FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

INTEGRANTES : Llanos Rojas, Jorge Rolando

Zapata, Juan
Alzamora Deza, Almendra
Moreno Enríquez, Diana

CURSO : Economía

CICLO : III

DOCENTE : Vega Farfán, Marita.

2019
I. INTRODUCCIÓN

El análisis económico del Derecho es, seguramente, la corriente

doctrinal que mayor éxito ha tenido en el planeta de la ciencia
jurídica durante los últimos cincuenta años, si bien su impacto ha
diferido enormemente en función de los países y las disciplinas
jurídicas. En España, especialmente en el ámbito del De- recho
público, su influencia ha sido hasta la fecha más bien escasa,
aunque se aprecia un creciente interés por el mismo. Tras exponer
en qué consiste el análisis económico del Derecho y cuáles son sus
presupuestos, este trabajo trata de mostrar por qué es útil
estudiar los fenómenos jurídicos desde una perspectiva
económica y cómo podemos llevar a cabo esta tarea.

La afirmación según la cual el análisis económico del

Derecho (AED) es el movimiento intelectual más exitoso
surgido en el mundo jurídico académico durante las últimas
décadas debe ser matizada. El éxito no ha sido precisamente
idéntico en todos los países ni en todas las disciplinas
jurídicas.

En términos generales, la afirmación vale, desde luego, para los

Estados Unidos de América, donde esta corriente
metodológica se originó en los años sesenta del siglo XX y
donde en relativamente poco tiempo ha alcanzado una
posición hegemónica o cuando menos prominente,
especialmente en las Universidades de élite, de las que procede
una buena parte del profesorado de las Facultades de
Derecho norteamericanas. Y algo parecido cabe decir de
países como Canadá e Israel. En el resto del mundo, la influencia
del AED ha sido, por lo general, mucho más modesta, aunque
tampoco ha dejado de aumentar, lenta pero continuamente.
En algunas parcelas del ordenamiento jurídico, como es el
caso del Derecho de la competencia, el éxito del AED ha sido
ciertamente clamoroso, pero en otras, como las de los
Derechos de familia, constitucional o administrativo, ha
resultado ser más bien escaso.

El Derecho público español, en particular, se ha mantenido hasta la

fecha prácticamente impermeable frente a esta metodología. No
es ya que en nuestros departamentos universitarios apenas
podamos encontrar algún despistado adepto, si se prefiere decir
así, víctima de la moda o peste extranjera del AED, sino que aquí
el desinterés o incluso el desconocimiento alcanzan niveles
profundos y están muy extendidos. No hablemos ya de lo que
ocurre en Parlamentos, Administraciones, Tribunales y bufetes.

El presente trabajo pretende dar respuesta a dos cuestiones

especialmente relevantes que aquí se plantean. La primera es por
qué merece la pena estudiar el Derecho desde una perspectiva
económica. La segunda es cómo se puede y, en su caso, conviene
realizar tal estudio. Se trata, obviamente, de dos problemas
estrechamente relacionados. La utilidad de semejante análisis
depende crucialmente de la potencia y el rendimiento de las
herramientas empleadas para llevarlo a cabo. La naturaleza de las
cuales ha de ser adecuada para alcanzar el objetivo per- seguido
por el análisis.
 II. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO

El AED consiste en estudiar bien con una finalidad práctica, bien con una
finalidad puramente cognoscitiva las normas jurídicas, aplicando los
conocimientos y métodos proporcionados por la economía.

La economía, de acuerdo con una añeja definición que todavía goza

de gran aceptación, es la ciencia que estudia la gestión de la
escasez, la adopción de decisiones humanas en situaciones en las
que los recursos disponibles para atender diversos fines tienen
diferentes usos alternativos y son escasos.

El análisis económico puede ser positivo o normativo. En el primer

caso, se estudia cómo actúan realmente las personas en
condiciones de escasez; cómo asignan, de hecho, sus limitados
recursos. En el segundo, se trata de formular juicios acerca de lo
que debería hacerse, sobre cómo deberían emplear las personas sus
recursos para maximizar la satisfacción de ciertos fines.

