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Keywords: Legal interests – Crimes against respect for the dead people – Legitimacy –
Personality rights – Criminal law
[…] A ele, eu lhe darei sepultura.
1
Para mim, é belo morrer por executar esse acto.
Antígona
Sumário:
1.Considerações iniciais
Em uma das tragédias gregas mais longevas da tradição ocidental, Sófocles aborda a
temática da morte ou, mais especificamente, do respeito aos mortos. Antígona, na peça
que leva o seu nome, toma para si um único objetivo: enterrar seu irmão Polinices,
morto, juntamente com Etéocles, em uma batalha pelo poder de Tebas.
O fato é desencadeado por uma decisão de Creonte – soberano de Tebas – o qual proíbe
a cerimônia funerária sob a justificativa de que Polinices seria um traidor. A quem
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A legitimidade penal da proteção do respeito aos mortos:
uma discussão a partir da separação entre direito e moral
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ousasse enterrá-lo incorreria no crime de “lapidação pública” da cidade. Tal é o
panorama geral sobre o qual se desenvolve a tragédia de Sófocles.
A discussão central de Antígona, ao fim e ao cabo, diz respeito aos limites morais ou à
legitimidade de uma decisão moral contrária ao Direito. Mantem-se a indagação na
perspectiva contraposta: respeitar ou não uma decisão do soberano, no caso uma lei
válida, em detrimento de sua consciência ou do que a suposta lei divina demandaria. O
sepultamento de seu irmão, ao largo de qualquer édito externamente imposto, era o
que, para Antígona, demandaria o dever-ser.
Contudo, não basta apenas admitir a exigência cega e acrítica de tais âmbitos de
proteção. A problemática da legitimidade de incidência normativa é candente quando se
passa a analisar as limitações à intervenção indevida na liberdade individual por parte do
Estado. O ramo repressor do ordenamento, como expressão maior da potestade pública,
é, e deve ser, considerado como a ultima ratio do sistema jurídico e a ele devem ser
dedicados somente valores e interesses que garantam a proteção da pessoa humana na
vida em sociedade, isto é, bens jurídicos penalmente relevantes. Sendo sua proteção
passível de ser conseguida por outros ramos, com consequências menos gravosas, no
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A legitimidade penal da proteção do respeito aos mortos:
uma discussão a partir da separação entre direito e moral
Por esta razão, o âmbito de discussão desse artigo segue além da afirmação da doutrina
civilista que, passivamente, aceitaria a tutela penal dos direitos da personalidade, em
específico, aqueles admitidos após a morte. A mera disposição legislativa não pode ser
parâmetro para a legitimidade de uma incriminação, sob pena de se incorrer em um
formalismo ético, segundo o qual se acredita ser o Direito e o Estado valores éticos em
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si, sendo autojustificáveis. Não se pode admitir, na linha das orientações
metodológicas da chamada Escola de Baden, que o bem jurídico seria uma mera fórmula
interpretativa do tipo penal. Aliás, ainda hoje é essa uma tendência que parecem seguir
alguns manuais da parte especial do Direito Penal. Segundo Figueiredo Dias, uma
concepção dessa envergadura faz o conceito de bem jurídico perder seu caráter crítico
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da legitimidade da incriminação.
Teriam como características, com base nessa definição ora apresentada, serem “inatos
(originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis,
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impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes”. Pelas características
que os circunscrevem, transcenderiam ao ordenamento jurídico, sendo anteriores a ele
e, nesse sentido, invioláveis pelo Estado.
[...] tal cláusula geral representa o ponto de referência de todas as situações nas quais
algum aspecto ou desdobramento da personalidade esteja em jogo, estabelecendo
nitidamente a prioridade a ser dada à pessoa humana, que é “o valor fundamental do
ordenamento, e está na base de uma série (aberta) de situações existências nas quais
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se traduz à sua incessantemente mutável exigência de tutela ”.
A Tutela Geral da Personalidade, como ensina Capello de Souza, assegura a proteção aos
atributos que emergem do complexo somático, psíquico e relacional que compõe a
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personalidade humana . Assim, tudo aquilo que emergir do “valor unitário da pessoa
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humana”, na expressão de Gustavo Tepedino, será passível de proteção jurídica,
independentemente de tipificação. Essa é a lógica própria dos Direitos da Personalidade
em sua construção histórica e normativa no Direito Privado.
