartado
realismo jurfdico americano, del que me he ocupado
Pero cLS puede enfocarse, además, como un movimiento

anterior.
defilosofiaoteorÍasocial(einclusodefj-losofÍaasecas),
yenestecampolafuentemásdestacadaesseguramentelaEscuela
deFrankfurt.Ahorabien:aunqueciertamenteexistennumerosos
trabajosdecLSquepuedencatalogarseestrictamenteenesa
rrteorfa socialtt en términos muy amplios) ' sin
esfera (defi-niendo
aI Derectro, obviamente Ia mayor parte de
una especial atención
Iasideas|'teórico-socialesl|desarrolladasporlosCLSers-que
rrmetidosrf a
olvidar que son juristas, aunque a veces
no sueren
aI fenómeno jurídico' AsÍ'
filósofos sociales- vienen referidas
de Frankfurt por parte de cls -al

Ia recepción de ra Escuera
menos,I?queamÍmeinteresaexponeraquí.puedeversecomola
Derecho (aIgo Qü€' por
trasración de sus ideas ar campo der
ros frankfurtianos, aunque Habermas ha

cierto, ilo hicieron
emprendidoesatarearecientenente).Estoesimportantealahora
eI contenido de los tres puntos del esquema- que
de especificar
de las
acabo de anunciar. La rrcrftica aI positivismo/ernpiricismorr
por Ios frankfurtianos (punto

ciencias sociares desarrorrada
centrada
primero) se traduce, €D manos de CLS' en Ia crltica
de la sociologfa der Derecho

sobre todo en er empiricismo
norteamericanaherederadelrealismo(agrupad'aenla||Lawand
SocietyAssociation|t),ytarnbién-aunquenoloverernosaquf-en
rranálisis económico del Derecho" del
Ia crftiCa contra eI llarnado
movimientolll,avlandEconomics||.Silacrfticacontrael
646

positivismojurídicoensuversión||}egalistat|o|'formalista||fue
(y en esos términos ha sido
por los realistas
protagonizada
contra eI
por CLS) ' 13 crÍtica
recogida y desarrollada
positivismojurfdicoensuversión'|sociologistal|,auspiciadopor
lospropiosrealistas,hasidoemprendidaporCLSsiguigndoe}
antipositivismodelaEscue}adeFrankfurt.Co¡noseñaléenIa
parte de mi trabajo' la crftica
rsinopsisrr que abre esta segunda
d'eesasociologfadelDerechoempÍricacondujoacLShaciala
con 1o que en ese lugar
ilteorfa socialrr, y allf se encontró
denominéteorÍas'|instrumentales'|sobrelarelaciónentreDerecho
ysociedad(designoliberal-weberianoodesignomarxista-
economicista).Puesbien:enelsiguienteapartado('.lacrítica
al.instrumentalismoofuncionalismo||),meocuparédelavisión
d,eCLSacercadelafunciónsocialdelDerecho,delacrÍticaa
lasteorfasinstrurnentalistas,economicistasydeterministasde
IasociedadquecLStanbiénrecogiedelaEscueladeFrankfurt
peroquedesarrollacentrándoseene}papel(subordinado)
asignadoporesasteorfasalDerecho.LacrÍticacontradichas
teorfassocialesinstrumentalistas-sigorecordandoallector
aquella||sinopsis|t-llevaronacLSacentrarseenlosproblernas
il1egitinaciónr', en Ia importancia de los aspectos ideológicos
de
yculturalesantesconsiderados|tmerassuperestructuras||;aquf
CLSreproduceelterceraspectod.elaEscueladeFrankfurtantes
apuntado(,,}acrfticaideolégicaocultural||),perodenuevo
centrándoseespecÍficamenteenelDerechocomoelemento
ideológico clave'
introducido Ya numerosas
1o largo de este traba jo tre
A
que CLS ha dirigido contra
disPersas a los ataques
referencias
647

eI,'empiricismo||caracterÍsticodelasociologíadelDerecho
me linitaré a
norteamericana, d€ manera que a continuación
recopilaryordenarunpocoesascrlticas,Ya'|aludir||
simplementealascuestionesepistemológicasquesubyacenaeSoS
y
a fondo en este trabajo'
debates, €D las que no puédo entrar
quesonprecisarnentelassuscitadaspcrrlaEscueladeFrankfurt
según acabamos de vertut '
Peroantesconvieneintroducira}gunaaclaraciónconceptual.
Elintensod'ebateacercadelasrelacionesentrecLSyel
mismos de este rnovimiento
,empiricismo, se remonta a los orfgenes
(queprecisamentesurge'entreotrascosas'comounareacción
frentealempiricis¡nodelt|LaldandsocietyMovement||),perosin
embargosóIoenlosúItirnosañossehanpublicadoalgunos
trabajos,ynomuchos,éDlosqueseabordandirectamenteycon
ciertodetalleestetipodecuestionesrelativasala
''metodologladelascienciassocialest|'u".Setratapuesdeun
,u"unod,elostextosmásvaliososaesterespectoesADoRNo'
r.' r' i Prr,or;-i;i:¡-":"11ir5
HABERMAs' g;313fgi;;1
' c r i j a l b o ;"
' Barcelona' 1973
( ed. o r i g - l - 9 6 9) '
social
rE" Véaser por ejernpro, ABEL,.Ri:l1td' "nedi199!itq MLINGER'
(Le8o)t
g:ni"ü eos
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Research,,, zL r,aw anq sggi,Jüi n:y+,ey-:Íi -iti.ttl in Arnerican Legar
tr'criti?ir Enpirici"t''
M. ; EssER' Jonn, progr.mr-ór p.áaot*'J go*i, L! Law & Social
Studies: paradox, sARAT'-ausüiá,
ilReconstítuting
'SIL'BRMAN'
Inquiry 3 (t-989)i 5ILBEY, susan; Ilavid
¡"b"i
-FietA -nes-earch' n"-t'
the Sociology ' of Lqw,,, "rr-éÚüni'!f, Sociotoqy eeyonA
(eds. ) , tne páitigs' -of
;' 1'g8" ' en-'qp ' t5o-L72i
grrf igfrt"n*"T uáipv Líre <¡f
túe-sr¡oit'
"B?9k t'o the Future'
-rs
TRUBEK' pavrd'l'[" rtoriáá state universi-ty r'aw
Mgv"r"rr-{;"
the Law and societypi_ecrsanJntl'quienes de las
nalse hán,ocupado
Review L (l-990). 9ü€ I ' como
son aquellos
relaciones entre CLS y "í'?*p=iii"i=*o y -1?.s.miembros de}
(cá¿a vez *"''o=¡
David Trubek, Richard' Abel (algo
ttala izquierda.
llamado *seminario de arnnerst'r 'en ra "ti-""'i"-"1
."totiiata' silbey' sarat'
del rLaw and society Move*átt
648

(ad.emás de en ros textos aquÍ

bastante confuso despregado
debate
citadosyalgunosotros)endiscusionesoralesyreferencias
de toda Índole' Las irnprecisiones
genéricas dispersas en escritos
comienzanconelusomismodeltérmino'|empiricismot|.David
Trubekhadistinguid'otressignificadosdistintosconlosque
término aparece en estos debateslu':

dicho
como rrpgsitivismorr y rtdeterminismorr:
f-) rr"*niri"i=morr
ro que ellos rraman
.Algunos en cLS que atacan tanto al
rempiricismo' creen ;";-;=tá" ^desáfiando
determinismo. Piensan que la
positivíñ;- como al
d" diversos rnétodos
búsqueoá-áá rot hechos t-"i-::f-1::. con Ia reducción
para oui"rrárros revela un comp,romiso
acerca de un mundo
de todo conocimiento " "]irlá"'iot"= de alguna forma de
enpÍrico, Y Ia. aclpllcion
d e t e r m i n i s m o . E s t e e s . e r'en¡piiicismo'rr'
p r i r n e r s e n t i d o e n e l q(Des'pués'
ueSe veremos
utirÍza li término npositivismorr y
suele enteñder por
qué se
rrdeterminismorr en . este contexto ) '
2\
y
,Muchos de ros que defienden ra búsqueda de hechos
'erpiricos' en los estudios
eI empleo ae détodos una versión muy
iurldicos -"""ii"tiá rrubeÉ darÍan
que su
d#;;;tá a" rá-que- estan haciend'o. Sostendrlan
=i"""stigación
- fáctica se deriva de
ihterés por lá 'ün compr'::rniso
preo,.rüpácioleJ- pructica-s , i. no de ra creencia en
o de
en"i-stemolóqicá ";;-;i-;"titi"i"mo Id investigación
:í-;;ü;;.iñi=*". p.r. éstos-autores,
es necesaria porque
fác1-íca en fo=-á=tüái"" 1urÍdicos
m ás que
e I D e re ch o 'ro - =" p uede definir difference- .Por - su
repercusión en Ia sociedad [by the i!^lil?:
f" investigación empfrica es necesarra
in societYl, V de ras
cuál sea ésta. nsta versión
i.rá-;-"té'r'ruiri"I' empfrica deberfa
razones p.rá-- rá investigacifn
'ptágt.Cismo'" veremos después el
llamarse 1támuien
Br i sham,Har r i nst on, .Vi I 1mo1I' Ií ;;=

I"::r1Lh*'
: *"i^wf,"f
c',s?ly rí a :"* J.?lI:?ión
ii investisac l;
-'
3'"'3|iü¿r?T,ii'i7'il'já..i"i"i;
i ;i: ; ; . á
: : "?:"Ei á:: i#t ii;; Eñil1;1;;1' er enai-ena""^-l?-.,.*:: crfticor' : ^-.¡^
i? t .3?
'l
a ñrra qé tla
AHH":3á:";d;iiHi ""'p ilb;; este'empirismo

citado
véase , además
É:"x5.:l:?-'u"t;'^";'="?:i;Ji"-";-"o" - i"=cLScontrip-uciones
^,r^m4e ,{a'l n i tado
9"r Hartog,
Trubek y n==ár, --.! r^.,ai ^ñóé de
Áa l{arf,crcf -
::affiifi
oii!l=?"ñ"r"tl-
ñilt;H, ?and
n,nlEf,()I'q, l-'.o".F:1i-".
rvt.r\.r¡rus,
studi"".",'
sv¿¡e¿vs
^ 1
.11^: 11p::
-.i *-^-
publicau?i:-::".,Hnr
r _-
i rrn
:T' J:^'*:*:::
llñri f i r'-a'l
.
SmO númefO
;ñi;i¿iám soó-ioresar , véase
l-989-)i--::"::
(Vol . L4, No- L, Winter.
;f,:';;ii.;:.T;i";|il"io,á""""iil" no púnricado, Abril Ls87' :

'u, TRUBEK, David M., |tWhere the Action Is: Critical Legal
e n p p . 5 7 9 - 5 8 8 .
studies ano nrnpiricisrnrt ,-c.ít.,
649

este término) '

sentido en que cabe emplear
3)
'rempiricismorr se utiliza' simplemente'
A menudo eI término
llamados rtexternosrt sobre
para aludir en general a los estudios
elDerecho(porejemplo,Iosenfoques||Lab'and...',),por
rrdogmático-
estudios rrdoctrinales purosrr ( léase '
oposición a los
rrinternorl
tradicionalmente centrados en eI anáIiSis
jurfdicostt)
decasos,reglas'conceptos,doctrinasyprincipiosjurÍdicos
(recuérdeseelsignificadode'|legaldoctrine|tcomoDerecho
positivo) -
creado
,Este uso deI término -d,ice Trubek- puede haber
ya d; 19= estudfos no doctrinales
cierta confusión, de
ampfió abanico de métodos
inclufan un
investig."io,,,de^*'.-q""eItérminolempírico,
p r o b a b l é m e n t e s e u t i l i z ó n á s e n u n s e n t i d o n e gque
a t i v paira
o delinear
¡no ceniiáá" -" regra;-;i
en áoctrinar)
del
un ;;iiá,ri." del Dérecho o
"r,ffi""
conocimientorrruo '
Laconfusiónalaqueantesaludfaenlosdebatessobreel
empiricismosedeber€Dparte'aqueconfrecuenciaestostres
significadosaparecenmezclados.Muchospartidariosdel
empiricismoeneltercersentid.o(eldelosestudiosl|no
centra sobre todo en el
doctrinales'r) constatan que CLS se
Derechopositivo-locualescierto-'yenconsecuenciacritican
rtno ernpÍricorr (tachándoles incluso de Itidealistasrl
su carácter
y sostienen que el enfoque de CLS es incapaz
o nesencialistasr),
Id trnuevatt tradición de
160 Ocurre güe, históricamente,
ftno a-octrinalesrr surgida 9"1 ' realismo '
estudios iurfdicos ttcióncia jurfdicarr como
i.,ng¿"il-i.to de Ia
escapando del-""t"q"" el papelrr,
y doctrinas'rsobre
el estudio puro de casos, ;üi; que Ie ofrecfa una
en tas ciencias t""íáiá=-"f aliado
encontró autónoma, y en esa
campo de r,rn. metodologfa
qrr" entorices ya reinaba en ras
arianza "stuáio=-frop.io.
abraz1 er positivi"*á-
gü" -muchos acabaron equiparando
ciencias sociales; de tt""t" (v éstosr¡ corl
restudios emplrigo"-tt
no doctrinalestr de estas y otras
páiá "álttástudios explióación
interesante
rrpositivisno,,J, '";üp;;;il;;;¿;;"
causas ae oicriá """ tnüsnx, David, oP ' cit ' ' en
pp. 583-585.
659

dedarcuentadelDerechoen}asociedad.Desdeellado
contrario,muchosmiembrosysinpatizantesdeCLSavecesparece
queidentificansinmásatodoaquélquedefiendelaconveniencia
deemp}eardatosyestadlsticascomol|deterministas||y
rrpositivistas||,ylesatribuyentodos].osdefectosquee}IoSven
y de su conocimiento' como
visión del mundo social
en esa
reconoceelpropioTrubek,muchosdeestosargumentos,porambos
Iados,estánsencillamenteeguivocados.VeamosporSeparadolas
de este fuego cruzado'
dos balas
en otro momento' €s
l-) En primer lugar' como ya señalé
absurdointerpretarelabandonodelainvestigaciónempÍricapor
partedeCLScomo.Iavueltaauna||purezadoctrinalt|aIestilo
deLangdelF"'.Esoesconfundir'comodiceTrubek,elobjetode
estudioconelpropósitodeeseestudio.EsciertoqueCLSse
ocupapreferentementedematerialesjurídico-positivos'perono
intentad'escubrirloqueelDerecho||esl|,Ysidefini¡nos
en el tercer sentido '
trestudios jurÍdicos ernpfricostr
por oposición a Ia dogrrnática cIásica

entendiéndolo simplernente
quebuscabadet'erminarloqueelDerecho||g5||ensÍmismoyno
loque'thacetrenlasociedad,cl,sestaríaentoncesenellado
rempÍricotr, porgue sf se ocupa (y critica) Io que el Derecho hace
enlasociedad,aunqueraravezsedediqueahacerencuestas.La
críticaaCLSdelaqueestoyhab}andopresuponequerelegara
unlugarsecundariolarecogid'adedatosparaocuparsedel
adoptar eI punto
flDerecho en los ]ibrosrr implica necesariamente
-
g2- g4' En ese lugar
' "' t** su p ra , ca p . T, 5, esp' ..pp' crfticas'
este tipo de
aludt, como ro"=€t. de que =.í náit esóri€ó por
a las acusaciones de "pt"tti""ialismouna :-g:*"-lt,vertidas
éomparación entre Ia
Klausa, güe - insinrla
Ekkehard con e1:rurniar en eI rrcielo
preocupación A. tlS ior 1a-á"-gtática
de tos conc"plár-i"r?¿icos" dál primer lherj-ng.
65L

Pero no sólo eI sociólogo

rrinternorr de Ia dognática""
de vista
emplricoe}udeesaperspectivainterna.El.trabajodecLSes
.internotrencuantoasuobjetorperonoencuantoasuactitud:
es crltica interna'
i l A d i f e r e n c i a d e - I o s j u e c e s y a c a d é m i c o s c u y o t er
r a b a jpens-amiento
o
q"il;-':;- óIiti"tn
erlos estudian, por e jemplo ' las
jurfdicJ-;;- irri"r€.r,--aé"rminai
iás nuerqlP larvajes'
-i"lá"ió" 9 si es
regras apropiadas P1J" discriminatoria como
necesario probar ..
c o n d i c i ó n p a r a t a . r e s p . o n " á o i r i a a d e Los s t a b ljuristas
e c i d a p o r l CrÍticos
as
}eyes
b u s c a n"""."'á-i.-ái*"'ñi;;i¿;.
u r á s b i e n d e s v e l a r l o s p r e s^ u - p udbgmárica
e l t o s q u e s u bde y a c etales
n
a Ia iáiorucion. iiJi"iár v del
las presuposiciones acerca
cuestiones, cuestionar
de aquellos
Derecho y Ia sociedad "lY?-'pioducto
i n t e t e c t u á r e s t á " í ; ; d " a n a t i l z a d o ' ' y - " I - " en
] - t : "l-a
t l oconfiguración
s
sutiles efectos a" "=iár-productos sociar' Aunque los
de ra conciencia -crfticos J"irái"" Y- la doctrina'
juristas
"-" .to*"I -:n -serio
tanbiénpiensanqueestánexaminandoelpapelsocial
del Derechon
Enestesentido'IosmiembrosdecLSnopracticanla
dogmáticaalestilotradicional,||sinoquemásbienestánmirando
alDerechodesdefuerayErazandore}acionesentreelDerechoy
laacciónsocia}||.Estosigueresultandoextrañoparaquienparte
deunanftidadistinciónentreestudios|'empÍricos'.y
y pieiisa que e} único
||d'octrinales(dogrnático-jurfdicos)l|
anáIisisexternodelDerechoposibleeseldelsocióIogo
empfrico.Lorlnicoquevenesos',empiricistas||eSquecLSt|ha
dejad'oe}gochepatru}Iaporlabiblioteca||,Doestudiael
desfaseentreelt|Derechoenloslibros||yeI.|}Derechoen
causales de (y/o causados
extrajurfdicos
acciónrt, ni los factores
los CLSers que están
écómo pueden decir
p o r) eI Derecho:
rrhacerf en Ia sociedad si se limitan
examinando to que el Derecho
L6zrrubek no arude aquf especff i"?l"lT*ri^ti^lJi:"tftÍt

",*,"'"'r#T""¿#:""1:t:'i"'i;#if::l::"*:*áe**"ll:t":;
:*ffi g;T:{""n'?uá:"i;
"',"i,:t3:H?:'':3T*1'?:::t*i;*"::¿,:H"uT,1;T:#li"::
*fi :"1":'1'":"1i.""ft?"":T1"i;-tü;iói'*"'f de ra
::í$"¿;tt¿' #:""?1";:i" H#¿'"iJürü"- v iociorosra
reJ-i-gión como ejemPlo'
652

estudian estudios de
el Derecho (t'o peor aún'
a estudiar
Derechotr, como dice Trubek)?
Larespuestatienequeverconlastesisdecl,sacercadel
ttreflexivort) de las ideas
'constitutivotr (no sirnplemente
carácter
(yenparticular,de'Ia,iconcienciajurfdicatt)respectodela
crftica) de esa
dé manera que er examen (y Ia
sociedad,
(y puede transformar) a
conciencia jurídica, dé cómo configura
-subrayo las comillas-, es también er examen
ra ,frearidad. social
(yIacrÍtica)delasociedadmisma'Enelfondo'Ioqueseestá
estudios rrdoctrinalesrl
cuestionando es Ia dicotOmia misma entre
y||empÍricosr|.AestasideasdeCLSyahehechoreferenciavarias
y rnás aderante me detendré en
trabajo,
veces a ro rargo de este
rne interesa señalar que desde esa
ellas un poco nás; de momento,
que el estudio del Derecho y del
perspectiva parece lógico
pensamientojurÍdicocomotalcobreunprotagonismodelque
tradicionar, preocupada por los
jurídica
carecÍa en ra sociorogÍa
d'istinto de (y
'hecrros, sociares como argo radicarmente
causalmenterelaeionadocon)Iasl|ideastljurÍdicas.Loqueenmi
opiniónyanoestátanclaroesgüe,inclusodesdeesosotros
parámetros,Iapérdidaderelevanciarelativadelainvestigación
empfricalleguealextremodenotenerabsolutamentenadaque
en este antiempiricis¡no
decir; aunque muchos clSers parecen caer
Io cierto es -fiente a 1o que se oye decir por ahí-

radical"',
Ia mayorfa'
a63Es cÍerto que muchos miembros de.cLSr -q::i? de Ia
-ó"t iáfáciOn entre ia producción
asumen más gue investig;-iá de
rcultura interndt usa.r- Ia conocida terninología
iuriaica Ia conciencia jurldica
Lawrence priedman) y la !""fig"tá"iOtt-ae ri acción sociar' o en todo
r¡externa. de la sociedad;;;fip;:gfa esa conexiÓn'
caso son reacios a investiñrJirrtet--enpfricamente
sociológico-jurÍdica que
mostrándose indiferentes iiá tit"tttuia
eIIo tiene que ver' por un
se fra o"rpáJo de ella. Como veremos, análisis empfricos por su
tado, con 1.: ¿"$""tianzá hacia los
hacia' según
identificación con' t"gú;-"";i q qt*niL ptop"ngiln
Iado, con eI
otros, ld epistemorogra"pó=ití.rirt.;--y,'poi. "!59, sociológicos
de Ia ¡it;; parte ¿e ibs- estud'ios
carácter acfltico
653

quemuchosotrosnoestánencontradelainvestigaciónempfrica
para '
un espacio sustancial
ren sf mismar', y defíenden en positivo
ellacomopartedeesacrÍticaideológicadelDerecho,aunque
exigiendounaprofundarevisióndelospresupuestos
epistemológicosypolfticosquelainforman.Porotra.parte,
distinta, pues
tanrbién creo que esta forma nueva (o mejor,
perteneceaunatradicióntanantiguaomásquesuopuesta)de
entender}arelaciónentreDerechoysociedad,entreideasy
hechos,€ssusceptibledelascrÍticastradicionalescontrael
qu9 l-a s-ociologfa se ha ocupado

sobre Ia ideologÍa: es- cierto
desdehace décadas-(a1 l#,"^1"."^1"^-*::::J .'1"=*;t$'i*"= der
*;:::"ff""" t;-;¿r"ciones entre tas "visiones 3Ei la forma en que
- p?ra CLS'
inundo'r y Ia "i3:":"Lot#,
¿ominaciOn (en-particular'- éstas
ros juristas""*;;-d;;Lti i'ñá;;¡;i- ld"*ogi"":^-J
-üfáciones'-séciafes). .."'u*"Trubek'
peró, com.o dice
configuran fas 'eI
uóUt" confucianismo nos ayudan
aunque los ..,áf i-=1t de V{ebei- iradicional, obviamente weber
a comprend", á-rasociedaa--"ni"" Ia cosmologia confucianista o
no estaba interesado en criticar y el Estado' nEI
r"ii"ián con-la estructura sociáf
sus ideas
"r, aitii"t" -áscriue Trubek-: Ios juristas
^crÍLicos ¿" ci!-át-¡i"r,
proyecto las relaciones entre 1as
a la vez que pretenden mostrar jurÍdica moderna
en Ia conciencia
visiones de} munrlo incorporadas capitalista,' ta¡nbíén' quieren
y 'a domin,nción en Ia ="1i"á"i Esa es Ia dimensión
cambiar esa ooii"i"r,"i. y ;;;;lacionás.
- En esta tradición académica '
CrÍtica cr-itiüi f,"g-.1 Studies una política
"r, de Ia conci.rrJi. JuifAi". es parte -de-
eI análisis ql.s de la ciencia
rransformadora. Esro es l;;,i;-áiiti"qt"'.
tradicionalrr. Yo créo que oío puede coherentemente
-áint"niiOn
social crítica y a la vez segu'r
def ender f a a¿ición de "=. proyeg!? tontinrla siéndolo
defendiendo que parte ¿e ese "tÍti"o que |a- investigación
, v-eslncia1
ra comprensióln aá tos pro"J"áJá-óritic "t para dicha
sigue siendo un--in"trumentl'
erupfrica interesa comprender a los
comprensión. ocurre que i; l"ir--*a" de esas rtestructuras de
clsers, rd toi¡niclon-y - 1;; iroductos de ser
eviáenternánte menos susceptible
concienciar' ,'--;;- de campo Q[üeI por ejenplo, Id
aprehendido ro"Jlant" eI ciát":" -flscal Ia
so¡ie fá aistribución de
incidencia de Ia regulaciOn mejor
ren.!:a" pero hay *relemásu¡ra-á;tj-t*"-''óntáórl**"-g1t3.I3t****
q"g 1o1 CLSers sorl reacios a estudiar
después ' para ?ntencler Por jurf dica" y 1a
emplricament: il6;;*iOr, ántre 1a "cánciencia
es causal'
acción social: ej.)-,¿g sostienen que *o*.-
=pietiere,
(o ;i";; no es. una relación
"ottexión-no
sino 'rconstitutivatr y-por tanto el método
empfrica, ol,"iii¡ori"á;j,
-aetir '
tiene que
"iiá-Jiáeoroli"Ji a fa froiá aé desentrañarla"
empfrico poóo distinta con que concibe Ia
aparte, por d9 i" *"""ia ttpragrmáticarl
"opo""to, quien parte d:-Y:t;;oncepcióñ
tarea de,,compfender,i de sus
te=üfa-=" como actividad iñseparable
o rcrfticarJ'"oJ"-"iá- pi"pia capacid'ad transformadora'
objetivos praciiás y de
654

después' pero
ridealismoil filosófico; de esto ta¡nbién me ocuparé
desdeluegoestaotralíneadecrfticarnássofisticadacontrael
acusación
que ver con Ia abSUrda
ridealismoil de cLS poco tiene
dequeSuinterésporladogrnáticanoesmásqueelretornoal
pura y hermética que
jurídica
esencialísmo de Ia ilcienciarr
defendióLangdell.Ensuma,cLSesciertamentet|pocoempfricol¡
enelsentidohabitua}deltérmino,peroesonosignificaque
dejedeconsideraralDerechocomofenómenosocial:la
investigaciónemplricanoeselúnicodiscursoposibleacercadel
Derecho en Ia sociedad'
2)NomenosabsurdaeslaacusacióndequetodoaquéIque
utilicernétodos||nodoctrinales||deinvestigación(inc}uyendo
rrobservación con participaciónn' anáIisis
sondeos, entrevistas'
etc- necesariamente está abrazando eI más
de rmultivariabl€S'r, ),
del behaviorismo de
rrpositivismorr aI estilo' por ejemplo'
crudo
DonaldBlac}<rcomosientretodotipodeobservacióndelmundo
ylaconcepciónpositivistadelconocimientohubieraalgoasÍ
comounaconexiónlógica.LatendenciaaidentificarambospodÍa
detectarseenlapropiaevolucióndelpensamientodelaEscuela
deFrankfurt,ytambiénpuedeencontrarseenrnuchasreferencias
genéricasalempiricismovertidasenlosescritosdeCLS.Pero
tambiénesciertoqueelpropioproyectointerdisciplinardela
primeraTeorÍaCríticaincorporabaalainvestigaciónempfrica
enelsenodeunprogramat'nopositivistal|deinvestigación
eI anáIisis
social (y en nuestros dfas Habermas ta¡nbién incluye
como acabo de decir' muchos
en su programa) ' y qüer
empírico
CLSersnorechazannecesariamenteesetipodeanáIisis,yalgunos
y defensa un
se han embarcado incluso en Ia reconstrucción 1"
,'empirismocrítico||.ElpropioTrubek,unodelos'|fundadores|l
que no hay razones teóri'cas
de cLS, [o sólo afirma riteralmente
655

y positivisno' sino que

entre empirismo
para esa identificación
rtaunque los positivistas
reconoce 9ü€' de hecho'
también
verdaderamenteexisten(...),lamayoríadequienes}Ievanacabo
talesinvestigacionesprobablementesonconscientesdelcarácter
li¡nitado,provisiona.lypragrrnáticod.elconocimientoque
proporcionanrr '
que Ia visión de
rlltirno diagnóstico es donde yo creo
En este
actitud. generalmente adoptada
com.ienza a apartarse de la
Trubek
porelgruesodecl.s.LacríticadecLSalernpiricismo,bien
teórica que Ia
como tesis
entendida, Ilq es Ia de suponer
investigacióndecampoirnplicanecesariamentelaadopcióndel
de éste
rrpositivisrno deterministarr y que por ello. eI abandono
exijaeldeaquélla(aunquequizásfhayarazonesteÓricaspara
parece claro
rrpropensiónrr tracia esa identificaciÓn:
una cierta
queinvestigaciónempfricayepisternologfapositivistaSe
más trcómodarl
en una situación teórica
encuentran mutuamente
cuandoestánjuntasiperonopuedoentrarahoraenesto);se
tratamásbiendeunacrlticaalasituaciónactualdela
sociologfajurfdica(ydelanálj"siseconómiiodelDerecho)en
de CLS sostienen Qü€' aunque
Estados Unidos: los miembros
Iógicamentenoseanecesaria,dehecho,sueleproducirseesa
identificación,oalmenoshayunafuertetendenciaentrelos
a abrazar el positivismo'
sociólogos del Derecho de ese país
conestonosencontramosyaendisposicióndeconocer,
por Trubek' cuál es eI
jugando con las acepciones recogidas
significadode|.empiricismottempleadoporcl,s,demaneraque
podamossintetizarlasideasbásicasdesucrftica:losmiernbros
en er primer
de cLS estarlan empreando er término "empiricismorr
asociado aI positivismo-
(como, dI menos de hecho'
sentido
656

