1.

- INTRODUCCIÓN

1.1. Conceptos fundamentales e Historiografía jurídica (Historicidad del Derecho. El objeto de estudio
de la Historia del Derecho. Historiografía jurídica Española. La Escuela Histórica del Derecho y su inci-
dencia en España. Anuario de Historia del Derecho Español [AHDE])

OBJETO DE ESTUDIO: EL DERECHO.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES:

HISTORIA: Ciencia que estudia el pasado del hombre con un método racional que indaga e interpreta los
datos acaecidos en la realidad, dejando de lado las interpretaciones fabulosas o imaginarias. Tiene que
haber 3 elementos para que haya historia:
1. Hechos históricos, de especial interés (datos jurídicos y sociales) que hayan trascendido.
2. Historiador, quien localiza los hechos y los recoge. (Relatos: la puesta por escrito de esos hechos por
sus contemporáneos. Se encuentran especialmente en los archivos. También en bibliotecas y museos).
3. Método de trabajo, propio y riguroso, que permita interpretar con fidelidad.

DERECHO: Ordenación de la vida social a través de normas con fuerza vinculante (obligación de cum-
plir esa norma) que pueda derivar de la propia naturaleza de las cosas (protección a los menores, derecho
a la vida…) como por imposición humana.
El Derecho evita situaciones conflictivas. Características (para que no cree en sí misma conflictos):
-Su prioridad: la norma tiene que estar lograda antes de que se cometa el delito. Antecede a la mala acción
para evitarla.
-La coordinación de normas: En toda sociedad hay muchas normas y tienen que estar coordinadas, las
inferiores con las superiores dentro de su escala.
-Permanencia en el tiempo: perdura en el tiempo.
-Uniformidad: Las normas se crean para todos por igual para su aplicación.

El Derecho es una norma jurídica. Las normas morales: se daban en las sociedades primitivas. Las nor-
mas sociales o usos sociales son formas de actuar de grupos, que sin ser Derecho, su no cumplimiento
puede marginar al que n cumple. Usos: hábitos, modas, pueden pasar a ser normas jurídicas o costumbres
jurídicas. No todos los usos llegan a ser costumbre o derecho. El límite: la norma jurídica se distingue de
las anteriores (moral o usos) por lo siguiente:
1.- La penalización. La vulneración de esa norma acarrea una pena.
2.- Surge como resultado de conflictos existentes.
3.- Las normas, las leyes, se declaran o promulgan, se interpretan y se aplican.

La fusión de la Historia y el Derecho da lugar a la historia del derecho. Es bifronte. La historia le da un

enfoque por el tratamiento al que somete al derecho al estudiarlo. Es historia por la metodología, la crítica
textual y análisis de texto. El Derecho es una parcela de la historia global/total. El concepto de historia ha
cambiado: primero cronistas, luego de guerras, luego sociedad, y hoy día la historia es global en cuanto
está la historia social, política, de la religión y demás. La historia del Derecho también hace parte de la
historia global. El Derecho es una organización social a través de la historia. Es Derecho por su objetivo o
contenido.

HISTORICIDAD DEL DERECHO

El Derecho, como cualquier fenómeno humano, se haya intrínsecamente afectado por el tiempo.
Implica cambio y estabilidad, cambia y permanece: cambia porque es vivo y evoluciona con la propia
sociedad. Su evolución está directamente relacionada con el idioma. A medida que el idioma evoluciona,
el Derecho también. La sociedad obliga la creación del Derecho. En ese cambio no se da una ruptura sino
una secuencia. El nuevo Derecho recoge la parte válida del Derecho anterior.
Características:
1.- Los cambios son irregulares. No cambia todo el cuerpo jurídico si no las normas. Ejemplo, el código
civil del 1889 sigue vigente, aunque han cambiado un montón de leyes. No hay uniformidad en el ritmo
evolutivo. No se sabe cuándo va a cambiar. Pueden ser cambios rápidos o lentos.
2.- Estabilidad: permanencia de garantías jurídicas que se aplican: ¿Qué consecuencias tendrán nuestros
actos? ¿Cómo van a actuar los demás? Cuando los derechos están en contacto con otros derechos (el de-
recho vecino) reaccionan de dos formas: de forma expansiva, ofensiva cuando están en contacto con otro
derecho inferior (consuetudinario) como por ejemplo el Derecho romano. Reacciona de forma defensiva
si se enfrenta a un derecho superior. El Derecho de este pueblo débil lo defiende poniéndolo por escrito y
pidiendo la confirmación del Rey. En esa evolución jurídica de los pueblos con derechos propios, buscan
que ese derecho sea más justo.
No hay conciencia única de la justicia. La justicia tiene 3 sentidos:
1.- La justicia divina o trascendente. La justicia que estaría en la mente de Dios.
2.- La justicia o lo justo histórico. Contenido según el tiempo de la sociedad. Sentido de justicia de cada
momento en los pueblos diferentes.
3.- Lo justo normativo (legal): lo que los legisladores son capaces de recoger en palabras. Al legislador le
sirve para acercarse a lo justo histórico la equidad, que es la virtud que permite dar a cada uno lo que es
suyo.

Delimitación:

-Material
-Espacial
-Cronológica

Delimitación material: la historia del derecho estudiará exclusivamente el Derecho, lo jurídico con pers-
pectiva del pasado. El derecho, lo jurídico, no solo se manifiesta en textos escritos, como las leyes, decre-
tos, constitución, sino también de muchas maneras: a través de fuentes directas e indirectas.

Fuentes Directas: Fuentes de donde emana el derecho (fuentes de creación del derecho)

1.-La ley, 2.-La costumbre, 3.-Las decisiones judiciales o jurisprudencia, 4.-La doctrina jurídica.

1.-La ley: Texto escrito que por lo general emana de un poder legislativo. Es una norma impues-
ta de arriba a abajo. Fuentes cuyas disposiciones se promulgan, se interpretan y se aplican. Los legislado-
res crean estas leyes. Hoy día las cortes la crean y el Rey sanciona. A lo largo de los tiempos ha habido
otros creadores de leyes, como han podido ser las cortes, que son los precedentes de nuestros parlamen-
tos-cortes, los consejos, los ayuntamientos. Todos han creado normas escritas. Dada por alguien de arriba
abajo, que se da a conocer, se promulga, se declara públicamente, declaraciones que hoy en día se hacen a
través del Boletín Oficial del Estado, de otra manera, pero antes se hacían los domingos en las misas so-
lemnes cuando iban todos al pueblo, y era el cura el encargado de decir las normas. En otros lugares se
hacía en pregón en las plazas públicas para hacer saber al pueblo cuál iba a ser el régimen que se les iba a
aplicar. Hoy día es la prioritaria.
En la historia el mundo Romano dio su valor a la ley escrita. Decayó después con la caída del Reino Visi-
godo porque no había una autoridad que tuviese tiempo para crear leyes. En el siglo XI y XII empieza la
ley escrita a reflejarse en los fueros. La ley va a recuperar toda su fuerza a partir del siglo XIII cuando se
da autoridad al Rey gracias al Derecho Común a partir del derecho civil, que es herencia del mundo ro-
mano. A partir de ese momento, del siglo XII, los reyes van a asumir esa capacidad de crear derecho y
también las cortes. Los reyes podrán legislar por su mera voluntad, a través de las reales pragmáticas, que
son las disposiciones aprobadas por el rey. Lo fundamental de la ley es que es una norma escrita.