El AED plantea los problemas jurídicos como problemas

económicos. Por extraño que pueda sonar, tal planteamiento
tiene sentido, en la medida en que cabe razonablemente partir de
las siguientes premisas:

El Derecho influye sobre la conducta humana. Al prever una con

secuencia positiva (el otorgamiento de un premio) o negativa (la
imposición de una sanción) para quienes actúen de una determinada
manera, las normas jurídicas constituyen incentivos o desincentivos a los
efectos de que sus destinatarios realicen o dejen de realizar tales
actividades. La gente, en términos agregados, reacciona de manera
distinta según sea el contenido y la naturaleza de las normas (leyes,
reglamentos, doctrinas jurisprudenciales, etc.) que regulan su
comportamiento. Ello no significa que cualquier cambio normativo
vaya a provocar necesariamente una alteración de la conducta de
todos los afectados. Los grupos humanos no son perfectamente
homogéneos. Algunos individuos seguirán actuando más o menos
igual que antes, pero otros modificarán sus pautas de
comportamiento, disminuyendo o incrementando el volumen de
realización de la actividad regulada, aumentando o reduciendo el nivel
de cuidado con el que la llevan a cabo, etc.

Esa influencia es en alguna medida explicable y predecible, con

arreglo a un determinado modelo teórico. El inicial y todavía
mayoritariamente utilizado por los economistas ha sido el de la
elección racional. Se presupone que los individuos toman decisiones
perfectamente racionales, libres de errores lógicos, coherentes con
sus preferencias, que son estables y consistentes. A la vista de los
costes y beneficios que para ellos se derivarían de cada uno de sus
cursos de actuación, escogen aquel que maximiza su utilidad
esperada.

Las normas jurídicas influyen así sobre la conducta humana de una

manera muy parecida y tan predecible a como lo hacen los precios. Si,
por ejemplo, se endurece la sanción legalmente prevista para quienes
cometan determinadas infracciones, es previsible que disminuya el
número de las mismas. Si se reduce la cuantía del impuesto que
grava el consumo de un determinado producto, permaneciendo
todo lo demás igual, cabe esperar que aumente dicho consumo.

Todas las decisiones jurídicamente relevantes se adoptan en

condiciones de escasez. Pensemos, por ejemplo, en una disposición
legislativa. La Constitución española fija diversos fines que el
legislador debe atender (la libertad e igualdad efectivas de todos los
ciudadanos, su participación en la gestión de los asuntos públicos, la
protección de la salud y del medio ambiente, etc.). El legislador tiene
la posibilidad de dictar normas que muevan a la gente a comportarse
de una manera u otra, satisfaciendo en mayor o menor medida cada
uno de los referidos fines. Pero sus posibilidades de influir así en los
individuos y lograr sus objetivos son inexorablemente limitadas,
escasas. Resulta sencillamente imposible configurar nuestra
legislación de tal modo que todos estos objetivos sean cumplidos
simultáneamente en grado ab- soluto. Si se quiere alcanzar un cierto
nivel de protección del medio ambiente o de la salud, por ejemplo, no
habrá más remedio que restringir la libertad de ciertas personas. Si el
legislador pretende garantizar ciertas esferas de libertad, habrá de
permitir cierto grado de inseguridad. Nada es gratis, ni siquiera para
el Leviatán.

I. TIPOS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

1. Análisis positivo y análisis normativo

El AED puede hacerse igualmente desde un plano positivo o

normativo. En el primer caso se estudian hechos, que a su vez
pueden ser de dos tipos.

Cabe, en primer lugar, analizar cuáles son o pueden ser las

consecuencias reales de las normas jurídicas (ya sean de origen
constitucional, legal, administrativo, judicial, privado, etc.),
precisar cómo reaccionará la gente frente a una determinada
norma y cuáles serán los costes y beneficios que para la
consecución de ciertos fines se derivarán de tal reacción. Cabría
analizar, por ejemplo, el impacto que diferentes reglas de
imposición de costas procesales vencimiento, temeridad, no hay
condena en costas, etc. Puedan tener o hayan tenido sobre la
conducta procesal y extraprocesal de los justiciables, en
particular sobre las decisiones que éstos han de adoptar en
relación con: el nivel de cuidado y la frecuencia con los que
realizan las actividades que pueden desembocar en un pleito; el
surgimiento de un litigio; los recursos destinados a tratar de
ganarlo; su terminación mediante allanamiento, desistimiento o
transacción, etc.
También puede ser objeto de un análisis positivo, en segundo lugar, la
manera cómo influyen determinadas circunstancias reales en el con
tenido y forma de ciertas decisiones jurídicas. La teoría económica se
ha utilizado para explicar, por ejemplo, por qué ciertas regulaciones
legislativas adoptan determinados contenidos y no otros, o cómo
influyen los sistemas retributivos de los jueces o su ideología sobre el
sentido de sus decisiones.
El análisis normativo se ocupa de estudiar qué es lo que los agentes (el
legislador, la Administración, los tribunales, las partes contratantes,
etc.), a la vista de las consecuencias esperadas de sus diversas
alternativas de actuación, deberían hacer, qué decisiones deberían
adoptar, qué normas deberían eventualmente establecer, a fin de
maximizar la satisfacción de ciertas preferencias. Imaginemos un
trabajo teórico en el que se examina en qué casos es preferible
establecer una regla de responsabilidad por culpa o de
responsabilidad objetiva, a la vista de cómo puede influir en la
conducta de los afectados y qué costes y beneficios sociales conlleva
cada una de ellas.