Io
determinisrno)cuandolocritican'mientrasquecuando
en un
-o no 1o recházan-' 1o hacen entendiéndolo
defienden
(como rrpragmatismorr)'
sentido próximo a Ia segunda acepción
cLS al empiricismo del rrlat'¡ and
ataques de
Los numerosos
SocietyMovemen¡rlpuedenreconstruirseentornoatreslí¡reasde
críticaqueenrealidadSeencuentranentrelazadas'"o.Enun
primeranálisis,lasdosprimeras(crfticaal||determinismo||y
críticas más
aI rrpositivismott o rtcientif icismoil ) serían
crltica
rrontologíarr social
en eI árnbito de Ia
bien rteóricasrr (situadas
yeneldela"epistemologfartsocial'respectivamente);Ia
tercera(crÍticaal|'reformismolto||estata}ismo||),seríauna
npolitica" (situada' si se quiere' en la rrsociologÍa del
crltica
conocimientorr ):
1)Trubekdefineeldeterrninismo,€l
unsentidomuygeneral'comolavisióndeque|'Iaacciónsocial
estágobernadaporleyes,€[buenamedidaparecidasalasleyes
quec'tohiernanlarotacióndelosplanetas.Estasleyesexisten
independientementedenu.estrasvoluntadesyproporcionanala
acciónsocialunalógicaprofunda||(lacienciasocial,paraquien
.treverar ras
visión, tendrÍa por cometido
sostiene esta
condicionesobjetivasquedeterminannuestrodestino|').
de Ia que parte CLS es
La visión deI mundo social
radigalmentedistinta'comoyahemosvistoenvariasocasiones
alolargodeestetrabajo:CLSinsisteensucarácter
enfatiza la visión de la sociedad
rconstruidort y contingente,
1 6 ¡ ¡ E x t r a i g o e s t a s f n t e s -éioai"=
isdeTRUBEK,.DavidM.,||Wherethe
f,ega1. - and Ernpiricismtr,' op' cit' ' esp'
Action Is: Critical nSsnn' John ' rcritical
TRUBEK, óavi¿ li[. t "
pp. 6L6-6iB i "i"ü"t Paradox' Prograni ' ot
it at"tican li"ai"":
Empiricism,-- S I L BEY'
pandora,s Box?rr, op. cit. r;;i..pP' L0-L3; SARAT' Austin;
of Lav¡trr oP' cit'r esP' pp'
susan, ,,neáán"títLii"g t'tie-sócióiogy
L52-Ls7.
657

a esta idea:
rrartefactor,. Trubek también arude aquf
de CtS creen que
[Dado que Ia mayo-rfa de lo,s autores vo_runtad [willing
eI mundo está trécho po, "rri"¿;:;; rehecho por sujetos
y- puede "ol
subjectsl
erlós se "::-
oponen aI determinismo en er
voluntad,
tanto
-JJ""ut¿t rt determinación como
pensamiento sóáial "o*oá Derecho positivo (eI
u:l cLS
áescripción '- agrJ ul ñie¡ntrro de
de i;;-"-t";;inaci6n)
orincipio
aI tá"iti"nto- como un intento por hacer con
áescribió i""risias jurfdicos
el pensamiento social-l:*g""'itt- jurfdico: reconocer
hicieron con el pensamiento
-socieaáá;-;t
íguar qrre er Derecho'
-constantemente
abiertamente LttJl-"-; ";;h;;i¿;dose por
esrá rraciénd::; concretas' Y construir
actores rrt*.ná"Loñ i"t"""iá"át en torno
un cuerpo de';;;;j; 1"áqe*1t" rscholarshipl '
ar reconoci*i;;l;A la indeterminaciónrr
Si eI d'eterminismo
2)
mundo social ( rruna
entender eI carácter de1
es una forma de
€1 positivismo es una
de Ia sociedadrr, dice Trubek),
metaffsica
conocimiento y de su
el carácter del
forma de entender
ambas visiones no tienen Por qué ir
construcción' obviamente'
sin ser a la vez Positivista
juntas: se puede ser determinista
a Ia cabeza es eI de las
(eI ejemplo más claro que me viene
concepcionesreligiosas,fuertemente|tdeterministas|'sobreel
mund'onatura}ysobreeldestinodelhornbregobernadoporDios,
peroenabsolutorrpositivistas||encuantoalconocimiento,gü€
y a Ia inversa, se
revelación);
incluye nociones como Ia fe o Ia
puedeserpositivistasinSerdeterminista(esdecir,sin
pretenderinsertarelconocimientoenrpÍricodetrechosenuna
teorfageneralsobrelasociedadquedefiendalaexistenciade
la anterior
leyes determinantes). si los miembros de cLS inc]'uyen
críticaaldet'erminismocomounadelasrazonesdesurectrazoal
Ia crltica aI
(a en principio'
pesar de 9üer
empiricisrno
deterrninismosesitrlamásbienenelterrenod.elateorfao
filosoffasocialqueeneldelavirtualidaddelainvestigación
es Porque suelen
fuente
comodel conocimiento)
de campo
identificardeterminismoypositivismo.comoacabodeseñalar,
658

yonocreoqueelpositivismonecesariamenteirnpliqueel
determinismo(ni'porsupuesto'alainversa)'Esaequiparación
quizásepuedasalvar-al.igualqueveíamosantesenrelacióncon
laequiparaciónentreempiricismoypositivismo-entendiéndola
comodiagnósticodelosestudiossociológico-jurfdicosguecls
estáespecfficamentecriticando.Peroinclusocomodiagnóstico
Iatesisesporlomenosdiscutible,aunquedesde}uegoesmucho
de los estudios
Ciertamente' el positivismo
más defendible'
empfricossobreelDerechoenEstadosUnid'osincluyeeldemuchos
a gran escala (bien de carácter
de teorías sociales
defensores
marxista en alguna
bien de carácter
estructural-funcionalista,
desusversiones)quesiguenconservandomuchQsdelosrasgosde
IasrrgrandeSteorÍas|,másomenosmarcadamente||deterministas|l
de datos empfricos es
para estos autores Ia recogida
de antaño;
Iamateriaprimaapartirdelacualsepretendedescubriro
poderosas y
supuestas estructuras
construir (por inducción)
lfneasregu}aresded.esarrollosocialalmododeleyes(aunque
nadiedefiendayasuequíparaciónconlasleyesnaturales);en
estesentido,cLStendrÍabastanterazóncuandoequipara
positivisrnoydeterminismoensudiagnóstico.Perotambiénes
ciertoquemuchosotrosinvestigadoresnpositivistas||.cadavez
másenlasúltimasdécadas-hanrenunciad'oaesetipodegrandes
generali.zaciones,yenmarcansusobservacionesempiricasen
proposicionesteóricasde|lmediano||o||cortot|alcancereferidas
aárnbitosmuyreducidosd,elarealidadsocial.Aesteotrotipo
otros def ectos,
social se Ie pod'rán achacar
de ||microciencia||
peroparecemuchomásdifÍci}reprocharleelde||determinismo|1.
lfásdiffcil'peronoirnposible.Eldebateentrarlaaqufen
interninab}esdiscusionesdetrénfasist|oderrgrado|¡quesóIo
puedenabordarsedemaneramuycasufstica,analizandolosataques
659

concretos, algo en ro que yo no puedo

de cls a autores y trabajos
entraraquf.Perosímeinteresaaclararporquédigoqueel
reprocheded'eterminismotarnpocoesdescartableapriorien
relaciónconlaactualmicrosociologÍajurÍdica.sipartimos,
.una versión trfuerterr de Ia ifea de
como ocurre con cLSr- de
indeterminaciónycontingenciasocial,tendremosunadesconfianza
muchomayorquelahabitualhacialaformulaciónde
generalizacionesabstractasacercadelasociedad,ysituaremos
de la inadnisibilidad de explicaciones
mucho rnás abajo eI listón
entérminosinclusode'|microestructuras||y||tendencias||débiles
respectodeánbitosconcretosde}asociedad,trastaelpunto,si
segui-mosporesecamino,derechazarsinmástodateorización.
esta pendiente hasta
unos pocos clsers parece gue han recorrido
elfinal,aunquelamayorÍaSedetienenenladefensa,como
mfnimo,d€Iat|teoríalocal||.Porotraparte,tampocohayque
caer-algoenloqueavecesparecequeincurrenlospropios
pura y simple entre dos
miembros de cLS- en Ia identificación
principio teóricamente
dimensiones que yo veo ar menos en
juntas): el árnbito
distintas (aunque de hecho suelen aparecer
de una investigación social
estudio
mayor o menor del campo de
ysugradodel|determinismo|'.Lamicrosociologfajurldicapuede
d'el mundo, y sin
hablándonos de porciones muy reducidas
estar
emlrargopuedequesigapostulando'paraeseámbitomuyconcreto'
explicaciones de carácter deter¡ninista"u'
Entodocaso,independientementedequeaparezcanono
entre determinisrno y positivismo
juntos, }a distinción conceptual
Ia de construir una ambiciosa

165 La alternativa inversat
que sin embargo soslaYe
teorfa muy general acerca de Ia sociedad
-J;;;ñcio
ae la trsuPer-teorfa'r
;;;t"t*it í"to, es Precisamente todos
de cuya factiJcilidad dudán inucho Prácticamente
á" utrg"t,
ios aénás miembros de cLS'
660

mepermitetrataracontinuaciónaesteúItinoporseparado.
de que
trEl positivismo -escribe Trubek- -es la visión
;; h;"h";-difieren radicalmente
Ios enunciados acerca social empÍrica
de otros enunciados.' n";- iá cie-nc1a de .hectros
acerca
sóIo p.r"a-"'lln.sistir'"i-á""""1áAo= "
po=iti"istas' €l conocimiento
(. . - ) - Para los sobre
es un conjunto de generalizaciones
cientÍfico Luárquier teorf a son l.os
hechos. El úItimo árbí;;;-ae de un
evorucióna a través
hectros. El conocimi";;"
p r o c e s o i l á r a t i v o p o r á i q " ; c - o n t r l . s t a r n o s a f i r m a c ique
o n e ses eI caso'
generales con Io que páá"ñó" demostrar nos permiten
empfricá
-nipo€etizamos
Los métodos de ra invlstiláciqn describen
determinar si las I";;-4""
a d e c u a d a m e n t e l o s h é c r r o J q u e p oeir dem o s a p contexto
este r e h e n d e r . ' Debemos
Teorfa y método a"-f-itt"tt
""
f o r n u } a i l e y e s a e r . o Á l - q " á p u . e a a n s e r f ay l sdebemos adasporla disponer de
investigación fáctica'lt=""ri"),. ' 'héchos
frente a las
forrnas con que t"ait---ú
la teoría ( m é t o d o ) r r '
relaciones postufaaaslor
Entendidadeestaforma,Iacienciasocialempínicapresenta
rtteorÍatt'
desafÍo (en reración con er .tmétodotr y con ra
un dobre
correctamente los hechos
respectivamente): aprehender
Ia vida social son
qué asPectos de
(determinando
rrcentralesrr cuáIes son neramente
Itrepresentativosrr o Y
rrperiféricos|,o'|inusual€sr,,yseparandoloshechos||reales||de
y formular el conocimiento
los rrprejuiciosrr del investiEador);
rreconómicarr (nuestra información del
de los hechos de manera
rtreducidarl a un conjunto de
empírico necesita ser
mundo
y controlables) '
proposiciones generales comprensibles
ambas vertientes de esta
Los miembros de cLS impugnan
epistemologfapositivistaenlascienciassociale-s.Porunlado'
cuestionanlaposibilidaddedistinguirlaobservacióndehechos
delateorÍa,tantoenrelaciónconlaseleccióndehechosyde
(que es una decisión nuestra
sus propiedades relevantes
dependientedelateoríaquesostengamos)comorespectodelpapel
delosvaloreseintereses(queimpregnanconstantementetanto
laobservacióncomolateorización),demaneraquenopodemos
tenerunaccesoneutralaloshechosquenospermitanerigirlos
66L

enelárbitroúItirnodelateorla:CLSinsisteenlaideadeque
enelmundosocialnohayhechos¡|brutos||,sinohechos
eI comportamiento
rinterpretadosrr; como dicen Sarat y Silbey'
,rno puede ser comprendido en términos de un mundo tangible

sociar
ydeterminadodehecho=rr,-nopodemos|'actuarcomosj-hubierauna
claracongruenciaentrenuestrasrepresentacionesdelascosas
ylascosasmismas||,ni||aceptarelmodelodeinvestigaciÓn
objetiva,distante[detached]yvalorativamenteneutra[value-
free]||;elantipositivis¡noepistemológicodelqueparteCLS
||niegaquecualquieractividadmentalconocidasea
un * mediado a un rnundo de
r:apaz dá tener """"áó- s€ dice' Do 'existe
Lo que llanámos hecho'
hechos- a' las categorlas de
fuera de, o con prioridaa
p e n s a m i e n t o q u e r r o " á i i á r c o n s t r u i -m o s p a r a g u i a r y ' Este
posibres '"'-"!-Jit=- investigaciones
hacer al de
.tg,r*".,tá"';;&; aI- observador t Y 'proceso
cosa
en - eI seno de Ia
observación, directamá"t" y
ü- distinción entre sujeto
observada, y corapsá'"
objetottt"" '
Porotrolado,sinopodemos||tratarlosdatoscomosifueran
unaventananod'istorsionadasobreelmundosocial||,entonces
tampocopodemos'|tratarlaanbigüedaddeloqueobservamosdeuna
formanoambigüa|'confiandoenquelaobservaciónempfricanos
proporcionelamateriaconlaqueconstruir||unconoci¡niento
proposicionalgeneralmenteváIidoacercadela.realidad,'l.Esa
social positivista (la que hemos
otra vertiente de la ciencia
r¡teorÍarr r es decir, Iá formulación de enunciados

Ilamado
generales-enformade||Ieyes'',||estructuras||,etc.-sobre
sobre todo por su
fácticas) es atacada
regularidades
rtnarracionestr o
,treduccionismorr: por su pretensión de construir
||representaciones||deloshechosquefuerzanSuriquezaysu
en categorías excesivamente
singularidad (asirnilándolos
trReconstituting the
166 SARAT, Austin; SILBEY, Susan,
of Lak¡rr, cit' , e n P. 1 5 9 - 160.
Sociology
662

abstractasaplicadasmuchomásaIIádesubaseempírica)'y
porqueesasnarracionessedefiendenconpretensionesde
exclusividadrsinunaconcienciacrÍticadequenuestra
representacióndelasrelacionessocialesnoesmásqueunaentre
muchasposibles.AsÍpues,unainvestigaciónemplricaqqefuera
rrnormalrr ' como Ia defendida por Sarat
ilmás allárr de 1a ciencia
ySilbey,DosólodeberÍaadoptar''actitudesmáscrfticashacia
suspropiosdatost|,sinotambién|lunamayorconcienciasobreel
procesodeconstruirexplicacionesdelasnarrativasque
constituyenycomprimennuestraexperienciadelasrelaciones
socialesrr.
autores- a favor
rrEste es un argurnento -añaden estos y sobre
de una mayor -'""-"i""tadas sobre valores
'autocJn"i"""i"
ElIo
' (Trubek) '.
visiones sociales y éxaminar
;J;;- áisp-uestos a
siqnif ila -articurar
como' parte de nuestras
nuestros propios váIores
más importante '
activi-dades investi.ffi;i:' -?:i:á=
social que no busca
signieilá:inJ'i"l*cigación rivales v "ó1?
múrtiples
id.entificar y "*t*"'áí*áip9tá¡t" lJ}!1nta mantener viva la
T"*tie-"
narrativas, sino e". que comprobar y rechazar
nurtipii;iá"a, *3s una y
toda inüerpretaóion
-ü excepto
silenciar- itt"rpretaciórilr'"'"
presentarJ_a lueg"
""*"
un3 de las versiones de
Por su parte' concreta
David'Irubek,
positivismo sociológico (aI
aI trreduccionismorr del
esa crftica
queenotrolugardenornina''cientificismouniversal.'),estavez
en relación directa con e]- Derecho:

piensan que eI enfoque
rrl,os autores de cLS
b e h a v i o r i s t a d e l o e r l á n o e n l a s o ó i e d a d que
r e d u cactúa
eel en la vida
Derecho a una fr¡erza externa
j1= relaciones entre la
social, e igno'. .=f f'"=.tllpr.¿ subjetivos y
acción, por un taAJ.,-y-fá= "1gíiticaaos EI behaviorismo'
conjuntos de "t""t"itJ' p"T el otro'
'cónduce
tá""".tiamente hacia
temen los Crfticos, objetivos deI
métodos que r"r."Iánan indicadores
comportamientoconvariablesexternasalactoriun
temacentraldelpensalnGntojurfdicoCrfticoesque
oP'- p' L67' No

SARAT, Austin; SILBEY, Susanl
1,e', -€n
¿""il"Ia sociótogia del
puedo aetán-#ne aqgÍ en 'a exposicíorr^ estos autores ' aungue ésta
Derecho rrreconstituidarr fto.go"¡tá -p*or
en qfue se inspira
es sin duda una de ras áctitudes
663

ideas del actor sobre eI signif ictdo- - d-1 las

Ias
en las que é1 o ella está inmerso son eI
relaciones -ia"-- una
irnpór€ante del que debe dar cuenta
elemento
exPlicación socialrr '
Estaformadereduccionismosindudaestárelacionadaconla
concepciónpositivistaacuyacrfticameestoyrefiriéndoaquf,
puessuponereducirloshechossocialesaacontecimientos
de hechos rtnaturalesrr) sin
externos del mundo (como si se trataria
además de reducír eI
dar cuenta de Ia conciencia de sus actores,
Derechoaun|thecho||externoqueincidecausalmentesobreuna
pero de estas ideas me- ocuparé en los
realidad. social objetiva;
siguientesapartadosdedicadosalafunciónsocialdelDerecho
y a la crltica ideológica del mismo'
Porlodemás,IdcrÍticaepistenotógicaalpositivismo
por cLS, de Ia que sóIo he ofrecido unas pinceladas'
desarrollada
muchÍsimo más extenso que yo no puedo
requerirfa un tratamiento
abordaraquf.Lorinicoquepuedohacerenpocaslfneases
por Ia mera "evocaciónrr de sóIo ]os
sustituir dicha exposición
filosóficas en las que se
nombres de algunas de las tradiciones
inspiraelantipositivisrnodecLS,demaneraqueellectorpueda
porlomenosirnaginarporsfmismoeltipodeondayelestilo
dejando caer este
general de esa crítica. En realidad, Ya he ido
a Io largo de todo este trabajo' Por ejemplot

tipo de alusiones
-utilizando Ia metáfora de AIan Hunt- a 10s
cuando me referf
njóvenes que están desafiando al de Ia Ilustración
glaciaresrr
(Hunt mencionaba aquf a Ia fenomenologfa, eI post-estructuralis¡no
yelpragroatismo'entreotros).saratySilbeytarnbiénacuden,
tratajort de evocar rrrecientes trabajos en
como hago yo ahora, dl
y teorla social que ofrecen versiones
filosoffa, epistemologla
el conocimiento del
alternativas de qué es 1o que constituye
socialrr, trabajos que

mundo social y sus relaciones con eI poder
664

|'desaffanlaspremisasdelallustración||(ellosmencionanaquí
Putnam y otros) '
Unger, Derrida' Rorty' Quine'
a Foucault,
Evidentemente,estosnglaciares||nosonenrealidadtanl|jóvenes||
(aunquehoyquizátenganmásfuerzaquenunca),yademásmuchos
deelloshansurgido|tdesdedentrol|detpropioPensamiento
Se remontan por 1o
rmodernorrr y e1lo desde sus mismos orfgenes'
rrpadréstt del empirismo, Hume (a
menos precisamente a uno de ros
que impuqna la conexión entre
su crítica de Ia causalidad'
de reyes cientlficas
empÍrica y formuración
observación
generales)ryenelpensamientosocial'segúnalgunos'aVico'
ElantipositivismodeCLShadeenmarcarsepuesenelamplísimo
general de Ia crÍtica contra la epistemologÍa
contexto filosófico
-ilustrada,segúnlacualelconocimientoválidoresu}tadela
elaboraciónracional(porunaRazónneutral,instrumental)a
partirdelosdatosobtenidosmediante}aobservaciónempÍrica
(empleandolasreglasdelmétodocientÍfico).Latradición
antipositivistaincluirÍatanbiénnombrescomolosdeKant,
joven Marx' Husserl' Heidegger' Levi-
Hegel, Nietzsche, €l
Strauss,sartre,Kuhn...inclusolameraenumeracióndeautores
y corrientes serÍa interminable'
Deentretodasesastendencias-sóIotenuementeunificadas
porsurechazo,éDgradosmuydiversos,delpositivismo-laque
estamosanalizandoahoraesladelaEscueladeFrankfurt.Aunque
noseanimuchomenoslaúnica,creoqueapelaraellapara
ttantiCientificismott de cls resulta especialmente
entender eI
entre las crfticas vertidas desde
útil, dadas las coincidencias
ambosmovimientos.Enpáginasanterioreshemosvistoyaalgunas
Frankfurt sobre el positivismo'
ideas generales de Ia Escuela de
expresadassobretodoporHorkheimer(lainsistenciaenla
Ia oposición entre
actividad cientlf ica como rrpráctica socialrr,
665

revelación de
Íteorfa y la rrteorÍa crlticarr ' Ia
Ia tradicionalrr
IospresupuestosideológicosocultosdeaquéIlayeIcarácter
abiertamentenormativodeésta,IacrÍticaalaasociaciónentre
determinismoypositivismo,alaescisiónentreobjetoysujeto,
hechoyvalor,conocimientoeinterés,teorlaypráctica,
y teorfa crfticarf
fa y ciencia). En rrTeoría tradicional
filosof
(Lg37)lateorfatradicionalsej-nterpretacomol|laproyección
inplícitaoexplfcitadelascienciasnaturalesmodernas,
expresadasenlafilosoffamodernacomopositivismo/
es eI hecho
que más preocupa a Horkheimer
ernpiricisilotta6" r Y Io
deque||lascienciasdelhornbreydelasociedadhanintentado
seguirelliderazgodelascienciasnaturaleS||169.Lateorfa
schoor, oP. cit', en P' 1-6'

168BoTToMoRE, Tom, The FranKfurt
1 6 9 H o R K H E I M E R , M a x , l-ñJJáysr-Heraer
' T r a d i t i o n a l a n d ' C r i t i c a l T h e o r yNetrr
| | , € [York'
& Herder,
criticar $eory:_serected cit' '- p' 16]' La
Lsz2, eD P. ltó [cito por EéEEaft-onn'Tom' op' rriba en
-"t"i:-U" -l"rsionesgottomore-- dirigida
crÍtica de Horkñeimer der l cientif icismo'
qeneral ráá
"oniiá'----tJas
(-e s d e ci rr-g Jn tra 'Ia idea- de un método cientffico
i.s c ie n t i s m ' l -<ir-rcuronaturales y sociales' 9ü€ fue
universal, conün a las "i;;;i;s proyecto de una
a"r á" viena en eI
expresad. por'-riár¡ro" t-?ltta s'u pretensión de que
.cl-encia unif icad á') , y -el p"iticur.T desdén hacia Ia
rel conocirnie-nto V f".teorfa' y su
Ia ciencia es á"tit.ra hacia Ia ciencia
f ilosoffa ... . es decir, i;e; en eI
pensar-y "irti""
ntuftt únicamente
(... ). Es ingln"o y- ft"ati"o p' 2e-2e)'
tenguaje a" ri"iár,áii," (sbrto-MoRn, Torn, op' ci-t-',-.::t
1'" ciehcía como rlnica forma de
Esta especr-e áe "imperiafiJio-J-a; ser ra .r"t"ién del rrreduccionismorr
conocimiento iáriáo^-.rándrfl a
rJ" g"rrerql, tanbién por cLS
positivista nivel "fiti"ado (Trubek)'
"r, "ü universarrr
ernpreando expresior,." _"orá- "¿i;;¿iii"it*"d'e la ciencia serfa desde luego
El recha zo aá este exclusivismo u,i"¡nuios 9:--9::.,- compartido
eI rerreno más conrln a ttJ"r--ró" de Ia
por quienes rig.rJJ-á"fenai"n¿o 1a conveniencia
incluso quizá no sea
empfrica t
investigación-
. incorrector T* rni.s¡n¿l neaida pa-ra . tloaos ros crfti'cos ' pero
"i""*biti;-=-1",positivista
"'iii"t"ti"ienterr como r'rn:i'ceiroecl-fiopara
todos ellos Io"l cc¡r¡sideran claves por
comprender ri-viáá-iociar. Esta es una de las ideas rrpolfticot' de la
suelen náftar ' ¿ef -
Ias que tos ilgárs "tiá"t"t imperilo de ie¿ razón
ciencia y en senera)' q¿ i;- +:^t:j^^;i eI juez
instrunental suele erigir sus pl?^plg; critérl:-:-como
e x c l u s i v o q u e d e c i d e , d e s d e s u s p r o p iconospa r á m e t r . o define
t"ttti-ao; s,.loslfm losi t e stér¡uinos
dentro de los cuales cabe,hablar credenciales de
de qué y =" pu"a"- ¿iscutir, _ iáp"it. -excluvéndolos por
"or"- i tiá"á"
-ü-- Jifenóiar -
Iegitiniaaa intelectuáI, " blandos inf antiles '
,rirracionalestr , carentei ti;;;;--- '
666

crítica, Por el contrario t

de determinar hechos
rrrechaza el procedimiento desde
Jol., lá_ayuda de sistemas conceptuales,que rlos
objetivo' externar- Y sostiene
una perspectiva puramente u:-ti':ô"+"utu'
hechos, tar v como"*"tüJ"-u:i-t-t1'-ái:
mismo -grado en que Io
son
crftico
no
para
son
^ffi-i:!tyiS*:iii,
extrfnsecos-"ltr
l?á"liiigg 1"a""'nl_::. "r-pá'.s"niento
..
: "=ta-
"r
tÍt$:: rSi.fl:ff:"i!
--,-."ionaridadde' y
i;*il:*i"iiui","'T$á.;;iááa
y esas relaciones como pto""tot de trabajo
individuo, -objetivo
t w o r x - p i á á " ' t t r e r a t i o i(t n i p t t
. .;-:;i. s o ' r 5 e d a dteorfa
o c i era
' - l a s q u e r a sde
esrá construida.
c r Í t i c a s e p o n e d e r n a n í f i e s t o ' - " " T ; I a t r humana. c i ó n intento
a n s f o r r n aEste
Ia sociedad y Ia.#"""i1""ión
de -en
iioposito ' raz6n teórica
tízar
de sinte v pennaneció como
y razori püJti"t "o"o""T;;;-t ' =;-;;;;iitio dó Ia Escuela de
po"'i5i;;;iiósoriá--1.*4.*"ntar- -"" -"iiti"á
,r,. de la separación
Frankfurt, y la U."Jé
rhecho' y lvalo¡rrt17o'
positiviJit'"''tt"
Enefecto,eltonodeestascrfticasesreproducidopor
(1941) expuso tanbién una
Marcuser 9üe en
a Ia ciencia social
[teorfa dialécticatt Por oPosición
social
con Horkheimer Ia
Adorno tanbién desarrolló
positivista"';
parte de Dialéctica de Ia
aI positivismo en Ia primera
crftica
crítica de } a qiencia Y Ia
con la
IlusBrA" ién-, conectándola
cientf f ico con el artei
el pensamiento
tecnologia Y contrastando
trparareligiososr' ' et9'- ( trpoesía conceptudltt '

acientf f icos, rnenta]es" ] decla- Horkheimer)-
l|expresión inpotente ¿"_""i.á"J ( como eI
i Ié-t"-1T
orros posibrás discurso= ,'"TJÁpá"ti.t.;
,,dialécrico,,,€I "her¡ne_né".r5;i ;-"^.: I -ói"sirieaciónti
\ -J':t:t?? rl33rá* j" ros
de rl3
;*3ffi::"*n;Jr"J_"#""ü'ü4"" ( I . ;;_.'r"
-"lrpflticosrt presenta como
,iióirnalesr, y ) que se
saberes en humano'
á"ñá"tiiva der conocimiento
17oBoTToMoRE, Tom, op' cit" €tr P' 16 y p' 29'
' . 7 1 | | L a f i l o s o f l a p o s i t i v a - [ m i e n t r a s H o r k h e i m e r a t a c a b a m á scontra er
Marcuse-ápunta agul
bien ar empirismo rógico de-viená, Ia prirneia- nitad,9"I
eI XIX'
de el
positivismo .ctásico de Ia sociedad con
de comte I - tendf "oliáio-ql"o
a J equipa;;"-"i;=irráio ser una
pt- estudio social debfa
estudio ae ra naiuiardza-(.-.*.-). - -Lt
b f a d e s e r sociar '
c i e n c i a e n b ú s q u e d a d e l e y e s s o c i a l e s , c u y a v a l i d e z h apráctica
anároga a r;=*á; i;= i"v"= -ri"t-:i-=-" det sistema
áe Ia transfornaóión
especialmente* fJ- cuestión' pot -'t inexorablerr (I''ARCUSE'
soóiat, quedaba pugs_ .stixü..-
Herbert voflTsar ' en P' 343) '
Theory, o xro t
667

eI
einclusoHabermas,desdelosañossesenta,h4contj-nuado
si bien ha
de crftica aI positivismo'
proyecto frankfurtiano
evolucionadohaciaunaactitudmenoshostilqueladeSuS
antecesoreshacialacienciaempfrica,incorporándola(desde
ConocimientoeinteréS)comounadelasformasdeconocimiento
pertenecienteaunaesferarelativamenteautónona'aunque
esferas morar y estética'
unificada con las demás (con las
básicamente)mediantesuteorfadiscursivadelaverdad.
AlavÍstadesuevidenteparale}isrnoconlaEscuelade
Frankfurt,nocreoqueseaestrictamentenecesariorepetirde
nuevoestasideassóloqrrepuestasenbocadeCLS:sideloque
setrataesdeconocerlosataquesdeCLScontraelpositivismo,
los escritos de los
aI lector
no es mal camino remitir
frankfurtianos,cuyasideascentrales,enesteaspecto,serfan
suscritasporlosCLSers.LaimagendeCLSresu}tantequizásea
parcial, pero creo que no muy distorsionada'

sóIo
3)
empiricismo tiene
La tercera lfnea de crfticas'al
conservador.-
queverconlauti}izacióndetconocirnientoobtenido,conla
funciónsocialypotfticaquecumple.Laideabásicaesqueel
y - rrpositivistart cumple una función
trdeterministart
empiricismo
polfticamente conservadora del ttstatu quotr '
Unavezmásdebemoscomenzarhaciéndonosunapreguntaya
familiar:Zsetratadeunatesis||lógica||,enelsentidodeque
irnplica el-
positivismo-determinismo necesariamente
el
rre¡Rpfricarr sobre eI papel
conservadurismo, o es sóIo una tesis
polfticoquedehechojuegalasociologfadelDerechoenEstados
Do sóIo porquer como ttü"*o"'
unidos?. La respuesta no es fáciI,
losmiem}¡rosdecl,samenudosemuestranreaciosaexplicitar
668

claramenteenestostérminoselsentidod'elasconexionesdelas
quetrablan(ademásdeque,segnlnacabodedecir,suelenimpugnar
sino porque'
rrlógica / empiriert como extraustiva)'
la d,icotornla
siintentamosreconstruirnosotrossutesisenunadeestasdos
alternativas,encontraremosrespuestasd'iversassegnlndigtintos
parece defender esta
Trubek, Pof ejenplo,
autores"=. David
3.,') se plantea esta misma