El Derecho Consuetudinario cuando se pone por escrito se considera ley también.

Hay muchos tipos de leyes, como los autos acordados que son las leyes que emanan de los consejos, las
reales pragmáticas que recogen la voluntad del reino que no tiene que dar cuentas a nadie de esas disposi-
ciones legales que el rey aprueba, o los ordenamientos que son las disposiciones aprobadas. La ley es la
norma escrita dada por un legislador.
2.-La costumbre: Conjunto de usos jurídicos con fuerza vinculante u obligatoria que se adquiere
por la repetición de actos públicos durante un período de tiempo más o menos largos. La costumbre es la
base de los fueros.

La costumbre se diferencia de la ley en que no está escrita, a diferencia de la ley. Cuando se escribe, pasa
a ser ley. La costumbre son usos jurídicos. El uso era el hábito, la moda, cómo nos comportamos, pero
mientras no estemos obligados a cumplirla y no venga ligado a una pena, la podemos transgredir y queda-
remos mal socialmente pero no es derecho. En cuanto adquiera obligatoriedad y esa pena por un incum-
plimiento, ya pasa el uso a ser costumbre. Por eso, toda costumbre proviene de un uso anterior, mientras
que no todos los usos llegan a ser costumbres.
La costumbre surge de abajo a arriba, no es como la ley que la impone alguien. Surge de la conciencia
popular, de la comunidad, que necesita manejarse por sí misma, que busca soluciones a conflictos socia-
les que puedan surgir, pues crea estas normas que al final obligan al pueblo a actualizarse. Los pueblos
defienden sus costumbres, por eso se han mantenido los fueros. Pero la costumbre es débil y cuando se
pone en contacto con otros derechos más fuertes, (el derecho escrito es fuerte) la costumbre están en posi-
ción de decaimiento y pérdida, y sólo se puede mantener cuando se pone por escrito, pero allí empieza a
morir, porque cuando la costumbres subsiste como costumbre va desarrollándose y va adaptándose a los
cambios de la comunidad, pero cuando se pone por escrito, se empieza a anquilosar y a estancar, y se verá
en la necesidad de crear otra costumbre que se pueda adaptar a la nueva realidad. Para que una costumbre
se genere, tiene que haber una repetición en el tiempo y una conciencia de obligatoriedad. Ejemplos: Para
fijar la costumbre de la entronización real hará falta un tiempo más dilatado, porque al rey no se le elige
todos los días. Si una vez se entroniza de una manera y dentro de 10 o 20 años hay que proceder de la
misma manera, ya serían dos pero ahora falta otro tiempo largo para que haya tres, mientras que en la
costumbre que se genera para el matrimonio en el derecho privado, en una comunidad donde hay varias
familias, hay varios jóvenes que se casan un año sí y otro también, el tiempo no hace falta que sea tan
largo para que ese uso se convierta ya en costumbre. El tiempo varía pero siempre hace falta una repeti-
ción y por supuesto esta conciencia de obligatoriedad.
La costumbre ha sido importante en nuestra historia del derecho, sobre todo en el mundo pre-romano. A
veces no tenían ni alfabeto, pero se iba repitiendo generación en generación. En el mundo pre-romano era
trasmitido por la voz. La única ley que se conoce de la época pre-romana es la de Tartesos, un pueblo en
lo que es Andalucía, por la zona de Sevilla, que tenía mucho contacto marítimo y comercial por todo el
mediterráneo. Sí supo valorar la ley escrita y parece que tuvo una ley escrita, pero siguió funcionando con
el derecho consuetudinario incluso cuando llegó el mundo romano.

En el mundo Germano había costumbres, los germanos son pueblos iguales que los hispanos antes de la
llegada de los romanos y no acabarán su derecho consuetudinario a pesar de tener sus propios textos es-
critos. Los pueblos siempre generan su costumbre cuando están discrepando con la ley impuesta, que no
acababan a pesar de la ley. Tiene más fuerza cuando no hay autoridad real, cuando desaparece el mundo
visigodo que cae en el año 711 cuando llegan los musulmanes. El pueblo, en su lucha, en su repoblación,
genera sus propias costumbres.

A partir, sobre todo, del siglo XIII la costumbre entra en conflicto permanente con la ley escrita. El Rey
quiere unas leyes reales y generales para todo el reino, porque es más fácil gobernar con un único orde-
namiento que estar respetando los derechos que puedan tener los distintos pueblos y más sus costumbres.
Nosotros hemos tenido costumbres contra legem, que está reconocido en las partidas, incluso hasta el
siglo XIX. Y nosotros hemos tenido Derecho consuetudinario hasta el 2015, cuando el parlamento vasco
ha aprobado la ley general civil vasca. Guipuzcoa se regía por derecho consuetudinario. Eso quiere decir
que a pesar de que hay leyes, hay derechos consuetudinarios que se mantienen como pueden, porque es
débil. Nosotros tenemos costumbre contra legem.

(Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de
la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho mo-
derno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difí-
cil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el
caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y
ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pue-
den hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como
el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.)

Cuando una costumbre empiece a convivir con la ley, cuando esta ley empieza a aplicarse con fuerza,
tiene que reunir dos características fundamentales:

(i)-Que no vaya en contra de Dios (Derecho natural)

(ii)-Que se dirija al bien común. Una comunidad que tenga que regularse a sí misma, no va a aprobar o a
asumir disposiciones que la perjudiquen.

3.-Decisiones judiciales o jurisprudencia: Este Derecho se promulga, se interpreta y se aplica. Los jue-
ces aplican las leyes, previa interpretación de esas normas, y emiten sus sentencias. Le da valor a esa ju-
risprudencia creada por la sentencia de los jueces. Cuando interpretan y aplican el derecho en sus senten-
cias, lo que hacen es interpretar ese derecho según su formación, y está la validez de ser un juez leído, o
un mero aplicador de derecho, interpreta ese derecho según los principios generales del derecho, no sola-
mente la letra de la ley sino que va más allá de la ley. De ahí la importancia de los jueces.

¿Qué es la jurisprudencia? ¿Por qué se le da valor a esos jueces? La jurisprudencia responde a las senten-
cias que dan los jueces en la aplicación del derecho. Se le da valor porque el juez no se limita a aplicar la
letra de la ley sino que interpreta la misma según la formación y los principios jurídicos que hay, y aplicar
la disposición después de su sentencia. Esta fuente de Derecho ha sido muy importante, sobre todo en
épocas primitivas en las que los pueblos no estaban muy desarrollados. Por ejemplo, las sentencias de los
jueces en el periodo romano la llevaban a cabo los sacerdotes, avalados por la divinidad. Lo que “Dios”
dictaba, los demás acataban.
Las sentencias de los jueces, ha sido también muy importante en nuestra España medieval, sobre todo a
partir de la caída del reino Visigodo, cuando los pueblos empiezan a tener de nuevo esos derechos Con-
suetudinarios, como prioritarios, porque no tienen legislación real, salvo la Visigoda que ya ha desapare-
cido. Entonces los jueces que hay en esas poblaciones tienen que conocer la costumbre para su aplicabili-
dad. En el periodo visigodo también. En Castilla la vieja se dice que es un país sin leyes escritas, un país
con Derecho Consuetudinario que se aplica a través de los jueces. A través de sus sentencias se crean las
fazañas, que son sentencias que han creado jurisprudencia. No todos los jueces crean fazañas, solo los
más socialmente reconocidos. No todos los jueces tenían la misma formación jurídica. Los jueces poste-
riores ante situaciones y casos iguales, no se preocupaban por crear sentencias nuevas sino que tomarán la
referencia del juez anterior, y sentenciaban según su autoridad y prestigio. La presencia de los jueces, va a
ser importante también en la época moderna, pero más que los jueces particulares como en la época pri-
mitiva, serán los Tribunales en la época moderna.

