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EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS

LAURA JARAMILLO CARDENAS

Julio 2019.

UNIVERSIDAD AUTONOMA LATINOAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL


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Tabla de contenido

Pág.

1. Introducción: el derecho como sistema de garantías……………………………...……… 3


1.1. Crisis del derecho y crisis de la razón jurídica. El modelo garantista……...…….. 3
1.1.1. Crisis del derecho………………………………………………………….. …3
1.1.1.1. Crisis de legalidad…………………………...........……………..…….3
1.1.1.2. Crisis del Estado social……………………………….........……..……3
1.1.1.3. Crisis del Estado nacional……………………………………………..3
1.1.2. Crisis de la razón jurídica. ……………………………………………………..4
1.1.3. El modelo garantista…………………………………………..……………….4
2. Racionalidad formal y racionalidad sustancial en el paradigma garantista de la validez …5
2.1. Racionalidad formal……………………………………………………………….5
2.2. Racionalidad sustancial. ………………………………………………..…………5
3. Democracia formal y democracia sustancial………………………………………………5
3.1. Democracia formal…………………………………………………….…………..6
3.2. Democracia sustancial………………………………………………….………….6
4. El papel del juez y la legitimación democrática de su independencia………….………….7
5. La ciencia jurídica y el reto de la complejidad………………………………….…………7
5.1. Frente a las incoherencias…………………………………………………………8
5.2. Frente a la falta de plenitud………………………………………………………..8
5.3. Frente a la alteración del sistema de fuentes……………………..………………...8
6. Conclusión………………………………………………………………...………………8
7. Bibliografía………………………………………………………………………………..8
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1. Introducción: el derecho como sistema de garantías

Por medio del presente ensayo, se pretende brindar el adentramiento al texto “Derechos y
Garantías. La Ley del más débil”, cuyo autor es Luigi Ferrajoli; el cual, avizora una crisis en el
derecho de las garantías y de la razón jurídica , estableciendo como solución, la implementación
de un Estado constitucional de derecho rígido, puesto que allí, se pueden garantizar los derechos
fundamentales.

1.1. Crisis del derecho y crisis de la razón jurídica. El modelo garantista

1.1.1. Crisis del derecho.

Los países democráticos, según Luigi Ferrajoli, han venido padeciendo una serie de crisis
profundas y diversas, en cuanto a derecho se trata. Estas crisis son:

1.1.1.1 Crisis de legalidad.

Esta crisis, consiste en la ineficacia de los controles legales que brinda el ordenamiento
jurídico, o la ausencia de los mismos, y en tal sentido, la ley carecería de fuerza vinculante, todo
esto, debido a la corrupción de las autoridades estatales, el abuso del poder y el desconocimiento
de la independencia de poderes.

1.1.1.2. Crisis del Estado social.

La segunda crisis, consiste en la inadecuada estructuración de las formas del Estado de


derecho, al presentarse el deterioro de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la
incoherencia e inflación normativa, y la falta de elaboración de un sistema de garantías, todo
esto, a causa de que, el derecho se encuentra bajo la influencia de los intereses sectoriales,
burocráticos y partidistas, generando así, una legislación fragmentaria.

1.1.1.3. Crisis del Estado nacional.

Esta última crisis del derecho, consiste en el cambio del lugar de la soberanía nacional, y una
alteración en el sistema de fuentes, esto gracias a que, con la finalidad de superación, los países
comenzaron a unirse en asociaciones internacionales, sin embargo, no existía un
constitucionalismo de derecho internacional, y con ello, una jerarquización de las fuentes del
derecho.
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1.1.2. Crisis de la razón jurídica.

Ferrajoli, manifiesta que se había perdido la confianza en la razón jurídica moderna, debido al
cuadro dramático y desesperante que se vivía en Europa: “La selva de las fuentes, el pluralismo
y la superposición de ordenamientos, la inflación normativa y la anomia jurídica de los poderes
que tuvieron enfrente los clásicos del iusnaturalismo y de la Ilustración, de Hobbes a
Montesquieu y Beccaria”. En igual sentido expresa:

Basta pensar en la oposición de Savigny y de la Escuela histórica de los proyectos de


codificación y desde una perspectiva bien diferente, en la incomprensión e
infravaloración por Jeremy Benthan de la Declaración francesa de los derecho de 1789.