'.72Tom Bottomore (op. cit- !.eni-'^
cuestiónrespectode +?.:Pü:i.f' aceptacióndel i?"fi"ü$:';
v Ia-"X":í^:ffl"ii statu eüo' v
::i*i::"'"Tf;:? ?::iL';i;;" 'rns diffcil
airióultades--pti"
ve parecida"'-.J"-t-i¡" l-:;;I"tión: sobre este punto '
-="argumento
no_ttornoie- el
interpretar dequ;Lliste u11 cánexión está afirnadaIa
y en realidad-rt-tá=is áDebemos'
-ioqi"1' po; ájenpr'o' e'ntender
más que .tqo*Jtltdt-a"'.): eñ- er éentido de que una
reraciórt'"o*o="i''i* ttilgi'o" ' conlleva Ientails]
ciencia sociár*'conáe¡i¿a';";i1i."i!ttnente r!,i" modo conservadora )
rr,. .ri ior, r i"á (-¿" á planteada o
necesar i.*"r,a; " "Jpá"? -- tíararnente
de ta polfrica? -nscu"rJ-áL
Esra _t1" ' Bottomore pasa a
pJ;' rá- "o"riíJi-;;;; rranrfurt't rrlógicart de Ia
anatizada y'"tili".t -*;
ra -vársion
continuación a mostrar rcientiricizaciónr'
conexión enrre er p,osittyt:i; ill-ig:L*
c o n s e r v a d o r a d e l a p oltpost-fttiifto'rtianorr
l f t i c á l . v e r s . i o n q " " é 1 s ó l o d e t e cBrian
ta Fay ' y explora
claramente en un -"otod Frankfurt aefendiera
después r," poririli¿ad u" üüáL-náq"9t1;¿
t;7"-;=;"i;1oqiá"
rrpsicológigt" de dicha reración'
una versron poco o nada
llesando a r.'éár,ái,ráior, á1 =;ipáiá=i=.rtá"ri,tttianosBottomore no se
.aá'é,r"-i;; Pero
hicieron poi áá*á*tr.,
d e t i e n e a q r . l i , y p a s a _ a l c o n t r a a e * l q t r e r e p r o acerca
d uciendo
-pt=ittiAl. l o sque
de i a r epropLo
f a m i lsu s
arsumentos doñtr^ los tralXlurti-anos p-"-Iiticamente
no f"t--=áf"á de Ia de
anf,icientificisno '"ttásentido- -pesimista
sü-
conservadora a Ia que rJs--cónaulo las agrias
sentidó
npérdida y deélive,r.- sgn famosas "tt- Grand Hotelrr en el que
patabras ¿" iora"r ar refeti'ñJái"a¡ismo intelectuales
,,rnuchos de los principales
se tran rnsialado
a l e m a n e s r i n c l u i d o A d o r n o r r : " E s u n h-áer o t emodernas'
l - e s c r i b e L upero
k á c s erigido
- en eI
provisto de todas las Jt;;d" '^
"otoAiO.aát
borde d.er abismo , d€ r""-iJJ", il" comidas y
"1--".,ottemplación los
diaria del abismo' entiá --excelentes e1 disfrute de
artf.sticos' sóIo pYed;iealzar ( LUKAcS
entretenimientos u-"^-io= residentesrt '
este placer superrattt" .ñJJ ¿é -n"*:^rgor ae-tne tneory of the No '
Georg, prórogo a-Ia' ea-ici?n r.onaon, LgTL,- citado por
LgL6, trad.. inglesa . uerii.--pr"t=, p-'-i¿l' E-I tono d'e Lukács me parece
BoTToMoRE,Tom, op' cit"-;; 5pi"iá; i" que ech-a a perder una
exagerado (y eso- es en tT' fundamento)' Aparte
qu" én principio püái"t'a tener "i"ito
crftica ¿" t"p--io-"h"", si está dispuesto o
de que q,ri.r,'rür"ii¡á ""i"-tióo nut po?o:-
a universarizarros, --académicos por
probabremente
que se "i'"o"Crtta
riurarián de ér, ero'p"zándo
intelectuares i?'piááiá. pof otro lado' esta
er misno que se atrev" "*iii?; á"-ióá"e 19=.frankfurtianos
crftica no me parece p"rti"á"iá "i aJ-nenianin) ni de toda su
y menos
(desde rueg;, io_ae.Marcuse, cierto en los
trayectoorá-írrüálectual. -á""á"r.i"i E" .r.ira"g n"." ñ"t rnúcno de prosres ivamente
tto?' i;; f ;;kturtianos'
reproch""
"f
669

mientras que Sarat y Silbey Se

conexión en ambos sentidos''',
función regitirnadora de la sociologfa
centran rnás bien en ra
jurÍdicacontemporánea,YeDsentidoteóricoaludensóloaque
positivista rrestimulatt y trcontribuyerr a ese
eI cientificismo
para ofrecer yo una respuesta
rrpeligrorr. si Se me- presiona
ttconservadorrr del
a esta cuestión, dirla que eI carácter
general
es claramente defendido como tesis
empiricismo positivista
empfrica(predicadadelasituaciónenAmérica)yque'además'
presenta una fuerte
se sostiene ra idea de que esa epistenorogfa
no es lógica se le parece mucho '
npropensiónrt teórica, 9[üe si
político'"o' otra observación
hacia eI conservadurismo
alejadosd'elcontactoconlosmovimientossociales,yala pesimismo
su'visto'
pofiii"a a la q"á .puede conducir -
parálisis
taurbién ciérto' como hernos 9üe
f ilosófico; ñ; "3
trnegatividadrt ttresistenciatt ' Y 9ue
Su con Ia
intentaror, que nunca -salvo
"o*¡inar *""t"rtí"ron una vena utópica
durante ru"no=*Jn"s
quizá Adorno- ü;a;;; á"r toao. En cuanto a cr,s, esta crftica
tro sóIo porque intelectualmente
me parece mucho menos pertineni",
un utbpisrno a.veces incluso
exhiben (o padecen, según ie ¡nire) precisarnente eI de
tachado a" inge-nü, porque su mensa.j."-"?
"i"" an9T3. partiendo de ro que ya hay'
qlue se puede óioqtb="r. ?qYi i' polftióo (con l-<'¡s estudi'antes' con
y porque predican un activisná-ó"" con Ia
feminista, f"t minorfas raciales'
eI movimiento p-royectos de.viviendas en
asistencia jurfdica gratuita, con
además ejercen' no
barrios marginados, etc. t q"" muchos áe éttos de
desde) las facultades
sóIo aunque principalmente"áñ tó-tejor,
Derecho.
Lz3 rr. . . [el positivismo - o el behaviorismo] se considera
- pensarniento
conJerv,aAo.r r' parte porque todo
pof fticanentJ
""
determinista@t"esconServador,ye¡r.parteporIa jurfdicos
forma particular que eI behaviorismo en los'estudios
Davi-d, rtWhere the Action
ha adopt.Ao J n"táAás Unidost' (TRUBEK,
fs...tt, op. cit'., en P. 6L7)-
L''1un indicio que abonarla la interpreta-ción que niega el
-A|,"f.i"=A" la teáis de CLS es que 1os
carácter literalmente "lógi;ti
iguaf reconocen (y
fiánkfurtianos-
propios cr,s.ir--áf y emancipadora que
valoran positivaruente) 1a f'unción progresista
curnplió 1*;ti;t"*oiogía ilustrada en sus orfgenes
históricaner¡te
(demaneraqus"o"lst"tfanñablandoder¡naconexiónnecesariacon
elconservadurismo).EstaideaapareceeneltextodeSaraty
S i l b e y q u e e s t o y u t i l i z a n d o e n e s t e á p a r t a d o r Y t a r n b i é n v i m o s q u eafirmaba
la recogfa unger (supra, átl' Iv, -1; e)r qrri-"l-además
incorporada
de Ia microsociologfa empfiióa que "si¡ piáct1ca lleva de vida social
una propensión a aar. poi-;pi;;tá- ár modelo
yT= por ello una apariencia de necesidad
existente,
"árrferiffe
670

preliminarsencillaperoimportante:cuandocLSempleaeneste
en el sentido
rrconservadortr ' suele tracerlo
contexto eI térrnino
de
statu guot' ( independientemente
del
literal de rrperpetuación
cuálseaéste),másqueenelsentidodequeelernpiricismohaga
avanzarenpositivoundeterminadoprogramapolltico|tde
rrapolÍtico'r de la
idea básica es Ia del carácter
derechastr i Ia
sociologfajurfdicapresentadacomo''cientfficatl,Q[üesilencia
laposibilidaddecuestionarlasbasesdelaorganizaciónsocial
de Io que haya'
contribuyendo asf aI mantenimiento
Quízáestarlltimaaclaracióncontribuyaailurninaralgoel
primerproblemaqueplanteabahaceunmonento(eldesilatesis
rnedida en que
en Ia
rrlógicarr o rempfrica'r ) :
de cLS es
identifiquemos|tconservadurismo||con||apoliticismot|'suconexión
conlacienciasocialpositivistatiendeaserdecarácter
Iógico,é[lamed.idatanbiénenqueentendamosqueestaúltina
pretendeconduciraunconocimientoobjetivo,valorativamente
neutro,sobrelasociedad,locual||escondeunmensajepolÍtico
irnpllcitodecarácterconservadortrasunafachada''".'.'u'.1
Trubek Cuando
parece sostener
tecnocráticailr'u. Esto es 1o que
rom Herrer habla

-entre ::-.11") '
I . sup¡ay.q1^
rJ i"r""ior, empirici"*o y conservadurismo
empfrico -
éxpt f cit.."rrtfá"
,,ñistóricostr y'r,o-iiiolicéstt t--"Ei
en- términos "át"aio
necesariamente
Hellei- evidentemente nq esun método
escribe -,"""ttO"
a un
asociado
asociado
-a
prr-tic¡r1¡r{i:[d+:*:
un partrcurar (;urrJu¡¡ev
¡i-=+Íitf* 1""":
[as a
"t¡i."frti-U:n
r"""lasocial'neric"''
:ir?yt1"t="'t"=ffi
;f lt*f ::l"m:f il;f a una;;;tá"io" t"Eunptionl acrftica e
ha estado asociado sociales
culturai-e-n er q.," iá=-rélaciónes
irnplfcit. aer-i-.icá
e=Lánordenada:hov-"-lut^1i"f Éiif lJ*ltt=;"'t:l;:=**l:ff
'r-ur- 't:-"
:
piscussiott
to the ór the-cglstt ¡ z€ltscnrltu ' es mro)
Heff;; ;' L26-L;l;'eÑravado
i. (r.e80),
I: rrtramparl
en. F' t1-t-'--Ooi"á a.qui
L'ts TRUBEK, op. cit-,- entre -neutraridad
que
radique en l;"-"iu.-;tiii..ción "*"""ittá cabe discutir
vatorativa (,,apoliticisnou ii-áórr""*.¿ttii"to' (por ejeurpro'
como +J;;ti;1;";6neutro
todo Io que =t'pt"="nte
aprácr
rq""n Ie?_rí:La;,ig:
poLftico.
: li ^;¿
ciencra' ::fili:f"3 #:::
necesar
ttl?:T,:i:";::"il
i-"l"till esté coad'uvando
carácter ,r",r"iti sin que por ello
67L

toda ciencia social

conservadurismo de
se refiere aI
itivista :
determinista-Pos
de determinismo es conservadora
ilCualquier forma del canbio
q:-"-1": verdaderos resortes
porque sugiere ind'ividuo o del grupo'
se encuentran ;";;--á¿1_ lógica
social a alguna
si ra sociedad só10'Iái[iá-?ebido de
profunda' coqg las nec-esidades
externa, objetivá' tnotopolistd'
ta ra rObiá'al;i' par? la -acción
""o.oriá-o
entonces parece quq no queda"álit"ii"to ""pt-io el. statu
a"t"lnas réitica
polÍtica. El det"r*iniIrn"=?-J
9 ü o , m r e n t r a s q u e " " T * a " l " ' ' i " ;;;á1"
i s n o d e i zarg u inevitabre
ierdas giro de
estimula una aqui""""ii"
l a r u e d a d e l a n i s i t r i a . - D e m a n e r a s i m i l a rporque
,€1 niega }a
reduccionismo es ááns"rvaaor -' un
ven como
posibiríáál ¿" 1o á";- -los- -ciJ.ticos
i n s t r u m e n t o c e n t r a l p á r a l a t raa ntravés
s f á r n a cde
i ó n sIao ccrftica
ial:el a los
cambio de la conci""áT"
a l a c o n s e r v a c i ó n d e l a s i t u a c i ó n p o l f t i c a . A e s t o s e p o dque
rfa ra ciencia es
responder de dos torrn""i"*li**u'añiait
efectivamente neucrar, o=t'rrr'?i tJ"-"-Jiü débil de que nada
erecrivamenreneurral-,pero'q,f,n:F,=^***i"á"";::tilá3"i":: hace
t
conservadora'
én-sr misma
p.i" cambiar p"iiti"amente las cosas, de manera que
en positivo neutralidad es
nunca es
Ia heutralidad ""liti-"r'--ti-::tdadera
que es exigir demasiado: no hacer
irnposible (pero esto parece-"ir" hacer algo -no para-
-es conservar o
nada no es -'érisión
.Ió ri"io=tt" 1o mismo que
"i"*pr" . -no hacer
contribuir p", de igualmente
o d; i; contrario deberf?ngs- tachar
omitir-, o. a eI dedo
frconserv.¿or"J,' iJ ü l-ajedrez ,
p-ierde
-moyer
todo sentido
"i"r,Ji",- "conservad-c-lÍ
meñique, con ü "ü"i et terrnino - al t"tot,- lt ciencia social-
p olf t ico ) ; b ) n e g 4 r e u " . 1 1 E i e n ci a serlo (y ello por
en eI sentido qt" - pretende
sea neutral "" t"t prá-ctica social'
qrrá n;toÉ-vilto''-Át
razones del tipo de 1as áái-i""estigador' Ios hechos no son
entran en ellá 'os valof"= son. reíuccibnes no neutrales'
wbrutos[ I r.=* l"."ralizaciones Ia de denunciar
ajearlz-áárra
-i";¿;;G-
erc., erc. l; .qúf la analo;;;-á"t ástimula ' en rearidad
que este juegó i; vior"ttci., la jerarqufa' eI
"p1?1::T¿;;"
valores como 1a competlr.;;á;á, - t"a- iett|f.' ") ' be este tipo
m a c h i s r n o , o l a mo n á rq u f" 'ácis. " -" ttl "
segrún la ciencia serfa
serfa Ia respuesta de "rrált'end'enciosa' sino por
conservadora no por no ""i-párrliáanente valores áustantivos- y pretender
serlo -por incorporar -i"ro c¡ertós el carácter
.r,tJrr-"é i. crriica contra
sue no ro á". se JesaoUlarfa en dos ' a los
ripolftico,, Aá ia ciáncia pá"iti.tista
-Jl;; a1 he*ho misrn* de
.iriteresan: en
efecros q,r" "táJ"
ra conexión det positivismo con
ocurtar sus varores sust.rrii.ror,
e l c o n s e r v a d u r i s m o p o d r f a q u ii:T;;t-itf"ismo
z á v e r s e g o m o c o n c es a l , dpretensión
e p t uesa adoque de
uno de los iJ-rs.ios básicos tratánd<¡se de1
neutralidad, y Ia ocultaciOn rniJto" ae fo!'v"iot"u' ¿e los que de
conocimienro sociat, lll.!"iniento'
"o.Ji;;-;i sf , PoT.o*i"iott (el gn sentido más
hecho sean doninantesr aho'ra del aiedrez) ¡ pero en
fuerre que Ia pretensiorr'tá subrepticiamente se
"áütiáridad át"
suátintivos
cuanto a 10s valores o de derecha'
defienden, éstos pueden J;-"" o-rró ta só1o.d" i,q"ierda ae que se trate'
a"r {uo
sino también conservaaore-J "t"lo
672

sisternas de creenciasrl
Ia idea general de
€I propio Trubek recoqe
A continuación'
pero esta vez
CLS contra eI conservadurismo
Ia crftica de
rrbuena Parte
y concreta" ) de
predicada ( trde una forma más directa
empÍrica sobre eI Derecho
real de'la investigación
de la práctica
en Estados Unidosrr:
los estudios de
nSe definen los ternas y se desarrollan
eI lector
176TRUBEK, David M. ,- oP- cit. , el P' 6L7I recuerde
i,r"?ri"ciorii"tá"-eropí"aa; pJ iru¡ek' recogido más
eI sentiao Ae
iefaciones sociales a comportamientos
arriba: Ia redrr"-"iZ' de las objetivos '
externos rriJti!^"'L"91'"ivamente t
"o*o----ihectrosn
i
desat endi endoI a cons q"I " Ji{'*^:: ^::"*:*: "l"u""li:
hecho";v no como
óerecho comoi:$i
::i3:::ut,?uii"'"""J,?:i?T"a;i
que irnp5egna inseparable de los
-coincidencia
gr"-ás
nconciencia jurÍdical if entre Io
. óbsén.r"s" ta
comportami"rrtl!*lo"iafLs)
dichoportrulek.-enIap'i-'eiapartgdeestacita-yloque etr P' 343)'
r{arcuse *".ton e-"fi!"áiYi+-9lt1"p'-ci-t"
escribió
a "r,
que- truna. cffia- Oú'qt.d'ü -de leyeq socialesrrIa
cuando aludfa "n ióciaf ' espe'cialmente
asfixiarla ineioi.Uf"*"rrte-iiá iráctica ' El estiro
cuesrión de ta rransfor*."i?1"e:i'-=Gt"-;;-;óciq1" hacia una conexión
parec" tpottitr
tanto de Trubek como de ilarcuse q,r" d-estacar crue ambos autores no se
No oñ=tárrt", h1y
Ióqica. ?*piti"a "por sf mismarde'
ref iriendo aquí . r.a i;;;;iñ;ü" en er caso
sino ar carácter determinG;;-1v-t"att""1dtti=tt'
"stán
- ií.rá"tig""io", y el propio Trubek
Trubek) que suele presentJ;;; tanto el- determini'srno como e'r'
nos habla ,"riiáá" antes ligados a Ia
"otoestán ,r""é=.tiamente
no
positivi?To J"áo""ionista de1 determinismo
preAié"áá-á"triciárnánte
observacron emplrica. - de una conexión necesaria' si es
y del reauccioñi=ô , L1 --p*"""
tesis aI menos sI
que ; áeii"na", ná? _nlausible,
eso 1o ¿"f' deterrninismo' Bottomore
pensamos en fá" vársionet tít*-"*tttá"" formuló
q""' ái-pt"ni"-
replica a este argumento diciendo su-"po"itittiéno" Yt*
diffcilnente
Ieyes sociales y gLue rir, visión "ilátéó de Ia polftica" '
puede asocl-arse- cón una éI
"o"="tt-tJott entre---paréntesis-
gottomoie
,aungue por supuesto -t"-"orró"é teorfa y
,n"i"iá- -a. fOgi"" de su propia
pudo haber ánfenai¿o no me
hácho incompatiblestr ' Yo
sostenido creencias que."i"t las p""i¡-f""'contradicciones
de'
atrevo a entrar aquÍ á discutir
m a r x i s m o r p e r o p a r e c e q o " n t y;i;y"s i ó n ecapitalismo'
a l m e n o s - u n a f u e r t e t e n sdel ntre'
por un tado, tá creencia .de "nói""ion -y sf hay ' o ha
inexor-Jies
fuertl' áói"
tomadas en sentido otio, 'a apelación
habido, quien ras ha tonáao
asf- t y, ó;;¿1 zpara qué va
transformadorat t"tt"irlamente'
a la acción polltica t"á-"= f ormas eso va a -ocurrir? este
Por
uno a actuar por al,go, rJ?.pretendemos ñáU"t üdescubiertorr
supuesto, 11-yó ,,í Ct-S- tt-t-"-t-i'O"-n" '""1á ptá""upado -ti"t" aI
pensamiento
problema: oJ fi"tno, esta de ia división
r"t?á?' ''y ha
marxista desde sus orig"rrl", ""cientiiico y e-I crftico '
antes esbozada entre "f tái"i"mo a" t"-oiá"ioi" (por ejemplo'-1'
sido objeto de múItipres_ intentos
respuestadeque-uno.debeactuarp.'.'tacelerai'|laevolucron
áetérninada Por leYes) '
673

sistema jurldico existente y

manera que se reifica.el
-"lGt""tes' de campo '
-áá""i'i"" . La -.¿;rticós,
invástigación
Ias ;; . sóIo P}9d"
"t""""ü-"
probab}e*-",,[E o falsa
sistemas de creencias
tantear ros mismos
c o n c i e n c i a c u y o d e s e n m a s " á i " * i " "EI - s p r e c i s a mproblema
t o everdadero entela es
tarea del invéstigador J'.".-.;- aceptan el mundo tar
que ros *áioáá= benavio;iJ¿"; oblservador como ante
como p.t""á que- qs ' tantlánie "r
los o-bservadosrr'
Y en otro lugar añade:

[untroubled
npl los
(" ')- p re s que- eI- pr oducto'-ciencia
re f o r m i s m l social
procedirniántos y 1oá piávZ"t'á=-9"--1"
d e b e r f a n e r n p l e a r s e g o ' o i n ssociólogos
t r u ¡ n e n t o s a l sdel
e r v i cDerecho
iodel que
sistema iüiiai"o' Lo.s fines
-se no se preocupan de ros porque
aceptan p""" su froducto' bien
a cuyo "¿t"ñ:;b""lltt
=áivitio a"r De-recho-' L ^bi9t'
aceptan r;s f ines y Ji-
""i"t
competencia de una ciencaa
porque creen que tq ;;
s o c i a l d e f i n i r i o s f i n e s a t o qu"
á q u e s eerr v i r ácornpromiso
.(...)[Los er
af irrnan 9on
crfticos I i' el reformismo
determinisrno, €r y
"iáiliti"l=r" sobre val0res
oscurece cuestiones a 1os
visiones sociales' Este compromiso lleva
"á"fJo"Lici¿"=
los
problemáticos
investiqadores a aceptar como no más que a
juitoico, a cátebrar
varores áár sistema
contestaralDerecho,"-r"litilnarmásqueainterrog'ar
al '
PoderttaTT
Estetipodecrfticarrpolítica|'alasociologÍajuridica
americananoesenabsolutoalgonuevoparaellectordeeste
trabajo.sideseaprofundízarunpocomásenella,I€rernitoal
de Sarat Y SilbeY' que además de valer como una
ya citado trabajo
rrestándarrr de CLS contra
de Ia crÍtica
muestra muy representativa
en la rrI.aw and
rrreformismo conservadorr der enfoque dominante
er
SocietyAssociationl|(alaqueestosautoresnoobstantesiguen
conexión entre Ia
establecen una interesante
perteneciendo),
enfoque Y 1o que
ttlegitimadorarl de dicho
función polftica
sü orientaci-ón casr
podrfamos llamar su rrestatalismorr ' es decir,
(en el doble sentido de
eI rrDerecho del Estadort
exclusiva hacia
es el Derecho del Estado Y
que su obieto fundamental de estudio
Enpirici"*' in American
1?? TRUBEK, DaVid u!., !t'critical oP' cit'' en
Program, or rJnaoi"ts Boxil'
Legal Studies: Paradox,
p. LL-LZ-
674

implementación de ese
es lograr una mejor
de que su función
rroficialesrr o funcionarios de1 Estado)'
Derecho Por parte de los
Derecho
L) Introducción
Siguiendounrecorridointelectualanálogoaldelos
frankfurtianos,losmiernbrosdeCLS,descontentoscon]-aciencia
socialempfricaporrazonescomolasqueacabamosdever'dirigen
o teoría social' para analizar
su atención hacia Ia fil0sofla
especialmenteelpapelasignadoalDerechoenlasociedadpor
partedeteoríasqueabordanlarelaciónentreambosdesd'euna
perspectivaglobaldecarácterrnásespeculativoyabiertamente
normativoquelapretendidarnenteasépticamicrosociologÍa
jurfdicabehavioristarT".PerolaatenciónhacialateorÍa
socialserá,unavezmás'unaaproximacióncrftica.Lacritica
rrinstrumentalismorr o
contra eI IlamadO
de cLS se áirig"
sociales dominantes, que como ya
''funcionalismo|| de Ias teorfas
heexplicadosepredicatantodelasteorfas|lliberales'|(Ia
rrfuncionalistatr en eI sentido habitual del término)
sociologfa
y que vendrfa a entender eI
como de ras de signo marxista,
rtsUbOrdinadorr respecto de Ia realidad
Derecho COnO un elemento
social,estandol|instrumentalmente||orientadohaciala
satisfaccióndedemandasoriginadasenlasociedad(bienen
''78Por supuesto, habrar aqlf.dg ?rqo, asf como un sarto desde (y

aI empirismo p"Jiii"isia- t¡asta Ia reflexión
Ia crftica a la
crltica) teórico-s'ocial es en buena medida una concesión
;diiti"g"ir en-a-ras a Ia claridad diversos
eleganci. como acabamos de'ver'
aspectos qrr""*pJJiti"",
árr-reatiaad ="" lñ=áfarah-les:
dá Cr,-Sa Ia sociologfa del Derecho
buena parte ü It a' tralfondo teórico-
empfrica nunal. =ur ";lticarafces en eI rechazo
empiricismo'
social sobre ái q"" descansa dicho
675

lnteresesdelasociedadensuconjunto,bienenunapluralidad
ileinteresesqueelDerechodebeequilibrarlograndoun
grupo o clase d'ominante)t"'
,rcompromisorr, bien en los de un
EnlatrayectoriacrfticadeCLScontraesteinstruntenta}ismo
En primer 1ug4r, cLS
dos timomentosll dif erentes.
cabrfa distinguir
reproduceyarnpllaloquepodrlamosllamarlascrfticas
tanto rrliberar-
(tradicionares|| contra er instrumentarismo,
cuestionando Ias
funcionalistarr como rrmarxista-economicistarr'
visionestlevo}ucionistasndeldesarrollohistórico,cuestionando
de que determinadas
visión -comtln a ambos instrumentalismos-
la
respuestasjurldicasynootrasestánnecesariamenteligadasa
laconsecucióndedeterminadosintereses(seandegrupos
o de Ia' clase
d€ Ia sociedad en general'
particulares,
dominante),cuestionandolasuposiciónliberalqueenfatizala
unidadoeleguilibriosocialfrentealconflictoquela
atraviesa,ymostrandofrentealrnarxismovulgarelgradode
||autonomfarelativattdelsistemajurfdico.Enesteconjuntode
crfticaslainspiración||neomarxista||engeneraljuegaunpapel
decisivo.Pero'enunsegundot|momento||,CLSaspiraareplantear
discusión sobre Ia función
términos mismos de la anterior
10s
incluida Ia
Todas las posturas anteriores,
social del Derecho.
parten de una def inición del Derecho
de Ia rrautonomfa relativarr,
yde}asociedadcomoesferasdistintas,ydiscutenentresf
itCritical L-egal Historiestt )

':a; (en s.u
""
á*prr."irü-'- iJ"J", 'a"r&1 q-ue éI delIa¡na
"cipo p"llit las
consrruye a análisis
trfuncionalismo evotucion: stau '"r, '
tradicionalmente se ha
teórico-"o"fur*t I"t ;;
concepciones
niltóiiosr;?l;- Ñrai"a irorteamericana ' de manera
inspir"ao iá la so-ciedadrr estare
gue n.UIó G *e1 Oerecho en es decir' €r
en'itlittotiarr'
"uanAJLqoT
pensando =t¡?E*i"á;"" "á1 Derecno rar. y ;F; dándose a ro
s-oclJ.a
-ñiJoii;--;:;.
Derecho /. .y-i-ene-
1a relación
-'qoá la h?n- entendido y ros
¿e rJ -:óté los
larso
sociales se tra-n t-""p"ag del- Derecho
historiadores it teorfa social'
historiadores del Der""ttá*i"J-"""á""-a
676

acercadelasre}acionescausalesentreambasesferas:acercadel
gradoenqueelDereichoesfuncionatodisfuncionalrespectode
si los intereses a los que sirve
o intereses sociales;
demandas
o de claset si eI Derecho es
son unitarios, particulares'
superestructuralo|irelativamenteautónomo||;cómoinaideel
etc' ' etc' cl.s'
y a Ia inversai
cambio social sobre eI jurfdico
encambio,sostendráqueelDerechoestáinseparablementeunido
alasociedad(Iallamada||teorfaconstitutiva||delDerecho),en
elsentidodequet|nopodemosimaginarunasociedadavanzada,
fuertementejuridificada,Dilosindividuosquehayenella,
independientementedelaestructurajurfdica.Yanopodemos
hablarcoherentementedequeelDerechorespondeaintereses
prejurldicosdiferenciados""'tvezquevemoshastaquépunto
por eI Derechotrl"o ' Los
intereses están def inidos
esos
de manera especial del
quizá no se ocuparan
frankfurtianos
Derecho,perosuvisióndetcarácterconstitutivode||Ia
conciencia|'respectoclelasrelacionessociales(quenopueden
entendersecomomerostrechosbrutos,comocomportarnientos
d'e la autocomprensión de sus
externos u objetivos independientes
actores)probablementeestétarnbiéndetrásdeestavisióndeCLS
jurldicarr '
respecto de Ia rrconciencia
t'tradicionaltr aI instrumentalismo
2) La crftica
Sigui-endoaGordonyaKelman'podernossintetizarlas
crlticas'tradicionales||deCLS(lasqueseinsertanenelmarco
deldebatehabitualsobrelasrelacionescausalesentreDerecho
Legal Studies' Harvard

reo 6gr.MAN, Marl<, e guide tp Cfitical En este
198t' en P: 243'
university Press, cambridge-'- t1=.1:i I der este
princip"i-
epfgraf e seguiré- como fuente --"j :LpJ:t'I"
of^ Law" ) , qu-e a su vez
expone
(,,crit1cal Vi_ews dore
libro -;;-¿h; Legal Historiesrr'
ras rfneas básicas de eo¡poNl-Robert, "éiiticai
¡e Stanforl Law Review 57 (1984) '
677

en cuatro grandes aPartados:

y Sociedad)
una tradición muY
Según
cabe etiquetar como

teorfa social (que
extendida en la
tprogresivismoil o rtevolucionismott ) ' la historia
üadaptacionismor',
delasociedadesvistacomoalgol'progresivo||,teleológigamente
orientadohaciaelperfeccionaniento(olaemancipación)dela
humanidadsiguiendounsenderoevolutivo.Elpapeldel
historiadorconsistiráendetectaresesenderopositivo(Ia
tendenciadeldesarro}losocial,lasleyesquelogobiernan,Id
que nos pueda aconsejar
de Ia hiStoria... ) de manera
dirección
cómo contribuir a
tren del progreso histórico,
cómo subirnos al
acelerarsumarchayacornbatirlasanomalfasretrógadasquela
obsta-culizan'
Estatradiciónevolucionistaesamplfsima,Y€Dsusenocabe
distinguirversiones||conservadoras||(enEuropalasllamarlamos
rtliberaresrr (aqul
,rriberares* o rrliberar-conservadorasrt),
nliberal-progresistasrt) y
rrsocialdemócratasrr o
equivalentes a
||marxistas||.Lasversionesconservadoras(Kelmancitaaquía
Maine,TÓnniesyTocqueville,entreotros)harfanreferenciaa
rrstatusrt invoruntario aI
como ras der paso d.el
tend.encias
||contrato||libre,olasustitucióndeladesigualdadformalpor
laigualdadformal'o}aproliferacióndeasocíaciones
individuo; su
separadas tanto der Estado como del
voluntarias
recetanormativaserácontinuararnpliandoelánbitodelalibre
contratación.Lasversioneslibqealesconcederfanqueen
economfaspreindustriales(enlosorlgenesdelagranexpansión
territorialyeconómicadeEstadosUnidos)elDerechodeblaante
todopromoverelcrecimientoeconórnicoatendiendoparae}roa
valoresindivid'ualistas'dadoqueademásenaqueltipode
orgranizaciónsocialmás|tcomunitaria'|lagentepodfaprotegerse
674

mejordelascalamidadeseconómicas,perohoyquelassociedades
(y que ya hay pastel
mucho más cornplejas e interdependientes
son
eI rrlaissez-fairerr ya no es ni debe ser dorninante'
a repartir)
ylaprofundizacióndelactualEstadodelBienestar(cierto
paternalismoestatal,ciertasocializaciónderiesgos)sepropone
comorecetaparaaproximarnoshacialarealizaciónhumana.Por
no privilegian sino que denigran
úrtimo, ras versiones marxistas
elpasado'perovensusuperaciónenelpresentecomouna
prometed'oraetapahaciaunaliberaciónfutura,puescadacambio
históricoSuponeunavanceenesadireccj.ón:deladesigua}dad
formar del capitarismo
formal de' feudarismo a la iguardad
liberal,Yd€éstealaproteccióndelaigualdadenelresultado
delcapitalismodelBienestar-odelsocialismoprecomunista,
comunista que serfa "post-iurldicarl
hasta alcanzar una sociedad
(desaparicióndelconflictodec}asesyconellalaextinciónde}
DerechoydelEstado),rrpost.histórica|'(lasrelacionessociales
yanovienendeterminadasporlasfuerzastécnicasproductivas
niporelmododeproduccién'sinoquepor'finlaacciónlrumana
esfrutodeladecisiónintencional);aquf,Idrecetanormativa
coincide con er de ra
será la arianza con la clase cuyo interés
evolucióndelahumanidad,elproletariado'cuyotriunfopolftico
(urásquelainst-itucionalizaciónjurfdicadeaspectos
particularesdesuprograma)precipitaráeldeseadofindela
historia.
escéptit:a tanto respecto de
La actitud de CI,s es fuertemente
lastesisdescriptivasdeestosdiversostiposdeevolucionismo
poderosas terrclencias determinantes
(su pretensión de discernir
como en reración con sus
de Ia transformación social)
sistemáticamente positiva
pretensiones normativas (Ia valoración
de cualquiera de esas tendencias)'
679