En Burgos en la puerta de Santa María hay dos grandes figuras, dos jueces: Laín Calvo y Nuño Rasura,
los jueces más reconocidos en el mundo medieval. La presencia de los jueces va a ser también importante
en la época moderna, pero más que jueces particulares como son los de la Castilla primitiva, serán los
magistrados que forman parte de un tribunal.

Cuando se hizo el código civil, se cuestionó qué importancia se le daba a esta fuente del derecho. Se llegó
a la conclusión de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo fuera la única reconocida por el código
civil. Los demás tribunales no tienen ese derecho.
4.-La ciencia jurídica o doctrina: Es el conjunto de normas jurídicas que se desprenden de las obras de
los grandes juristas: son los juristas los que labran técnicamente el derecho. Hay letrados que preparan el
texto. Estos juristas son estas personas que han dedicado toda su vida al estudio del Derecho. Tienen una
formación jurídica superior a cualquier otra persona que viene del derecho. Ese es el valor del jurista. Ese
es el valor que se le da a la doctrina. Se considera que esos estudiosos, generalmente doctores del derecho
se percatan del derecho existente antes de estar recogido por escrito. Su vida, su mundo es el derecho y
están observando los cambios que se han dado y están deduciendo cuál es el derecho antes de estar reco-
gido y antes de ser reconocido por los demás.

En la época antigua, a partir del Derecho común se llamará Derecho de sabios, derecho erudito. En el
mundo romano esta doctrina jurídica era importantísima, y crearán una ley de citas para decir a los jueces
qué doctores son los primeros doctores que tienen que observar y citar para resolver sus asuntos. Le da-
ban jerarquía a esa ley de citas romana. Los reyes católicos hicieron una ley de citas que al final se dero-
ga.

En el mundo Bajomedieval se vuelve importante con el Derecho común. Son los profesores los que crean
el derecho común en las universidades. Son los que van a elaborar los diccionarios jurídicos. Elaboran
una serie de pautas e informes para moverse en el mundo del derecho. Por las grandes reformas que se
introducirán en el siglo XIX, ya no se le dará esta importancia.

Bártolo Sassoferrato literato del siglo XIV es considerado el jurista más influyente de todos los siglos. En
el siglo XIV circula por Europa (Italia, sobre todo) “No eres buen jurista, si no eres bartolista”.
Fuentes indirectas del derecho

Son todas esas fuentes que en un momento determinado nos transmiten como ha sido el Derecho en el
pasado. No crean el derecho por sí mismo, solo lo reflejan. Por supuesto, su valor es muy inferior a las de
creación del derecho. Hay un sinfín de fuentes. Por ejemplo:

-La literatura de la época, el siglo XV por ejemplo. Arcipreste de Hita. Está continuamente diciendo cómo
actúan los jueces en los tribunales y cómo dan la razón a los ricos que se escapan de la justicia. Cervantes
en El Quijote. Benito Perez Galdós en sus Episodios Nacionales. Hasta ahora no se le había dado impor-
tancia a esta fuente en la que aparecen reflejos de cómo era la justicia en ese momento.

-Los refranes. Un refrán es un dicho popular que se crea tras la observación del pueblo de algún aconte-
cimiento que causa sensación. Hay algunos refranes que son fiel reflejo de lo que algunos pensamos. Aquí
unos ejemplos:
• A Rey muerto a Rey puesto. No es lo importante la figura de la persona, sino la monar-
quía, la institución como tal. Refleja la institución suprema.
• Quien sirve al común sirve a ningún.
• Costumbre hace ley.
• Es ley lo que quiere el Rey.
• El que la ley establece debe guardarla.
• Los usos no vinieron todos juntos.
• En cada tierra su uso, y en cada casa su costumbre.
• Hasta los sordos les coge el bando. El desconocimiento de la ley no le exime de su
cumplimiento.
• Tal el Rey, tal la ley.
• El Rey esquiva la ley.
• La ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento.
• Justicia es lo que de cinco acuerdan tres.
• Del largo y del pequeño se compone el consejo.
• En consejo no vale más el voto del sabio que del necio.
• En lo cortegil no más el bueno que el ruin.
• Quien en tierra ajena sembró, tierra y semilla perdió.
• Quien calla otorga.
• En tierra de señorío ni lo que piso es mío.

Más fuentes indirectas pueden ser:

-La música, por ejemplo, la Flauta Mágica.

-El arte, por ejemplo las pinturas como “las Lanzas de Velásquez”.
Las fuentes del Derecho pueden ser de dos tipos:
1.- Derecho público, que es propia de la organización política. Cómo se organizan las comunidades desde
el punto de vista socio-político.
2.-Derecho privado, que regula las relaciones privadas entre personas.

En este curso se estudiarán las fuentes directas del Derecho Público.

Delimitaciones:

Delimitación espacial: Se analizará la historia del Derecho Español en la península (quitando Portugal),
con las islas, incluyendo las Indias. Allí el derecho español fue muy importante, y hoy es base de casi
todos los ordenamientos jurídicos actuales de centro y sur américa. Se abordará las grandes corrientes
jurídicas en Europa como afectan en España, hablaremos del mundo germano, del Derecho Común cómo
se gesta en Italia, hablaremos de los grandes avances del desarrollo del conocimiento histórico de la es-
cuela histórica del derecho alemana.

Nuestra historia de Derecho forma parte del sistema romanista, ya que la base fundamental de nuestro
derecho es el mundo romano, y ahí coincidimos con gran parte de los países europeos, a excepción de
Inglaterra que tiene su propio sistema (la common law). Con la colonización nosotros hemos llevado
nuestro sistema romanista a otros territorios muy alejados de Europa. Los franceses llevaron su derecho a
Africa, nosotros a América, a Filipinas.

Diferentes sistemas jurídicos:

• El sistema inglés, llevado a los países colonizados por Inglaterra: EEUU. A excepción del Dere-
cho francés con la colonización francesa, Canadá. La India, Australia, que tienen esa herencia
inglesa desde el punto de vista jurídico.
• El sistema Marxista y Socialista, impulsada desde Rusia, en torno a los países vinculados a ese
territorio.
• El Derecho Musulmán, que hoy tienen más de 30 países, aunque no todos con la sharia.
• El Derecho Hindú.
• El Derecho Hebraico.
• El Derecho Chino.
• El Derecho Japonés.
• Los Derechos Africanos. La base fundamental de estos derechos es el derecho Consuetudinario,
con lo cual son muchos derechos, no uno solo.

Delimitación cronológica: Ad quem ad quo:

Desde el siglo III AC hasta finales del siglo XIX. Desde el mundo pre-romano, que es cuando empieza la
historia porque hay testimonios. Si no hay testimonios escritos no hay historia sino pre-historia. El mundo
pre-romano lo conocemos gracias a la influencia del mundo romano. Terminaremos en 1889 con el logro
de la aprobación del código civil.