1.1.3. El modelo garantista.

Ahora bien, aunque anteriormente estaba en crisis la razón crítica; gracias a los progresos
constitucionales que se han presentado, ha venido evolucionando el derecho, permitiendo
“configurar y construir… un sistema artificial de garantías constitucionalmente preponderado a
la tutela de los derechos fundamentales”.

Ferrajoli, manifiesta que el garantismo resulta posible, debido a la implementación de una


doble artificialidad, la cual consiste en la integración del positivismo jurídico con la ejecución
del mismo, siendo este último, el rasgo especifico del Estado constitucional del derecho, “en el
que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como
sustanciales, de derecho positivo”.

Para el autor, la conquista más importante que ha logrado la doble artificialidad, ha consistido
en que:

El derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a través de


normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones.
Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los
principios y a los valores inscritos en sus constituciones mediante técnicas de garantía
cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica.

Este sistema, conlleva a la alteración de diversos planos del modelo positivista clásico, que a
continuación se desarrollarán.
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2. Racionalidad formal y racionalidad sustancial en el paradigma garantista de la validez

Anteriormente, como lo concebía Hans Kelsen, la validez de una norma, estaba supeditada a
que en su creación, se hubiesen respetado las formalidades establecidas en el ordenamiento
jurídico para su producción, es decir, debía haber sido expedida con observancia a los requisitos
formales y procedimentales preestablecidos.

Por otro lado, Herbert Hart, concebía una norma jurídica valida, siempre y cuando, el
contenido de la misma, es decir, la sustancia, no se contradijese con la sustancia de las normas
jurídicas de mayor jerarquía; esto, sin importar, si esta fue o no expedida con observancia de los
requisitos formales prestablecidos.

Para Ferrajoli, las anteriores concepciones de validez se encuentran erradas, toda vez que,
según expresa el autor, una cosa es la validez de la norma y otra es la vigencia. Y en tal sentido,
explica y diferencia ambos conceptos:

2.1. Racionalidad formal.

Es vigente una norma, cuando se expide con observancia a los requisitos formales y
procedimentales preestablecidos en el ordenamiento jurídico.

2.2. Racionalidad sustancial.

Es válida una norma, cuando su contenido es coherente con el contenido o sustancia, de la


norma sustancial que regula su producción.

En conclusión, el autor expresa lo siguiente:

Todos los derechos fundamentales… equivalen a vínculos de sustancia y no de forma,


que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo
tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado
constitucional de derecho.

3. Democracia formal y democracia sustancial

La democracia en el Estado constitucional de derecho, ha dejado de ser solamente una


democracia política, en la cual, las autoridades elegidas por las mayorías, solo por el hecho de
ser elegidas, se encontraban legitimadas para tomar todo tipo de decisiones. Ya con la
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implementación del Estado constitucional, las autoridades elegidas, se ven obligadas en sus
decisiones a observar el imperio de los derechos fundamentales, los cuales, son universales,
indisponibles e inalienables; y en tal sentido Ferrajoli, ha dividido la democracia en dos
dimensiones: la formal y la sustancial.

3.1. Democracia formal.

Esta democracia, es también llamada la democracia política, la cual consiste en el “quién y


cómo de las decisiones y que se halla garantizada por las normas formales que disciplinan las
formas de las decisiones, asegurando con ellas la expresión de la voluntad de la mayoría”

3.2. Democracia sustancial.

Esta democracia se refiere “al que es lo que no puede decidirse o debe ser decidido por
cualquier mayoría, y que está garantizado por las normas sustanciales que regulan las
sustancias o el significado de las mismas decisiones, vinculándolas, so pena de invalidez”.

En este orden de ideas, expresa que los derechos de libertad, son aquellos que las mayorías no
puede violan, y los derechos sociales, son aquellos que las mayorías no puede dejar de conceder
o satisfacer.