AlaimpugnacióndelastesisdescriptivasCLShadedicado
cuantitativamentebastantemásatención,[orecÍtazándolastodas
deunplumazosinomásbienelaborandodetalladostrabajosenlos
quesecriticandiversaspresuncionesempfricasparticulares
(aunqueesascrlticas.Iocalesseenmarcanenunacrlticateórica
másgeneralcontraelfuncionalismoq[ueveremosenlossiguientes
apartados).Porejenplo,enrelaciónconlatesis||conservadorall
delpasodelstatusalcontrato,variostrabajosdeCLS¡nuestran
el paso de Ia
que Ia debilitan'"';
numerosas excepciones
desigualdadalaigualdadforrnalexperimentahoydesaffoscomo
rrliberalI de que en
racción af irmativarr; la idea
eI de Ia
gloriosasépocaspasadase}EstadodelBienestarnoeratan
necesarioespuestaene4tredichoporloshistoriadoresdeCLS'
quetanbiéncuestionanelgradoenquesupuestamentedichoEstado
al
d.e manera ininterrurupida
der Bienestar ha ido sustituyendo
-- se
-su
,.;iJ" ,- mucho ra reración arrendador-inquirino aá:Ae origen
vefa como un "t.ro """" ei9ng1á áá tt"r.ttot'á-JiZ"' de
iear
'LJt-"t"i, ( "convelarice'i ) :1::? clases un
f eudar como *rr-J;rárrrí,iEion ser considerado
:Jti"l--=t+ frasá
Dersonas en base a su ernnárgo' laF-.reformas del
?rcontrato, cualquiet i"" rlltimas décadas
"o*o
arrendamiento.-rráiláá¡nericanJ
Derecrro de ;¿- c-I áusul"tí as no renunciabres'
( espec i ar¡nentll"l;--i"ttoa,rt"ái-o¡ nan iao transformándo esas
gara|ii"J d;'h;tiñ1fia.a¡
como ras por supuesto. o1t relación
relaciones en -algo quer.- sin ser ét '; sl se aleja
[r"áiéio.?I nuevo
esraturaria .tuJ"áo.-en contrato, v adquiere de
""áiñi"nto)
general'
de Ia conced;;;-üááiá$riár-áér En
r.as-rera"iones ""iátútari-as'
algunos d.e los rasgosde perecño-á"-áó"tt"tá"-n" experinentado est'e
una buena parte del estatutarias
rrregresorr a algo pátéáiAo t fa*I r"fácio-n"s-
=-#-i;-?"i""i"ná*-J"nrrales <lesde la
relativo
(piénses* . n,j;=-ü"ñf1,,
rá cóntratl"iil -"" lá conr-iguración del
inrroduccron de ";"óii";;;
contiátá privado más entre
conrrato de rrabajo lo ,;;;' sinó c9n9 una relación
-'-Jtt"íat*i""ü"áá J;:X:;- por cuenta
particurares y-ittbajador
éntre dos clases de p"t=orá" - eTpr:YlttJ
Por-"1 ó""itarío' precisamente
ajena- ¿etiniáás ñór er oeiecho)-. . parecen -defender eI
en el u""Coi en que r"r- de
de roles """""rvadoies
traaicióna'es-' - eI Derectro
parece
manteni¡niento "tütr¡táiiosñá"i-a Ia-éontractualización
farnilia, es dtnde Ia t"na"nli. regruración de las
haberse retoizado (piéns":J;;-"i"tpr"-""-r"
reracion"t álá"orniiás familiares)'
680

inevitable ascenso
noción marxista de]
ülaissez-faj,re['"'i Ia
d'elliberalismode}aigualdadfornalseviódesmentidaconel
ascensodelfascisnoennuestrosiglo,ylaevolucióndeese
capitalismo}iberalhaciaelEstadodelBienestartraquedado
interrumpidadesdeeláscensodelthatcherismoyelreaganismo...
Elsentidod'eestostrabajosnoessiernpre,insisto,elde
rechazarsinmástodaslastesisdescriptivasdelasqueantes
de problematizarras'
un muestreo, sino más bien er
he ofrecido
e}derestar}esfuerza,rechazando,Sl,algunasdemanera Ia
af irmar con
que otras no se pued'en
tajante, y rnostrando
contundenciayelalcancegeneralconquesesuelendefender:a
nenudoseincorporandemasiadoalegrernentealasabidurfacomún
oaI'|subconscienteco}ectivol|cuandoenrealidad-nohansido
presentan una
demostradas o sirnplemente
suf j-cientemente
plausibilidadquepuedesercontrarrestadaalmenosparcialmente
por}aplausibilidaddeinterpretacionesopuestasd'elmundoyde
lahistoria'"'"Ensuma:laactituddecLSanteestetipode
visionesesladeinsistirenqueelmund'osocialesdemasiado
complejocomoparapretenderquesudesarro}}osedesenvuelvede
los gastos -sociaresperoen 1939-40

ffit relrnll-,-
puR unrr¿e>'t !/:'
uniáos sóIo eI
^ o-
z Aa]
der de Estaoos
PNB de Estados
representaban"Jl-g'z
a,¿ Z en ]-954-55
, . s 3 p o r e j e m p r o r e n r e l a c i é n c o n r a t e s i s d e r p a s o|tPor
d e r s tsupuesto,
atus es
r"i'.,i escriuá en este ."',ii¿o: pretenda ser
aI contrato, r.af,tacióni^st3
plausible que'i]J*ágán_ "ot'""tvadora
táái""te contraejenplos:
=5;;-;;;ot.a.-
Lan senerar qJ" r,o- pí"¿.
e s d e c i r , ' i h a y + . a ' i i l á l - a " l a v i d a s o c i a l perfodos
queson de tiempo muy largos'
1;-t.t'tá; tendencia'
contractuafiz?Aás'.
eI gesi"Uiá"á" f toosel pala e-sa- de todas
se habra satiitecho
pero yo enrienao Age |1*+;-""ttátit"'y-it'relev-ancia
adapraci"rri;i;; áepenaeñ á" e"" Ia: tendencias todo
tas estraregias n;niversales ; si
derecradas sean poderosa='iJiJJri"á-=i1qj' es q"á i"t--óontroles del tipo
1o que rra ai-cto ái aaaptacionistá ;-áeiiu¡n¡aron a ¡nedida
r., *or'ñi;;J ltt"tai
de las casras sobre
e n g u e s e c o l a p s a r o n lpara
.as-cáiraaaseconóm é'tá"lió"" a l e s ' n o n Mark'
l a s m e d i e v(KELI''AN' os
ha d.icho sran óosa ñü;*;;;Pi;t
;;. cit., éD P' 225)
681

unamaneratanordenadacomolaquelosevolucionistasquieren
ver.
respecto de las tesis
escepticismo de cLS
En cuanto aI
social' acabo de
a este tipo de teorfa
normativas incorporadas
discutirenelepfgrafeanterior}ascrfticaspolfticasdeCLS
contralasvisionesdeterministas.cI,snoaceptarfaporsupuesto
Iaideadequedebemosabrazaryesforzarnosporpromover
cualquierdesarrollohistóricoquedetectemos:nivelahistoria
(elpasado)comofuentedevalor,niequiparaprogresoteutporal
necesariamente mejor
(el presente no tiene por qué ser
con moral
que dar
peor que eI futuro' aI que no tenemos
que el pasado, Di
necesariamente la bienvenida'
.- Las tesis de
cLSsobrelaindeterminacióndelDerechoincidenensucrftica
alinstrumentalismo,enelsentidodeque}osmiembrosdeclsse
muestranescépticosacercadelaposibildaddedemostrarunalto
gradodel|correspondencial'entrelasprácticasjurfdicas
detectarse
(en Ia limitada medida en que pued'en
dominantes
ciertasprácticashomogéneas)yciertascondicioneso|ldemandas||
de
La idea es enfatizar la inplausibilidad
sociales concretas.
determinar}eyesoregularidadestantosobrelas||respuestas|l
jurldicasoriginadaspordeterminadnscond'icionessocialescomo,
producidos por cambios
a ra inversa, sobre ros cambios sociales
jurfdicos:noesfácil||emparejarl|demandassocialescon
rrrespuestasrt jurfdicas.
Estacrlticasedesdoblapuesendosargrumentos:1)
similares generan a menudo
sociales aparentemente
condiciones
respuestasjurfdicasdispares(tantoentresociedadesdistintas
quepresentannecesidadesanáIogasperoadoptannormasjurfdicas
opuestas,comoenunamismasociedadqueadoptarespuestas
682

jurfdicascontradictoriasparasatisfacerunamismademanda
social)'".;2)escuestionablettelgradoenqueunarespuesta
jurfdicageneralizadaanteunanecesidadpercibidadehecho
gobiernarealmentetodoeseá¡nbitosocial,dadaslasambigüedades
en}ainterpretación.delospronunciamientosformales.ylos
diversosgradosde,entusiasmoenlaaplicaciónporpartede
funcionariosdenivelesinferioresypartesprivadasnlaquf
entrarfan}osargiumentostradicionalessobreeldesfaseentreel
'
rrDerecho en Ios librost, y eI rrDereclto en acción" )
.- Las visiones más
2.3.-
omenosidflicasdeunasociedadfuertementeintegraday
unificadaentornoainteresessocialescomunes,propiasdel
funcionalismoamericanodelosañoscincuenta,pasaronamejor
vidadesdelosconflictivosañossesenta,yhoytantoenla
derechacomoenlaizquierdasedestacaelconflictodeintereses
másquesuunidad;loscrlticosdeaquelfuncionalismo,deuno
yotrosigno,compartenlavisióndequeelpoderdelEstadose
'tgrupos de interésrr en
a menudo a favor de aquetros
ejerce
conflicto que logran imponer su influencia'
NoobstanteCLSsedesmarcatambiéndelaversión'|liberal-
pluralista||deesteconflictualisno,segirlnlacualeljuegode
en competencia por er favor der Estado estarfa
intereses sociales
gue garantizan una
procesos polfticos neutrales
reglado mediante
justaigualdaddeoportunidades.cLsinsisteenquenotodos}os
del
,"n por ejenpro, lá tesis weberiana de -qu"-:lj:sarrorlo
d e lreglas rlgidas y
c a p i t a l i s m o é x i g r a u n ' c r e c i e n t e g r a d o d a f o r m a l i z a c i ó nde
Derecho ured.ianre-ra "*t"i!iá;-a; f" certel{
""-reéinenpátá Ia planificación
r¡recisas que increment.iár, tratico (.irgtt.--:^Y" résimen de
émpres.rial y. ra. ""g,.r.ia.á"d;i aeslentida por er- hecrro de que
estándares a6iertos), p?+;";;+; tt desarroll'aron
indust-riai- y "I _":Pilári"to-
Ia revorucián -."áIeradamenté no codificado
primero o *ár en un pafs-á"berecho and the Rise
como rnsrarerra. véas" enüiñr,-'D;;iqil,;E¡^weber 72o'
of capit"li:;;;' L';l; wiiconsin l'aw neview
683

aI poder' Los
capacidad de acceder
grupos tienen }a misma
trabajosdecLsenestesentidosehaninspiradosegrlnKe}manen
dosorientacionesteóricasdistintas:Iasteorfasdeldominiode
rrmanaglersrr' burócratas' hombres
iléIitesrr (éIites económicas'
Ias
sobremujeres,etc.)yanálisisdesignomarxistaentérninosde
trclaserr.
Por últino' cLS ha
relativa del Derecho'-
2.4.- La autonomla
abrazadonocionesneomarxistassobrela|'autonomÍarelativa||del
Derechoparacuestionarlaidead'equelasprácticasjurfdicas
cambianj-nevitablementealcambiarlasrelacionesproductivaso
alalterarseelequilibriodelpoderpolftico:Iasprácticas
jurfdicasdependenenbuenapartedeprácticasjurfdicasprevias,
yengenera}defactoresinternosalapropia||culturajurldica|,.
Latesissedesdoblatanbiénendostiposdearg"umentos:].)no
variabre
manera sinplista ar Derecho como una
cabe entender de
puramentertdependientertdelasociedad'comprensible
2) más arln' a menudo
en base a factores externosi
exclusiVamente
sonesosfactoresexternoslosquenecesitanserentendidos,al
menosparcialmente'comovariablesdependientesdelDerecho.||EI
.mundo,-escribeKelman-serádiferenteenfuncióndecó¡nola
genteclasifiguesuexperiencia'dequéesloqueconsideren
justooinevitable,yelDerechocontribuyeadefiniresas
exPectativasrt '
del Derecho en Ia sociedad

3) La t'teorfa constitutiva"
l¡[uchosmie¡nbrosdeCLS-enabsolutoestoydiciendoquetodos-
hanintentadoir||másaIIá||deestascrlticasparcialesal
funcionalismoparaformularunacrfticamuchomásglobaldirigida
contralospresupuestosmismosquesubyacenatodos}osdebates
anteriores.comoyaheanunciado,estaotracrfticarrglobal||se
6A4

dirigecontraladistincióntradicional-compartidatantoporel
por eI 'rtinstru¡nentalismorl
rrclásicorr como
funcionalismo
conflictualistayporlasteorlasdela||autonomfarelativa||-
entreelDerechoylasociedad,entrelas||formasltjurfdicasy
elsustrato||materiall|ot|real||delasrelacionessociales
reguladasporaquéllas.Frentealadistinciónentre||Derecholl
separadas aunque
como dos esferas conceptuarmente
y ,sociedadr,
causalmenterelacionadas'cLSdefiend'eunavisiónruásfuertede
la||j-nterpenetración||oelcaráctermutuamente'|constitutivo||del
Derechoylasociedad'laideabásicadeestatesispuede
sintetizarsereproduciendoelsiguientepárrafoescritopor
Gordont"u:
||Unopodrfapensar-quetras}osestragioscausadospor de Ia
ra crftica parcial y; ;;- guecl-a-1fa gran cosa su
dorninante"P"to si queda' su esqueleto'
tradición
d i v i s i ó n d e l m u n d o e n e s f e r á s s o c i a l y j u r f d i c más
a' severas de }as
Asf; incluso las
tiende a perdurar' --lár"iales asumiendo -aunque
crftica! continrlan
que por toao el territorio de Ia vida
reconociendo algunas profundas y
social pod'emos ver ft= huellas '
' ae las retroacciones
otras casi i*p"t"Jpiiú"t
,áááti"":l elei. resultante floutputl
tfeeanaJil jutfdico- que en-eI fondt:
.autónomo' gue es eI'sistena están
de_ la vida social
tos términos re.tmeniJuáái""É y que podemos'
establecidos po, "ottái"ion"= .relaciones del Derecho:
y ¿"o"iáil-áJr&iui;-i;á;pánáientemente
personales' luchas de poder'
Iazos fa¡niliares, afectos
entrada qYe .Gordon no emplea

1a5 Hay que advertir de
rteorla der Derechor.
exprfcit#nte ra
-'ctiti".flgnJ "áttr€itutiva habla de este
"*pr""izr, ttistories" dond'e
EI apartaao'á" tftt'fo ae rrDifuminar [Blurring]
enfogue viene LncabezaAo'n"léáf- Kelman-da cuenta de éI
rDerecho/SoáiéOad'rr' rDerecho'
Ia distinción "otttdo de
emplea como tltulo r" - "m intáipenetración
"*plá"Iél
Creo q;--iá pii*"t" lez que aparece en Ia
y rsociedad'r. der Derechorr '
de cLS ra "ñ;iii constitutiva
titerarura "tiñr"i"
q u e y o h e e s c o g i d ' o . - a q u f f o-ü"tlü"liittg
r s e r q u i z á t a ¡ n aas sdifundida,esenel L23 '
artfculo de KarI K1are -rftt" Praxisn ' 4O Telos en
Ia utiliza después
(Ls79) , en pp. L28-13.3', fi pi"pio Against
,rThe euest for Industrial -ReviáY Democracy ánA the Struggle
Racismrt , 6L oregon Iiaw LP? (1982) ' Ta¡obién aparece en
rrMarxismffi-*aphor: ieview of collins Marxism
'285-
fusHNET, l{ark, zar (1.98:),- egP. en pp'
and the r,aw, ea cornerr-iaw d=eviáw
2 8 7 , y e n l i u N r , A I a n , - . E e - t ñ e o r y o r - cVdI.
] T i t i i a6,r r ,No'
e g a r1,
S t uPP'
d i e s1-
| | 45'
, €sP' e n
O x f o r d , f o u rn a l o f te g a l Ji udies
PP. 3'7-43.
68s

en
preferencias de consumo' asociación de ' Ia
tecnologla, y Ia orqanízación
grupos . 9" I-ntereses ' -el ámbito
produccron. siltl, á"lai"iá""J v r-eíaciones
.vida material, formulacionesi de
áe 'a ""üi"-áfüott""- las sociedades o de
rr,""""i¿lá"r-nari9?r7;;T"tá.
ras p"iti""r"t* se91n er funcionarismo
etapas según
"t"i;i;;;"
evolutivor**ál'-irá" ruáizas de producción' o
-it:t^:ll:I"
r";-ii"t"i"q"ii de individuos
argunos t.t"ilto=l-á"- liberal;' x'
r" t"orl-t
erupos tJqrl" de^* 1;--1pre?erenciasr de sujetos
finalmer.a"'l*" segrin Ia úItina
individuatás autoconstiiuidos o neocrásica-
reducción de tmundo ra puede
ár -ii"i,r=" aI -qr1e eI Derecho
""o"li?l-áa"i"á
t"á!'' que
comprenden o déformar, pero al
servj_r o perjudicar, Las operaclones
eI Derecho es un anexo fancif-1141: s" originan antes que eI
fundamentales de este muñdo
D e r e c h o y t r a n s c u r r e n i t t l p l " a i e ' n t e(til n e n t e d en e l l a spequeños
e é I ;los
mordean en lfneas q"t";"r-"=-q;"d;ift-it"= 'tto
de los sistemas
ólretíaos-f-iát
detarresl'i". itera d'er arcance del
jurldicos, Y su altertcid"
O"t.;t; -continúa Gordon-, €s
embargo, €D Ia práctica conjunto de
casi inposiule ¿"""tíiii--"uarquier las
'iáli""t; Jin describir
práctica='"-;;iares
r e l a c i o n e s j u r f d i c a s e n t r e l a s p;"-;-it'plenente
e r s o n a s i r n p l i c a d acondicionan
s;
relaciones jurÍdicas .fi;. en una
que
cómo se reláciona Ia gLnte entre s1 ' sino
Aetilei-rá=-lét*ii't"t coniüitutivos
medida inporrante las de señor y
de Ia reláción, rera-cionás-tale"--":*o y trabajador'
siervo' amo y es-clavó' - empreg-"Ii" contribuyente
público'
usuario y enpresa de ttJ"i"ió
'
Y aYuntamientottt"u
ElpropioGordonreflexionaacontinuaciónsobreelhechode
queesta|,nociónde}caráclerconstitutivofundamentaldelas
relacionesjurfdicasenlavidasociall¡sue}eentendersey
aceptarsemuchomásfácilrnentecuand,osepredicad'eformaciones
socialesdelpasado,cono}aesc}avistaolafeudallQU€cuando
. , | ' C r i t i c a 1 L e g a . l ' H i s t o r i é S . r , o p . c i t . constitutivo

,en
pues carácter
p. 1-02-103- L:á tesis "á-niáqi"-1 1"i -;i" -públicorrrrpolftic€rsrr,
no ya sóro ,."pá"iá de ras ieiaciones
der Derecho "J-a-t¡i1" ug ldonde el
o 'as qu*¡ tie'nen luga;: o" contacto áe una u-otra forma
individuo entra nás áire"t.iJnJ" "t, tá= obvio eI carácter
y .p9I. tanto parece
con eI Estado, rriuridifi'c¡áer" d¿ esa t"fáóiot')' sino ta¡nbién y
intrerentemente -dá t""pláto d¿ lai -relaciones
ahl su interés-
especialmente *priva.das-tr eI á¡nbito de Ia
q;"' ii"ñ""-;-t"nudo'1";;;-;n
consideradas incluso las relaciones
nsociedad civil' (incluye;á" tesis que ahora
como .r"t"to", 1?
familiares y npersonales"f. se solapa con
esroy exponiend:""ñ;;eá-áiJá"t"-t""t", f en réatidad' tradicionar entre
de cLS ;;;ü;-ii ai"ti""iott
elra) en 1a
iá=-át¡itos "lñi""
Ptlblico Y Privado'
686

laaplicamosalassociedadesl|liberalesl|actuales'''.Parece
obvioqueenaquellostiposdesociedadeslasdiferenciasde
estatusjurfdico(amo/esclavo,señor/siervo)eranunfactor
decisivo,sinoelprincipal,quedefinfalasrelacionessociales
yconstitufaelconceptomismodelasestructurassocialesque
Ilarnamosesclavistasofeudales.Perosesuponequeenlas
sociedades}iberaleslosdiferentes||estatusrrjuridicos(que
ahorahabrfaquellamarmejor||situacionesjurfdicassubjetivasll,
sociales' sino
no definen relaciones
o rrrelaciones jurldicasrr-..)
quesonsimplementeuninstrumentoflexibleque}osindividuos
puedenutilizarasuvo}untadparacanalizarofacilitaresas
relaciones,deseosopreferencias''extrajurfdicas'r(detipo
económico,laboral,etc.).||Enteorfa-escribeGordon-'uno
escoger su propio estatus
€D una sociedad liberal'
puede,
jurídicoparaajustarloasuspropósitossubyacentes,materiales,
funcionales,reales;conla\libertadcontractual'unoincluso
llegaacreareseestatusdentrodelos}fmitesestablecidospor
elDerecnoprlblico|r.Sinernba|go,Gordonañadearenglónseguido:
de -realistas
-iiu.rt-ad nos enseñó a
rrPero toda una generación delega en
contractual
ver que un régimen á"
q u i . e n e s c o n t r á t a n i . a " i á ' j u r . f d i c o s , s u j e t o sjurfdicas,
aun para
de irnportarites excepciones
montón ségth ros términos del
coaccionar Ia propiedad privada
y eI "o"á"átt de ra
contratot un' conjünto de poderes
confiere ar ""ttüiJ"i¡¡ientó
propietario
a irnportántes iinitaciones
jurfdicos, de
jurfdicas, "o"¡¡o-!ii;i;?
para_aicJar',á-óito= -1"; fos tér¡ninos del acceso
y estatutos de una sociedad
a su propiedad; pJ"oi"Éi"""ti.t"-" a tomar decisiones
autorizan a los
obligatoriasquearáói.,,-.lasvidasyfortunasdelos
M u c h o s t r a b a j a d o ' " r " J . . " " " i " " i s t a s . E s t opor
shace sde
excepciones y
derechos y poaer"J''ai!ti;¡id3=
ae rJs' Ñ;;á" aotaáo" Ios mienbros de
Iimitaciones,
lassociedadeslibera]lessondeterminantescruciales
. LezDe heChO, buena parte de los trabajos en los que 9l.q.l1

ücónstitutivarl del óerecho son estuclros
olasmado esta--t'esis
ñistorico-jurÍdicos '
687

de sus relaciones mutuasrraae'

de }os términos
Laideapuesbonsistesenci}lamenteeninsistiren9ü€r
tarnbiénen}associedadeslibera}escontemporáneas,prácticamente
todaslasrelacionessociales,Pofrrprivadas|'(|'materialesl|,
definidas por
parcialrnente
ürealesr,...) qlue sean, están aI rnenos
(aunque ya no se trate
restatuslr jurfdico de sus participantes
eI
e involuntarios en eI
nad.scriptivostr permanentes
de estatus
sentidomedievaldeltérmino,sinodeestatuscambiantesenlos
queseentraysesale||}ibrementel|);esosestatusrepresentan
unaseriedederechosypoderesjurfdicos-respaldadosenriltimo
términoporelEstado-dedichosparticipantesqueson
que definen la
de Ia relación SOcial misma', ya
constitutivos
especia}mente }a
de las partes en esa relación,
situación
relacióndepoderentreellas;demaneraquelaobservaciónde
cualquierre}ación,contextooacciónt|social[(t|real||r
jurÍdico de los
el estatuto
ffmaterialrr ) exLge tomar en cuenta
actorest"e.
r 8 s G O R D O N ,R o b e r t , oP. cit', en p' L04'
' " " G o r d ' o n a -c u d e a q u 4 . a u n e j e n-á;-"iip"iá"

p l o t r i v i a l , c o m o e l d e h las
a c e r relaciones
aé -
norar que rá cornqreñsión I detrabajo depende de manera
en un
"ti -
áentro un
( r,sociales,r ) iauorátes determina-do empleado es
esencial de que sepamos contratado
laboral, "" un qt;"-;"ioniita
'i-iágái,
asalariado con un contrato €1 cónvuse de Ia
por su propia ' empresa, or,_'iiii;;á"¿; as cte
-propieraria, con e-spácilres --9-]fantfS€ trata
;;'-;'i;dicárista
-d-""á;;E" todds estos casos' sociales
inantenimiento de su empteor^""t". tofl= y retaciones
de 'etiguetasrt jurfdicat qo" de poder
por supuestor--:::-r- ietaciones
en ese contexlo. pero en todo caso
jurldicarnend aJinidas
_ pü"á"r, alteraise, partida:
menos f,unt9
-puede de
lresent.es al luchar para
siempre Ia "-áá'
gente
trEvidentemente "=.á,, lescribe eorton- r3? reglas que
su frente a otros el hecho
mejorar iJ"i"io" "átoni"ttbo
p"iffi-tt" altera
i!iá;;;- -itirái-"#
t"nti6.mentsl, -""" les
definen Ias que arrancan
de que "r"
eI h;; á" ¿ótes dif erencia
posiciot. p.ia Ia lucha.' y f,uea"" :9l-I-"-"qu;*itr:qo"-13
r e s p e c t o a s i g a n a n , p j - " r dqu"g;
; ; ; o . a rérrii"i"r,tenánte g T p r o t n i s o ' E l en Ia
c a n o . . r i . . . r r b u e n - qestabíIízado
nuevo trato, óuando jurfdica de su
Ia nueva
nráctica, """=iit"ción
i e l a c i ó n " . ""ra-lirpi"r'"rrtá
688

rractoresrr hay que entender sóIo

aquf de no
Cuando hablo
rrélitesrr rtgrupos de
rrclasesrr r r
rindividuosrr, sino ta¡nbién
grupos participan en
porque también esos
interésrr, etc.,
relacionessocialesdesde¡losicionesd'epoderparcialmente
-qtízá de forma más
por er Derecho, y sobre todo porque
definidas
claraqueenelcasodelosindividuos-elDereclrodefinela
de esos grupos como
misma y Ia composición
constitución
talesteo -
EsimportanteadvertirqueGordonmatizasutesisaclarando
quelaid'eadequee}Derechodefineconstitutivamentere}aciones
socialesnosignificanecesariamentequeelDerechoseasiempre
elrlnicoelementodefinidor.|lNiyoninigunodelosCrfticos
sociales en
jarnás un conjunto de relaciones
describirÍamos'
términosexclusivamentejurldicos||.Yestovaleinclusoparala
de la sociedad esclavista""
descripción
lgoEsosgruposdeinterés||nosonentidadesp:ejurÍdicas
u:*
autoconst i tu i das" Deben
"'pJá[J".i;llii**""'S"" ":
veces
5 su stencia
exj:tlli? ;
3:$:::.1if;#.;¿".i'?fffl'TJ,' .v'"5üüE= "t añade aquf varios
misna, a su á""tíit'ción :itt'rai""::--11."-*"" de gas de Nueva
el de que los consumidores
ros
ejemplos, congreso - -nát" go"--:o1rtrole
rnglarerra "o* d; n!*to1át' áé¡iat en parte a Ia f orma
precios son ;; f,interes. rüi"iJi'?- i los srupo-s -de presión
JurÍdica de '=5Jü;¿;-
;pr;;;aa"iori't^""iiitotiár
- A; ,,contiiuuyentesn
- queáan def-inidos por
formados po, e jempro en ra
=i"=.-"ñJ irpo"iü;; ipi-et bot para
er propio ""i"
rocares {ue. :e:rglnizan
formación de grupos ae.coneráianteé-
sobre á"iividades económicas:y
combatir determinados impuestos qi!-áu "o" y constituye al grupo
es eI propio irnpuesto "ii!á"
"f '
;i iitEiét-rniéÁó por er que ruchan)
a g l L a f r a s e d e G o r d o n e s t á e x t r a f d a p r e c i s a m e n t e d e u nesclavista'
anota
de ." iái"t"l"iá sociedad
incluida a propósito "-i- Gordon-señala en el
En eI contexto de las "o"i"áááát-iiu"taráá' a sostener que eI
¡nismo sentido que "por erencias de poder
"d;;"-á;;áái¿;" de las dif
rrrr.tiJl""ío"
Derecho explica rnás que_ p"itó"át a las gue se refiere aquf son
entre estas p"i=or,.=fr. Las de-irabajo:
'1"1 empleado
las de su anterior ejenprotáJó""tt"
qirá entiendg si=téma de archivos '
puede ser Ia única persona "f
ilgicamente intinidante ' o
ó ser irresiJi-urár?rrt" tener un montón
simplemenre ü;;;;;aa¿o ar-rf-áuránte" dd;d;;,
"ttoiiiii" -por o
ese mismo
áupuesto
de alternacrvas en eI mercado launque por las
rmercado' está estructurado de t rr"tá- irupórtante de
ser objeto
regulaciones jurldicas ae- rt que en ¿i puáae
689

es necesario plantearse
En esta misma llnea de matizaciones,
ya recurrente en'esta parte de mi trabajo'

de nuevo una cuestión
rrteorfa constitutivatr ' 1o que
parece que Ia fUerza de Ia
respecto de quien habla de relaciones

verdaderamente ra distingue
(por muy estrqchas y
entre Derécflo y sociedad'
causales
[bidireccionalesrr gue uno quiera verlas), radica en que se trata
rrconceptualrr: se defiende (estipulativamente) un

de una tesis
a confundirse con el de sociedad
concepto de Derecho que vendrfa
(yporesodejadetenersentidoplantearseelproblemadelas
arnbos como si se tratara de cosas
relaciones causales entre
aI menos en el caso de Gordon' no está