El transcurso del derecho en estos 2000 años no es uniforme, ha evolucionado. La historia del Derecho
español ha realizado una evolución continua. Este larguísimo tiempo de historia del Derecho se puede
dividir en estos grandes cinco periodos, que no se corresponden a siglos o a épocas predeterminadas, sino
que dependen de circunstancias muy concretas para saber si estamos en un periodo o en otro. Hay unos
cambios que nos afectan porque van a dar lugar a cambios jurídicos.
Períodos jurídicos en la Historia del derecho Español

Estos periodos se corresponden a circunstancias jurídicas expresas para decir si estamos en un periodo o
en otro. En la historia general se estudia historia antigua, medieval, moderna y contemporánea y hay unos
hitos en el devenir de esa historia general que han marcado la diferencia. La medieval termina y empieza
la moderna cuando cae Constantinopla en 1453. Desaparecen los vestigios del mundo romano y del impe-
rio Bizantino. Y la contemporánea a partir de la revolución francesa porque afecta sobre todo a Francia
que afectará a otros países no solo europeos. La revolución incluye a América porque los países america-
nos se van a independizar por la influencia de la filosofía francesa. Esos cambios en principio no son los
que nos van a afectar sino otros cambios que van a dar lugar a cambios jurídicos. Estos grandes cinco
periodos:
1er periodo: Derecho de los pueblos pre-romanos, siglo III ac. Es entonces en el 218 ac cuando Roma
empieza a internarse hacia la península y nos están hablando de qué es lo que ven. Se transformará en el
siglo III, cuando se expande el Derecho Romano, el 212, por poner la fecha en la que Diocleciano, el em-
perador, da una constitución imperial por la cual concede la ciudadanía romana a todo el imperio. Desde
el punto de vista jurídico todo el mundo es ya romano. Es un periodo con un mosaico de pueblos, con
derechos consuetudinarios. Es muy difícil separar lo que es religión de lo que no es. Las ordalías se sue-
len utilizar cuando no está claro si el acusado es culpable. Con ese convencimiento de que Dios asiste a la
comunidad, se pone en manos de Dios la presunción final en base a pruebas que se someten al acusado,
que difícilmente se pueden superar. Si es inocente Dios le ayudará y así se demostrará su inocencia, prue-
bas como la del hierro, que consiste en calentar el hierro y hacerle al reo agarrar el hierro de tal manera
que si le genera quemaduras que no curan en un tiempo determinado es culpable y de otro modo es
inocente. La del agua caliente consiste en poner en una palangana agua hirviendo y meter una piedra den-
tro y el reo debe sacar la piedra con los brazos desnudos con el mismo desarrollo que el del hierro. La del
agua fría, se utilizaba en la época medieval con las brujas: se le ata a los pies una piedra, las manos atadas
también y se echa a un pozo, con lo cual si se salva es inocente y si no pues muere porque es culpable. En
el fuero de San Sebastián no se aplica la prueba de hierro a los ferrones, porque trabajan el hierro en las
ferrerías, están acostumbrados a coger cosas calientes y tienen callos ya en las manos, con lo cual la prue-
ba no sería tan efectiva como con una persona normal y corriente. Recientemente incluso se vio en un
documental sobre los Tuaregs, un caso concreto de una mujer acusada por algo. Calentaron con fuego un
cucharón de hierro que le hicieron chupar varias veces, quemándole toda la lengua. Previamente ella ha-
bía tenido que asumir el resultado de la prueba, y le dieron un tiempo a ver si se le curaban sus heridas
para demostrar su inocencia.

2º periodo: Primera romanización jurídica y cristianización. Siglo III ac - siglo VIII. El mundo romano
en cuanto viene, ya empieza a extender su derecho en el mundo preromano. Es un periodo en el que pue-
den coincidir ambos elementos. Hasta el siglo VIII cuando llegan los musulmanes. El mundo romano ya
cayó en el 476. En este periodo hay que incluir también al mundo visigodo porque los visigodos cuando
vienen a la península han estado tantos años con los romanos que aunque es cierto que traen un derecho
cuya base es germánica, es un derecho muy romanizado En este periodo se estudia el mundo romano, se
hablará de la romanización jurídica, es decir, de cómo los naturales hispanos, van alcanzando rangos su-
periores de goce de derecho romano hasta el 212 cuando se les concede a todos ciudadanos, como a cual-
quier otro miembro del imperio. Se estudiará el derecho visigodo porque aunque es un derecho distinto,
todos los cuerpos jurídicos que van surgiendo del mundo visigodo, tienen una connotación romanística
muy notable. En este periodo surgió también un derecho muy importante, el derecho canónico, funda-
mental en todos los ordenamientos jurídicos europeos, porque hemos sido religiosos, cristianos y católi-
cos y hemos peleado contra las herejías. Uno de los pilares del derecho común es el derecho canónico. El
derecho común es, el derecho romano justinianeo, derecho canónico, y en menor medida derecho feudal y
municipal. Este mundo desaparece cuando muere el último rey visigodo don Rodrigo, y se queda Hispa-
nia sin cabeza y no va poder levantar en muchos siglos, porque solamente lo hará a través de la reconquis-
ta paulatina de los distintos reinos que surgirán en la el norte de la península.

3er periodo: Altomedieval o de dispersión normativa. Así como el mundo Visigodo en el último periodo
de su existencia, logró crear un cuerpo jurídico único para todos los habitantes del reino visigodo, en
cuanto vienen los musulmanes y acaba muerto don Rodrigo, eso se rompe, y los distintos pueblos que
siguen subsistiendo a pesar del avance musulmán y la reconquista, van a ir creando sus propios derechos
consuetudinarios. Hay una gran dispersión normativa enorme. Ahí arrancan las grandes diferencias jurídi-
cas y políticas de España, y la reconquista y la repoblación de los derechos que van surgiendo. De cada
pueblo dependerá su derecho especial, el que ha ido creando a lo largo de los tiempos, a pesar que des-
pués los distintos reyes intenten dar sus propias normativas en unos ordenamientos jurídicos concretos
para sus reinos. Se da el desarrollo de un régimen señorial que hasta ese momento no tuvo la altura que va
a tener ahí, porque ocurre un poco como con el feudalismo: cuando no hay autoridad superior que pueda
defenderte, cuando hay altercados los vecinos se toman y defienden y controlan ellos su territorio. Cuan-
do no hay autoridad política como es la del rey, que tenga sus ejércitos dispuestos a defender el reino, van
surgiendo caudillos, cabecillas, señores que se van haciendo dueños de esos territorios. Vizcaya es el re-
sultado de un señorío, después llamado condado. Hay derechos consuetudinarios por todas partes, que
pueden ser parecidos o pueden ser muy distintos. El derecho consuetudinario surge de abajo a arriba, se-
gún las decisiones de esa comunidad, y le va a costar al rey cuando empiece a adquirir fuerza implantar su
derecho general. Del siglo VIII al siglo XIII. Se dice que finaliza en el siglo XIII: en Castilla está Alfonso
el Sabio, un rey legislador de primera, el único que aparece en los diccionarios jurídicos del mundo. En
Aragón está su suegro, Jaime I el conquistador y ellos trabajarán fuertemente para crear este derecho ge-
neral para todo el reino. Pueden crear este derecho para afianzarse sobre los señoríos porque viene de
Italia la influencia del derecho común, un derecho de base romanista, el derecho justinianeo. Y el derecho
romano defiende la supremacía del emperador. Aquí no tenemos emperador, pero tenemos rey, por lo tan-
to se defiende la supremacía del rey, que le hace vicario de Dios en la tierra al que solo a él tiene que dar
cuentas, y eso le va a permitir empezar a legislar por sí mismo y con fuerza e impulsar la creación de ese
derecho general porque a los reyes, a cualquier autoridad, les resulta más fácil gobernar si hay una única
ley y no a gobernar si hay muchas que tendrían que tener en cuenta para no hacer contra fueros, para no
entrar en oposición y en conflicto con esos derechos. De ahí el cambio importante del siglo XIII.