2. Análisis teórico y análisis práctico

El AED nació y se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito

académico, como un sistema teórico dirigido a entender, explicar y
eventualmente criticar el orden jurídico. Pero ello no quita que los
conocimientos y los instrumentos analíticos elaborados en el seno de
esta corriente metodológica puedan ser utilizados con una finalidad
no simplemente cognoscitiva, sino inmediatamente práctica, para
interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico al objeto de resolver
problemas reales.

De hecho, así se utiliza. En el procedimiento de elaboración de ciertas

normas jurídicas, por ejemplo, es incluso obligado efectuar un aná
lisis de los costes y beneficios que éstas pueden acarrear. Y, a
diferencia de lo que ocurre en el Reino de España, donde no es
frecuente, en otros países sí es perfectamente normal que los
jueces consideren y esgriman, para motivar sus decisiones,
argumentos procedentes del AED.

3. Análisis fundamental y análisis aplicado.

Interesa poner de relieve que es posible analizar

económicamente el Derecho, en el plano puramente teórico, de
varias maneras, adoptando diferentes registros, en función de
diversas circunstancias, tales como el propósito del análisis, el
público al que uno pretende dirigirse y las herramientas
empleadas a estos efectos. Cabría distinguir así dos grandes
géneros: el análisis fundamental y el análisis aplicado.

El primero está dirigido principalmente a una amplísima

comunidad internacional, integrada mayoritariamente por
académicos con estudios avanzados en economía. Los trabajos
en curso de realización suelen exponerse en multitudinarios
congresos internacionales, previa selección a través de un
procedimiento abierto y competitivo. Una vez finalizados, los
trabajos se publican en revistas de impacto internacional, si
consiguen superar largos y costosos procedimientos de
evaluación externa por pares.

La lengua de publicación es, por des- contado, exclusivamente el

inglés. Los artículos tratan normalmente problemas no
específicos de un determinado ordenamiento jurídico, sino
generales, abstractos. Hay, ciertamente, trabajos de tipo empírico,
inevitablemente referidos a uno o varios sistemas normativos
concretos, pero estas referencias se hacen a título ilustrativo. La
intención es casi siempre analizar cuestiones de relevancia global,
que puedan interesar en cualquier parte del mundo.
El análisis aplicado se dirige principalmente a un público nacional,
integrado por académicos, pero también por profesionales
(abogados, jueces, consultores, funcionarios, etc.). Los autores no
suelen poseer estudios superiores en economía, sino «tan sólo» en
Derecho; son normalmente profesores, aunque también pueden
encontrarse profesionales prácticos. Es más, muchos de ellos
responden al modelo del «profesor-abogado»: el jurista que
compagina la docencia y, en su caso, la investigación del Derecho con
el ejercicio práctico del mismo, normalmente en el sector privado.

Muchas de las cuestiones tratadas, en consecuencia, suelen ser

específicas del correspondiente ordenamiento jurídico nacional y
tener una relevancia práctica inmediata.

Los estudios se escriben casi siempre en alguna de las lenguas

nacionales y se publican en revistas y libros cuya difusión es
básicamente estatal, lo que los hace internacional- mente «invisibles».
Si bien a veces han sido previamente presentados en congresos
científicos, por lo general de ámbito local, no siempre ocurre así. En
cualquier caso, y dado que han sido pensados para una audiencia
carente por lo común de conocimientos matemáticos y con el fin de
influir en la práctica de la comunidad jurídica, los contenidos no son
demasiado técnicos. Se toman argumentos y teorías procedentes del
análisis económico fundamental y, convenientemente despojados de
su aparato matemático, tamizados y traducidos a un lenguaje accesible
para sus destinatarios, se divulgan o se aplican a la resolución de
problemas concretos que preocupan a dicha comunidad.

II. HERRAMIENTAS AVANZADAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO

Se puede analizar económicamente el Derecho de muchas

maneras válidas. Una variante típica consiste en aprovechar los

resultados de trabajos en los que se describen las consecuencias
 que pueden tener ciertas normas jurídicas, aplicándolos para

resolver un problema concreto re-levante de mayor o menor

actualidad, y usando un lenguaje natural, sin «numeritos» ni

«formulitas». Este modo de hacer no plantea demasiadas

dificultades. Más problemática parece la utilización directa de dos

herramientas metodológicas cuyo manejo no suele enseñarse ni

aprender- se en las Facultades de Derecho, al menos en las

europeas.

1. Matemáticas

El AED principalmente el de tipo fundamental ha experimentado

un creciente proceso de matematización, parecido al que ha
afectado a la economía en general. Cada vez son más los
artículos que, para explicar, comprender y predecir las conductas
jurídicamente re- levantes objeto de estudio, formulan modelos
teóricos expresados en el lenguaje de las matemáticas, modelos
que son cada vez más sofistica- dos y complicados.

Se ha estimado que este proceso es consecuencia de la madurez

del AED. En sus orígenes no se apreciaba la necesidad de
formalización, pues las primeras aplicaciones al Derecho de ideas
económicas generales, formuladas en un lenguaje puramente
natural (pensemos, por ejemplo, en los pioneros trabajos de
COASE, CALABRESI y POSNER), ya supusieron un avance muy sustancial.
Pero cuando esas primeras contribuciones comenzaron a ser
revisadas y cuestionadas, se consideró necesario especificar con
mayor rigor las condiciones de validez de las teorías, las premisas
a partir de las cuales se deducían o no ciertos resultados,
recurriéndose para ello al lenguaje matemático.
A) Ventajas

La utilización de las matemáticas tiene importantes ventajas.

Básicamente, dota a los modelos que con ellas se elaboran de

claridad, rigor, exactitud, coherencia, generalidad, concisión,
simplicidad y fecundidad.

Se expresan cantidades, probabilidades, cambios, etc., se

identifican y definen con precisión los elementos principales de
un problema jurídico típico, es decir, de diversas situaciones reales
que presentan ciertas similitudes y que plantean sustancialmente
la misma o parecidas cuestiones, omitiéndose sus rasgos
accidentales, no esenciales para su comprensión y resolución.
Mediante tales símbolos se establecen también con igual
precisión cuáles son las relaciones existentes entre dichas
variables. De esa manera se formula la estructura del problema de
manera transparente, concisa, rigurosa y general. Se definen
exactamente las premisas del modelo teórico y, por lo tanto,
también sus condiciones de validez.

Ello puede ayudar a mejorar la comprensión del correspondiente

problema, así como a revelar las analogías estructurales que el
mismo presenta con otros.

Las matemáticas permiten, en tercer lugar, explorar las

consecuencias de una teoría. Una vez se ha formulado con
exactitud un modelo teórico, se puede poner en marcha la
«maquinaria de las matemáticas» para extraer del mismo, de
manera más o menos automática, consecuencias lógicas,
inferencias necesarias, que pueden ser de dos tipos: pre
dicciones y afirmaciones referidas a un hecho incierto que está
por suceder, o retrodicciones y afirmaciones referidas a un suceso
pasado. Las matemáticas hacen posible testar las teorías
formuladas. Las consecuencias exactas que cabe esperar a partir
de un modelo teórico pueden ser luego contrastadas con la
realidad.
Sin embargo, debe señalarse que cualquier teoría,
matematizada o no, implica una simplificación de la
realidad, una abstracción, un simulacro. Para comprender la
realidad no hay más remedio que con- centrarse en algunos
de sus elementos o aspectos. Los modelos eco- nómicos
formalizados matemáticamente seleccionan un número
relativamente reducido de ellos, los considerados más
importantes para explicar, entender o predecir los
comportamientos correspondientes. El que esa
«estilización» como a veces la llaman eufemística- mente
los economistas— sea excesiva o no depende de la finalidad y
del rendimiento del modelo. Algunos (v.gr., los llamados
«modelos-juguete», toy models) no pretenden explicar
globalmente la realidad a la que se refieren, sino sencillamente
iluminar el funcionamiento de alguna de sus piezas, facilitar la
comprensión de un pequeño fragmento del mundo real.

Si, en cambio, con un modelo se busca realizar predicciones

fiables, poco importará que sus premisas sean poco realistas
si las predicciones que del mismo se derivan se ven
confirmadas luego por los hechos. Un modelo puede ser útil si
permite explicar y anticipar ciertos comportamientos, no
necesariamente todos. La circunstancia de que resulte refutado
en algunos casos no le quita enteramente su utilidad. Es más,
aunque pueda sonar paradójico, una teoría es tanto más
significativa cuanto menos realistas son sus premisas. En
palabras de FRIEDMAN: «Una hipótesis es importante si explica
mucho con poco, es decir, si abstrae los elementos comunes y
cruciales de la masa de complejas circunstancias que rodean el
fenómeno que ha de ser explicado y permite hacer
predicciones válidas sólo sobre la base de aquéllos»; «la
pregunta relevante que hay que hacerse sobre los “supuestos”
de una teoría no es la de si éstos son descriptivamente
“realistas”, pues nunca lo son, sino si constituyen
aproximaciones suficientemente buenas para el fin de que se
trate. Y esta pregunta sólo puede responderse observando si
funciona.
En efecto, existe el peligro, en primer lugar, de que los modelos
teóricos formalizados matemáticamente sean intrínsecamente
inválidos. El creciente grado de complejidad y sofisticación de tales
modelos está provocando que la especialización de sus autores sea
cada vez mayor. Ello hace que quienes tienen la formación
matemática adecuada para elaborarlos carezcan muchas veces de un
conocimiento lo suficiente- mente fino del sistema jurídico que
intentan teorizar. Es posible, por ello, que no detecten los problemas
más importantes que la realidad jurídica plantea, que vean problemas
donde en verdad no los hay, que des- cubran mediterráneos o que
incurran en errores y malinterpretaciones de bulto.

Se corre, asimismo, el riesgo de que las teorías del AED, aun las
válidas y útiles, pasen inadvertidas y no tengan relevancia alguna en la
práctica. La matematización puede dificultar o incluso impedir la
comunicación con otros juristas teóricos y con los profesionales
abogados, magistrados, funcionarios, legisladores, etc. a los que
corresponde aplicar en la realidad el Derecho o incluso crearlo. En
muchos países, y desde luego en el Reino de España, los juristas suelen
ser «de letras», gente aquejada de una severa alergia a las
matemáticas, que ni posee la formación necesaria para comprender
semejantes modelos ni está dispuesta a adquirirla.

Dos elementos pueden contribuir a mitigar estos riesgos. El primero

es la colaboración entre juristas y economistas, colaboración que
admite diversas manifestaciones, tales como la organización de
congresos, la edición de libros colectivos, la integración de equipos
de investigación, etc. Aunque la más intensa y fructífera de todas ellas
es, seguramente, la elaboración conjunta de trabajos de investigación.
No es en absoluto casual que el incremento de estudios técnicos.
III. PRESUPUESTOS DEL AED.-

A) Individualismo Metodológico.- Se basa en el análisis de la acción

humana individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata
racionalmente de maximizar su bienestar porque los bienes son escasos.

B) Modelo Analítico.- Es el mercado como método de asignación de

recursos, mediante la economía, para su posterior aplicación al derecho.

C) Modelo Hombre Racional.- Se basa en el modelo de un hombre muy

cuidadoso y previsor- ex ante, a diferencia del modelo legal- es post.

D) Nivel De Optimización.- Mejor aprovechamiento de los escasos

recursos.

E) Teorema De Coase.- En resumen, reducir los costos de transacción o

contratación no solo económicos.

F) Costos De Transacción.- Son los obstáculos que las partes contratantes

pueden encontrar en la búsqueda de la eficiencia.

G) Costos De Oportunidad.- Son aquellos costos a los que se tiene que

renunciar para conseguir algo.

IV. PRINCIPALES EXPONENTES DE LA ECONOMIA

INSTITUCIONALISTA (FUENTE DE LOS PRINCIPALES APORTES
DEL AED).-

A) John R. Commons (1862- 1945 Usa).- Investigó el papel del Estado y

propuso el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la
economía política, el derecho y la ética.

B) Kenneth Arrow (1921 Usa- Premio Nobel 1972).- Plantea “la

intransitividad de las preferencias sociales” afirmando que no existe una
forma democrática de votación que permita una elección social transitiva
y racional y que por lo tanto, la única constitución que permitiría adoptar
decisiones estables y no ambiguas sería la de una dictadura unipersonal o
cuando las posibilidades de elección se reducen a
dos.

