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Julio 2019.
FACULTAD DE DERECHO
Tabla de contenido
Pág.
Por medio del presente ensayo, se pretende brindar el adentramiento al texto “Derechos y
Garantías. La Ley del más débil”, cuyo autor es Luigi Ferrajoli; el cual, avizora una crisis en el
derecho de las garantías y de la razón jurídica , estableciendo como solución, la implementación
de un Estado constitucional de derecho rígido, puesto que allí, se pueden garantizar los derechos
fundamentales.
Los países democráticos, según Luigi Ferrajoli, han venido padeciendo una serie de crisis
profundas y diversas, en cuanto a derecho se trata. Estas crisis son:
Esta crisis, consiste en la ineficacia de los controles legales que brinda el ordenamiento
jurídico, o la ausencia de los mismos, y en tal sentido, la ley carecería de fuerza vinculante, todo
esto, debido a la corrupción de las autoridades estatales, el abuso del poder y el desconocimiento
de la independencia de poderes.
Esta última crisis del derecho, consiste en el cambio del lugar de la soberanía nacional, y una
alteración en el sistema de fuentes, esto gracias a que, con la finalidad de superación, los países
comenzaron a unirse en asociaciones internacionales, sin embargo, no existía un
constitucionalismo de derecho internacional, y con ello, una jerarquización de las fuentes del
derecho.
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Ferrajoli, manifiesta que se había perdido la confianza en la razón jurídica moderna, debido al
cuadro dramático y desesperante que se vivía en Europa: “La selva de las fuentes, el pluralismo
y la superposición de ordenamientos, la inflación normativa y la anomia jurídica de los poderes
que tuvieron enfrente los clásicos del iusnaturalismo y de la Ilustración, de Hobbes a
Montesquieu y Beccaria”. En igual sentido expresa:
Ahora bien, aunque anteriormente estaba en crisis la razón crítica; gracias a los progresos
constitucionales que se han presentado, ha venido evolucionando el derecho, permitiendo
“configurar y construir… un sistema artificial de garantías constitucionalmente preponderado a
la tutela de los derechos fundamentales”.
Para el autor, la conquista más importante que ha logrado la doble artificialidad, ha consistido
en que:
Este sistema, conlleva a la alteración de diversos planos del modelo positivista clásico, que a
continuación se desarrollarán.
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Anteriormente, como lo concebía Hans Kelsen, la validez de una norma, estaba supeditada a
que en su creación, se hubiesen respetado las formalidades establecidas en el ordenamiento
jurídico para su producción, es decir, debía haber sido expedida con observancia a los requisitos
formales y procedimentales preestablecidos.
Por otro lado, Herbert Hart, concebía una norma jurídica valida, siempre y cuando, el
contenido de la misma, es decir, la sustancia, no se contradijese con la sustancia de las normas
jurídicas de mayor jerarquía; esto, sin importar, si esta fue o no expedida con observancia de los
requisitos formales prestablecidos.
Para Ferrajoli, las anteriores concepciones de validez se encuentran erradas, toda vez que,
según expresa el autor, una cosa es la validez de la norma y otra es la vigencia. Y en tal sentido,
explica y diferencia ambos conceptos:
Es vigente una norma, cuando se expide con observancia a los requisitos formales y
procedimentales preestablecidos en el ordenamiento jurídico.
implementación del Estado constitucional, las autoridades elegidas, se ven obligadas en sus
decisiones a observar el imperio de los derechos fundamentales, los cuales, son universales,
indisponibles e inalienables; y en tal sentido Ferrajoli, ha dividido la democracia en dos
dimensiones: la formal y la sustancial.
Esta democracia se refiere “al que es lo que no puede decidirse o debe ser decidido por
cualquier mayoría, y que está garantizado por las normas sustanciales que regulan las
sustancias o el significado de las mismas decisiones, vinculándolas, so pena de invalidez”.
En este orden de ideas, expresa que los derechos de libertad, son aquellos que las mayorías no
puede violan, y los derechos sociales, son aquellos que las mayorías no puede dejar de conceder
o satisfacer.
Por lo tanto, cuando se violen derechos de libertad, se deben invocar las garantías liberales,
las cuales son “técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos”, y cuando se
violen derechos sociales, se deben invocar las garantías sociales, las cuales son “técnicas de
coerción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen”.
El juez en el Estado constitucional de derecho, pasa de estar sujeto a la ley, sin importar cual
fuere el contenido de la misma, sino que sujeto a la ley siempre y cuando esta sea válida, es
decir, sea coherente con la Constitución.
Otro de los fundamentos políticos de la independencia del juez está en la verdad, toda vez que
“ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o lo falso lo que es verdadero, ni, por
tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas”,
“ningún consenso puede valer como criterio de la prueba”.
El mayor mérito del Estado democrático de derecho, que por su naturaleza, excluye
formas de legitimación absoluta y permite siempre, más que le legitimación, la
deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violaciones o incumplimientos
de las promesas altas y difíciles formuladas en sus normas constitucionales.
En este orden de ideas, Ferrajoli propone un cambio de cultura jurídica, con respecto a la
crisis que presenta el derecho, animando a los estudiosos de la ciencia jurídica, a reaccionar frete
al excesivo pesimismo, en tal sentido, propone:
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Establece que, no es concebible pretender ignorar ninguno de los dos niveles normativos que
conforman la estructura de un ordenamiento jurídico, por ello, la ciencia jurídica tendrá en este
modelo constitucional, como tarea principal, criticar el derecho con dirección a invalidación y
anulación del derecho sustancial incoherente.
6. Conclusión
Para finalizar, y como conclusión, es importante traer a colación la siguiente citación: “la
superación del carácter ilimitado de la soberanía estatal y, por otra parte, del límite de la
ciudadanía para el disfrute de los derechos fundamentales representa, pues, la condición para el
desarrollo de un constitucionalismo mundial”.
7. Bibliografía
Ferrajoli, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. España: Editorial Trotta.