Por lo tanto, cuando se violen derechos de libertad, se deben invocar las garantías liberales,
las cuales son “técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos”, y cuando se
violen derechos sociales, se deben invocar las garantías sociales, las cuales son “técnicas de
coerción y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen”.

Sin embargo, la concepción de una democracia sustancial, conlleva al Estado constitucional


de derecho, a ser un modelo imperfecto; toda vez que, esta democracia permite solucionar las
incoherencias o llamas antinomias que se puedan presentar dentro del ordenamiento jurídico, es
decir, que en este modelo constitucional pueden presentarse antinomias.

Otro vestigio de imperfección, se presenta cuando el constituyente ha omitido normas en


contraste con las obligaciones impuestas a la misma esfera, produciéndose así, lagunas, a causa
de la falta de plenitud normativa.
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4. El papel del juez y la legitimación democrática de su independencia

El juez en el Estado constitucional de derecho, pasa de estar sujeto a la ley, sin importar cual
fuere el contenido de la misma, sino que sujeto a la ley siempre y cuando esta sea válida, es
decir, sea coherente con la Constitución.

El ente judicial, pasa a ser el “garante de los derechos fundamentales constitucionales”, y


como garante lo reviste la característica de la independencia de los demás poderes, legislativo y
ejecutivo, “precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la
democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada,
incluso contra las mayorías”.

Los derechos fundamentales de las personas, al ser de carácter universal, indisponibles e


inalienables, las garantías de los mismos “exige un juez imparcial e independiente, sustraído a
cualquier vínculo con los poderes de mayoría”.

Otro de los fundamentos políticos de la independencia del juez está en la verdad, toda vez que
“ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o lo falso lo que es verdadero, ni, por
tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas”,
“ningún consenso puede valer como criterio de la prueba”.

5. La ciencia jurídica y el reto de la complejidad

El Estado constitucional de derecho, como ya se ha mencionado anteriormente, representa


una serie de problemas, tales como, la incoherencia, la falta de plenitud, antinomias y lagunas,
sin embargo, estos vicios a su vez, son:

El mayor mérito del Estado democrático de derecho, que por su naturaleza, excluye
formas de legitimación absoluta y permite siempre, más que le legitimación, la
deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violaciones o incumplimientos
de las promesas altas y difíciles formuladas en sus normas constitucionales.

En este orden de ideas, Ferrajoli propone un cambio de cultura jurídica, con respecto a la
crisis que presenta el derecho, animando a los estudiosos de la ciencia jurídica, a reaccionar frete
al excesivo pesimismo, en tal sentido, propone:
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5.1. Frente a las incoherencias

Establece que, no es concebible pretender ignorar ninguno de los dos niveles normativos que
conforman la estructura de un ordenamiento jurídico, por ello, la ciencia jurídica tendrá en este
modelo constitucional, como tarea principal, criticar el derecho con dirección a invalidación y
anulación del derecho sustancial incoherente.

5.2. Frente a la falta de plenitud

La presencia de lagunas o la falta de normas y de técnicas apropiadas de garantía, exige a la


ciencia jurídica un cometido de innovación y de proyecto.

5.3. Frente a la alteración del sistema de fuentes

Se presenta una alteración de sistema de fuentes, producida por el ingreso de fuentes de


carácter internacional en el ordenamiento jurídico, problema que se asienta en que muchos de
estos organismo toman decisiones que prevalecen sobre las leyes y las Constituciones, lo cual,
lleva consigo la deformación de la de la estructura constitucional de la democracia. Para lo que
Ferrajoli insta a que, la ciencia jurídica, propenda por la creación de una constitución continental,
y de esta manera lograr la unificación jurídica.

6. Conclusión

Para finalizar, y como conclusión, es importante traer a colación la siguiente citación: “la
superación del carácter ilimitado de la soberanía estatal y, por otra parte, del límite de la
ciudadanía para el disfrute de los derechos fundamentales representa, pues, la condición para el
desarrollo de un constitucionalismo mundial”.

7. Bibliografía

Ferrajoli, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. España: Editorial Trotta.

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