C) Ronald H. Coase (1910 Uk- Premio Nobel 1941).- Iniciador del AED.
Descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la
economía.

D) Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del

Neoinstitucionalismo, aportando un esquema más comprehensivo y
coherente.
Renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría
económica y métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e
institucional.

E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los más destacados líderes del
AED.
Propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el
supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y
la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social.

F) Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del

neoinstitucionalismo.
Propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse a los sistemas de
control de riesgo asociado a cualquier transacción.

G) Gary S. Becker (1930 Usa- Premio Nobel 1992).- Extendió el dominio

del análisis microeconómico a un amplio campo de comportamiento e
interacción humanos, incluyendo comportamiento no mercantiles.

V. ANTECEDENTES.-

Aparece en los inicios de los sesenta con los trabajos de Guido Calabresi y
Ronald Coase; los cuales se enriquecen con los de Gary Becker al estudiar
la vinculación entre la ley y la economía, así como la relevancia de esta
última en los actos y hechos no mercantiles como la calidad y el amor.
Finalmente el AED alcanza su madurez con el aporte de Richard Posner
quien lo estudió de manera sistemática y global.

VI. ANTECEDENTES DEL AED EN EL PERU.-

Es admirable y quizá no tenga parangón en Latinoamérica. Así, aparece a

inicios de los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y Democracia
Liderado (ILD) por Hernando De Soto principalmente con el análisis de la
informalidad en el Perú, luego con su obra “el otro sendero” (1986) como
influencia de la dación de la ley de simplificación administrativa y las
normas para facilitar el acceso a la llamada propiedad informal y al
crédito. A los trabajos publicados por el ILD se suma el de Aníbal Sierralta
“Introducción a la Iuseconomía”. Sin embargo, pocos asociaban el aporte
de ILD con el AED y es recién que a fines de los años 80 e inicios de los 90
(a treinta años de su aparición) el AED comienza a ser reconocido como
tendencia importante en el derecho peruano. Posteriormente, él lo queda
de los 90 un grupo de jóvenes abogados (Bullard, Cantuarias,...) son
enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales concentraron
importantes estudios en cursos de AED.

VII. IMPACTO ACADEMICO Y DE GESTION PÚBLICA EN EL ESTADO

PERUANO.-

A) A nivel académico: A inicios de los años 90 aparecen las primeras

publicaciones en revistas como “Themis” y “Ius Et Veritas” seguidas de
traducciones de trabajos de importantes representantes de AED. Luego en
1993 se publica el libro “Derecho Civil Peruano: Perspectivas y Problemas
Actuales” por Luis Pizarro Aranguren. En el 96 se hace lo propio con
“Estudios de Análisis Económico del
Derecho” de Alfredo Bullard; a los que se suma el trabajo “Por Que Hay
Que Cambiar El Código Civil?” por la UPC. En 1995 nos visitó el profesor
Douglas North.
a la par aparecían artículos críticos del AED, favorecieron el debate y su
solidez.
Asimismo, aparece la influencia del AED en diversos cursos, curiosamente,
de manera más notoria en las facultades de derecho que en las de
economía. En 1990 en la U de Lima se dicta como electivo bajo el nombre
de “temas de derecho civil” y en el 92 en Pontificia como AED llegando a
ampliarse a dos semestres; llegando en el 93 a la “Maestría En Derecho
con mención en Derecho Civil” con cuatro cursos inculcados al AED. En el
2000 se apertura la “Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la
Competencia” incluyendo una influencia más marcada del AED. Por su
parte la Universidad de Lima, en el 94, incorporó un curso electivo
“Derecho Y Economía” y adicionalmente la Maestría de Derecho
Empresarial con marcada presencia del AED. Finalmente, en todo el plan
de estudios de la facultad de derecho de la UPC se puede apreciar la
tendencia del AED incluyendo por primera vez el curso de AED como
obligatorio llamado “razonamiento económico”, al que se sumó el curso
de “economía para abogados”. Adicionalmente, es común la organización
de eventos académicos y convenios con universidades e instituciones
en los que se desarrollan temas de AED.