distintas). Sin e¡nbat¡o,
que sea exactamente eso l-o que sostiene' Y €tr todo

del todo claro
es necesario matizar eI sentido relativo
caso, si es que es asf,
enquelotrace.Gordonempleaamenudoenestecontextotérminos
rrCOnStituyet' o rrdef inetr las relaciones
como que eI Derecho
Ia rrrelación constitutivatr en e1
sociales (de jernos de lado
que un
sentido inverso, dé la que Gordon no se ocupa) - Pero más
nconceptualtr ' su
discurso situado en un nivel estrictamente
a base de ejemplos de particulares

argumentación se desarrolla
históricas, enplricas (ras
formaciones y reraciones sociales
propiedad y comercio, sujeto "-l-t5L1"lones' Y Por los derechos

en é1)" (op. cit' ' en p'
de propiedad de todoá los gue comercian par éntesis es uno de los
L o s ). p o r c r e r to , cre o q o " '" " t" .i l ti*o
m o m e n t o s e n l o s q u e G o r d o n m á s s e a c e r c a - o t r olos
s e r frtgrupos
asu de interés-
referencia a Ia constituciói-:"iiaiT d"
Ju tesis frente aI
a uno de los datos más onvioá que abonarfan a entender por qué
'rinstrumentaris;;ñ narxist"r-V=qo" to Ilego. "diversos
entre sus ejenplos de
no Lo aduce más abiertam*nté sociales' t¡le refiero'
factores jurfdicos que aetlnén ieiáciones
crave-án-La Literatura marxista segrin eI
claro está, ailfactór clases sociales: Ia
cual se define la división misma entre las
a" producción define la diferencia
propiedad o ,rJ a.-v-r"" ,"aior paradójicanente -supongo que
entre uurguesl" froretariado] jurfdi-co como es la propiedad
dirfa Gordon- un €ftul" ,'itriiááátrucÉura"
"f"iátá"t" económica y social (si
está en La ralz de Ia rrrelaciones de
no en las ¡fuerzas -qü proaiiciivas" I s1 en las
( unidireccionalmente'
producción rr) s-upuást.i"tt_t"^-á.ú"*ittt
aI propio Derecho'
en las versaones más toscas o economicistas)
690

estructurassocia}esesclavista'feudaloliberalactual,las
el declive o Ia
en un centro de trabajo'
relaciones
y
de Ia servidumbre en Ia Europa occidental
intensificación
orientalrespectivamente,I?instituciónjurfdico-socialdel
mercado,etc.).Hastaaquí,Id|lteorfaconstitutival|apareceen
Io que se def iende es
digamos ||débi}||: en mi opinión
una versión
enrealidadunatesis,|empfrica'|gueversasobrelaformaenque
-incluyendo elementoS
conceptualmente configuradas
de hecho'están
de las relaciones sociales
jurfdicos- la gran mayorfa
o contemporáneas), aunque
existentes (históricas
empfricarnente
a ver el alcance der papel
er funcionalismo no ha rlegado
jurldicos' Lo que
constitutivo de esos elementos
conceptualmente
una cosa es hablar de
quiero plantear aquf es que en principio
que}asregulacionesjurfdicasdehechodefínenlamayorfadelas
y otra distinta es
relaciones sociales empfricas,
particulares
sostenerqueelconceptomismode|tsociedad'|ode'|relación
socia}'.enabstractoestéconstituidonecesariamente(aunquesea
só}oenparte)porelDerecho.sisetrataradeestoúltino'
social imaginable' por
absolutamente toda relación
entonces
definición,incluirfaesecomponentejurldico.Peroestaversión
másfuertenopareceencajarbienconeltonoqueempleaGordon.
Gordon
aI comienzo de este subapartado
En la larga cita recogida
declasimplementeque||enlapráctica|les||casiimposible'|[just
rrdescribirrr cualquier conjunto de relaciones
about irnpossiblel
jurfdicos. }[ark Kelman, áI
sociales sin atender a sus aspectos
darcuentadelatesisdeGordon,escribequenalmenosenlas
juridificadas' es a menudo
economfas avanzadas relativarnente
inposibleconcebirelrepartodepersonajessocialessinhacer
a los atributos jurfdicos intrerentes en cada persona
referencia
69L

rgrupodeintereses,r|a92.Másaún,elpropioGordonescribe:
imaginar' c:mo ha hecho por
rrEs por supuesto posible "t'i-túy- intento de
cohén ingenioso
ejemplo c'-t' ""
' " i i É i r u n n ú c } e o l m a t e r i a lnada
d e m o s t r a r q u e u n o p u e d e ' J "'";---equiliOrio ' de
--;;
de rer.ciáil"*'"oE-rc.*=!í-r',--áusáiutamente de fuerzas
iDerecho, ellas,
que se ae_sestrü flíia cada vez que alguien
hobbesiano un peso' Pero en' las
afira un üJi"":t--i""t"tt €1 berecho que gobierrta1o
tiiiori".."_ r!áiá",
sociedad., -incluso cuando nunga -19
Ias relaciones sociales se piensa
invoca, ,ri--it arude ^ é{; "-P^sjquiera elemento tan
ér conscientemente- ha =ido un
muclro
c r u c i a"r,
r A - i ; - - ó r y i i l " á iai¡icñ-vér
o " d e l a s r e r a ceri o nvalores ( aparte de
productivas que es ' abstracto con
reivindicar un compro*tJJ "ornnle!'a¡nente) de intentar
visiones del mundo- ñ"t;;i;listas' der Derechorr'
describi, áJi, i"iá"i""JJ-"-ápáradas
qfue 1o que de verdad
que de aquf se desprende
Yo creo
eI hecho de que las relaciones
interesa a Gordon es enfatizar
'
están casi siempre lur fdicanente
sociales (en plura1)
un nuevo concePto
Y no eI de Proponer
constituioas,
' En todo caso ' si alguien
rrrelación social'r
1rrjuridif icadofr ) de
desearainterpretaraGordoncomoundefensordela||versión
Derecho -
constitutiva del
fuerterr (o rrconcePtualrr ) d.e Ia teorfa
lectura-' deberfa
quepa esa otra
no estoY segarro de que no
eI sentido de que Gordon es
estas palabras en
interpretar
G,}Iar}<,oP.cit.,enp.2??(e1subr"v?9"esmfo).
AranHunttanbién s.e- que sueten introducir il:
lace ii:^gl^== ^*'-tt:*i"1""i"#5ii5ff los
::il Ty::l"iitil5=caurelosas
i1?: de ar,. á"t'sación de falta
crfticos aI referirse a eJa lesis: acerca de Ia
-.="riU" Hunt, r"tl-ñenAose a XarI Klare- lal
certeza
que se está #;;iiü"d" irnpri"aaa en Ia frase
resis precisa hay un titubeo
menos en parté' no €s r ti"o Yo ' accio?nlar ; de
q,lt; esta--torriente
similar cuando Mark Tushnet óbservaar'--óerecho comg de arguna
análisis dentro de la cc;;'tiáta (HtnST; aftt'- ft$e Theory of
manera constitutivo de fa sJcieáaA'"
Critical Legal Studiestr' - Iá ;.'I"l;
'- 39)'- El-g o P i n i ó n ' 'triri""rtad, de cara
6, No. L, ar rnenos
parte,, de xtaie "t'P no prantea'ffi;;!
a } p r o b } e m a q u e g s t ? Y t r a t a n d ó a h o r a . L o q u e nel o g s ='rde
t a n f á alguna
cil' manera
como estamoi viendo, Las citas de ambos
constitutivoü at que se."J-"áfn"iAat i"ri.iá-tusnnát'
de KLARE' Karl ' *law-
;fil á"üiáfg"s
CLSers recogidas pór Ha.t- Lzt' osTs;'- "-" 9t^!'2;
v TtusHNET'
Malcing as Praxisrr-, 40 t€t* rs 'loulnar of dhe society
ltark, rrPost-iá"iiJt Leqaffchár'JJtüió'i' p' 32'
or puUric teácnlis or r'aw zo (Ls'19\ ' en
692

conscientedelcarácterconvencionaldelasdefiniciones,YPof
rrincorrectorr
ni rrimposiblerr ni estrictamente
ello no considerarfa
rrrelaciÓn socialI totalmente
una concepto de
defender
independientedelDerecho;perolasdefinicionesta¡nbiénhande
serrltilesparahablardelmundo'ysihaquedadodemostradoque
ras reraciones sociares
inmensa mayorfa de
de hecho ra
(prácticamente todas en una sociedad
remplricamente existentesrr
noprirnitivasinot|avanzada||comodecfaKelman)están
entonces Io más
por eI Derecho'
constituidas parcialmente
convenienteesjugarconunconceptodel|relaciónsocial||que
incluyaesecarácterconstitutivodelDerecho,conscientesdeque
re}ativo al objeto
un concepto provisional,
estamos enpleando
rrjr¡riQif icadasrr) que queremos describir'
(Ias sociedades
9üe asignaba un
a la teorla social funcionalista'
La crfti.ca
papelsubordinadoalDerechocomomeroinstrumentoqueresponde
[surgre[ y a las que intenta dar
(de las que
a demandas sociales
solución),conduceacLSacentrarseen}aimportanciadel
trinstrumentalrr como factor
Derechoi no ya en su importancia
causaldireetodelatransformaciónodelmantenirnientodela
estructurasocial,sinoensufunción¡rideológica||.Peroesa
funciónideológicadejarádeversecomounafornamásde
dominacióntodavfadirecta:elDerechopasaaversecomoelemento
constitutivodelal|conciencia||sobreloqueesypuedeserla
sociedad- Veamos cómo'
Enunprimer'|momentol|rlascrfticasrrparcialeSl|o
rtradicionales||alfuncionalisnoinvitanaveralDerechonoya
) resultante
sirnple producto (o lrsuperestructurarr
como un
693

inmediatoomero||reflejo||delascondicionessociales(odeIa
rrrelativamente
socioeconómica)' EI Derectro es
rrinfraestructurail
propia historia
de que tanbién tiene su
autónomorr, en el sentido
ysupropia"lógicartrsedesenvuelveenbuenamedidaseg;rlnlos
criteri.os,categorfasyhábitosprofesionalessurgid'os.eneI
.cultura jurfdicarr, y constituye una
árnbito autónomo de la
estructurapropiaqueseautoalirnentaconciertaindependencia
yestabilidadrespectodelosvaivenessociales.Gordonexpresa
asÍ esta idea tan familiar:

no son
rr. . . ras normas y prácticas --îottuicas
completa*""fJlras€ica..ynos"veñalteradascadavez
q u e " . ' 1 . . . " á " l , i " t " d e i n € e r e s e s p o n e s u s g a rineróia
r a s s o b r'e cierta
éL , porque - ellas d;;;--
"i"!tá a medio o 1ar9¡o
d,e
continuidad "r "=üiiüi"t"-interna propiedad'es que hace que
plazo- b" hecho' una de las
los
S e a n n o r m a s y p r a c t i ! á " ] J " i i - a 1á--"i""t"
parecen r"rrt"rr*""ü.-
" " á e s q u e edistáncia
llasal . de
menos
conflictoscotiaiant-J--delasociedadcivily
p'opo'"iál"'eltruct"á=ájt.ur".paralarnediaciónde
esos conf lictosrrt"" '
ElreconocimientodelaautonornladelDerechoplanteaserios
problemasparaunateorfasocialquequieradarcuentadellugar
queocupaelfenómenojurfdicoenlasociedad.Básicamente'como
yaheapuntado,setratadelproblemadeespecificarloslfmites
en eI
segrln pongamos eI acento
de esa t'autonomfa relativarr,
sustantj.vo'|autonomla|loeneladjetivo|trelativatt.Porel
primerodelosextremos,paraCLSquedafueradeesoslfmitesla
llama rrretiradaÍ o rrdesengancherl
reacción extrerna que Gordon
suele def enderse desde actitudes
( rrdisengagementrr ) , y que
Fried):
(Richard Epstein, charres
neoformalistas y conservadoras
}asid'easdela|'autonomfarelativa||setomancomopretextopara
que no quiere ver
trinchera det jurista
defender un retorno a Ia
ningunare}aciónverdaderamenteirnportanteentreelDerechlvel
ae3 GORDON, Robert, rrCriticalLegalHistoriesrr'op'cit''€D

p. 88-
694

en eI seno de Ia cultura
Ia sociedadt Io que ocurre
resto de
jurfdicaapenastienerelevanciaexterDd,YsóIopuedeexplicarse
profesional, desde su propia
en relación con su propia historia
pero, pof er otro extremo, rd aceptación
estructura internarr..
delaautonomfadelDerechoobligaaabandonarla.visión
'|marxistavu}gar||delmismocomomeroinstrumentodeopresión
directaalserviciodelaclasedominante.Elrechazodeambos
defensores de Ia [autonomfa relativarl
extremos ha conducido a 10s
-entrelosqueseencontrabacLS-abuscarunateorfadela
en su papel como
social del Derecho centrad'a
relevancia
Itideologfa legitimadorar¡'
Loquepodrlamosllamar''anáIisisideológicodelDerecholl
con la izquierda' quizá demasiado'
tiende a ser asociad.o más bien
yGordonnosrecuerdaqueelfuncionalismoliberaltarnbiénseha
legitimador del Derecho'eu'
ocupado tradicionalmente del papel
signif icado de
1ei¡ como vimos en relación . COn er
¡estudj. o=" ;;_ acerca del Derecho'
,,empirici**"i ¡¡_"â*naresrr cafdo en ese
por haber
cLS ha sido ac¡¿sado con f recuene ia
".*o rrinternarr del
*desenganchá,, debido a s,' obsesión pot i. crftica
D e r e c h o p o = i t i r r o . - s -i n e r n b a r g o r c o m o a p u r i t a b a T r u b e k e n e s e qfue cLS se
signitica
conrexro, d1;l; inLerna lo
"iiti". ¿éf Derecho ' sino más
desentienda de Ia "relevan;i;;'eriorrt en Ia
bien que enfi1". relevancia en su lunción ideológica' veremos'
"""
que. incorpor? y qu:' como
,'visión del mundorr
"fieiááho
rá-"óñói"""ia ae ta gente sobre 1o que
contribuye de iu transformación'
"-"""rtiiuir
es Ia realidad. social y ñ-d':t**aaes trefecto" social de importancia
Se trata sin duda de'-un'- t'visión del mundorl
aunque eI de esa
fundamental, "rrári"i= j'nterna del Derecho
requiera ro6t. to-tto estualái la estructura
t la relevancia social
positivo y.los valores " éi-l""orporaao=; aI Derecho, á1 ser
de esa vrsión de1 mundo incórporadá se puede
nconstitutivarr rnás qu; *causal-"., dif fcilmente
dásentrañar-rnediante eétuoios empfricos'
1''Gordonaludeala||versiónDurkheimianal|(ycitaenella
del óerecho' según
a Talcott Parsons) de f."fon"ién-ieqiti¡naaora
l a c u a l | | l a s n o r m a s j u r f d i c a s s o nrvalores
e x p r e s i o ncórnpartidosT
e s p r i m a r i a s d éque
, y funcionan
medios de reproducir, los
sociedades liberales,
como er p:;il;;ü- í"iJir"*i :."- 1"= uno hacia
de cada
orientanOo fás tareas aftáltente aiferenciáaas
un conjunto de proposiios sociales- éomunes"' Hace no mucho
de los análisis de fileber sobre
tanbién vimos cómo frubef-ña¡faba y .,tttqo" weber se ocupó
Ia función id.eológica d"i ;;;üói"nirrl,
695

Entodocaso,lasteorfasmarxistasoneomarxistashanatrafdo
forma es en eI
atención en este terreno' Y de cualquier
más Ia
contextodelasdiscusionesneomarxistassobrelaautono¡nfa
relativade}Derechoysufunciónideológicaenelquesehan
desarrolladolasideásdecLSaesterespecto.Portanto,[€
centraréen}acrlticaideológica||deizquierdas||(deinspiración
grados) sobre el Derecho'
rnarxista en diversos
cómo cLS ha intentado
aqul es explicar
Lo más j.nteresante
tanbiénenesteterrenoirl|mása11á''dela.crfticaideológica
eI rrprimer momentorl
tradicional sobre el Derecho' Porque
marxista
(y' especialmente' a su
rrparcialrr aI funcionalismo
de crftica
versión||instrumentalista||representadaporelrnarxismo
economicista),concebidoesemomentosinplernente-comoelgiro
haciacuestionesdelegitirnacióneideo}ogfa(rechazandola
visióndelDerechocomoinstrumentodedominación||directa||en
vezdeideológica),nosignificanecesariamentehabersuperado
losproblemasdefondodelfuncionalismo(entendidoensentido
anplio)quevelamosenelapartadoanterior(suvisióndel
Derechocomouninstrumentoquerespondeainteresessociales
trprejurfdicosrrrsüobsesiónpordesentrañarlasrelaciones
causalesentreDerechoysociedadcomoesferasdistintas,su
cegueraanteelcarácter|'constitutivo|tdelDerechoenla
sociedad,etc.).Lasteorfasacercadelafunciónideolóqricadel
Derechotanbiénpuedenpartir-dehecho,lamayorfadeellaslo
y adolecer incluso
ilpresupuestosrr funcionalistas'
hacen- de esos
delmáscrudoinstrunentalismo'aunqlueyanosea|leconómico||.En
unapalabra,elanáIisisideológicotarnbiénpuedepartirdeuna
visióndeloselementosideológicos(delDerecho)colooun
legitiraador de}
también analizó eI PaPel
más de Ia religión,
Derecho.
696

directa al servicio de
ilinstrumentorr de dominación relativamente
losinteresesde}aclaseopresora(aunquenosetratedeuna
dominaciónr,tandirectarrcomolade)-asleyessobrelaesclavitud
olasqueprohfbenlahuelgadelostrabajadores).RobertGordon'
dg andar por casa, sintetiza algunas de
utilizando un lenguaje
de Ia crltica ideológica del Derecho'
las versiones habituales
de escara que va desde las más
situándolas en una especie
[instrumentalistasrt hasta las que se centran en las formas más
las que eI Derecho constituye la

sutiles e indirectas mediante
concienciadelasociedad,yqueserfanlasdefendidasporel
rrsegundo momentort de la crftica de CLS""'
1 . ) t ' l T o d o e l D e- r e c h o e s u n c a m e l o d i s f r a z a d o d e para
toqa":.--"= decir, é1 Derecho es un medio
i"- dominante y pafa- coaccionar'
otgurrt".t--. Asf' eI
"i"=t a Ia clase trabajadora'
engañar y desorgtt't"ti }ibremente
Derecho ieimitá ápital colectivizarse
"r a las combinaciones deI
pero Ifrnites
t r a b a j o ;"=tá¡r"".
permite-lasthuelgasdelcapital,
(desinversién) pero. restrinse
-""pita1ista las q"I -t::l:i3j^?=tn"t"
el con;;i-áái sobre la orgranización de1
a ros rvagos y- mareantes'
trauajo;--";i;i""ii'"
para mantáner dóciles á los desempleados
[vagrancy] lvoluntario' de
urbanos; y estalli'tu:ce quá -de el" -empleo es carece
r.r.r. goá la fuerza trabajo .lesorganizada
de seguridad en el emPleo'. - y
2) ala -o-iosiciOn induce eI consentimiento
aoninárite
"iá="-
----ütOpicás
desmovili;;-i" enmascarando su dominio con
ampliarnente compartidas y
normas para
que lpego_ distorsiona
imparcialás, 'pót
p"óEááirientos -prápbril;r;.
-j-üi¿ ejeurplor
-' clásicas
sus prili-", ]aP v ada
normas i'" as- bur su9sa:rlibertad ?Pi "expresiónt,
-qI I 1 Pt de 111 ¡^1t
rlibertad contractoá1r, "y
rprocesodebido,expr.esananhelosuniversalesde
privaciaáó, áutonomfa' libre elección de
segurrdad, derecho
el
qué comprar y .vender y' para quién trabajar'
y eI-deseo un.iversal
a expresar opinionesiibr"n"nt",
deprotecció-ncontralacoerciónarbitraria.Peroen
unasociedaddeclasesestasnormassupuestamente
son desplegadas en beneficio de una clase
universales
La pi:ópieAaa privada' Id libertad
particular-
'.96Paraloqueamfmeinteresaenestetrabajo,-Dome
sinplificada con
parece aárá=i"t" üi".t" ta tórna extremadarnente de eslóganes'; eI
Ia que Gordon expone e_stas versiones a base
trabajo filológico de documentación de las mismas, acreditando
autores y textos que las t";i;j;, pueae dejarse para un estudio
más especffico.
697

proceso (conplejo y caro) ' 1?"

debido
contractual' el
'y- reJponden a grupos c'e
e
procedimi"nto!-aáiJ"iáti"ot-fq"" bien 'o-rganizados ) '
con ;;ñ dinero del
interés de ( dóendiente
incluso -Iá-
la riEertaa ""p""Ji?"- de facto para
y ¿e -u-+;á
decnologaát operan
dinero ' Las
reforzar las ti*át"i"" rfcos
-sá ' y poderosos
impotentes
siénten
vfcrimas de parecen haber
"Liol-iesurtJÁ
protesta-i-óátqo" ros- resurtados
para -
-s i a o p r o a u c ió -sñ o i i e g rl =-yi ,i á " á áimien€oslegÍtim
-aotirlio og.
cumpliendo
3 ) rla clase aoñinanté ""Jg,ij;-"o iciente com9
realmente "o=""ffá'tl* -^1t'on!9"" L"--:Yf
potenciar de que el
Dara la opo"i"-ió" de ser
-=isteroa "or,o'"r,"át't lusto
es tJi"ránremenlte.
"*iá"ti sus _="=.:"ptibre
d"efLctos' ' Esta
meiorado, t de- to¿os "
La clase
--áe¡nostracioneJ ttqlriavélica'
próposicio,, ."t'-JJá""iárt"iiá- periódicas para
dominante h"t" está gobernando
que-iáármenté
convencer a Ia gente- ae
se haceco¡ t-a p'"q11::i:'
;f :L'l:::Í:ri: ;ll?!¡a=
n"áa ciee qo" actuando de manera lusEa
dominante. "ttá
Derecho' que' cada uno está
cuando actúa segrln - eI tá:"i' trato posj'ble, y
recibiendo aproximada¡nentJ-"i Esta
nos dejarfa peor- a todos"
sue eI aI 'significado '9"
formulación se va tptoiitá"ab
".tiio --t. una visión
teoria !i,.!];i
ideologfa que "iá'i".; proponentes
parcial del ",, mundo 1rtt"-^:tt visión
como una
como ante sus "J"-t"""
if"ti*tt
tanto
'- €tr Ji á=" a" Ia ideologf a del
universar . ( ue hecho 'fa genle d'e clase- media quizá
sea
lEstado A" riá*"ho' , baja o
l l 'é "Jt- á" r a clase
má s a d e p t a 'I^ !l i t'q " "
dominación
;í"P;i"S:;:lr,o .o. es s!|o un insrrumentodedeclases EI
pát" i I-ucha
de clase , €s un terr""o -áer lurf dicas " está
ir""ii"á"
contenid.o al 1.=, r"Erasoii rá""i doiinio de clase
ideorósi".ráüLsáoíaa" rt* t"pt"a"cción de los modos
(o, más g"iá;trtá"q"' base a crases o
actuares a"'á"ii"ááiái ierirqui:l'îi dominantes no se
las clases
rnaneras) ' pefo -üV" -áua199
de
de otras se trata
salen siempre con. t" que hacen
ese contenid'o' Las concesiones
especificar
q u e l o s s r s t Z ñ á s - J-iáeales- " p o-;;
ü i i á i J á = i á"¿ n p a r . áoninaaos
r a l o s i n t e r e ssurgen
es de
y aspiraciá"", dura lucha ' Las
compromt"ot"'t1"""'áao= ¿espuás 9:-Y:: son
en ias regras iurÍdicas
normas ,r,áorporadas que
siempre p"r"1'""-üJni" ¡; a-oure f i1o: rós débiles por ellas;
pueden ser cooptados
las han g"rita;-tto'uie-" pára poder cooptar
ros fuertes que ras nan-óáncedido
=ñr;;;"Fi;t por su
a verse socavados
siempre tJ"
"'o"'""oo-f,1"oo"
fi"-".""Tt Éi'ffi:::",t-f+"
de tt"olJti-ento
"l::U:il"''
' trooos retóricos de'
argumentosl- rnoaos . en ün conprejo
'
y rituares'ptá"ááit"''tJJtl'á"""já '-n"" las
J""-tlj estructuran
prácticat áiJJ"t"it"" . para
gt"t"= v- p-or tanto actrlan
percepcLor,"!-áá-1"
r e p r o d u c l r o i n t e n t a r c a l n ¡ i a i l a _"":
realidadsocialdela
geñte t rrrsa '
aezGORDON, Robert, oP. cit.' en'p' 93-95'
698

áCuáldeéstasserfala|,versión||decLS?DadaSuvocación
la izquierda" ( jurfdica-acadérnica
de 'casa comrln de
norteamericana),esposibleencontrarenlamasadepapelimpreso
firmadopormierrürosadscritosa}movimientocitasdiversasque
encajarfanprácticamenteencadaunadeellas.Aunquecreoque
serfaimposible,yonopondrfalananoenelfuegonisiquiera
paranegarqueuncrfticomalintencionado,despuésdemucho
escudriñarrupaenmanorfuerac;apazdedesenterrarincruso
luego no
versión número l- (aunque desde
arguna modaridad de la
porellopodrfacriticaracLSensuconluntocomoungrupúsculo
demarxistasdoctrinariosquecreenvivirtod'avlaenelLondres
deCarlosDickens).Perodesdeluego,.aunq[uesepudieraencontrar
en dosis muy diversas. Las
todas las versiones, éstas aparecerlan
en ese
obviamente, a ¡nedida que avanzamos
dosf_s aumentan,
espectrotalycomolohaordenadoRobertGordon.Delaversión
número2,bastantet'clásica|t,guizáquedenrestosalmenoscomo
trasfondoqueinspiraremotamentecrfticasmásrefinadas
dirigidasporejemplocontraneldiscursodelosderechos||o
contraelsisternapolfticonorteamericano,ytambiénenestudios
dehistori.ad.elDerecho(crfticasalformalismoclásicocomolas
deHorwitz).Lasversiones3y4tanbiénpueden|lleerse|len
neomarxistas (como
decLS inspirados en visiones
algunos trabajos
trconspiratoriorr ' €[
de carácter más o menos
las explicaciones
térmínosdet|concesionescalculadast|paraasegurarel
3)' Pero' €D mi opinión'
mantenimiento del rrstatu quo", versión
son las dos últimas' La
Ias versiones más rgenuinamente cl,srr
número5esmuytfpicadecl,s'casiunánimedirfaYo,ydebe
que haya lefdo el epfgrafe de este
resurtarle famiriar aI lector
rrindeterminacy thesistr ' Pero Ia que más me
trabajo dedicado a la
interesadesarrollarahoraeslaversiónnrlmero6,porquees
699

representa la
distinta a Ias demás Y
cualitativamente
eIIo que Ia traYan
contribuciónmásoriginal(nodigocon
debate sobre Ia
y más sofisticada de CLS aI
inventado el}os)
que defiende, en eI
det Derecho' Es Ia
función legitinadora
rsegundo momentott de
ideológica' eI
terreno de la crftica
entre otras cosas, del
del instrumentalistuo Y Parte'
superación
rrinstrumentalistatr 9ü€' si
a esa crltica ideológica
rechazo
algrunoscl,sershabfanabrazadoalgunave?,seg[uramentehoyensu
maYorfa reniegan de ellat'"'

hasta qué
le' No es nada fácil hablar en gene-ral acerca de
u:t'"*iendo hoy ' visiones
cr,s rra'-á¡ra zadg ;-;ig"" -
ounto
iñinstrumentalistasrr
i nstrumenra t I :il
de ra
r i sr as,, de crrur."q
{^": iS*,** i'" f aI ;t;;:
ábfr"lt'"? =:ffi:;
5 presentan
"il"]r?:;*;;t@'
n#[:"tr*=""""t'""]"':"'T;"::f
o p . 2 6 2 . 2 6 3 ¡ ó f ' "-qr"
" " u n a " G i ¿ ; dptJ*lli.áá
ecls-.eneste t o b a s t a neifatí"a
p u n '--bero
.q,tr te aún más
a ,. yo hg de
!árecida "criral tLorfa instrumental
eI desmarque de CLS r"=P.-".á-á;-i; los crlticos de
Ia legitimaciónn, y reaccio"nJ-.lii-arnentJ "ótttt" acentuado ' No
é" a"=tlte'"á ="¡¡ciente¡nente porque
cLS que no rran-'vi'=do de grado '
con-iJnân esta cuestión
voy a entrar . dir"rrtir ,,tt ti""cioso trabajó consistente
por amba" p.tü"
ello exigirfa
;tti;"i"=]-ó"-loátt formas' Kelman conoce sr'n
en conra, V p"5á; del trabajo de cLS' Y Pof
mejor qlrg vJlfá""j"nto Ía mfa' 9üe sóIo
duda muchfsimo su p.t""pfiott
contlastar
ello es de justicia
irpi"=ioñ'¡ - Kelman distinsue aqul
"ott
es poco ,u" üüá"ilJ;ü;iil";; erró¡eamente a cLS'
dos versiones del instrum";ü;G;iláttiuoiÓas "€I crudo
cis ra" entt-"--sus crlticos' de ra
En la imagen'ü "*iJr,áiá" a"nin"nte' 'a teorfa
materia-l ;';iEopo que la rclase
instrumentaris¡no
éi-"o*plemento. La constante es gue
leqitimacion-ás
tonna si"lptg-::l:i o ui"tt logrando ro
dorninante' de argiuna- o bien perdiendo
materiar. ptll:tií"i'-
quiere en un riivet aquf y allá de manera
pocas controversiás
áeliberadamente unas quá tiéne rnáspoder que
que ra sents'ál-tiiiat i¿i=á*ñ"*"t*l "Ia;
geneiarnente aquiescenterr
'
que tiene, t;Z vuelvá rechaza
er rearmente Xtl*án cuando truna éste
yo éstoy Uasicamente de .ciár¿o "ot parodia
prumazo esta ;"i:ió" -d:^- "ié-- Crltica' "oto- incluso sr'
de un de ta pos-icTón
particuf"r*áiilirnnlausi.gle h"y_-:' germen de
tóaos rol ño'¡'"3 ¿"- p!:+i
como o"'''"--"o. 'a pJsióibn que tergiversa
verdad en su descripcíOn---Ae cls sutil
vision ae 1"i11"'rmás
[misstates]". La otra á-i"" "J;A'i" crrticos -escribe
(pero to¿avra A;;;adá;;:""F: ri=t"*u 'á";-í;; á" rerativamente
:úIi¿i"ó
Kerman_ reconocen que ár- pirticurares.;;ta" gobernados no tanto
los casos-
autónomo, gue
t"tJiiJ ñ"t? Ios dominantes
por ra p"r=l-",r-"-iZr,-á". r.']iJ'i"iá. '- Lbs doninados no sóIo
cuanro polr iáá normas :.rtioiáátZii.t""-i*
óuanqg;-¿l sistema está
bastante
reciben unas nigajas d".;;;;; tt pi"p*ito principar de ra
linitado, es inÉeinan""tá=t:i*'ó;'
rágott esta, *titiott,
-'ñlo"'4" siT ernbargo' es
obediencia a las regtal sin prejuicios '
t'it'""
convencer a las masas ae ó; ""
700