4to periodo: Bajo medieval y moderno, todo lo que se llama Antiguo régimen. Este periodo es largo. Es
una época de integración normativa, contraria a la anterior de dispersión normativa, del siglo XIII al
XVIII. Periodo largo que se caracteriza por los esfuerzos de la monarquía por crear ese derecho general,
único para toda la monarquía. Esfuerzos por consolidar su poder y la influencia de este derecho general
frente a los muchos derechos forales que existen en el reino. No es un periodo uniforme, y está divido en
tres fases:

1ª fase: Va de la 2ª mitad del siglo XIII al siglo XV, cuando Alfonso X el Sabio empieza a actuar
a favor del desarrollo de esa política de los reyes por crear un derecho general y llega prácticamente hasta
los reyes católicos. Época importante porque también sale nuestro derecho de territorio quizá por la con-
quista americana, el descubrimiento americano, pero eso va a incidir más en el siglo siguiente.

2ª fase: siglos XVI y XVII. Es la época de los Austrias, mayores y menores, se caracteriza por la
gran difusión del derecho español por fuera de nuestras fronteras, en las Indias, en Filipinas, y en todos
los dominios que llegaron a alcanzar sobre todo en tiempos de Felipe II y Felipe III que vivió de la renta
de su padre, por el proceso de recopilación que se empieza a extender en todos los territorios. Se va a
caracterizar por el proceso recopilador del derecho existente, tendremos cuerpos jurídicos notables, entre
otros, la nueva recopilación de 1567.

3ª fase: siglo XVIII, durante el gobierno de los Borbones, caracterizado por la unificación del
derecho sobre todo con los decretos en la corona de Aragón, y la imposición de un estado autoritario por
parte de los reyes Borbones. Un periodo donde se expanden las ideas ilustradas que van a influir en el
siglo siguiente.

5º periodo: Derecho constitucional (siglo XIX) y de codificación. Sobre todo a partir de la revolución
francesa, la guerra de la independencia, empiezan a cambiar esas influencias ilustradas han traído a Fran-
cia el código civil francés de Napoleón en 1804 y eso va a influir enormemente en toda Europa. Hacer
leyes por hacer leyes y sobre todo la recopilación no tiene razón de ser. Hay que actuar de forma distinta
y lo que se van a desarrollar van a ser los códigos.

La historiografía es lo que otros autores han hecho antes que los investigadores actuales para tener el co-
nocimiento que se tiene de esta disciplina. La historiografía jurídica es la ordenación, descripción y valo-
ración de las obras y autores que se han ocupado del derecho en sus diversos aspectos. Arranca en la edad
media, a finales. No es uniforme. Hay un antes y un después de una acontecimiento fundamental en toda
Europa que es la creación histórica de la Escuela del Derecho que transforma el quehacer historiográfico.
Esta escuela surge en Alemania en el siglo XIX.

1.-Fases anteriores a la Escuela Histórica del Derecho:

1. Renacimiento o de anticuarios
2. Periodo de la ilustración.
3. Primer tercio siglo XIX.
4. Resto del siglo XIX. A España tarda mucho en llegar la influencia de escuela.

2.-Fases posteriores a la Escuela Histórica del Derecho:

5. 1920-1936 (La guerra lo transforma todo).

6. 1940-1960. Después de acabada la guerra. Se caracteriza por el magisterio. (Alfonso García
Gallo)
7. 1960 hasta ahora.
1.Fases anteriores:

• Renacimiento o anticuarios

Es una época muy larga que arranca en la baja edad media hasta el siglo XVII inclusive.
Características: Se inicia con una serie crónicas que no son estudios jurídicos, una serie de li-
bros de derecho que no son historia del derecho, pero en las que se puede ver qué hace al rey.
Cambia la forma de hacer en el siglo XVI con la llegada de dos autores notables: Lorenzo de Padilla y
Francisco de Espinosa.

Lorenzo era cronista del rey Carlos V, oficializa sus actos y es pagado por el rey. Sigue un poco la tradi-
ción de épocas pasadas pero innova escribiendo “Leyes y fueros de España y anotaciones sobre
ellas”. El libro es un estudio que recoge la legislación castellana para su conocimiento y aplicación, es
decir, las legislaciones pasadas y las presentes. En esas anotaciones hace pequeños estudios a modo de
glosas, sobre distintas instituciones que hay en Castilla (sobre las cortes, la monarquía, organización so-
cial, derecho penal, la familia, etc.) lo que es muy importante porque nos está diciendo cómo son las insti-
tuciones de la época. Recoge leyes que traduce del latín.
Francisco de Espinosa, posterior a Lorenzo, es abogado (jurista práctico) y doctor en Derecho en Vallado-
lid. Tiene la inquietud y necesidad de conocer y de dar a conocer la legislación de España vigente en ese
momento. Su obra, que no se conoce en su totalidad sino solo unos fragmentos, se titularía Observaciones
sobre las leyes de España. Esta obra se hace para el conocimiento de fueros, leyes, ordenamientos y
pragmáticas vigentes en ese momento, para saber los vicios que tienen estas leyes y para conocer la auto-
ridad de esas leyes, su autoría y cuando fueron hechas. Es muy importante por el trabajo completo que
hace este hombre. Se considera como la más antigua obra de la historia del derecho español.

De Castilla estas son las más importantes, pero en la periferia ya empiezan unas personas de Cataluña y
Aragón a hacer otros estudios historiográficos.
En el siglo XVII llega Juan Lucas Cortés, para Castilla. Jurista práctico de Sevilla, abogado de los
reales consejos. Trabaja en las grandes instituciones de justicia y del gobierno del reino. Alcalde de Casa
y Corte y de consejo de Indias. Escribió en latín Sobre los orígenes del derecho español. Murió pronto y
no publicó. Al morir su familia vendió sus libros y cosas a un anticuario y un diplomático danés lo com-
pró y lo publicó como su obra, pero en el siglo XVIII se descubre la autoría real. Habla de todo el derecho
español, no solo el de Castilla. Divide la obra en 13 secciones que son apartados temáticos, que dedica a
leyes godas, partidas del fuero real, ordenamiento de Montalvo, leyes de corregidores, de la nueva recopi-
lación de 1567, de leyes particulares sobre práctica judicial en Castilla, legislación catalana, aragonesa,
valenciana e incluso vasca. Se le reconoce como primer historiador del derecho por esta obra.