Ora, para uma lógica de Direito Privado sobre a qual recaia somente a proteção civil, a
opção pela adoção de uma tutela geral parece de todo modo justificável. Tal afirmação
arremeda o esforço pela reintrodução da esfera existencial nessa seara jurídica,
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esquecida pelo direito civil liberal, de cunho eminentemente patrimonial. No entanto,
no âmbito do Direito Público, principalmente com a aceitação democrática da laicidade
do Estado e da livre manifestação de consciência como liberdades públicas, tendências
religiosas, naturalísticas ou moralizantes, impostas externamente, tendem a ser vistas
como expressões de excessos e autoritarismos que infringem indevidamente a liberdade
individual.
É expressa a determinação legal no sentido de que a revisão criminal pode ser manejada
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a qualquer tempo, antes ou depois de cumprida a pena estabelecida na sentença , e
que “a revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente
habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou
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irmão” , tornando clara a intenção do legislador em estender a possibilidade de
correção de injustiças eventualmente verificadas em decisões jurisdicionais definitivas
também ao condenado já falecido.
Ainda que se possa afirmar – não sem razão – que a possibilidade de ajuizamento de
revisão criminal mesmo depois da morte do condenado visa afastar os efeitos
extrapenais da decisão de mérito transitada em julgado, ou, mais propriamente,
recuperar eventuais valores dispendidos por determinação do artigo 91, inciso I, do
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Código Penal (LGL\1940\2) brasileiro , a autorização legislativa em referência também
parece encontrar fundamento na tentativa de reestabelecimento da honra e da imagem
do de cujus, definitivamente abaladas pela estigmatização oriunda das condenações de
natureza criminal. Nesse sentido, Giacomolli, para quem “uma das funções darevisão
criminal é reestabelecer a memória do condenado, resgatando-se o estado de
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inocência”.
Por outro viés, Enéas Garcia anota que os bens jurídicos protegidos post-mortem
decorrem de dois ramos: a) aqueles já tutelados durante a vida do titular, projetando-se
depois do falecimento, por exemplo, a proteção da intimidade, da honra, da imagem,
dos segredos e o direito de autor; e b) aqueles decorrentes do próprio fenômeno natural
da morte, gerando a necessidade de amparo jurídico à sepultura e ao cadáver, no todo
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ou em parte (vide a possibilidade de retirada de órgãos para transplante).
O Código Civil de 2002, em seu artigo 12, parágrafo único, a seu turno, como expressão
da Tutela Geral da Personalidade, dispõe que, tratando-se de morto, a legitimidade para
a busca da tutela jurisdicional, seja ressarcitória, seja inibitória, assiste “ao cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”.
Essa possibilidade de se dispor de partes do corpo após a morte, entende-se ser, nesse
caso, o direito da personalidade a ele inerente, um direito, em termos, disponível, desde
que a cessão seja gratuita para a finalidade determinada, se respeite a vontade do de
cujus e não seja contrária à ordem pública (aqui entendida sob a ótica da legislação
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sanitária).
O Direito Penal, como forma de intervenção mais radical do Estado na vida do cidadão,
põe em jogo um de seus valores mais preciosos: sua liberdade. O ius puniendi só deve
ser invocado quando os demais instrumentos jurídicos extrapenais forem ineficientes ou
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fracassarem para proteção de determinados bens . A dogmática operativa do princípio
da intervenção mínima se converte em instrumento de limitação do poder punitivo, bem
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como de deslegitimação de seu exercício opressivo.
Impondo a seleção dos bens jurídicos dignos de tutela penal, a fragmentariedade obsta
que todo e qualquer interesse ou direito subjetivo seja criminalizado. Paralelamente, a
subsidiariedade determina que o Direito Penal só venha a ser invocado quando as
demais barreiras protetoras não sejam suficientes para lhes fornecer salvaguarda. O
conteúdo da norma penal não pode estar ao prazer do legislador, mas contida pelo
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estritamente necessário (Nullla lex poenalis sine necessitate).
Não comporta, e nem é o objetivo desse artigo, submeter todas as tipificações que
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uma discussão a partir da separação entre direito e moral
tenham por escopo inicial a proteção de bens vinculados aos direitos da personalidade,
até porque são inúmeras (homicídio, infanticídio, aborto, crimes contra a honra, contra
liberdade individual etc.).
A amplitude pretendida, tal qual antecipa o título do trabalho, circunscreve uma análise
dos crimes contra o respeito aos mortos, levando-se em consideração, no âmbito da
personalidade, apenas aqueles direitos decorrentes da situação específica do falecimento
e suas consequências. Talvez se tenha feito essa opção como uma grande metonímia, na
qual o todo seria exatamente a legitimidade de intervenção do Direito Penal.