Lomáspeculiardeestaotraversióndelarelevancia
ideológicadelDerechoconsisteenmostrarcómoésteactúanoya
t|convenciéndonos||máSomenosdirectamentedequeelsistema
ttenseñándonosrr que es'
es njustort, sino más bien
social existente
|tinmutaÉle,,; las alternativas, más que t|per\,ersas||,
en 1o básico,
sont|imposibles|l.Sintetizaréasfestaidea:frentealasteorÍas
quereflexionabansobrecómoelDerecho||convencet|alagentede
es una determinada forma de
que eI orden social existente
organizaciónsocialcontingentequeloshombressehandado,
eligiéndolaentremuchasotrasformasposiblesdeordenarel
|lmundosocial'|delquepartirnosporquelaquesehaadoptadoes
t o t a l m e n t e j u s t o ; e l h e c h o d e Q ü € , t a n t o e l c o n t e nlai d oexistencia
de}as misma de un
normas i*p"rJJr"ir"lt" "oto
"pil""á""- --tliú""ión'
itq"ttonales (reglas) nás que con
sistema favorecen a los
estándares sensibles """ "át*á-
"o*pior"tido ."-'ü
vista' La función
privilegi"dor:;';;;ü sinpternente fuera. de'}a -continrla Kelman- €sr
.IegitimaAoráÍ á;i Oerecño y la
un triple- proceso: "" 1=t"-visiónprimetol--1i-l"Y:ralidad
entiendo Yo, justicia del
se'confunden con Ia
impersonaf iaaier,-ii'-óriásj-6 jurfdicas que
sistemai segundo,
-ctrecisiones rt= T-Li I:pI-"-::?:i:
distributivás y rnorales no se examlnan
particulares p*iá"ft* Ia apariencia de una
porque tieñe
suficientemente "f quedan fuera de reprochei Y
ciencia técnica cuyas conclusiones como cualquier sistema
tercero, e' .Iegalismo' *i"ot, á"i"tái¿o
fijos, és cornpatibte sóIo con eI
de derechos que :_1="_*pr"-permite- a }a gente
individuarismo todicioso, "té"Ji"irnent9 .yq
tratar a ros demás como ónjetoá, sienpie y buando -uno no viole
sus derechos legalistasrt. óe esta segunda visión de cLS Kelman
[off base] como
dice que no esiá ni de fejás lan d.gsé-ncaminada dar en el blancotr de lo
Ia anterior, pero añade üüá-rign" 'sostiele' ":il tan de
Aquf yo no -estarfa
-quiere
que cLS .r"iaáa"tamente decir es que cLS no
acuerdo con Kelman. si rO que Kelman
-segrnda que cabe
ha defendido nunca esta 'Cf,S veisión, Yo creo
ae numerosas reierencias a muchas
encontrar en los escritos de que el. rtlegalisT"t'_:ó1?
de estas ideas (aunque ="r ,ro "Loa.rr Ia
individualismor pof ejenplo, és en mI
es t""
opinión"onpatiüiJerectivámente ef ies,titado ¿e irná lectura descuidada de1
tan
nForm and Substancetr de Xlnnedy). Precisamente si he citado
extensamente Ia descrip;i¿; ,it" hace Kelman de esta segunda
una buena sfntesis de parte
versión es porque creo qrr"-"orr=-tittty" cLS' otra cosa es
de ra crrtiü=ia""iééióá que.ha désarrollado
decir -y me parece glue "J-"oi" eso 1o que en eI fondo Kelman
por
quiere decir-'que es€a visión de CLS no eá del todo adecuada
s e r i n s u f i c i e n t e , p o ' q ' " o l v i d a e s e o t r o t i p o d e c rha
f t i c desarrollado
a y sobre
id.eotógica rcognitivarr q"" Cis ian¡ién
si trata de esto rlltimo,
Ia que me ocuparé ._ "" como antes-
entonces tan de"orrüi-rr"-JáoL
acuerdo con Kelman
"=t"i
70L

que las opciones

rriustarr (o a} menos rnás justa
valorativamente
alternativas),ahoraloqueseenfatizaescómoelDerechoactúa
de
o compreja- para crear en la conciencia
_de forma más sutil
lagenteunadeterminadavisióndecómo||gg||esemundosocial
el Derecho en r'ealidad
ttde partidarr (és decir'
digamos
a constituir, junto a muchos otros
ilconstituye,, -o contribuye
ocultando Ia
en nuestras mentes 1o que es el mundo'
factores-
posibilidaddepercepcionesalternativasqueconfigurarlanla
rea}idaddeformadistinta);esapercepcióndeloquexgS||eI
mundovieneacoincidirprecisamenteconlaformadeorganización
no es más que una opción
existente -gue en realidad
social
contingente-,demaneraquelagenteacabacreyendoqueeseorden
decosases,alrnenosensuslfneasbásicas,innutabte.Estamos
denuevo'comoseve,antelaideadela||falsanecesiddd'.,de
social ,tcóngeladarr: una opción socj'al en realidad
Ia contingencia
es susceptible de
rnormativarr (cuya justicia o injusticia
discusión)quedaasfe}evadaalacategorfadet'larealidadl|'se
que rrdebe serrr ra
.congelarr ell nuestras mentes no ya como ro
organizaciónsocialsinocomoloque|rgg||elmundo'comolarlnica
y a Ia que podremos moldear
nmateria primatf con Ia gue contamos
peronosustituirporotradistinta.EstatesisdeCLSespues
unavisióndelafunciónideológica||cognitiva|'másque
|'persuasiva'|delDerecho.PoresoKelmanrYocreoquedemanera
muyafortunada,haelegidolaetiqueta|lteorfacognitivadela
tegitirnaciónl|paradistinguirestetipodeanáIisis(aunquenil€
parece,estetltulonohatenidodemasiadoéxitonisiquiera
entreloscrfticos,oalmenosyonomeloheencontradoal
?02

rastrear sus escritos)t'"'

el Derectro incide Por tanto
esta función cognitiva
Mediante
gente rrquiererr r sino en 1o que Ia
no directamente en 1o que Ia
quiere (o aI
trcreerr- O, si se Prefiere' € D Io que la gente
gente
otra cosa: por
porque cree que no puede querer
menos no rechaza)
lggKelmanexpresa.qfestecarácter''cognitivo||:llNoes
pensamie"I"
tantoqueer i'"ru:T+jF¿;-áá
I:i{i::: q"" creav reruerza
:"i*tel.t""1xru??ffi#ü'i:
Derecho
l3lt3t1,l"?;l percibir
;; tll t""tíáá cógnitivo"
rlna ideologfa qué hace ¿irrciil -c"*" {xnr,uaN, Ma-rk' A Guide
tanto sus injujti"i.s como este enfoque
"i-rí"t"¡irig.aí
i' he- advertido'
to cLS, op- JJ:;-; P' .'u;etios, aunque seguram€nte nadie o muy
de cLS no Io nan inventado "americano' Entre las
áf Oerecho
pocos fo fr_aUfJn .pf ic.¿o.. "rrl"t alude- d'e manera especial (op'
aI
,rfuentes de inspiración^rr ¿;;á";- rrNewDevelopments" 'rr
concepto de "negdnonla:: le--d;¡ns;i' F"
c i t . l € D P . ¿ i e i G o r d o n . " ' " - J i ¡ " i l , s i } g . q u.t:ni-tiñát'
" e s i m p o r t a ner c e r c a existente'
t e aorden
del Dereclro es que funciotá'illi f , para los propósitos
uno emp íeza a preguntarse.léto-hace-""-o. a las, innegablemente numerosas
de este proyecio, uno no_ni;;=óIo sis-tema jurfdico opera para
formas en f.r-!ri"--áf- hacer eso
-.rrnüüá t-i"*nt¡r^ i,nportante
fastidiar "=p""iñó." a los pobres "= fuerza como sea
tanbién, aenu,'áiárlo tan .a inenudo y con tanta que er sistema
t üaát its iottas en 'as
posible-, =d;;;"'bie" inántrovertido, neutral '
parece a prinera v_isra #;i;;áñtá 'hegemonfa' de Antonio Gramscr'
áceptable. nsla es ra nociér, a" de dominación tiene lugar
es decir, eüe Ia forma táI""iácgivá como las dominadas creen que
dominantes
cuando tanto'-l-Js "rár"r
tar véz con argunos cambios -maxirno rnarginares' es
er orden existente, fo qYe cualquiera
satisf actori-o, o aI *"_r,oJ"r"pt;=;;i1 que ser
poigu"-l1l en buena med'ida tienen
puede ""-i"t droga, a las masas
como son. ""p"t.i',(... ) No se trata"JJ q"" i" ideologla jéres son ideares ' que
para que pien"át q''" "t"- :3uárnántes { :tt Ju destino' La mayorfa
uno se *"t"""
la vida es lusta y que cada pensar que el sisterna
de la genre corriánü. po.áár,-iiáti39^tamente que reciben es
*"t""á"" y - que el tráto '
thegernónica'
juega con cartas ser todavfa
horroroso. Aún asl, orr. iáláfófa"p"eae la imaginación de órdenes
si su efecto práctico áJ-""Él"it mucho Ia
arternativos. a-.tos .trauaj-aaáté" nr1"de que nb les -gusteasf ' puede
tráuajo' rncluso
dirección autoritaria "'rii-""ttjá"
"r, áe la democracia económica'
-iéáttcirfa porque se
que no pr""it.L, a favor Ia eficiencia'
que
han creldo los argumentos de "to uno; o de que ellos no
dejando un paste| nás !9Uue1o ñ?I3-"?da llevar la tienda; o de que
son verdaderamente cclmpe€entes_para áá 'comunismo" El orden
serfa un orden foráneor-;lgri"-iip" L"tti'f"" a Ia .sa'ud y a Ia
existente puede inftigir ñáíi¿"t y ser no
y 1 It :id: i"tifitt y a Ia autoestima'
personalidad todos sus
como i"i sistema- que tenemos' con
obstante tolerado ri-ierigión' y las i m á g e nes
faltos'. (...) EI o"recñl,-;"t". -y se conecta
televisivas, es uno a" .Jos'"orrinttos*¿é-cráencias
c o n u n m o n t ó n d e o t r o s c o n j u"cJ"";;"ud;;-r-r
n t o s n o j u r f d i c o s p e r o s i nmuchas
i l a r e s ; q ureraciones
e
convencen a Ia gente y tiabajan son naturales y
jerárquicas en Iás que--viián
necesariasrr.
703

supuestogü€renunrlltinoanáIisis'cabesostenerqueesta
funcióncognitivaacabasiendonormativa'.justificatoriadel
débiI y negativo de que
existente (al menos en eI sentido
orden
plantearse arternativas
transmite Ia idea de que es absurdo
radicalesquesonincolnpatiblesconlaconstituciónde}mundo
social,yelhechodequeesaspropuestassean||erróneasl|por
imposiblestlevaasostenerquenose||debenttplantear,queno
estájustificadoplantearlas,einclusoavecesquesucontenido
mismoesporesoilegftirno).Peroesafunciónjustificatoria
mucho nás indirecta
paralizante aparece ahora como una d'erivación
delafuncióncognitiva,gueeslaquemásinteresadesentrañar.
Precisamenteenesecarácterindirecto,enlaocultacióndesus
de que eI pensamiento
normativos, en el efecto
aspectos
-como gustan decir los clSers' parafraseando
Ícontrahegemónico'r
aGramsci-acabaviéndosenoyacomoinjustificadosino
como pensamiento cada vez
ilsimprementen como carente de sentido,
de rrsentido comúnrr '
nimpensable¡t para cualquiera dotado
más
etc...precisamenteahf,radicalafuerz.rrSustificatoria||de1a
t'Iegitimación cognitivatr2@'
2oo seguramente esto tenga-

-i;- trsg que ver con- discusiones
es desentrañar los
acerca ae si irnpoltan^te
habituales de ras
de produccióri, 1."""r-i"i_o" v reproducción
mecanismos que tott- fa"otógfas- o más bien
ideologfas -en suma, mostrar
normativa acerca del contenido
abordar directamente fa Aiscusidn segnln sus
áceptart_as o criticarlas
de esas ideologf as, p"-t;- Kelman, en eI contexto puedo de una
-at.r,
propios ,oerllár-"üri.ritiJ"r.-ltátk que no
discusión más arnplia "_orr- uya" (gEó crftico)
'inn cierto modo' yo creo qYe
recoqer aquf , esCrib" 19 "-ié"i""t"t descartar con arrosancr'a
Hyde está tüé*iéálá" " 1"-i1;:¡.:41:^?:t
} a n o c i ó n d e q u e l a g e n t e e s a q u i e s c i e n t e p o r qrá=-
u e d era-fces
b e s e r l o ,de
P o f Ia falsa
saltar hacia adelante pJra. Pn""1t_-
ante= t" falsedad' Ciertamente'
conciencia sin haber estallecido los de la izquierda
los Crfticos, mucho nas lue - -"á"iér-ogot se ttan embarcado
tradicionar con ros que . rárroao se res compára, un gran esfuerzo por
actuar debate haciendo
en eI ""ffiri""-, 'd9 izquieraaé' e¡ eI discurso
resucitar los polos raráiáii.r"! 'a idea de que
pero, siendo. y"";;;;;u' si¡opa€izant"_9:
liberal.
u n o n o d e b e r f a s i n p l e m e n t e p i e s - u p o nqu"
e r q u e . l a pes
o l f td'ehasiado
ica arrogante
predomin.rri" es incorrécta, creo üaá
704

dado cuenta ya de que

avispado se habrá
Er lector mlnimamente
estaideadelalegitinacióncognitivatienemuchÍsimoquever
conlallamada'|teorfaconstitutivade}Derecho||quevimosene}
epfgrafeanterior'ytarnbiénconelantipositivismo En
justo antes que éste'
epistemológi-co de cLS presentado
realidad,estetipodefunciónideotógicadebeentend'erseen
relaciónconloexpuestoenesosdosapartados.Sitomamosla
ideadequeelDerechol|constituye,.enpartealarealidad
social,Ylajuntamosconlaidear¡antiempiricista.'y
ttrealidad socialrr no puede
rantibehavioristarr de que esa
entendersesirnplementecomounconjuntode|lhechosbrutos'|(como
comportamientos||externosl|,simp}esacontecimientosfísicos,
que es inseparable de Ia
corporales"')' s i n o
movimientos
(su percepción del mundo sociaL
nconcienciatr de sus actores
rrserrr con sentido'
mundo puede
nconstituye" 1o único que dicho
porqueaunqueexistierad'emaneral'objetiva|'nopodemosacceder
Ia
sino trmediadau por nuestra conciencia'
a él de forma directa'
cualesalavezpartede}objetodeconocimj.ento...),entonces
ttcognitivarr del
es precisamente esta funcián
Io que nos sale
Derecho:elDerechoconstituyealasociedadtYlohace
contribuyendosobretodo(mediante}acreacióndeuna||conciencia
jurfdica'|)alaconfigruracióndeeseaspectoinseparabley
constitutivodelarealidadsocialquellamamos'|conciencia
contrario: ra realidad
Diré ro mismo pero en sentido
sociar,r.
sino que está
sirnples hechos empfricos,
social no son
social (eleurento antipositivista
rrconstituidatr por Ia conciencia
11"&"."I?i"S?"i:;"'T-i;:í::?¡:"1,Y:l,FlJt"?1?::iñ!T.lH
:'31?Í31íáiJ-idrif:ii:::"ry"":l""i3iiái;Ti':'.1"q
;H:i:f :"5ii:¿ff¿:*;ff;;;;;''¿:-^"t,?:::t1?ouE="f"To,,
3i'"J&'J"fij;:'u?::"""="'"i.ü;-'t]3t."^*-"".;11":X1:"r#-r'.1T
?1"Jt""1??"" en p'
:i:?i"3:3 i#;;;' lxnrxÑ' uark' op' cit.'
705

capftulo); pero esa

epfgrafe 4 de este
analizado en eI
t.concienciasocial||esenbuenamedidaunaconcienciasocial
rrjuridificada||(teorfaconstitutivadelDerechodelepfgrafe5,
entendidacomoqueelDerechoconstituyelal|concienciasocia}''
másqueuna''realidad.sociáI'|enbruto);esta||concienciasocial
jurldicarl
rt ha sido creada por Ia 'rconciencia
( iuridif icada)
surgidadelasnormaspositivasmediantesuelaboraciónporparte
pensamiento jurfdico
jurfdica internarr (er
de la ncultura
elaboradoporjueces'abogados'profesoresdeDerecho'etc');esa
por los juristas incorpora
rconciencia jurfdicarr originada
entre la
visiones del mundo que se extienden
determinadas
poblaciónyvaninpregnandolapercepciónquedelmundotiene
inclusoquiennghaabiertojamásunlibrodeDerecho.Enla
medidaenquelapercepcióndelmundor|ggttelmundo,€lDerecho
hasidoenparteel|'creador||delmundo.Perohacreado||¡¡¡|l
de Ia realidad' que sin erubargo aparece
mundo' una percepción
antenuestrosojoscomo|r}¿r|realidadcuandoenverdadessóIo
unadelasposiblesrealidad,esquenosotrospodernosconstruir
representaciones'' De aquf se derivarfa
mediante nuestras diversas
lavertientedigamosnoyal|extr¡Iicativa||sino||constructiva||o
'|transformadora'|delacrfticaideológica:mostrarla
unilateralidaddeesaconstruccióndelarealidad,Süfalsa
objetiva y neutrar, significa
pretensión de verdad absoluta,
tanbiénabrirlapuertaaconstruccionesalternativas;
transformarlaconcienciaexistentesobreelmundoysustituirla
porotranrepresentaciónlldelmj.smosignificatarnbiéntransformar
y
por esa conciencía'
estaba constituida
ra sociedad tal y como
sustituirlaporunasociedaddistintaconstituidan":una
conciencia distinta'
tan apretada que
expuesta aquf por mf de forma
A esta idea,
706

pareceunjuegodepalabrasmuchomáscomplejodeloqueen
realidad€srserefiereGordonenunapartadodesu|'Critical
LegalHistories||titulado|'ElDerechocomoconstitutivodela
después del que
apartado situado inmediatamente
concienciarr,
habfadedj.cadoala||Difuminacióndeladistinción
rt. En este últiuro lugar Gordon habfa expuesto
rDerecho/sociedad'
Iasideasbásicasde}oqueestoy}lamando||teorÍaconstitutiva
delDerechoenlasociedad||.AlIlGordonexp}icabacómoel
sociales, Y 10 hacfa
Derecho constitufa las relaciones
centrándosesobretodoencómolosestatusjurÍdicosdelos
empresario/trabajador, etc' ) def infan
participantes ( amo/esclavo,
poder como elemento crucial de sus
sus mutuas relaciones de
relacj.onessociales.PeroahoraGordonSeocupade":"misno
del Derecho pero centrándose en Ia creacj'ón
papel constitutivo
de Ia conciencia social:
,Muchos autores crfticos -escribe Gordon- sostendrfan,

f igula un factor
creo yo, no sóIo q"9 Li Derecho -qo4o- y las
de loder de los individuos
en }as relaciones en
que es omnipresente
clases J"-"i"-f r- sino La¡nbién
"= que ras instituciones
'a ¡nédula misna ae Ia sociedad:
de creación e interpieiááio" del Derecho han figurado
pri"áipales.de las imágenes de orden
entre iá-iü""tár y locura'
y o"=ót¿án, vir-tu¿ y- vicio' sensatez
íisionari., de- algrunos de los
reafisll-á--i"q""uidad Y
I u g a r e s c o m u n e s a c e r c a d ' -consigo
e l a r e a l i d a d s o c i a l q u e l a Ia hora de
ffeva- y. utiliza a
gente corriente
ói"no de ótra manera, €I pod'er
ordenar sus vidas.
;;-ráéir"" j-urfdico consiste menos en ra
e jerciáo ;; de
í;!"¿ po"-aá á"oáir contra }os infractores
fuerzal . gente
,,r-"ápácidad de persuadir
sus normas que l.
y categorfas
de que el rnündo "r,
descrito en sus imágenes
es el único mundo alcanzable en eI gue una persona en
vivir' ro eéte mundo" están
su sano juicio q""tiii
acciones
af irmañ¿o'- ,imprrcitamente las
siernprá
jurfdicas, ralgruna.lt"i=iott ligeramente enmendada de
áste mundo, o eI Diluvio'rr'
AcontinuaciónGord'onilustraestaidea-ylosaná}isis
en eIIa- con un par de ejernplos'
especlficos de CLS inspirados
como las trcategorfasrr
EI prinero, más abstracto, preténde mostrar
percepciones sociales: 1a distinción

jurfdicas afectan las
707

jurfdicaentrelosámbitosprlblicoyprivadoimpregnaellenguaje
ylaspercepcionescomunesdelagente,caracterizandolopúblico
como'|laesferade}aaccióncolectivaparaelbienestardetodos
atravésd'elEstado(yporellorlnicoárnbitodecoacción
de Ia accipn del
r', y 1o prívado como trla esfera
Iegftima)
self-regarding actioD]tt'
individuo para consigo mismo Iindividual
esta distinción como parte del orden
[Quienes han internalizado
como todos nosotros Io hemos hecho en
natural de las cosas,
algunamedida||,puedenderivardeellaconclusionesdiversas:por
ejemplorQUelaentradadeuninspectordetrabajo(público)en
(privada) sin una orden jurfdicamente
ros locales de una sociedad
d'e Ia privacidad y Ia autonomía de
formalizada es una invasión
dichaempresa,mientrasqueladire-ccióndeesamismaempresa
puedesituarcontroladoresdeltienpodetrabajoenloslavabos
delostrabajadores,Yaqueéstoslohanconsentidodeantemano
inpllcitamentealfirmaruncontratoprivado;obiencabe
concluirquelascorporaciones,siendocolectivosorganizadosy
jurldicamenteautorizadosaejercerlacoaccióndentrodesus
locales'sonanáIogasa]'osEstadosyportantodebenejercer
dichopoderdemaneraquepuedaserpolÍticamentecontro}ado.||EI
puntocrucialaquf-concluyeGordon-esquea¡nbostiposde
conclusioneshansidoderivadasdelamismaclasificación
público/privado(Estadoscolectivos-coactivosvs.individuos
Iibresparaelegir)gueestablecelfnitesbastanteseverossobre
Iasformasenquepodemoscambiarelmundoycórnocarnbiar}o|'.EI
otroejemplo,muchomásconcreto,tienequevercontodoun
abanicoderespuestasimaginablesa}ahoradeadoptaruna
regulaciónconcretaparalograratraermanodeobrahaciauna
regiónmadereradelsigloXlXcuandolasempresasseencontraron
sinliquidez.Lasoluciónadoptada(incentivaralosleñadores
708

prioridad a los créditos

una ley que conced'e
promulgando
de Ia madera) se
producto de la venta
salariales sobre el
que van desde la
alternativas potenciales
contrasta con
esclavitudolamilitarízacíÍnhastalasubidadeimpuestospara
o dejar las
para pagar los salarios'
recaudar Io suficiente
garantfasdelosmismosalasuertedela}ibrecontratación,o
a los
prlbrica, o dar participación
crear una empresa rnaderera
leñadoresenelcapitalyladireccióndelasempresas...EneI
contextodeestasalternativas,lasoluciónadoptadaaparececomo
frutodeunaconcienciasocialypo}fticasegrlnlacuallas
empresassonrrp¡|vad€tS||rperoelEstadodebeayudareincluso
regularunpoco,Yeltrabajoesrrlibrerrperosubordinado'
introducir aquf
trEI principal argumento que quiero
roraon- j.&i.iL?.:i
*":rff;:=,i:r =cónrirrnarla-
"o,,"r,yá-f¿x.*;;;;iár,"i"
-t? ;i "# La
3;;5ffiri" de- Ia
alternativas
-n{""--" por
pto*,rrlálio''
que J-a--sociledad ya iogunas
naUia descartado
polftióas. nilitari zaci6n'
malas o irnpracrr".oi'.-=-*i&"i!.1tt"d, - más impensabres ' e
empresa pública). otli-it"'l"q"i't" '- algo
&irr"ir irnáginar
hizo un pof{uaro^" ,ilr
s i b i l Í , d a d e s como
c o n p l e t a m e n t é f u e r a o e : . - a * n i t o - d á l a s p ótrabajacores
familiares (como l.a :p"ll-l-to1--Iot
sociosequiparados).dnsuma,lasformasjurídicasque
emp}eamoáestablecán-rimites.sobreloque-podenos
imaginarcomoop"iá."J.pia"ti"."'nuestrosdeseosy
pranestiendena"áf-""ñilguraaásdeentreelstock
I i r n i t a d o d e f o r m a s q u e t e h e m o s .só'Lo o s i c i ó n : I poder
_ a d i s pnuestro as para
fornas condicionan ":; -
"" s'ino 1¿- st-qu9
m isno' queremos (o
rograr Io que- queremos ' ( ' ' ' ) ' eI
en
c r e emo s q u e p o d e m" ;-;;;;eg"i1l
f u n ci o n a l i sta -.,,.j " é á " 4 " áalgomásadelante- examlna
reaim"nt" cómo 'funciona'
ro qué ha ocurria-o ¡;1"ii"t
t o d o , c ó m o c a d a d e s a r r o l l o e n c a j á á " e t p a t c'rtico r ó n c r e a dtoma
o cada
po'.oáJ'"ro' a"mas, lnientras-q"rer
acontecimiento;i"-_-situaaónoenuna'única
t r a y e c t o r i a d e - á á " . ' ' o } I o , . s i n o e n r nhabiéndose
rlltiples escogido eI
trayectorias de p"liuirll"a, tenfa que ser'
no porque
camino rearmente ásáogi¿o de
porque Ia 'iár-- gentá qfu'e- presibnaba -y a - avor
f
o
sino peraio su iratalla
dé=b11 una
atrernativas
po.qo".i;;; "r.
ganad'ores como peroáeores compartfan todos
ái. nrgerama_Para
conciencia común d; ;t;tl"ór.. p""iniiiáaAés -ttto y suprimiendoi
elros, subrayando ;igñ; po.l" idántif icar las
otras cornpletanentá-.- écóno
trayectorias"o"tiJia"ii""";1"""ttitto"-l:''""goidos? d; otras sociedades ' a
A partir de la ;il;üilfá
709

que perdieron Ia
de las esperanzas de aguellos
partir
-"iiá=
l u c h a , . p á i l ' i i á e - p r a " t i á a-""
s i u t i - n a r i a s qesf
u e eras
e s a m ] de
. s m ala vida s'n
sociedad "# ;;"b"dó
a la situación
soñar jarnás {ue-puaierarillt "pricaaás á" ra imaginación
sue tenemos derante, ;' ;;"ritir de
áisciplinada, es-- de ' Pot eI conocimiento
"Jp"t"f
fracasos Pasadosrr '
Apartedeestos"ejemplosdeGordon,üDtrabajodeCLSenmi
en términos más
úti1 para entender
opinión especialmente
generaleslarelaciónentree}rtantiempiricismo||decLS'Su
rrcognitivarr de
teoría rtconstitutivatt de1 Derecho' y su versión
Ialegitimación,eSprecisamenteelartículodeDavidTrubekque
de Ia crítica de cLS aI
analizando al hablar
estuvimos
dI preguntarse por
positivista'o,. En ese trabajo,
empiricismo
lasrazonesdelaatenciónespecialquecLSprestaalDerecho
rrno doctrinalesr' (pretendiendo no
positivo frente a los estudios
obstanteestaranalizandolarelevanciasocialdelDerecho),
Trubek escribe:
trl.a respuesta radica en una visión de las relaciones
del
Para qt'"''"" se embarcan en Ia crítica
sociales'
t1= tq:= puede decirse que
p"r,=.*iI"tá- l"t1F";; . .
rconstituyen,alasócie¿adenalgúns-entidofuerte.
€1 orden Lociaf d'epenOe de un modo no
Es decir, munáo' compartidas de una
trivial ab tas 'vision!;;;i básicas
Esas.,isionás del mundo Son nóciones
sociedad. y sociales que dan
acerca de las relaciones *iia"- humanas de la
rt" de roi miembros
signiticáao a -1o que es, 10
del Derecho
socied'ad. Las ideas ."ái". de Ia visión del
son pttt"
que hace, Y Po-r qué existe- ideas
socieaaA compleja'
¡nundo de cualquier -5!i:
formanraconcienci;-j;;iái"ta"rasociedad'La
crfticadelpens.*iJ.lo,ioirai"?"=e}análisisdelas en Ia
det *""ao" i''Jorporaaas Ienbedded]
visiones
conci"nóia jurldica modernart '
Estepárrafosepuededesglosarenlasdosideasconlasque
estamos jugando:
a Ia sociedad (elemento
r-) La concienciá constituye
antipositivista,oantienpiricista,oantibehaviorista).Trubek
2 o a T R U B E K , D a v i d M . , | | W h e r e t h e A c t i o n l s : C r i t i c a l L e g a l(1-984) esp'
neview szs '
studies and Empiricism,r , 36 siiniorá-r,aw
pp. 588-6oo .
7LO

desarrolla asf esta ídea:

descansa en su
n1¿ corlciencia de cualquier' socîedad
coniuntot:""'ii"iónesaármundo'€rnocionesbásicas(Y
algunas.J"-""J_i'pri"i:á;-.;;É'."loctueesnatura},
n e s d e l m u n dde
n e c e s a r } o ' j u s t o - v a " " á á ¡ i " . E s t a s v i s . i o especfficas o Ia
subyacen-á ioA"" f.= i":t;i?L.Jiott"" Jociales, y las
aesiguai¿.J a" poa"'j*;;;-];;áiquras
-oportrrriááaá=. gfilas proporcioT?t üna
diferencias de
e x p r i c a ó i é " 4 " r ó - q u e ' J "i"o i t oá""
n g dao sIae i : rsociedad a b rque
J i n e x p l i cIo e es
o intolerable' Ellas mundos de
Jig"ili"tdo:-- Los
más fundamentar:
siqnitiááaoqugtotálíó"construim o s ' a s u v ey z '1o que deiamos de
h3"-"*o:.
moldean y canalizan Lo .q¡r" y
t"=iá"' l?"--rel-áciones sociales
hacer' S e g ú n e s t a
I a s v i s i o n e s d e l m u n c l o " " v u e l v e ncríticos . . E s p o rdicen que
i n s e p a r a b lae sveces
por Ia q"J rá"
esta razón sociedad' más que
la concienóia *i"rrE:a:
qo''st"itity? ' 1 1:. - 'as relaciones
=i*pr"*!-,'l."- o- oistorsiona
socialesrr '
2\ElDerecho(ornejor,e}pensamientojurídico,ldcultura
oconcienciajurÍdica:deahÍqueloscLSerStrabajensobre
||estudiosjurÍdicos''tantoomásquesobrenormasjutÍdicas)
constituyealasocied.ad,ylohacesobretodoalformarparte
deesaconcienciasocial,güeesunaconcienciarriuridifcadal|
(teoría del Derecho) :