• Periodo de la Ilustración

El siglo XVIII es el siglo de la ilustración: hay un cambio en la sociedad con el gobierno de los Borbones.
En esta época se va una mayoría de autores autodidactas. En la universidad española se van a producir las
primeras reformas universitarias a finales del siglo XVIII. Hasta entonces se estudia derecho romano. Se
van a preocupar por acudir a la documentación y buscar en los archivos. Harán importantes colecciones
documentales. El Derecho ilustrado se divide en:
1.-Autores no políticos.
2.- Autores políticos.

-Los autores no políticos.

Trabajan por el puro afán del conocimiento, el saber por el saber, el hacer por el hacer. A medida que
se afincan las reales academias y las sociedades empiezan a aparecer en el panorama historiográfico,
autores políticos porque buscan en su investigación y en el pasado apoyo a sus presupuestos políticos,
van a buscar algo donde apoyar sus posiciones políticas. Esa es la diferencia entre los primeros y los
segundos autores.

Los autores no políticos van a desglosar los grandes fondos archivísticos. Uno es Gregorio Mayan y
Siscar que descubre autoría de Juan Lucas Cotas, es profesor de código de la universidad de Valencia,
romanista, creó la academia valenciana en 1742. Se le conoce por un gran proyecto que iba a titular
Origen y progreso del derecho español, proyecto de dos volúmenes que no pudo terminar, un volu-
men dedicado a fuentes y otro a instituciones y que decía que hubiera necesitado unos 30 o 40 años
para terminar.
 Otro autor es Andrés Marcos Burriel, jesuita, archivero real de Toledo con Carlos III, paliógrafo,
erudito, se dedica a copiar documentos. Va a copiar 152 grandes volúmenes que hoy, manuscritos aún
forman el fondo Burriel en la biblioteca nacional de España.

Rafael de Floranes. Gran erudito. Vivió en Vitoria. Escribió sobre Vitoria. Autor muy reconocido
pero su obra no ha sido todavía estudiada. Hizo muchas anotaciones, memoriales, apuntamientos (un
poco más breves), nombres que definen lo mismo: trabajos de ensayo e investigación más o menos
extensos. Investigación. Obras notables: Plan para una obra sobre la enumeración y autoridad de
los cuerpos legislativos de la nación, Las partidas, Disertación acerca del estudio de la paliografía
española. Pone en relación la escritura y la lengua con la evolución del derecho.

El padre Enrique Florez, agustino. Obra La españa sagrada. Estudia historia de la iglesia y su vin-
culación con la historia civil. Aporta mucha documentación.

- Los autores políticos

Están cerca del poder, defienden intereses del rey, del gobierno. Buscan en el pasado en la investiga-
ción histórica, apoyos para su argumentación, apoyo documental sobre lo que están defendiendo. A
paratir de la segunda mitad del siglo XVIII va a ser una corriente muy movida y el gran reformismo
Borbónico se va a introducir también. Apoyan la autoridad del rey para imponer los grandes cambios
que quieren implantar los borbones.

Ejemplos: Melchor Gaspar de Jovellanos. Gran parte son asturianos. Jovellanos no cití a muchos
autores. Nació en 1743 y murió en 1811. Formado doctor en leyes, alcalde de casa y corte, alcalde del
crimen, gran orador, secretario del ministerio de gracia y justicia, ministro consejo de ordenes. Creó la
Sociedad de amigos del País en Sevilla. No solo fue político, escribió también literatura. Autor muy
prolífico. Escribió Sobre la necesidad de unir al estudio de la legislación al de nuestra historia de
antigüedades. Otra obra es Sobre la necesidad del estudio de la lengua para comprender el espíritu
de la legislación y su obra más importante: Informe sobre la ley agraria. Es un informe que encarga
el ministerio a la sociedad de amigos del país, que a su vez le encarga a Jovellanos, quien dedica para
su estudio unos seis años, no solo investigando sino haciendo un trabajo de campo recorriendo los
pueblos de España para ver in situ cómo se procede a ver lo que es la agricultura y el desarrollo agrí-
cola por el país. La finalidad de este informe es que el gobierno pueda saber si se podrá aplicar o no
esta ley. El informe arranca con el estudio del trabajo de la agricultura desde el mundo romano hasta
la actualidad. Este recorrido histórico es muy notable con respecto a lo que había sido la agricultura
histórica en España, pero lo más notable quizás es los consejos que da en el informe. Muchos de ellos
van a pasar al siglo XIX y en este siglo muchos de esos presupuestos se van aplicando. Una de las
cosas que aconseja es la parcelación y venta de las tierras baldías, para repartir y dividir y que se tra-
bajen para desarrollar mucho mejor la agricultura. Otro consejo es la venta y arrendamiento de los
comunales (la tierra común a los pueblos) a personas particulares que sabrán explotar mejor estas tie-
rras que la comunidad. Propugna el cerramiento de heredades que es romper totalmente la costumbre
que había en los pueblos donde el ganado podía entrar libremente después de recoger la cosecha para
consumir lo que había quedado ahí sin ser recolectado. También aconseja la abolición de la Mesta.
Propugna también la desamortización civil y eclesiástica. Estas ideas van a calar en el siglo XIX sobre
todo con las grandes desamortizaciones que se producirán.

Otro autor Pedro Rodriguez de Campomanes, asturiano, trabajó muchísimo con el reformismo y el
realismo, es decir, la defensa de los derechos reales que a lo largo de los siglos se habían ido de sus
manos a particulares, a la iglesia por diferentes circunstancias. Su obra se centra para defender presu-
puestos que defiendan estas ideas. Su obra más notable sería El Tratado de la Regalía de la Amorti-
zación, y fue tal la vinculación al rey que fue nombrado primer conde de Campomanes, como gran
premio que el rey le dio por sus trabajos en defensa de sus intereses.

Por último tenemos a Melchor de Macanaz, que defendió también las regalías del rey, pero fue tan
duro en sus presupuestos que se topó con la inquisición que le encarceló durante muchos años, y en
1715 le abrió un larguísimo proceso enjuiciando su actividad. Obras: Discurso jurídico, histórico y
político sobre las Regalías de los Señores Reyes de Aragón; El antiguo gobierno de Aragón y Va-
lencia y derecho de sus Reyes.

• Primer tercio siglo XIX.

El siglo XIX es un siglo convulso, desde el punto de vista político, con lo que no hay grandes pensadores.
Sin embargo el primer tercio se destacará una figura: Francisco Martinez Marina. Es asturiano, nace en
1754 y muere en 1833. Es sacerdote. Director de la real academia de Historia. Político liberal moderado,
considerado del verdadero creador de la Historia del Derecho aun cuando todavía no ha recibido la in-
fluencia de la escuela. Académico de las tres academias, de la lengua, de la historia y de la jurisprudencia,
algo que es raro que suceda. Su obra fundamental es Ensayo histórico crítico sobre la legislación y prin-
cipales cuerpos legales de los reinos de León y Castilla, especialmente sobre el código de las Siete Par-
tidas. Su finalidad era la introducción a la edición que la real academia de la historia quería hacer de las
partidas, pero como no hubo unanimidad entre los académicos se presentó de forma independiente. Esta
obra es importante porque estudia el derecho público y privado, porque utiliza documentos de aplicación
del derecho (son aquellos en los que se ven cómo se aplica el derecho, los procesos judiciales, los contra-
tos notariales) para su investigación, y porque no termina su investigación en el siglo XIII en el periodo
de las partidas, sino que continúa el periodo posterior para ver cómo se aplica incluso en la época moder-
na. Estudia el devenir posterior a la obra en sí, para ve que vida tuvo en la escena del derecho español. En
esta obra lo que defiende es que el derecho que generan los legisladores para regir un pueblo, no solo
tiene que ser un derecho nacional que responda a los principios del derecho natural, sino que tiene que
responder a la historia nacional de ese pueblo. Tiene que estar en consonancia con la historia de ese pue-
blo. La historia del derecho se convierte en una historia didáctico política. Hay que conocer el proceso de
evolución del derecho para conocer ese pueblo y poder después legislar en consonancia con su ser.