Nelson Hungria já defendia: os delitos contra o respeito aos mortos não protegeriam
uma suposta “paz dos mortos”, entendendo que o de cujus não possuiria direitos. Em
sua visão, o que a lei penal teria por finalidade proteger seria “o sentimento de
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reverência dos vivos para com os mortos” . Cumpre também observar, na lição de
Hungria, tais crimes se revestiriam de cunho religioso, considerando o respeito aos
mortos um valor ético-social digno de proteção penal.
Por sua vez, Heleno Fragoso apontava para o fato de essas incriminações protegerem,
como interesse coletivo, o sentimento de piedade e veneração suscitado pelos mortos,
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que, por sua vez, é correlato ao sentimento religioso. A contribuição de Fragoso estaria
no fato de indicar a sociedade como sujeito passivo nesses crimes, e não os sentimentos
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das pessoas individualmente consideradas . Nessa mesma esteira, encontra-se a
posição de Thomas Fischer acerca do delito contido no § 168 do Strafgesetzbuch alemão,
que, em suma, congrega as condutas descritas no capítulo referente ao respeito aos
mortos do Código Penal (LGL\1940\2) Brasileiro. Segundo Fischer, a doutrina majoritária
aponta como bem jurídico protegido “sobretudo o sentimento de piedade dos parentes
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do morto” . Afirma ainda o comentador alemão que o BGH reconheceu em certo julgado
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o bem jurídico como sendo o sentimento de piedade da comunidade .
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seus familiares foram ateus ou convictos religiosos” . Não se pode, de todo, aderir a
esta tese. Em que pese a tutela penal da morte não dizer respeito à esta ou àquela
religião, o desideratum de proteção é o sentimento espiritual dela decorrente.
Uma posição interessante é aquela defendida por Francesco Carrara, que, afastando-se
do cunho religioso, aceita como objeto de proteção na violação de sepultura, por
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exemplo, a saúde pública , desse modo, evitando a emanação de substâncias
putrefatas e o perigo de doenças. Tal perspectiva, ao menos, se afasta do âmbito
exclusivo da moral.
A primeira conclusão extraída de tais considerações prévias é o fato de, no caso dos
crimes em comento, os direitos da personalidade apenas estarem sendo protegidos
indiretamente, pois, ao se extinguir a personalidade com a morte, somente os efeitos
desta em relação ao sentimento das pessoas próximas é que está sendo resguardado.
No caso da integridade física, o esforço argumentativo em considerá-la direito da
personalidade indisponível e imprescritível é o que garantirá seu respaldo. Em segundo
lugar, admitindo-se a proteção penal do sentimento e do caráter religioso da
incriminação, redunda-se na moralização do Direito Penal, o que não seria admissível em
um sistema pretensamente garantista. Sobre a legitimidade desses bens jurídicos se
passa a discorrer.
5.Anotações críticas: o respeito aos mortos é bem jurídico digno de tutela penal?
A Constituição Federal (LGL\1988\3), quando em seu art. 5º, inciso VI, garante a
inviolabilidade de consciência e crença e, em seu inciso VIII, prevê que ninguém será
privado de direitos por motivo de crença religiosa, está a consignar a liberdade religiosa
e a reafirmar o Estado brasileiro como laico. Tal premissa leva à conclusão de que não se
pode obrigar ou incentivar uma religião em detrimento de quaisquer outras, nem o
respeito aos mortos decorrente desse sentimento espiritual. Em contrapartida, se
permite a imposição de respeito a sentimentos alheios, decorrentes da liberdade de
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crença prevista constitucionalmente. O cerne da questão em pauta é o da legitimidade
da seara punitiva para a consecução da tutela, isto é, se caberia ou não ao Direito Penal
a prevenção de resultados lesivos aos sentimentos, ou se esses já encontrariam
suficiente respaldo na reparação civil e nas sanções administrativas.
Jorge de Figueiredo Dias ensina que não basta um conceito de bem jurídico estanque.
Uma crítica capaz de dotar de efeitos práticos a aplicação do Direito Penal, segundo o
penalista português, é a de submeter a concretização de bens jurídicos dignos de tutela
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penal à uma “ordenação axiológico jurídico-constitucional”. Como forma de
identificá-los, devem os bens jurídicos estarem vinculados a valores constitucionais
ligados, implícita ou explicitamente, a direitos e garantias fundamentais.
penal mais benigna e idônea), a adequação (a medida limitadora deve ser meio apto ao
fim necessário) e a proporcionalidade em sentido estrito (a medida deverá gerar mais
benefícios que prejuízos) de determinada norma penal, devem obrigatoriamente
compatibilizar a criminalização com os objetivos de um Estado Democrático de Direito.