"constituLivarr
aspecto de la
|lla conciencia jurídica y
" : - . : = "
socre-dad' 'que - ::'91i""
conciencia de cualquier
sus institució'nes iurídicas'
contribuye a justifióar
L a c o n c i é n c i a j u r l d i c a d e u n a s o c i e d la
a d ecomprensión
slaformaen del orden
ra qt"-;;; sácieaal i"t"gtt a su
otras iáááá- q"" dan significado
jurraico-
m u n d o s o c i a"o"
l . E n e l s e n t i d o - m á s a m p r i o ] 1aó"rca
. . " ? l " i e ndel
c i a carácter'
jurídica incluye toaás-iá= ia"."
sostenidas por
y operación de1 Derecho
función en un momento dado' La
cualquiera en una sociedad gran medida
jurfdica incorpora y está en
conciencia at Iq= ideas
por,- pero n o s e - - Iimita
configurada pt"f:=:ion]: ra
mantenidas por 'o=o-ii¡.t=kldel [tesar-
neíecno 'por parte del
comprensión y varárJción jurÍdica
nuestra conciáncia
público es una p"il"-áe de los
opiniones triás refirladas
tanto como Io es I;; decisiones rnás
más eminentes o las
académicos
impottlilá= á"r rribunar supremo''
que estoy desgrosando' se
por aI fihar der párrafo
úrtimo,
insinúacómoestasdosideasconducenaunavis.iónalmenosen
de 1a crftica ideológica:
parte "coginitivarr
3)Lacríticaideo}ógicadelDerechoconsistirápuesen
7LL

examinarcómooperala',concienciajurfdicaltenlacreaciónde
unavisióndelmundoquesepresent'acomoverdaderaynecesaria,
yenmostrarcómoesavisiónpuedesertransformadamediantela
de las incoherencias del pensamiento
crftj-ca interna y detallada
plas4adas en
jurfdico (que en parte es 1o que la ha generado)
jurfdicas concretas, desvelando
miles de normas e instituciones
asíIa||falsanecesidad||deesavisiónyabriendoelcaminoa
visiones alternativas :
gue l-as visiones del
'rLos juristas Críticos sostienen
Ia cónciencia jurÍdica
mundo incorporadas en
sociales iniustas al hacer que
.legitim'anr-r-eraciones
e s t a s r e l a c i o n e s p a r e z c a n o n e c e s á r i a s o d e s e a Robertobles. unger'
rTodo mundo estabilizadot, escribe
r d e p e n d ' e p a r a s u t r a i ü " i i i á " a d e l a r e d e f i n i c i ó n d e l jurldico
derecho ' o
poder y su preconcáp-ción :ottro' esta concepción, Ia
de
necesid.ád prácti ca, .-ñártiendo del
in*r"stii;"i;;-c;iii""-u"sca aescubrir las visiones
pero i"qiti*tntes
- que se esconden en
mundo falsas y en ila
cuerpos cornple jos áe regtas- -Y^^áoctrinas :
conci"áci" jGiáica en generarrr2o''
Trubekcontrastaestaconcepciónde''}egitimación||con].ade
rrla regitimación es
sociar positivistail, QD Ia que
Ia 'ciencia
empfrico que ha de ser
tratada como nada más que un hecho
medido,t,ynosel}egaverdaderamentea-entrarafondoenla
tareadeexp}icare}procesode}egitimaciónmismo:seafirmaque
elgradodelegitimaciónd'ependerádelgradoenqueunas
creenciasseanmantenidasenunasociedad,seintentacuantificar
esegradoenlamedidadeloposiblemedianteestudiosde
opinión,peronoseanalizaenprofundidaddedóndeycómoSurgen
esascreenciasnicómocambian.Porotraparte,sicombinamoslas
ideasdecLSacercadeestafunciónsocialconstjtutivay
su ya conocido rechazo
det DPrecho con
Iegitimadora
p . 5 9 7 - LA referencia de
2o2 TRUBEK, David, oP. -"i!:y--?t rrThe
Roberto M., Critical
Trubek Unger está tomada de IJNGER, 561- (1983), en P-
e6 ttarvard
r";emenr¡,, iaw Review
IIü3i^"l"Ji'JJ
582.
7t2

antipositivistadeunatajanteseparaciónentre|t5g¡||y|'deber
gue daba Trubel<
mucho mejor la respuesta
serrr, podremos entender
desde las firas
dirigidas contra cLS (normarmente,
a las crlticas
de}asociologfadelDerechoemplrica)porvolverat|encerrarse|l
en}osestudiosjurfdicosdoctrinalessindarcuentadel.Derecho
ilenlasociedad|l.LarespuestanoessimplementequeparaCLSel
estudiodeesepapelconstitutivoeideológicodelDerechoesya
elestudiodelarelevanciasocialdelDerecho(¡yvaya
-o mejor' debido a eso- que desde las
relevancial), sino también
prernisasdecLSlamismadistincióntradicionalentreestudios
se hace
ildoctrinalesrr (dogmáticos) y rremplricosrt sobre el Derecho
momento pero que
algo que ya apunté en su debido
insostenible,
ahora quizá se vea mejort ,

una lÍnea clara entre
rrT-a idea de que se puede trazar-
y er estudio del
e1 estudio del D";;;;; l"=iti""
áescansa en presupuestos
comportamiento so,cial
positiii;tá;que^l;s-crÍticosrechazan'Enprrmer
l u g a r , ' i l - á i = t i n c i o n s u g i e r e q u e e l D ede rechopuedeser en Ia
estudiado con inaeplnoJncia -su 'repercuqi?"
s o c i e d a r l ; i - t r e d i f f ; ; ; ; ; ; " i t m a k e s o i ñ s o c i e t vRl :e1aorsi s m o J u r í d i c o ,
estudios críticos , uL iguar.q.r*-*l rá
rechazan de plano "Jt"'nácién'"=' -P9I 9t:1^-parte'
presupone ra
- dicotomía doctrin"-r7;;p;;tá:--!."*iéh
' " p . ' . " i o n i a a i c a l . e n t r e u n á r n b i t o n o r m a L i v delo ( D e r comportamiento
echo
á#it" fá"ii"o
positivo) v .ul : tal separación forma
social - (investiqt"t';';ápirica¡
- Crfticos
n"'",.Jil p'"";.l1vista que los
-intentanae Ia
parte
derribarrr '
rrpositivistarr, David
d.istinguida de 1a concepción
una vez
Trubekconectalavisiónd'elalegitimacióndeCLSconiadela
TeorÍaCrfticadelaEscueladeFrankfurt.Recogeparaellola
la que se define el sentido
siguiente cita de Raymond Geuss en
'
! . , \ -l:
aquf a los
- presupuestos
.o. clararnente, Trubel< está aludiendo realistas (y
con los
npragmatist.;;, que cr.s comparte .r.g.r*ttte de rrempiricismo'
iri"to ná!i* O" 1á"á"!pción
eü€, como'n"*o= Ia invéstigación
como upragmdtisuror', ro "i excluyen
""""!tiiá-mente
d e c a m p o , l o c u a l s e v e d e f o r m a n u " n orl"
u . a s c l a r-un
a e n l a dsociales
efensa ernpfricas que
que ro= r"Jr-i"lá= rri"i"r"il" "i"ttóit"
oe I'empirismo crfticorr por
en Ia mucho más tfniaa ir"p";J"
párte de algunos clSers)'
7L3

en la Teorfa Crftica:
de rtlegitimaciónrr
de Ia sociedad toman una
rrDecir que los mie¡nbros es decir que
institucion sociar oasicf Oóf"-ilegftima' de normas
t"";ig""' de un sistema
la toman como que piensan que eI
que toaos-ái1"É-á"eptan;- - 1os agentes
d:^::.:feri-r legitirnación
sistema de normas de creencias
acqqlan "" "ábt" un conjunto
porque ellos y'"" otros tipos de
(creenci."---rroit.tival -ñ;
generales irnafen bel
creencras) que están_ áig;rrir.das q-ue todos
óá ellos presuponen
mundo [world-pictur_er
I o s m i e m b r o s d e l a d o c i e d a d c o m p a r t e n . Ateditina
sf'una si se puede
institución social t" éá"=idera
m o s t r a r q u e e s t á e n l a i e t a c i ó n c o r f e c 't a c o n l a i m a g e n
del mundé na=i"t del gruPor''oo
Paramostrarelcontrasteentreesteconcepto''Crítico''de
sociologÍa tradicional' Trubek acude a
Iegitirnación y el de Ia
en Legitimation crisis afirma que para weber la

Habermas, quien
legitinacióneSt|unfenómenoemplricosinunarelacióninmanente
en ra psicorogía humanarr'ouiipor e1
con r a v e r d a d , f u n d a m e n t a d o
||Habermas quiere aferrarse a laiidea de
contrario, según Trubek,
su propio carácter hacen
que las visiones der mundo por
pretensionesdeverdad,ySonenciertosentidorehenesdeesas
pretensionesrttou '
Yoentiendoqueestaaa}usióndeTrubekaquelasvisiones
|trehenesrr de sus pretensiones de verdad va dirigida
del mundo son
amostrarlalÍneadeflotaciónhacialaquehadeapuntarla
y que abre el camino a Ia
crftica ideológica de1 Derecho'
vertientelttransformadora||deesacrfticasobrelaquequiero
ocuparmeacontinuación.Setratadesacarataluzlasvisiones
jurfdica' para mostrar a
del mundo plasmadas en Ia conciencia
en p ' 5g7-5g8t citando a GEUSS'

,. oP' cit''
iriticar rneór', 1e81-,p' 5e'
Ralnnond,rne iáát-iá
en P. 598, citando a
2o5 TRUBEK, David 11', oP-' .cit^' '
Crfsis 97 (traá. de T- MccarthY,
HABERMAS, J., Legftfmation
Le75).
op. 91t:l loc' cit', ref iriéndose
2 . , 6T R U B E K , D a v i d l[.,
HABERMAS' J-, óP' cit', eD PP' 94-97'
7L4

continuaciónlallfalsedad||deesasvisionesdelmundoencuanto
emplricas sobre una
mactrarsé
mostrarse como verdades
que Pretenden
realidadobjetivaeindependientecon}aqueguardanunare}ación
constitutiva y
rrcorrespondenciarr: la fuerza
de exacta
legitirnadoradelasvisionesdelmundopuedesocavarsemóstrando
quepuederefutarsesupretensióndet|verdadcomo
corerespondencia||.Unavezcumplidaestatareacrftica,||Ias
y seremos
ojos -dice Trubek-'
orejeras se caerán de nuestros
Iibresparacrearnuevossitemasdesignificadoydeestaforma
que
Por supuesto' esa nueva conciencia
nuevas relacionesrr'
elijarnos,esanueva|,representación'|delmundoquepodemos
imaginar,yanopuedepresentarseasÍmismacomo''verdadera||en
elsentidohabitualdeltérmino,puesentoncesestaríasujetaal
lai visión
de crítica con Ia que hernos desmontado :
mismo tipo
vigente.LanuevavisiónseguirÍasiendounadeentremuchas
otrasformasposiblesdeconstituirelmundosocial,podrÍa
sustituirseñ.t;t¡vezporotradistinta,v.leahÍeIcarácter
permanentemente'|autorreflexivo|t,enelsentidofrankfurtiano,
d'enuestraspropuestasalternativas:lacrÍticanuncasedetiene,
laltdescongelacióndelmundol|nopuedeservirnossimplementepara
volver a congelarlo en otra de sus versiones'
ElvalortransfornradoratribuidoporlosCLSersalacrítica
ideológicaaparecepuescomoalgoextraordinariamenteoptimista
eidealista.Porquelaideafundamentalesgü€,enlamedidaen
quelasociedadestáconstituidaporlaconciencia,porlas
''signif icadol| a las
del mundo proporcionan
visiones .n,"
transformar Ia
sociales,; en esa misma medida
relaciones
concienciacontribuyedeunamaneracrucialatransformarla
sociedadmisma.YsielDerechroformapartefundamentaldeesa
concienciaconstitutivadelasociedad,transfornarlaconciencia
7L5

El jurista académico
transformar 1a sociedad'
jurfdica es taml¡ién
puedecontríbuirdemaneradecisivaaesecanbioen}aconciencia
que sea ésa la única vfa
jurfdica- Desde luego' cLS no pretende
detransformacióndelaconcienciasocia},Disiquieradel
aspectojurfdicode.lamisma(acabamosdevercór¡olaconciencia
jurfdicaimpregnaatodalasociedad'ycómoelDerechonoesmás
queunodeentremuchosotrosfactoresgueconstituyenlavisión
pero cLS anima a los profesores
del mundo que tiene Ia gente);
deDerechoatrabajarenesadireccióndesdesupropiaactividad
profesionaldepublicarartÍculosyformarafuturosjuristas
(ahoraseentenderámejorlaenormerelevanciaquedanala
puede ser
mostrándoles hasta qué punto ese trabajo
docencia),
ilahÍ fuera¡r (éste serla eI sentido
útil para cambiar las cosas
desuttsub-s1ogan,.dequet|scho1arshipispo1itics'|).
asÍ 1o que estoy diciendo:
David Trubek sintetiza
ra investig"gigl académica
rtáPero cómo puede -
[ s c h o l a r s h i p ] a f e c t a r a l a c o n c i e n cacaaémicos q u e carnbiar Ia
i a ? á Q u é e s l opara
pueden aspirar a n."ár-rás
eI rnundó? Los Críticos
forma en que vemos y-.,.io'.mos preguntas' en dos
sus -Eii*"tó
respuestas a estas
basan visiónes der mundo
que- las
pt"top'ráJlo=' mediante
y'poder
-t"idaderas constitutivo
a¿quieiáI-lignificaáo ' seg9:9:j.,.1tuo que
una ptLlánsién de ="t de ser
toda visión del nunáo-"r rehén de su pretensión
pü99-" ser socavada
verdadera, su tuerzJ
"á"=tit"tiva
puede ser refutadart2o"
si
"".--piátátt"io"
2o.7si de ro que se trata es de socavar el poder que ra

jurfdica ejerce
de verdád cogni[iva de Ia conciencia
pretensión cómo-*=1 tarea puede
mentes, ;¿ entiende *ái"1
sobre nuestras =ió"i5n-1o--t-1^?tttategia
de
Ilevarse a cabo de rnooo- rnás efícaz general
uná l1'*n*stración .y
CLS: no ya únicamenLei rlesairo:-ianda Dereciro (de 1a incoherencra
de la incohererr"iá .,"tlta d'el
teórica
q"; incorpora' a pesar de que se
de Ia visión del t9"i" aquello
de esa visión y Je reprima
privilegi";;; pI*. ipherenlte
'sino minando pocg a visión aI
que la -¡-"?^13"
d. esas incoherencias
que
"onltáa-i""1-,
mostrar manifestaciones '"r concretá:
particulares del
=""üétá" e instituciones
aparecen académica' y que han de ser
"rr-*.iftiples
Derectro positivo y de =.r-e-f-Jotación
analizadasendetal}eparaconvencernosm e j o r d . e g u e n o s e t r a tsino
a que se
de una tesis tunaáaa en Ia especulación
sóIo especlficos.
documenta áJn ciántos ae-"iárcicios
7L6

Peroacontinuaciónañadealgoimportantequehast'aahorano
hedichoaquf,yquetienequeverconlaideaqueUngerbautiza
|tdesde dentrorr '
Id de trabajar
uinternal developmentrt,
las posibilidades reprimidas
de 1o que hay, potenciando
partiendo
pero que están Ya Presentes:

ItDado que hay un germen de verdad" en cualquier visión
-aotoittante
"rr!éno en cualquier
-pueae
del mundo que se n. lugar dentro de
sociedad, 1d refutacrOn 'lener
establecidos por Ia propra
los términos parcaafm";ii-
iiaaición e xi ste n te rr'
una Yez más a un
que Trubek aPele
Es significativo
franfkfurtiano,AlbrechtWellrner,paraexplicarestaúltimaidea;
de Wellmer es Ia siguiente:
Ia cita
es derivable de una noción de 'Ia
Teoria Crítica 'la
"La
.vida buena ' ya Ai=pot'ili" pái" ella como parte de
a análisis ; esta
situación socio-nistori!"-q-"4-s.omete cada individuo
de
noción ' como la de "" t-"1""ácimien-to
c o m o u n a p e r s o n a p o t - p á'"'iü t ! á a " c a d aalalogo i d u o ; y ' comunal y
o t r o i n d i vhumana
áL
como ra idea de una
n o c o a c t i v a r € s ' t " - = i g ' ' i f i c a--íistori-t
d o p r o v i s i o n a l I d rva
aft incorporada
meaningl de Ia
en r.=--ir"dicioneÉ e instituciones
fragimentariamente aplicable
de una sociedad: un =iÑti"td9-q:"tisional
CríticanrenteaoponersáaunasociedadyaSusformas
aorninantás Ae autocompre¡lsiónrr20"'
CLS con la
a comparar de'nuevo a
Pero yo creo 9ü€' puestos
ro llamativo es que Trubek haya escogido
Escuela de Frankfurt,
adosrepresentantesdela|'últimageneraciónt|deesaecuela,
HabermasyWel}mer.Probablementehayatenidoquehacerloporque
Itclásicosrr habrÍa resultado bastante
apelar a lOS frankfurtianos
¡násdifÍcilalahoradeilustraresteaspectoconcretodelpoder
transformadordelacrfticaideológica.Nocabedudadequeentre
lacrfticaideológicadesarrolladaporlosclásicosdelaEscuela
deFrankfurtyladeQLScabeencontrarnumerososparalelismos,
ildesmarquett resPecto de las versiones
empezando Por eI
G , D a v i d } f . , o P . c i t l , . € D P . 5 g 3 ' c i t a n d o a w E L I , M E R(traá'
, de J' curnmings'
Arbrecht, ggiti".l Th"otyY;
L}TL), en PP. 40-41"
7L7

l'instrumentalistas''delacrfticaideológicamarxista
ncognitivart desarrollada
tradicional. seguramente Ia orientación
porCtSsepuederastrearen}osescritosde}osfrankfurtianos,
Derecho sino, sobre todo, en la función
aunque centrada no en el
ideológicade}acienciaylatecnologfa,queengenQranuna
por toda Ia sociedadi esa
Itconciencia tecnológicarr difundida
también conllevaría una ttvisión del mundorl

conciencia tecnológica
queapareceComo|'necesaria''ycoartanuestracapacidaddepensar
Este efecto políticamente pacificador
siquiera en alternativas.
trabajos filosóficos de los
aparece tanto en 1os más abstractos
de la llustración como
frankfurtianos acerca de 1a dialéctica
instrumental que arrincona Ia discusión

irnplantación de ta razón
estudios rnucho más concretos de
acerca de fines, como en los
de Ia trindustria culturál-" ' la

carácter sociológico acerca :
de masas, Ia sociedad de
burocracia, los medios de comunicación
Iá idea de Marcuse en El hombre

consumo, etc- (por ejenplo,
cómo se crean artificialmente nuevas

unidimensional sobre
una vez consolidados' sóIo
necesidades y deseos en Ia gente 9ü€,
orden social existente) ' Sin
pueden satisfacerse desde ef própio
embargo,traciendounbalancemuygenera}lYocreoquehayuna
como una cuestión de
diferencÍa sustancial (aunque pueda verse
grado)entrelaeficaciaabrumadoraqueelpesinismodelos
a la dominación ideológica' y
frankfurtianos acaba atribuyendo
en esa paralización del disenso no

eI optimismo de cLS aI ver
que una ttestabilidad no garantizadarr Iunwarranted

muctro más
decir es que cLS' de una manera
stabirityl'on' Lo gt",quiero
q.," la Escuela de Frankfurt, Se aleja

significativamente *.yo'
robots ideológicamente
de la idea de que no somos más que simples
'o" r/éase KELMAN, llark, A cuide to criticat Legal studies'

op. cit., eD P- 3OO.
7La

de la crftica
La fuerza transformadora
programados2'o.
ver con Trubek es inversamente
que acabamos de
ideológica
proporcionalalafuerzayextensiónconquesesuponequeactúa
Derecho sobre nuestras
Ílegitimación cognitivarr del
la
es poderosa' peio mucho
concienciasi para cLS esta últirna fuerza
másvenciblede}oquesedesprenderÍadeldiagnósticode
todo aI final' Ios
que describieron' sobre
impotencia
frankfurtianos '
hay notables diferencias de

t supuesto' ejemplo'
énfasis en üi=mó de ir.s' Jack Balkin' Por
sobre
¿er poder de Ia ideologÍa
sostiene una "I-é.,é
visión rnuy "f-ueileti
Ia que sostiene, Pori poner
nuestras mentes , gü€ está f eJfiimo=-.é €I 'rdeterrninismorr
otro ejenplo, "r""tituirseTn ="*á'
Duncan -xenñedy:
no puede tampoco. po-r un nuevo
socioeconómico
qoiJJ;6" sutil pero tan irnplacable o más
determinismo ideológi"o
que eI anterior'
7L9

CONCLUSTONES


de CLS)
1) CLS es un movimiento académico norteamericano formado por
un conjunto enormemente heteroqéneo de autores, 9ü€'utitizan
soportes teóricos y metodologÍas rnuy diversas, Qü€ se ocupan de
una serie variadísima de problemas pertenecientes a núItiples
campos de estudio, y que ofrecen sol-uciones o sostíenen posturas
a menudo di-spares e incluso contradictorias entre sÍ. Tanto es
asÍ que cabe discutir hasta qué punto, y en qué sentido, puede
aludirse a este colectivo en términos de un rmovimientott.
2) para dar cuenta de Ia sorpi-endente convivencia en un
grupo tan heterogéneo, 1a explicación'tsociol-ógico-po1Ítica"
tiene claramente prioridad sobre la ttintelectual-sustantivar' : CLS
es ante todo una ¡¡pl-ataforma política" para 1a izquierda en 1as
facultades de Derecho norteainericanas. Inseparablemente de sus
afinidades políticas, esta cohesión debe entenderse también en
términos profesionales, generacionales, y culturaLes: se trata
de una red de comunicación, de relaciones personales y
profesionales, y de apoyo rnutuo en el ánbito jurÍdico-acadérnico.
3) La cohesió¡r ¡rpo1Ítica¡' anies aludj-cia debe entend.er.se sit.uaCa
general de trvaloresrt o ttactitudest'

o bien en un nivel muy
( ttigualitarisnorr espÍritu rrsolidarior',

vagamente expresados ,
trcornunitariorr o ltantiindividualistart, un cornpromiso a favor de
ftlos y en contra de las rrjerarquÍas

más desfavorecidosrt
ilegítinastt d.e clase, raza Y Sexo, etc...), o bien en un nivel
muy concreto de rractivismorr en d.isputas especÍficas de la vida
política cotid.iana d.entro y fuera de Ia universidad. Pero en
72L

esas coincidencias no se corresponden con un único

ambos casos
teóricaroente elaborado: no hay una adhesión común

credo po1ítico
política r¡intelectualmente desarrolladarr,
a una teorÍa o doctrina
||fj-losofÍatr o rrideologÍarr política tat y como solemos
a una
entenderlas -
rrpg¡SoIIáItr r rtgeneracionalrr, o
4) En cuanto a 1a coheSión
,rsocioculturalrt, colectivo (aI menos su núcleo original y

este
comparte un trasfondo común de educación recibida

más conocido)
social-es, polÍticas y culturales que marcan Ia

y de experiencias
j_mpronta t¡estilorr, de sus actitudes Y de sus f ormas de

de su
de1 rtradicalismor¡
cornportarniento en eI mundo académico:1a
y poiitico de la generación de los sesenta. Incluido el

culiural
provocador aire irreverente, respond.ón y an-uiacademicista
las sentadas en Berkeley, algo que hace de cLS un

heredado de
especialmente conflictivo y para muchos irritante'

movimiento
cuál puede y debe ser el papel y la actividad

5) CLS se plantea
práctica de los intel-ectuales de izquierdas para hacer avanzar
poIÍticos y morales. su respuesta parte de un

sus idea]es
realidad socj-al y cultural norteamericana que

diagnóstico de Ia
trasciende ei análisis tra.dicional de la izquierda en términos
y cle clase ( asi coino la "mitoiogia nacional¡¡ oel

económicos
rtrnelting pot" y eI rrsueño arnericano" ) , para enf atizar también el
peculiar carácter desintegrado de l-a sociedad americana como
trsociedad post-imperialtr, producto histórico de una sociedad
y de un rrmercado de inmigrantesrr. Esa fiLeterogeneidad

esclavista
y étnica, tanto o más que eI superior desarrollo (o

racial
de1 capitalismo, explicarÍa Ia impotencia de Ia

degeneración)
dé ¡tautoridad
intelliqrentsia norteamericana (su f,alta
722

y unas rninorÍas rtdecapitadasrl

tradicionalrf ) ante una clase obrera
de sus éIites intelectuales (aI llegar d'ejaron las propias, Y ho
con las que encontraron); 1o cual a su vez darÍa

se identifican
individualisrno, materialismo y filisteÍsno cultural

cuenta del
Id desideolcaización de l-a polÍtlca' la'

en América,
desmovilización de la clase obrera, etc. De manera Qü€, en este
de una cUltura r¡nacional" común' Ios

contexto y ante Ia ausencia
americanos deben -según cLS-

intelectuales de izquierdas
al- vie jo ¡tsueño europeott de liderar a l-as masas

renunciar
rrla teorÍa correcta" para alcanzar Ia
suministrándoles
social global a través del Estado' Tras esta

transformación
cruzarse de brazoS Y encerrarse en Una actividad

renuncia,
puramente intelectual carente de comprorniso polÍtico no es la
alternativa. El proyecto polÍtico de cLS, en cuanto

única
de académicos, sugiere emprender Ia tarea mucho más

rnovimiento
ya al menos en su propia casa, organizando a
modesta de actuar
Ia izquierda en el- centro de trabajo, donde -sostienen ellos- se
pueden llevar a cabo múItiples acciones concretas de |tpolÍtica
orientadas a rrIa transformación detallada de

disidente"
situaciones de l-a vida diaria¡r y a Ia t'humanizaciónr¡ del ambiente
autoritario y jerarquizado en dicho ámbito. Actuando en eI centro
de trabajo se podrÍa construir un nuevo tipo de intelligentsia
gue en una fase ultei:ior pudiera colaborar con

de Ízquie::das
otros grupos organizados que sÍ estan conectados con rnovimientos
( feministas, minorías raciales, activ-i-stas pro derechos

sociales
humanos, abogados progresistas"' )'
6) En ejecucj-ón de ese proyecto, cLS nace en L977 como prgd'ucto
de la confluencia de un variopinto grupo d.e jóvenes prófesores
vinculados aI rrala
de Dereclro. I{ucfros de ellos, discípulos
723

trl,av¡ & society" ( eI grupo de Yale y

izquierdail de1 movimiento
con eI ltpolicy
se mostraban profundamente críticos
Wisconsin),
estud.ios dogmático-jurídicos' pero
analysisrt dominante en los
e intelectualmente desencantados con eI

también estaban política
cientificj-smo asépiico y ateóricb de la

reformismo y el
jurídica behaviorista dominante en dicho movirniento '

soci-ologÍa
hacia ra teorÍa social-- otros (er grupo de
dirigiendo su interés
compariiend.o esas críticas, enfatizaban aún más la

Harvard),
carácter ideológico del Derecho positivo,
importancia y eI
más en serio su estructura interna, donde

to¡iándose mucho
destacaban Ia indeterminación derivada de sus contradicciones'
ambas tendencias (si se quiere, sociólogos der

No sin tensiones,
y dogmáticos del- Derecho críticos) han seEuido
Derecho críticos
y complementándose ¡nutuamente en cLS, aunque eI
coexist.iendo
segunda ha predomina'co. Más allá de estos dos

desarrollo de ia
clasificar interna¡nente a ios
enfoques, demasiado vaEos para
moviniiento reunió 'Cesde sus oi'Ígenes a un

autores de CLS, este
gmpo de académicos con un dif uso perf il: Eente

heterogéneo
de izquierdas herederos de la New Lefi, CríticOs

polÍticarnente
tanto hacia eI rnarxismo ortodoxo como hacia e} centro-izquierda
rrliberalu o 'rsocialdemócratatr , culturalmente radicales,
insatisfechos con elambiente en 1as facultades de De::echo y con
ios mcilos y contenidos cie su enseñanza ' ' '
7) En pocos años CLS ha conocido un crecimiento espectacular,
en número de adeptos como en eI abrumador volumen de su

tanto
ci.entÍfica, y en Ia atención despertada, Ilegando a

prcducción
ser calificado como rtel nrovimiento de los ochentar en América'
rnj-embros más relevantes se concentran en

Aunque muchos de sus
dê Derectro de élite (Harvard, Stanford, Wisconsin,

facultades
724

es que cLS está irnplantado por

u.c.L.A. , ceorgetown. . . ) Io cierto
de nplataforma polÍticarr explica que

todo e1 paÍs. Su vocación
intelectualmente indiscrirninad'o: un
este crecimiento haya sido
proceso hacia la complejidad y la diversifi-cación

desordenado
nuevas tendencias sin abandonar las anteriores'

incorporando
éstas entre sÍ y variando continuamente eI centro

influyéndose
y los contornos entre sus corrientes internas' Como
de gravedad
su composición y su actividad también han

movirniento,
incorporando nuevas qeneraciones y
evolucionado rápidamente,
aoaptando sus estrategias y alianzas polÍtico-académicas'
d.e este fuerte crecimiento pueden buscarse en

Las razones
(semioculta después de los sesenta) de un

1a existencia
ttmercado potencialtr de juristas críticos que CLS ha
importante
logrado sacar a 1a luz y darles voz ariiculándolo ¡iínimamente'
tolerancia del ttestablishment conservadorrr ante un

La iniciat
pequeñogruF,oquenorepresentabaunaseriaamenazatanbién
e1 creciiniento, pero cuando és!'e alcanzó inayores

facilitó
proporciones se produjo una fuerte reacción (sonados confl-ictos
y en otras facultades, con varios despidos de niienibros

en Harvard
de cLS). En parte por eI desenlace de esas batal-Ias, Y eil parte
porguecLSyahabíallegadoprácticamenteatodoaquéiaquien
poaía liegar, €il los últi¡nos años se pe::cibe un cierto

'üna situación cie
estancamiento- Eiio tainbién significa
estabilidad, de consolidación de un espaci-o rel-ativamente
en Ia academia. A esa más pacifica aceptación actual

aceptado
Ia propia fuerza adquirida por CLS; su alianza con (o

contribuye
feninistas y de minorÍas racial-es; y
incorporación de) sectores
relación amor-odio entre cLS y eI centro liberal

la compleja
MáS que a1 tramontano conservadurisrno americano' es

mayoritario.
centro aI que CLS le interesa dirigir sus crÍticas más

a ese
725

busca apoyo e incluso adeptos' para

elaborad"as y donde también
-dicen ellos- atrayendo a su ala más
romper su rrblando consensotr
y agitar así a una academia políticarnente adornecida'

progresista
conquista de adeptos desde eI centro ha
El éxito de cLS en la
pero ese centro liberal- sí ha juqado*un papel

sido nuy rimÍtado,
en la aceptación d.e un espacio para cLS, por nostáIgica

decisivo
por compromiso con Ios valores de Ia
simpatÍa o simplemente
del pluralismo polÍtico y Ia diversidad académica'

tolerancia,
g ) cLS es un mo-u-imiento muy americano, muy ligado al contexto
social, polÍtico, jurídico y académico de ese paÍs, Y Por tanto
exportable. No obstante, há'tenido ya una cierta

difícilmente
,tproyección internacional-rr, desiEuai según países pelo en Eeneral
Más q'.ie exportar su producto intelectual o

bastante iimitada-
de su movimiento en el- exterior, cLS ha

abrir sucursales
a conocer y ha establ-ecido algunos contactos con

intentado darse
de i¡,rristas críticos vagamente af ines, Qüe

otros Erupos
movimientos claramente diferenciados (organizativa
constituyen
del cls americano, aunque en algunos países

y sustantivamente)
idénticas o parecidas (el CLS británico

s€ cor-rozcan con etiquetas
de la ttcritical Legal conf erenc€tt, 1a rrEuropean conf erence on

rtRecht
Criticai Legial Studies" , trCritique du Droit'!! en Fi:ancia,
en Ki:iLi-ek¡r eii Fioia;riia, "Rechtskri-tikr! en A1e'i'r'ania' ' ' ) ' Én
general, la reacción en EUropa no ha sido muy favorable, aunque
en algunos casos aI menos se han entah}ado ii':Lerü'santes debates"
las cuestiones relativas a

g) cLS se toma enormemente en serio
enseñanza d.el Derecho, hasta eI punto de que este moviniento

la
globahnente (en su actuación práctica y en sus
puede entenderse
sustantivos) como una orientación crÍtica y constructiva

escritos
726

la enseñanza de1 Derecho. Su obsesión por Ia enseñanza Se

sobre
a su propio proyecto politico en cuanto plataforma

debe no sólo
activista en eI centro d,e traba jo ¡ sino tanbién a sus
presupuestos epistemológicos o riietateóricos de carácter
antipositivista y pragmatista, según los cuales se di-fumina Ia
frontera entre teoría y práctica, entre conocirniento y polftica,
y se enfatiza eI valor transformador de la actividad teórica aI
nd.escongelartr en nuestra conciencia la rtfalsa necesidadrr de Ia
vigente construcción social de Ia realidad y posibilitar asÍ
construcciones alternativas del mundo social que abran
oportunidades para su transformación real. EIlo les ll-eva a
reiativizar Ia separación entre investigación y docencia, y a

-'écnica y secundaria
consi,lerar a ésta no coino una mera actividad
de transmisión d.e t¡verdades establecidas¡t sino como una creativa
actividad intelectual- y potítica de primer orden. Se entiende asÍ
inejor ia inseparabiliCad de fondo entre las dinensiones poiÍtica
e intel-ectuai d e C L S-
10) En este terreno de la enseñanza del Derecho, CLS dirige una
abundante batería de crÍticas especÍficas contra Ia situación en
América. En cuanto a sus aspectos institucionales ellos criti-can,
entre o*ur¿s cosas, la crientación proiesional de las facultades
como fábrica de abogados para ios <¡randes despachos vinculados
al mundo empresarial y fi-nanci-ero, frente a salidas alternativas
más acordes con una actividad profesional altruista Y/o
polÍticarnente de izquierdas (abogados de barrio, de asociaciones
defensoras de causas políticas o de interés público, asistencia
jurídica a 1os necesitados, etc. ); su función "sociaLizadorarl
para Ia inserción y sometimiento d'e sus graduados en Ia
estructura fuertemente jerarquizada de 1a profesión jurfdica,
727

y a Ia que sirven; la discutible justicia

jerarqÍa que reproducen
de los criterios meritocráticos y supuestamente

y eficiencj-a
y evaluación de estud'iantes y para Ia
neutral-es para Ia adniisión
contrataciónypromocióndeprofesores;latimidezenla
de ltacción afirrnativan en favbr de las
aplicación de polÍticas
nrujeres y 1as minorÍas raciales; eI frío ambiente deshumanizado'
competitivo y distante que Se respira en la vida

jerarquizado,
de Ia facultad- --
y en cuanto a los aspectos sustantivos (contenidos y métodos
cLS critica Ia marginaci-ón y sobre todo el

de la enseñanza),
en el plan de estudios de las materias más

aislamÍento
rrpoliticastr o críticas ( Ias que abordan más abiertamente las
'rgrandes cuestionestr poJ-ítico-inorales) frente a Ia ceniralidad
que reproducen y legitiinan el modelo exisien-'e en

de ias
apoiítico discurso
norteamérica, Qü€ además se enseñan como un
o en todo caso de ingeniería social ('rpolicv
técnj-co-1urídico,
pero silenciando esas ci:estiones valorativas en

analysi.s" ) ,
fuerte- cLS pretende transformar el plan de estudios

sentido
más cursos ,le carácter filosófico, polÍtico,

introduciendo
histórico, socioteórico, etc., y fortaleciendo simultáneamen-Le
Ia f ormación en prácticas ( ttenseñanza clínicat') , ya que también
el ccntacio con ei Derecho en accion suScita de manera acucianre
esas "pi:equntas f-.inciainental-est¡- Pel:o, más que aumentar el núinei-o
para tales materias, a cls le inieresa sobre todo

de créditos
e1 estrecho I'nive1 intermedio't en que se mueve Ia

combatir
que ni forma buenos técnicos para el ejercicio ni

enseñanza,
juristas con ulla sóIida formación teórica' De lo que se

buenos
trata es de integrar esos tres niveles (rttécnico-jurÍdico",
rpolicyt,, y ttpolítico-moralrt), de manera que este últirno no quede
sino que impregne Ia enseñanza de los otros dos; el

aislad.o
728

objetivo es denunciar la falsa autonomía del razonamiento
jurÍdico, €1 falso apoliticismo tecnocrátj-co de Ia concepción
dominante sobre 1o que es trpensar como un juristart (y tanbién eI
¡tneoformalismott de argurnentos de trpolicyrr

disfrazado
estandarizados y acríticamente asumidos), que ocult¿] Ia raíz
político-moral del discurso jurídico.
rintelectualtr de CLS)
l-) En cuanto a 1os contenidos de su producción científica, CLS
no es sólo, ti siquiera principalmente, Ufl movimiento de
fiiosofía o teorÍa del Derecho: J-aparte cuaniitativamente mayor,
y cuaiitativamente de superior calidad e interés, d€ esa
producción, consiste un vas-'ísimo conjunto de estudios
rtjurídicosr¡ niuy especÍficos sobre normas e instituciones de ias
más ,iiversas ramas del Derecho positivo (Derecho civil, penal,
laboral--.). Aunque a menud.o practican la teoría dei Derecho
wcomotalfr, generalmente los niembros de CLS no son especíalistas
profesionales de la filosofía del Derecho, sino dogmáticos del
Derecho positivo interesados en practicar un análisis fuertemente
interdisciplinaro introduciendo en sus estudios jurídicos
iristi:u¡nentos tona,ios ,ie ia teoría dei Derecho, 1á fi]-oscfía, l-a
teoría social, ld ciencia polÍtica (y tarnl:ién Ia economÍa, ]á
sociología, la crÍtica iiteraria, Ia psicologÍa, la antropologÍa,
Ia historiografÍa, y un largo etcétera). Su enfoque consiste
precisamente en romper Ia autonomía de las cuestio¡res
estrictamente técnico- j urÍdicas, tradic ionalmente abordadas desde
un supuesto trmétodo jurldicott formal, independizado de Ia teorÍa
social y del discurso sustantivo de carácter filosóf,ico, mora1,
729

y político. su práctica de una teorÍa del Derecho ttaplicadarr al
Derecho positivo (o de una filosofÍa en el Derecho rnás que una
filosofía dei Derecho) puede que adolezca de ciertas carencias
(o ligerezas) teóricas, pero pretende servir rnejor a su proyecto
polÍtico: el auditorio a} gue ellos quieren llegar, c|iticar y
persuadir es sobre todo el de los dogmáticos y los profesionales
del Derecho, €l de quienes de forma más directa contribuyen a
configurar la conciencia jurídica dominante y las mentes de cada
nueva promoción de licencíados que pasarán a protagonLzar eI
funciona¡iiento del Derecho en el mundo real'
2) Además de interdisciplinar, eI trabajo de cLS es fuertemente
ecl-éctico, en el sentido de que éste se inspira en un variadísi¡io
bagaie de elementos y iradiciones teóricas. Quizá l-as principaies
sean ei realismo jurÍdico americano, el- neomarxismo
(especial,mente en la versión d.e ia Escuela de Frankfurt), eL
feminismo. y ei llamado trpostestr:i¡cturalismor¡ (en especial, la
deconstr-.icción). Pero también incorporan cürrientes tales coino
el existencialisrno, la fenomenologÍa, ld teoría social clásica
(Harx, Weber, Durkheim), e1 praqrnatismo, €f estructuralismo, eI
psicoanálisis, €1 comuni-tarismo, Hegel, Nietzsche, Gramsci,
Foucault, Habermas. - . De iiianera Qüe, en cuanto a conteni'Cos, en
CLS sólo cabe habiar de homoEenej-da'C en un sentido nruy- débii,je
rtparecido o de adhesión a alqunos rrslogfans"

cierto de fami-Iia¡t,
muy ambiguas, del tipo r¡el Derecho es indeterminadot¡,'

o banderas
trel Derecho es polÍticat', o trla realidad es un fenómeno
social-mente construidorr .
3) El ecl-ecticismo de CLS debe entenderse desde su particular
concepción de 1o que es 1a actividad teórica. Los miembros de CLS
730

rtpost-ilustradatr a Ia rrgran
participan de Ia actual crftica
porque esa aspiración por suministrar explicaciones def

teorÍarr,
mundo social a modo de leyes, y por identificar un catálogo
finito de tipos de organización social coexistiendo o
sucediéndose bajo poderosas tendencias evolutj-vas, tráiciona la
j_dea de }a contringencia social y trcongelarr l.as posibilidades
para imaginar órdenes alternativos. De nanera gue los CLSers no
só]o no se adhieren a un único 'rsistematt teórico, s j-no que
tampoco pretenden construir una nueva ttgran teoríar'-síntesis gue
pretenda cornpatibilizar tan rico bagaje. EIlo no significa
necesariamente que abracen de modo contradictorio diversas
teorÍas incompatibtes entre sÍ, porque no pretenden adoptarlas
y aplicarlas cada una como un todo, sino más bien practicar una
especie de "bricolaje intelectualrf, extrayendo de cada sistema
teórico disponible aquellos elementos que puedan ser útiles para
su proy-ecto intelectual, transf ormándol-os en ese proceso en
relación con la finalidad para Ia que habían sído originalrnente
diseñados. Frente a1 paradiqina de Ia grail teoría, Ios CLSers
suelen defender prácticas teóricas a pequeña escala (¡rteorÍa
loCaltf) y, en sus momentos más radicales, muestran un fUerte
escepticismo frente a to,Ca conceptualización abstracta.
4) Es posible dar cuenta de aigunas de ias orientaciones teÓ::icas
d.e cLS mostrándolas como eI ttprecipitadotr de una determinada
secuencia intelectual. EI punto de partida sería eI realismo
jurídico ameri-cano de los años veinte y treinta. En esta escuela
cabe distinguir dos grandes tttemasrt o rrproyectosr': el primero,
de carácter negativo, consistió en una d.emoledora crÍtica,contra
eI forrnalismo jurfdico cIásico (contra Ia ilusión de certeza,
predecibilidad y apticabilid.ad. rnecánica del Derecho) , enfatizando
73L

d.el lengua je jurídico y Ia

en cambio Ia indeterrninación
de] intérprete; el segundo proyecto, de carácter

discrecional-idad
aspiraba a llenar eI vacío dejado por Ia anterior

constructivo,
a 1a reformutación del Derecho en términos
crÍtica recurriendo
nfuncionalestr rnás que rrformalestr, buscando en 1os lntereses
la nueva fuente de certeza (interpretación

sociales sulryacentes
sociales compartidos, balanceo de
finalista, valores
intereses...),einvocandoparae].lolaayudadelaciencia
según cLS, el- ttpost-realismo¡t de Ios años 50 y
social empírica.
la mordiente crítica del primer proyecto realista

6o trivi alízó
se reconocen y rechazan los excesos 'lel- formalismo

(simpleniente
decimonónico)ypotencióelfreno(quelospropiosrealistas
a la idea de ia indeterminación j-'irÍdica,
habían introducido)
e1 proyecto constructivo del "pof icy anal-ysisrr' A

desarrollando
sesenta, los movimientos rtl,aw & Societyrr y rrlaw

mediados de los
proporcionaron el- trsuelott empírico del que
and Economicstt
rrpoJ-iciesr', pero ambos
carecían los anátisis doEmáticos en base a
concibiéndose en los términos "despolitizadosr¡ de una

seguían
técnica o instrumental que apelaba a supuestos

racionalidad
sociales no cuestionados y a implacables tendencias de

consensos
perdiéndose la sensación que tenÍan los realistas de

desarrollo,
que las cuestiones sucitadas eran las grandes cuestiones
acerca de 1a moral- y ia po1ítica" En un clima de

controvertidas
agud.o contraste entre, por un lado, €l complaciente reformismo
que no afrontaba eSaS cuestiones ni cuestionaba los

tecnocrático
cimientos del orden existente y, por eI otro, }a agitada realidad
de los sesenta, se gestará CLS., que volviÓ Ia mirada a las raÍces
jurídico y las encontró mucho más radicales que lo

del realismo
que la lectura trNew Dealrt habfa hecho de ellas. EI programa de
CLS representa pues una recuperación del primer proyecto realista
732

(Ia tesis de Ia indeterminación del Derecho) para aplicarlo a Ia
crÍtica del segundo proyecto. Si e} post-realismo ocultaba la
verdadera dímensión política y conflictiva del Derecho, para dar
cuenta de ella CLS tuvo que acudir allí donde esa dimensión se
abordaba directamente: Ia filosofÍa o teorÍa social. En'un primer
momento, acudieron a 1a teorÍa social clásica (Iiberal-
funcionalista o marxista), pero pronto comenzaron a criticar su
determinisno y el papel subordinado o instrumental asignado por
con la realidad trdurarr de Ia rtacción

ell-as aI Derecho en relación
y económica (o de la rrinf raestructura materialrr ) ,

social,'
< 1 i - íf c i l e s de concilíar con Ia toma de conciencia sobre Ia
social- y su carácter |tconstruido": eI primitivo tema

contingencia
¡-ealista de la indeterminación comenzó a apiicarse también a la
crÍtica de 1a teorÍa social, inspi-rándose esta vez en corrientes
contemporáneas mucho niás flexibles ( f enomenologiÍa,
exisiencialismo, estructuraiismo y, sobre todo, la TeorÍa CrÍtica
de ia Escuel-a de Frankfurt). EI mayor antideterninisno y eI giro
hacia cuesti-ones de legitinación e ideoiogÍa que la adc'pción de
estas corrientes conlleva desembocará en aI menos dos desarrollos
global por Ia rrteoría

de CLS: Ia sustitución d.e l-a teorización
que ya me he referido, y Ia vuelta a }a rrcrÍtica

localrr, a la
ínterna¡¡ centraria en e1 propio Derecho positivo, a.bandonando ia
disc.¡sión acerca de ilas conexiones causales entre Derecho y
socied.ad: eI Derecho se ve como un sistema de creencias con el
que nosotros mismos ttconstruimosrt la real j-Cad social ( trteorÍa
constitutiva de1 Derechott), de manera que Se da atención
prioritaria a la crÍtica de sus contradicciones. Estos dos
desarrollos, Ilevados a Sus últimas consecuencias, darán paso a
la irrupción en CLS de corrientes ¡tpostmodernasrt centradas en los
técnicas'tomadas d.e Ia crÍtica literaria ( Ia

textos, eü€ util-izan
733

deconstrucción de Derrida) aplicadas aI Derecho (si se quiere,
últina vuelta de tuerca sobre el tema reali-sta de 1a

una
lingüística del Derecho) - Por último, de la mano

indeterminación
espíritu postmoderno de exaltación de ttla
d.e ese relativizador
ttla sUbjetiVidadrr, rtlo pequeñorr o rrlo lOcafrr -frente
d.iferenciá",
a1 universalismo ilustrado abstracto, objetivo, totalizador,
nlogiocéntri-corr, rteurocéntricorr, etc.- Ilegará el traslado de la
ilfuente de energía e inovación a un nuevo sitio": el de la
de cLS con otras rtvoces diferent€Stt, las del-

intersección
feminismo y las teorÍas críticas sobre la raza.
5) La tesis de CLS acerca de Ia indeterminación del Derecho
reproduce ios argumentos de los realistas sob::e 1a textura
abierta ,Cei lenguaje iurídico, y sobre ias inconsistenecias entre
reglas ( su t'hábj-to de salir a cazaT por pare jas¡r ) . Pero, €il
-ra--=- .U-e! . + =
5 u, s, -
iv' €^LF -5i ^r \-. ^r l dl e - , Ir - a tesis de la índe-rerminación de CLS
aj-gul-ias
va más leios: extiende ese segundo tipo de arqumentos (eI de ios
ttpares de opuestostr ) mostrando cómo los conf lictos no sóio
aparecen en eI sistema formal de reglas, sino también en el
sistema de y principios en los que aquellas se

"policiesrt
inspiran (y a los Qü€, según Ios propios realistas y ia
par-a reciiperar
iurisp::u<ienc j-a pcsterior a el-ios, había que acudir
1a ce::reza). CLS enfatiza el carácter político-moral cre fcndo q;e
subyace a esos conflictos entre policies y principios, y la
imposibilidad de resolverlos racionalmente acudiendo aI
¡rbalancing methodrr o a una teorÍa integradora dworkiniana: Ia
invocación de los principios sólo sirve para ernpujar hacia otro
nivel el punto por eI cual se introduce la indeterminación y
tiene lugar 1a elección judicial. Filosófica, moral y
políticanenter. el Derecho contemporáneo está simultánealnente
734

con polos opuestos de presupuestos e ideales

comprometido
Esas oposiciones no son otras que las
irreconciliables.
ilcontradicciones,, que según CLS atraviesan aI prensamiento
y que ellos analizan detalladarnente (individualismo /

liberal,
altruismo; razón / deseo; deontologismo / consecuenbialismo;
obiet-ívismo; reglas / valores; justicia fornal /

subjetivismo /
justicia sustantj-va; intencionalismo / determinismo; Ia llamada
ttcontradicción fundarnental-tt entre eI yo y el otro; etc' ) ' Ocurre
gü€, en Ia práctica, IOS pOlOs rrconservadoresrt de esas dicotonías
ideológicamente ttprivilegiadosrr , Y sus opuestos

están
rrreprimidosrf , y ello permiie un cierto grado, a menudo bastante
elevado, d€ predecibilidad empírJ-ca respecto de las decisiones
juríclicas adoptadas a la \uz de aguellos valores. Pero la
indeterminación de la que habla cLS se predica de los fundamentos
argiumentativos que cabe aducir para justificar esas decisiones'
Las convenciones de fa comunidad jurÍdica que estabilizan al
Derecho Son demasiado frágiIes, los térmi-nos reprimidos siguen
reconociéndose como inf or¡nadores del sisterna, y por eso rfdesde
dentrorrun buen jurista puede justificar plausiblemente, apelando
a ellos, soluciones trno convencionalesrr '
6) La iinposibiii,ia,j d,e una reconstrucción racional Y coherente
de 1a estruciura iustificatoria cel Derecho radica para cLS ei-i
su visión de Ia relacíón entre Derecho y política' El Derecho
es el resultado ltprovisionalrr de un difÍcii

positivo vigente
entre aspiraciones polÍticas e intereses sociales en

compromiso
conflicto, aunque eI pensamiento doninante, aI

constante
tajanternente entre Derecho y potítica, pretenda

distinguir
rrconglelar" ante nuestr'aS COnCienCiaS Como rrnecesariotr 1o qUe nO
eS más que una r¡foto fijarr de un momento determinado en ese
735

proceso dinánico. Pero segrln CLS resulta CUanto menos altamente
sj-sterna de normas generado a través de

implausi-bIe que cualqui-er
y comproniso pueda ser susceptible de
semejante proceso de luctra
La lucha polÍtica no sólo está en

una reconstrucción coherente.
causal del- sistema jurídico, sino que continúa'presente

eI origen
ordinario. trEI Derecho es políticarr, entre
en su funcionaniento
porque en las discusiones jurídicas se reproduce

otras cosas
de ideologÍas y argurnentos que
prácticamente el nismo espectro
jueganunpapelsignificativoeneldebatepúblicosobre
políticas. Los lÍrnites dentro de los que se mueve eI

cuestiones
t'admisible'' no son signif icativamente rnás
discurso potÍtico
que los Iímites en los que se mueve la argurnentación

amplios
jurídica al- mencs potencialmente plausible. EI razonamiento
jurídico, aunque tecnificado, no es en el fondo cual'itativamente
(mucho más racional, deterrnina'Lo, neutral"') del

d.istinto
práctico o polÍtico-moral general' CLS ve eI
razonamiento
jur'ídico como una tarea con un propósito sustantivo,
razonamiento
de las ]imitaciones impuestas por
que ha de persegr-ri-rse dentro
ilmediotr jurídico en eI que ha de desenvolverse' Pero esa
el
a priori, pues es relativa al
restricción no puede cuantificarse
elegido y a la forrna en que percibamos y seafiios capaces

propósito
ei material- jurídico del que
de construir a::gumentativa¡iente
disponemos.
7) La inspiración marxista del trabajo de cLS, cuando existe,
del llamado trmarxismo crÍtico¡r

procede sobre todo de la tradición
desde el que se despliega Ia crítica contra el

occ"idental,
rrmarxisno cientÍf ico¡r (o cIásico , vulgar, economicísta ,
etc). En especial, CLS acude a Ia Escuela de

mecanicista,
interesándose por desarrollos tales como Ia crÍtica

Frankfurt,
736

epistemológica y polftica aI positivismo en las ciencias sociales
( a Ia distinción radical entre hectros y valores, conocj-miento y
potítica,sujetoyobjetodeconocirniento);Iasustitucióndeesa
estrecha ciencia social empÍrica por ta filosofÍa social crítica
y especulativa; la concepción de l-a teorÍa como insephrable de
permanentemente rrautorreflexivorr de esa

la praxis; eI carácter
rrteoría crÍticart propuesta, con su resistencia a describir
eI ideal político de emancipación individual y

articuladamente
social que no obstante se defiende; eI carácter
ninterdisciplinar" o ecléctico de dicha teorÍa crÍtica (la
búsqueda hegeliana de rrtotalidadrt en la crÍtica, frente a la
parceláción de las disciplinas sociales tradicionales, Y
especialmente l-a superación de las fronteras entre iilosofía y
ciencias); 1a crítica aI concepto estrecho de razón como trrazón
instrumentalil (frente a Ia búsqueda de una concepción más amplia
d.e nrazón crÍticátt ) , y el diagnóstico negat'ivo de Ia rrdialéctica
de ia ilustraciónrr como el progresivo dorninio de esa
nracionalid.ad de los mediosrr (piasmada en el dominio tecnológico
y burocrático en Ia sociedad postindustrial) frente a Ia vieja
Itracional idad de l-os f inesrt ahora destruida; Ia atención
primordial a los aspectos ideológricos, culturales y psicológicos
fren-'e a 1a crítica- d.e ia economÍa r'oiÍtica ii.eI rnate::ialismo
histórico marxista ciásico; ia recuperación de1 papel central del
individuo activo frente al determinismo dictado por abstractas
estructuras socioeconómicas trobjetivastr ;
8) Lo que hace CLS es trasladar muchas de estas ideas al campo
del Derecho. AsÍ, Ia crítica frankfurtiana, aI
positivismo/empiricisrno de las ciencias soc j-ales se traduce, €D
manos de CLS, €D Ia crítica a Ia sociologla jurfdica Y tanbién
737

económico del Derecho en Estados unidos (Law &

aI análisis
y Law & Economics). De estas escuelas CLS rechaza' entre

society
cosas, el determinismo de su comprensión del mundo social,

otras
positivista, y e1 trestatalismorr reformista
su epistemologÍa
políticamente conse'rvador del- papet jugado por la inveStigación
jurídico-sociat empírica en América'
g) La crítica frankfurtiana de las teorÍas instrumentalistas,
y deterministas de 1a sociedad interesa a CLS como

economicistas
marco para su visión de l-a función social del Derecho' Aquí CLS
el papel subordinado que tanto las teorías liberales

rechaza
funcionalistas como las rnarxistas c]ásicas asignan aI Derecho en
relación con la realidad social: para ambas eI Derecho se Ve como
instrumentalmente orientado hacia ia satisfacción de 'iemandas
originadas en }a sociedad (en intereses sociales g}obales, er
.intereses plurales que el Derecho debe equilibrar, o en los de
ia clase dominante). En Lln primer momento, CLS r:eproduce y amplía
la crítica estándar contra ese instrl.rment¡}ísmo: cuestiona 1as
visiones evolucionistas de1 desarrollo histórico (conservadoras,
liberales y narxistas); cuestiona Ia creencia exaqerada en que
determinadas respuestas jurÍdicas y no otras están necesariamente
ligadas a Ia ccnsecución de ciertos intereses; cuestiona e1
énfasis liberai en ej- equiiibi:io frente a l c o i ^ r lf i c t o , e insiste,
€il eI fuerte grado de trautonornÍa

frente al marxismo vulgar,
relativatt del sistema jurÍdico. Pero en un segundo momento, CLS
aspira a replantear los térrninos misrnos de Ia discusión sobre Ia
función social del Derecho. Todas las posturas anteriores parten
de una def inición d.el Derectro y de Ia sociedad como eqferas
distintas, Y discuten s.obre la dirección y e1 grad'o de sus mutuas
relaciones causales. Frente a e1las, algunos CLSers defiend'en Ia
734

llamada ttteoría constitutivatr de1 Derecho en Ia realidad social,
a Ia que antes ya he aludido: eI Derecho participa en Ia
definición de los términos constitutivos de Ias relaciones
social-es, por básicas y privadas que éstas sean (igual que una
'sobre Ia
sociedad esclavista está definida por las reglas
esclavitud) - La relación entre ambos no es causal, si-no
constitutiva, y difícil-rnente cabe hablar de crudos intereses y
materiales estrj-ctamente ttprejurÍdicasrr.

relaciones
1O) por último, la crítica ideológica o cuttural desarrollada por
Ia Escuela de Frankfurt inspira tarnbién buena parte del análisis
ideológico del Derecho practicado por CLS. No se enfatiza tanto
Ia importancia instrumental de1 Derecho como factor causal
directo de Ia transformación o mantenirniento de l-a estructura
social, sino su función ideológica. Pero esa función ideológica
poco a poco dejará de verse como una forma más de dominación
todavÍa directa (al modo de ]a crÍtica ideológica c]ásica,
también ttinstrumentalistatr según CLS): eI Derecho pasa a verse
como elernento constitutivo de Ia conciencia sobre 1o que es y
pued.e ser Ia sociedad, y su función legitimadora es por tanto
mucho más sutil. Se trata de una función ideotógica más bi.en
rtcognitivatr (o "hegemónicatr, 'Jicho en términos gramscianos) que
ltpersuasiva'!, pues actúa no tanto r¡convenciénoonos"

directamente
que sj-stena social existente es r rj u s t o t t , sino

de e]
rrenseñándonosrt que Io básico,
€S , en rrinmutablerr , y que las
.
al-ternativas, más que ttperversásrt, son ttimposiblesrt. Esta idea
está directamente conectada con las señaladas en los dos puntos
anteriores. La conciencia forma parte de la constitución de Ia
realidad social (ya que ésta no pued.e entenderse como un conjunto
de hechos brutos, como sirnples cornportarnientos' f ísicos
739

accesibles, sino que incorpora Ia conciencia de sus

d.irectarnente
actores, su percepción o visión que Ie da rrsentidorr) (elenento
(o rnejor, eI pensarniento jurídico'

antipositivista). EI Derecho
o rrconciencia jurÍdicarr) constituye a Ia. sociedad

la cultura
(teorÍa constitutiva del Derecho), Y IO hace sobre todo aI formar
parte de esa visión o conciencia social, Qu€ es una conciencia
rrluridificadarr. ideológica del Derecho perseguida por

La crÍtica
jurfdica
CLS consistirá pues en examinar cómo opera la conciencia
de una visión d.el rnundo que se presenta como

en Ia creación
y en mostrar cómo esa visión puede por
verdadera y necesaria,
rnediante Ia crítica interna y detallada

tanto ser transformada
incoherencias d.el pensamiento jurídico plasmadas en miles

d.e las
jurídicas concretas, descongelando asÍ
de norrnas e instituciones
rrfalsa necesidad.rr d.e esa visión y abriendo el camino a mundos
la
alternativos.
740

g-leLigüEAíj¿\


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El movimiento "Critical Legal Studes". Juan A. Perez Lledó.

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

EL MOVIUTENTO XCRITICAL LEGAL STUDIESIT

Juan A- Pérez LIedó

Trabajo presentado para 1a colación del

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

pnIIrlERA PARTE: TTCRITICAL LEGAL STUDIEStr COIÍO llOVIllIENf0

CAPITT]I,O I: ORIGEN Y DESARROLLO DE CLS 2

1) HETm.OGENETDAD DEt IÍOVTUTENTO J

2) CONTEXTO TNTELECTUAL Y SOCTAL 1o

3 ) ORIGENES DEL I.ÍOVTUIENTO 39

4) DESARROT.T.OY SITUACTON ACTUAL DEL UOVII,ÍIENTO 61

5) PROYECCION INTERNACIONAL DE CLS 75

6) CONFLICTOS ACADEMICOS. La batalla de Harvard 98

CAPITT'LO II: CLS Y I"A ENSEÑANZA DEL DERECHO IlB

1) LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN ESTADOS UNTDOS L2O

2) I"A VTSION CRITICA DE CLS I82

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

De la historia PolÍtica a la tristoria

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

años' €D presencia de mis

Manuel atienzá me propuso como tema

Ircritical en Ia sala de seminarios se pudo oÍr

trabajo. Sin más ambiciones''

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

gracias a una beca' llegué a Estados

hasta en l-a prensa" ' AsÍ pues'

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

pasado este movimiento en Europa, o aI menos en España'. AI fin

y al cabo, y a pesar de la persistencia de una larga tradición

de aislamiento de nuestra cultura jurÍdica respecto de Ia del

mundo anglosajón (aislamiento que no ctáo que se justifique

simplemente por lai radicales diferencias que nos seBaran del

rCommon Lawrr) , es evidente que en ]os últirnos años, aI menos por

1o que se refiere a la teorÍa o filosoffa del Derecho, Ia

atención prestada a los desarrollos procedentes de paÍSes de

habl-a inglesa ha crecido espectacularmente, hasta eI punto de

provocar incluso al-gunas reacciones, bastante comprensibles,

frente a ciertos excesos de papanatismo intelectual dispuesto a

adorar todo aquello que proceda del- Imperio anglosajón. Con

papanatismo o sin é1, lo cierto es que hoy un buen número de

iusf itósofos españoles procura estar al dÍa en rrJurisprudencer',

de manera que no Se entendÍa muy bien cómo un movj-miento que

desde final-es de los setenta estaba pisando fuerte en eI centro

. En real_idad, €l cesconocimiento de cLS tampoco era

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993

Imperio aquí sin embargo no se nombraba ni siquiera

para adornarse con una citao'

Tanto mejor para mf, porque si combinamos estos tres

ingredientes (a saber: novedad del tema en España, importancia

mismo en América, e interés creciente en Uspaña por Ia

angloamericana) e1 resultado era la grata

lado su coste de producción -en términos

de esfuerzo intelectual o dificultad del proyecto- resultara

excesivo, dado que se trataba simplemente de ofrecer una cierta

cantidad de información introductoria que ante todo resultara

útif , algo con 1o que uno aI menos rrcumplert sin necesidad de

o En todo caso, confío en que este trabajo no aparezca como

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1993