La teoría de las cortes. En esta obra Martinez Marina tenía un presupuesto político que era dar importan-
cia a una institución que se va a instaurar después de tanto tiempo sin apenas vida. No tiene la objetividad
de su estudio anterior porque tiene ya intencionalidad previa, que es valorar la importancia de las cortes
como institución que controla el poder del rey y legisla junto al rey.
Otra obra importante es El juicio crítico de la novísima recopilación. Se publicará en 1820 como conse-
cuencia de la publicación de la novísima recopilación que se hace en 1805 en España, cuando en Europa
y en concreto en Francia ya se ha aprobado el código civil francés un año antes. Afirmaba que la forma de
trabajar el derecho tenía que cambiar de visión y no podía seguir siendo la recopilación sino ya la codifi-
cación.

• Resto del siglo XIX. A España tarda mucho en llegar la influencia de escuela.

Después de Martinez Marina viene una época de atonía, ya no hay grandes figuras. La guerra de la inde-
pendencia ya ha pasado, ahora van a venir las guerras carlistas. Se llega a una época triste donde no hay
grandes resultados.

Características de esta época:

-Empieza prácticamente con la muerte de Martinez Marina (1833).

-La vulgaridad de lo que se hace, la brutalidad y atonía intelectual. No hay grandes figuras que den un
impulso a la labor de investigación histórico jurídica.

Las causas fundamentales de esto son:

-La decadencia de la universidad española. Quienes desarrollan esa actividad rápida serán ahora las aca-
demias y las asociaciones que van surgiendo.
-Se debe también a la recepción tardía y bastante superficial de la influencia de la escuela histórica.
-Y una tercera causa es que la creación de la primera cátedra del derecho sea muy tardía en 1883. Estas
cátedras se suelen dar a juristas.

Consecuencias:

-No hay una visión de conjunto de la disciplina. Se hacen pequeñas compilaciones pero no grandes traba-
jos de compilación. Se puede resaltar Historia de la legislación y recitaciones de derecho civil de Espa-
ña, de Marichalar y Manrique. La obra Colección de cédulas… relativas a las provincias vascongadas
son seis volúmenes de documentos hecho por Tomás Gonzalez. Esta es la que nos afecta a nosotros fun-
damentalmente.
-En esta época aparecen dos revistas: La revista general de legislación y jurisprudencia y el Boletín de la
Real Academia de la Historia.
(En el resto del siglo XIX a España tarda mucho en llegar la influencia de escuela).

La Escuela Histórica del Derecho

Este es el antes y el después. Es una forma de hacer a la que se vinculan los que quieren hacer de esa ma-
nera. Esta escuela surge en Alemania en un momento donde se está produciendo en Europa un cambio
que consiste en dejar atrás las recopilaciones y abordar el futuro en base a las codificaciones. Recopilar
era coger toda la documentación y recopilación en una obra, y dentro de esa recopilación está el derecho
privado, público, penal, procesal… todas las materias están recopiladas ahí. Codificar era otra cosa: abs-
traer el derecho, parcelar el derecho, y de forma sistemática y bien articulada plantear unas nuevas nor-
mas. Como es fruto de la razón, teóricamente un código puede ser válido para una nación o para otra. En
Alemania se produce la unificación alemana y para afianzar y cohesionar bien esa unificación, un autor
llamado Zigor, en 1814 va a escribir una memoria Sobre la necesidad de un derecho civil general para
Alemania en la que propugna como solución a esa necesidad de tener un único derecho civil, coger el
código francés que se había aprobado en 1804. No tardó mucho Savigny para responder a esto con De la
vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho, en el cual contradecía absolu-
tamente la propuesta de Zigor, y decía que no se podía hacer un código civil alemán sin conocer antes
como ha sido el derecho alemán. Primero habría que estudiar las raíces, la evolución del derecho y el es-
píritu popular alemán para poder hacer después un código que responda a las necesidades del pueblo ale-
mán, y no francés.

El código civil alemán será uno de los últimos en aprobarse en Europa.

Este desaliento de Savigny coincidía con el romanticismo alemán. Se paró este proceso de una codifica-
ción civil alemán para iniciar el proceso del estudio del derecho alemán. No se sabe con certeza de donde
pudo surgir este pensamiento de Savigny, pero se cree que fue su maestro el que defendió esta idea, Gus-
tavo Hugo. Este pensamiento se extendió en todas las universidades alemanas. Pronto se vincularon a esta
forma de pensar un montón de investigadores, de profesores universitarios, entre los que se encontraba
Jacobo Grimm que no era jurista sino lingüista.

Fundamentos o pensamiento de Savigny y la Escuela Histórica del Derecho

1º) El Derecho es un fenómeno de cultura (como el lenguaje o el arte) condicionado históricamente, pro-
ducido por el espíritu nacional o popular (volkgeist = alma colectiva), de modo instintivo, misterioso,
obedeciendo a desconocidos e imprevisibles impulsos o reacciones (derecho consuetudinario).

2º) El origen del Derecho radica en la convicción jurídica del pueblo (que es una emanación del espíritu
nacional), y se manifiesta de modo inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre jurídica, testimo-
nio de dicha convicción (uso y costumbre).

3º) La misión del jurista ha de ser: 1) recoger, exponer y sistematizar los datos de la convicción jurídica
popular expresada en la costumbre, y 2) indagar la evolución y proceso histórico del Derecho para su
mejor interpretación. 


4º) El papel del Rey se limitará 1) a hacer valer las normas jurídicas consuetudinarias y, 2) a lo más, tra-
ducirlas fielmente en leyes; lo cual no es del todo conveniente porque la legislación es algo rígido que
“fosiliza” la regla viva y entorpece su desarrollo.

5º) La codificación, en su aspiración por construir una totalidad armónica, 1) fabrica frecuentemente
normas artificiales, 2) rompe el contacto de la regla jurídica con su fuente creadora vital (espíritu popular)
y, 3) además, fosiliza en extremo el Derecho. 


6º) El método jurídico ha de basarse 1) en el estudio de todo el Derecho vigente en cualquier momento y
2) su re-elaboración mediante un conocimiento histórico lo más perfecto posible. Sólo así se logrará un
Derecho apropiado para cada pueblo.

Este pensamiento se difunde a través de una revista que todavía está vigente con el nombre de Federico
Savigny. Se llama Revista para la ciencia histórica del derecho creada de 1815. Se verán dos tendencias:
la germanista y romanista. La germanista es la que busca ese espíritu popular y es donde se sitúa Grimm.
En la romanista se sitúa Savigny y busca un elemento que unifique al pueblo alemán. Una tercera corrien-
te aparece y es la canonista. Incide también la iglesia cristiana que fue muy importante.