B) A nivel de Gestión Pública: Contribuyó a la identificación de reformas

económicas como la privatización, la apertura de la economía, en el rol de
las agencias estatales y de los organismos reguladores. Quizá la mayor
influencia del
AED la tuvo en el poder ejecutivo, como por ejemplo: la ley del
procedimiento administrativo general, la Ley Marco para el Crecimiento
de la Inversión Privada, en el año 1996 se crea la comisión de acceso al
mercado en el Indecopi. Paralelamente se crean una serie de organismos
como el propio Indecopi. Osiptel, Sunass, Ositran; las mismas que utilizan
el AED en sus decisiones. Otra institución pública que ha utilizado el AED
es el Cofopri. El poder legislativo incorporó en su reglamento un artículo
que establece como requisito de admisibilidad de un proyecto de ley para
que el mismo venga acompañado de un análisis de costo beneficio que
determine el impacto económico en la ley. Pero la superficialidad del
mismo condujo a que en el año 1998 Ortiz de Zeballos y Guerra García
publicaran el libro “Análisis Costo Beneficio de las Normas”. aunque
algunas leyes fueron elaboradas mediante consultores que utilizaron el
AED; como por ejemplo la Ley General de Transito y
Transporte, el proceso de aprobación del nuevo Código Civil. en el poder
judicial, lamentablemente la influencia del AED es prácticamente nula; ya
que si bien la
AMAG (Academia de la Magistratura) lo incorporó, el mismo es casi
inexistente en las sentencias, ya que el operar bajo la idea muy marcada
idea de que “lo que no está en el expediente no es de este mundo” les
impide ver más allá del expediente.

VIII. LA MAXIMIZACIÓN, RACIONALIDAD Y EFICIENCIA EN EL AED.-

Es la triada que resume:

A) La Maximización.- Es el mejor aprovechamiento de los escasos

recursos existentes.
B) La Racionalidad.- Es el análisis y acción con anterioridad al problema.

C) La Eficiencia.- Según Polinsky es “la relación entre los beneficios totales

de una situación y los costos totales de la misma”. Así también, como la
relación con el tamaño del pastel, en tanto que la equidad dependerá de
cómo se reparta.

IX. AUTOPSIA DEL AED.-

En su obra “Analizando El Análisis – autopsia del AED por el Derecho Civil”

(Agosto
2006) Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze, lo critican apoyados
en la doctrina de Escuela Austriaca de F.A. Hayeck, al considerar que su
objetivo final no es la eficiencia, sino, la promoción y protección de los
derechos y las libertades individuales. el cual está en contraposición del
objetivo del derecho civil que está basado en su naturaleza de bienestar y
social.
Afirman que el reinado del reinado del derecho civil no tiene sucesor.
Dicha obra, no es una crítica al AED, es más bien una defensa contra el
descrédito (así como su destrucción) atribuido a las formas tradicionales
de interpretación del derecho como formas obsoletas, inútiles y hasta
jurásicas.

Además, defienden la cientificidad y monopolio del derecho y finalmente,

culminan oponiéndose a la “esquizofrenia económica” (definida por ellos
como la patología académica de quienes no ven el mundo y las relaciones
humanas más que variables económicas y encaran airadamente a aquellos
que no quieren participar de sus alucinaciones.
X. APRECIACIÓN CRÍTICA.-

- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economía de mercado.

- El carácter restrictivo de la hipótesis del AED impiden acoger además
toda una gama de variables: sociales, históricas, sicológicas, etc., en
consecuencia, condicionan la efectividad de mandatos legales.
- Se afirma que el AED (método de investigación o de interpretación)
puede estar tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante
eficiencia, pero es erróneo, porque esta tiene un contenido valorativo,
pero no en todos los casos; además, en
Un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y además, esta
eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la situación de
la otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED,
este ha tenido un avance e impacto (académico y en gestión pública)
importante e interesante en el Perú, el cual continuara sin duda. su
existencia ha sido positiva al enriquecer el análisis legal con nuevas
perspectivas.
- Existen esquizofrenias jurídicas: Según Alfredo Bullard, este tipo de
Esquizofrenia (jurídica) se manifiesta a través del espionaje, homicida de
la justicia, neoliberalismo, imperialismo, irrealismo, implantación
soterrada y progresiva de una doctrina transnacional, que es inaplicable
por no ser romano germánica- “greens go home!” y hay que crear una
cofradía o hermandad para impedirlo.
- Así como también esquizofrenias económicas: Por otro lado el jurista
Mario Castillo Freyre señala que paralelamente existe también otro tipo
de esquizofrenia (la económica) y que consiste en la tendencia a ver todo
con los “ojos del costo beneficio”, en la comunidad jurídica que reacciona
frente al AED con agresividad y hasta con desinterés debidos al
desconocimiento del mismo. lo cierto es que el AED puede ser usado en
cualquier otra forma de sistema jurídico, sin perder su capacidad analítica;
sus cultores han obtenido varios premios Nóbel de Economía por el
aporte al pensamiento jurídico y económico; y además, está lejos de ser
extremadamente popular y mucho más lejos de ser una tendencia
dominante.
- En la búsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una
herramienta muy útil, al brindarnos argumentos económicos para
reforzar, corregir o completar los legales pero sin excluirlos; pero nunca
podrá ser perfecto, ya que la justicia es más valores que relaciones
numéricas.
- La presencia de AED es innegable. Actualmente es difícil encontrar algún
número de las principales revistas jurídicas que no publiquen algún
trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda
académica, siendo comúnmente utilizados en tesis y trabajos de
investigación como es el caso del presente. Así como es fácil encontrar
cursos en pre y post grado, eventos académicos y convenios referidos a
dicha perspectiva.

XI. CONCLUSIONES.-

- El AED se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar

rigurosamente los efectos económicos producidos por las leyes. en
consecuencia, predice y previene la conducta humana ya que analiza ex
ante, a diferencia del derecho (ex post).
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el
ser humano actúa en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando
la realidad al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos
incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el
uso inadecuado de recursos (también llamado el nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el único,
ya que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente
importante .
- El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo
hemos concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe
ser estudiado y aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el derecho,
es más bien, una metodología para analizarlo.
- El AED no es básicamente utilitarista, ya que el propio concepto de
eficiencia tiene un contenido valorativo.
- Parafraseando a Guido Calabresi “el AED no trata de reemplazar a la
justicia por la eficiencia, ya que en este mundo de recursos escasos,
desperdiciar es injusto, por lo tanto el AED hace que seamos justos pero
con responsabilidad”.

XII. SUGERENCIAS.-

- Damos la bienvenida al AED, sin embargo, es necesario que para lograr la

eficiencia del AED en la solución de un problema, el abogado debe tener
en cuenta que no solo debe contemplar el aspecto legal, sino, también los
aspectos socioeconómicos vigentes, y el impacto de la solución legal de
dicho caso en la sociedad.
- Es importante que los legisladores estén capacitados para promulgar
leyes con criterio de racionalidad, buscando siempre la eficiencia
normativa con incidencia general y no especifica.
- Consideramos que es más saludable tener una mente abierta (alejada de
todo prejuicio) a las nuevas propuestas (no sólo hacia el AED), ya el AED
no propone acabar con el derecho, solo acercarlo al hombre y a las
soluciones que necesita, es decir, todo lo contrario a acabarlo, sino más
bien, revivirlo. En ese sentido, ese rechazo o miedo que se le pueda tener,
no sería al AED, sino más bien, a la realidad, a la cual el derecho necesita
acercarse, explicar y mejorar más con ayuda no sólo del AED.
- Mayor fomento (implementación y difusión y análisis) en los niveles de
pre y post grado de la asignatura de AED como una forma de ampliar la
perspectiva de los a)
“Estudiantes de derecho”.- que son la mayoría de alumnos de pre grado
de las facultades de derecho, b) “Profesionales del derecho”.- que son la
mayoría de abogados y de los c) “Estudiantes del derecho”.- que son
quienes entienden que el estudio, capacitación y análisis no es sólo una
etapa o etapas, sino una forma de vida jurídica: en consecuencia, son la
minoría de los dos primeros grupos y que dicho sea de paso, es a este
tercer grupo al que debemos aspirar integrar siempre.
- Sin embargo, finalmente recomendamos además, que su dictado en pre
grado no sea al inicio, sino al finalizar y con la modalidad de electivo. es
decir, cuando el alumno este lo suficientemente formado como para
poder asimilar las tendencias contemporáneas (como el AED) de una
manera más madura y reflexiva.
XIII. FUENTES DE INFORMACIÓN.-

- Alfaro Pinillos, R. y Velarde Sussoni, J. Compendio Práctico de Contratos

Civiles, Comerciales, Bancarios e Informáticos. Editorial San Marcos. Lima-
Perú. 2000.

- Bullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y Economía,. Palestra Editores. Lima-

Perú, 2003.

- Bullard Gonzáles, Alfredo. ¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?.

En:
Scribas Revista de Derecho. Arequipa- Perú. 1997.

- Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo. Analizando el Análisis.

Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima- Perú. 2006.

- Torres Manrique, Fernando. Análisis Económico del Derecho. Reflexiones

sobre los incentivos y desincentivos.