Como o exercício do Direito Penal constitui uma restrição de direitos fundamentais, entre
os mais relevantes a liberdade, a proporcionalidade deve se colocar como mediação
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entre essa afetação e os interesses penalmente protegidos.
[...] não há, pois, qualquer blindagem que “proteja” a norma penal do controle de
constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas técnicas
ligadas à hermenêutica, como a interpretação conforme, a nulidade parcial sem redução
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de texto, o apelo ao legislador etc.).
Antígona atesta que a questão do sepultamento dos mortos é moral e religiosa que se
impõe à consciência. A confusão entre o Direito e a moral, contudo, fruto de uma
tendência jusnaturalista, na qual se impõe a necessidade de justificações de ordens
morais, subordinando o Direito a um critério do âmbito do dever-ser, é tendente ao
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autoritarismo. Além de justificativas de ordem lógica, como a Lei de Hume, por
exemplo, segundo a qual não se concebe a possibilidade da derivação de critérios do ser
do âmbito do dever; vislumbram-se parâmetros de ordem substancial, como a vedação
de proibições de imoralidades por parte do legislador, sob pena de se pretender punir
uma pessoa pelas suas características subjetivas, ao invés dos fatos, empiricamente
verificáveis, que tenham sido praticados. Ao Direito Penal, seara na qual o conflito entre
o poder estatal e a proteção dos direitos fundamentais é mais evidente, não cabe a
promoção de determinada moralidade, religião ou pensamento, até porque a liberdade
de consciência e crença é garantida constitucionalmente (art. 5º, inciso VI da
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A legitimidade penal da proteção do respeito aos mortos:
uma discussão a partir da separação entre direito e moral
Christoph Burchard é enfático ao afirmar que “tabus ou concepções morais não são bens
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jurídicos, portanto uma violação destes não pode ser sancionada penalmente” .
Figueiredo Dias se posiciona no mesmo sentido. A liberdade de autodeterminação e o
direito a intimidade não permitiriam a incriminação de desonestidades, vícios,
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imoralidades ou maus costumes. O próprio direito à intimidade, que, em si, é um
direito da personalidade, não permitiria, sob o pretexto de protegê-lo, se atentasse
contra ele próprio. É um contrassenso. Sob essa perspectiva é que se questionam os
critérios de limitação aos bens jurídicos dignos de tutela penal.
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A legitimidade penal da proteção do respeito aos mortos:
uma discussão a partir da separação entre direito e moral
Por outro lado, a proteção da honra do falecido, como seu direito da personalidade, que
ficava ao alvedrio de uma abusiva interpretação extensiva de outros tipos penais
dirigidos à proteção de pessoas vivas, in lege ferenda, parece agora poder se
compatibilizar com o princípio da legalidade. A proteção era sensivelmente deficiente
nessa hipótese, porque é uma demanda que encontra respaldo no âmbito da tutela de
pessoas vivas. A honra, como bem lembra Rainer Zaczyk, é um bem penalmente
relevante na medida em que o seu reconhecimento permite participar da estrutura
jurídica das relações sociais. Antes de moral, diz respeito ao próprio potencial do
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exercício da liberdade da pessoa no seio social. Como direito da personalidade, sua
tutela post mortem é evidente. O Projeto de Lei 45, de 2009, incorporado ao Projeto de
novo Código Penal (LGL\1940\2), acertadamente, portanto, dispõe sobre a tipificação do
crime de difamação de pessoas falecidas. Passaria o art. 139 da Codificação a vigorar
com um parágrafo estendendo a punibilidade da difamação também para os mortos.
6.Considerações finais
Luigi Ferrajoli sintetiza muito bem o escopo que perpassou a discussão neste artigo. Para
o autor, “as funções específicas das garantias no direito penal [...] não é tanto permitir
ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular, e, portanto, deslegitimar o
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exercício absoluto da potestade punitiva”. Não se trata de pregar a completa falta de
justificação ao Direito Penal ou sua abolição, mas antes de preceituar a diminuição da
esfera punitiva em favor de sua racionalização, minimização e atendimento específico à
proteção da pessoa em contraposição a uma abstrata tese de defesa da sociedade,
80
outrora defendida pela sociologia criminal de Enrico Ferri.
Adotando-se a tese segundo a qual se admite a separação entre o Direito e a Moral, não
se pode atribuir ou admitir que tenha o Estado a função de realização uma “obra de
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educação social e moral”. Sintetiza muito bem as ideias aqui expostas a sentença de
Jeremy Bentham, para quem “é inútil falar do interesse da comunidade, se não se
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compreender qual é o interesse do indivíduo”.
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A legitimidade penal da proteção do respeito aos mortos:
uma discussão a partir da separação entre direito e moral
3 BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Madrid: Alianza Editorial. 2000. p.
219-220.
4 A ponderação feita por ÁVILA, analisando a interpretação das leis a partir da obra
secular de BECCARIA, é indispensável na reflexão dessa circunstância da liberdade
religiosa, haja vista ser necessário uma exata avaliação pela razoabilidade e
proporcionalidade entre a aplicação de princípios e aplicação de normas. Nas palavras do
autor: “Sin embargo, en una sociedad moderna, masificada y pluralista, las normas son
importantísimos instrumentos para resolver problemas de coordinación, conocimento,
costos de deliberación y control del poder. Demasiados principios conducen, en el limite,
a la inseguridad, y demasiadas normas conducen, en un extremo, a la injusticia”. ÁVILA
B., Humberto. Interpretación de las leyes. In: Del delitti e dele pene: de la obra maestra
a los becarios. Montevideo e Buenos Aires: editorial B & F, 2011. p. 68.
8 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. 4. ed. Trad. Ana Paula Zica, Juarez Tavares, Luiz
Flávio Gomes e Fauzi Hassan. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 196.
15 BITTAR, op. cit., p. 11. No mesmo sentido GARCIA, Enéas Costa. Direito geral da
personalidade no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p. 29 e
ss.
16 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 42.
18 Nessa linha, cabe citar o Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “Art.
11: Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil,
são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc.
III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre
eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da
ponderação”.
19 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. São Paulo: Ed. RT,
1993. p. 56 e 69.
24 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008. p. 183.
25 VASCONCELOS, Pedro Paes. Teoria geral do direito civil. 4. ed. Coimbra: Almedina,
2007. p. 85.
[...].
p. 317.
38 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Tutela da personalidade no atual direito brasileiro. In:
Doutrinas Essenciais de Direito Civil, v. 4, p. 161, out./2010 (RT Online, p. 2).
40 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan,
2007. p. 85.
41 BATISTA, op. cit., loc. cit.; FERRAJOLI, op. cit., p. 90; Da mesma forma cfr. MUÑOZ
CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984. p. 71.
43 Na linha do que Hans Welzel apontaria como função do Direito Penal: “Es misión del
derecho penal amparar los valores elementales de la vida de la comunidad”. WELZEL,
Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Depalma
editor, 1956. p. 1. E continua: “Con ello assegura la vigencia de los valores positivos
ético-sociales de actos, tales como respecto por la vida ajena, la salud, la liberdad […]”.
Cfr. WELZEL, op. cit., p. 2.
45 FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: parte especial 2. 4. ed. São Paulo:
Bushatsky, 1978. p. 284.
48 Idem.
51 CARRARA, F. Programma del corso di diritto criminale: parte speciale. 2. ed. Lucca:
Giusti, 1871, § 3184. Cfr. FRAGOSO, op. cit., p. 284.
desacordo com as disposições desta Lei: Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa,
de 100 a 360 dias-multa.
59 Cf. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009b. p. 18-19.
60 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. de Carlos Fontán Balestra. Buenos
Aires: Depalma editor, 1956. p. 2.
64 STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção
dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 69 e ss.
77 Poder-se-ia até mesmo afirmar protegerem os crimes dos art. 211 e 212 do Código
Penal, a “Saúde Pública”. Dois problemas daí decorrem: seu caráter coletivo, e sua
suposta não-distributividade. A saúde pública deve ser encarada apenas como um bem
jurídico aparentemente coletivo, pois ele pode ser distribuído entre as pessoas
individualmente. Luis Greco esclarece que “o bem jurídico saúde pública, por exemplo,
nada mais é do que a soma de várias integridades físicas individuais, de maneira que
não passa de um pseudo-bem coletivo”. Cfr. GRECO, Luis. “Princípio da ofensividade” e
crimes de perigo abstrato – Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as
estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 49, p. 114,
jul-ago/2004. O mesmo raciocínio se estende à administração da justiça, por exemplo.
80 Para tanto cfr. FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal. Trad. Paolo Capitanio.
São Paulo: Bookseller, 1998. p. 67.
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