Las causas fundamentales de su rápida difusión

1.-el prestigio de los propios profesores que difunden este pensamiento. Por el gran prestigio de las uni-
versidades alemanas.
2.-Los distintos estudiantes que terminan sus estudios en sus respectivos países luego van a Alemania
para profundizar sus estudios. Estas universidades son la Universidad de Marburgo.
3.-Desde sus comienzos, estos profesores muestran su predilección por la historia constitucional y política
lo que resulta atractivo de estudiar.
4.-A los cuatro días de la muerte de Savigny en 1861, se va a crear en homenaje a él, la fundación Sa-
vigny a la que se vinculará España a través del colegio de abogados de Barcelona.

2.-Fases posteriores a la Escuela Histórica del Derecho:

A través de esa vinculación entrará la influencia de esta escuela a España aunque antes había entrado en
goteo. Será 1861, un momento flash.Pero será Eduardo de Hinojosa quien transformará el panorama
jurídico español. El traerá esa influencia a España ¿Quién es este señor? Nace en 1852 y muere en 1919.

1.-Es el agente y motor de la europeización de la disciplina. Salir de nuestros estrecho cauce, pasar por
los Pirineos y saber lo que se hace en Europa. Será quien traiga la bibliografía del hacer historiográfico
europeo.

2.-Representa los mejores logros científicos de la escuela en España.

3.- Renueva los estudios histórico jurídicos

4.-Aborda la disciplina con gran rigor científico.

Fue doctor en Derecho con 19 años y se trasladó a Alemania a mejorar sus estudios, y volvió influido por
otra forma de hacer. Se doctoró allí en filosofía y letras, era doctor en derecho y ahora se doctora en histo-
ria, y cuando viene a España obtiene la cátedra de geografía e historia. Empieza su docencia en un centro
de gran prestigio entonces: la Escuela Superior de diplomática. Lo malo es que era tan preparado y for-
mado y reconocido que dedicó gran parte de su vida a la política dejando poco espacio a la investigación
y producción historiográfica. Fue gobernador civil en Alicante, Valencia, Barcelona. Fue director general
de instrucción pública y senador. Su obra no es muy abundante pero la que tiene es exquisita. Ejemplos:
Historia del derecho romano según las más recientes investigaciones en dos volúmenes, La historia
general del derecho español, que es la obra con la que se van a formar los siguientes profesores e inves-
tigadores del derecho. Estas son obras grandes, pero los artículos concretos que trabajó hoy todavía son
referentes. Por ejemplo: El régimen señorial y la cuestión agraria en Cataluña, de 1905, y Sobre la
condición de la mujer casada en la esfera del derecho civil de 1907.

La importancia fundamental en cuanto a la difusión de los presupuestos de la escuela es la creación de un

centro de investigación donde formará discípulos: el Centro de Estudios Históricos, donde iban discípu-
los para hacer sus tesis doctorales. Se crea en 1910. Se vinculan a Hinojosa en este momento Ramos
Loscertales, Galo Sánchez, Claudio Sánchez Albornoz. Ramón Carande, el mejor historiador de his-
toria económica.

Murió en 1919, pero a su muerte sus discípulos crean la escuela de Hinojosa, una especie de asociación
que agrupa a todos los historiadores del derecho que se sientan detendores de la labor de Hinojosa sin
importar orígenes. El elemento más importante de esta escuela será la creación de una revista llamada
Anuario de Historia del Derecho Español AHDE. Se llama anuario no porque se recoja en él todo lo que
ha pasado en un año, sino porque sale una vez al año. Este anuario es el vehículo del quehacer de los dis-
cípulos de Hinojosa. Se crea en 1924 y todavía está vigente. La vida de este anuario tampoco es uniforme,
porque el derecho y la historia del derecho puede estar vigilada por la autoridad, dividiéndose en dos fa-
ses distintas la historia del anuario. La primera fase desde que se crea en 1924 hasta 1936 cuando se inter-
rumpe, ya que la guerra no permite grandes cuestiones. La segunda fase empieza en 1940 una vez ya se
estabilizan las cosas, y sigue vigente.

Características de la primera etapa:

-Está representada sobre todo por Claudio Sánchez Albornoz, quien se exilia después en Argentina y
colabora estrechamente con Alvaro D’Ors (romanista).

-Se caracteriza por la apertura de historiografía europea: los trabajos que se publican tienen aires de reno-
vación europeo.
-Hay una gran actividad de los fundadores. Van incorporando a sus filas a nuevos valores como Torres
Lopez, García Gallo.

-Hay un gran predominio de derecho público y político, y predominio de instituciones socioeconómicas y

políticas en detrimento del derecho penal.
Segunda fase:

-Se inserta dentro del ministerio de justicia, lo que permitirá alguna censura

-Los fundadores ya no vuelven a escribir porque habían sido republicanos y ya no están en España, han
tenido que salir fuera y desarrollan su actividad investigadora fuera. Don Claudio, en Argentina, confor-
ma un grupo de investigación importantísimo y desde allí elabora unos trabajos de investigación sobre
todo del alto medieval.

-El peso fundamental de la revista lo llevará Alfonso García Gallo.

-El hecho de que la temática que se encuentra será abierta: derecho público, político, romano, y también
derecho medieval, moderno, contemporáneo, instituciones, derecho privado, procesal. El derecho privado
ahora y no antes, porque en los tribunales se exige a las personas que optan a una plaza el que definan un
trabajo de investigación inédito del derecho privado, y al hacer este esfuerzo, por supuesto lo que quieren
luego es publicar.

• 1920-1936 (La guerra lo transforma todo).

Hay un cambio notable por esta influencia alemana, donde hay autores como Manuel Torres Lopez que
en 1933 escribirá un manual muy importante Historia del derecho español, que llega hasta el mundo vi-
sigodo. Entra también a escena Alfonso García Gallo con Román Riaza con un manual, Manual de histo-
ria del derecho español, Galo Sánchez también hace otro manual en 1930: Curso de historia del derecho
introducción y fuente.

• 1940-1960. Después de acabada la guerra.

Se caracteriza por el magisterio. El dominio absoluto por parte de la filosofía de (Alfonso García Gallo).
Va a hacer un manual en dos volúmenes que se tenían que estudiar todos los discípulos. Domina porque
sabe, se le reconoce el magisterio. Revisa lo ya estudiado y dado por hecho, lo ya consolidado de tal ma-
nera que a veces cambia totalmente la percepción de lo que hasta entonces se había considerado que era.
Con lo cual ganó muchos enemigos porque echó por tierra cosas que demostraba con su razonamiento y
su documentación lo que estaba haciendo. Formador de grandes discípulos.

• 1960 hasta ahora.

Características:

-Un boom historiográfico. Ya todo el mundo hace investigación porque la universidad lo requiere. Ya no
se publica solamente en el anuario, paralelamente se han ido publicando otras revistas.
Este anuario en 1982 se hizo un índice con autores, temáticas de manera que permite encontrar con bas-
tante rapidez algún aspecto que nos pueda interesar.

Después de la creación de la escuela de Hinojosa y de la creación del anuario, el quehacer historiográfico

fuera del anuario, va a ir cambiando también. Se producen tres épocas distintas: