Libro Pruebas Laborales PDF

Las Pruebas
en el Proceso Laboral

HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES
LAS PRUEBAS
EN EL PROCESO LABORAL
2DA EDICION
APLICADA Y PUESTA AL DÍA
2.007

HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES

Profesor de Postgrado de Derecho Procesal Civil y Probatorio Laboral. Doctor en Ciencias Jurídicas.
Magíster Scientiarum en Ciencias Jurídicas, mención Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho
Procesal Civil y Docencia Universitaria.
LAS PRUEBAS
EN EL PROCESO LABORAL
2.007

DEDICATORIA
Como siempre a mi madre Cristina Esther.

A mi otra madre Rocio.
A mis hermanos Isabel CristinA y Diego Humberto.
A mi esposa Dorgi
A la memoria de los desaparecidos físicamente profesores doctores
Humberto Bello Lozano Márquez y Humberto Bello Lozano, quienes en
puridad de verdad, fueron los promotores de esta tradición probacionista,
especialmente, el último de los mencionados quien fue creador de la
cátedra como materia autónoma en nuestro país, quien con maestría
elaboró sendas obras probáticas que de manera directa o indirecta han
formado generaciones por mas de cuarenta años y el último, su hijo y
nuestro padre, quien también con maestría siguió los pasos probáticos
trazados al frente de la cátedra que hoy asumimos y mantenemos con
constancia, estudio y dedicación, esperando ser los primeros hasta que
vuelva otra generación familiar de relevo.
A mis desaparecidas abuelas Rosario y Esther.
A mi tío Freddy Tabares, prematuramente desaparecido, hombre noble y
ejemplo de rectitud, honorabilidad y honestidad judicial.
11
Índice
Dedicatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Presentación de la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
TÍTULO I
DE LA PRUEBA EN GENERAL
CAPÍTULO I. Generalidades sobre el Derecho Probatorio
y la Prueba Judicial�� 25
1. Derecho Probatorio. Definición. Características�� 25
2. Panorama general de la prueba judicial�� 29
3. La prueba judicial. Noción. Definición. Características�� 38
4. Base constitucional del Derecho probatorio y de la prueba judicial�� 42
5. Prueba judicial y medio de prueba�� 46
6. Naturaleza jurídica de la prueba judicial �� 48
7. Importancia y finalidad de la prueba judicial�� 50
8. El Derecho probatorio y su estudio ante una lamentable realidad
del sistema judicial laboral�� 51
CAPÍTULO II. Tema de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

1. Tema, necesidad u objeto de la prueba�� 55
1.1. Prueba del derecho�� 57
1.1.1. Derecho extranjero�� 59
1.1.2. Existencia o no de una Ley nacional�� 60
1.1.3. Vigencia o no de una Ley nacional�� 60
1.1.4. Derecho consuetudinario o la costumbre�� 60
1.1.5. Máximas de experiencia �� 62
1.1.6. Principios generales del Derecho �� 65
1.1.7. Las convenciones colectivas de trabajo como derecho�� 66
2. La prueba de los hechos�� 69
2.1 Hechos constitutivos�� 70
2.2. Hechos extintivos�� 70
2.3. Hechos impeditivos o invalidativos �� 71
2.4. Hechos modificativos�� 71
12 Humberto Enrique III Bello Tabares
3. Hechos eximidos de prueba�� 72

3. 1. Hechos expresamente admitidos o reconocidos por las partes�� 72
3.2. Hechos tácitamente admitidos o reconocidos por las partes�� 73
3.3. Hechos presumidos por la ley�� 93
3.4. Hechos evidentes�� 96
3.5. Hechos indefinidos o imposibles �� 97
3.6. Hechos negativos�� 97
3.7. Hechos impertinentes�� 100
3.8. Hechos irrelevantes�� 100
3.9. Hechos notorios�� 101
3.10. Notoriedad de hecho�� 102
3.11. Hechos comunicacionales�� 103
3.12. Notoriedad judicial �� 107
CAPÍTULO III. Principios probatorios que rigen el proceso laboral. . . . . 109

1. Principios que rigen la práctica de la prueba judicial �� 109
1.1. Principio de necesidad de la prueba y de la prohibición
de aplicar el conocimiento privado del juez�� 112
1.2. Principio de la unidad de la prueba�� 115
1.3. Principio de la comunidad de la prueba. Silencio de prueba�� 115
1.4. Principio de contradicción y control de la prueba�� 124
1.5. Principio de publicidad de la prueba�� 127
1.6. Principio de formalidad�� 128
1.7. Principio de preclusión de la prueba�� 129
1.8. Principio de libertad probatoria�� 130
1.9. Principio de inmediación y de dirección del juez en la práctica
de la prueba �� 131
1.10. Principio de originalidad de la prueba�� 132
1.11. Principio de pertinencia de la prueba�� 132
1.12. Principio de idoneidad o conducencia de la prueba�� 133
1.13. Principio de relevancia de la prueba �� 134
1.14. Principio de licitud de la prueba y de prohibición de obtención
coactiva de prueba �� 134
1.15. Principio de inmaculación de la prueba �� 149
1.16. Principio de la autorresponsabidad o de la carga de la prueba�� 150
1.17. Principio de favor probationes�� 151
CAPÍTULO IV. Momento de la Prueba Judicial en el proceso laboral. Medios

de Prueba. Actividad probatoria de partes y oficiosa �� 153
Las Pruebas en el proceso Laboral 13
1. Momentos de la prueba en el marco de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
2. Régimen de la prueba judicial en caso de incomparecencia de la parte
demandada a la audiencia priliminar�� 167
3. Medios de prueba establecidos en la nueva Ley Organica Procesal
del Trabajo �� 183
4. Actividad probatoria de las partes y oficiosa del operador de justicia�� 187
4.1. Diligencias probatorias y autos para mejor proveer. Diferencias�� 196
4.2. Actividades oficiosas en el marco de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo�� 199
CAPÍTULO V. De la carga de la prueba en materia laboral �� 203

1. La carga de la prueba. Concepto �� 203
2. Aspectos de la carga de la prueba �� 209
a. Aspecto subjetivo y concreto �� 209
b. Aspecto objetivo y abstracto�� 210
3. Noción de la carga de la prueba �� 211
a. Noción del operador de justicia �� 211
b. Noción de las partes �� 214
4. Fundamento e importancia de la carga de la prueba�� 215
5. Distribución de la carga de la prueba. Tesis doctrinarias�� 215
5.1. Tesis que impone la carga de la prueba al actor, pero que le da tal
carácter al demandado que excepciona�� 215
5.2. Tesis que impone la carga de la prueba a quien afirme y que exime
de ella a quien niega�� 217
5.3. Tesis que impone al demandante la carga de la prueba de los
hechos en que fundamenta sus pretensiones y al demandado
los que fundamenta sus excepciones�� 218
5.4. Tesis de lo normal y de lo anormal�� 219
5.5. Tesis que impone la prueba a quien pretende innovar �� 219
5.6. Tesis que recurre a la naturaleza constitutiva, o por el contrario
extintiva, impeditiva o invalidativa de los hechos�� 220
5.7. Tesis que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos
o supuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable�� 221
5.8. Tesis que distribuye la carga de la prueba según la posición
de las partes respecto de los efectos jurídicos perseguidos �� 224
5.9. Tesis de Hernándo Devis Echandía�� 225
5.10. Tesis de los españoles Juan Montero Aroca, Juan Lorenzo
De Menbiala y de Lluis Muñoz Sabaté�� 226
6. Régimen legal de la distribución de la carga de la prueba en el proceso

laboral. Errónea concepción sobre la inversión de la carga de la prueba� 230
7. Nuevas tendencias en materia de inversión de la carga de la prueba �� 240
8. Carga de la prueba conforme a la jurisprudencia de la sala de casación
social del tribunal supremo de justicia �� 242
8.1. Carga de la prueba de la existencia de la prestación de servicios �� 242
8.2. Casos de carga de la prueba en cabeza del demandante�� 244
8.3. Carga de la prueba de la demostración del salario en cabeza
del patrono demandado�� 245
8.4. Carga de la prueba cuando se reclaman horas extras y días feriados � 246
8.5. Carga de la prueba cuando se trata de alegatos de incumplimiento
de las normas de la LOPCYMAT�� 248
CAPÍTULO VI. De la interpretación, apreciación y valoración

de la prueba. Régimen de valoración de la prueba en el proceso laboral�� 251
1. Interpretación, apreciación y valoración de la prueba. Delimitación �� 251
2. Régimen de valoración de la prueba en el proceso laboral�� 256
TÍTULO SEGUNDO
DE LA PRUEBA EN ESPECIAL MEDIOS DE PRUEBA
CAPÍTULO I. De la prueba documental escrita o instrumental�� 263
1. Prueba documental escrita o instrumental. Instrumentos públicos
y privados. Definición. Características�� 263
2. Requisitos de la prueba por documentos�� 270
2.1. Requisitos de existencia�� 270
2.1.1. Que se trata de una cosa u objeto producto de actos humanos,
que sea capaz de representar hechos cualquiera �� 270
2.1.2. Que tenga significación probatoria�� 271
2.1.3. Que se cumplan los requisitos necesarios en materia de instrumentos
públicos y privados �� 271
2.1.4. Que de tratarse de instrumentos estén debidamente firmados�� 271
2.2. Requisitos de validez �� 271
2.2.1. Que tratándose de un documento declarativo o dispositivo, se haya
realizado en forma conciente, sin coacción �� 271
2.2.2. Que se haya aportado al proceso en tiempo útil y en forma legítima�� 272
2.2.3. Que de tratarse de instrumentos públicos, copias o cualquier otro
medio de reproducción, se haya dado cumplimiento a los requisitos
exigidos por la Ley �� 272
2.3. Requisitos de eficacia probatoria�� 272
2.3.1. Que se encuentre establecida su autenticidad�� 272
2.3.2. Que el documento sea idóneo o conducente para demostrar

el hecho que representa o declara�� 273
2.3.3. Que el documento se encuentra completo, sin alteraciones, tachaduras
o raspaduras que lo alteren�� 273
3. Mecánica de la prueba instrumental en el proceso laboral. Oportunidad
de aportación en el proceso. La fotocopia �� 274
4. Desconocimiento de instrumentos privados �� 275
5. Tacha de falsedad de instrumentos. Problemática procesal. La falta
de regulación de la tacha de instrumentos privados �� 284
a. La falta de regulación de la tacha por vía principal�� 291
b. La falta de regulación de la intervención del fiscal del Ministerio
Público en el procedimiento de tacha �� 291
c. La falta de previsión de la prejudicialidad cuando exista tacha
de instrumentos en un proceso penal y de los efectos de la cosa
juzgada que produce la sentencia del proceso penal en el laboral �� 291
d. La falta de previsión sobre la posibilidad de transacción en materia
de tacha�� 292
e. La falta de regulación en cuanto a la posibilidad o no de la decla-
ración anticipada de los testigos y del funcionario que autorizó el
instrumento tachado�� 293
f. La falta de regulación de la inspección previa de los protocolos
y registros, así como la evacuación de las declaraciones �� 293
g. La falta de previsión en cuanto a la necesidad de la presentación
del original del instrumento tachado�� 294
h. La falta de regulación en cuanto a los efectos y forma de la sentencia
de la tacha de falsedad �� 295
i. Del breve lapso de la incidencia de tacha de falsedad instrumental�� 296
6. Documentos emanados de terceros. Prueba de informes �� 298
7. Mecánica de exhibición de documentos�� 299
8. La fotografía �� 302
9. Los medios de reproducción de imágenes y sonidos. Las grabaciones
visuales, auditivas y audiovisuales�� 306
10. El fax o facsímil�� 308
11. El instrumento público administrativo. El instrumento como medio
de prueba en el marco de la Ley Orgánica de Prevención, Condi-
ciones y Medio Ambiente de Trabajo �� 309
12. Las cartas misivas �� 312
12.1. Cartas misivas entre las partes�� 312
12.2. Carta misiva dirigida por una de las partes a un tercero�� 314
12.3. Carta dirigidas entre terceros �� 315
13. La prueba electrónica�� 315

14 Pruebas en segundo grado de jurisdicción�� 325
CAPÍTULO II. De la prueba de experticia�� 327

1. La prueba de experticia. Definición. Características. Naturaleza. Objeto�� 327
2. Mecánica de la prueba en el proceso laboral. Proposición. Evacuación.
Problemática de la prueba�� 331
CAPÍTULO III. De la prueba por testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

1. La prueba testimonial. Definición. Características. Naturaleza �� 335
2. Objeto del testimonio y finalidad de la prueba testimonial �� 343
3. Mecánica de la prueba de testigos en el proceso laboral. Promoción.
Evacuación. Interrogatorio. Contrainterrogatorio. Tacha. Incidencia.
Problemática�� 347
4. El testigo técnico, experto o calificado�� 352
CAPÍTULO IV. De la prueba de declaración de parte �� 361

1. Declaración de parte. Definición. Características�� 361
2. Naturaleza de la prueba por declaración de parte �� 363
3. Mecánica de la prueba por declaración de partes�� 363
CAPÍTULO V. De la prueba de inspección judicial �� 373

1. Prueba de inspección judicial. Definición. Características. Naturaleza �� 373
2. Mecánica de la prueba en el proceso laboral. Promoción. Evacuación. Los
prácticos�� 375
3. La inspección extrajudicial en el proceso laboral�� 381
CAPÍTULO VI. De las reproducciones, reconstrucciones y prueba

de experimentos o científica�� 389
1. Las reproducciones. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica�� 389
2. Las reconstrucciones. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica�� 391
3. Experticia científica o pericia científica. Definición. Características. Naturaleza.
Mecánica�� 395
CAPÍTULO VII. De los indicios y presunciones. La conducta de las

partes como medio de prueba judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
1. Los indicios y las presunciones como auxilios probatorios. Errónea
concepción�� 399
2. Los indicios. Definición. Carácterísticas. Elementos �� 400
3. Las presunciones. Definición. Características �� 403
4. La conducta de las partes como elementos probatorios�� 405
CAPÍTULO VIII. Errores en la apreciación probatoria en la casación

laboral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
1. Violación directa e indirecta de la norma jurídica. Nociones generales.
Yerros iuris in iudicando y facti in iudicando�� 411
2. Errores en la apreciación probatoria�� 414
3. Error facti in iudicando de derecho o yerro de derecho en la aprecia-
ción probatoria�� 415
4. Error facti in iudicando de hecho o yerro de derecho en la aprecia-
ción probatoria por suposición probatoria �� 422
5. Casos específicos de suposición probatoria y de error de derecho
en la apreciación probatoria�� 424
a. Suposición probatoria en materia de confesión �� 424
b. Suposición probatoria en materia de testigos�� 427
c. Suposición probatoria en materia de prueba pericial y de ins-
pección judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
d. Suposición probatoria en materia de prueba instrumental pública,
negocial o administrativa y privada�� 428
e. Suposición probatoria en materia de indicios probatorios�� 429
6. Silencio de pruebas�� 429
7. Error en la carga probatoria o inversión indebida de la carga probatoria.
Actividad oficiosa y la infracción probatoria�� 433
8. Pruebas en el procedimiento de casación�� 435
9. Conclusiones finales�� 437
Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
19
PRESENTACIÓN DE
LA SEGUNDA EDICIÓN
Luego de la acogida de la primera edición de la monografía que sobre las pruebas

laborales realizáramos, en nuestro afán de difusión del pensamiento jurídico, la
crítica y discusión académica sobre el tema probatorio, nos sentimos motivados
a profundizar el tema y presentar en esta oportunidad de manera ampliada,
detallada, rica en jurisprudencia y doctrina patria o extranjera, una nueva edición
de las pruebas en el proceso laboral, cuyas características comentaremos de
seguidas.
En este sentido, como lo expresáramos en la primera edición de nuestra hu-
milde monografía, el proceso judicial, es un conjunto coordinado y concatenado
de actos procesales realizados por las partes y por el órgano jurisdiccional, para
la obtención de la jurisdicción, del dictado de una decisión justa que resuelva el
conflicto planteado mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva,
que atraviesa por un conjunto de pasos enmarcados en el debido proceso legal
y que varían conforme a la materia que trate y según la política legislativa, lo que
en definitiva se traduce en procedimiento.
En materia laboral, el proceso que como tal sigue inerte, ha sufrido cambios en
cuanto a su procedimiento como consecuencia de la creación de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, que por primera vez pretende mantener una utópica autono-
mía con relación a la ciencia procesal y especialmente con la ciencia probatoria
ubicada en la primera de las mencionadas, regulándose así los medios de prueba
y su mecánica en la secuela del proceso en comento, lo cual es apreciable y
aplaudible; mas el intento no fue suficiente, la falta de experiencia procesal y
probatoria, la falta de asesoramiento de los profesores y doctores en el área, la
falta de afinación de los detalles, la falta de entendimiento de las instituciones
procesales y probatorias y en definitiva, la falta de mística, evidencian errores,
lagunas, contradicciones e imprecisiones en materia probatoria que al final se
vuelca en un verdadero instrumento procesal y probatorio errático, tal como lo
exponemos en el trabajo que presentamos en esta nueva ocasión.
Uno de los problemas fundamentales que hemos observado con la creación de
instrumentos procesales y probatorios, como sucede en la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo y en la futura reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño,

Niña y Adolescente, es precisamente que su construcción es elaborado por
magistrados y jueces en el área, quienes como tales –jueces– tienen la práctica
cotidiana que les permite conocer el problema y aplicar las leyes, pero que en su
mayoría, carecen de conocimientos científicos y sobre todo académicos sobre el
tema, sobre todo si pensamos que muchos de ellos, especialmente a nivel de la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no poseen el mas alto
título académico como lo es el doctorado, circunstancia esta que impide crear un
correcto, estudiado, completo y preciso instrumento normativo procesal, pues
en este caso los valores se invierten, ya que son los magistrados y jueces quienes
hacen las leyes para que luego sean analizadas y criticadas por los académicos y
doctores, como sucede en materia procesal laboral.
Lo correcto a nuestro entender, cuando de reforma procesal se habla, es que
los doctores en el área, quienes son los mas calificados, los académicos e inves-
tigadores, elaboren el proyecto de ley procesal para su discusión y que luego,
le sea entregado a los magistrados y jueces para que analicen y determinen su
aplicación práctica, pero partir de la inversión de los factores, dejar en manos de
magistrados y jueces que no poseen título de doctor, que no son investigadores
ni académicos, aun cuando ejerzan la docencia temporalmente, en universidades
públicas que le abren sus puertas al cargo que momentáneamente ejercen, es
malear el proceso de creación de un instrumento legal jurídico y académicamente
preciso, correcto y realizable, lo que no sucede en la materia que abordamos.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya desde el primer artículo del capítulo
referido a las pruebas, yerra al confundir la prueba con el medio de prueba; sus
desatinos son numerosos, sus lagunas visibles y sus contradicciones irrepara-
bles, como sucede en materia de tacha de instrumentos privados, donde no fue
regulado como tal ni previstas sus causas, donde no se previó la posibilidad de
evacuación de pruebas anticipadas a la audiencia de juicio, donde quedaron en
el tintero muchas cuestiones propias de la incidencia de tacha de instrumentos
y testigos, así como la contradicción que se presenta en materia de experticia en
cuanto al número de expertos, la suerte del cotejo cuando no hay documento
indubitado y la parte está imposibilitada de escribir, la errónea aplicación del
indubio pro operario en materia de pruebas lesivo del principio de autorespon-
sabilidad, la errónea concepción de la actividad probatoria, el no considerar a
los indicios como medios de prueba, entre otras circunstancias que analizamos,
que dejan de manifiesto que la no intervención de procesalistas, probacionistas,
doctores, docentes de calidad y renombre, así como de investigadores respetables,
en definitiva produjo la creación de un instrumento procesal laboral errático,
impreciso que sucumbirá a corto plazo y cuya autoría proviene de quienes tem-
poralmente se encuentran en la Sala de Casación Social, algunos ya retirados.
De esta manera, pretendemos ofrecer a los estudiosos de la ciencia procesal y

probatoria, a los abogados que día a día se desgastan ante una “moderna” justicia
laboral, al foro y en general a quienes se interesan en el tema, lo cual también
beneficiará en su quehacer a quienes ocupan temporalmente los cargos judicia-
les, un análisis del régimen probatorio en el proceso laboral, tanto en su parte
general como especial, donde dejamos en evidencia los errores, imprecisiones
y vacíos, pero lo mas importante, donde ofrecemos soluciones a los problemas;
un trabajo teórico y práctico que servirá para la lucha cotidiana en los estrados
y que en definitiva, pretende llenar un vacío sobre la materia, para hacer mas
fácil el camino, pero sobre todo, para ofrecer opiniones que generen polémica
académica y jurídica que enriquezca al foro judicial, pues la función principal del
docente, del doctor y sobre todo del estudioso del derecho, es criticar lo erróneo
para alcanzar la perfección, así lo creemos y lo hemos venido materializando
desde algunos años.
El trabajo en su parte general, se refiere a los grandes temas de la prueba judi-
cial, referidos a la prueba, medios de prueba, principios probatorios, momentos
de la prueba, carga de la prueba, actividad probatoria oficiosa y apreciación de la
prueba; la parte especial se refiere a cada uno de los medios de prueba, como son
la instrumental pública y privada, donde incluimos un estudio sobre la fotografía,
medios de reproducción de palabras, sonidos e imágenes, la experticia, declara-
ción de parte, inspección judicial, testigos, indicios y presunciones, conductas de
las partes como elementos de prueba, que en definitiva recoge nuestro criterio
crítico sobre cada aspecto.
Como parte de la actualización y ampliación sobre el tema de la prueba judicial
en el marco del proceso laboral, en esta nueva edición profundizamos sobre el
sistema probatorio y su problemática, aportando soluciones a los vacíos y contra-
dicciones, habiendo incluido un último capítulo referido a la cuestión probatoria
en casación, referido al error en la apreciación probatoria, donde desarrollamos
las falencias o yerros que en materia de hecho y de pruebas en el proceso laboral,
puede enrostrar la decisión judicial, concretamente errores facti in iudicando
de hecho y de derecho, referidos al falso supuesto o suposición probatoria y a la
violación de las normas sobre establecimiento y apreciación de las pruebas, que
de manera directa pueden conllevar a la infracción de normas jurídicas.
Es así como exponemos nuestro criterio sobre el problema probatorio que
influye en la decisión judicial y su forma de cuestionamiento en sede casacional,
partiendo del análisis general para llegar a lo concreto de cada uno de los medios
probatorios. Luego, aprovechamos la oportunidad, para incorporar los criterios
que sobre la materia actualmente y no de manera muy entendida y correcta,
enrostras las decisiones o doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia.
Todo lo anterior nos lleva a presentar esta nueva edición ampliada y puesta
al día de nuestra monografía referida a la prueba judicial en materia laboral,
fundamentalmente, para crear conciencia sobre la importancia y seriedad de su
estudio, para fijar posición, fomentar el debate tanto crítico como académico y
dejar de manifiesto los errores teóricos y prácticos, con la incorporación, como
elementos de mayor entidad e importancia, de los criterios que a nuestro juicio
deben seguirse para la aplicación correcta, constitucional y legal del sistema
probatorio laboral, todo partiendo de bases constitucionales, legales, lógicas y
académicas que permiten alcanzar el respeto y admiración, no con agresiones,
terrorismo, engaño o sorpresa, como ocurre en nuestro maltratado sistema de
justicia que ha perdido el rumbo, su autonomía, independencia y seriedad.
De esta manera, nuevamente agradecemos a quienes han acogido nuestro
trabajo, bien de manera positiva o negativa, pues solo exponemos criterios para
su debate académico, serio y de altura, por lo que esperamos que la monografía
que nos ocupa, sea acogida benévolamente por la comunidad de doctores, juristas,
estudiosos, académicos y especialistas serios y decentes, no dejando pasar la
oportunidad, de saludar desde esta tribuna a nuestros antagonistas, a quienes
critican y cierran espacios mediocremente, especialmente a nivel del hoy Tribunal
Supremo de Justicia y Tribunales Civiles del Área Metropolitana de Caracas. A
todos ellos les decimos, que su tiempo se acorta y que serán juzgados de la misma
manera imparcial que hoy nos juzgan.
Humberto Enrique Tercero Bello Tabares

Caracas, 01 de febrero de 2007.
TÍTULO PRIMERO
DE LA PRUEBA EN GENERAL
25
CAPÍTULO I
Generalidades sobre el Derecho Probatorio

y la Prueba Judicial
Sumario: 1. Derecho probatorio. Definición. Características. 2. Panorama general

de la prueba judicial. 3. La prueba judicial. Noción, Definición. 4. Base constitucional
del Derecho probatorio y de la prueba judicial. 5. Prueba judicial y medio de prueba.
6. Naturaleza jurídica de la prueba judicial. 7. Importancia y finalidad de la prueba
judicial. 8. El Derecho probatorio y su estudio ante una lamentable realidad del sistema
judicial laboral.
1. Derecho Probatorio. Definición. Características

En el proceso judicial, considerado como un conjunto concatenado y coordinado
de actos realizados por los órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al estado,
tendientes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación
de la Ley en forma pacífica y coactiva, también tiene etapas que van desde su
nacimiento con la demanda o solicitud, su desarrollo con la contestación y traba
de la litis, así como el debate sobre los hechos controvertidos objeto del tema
de la prueba, y su muerte, con la sentencia que resuelva la controversia judicial
sometida al imperio del estado, donde la prueba se hace vital, pues mediante ésta
el juzgador puede obtener la certeza de los hechos que se debaten y controvierten
para así llegar a la verdad y aplicar la justicia. Luego, la prueba será el elemento
que dé al juzgador la certeza de la verdad discutida en el proceso para aplicar la
justicia, o dicho de otra manera, la justicia que aplicará el juzgador al final del
camino judicial, será el producto de la verdad establecida en el proceso mediante
la apreciación de las pruebas de los hechos debatidos que aporten las partes al
proceso.
Pero ¿que es el Derecho probatorio?.
El Derecho probatorio, desde el aspecto objetivo, es la disciplina que estudia
las normas reguladoras de las pruebas procesales o judiciales, vale decir, su
regulación, principios que la dirigen e informan, forma de aportación al proceso,
oportunidad de aportación, impugnación y oposición, materialización, apre-
ciación y en definitiva, todo lo concerniente a la actividad probatoria –prueba
judicial– dentro de la secuela de un proceso jurisdiccional, que tiene por finalidad

la acreditación de la veracidad de los hechos controvertidos por las partes, para
establecer en definitiva aquellos que formarán parte de la premisa menor del
silogismo judicial –establecimiento de los hechos– que a la postre, serán subsumi-
dos en las normas jurídicas que aplicará el juzgador para resolver la controversia
sometida a su consideración, es decir, para determinar la veracidad o falsedad de
los hechos controvertidos durante la secuela del proceso.
De la definición se destacan las siguientes características:
a. El Derecho probatorio es la disciplina que estudia las normas reguladoras
de las pruebas procesales o judiciales.
b. Las pruebas procesales o judiciales se refieren a aquellas que se aportan
al proceso, bien por las partes o traídas oficiosamente por el operador de
justicia.
c. Al regular el Derecho probatorio lo referente a las pruebas judiciales, con-
templa todo lo relativo a su regulación, principios, aportación, impugnación
y oposición, materialización y apreciación o valoración, para la acreditación
de la veracidad de los hechos controvertidos por las partes.
Pero esta definición de Derecho probatorio, se refiere únicamente a su sentido
stricto sensu, ya que en el quehacer diario, surgen un conjunto de fenómenos
externos susceptibles de ser demostrados y establecidos en el proceso, a través
de medios verificadores de la verdad, ya mediante un razonamiento lógico,
apelando a los conocimientos científicos o bien haciendo uso de la experiencia
–máximas de experiencia– por lo que la cuestión probatoria no solo se limita al
debate jurídico, pues su campo de aplicación –como lo venimos expresando– es
mucho mas amplio, siendo que se encuentra presente a lo largo de la vida y
actividades que realiza el ser humano desde que nace hasta que muere, pero
en el campo de lo jurídico, cuando se busca la fijación o establecimiento de los
hechos para la construcción de la premisa menor del silogismo judicial que hará
tener por cierto los hechos debatidos o controvertidos en el proceso para su
posterior subsumisión en el supuesto abstracto de la norma jurídica, en busca
de la obtención del efecto jurídico perseguido a través de la pretensión ejercida
por conducto de la acción, el Derecho probatorio y especialmente la prueba
judicial, es de vital importancia.
De esta manera, para la aplicación de la norma jurídica activada por el hecho
concreto alegado en autos y que debe subsumirse en el supuesto abstracto
contenido en el precepto jurídico invocado, se requiere de la aportación de los
medios de prueba para lograr el esclarecimiento de los hechos controvertidos,
los cuales se hallan en el texto sustantivo y cuya forma y manera de aplicación
se desarrollan en el texto adjetivo, situación ésta que se traduce en que el
conocimiento de los hechos es imprescindible para poder conocer la verdad y

pronunciar la decisión que resuelva la controversia sometida a la consideración
del órgano decisor, lo cual solo puede obtenerse mediante los medios probatorios
que aporten las partes al proceso y que demuestren la verdad o falsedad de los
hechos que se debaten.
Pero el Derecho probatorio no puede confundirse con las pruebas judiciales,
pues el primero se encuentra integrado por los principios jurídicos, contentivo
de las normas positivas reguladoras de las pruebas judiciales; en tanto que las
pruebas judiciales, constituyen aquellas razones o argumentos que servirán para
la demostración de la verdad de los hechos alegados por las partes en el marco de
un proceso jurisdiccional, que servirán para la construcción de la premisa menor
del silogismo judicial o cuestión de hecho –establecimiento de los hechos–.
Luego, en el proceso judicial, el objetivo de las partes se centra en la fijación de
los hechos para que se restablezca la paz jurídica alterada por la desatinada con-
ducta de los sujetos de derecho, de manera que el debate judicial no tendrá como
único fin la verdad, sino por el contrario, tendría como objetivo el proporcionar al
juzgador los medios probatorios necesarios que demuestren la existencia de esa
verdad para que se aplique la norma de derecho correspondiente y se reestablezca
el derecho vulnerado que dio motivo o nacimiento a la problemática judicial;
pero si bien en el proceso se busca demostrar la verdad de las afirmaciones
hechas por las partes, como expresan los probacionistas patrios Bello Lozano
y Bello Lozano Márquez, en el proceso no se discuten verdades, se discuten
intereses, pues en realidad, cada parte expondrá los hechos que mas favorezcan
a su posición procesal, siendo las partes quienes delimitan el tema controvertido,
quienes exponen los hechos según su interés, quedando el juzgador sometido a
pronunciar derecho únicamente sobre los hechos que las partes han expuesto,
ello en función del principio dispositivo que rige al proceso y en acatamiento
al principio de la congruencia, de donde se infiere que el juez, cuando aplica el
principio de veracidad, no emitirá un fallo donde declare la verdad real, sino la
verdad procesal delineada y dibujada por el interés de las partes litigantes, la
cual pudiera estar o no en concordancia o sintonía con la verdad de los hechos
pasados llevados al proceso.
Así, siguiendo a Bello Lozano, encontramos que en más de las veces, por el
desarrollo de los acontecimientos procesales, no se puede llegar a una verdad
cierta, sino a lo que los probacionistas han denominado “verdad formal jurídica”,
que no es sino una verdad convencional, es decir, la verdad que le ha sido sumi-

Humberto Bello Lozano. La Prueba y su Técnica.

Humberto Bello Lozano Márquez. Las Fases del Procedimiento Ordinario.

Humberto Bello Lozano, ob. cit.
nistrada por las partes al operador de justicia, la cual no necesariamente resulta

la “verdad real” de los hechos históricos que se reconstruyen en el proceso, pues
en el estado actual del proceso venezolano, como se expresara, delineado por el
principio dispositivo con penetración del inquisitivo, al operador de justicia no le
es dable apartarse del principio de congruencia, debiendo atenerse a lo alegado
y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni
suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, salvo el
contenido del artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que analizare-
mos mas adelante, lo que se traduce, en que el juzgador no puede oficiosamente
buscar, traer o aportar al proceso los hechos, pues esto es patrimonio exclusivo
de las partes, quedando éste sometido a la cuestión fáctica traída por las partes,
situación ésta que no sucede en materia de pruebas, donde se le permite al
operador de justicia traer oficiosamente al proceso, aquellas pruebas permitidas
–diligencias probatorias– cuando exista oscuridad o duda en el esclarecimiento
de los hechos, sin que pueda suplir la carga probatoria que corresponde a cada
sujeto procesal.
Por tanto, la verdad y la realidad a menudo no se corresponden en la operación
lógica del juicio que se forma acerca de ellas el operador de justicia, lo cual
nos coloca en el campo de la certeza, que como expresa Nicolás Framarino De
Malatesta, la ignorancia no es sino la ausencia de todo conocimiento afirmativo;
la probabilidad, es el predominio del conocimiento afirmativo y la certeza, es el
conocimiento afirmativo en su plenitud.
Luego, de lo dicho puede establecerse que en el Derecho probatorio se pueden
distinguir como cuestiones esenciales las siguientes:
a. Son a las partes en el proceso, a quienes les corresponde el interés de
demostrar la veracidad de los hechos en que fundamentan sus alegaciones
o excepciones, a cuyo efecto deben aportar los medios probatorios que
demuestren tal circunstancia –carga de la prueba– todo sin dejar a un lado
que el juzgador se encuentra dotado de actividad probatorio-oficiosa para
la búsqueda de la verdad ante la duda de las pruebas que aporten las partes,
sin que pueda suplicar la carga que corresponde a cada una de ellas.
b. A la parte actora corresponde el interés de demostrar los hechos afirmados
en su demanda –hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o invalidativos
y modificativos– que sirvan de presupuesto de la norma que consagra el
efecto jurídico que le beneficia y que ha solicitado; en tanto que a la parte
demandada le corresponde el interés de demostrar los hechos en que base
su excepción –hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o invalidativos
y modificativos– que sirvan de presupuesto de la norma que consagra la

Nicolás Framarino De Malatesta. Lógica de las Pruebas en Materia Criminal.
consecuencia jurídica perseguida, que le beneficia y que ha solicitado como

fundamento de su excepción.
c. Corresponde a las partes seleccionar y aportar al proceso, los medios de
prueba que consideren relevantes, pertinentes, idóneos o conducentes para
demostrar las aseveraciones expuestas en la fase alegatoria del proceso,
contenidos en la demanda y en la contestación de la demanda.
d. En los sistemas procesales donde tiene vigencia el principio inquisitivo, el
juez no se limita a recibir las pruebas traídas por las partes al proceso para
su evacuación, sino que tiene libertad o facultad de traer oficiosamente a
los autos, las pruebas que ayuden a su convicción. Luego, nuestro sistema
procesal laboral venezolano, se encuentra informado por el principio dis-
positivo, pero penetrado por el inquisitivo, donde se le concede al operador
de justicia la facultad oficiosa de traer pruebas al proceso, con la finalidad
de esclarecer la verdad de los hechos una vez cumplida la carga probatoria
de las partes, la cual no puede ser suplida por la actividad oficiosa.
2. Panorama general de la prueba judicial

En el proceso, la medida del éxito viene dada por quien logre demostrar los
hechos en que fundamenta el derecho reclamado, ya que no gana o pierde por
quien alegue más o mejor; por quien alegue hechos más o menos sólidos; por
alegar hechos más interesantes o más consistentes, por el contrario el ganancioso
en el proceso será aquel sujeto que logre convencer al juez; que logre influenciar
en el ánimo interno del operador de justicia, para aceptar como cierta y real una
de las dos verdades que se ventilan en el proceso, situación ésta que se traduce,
en que quien ganará la contienda judicial, será aquella parte que logre demostrar
o probar la veracidad de los hechos expuestos en el proceso, mas aún, quien
logre convencer al juez.
Así, el actor fundamenta pretensión en un conjunto de hechos –constituti-
vos, extintivos, impeditivos o invalidativos y modificativos– que constituyen la
verdad de sus afirmaciones o negaciones; en tanto que el demandado cuando
se excepciona también se fundamenta en un conjunto de hechos –constitutivos,
extintivos, impeditivos o invalidativos y modificativos– que constituyen la verdad
de sus afirmaciones o negaciones, pero ante dos verdades que se contradicen
o contraponen, lógicamente una de ellas resulta una verdad falsa, pues si bien
en el proceso se discuten dos verdades, solo una de ellas será la que sobreviva,
pues si el actor manifiesta que se le debe una cantidad de dinero por concepto
de prestaciones sociales y el demandado que la pagó, uno de los dos sujetos
procesales está mintiendo, ya que las dos verdades no pueden coexistir, por lo
que o bien se debe la cantidad dineraria reclamada, o bien no se debe, en otros
términos, una de las partes se fundamenta en una mentira, y es precisamente en
esta oportunidad cuando se abre el campo del Derecho probatorio, donde cada
una de las partes deberá convencer al juez de sus verdades, siendo la prueba la
razón o el argumento que logrará demostrar en el proceso, cual es la verdad que
hará inclinar la balanza a favor de uno de los sujetos procesales, mas aún, cual
de las dos verdades es la real y la falsa.
En tal sentido, encontramos que la parte accionante cuando plantea su preten-
sión, tendrá la posibilidad de éxito en la medida que logre demostrar los extremos
de hecho en que se fundamenta el derecho que reclama, pero también la parte
demandada cuando se excepciona, tendrá la posibilidad de éxito en la medida
en que logre demostrar los extremos de hecho en que fundamenta su defensa,
todo lo cual nos lleva a concluir que sólo una de las partes saldrá victorioso en el
proceso, la cual será aquella que logre probar sus extremos de hecho, que logre
demostrar la verdad de sus afirmaciones.
Luego, en el proceso, el actor fundamenta su demanda en un conjunto de
hechos, pero el demandado cuando ejerce su defensa a través de la contestación
de la demanda, también excepciona un conjunto de hechos, los cuales son
desconocidos por el operador de justicia, ya que éste es un sujeto totalmente
ajeno a la ocurrencia de los hechos que han sido expuestos por las partes en la
litis, debiéndose acudir a la prueba para reconstruir y demostrar la verdad de
los hechos, de donde se concluye, como expresa Bello Lozano Márquez, que el
proceso no es un recorrido para encontrar la verdad, no es el proceso el camino
para encontrar un resultado, sino un recorrido o un camino para obtener la
satisfacción de un interés, ya que puede suceder que las partes fundamenten sus
extremos de hecho en una sarta de mentiras, lo cual traerá como consecuencia
que el juez ejerza su jurisdicción sobre una sarta de mentiras, donde dé la razón
a uno de los sujetos procesales aun cuando los hechos discutidos en el proceso
no son verdad.
En el caso que venimos planteando, lo que sucede es que una de las partes
logró demostrar en el proceso su mentira, y el victorioso en la contienda judicial
no será quien logre probar la verdad, sino quien logre convencer al juez de su
interés a través de la prueba, por lo que el recorrido procesal no es para obtener
una verdad, sino para obtener un resultado que satisfaga un interés que ha sido
sometido a la tutela judicial, el cual se adquirirá y materializará, en la medida en
que logre probarse los datos de su existencia, por tales motivos es que resulta
falsa la creencia que en el proceso el actor fundamenta su pretensión en una
verdad, por el contrario, el actor en el proceso solo mantiene un interés dentro
del mismo, exponiendo los hechos según su interés, que pueden estar o no en
sintonía con la realidad como sucedieron los hechos a debatirse; pero igualmente
el demandado, también ensaya su defensa en base a su interés, exponiendo un

Humberto Bello Lozano Márquez. Clases desgravadas en la Universidad Santa María. 1992.
conjunto de hechos que pueden o no estar en sintonía con la verdad, siendo

en consecuencia que la prueba no se dirige a demostrar verdades, se dirige
a demostrar intereses cuya satisfacción es solicitada judicialmente, de ahí la
importancia de la prueba, ya que para nada sirve decirse poseedor de la verdad
–interés– la cual puede estar acompañada de la razón –interés concordante o no
con la verdad– si no se puede probar esa verdad –interés– lo que significa que
del proceso se adueña quien logre probar los hechos que sirven de base a su
pretensión o excepción.
El proceso lo hemos definido como una serie concatenada y coordinada de
actos procesales, cuyo fin último es la obtención de una sentencia que acoja o
rechace la pretensión que ejerce el actor en contra del demandado, es decir,
que se ejerza la jurisdicción a los fines de otorgar la razón a la verdad o interés
sostenida por la parte actora o demandada, pero el proceso como tal atraviesa
por tres fases o etapas perfectamente delineadas o delineables, tales como lo son
la fase o etapa alegatoria, probatoria y decisoria.
Pero se tiene la concepción, que la actividad probatoria se produce al momento
que las partes pasan a demostrar sus extremos de hecho, circunstancia ésta que es
relativamente cierta, puesto que la actividad probatoria comienza desde el mismo
momento en que el accionante introduce su escrito libelar, ya que el compromiso
probatorio comienza al inicio del proceso, siendo que la introducción de la de-
manda no solamente marca el inicio del proceso, sino que produce una gestión
probatoria procesal, pues el actor al introducir la demanda, sabe cuales son los
hechos que debe demostrar si pretende ver coronada con éxito su pretensión,
es decir, que cuando el actor en su demanda argumenta una serie de hechos
en los cuales se fundamenta su pretensión, sabe que para lograr el triunfo en
el proceso, deberá demostrar esos hechos, siempre a reserva de la forma como
se dé contestación a la demanda, pero incluso, la actividad probatoria comienza
mucho antes del proceso, pues el litigante antes de iniciar la controversia debe
recabar el material probatorio y analizarlo, pues el éxito de la demanda solo se
extraerá de las pruebas con que cuente, de ahí que nada importa lo que digas o
argumentes, sino lo que logres demostrar.
Pero esta actividad probatoria también se desplaza e incide en la persona del
demandado, quien para ver coronada con éxito su excepción manifestada en la
contestación de la demanda, deberá demostrar los extremos de hechos en que
fundamente su defensa, es decir, que una vez producida la contestación de la
demanda, el accionado sabrá cuales son los hechos que debe demostrar para salir
victorioso en el proceso, de donde se infiere que el efecto mediato que produce
la contestación de la demanda, es la determinación y fijación definitiva del objeto
de la controversia, los cuales serán objeto del debate probatorio y sobre los cuales
recaerá la decisión jurisdiccional –traba de la litis–.
Luego, la segunda de las fases o etapas del proceso, como lo es la etapa

probatoria, las partes realizarán la actividad procesal tendiente a demostrarle al
operador de justicia la verdad que obedece a su interés, los extremos de hecho
o de excepción en que fundamentan la demanda o la contestación, etapa ésta
que atraviesa a su vez por cuatro escenarios, como lo son la proposición o pro-
moción de la prueba, la oposición o contradicción a las pruebas, la admisión o
providenciación de las pruebas y la evacuación o materialización de las pruebas,
que conjuntamente con la apreciación de la prueba y la posibilidad de adelantar
la prueba en caso de riesgo de desaparición de las mismas o de modificación
de los hechos, constituyen los derechos constitucionales procesales en materia
probatoria enmarcados en el debido proceso legal a que se refiere el artículo 49
Constitucional.
El proceso laboral como se sabe es de corte oral y atraviesa fundamentalmente
por tres fases o etapas, tales como lo son la alegatoria, la probatoria y la decisoria.
La primera de estas fases o etapas –alegatoria– estará conformada por los actos
procesales de la demanda, la audiencia preliminar y la contestación de la deman-
da, que se realizarán ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; en
tanto que la fase o etapa probatoria, estará conformada por los actos procesales de
proposición o promoción de las pruebas, incorporación de los medios probatorios
propuestos a las actas procesales, oposición o contradicción a la admisión de
los medios de pruebas propuestos, admisión o providenciación de las pruebas,
evacuación o materialización de las pruebas propuestas y apreciación de las
pruebas promovidas y evacuadas en forma completa, actos procesales éstos que
se realizarán en la audiencia preliminar y en la audiencia de juicio, ante el Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución y ante el Juez de Juicio respectivamente.
La última fase o etapa decisoria, estará conformada por el acto procesal decisivo
y decisorio de la controversia judicial, como lo será el fallo correspondiente que
emitirá el Juez de Juicio en la misma audiencia oral o probatoria, oportunidad en
la cual pronunciará el dispositivo del fallo en forma oral, mediante una síntesis
precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho en que se base la deci-
sión, reducida a un acta, una vez que se hayan evacuado los medios de prueba
aportados por las partes o traídos por el juez oficiosamente, y previa descarga de
la partes de sus exposiciones u observaciones finales –alegatos finales– de manera
que puede observarse claramente que en la audiencia de juicio oral o probatoria,
se concentran dos fases o etapas del proceso, tales como lo son la probatoria
–evacuación de las pruebas– y la decisoria, donde el operador de justicia debe
emitir el dispositivo del fallo.
Ahora bien, el procedimiento regulado en la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, comienza mediante una demanda que se propondrá en forma escrita u
oral por ante los Tribunales del Trabajo de Primera de Sustanciación, Mediación
y Ejecución, que deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo

123 ejusdem.
Presentada la demanda correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo
124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si la misma cumple con los requisitos
exigidos, el Tribunal de Sustanciación, Medicación y Ejecución, deberá proceder
a la admisión de la demanda dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su
recibo, ordenando al efecto la notificación de la parte demandada, a fin de que
comparezca a la hora que a bien se determine el operador de justicia, del décimo
día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación, para que
tenga lugar la audiencia preliminar, tal como lo regulan los artículos 126 y 128
de la Ley; si por el contrario, la demanda no cumple con los requisitos exigidos
por el legislador en el artículo 123 de la Ley, a través del despacho saneador y
bajo apercibimiento de perención, ordenará al pretensionante la corrección de la
demanda, la cual deberá efectuarse dentro de los dos (2) días hábiles siguientes
a la notificación que al efecto se realice, todo en el entendido, como lo dispone
el artículo 124 en comento, que la admisión de la demanda deberá producirse
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del libelo de demanda.
Admitida la demanda, y materializada en autos la notificación de la parte
demandada, llegada la oportunidad para que tenga lugar la audiencia preliminar,
la cual por demás será de carácter privado y estará presidida por el Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la asistencia de las partes, conforme
a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se instará
a las mismas a poner fin a la controversia a través de actos de auto-composición
procesal, a cuyo efecto, en cumplimiento del postulado constitucional de solución
de conflictos mediante medios alternativos, el juzgador personalmente mediará
la posición de las partes, en el entendido que de ser positiva la mediación, se
dará por concluido el proceso mediante una sentencia que se dictará en forma
oral e inmediata, homologando el acuerdo de las partes.
En el supuesto de ser infructuosas las gestiones realizadas por el Juez de Sus-
tanciación, Mediación y Ejecución para tratar de mediar o hacer que las partes
lleguen a acuerdos en el proceso, deberá a través de un despacho saneador, de
oficio o a instancia de parte, tal como lo regula el artículo 134 de la Ley, resolver
en forma oral los vicios procesales que pudiere detectar.
Concluida la audiencia oral, sin que se hubiese logrado la mediación y/o el
arbitraje, esto es, la solución del conflicto mediante medios alternativos, dentro
de los cinco (5) días de despacho siguientes deberá la parte demandada proceder
a contestar la demanda, consignando la misma en forma escrita y determinando
con claridad y precisión cuales son los hechos invocados en la demanda que
admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando asimismo los hechos
o fundamentos de su defensa, en el entendido que a falta determinación de los
hechos, la falta de rechazo de los mismos, la falta de exposición de los motivos

del rechazo, o la falta de prueba de los hechos que desvirtúen los elementos del
proceso, traerá como consecuencia la admisión de los hechos expuestos por el
pretensionante como fundamento de su demanda.
Transcurrido el lapso de contestación de la demanda, tal como lo dispone el
artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Sustanciación,
Mediación y Ejecución, remitirá el expediente al Tribunal de Juicio, quien al quin-
to (5º) día de despacho siguiente al recibimiento de las actas procesales, deberá
a través de auto expreso, fijar el día y hora en que tendrá lugar la audiencia oral
de juicio o probatoria, la cual deberá tener lugar dentro de un plazo no mayor a
treinta (30) días de hábiles siguientes contados a partir del mencionado auto, tal
como lo norma el artículo 150 ejusdem.
En la oportunidad de la audiencia de juicio, a la cual deberán comparecer las
partes y que estará presidida por el Juez de Juicio, las mismas expondrán en forma
oral los alegatos contenidos en la demanda y en la contestación, no admitiéndose
la alegación de nuevos hechos, procediéndose –acto seguido– a la evacuación de
los medios de prueba propuestos por las partes y admitidos por el Tribunal de
Juicio, comenzándose por el actor en la forma y oportunidad que determine el
operador de justicia, todo conforme a lo preceptuado en los artículos 151 y 152
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; luego, evacuados los medios de prueba
propuestos por las partes en la forma antes señalada, según el contenido del
artículo 155 de la Ley, las partes tendrán la oportunidad de realizar oralmente
las observaciones que consideren pertinente y concluido el debate, en la misma
audiencia del juicio, el operador de justicia en el plazo máximo de sesenta (60)
minutos, deberá dictar el dispositivo del fallo, donde acoja la pretensión del ac-
cionante o la excepción del demandado, mediante una síntesis precisa y lacónica
de los motivos de hecho y de derecho en que se basa su pronunciamiento.
Pero la culminación de la etapa alegatoria impacta profunda y severamente la
fase o etapa probatoria, ya que de la contestación que produzca el demandado, se
determinará cual es el tema o necesidad de la prueba, es decir, se sabrán cuales
son los hechos controvertidos que sobrevivirán a esta primera fase del proceso
y que serán objeto del debate probatorio, pues no todos los hechos alegados
por el actor en su demanda y por el demandado en su contestación serán objeto
o tema de la prueba, solo aquellos hechos que una vez contestada la demanda
mantengan el carácter de controvertido, serán objeto del debate probatorio, fene-
ciendo en la primera etapa o fase, aquellos hechos que hayan sido admitidos en
forma expresa o tácita, caso éste último cuando la ley obliga, para que los hechos
expuestos en la demanda no queden reconocidos o admitidos, a que los mismos

Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I.
sean expresamente rechazados en forma específica como lo exige el artículo 135

de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Esto significa que al quedar fijado en autos el objeto de la controversia y el
tema de la prueba como consecuencia de la culminación de la fase alegatoria, las
partes no podrán, salvo casos excepcionales, traer a los autos nuevos o sobreve-
nidos hechos y el juzgador no podrá pronunciarse sobre otros hechos distintos
a los planteados por las partes en su escrito libelar y en su contestación, pues
ya los límites de la jurisdicción han quedado fijados, so pena de incurrirse en el
vicio de incongruencia positiva, al pronunciarse sobre hechos no expuestos en
el proceso o de incongruencia negativa, al dejar de pronunciarse sobre hechos
expuestos en el proceso, circunstancia que se regula en el parágrafo único del
artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa:
Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos,
como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando
éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o
condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca
que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad
con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan
sido pagadas.
Luego, conforme a la norma transcrita observamos, que en materia laboral ha
sido eliminado el vicio de la sentencia referido a la ultrapetita, consistente en
otorgarse mas de lo pedido o solicitado en la demanda, pues resulta viable la con-
denatoria al pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones distintos
de los requeridos o solicitados por las partes o el pago de cantidades de dinero
mayores a las reclamadas, pero siempre que hayan sido discutidas en el proceso
–alegadas– y probadas. Entendemos que esta norma se refiere al hecho que en el
petitorio la parte accionante no haya solicitado o reclamado –requerido– el pago
de determinados conceptos por prestaciones sociales o indemnizaciones, pero
que no obstante a ellos, han sido alegados en la demanda como hecho constitutivo
y han sido rechazados por el demandado en su contestación, existiendo en el
proceso pruebas sobre dichos conceptos que corresponden al reclamante, o que
han sido reconocidos expresa o tácitamente, bien por no haber sido rechazados,
bien por no asistir el demandado a la audiencia preliminar, bien por no contestar
la demanda, pero en todo caso, para que el juzgador pueda condenar a conceptos
no reclamados o mayores a los reclamados, en el proceso debe existir el alegato
de parte sobre tal concepto –prestaciones, indemnizaciones o mayores sumas– y
la prueba del mismo, o bien, la falta de rechazado del hecho o la inasistencia
a la audiencia preliminar o a la contestación de la demanda, pues el proceso
laboral, como hemos señalado, está regido por el principio dispositivo penetrado
por el inquisitivo o dispositivo atenuado, donde el juzgador se encuentra atado

a los hechos expuestos por las partes, es decir, que la carga de la afirmación o
negación de los hechos compete a las partes y en materia probatoria, son las
partes quienes tiene la carga de la prueba, no obstante a la actividad probatoria
oficiosa del juzgador que bajo ninguna premisa puede utilizarse para suplir
pruebas de partes.
En tal sentido, si bien en materia probatoria fue eliminado el vicio de ultra-
petita, se mantiene el principio de congruencia, de alegato de hechos por las
partes y de la carga probatoria, este último que no se trastoca o desnaturaliza por
la facultad probatoria oficiosa del Juez de Juicio y el acuerdo de prestaciones o
indemnizaciones o pago de sumas mayores a las requeridas por parte del operador
de justicia, ante la ausencia de pedimento de tales conceptos, solo será posible
en la medida que los hechos sobre dichas circunstancias hayan sido traídos al
proceso por las partes y demostradas, pues al juez no corresponde la búsqueda
oficiosa de los hechos.
Pero volviendo al tema inicial, encontramos que la traba de la litis y la culmi-
nación de la fase alegatoria, marcan de manera definitiva, cuales serán aquellos
hechos que transpolarán la barrera de la primera etapa para incrustarse en
la etapa probatoria, pues no todos los hechos sobreviven a la fase alegatoria,
algunos mueren en la misma y solo aquellos que logren traspasar la barrera o
frontera, pasarán a la etapa probatoria, siendo estos hechos aquellos que luego
de producirse la contestación de la demanda, mantengan el carácter de contro-
vertidos, ya que si el hecho alegado por el actor ha sido reconocido expresa o
tácitamente por el demandado, se elimina el carácter de controvertido del hecho,
de donde se deduce que la culminación de la etapa alegatoria determinará cual
es el objeto o tema de la controversia, fijándose así los hechos que sobreviven a
esta primera fase.
También la etapa alegatoria impacta en la probatoria, ya que luego de produ-
cida la contestación de la demanda, cada parte sabrá qué extremos de hechos
tendrá que demostrar para ver coronada con éxito su pretensión o excepción,
es decir, que se determinará a quien corresponde el interés de demostrar los
hechos controvertidos en el proceso, elemento éste referido a la carga de la
prueba o principio de auto-responsasibilidad, donde cada parte tendrá el
interés de demostrar el hecho que sirve de presupuesto de la norma jurídica
que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o inva-
lidativa o modificativa del derecho que reclama y ha solicitado en su beneficio.
Luego, el accionante al momento de introducir su demanda, sabe cuales son los
extremos de hecho que debe demostrar para alzarse con el triunfo judicial, pero
dependiendo de la conducta que adopte el demandado al ejercer sus defensas,
se sabrá si el accionante sigue manteniendo la carga de la prueba de los hechos
en que fundamentó su pretensión, o si por el contrario la carga de la prueba se

ha trasladado a la parte demandada.
A modo de ejemplo veamos:
Se demanda al patrono como consecuencia de un despido injustificado, donde
se alega la existencia de la relación laboral, un determinado salario devengado, el
tiempo de la relación laboral y la causa del despido. Al momento de contestar la
demanda, el patrono únicamente manifiesta que el actor no devengaba el salario
señalado en la demanda, sino otro. De la circunstancia expresada se observa,
que de los cuatro hechos expuestos por el actor en su demanda, tres de ellos
han quedado reconocidos por no haber sido contradichos en forma expresa,
y el único que mantuvo el carácter de controvertido fue el salario, hecho éste
que deberá demostrar el demandado, por lo que sólo un hecho de los cuatro
que configuraban la columna vertebral de la pretensión, sobrevivió a la primera
fase del proceso, solo uno de los hechos logró traspasar la barrera de la fase
alegatoria e incrustarse en la fase probatoria, por lo que la prueba solo recaerá
sobre ese hecho que mantuvo el carácter de controvertido, correspondiéndole
al patrono la carga de la prueba de dicho hecho, al haber traído al proceso un
hecho modificativo nuevo.
Es así como la contestación de la demanda o de su falta de contestación, trae
como consecuencia que se produzca la distribución o eventual inversión de la
carga de la prueba o del riesgo probatorio.
Pero como hemos venido expresando, el éxito en el proceso, no lo obtendrán
aquella parte que alegue más o mejores hechos, por el contrario, el ganancioso
en el proceso será aquella parte que logre demostrar sus extremos de hecho,
pero ¿qué es la Prueba?.
El problema general de la prueba no se centra únicamente en lo que es, lo cual
obedece a la pregunta ¿Qué es la prueba?; sino también se traslada al objeto, tema
o necesidad de la prueba que atiende a la pregunta ¿Qué se prueba?; a la forma
de demostrar en el proceso los hechos controvertidos, que atiende a la pregunta
¿Cómo se prueba?; a las etapas procesales donde se materializa la actividad
probatoria, que obedece a la pregunta ¿Cuándo se prueba?; a la necesidad de la
prueba, es decir, a la carga de la prueba –principio del riesgo probatorio– que
obedece a la pregunta ¿Quién prueba?; y finalmente a la forma como el juzgador
apreciará las pruebas aportadas al proceso, que atiende a la pregunta ¿Cómo se
valoran las pruebas?.
Esta problemática planteada en forma de preguntas, será abordada en los
siguientes capítulos, limitándonos en el presente tema al primero de los aspectos
determinado, es decir, a lo que debe entenderse por pruebas.

Hernando Devis Echandía, ob. cit.
3. La prueba judicial. Noción. Definición. Características

Uno de los actos esenciales en la secuela del proceso, es precisamente el de
pruebas, que tienen por finalidad esencial llevar al juzgador al convencimiento
de los hechos controvertidos en el mismo, al convencimiento de la verdad –in-
terés– aunque sea procesal, los cuales según Goldschmidt, gozan de la categoría
de actos de parte, dado que su ofrecimiento no es otra cosa que la gestión de una
de ellas o de ambas para lograr la certeza de un hecho concreto, mediante el uso
de determinado medio de prueba.
Por tales motivos, el ofrecimiento de las pruebas es un acto del proceso, que
incumbe a las partes, cuya finalidad es la demostración de la verdad y razón de las
pretensiones deducidas, teniendo las partes por su misma función y esencia en el
proceso, el Derecho constitucional –artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela– e interés de probar, haciendo uso para tal fin de todos
aquellos medios concedidos por la ley, en forma regulada o no, siempre que no
sean prohibidos expresamente –principio de la libertad probatoria– quedando
siempre a salvo la actividad probatorio-oficiosa permitida al operador de justicia,
por lo que podría entenderse que el concepto de pruebas, en un sentido jurídico
comprende:
a. La acción de probar, o sea de aportar los elementos suficientes capaces de
llevar al ánimo del juez la convicción necesaria que le permite plasmar en
su sentencia la exacta realidad de los hechos afirmados o negados;
b. Como el producto de la acción de probar; y
c. Como el logro obtenido por el examen concienzudo de esos medios de
pruebas traídos al proceso, que serán los vehículos esclarecedores de los
hechos alegados y controvertidos, lo cual no lleva a establecer la noción de
la prueba.
Esos caracteres los enseña Florian, quien al definir la prueba expresa que en
el lenguaje jurídico, la palabra pruebas goza de varios significados, no denomi-
nándose así a aquella que sirve para proporcionarnos la convicción de la verdad
y del hecho o cosa, sino también al resultado mismo y al procedimiento que se
sigue para obtenerla.
Al referirse a la noción de prueba, Bello Lozano10 nos enseña que no siempre
es fácil llevar a una exacta definición de lo que en el proceso se entiende por
pruebas, ello debido a las dificultades para perfilar sus límites y precisar su ver-
dadero contenido, lo cual se debe señaladamente a que en el ámbito procesal, en
ocasiones se relaciona con el tráfico jurídico en general, pero también se relaciona

James Goldschmidt. Derecho Procesal Civil.

Eugenio Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal.
10
con el dominio de la lógica, con la investigación en las diferentes ciencias y con

su gran relieve e importancia en las relaciones sociales y humanas, a cuyo efecto,
el maestro italiano Francisco Carnelutti, nos dice, que el probar es una actividad
del espíritu dirigida a la verificación de los hechos que se intentan conocer o
dar por conocidos.
Luego, en el proceso el operador de justicia debe valorar jurídicamente el
hecho, circunscribiéndose únicamente a lo alegado y probado por las partes
contendoras, ya que en ellos deberá asentarse el fundamento de su decisión, por
lo que cuando el hecho no se halla presente, es decir, cuando no puede apreciarse
por los sentidos, sino que debe evidenciarse por operaciones del intelecto para
darle su debida valoración, el sentenciador ha de servirse de procedimientos o
recursos que le permitan su cabal conocimiento, lo que se logrará a través del
uso de las pruebas.
Para Guasp,11 las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar
al órgano jurisdiccional, el instrumento necesario para la emisión del fallo, ya
que el juez tiene que comprobar los datos que señalan el sentido de su decisión,
los cuales deben ser o al menos parecer concluyentes en relación a su exactitud
y certeza.
De la doctrina se aprecia, que la actividad alegatoria se complementa con la
probatoria, la cual se dirige a proporcionar el convencimiento del juez sobre los
hechos controvertidos en el proceso, actos éstos que forman la instrucción de
la causa en el proceso de cognición, de manera que en el proceso no basta la
simple afirmación o negación de hechos como fundamento de la pretensión o
excepción, ya que ante la ausencia de certeza de los mismos, para que el juzgador
pueda tenerlos como ciertos y pasen a formar la premisa menor del silogismo
judicial como consecuencia de su establecimiento, se requiere de la aportación
de los medios de pruebas que demuestran esas afirmaciones y negaciones, los
cuales deben ser aportados por las partes.
Prieto Castro al referirse a la noción de pruebas, observa que la misma es
fundamental para el proceso, ya que de la acción, excepciones y defensas, derivan
los hechos jurídicos a los que la ley asocia consecuencias que tratará de evitar el
demandado, por lo que la prueba no solo es necesaria en el ámbito del proceso
civil, sino que es de necesidad más apremiante en el proceso penal, por las ca-
racterísticas e intereses puestos en juego en esta clase de procesos; así para que
un tribunal penal declare la existencia de responsabilidad criminal e imponga
una sanción penal a una determinada persona, es preciso que adquiera la certeza
del cometimiento de la infracción penada legalmente y de la autoría del hecho,
es decir, el tribunal ha de convencerse de la veracidad de determinados hechos,
11
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil.
los cuales se adquirirán a través de los medios de prueba que se utilicen en el

proceso, de aquí el concebir a la prueba, como los elementos o medios con los que
puede constituirse la realidad pre-teórica, pudiéndosela considerar igualmente
como fin, objeto, materia de proceso, o actividad que se realiza dentro de él.
Concluyendo encontramos que en función a la noción de las pruebas judiciales,
las mismas se hacen necesarias para que el juzgador pueda establecer los hechos
que se juzgan y aplicar la correcta norma de derecho al caso concreto, declarando
la voluntad de la ley y acogiendo como cierta alguna de las dos afirmaciones o
negaciones de las partes –verdad o interés– pruebas que deben ser aportadas
por las partes o que pueden excepcionalmente ser traídas oficiosamente por el
operador de justicia.
Pero insistimos, ¿qué es la prueba judicial?.
Etimológicamente, la palabra prueba proviene del latín proba –de “prue-
ba”– postverbal del verbo probo –are “probar”–, denominativo de probus. Luego, el
verbo probare significa encontrar, demostrar, que se traduce en el francés preuve,
en el italiano prova, en el portugués prova, en el alemán beweis.12
Por su parte Kielmanovich, al referirse al origen etimológico de la palabra
prueba, expresa que deriva del latín probe, que se traduce como buenamente,
rectamente u honradamente, cuya acepción lógica es demostración o comproba-
ción de la verdad de una proposición, siendo en consecuencia la demostración
de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado.
Para Carnelutti,13 la prueba es considerada como aquella que no solo sirve
para el conocimiento del hecho, sino también como la certeza o convicción que
aquel proporciona, siendo en sentido amplio, un equivalente sensible del hecho
que habrá de valorarse.
Goldschmidt,14 la considera como el conjunto de actos de las partes que tienen
por fin convencer al juez acerca de la verdad de la afirmación de un hecho.
Guasp,15 señala que la prueba constituye la actividad que se propone de-
mostrar la existencia o inexistencia de un hecho y la verdad o falsedad de una
afirmación.
Bethan,16 considera la prueba objetivamente, desde el más amplio sentido,
como un hecho supuestamente verdadero que se presume, debe servir de motivo
de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho.
12
Eduardo Couture. Vocabulario Jurídico, p. 491.
13
Francisco Carnelutti, ob. cit.
14
James Goldschmidt, ob. cit.
15
Jaime Guasp, ob. cit.
16
Jeremías Benthan. Tratado de Legislación y Tratado de las Pruebas.
Kielmanovich, expresa que la prueba judicial en sentido estricto, es un pro-

cedimiento para la fijación de los hechos de interés para la litis, no admitidos
expresa o tácitamente, a partir de las concretas fuentes –personas o cosas– que
el ordenamiento jurídico determina o autoriza en la especie, con abstracción de
que el mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción del juez acerca
de su probable existencia o inexistencia, según las reglas de la sana crítica o libre
convicción o las reglas de prueba legal, tasada o tarifada.17
Chiovenda,18 expresa que la prueba consiste en crear el convencimiento del
juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos en el proceso, lo que implica
suministrarle los medios para tal fin.
De Malatesta,19 al referirse al concepto de prueba, señala que la misma es la
relación particular y concreta entre el convencimiento y la verdad.
Kisch,20 considera que la prueba son los motivos o los medios que producen
la convicción del juez.
Antonio Rocha,21 señala que probar no es otra cosa que poner de manifiesto
la verdad de los hechos en su modo preciso de ser o de haber sino y en infundir
sobre su existencia y modalidades una convicción llevada hasta el límite que en
cada caso exige la ley. Luego, expresa que partiendo de este concepto de certeza,
que es la demostración de la verdad, la que no es otra cosa que la conformidad de
la idea con la cosa o con el hecho, las pruebas jurídicas vienen a ser el medio por
el cual llegamos a conocer con mayor o mejor certeza la verdad de los hechos.
Devis Echandía,22 expresa que probar es aportar al proceso, por los medios y
procedimientos aceptados en la Ley, los motivos y las razones que produzcan
el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos y agrega que la prueba
judicial –en particular– es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios
o procedimientos aceptados en la Ley, para llevarle al juez el convencimiento o la
certeza sobre los hechos, existiendo prueba suficiente en el proceso, cuando en
él aparece un conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento
o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su
decisión, obtenidos por los medios, procedimientos o sistemas de valoración
que la ley autoriza.
17
Jorge Kielmanovich. Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pp. 21 y 22.
18
Guiseppe Chiovenda. Instituciones.
19
Nicolás Framarino De Malatesta, ob. cit.
20
Wilhen Kisch, ob. cit.
21
Antonio Rocha Alvira. De la Prueba en Derecho.
22
Luego, siguiendo las enseñanzas de los ilustres probacionistas patrios Bello

Lozano23 y Bello Lozano Márquez,24 al ensayar una definición de pruebas judi-
ciales creemos, que es la razón o argumento tendiente a demostrar en un proceso
jurisdiccional, la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos afirmados
o negados por las partes y sobre los cuales recaerá la actividad jurisdicción, que
conformarán la premisa menor producto del establecimiento de los hechos, en
otros términos, la razón o argumento tendiente a demostrar la verdad o falsedad
de los hechos afirmados o negados sobre los cuales se litiga en el proceso.
De la definición destaca:
a. Las pruebas judiciales solo recaen sobre hechos.
b. Los hechos que son tema de la prueba son las afirmaciones o negaciones
expuestas por las partes que sean controvertidas, descartándose aquellas
afirmaciones o negaciones expresa o tácitamente reconocidas.
c. Las pruebas judiciales contienen la razón o argumento tendiente a demostrar
al juzgador la verdad o falsedad de los hechos debatidos en el proceso.
d. Las pruebas judiciales tiene por finalidad acreditar los hechos controverti-
dos, para ser tenidos como ciertos y formar la premisa menor del silogismo
judicial o cuestión de hecho.
4. Base constitucional del Derecho probatorio y de la prueba judicial

El tema de la prueba judicial encuentra su constitucionalización en el artículo
49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la
cual, tratándose de pruebas judiciales, las partes en el proceso judicial, tienen
el derecho a aportar, proponer o producir los medios de pruebas que tiendan
a demostrar los hechos controvertidos afirmados o negados que le favorecen
y que se subsumirán en las normas jurídicas contentivas de las consecuencias
jurídicas solicitadas o pedidas por éstas; también la garantía judicial involucra
el derecho a contradecir y controlar las pruebas, evacuar las pruebas y a que la
mismas sean apreciadas o valoradas por el órgano jurisdiccional –principio de
exhaustividad–. Luego, la prueba judicial tiene su base en la propia Constitución
y forma parte del debido proceso, es decir, constituye una garantía constitucional
procesal que permite a las partes la aportación y evacuación de todas las pruebas
que sean legales y pertinentes para demostrar las afirmaciones o negaciones que
sostienen en el proceso como fundamento de su pretensión o excepción y obliga
a los operadores de justicia a velar por dicha garantía y permitir dicha promo-
ción y evacuación, así como el derecho a contradecir cada medio probatorio y
controlarlo, estando obligados a apreciarlos para establecer la premisa menor
23
24
Humberto Bello Lozano Márquez, ob. cit.
del silogismo judicial –cuestión de hecho– como motivación impretermitible

que deben contener los fallos judiciales en cumplimiento de la garantía a la
tutela judicial efectiva –artículo 26 Constitucional– evitándose así la anarquía,
arbitrariedad y gobierno de los jueces.
A través de los medios de pruebas se establecen los hechos alegados por las
partes, los cuales deben tenerse como fijados por el operador de justicia para
aplicar la correcta norma de derecho, todo lo cual garantiza el contenido de los
artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
lo que traduce, que la prueba judicial encuentra su base en el propio texto
constitucional –constitucionalización–.
Todo lo anterior nos lleva a expresar, que el derecho a probar, el derecho a la
prueba judicial es de rango constitucional, consistente en el derecho y garantía
de aportar al proceso judicial todos aquellos medios probatorios que consideren
legales y pertinentes para convencer al juzgador de la afirmación o negación de
los hechos en que se fundamenta la pretensión o excepción, lo cual involucra
o implica:
a. El derecho a promover o proponer los medios de prueba que consideren
pertinentes.
b. El derecho a contradecir los medios de prueba aportados por la parte
contraria, para que no sean admitidos por el operador de justicia.
c. El derecho a que las pruebas propuestas sean providenciadas o admitidas
por el órgano jurisdiccional.
d. El derecho a evacuar las pruebas propuestas y admitidas por el órgano
jurisdiccional.
e. El derecho a controlar las pruebas.
f. El derecho a que las pruebas una vez admitidas y evacuadas, sean apreciadas
por el juzgador.
Pero el derecho a producir, proponer o promover pruebas en el proceso, como
derecho constitucional procesal no es irrestricto, pues las partes sólo pueden
producir aquellos medios de pruebas que regulados o no por la Ley, no se
encuentren prohibidos, esto es, medios de pruebas legales; que sean pertinentes,
esto es, que tiendan a demostrar los extremos de hechos controvertidos en el
proceso; que sean relevantes, esto es, que sean útiles en la solución de la causa;
que sean idóneos o conducentes, esto es, que los medios de pruebas sirvan para
demostrar los hechos concretos que sirven de sustento de las normas jurídicas;
que sean lícitos, esto es, que hayan sido obtenidos sin lesionar derechos consti-
tucionales o fundamentales; que sean tempestivos, esto es, que se produzcan en
el tiempo y oportunidad procesal previsto en la Ley; de manera que esta garantía
constitucional permite la producción de pruebas legales, pertinentes, relevantes,
conducentes o idóneas, lícitas y tempestivas, no constituyendo una limitación

al derecho constitucional de la producción de pruebas, las limitaciones que el
legislador establece en las leyes orgánicas, especiales y orgánicas, pues el derecho
a producción o proposición de la prueba debe estar regido por normas que
garanticen su promoción en el marco del debido proceso legal.
La obstaculización u obstruccionismo en la proposición o promoción de la
prueba, bien por parte del órgano jurisdiccional como de alguna de las partes,
es lesivo no solo del derecho constitucional al debido proceso legal referido al
derecho a producir pruebas, sino que además vulnera el derecho constitucional
de la defensa, pues la limitación a la producción de pruebas fuera de los límites
legales previstos en las leyes, impedirá la demostración de las afirmaciones o
negaciones que expresen las partes en el proceso como fundamento de su pre-
tensión o excepción, lo cual puede ser controlado por la vía ordinaria a través del
recurso de apelación en los casos permitidos, por la vía extraordinaria, mediante
el ejercicio del recurso de casación.
Pero el derecho constitucional procesal de producción de pruebas como se
viene expresando, también regula lo concerniente al derecho de contradicción
y control de la prueba, el cual es una emanación del derecho constitucional de
la defensa, conforme a los cuales las partes tienen el derecho de contradecir
las pruebas aportadas al proceso por su contraparte y a hacer observaciones,
objeciones, reclamos, en fin, fiscalizar o controlar su evacuación o materialización
en el proceso, luego de admitidas.
El principio de contradicción en materia probatoria, consiste en el legítimo
derecho que tiene en el proceso, la parte no promovente de las pruebas, de
atacar u oponerse a la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte
contraria, todo con el objeto que las mismas no puedan legalmente ingresar al
proceso y producir sus efectos procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el
resultado de las pruebas que se hayan materializado en el proceso, con motivo
de las actividades de las partes, para enervar sus efectos y evitar de esta manera
que puedan ser apreciadas por el operador de justicia. Luego, como expresa
Cabrera Romero,25 el derecho que tienen las partes en el proceso de objetar las
pruebas aportadas por la contraparte, encuentra su basamento en el principio
de contradicción de la prueba, la cual se manifiesta a través de dos figuras, la
oposición y la impugnación.
La primera de ellas, esto es, la oposición, es la forma como se materializa el
principio de contradicción de la prueba, conforme a la cual, la parte no promo-
vente de la prueba, podrá impedir que la prueba ingrese legalmente al proceso,
por ser manifiestamente ilegal, impertinente, ilícita, inidónea, extemporánea o
25
Jesús Eduardo Cabrera Romero. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo I.
por estar irregularmente promovida, a través de la correspondiente oposición,

siendo que la figura de la oposición es de carácter preventiva, que tiene como
objeto que el medio de prueba promovido no ingrese al proceso y sea inadmitido
por el operador de justicia in limine litis.
Por su parte la impugnación, es la forma de atacar, enervar o contradecir los
medios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido o no
oposición, para que éstos no produzcan efectos procesales, es decir, para que no
influyan en el ánimo del decisor.
En este sentido, las partes pueden impugnar o atacar las resultas de los medios
probatorios que hayan sido evacuados en el proceso, con el objeto de despojar al
medio de la apariencia de prueba, esto es, como señala Cabrera Romero,26 una
vez que la prueba ha ingresado al proceso como consecuencia de haber sido
admitida, al no ser manifiestamente ilegal o impertinente, a través de la impug-
nación, pueden las partes desvirtuar esa apariencia de legalidad y pertinencia,
circunstancia ésta que materializa el derecho constitucional de la defensa a través
de la contradicción de la prueba.
Devis Echandía27 al referirse al principio en estudio, señala que el mismo
consiste en el derecho que tiene la parte a quien se le opone una prueba, de
conocerla y discutirla, lo cual incluye el derecho a contradecirla, por lo que se
rechaza el principio de la prueba secreta, es decir, de aquella practicada a espaldas
de las partes o de una de ellas.
Por su parte Parra Quijano28 expresa, que la parte contra la cual se postula la
prueba, se opone o aporta una prueba, debe conocerla, y ella –la prueba– no se
puede apreciar sino se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa
parte, ya que al proceso no pueden ingresar pruebas subrepticias, escondidas o
a espaldas de la contraparte.
Pero como se viene señalando, el derecho constitucional de la defensa en
materia probatoria, no solo se manifiesta a través de la contradicción de la prueba,
sino también, a través del principio de control de la prueba, el cual consiste, en el
derecho que tienen las partes en el proceso, de concurrir a los actos de evacuación
de los medios probatorios promovidos y admitidos, a fin de realizar las actividades
asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal, e igualmente, para hacer
las observaciones y reclamos que considere necesario.
De esta manera, las partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de
su evacuación, así como el momento señalado para su recepción en autos, todo
con el fin de que puedan asistir a su evacuación y hagan uso de los derechos
26
Jesús Eduardo Cabrera Romero. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo II.
27
Hernando Devis Echandía. Teoría general de la Prueba Judicial. Tomo I.
28
Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio.
que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los
medios, ya que como expresa Cabrera Romero,29 el principio en cuestión tiene
por fin evitar que se incorporen a los autos hechos traídos por medios proba-
torios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigilancia y
fiscalización de los medios.
Concluyendo señalamos, que el principio de control de la prueba, es aquel que
garantiza a las partes el derecho de intervenir en los actos de prueba, para vigilar,
fiscalizar, cuestionar o hacer las observaciones que consideren pertinentes y que
sean permitidas, en su evacuación.30
Siguiendo con el análisis de los elementos que comprende la producción de
pruebas, encontramos que dicho derecho constitucional involucra el derecho
a evacuar las pruebas propuestas por las partes y que hayan sido admitidas, de
manera que el operador de justicia debe materializar los medios de pruebas
promovidos en el tiempo que al efecto regula el legislador, sin lo cual, vulnerará
no solo el derecho de producción de pruebas –debido proceso– sino también el
derecho a la defensa.
Por último, el derecho constitucional referido a la prueba judicial, involucra el
derecho a que el operador de justicia, una vez que la prueba ha sido promovida,
admitida y evacuada, sea apreciada en la decisión definitiva, donde se expresa en
forma motivada si la misma se aprecia o desecha, constituyendo éste un derecho
un elemento que permite al justiciable saber el criterio que tomó el juzgador
para apreciar o no las pruebas producidas en autos y la forma como se construyó
la premisa de hecho, es decir, como se fijaron o establecieron los hechos que
tiene por cierto el juez en la sentencia, todo lo cual evita la arbitrariedad judicial
común en nuestros tribunales de la República.
Conclusión de lo anterior es que tanto el Derecho probatorio como la prueba
judicial encuentran su regulación en el texto constitucional, siendo las leyes
y códigos los instrumentos que regulan y desarrollan dicho derecho, ello no
obstante a que en materia laboral, no hubo regulación alguna en cuanto a la opor-
tunidad de oposición o contradicción de la prueba judicial, lo cual constituye un
evidente error lesivo del derecho constitucional en materia probatoria, pero que
no obstante a ello y como se verá, no es limitativo del ejercicio de tal derecho.
5. Prueba judicial y medio de prueba

Como se ha venido expresando, si bien se habla que la prueba es la razón o
argumento tendiente a demostrar la existencia o inexistencia de un hecho, la
misma no puede confundirse con el medio de prueba, ya que una cosa es la
29
Jesús Eduardo Cabrera Romero, ob. cit.
30
Para profundizar sobre el tema recomendamos al lector consultar la obra Tratado de Derecho Probatorio.
Tomo I. De la Prueba en General, del coautor Humberto Enrique III Bello Tabares. 2002.
prueba y otro el medio de prueba, aunque en algunas ocasiones estos elementos

se confunden.
Como expresa Ugo Rocco, se puede diferenciar la prueba del medio de prueba,
ya que en sentido estricto, son pruebas judiciales las razones o motivos que sirven
para llevarle al juez la certeza de los hechos; en tanto que por medio de prueba,
deben entenderse los elementos o instrumentos utilizados por las partes o por
el juez, que suministran esas razones o argumentos. Luego, probar en el proceso,
no es más que una actividad de parte, consistente en llevar a él, por los medios y
procedimientos permitidos por la ley, las razones que convenzan al juzgador de
la certeza o veracidad de los hechos cuestionados.
Por su parte Dellepiane, al hablar de la diferencia entre prueba y medio de
prueba, señala que la misma es muy sutil, ya que probar es la acción de hacer
prueba, como cuando se dice que al actor incumbe la carga de la prueba de los
hechos afirmados por él –actor probat actionem– con lo cual se preceptúa que
es él quien debe suministrar los elementos de juicio o producir los medios
indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base
de su pretensión, sin cuya demostración perdería el pleito, en tanto que medios
de prueba, son los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o
recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos. De esta
manera, el medio de prueba es el vehículo o transporte por conducto del cual
se lleva al proceso esas razones o argumentos demostrativos de la existencia o
inexistencia de los hechos controvertidos –pruebas–.
En definitiva, la prueba es la razón o el argumento que demostrará la verdad
o no de los hechos controvertidos, en tanto que los medios de prueba, serán
aquellos instrumentos o vehículos legales, lícitos, relevantes, pertinentes e idó-
neos, así como tempestivos, que llevarán al proceso esas razones o argumentos
demostrativas de afirmaciones o negaciones que hagan las partes, a cuyo efecto
y a modo de ejemplo podríamos señalar:
En cuanto a la prueba testimonial, el medio de prueba sería la prueba testi-
monial como tal, el testigo, en tanto que la prueba, la razón o argumento demos-
trativo de la existencia o no de los hechos controvertidos, sería la declaración o
deposición del testigo; en materia de prueba instrumental, el medio de prueba
sería el instrumento contentivo de la declaración –continente– y la prueba, sería
la declaración contenida en ese instrumento o documento –contenido–.
En materia laboral, encontramos que el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo expresa:
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos
por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controver-
tidos y fundamentar sus decisiones.
Luego, de la norma transcrita puede apreciarse que el legislador confunde la

noción de prueba y de medio de prueba, pues los que tienen por objeto acreditar
los hechos expuestos por las partes para producir certeza al juzgador respecto
de los puntos controvertidos, no son los medios de prueba, son las pruebas, ya
que los primeros son los instrumentos o vehículos como se llevan al proceso esas
razones o argumentos que llevan al operador de justicia a establecer los hechos
afirmados o negados por las partes.
6. Naturaleza jurídica de la prueba judicial

La importancia de la determinación de la naturaleza de la prueba judicial, estriba
en el hecho de saber si la misma pertenece al derecho sustantivo o adjetivo o
procesal. Luego, la doctrina sostenida por los modernos procesalistas enseña que
las pruebas pertenecen al campo procesal, ya que tanto en su aplicación como
en su estudio toca de lleno esta actividad, aunque su regulación enumeración y
características se encuentre en textos sustantivos, pues los conceptos correspon-
den a su verdadera esencia y no a su inserción en uno u otro cuerpo.
Prieto Castro31 explica –en sentido amplio– que el Derecho civil regula la
constitución de las relaciones jurídicas y la adquisición de derechos subjetivos,
pero no estatuye nada sobre la determinación –judicial– de la existencia de las pri-
meras, ni acerca de la efectividad o aseguramiento de los segundos; sus preceptos
están dirigidos a las partes como destinatarios, les señalan normas de conducta,
les conceden derechos y les imponen cargas, convirtiéndose en normas para el
juez –que ha de fallar– en virtud de la obligación que tiene de hacer efectivo
en el caso concreto el derecho objetivo; en tanto el derecho procesal civil tiene
como objeto la regulación de las instituciones y de los requisitos previos de la
tutela judicial de los derechos, la clase, la forma y efectos de esta protección y el
procedimiento para obtenerla.
Guasp,32 al referirse a la naturaleza jurídica de las pruebas, enseña que existen
dos clases de pruebas: una material y una procesal o judicial, en sentido estricto.
La primera de ellas –prueba material– es aquella que en el ámbito de las rela-
ciones jurídicas regidas por el derecho material, se destina a la justificación de
la existencia de determinados acaecimientos de la vida real; no teniendo como
finalidad específica la convicción psicológica del juez, ni de ningún destinatario
personal determinado, sino simplemente acreditar objetivamente el dato a que
la prueba se refiere, es decir, proporcionar en definitiva legitimaciones para el
tráfico jurídico, abstracción hecha de cualquier repercusión procesal en que
ulteriormente pueda pensarse.
31
Leonardo Prieto Castro. Derecho Procesal Civil.
32
En cuanto a la prueba procesal o judicial –agrega– es aquella que se dirige

a producir la convicción psicológica del juez, en un sentido determinado, con
respecto a un dato o conjunto de datos procesales, donde ya no hay que hablar
de justificaciones objetivas, sino de comprobaciones personalmente dirigidas a un
sujeto particularizado. Luego, lo anterior hace concluir al maestro español, que
la prueba pertenece al derecho procesal civil y por tanto no debe ser regulada
en los textos materiales, como sucede en los Códigos Civiles o de Comercio, es
algo que la doctrina procesal ha demostrado de manera abrumadora.
Por su parte Silva Melero,33 considera que el carácter procesal de las normas
probatorias no puede ser puesto en duda, aunque su regulación aparezca para-
lelamente en el derecho sustantivo y el adjetivo.
Para Chiovenda,34 las normas probatorias pertenecen al derecho adjetivo, y esa
coexistencia en los Códigos materiales y procesales tiene su origen en la tradición
latina, pero ello no implica que las últimas hayan cambiado de naturaleza.
Son partidarios de la tesis referida a que la prueba entra solo en el campo
civil, Leo Rosemberg35 en Alemania y en Argentina Isidoro Eisner36; en tanto que
Carnelutti37 y Manuel De La Plaza,38 se inclinan por una posición ecléctica, la
cual pareciera ser la posición adoptada por nuestra legislación, donde las normas
reguladoras de las pruebas, se encuentran tanto en los textos sustantivos como
adjetivos.
Montero Aroca,39 al referirse a la naturaleza jurídica de las normas sobre
pruebas, expresa que los procesalistas y los civilistas franceses de principios del
siglo XIX, los que realizaron el Code Civile de 1804 y el Code de Procédure Civile
de 1806, partían de distinguir dentro de la prueba entre normas materiales y
normas procedimentales, orientación ésta que repercutió en todos los ordena-
mientos legales que de una u otra manera inspiraron el Código Civil Francés,
pero que en tiempos actuales esta distinción es totalmente insostenible, dado
que el criterio de colocación de la norma en un cuerpo legal u otro no puede
servir para la determinación de la naturaleza de la norma sobre pruebas, ya que
las mismas vienen determinadas por el ámbito en que incide la consecuencia
jurídica de la norma en sí.
33
Valentín Silva Melero, ob. cit.
34
Guiseppe Chiovenda, ob. cit.
35
Leo Rosenberg. Derecho Procesal.
36
Isidoro Eisner. Estudio sobre la Prueba.
37
Francesco Carnelutti, ob. cit.
38
Manuel De La Plaza. Derecho Procesal Civil.
39
Juan Montero Aroca. La Prueba en el Proceso Civil.
En este sentido, sigue diciendo el procesalista español, que las pruebas son
procesales cuando sus consecuencias jurídicas se proyectan sobre la potestad
jurisdiccional, sobre las situaciones jurídicas de los sujetos procesales y sobre los
actos que integran el proceso, incluidos los requisitos y efectos de esos actos, por
lo que las normas sobre pruebas, son eminentemente de derecho procesal.
Para nosotros, siguiendo a Bello Lozano,40 las pruebas judiciales se encuentran
en el campo del derecho procesal, es decir, que su naturaleza es enteramente
procesal, ya que no obstante a que las normas probatorias se haya tanto en textos
sustantivos como adjetivos, éstas tienen por objeto regular la actividad proba-
toria que se desplegará en la secuela, en el decurso del proceso jurisdiccional,
para demostrar en él la existencia o inexistencia de los hechos debatidos en la
contienda judicial, ello no obstante a reconocerse el carácter material de las
disposiciones legales que consagran las pruebas, todo en función de los siguientes
razonamientos:
a. La mayoría de los hechos, actos y negocios jurídicos para su desarrollo no
necesitan del remedio extremo del proceso, pero cuando las partes acuden
al órgano jurisdiccional ha terminado el conocimiento extraprocesal.
b. Cuando culmina el conocimiento extraprocesal, dando nacimiento de esta
manera al litigio, se requiere de la prueba, lo cual no es otra cosa que la
acreditación de los hechos debatidos en el proceso.
Luego, la cuestión de la prueba y de los medios probatorios, son en principio
iguales fuera y dentro de él, pero en cuanto han de utilizarse dentro de él, son
de naturaleza exclusivamente procesal.
El estudio de las pruebas judiciales es una materia inherente al de la ciencia del
proceso, que es propiedad de los procesalistas, constituyendo una especialidad
dentro de la misma, por lo que creemos que las pruebas judiciales deben ser
unificadas en un mismo cuerpo de ley, no debiendo existir la diferencia entre
pruebas civiles, mercantiles, laborales, contencioso-administrativas, marítimas
entre otras, ya que en fin, el proceso es uno y único, lo que cambian son los
procedimientos o las materias o competencias, mas las pruebas siempre son
iguales y tienen la misma finalidad, acreditar los hechos en el proceso.
7. Importancia y finalidad de la prueba judicial

Siendo la prueba la razón o argumento tendiente a demostrar en el proceso la
verdad o falsedad de los hechos afirmados o negados que se controvierten, la
importancia de la prueba precisamente radica en que el operador de justicia, el
decisor, conozca la verdad de los hechos, gracias a ella, es decir, que conozca la
existencia o no de los hechos sometidos a su jurisdicción, gracias a la existencia
en el proceso de esas razones o argumentos.
40
Luego, el juez es un sujeto ajeno a los hechos extraprocesales que originan la

controversia que se somete al conocimiento judicial, circunstancia ésta que trae
como consecuencia, que dentro de la secuela de la litis, las partes tengan que re-
construir y demostrar los hechos que sirven de sustento del derecho pretendido,
teniendo al efecto que utilizar los medios de pruebas que sean permitidos en la
ley, para elevar al conocimiento de decisor los elementos que influenciarán en su
fuero interior que lo guiarán a inclinar la balanza a favor de uno de los conten-
dores, y es precisamente a través de las pruebas, que el juez podrá establecer la
veracidad de los hechos traídos al proceso para emitir su fallo dirimidor, siendo
ésta la importancia que reviste la prueba dentro del proceso.
De esta misma circunstancia emerge la finalidad de las pruebas judiciales, la
cual no será otra que llevar al proceso el conocimiento de la verdad o falsedad de
los hechos que se controvierten en la litis, en otras palabras, llevar a la convicción,
la certeza o la existencia de un hecho que el juez ignora, vale decir, lo que se
persigue a través de la actividad probatoria, es provocar la convicción del juez,
entorno a la existencia de un hecho.
8. El Derecho probatorio y su estudio ante una lamentable realidad del sistema

judicial laboral
El Derecho probatorio y especialmente el estudio de la prueba judicial, constituye
una disciplina ubicada en la especialidad del derecho procesal, específicamente
del derecho procesal civil, constituyendo incluso a nuestro juicio, una verdadera
y autónoma disciplina del derecho, que debe ser estudiada, no como una rama
mas del Derecho procesal, ni como apéndice en el estudio de esta área del cono-
cimiento, sino con detenimiento, celo, disciplina y seriedad, pues quien se dedica
al litigio, tendrá un alto porcentaje de éxito en la medida que conozca la mecánica
de la prueba judicial, quien no tenga conocimiento sobre ella, está destinado al
fracaso, de manera que como hemos señalado, lo importante no es la contunden-
cia del alegato sino su prueba; pero desde la perspectiva del operador de justicia,
el estudio de la prueba judicial es vital para el ejercicio de la magistratura, pues
quien no posee los conocimientos sobre el tema, será un verdadero peligro en el
ejercicio de la función que atenta contra la respetabilidad del Poder Judicial, de
la justicia y fundamentalmente contra el sistema democrático, ello en virtud, que
precisamente la función jurisdiccional dentro de sus objetivos fundamentales o
como objetivo fundamental, encuentra la solución de conflictos surgidos entre
los ciudadanos, la interpretación y aplicación de la ley en el caso concreto para
materializar la voluntad de la ley, su imperio cuando es desconocida o vulnerada,
todo lo que se obtendrá, a través del dictado de decisiones judiciales conforme
a derecho, que permitan alcanzar la justicia.
Luego, el ciudadano acude ante los órganos jurisdiccionales en búsqueda del

reconocimiento del derecho desconocido, lesionado o amenazado, ejercitando
al efecto la acción que pone en func ionamiento el aparato jurisdiccional, por
intermedio de la demanda contentiva de la pretensión o expectativa de derecho
que reclama para sí, exponiendo un conjunto de hechos que son el fundamento
de esa pretensión, de manera que el ejercicio del derecho de acción para acceder
a los órganos de administración de justicia, que forma parte del derecho a la
tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 Constitucional, conlleva el
derecho de jurisdicción, de obtener un pronunciamiento judicial que resuelva el
derecho reclamado, donde debe permitirse el ejercicio del derecho constitucional
de la defensa, a partir del cual, la parte demandada o pretendida expondrá otro
conjunto de hecho que serán el fundamento de su excepción; llegado el proceso
a este momento judicial, habiéndose establecido los hechos controvertidos y
delimitándose así el tema de la prueba judicial, se presenta la parte cumbre del
proceso, como lo es la discusión probatoria que como hemos señalado, atraviesa
por varias etapas que también forma parte del derecho al debido proceso consti-
tucional y legal, siendo que a partir de los hechos debatidos y de las pruebas que
se aporten, es que se demostrará la verdad del asunto discutido, que permitirá
al operador de justicia llegar a la justicia y dictar una decisión judicial justa,
con justicia, todo lo que se traduce, en que precisamente, el material probatorio
aportado al proceso, bien por la actividad de las partes o del operador de justicia,
lo que permitirá establecer y fijar los hechos concretos del caso, que constituirán
precisamente la cuestión de hecho que deberá tenerse como cierto en esa premisa
menor silogística, para luego ubicar, interpretar y aplicar la norma de derecho
–lo que no descarta la decisión basado en máximas de experiencia– constitutiva
de la premisa mayor silogística que se verterá en definitiva en la consecuencia
traducida en sentencia judicial.
El establecimiento judicial de los hechos concretos del caso, parte, no solo
de la actividad argumentativa –alegación– de las partes, producto del principio
dispositivo que rige el proceso laboral, sino fundamentalmente, de la actividad
demostrativa o probatoria que de esos hechos argumentados, deben hacer las
partes o que le es permitido oficiosamente al juzgador, siendo ésta una función
primordial de la actividad judicial en cabeza del juez, pues un error en el
establecimiento de los hechos, en la fijación de los hechos concretos del caso,
a la postre generará una violación indirecta de la norma de derecho, por falsa
aplicación de la norma de derecho, al no compaginar los hechos concretos del
caso con el supuesto de hecho abstracto contenido en la norma jurídica aplicada,
produciéndose igualmente, producto de este error de derecho al juzgar los he-
chos, una falta de aplicación de la norma correcta que regula y resuelve el caso
judicial. Luego, el error en el establecimiento de los hechos, puede provenir, de
un error facti in iudicando de hecho, traducido en falso supuesto –positivo– al

dar por demostrado un hecho concreto sin respaldo probatorio, bien por efecto
de una prueba inexistente, mención inexistente o prueba inexacta, que como
venimos señalando, generará una violación indirecta de la norma de derecho por
falsa aplicación, así como una falta de aplicación de la norma correcta que debió
aplicarse, en el caso de haberse establecido correctamente los hechos.
Pero el error en la cuestión que venimos expresando, no solo puede ser pro-
ducto de un error facti in iudicando de hecho, sino de derecho, por vulneración
de normas referidas al establecimiento o valoración de las pruebas judiciales,
la primera por vulneración de las normas de promoción, admisión, oposición y
evacuación de la prueba, y la segunda, por vulneración de las normas sobre el
valor o apreciación de la prueba, todo sumado al defecto de actividad con cargo
o influencia en el dispositivo del fallo referido al silencio de prueba, elementos
todos éstos que generan una violación de la norma legal, bien de manera directa
o indirecta y que son producto, fundamentalmente del yerro que incurre el
juzgador al establecer los hechos partiendo del material probatorio aportado a
los autos.
Corolario de lo hasta aquí expuesto, es que precisamente el tema de la prueba
judicial y su estudio, es crucial en la actividad jurisdiccional, pues un yerro en
dicha actividad, por falta de apreciación de las pruebas –silencio– por error facti
in iudicando de hecho o de derecho, a la postre generará decisiones judiciales
defectuosas, erráticas, que no permitirán determinar la verdad procesal para la
obtención de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, mediante
el dictado de decisiones justas para solucionar los conflictos judiciales como fin
esencial del proceso judicial.
El estudio del Derecho probatorio debe comprender el análisis detenido de
la prueba en general y de los medios de prueba en el proceso judicial, como
elementos que tienden a establecer los hechos concretos que constituirán la pre-
misa menos silogística, conocimiento que permitirán la no comisión de yerros de
hecho o de derecho en la actividad probatorio y la consecuente violación directa
o indirecta de la norma sustantiva, de manera que debe conocerse la forma del
establecimiento de los hechos a través de la prueba y su mecánica, así los vicios
que no deben cometerse en este escenario, elementos éstos que esencialmente
pertenecen al estudio del derecho procesal del cual no es precisamente ajeno
el derecho laboral, todo lo que ha sido ordinariamente menospreciados por los
jerarcas de nuestro Poder Judicial, especialmente por los abogados que por este
momentáneo tiempo se encuentran ejerciendo las funciones en la Sala Social
del Tribunal Supremo de Justicia, al colocar abogados con escaso conocimiento
de la materia que se ve reflejado en la escasa y confusa calidad jurídica de sus
decisiones, así como en la ignorancia o desconocimiento del Derecho procesal
como mayor elemento de la corruptela judicial claramente demostrado, a lo cual

no escapa el contenido de las decisiones de la propia Sala Social, pues el estudio
del Derecho probatorio es parte del Derecho procesal, no laboral, de manera que
precisamente los profesionales del Derecho que se dicen abogados laboralistas,
ejerzan o no la función jurisdiccional, bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, se encuentran obligados a estudiar y comprender el contenido del
Derecho procesal, mundo tan desconocido para ellos, pues precisamente, es el
análisis de las decisiones judiciales de los hoy jueces laborales que incluye la Sala
Social, la que permite evidenciar la falta de conocimientos generales, técnicos y
especializados de la materia probatoria, el desconocimiento del sistema proba-
torio y la mecánica probatoria, que a la postre genera una subversión procesal
producto de la anarquía a que conduce el relajamiento y desconocimiento del
tema, tal como lo dejamos de manifiesto a lo largo de esta monografía.
Quien dedica su trabajo profesional al litigio y a la judicatura, debe tener am-
plios conocimientos del proceso y de la prueba judicial, de lo contrario, estamos
destinado al fracaso y a la corrupción como flagelo que ha permanecido intacto
por los años y que se acrecenta año a año, producto de una errada y manipulada
política judicial que no encuentra solución ante la parcela de poder que pretende
instaurar cada miembro de dicho Poder.
Las universidades también son partícipes y cómplices de la corruptela e
ignorancia en materia de pruebas judiciales que presentan los alumnos y futuros
profesionales, pues ellas, tanto a nivel privado como público, son el reflejo de una
sociedad corrompida y de las tribus o roscas de profesores que nada aportan al
debate ni abren campo a nuevos criterios y generaciones, pues lamentablemente
los cargos de profesores universitarios son producto y se obtienen a través de
favores personales, profesionales y de otras especies, así como del amiguismo,
no siendo la preparación y la calidad del profesional, el elemento determinante
en la elección de los docentes.
La ausencia de la cátedra de pruebas como materia autónoma y obligatoria
en el pensum de las universidades, como sucede en la Universidad Central de
Venezuela, es otro elemento que perjudica el estudio de la materia, pues se ha
observado que su estudio se ubica dentro del estudio del procedimiento ordinario
–caso de pregrado– lo cual resulta equivocado y que solo fomenta la poca y mala
preparación de quienes egresan de las aulas universitarias y en cuanto al tema
de la prueba laboral, en la citada casa de estudios, es materia electiva la flamante
especialización de Derecho laboral.
Creemos que deben tomarse nuevas políticas judiciales y universitarias, espe-
cialmente en cuanto al estudio que se aborda en esta ocasión, de esta manera la
preocupación nos lleva a sugerir una revisión del sistema judicial y universitario
venezolano maltratado y secuestrado.
55
CAPÍTULO II
Tema de la prueba
Sumario : 1. Tema, necesidad u objeto de la prueba. 1.1. La prueba del derecho. 1.1.1.
Derecho extranjero. 1.1.2. Existencia o no de una Ley nacional. 1.1.3. Vigencia o no
de una Ley nacional. 1.1.4. Derecho consuetudinario o costumbre. 1.1.5. Máximas de
experiencia. 1.1.6. Principios generales del Derecho. 1.1.7. Las convenciones colec-
tivas de trabajo como derecho. 2. La prueba de los hechos. 2.1. Hechos constitutivos.
2.2. Hechos extintivos. 2.3. Hechos invalidativos o impeditivos. 2.4. Hechos modifica-
tivos. 3. Hechos eximidos de prueba. 3.1. Hechos expresamente admitidos o recono-
cidos por las partes. 3.2 Hechos tácitamente admitidos o reconocido por las partes.
3.3 Hechos presumidos por la Ley. 3.4. Hechos evidentes. 3.5. Hechos indefinidos.
3.6. Hechos negativos. 3.7. Hechos impertinentes. 3.8. Hechos irrelevantes. 3.9. Hechos
notorios. 3.10. Notoriedad de hecho. 3.11. Hechos comunicacionales. 3.12. Notoriedad
judicial.
1. Tema, necesidad u objeto de la prueba

La prueba judicial es la razón o argumento tendiente a demostrar la existencia o
inexistencia de los hechos controvertidos afirmados o negados por las partes en
el proceso, que tienen por objeto llevar al juzgador al convencimiento sobre la
verdad o interés que mueve a la parte, que ha sido expuesto bajo el envoltorio del
alegato, en tanto que los medios de pruebas, son los instrumentos o el vehículos
permitidos en la ley, de carácter lícito, pertinentes, relevantes e idóneos, que
utilizan las partes o el juez para traer al proceso esas razones argumentos que
a la postre servirán para establecer o fijar los hechos que deben tenerse como
ciertos en la contienda judicial.
Pero el estudio de la prueba no solo involucra la interrogante sobre lo que
es la prueba, sino sobre lo que es tema u objeto de la prueba, que obedece a la
pregunta: ¿Qué se prueba?.
El tema o necesidad de la prueba, es definido por Devis Echandía como el
conjunto de hechos materiales o psíquicos en sentido amplio que sirven de
presupuesto de las normas jurídicas aplicables en cada proceso, en vista de las
peticiones o excepciones de las partes o del objeto jurídico perseguido y que la
ley exige probar por medios autorizados.
Montero Aroca al referirse a la diferencia entre el objeto y el tema de la prueba,

señala que el primero, es todo aquello que en general puede ser demostrado,
todo lo que las normas jurídicas pueden establecer como supuesto fáctico del
que se deriva un mandato o regla, esto es, una consecuencia jurídica; en tanto
que el tema de la prueba, es todo aquello que debe probarse en un proceso
determinado, concreto, para que el juzgador declare la consecuencia jurídica
pedida por la parte.
Pero como enseña Bello Lozano,41 el objeto de la prueba es demostrar la
veracidad y certeza de ciertos hechos afirmados o negados que al ser alegados,
llevan consigo la necesidad de determinar su verosimilitud, pero la noción del
objeto probatorio es tan amplia como el concepto jurídico que se pueda tener
de los hechos, siendo objeto de la prueba:
1. Los hechos producto del quehacer humano.
2. Los hechos producto de la naturaleza y en cuya formación no ha habido
presencia humana.
3. El ser humano en su aspecto tanto físico como biológico.
4. Los hechos psíquicos de la personalidad.
5. Los actos voluntarios o involuntarios del individuo que denotan su conducta
en relación con los otros seres.
6. La costumbre.
7. La ley extranjera.
8. Los hechos sociales ya sean presentes o pasados.
¿Pero que debe probarse en un proceso?.
En el proceso la regla es que el objeto de la prueba o como lo expresa Devis
Echandía el tema o necesidad de la prueba, son los hechos, ya que el derecho
no es objeto de prueba. Luego, para Parra Quijano,42 el objeto de la prueba
judicial son los hechos, las realidades susceptibles de ser probadas, sin relación
a ningún proceso en particular –noción objetiva y abstracta– que como expresa
Devis Echandía citado por el autor en cuestión, puede ser objeto de prueba en el
proceso, todo lo que puede representar la conducta humana, los sucesos, acon-
tecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o
colectivos, que sean perceptibles, incluso las simples palabras pronunciadas, sus
circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o calificación que de ellos se
tenga. También son objeto de prueba los hechos de la naturaleza donde no inter-
viene la actividad humana; las cosas u objetos materiales y cualquier aspecto de
la realidad material sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos;
las personas físicas, su existencia y características, estado de salud, etc.; los estados
41
42
de hecho psíquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo,

cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad.
De esta manera en el proceso el tema u objeto de la prueba, son los hechos afir-
mados o negados por las partes como fundamento de su pretensión o excepción,
que al quedar demostrados y fijados –establecimiento de los hechos– pasarán
a conformar la premisa menor del silogismo judicial que serán subsumidos
en las normas jurídicas que regulen la situación discutida para producir sus
consecuencias y luego resolver la controversia mediante la aplicación de la Ley
en forma pacífica y coactiva, lo que se traduce que el derecho no es objeto de
prueba, tal como se verá de seguidas.
1.1. Prueba del derecho

Como se viene expresando solo los hechos son objeto de prueba, no así el de-
recho, pero la razón por la cual la cuestión de derecho no constituye objeto de
prueba, estriba en el hecho que conforme al contenido del artículo 2° del Código
Civil, la ignorancia de la Ley no excusa su cumplimiento, a cuyo efecto, el ciuda-
dano carente de conocimientos jurídicos –lego– no puede excusar o desacatar
el mandato de la ley, alegando su desconocimiento sobre la norma sustantiva, lo
que se traduce en que dicha norma se encuentra dirigida a todos los ciudadanos,
pero la misma encuentra su excepción en las normas adjetivas o procesales, las
cuales no son de obligatorio conocimiento por parte del ciudadano carente de
conocimientos jurídicos, de manera que si bien el ciudadano es persona obligada
a conocer todo el derecho, dicha obligación solo recae sobre el derecho sustantivo,
no así sobre el adjetivo o procesal, no estando el lego obligado a conocer en qué
oportunidad debe contestarse la demanda, en qué oportunidad debe aportarse
al proceso las pruebas, o en qué oportunidad debe presentarse los informes, ya
que el conocimiento y aplicación de las leyes procesales y procedimentales, está
reservado exclusivamente a los abogados, tal como lo norma en el artículo 4° de
la Ley de Abogados.
En este sentido, el ciudadano es persona obligada a conocer sólo el derecho
sustantivo, lo que trae como consecuencia, que para acudir a un proceso y
entablar una contienda judicial, más aún para realizar actos procesales válidos,
debe estar asistido o representado de abogado, quien es el sujeto que tiene
los conocimientos procesales del derecho, para de esta manera garantizar el
derecho constitucional de la defensa y de la asistencia jurídica en el proceso
contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Luego, esta circunstancia nos lleva a considerar, que si el ciudadano
carente de conocimientos jurídicos se encuentra obligado a conocer el derecho
sustantivo y el ciudadano letrado –abogado– a quien también le es aplicable la
norma contenida en el artículo 2° del Código Civil, está obligado a conocer no
solo el derecho sustantivo sino el adjetivo, ya que precisamente en los recintos

universitarios se supone que adquiere el conocimiento de todo el derecho, el
operador de justicia, quien debe ser abogado conforme a lo previsto en la Ley
Orgánica del Poder Judicial, es persona obligada a conocer todo el derecho tanto
sustantivo como adjetivo, aun cuando la característica de nuestro sistema judicial
es precisamente la carencia de conocimientos –ignorancia– como la mayor de
las corrupciones.
Lo dicho produce que siendo el operador de justicia una persona se supone
conoce todo el derecho, en el proceso se hace innecesario la demostración de la
cuestión de derecho, ello a propósito que conforme al principio iura novit curia,
el juez conoce, aplica el derecho y califica jurídicamente la acción, de donde se
infiere, que las partes solo deben suministrar en el proceso los hechos para que
el juez puede aplicar el derecho, de donde se deduce el viejo aforismo “dame los
hechos que yo aplico el derecho”.
Son los hechos afirmados o negados por las partes el objeto de la prueba, dado
que precisamente serán estos los que una vez establecidos se subsumirán en las
normas jurídicas para producir la consecuencia jurídica que se traducen en la
sentencia que proferirá el operador de justicia, en otros términos, los hechos
debidamente alegados en el proceso y demostrados, conforme al principio de
congruencia, que constituyen el supuesto de hecho concreto del caso que se
presenta, deberán encuadrarse en el supuesto abstracto de la norma invocada por
las partes o que aplique el operador de justicia –iura novit curia– para solucionar
el conflicto, para de esta manera producir la consecuencia jurídica que le dirá al
juez, a favor de quien inclinará la balanza.
Pero si bien las normas jurídicas no son objeto de pruebas, mención especial
merecen las normas de carácter estatales o municipales, ya que si bien las normas
de carácter nacional están exentas de pruebas, algunos autores entre los cuales
se encuentra Devis Echandía, sostienen que las normas de carácter estatales y
municipales –Departamentales o municipales– requieren ser demostradas en el
proceso. Luego, las normas nacionales gozan de exención de pruebas, en tanto
que las demás, si bien requieren ser demostradas en el proceso, se deja la libertad
al juez de decretar de oficio las pruebas tendientes a traer al proceso las normas
estatales o municipales que deberán aplicarse para resolver el conflicto, por lo
que concluye el maestro colombiano expresando, que solo en los casos en que la
ley exija las pruebas de estas normas seccionales o municipales, es que deberán
aportarse al proceso las mismas.
En nuestra legislación no existe regulación al respecto, mas somos del criterio
que tanto el derecho nacional como el estatal y el municipal, se encuentra exento
de pruebas, es decir, que estas normativas jurídicas que rigen el funcionamiento
del Poder Público Nacional, Estatal y Municipal, si bien pueden ser aplicadas en
el proceso para resolver el tema que se controvierte, las partes no se encuentran

en el deber u obligación de aportar las pruebas que demuestren la existencia
y contenido de dichas normativas, lo cual no impide que para facilitar la labor
del operador de justicia, se aporten al proceso, ello aunado al hecho que si bien
el juez tiene la facultad oficiosa de hacer llegar al proceso dichos instrumentos
normativos, también se encuentra en la obligación de estudiarlos y aplicarlos,
pero la posición que adoptamos no significa que el juez deba conocer todas las
normativas que rigen a los estados y a los municipios de la República, ya que
humanamente es imposible, pero sí está obligado a buscarla oficiosamente,
estudiarla y aplicarla en los casos pertinentes sometidos a su conocimiento, lo
cual se traduce, que en el proceso las partes se encuentran eximidas de aportar
la prueba de las normas estatales y municipales.
Pero si bien el principio rector es que el derecho no es objeto de pruebas,
existen algunas excepciones en las cuales el derecho no se encuentra eximido
de prueba y debe ser demostrado en el proceso, tales son los casos del derecho
extranjero; cuando se discuta la existencia o inexistencia de la ley nacional;
cuando se discuta la vigencia o no de la ley nacional; y cuando se aduzca en un
proceso el derecho consuetudinario o la costumbre. A estos casos nos referiremos
de seguidas.
1.1.1. Derecho extranjero

Como se viene argumentando, si bien el juez en función del contenido en el
artículo 2° del Código Civil y conforme al principio iura novit curia es persona
obligada a conocer todo el derecho, no es menos cierto que este conocimiento
se circunscribe al derecho nacional y no al derecho extranjero, de donde se
infiere, que cuando en un proceso judicial se pretende la aplicación del derecho
extranjero, no siendo el juzgador persona obligada a conocerlo, deben aportarse
a los autos los medios de pruebas que demuestren la existencia y contenido
de la normativa extranjera, todo ello a propósito que el operador de justicia,
como lo expresa Chiovenda,43 se encuentra dotado de plena libertad de buscar y
traer al proceso las normativas extranjeras que deben aplicarse. En este sentido
el profesor italiano señala que el juez no está obligado a conocer las normas
consuetudinarias ni las extranjeras, pero que se puede valer de su conocimiento
privado, para aplicar la norma extranjera.
De lo anterior es concluyente precisar, que el juez no es persona obligada a
conocer el derecho extranjero, el cual debe ser demostrado en el proceso por las
partes, lo cual no limita en forma alguna, el poder oficioso que tiene de buscar
y aplicar el derecho extranjero, indistintamente que las partes suministren o no
la prueba de las normas jurídicas extranjeras.
43
Giuseppe Chiovenda, ob. cit.
1.1.2. Existencia o no de una Ley nacional

Otro caso excepcional donde el derecho forma parte del debate probatorio y es
objeto o tema de la prueba judicial, es cuando en un proceso se discute si la ley
cuya aplicación es exigida por las partes, existe o no, caso en el cual, las partes
deberán aportar la prueba de tal hecho, dejándose la posibilidad al juzgador, de
aplicar su actividad oficiosa, su máxima de experiencia e incluso la notoriedad
judicial, para determinar si una normativa jurídica determinada existe o no.
1.1.3. Vigencia o no de una Ley nacional

Por vía excepcional el derecho también es objeto de prueba, cuando en un
proceso se discute si la ley, la normativa que es invocada por alguna de las partes
para sustentar su posición procesal, se encuentra o no vigente, es decir, si ha
sido derogada o no por otra ley, como lo dispone el artículo 7° del Código Civil,
o bien si ha sido declarada o no inconstitucional por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en función de su poder concentrado contenido en
el artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.44
En estos casos, el derecho pasa a formar parte del tema u objeto de la prueba,
lo cual trae como consecuencia que las partes tengan que aportar al proceso
las pruebas que demuestren si una determinada normativa legal, ha sido dero-
gada o ha sido declarada inconstitucional, pero somos del criterio que el juez
no se encuentra atado a la actividad probatoria de las partes en este sentido,
pudiendo en todo caso y de oficio indagar sobre la derogatoria o declaratoria
de inconstitucionalidad de la norma cuyo efecto es pretendido en el proceso,
pudiendo incluso aplicar la notoriedad judicial, las máximas de experiencia o su
conocimiento privado.
1.1.4. Derecho consuetudinario o la costumbre

El derecho consuetudinario o la costumbre, consiste en el conjunto de actos
libres y voluntarios, realizados en forma espontánea y repetida, por un conjunto
de individuos o por la comunidad, en un tiempo y en un espacio determinado, con
la creencia de observar una norma de derecho, pero la costumbre se encuentra
limitada exclusivamente al campo procesal, dado que precisamente el único sujeto
que puede aplicar la costumbre como fuente, es el juez, por lo que la costumbre
judicial, es el calificativo que se utiliza cuando constituye fuente del derecho
procesal, la cual puede concebirse como el conjunto de actos o pronunciamientos
44
Si la inconstitucionalidad de una norma se produce en forma difusa, esto es, por desaplicación al colidir
con norma de rango constitucional conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento
Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 334 Constitucional, solo produce efectos en el
proceso donde se produjo el control difuso, de manera que la norma sigue estando vigente en el orde-
namiento jurídico, solo que no se aplica al caso concreto donde se desaplicó por control difuso de la
constitucionalidad.
de índole jurisdiccional que realiza el juez de manera espontánea en un lugar

y tiempo determinado, con la anuencia de las partes, cuando dichos actos o
pronunciamiento no están conformes con las normas.
Luego, la costumbre adopta o asume tres modalidades, a saber:
a. Costumbre secum legen –según la Ley– que es aquella que se presenta cuando
la misma norma se ha referido a ella, permitiendo su adopción, por lo que
en forma tácita se eleva a la calidad de precepto legal.
b. Costumbre extra legen –fuera de la Ley– que se produce cuando la costumbre
se emplea para suplir elementos secundarios o accesorios, en relación a
la actividad que corresponde imprimirle al proceso y ante la ausencia de
precepto legal positivo expreso que lo reglamente. Esta costumbre suple la
ley, cuando existen vacíos.
c. Costumbre contra legen contra la Ley– es aquella que reemplaza la ley.
De la clasificación anterior observamos que la única y verdadera costumbre es
la segunda, es decir, la que se utiliza para suplir la ley en los casos de ausencia de
precepto legal positivo y expreso, que reglamente la circunstancia debatida en el
proceso, ya que con referencia a la primera de las costumbres señaladas, esto es,
la costumbre según la ley, la misma al suplir la ley, deja de ser costumbre y pasa
a ser ley, circunstancia que se traduce, en que no siendo el derecho objeto de
prueba, la costumbre que se convierte en ley, tampoco es objeto de pruebas; en
cuanto a la costumbre contra la ley, la misma es lesiva del contenido del artículo
7° del Código Civil, lo cual trae como consecuencia que sea inaplicable por ilegal,
todo lo cual conlleva a que la única costumbre válida en nuestra legislación es
la que suple a la ley, pero nos preguntamos ¿es la costumbre objeto o tema de
la prueba judicial?.
Para responder observamos que la costumbre conforma un conjunto de actos
libres y voluntarios, uso constante y reiterados realizados en forma espontánea
por los individuos o por la comunidad, que al invocarse en el proceso como
fundamento de la pretensión o de la excepción, requiere de demostración, esto
es, se hace necesario demostrar los hechos que constituyen la costumbre, que son
constantes, reiterados, siempre en la medida que no sean expresa o tácitamente
reconocidos por las partes, lo que se traduce que en la medida que los hechos en
que se fundamente la costumbre sean controvertidos o discutidos por las partes,
serán objeto de prueba, ya que el juzgador no es persona obligada a conocer
la costumbre, a conocer esos actos constantes y reiterados que se transforman
en costumbre, de manera que si el operador de justicia dio por demostrada la
costumbre cuando en autos no cursa prueba de la misma, se generará un error
facti in iudicando de hecho, producto del falso supuesto incurrido –prueba inexis-
tente– que a la postre se transformará en una indebida aplicación de la costumbre
o cuando deja de aplicarse por considerarse que no está probado, mas sí cursa
en autos prueba de los actos constantes y reiterados que constituyen costumbre,
caso éste último que produce un silencio de pruebas y la falta de aplicación de
la costumbre como yerro in iudicando, en virtud de la inexistencia en nuestro
sistema procesal del falso supuesto negativo.
Pero sobre el tema abordado se observa que la doctrina no es conteste, pues
como expresa Devis Echandía,45 la prueba o no de la costumbre dependerá de
la política legislativa que adopte cada estado, por lo que deben contemplarse
dos hipótesis:
a. Cuando la norma legal exija la prueba de la costumbre o la haga innecesaria,
siendo que en el primer supuesto, la costumbre deberá ser demostrada en
el proceso, en la medida que la ley ordene su prueba, por lo que se equipara
la costumbre a los hechos objeto de prueba; en tanto que en el segundo
supuesto el legislador exime la prueba de la costumbre, porque la asimila a
las normas jurídicas.
b. Cuando el legislador guarda silencio sobre la necesidad de la prueba de la
costumbre, en este caso, debe considerarse que la costumbre es objeto de
prueba y la actividad tendiente a demostrarla, no es exclusiva de las partes,
sino que el juez puede actuar oficiosamente.
Carnelutti,46 al pronunciarse sobre la prueba de la costumbre, considera que
la misma es necesaria en el proceso, pero que la actividad de las partes tendiente
a la demostración de la costumbre, no es decisiva sino subsidiaria o auxiliar a
la función oficiosa de búsqueda del juez, quien goza de facultades inquisitivas;
en similares términos se expresa Chiovenda,47 quien además agrega que el juez
puede valerse de su conocimiento privado para aplicar la costumbre, por lo que
no se requiere la prueba formal.
1.1.5. Máximas de experiencia

En cuanto a las máximas de experiencia entendidas como definiciones o juicios
hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se han
de juzgar en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima
de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos,48 las mismas pueden
utilizarse bien para integrar la norma jurídica que contiene un concepto jurídico
indeterminado, donde la regla de experiencia se hace parte de la norma misma,
es decir, existe una subsunción de la máxima de experiencia a la norma misma
45
Hernándo Devis Echandía, ob. cit.
46
Franscesco Carnelutti, ob. cit.
47
Guiseppe Chiovenda, ob. cit.
48
Friedrich Stein. El Conocimiento Privado del Juez, p. 27.
–como por ejemplo, cuando se refiere el juez a lo que es el poseedor de buena

fe, buen padre de familia, la buena fe, los excesos, la sevicia o la injuria– cuya
violación o mal gobierno puede ser censurado en sede casacional a través de la
denuncia de lesión de una máxima de experiencia –infracción de Ley– bien por
violación de la Ley o por falsa aplicación de la misma, pues se trata de un error
en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial; o bien pueden
utilizarse las máximas de experiencia en la conclusión que arribe el juzgador,
equivocándose en la determinación de los caracteres del hecho específico con-
creto que subsume la norma, produciéndose consecuencialmente un error de
derecho, al aplicarse falsamente la Ley. Luego, las máximas de experiencia pueden
ser utilizadas por juzgador para integrar los conceptos jurídicos indeterminados,
cuya lesión constituye un error de derecho que se ubica en la premisa mayor del
silogismo judicial o, para llegar a una conclusión y resolver el conflicto judicial,
cuya lesión o error se ubica en la conclusión del silogismo, lo que se traduce
que las vulneraciones censurables en casación cuando se trate de máximas de
experiencia, se refieren siempre a la cuestión de derecho o a la conclusión del
juzgador, no así cuando la máxima de experiencia se refiere a la cuestión de hecho
cuando se aplica para valorar las pruebas, pues ello entra en la soberanía del juez
de instancia al establecerse los hechos.
Pero siguiendo con el concepto de máxima de experiencia y citando nuevamen-
te a Stein encontramos, que las mismas son definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general, desligados de los hechos concretos que se han de juzgar en el
proceso, procedentes de la experiencia, sean luego leyes, tomadas de las distintas
ramas de la ciencia o simples observaciones cotidianas pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de
esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos, de donde se destaca:
a. Las máximas de experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de con-
tenido general, lo que se traduce en que no se trata de juicios sensoriales
obtenidos los sentidos.
b. Las definiciones o juicios hipotéticos de contenido, se encuentran desligadas
de los hechos concretos que se debaten en el proceso.
c. Las definiciones o juicios hipotéticos de contenido general provienen de
la experiencia común, sean luego leyes, tomadas de las distintas ramas de
la ciencia o simples observaciones cotidianas, que pueden y son indepen-
dientes del caso donde se genera o de donde se obtienen.
d. Las máximas de experiencia son utilizadas por encima de los casos particu-
lares donde se plantean o de donde provienen, para tener validez en otros
asuntos futuros donde se apliquen.
Según Chiovenda, las máximas de experiencia son juicios generales, no pri-

vativos de la relación jurídica de que se trate, fundados en la observación de lo
que comúnmente acontece y que, como tales, pueden hacerse en abstracto por
cualquier persona sana de mente y de un nivel medio de cultura.
En este concepto del maestro italiano al igual que el expresado por Stein,
destaca que esos juicios generales provienen de la observación que comúnmente
acontece, agregando que pueden hacerse en abstracto por cualquier persona
sana de mente y de un nivel medio de cultura. Luego, se deduce que los juicios
hipotéticos o generales, son inducidos por los acontecimientos prácticos de la
vida, producto de lo que el sujeto observa constantemente, por lo que son reglas
de la vida y de la cultura general formadas por inducción, mediante la observación
de los casos de la práctica y las reglas especiales de la técnica en las artes, en las
ciencias, en la vida social, en el comercio y en la industria, que implícitamente,
sin relación concreta con el caso concreto debatido se aplican siempre en el
proceso, como premisas de los hechos litigiosos.49
Montero Aroca, al referirse al tema de las máximas de experiencia expresa,
que su concepto reviste amplitud, pues las definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general –Stein– pueden cumplir funciones diversas en el proceso, bien
al poderse integrar a la cuestión o supuesto de hecho como a la consecuencia
jurídica, siendo que cuanto es utilizado para determinar la consecuencia no
pueden ser objeto de prueba, pero la situación cambia cuando las máximas
sirven para conocer si ha existido o no un hecho, para determinar si el mismo
es o no imposible, para apreciar el vínculo existente entre un indicio y el hecho
presumido, o incluso, para valorar un hecho mismo, como sucede en los casos
de usos mercantiles. Luego agrega, que las máximas de experiencia se trata de
conceptos, no de hechos, aun cuando entren en las normas como integrantes del
supuesto de hecho del cual se origina una consecuencia jurídica.50
Parra Quijano expresa que las máximas son las experiencias que todo hom-
bre posee y que en el proceso, siguiendo a Stein, tienen ciertas funciones, a
saber:51
a. Para valorar los medios de prueba judicial, como sucede con la prueba
de testigo donde el operador de justicia debe examinar la confianza que
merezca el testigo, la edad, vida y costumbres, por la profesión que ejercen y
demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo
49
En el Derecho anglosajón, a las máximas de experiencia se les da el nombre de standard jurídico, lo
que a criterio del maestro Humberto Cuenca, como expresa en su “Curso de Casación Civil”, citando a
Couture y que compartimos plenamente, no se trata de una figura diferente sino de pitiyanquismo para
referirse a un mismo concepto, p. 249.
50
Juan Montero Aroca, ob. cit., p. 36.
51
Jairo Parra Quijano, ob. cit., pp. 59 y ss.
inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad –artículo 508 del
Código de Procedimiento Civil– y precisamente para determinar si un sujeto
–testigo– no ha dicho la verdad, al tomarse en cuenta las circunstancias
anotadas se utilizan las máximas de experiencia.
b. Para indicar los hechos desconocidos partiendo de otros conocidos y
conforme a la relación causal entre el hecho indicador y el hecho indicado
–prueba de indicios–.
c. Para determinar si un hecho es o no posible, como sucede en el caso que el
testigo declare que el vehículo venía a cien kilómetros por hora y frenó a dos
metros –Escovar León–52 o que trescientos metros un sujeto pudo observar
con nitidez un objeto o sujeto. En estos casos utilizamos las máximas de
experiencia.
d. En la formación de la sentencia, bien cuando es utilizada para el caso de la
integración de la norma en caso de conceptos jurídicos indeterminados o
cuando se utiliza en la conclusión jurídica.
En cuanto a la prueba de las máximas de experiencia, encontramos que las
mismas no se refieren a hechos, sino a definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general que provienen de la observación que comúnmente acontece,
que pueden hacerse en abstracto por cualquier persona sana de mente y de un
nivel medio de cultura, vale decir, juicios hipotéticos o generales, inducidos por
los acontecimientos prácticos de la vida, producto de lo que el sujeto observa
constantemente, siendo reglas de la vida y de la cultura general formadas por
inducción, que sirven en la labor judicial, bien para la construcción de la
sentencia al integrar la norma jurídica cuando se trata de conceptos jurídicos
indeterminados, bien para la conclusión jurídica –lo que se refiere a la cuestión
de derecho– o bien para la apreciación o valoración de los medios de prueba y
establecimiento de los hechos –premisa menor– lo que se traduce, en que no
requieren ser demostrados en el proceso, pues se encuentran y se infieren de
la vida y cultura del operador de justicia, de la observación del acontecer diario
que gira a su alrededor.
Mediante la observación de los casos de la práctica y las reglas especiales de
la técnica en las artes, en las ciencias, en la vida social, en el comercio y en la
industria, que implícitamente, sin relación concreta con el caso concreto debatido
se aplican siempre en el proceso, como premisas de los hechos litigiosos.
1.1.6. Principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho son aquéllos que mediante un proceso
de comparación, generalización y abstracción progresivamente creciente, se
52
Ramón Escovar León. Estudios sobre la Casación Civil, p. 388.
pueden inducir de todo sistema jurídico vigente positivo, y que representan

sus presupuestos y directrices fundamentales de acuerdo con la recta razón y
la idea de justicia tal como es exigida, tal como sucede con principios generales
del derecho son la propiedad, la familia, la patria potestad. Luego de lo anterior
se infiere:
a. Los principios jurídicos son de calidez universal y absoluta.
b. Se encuentran a la legislación positiva. Ejemplo de principios generales
del derecho son la propiedad, la familia, la patria potestad. Por tanto, es
fácil advertir la confusión del formalizante cuando afirma que la máxima
de experiencia anunciada como infringida, podría tratarse también de un
principio general del derecho.
Los principios generales del derecho, deben ser conocidos por el operador
de justicia, lo que se traduce que no requieran ser demostrados en la secuela
del proceso al no tratarse realmente de cuestiones de hecho que sirvan para
establecer la premisa menor del silogismo judicial, por demás desconocidos por
el juzgador –cuestiones de hechos–.
1.1.7. Las convenciones colectivas de trabajo como derecho

En cuanto a las convenciones colectivas de trabajo como tema de la prueba
judicial, mas concretamente, como objeto de la prueba en el marco de un proceso
jurisdiccional, cuando se discute su aplicación o existencia, debemos señalar,
que la misma parte del acuerdo de voluntades entre los patronos y los sindi-
catos de trabajadores, con la finalidad de acordar un conjunto de condiciones
en la prestación de servicios, el cual, conforme a lo dispuesto en los artículos
507 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, atraviesa por un conjunto de
etapas, que van desde su presentación ante la Inspectoría del Trabajo respectiva,
atravesando por las negociaciones luego de admisión y notificación al patrono,
culminando con la debida aprobación, que debe ser suscrita y depositada ante
la Inspectoría del Trabajo, la cual tiene la facultad de realizar las observaciones y
recomendaciones que considere pertinente, a partir de lo cual, producirá plenos
efectos jurídicos, de manera que una vez que este acuerdo es suscrito, tanto
por las partes como por el Inspector del Trabajo, al ser depositado es que surte
sus plenos efectos jurídicos, como consecuencia del hecho mismo del depósito
ante una oficina pública, como lo es la Inspectoría del Trabajo, todo lo que deja
de manifiesto que en esta materia, deben cumplirse un conjunto de requisitos
especiales para su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la
intervención de un funcionario público, lo que le imprime a ese acuerdo de
voluntades traducido en convención colectiva, que como tal constituye ley entre
las partes, un carácter jurídico especialísimo que le permite incluirlo o elevarlo
a la categoría de norma de derecho.
De esta manera, en la convención colectiva de trabajo, es el cumplimiento de

esos requisitos especiales y el depósito ante la Inspectoría del Trabajo, lo que
permite elevar el mismo a la categoría de norma de derecho entre las partes,
que se traduce por un lado, en caer en el campo del iura novit curia, de manera
que al tener que ser conocido por el operador de justicia, las partes quedan
relevadas de aportar la prueba del mismo al proceso, no así de la carga de la
alegación pertinente, referida a la existencia de la convención colectiva y de su
aplicación en el caso que se debata judicialmente, pues precisamente, son las
partes, en función de principio dispositivo, quienes deben aportar al proceso los
alegatos de hecho para su controversia, de manera que al invocarse en el proceso
judicial, la existencia y aplicación de normas del contrato colectivo, habiéndose
cumplido la respectiva carga alegatoria, la probanza de los hechos vinculados
con la existencia y aplicación de la convención colectiva, aún en caso de rechazo
por alguna de las partes, escapa del ámbito probatorio, ello como consecuencia
de ser la misma o asimilarse la misma, a la norma de derecho que vincula a las
partes, que debe ser conocida y aplicada por el operador de justicia; por otro lado,
constituyendo tal convención colectiva y erigiéndose como norma de derecho
ubicable en el aforismo iura novit curia, escapando del debate probatorio, nace
en cabeza del operador de justicia, la obligación de buscar oficiosamente la
convención colectiva y aplicarla de ser el caso, a cuyo efecto.
En los términos expresados se ha pronunciado la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia, señalando:
La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos
de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de
prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507
de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención
colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la trami-
tación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la
convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo,
que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime conve-
nientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con
lo establecido en el artículo 521 eiusdem.
Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen
en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el
mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con
competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no
sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere
menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin
lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su
formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de

un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter
jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto
normativo que –se insiste– debido a los requisitos que deben confluir para
su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos
sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen
para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.
Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspec-
tiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención
colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según
el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido
dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º
del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su
cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido,
sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit
curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga
de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las
partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el
deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en
juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de
Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho
(Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003).
Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las
partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención
colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia
de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia,
sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la
controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de
la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala
ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia
de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del
proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o
fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho –se
insiste– desde luego que no está sujeta a los límites preclusivos que para la
presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.
Por último es menester aclarar que aunque la ley laboral incluya a las
convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica
del Trabajo, no son iguales, porque la fuente es de donde emana el derecho
y la convención colectiva es el derecho mismo y ello es precisamente, lo que

dispensa a las partes de la carga de demostrarla, porque el juez puede de
manera fácil y sencilla, dentro o fuera de juicio, comprobar su existencia,
pues ésta se encuentra suscrita y depositada ante la Inspectoría del Trabajo,
lo que no ocurre con el contrato individual de trabajo o con otras de las
“fuentes del derecho laboral” indicadas en el artículo 60 de Ley Orgánica
del Trabajo.53
Concluyendo este punto encontramos, que la convención colectiva dentro del
marco del proceso jurisdiccional, cuando es discutida y exigida su aplicación, no
es tema de la prueba judicial, por estar incluida dentro de la categoría de norma
de derecho, que debe ser conocida y aplicada por el operador de justicia, quien
tiene la obligación de buscarla y aplicarla oficiosamente, lo que no trastoca de
manera alguna la carga procesal que tienen las partes de aportar la alegación del
hecho pertinente, referido a la existencia y aplicación del contrato o convención,
todo lo que en definitiva se traduce, en que la no aplicación por parte del juzgador
de la convención colectiva, una vez que las partes cumplieron con la respectiva
carga alegatoria, no produce silencio de prueba sino eventualmente un yerro in
iudicando por falta de aplicación de la norma colectiva, conforme a lo previsto
en el artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2. La prueba de los hechos

Analizado el tema del derecho como objeto de prueba y salvo los casos excep-
cionales explicados, el tema u objeto de la prueba son los hechos pasados y
desconocidos por el juez, que servirán para establecer la cuestión fáctica –premisa
menor– que se subsumirá en la norma jurídica –premisa mayor– para producir la
consecuencia jurídica que en definitiva de la razón al actor o demandado según
la temática debatida y las solicitudes que hayan realizado, pero si bien sobre los
hechos recae el tema de la prueba, no todos los hechos son objeto de prueba, ya
que para que el mismo sea objeto de la dialéctica probatoria, se requieren que una
vez producida la contestación de la demanda y trabada como haya quedado la litis,
los hechos no hayan sido expresa o tácitamente reconocidos por el demandado,
o bien que los hechos no estén eximidos o exentos de pruebas, es decir, que con
posterioridad a la conducta que asuma el demandado al ejercer sus defensas,
los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, mantengan el carácter de
“controvertidos”, de donde se infiere que los hechos que son objeto de pruebas
son única y exclusivamente los hechos “controvertidos”.
53
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 535, de fecha 18 de sep-
tiembre de 2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 02-568, que ratifica el
criterio sentado en la sentencia N° 4, de fecha 23 de enero de 2003. Ver igualmente, sentencia de la Sala
Constitucional N° 2361, de fecha 03 de octubre de 2002, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo
Cabrera Romero.
Al respecto, Bello Márquez expresa, que los hechos son el fundamento básico
de la prueba y muy excepcionalmente el derecho; pero los hechos que formarán
parte del tema probatorio, serán los que tengan el carácter de controvertidos,
circunstancia ésta que nos lleva a estudiar los diversos tipos de hechos que se
hayan en el proceso y los diferentes hechos que se encuentran eximidos de
prueba y a tal efecto encontramos que existen hechos constitutivos, extintivos,
impeditivos o invalidativos y modificativos, los cuales analizamos de seguidas.
2.1 Hechos constitutivos

Son aquellos hechos en los cuales se fundamente la pretensión del accionante,
es decir, aquellos alegados por el actor en su libelo de la demanda, que sirven de
sustento del derecho pretendido, esto es, aquellos específicos de donde se origina
el derecho donde cada una de las partes basa su pretensión. Luego, los hechos
constitutivos no son patrimonio exclusivo de la parte accionante, pues la parte
demandada perfectamente puede exponer como fundamento de su excepción un
hecho de carácter constitutivo, como sucede en el caso suscripción de contrato
colectivo donde se excepcione el dolo, el error, la violencia o la existencia de otras
relaciones contractuales o convenios que dispongan lo contrario a lo reclamado,
incluso un mismo hecho puede ser constitutivo para el actor y para el demandado
como sucede en el caso del dolo, o constitutivo para el actor y exceptivo para el
demandado, como sucede igualmente con el dolo.
Pero cuando el demandado reconviene a la parte actora, realmente no se
trata del caso de un hecho constitutivo expuesto por la parte demandada,
ya que al proponer la contra-demanda asume la posición de accionante
–demandado-reconviniente–.
Como supuestos de hechos constitutivos expuestos por la parte actora podría-
mos señalar, la existencia de la prestación de servicio personal a una determinada
persona natural o jurídica, el señalamiento del sujeto beneficiario de los servicios
laborales, el sueldo devengado, las causas del despido, las causas como sucedió
el accidente de trabajo.
Luego, los hechos constitutivos son aquellos que expone la parte actora en
su demanda como fundamento de su pretensión o que eventualmente puede
excepcionar el demandado como fundamento de su excepción.
2.2. Hechos extintivos

Son aquellos hechos que tienen por objeto destruir o aniquilar los efectos per-
seguidos por el hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de la
reclamación judicial, el cual produce la extinción de la obligación, como podría
ser el pago, la prescripción, la compensación, la novación, la remisión de la deuda
y en definitiva, todo hecho que fulmine los efectos que puedan producir los
hechos constitutivos y el derecho reclamado por el accionante, pero estos hechos
extintivos no son patrimonio exclusivo del demandado, quien generalmente

los excepciona como fundamento de su excepción, sino que eventualmente el
accionante también puede basar su pretensión en hecho de carácter extintivos,
como pudiera suceder cuando se reclama por vía de acción mero declarativa que
se reconozca la existencia de una relación de trabajo.
2.3. Hechos impeditivos o invalidativos

Son aquellos hechos que tienen por objeto impedir que el hecho constitutivo
produzca sus efectos jurídicos, es decir, aquellos cuya ausencia impide que la
existencia del hecho específico, de nacimiento al hecho correspondiente, negando
de alguna forma su eficacia jurídica, como podría suceder, cuando el demandado
excepciona vicios en el contrato de trabajo, lo cual tiende a invalidar el contrato
y a impedir que produzca sus efectos jurídicos.
Pero estos hechos no son patrimonio exclusivo de la parte demandada, quien
generalmente los excepciona ante los hechos constitutivos del accionante, sino
que perfectamente pueden ser utilizados como fundamento de la pretensión,
como sucedería en los casos de demandas que tienen por objeto obtener la
nulidad de los contratos de trabajo o colectivo por ausencia de capacidad, objeto,
causo, vicios del consentimiento o cualquier otro requisito esencial de validez.
2.4. Hechos modificativos

Son aquellos que tienden a modificar o cambiar la calificación jurídica o de hecho
del hecho constitutivo, como podría ser el caso de alegarse en un proceso, que
no se está frente a un contrato de trabajo sino de carácter mercantil.
Estos hechos como suceden con los analizados anteriormente, no son patri-
monio exclusivo de la parte demandada, quien generalmente los excepciona
ante los hechos constitutivos del accionante, sino que perfectamente pueden ser
utilizados como fundamento de la pretensión, como sucedería en los casos de
acciones mero declarativas para que se establezca la existencia de una relación
mercantil y no laboral; o la existencia de un contrato de arrendamiento y no de
comodato.
De lo anterior se observa, que los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos
o invalidativos y modificativos, pueden ser utilizados en el proceso por cualquiera
de los sujetos procesales, no siendo de dominio absoluto del actor –hechos
constitutivos– ni del demandado –extintivos, impeditivos o invalidativos y modi-
ficativos– pues el accionante, perfectamente puede fundamentar su demanda en
hechos extintivos, como lo es la prescripción adquisitiva; en hechos impeditivos o
invalidativos, como lo es el caso de las acciones mero-declarativas que tienen por
objeto la declaratoria de nulidad de un contrato por adolecer de alguno de sus
elementos esenciales –capacidad, objeto, causa o consentimiento–; así como en
hechos modificativos, como también podría ser la acción mero-declarativa para
modificar la naturaleza de una relación contractual; igualmente el demandado

puede fundamentarse en hechos de carácter o naturaleza constitutiva.
3. Hechos eximidos de prueba

Pero estos hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o invalidativos y modifica-
tivos, serán objeto de prueba en un proceso judicial, en la medida que habiendo
sido alegados por alguna de las partes procesales, hayan sido controvertidos por
la otra, es decir, que como hemos expuesto en el presente estudio, si el hecho
alegado en la demanda o excepcionado en la contestación no es reconocido,
aceptado o admitido en forma alguna por la parte contraria, lo cual determina el
carácter de “controvertido”, será objeto del tema de prueba judicial, de manera
que debemos insistir, no todos los hechos –afirmaciones o negaciones– expuestas
por las partes en el proceso como fundamento de su demanda o excepción, son
objeto de prueba, ya que solo aquellos que mantengan el carácter “controverti-
do”, pasarán a formar parte del debate probatorio, situación esta que nos lleva a
analizar, algunos hechos que pueden ser alegados por las partes en el proceso,
pero que no obstante no serán objeto de prueba, tales como son:
3.1. Hechos expresamente admitido o reconocidos por las partes.
3.2. Hechos tácitamente admitidos o reconocidos por las partes.
3.3. Hechos presumidos por la ley.
3.4. Hechos evidentes.
3.5. Hechos indefinidos.
3.6. Hechos negativos.
3.7. Hechos impertinentes.
3.8. Hechos irrelevantes.
3.9. Hechos notorios.
3.10. Notoriedad de hecho.
3.11. Hechos comunicacionales.
3.12. Notoriedad judicial.
3.13. Hechos cuya prueba prohíbe la Ley.
Los hechos enumerados anteriormente, los cuales desarrollaremos de seguidas,
no son objeto del tema probatorio, aun cuando puedan ser controvertidos en un
proceso, lo que se traduce, que aun cuando no hayan sido expresa o tácitamente
reconocidos por la parte que no los alegó, aun cuando hayan sido contradichos
expresamente por la contraparte, se encuentran eximidos o exentos de ser
probados en el proceso y en este sentido observamos:
3. 1. Hechos expresamente admitidos o reconocidos por las partes

Como hemos venido argumentando, para que las afirmaciones o negaciones
expresadas por las partes sean objeto o tema de la prueba, se requiere que
mantengan el carácter de “controvertido”, lo cual se obtiene, una vez que los

hechos han sido expuestos por alguna de las partes y rechazados por la otra, mas
si el hecho ha sido expresamente admitido o reconocido se despoja del carácter
“controvertido” escapando del debate o dialéctica probatoria –eximido de prue-
ba– tal como sucede en el caso que el accionante en su demanda prestaciones
sociales y el demandado expresamente reconoce que existe la relación laboral
que motiva el reclamo de prestaciones sociales.
3.2. Hechos tácitamente admitidos o reconocidos por las partes

Al lado de los hechos expresamente admitidos o reconocidos y que se encuentran
eximidos o exentos de prueba, se encuentran aquellos hechos que las partes
han reconocido o admitido tácitamente, como consecuencia de la conducta que
hayan asumido en el proceso, en aquellos casos en que la ley establezca, como
efecto procesal por la falta de contradicción, negación o rechazo o por requerir
un rechazo o contradicción específico, su aceptación, admisión o reconocimiento.
Luego, si la ley exige expresa contradicción o rechazo de los hechos afirmados
o negados por alguna de las partes, o exige que la misma debe realizarse de
determinada forma, su falta de negación, contradicción o rechazo se traducirá
en reconocimiento tácito de los mismos, quedando en consecuencia fuera del
debate probatorio al despojarse de su carácter de controvertidos, tal como sucede
en materia laboral.
De esta manera, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
expresa:
Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación
ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determi-
nando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite
como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o
fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán
por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los
cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida deter-
minación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados
por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso
indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria
a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de
inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar
la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al
recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado (Resaltado
nuestro).
En materia laboral, conforme a la norma transcrita, la contestación de la

demanda no puede ser genérica, es decir, que los hechos afirmados o negados
por el acccionante no pueden ser rechazados, negados o contradichos por el
demandado en forma pura y simple, por el contrario, el legislador requiere u
obliga al demandado a:
a. Que al momento de contestar determine con claridad cuáles de los hechos
afirmados o negados en la demanda que admite como ciertos y cuales niega
o rechaza –determinación–.
b. Que exprese los hechos –afirmaciones o negaciones– que sirvan de
fundamento de su defensa o excepción que creyere conveniente, esto es,
el debido “fundamento de rechazo” que se traduce en el alegato de los
hechos exceptivos que serán el fundamento de su defensa, los cuales pueden
adoptar la naturaleza extintiva –como es el pago o la prescripción– modifi-
cativa –como lo es el carácter mercantil de la relación laboral– invalidativa
o impiditiva –como lo podría ser la incapacidad para celebrar la relación
laboral– incluso, la naturaleza constitutiva, de manera que el legislador en
esta materia, exige, no solo que se haga el rechazo expreso de los hechos en
que el accionante fundamenta su pretensión, so pena de quedar los mismos
tácticamente reconocidos y relevados de prueba, sino que adicionalmente se
exige la añadidura del hecho exceptivo –debida determinación– que como
tendremos la oportunidad de exponer, resulta influyente en la atribución
y distribución del riesgo probatorio –carga de la prueba– salvo, que el
demandado se limite a desconocer la existencia de la relación laboral,
caso este último donde será permisible la contestación simple, vale decir,
el rechazo simple de los hechos constitutivos de la pretensión judicial sin
hacer la debida fundamentación o adición del hecho exceptivo en descargo,
con la advertencia, que esta modalidad en la contestación, solo será viable
en la medida que la parte accionante, de ser trabajador, no hubiera alegado
y demostrado los hechos indicadores o base que sirven de soporte de la
presunción iuris tantum a que se contrae el artículo 69 de la Ley Orgánica
del Trabajo, referida a la presunción de existencia de la relación laboral.
Consecuencia de lo antes anotado, es precisamente el hecho que la parte de-
mandada a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene la carga procesal,
no solo de contestar la demanda, sino de asumir una determinada conducta en
dicho acto, referido al señalamiento expreso de aquellos hechos expuestos en la
demanda como fundamento de la pretensión accionante –determinación– que
admite o niega y en este último caso, la aducción de los hechos exceptivos en que
se basa o fundamenta la defensa, so pena de producirse una admisión tácita de
aquellos hechos expuestos en la demanda que si bien, no fueran expresamente
rechazados o que aún habiendo sido contradichos, no se hayan expresado los

motivos del rechazo que como indicamos, involucran la explicación y adición
de los hechos exceptivos en que se fundamenta la defensa. Luego, solo en el
caso que la parte accionante –trabajador– no hubiere alegado y demostrado los
hechos base de la presunción desvirtuable a que se refiere el artículo 69 de la Ley
Orgánica del Trabajo, le será permitido al demandado al momento de rechazar
los hechos de la pretensión, la preterición de la debida determinación o adición
de los hechos y fundamentos en descargo, siempre que no hubiese reconocido
la existencia de la relación laboral, pues de lo contrario, pesando una presunción
sobre los hechos alegados en la demanda, el demandado tendrá no solo la carga
de la alegación, sino de la prueba de aquellos hechos exceptivos que desvirtúen
tal presunción de existencia de relación de trabajo, igualmente si el demandado
no desconoce dicha relación, aún calificándola como de otra naturaleza, será a
él, a quien corresponda la carga de la alegación y de la prueba de inexistencia
de la relación o su naturaleza no laboral.
Luego, si al contestarse la demanda en materia laboral el demandado no deter-
mina con claridad cuales hechos rechaza o contradice y en este último caso no
hace la fundamentación del rechazo –preterición de los hechos en descargo– se
tendrán por admitidos los hechos afirmados o negados en la demanda, produ-
ciéndose una admisión tácita de los mismos por efecto de la conducta procesal
asumida por la parte demandada, todo lo cual nos lleva a formular la siguiente
interrogante:
¿Si el demandado no asume la conducta que le impone el operador legislativo
en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al generarse una
admisión tácita de los hechos, se producirá un relevo de prueba absoluto como
consecuencia de quedar dichos hechos fuera del debate probatorio o solo se pro-
ducirá un indicio o presunción sobre esos hechos que podrían ser desvirtuados
mediante prueba en contrario?.
Para responder la interrogante, tomando en consideración el contenido del
artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como el derecho cons-
titucional de la defensa, debemos previamente precisar, que la no determinación
de los hechos por parte del demandado o la no adición del fundamento y del
hecho en descargo en caso de rechazo de los hechos pretendidos, pudiera generar
dos situaciones a saber:
a. Que esta situación sea considerada como una conducta omisiva, obstruc-
cionista o no ajustada a la ley, asumida por la parte demandada al contestar
la demanda, que generará un indicio procesal y probatorio que daría por
probado los hechos expuestos por el accionante en su demanda, pero que
por el carácter del indicio, admitirá prueba en contrario, o lo que genera la
misma consecuencia, que esta situación se considerara como la existencia
de una presunción sobre los hechos aducidos por el accionante, pero de

carácter desvirtuable.
b. Que ante esta situación, se considere que la conducta asumida por la parte
demandada, ha producido una admisión tácita de los hechos que como tal,
no admite prueba en contrario.
En el primero de los escenarios, es concluyente pensar, que la admisión tácita
de los hechos, admitirá prueba en contrario, de manera que mas que fijación de
los hechos que no admiten prueba en contrario, estaríamos en presencia de una
dispensa de prueba del accionante y una distribución probatoria en cabeza del
demandado; mas en el segundo de los escenarios, estaríamos en presencia de he-
chos eximidos o relevados de prueba, vale decir, de hechos en que se fundamentó
la demanda, que se tendrían como establecidos y ciertos o fijados en la decisión
como parte integrante de la premisa menor, sin permitirse prueba en contrario
y que escaparían al debate probatorio. Luego, a nuestro juicio, del contenido e
interpretación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al señalar
en la ultima parte del primer párrafo que la admisión de los hechos, cuando la
contestación no se ajusta a los lineamientos del citado artículo, solo se producirá
cuando no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso,
pensamos que se refiere a la posibilidad de aportación de pruebas por parte
del demandado o incluso por el actor; asumidas por el demandado conforme al
principio de la comunidad de la prueba, de manera que esa admisión tácita de los
hechos no generaría una relevancia de la prueba judicial ni un establecimiento
definitivo de los hechos, ya que precisamente cuando el legislador se refiere a “los
elementos del proceso”, precisa la necesidad de los elementos probatorios que
infirmen la admisión tácita de los hechos no requeridos o que aún requeridos,
no llevaran el fundamento del hecho en descargo, todo lo que haría descartar
el segundo de los escenarios señalados, todo lo cual además tendría mas conso-
nancia con el derecho constitucional de la defensa.
De esta manera, consideramos que la admisión tácita de los hechos no hace
salir a los mismos del tema de la prueba, y solo produce una dispensa al actor
y una carga para el demandado, que adquirirá firmeza y establecimiento, en la
medida que no fueran desvirtuados mediante prueba en contrario.
Pero ¿Qué sucede cuando el demandado no contesta la demanda?.
Conforme al contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
que venimos analizando, la no contestación de la demanda producirá la confesión
de la parte demandada, debiéndose pasar los autos al Juez de Juicio, quien luego
de recibidas las actas, en el lapso de tres (3) días de despacho siguientes, procederá
a sentenciar la causa ateniéndose a la confesión. Luego, a primera vista, pareciera
que se tratará de una muerte procesal para el demandado que no dé contestación
a la demanda, pues el operador de justicia de Juicio, se limitará a sentenciar y a

declarar la confesión, por lo que el demandado solo se salvaría de la misma, en
la medida que la pretensión fuera contraria a derecho.
Pero ¿qué sucede con las pruebas aportadas a la audiencia preliminar?.
Pareciera que bajo el contexto de la norma en cuestión, no habría oportunidad
de evacuar pruebas, pues de manera inmediata deberá dictarse la sentencia, pero
esta situación a nuestro juicio, constituye un verdadero absurdo, pues precisa-
mente, ya en un momento anterior a la contestación a la demanda, se ha produ-
cido el acto de aportación de pruebas, que como derecho constitucionalizado,
involucra de suyo el derecho a la admisión y a su evacuación, de manera que pasar
a sentenciar directamente sin permitirse la audiencia de pruebas, conduciría
a la vulneración del derecho al debido proceso constitucional, expresamente
por la vulneración del Derecho probatorio constitucionalizado, problemática
esta que se presenta en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como
consecuencia del empeño supino o ignorante de los magistrados redactores
originarios de la Ley, desconocedores del sistema procesal, que subvirtiendo el
orden lógico y normal del proceso, permitieron la aportación de pruebas antes
de la contestación de la demanda y sin haberse trabado la litis, orden éste no
caprichoso sino lógico que parece de tan difícil entendimiento para quien no
transita por el terreno procesal, pero que como es lógico, tiene su razón de ser,
lo que evita por ejemplo, el problema que aquí planteamos.
En este orden de ideas, habiéndose aportado pruebas en la audiencia preli-
minar, no resulta constitucional el dictado de una decisión judicial de manera
inmediata y ateniéndose a la confesión, en el caso de la falta de contestación de
la demanda, pues de manera constitucional, el derecho a las pruebas involucra el
derecho a que sean admitidas y evacuadas, lo que es desconocido por el artículo
135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, entonces nos preguntamos ¿qué
hacer ante tal situación?.
La respuesta para quienes conocemos el Derecho procesal y respetamos
los derechos fundamentales es obvia y clara. Ante la situación planteada debe
prevalecer el derecho constitucional a la prueba judicial, de manera que debe
procederse a la admisión y evacuación de las pruebas propuestas en la audiencia
preliminar, no pudiendo el operador de justicia aplicar el contenido del artículo
135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que pudiera ser desaplicada por
vía de control difuso al colidir con el contenido del derecho al debido proceso
constitucional, solo así estaremos en presencia de un proceso justo e inmaculado,
ello no obstante que esta situación debe ser corregida legislativamente, con la
asesoría que gentilmente prestarían los procesalistas serios y conocedores del
tema de ser requeridos.
Siguiendo con la admisión tácita de los hechos expuestos como fundamento

de la demanda, se presenta el caso cuando el demandado no comparece a la au-
diencia preliminar, tal como lo señala el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, que expresa:
Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá
la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal
sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea
contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia
a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá
apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de
la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente
y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes
contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar
la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que
existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del
demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a
criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el re-
curso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de
esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para
decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado (Resaltado
nuestro).
Pero esta norma que se regula la presunción de la admisión de los hechos
–admisión tácita– ante la incomparecencia del demandado a la audiencia preli-
minar, realmente se refiere a una confesión indesvirtuable del demandado, ante
la incomparecencia, es decir, que sobre los hechos afirmados o negados por el
actor como fundamento de la demanda, pesa una presunción indesvirtuable o
iure et de iure, que mas que presunción constituyen hechos ciertos establecidos en
forma indesvirtuable por el legislador, producto del efecto procesal previsto en la
norma ante la incomparecencia, observándose que la permisología de la norma
en cuanto a los hechos que pueden exponerse y demostrarse en el segundo grado
de jurisdicción activado por la apelación contra el fallo de primera instancia, se
limita a la existencia de justificados y fundados motivos para la incomparecencia
del demandado por caso fortuito o fuerza mayor, no recayendo sobre los hechos
tácitamente admitidos y por demás indesvirtuables, norma ésta que a todas
luces resulta contraria al contenido del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela por ser absolutamente lesiva del derecho a
la defensa y del derecho que tiene todo sujeto a ser oído antes de ser juzgado,
ya que realmente el legislador regula que el juez de sustanciación, mediación
y ejecución llama a las partes a la audiencia preliminar, para que el proceso se
componga mediante medios alternativos de solución de conflictos, vale decir,
conciliación o transacción, incluso convenio, encontrándose el proceso en una
etapa donde la litis no se ha trabado, ya que en forma errada la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo prevé la contestación de la demanda luego de culminada
infructuosamente la audiencia preliminar, lo que se traduce en que la incompa-
recencia del demandado a esta audiencia producirá, un juzgamiento por parte
del operador de justicia al condenarlo sin antes ser oído –contestación de la
demanda– sin garantizarle el derecho constitucional de la defensa que forma
parte de los derechos humanos.
En este sentido, la norma que comentamos resulta errada, pues la misma debió
prever, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar,
solo produciría la admisión tácita de los hechos que a todo evento podrían ser
desvirtuados por el demandado mediante prueba en contrario, pero al preverse
una confesión perversa e inconstitucional, lejos de una admisión tácita de los
hechos, se reguló una admisión indesvirtuable de los mismos, no solo en la misma
instancia sino en la alzada, donde el universo del alegato y la prueba se limitan
a las causas de la incomparecencia, de manera que la norma debe ser reformada
en los términos señalados, a propósito de preverse la audiencia preliminar luego
de producida la contestación de la demanda, ya que insistimos, esta situación
lesiona el derecho constitucional de la defensa, así como de la prueba judicial
en lo que se refiere al segundo grado de jurisdicción.
No obstante a lo señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, al referirse a un recurso de nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, señaló:
Pero sobre el tema, esto es, sobre la admisión de los hechos por la incompare-
cencia a la audiencia preliminar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia ha señalado:
Ahora bien, teniendo esta Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo
de acuerdo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 175 de la Ley
Orgánica del Trabajo, pasa de seguida a dictarla, no sin antes realizar algunas
precisiones en cuanto al carácter absoluto que se le ha otorgado a la confe-
sión que se origina por la incomparecencia del demandado a la audiencia
preliminar a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo.
Así las cosas, esta Sala en sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año
2004, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente:
“En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de
apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado
es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:
‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá
a un acta que elaborará el mismo día (...)’ (Resaltado de la Sala).
Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer
el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se pre-
sumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda,
estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en
sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en
que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.
Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala
para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter
absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.
En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in
comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión)
limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su ex-
teriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida
en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).
En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el
carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos pro-
cesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar
a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el
demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y
si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos
alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer
caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el
segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes
no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”
De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario
a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez
que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo
de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios
probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de
hecho (apertura de la audiencia preliminar –Artículo 73 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo–) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los
hechos alegatos del actor.
Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe
ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmar-
cándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.
Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión
de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión
opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en
su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum
(rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra
prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras
que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho)
se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los
hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescin-
dencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente
probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por
orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impug-
nación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión
es contraria a derecho.
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demos-
trar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de
la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Me-
diación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.
Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar
la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar
una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la
pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídi-
camente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no
guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de
la norma jurídica peticionada.
De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura
de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados
por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha
presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos
procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir,
desvela la pretensión como contraria a derecho” (Sentencia de fecha 17 de
febrero del año 2004 en el caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad
Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz). 54
La sentencia precedentemente transcrita señaló que, cuando el demandado
no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina
en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por
el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es
decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este
sentido, el fallo dictado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución,
por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en
cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión
Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la
jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la
interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada,
flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia
real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo
proceso judicial.
Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto
otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no compa-
rezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar,
empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto
de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un ca-
rácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar
dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los
hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción
juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la
publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala).
54
Sigue señalando la sentencia del caso Publicidad VEPACO: “Por ende, en el escenario específico de la
contumacia del demandado a la prolongación de la audiencia, surten idénticas consecuencias jurídicas
a la de la incomparecencia al inicio o apertura de la misma.
No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se constituye
en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.
Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable
misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la perti-
nencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.
Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovi-
dos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su
contrariedad con el derecho.” Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004.
En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución,

deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes
circunstancias:
1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo
para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha
incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto
no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es
decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar
la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la
acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión
del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso,
el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa
conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha
confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante,
reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual
el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro
de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El
tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los
motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo
para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que
originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el
juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal
o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó
establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.
(Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.).
2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolon-
gaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por
efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto
desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en
el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá
incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los
fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio (artículo 74 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez
concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que
la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si
la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado
no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido
los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada
y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la

sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente
decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la
audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer
a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o
fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto
resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa
teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda
declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición
del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada
haya probado).
Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera
que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a
la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a
un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado
que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se
establece.
Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por
parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera
oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las
pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas,
con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en
su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a
la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados
por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba
contraria. 55
De la decisión parcialmente transcrita puede apreciarse claramente, lo
siguiente:
a. La no comparecencia a la audiencia preliminar primitiva o inicial, conforme
a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pro-
ducirá una presunción indesvirtuable o iure et de iure en cuanto a la admisión
de los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o invalidativos, incluso
modificativos que haya expuesto el accionante como fundamento de su
pretensión, caso en el cual, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución
deberá dictar inmediatamente la decisión respectiva, ateniéndose a la con-
55
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de
2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, N° 1300, expediente N° 04-905. Esta
decisión ha sido ratificada mediante sentencia N° 1307, de fecha 25 de octubre de 2004, expediente N°
04-1083, con ponencia del citado magistrado y en sentencia N° 1776, de fecha 06 de diciembre de 2005,
con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, expediente N° 05-1037.
fesión, siempre que la reclamación no sea contraria derecho, situación esta

que como hemos venido señalando, resulta lesiva del derecho constitucional
de la defensa –artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela– al juzgarse a la persona sin antes ser oída, pues el llamado a la
audiencia preliminar es precisamente para realizar actos ubicados dentro
de los medios alternativos de solución de conflictos, donde todavía no se
ha producido la contestación ni se ha trabado la litis, lo cual se traduce en
vulneración al elemental derecho constitucional procesal de la defensa y de
la teoría lógica del proceso judicial, que nos lleva a sugerir que en futuras
reformas la audiencia preliminar debe realizarse con posterioridad a la
contestación de la demanda, lo que permitiría el ejercicio cabal del derecho
a la defensa, sin vulnerar el debido proceso constitucional, en plena sintonía
con la teoría general del proceso judicial. Luego, nos parece exagerado que
siendo el demandado llamado a una audiencia preliminar para conciliar,
donde no se ha producido hasta el momento la contestación de la demanda,
el legislador haya penado su incomparecencia con una confesión indesvir-
tuable, donde la única defensa del demandado se reduce a que la pretensión
no sea contraria a derecho o a la existencia de una improponibilidad objetiva
de la acción –carencia de acción– a propósito que no habrá mas oportunidad
de producir pruebas, ya que en ese mismo acto se dictará la sentencia, siendo
en todo caso mas conveniente –a nuestro juicio– y justo, es el haber revestido
la confesión producto de la incomparecencia a la audiencia preliminar, de
una presunción iuris tantum sobre la admisión de los hechos en que se basa
la pretensión del actor, o incluso de un indicio probatorio producido por la
conducta omisiva del demandado –infitiatio– capaz de ser desvirtuada por
prueba en contrario, que recaería en la persona del contumaz.
b. Consecuencia de lo anterior, es que la no comparecencia del demandado a
la audiencia preliminar, producirá una confesión indesvirtuable y no una
presunción iure et de iure en el sentido previsto en el artículo 119 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, pues como la ha enseñado la doctrina, no
puede calificarse de presunción algo indesvirtuable o que no admite prueba
en contrario, de manera que en todo caso se estará ante la presencia de un
hecho cierto producto de un efecto procesal, que debe tener presente el
operador de justicia al momento de sentenciar, y no ante la presencia de
una presunción.
c. La sentencia en comento se refiere también al criterio que se sustentara en
la dictada en fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso Arnaldo Salazar
Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado
Omar Mora Díaz, donde se estableció que la incomparecencia a las pro-
longaciones de la audiencia preliminar, produciría los mismos efectos que

la incomparecencia a la audiencia preliminar primitiva, señalando: “Por
ende, en el escenario específico de la contumacia del demandado a la prolongación
de la audiencia preliminar, surten idénticas consecuencias jurídicas a la de la
incomparecencia al inicio o apertura de la misma.”
d. Resulta errado o equivocado el señalamiento de la Sala Social en cuanto a
la promoción de las pruebas, cuando expresa: “De otra parte, el propio sistema
procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de
admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el
principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente
los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones
de hecho (apertura de la audiencia preliminar –Artículo 73 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo–) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos
alegatos del actor.” Luego, la audiencia preliminar es una y única, pudiendo
prolongarse luego de la primitiva, pero siempre entendido que se trata de
una sola audiencia, lo que se traduce en que es perfectamente viable la pro-
posición de pruebas en sus prolongaciones, pues la limitación de proponer
las pruebas en la audiencia primitiva es una aseveración errada de la Sala, no
prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que por demás no dividió
la audiencia preliminar en la primitiva y sus prolongaciones, y que vulnera
el derecho a proponer pruebas en el proceso –artículo 49 Constitucional– lo
cual podría dar lugar al ejercicio de acciones de amparo constitucionales.
e. Ante la incomparecencia a la audiencia preliminar, la única posibilidad de
éxito que podrá tener el demandado, es que la demanda no sea contraria a
derecho o que la acción sea contraria a la Ley, pues la admisión o confesión
indesvirtuable solo recae sobre la cuestión de hecho, no sobre la cuestión
de derecho. Luego, la acción ejercida puede estar prohibida por la Ley
–carencia de acción– lo cual constituye un presupuesto procesal que puede
ser declarado oficiosamente; pero también la demanda contraria a derecho,
que se refiere a la pretensión contraria al ordenamiento legal, constituye un
presupuesto procesal declarable oficiosamente por el operador de justicia,
este último, referido a que la petición o pretensión del accionante sea con-
traria a la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica que aplicará el
juzgador para el caso –premisa mayor– y que en definitiva resolverá el debate
judicial, por lo que la falta de identificación de la pretensión con la conse-
cuencia de la norma, no puede ser subsanada por el juzgador, ni siquiera a
través del contenido del parágrafo único del artículo 6° de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, ya que la facultad de acordar el pago de conceptos no
pedidos o diferentes a los pedidos o el pago de sumas mayores a las recla-
madas, no encuadra en la pretensión contraria a derecho y se requiere que

los mismos hayan sido discutidos en el proceso y debidamente probados,
esto último que conlleva a la posibilidad de promoción y evacuación de
pruebas, lo cual no sucede en la audiencia preliminar, pues ante la incom-
parecencia, bien a la audiencia preliminar primitiva o sus prolongaciones,
en el caso de que las partes hubieran promovido pruebas, las mismas no
son materializables o evacuables por el juez de Sustanciación, Mediación y
Ejecución y pensar pasar el expediente al Juez de Juicio para la admisión
de las pruebas y su evacuación ante la incomparecencia a la audiencia
preliminar, siempre que se hayan aportado pruebas, no encuentra regulación
en la Ley, lo que conllevaría a una vulneración del debido proceso legal.
f. Consecuencia de lo anterior, es que resulta errada la afirmación de la Sala
cuando señala: “De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado
a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos
alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con
dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos
procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la
pretensión como contraria a derecho”, pues la pretensión contraria a derecho
no se produce cuando en el proceso se ha demostrado o “certificado” el
pago, esto no es un caso de pretensión contraria a derecho, que se insiste,
se produce cuando la consecuencia jurídica contenida en la norma jurídica
que se aplica al caso, no se identifica con el petitorio del accionante, lo que
se traduce a nuestro criterio, que la Sala confunde o no tiene claro lo que es
una pretensión contraria a derecho con la prueba del pago, que en definitiva
es la prueba de un hecho extintivo que hace improcedente la pretensión por
no ser cierto el hecho en que se fundamenta la demanda –la deuda– mas no
por ser una demanda contraria a derecho, pues en este caso puede existir
concordancia entre la consecuencia de la norma jurídica y la consecuencia
prevista en la Ley.
g. La incomparecencia a las prolongaciones de la audiencia preliminar, lo
que involucra que existió anteriormente una audiencia primitiva donde se
aportaron o promovieron pruebas, produce una presunción desvirtuable o
iuris tantum sobre los hechos en que se fundamenta la pretensión, quedando
al demandado la posibilidad de desvirtuar la admisión tácita de los hechos de
la demandada, mediante prueba en contrario, por lo que en nuestro juicio,
como lo hemos expresado, se produce un indicio endoprocesal producto
de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar –conducta
obstruccionista– que admite prueba en contrario, cuya carga corresponde
al demandado.
h. Luego, bajo la premisa anterior la Sala Social señaló: “Bajo este mapa
referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebran-
table misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y
consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del
cúmulo probatorio incorporado a juicio. Asimismo, la parte demandada tiene
la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y
cuando como se aseverara, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión
por su contrariedad con el derecho.” 56 Lo anterior en nuestro juicio resulta
errado, pues la pretensión contraria a derecho o la demanda contraria a
la Ley –carencia de acción– no guarda relación con el material probatorio,
ya que recordamos que la Sala Social confunde y no lamentablemente no
tiene claro, lo que es la pretensión contraria a derecho con la prueba que
hace improcedente la reclamación, todo ello a propósito, que mal podría
el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución formarse un criterio de
convicción –según la Sala Social de la legalidad de la acción y pertinencia de
la pretensión, cuando realmente se refiere a la procedencia de la reclamación
partiendo de las pruebas de autos– partiendo o aprovechando el material
probatorio aportado a la audiencia preliminar primitiva, cuando la incompa-
recencia se produce en sus prolongaciones, ya que este operador de justicia
no tiene facultad de apreciar o valorar pruebas, incluso, no tiene facultad
para admitirlas y evacuarlas, ya que su tarea en la Ley es otra –mediar–.
Luego, mal puede haber convicción del juez de sustanciación producto del
análisis de pruebas que solo han sido promovidas, no han sido admitidas
ni evacuadas, pues incluso la misma prueba instrumental pública o privada,
debe ser controvertida oralmente, controversia probatoria que se produce
–según el texto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– en la audiencia de
juicio y ante el Juez de Juicio, nunca en fase preliminar y ante la presencia
del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.
i. Luego, ante la situación planteada, la Sala Social estableció, que la incom-
parecencia a la audiencia preliminar en alguna de sus prolongaciones,
ante la presencia de pruebas promovidas en la audiencia primitiva y ante
la presunción iuris tantum o como hemos señalado indicios producto de la
conducta omisiva de la parte demandada que hace tener como admitidos
en forma desvirtuble los hechos en que se fundamentó la pretensión del
actor, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución pasará el expediente
al Juez de Juicio, quien admitirá y evacuará las pruebas, debiendo sentenciar
pero tomando en consideración –ante la incomparecencia de la audiencia
preliminar– si la presunción o como señalamos los indicios de la conducta
56
Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad
Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz.
procesal, no fueron desvirtuados mediante prueba en contrario, caso en el

cual, si la demanda no es contraria a derecho, declarará la confesión ficta
del demandado.57
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al
referirse a la inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, luego de referirse al criterio sostenido por la Sala de Casación Social,
antes comentado, expresó:
De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que
la condición de confeso del demandado, en los términos que lo reguló el
artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación
al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se trata, según se dijo, de
la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de
comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso
laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que
no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se
impone a la posibilidad de alegar y probar depender directamente de la
conducta procesal del demandado.58
Al respecto, consideramos que la Sala Constitucional de manera ligera y
olímpica o deportiva, por decir lo menos, desecha el argumento de inconstitu-
cionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin tomar
en consideración de manera seria y responsable, la problemática constitucional
y legal que produce el régimen de incomparecencia a la audiencia preliminar y
fundamentalmente, el impacto que produce en el derecho a la defensa y en el de
aportación de pruebas, derechos éstos constitucionalizados que forman parte del
debido proceso constitucional y mas aún, de los derechos humanos. Luego, la
Sala Constitucional de manera grosera, desconoce –a nuestro juicio acomodati-
ciamente para no reconocer el error legislativo y producir una confrontación con
los magistrados de la Sala Social que de manera ciega defienden un instrumento
legal inconstitucional, ilegal, erróneo y desatinado– que el llamado que se hace a
la audiencia preliminar es para conciliar, para realizar actos de autocomposición
procesal y que para ese momento no está trabada la litis, vale decir, que el llamado
que se hace no es para ejercitar el derecho constitucional y natural de la defensa,
sino para evitar litigiosidad mediante acuerdos que pongan fin al proceso, lo que
se traduce, en que si bien la consecuencia de la incomparecencia es la que hemos
57
Insistimos que este criterio se reitera en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, de fecha 25 de octubre de 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero,
N° 1307, expediente N° 04-1083.
58
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de abril de 2006,
con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, caso Victor Sanchez Leal y Renato Olavarria
Alvarez.
llamado “muerte procesal” o confesión absoluta, lo cierto es que sin un debido

proceso y sin derecho a la defensa, se condena a un demandado que no compa-
reció a la audiencia preliminar, cuyo llamado, insistimos, no fue para el ensayo
de sus defensas, sino para conciliar, por lo que no resulta ni justo y congruente,
que un llamado a conciliar puede producir una muerte procesal.
No toma en consideración la Sala Constitucional, que el proceso laboral rompe
de manera ilógica, supina y contraria a la ley y a la Constitución, el debido proceso
y el lógico iter procedimental, pues no por capricho en el marco del estudio de
la teoría general del proceso, el acto de pruebas se celebra luego de conocidos
los hechos debatidos, lo que se produce luego de trabada la litis, acto que es
consecuencia de la contestación de la demanda, que en el proceso laboral, se
ubica con posterioridad al acto de aportación de pruebas en la audiencia preli-
minar, en términos conocidos, los caballos se han colocado detrás de la carreta.
Luego, la lógica elemental y desconocida por la Sala Social y Constitucional,
en el marco del proceso judicial, es que se produzca el ejercicio del derecho
a la defensa, que se sepan los hechos sobre los cuales hay o no controversia,
los hechos sobre los cuales las partes tienen acuerdo y desacuerdo, los hechos
sobre los cuales se requiere material probatorio, para que luego de trabada
la litis, de materializado y garantizado el derecho fundamental de la defensa,
pueda celebrar la audiencia preliminar con la pertinente aportación de pruebas,
momento en el cual, las partes podrán observar la pertinencia y procedencia de
sus pretensiones o excepciones y que les permitirá llegar a un acuerdo sobre el
tema debatido, lo contrario, como sucede en el marco de la Ley Procedimental
Laboral, es un atentado contra la teoría lógica del proceso judicial y contra el
derecho fundamental de la defensa, que de manera irracional o disparatada y
absurda, ha sido defendida por los magistrados de la Sala Social, especialmente
por los autores de la Ley y que, pareciera tener –lamentablemente– acogida por
la Sala Constitucional mediante la sentencia supina y deportiva que comentamos,
carente de toda seriedad.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no toma en con-
sideración la vulneración que del derecho al debido proceso constitucional se
produce, cuando el ámbito probatorio en segundo grado de jurisdicción, cuando
hay incomparecencia a la audiencia preliminar, se limita a la demostración de las
causas de la incomparecencia y no permite pruebas en contrario de los hechos
debatidos, ello a propósito del evidente desconocimiento –no sabemos si de
manera deliberada– que de la realidad terrorista que se presenta en los Tribunales
laborales, cuando no permiten el ingreso al acto de las partes que no lleguen
al momento de anunciarse la audiencia, ello no obstante al hecho que desde el
momento del anuncio hasta el momento que la burocracia tribunalicia laboral
permite levantar y firmar el acto, pueden pasar varias horas.
De esta manera, qué sistema de justicia social –como pregonan los miembros
de la Sala Social– existe cuando se aplica el inconstitucional régimen de incom-
parecencia a la audiencia preliminar, por el hecho de no haber estado presente al
momento del anuncio de la audiencia preliminar, más aún, de no haberse anotado
en la lista para el anuncio, cuando no se le permite a las partes que efectivamente
se encuentran presentes, pero que no estuvieron al momento del anuncio o no se
anotaron en la citada lista, incorporarse a un acto, que no ha terminado, donde
ni siquiera se ha levantado el acta pertinente, pues como señalamos, el trámite
burocrático que culminará con el levantamiento y firma del acto, dura horas, de
manera que esa realidad pregonada por la Sala Social, resulta totalmente falsa,
pues lo que se aplica es el verdadero terrorismo judicial, la justicia del miedo
y la arbitrariedad, que lamentablemente es amparada de manera deportiva por
los criterios de la Sala Constitucional, siendo éste el momento preciso para
recordarles, que la justicia y el derecho no se impone con el terrorismo y que el
respeto no se gana con avasallamiento, fomento de angustia y avasallamiento.
En este orden de ideas, conforme a los términos que hemos venido señalando
en este punto, debemos precisar, que el régimen de incomparecencia a la au-
diencia preliminar, resulta inconstitucional, lesivo del derecho a la defensa, del
derecho a la aportación de prueba, contrario a la teoría lógica, general y correcta
del derecho, que debe ser corregida, no obstante al criterio errado de la Sala
Social y mas recientemente del lamentable, deportivo y poco serio criterio de la
Sala Constitucional, de manera que damos por reproducido los fundamentos
jurídicos y académicos que sostienen estas ideas, ya que en un estado de derecho
y de justicia, no puede concebirse un proceso que desconozca el derecho a la
defensa y limite o desconozca el derecho a la prueba judicial, como sucede en
el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, partiendo de la premisa
–como lo indica lamentablemente la Sala Constitucional– que si bien la con-
secuencia jurídica de la incomparecencia es severa, la misma –severidad– no
resulta inconstitucional, siendo dicha norma la que ha llevado a la Sala Social
a matizar los principios constitucionales, palabras éstas que constituyen un
verdadero argumento sin contenido cierto, falaz o falso, contrario al régimen de
los derechos fundamentales.
La Sala Constitucional –insistimos– no ofrece argumento de derecho, consti-
tucionales, académicos y serios para abordar el asunto de la inconstitucionalidad
del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, limitándose a acoger los
criterios inconstitucionales de la Sala Social, inadvirtiendo la lesión al derecho a
la defensa y al debido proceso, así como la práctica terrorista de nuestros tribu-
nales laborales, de manera que solo esperamos que en próximas oportunidades
y con seriedad, de manera no manipulada y deportiva, se hagan prevalecer los
derechos fundamentales.
Pero siguiendo con el estudio de la admisión tácita de los hechos que produce la
exención probatoria, encontramos que la ley perfectamente puede regular que los
hechos afirmados o negados por el accionante como fundamento de su demanda,
no requieran contradicción expresa, produciendo en consecuencia un rechazo
tácito, tal como sucede en materia de divorcio, donde el legislador prevé que la
no contestación de la demanda en materia de divorcio produce la contradicción
de los hechos expuestos en la demanda; igual sucede en materia de demandas
contra la República, donde la no contestación produce un rechazo tácito de los
hechos objeto de la demanda, tal como lo regula el artículo 66 del Decreto con
Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.
Sobre el régimen de la aplicación del régimen de incomparecencia a la audien-
cia preliminar, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
…los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse
afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento
dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto
in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es
precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el
contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacio-
nal, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación
del Instituto Nacional de Hipódromos.
El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional
estipula:
…omissis…
Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica:
…omissis…
De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
preceptúa:
“En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos,
bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales
deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes
especiales.
En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios
judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos
que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República
siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que
pudiera resultar afectado.
De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de
la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los
privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el

efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia
preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.
En el presente asunto, una vez operada la incomparecencia del demandado,
el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió
remitir el expediente al Tribunal de Juicio respectivo, previo transcurso de
los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera,
proveyera lo que considerare pertinente.59
Luego, se concluye que si los hechos afirmados o negados por alguna de las
partes no es objeto de rechazo o contradicción expresa y la ley impone como
efecto, producto de la conducta pasiva u omisiva de algún sujeto procesal al
no contradecir los mismos, su aceptación tácita, el hecho quedará eximido de
prueba al quedar huérfanos de su necesario carácter “controvertido”, todo en los
términos expuestos conforme al sistema procesal laboral venezolano.
3.3. Hechos presumidos por la ley

Las presunciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.394 del Código
Civil, son las consecuencias que la Ley o el juez sacan de un hecho conocido
para establecer un hecho desconocido, pero este concepto de presunciones
realmente no se compagina y corresponde con el concepto de indicio, que según
Hernando Devis Echandía,60 constituyen todo hecho conocido o probado en el
proceso, del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento
probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica
–presunción– basada en normas generales de la experiencia o en los principios
científicos o técnicos.
En los indicios se parte de un hecho cierto, acreditado o demostrado en el
proceso, como lo es el hecho indicador, el cual contiene un argumento de prueba
que induce a través de un razonamiento lógico y crítico como lo es la presunción,
basada en normas generales de la experiencia o en los principios científicos o
técnicos, a otro hecho desconocido en el proceso, denominado hecho indicado,
al cual se encuentra unido por una relación de causalidad.61
De esta manera, los indicios se conforman o descomponen en tres elementos,
como lo son:
59
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 263, de fecha 25 de marzo
de 2004, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, ratificado en decisión N° 001, de fecha
12 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 04-705.
60
Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo 2, p. 601.
61
Jairo Parra Quijano define el indicio como “un hecho del cual se infiere otro desconocido”; un hecho
especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.
a. Hecho indicador, que es el hecho cierto, acreditado o demostrado en el

proceso;
b. Hecho indicado, que es el hecho desconocido que se induce del argumento
de prueba que contiene el hecho demostrado o acreditado en el proceso
–hecho indicador– mediante la operación lógica y crítica; y
c. Relación de causalidad, es la relación existente entre el hecho conocido y el
desconocido, a partir de la cual puede inferirse del primero por vía lógica
y crítica el hecho desconocido.
Luego, los indicios constituyen la prueba crítica o lógica e indirecta por
excelencia, la cual por sí sola, puede crear la convicción del juzgador, tal como
lo expresan Hernando Devis Echandía en su “Teoría General de la Prueba
Judicial”; Jairo Parra Quijano en su “Manual de Derecho Probatorio”; Antonio
Rocha Alvira en su obra “De la Prueba en Derecho”; Francisco Carnelutti,
en su “Teoría General del Derecho”; Nicolás Framarino De Malatesta en su
“Lógica de las Pruebas en Materia Criminal”; Lluis Muñoz Sabaté, en su “Técnica
Probatoria”; Jaime Guasp Delgado, en su obra “Derecho Procesal Civil”; Aurelio
Scardaccione, en su obra “La Prueba”; entre otros.
Pero para la apreciación de la prueba de indicios por parte del operador de
justicia, de ser contingentes, deben ser graves, es decir, que produzcan certeza
sobre el hecho que se investiga, que demuestre el hecho investigado; concu-
rrentes o concordantes, esto es, que armónicamente se compenetren que no se
contradigan –que confluyan–; y convergente, esto es, que en suma orienten a un
mismo resultado.
Pero el indicio como medio de pruebas, por sí solo no es capaz de demostrar
un hecho controvertido, por el contrario, se requiere de la aplicación de una
regla de juicio, de una operación lógico-crítica fundada en reglas de máximas de
experiencia, para poder inducir un hecho desconocido, que no es otra cosa que
la presunción, que se considera como el razonamiento lógico que, a partir de uno
o mas hecho probados lleva, al Juez, a la certeza del hecho investigado, pudiendo
ser la misma legal o judicial, según provenga de la ley –razonamiento lógico que
hace el operador legislativo para inducir el hecho desconocido partiendo del
conocido– o judicial u hominis –razonamiento lógico que hace el operador de
justicia. Luego, de lo anterior inferimos, siguiendo a Devis Echandía,62 que las
presunciones son juicios lógicos del legislador –presunción legal– o del operador
de justicia –presunciones hominis–, en virtud de los cuales, se consideran como
ciertos o probables, los hechos controvertidos en el proceso, con fundamento
a las máximas de experiencia, que le indican como es el modo normal como
suceden las cosas.
62
Sigue diciendo el maestro colombiano, que cuando se trata de presunciones

judiciales u hominis, las mismas son principios lógicos basados en las reglas de
la experiencia, que permiten una correcta valoración de las pruebas, siendo en
consecuencia reglas para el criterio del juzgador.
Pero mucho se ha discutido en cuanto a si las presunciones constituyen o no
medios probatorios y al efecto, la doctrina se encuentra dividida, pues algunos
autores como Jaime Guasp Delgado,63 Nicolás Framarino De Malatesta,64 Vito
Gianturco65 y Francois Gorphe,66 entre otros, le dan el carácter de prueba a las
presunciones, con la observación que estos autores confunden las presunciones
con los indicios como expresa Devis Echandía.67
Jairo Parra Quijano,68 Hernando Devis Echandia69 y Antonio Rocha Alvira,70
entre otros, le otorgan a las presunciones legales una función probatoria y extra-
procesal, más no le otorgan tal carácter, a las presunciones judiciales, las cuales
constituyen meras reglas de valoración de pruebas, por lo que las presunciones,
son reglas establecidas por el operador de justicia para la valoración de las prue-
bas, constituyendo el razonamiento lógico-crítico que hace el decisor, partiendo
de uno o mas hechos probados o acreditados en autos –indicios– para llegar a la
certeza del hecho desconocido o investigado.
Por otra parte, las presunciones pueden ser absolutas o iuris et de iuri, que
no admiten prueba en contrario y relativas o iuris tantum, donde se permite la
prueba en contrario en cabeza de quien pretenda desvirtuar el hecho presumido,
por lo que en caso, quien se ampare en un hecho presumido por la Ley, deberá
demostrar el hecho concreto que sirve de sustento de la norma contentiva del
hecho presumido.
En cuanto a las presunciones hominis o de hombre, éstas podrán ser utilizadas
por el juzgador para la valoración de las pruebas de testigos, expertos o de las
declaraciones de las partes, para medir la verosimilitud de los hechos, la certeza
de los mismos, entre otras circunstancias.
Dicho lo anterior y en el caso de las presunciones como objeto o tema de
la prueba, encontramos que aquellos hechos amparados por una presunción
legal, no forman parte del tema de la prueba, ya que no solo se declara inútil la
63
Jaime Guasp Delgado, ob. cit.
64
65
Vito Gianturco. Los Indicios en el Proceso Penal.
66
Francois Gorphe. La Apreciación Judicial de las Pruebas.
67
68
Jairo Parra Quijano, ob. cit.
69
Hernando Devis Echandia, ob. cit.
70
Antonio Rocha Alvira, ob. cit.
prueba contraria, sino también la favorable, tal como lo norma el artículo 1.397
del Código Civil que expresa: “La presunción legal dispensa de toda prueba a
quien la tiene en su favor”.
Pero como se ha señalado, nuestra legislación incurre en el error de confundir
la presunción con el indicio, siendo que en todo caso, la presunción es un razona-
miento lógico-crítico que se hace partiendo de un hecho conocido y demostrado
en el proceso –hecho indicador– para establecer otro desconocido –hecho indi-
cado– y en materia de objeto o tema de la prueba judicial, no constituye objeto
de prueba el hecho desconocido o indicado que se deduce del razonamiento
lógico-crítico –presunción– a partir del hecho demostrado y conocido, lo cual se
traduce que en el proceso sí se requiere demostrar el hecho base o indicador del
cual se inferirá o deducirá el desconocido o indicado, pues solo demostrando el
hecho base que contiene la presunción o mas bien el indicio, es que mediante
el razonamiento lógico podrá activarse y tenerse como deducido o presumido
el hecho desconocido, el cual no obstante admitirá prueba en contrario en los
casos que lo permita la ley, lógica de lo anterior que la presunción –relación
causal entre el hecho conocido y desconocido partiendo del razonamiento
lógico-crítico– tampoco es objeto de la prueba judicial.
En materia laboral, conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgá-
nica del Trabajo, se presumirá la existencia de relación de trabajo entre quien
presta un servicio personal y quien lo recibe. Luego, basta que en el proceso se
demuestre la prestación de un servicio personal remunerado y cuyo beneficiario
es otro sujeto –hecho base o indicador– para que a través de un razonamiento
lógico-crítico –presunción– puede deducirse que existe una relación de trabajo
–hecho indicado–.
Pero siendo que la presunción –iuris tantum– admite ser desvirtuada, pues de
lo contrario, si la presunción no admite contraprueba –presunción iuris et de
iuris– no estaremos frente a una presunción, sino frente a un hecho que la ley
acepta como cierto, incuestionable e irrebatible, la prueba que tienda a desvirtuar
la presunción legal o mejor dicho, el hecho indicado, corresponde a aquel sujeto
procesal que señale lo contrario a lo presumido por la ley, ya que precisamente
la presunción desvirtuable, produce el fenómeno de la saturación de la prueba
o satisfacción de la carga de la prueba que corresponde a la parte que alegó el
hecho amparado por la presunción legal, quedando de esta manera completada su
carga y correspondiéndole a la otra parte, la aportación de la prueba en contrario
del hecho presumido, indicado o tenido como cierto a partir del razonamiento
lógico-crítico.
3.4. Hechos evidentes

Los mismos pueden definirse como aquellos propios del conocimiento humano
y del dominio de la generalidad de los ciudadanos, siendo éstos los aspectos que
lo diferencian del hecho notorio, el cual se estudiará posteriormente, donde
el mismo es del conocimiento no de la generalidad, sino de la colectividad de
capacidad intelectual media. Luego, al ser los hechos evidentes del conocimiento
propio del ser humano y del dominio de la generalidad, circunstancias éstas que
no son ajenas al juez, los mismos se encuentran eximidos o exentos de la prueba
judicial, tal como sucede en los casos que se pretenda demostrar en el proceso
conforme a la ley de gravedad, todo cuerpo que sube debe bajar; o que el agua
hierve a los cien (100°) grados; o que el año tiene cincuenta y dos (52) domingos,
pagaderos como días feriados.
De esta manera, los hechos evidentes que forman parte del conocimiento
universal científico, se encuentran eximidos de la prueba judicial.
3.5. Hechos indefinidos o imposibles

Tampoco entran en el campo del tema u objeto de la prueba los denominados
hechos indefinitivos o imposibles, que no tienen ubicación en el tiempo ni en el
espacio, lo cual se traduce en una indeterminación que impide su demostración,
tal como es el caso de tratar de demostrar en un proceso la fe; la existencia de
DIOS; el amor, el alma, el espíritu, la vida, el sentimiento, la inteligencia, etc. Así,
la fe, el amor y la vida, entre otros, son hechos que no pueden demostrarse en un
proceso, lo cual no quiere decir que no se pueden demostrar los hechos como se
manifiestan o exteriorizan los mismos, o los efectos que producen dichos hechos,
pero el hecho en sí, intangible e indeterminado es imposible de ser demostrado
en la secuela de una contienda judicial.
La prueba solo recae sobre hechos concretos y tangibles que puedan ser preci-
sables en el tiempo y en el espacio, lo que trae como consecuencia que aquellos
hechos indeterminados, intangibles, carentes de ubicación en el tiempo y en el
espacio, como son los hechos indefinidos, se encuentran exentos de la prueba
judicial, dada su imposibilidad de ser demostrados.
3.6. Hechos negativos

Siguiendo a Bello Lozano y Bello Lozano Márquez, durante mucho tiempo se
suscitó entre los probacionistas, la discusión acerca de si los hechos negativos
eran o no objeto de prueba, ya que en un principio se mantuvo que los mismos
no eran objeto del tema de la prueba, argumentándose al efecto, que lo inexistente
jamás podría ser demostrado, incluso sobre las tesis construidas en materia de
carga de la prueba, se llegue a expresar que quien afirmara los hechos tenía la
carga de la prueba, no así quien los negara, tesis esta que fuera rechazada como
consecuencia de existir afirmaciones indefinidas que no eran objeto o tema de
la prueba y negaciones definidas que sí lo eran.
Este errático criterio fue el producto de una mala interpretación de la doctrina

Romana, según la cual affirmanti non neganti incumbit probatio –la carga de la
prueba corresponde a quien afirma, no a quien niega– negativa non sunt probanda
–las negaciones no se prueban– y ei incumbit probatio quit dicit non quit negat y
per rerum naturam factum negantis probatio nulla est, que como expresa Devis
Echandía,71 se refiere al demandado que se opone a la demanda limitándose
a negar los hechos, lo cual conllevó a fijar el equivocado principio doctrinario
que ha sido superado en el Derecho procesal moderno, donde se afirma que
lo negativo no solo puede ser probado, sino que en muchos de los casos, la ley
exige como supuesto de hecho de la norma jurídica, la prueba de un hecho de
naturaleza negativa.
Las negaciones de hecho, pueden adoptar diversas formas a saber:
a. Negaciones sustanciales o absolutas: Son aquellas que tienen su fundamento
en la nada y no implican en consecuencia, ninguna afirmación opuesta,
indirecta o implícita.
b. Negaciones formales o aparentes: Son aquellas en realidad contienen
una afirmación hechas en forma negativa, que revisten carácter definido,
puesto que en definitiva, son afirmaciones contrarias, sean definidas o
indefinidas.
Como ejemplos de las primeras negaciones encontramos que en un proceso
se alegue, que el demandado nunca ha ido a Paris; que el actor nunca ha tenido
propiedad alguna; que el demandado nunca haya transitado por un sector
determinado, específicamente en materia laboral, que el pretensionante nunca
ha sido trabajador. Estas negaciones se caracterizan por ser absolutas, por no
implicar una afirmación positiva en contrario, ello aunado al hecho de no estar
determinadas ni en el tiempo ni en el espacio; por su parte, ejemplos de nega-
ciones formales o aparentes, podrían ser que en un proceso fuera alegado que
el demandado en fecha 21 de abril de 2000, no estuvo en Paris, negación ésta
que implica una afirmación, ya que si en la fecha señalada no estuvo en Paris, es
porque estuvo en otra parte; o que el demandado señale que no es propietario
del inmueble que se identifica, negación ésta que implica que si no es propietario
del inmueble identificado, es de otros o de ninguno, especialmente en materia
laboral, que el demandante no realizaba determinada labor, o no se trataba de
una relación de trabajo, incluso no devengaba determinado salario, no gozaba
de determinados beneficios laborales, que no fue despedido, negaciones éstas
que de suyo incluyen la afirmación de otro hecho, como sería, la realización de
otros funciones laborales, que se trataba de una relación mercantil, que solo le
correspondían determinados beneficios laborales, que no fue despedido sino
71
retirado o que hubo renuncia, que su salario era de determinada suma dineraria,
entre otras. Estas negaciones, conllevan o implican una afirmación hecha en
forma negativa, que encuentra ubicación en el tiempo y en el espacio y que como
tendremos oportunidad de explicar en otro capítulo, producen o generan una
regla especial de distribución de la carga probatoria y una dispensa para quien
aduzca el hecho negativo.
Luego, las negaciones no son otra cosa que afirmaciones hechas en forma ne-
gativa, pero en cuanto a las negaciones como objeto o tema de la prueba judicial,
encontramos que solo las negaciones las sustanciales o absolutas se encuentran
eximidas de pruebas, no así las negaciones formales o aparentes, las cuales pueden
demostrarse a través del hecho positivo en contrario, cuya carga probatoria corres-
ponderá a quien lo alegue y favorezca la consecuencia jurídica de la norma que se
activará al subsumir el hecho negativo que le sirve de presupuesto; pero en otros
casos, cuando la prueba se torne dificultosa, la carga probatoria corresponderá,
no a la parte que se ampare, alegue o excepcione el hecho negativo, sino a la otra
parte que pretende desvirtuar la negación, mediante –se insiste– la aportación de
la prueba positiva en contrario que desvirtúe la negación, ello como consecuencia
de la política legislativa de cada país que considere que a dicha parte le haga es
fácil producir la prueba en contrario.
Siguiendo con las negaciones encontramos, que las mismas pueden subdivi-
dirse de la siguiente manera:
a. Negaciones de derecho: Son aquellas que se remiten a la titularidad de
un derecho o a las condiciones requeridas por la Ley para su existencia
o para la validez de un acto jurídico, o bien a la calificación jurídica de
un acto, como por ejemplo, que se alegue en un proceso que el contrato
no es de arrendamiento, sino de comodato; o que en el contrato no hubo
consentimiento, lo que equivale a decir que hubo violencia, dolo o error.
b. Negaciones de hecho: Son aquellas que se refieren a un hecho contrario,
ya sea concreto o indeterminado, como por ejemplo que se señale en un
proceso, que una persona no está muerta, lo que conlleva a que esté viva;
o que en fecha 25 de abril de 2000, no estuve en Paris, lo que quiere decir
que estuvo en otro lado.
c. Negaciones de cualidad: Son aquellas que tienden a modificar la naturaleza
o cualidad de un hecho, cosa o persona, como por ejemplo, que se señale
que una persona no es negra, lo que quiera decir que es blanca; o que el
material de una joya no es oro sino otro.
Todas estas negaciones de carácter formal o aparente, que tienen ubicación
en el tiempo y en el espacio, siendo afirmaciones realizadas en forma negativa
objeto o tema de la prueba judicial.
Por su parte, las negaciones de hecho se clasifican en:

a. Definidas: Son aquellas que se refiere a un hecho concreto que pueden ser
determinadas por circunstancias de tiempo, modo y espacio, pudiendo ser
demostradas mediante la prueba de un hecho positivo en contrario.
b. Indefinidas: Son aquellas donde la proposición no envuelve o no se refiere
a una afirmación concreta delimitada en circunstancias de tiempo, modo o
espacio.
Las negaciones indefinidas que no tienen ubicación de tiempo, modo o espacio,
no son objeto de prueba, dada su imposibilidad de ubicación.
Concluyendo el tema de las negaciones como objeto de prueba encon-
tramos:
a. Las verdaderas negaciones son las sustanciales o absolutas.
b. Las negaciones formales o aparentes, no son otra cosa que afirmaciones
redactadas en forma negativa.
c. Las únicas negaciones que no pueden ser demostradas son las sustanciales
o absolutas y las formales o aparentes de hecho indefinidas, en tanto que las
demás negaciones se demuestran probando el hecho positivo contrario.
3.7. Hechos impertinentes

Pueden definirse como aquellos que no tienden a demostrar o acreditar, ni la
pretensión del accionante ni la excepción del demandado, vale decir, ni los hechos
constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos en que fundamenta el actor
su demanda, ni los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos en
que fundamenta el demandado su defensa y que por consiguiente, no tratándose
de la demostración de hechos controvertidos entre las partes, escapan del tema
de la prueba.
Luego, los únicos hechos que son tema u objeto de la dialéctica probatoria, son
los que luego de producida la contestación de la demanda, mantengan el carácter
de “controvertidos”, por lo que si el hecho ha quedado expresa o tácitamente
admitido o reconocido por la parte demandada, la prueba que tiende a demostrar
estos hechos que se encuentran fuera del tema de la prueba, es impertinente;
igualmente, si el hecho no ha sido alegado por el actor ni ha sido excepcionado
por el demandado, el mismo es impertinente y consecuencialmente fuera del
tema de la prueba judicial.
3.8. Hechos irrelevantes

Los hechos irrelevantes, son aquellos que no obstante a que puedan ser contro-
vertidos, pues no han sido aceptados en forma alguna por las partes, no obstante
a ser pertinentes, pues tienden a demostrar la pretensión del accionante o la
excepción del demandado –hecho controvertido– su prueba no aporta nada a la
solución de la controversia judicial debatida en el proceso.
Estos hechos que aún siendo probados, no aportan nada a la solución del
conflicto judicial, no aportan ningún elemento de juicio que sirva al decisor para
emitir su fallo, se encuentran eximidos de prueba.
3.9. Hechos notorios

Para Piero Calamandrei,72 el hecho notorio es definido como aquel hecho que
es del conocimiento del conglomerado social de capacidad intelectual media,
es decir, aquellos hechos conocidos por la generalidad de los ciudadanos en el
tiempo y lugar en que ocurre la decisión. Son generalmente hechos conocidos
e indiscutidos que producen en la conciencia del Juez una certeza moral racio-
nalmente superior a la que nace de la prueba.
Couture,73 los define como aquellos que entran naturalmente en el conoci-
miento, en la cultura o en la información normal de los individuos, en relación a
un lugar o en el momento determinado en que ocurre la decisión judicial.
Para nosotros, los hechos notorios son aquellos del conocimiento de buena
parte de la colectividad, bien porque pertenezca a su actividad cotidiana, a
su tradición histórica, a su costumbre o a su creencia religiosa, de capacidad
intelectual media, el cual permanece en el tiempo y que exista al momento que
el juez esté conociendo del asunto judicial sometido a su conocimiento. De lo
anterior se destaca:
a. Los hechos notorios son del conocimiento de buena parte de la colectividad,
lo que se traduce que no requiere del conocimiento de toda la colectividad,
sino de buena parte de ella.
b. El conocimiento no es necesario que sea absoluto, ya que basta ser conocido
el hecho en sí, aunque no lo sea en detalle;74
c. Ese conocimiento es producto de la tradición histórica, de la costumbre o
de la creencia religiosa o de la actividad diaria.
d. Para ser calificados los hechos como notorios, se requiere que ese conoci-
miento sea de la colectividad de capacidad intelectual media.
e. El hecho adquirido por la colectividad, debe perdurar en sus memorias, en
el tiempo y especialmente en el tiempo en que es llevado al proceso como
hecho debatido y eximido de prueba.
72
Piero Calamandrei. Derecho Procesal Civil.
73
Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil.
74
Montero Aroca al referirse a este punto, considera que para considerar un hecho como notorio, no es
preciso que sea conocido por todo el mundo, por todos los habitantes de un planeta, por lo que no existen
hechos notorios absolutos, sin limitación en el tiempo, de donde infiere que puede distinguirse entre
notoriedad universal –la Segunda Guerra Mundial– nacional –huelga nacional de trabajadores– regional
–acontecimiento de alguna región– o local –acontecimiento de alguna localidad–. Igualmente señala
que el hecho notorio no requiere que sea conocido por todas las personas que residen en el ámbito
geográfico donde se produce la notoriedad.
f. No es preciso que el conocimiento sea real o personal, ya que el hecho puede

ser conocido directamente o mediante información precisa, seria, verídica,
concordante; de lo cual se desprende que esa notoriedad se remite a los
hechos objeto de ella, no a las opiniones o rumores por más generalizados
que sean.
Pero la característica fundamental de hecho notorio, es que ese conocimiento
general que del mismo se tenga, perdure en la memoria del conglomerado social,
es decir, se mantenga en el tiempo, ya que de no existir este factor, su olvido es
probable y por lo tanto deja de ser del conocimiento general.
En cuanto al hecho notorio como objeto o tema de la prueba judicial, debemos
expresar, que el mismo desde su consagración en el Derecho romano, siempre
ha estado eximido de prueba, ello en función del principio “notoria non egent
probatione”, ello no obstante a que algunos doctrinarios, como lo señala Devis
Echandía,75 no le reconocen a la notoriedad, la consecuencia de eximir de
prueba al hecho, entre quienes se destacan Betham, Florian, Lessona, Carrara
y Ellero.
Son ejemplos de hechos notorios:
a. La segunda Guerra Mundial y la caída del imperio Nazi.
b. La caída del muro de Berlín.
c. La Tragedia ocurrida en el Estado Vargas en diciembre de 1999.
d. El atentado terrorista ocurrido en las Torres gemelas.
e. La crisis económica que atraviesa Venezuela desde hace unos cuantos años
atrás.
f. El golpe de Estado del 11 de abril de 2002.
g. El paro petrolero.
h. La muerte del Papa Juan Pablo II.
i. El bloqueo económico de Cuba.
j. La caída de la Unión Soviética.
k. La depreciación y desvalorización de la moneda venezolana.
3.10. Notoriedad de hecho

En el punto anterior abordamos el estudio de los hechos notorios, los cuales como
se señalara se encuentran eximidos de prueba, es decir, que no forman parte del
tema de la prueba judicial, pero es importante distinguirlos de la notoriedad de
hecho, que constituye un tipo de notoriedad con características disímiles.
La notoriedad del hecho se produce cuando un hecho impacta, alarma,
escandaliza o es noticia en un momento o tiempo determinado, que produce su
conocimiento por la mayoría de la colectividad, pero en forma momentánea o
75
fugaz, desvaneciéndose en el tiempo como consecuencia del olvido. Luego, esta

clase de hechos, se caracterizan por ser del conocimiento del conglomerado
social, únicamente en un intervalo de tiempo, tendiendo a desaparecer en el
mismo, tales como son por ejemplo, el equipo ganador de la serie del caribe
hace tres (3) años; el escándalo político más relevante hace cinco (5) meses; o la
decisión judicial mas noticiosa hace cuatro años.
Estos hechos que forman parte del conocimiento diario, no requieren ser
demostrados en el proceso, en el momento que impactan, escandalizan o con-
mueven a la sociedad, ya que su importancia y relevancia hacen que sean del
dominio social, más con el pasar del tiempo, cuando el hecho tiende a olvidarse
en la mente de los ciudadanos, los mismos al ser traídos al proceso, deben ser
demostrados por quien los alegue.
En tal sentido, resultan diferentes los hechos notorios y la notoriedad de hecho,
siendo que su elemento diferenciador, es precisamente el factor tiempo, ya que
el hecho será notorio, en la medida que perdure en el tiempo, de lo contrario,
estaremos en presencia de una notoriedad de hecho, circunstancia ésta de la cual
podemos inferir, que un hecho puede nacer notorio y morir como notoriedad de
hecho, pues el segundo no es otra cosa que un hecho notorio fugaz.
3.11. Hechos comunicacionales

Los hechos comunicaciones forman parte del hecho notorio, y son tratados
por primera vez en el año de 1940, donde Kisch76 los concibió, como hechos
conocidos por todo el mundo, o por un gran círculo de personas, con seguridad,
por ser generalmente perceptibles, históricos, o por ser difundidos por medios
suficientemente acreditados, como la noticia de sucesos diarios, dadas coinci-
dentemente por los periódicos.
Por su parte shönke,77 en el año de 1950, los concebía como aquellos conocidos
con seguridad, por todos o al menos por un gran círculo de personas, por cons-
tituir acontecimientos históricos o de actualidad reseñados por los diarios.
Lent,78 en el año de 1962, los trató como aquellos hechos universalmente co-
nocidos o que una gran parte de la población los tiene por seguros, por haberlos
percibido o por conocerlos de medios generales de divulgación, como la radio
o la prensa.
Igualmente Stein, citado por Florian,79 señaló que las fuentes de la notoriedad
podían ser la percepción directa y sensible de la multitud y la difusión por
notorias oficiales, históricas o periódicas.
76
Wilhem Kisch, ob. cit.
77
Adolf Shönke, ob. cit.
78
Lent, citado por Hernándo Devis Echandía, ob. cit.
79
Eugenio Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal.
En Venezuela, comienza a tomar auge el hecho comunicacional, notorio

comunicacional o publicitario, como consecuencia de la decisión dictada por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,80 donde se habla del
mismo como una subespecie del hecho notorio tradicional, el cual proviene del
conocimiento que tiene la comunidad de determinados hechos, por la difusión
que se le ha hecho por los medios de comunicación escrita, radial o visual, es
decir, por radio, prensa o televisión, y que se fundamenta en los artículos 2°, 26 y
257 Constitucionales, para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos
inútiles.
Luego, según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, el hecho al ser difundido por los medios de información, goza de conoci-
miento de la masa, aun cuando no sea cierto, teniéndose como tal hasta tanto no
se demuestre lo contrario, por lo que no importa que el hecho reseñado por los
medios de comunicación sea verdadero o falso, lo importante es que el hecho haya
sido reseñado como ocurrido, lo cual produce su notoriedad comunicacional,
siempre en la medida que no sea desmentido.
El hecho comunicacional a diferencia del hecho notorio tradicional estudiado
anteriormente, no requiere que se mantenga en la mente de la comunidad o que
perdure en la mente de los ciudadanos, basta que el hecho sea reseñado por varios
medios de comunicación en forma uniforme, aun cuando los hechos reseñados
sean falsos, considerándose ciertos y verdaderos, hasta tanto no se demuestre
lo contrario, todo ello a propósito, como se expuso, que la notoriedad recae
sobre la reseña del hecho, sobre la existencia de un hecho que ocurrió y que se
reseñó, no sobre la veracidad de los acontecimientos, los cuales mientras no sean
desmentidos, se tienen como ciertos. Luego, el hecho notorio comunicacional o
hecho comunicacional, es un hecho notorio de corta duración, que da certeza de
la ocurrencia del hecho reseñado por los medios de comunicación, aun cuando
sea falso.
Ejemplo de estos hechos notorios comunicacionales, son la reseña del equipo
de béisbol que se proclame campeón en el año en curso; el acontecimiento de un
hecho civil, político, científico y de cualquier naturaleza que revista importancia
y que sea reseñado por los medios de comunicación en forma uniforme.
Señaló la Sala Constitucional encontramos, que en el mundo actual, con el
auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales,
se ha generado la presencia de otro hecho, el cual es un hecho publicitado, que
no puede afirmarse como cierto o falso, pero que adquiere difusión pública
uniforme por los medios de comunicación social, por lo que podrían llamarse
80
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000,
con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, N° 98, expediente N° 00-0146.
“hecho comunicacional”, que puede tenerse como una categoría entre los hechos
notorios, ya que forman parte de la cultura de un grupo social o círculo social en
una época o momento determinado, después del cual pierden trascendencia y
su recuerdo solo es guardado en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que
para la fecha de la sentencia, formaba parte del saber mayoritario de un círculo
o grupo social.
Que mientras el hecho publicitado por los medios escritos, radiales o audiovi-
suales sea uniforme, no desmentido y repetido como cierto, el mismo se consolida
como verdadero hecho sucedido, aun cuando su recuerdo no se dilate en el
tiempo, circunstancia ésta de la cual no escapa el juez, ya que el conocimiento
del hecho forma parte de su entorno social, pues éste lee periódicos, oye radio
o ve televisión.
Que el hecho publicitario o comunicacional, no es un hecho notorio en el senti-
do clásico, ya que el mismo puede no incorporarse como permanente a la cultura
del grupo social, pero sin embargo, su publicidad lo hace conocido como cierto
en un momento dado por un gran sector de conglomerado social, incluyendo al
Juez, por lo que desde ese ángulo se afirma, que forma parte durante épocas de
la cultura, así luego desaparezca por ser su importancia o trascendencia relativa
en un espacio y tiempo determinado, hecho comunicacional éste que puede ser
acreditado en el proceso, bien por el juez en forma oficiosa, lo cual no significa
lesionar el principio dispositivo, o por las partes a través de los instrumentos
contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, los cuales demuestran
la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación,
es decir, lo que constituye la noticia, todo ello a propósito, que el Juez puede
conocer de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el
cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el Juez de la alzada, o
puede tener acceso a él en caso que no lo conociere o dudase.
Que del contenido de los medios de comunicación masivo, existen una serie
de hechos cuya captación es limitada, no solo por la forma como se expresan,
sino porque no son destacados por todos o por la mayor parte de los medios de
una localidad, contenidos éstos que no tienen la característica de ingresar a la
cultura del grupo, así sea en forma temporal, en tanto que existen otros hechos,
que por estar extensamente difundidos y presentados de manera tal, que son
de fácil aprehensión por cualquiera, pasan de inmediato, aunque puntual y
transitoriamente, a ser parte del conocimiento del grupo, destacándose entre
ellos aquellos que aparecen como información comunicacional veraz y no como
opiniones, testimonios, anuncios cuya autoría y veracidad no consta, por lo que de
este residuo se tiene certeza de que los hechos fueron difundidos, mas no de su
veracidad, pero el hecho del cual se hace responsable el medio de comunicación
y que varios medios lo presentan como sucedido efectivamente, resulta captado
por el colectivo como un hecho veraz.

Pero para que el hecho pueda considerarse o calificarse como comunicacional
o publicitario, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, deben conjugarse los siguientes elementos:
a. Que se trate de un hecho y no de una opinión o testimonio, ya que la
notoriedad recae sobre un hecho acaecido o acontecido y reseñado, no sobre
las opiniones que de determinadas circunstancias tengan las personas.
b. Que el hecho sea reseñado por los medios de comunicación escrito radial
o visual, en forma uniforme.
c. Que la difusión del hecho se haga por los medios de comunicación en forma
simultánea.
d. Que el hecho reseñado por los medios de comunicación, no haya sido
rectificado o desmentido, ya que de lo contrario, se pierde la veracidad o
certeza sobre la ocurrencia del hecho, por lo que no debe existir dudas de
la existencia del hecho o presunciones sobre su falsedad, circunstancia ésta
que ha sido denominada por la Sala como la “consolidación del hecho”.
e. Que el hecho acontecido y reseñado por los medios de comunicación, sea
contemporáneo con el momento en que se trae o alega al proceso.
Si el hecho notorio comunicacional o hecho comunicacional cumple con los
extremos señalados, el mismo se encuentra exento del tema de prueba judicial,
ya que siendo del conocimiento de la comunidad como consecuencia de la
reseña hecha por los medios de comunicación, reseña ésta de la cual no escapa
el juzgador, pues éste también forma parte de la comunidad y se encuentra en
el deber de estar informado del acontecer nacional, el hecho no requiere ser
demostrado en el proceso.
Pero la calificación de hecho notorio comunicacional o hecho comunicacional
y su valoración, no corresponde a las partes, por el contrario, corresponde al juez
en la oportunidad de emitir su fallo definitivo, no pudiendo hacer esta calificación
o valoración in limini litis, ya que en tal caso estaría avanzando opinión sobre el
fondo de la causa, lo cual traería como consecuencia su deber de inhibirse o que
eventualmente las partes ejercieran su derecho de recusación.
Concluyendo encontramos que siendo el hecho comunicacional del cono-
cimiento del decisor, no requiere ser demostrado en el proceso y se encuentra
eximido de prueba, siendo importante destacar, que el hecho comunicacional
o publicitario, más que un hecho novedoso como lo ha pretendido hacer ver la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es el mismo hecho notorio
cuyo conocimiento ha sido llevado al conglomerado social o a la colectividad, en
otros términos, el cual ha sido recibido o adquirido por la colectividad, a través
de los medios de comunicación, tal como lo expresan los procesalistas Kisch,
Shönke, Lent y Stein, antes citados, todo ello siendo a propósito que si el hecho
publicitado es de carácter transitorio o fugas, más que en presencia de un hecho
comunicacional, estaremos en presencia de una notoriedad de hecho, el cual se
desarrolló anteriormente.
3.12. Notoriedad judicial

Los hechos notorios judiciales, como expresa Devis Echandía81 tuvieron su
origen en el Derecho alemán, donde fueron considerados como aquellos hechos
conocidos por el juez o tribunal como institución, en razón de su actividad oficial
o de procesos anteriores de cualquier naturaleza, como señala Rosenberg, o en
virtud de sus mismas funciones como expresan Kisch y Lent.
Michelli,82 al referirse a esta clase de hechos, los concibe como aquellos que
gozan de la garantía de ser conocidos por el juez, lo cual justifica la no necesidad
de ser demostrado en el proceso.
Estos hechos como expone Devis Echandía,83 no son reconocidos por algunos
doctrinarios, como lo son Fenech, quien es del criterio que los mismos forman
parte del conocimiento privado del juez y en consecuencia deben ser demos-
trados en el proceso; tampoco lo reconocen Hugo Alsina, Eduardo J. Couture
y Antonio Rocha Alvira.
En Venezuela, los hechos notorios judiciales no son objeto o tema de la prueba
judicial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia,84 quien los concibe como aquellos hechos conocidos por el operador de
justicia en el ejercicio de sus funciones, que no pertenecen a su conocimiento
privado, por no ser adquirido en forma particular sino en el ejercicio de la
función jurisdiccional. Luego, el conocimiento de los hechos notorios judiciales,
son adquiridos por el juez como consecuencia del ejercicio de la magistratura
y nunca forman parte de su conocimiento personal o privado, circunstancia
ésta que nos lleva a diferenciarlo con el conocimiento privado del juez y de las
máximas de experiencia.
El conocimiento privado del juez, como hemos expresado, no es otra cosa que
el conocimiento de aquellos hechos que el operador de justicia ha adquirido
fuera del proceso jurisdiccional, como consecuencia de sus vivencias personales,
hechos éstos diferentes a los notorios judiciales, los cuales no son adquiridos en
forma personal sino en virtud del ejercicio de la magistratura, y que se encuentran
al alcance de todas las personas que se desenvuelven en el foro judicial, es decir,
81
82
Jean Antonio Michelli. La Carga de la Prueba.
83
84
Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto
de 2001, con ponencia del magistrado Antonio J. García García, N° 1445, expediente N° 01-0391.
que forman parte del conocimiento común de las personas que laboran en la
arena judicial, bien como funcionarios judiciales o como abogados litigantes.
Por su parte, las máximas de experiencia, como lo expresara Stein, son defi-
niciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero
independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y
que, por encima de todos esos casos, pretende tener validez para otros nuevos.
Pero las máximas de experiencia, constituyen normas generales independientes
del caso concreto, que orientan al decisor a formar su criterio para complementar
los conceptos no definidos en la ley, o para valorar las pruebas, o bien para re-
solver el caso concreto, de donde se deduce que las máximas de experiencia no
forman parte del tema de la prueba, ya que constituyen elementos verificadores
u orientadores para el entendimiento de los hechos, siendo ésta la circunstancia
que lo diferencia del hecho notorio judicial, el cual es un eximente de prueba
y que por demás se encuentran o ubican en la premisa menor del silogismo
judicial.
En este orden de ideas, el hecho notorio judicial o la notoriedad judicial,
no forma parte del tema de la prueba, ya que los mismos al ser conocidos por
el decisor como consecuencia del ejercicio de la judicatura, no requieren ser
demostrados.
Ejemplo de esta clase de hechos, constituyen las decisiones que pueda dictar
cualquiera de las Salas de Tribunal Supremo de Justicia, que sean aplicadas por
los jueces de instancia –aplicación de Jurisprudencias– sin necesidad de estar
incorporadas al proceso o de demostrarse su existencia o contenido, ya que ellas
forman parte del conocimiento judicial; otro caso sería, el conocimiento que
tiene el juez sobre la existencia de un determinado proceso en su tribunal o en
otro; o de los días que se despachó o no en el tribunal. En todos estos casos, el
juez tiene conocimiento de los hechos, lo cual se traduce en que no requieran
ser demostrados en el proceso.
109
CAPÍTULO III
Principios probatorios que rigen el proceso laboral
Sumario : 1. Principios que rigen la práctica de la prueba judicial. 1.1. Principio de

necesidad de la prueba judicial y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado
del juez. 1.2. Principio de la unidad de la prueba. 1.3. Principio de la comunidad de
la prueba. Silencio de prueba. 1.4. Principio de contradicción y control de la prueba.
1.5. Principio de publicidad de la prueba. 1.6. Principio de formalidad. 1.7. Principio
de preclusión de la prueba. 1.8. Principio de libertad probatoria. 1.9. Principio de
inmediación y de dirección del juez en la práctica de la prueba. 1.10. Principio de
originalidad de la prueba. 1.11. Principio de pertinencia de la prueba. 1.12. Principio
de idoneidad o conducencia de la prueba. 1.13. Principio de relevancia de la prueba.
1.14. Principio de licitud de la prueba y de prohibición de obtención coactiva de prueba
1.15. Principio de inmaculación de la prueba. 1.16. Principio de la autorresponsabi-
lidad o de la carga de la prueba. 1.17. Principio favor probationes.
1. Principios que rigen la práctica de la prueba judicial

Como expresa el maestro Couture,85 el proceso tiene como fin la búsqueda
de la verdad, mediante la exposición de la tesis, de la antítesis y de la síntesis,
mejor dicho, en la presentación el ejercicio de la acción mediante la demanda
que contiene la pretensión, el ejercicio del derecho a la defensa que contiene la
excepción y el dictado de la sentencia judicial que resuelve el conflicto judicial
sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional. Luego, el proceso, bajo los
lineamientos del nuevo texto Constitucional, específicamente conforme a lo
previsto en el artículo 257, tiene como finalidad la realización de la justicia, la
cual, a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 Constitucional, debe ser gratuita,
accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento éste
último que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como
lo preceptúa el artículo 2° ibidem.
Pero si bien el proceso se encuentra revestido de informalidad o ausencia de
formalidades, circunstancia ésta indefinida por el Constituyente y que ha ocasio-
nado el relajamiento de normas procesales, pues el artículo 26 de la Constitución
85
Eduardo J. Couture, ob. cit.
contempla la ausencia de formalismos, en tanto que la norma contenida en el

artículo 257 ejusdem, establece la ausencia de “formalidades no esenciales”, de
lo cual se infiere una clara contradicción de las normas constitucionales, siendo
la informalidad la ausencia de formalismos innecesarios que entorpezcan el fin
del proceso, es decir, la realización de la justicia, el Constituyente además de no
sentar posición en cuanto a lo que debe entenderse por un formalismo, indistin-
tamente se refirió a la ausencia de formalismos y a la ausencia de formalidades
inútiles, hecho éste que ha traído como consecuencia, el relajamiento de los
principios, normas y lapsos procesales, que de una u otra manera destruyen la
institución del proceso, la cual en puridad de verdad, no es sino un conjunto de
formalidades procesales creadas por el legislador, que tienen por fin último el
pronunciamiento del órgano jurisdiccional que dirima el conflicto sometido a la
jurisdicción, el cual ha sido considerado como apto e idóneo para la tramitación
de la controversia.
En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto concatenado y coor-
dinado de actos procesales cuyo fin último es la obtención del pronunciamiento
dirimidor del conflicto inter-subjetivo sometido al conocimiento del Estado por
conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de un
conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma como se
desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que constituyen
las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos
constitucionales procesales y el buen trámite del proceso, lo cual no es otra cosa
que las formalidades que rigen al proceso y sin las cuales, no pudiera hablarse
del debido proceso legal.
De esta manera y como lo asentáramos en otra oportunidad, el hecho que la
Constitución coloque a las formalidades en un segundo plano, no quiere decir
que el proceso pueda relajarse a voluntad de las partes o del operador de justicia,
tomando como bandera la “ausencia de formalismos”, pues no puede concebirse
un proceso totalmente alegado de las formas, ya que el debido procesal legal,
que es otra garantía constitucional de mayor rango que los formalismos, debe
cumplir con una serie de aspectos fundamentales o elementos que en puridad
de verdad, constituyen formalismos tendientes a garantizar un debido proceso
legal y una tutela judicial efectiva, tales como el acceso al proceso, el derecho a
obtener una decisión motivada, congruente y que no sea jurídicamente errónea,
el derecho a recurrir de las decisiones gravosas o que causen perjuicio, el derecho
a la ejecución de los fallos, el derecho a la defensa, a ser juzgado por los jueces
imparciales y naturales, el derecho a un intérprete y entre otros derechos, a
pruebas, que comprende el derecho a producir o aportar –promover– pruebas, el
derecho a que sean admitidas, evacuadas y apreciadas o valoradas. En este sentido,
el proceso si bien es un instrumento para la realización de la justicia, el cual se
materializa mediante el pronunciamiento que emita el órgano jurisdiccional,

caracterizado por su brevedad, oralidad, publicidad y ausencia de formalismos,
no puede concebirse como una herramienta ajena a las formas procesales, ya
que precisamente en él debe garantizarse el derecho constitucional al “debido
proceso” que se encuentra integrado o conformado por un conjunto de formali-
dades que garantizan una tutela judicial efectiva, y que son desarrollados por una
serie de principios que sustentan y rigen su buen desenvolvimiento, los cuales
igualmente regulan la materia probatoria.
Por tales motivos, el debate procesal para su debida sustanciación, debe estar
comprendido dentro de un conjunto de principios que regulen la secuencia
del proceso, principios que también regulan la actividad probatoria, tal como lo
expresa Guasp,86 donde se fija la forma, el espacio y el tiempo de la prueba en
el proceso, por lo que en este capítulo nos proponemos estudiar los principios
que rigen la práctica de la prueba, entre los cuales encontramos, siguiendo
las enseñanzas de los maestros Devis Echandía,87 Humberto Bello Lozano88 y
Humberto Bello Lozano Márquez,89 los siguientes:
– Principio de necesidad de la prueba judicial y de la prohibición de aplicar
el conocimiento privado del juez.
– Principio de la unidad de la prueba.
– Principio de la comunidad de la prueba.
– Principio de contradicción y control de la prueba.
– Principio de publicidad de la prueba.
– Principio de formalidad.
– Principio de preclusión de la prueba.
– Principio de libertad probatoria.
– Principio de inmediación y de dirección del juez en la práctica de la
prueba.
– Principio de originalidad de la prueba.
– Principio de pertinencia de la prueba.
– Principio de idoneidad o conducencia de la prueba.
– Principio de relevancia de la prueba.
– Principio de Licitud de la Prueba. La prueba ilícita.
– Principio de prohibición de obtención coactiva de los medios probatorios.
– Principio de inmaculación de la prueba.
86
87
88
89
– Principio de la auto-responsabidad o de la Carga de la Prueba.

– Principio favor probationes.
De seguidas pasamos a desarrollar los principios señalados en los siguientes
términos.
1.1. Principio de necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el co-

nocimiento privado del juez
La sentencia judicial, debe ser elaborada por el operador de justicia, partiendo de
la cuestión de hecho que se debata y pruebe en el proceso, para así construirse
la premisa menor del silogismo judicial o cuestión de hecho, la cual deberá ser
subsumida en la normativa legal que el juzgador considere idónea y correcta
de aplicar al caso concreto, lo cual constituirá la premisa mayor del silogismo
judicial, para en definitiva resolver la controversia conforme al efecto jurídico que
señale la norma. Luego, el objeto o tema de la prueba judicial son los hechos, ya
que el derecho es conocido por el juzgador –iura novit curia– pero estos hechos
que se debaten o controvierten en el proceso, no pueden ser fijados por el juez
o ser tenidos como ciertos partiendo del conocimiento privado o particular que
tiene el juez, el cual pudo haberlos percibido fuera del proceso, ya que para el
establecimiento de los hechos, la construcción de la premisa menor o de hecho,
se hace impretermitible la existencia de pruebas que lleven al juzgador el con-
vencimiento sobre las afirmaciones o negaciones que las partes han expresado
como fundamento de su pretensión o excepción.
En este sentido, el juzgador para la construcción de la premisa de hecho, para
tener como fijados o establecidos los hechos concretos del caso que aplicará o
subsumirá en la norma jurídica para producir la consecuencia que en definitiva
resuelva el conflicto judicial, requiere de la existencia de material probatorio,
vale decir, de pruebas demostrativas de los hechos debatidos, siendo así de suma
importancia que en el proceso cursen las pruebas de los hechos, bien por la
actividad probatoria que desplieguen las partes o que realice oficiosamente el
juzgador, pues en definitiva, lo que cuenta es que en el proceso cursen las pruebas
de los hechos, indistintamente de la forma como fue adquirida o del sujeto que
las aportó, pues ante la ausencia de material probatorio o ante la presencia de
material probatorio insuficiente, ante falta de prueba de los hechos, el operador
de justicia para poder sentenciar inclinando la balanza a favor o en contra de
alguna de las partes, deberá acudir a la regla de juicio referida a la carga proba-
toria o riesgo probatorio, pues a éste le es prohibido absolver la instancia por
falta de probanzas, todo lo cual conlleva a que en el proceso se hace necesaria
la prueba judicial.
Por consiguiente, conforme al principio en estudio, las pruebas se hacen nece-
sarias en el proceso para convencer al operador de justicia sobre los hechos que
se discuten y se someten al criterio jurisdiccional, así como para la emisión del

pronunciamiento de fondo, siendo las partes quienes tienen la carga de aportar al
proceso las mismas, ya que el decisor no puede suplir la deficiencia o negligencia
probatoria de las partes, pues su facultad oficiosa en materia probatoria, no ha
sido creada con la finalidad de suplir la actividad probatoria de las partes, sino
para que el magistrado judicial complemente su ilustración sobre los hechos
debatidos en el proceso, bien a través de la búsqueda de las pruebas que tiendan a
demostrar la verdad discutida, o bien para aclarar hechos que aparecen dudosos u
obscuros, por lo que la necesidad de la prueba en el proceso es fundamental, pues
se requiere que los hechos sobre los cuales recaerá el pronunciamiento judicial,
se encuentren demostrados en el proceso y solo ante la ausencia de pruebas o
su insuficiencia demostrativa, es que podrá aplicarse la carga probatoria como
regla contenida en una noción procesal que le dirá al juzgador como sentenciar
y en contra de quien.
Consecuencia de lo anterior es que el juez se encuentra impedido de aplicar
su conocimiento privado o el conocimiento privado que de los hechos contro-
vertidos tiene, para la solución del conflicto sometido a su jurisdicción, para
resolver el problema planteado y para establecer los hechos concretos debatidos,
ya que la decisión debe ser el producto del análisis de los hechos que han sido
afirmados o negados por las partes y de las pruebas que se aporten al proceso,
pero no obstante a lo anterior, mención especial debe hacerse en materia laboral,
partiendo del contenido del artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
que señala:
El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición
de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta
también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de
medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación,
mediación y arbitraje. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben
presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen
su convencimiento.
Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos,
como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando
éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o
condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca
que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de confor-
midad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que
no hayan sido pagadas (Resaltado nuestro).
Conforme a la norma en comento, el juez puede ordenar el pago de conceptos
como prestaciones o indemnizaciones distintos de los “requeridos” por el accio-
nante, siempre que hayan sido discutidos y estén debidamente demostrados o pro-
bados en el proceso, pero ¿cómo puede discutirse un concepto laboral no reque-
rido? ¿Cómo puede demostrarse un hecho no requerido, alegado por las partes?.
Entendemos que en el proceso laboral, un hecho puede ser discutido y de-
mostrado en el proceso, siempre que haya sido objeto del debate judicial y por
demás controvertido, pues de lo contrario estaremos no solo ante la presencia
de un hecho impertinente sino ante una prueba impertinente; pero cuando
la ley permite al operador de justicia condenar a un concepto no “requerido”
–entiéndase pedido o solicitado– pero discutido y probado, entendemos que
se trata de un hecho alegado en la demanda, controvertido en la contestación
pero que no fue objeto de pedimento –petitum– expreso en la demanda, vale
decir, que el accionante expuso el hecho como fundamento de su afirmación o
negación –pretensión– el cual fue rebatido por el demandado, pero que en el
petitorio de la demanda, no fue reclamado el derecho que le correspondía por
concepto de prestaciones o indemnizaciones. Luego, estamos ante la presencia
de la inexistencia en materia laboral del vicio de ultrapetita, pero en todo caso,
para que el juzgador pueda condenar a mas de lo pedido o “requerido”, debe
decidir congruentemente, es decir, según lo alegado y probado por las partes, lo
que demuestra que lo que se permite es conceder mas de lo pedido siempre que
los hechos en que se fundamente la reclamación no solicitada en el petitorio,
hayan sido discutido en el proceso –traídos por las partes y controvertidos– y
demostrados, pues de lo contrario, si nunca existió el derecho alegado por la parte
accionante, si no fue afirmado o negado el hecho y demostrado en el proceso, aun
cuando no fuere pedida la consecuencia de la norma –requerimiento– el juzgador
no podría incurrir legalmente en ultrapetita, pues mas bien estaría incurriendo
en incongruencia positiva como vicio de la sentencia. Luego, será viable y legal la
ultrapetita, cuando el concepto laboral no haya sido “requerido” –pedido– pero los
hechos en que se fundamente hayan sido alegados y demostrados, de lo contrario,
el juzgador incurriría en incongruencia positiva.
Igual circunstancia se repite en materia de condena de pago de sumas mayores
a las reclamadas, cuando conforme a la ley y a lo alegado y probado en autos,
correspondan al trabajador y no hayan sido pagadas, circunstancia ésta de la cual
se desprende que se requiere siempre prueba de los hechos.
Todo lo anterior nos lleva a expresar, que incluso la facultad que se le otorga al
juzgador en materia procesal laboral conforme a la norma en comento, requiere
siempre de la presencia de material probático que demuestre el derecho que
corresponde a las partes, especialmente al accionante, aun cuando no lo haya
solicitado en la demanda –conceptos laborales no reclamados o pago de mayores
sumas– no pudiendo en estos casos el juzgador, ante la ausencia de pruebas, apli-
car su conocimiento privado y posteriormente o consecuencialmente la norma.
1.2. Principio de la unidad de la prueba

Conforme a este principio, las pruebas aportadas por las partes en el proceso o
que han sido incorporadas al mismo como consecuencia de la actividad probato-
ria oficiosa del juzgador, a través de los diferentes medios probatorios, deben ser
analizadas en conjunto, para confrontarlas, vincularlas y valorarlas, no pudiendo
ser analizadas en forma separada, ya que la suma de todas las pruebas, en defini-
tiva solo tienen un fin, el cual no es otro que acreditar la existencia o fijación de
los hechos expuestos por el actor como fundamento de su demanda o expuestos
por el demandado como fundamento de su excepción, pues solo una de las partes
es quien tiene la razón en el proceso, ya que si bien las mismas presentan al juez
una verdad –su verdad– solo una de ellas es la que prevalecerá y precisamente
la que se coronará, será la que se encuentre demostrada en autos.
Luego, el juzgador al momento de construir su fallo en su inmensa soledad
al final del camino procesal, debe atenerse a lo alegado y probado en autos, es
decir, debe construir la premisa menor del silogismo judicial mediante la fijación
o establecimiento de la cuestión de hecho, que debe realizar partiendo de las
afirmaciones o negaciones que han realizado las partes en la causa y según las
pruebas que acrediten tales afirmaciones o negaciones, razones o argumentos
–pruebas– que llegan al proceso por conducto de los medios de pruebas regula-
dos o no en la ley, lo que se traduce en que los medios probatorios acreditativos
de los hechos controvertidos en el proceso pueden variar o ser diversos, pero
todos deben conjugarse, sumarse, confrontarse, para en definitiva determinar si
los hechos debatidos han sido o no acreditados en el proceso, siendo en definitiva
que las pruebas deben ser analizadas en conjunto por formar una unidad.
Consecuencia de lo anterior es que si bien en el proceso existen diversos
medios probatorios, que pueden ser aportados tanto por la parte accionante
como por la parte demandada o traídos oficiosamente por el juzgador, éste debe
analizar, concordar y valorar los mismos en forma global, pues la suma de todos
éstos será lo que lo llevará al convencimiento sobre la verdad de los hechos
debatidos en el proceso, lo cual influirá en su ánimo para proferir una decisión
en la cual acoja o no la pretensión accionada.
1.3. Principio de la comunidad de la prueba. Silencio de prueba

Como se ha venido argumentando, en el proceso lo importante no es quien
aporte al mismo las pruebas demostrativas de las afirmaciones o negaciones
controvertidas, sino que éstas cursen en autos, es decir, al juez no le importa
quien aportó la prueba de los hechos controvertidos en el proceso, al juez lo
que le interesa es que dicha prueba curse en autos, pues existe la necesidad de
la prueba para inclinar la balanza a favor o en contra de alguna de las partes
y solo ante la ausencia de material probatorio, para no producir una sentencia
absolutoria, es que podrá acudirse a la carga de la prueba como regla de juicio

que indicará contra quien debe fallarse.
En este sentido, las pruebas legalmente incorporadas al proceso, no pertenecen
a la parte que la aportó, es decir, no son patrimonio exclusivo de éstas, sino que
pertenecen al proceso mismo, de donde se deduce, que la parte que aporte al
proceso las pruebas de los hechos, no necesariamente se verá beneficiado con
las mismas, ya que es perfectamente viable que dichas pruebas favorezcan a la
parte que no las aportó al proceso o dicho de otra manera, que perjudiquen a
su aportante o proponente. Luego, conforme al principio de la comunidad de la
prueba, las mismas no pertenecen a su promovente, pertenecen al proceso y será
el juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien beneficie, la cual
puede o no identificarse con su promovente, siendo en consecuencia las pruebas
propiedad del proceso y no de la parte que las aporte y una vez que han sido le-
galmente incorporadas al proceso, se hacen irrenunciables o indisponibles por su
promovente, circunstancia ésta que nos lleva a formular la siguiente interrogante:
¿Cuándo las pruebas se encuentran legalmente incorporadas al proceso?.
Las pruebas se consideran legalmente incorporadas al proceso, cuando las
mismas han sido materializadas o evacuadas en autos, es decir, cuando las resultas
de su evacuación ya reposan en las actas procesales, lo cual se traduce, que hasta
tanto las pruebas no se haya materializado, hasta tanto no consten en autos las
resultas de su evacuación, pertenecen a su promovente, quien puede desistirlas o
renunciarlas, sin que la otra parte pueda objetar tal desistimiento, ya que se repite,
dichas pruebas pertenecen al promovente y no al proceso; por el contrario, una
vez que las pruebas se materializan en el proceso, una vez que constan en autos
las resultas de su evacuación, las mismas dejan de pertenecerle a su promovente
y pasan a formar parte del patrimonio del proceso, no pudiendo el promovente
de las pruebas en este momento, desistir o renunciar de las mismas, pues no se
puede renunciar a unas pruebas que no le pertenece a la parte.
Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, las pruebas promovidas en la audiencia preliminar, deben
ser evacuadas o materializadas en la audiencia de juicio, siendo que dicho cuerpo
normativo nada dice respecto a la evacuación de la prueba instrumental pública
o privada, pero consideramos que dichas pruebas propuestas en fase preliminar
–audiencia preliminar– deben ser evacuadas oralmente en la audiencia de juicio,
mediante la lectura de su extracto relevante para la demostración de hechos
debatidos, de manera que siendo que su evacuación debe realizarse oralmente
en la audiencia, hasta tanto no se realice la misma y no se exponga su contenido
oralmente, la prueba instrumental –consideramos– es renunciable al ser legal-
mente incorporada al proceso, siendo ésta nuestra posición, pero no obstante
otro criterio viable podría ser que la prueba instrumental en materia laboral no
requiriera ser evacuada oralmente en la audiencia de juicio, circunstancia ésta

que haría la misma irrenunciable desde el mismo momento en que fuera legal-
mente incorporada a las actas del expediente, es decir, al momento de finalizar la
audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 74 ejusdem. Creemos
en todo caso, siguiendo nuestro criterio, que de producirse la renuncia de la
prueba, el juez debe desincorporarlas del expediente para que no se contamine
al momento de la audiencia de juicio, ello no obstante a que no existe norma
alguna en este sentido, como sucede con otras legislaciones.
En este orden de ideas, el principio de la comunidad de la prueba consiste
o se traduce, en que las pruebas una vez que han sido aportadas al proceso, los
efectos de sus resultados no son exclusivos de la parte que las produjo, sino que
las pruebas pertenecen al proceso, por lo que las pruebas promovidas por una
de las partes procesales, perfectamente pueden beneficiar a su contrario.
Pero ¿Cómo se hace valer en el proceso el principio de la comunidad de la
prueba?.
El principio que se estudia, se hace valer en el proceso a través de la “repro-
ducción del mérito favorable de autos” o de la “ratificación del mérito favorable
de autos”, que se traduce, en que la parte solicita al juez, que tome y valore en
su favor, todos los medios probatorios que no hayan sido promovidos por él y
que le favorezcan.
Pero la “reproducción del mérito favorable de autos” y la “ratificación del mérito
favorable de autos”, son dos formas de invocar el principio de la comunidad de
la prueba, que se diferencian primeramente, por no especificarse o señalarse
en forma expresa cual es el medio probatorio que se hace valer, en el caso de
la reproducción, ya que en la ratificación se hace mención expresa del medio
probatorio que se hace valer; en segundo término, porque en el primero de los
casos –reproducción– no se señala en que beneficia el medio probatorio, es decir,
en que favorece la prueba no promovida por la parte que hace valer el principio,
lo cual no sucede en la ratificación del mérito de la prueba, donde la parte señala
en forma expresa en qué lo beneficia el medio probatorio; por último, cuando
la parte reproduce el mérito probatorio, no invocando un medio de prueba en
específico que lo favorezca y la forma como lo beneficia, el juez no se encuentra
obligado a tomar o valorar las pruebas a favor de alguna de las partes procesales,
por lo que si no es tomado en consideración por el decisor la reproducción del
mérito probatorio, éste no incurre en silencio de pruebas; por el contrario, si
alguna de las partes o ambas han ratificado el mérito probatorio de alguna prueba
en específico, señalando en qué lo beneficia, el juez queda obligado a tomar en
su favor el mérito de la prueba, si realmente lo beneficia y a razonar o esgrimir
en autos, el motivo por los cuales, dichos medios probatorios no lo favorecen, ya
que de lo contrario, incurrirá en silencio de pruebas.
Pero a la luz del contenido del artículo 26 Constitucional, especialmente por

la prohibición de formalismos inútiles, creemos que no importa si las partes
invocan el mérito favorable de las pruebas a través de la reproducción o de la
ratificación, pues indistintamente de la frase que se utilice, lo importante será si
el principio de la comunidad de la prueba se invoca en forma general o específica,
este último mediante el señalamiento de la prueba que beneficie a la parte y su
motivo, caso en el cual se activará la obligación a que se refiere el artículo 10 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en definitiva contiene una norma para
el establecimiento y valoración de los hechos.
Pero en la práctica forense se observa que el principio de la comunidad de la
prueba se invoca en el escrito de promoción de pruebas, mediante la utilización
de las frases “reproduzco el mérito favorable de autos!” o “ratifico el mérito favo-
rable de autos” caso éste último que se refiere a un medio de prueba determinado
donde se indique el porqué del beneficio de la prueba aportada por la contraparte
y materializada, siendo que esto ha originado criterios jurisprudenciales en
contra de dicha práctica, al rechazar dichas frases o invocación del principio de
comunidad de la prueba como un medio probatorio.
Al efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha
señalado:
La actora produjo durante el lapso de promoción de pruebas, el mérito
favorable que se desprende de las documentales acompañadas a la demanda,
y por su parte la demandada, produjo igualmente el mérito favorable de los
autos, en especial de los documentos consignados por la parte actora anexos
al libelo de demanda; consignó copia simple de la decisión dictada por el Juz-
gado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la misma Circunscripción
Judicial, de fecha 27 de octubre de 1999, que también había sido presentada
por la actora anexa al libelo de demanda; y promovió la declaración como
testigo de la abogada Cointa Ledezma.
Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de
los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del
principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo
el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar
de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual
a no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta
Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones (Resaltado
nuestro).90
90
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2003,
N° 460, con ponencia de Juan Rafael Perdomo, expediente N° 03-287.
Como se desprende de la decisión parcialmente transcrita, el Tribunal Supremo

de Justicia en Sala de Casación Social, ha venido desechando el mérito favorable
de autos e incluso la ratificación del mérito favorable de autos, como medio de
prueba, expresando que el mismo solo se refiere a la invocación del principio
de la comunidad de la prueba o de adquisición procesal, el cual es deber del
operador de justicia al momento de dictar sentencia, en el sentido de valorar o
apreciar todo el material probatorio que curse en autos, pero si bien la posición
en comento resulta correcta en el sentido que la ratificación o reproducción
del mérito favorable de autos no es un medio de prueba per se, consideramos
absurda la posición de la Sala de Casación Social, así como de los tribunales
de instancia que actúan obedientemente, ante la invocación del principio de
adquisición procesal en el escrito de promoción de pruebas e incluso ante la
oposición a la admisión de dicho particular por el no proponente, nieguen la
admisión de dicho principio, pues en definitiva, no se está negando la admisión
de un medio de prueba sino de la invocación del principio de la comunidad de
la prueba, es decir, se está diciéndole al operador de justicia, que al momento
de dictar su sentencia definitiva, si existe algún medio probatorio no propuesto
sea analizado y valorado a favor de quien invoca al principio, situación ante la
cual –creemos– el juzgador solo debe pronunciarse sobre la admisibilidad de
las pruebas promovidas y en cuanto a la comunidad de la prueba o adquisición
procesal invocado por las partes, admitir dicho principio para ser analizado al
momento de dictar el fallo definitivo. Luego, nos parece absurdo e inoficioso,
negar la admisión del principio de comunidad de la prueba con el argumento
de no ser prueba y del deber que tiene el juez de analizar todas las pruebas que
cursen en autos, ya que mediante la ratificación del mérito favorable, mediante
el señalamiento expreso del medio de prueba no promovido y que le favorece
a alguna de las partes y mediante el señalamiento del motivo por el cual dicha
prueba le beneficia, queda el operador de justicia obligado a analizar dicha prueba
a favor o en contra de quien la ha invocado, so pena de incurrir en silencio de
pruebas, y precisamente, como se verá, si no se ratifica el mérito favorable de
autos, es decir, si no se señala en forma expresa la prueba de la otra parte que
favorece a quien hace valer el principio de comunidad de la prueba, el juzgador
no está obligado a realizar el análisis de la prueba a favor o en contra de quien
ha invocado su mérito, limitándose a valorarla y apreciarla a favor o en contra de
quien corresponda, no produciéndose el vicio de silencio de pruebas.
En este sentido, creemos que de producirse la invocación de mérito favorable
de las pruebas, bien en forma general o específica, el juzgador no debe tomar
posición en cuanto a su inadmisión con fundamento a no ser medio probatorio
y al deber que tiene en la sentencia de analizar todas las pruebas, sino que debe
aguardar al momento de dictar sentencia, para analizar las pruebas en conjunto
y en forma separada, determinando si la prueba no propuesta por alguna de las

partes beneficia a la otra, siempre en la medida que lo considere oficiosamente,
caso en el cual, el no cumplimiento del principio de comunidad probatoria no
produce silencio de pruebas, o que haya sido solicitado por las partes mediante
la invocación del mérito favorable de autos, caso en el cual, de no haber pronun-
ciamiento al respecto, habría silencio de pruebas, todo lo cual nos lleva a concluir
que debe existir un cambio en la jurisprudencia y una conducta no obediente a
ultranza de los jueces puestos en instancia.
Pero como se viene señalando la invocación del principio de la comunidad de
la prueba que obliga al juzgador a analizar las pruebas propuestas por la parte
contraria, siendo que en materia laboral, al evacuarse las pruebas propuestas y
admitidas en la audiencia de juicio, el principio de la comunidad de la prueba,
especialmente la ratificación del mérito favorable de una prueba determinada,
debería hacerse en la propia audiencia de juicio al momento de presentar las
conclusiones u observaciones a que se refiere el artículo 155 de la Ley Orgánica
Pero siguiendo observamos que el juzgador se encuentra obligado al análisis
de todas y cada una de las pruebas que cursen en autos, bien que hayan sido
propuestas por las partes o que hayan sido aportadas oficiosamente, debiendo
valorarlas, bien apreciándolas o desechándolas, para así establecer los hechos
debatidos en el proceso y construir la premisa menor del silogismo judicial,
pues una vez que la prueba ha sido promovida legalmente, admitida y evacuada
o materializada mas no apreciada, se produce el denominado vicio de silencio de
pruebas, que no es otra cosa que la ausencia de análisis de las pruebas legalmente
incorporadas al proceso por parte del juzgador al momento de dictar su fallo.
Así, el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia que se produce cuando el
juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso
que conlleva a la vulneración del contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, pero ¿cuándo queda obligado el
juzgador a valorar las pruebas que cursan en autos so pena de incurrir en el vicio
del silencio de pruebas.
Para responder la interrogante encontramos, que el operador de justicia queda
obligado al análisis de las pruebas aportadas al proceso en los siguientes casos:
a. Cuando las pruebas han sido promovidas legalmente, admitidas y mate-
rializadas. Luego, si las pruebas fueron irregularmente promovidas, aun
cuando hayan sido admitidas y evacuadas, consideramos que el juzgador
no está obligado a su apreciación o valoración, pues la prueba que burló la
barrera de la admisión, debía haber sido inadmitida, bien por impertinente,
irrelevante, inidónea, inconducente, extemporánea, ilícita, irregularmente
propuesta, lo que se traduce, que si la prueba adolece de estos requisitos
de admisibilidad, aún luego de admitida, si no es apreciada por el juzgador

no se produce el silencio de pruebas.
b. Cuando las pruebas hayan sido promovidas y evacuadas completamente, es
decir, que hayan sido promovidas, admitidas y evacuadas en forma absoluta
y no a medias, como pudiera suceder con la prueba testimonial donde solo
se hubiera realizado la declaración inicial y para el caso de las repreguntas,
el testigo se viera imposibilitado de continuar con el interrogatorio. En este
caso, la prueba no ha sido evacuada en forma completa, lo que se traduce en
que no existe obligación del juzgador de apreciarla y su falta de valoración
no producirá silencio de pruebas, mas si la prueba ha sido propuesta y
admitida en forma regular y correcta y ha sido evacuada absolutamente, la
falta de apreciación producirá silencio de pruebas por falta de aplicación
del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
c. Cuando las pruebas promovidas y evacuadas absolutamente o completa-
mente en incidencias, sean reproducidas o ratificadas en relación al fondo
del asunto, con lo que respecta a las sentencias definitivas que resuelven
la controversia. En este caso, el juzgador se encuentra obligado a apreciar
la prueba de la incidencia para el fondo del asunto, so pena de incurrir en
silencio de pruebas, pero si la prueba se ha realizado en una incidencia
–de tacha de testigos o instrumentos– y no se ha invocado el principio de
la comunidad de la prueba para el fondo, el juzgador puede oficiosamente
apreciar la prueba o puede guardar silencio con relación a la misma, caso en
el cual no existiría silencio de pruebas, pues la obligación nace en la medida
que la parte haga valer su mérito para el fondo del asunto.
d. Cuando se produzcan confesiones espontáneas de las partes o sus apodera-
dos dentro de los límites de su mandato y las mismas sean detectadas por
el juez, y éste decida de oficio analizarlas, o cuando sean invocadas por la
parte que quiera beneficiarse de ellas. En este caso, de existir confesiones
judiciales o extrajudiciales, de las partes o sus apoderados en los límites del
mandato, el juzgador puede oficiosamente analizarlas en la sentencia, aún
sin solicitud de parte, mas si la parte hace valer dicha confesión judicial
espontánea, pura y simple, o bien compleja o compuesta, lo que pudiera ser
mediante la invocación del mérito de la misma, el operador de justicia queda
obligado a realizar su análisis so pena de incurrir en silencio de pruebas.
e. Cuando se refiere a la prueba de indicios, bien sea que la misma sea invocada
ante el juez de mérito, por la parte que quiera beneficiarse de ellas o que el
juzgador las detecte oficiosamente. En este caso, si las partes la han invocado
el juzgador se encuentra obligado a su análisis so pena de incurrir en silencio
de pruebas, pero igualmente, el juez ante la ausencia de invocación, puede
oficiosamente detectarla y apreciarla, como sucede con la conducta procesal

de las partes –omisiva– hesitativa, mendaz, obstruccionista, desleal, improba,
entre otras–.
Por argumento en contrario, no se configurará el vicio de silencio de pruebas,
en los siguientes casos:
a. Cuando las pruebas han sido propuestas y admitidas irregularmente y no
obstante no fueran apreciadas.
b. Cuando se trate de pruebas promovidas y no evacuadas o evacuadas en
forma incompleta.
c. Cuando las pruebas evacuadas en incidencias, no fueran ratificadas o
reproducidas con relación al fondo de la causa.
d. Cuando se trate de confesiones espontáneas, que no se hicieran valer por
las partes al fondo del asunto.
e. Cuando se trate de la prueba de indicios y no fueran invocadas por las
partes.
Igualmente no habrá silencio de pruebas:
a. Cuando la prueba silenciada se refiera a hechos admitidos o reconocidos
por las partes, esto es, a la prueba de hechos no controvertidos.
b. Cuando se refiera a pruebas aportadas extemporáneamente, pues en ese caso
aun cuando la prueba fuere silenciada, no podría ser apreciada y capaz de
cambiar el dispositivo del fallo.
c. Cuando las pruebas silenciadas fueran impertinentes, ilegales, irrelevantes,
ilícitas, inidóneas o irregularmente promovidas.
d. Cuando se refiere a juicio de derecho o incluso cuando la prueba pretendiera
demostrar un hecho notorio.
e. Cuando la prueba pretenda demostrar un hecho presumido por la Ley
en forma incuestionable –iure et de iure– o valla contra una máxima de
experiencia.
Como se dijo anteriormente, el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia
que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas
legalmente aportadas al proceso que conlleva a la vulneración del contenido del
artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la obligación del
juzgador de apreciar o valorar las pruebas, vicio que resulta una de las causas o
motivos de nulidad de la sentencia judicial en casación, lo cual nos pone en el
terreno de la forma como debe ser delatado en sede casacional el vicio de silencio
de pruebas, a cuyo efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia ha señalado:
La sentencia está viciada por “silencio de prueba” si el sentenciador omite
la mención de alguna prueba cursante a los autos, cualquiera que ella sea, o
si habiéndola mencionado en alguna parte del texto del fallo, no la analiza

al sentenciar, sin dar razones de tal omisión de análisis; sin embargo, si el
juez fundamenta su falta de análisis de alguna prueba o de todo el material
probatorio, en alguna razón de derecho, no existe tal silencio de prueba.
En el caso bajo examen, la propia parte formalizante admite que la recurrida
si mencionó las instrumentales promovidas por ella y que las mismas fueron
valoradas, aunque le resulta parca la valoración hecha pues alega la parte
recurrente demandante limita a “…catalogarlos de documentos públicos
que hacen fe del hecho concreto allí contenido. …”
Entonces, si la recurrida mencionó y valoró los instrumentos probatorios
cursantes a los autos mal puede sostener la parte formalizante que existió un
silencio de prueba, pues la Juez de la Alzada analizó todas las pruebas producidas
y por tanto dictó sentencia manifestando los motivos de hecho y de derecho de
su decisión.91
Más recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
ha señalado:
Queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas
y cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y
evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando,
a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se
abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la
misma o las razones para desestimarla, siendo importante, además, que
las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal
correspondiente, de ser silenciada parcialmente en la sentencia recurrida,
para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de pruebas, la o las
mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base
en las disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista
y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará
la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta
no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o
no hace imposible su eventual ejecución.92
Como puede observarse de las decisiones transcritas, la Sala de Casación Social
mantiene el vicio de silencio de pruebas como una modalidad de inmotivación
delatable por defecto de actividad –artículo 168.3 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo–; no obstante a ello, en materia procesal laboral, sería perfectamente
91
Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000,
con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, N° 49, expediente N° 99-694.
92
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 698, de fecha 20 de abril
de 2006, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 04-1792.
viable la denuncia del vicio de silencio de pruebas por infracción de ley, ello
conforme a lo previsto en el artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
donde se delatara la falta de aplicación del artículo 10 ejusdem, que obliga al juz-
gador a analizar las pruebas cursantes en autos, de manera que al no habiéndose
analizado las pruebas, vale decir, habiéndose silenciado total o parcialmente, se
produciría un yerro en el establecimiento de los hechos concretos del caso, que
a la postre generaría una violación indirecta de la ley o norma jurídica, por falsa
aplicación de la norma escogida por el operador de justicia partiendo de un
error facti in iudicando de derecho producto del establecimiento de los hechos y
una falta de aplicación de la norma jurídica correcta que debía aplicar de haber
establecido de manera correcta los hechos, todo lo cual, solo daría cabida a la
declaración el vicio, en la medida que fuera determinante la prueba silenciada
en el dispositivo o resultas del fallo recurrido, conforme al principio finalista y
a la naturaleza del error de juicio.
Pero a nuestro juicio, el mantener el vicio de silencio de pruebas como defecto
de actividad en materia laboral, no produce ningún perjuicio ni vulneración del
contenido de los artículos 26 y 257 Constitucionales, pues siendo que en materia
laboral existe la casación de instancia, donde casado el vicio no se reenvía el
expediente sino que se pasa a decidir el fondo del asunto, no existe el peligro
de la casación inútil y de reposiciones innecesarias, ello a propósito, que aún
tratándose de un vicio inscrito en el defecto de procedimiento o actividad, como
lo señala la Sala Social, la procedencia de su delación y caso, sería solo viable en
la medida que la prueba silenciada fuera de tal entidad, que de haberse aprecia-
do, las resultas del fallo judicial hubieran sido otras –vicio determinante en las
resultas del proceso–. En todo caso, considerando que el elemento determinante
o influyente en el dispositivo del fallo de la prueba silenciada, es cuestión propia
de la infracción de ley y no del defecto de actividad, lo que no lo descarta en
este último caso, sería mas conveniente revisar el criterio y establecer el vicio de
silencio de pruebas, no como modalidad de inmotivación sino como infracción de
ley; en todo caso, el criterio actual es que el silencio de pruebas es una modalidad
de inmotivación pero con influencia en el dispositivo del fallo judicial.93
1.4. Principio de contradicción y control de la prueba

Como se expusiera en capítulos anteriores, el tema de la prueba judicial encuentra
su constitucionalización en el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, conforme a la cual, tratándose de pruebas judiciales,
las partes en el proceso judicial, tienen el derecho a aportar, proponer o produ-
93
Ver sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 226, de fecha 11 de
marzo de 2004, expediente N° 03-957; sentencia N° 1566, de fecha 09 de diciembre de 2004, expediente
N° 04-1203; Sentencia N° 976, de fecha 12 de agosto de 2004, expediente N° 04-663.
cir los medios de pruebas que tiendan a demostrar los hechos controvertidos
afirmados o negados que le favorecen y que se subsumirán en las normas
jurídicas contentivas de las consecuencias jurídicas solicitadas o pedidas por
éstas; también la garantía judicial involucra el derecho a contradecir y controlar
las pruebas, evacuar las pruebas y a que la mismas sean apreciadas o valoradas
por el órgano jurisdiccional –principio de exhaustividad–. Luego, en materia
probatoria constituye una emanación del derecho a la defensa constitucional, el
contradecir y controlar los medios probatorios aportados al proceso, todo con
el objeto de fiscalizar o controlar su evacuación o materialización en el proceso,
luego de admitidas, lo que se traduce, que el derecho constitucional de la defensa
en materia probatoria, se encuentra regulado o se materializa a través de los
principios de contradicción y control de la prueba.
El principio de contradicción de las pruebas judiciales en materia probatoria,
consiste en el legítimo derecho que tienen las partes en el proceso, de atacar
u oponerse a la admisiblidad de las pruebas promovidas por la parte contraria,
todo con el objeto que las mismas no puedan legalmente ingresar al proceso y
producir sus efectos procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el resultado
de las pruebas que se hayan materializado en el proceso, con motivo de las
actividades de las partes, para enervar sus efectos y evitar de esta manera que
puedan ser apreciadas por el operador de justicia.
Así, la figura de la oposición es de carácter preventivo, que tiene como objeto
que el medio de prueba promovido no ingrese al proceso y sea inadmitido por
el operador de justicia in limine litis.
Por su parte la impugnación, es la forma genérica de atacar, enervar o contra-
decir los medios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido o
no oposición, para que éstos no produzcan efectos procesales, es decir, para que
no influyan en el ánimo del decidor, tal como sucede con la prueba de informes
o las copias aportadas al proceso conforme a lo previsto en el artículo 78 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas libres, entre otras.
Luego, se expresa que la impugnación es la forma o modo general de impugnar
medios probatorios cuando la ley no regula en forma alguna su forma de cuestio-
namiento, pues en algunos casos existen medios determinados para cuestionar
o enervar los efectos de determinados medios probatorios, tal como sucede en
el caso de la prueba instrumental pública, que se tratase de falsedad material
del funcionario público puede impugnarse a través de la tacha de falsedad; de
tratarse de la prueba instrumental privada, puede ser impugnada mediante la
tacha de falsedad cuando se refiere a su contenido o puede utilizarse la figura
del desconocimiento cuando se trata de la firma.
En este sentido, las partes pueden impugnar o atacar las resultas de los medios
probatorios que hayan sido evacuados en el proceso, con el objeto de despojar al
medio de la apariencia de prueba, esto es, como señala Cabrera Romero,94 una
vez que la prueba ha ingresado al proceso como consecuencia de haber sido
admitida, al no ser manifiestamente ilegal o impertinente, a través de la impug-
nación, pueden las partes desvirtuar esa apariencia de legalidad y pertinencia,
circunstancia ésta que materializa el derecho constitucional de la defensa a través
de la contradicción de la prueba.
Devis Echandía95 al referirse al principio en estudio, señala que el mismo
consiste en el derecho que tiene la parte a quien se le opone una prueba, de
conocerla y discutirla, lo cual incluye el derecho a contradecirla, por lo que se
rechaza el principio de la prueba secreta, es decir, de aquella practicada a espaldas
de las partes o de una de ellas.
Por su parte Parra Quijano96 expresa, que la parte contra la cual se postula la
prueba, se opone o aporta una prueba, debe conocerla, y ella –la prueba– no se
puede apreciar sino se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa
parte, ya que al proceso no pueden ingresar pruebas subrepticias, escondidas o
a espaldas de la contraparte.
Pero como se viene señalando, el derecho constitucional de la defensa en
materia probatoria, no solo se manifiesta a través de la contradicción de la prueba,
sino también, a través del principio de control de la prueba, el cual consiste, en el
derecho que tienen las partes en el proceso, de concurrir a los actos de evacuación
de los medios probatorios promovidos y admitidos, a fin de realizar las actividades
asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal e igualmente, para hacer
las observaciones y reclamos que consideren necesario.
De esta manera, las partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de
su evacuación, así como el momento señalado para su recepción en autos, todo
con el fin de que puedan asistir a su evacuación y hagan uso de los derechos
que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los
medios, ya que como expresa Cabrera Romero,97 el principio en cuestión tiene
por fin evitar que se incorporen a los autos hechos traídos por medios proba-
torios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigilancia y
fiscalización de los medios.
En este sentido, el derecho de control de la prueba se manifiesta por ejemplo, a
través de la repregunta a los testigos; a través de las preguntas que se le formulan
a los terceros que vienen del proceso a ratificar el contenido de instrumentos
emanados de ellos; a través de las observaciones que pueden realizarse al mo-
94
Jesús Eduardo Cabrera Romero. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo II
95
96
97
Jesús Eduardo Cabrera Romero, ob. cit.
mento de materializar una inspección judicial; a través de las observaciones que

pueden realizar los expertos, bien en forma oral o escrita.
En materia laboral a diferencia de la materia civil, no fue regulado en forma
alguna oportunidad procesal para que las partes pudieran ejercer su derecho
de contradicción de la prueba mediante la oposición, no obstante e ello, este
derecho al ser de rango constitucional y aun cuando no fue regulado, debe ser
respetado por los operadores de justicia y ante la ausencia de lapso legal, luego
de promovidas las pruebas e incorporadas a las actas del proceso –artículo 74 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– las partes pueden oponerse a su admisión
en cualquier momento, bien ante el Juez de Sustanciación, Mediación o Ejecución
o ante el Juez de Juicio, antes de que se produzca su admisión.
Respecto al derecho de contradicción, en materia laboral las partes tienen
derecho a realizar sus impugnaciones, desconocimientos, tacha y en definitiva
cualquier observación en cuanto a las pruebas materializadas, en la oportunidad
de la audiencia preliminar –artículos 78, 83, 86 y 155 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo–.
De esta manera concluimos expresando que el principio de control de la
prueba, es aquel que garantiza a las partes el derecho de intervenir en los actos de
prueba, para vigilar, fiscalizar, cuestionar o hacer las observaciones que consideren
pertinentes y que sean permitidas, en su evacuación.
1.5. Principio de publicidad de la prueba

En el proceso las pruebas no son reservadas u ocultas, ni para las partes ni para
los terceros, pues las actas procesales son públicas, salvo que se hayan reservado
por motivos determinados las actas procesales, de manera que las pruebas son
públicas, lo cual quiere decir que todos los sujetos procesales, más aún todas
aquellas personas que tengan interés, tienen acceso a los medios de prueba que
han sido aportados por las partes o que el juez ha traído al proceso a través de
su actividad oficiosa, pudiendo conocerlas y objetarlas.
Azula Camacho,98 al referirse a este principio, señala que el mismo consiste en
que no pueden existir en el proceso, pruebas ocultas, ya que las mismas deben
ser conocidas por las partes, todo lo cual ofrece un triple aspecto, a saber:
Una parte tiene derecho a enterarse de las pruebas pedidas por la otra.
Todas las partes deben saber el valor o poder de convicción que el juzgador
le da a cada prueba y a todas en su unidad o conjunto.
Cualquier persona tiene la oportunidad de asistir a la práctica de las
pruebas.
98
Jaime Azula Camacho, ob. cit.
En materia laboral, las pruebas se promueven en la audiencia preliminar, tal

como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo
que las mismas se incorporarán a las actas del proceso, una vez que finalice la
audiencia preliminar sin que se hubiera llegado a acuerdo alguno, lo que se
traduce que el principio de publicidad en esta materia es materializada una vez
que las pruebas son incorporadas por el Juez de Sustanciación, Mediación y
Ejecución a las actas del proceso.
Luego, el principio de publicidad involucra el derecho que tienen las partes
y en general la sociedad de saber el mérito que la prueba arrojó en el ánimo
del operador de justicia, es decir, que parte de este principio está formado por
la obligación del juzgador de motivar el porqué aprecia o desecha la prueba, de
motivar al momento de analizar el material probatorio, pues esto evita la arbi-
trariedad judicial como metástasis cancerígena social arraigada, garantizando el
derecho a los sujetos procesales y a la sociedad, de conocer el criterio utilizado
por el juzgador al momento de establecer los hechos y en definitiva elaborar
la decisión judicial, derecho éste que también encuentra su ubicación en la
garantía de tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 Constitucional
–derecho de motivación de los fallos, no solo en la cuestión de derecho sino de
hecho– y en el derecho al debido proceso a que se refiere el artículo 49 ejusdem,
referido al derecho de conocer el valor probatorio atribuido por el juzgador a
cada prueba.
De esta manera el principio de publicad de la prueba judicial involucra:
a. Derecho a conocer la prueba.
b. Derecho a conocer la oportunidad en que se materializará.
c. Derecho de acceder a los lugares donde se realiza la prueba.
d. Derecho a conocer los datos necesarios para controlar la prueba.
e. Derecho a conocer el resultado arrojado por la prueba.
f. Derecho a conocer el valor de la prueba.
1.6. Principio de formalidad

El proceso bajo los lineamientos de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, se caracteriza por la ausencia de formalismos, tal como lo expo-
nen los artículos 2°, 26 y 257, lo que no quiere decir, que los mismos se hayan
eliminado, por el contrario, se han atenuado, pues un proceso sin formalidades,
no puede denominarse proceso, lo cual no es otra cosa que la suma de formas
o formalidades que rigen su buen desenvolvimiento, a través de sus principios
rectores, de manera que lo que evita la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, es el ritualismo excesivo o formalismos inútiles, no así la existencia
de formas procesales que al final no será otra cosa que la regulación del debido
proceso legal constitucionalizado y cuya previsión o estructuración se deja en
manos del legislador ordinario. Luego, en materia de pruebas judiciales, el sistema

procesal contempla un conjunto de formalidades que deben cumplir las partes
y el operador de justicia, para su aportación al proceso, oposición, admisión y
evacuación, incluso para su valoración, de donde se infiere, que en materia de
pruebas, existen formalidades que deben cumplirse para realizar la actividad pro-
batoria que en definitiva es una garantía ubicada dentro del debido proceso.
De esta manera, una de las formalidades es la oportunidad de la proposición de
la prueba judicial, que en materia laboral, deben ser propuestas en la audiencia
preliminar –artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– permitiéndose
excepcionalmente la aportación de pruebas en oportunidades diferentes como
sucede en materia de incidencia de tacha o desconocimiento.
Otra de las formalidades exigidas en materia probatoria es en cuanto a los
requisitos que deben cumplirse para la promoción de la prueba, cuando el legis-
lador expresa los requisitos que deben concurrir para la promoción de pruebas;
el señalamiento expreso y específico de los hechos que se quiere que el Tribunal
deje constancia en materia de inspección judicial o sobre las cuestiones que
recaerán la actividad de los expertos en materia de experticia; el apostillamiento
o identificación del objeto de la prueba para poder determinar la pertinencia,
relevancia y conducencia del medio propuesto, entre otros, elementos éstos que
igualmente sirven o son requisitos formales que debe revisar el operador de
justicia para la admisión de la prueba.
En cuanto a su evacuación, el legislador igualmente regula formalidades en
cada medio probatorio y en relación a la apreciación de la prueba también se
encuentra regulado por formas procesales, tales como la correcta aplicación del
sistema de valoración de la prueba; la correcta aplicación de la norma jurídica
sustantiva o adjetiva para la apreciación de la prueba; la explicación o motivación
en cuanto al mérito de las pruebas que debe realizar el juzgador.
Parra Quijano,99 al referirse a este principio señala que para que la prueba pue-
da ser aprehendida para el proceso en forma válida, se requiere el cumplimiento
de formalidades de tiempo, modo y lugar, y además su inmaculación, esto es, que
esté exenta de vicios como dolo, error o violencia.
1.7. Principio de preclusión de la prueba

Conforme a este principio, los actos de pruebas deben realizarse en las opor-
tunidades señaladas en la ley, esto es, de proposición o promoción, oposición o
contradicción, evacuación o materialización y valoración o apreciación, por lo que
la realización de dichos actos en otras oportunidades diferentes a las señaladas,
decretan la inadmisiblidad o eventualmente improcedencia de las pruebas por
extemporáneas. Luego, todo lo relativo a la práctica de la prueba, debe realizarse
99
dentro de los lapsos probatorios señalados para su promoción y evacuación, es

decir, no pueden promoverse ni evacuarse sino dentro de los tiempos indicados
en la ley procesal, bajo pena de no ser considerados por haber precluído tanto
en el especio como en el tiempo.
En este sentido, encontramos que el principio de preclusión en materia de
pruebas involucra la realización de la actividad probatoria en sus oportunidades
legales, que abarca:
a. Proposición de pruebas.
b. Oposición a las pruebas.
c. Admisión de pruebas.
d. Evacuación de pruebas.
e. Valoración de pruebas.
En cuanto a la materia laboral, encontramos que la oportunidad preclusiva de
proponer pruebas es en la audiencia preliminar –artículo 73 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, salvo los casos excepcionales de tacha de instrumentos,
testigos y desconocimiento; la oportunidad de evacuación será como se verá– en
la audiencia de juicio salvo los casos excepcionales que permiten la prueba
anticipada a la citada audiencia; en cuanto a su apreciación, deberá realizarse
en la decisión respectiva.
1.8. Principio de libertad probatoria

Este principio se encuentra regulado en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, conforme al cual, las partes no tienen límite al uso de los medios
probatorios con los cuales aspiran demostrar en el proceso sus afirmaciones
de hecho, salvo el caso de las posiciones juradas y el juramento decisorio, ya
que pueden valerse de cualquier medio de prueba regulado en el Código Civil,
Código de Procedimiento Civil o cualesquiera otras leyes, e incluso aquellas
pruebas que no se encuentren reguladas en la Ley, siendo la única limitante, en
cuanto a los usos de los medios de prueba, que el mismo no sea expresamente
prohibido en la Ley.
De esta manera y conforme al principio en estudio, observamos que en la ley,
existen los denominados “medios de pruebas regulados o tasados” y “medios de
pruebas no regulados o libres”, siendo los primeros, aquellos que están previstos
en las leyes, es decir, que su forma de promoción y evacuación viene determinado
por las leyes; en tanto que los medios de prueba no regulados, son aquellos que
no están previstos en las leyes, no teniendo regulada su forma de promoción y
evacuación.
Los medios regulados por las leyes, se promoverán y evacuarán en la forma
como lo expresa el legislador, pero en cuanto a los medios de prueba no regulados,
el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que su promoción
y evacuación, se realizará aplicando por analogía los medios probatorios regu-

lados, como por ejemplo, el caso de la fotografía, el cual se asemeja a la prueba
documental, a cuyo efecto se promoverá y evacuará aplicando analógicamente
las normativas de la prueba escrita.
Pero si el medio de prueba no regulado, no encuentra analogía con los medios
de prueba regulados, es decir, como expresa Bello Márquez,100 de no existir un
vaso comunicante entre el medio de prueba regulado y el no regulado, la forma
de promoción y evacuación la determinará el juez del trabajo, como puede ser,
por ejemplo, la prueba contenida en un video cassette, la cual se evacuará en la
forma que señale el operador de justicia, ya que no existe un medio de prueba
regulado y análogo en nuestro ordenamiento jurídico.
1.9. Principio de inmediación y de dirección del juez en la práctica de la

prueba
Según este principio, el juez que debe sentenciar, que debe resolver el conflicto
sometido a su jurisdicción, debe estar presente o presenciar los actos de prueba y
dirigirlos, ya que precisamente lo querido en el proceso, es que la misma persona
que recibió las pruebas, que las admitió y que estuvo presente al momento de su
evacuación, quien sirvió como director del debate probatorio, sea quien emita
el pronunciamiento de mérito, pues sólo quien estuvo presente en el acto de
pruebas, pudo apreciar todas las circunstancias que rodearon al mismo, ya que
aquellos hechos que acontecieron al momento de la evacuación de la prueba,
como por ejemplo, la conducta asumida por el testigo cuando se le formuló la
pregunta, o la forma como se comportaba cuando respondía, o bien la forma
como hablaba, si estaba o no nervioso o sudoroso, solo pueden ser apreciados y
valorados por quien presenció el acto, y si quien decide la causa, es una persona
diferente a quien presidió y dirigió el acto, todas estas circunstancias serán
inapreciadas al momento de valorar la prueba.
La inmediación permite al operador de justicia, una mejor apreciación de
la prueba, especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales,
indicios, interrogatorios a las partes o a los expertos, ya que ha estado presente al
momento de la materialización o evacuación de la prueba, donde debe asumir una
papel activo, pues es el Juez su director, quien no es un convidado de piedra.
Dellepiane,101 al referirse al principio de inmediación, expresa que el Juez
debe cumplir una función similar a la del investigador, científico o historiador,
cultivadores de la disciplina constructiva, pues su tarea es buscar y allegar
rastros y documentos para establecer por medio de ellos la existencia de hechos
fenecidos.
100
101
Antonio Dellepiane. Nueva Teoría General de la Prueba.
1.10. Principio de originalidad de la prueba

Conforme a este principio probatorio, los medios de pruebas aportados por las
partes en el proceso, en la medida de lo posible, deben demostrar en forma directa
las circunstancias de hecho debatidas en el mismo, ya que no puede probarse la
prueba, no puede aportarse la prueba de la prueba que demuestra el hecho, sino
la prueba directa que demuestran los hechos controvertidos en el debate judicial,
a modo de ejemplo, puede señalarse que si las partes tienen en sus manos la
prueba documental que demuestra el hecho debatido en el proceso, no puede
pretenderse demostrar con testigos el contenido de la prueba documental, mal
puede reconstruirse en el proceso el hecho, a través de la prueba testifical, ya que
ella lo que pretende es demostrar la prueba que contiene la prueba del hecho
controvertido en el proceso; Igualmente, tampoco puede permitirse demostrar
con testigos el dicho de otro testigo, ya que como se viene señalando, la prueba
debe recaer directamente sobre el hecho que pretende ser demostrado en el
proceso, y no la prueba de la prueba que demuestra el hecho controvertido.
La finalidad del principio que se aborda, es precisamente que no se pierda
la esencia de la prueba, que los hechos reconstruidos, no pierdan su verdadera
naturaleza y lleguen o sean recibidos por el juez, en forma tergiversada.
1.11. Principio de pertinencia de la prueba

La prueba judicial debe tener por objeto la demostración de los hechos debatidos
o controvertidos, esto es, que luego de producida la contestación de la demanda,
no hayan sido expresa o tácitamente admitidos o aceptados por las partes, pues
precisamente el objeto de la prueba judicial son los hechos, pero no todos los
hechos traídos al proceso, solo aquellos que sean debatidos o controvertidos por
las partes, serán el tema u objeto de la prueba judicial, circunstancia ésta que
influye en materia probatoria, pues las pruebas que presenten o promuevan las
partes en el proceso, deben tender a demostrar hechos controvertidos, debatidos
o discutidos en autos para que puedan ser tenidos como establecidos por el
juzgador como premisa menor de su silogismo judicial.
Luego, las pruebas que se presenten al proceso, las pruebas que eleven las
partes al órgano jurisdiccional, deben tender a demostrar los hechos controver-
tidos en el proceso, es decir, los hechos que alegados por el accionante que hayan
sido contradichos por el demandado, siempre que no se encuentren eximidos de
prueba, como por ejemplo los hechos notorios, evidentes, expresa o tácitamente
admitidos, presumidos, de manera que siguiendo a Couture,102 las pruebas deben
tender a calificar, más aún, a demostrar, la pretensión del actor o la excepción del
demandado; la prueba debe estar revestida de pertinencia, para demostrar los
hechos que sirven de fundamento de las normas jurídicas invocadas por la partes
102
y que utilizará el operador de justicia para resolver el caso que se presenta.
1.12. Principio de idoneidad o conducencia de la prueba

Los medios de prueba que promuevan o eleven las partes al órgano jurisdiccional,
deben ser idóneas o conducentes para demostrar los hechos controvertidos que
sirven de presupuesto de la norma o normas jurídicas cuyo efecto jurídico se
invoca, esto quiere decir, que las pruebas deben servir para demostrar los hechos,
ya que existen algunos hechos que solo pueden ser demostrados a través de
determinados medios de prueba.
Luego, la ley exige en determinados casos medios de pruebas específicos para
demostrar ciertos hechos, como sucede en el caso de la hipoteca, del falleci-
miento de una persona, de la propiedad sobre un inmueble o de la existencia
del matrimonio, los cuales no pueden ser demostrados a través de instrumentos
privados, testigos, presunciones, inspecciones judiciales por ejemplo, sino por
los medios probatorios idóneos para ello, el instrumento público registrado
contentivo de la garantía hipotecaria, el acta de fallecimiento o defunción, el
instrumento registrado de propiedad o el acta de matrimonio, de manera que si
los hechos controvertidos en el proceso solo pueden ser demostrados a través
de determinados medios probatorios, lo cual conduce a que no puedan utilizarse
todos los medios de pruebas señalados en la ley para demostrar cualquier clase
de hechos en el proceso, estamos en presencia de la idoneidad o conducencia
del medio probatorio, lo cual constituye uno de los principios que rige la materia
probatoria.
Devis Echandía,103 al referirse a la conducencia de la prueba, expresa que la
misma exige dos requisitos, tales como son: a) Que el medio respectivo esté en
general autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley –cuando rige
el sistema de la prueba legal– lo cual para nosotros viene siendo la legalidad del
medio probatorio; y b) Que el medio de prueba solicitado o presentado, válido
en general como instrumento de prueba, no esté prohibido en particular por la
ley, para el hecho que con él se pretende probar, es decir, que no exista expresa
prohibición legal para el caso concreto.104
103
104
Como se viene expresando, el maestro Hernándo Devis Echandía, al estudiar la conducencia o idoneidad
del medio probatorio, se refiere a lo que para nuestra legislación es conocido como la prueba legal, es
decir, aquella permitida en el proceso por no ser expresamente prohibida por la ley, pero debe destacarse,
que el maestro colombiano no define su posición en cuanto a lo que realmente debe entenderse como
prueba conducente o idónea, ya que en la página 339 de su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”,
al comentar el tema señala que la prueba conducente y la prueba legal se refieren a una misma circun-
stancia, esto es, aquella prueba no prohibida expresamente por la ley, más en el comentario realizado en
la página 276 de la misma obra, se refiere a la prueba conducente o idónea, como aquella que legalmente
sirve para establecer en el proceso el hecho que va a probarse con él. No obstante a lo anterior, somos
del criterio que la prueba conducente o idónea, es aquella que puede ser utilizada en el proceso para
1.13. Principio de relevancia de la prueba

Las pruebas deben tender a demostrar hechos que ayuden a la solución del
conflicto judicial que se someta al conocimiento del operador de justicia, por lo
que aquellos hechos que aún demostrados en el proceso, no aporten nada para la
solución del problema, son hechos irrelevantes, de donde se deduce que las prue-
bas que tiendan a establecer en el proceso tales hechos, son igualmente pruebas
irrelevantes, principio éste de gran utilidad para el juzgador, no solo al momento
de apreciar las pruebas, sino para la Sala Social al analizar la procedencia de la
denuncia por silencio de pruebas, ya que la falta de apreciación de una prueba
por parte del juzgador, solo producirá la demolición del fallo en la medida que la
prueba fuera determinante en el dispositivo del fallo, esto es, influyente y capaz
de modificarlo, no así cuando se trata de una prueba irrelevante, impertinente,
inidónea, inconducente, ilícita e incluso extemporánea, pues sería una casación
inútil producto de la demolición de un fallo para que se aprecie una prueba que
no aporta nada a la solución del conflicto.
1.14. Principio de licitud de la prueba y de prohibición de obtención coactiva

de prueba
Como se ha venido expresando, constituye una garantía constitucional procesal
que en el proceso la prueba debe obtenerse en forma regular y lícita, vale decir,
que en el proceso las pruebas deben ser inmaculadas, limpias, obtenidas en la
forma regulada por la ley y conforme al respeto a los principios que regulan la
materia, especialmente permitiendo a las partes intervinientes en la mecánica
de la prueba su conocimiento, intervención o participación. Luego, el Estado no
puede fomentar el juego sucio ni la vulneración de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, circunstancia ésta que se traslada al ámbito probatorio, espe-
cialmente en cuanto a la prohibición de obtener las pruebas mediante la violación
de derechos constitucionales de los ciudadanos, tal como lo regula el artículo
49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al
cual, las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso legal, serán
nulas, todo lo cual nos coloca en el campo de la prueba ilícita que se aborda en
este punto, pero ¿qué es la prueba ilícita?.
La prueba ilícita es aquella que se obtiene lesionando los derechos funda-
mentales, es decir, los derechos constitucionales de los ciudadanos, más aún,
lesionando el derecho constitucional al debido proceso, cuya nulidad se encuen-
tra contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al expresar: “...Serán nulas las pruebas obtenidas
mediante la violación del debido proceso...”.
demostrar un determinado hecho, en tanto que la prueba ilegal, es aquella expresamente prohibida por
la ley.
De manera amplia, la prueba ilícita es aquella que vulnera la Constitución, la

ley, la moral, las buenas costumbres o las disposiciones o principios de carácter
general, circunstancia ésta que nos lleva a precisar, que la prueba ilícita se diferen-
cia de la prueba ilegal, ya que ésta última es aquella prohíba expresamente por la
Ley, en tanto que la ilícita puede ser legal, puede no estar prohibida expresamente
por la Ley, pero al haber sido obtenida violando el derecho constitucional del
debido proceso legal, es consecuencialmente nula, de manera que una prueba
puede ser legal, pertinente, relevante, idónea, temporánea, regularmente pro-
movida, pero ilícita, destacándose que la ilicitud de la prueba viene dado por la
forma o medio irregular, más aún lesivo de los derechos constitucionales –debido
proceso– como se ha obtenido, o como expresa Bello-Lozano Márquez,105 aquella
referida al modo de obtención de la misma.
Montero Aroca,106 escribe que la prueba ilicitud se refiere a la forma como
la parte ha obtenido la fuente de prueba que luego pretende introducir en el
proceso por medio de la prueba.
Jaime Azula Camacho107 y Jairo Parra Quijano,108 al referirse a las pruebas
ilícitas expresan que las mismas, son aquellas obtenidas con violación de los
derechos fundamentales de la persona, que consagra la Constitución, de manera
que la ilicitud de la prueba, es un problema que no solo se manifiesta en el marco
de los procesos penales, sino también de los procesos civiles, donde se hable de
ilícitos civiles.
De esta manera, podemos señalar que la prueba ilícita es aquella que vulnera
o lesiona los derechos fundamentales, es decir, aquellos contenidos en el texto
constitucional, bien en cuanto a la forma como se han obtenido los medios de
prueba o como se han usado los mismos.
Pero como señaláramos anteriormente, debe diferenciarse la prueba ilícita de
la prueba ilegal, pues mientras en la primera se afectan los derechos fundamen-
tales del ciudadano, en ésta –ilegales– se encuentra una prohibición en la ley
para producir o proponer el medio de prueba, es decir, se refiere a las pruebas
prohibidas expresamente en la Ley; pero la prueba ilícita también se diferencia de
la irregular, de la impertinente y de la irrelevante, pues la primera –irregular– se
refiere a la forma errática como se ha propuesto o promovido sin cumplir con
las formalidades o exigencias previstas en la ley, en la prueba impertinente, la
misma no tiende a demostrar hechos debatidos, aun cuando puede ser legal,
regularmente propuesta y lícita, y en cuanto a la prueba irrelevante, la misma
105
Humberto Bello-Lozano Márquez. Fases del Procedimiento Ordinario.
106
107
Jaime Azula Camacho, ob. cit.
108
se refiere a la demostración de hechos que no aportan nada a la solución del

conflicto judicial, aun cuando sea pertinente, legal y lícita, todo lo cual nos lleva
a expresar, que la prueba judicial debe ser legal, pertinente, relevante, regular,
tempestiva, idónea y lícita, sin lo cual deberá ser desechada por el juzgador.
Al referirse a la prueba ilícita, el español Juan B. Lorenzo De Membiala,109 se-
ñala que queda excluido de cualquier método de obtención de fuentes de prueba,
el empleo de la violencia física, la amenaza de utilizarla sobre alguna persona,
siendo indiferente que la violencia sea ocasionada por funcionarios públicos
investigadores o una persona privada, bien sea parte o tercero en el proceso,
por lo que en el elenco de pruebas ilícitas se encuentran aquellas obtenidas
por violencia física, psicológica, el interrogatorio de personas bajo influencias
de drogas o estupefacientes, sustancias químicas que alteren la conciencia; la
violación a la intimidad; la lesión a los derechos fundamentales y libertades
públicas que consisten en desnudar a personas obligándolas además a realizar
flexiones; la violación del domicilio; la violación al derecho de comunicaciones
postales, telegráficas y/o telefónicas, entre otras lesiones constitucionales que
hacen inapreciables y nulas las pruebas obtenidas ilícitamente.
El profesor Lluis Muñoz Sabaté,110 al exponer el tema de la prueba ilícita,
expresa que es indudable que la prueba pueda obtenerse o adquirirse valiéndose
de medios materiales ilícitos, aunque no sea necesario que esa ilicitud sea típica-
mente criminal, sino que basta para ello un medio de ilícito civil, siendo moral-
mente irreprochable, como podrían ser los casos de intervenciones telefónicas,
fotografías indiscretas, violación de correspondencia, confesión lograda mediante
extorsión o tortura, o el testimonio rendido sobre la base de revelaciones hechas
al profesional violando el deber de secreto, siendo que en estos casos y en otros
muchos, el juzgador se encuentra en un acuciante dilema al tener que decidir
entre la verdad y la seguridad jurídica.
Agrega que en el proceso, como afirma Schönke, debe prevalecer el interés
del descubrimiento de la verdad, pues el interés de la colectividad en asegurarse
contra la obtención ilegal de pruebas, se preserva haciendo permanecer la
responsabilidad criminal y civil, contra quien obró antijurídicamente en dicha
obtención, por lo que bajo la concepción fenoménica de la prueba, es indudable
que el único modo de hacer valables las tesis de quienes se oponen a la prueba
ilícita, sea concentrando su control en la fase de admisión de las pruebas, pues de
otro modo, una vez adquirida la prueba el juzgador no podrá nunca descartarse
de los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica,
por lo que una vez más se verá obligado, a fin de no violar su conciencia, a revestir
109
Juan B. Lorenzo De Membiala. Modificaciones en la Prueba Laboral Operadas por el LEC de 2000. El Inte-
rrogatorio de Partes.
110
Lluis Muñoz Sabaté. Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la Prueba en el Proceso.
con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la

prueba aparentemente rechazada.
Concluye Muñoz Sabaté afirmando que, cuando se trata de buscar la verdad
de los hechos, el cual es una trabajo exclusivo de la sana crítica, pretender que
el juzgador mutile su propia convicción, declarando no ser verdad lo que es
verdad, resulta algo que rompe con los cánones de toda cordura, de ahí que si
la prueba ilícita logra burlar las barreras de la admisión y adviene a los autos,
el juez debe valorarla como otra prueba cualquiera, ello sin perjuicio, de pasar
el tanto de la culpa a lo criminal si la producción de dicha prueba revelase la
existencia de algún delito.
Más recientemente el profesor español Lluis Muñoz Sabaté, en su obra titulada
Fundamentos de Prueba Judicial Civil LEC 1/2000, al tratar nuevamente el tema
de la prueba ilícita señala que la misma no debe provenir de la infracción de
cualquier ley, sino de la vulneración de alguno de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución, y que en el marco del novedoso proceso civil
español, la ilicitud puede ser denunciada por la parte o apreciada por el juez de
oficio, no existiendo solución al problema de la validez o no de la prueba ilícita
incorporada al proceso; si la misma constituye una problemática de admisión
o de valoración de la prueba, aun cuando la tendencia general se inclina por
la primera vertiente y concluye expresando, que mantiene serias dudas sobre
si los efectos de la ilicitud será el de echar fuera de los autos la prueba y no
simplemente el de reservar para la fase de sentencia su desconsideración, pues
el desglose, devolución o destrucción de una prueba ya practicada en el acto de
juicio obligaría a sesgar el expediente judicial, más todavía si la prueba resulta
parcialmente ilícita.
Por su parte el profesor español Francisco López Simó,111 al referirse a la
prueba ilícita manifiesta, que bajo el imperio de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil Española de 2000, cuando haya sido admitida una prueba pero alguna de
las partes entienda que en la obtención u origen se han vulnerado derechos
fundamentales, la parte habrá de alegarlo de inmediato, dándose traslado de
dicha alegación o denuncia a las otras partes, haciéndose lo mismo cuando la
ilicitud sea apreciada oficiosamente por el tribunal. A tal efecto, para evitar que
la prueba admitida se materialice o practique en autos, previa audiencia de las
partes y en todo caso, previa la práctica de las pruebas conducentes a acreditar la
ilicitud denunciada, el tribunal deberá resolver lo que estime procedente acerca
de la licitud de la prueba; en todo caso, si la prueba ilícita logra burlar la barrera
de la admisión y se realiza su práctica en el proceso, situación ésta no prevista en
111
Francisco López Simó. Disposiciones Generales sobre la Prueba (Análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española, la misma como señala el autor

en cuestión, no surtirá efecto alguno.
El artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000, al tratar la
prueba ilícita expresa:
Ilicitud de la prueba.
1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de
alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de
alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.
Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el
tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se trata de juicios verbales,
al comienzo de la vista antes que dé comienzo la práctica de la prueba. A
tal efecto, se oirá a las partes y, en su defecto, se practicarán las pruebas
pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo
de la referida ilicitud.
2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior solo cabrá
recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el
mismo acto de juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a
reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la
sentencia definitiva.
De la norma se observa que el problema de la ilicitud de la prueba es un
problema de la admisión y no de su valoración, pues al realizarse la denuncia de
parte o de detectarse la ilicitud oficiosamente, creándose una especie de inciden-
cia para determinar su licitud o no, sin resolverse el problema de su expulsión
en caso que la misma fuera declarada ilícita, todo lo cual produce, que de ser
declarada como tal –ilícita– el juzgador quedaría contaminado de no producirse
su expulsión. Luego, esta norma de la legislación española consideramos que
no resuelve el problema de la prueba ilícita –debido proceso– confrontado
con la garantía de la justicia que se obtiene mediante la verdad producto de la
demostración con los medios de prueba, lo cual nos inclina a sostener que la
tesis correcta debe estar en dejar que la prueba ilícita produzca sus efectos pro-
cesales, dejando siempre a salvo las responsabilidades de quienes la obtuvieron
valiéndose de la vulneración de derechos fundamentales, pues en definitiva, lo
que debe triunfar en el proceso es la justicia y no puede haber justicia cuando
el operador de justicia mutila su propia convicción al desechar una prueba que
si bien es ilícita, ofrece el convencimiento del juzgador de los hechos debatidos
en la contienda judicial, motivo por el cual apostamos por la valoración de la
prueba ilícita como lo explicaremos mas adelante, dejando siempre la reserva de
la tortura en cualquiera de sus expresiones para la obtención de la prueba, caso
en el cual, la misma –prueba– siempre debe ser desechada y no apreciada, pues
se trata de un derecho humano y natural.
De esta manera, toda prueba ilícita no necesariamente debe ser desechada y

expulsada del proceso, pues como se verá, existe cierta tolerancia en la doctrina
moderna en cuanto a la validez y apreciación de la prueba ilícita, siempre so-
pesando los valores constitucionales en juego y dependiendo de la vulneración
constitucional que se haya realizado para su obtención, pues en muchos casos se
requiere de la vulneración de ciertos derechos fundamentales para poder obtener
la prueba para llegar a la verdad y hacer que triunfe la justicia, existiendo en los
actuales momentos teorías como la de la proporcionalidad –doctrina sostenida
por los tribunales de Alemania Federal– donde se confrontan los derechos en
conflicto en búsqueda del equilibrio; el interés público que prevalece sobre el
privado vulnerado, donde la justicia constituye un interés público por encima
del interés particular afectado con la obtención de la prueba ilícita; el entorno
jurídico, entre otras, que permiten y abogan por la apreciación de la prueba
ilícita mediante la permisología a vulnerar ciertos derechos fundamentales para
conseguir las pruebas.
En este sentido y con relación a la valoración de la prueba ilícita, expresa Parra
Quijano que existen marcadamente dos criterios, a saber: a) Aquel que considera
que la prueba ilícita al lesionar derechos constitucionales debe ser excluida del
proceso, ya que el Estado no puede cobijar el manto de impunidad cuando es le-
sionada la Ley, pues de lo contrario se estaría autorizando en el proceso el “juego
sucio” dentro de él, lesionándose el principio de la inmaculación de la prueba;
y b) Aquel que considera válida y eficaz la prueba ilícita, ello sin perjuicio de los
castigos a aquellas personas que la obtuvieron, pues debe predominar el interés
de la verdad. Luego, en relación con la validez de la prueba ilícita agrega:
a. Existe una cierta inclinación a tolerar cierta violación a los llamados
derechos fundamentales, sobre todo cuando se dice que los mismos no
pueden interpretarse sin estar inscritos en la sociedad, violación que se ve
minimizada con el argumento de la búsqueda de la prueba.
b. En relación a la violencia ejercida para la obtención de una prueba ilícita, la
misma no produce su exclusión de plano, sino el estudio de su gravedad a
los efectos de clasificarla, defendiendo virtualmente la violencia tolerable o
sufrible, descartándose por oposición o argumento en contrario la violencia
insufrible.
c. En algunos casos la violación de ciertas formalidades para la obtención de
pruebas ilícitas, es justificado para inmacular la prueba, como sucede en
los casos de allanamientos o intercepciones telefónicas, agente encubierto
–infiltrado en la clandestinidad– y provocador –que instiga a cometer el
delito– para aprehender a los criminales en forma infraganti.
d. Existe una manifiesta preferencia por favorecer la búsqueda de la prueba,
aún con la vulneración de los derechos fundamentales.
e. Actualmente se defiende la denominada “teoría de la proporcionalidad”,

para justificar y admitir la prueba ilícita, confrontándose los derechos en
conflictos y buscándose un equilibrio entre ellos.
f. Hay una tendencia mundial a tolerar la violación de ciertos derechos
fundamentales para conseguir las pruebas.
Sobre estos aspectos, como expresan Azula Camacho y el mismo profesor
Parra Quijano, situación a lo cual no es ajeno el profesor Lluis Muñoz Sabaté,
la problemática de la prueba ilícita, como lo manifestó Schönke, se centra en
determinar si el interés en la búsqueda o descubrimiento de la verdad, prevalecen
sobre la protección de los derechos fundamentales –debido proceso– o seguridad
jurídica.
En cuanto a la tesis que apuesta a favor de la admisibilidad de la prueba ilícita,
como expresa Picó I Junoy, se esgrimen las siguientes razones:
a. Prevalencia del principio de la búsqueda de la verdad procesal y la justicia
como fin de todo proceso judicial, donde se entrecruzan en la confrontación
el interés colectivo en esclarecer los hechos investigados en el proceso
judicial y el interés igualmente colectivo de la protección de los derechos
individuales legalmente establecidos en el ordenamiento jurídico, el
primero que prevalece ante el segundo, dado que el interés individual se ve
preservado con la sanción civil, penal o administrativa, todo lo que se traduce
que el rechazar la prueba, conllevaría a cerrar las puertas de la justicia, por
obstruirse la búsqueda de la verdad mediante la prueba de los hechos.
b. Carácter metajurídico de la prueba, conforme al cual, el no apreciar las
pruebas ilícitas constituiría una politización de la cuestión jurídica ajena
a los intereses del proceso como lo es la búsqueda de la verdad para la
realización de la justicia, de manera que se protegerían intereses distintos.
En cuanto a las razones que abogan por la no apreciación de la prueba ilícita
el citado autor expresa:
a. La concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional
de litigios dentro del respeto al ordenamiento jurídico, involucra que
el proceso debe cumplir sus fines dentro del marco de la legalidad, sin
vulnerarlo, lo que se traduce en que el juzgador no puede ser partícipe ni
convalidar la violación a la ley y todo acto que lesione la ley debe ser excluido
del proceso.
b. El principio ex delicto conditionem suma meliorem facere potest, conforme al
cual, los actos ilícitos no pueden aprovechar o beneficiar a sus autores.
c. El efecto disuasorio, conforme al cual, la prohibición de la prueba ilícita al
decretar su inadmisión disuade potencialmente a los infractores del ordena-
miento jurídico de su estéril actuar, de manera que el ordenamiento jurídico
ante la vulneración de la ley, siempre debe responder con la expulsión o

inapreciación del acto procesal lesivo, ilegal o ilícito.
Luego, Picó I Junoy al fijar posición con relación a la prueba ilícita expresa:
Partiendo de la base de que en la adquisición del material probatorio no
se ha infringido derecho fundamental alguno, éste podrá ser, en principio,
libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica
de la sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad
civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que ha
realizado tal irregularidad. Entendemos que el carácter de fundamental que
la Constitución otorga al derecho a la prueba, así como el interés del Estado
en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional
apreciar y valorar la prueba ilegal, siempre y cuando se posibilite el derecho
de defensa y contradicción al litigante perjudicado por la misma...
En este sentido el autor español se inclina o apuesta por la apreciación de
la prueba ilícita por considerar que la misma tiende a contribuir con las fina-
lidades del proceso, vale decir, brindar una tutela judicial efectiva, siempre
que se respete el control y la contradicción de la prueba a la parte que se vea
perjudicada con ella.
Pero remitiéndonos al nuestro sistema procesal, observamos que la norma
constitucional contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, es tajante al señalar que las pruebas
obtenidas mediante la violación del debido proceso son nulas, lo cual trae como
consecuencia que las mismas sean ineficaces e improductoras de efectos procesa-
les, pero como lo expresara Muñoz Sabaté, podríamos plantearnos la problemática
que pudiera surgir en el proceso, si la prueba ilícita al ser promovida por alguna
de las partes, lograra burlar la barrera de la admisión y a tal efecto se incorporara
y hasta materializara en el proceso, pues si la ilicitud se detecta en el mismo
momento de la promoción de las pruebas, específicamente, al momento en que
las pruebas son incorporadas o publicadas en autos luego de la culminación de la
audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, la parte no aportante del medio probatorio ilícito, podría
hacer uso del derecho de contradicción para evitar que la prueba ingresare al
proceso, e incluso el operador de justicia podría de oficio desechar in limine la
prueba ilícita aportada y de ser necesario, pensamos que pudiera abrirse una
articulación probatoria para determinar la licitud o no del medio probatorio
propuesto, conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento
Civil, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Luego, debemos confrontar la ilicitud de la prueba con el principio de
veracidad, y más aún, con la forma como se constituye el Estado venezolano y
sus valores fundamentales, tal como lo norma el artículo 2° de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela, donde “Venezuela se constituye en
un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación” entre otros,
la justicia; circunstancia ésta reflejada en los artículos 26 y 257 Constitucionales,
de donde puede inferirse claramente la preeminencia de la justicia, por lo que,
como elemento fundamental de nuestro ordenamiento jurídico –de rango consti-
tucional– debe estar amparado por la razón y más aún por la verdad, pues es ésta
la que produce que los fallos judiciales dictados por los órganos jurisdiccionales
sean justos, y precisamente el norte fundamental del operador de justicia es la
búsqueda de la verdad, la cual incluso debe procurar conocer en los límites de su
oficio, de donde se infiere o deduce, que en el trámite del proceso, precisamente
son las pruebas las que permiten determinar la verdad que servirá de fundamento
para emitir la decisión justa, que otorgue a los administrados la tutela judicial
efectiva perseguida, mediante la aplicación y otorgamiento de la justicia.
De este modo, en el proceso no importa el precio que deba pagarse por las
pruebas que demuestren la verdad de los hechos que se controviertan en el
mismo, y que darán al operador de justicia la herramienta necesaria para dictar
un fallo justo, ya que aún siendo una prueba ilícita, la cual acarrea responsabilidad
civil y penal a quien la haya obtenido lesionando el derecho constitucional del
debido proceso, la misma contiene la demostración de los hechos sometidos al
conocimiento de la jurisdicción, lo cual motiva, a que la prueba ilícita aportada al
proceso e incorporada o materializada en el mismo, que logre demostrar la verdad
desconocida por el juzgador –función de historificadora– no puede ser desechada
e inobservada por el juez, pues de lo contrario el decisor no estaría emitiendo
un fallo con pleno convencimiento de los hechos, un fallo basado en la verdad,
sino basado en una ficción de verdad que ha sido manipulada por las reglas de la
licitud e inmaculación de la prueba, pudiendo ser en consecuencia la sentencia
jurídicamente legal y enmarcada en derecho, pero carente de justicia.
Es así como la prueba ilícita, fundamentándonos en los mismos derechos
constitucionales contenidos en los artículos 2°, 26 y 257 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, más aún anteponiendo la verdad y la
justicia a la licitud de la prueba, una vez que ha logrado burlar la barrera de la
admisión de las pruebas, no puede ser desechada por el Juez en la sentencia, ya
que ella lo puede guiar hacia la verdad para producir una sentencia con justicia,
lo cual por supuesto no borra o hace desaparecer la responsabilidad del sujeto
que obtuvo ilícitamente la prueba y la incorporó al proceso, quien será civil y
penalmente responsable por la lesión al debido proceso, siendo concluyente en
consecuencia, que nuestro criterio se inclina a la posición que pregona que la
prueba ilícita es válida y eficaz, sin perjuicio de los castigos a aquellas personas
que la obtuvieron, pues como se viene esbozando, debe predominar el interés

de la verdad y la justicia.
Por otro lado, resulta también viable para la valoración o apreciación de la
prueba ilícita, la aplicación del criterio del entorno jurídico, de la proporciona-
lidad de los intereses en juego y de la prevalecencia del interés general sobre el
colectivo.112
No obstante a lo anterior, consideramos que existen ciertas vulneraciones a
derechos constitucionales para la obtención de la prueba ilícita, que no puede
ser permitida ni amparada, como sucede en el caso de torturas de cualquier na-
turaleza, donde incluso como se ha expresado, se ha tolerado cierto grado de ella
para la validez de la prueba obtenida ilícitamente, cuando se refiere a una tortura
o maltrato tolerable, lo cual ciertamente constituye un concepto indeterminado
y subjetivo que nos lleva a expresar que la tortura en cualquier grado y forma no
puede ser tolerada para la obtención de medios probatorios.
Otro elemento no menos importante que surge con motivo al estudio de la
prueba ilícita, partiendo del criterio que la misma constitucionalmente es nula
e improductora de efectos jurídicos,113 es precisamente el referido a la validez de
las pruebas obtenidas con motivo a la práctica o materialización de una prueba
ilícita.
Sobre este aspecto, han surgido dos tendencias, la primera que considera nula
e ineficaz toda prueba obtenida o que sea producto de la práctica de una prueba
ilícita; y la segunda que considera válida y lícita la prueba obtenida o que sea
resultado de una prueba ilícita.
En relación a la primera tendencia, en el derecho anglosajón –pitiyanquista– se
elaboró la teoría conocida como el “Fruis of the poisonous tree doctrine”, es decir,
del fruto del árbol envenenado, conforme a la cual, la prueba obtenida en forma
ilegal e ilícita afecta a aquellas otras pruebas que si bien en sí mismas son legales
y lícitas, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal
e ilícita; teoría ésta abandonada desde hace dos décadas y que fue utilizada para
disuadir la típica brutalidad que ejercieron –y siguen ejerciendo– los cuerpos
policiales norteamericanos de no usar métodos anticonstitucionales, la cual ha
venido siendo desvirtuada por el tribunal Constitucional Español, como conse-
cuencia del surgimiento de la teoría del “descubrimiento inevitable”, conforme
112
Con relación a la validez de la prueba ilícita, se ha construido la denominada “teoría de la proporcio-
nalidad”, la cual se inspira en la teoría Alemana del entorno jurídico, donde se atenúa, como explica
Parra Quijano, la no admisiblidad de la prueba ilícita, sopesando en cada caso concreto, los derechos
fundamentales en conflicto y excepcionalmente permitir la aducción de pruebas, que en otras circun-
stancias serían consideradas ilícitas, como sería el caso de la utilización en un proceso, de una grabación
telefónica no autorizada, donde consta la propuesta de pagar una cantidad dineraria para dar muerte a
una persona, con el fin de evitar la muerte de la misma
113
Criterio éste no compartido en los términos señalados.
al cual, al momento de practicarse o realizarse una prueba ilícita, inevitablemente

se obtienen otras pruebas que demuestran los hechos investigados o nuevos
hechos que hasta el momento eran desconocidos.114
Esta doctrina norteamericana tuvo su origen en el caso Silverthorne Lumbre
Co contra United States, donde se estableció la inadmisión de todo lo obtenido
en un procedimiento policial ilícito por contravenir preceptos constitucionales
de la IV Enmienda, conforme al cual no se violará el derecho del pueblo a la
seguridad de sus personas, domicilios, papeles efectos contra registros y de-
tenciones arbitrarias, y no se expedirán mandamientos a dicho efecto, a menos
que hubiere causa probable, apoyada en juramento o declaración que designe
específicamente el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los
cuales haya de apoderarse. Luego, esta doctrina fue creada con la finalidad de
frenar la ilegalidad y brutalidad de los cuerpos policiales norteamericanos, siendo
que la denominación de frutos del árbol envenenado fue del magistrado norte-
americano Frankfurtr en la sentencia Nardone contra United States conforme a la
cual la prohibición de métodos ilícitos tenía por objeto persuadir a los policías de
seguir utilizando los mismos como vulneración de los códigos éticos, vale decir,
que la prohibición pretendía controlar la actividad y típica brutalidad policial
norteamericana, por lo que la teoría no era aplicada cuando las vulneraciones
provinieran de particulares o de autoridades policiales extranjeras.
También se estableció que los efectos reflejos de las pruebas ilícitas, solo se
producían en los casos de existencia de una relación íntima y directa entre la
prueba obtenida ilícitamente y las obtenidas como consecuencia de dicha prác-
tica, por lo que si la relación era remota o indirecta, las pruebas producto de la
actividad ilícita no se veían afectadas por vía refleja de la ilicitud.
Pero la teoría de los frutos del árbol envenenado fue desapareciendo hasta el
punto de su máxima restricción, creando en la doctrina norteamericana de los
años 80’, nuevas tendencias referidas a la “buena fe” y al “descubrimiento inevi-
table”, el primero referido donde se da validez a todo lo obtenido ilícitamente
si los cuerpos policiales actuaron de buena fe; y el segundo donde las resultas
obtenidas de un procedimiento ilícito, serían válidas como consecuencia de su
inevitable descubrimiento.115
Todo lo anterior nos muestra como la teoría de los frutos del árbol envenenado,
fue creada como medio de represión policial, que lejos de dar una solución a la
típica actividad presentada por los cuerpos norteamericanos, se convirtió en un
114
Parra Quijano al referirse a la teoría del fruto del árbol envenenado, coloca el ejemplo de la persona que
mediante la tortura confiesa donde están las armas del delito, caso en el cual la confesión no es válida
así como tampoco las armas obtenidas por la prueba ilícita de la confesión, no obstante a ser lícita y
legal el encuentro de las armas.
115
Joan Picó I Junoy, El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil, p. 355.
problema de carácter legal y jurídico que ha venido siendo abandonado por su

poca utilidad práctica y por colidir con los principios superiores de la justicia
y de la verdad, dado que es precisamente la prueba el elemento definidor de
los hechos que se debaten en el proceso, sin las pruebas no puede alcanzarse
la verdad y llegar a la justicia, de manera que la no apreciación de pruebas que
provienen de una actividad ilícita, no deben afectarse por la misma, quedando
siempre latente la eventual responsabilidad de quienes han violado la ley.
Por su parte los Alemanes para otorgarle legalidad a las pruebas obtenidas o
que sean producto de pruebas ilícitas, han desarrollado la denominada “teoría
del entorno jurídico”, donde se permite la posibilidad de revisar violaciones de
leyes que contienen supuestas prohibiciones acerca de la práctica de la prueba,
en aquellos casos donde las violaciones afecten directa y esencialmente el entorno
jurídico del sujeto, o si la violación solo ha sido para el sujeto secundario o sin
importancia.
En algunas legislaciones rechazan toda posibilidad de dar validez a la prueba
lícita obtenida o que sea producto de una prueba ilícita, cuando exista entre las
mismas una dependencia jurídico-procesal; cuando exista una derivación causal
establecida en la Ley que sea de tal importancia que el acto anulado por ilícito
sea condición de la legítima existencia del acto consecuente; pudiéndose excep-
cionalmente validar la prueba lícita derivada de la prueba ilícita, cuando entre
el acto nulo y que es su consecuencia exista una mera dependencia cronológica
o circunstancial, o una derivación meramente fáctica.116
En nuestro sistema procesal, basándonos en la posición asumida anteriormen-
te, conforme a la cual damos validez a la prueba ilícita que se haya incorporado o
materializado en el proceso sin ser detectada, consideramos que las pruebas lícitas
y legales obtenidas o que sean producto de pruebas ilícitas, son perfectamente
valorables o apreciables por el operador de justicia, pues además de no estar
infectadas por el eventual germen de la ilicitud, las mismas pueden conducir a
la obtención de la verdad, debiendo en todo caso prevalecer la búsqueda de la
verdad para la aplicación de la justicia, todo ello a propósito de la validez que
puedan tener estas pruebas obtenidas a través de los descubrimientos inevitables
o sorpresivos.
116
Es ésta la posición adoptada por la Legislación argentina, donde la validez de la prueba lícita obtenida
o derivada de la práctica de la prueba ilícita, depende de la relación, dependencia o derivación directa
o meramente circunstancial que pueda existir entre una y otra, circunstancia ésta que produce la no
invalidez del derivado de la prueba ilícita, que en forma concreta rechaza la teoría del fruto del árbol
envenenado. Igualmente la Legislación colombiana, acepta la posibilidad de validar las pruebas lícitas
obtenidas por conducto de pruebas ilícitas, cuando las mismas se obtengan en la práctica o desarrollo
de la prueba ilícita, las cuales no podrían desconocerse, situación ésta que ha sido enmarcada por los
Españoles en la denominada “teoría del descubrimiento inevitable”.
No obstante a nuestra posición el profesor Rodrigo Rivera Morales, sostiene

que la prueba ilícita es inadmisible, especialmente cuando ha sido irrespetada
la dignidad humana, como es el caso de las torturas, coacción física, moral o
psíquica, todo ello no obstante –a su decir– que pueden ocurrir casos o circuns-
tancias que ameriten valorarla, por existir un derecho superior en juego, como por
ejemplo, una violación a la comunicación frente a un caso de secuestro, lo cual
no quiere decir, que sea permitido ni desea estimularse la violación al derecho de
inviolabilidad de las comunicaciones, sino que en el transcurso de investigaciones
se obtuvo y había imposibilidad física y moral de hacerlo lícitamente.
Sobre la posibilidad de valoración de la prueba obtenida ilícitamente la in-
vestigadora y docente Dilia María Ribeiro Sousa, en su trabajo sobre el proyecto
genoma humano, se hace la siguiente pregunta: ¿Será posible admitir en el
proceso una prueba cuyo modo o procedimiento de adquisición fue realizado de
manera ilícita, tomando en cuenta que ésta será quizás la única vía para lograr
enjuiciar al culpable?.
Para responder esta pregunta la citada investigadora apoyada en la tesis de
Jorge Kielmanovich, señala que existen varias tesis, a saber:
a. La tesis del siglo pasado: La cual se pronuncia por la admisibilidad y validez
de la prueba con independencia de su origen.
b. La tesis tradicional: La cual se pronuncia por la validez y eficacia de la prueba
obtenida ilícitamente, ello no obstante a que el sujeto que perpetró el acto
puede ser objeto de sanciones.
c. La tesis del interés público: En la cual el operador de justicia debe considerar si
el interés público resulta mejor servido admitiendo o excluyendo la prueba
de los hechos que se desprenden como resultado de ella.
d. La tesis moderna: Conforme a la cual la prueba obtenida ilícitamente es
ineficaz e inválida.
e. La tesis elaborada por la Jurisprudencia alemana –Teoría del entorno jurídico–:
La cual excluye la prueba ilegítimamente obtenida, salvo cuando el proce-
dimiento constituya el único modo razonable de salvaguardar otro valor
constitucional.
f. La teoría que rechaza la prueba ilícita cuando las circunstancias para su
formación atenten contra derechos individuales o garantías constitucionales
o sean violatorios del orden público y las buenas costumbres.
Una vez desarrolladas estas teorías, la investigadora que se comenta, considera
que la que mas se adapta al sistema venezolano es esta última teoría, concluyendo
al efecto, que es reprobable y por ende, debe condenarse el empleo de medios de
pruebas desleales, criterio que como hemos expresado no compartimos, pues en
muchos casos se requiere de la obtención de medios ilícitos y de la vulneración
de derechos constitucionales para llegar a la prueba que demuestre la verdad para

llegar a la justicia, siempre que no se trate de violaciones a derechos humanos,
especialmente la tortura en todas sus manifestaciones y niveles tolerables o no.
Luego, deben tomarse también en consideración los intereses en juego –pro-
porcionalidad– y el interés general ante el individual, siendo que el norte del
ordenamiento jurídico es la justicia, la cual no puede obtenerse desechando las
pruebas que demuestren la verdad debatida judicialmente, ello siempre dejando
a salvo la responsabilidad de quienes vulnerando el derecho constitucional,
obtuvieron material probatorio y lo aportaron al proceso.
Pero el punto que a nuestro criterio resulta el mas interesante del trabajo
de Ribeiro Sousa, es el referido a la obtención coactiva de material genético
como medio de prueba, donde el operador de justicia puede ordenar e incluso
obtener en forma coactiva medios de prueba de los sujetos investigados o
–agregamos– que sean parte en un proceso judicial, tales como inspecciones o
exámenes corporales, pues éstos se encuentra en la obligación de colaborar con
el juzgador en la búsqueda de la verdad y en la obtención de la justicia, situación
ésta que nos coloca en el campo del principio de prohibición de obtención
coactiva de pruebas.
Sobre la obtención coactiva de medios de pruebas –genéticos, inspecciones
corporales, muestras de sangre, saliva, cabellos, en general para obtener muestras
ADN o, exámenes psicológicos, entre otros– han surgido dos tesis, la que se
pronuncia en su contra y la que se pronuncia a su favor.
La primera –que se pronuncia en su contra– se fundamenta en el derecho
constitucional a la intimidad de la persona, a la integridad física, en la garantía
constitucional de presunción de inocencia, al derecho que tiene todo ciudadano
a no declararse culpable ni declarar contra sí mismo, lo cual se traduce, para no
lesionar estas garantías o derechos constitucionales, que se establezca en el sis-
tema legal, ante la negativa del sujeto parte del proceso a prestar la colaboración
necesaria y ante la prohibición de obtención coactiva de la prueba, la figura de las
presunciones legales –como señala María Candelaria Dominguez Guillén citado
por Ribeiro Sousa– que operará en contra del sujeto que se negó a prestar la cola-
boración para la realización de la prueba, a lo cual nosotros consideramos que no
se trata de presunciones sino de indicios producto de la conducta procesal de las
partes en el proceso –conducta obstruccionista– donde se llega al conocimiento
del hecho investigado o desconocido –hecho indicado– partiendo el hecho cierto,
conocido y acreditado en el proceso –como lo es la conducta procesal de la parte
obstruccionista– mediante un razonamiento lógico y crítico basado en reglas de
experiencia, como lo es la presunción hominis, de manera que en nuestro criterio,
las autoras en comento confunden la prueba indiciaria con la de presunción, tal
como sucede en nuestro actual sistema procesal y laboral.
De esta manera, aún existiendo orden judicial que autorice la revisión externa
del sujeto procesal, donde se le solicite revisar su cuerpo, se le tomen huellas
dactilares, forme parte de una rueda de individuos, si éste se niega, la misma no
podrá ser realizada, y en caso de coacción, la prueba será nula e inválida por ilícita;
igualmente y en cuanto se refiere al examen genético proveniente del interior del
cuerpo –muestras de semen, sangre, orina, entre otros– se hace valer el derecho
que tiene el sujeto procesal a no ser sometido a tortura u otros tratos crueles o
degradantes de su dignidad personal, ni a ser objeto de técnicas o métodos que
alteren su libre voluntad, lo cual desemboca en la ilicitud de la prueba.
Es esta la posición asumida por el legislador laboral en los artículos 110 y 122
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al señalar que si para la realización de
inspecciones judiciales, reproducciones, reconstrucciones y experimentos fuere
necesaria la colaboración de alguna de las partes, si ésta se negare a prestarla
luego de haber sido intimada para ello, se dejará sin efecto la diligencia proba-
toria, pudiendo el operador de justicia extraer de tal circunstancia la certeza del
hecho investigado producto de la falta de colaboración, pero si se trata de alguna
prueba que recaiga sobre la persona humana, en caso de negativa injustificada en
colaborar con la prueba, el juzgador puede sacar de la misma las presunciones
que su prudente arbitrio le aconseje.
Luego, de las normas en comento se observa que de tratarse de pruebas que
requieran colaboración de las partes, el juzgador, ante la falta de colaboración o
ante la conducta obstruccionista –indicio endoprocesal producto de la conducta
de la parte– dejará sin efecto la actividad probatoria y dará por cierto el hecho
sobre que por objeto o tema tenía la prueba que se investigaba, circunstancia
ésta a nuestro criterio errática, pues se trata mas bien de una prueba indiciaria
producto de la conducta de la parte, donde se demostrará el hecho que se in-
vestiga –hecho indicado y desconocido– partiendo del hecho cierto y conocido
en el proceso –hecho indicador– como lo es la conducta de la parte, partiendo
del razonamiento lógico y crítico, como lo es la presunción hominis. Igualmente y
en cuanto a la prueba recaída sobre la persona humana, la falta de colaboración
activa el indicio endoprocesal y no una presunción como erradamente lo señala
el legislador.
En la otra acera, encontramos la tesis que se pronuncia a favor de la obtención
coactiva de medios de prueba, que se fundamentan en el hecho que la misma no
resulta ilícita, puesto que la obtención de muestras de sangre, semen, cabello,
pelos, saliva o la participación en reconocimiento en rueda de individuos, no
lesiona el derecho a la presunción de inocencia, a la intimidad, a la integridad
física, al derecho a no declarar contra sí mismo ni el derecho a no declararse
culpable, pues esta prueba perfectamente puede beneficiar al sujeto procesal
sobre quien recae la misma, todo ello a propósito, que en relación a la prueba
de ADN, no es necesario recurrir a muestras que impliquen invasión interior

corporal, puesto que la misma puede practicarse con una simple muestra de
saliva, restos orgánicos, pelos o cabellos, sudor, entre otros, lo cual no invade al
ser humano, no le causa dolor ni lo expone al escarnio público, no es lesivo a la
intimidad ni a la integridad física, todo lo que se traduce en que previa mediación
de orden judicial, es perfectamente válido, lícito y constitucional la obtención
coactiva de medios probáticos.
Ribeiro Sousa concluye señalando, que es válida la obtención coactiva de
pruebas consistentes en exámenes externos del cuerpo, solo cuando sean or-
denadas por el juzgador mediante decisión motivada, con respecto al principio
de proporcionalidad; mas las pruebas obtenidas coactivamente del interior del
cuerpo humano, no resulta válido ni eficaz –es ilícito–.117
Consideramos importante e interesante el tema que aborda Ribeiro Sousa, el
cual traemos en estas líneas, haciéndonos eco de la misma, pues consideramos
que cuando la colaboración de las partes para la realización de un medio pro-
batorio no involucra el examen interior del cuerpo humano, el juzgador puede
utilizar incluso la fuerza pública para la realización de la prueba, lo cual no
vulnera derecho constitucional alguno, pues éste se encuentra legitimado para
tal acto y su norte es siempre la búsqueda de la verdad y la justicia, por lo que
en todo caso, ante la falta de colaboración, puede utilizarse la fuerza pública
y de tratarse del caso en comento –exámenes corporales internos– la falta de
colaboración activará la prueba indiciaria.
De esta manera, apostamos a la obtención coactiva de pruebas siempre que
no involucre tortura en ninguna de sus modalidades y niveles y que no se trate
de exámenes corporales internos, lo contrario sería vulnerar derechos humanos
y la prueba obtenida en estas circunstancias sería nula por ilícita, siendo que
nuestra tesis –como señaláramos anteriormente– es que la prueba ilícita debe
ser analizada, valorada y apreciada por el operador de justicia, cuando tienda a
demostrar hechos controvertidos en el proceso, ello en función y con motivo
a los derechos constitucionales contenidos en los artículos 2°, 26 y 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún anteponiendo
la verdad y la justicia a la licitud de la prueba.
1.15. Principio de inmaculación de la prueba

Este principio consiste en que la prueba para que pueda ser apreciada por el
sentenciador, debe estar libre de todo vicio que la infecta y haga inapreciable,
como podría ser su ilicitud en los casos no permitidos, la prohibición de la ley
117
Dilia María Ribeiro Sousa. “El Proyecto Genoma Humano y sus Implicaciones en el Ámbito Penal”.
Trabajo publicado en el libro homenaje a José Andrés Fuenmayor. Tomo II. Tribunal Supremo de Justicia,
pp.237 a la 281.
de hacer la prueba del hecho o de investigar el hecho, el incumplimiento de las

formalidades requeridas por determinado medio probatorio, la inidoneidad o
inconducencia del medio, o bien la ilegalidad de la prueba, entre otros, por lo
que la prueba debe ser limpia, legal, pertinente, relevante, tempestiva, regular,
idónea o conducente, lícita, de lo contrario no podrá ser apreciada o tomada
por el juzgador para dar por demostrado los hechos debatidos en el proceso y
construir la premisa menor del silogismo judicial –cuestión de hecho–.
1.16. Principio de la autorresponsabidad o de la carga de la prueba

Como se ha visto en el presente capítulo, para que el operador de justicia pueda
declarar la procedencia o no de alguna reclamación judicial, debe contar con los
medios probatorios que le demuestren la verdad o falsedad de las afirmaciones o
negaciones en que las partes han basado sus alegatos o excepciones, de manera
que en el proceso, para que el juzgador pueda pronunciarse se hace presente la
necesidad de la prueba, pero cuando existen hechos afirmados y negados por las
partes, que tienen el carácter de controvertido y no se ha producido la prueba
de los mismos, la única vía que tiene el operador de justicia para poder dictar
su decisión judicial, ante la ausencia de pruebas, evitándose así la absolución
de la instancia, es mediante la aplicación del principio del riesgo probatorio o
carga probatoria.
En este sentido, la carga de la prueba es una noción procesal que contiene
una regla de juicio que le indica al operador de justicia, cuando en el proceso
no existan pruebas de las afirmaciones o negaciones controvertidas, contra
quien debe fallar e indirectamente le indica a las partes, quien tiene el interés
de producir en el proceso las pruebas de los hechos debatidos, para no sufrir la
consecuencia de la pérdida del proceso judicial.
Las partes tiene en el proceso la carga de aportar la prueba de los hechos
que sirven de fundamento de la norma jurídica que consagra la consecuencia
jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y
que han solicitado, siendo que la carga de la prueba la utilizará el juzgador al
momento de fallar, cuando observe que en el proceso existen hechos alegados
y no demostrados o demostrados insuficientemente, pues de existir pruebas de
la verdad o falsedad de los hechos, la regla de juicio de la carga probatoria no
será utilizada por el juzgador, pues se insiste, la carga probatoria como principio
solo será utilizada al momento de sentenciar, cuando no existan pruebas de los
hechos debatidos que permitan al juzgador determinar cual de las dos verdades
discutidas es la real, y ante tal situación, decidirá contra aquella parte que tenía
el interés de aportar al proceso la prueba de tales hechos y no lo hizo.
Este principio consiste en que las partes son quienes deben aportar al proceso
la prueba de los hechos, más aún, quienes tienen el interés de aportar al proceso
las pruebas de los hechos que sirven de fundamento de la norma que contienen
las consecuencias jurídicas que le favorecen.
No obstante sobre este tema volveremos en el capítulo dedicado a la carga de
la prueba.
1.17. Principio de favor probationes

La admisión de la prueba como hemos analizado en otra oportunidad, está rodea-
do de un conjunto de formalidades y requisitos como lo son su regularidad en su
proposición, su relevancia, pertinencia, conducencia o idoneidad, tempestividad,
legalidad y licitud, pero en ocasiones el análisis de dichos elementos por parte
del operador de justicia se torna dificultoso, ello producto de la dificultad que
hace producir en la mente del juzgador en estado de perplejidad, confusión o
duda ante la interrogante de admitir o no la prueba. Luego, cuando el juzgador
se encuentra vacilante en relación a la admisión o no del medio probatorio, debe
apostar a su admisión y eventual desecho al momento de sentenciar, siendo
precisamente éste el principio que se recoge en materia probatoria, donde, ante
la dificultad sobre la admisibilidad o no de la prueba, el juzgador debe apostar
a favor de la misma.
En este sentido ante la oposición a la admisión de la prueba por impertinente
o irrelevante, ilicitud e incluso cuando se refiere a la idoneidad, de crearse duda
en la mente del operador de justicia, debe producirse su admisión a reserva de
su apreciación en la sentencia, pues resulta menos perjudicial la admisión del
medio probatorio que su desecho, ya que en todo caso el juez tiene una última
oportunidad de apreciar la relevancia, pertinencia, licitud o idoneidad del
medio, esto es, la sentencia, de ahí que nuestro legislador en el artículo 75 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expresa que la prueba será inadmisible solo
cuando la impertinencia o ilegalidad sea “manifiesta”.
Este principio también tiene mucha utilidad al momento de determinar que
prueba resulta más conducente o idónea para demostrar un hecho debatido
judicialmente, lo cual quedará a la prudencia del juzgador.
153
CAPÍTULO IV
Momento de la Prueba Judicial en el proceso laboral.

Medios de Prueba. Actividad probatoria de partes y oficiosa
Sumario: 1. Momentos de la prueba en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Traba-

jo. 2. Régimen de la prueba judicial en caso de incomparecencia de la parte demandada
a la audiencia preliminar. 3 Medios de prueba establecidos en la nueva Ley Orgánica
Procesal del Trabajo. 4. Actividad probatoria de las partes y oficiosa del operador de
justicia. 4.1. Diligencias probatorias y autos para mejor proveer. Diferencias. 4.2. Acti-
vidades oficiosas en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
1. Momentos de la prueba en el marco de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo
Como se ha expresado en otra oportunidad, el proceso se considera como un
conjunto coordinado y concatenado de actos procesales realizados por los
órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al Estado, tendientes a resolver los
conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica
y coactiva, el cual atraviesa por tres fases o etapas perfectamente delineadas o
delineables, tales como lo son la etapa alegatoria, probatoria y decisoria, donde
cada una incide en la otra, siendo imposible desligarlas. Luego, en la segunda
de estas fases o etapas del proceso, como lo es la etapa probatoria, las partes
realizarán la actividad procesal tendiente a demostrarle al operador de justicia su
verdad, los extremos de hecho o de excepción en que fundamentan la demanda
o la contestación, etapa ésta que atraviesa por cuatro escenarios, como lo son
la proposición o promoción de las pruebas, la oposición o contradicción de las
pruebas, la admisión o recibimiento de las pruebas y la evacuación o materializa-
ción de las pruebas, a lo que se agrega la apreciación de la prueba, circunstancias
éstas que obedecen a la pregunta ¿Cuándo se prueba? Luego, Devis Echandía,118
al referirse al tema que abordamos, expresa que la actividad probatoria en el
proceso tiene diferentes etapas, fases o aspectos que pueden condensarse de la
siguiente manera:
118
u Fase de producción u obtención de la prueba, donde colaboran el Juez, las

partes o los auxiliares de justicia, y que se subdivide en las siguientes fases:
a) Averiguación o investigación; b) Aseguramiento; c) Proposición o presen-
tación; d) Admisión y ordenación; y e) Recepción y práctica. En esta fase se
realizan todos los actos procesales y extraprocesales con finalidad procesal,
que conducen a poner la prueba a disposición del juez e incorporarla al
proceso, donde deben reunirse tanto requisitos intrínsecos de la prueba,
como son la conducencia del medio escogido, la pertinencia y relevancia
del hecho, la utilidad de la prueba y la ausencia de prohibición legal para
investigar el hecho, así como extrínsecos, tales como son, la oportunidad
procesal para promover la prueba, la formalidad adecuada, la competencia
y capacidad del juez, y la legitimación de quien la pide y la decreta.
u Fase de asunción de la prueba por parte del juez, donde se produce su
percepción sensorial y su aprehensión mental de la prueba, es decir, donde

el operador de justicia entra en contacto directo con las resultas, materia o
contenido de la prueba evacuada.
u Fase de valoración o apreciación de la prueba por parte del Juez, donde se
hace la operación mental que tiene por fin el conocimiento del mérito o
valor de convicción que puede deducirse de su contenido.
Sigue señalando el maestro colombiano, que desde el punto de vista procedi-
mental, las fases antes señaladas se cumplen a través de cuatro etapas o períodos
que generalmente contemplan en primer grado de jurisdicción los diversos
procesos ordinarios y especiales, y en algunas incidencias, siendo tales períodos
los siguientes:
u Recibimiento genérico de las pruebas, a solicitud de partes o de una de
ellas, u oficiosamente, según el sistema legislativo vigente, el cual consiste,

en la solicitud que hacen las partes al tribunal para que el proceso de abra
a pruebas y pueden promoverse los diversos medios tendientes a demostrar
los extremos de hecho controvertidos en la litis.
u Proposición de las pruebas en concreto, para su práctica o su simple
admisión cuando es aducida o presentada por el interesado, el cual consiste,

en que una vez abierto el proceso a pruebas, cada una de las partes eleva al
conocimiento del órgano jurisdiccional los medios probatorios que utiliza-
rán en específico, para demostrar sus extremos de hecho, y la ordenación o
admisión de esas pruebas por el juez y de otras que oficiosamente señale si
está facultado para ello.
u Práctica de las pruebas ordenadas o decretadas, donde se materializarán o
evacuarán las pruebas.

u Valoración o apreciación de las pruebas que corresponden al juzgamiento.
Pero del recorrido que del proceso laboral realizamos en el primer capítulo de
este trabajo, surgen las siguientes interrogantes:
u ¿En qué oportunidad procesal deberán proponerse las pruebas?.
u ¿En qué oportunidad procesal deben incorporarse las pruebas al
proceso?.
u ¿En qué oportunidad procesal puedan las partes oponerse a la admisión de
las pruebas?.
u ¿En qué oportunidad procesal deberán providenciarse o admitirse las
pruebas?.
u ¿En que oportunidad procesal deben evacuarse las pruebas?.
En relación a la primera de las interrogantes, esto es, la oportunidad procesal

para proponer o promover las pruebas en el proceso oral regulado en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, la misma será en la propia audiencia preliminar,
sin que puedan proponerse medios probatorios en otra oportunidad procesal
diferente, salvo que la Ley disponga lo contrario, tal como lo expresa el artículo
73 que señala:
La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia
preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior,
salvo las excepciones establecidas en esta ley.
En la propia audiencia preliminar las partes deben proponer o promover todos
y cada uno de los medios probatorios que utilizarán para demostrar sus extremos
de hecho controvertido, caso en el cual, conforme a lo previsto en el artículo
74 ejusdem, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, concluida como
haya sido la audiencia preliminar, sin que se haya llegado a la conciliación, en
ese mismo acto, deberá incorporar a las actas procesales los medios probatorios
propuestos; pero como es sabido, la audiencia preliminar puede prolongarse
en búsqueda de un acuerdo entre las partes, situación ésta que nos motiva a
preguntarnos:
¿Podrán las partes producir o proponer medios de pruebas en las prolonga-
ciones de la audiencia preliminar?.
Con preocupación hemos observados que los operadores de justicia, especialis-
tas en derecho del trabajo pero no en derecho procesal civil, así como profesores
de derecho laboral, han venido manifestando –erróneamente y sin basamento
legal ni constitucional– que la oportunidad de la promoción de las pruebas es
en el comienzo o inicio de la audiencia preliminar, no aceptándose pruebas en
los actos subsiguientes o prolongaciones de la audiencia preliminar; pero es el
caso que el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expresa que “La
oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar...”
audiencia ésta que si bien conforme a lo previsto en el artículo 132 ejusdem podrá
ser objeto de prolongaciones, se trata de la misma audiencia preliminar, la cual

es una y única, por lo que no habiendo hecho el legislador distinción alguna
en cuanto a la oportunidad de promoción de pruebas, pues solo se refiere a la
audiencia preliminar, es perfectamente válido, legal y constitucional la promoción
de pruebas en cualquiera de las prolongaciones de la misma, lo contrario sería
un argumento apagógico o reducido al absurdo que lesionaría el derecho cons-
titucional a producir pruebas establecido en el artículo 49 Constitucional, y que
podría motivar la interposición de una acción de amparo constitucional contra la
conducta inconstitucional del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.119
De lo señalado puede observarse, que en la audiencia preliminar si no pudo
lograrse la mediación, la conciliación y/o el arbitraje, el operador de justicia
deberá a través del despacho saneador, corregir los vicios de la demanda, caso
en el cual, una vez concluida la audiencia preliminar, dentro de los cinco (5) días
de despacho siguientes, el demandado deberá proceder a contestar la demanda,
situación ésta que nos lleva a determinar, que las pruebas en el proceso laboral,
son propuestas o promovidas sin que todavía se encuentre trabada la litis, circuns-
tancia ésta errónea y hasta absurda, contraria a la lógica procesal pero que tiene
acogida entre los laboralistas, pues sin que exista contestación de la demanda,
sin que se haya trabado la litis, sin que se sepan cuales hechos han sido expresa o
tácticamente admitidos por el demandado, las partes deben desplegar su actividad
probatoria, específicamente aportar los medios de pruebas tendientes a demostrar
aquellos hechos que a esa altura o momento del proceso, no se saben si serán
objeto o no del debate probatorio, si pasarán a la etapa probatoria o fenecerán en
la fase alegatoria al no ser contradichos, al ser expresa o tácitamente admitidos
o reconocidos, por lo que resulta incongruente que sin que se hayan fijado los
hechos, sin que se sepan aún cuales son los hechos controvertidos y sin que se
haya trabado la litis, las partes deben proponer los medios de prueba tendientes
a demostrar sus extremos de hecho, circunstancia ésta que empeora aún más,
cuando en esta etapa del proceso, no puede determinarse la relevancia ni la per-
tinencia de los medios probatorios que se proponen, lo cual influye directamente
en la actividad procesal de las partes referida a la promoción de las pruebas, pues
al momento de proponerlas lo harán sin poder saber si los medios probatorios
119
No obstante a lo señalado, como se ha expresado los tribunales del trabajo de la República, en forma
constante y hasta uniforme, desconociendo el texto legal –artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo– y el derecho de pruebas constitucionalizado en el artículo 49, así como el principio de favor
probationis –ver tomo I de nuestro tratado– quizás por temor de perder el cargo, por desconocimiento o
sencillamente porque lo han dicho autores no especializados en materia procesal, no le dan el verdadero
sentido –constitucional– a la norma procesal y el ejercicio de la acción de amparo con fundamento a
esta circunstancia, resulta una pérdida de tiempo, producto –insistimos– del temor que se tiene y que
ha sido consecuencia de la errónea política impositiva, inflexible y hasta maligna que ha impuesto la
Sala Social, cuando destituye a jueces que se atreven a interpretar la Ley en un sentido distinto.
elevados al conocimiento del juzgador, son relevantes, pertinentes, conducentes

o idóneas, es decir, si sencillamente las pruebas propuestas son útiles.
Lo correcto, idóneo, lógico y acertado desde la óptica procesal y no laboral, pues
recordemos que el Derecho laboral ha sufrido cambios en el aspecto procesal
y no en el sustantivo, para seguir una secuela procedimental correcta, que la
audiencia preliminar se llevara a cabo con posterioridad a la contestación de
la demanda, oportunidad en la cual se fijarían los hechos controvertidos en el
proceso, con vista a los hechos expresados en la demanda y en la contestación,
proponiéndose o promoviéndose los medios de prueba relevantes, pertinentes,
idóneos y conducentes tendientes a demostrar los hechos controvertidos, pues
en el diseño del actual proceso laboral, el estado u oportunidad previsto para la
proposición de la prueba, subvierte el normal, correcto y lógico iter procedimen-
tal, resultando erróneo, ilógico e incongruente que sin que se hubiese trabado
la litis, sin que se supiesen cuales son los hechos controvertidos en el proceso
y que son objeto del debate probatorio, las partes tuvieran que proponer sus
medios probatorios.
Pensemos a modo de ejemplo, en la problemática absurda que se presentaría,
si el demandante a los efectos de la interrupción de la prescripción solicita copia
certificada de la demanda, del auto de admisión y de la orden de comparecencia,
procediendo a realizar el registro correspondiente; luego, el momento procesal
de promover las pruebas es en la audiencia preliminar, donde hasta el momento
el demandante desconoce como serán los términos de la contestación de la
demanda y si la demanda excepcionará la prescripción; en este estado de la
situación, el demandante no puede correr riesgos, pues desconoce la conducta
que asumirá el demandado al momento de excepcionarse, por lo que a todo
evento deberá promover las copias certificadas registradas con el objeto de
enervar a futuro cualquier alegato de prescripción, pues –repetimos– desconoce
si el mismo será excepcionado por el demandado y de ser así, si no aportó la
prueba de interrupción de la prescripción en la audiencia preliminar, no tendrá
otra oportunidad procesal para hacer la prueba.
En el funesto caso planteado, puede observarse que el accionante promueve
pruebas a ciegas, sin saber si está o no produciendo la prueba de un hecho que
será controvertido por el demandado al momento de contestar la demanda, situa-
ción ésta que se traduce en una incierta promoción de pruebas, pues no se sabe
cuales serán los hechos reconocidos y controvertidos en el proceso, argumentos
éstos que demuestran lo ilógico, incorrecto o erróneo del sistema procedimental
laboral, que dejan en evidencia la necesidad que la contestación de la demanda
se produzca antes de la audiencia preliminar, específicamente, que las pruebas
sean propuestas una vez contestada la demanda y trabada la litis, por lo que en
un futuro no muy lejano –como está sucediendo en materia de niños y adoles-
centes– cuando no se esté ante la tiranía judicial que ha impuesto la Sala Social
al imponer sus criterios sin dejar a los jueces de instancia aplicar el derecho sin
temor a destituciones, el nuevo procedimiento laboral sucumbirá y deberá ser
objeto de reformas dentro de las cuales se prevea que la promoción de pruebas
se realice una vez trabada la litis, pues solo en este momento podrán las partes
saber cuales son los hechos que se debaten y controvierten en el proceso, dando
paso así a correctos criterios de los procesalistas y doctores para conseguir un
proceso adecuado y no erróneo como fue creado por laboralistas.
Insistimos, lo correcto desde la óptica procesal, era que el acto de proposición
de las pruebas se efectuara una vez determinados los hechos controvertidos
que serían objeto del debate probatorio, lo cual sólo puede establecerse con
posterioridad a la contestación de la demanda, pues recordemos que el acto de
la contestación de la demanda, será el elemento determinante de aquellos hechos
que sobrevivirán a la primera fase o etapa del proceso, como lo es la alegatoria
e incursionarán, en la segunda fase o etapa del proceso –probatoria– ello a pro-
pósito, que solo de esta manera, es que podrían las partes precisar si los medios
probáticos aportados, realmente son útiles para la demostración de los hechos
que se controvierten en la litis.
No obstante a lo anterior, lo cierto es que como lo prevé el artículo 73 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad procesal para proponer o promover
las pruebas, será en la audiencia preliminar, ante el Juez de Sustanciación, Me-
diación y Ejecución, no permitiéndose traer a los autos nuevas pruebas, salvo los
casos excepcionales que establece la Ley, como pudiera ser aquellos medios de
prueba que el juzgador de oficio ordenara para crear su convicción o para el mejor
esclarecimiento de la verdad, tal como lo disponen los artículos 71 y 156 ejusdem.
En cuanto a la incorporación de las pruebas propuestas a las actas procesales,
tal como lo norma el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una
vez finaliza la audiencia preliminar, es ese mismo acto el Juez de Sustanciación,
Mediación y Ejecución, procederá a agregar las pruebas a las actas del proceso.
De esta manera la norma en comento expresa:
El juez de sustanciación, mediación y ejecución, una vez finalizada la au-
diencia preliminar, en ese mismo acto, incorporará al expediente las pruebas
promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el
Juez de Juicio.
Pero si bien la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé que las pruebas serán
incorporadas al expediente una vez finalizada la audiencia preliminar, debe ob-
servarse que la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia N°
2003-00017, del 6° de agosto de 2003, en su artículo 8° expresa que la Oficina de
Depósitos de Bienes (ODB) tendrá la custodia de los medios de prueba, teniendo
su almacenamiento físico, situación esta que crea una verdadera incertidumbre,

pues la ley expresa que las pruebas se incorporarán al expediente, en tanto que
la Resolución en cuestión manda a que las mismas sean tenidas físicamente y
almacenadas por la Oficina de Depósitos de Bienes. Ante esta contradicción no
observada por la Sala Plena, debe aplicarse con preferencia el contenido de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la misma no puede ser desactivada o
suplida por una resolución, de manera que las pruebas deben ser incorporadas
al expediente una vez finalizada la audiencia preliminar.
Pero si las pruebas se promueven en la audiencia preliminar y se incorporan
a su final, nos preguntamos:
¿Durante el tiempo que dure la audiencia preliminar a donde van las
pruebas?.
Esta situación no se encuentra regulada en la Ley, por lo que podría pensarse
que es en este momento que se activa el contenido de la Resolución en comento;
pero no obstante creemos que el operador de justicia –Juez de Sustanciación,
Mediación y Ejecución– debe tener, mantener y resguardar las pruebas física-
mente en su despacho hasta el final de la audiencia preliminar, momento en el
cual agregará las mismas al expediente, situación ésta que no nos garantiza como
litigantes, si puede o no extraviarse algún medio probatorio propuesto cuando
la audiencia sea diferida, por lo que, para evitar cualquier ardid procesal, al
momento de presentar las pruebas, debe solicitársele al juzgador que selle y firme
las copias de los originales como prueba de haber sido propuesta.
Siguiendo con el análisis de las pruebas, encontramos que propuestas o promo-
vidas las pruebas ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y una vez
que han sido incorporadas a las actas procesales, vencido como haya sido el lapso
para la contestación de la demanda, el expediente será remitido al Juez de Juicio,
a los efectos que se pronuncie sobre la admisión de las pruebas propuestas, de
manera que llegados los autos al Juez de Juicio, tal como lo dispone el artículo 75
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dentro de los cinco (5) hábiles siguientes
al recibo del expediente, deberá producirse el pronunciamiento sobre la admisión
o no de los medios probatorios propuestos, a cuyo efecto deberán admitirse
aquellas pruebas que no sean manifiestamente ilegales ni impertinentes.
Así, el artículo 75 en comento expresa:
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el
Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales
y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales
o impertinentes. En el mismo auto, el juez ordenará que se omita toda
declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezca claramente
convenidos por las partes.
De la norma antes transcrita y no obstante a lo dicho anteriormente, debemos

detenernos para realizar algunas consideraciones y reflexiones.
En primer término, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no reguló en forma
alguna en que oportunidad procesal las partes pudieran oponerse a la admisión
de las pruebas propuestas, es decir, cual sería el lapso procesal para que las
partes pudieran ejercer su derecho constitucional de la defensa que en materia
probatoria se traducen en contradicción y control de la prueba, circunstancia
ésta que no puede traducirse que ante el vacío o silencio de la ley, las partes no
pudieran ejercer dicho derecho, pues de ser así se estaría lesionando el contenido
del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así
como el principio probatorio de la contradicción de las pruebas.
No obstante al silencio de la Ley, a los fines de garantizar el derecho de
contradicción de las pruebas, las partes pueden perfectamente oponerse a la
admisión de las pruebas propuestas desde el mismo momento en que éstas se
promovieran en la audiencia preliminar, ante el Juez de Sustanciación, Mediación
y Ejecución, hasta antes que se produzca la admisión de las mismas por parte del
Juez de Juicio, es decir, que desde la proposición de las pruebas hasta el momento
anterior en que se produzca su admisión, es tiempo hábil y útil para oponerse
a la admisión de las pruebas, siendo indiferente que la oposición se presente al
Juez de Sustanciación, Mediación o Ejecución o al Juez de Juicio.
En segundo término, observamos que la norma en estudio únicamente reguló
como causales o motivos por los cuales el operador de justicia pudiera declarar la
inadmisibilidad de los medios probatorios propuestos, la “manifiesta ilegalidad” y
la “impertinencia” de los mismos, sin que se hubiesen tomado en consideración
otros elementos que decretan igualmente la inadmisibilidad de los medios
probáticos, tales como la inconducencia o inidoneidad del medio, la ilicitud,
la irrelevancia, la irregularidad en su promoción o la falta de identificación del
objeto de la prueba, como lo ha venido exponiendo la doctrina del Tribunal
Supremo de Justicia, especialmente de la Sala de Casación Civil, aplicable a los
procesos laborales.
La creación de este nuevo instrumento procesal, era la oportunidad para que se
incluyeran como motivos o causales de inadmisibilidad de los medios de prueba
propuestos por las partes, la irrelevancia, ilicitud, inidoneidad o inconducencia
del medio probático, la irregularidad en su proposición y la falta de identificación
del objeto de la prueba, mas se desperdició la misma, por lo que seguirá siendo la
doctrina y la jurisprudencia quienes determinen otras causales de inadmisilidad
de las pruebas, diferente a la ilegalidad y la impertinencia manifiesta.
En relación a la identificación del objeto de la prueba o apostillamiento de la
prueba como expresa el profesor español Lluis Muñoz Sabaté,120 la misma consiste
en el razonamiento que debe hacer el proponente de la prueba al momento de
su promoción, señalando que se pretende demostrar con el medio probático
propuesto, para de esta manera, no solo convencer al operador de justicia de su
necesidad, evitando una posible inadmisión de la misma, sino también garan-
tizar a la parte contraria, el derecho constitucional de la defensa traducido en
la posibilidad de oponerse a la admisión de la prueba por inútil, dado que solo
mediante la identificación del objeto de la prueba, mediante el señalamiento de la
finalidad del medio propuesto, es que podrán las partes y el operador de justicia
verificar si las pruebas solicitadas no son manifiestamente ilegales, impertinentes,
irrelevantes, inidóneas, inconducentes o ilícitas.
De esta manera la falta de identificación del objeto de la prueba producirá
inevitablemente la indefensión del no proponente e impedirá al decisor con-
trolar su utilidad, siendo éste el criterio que ha venido expresando la doctrina
mas acreditada en nuestro foro probatorio y procesal y que ha sido acogida
por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia,121 lo cual nos
motiva a sostener que este requisito debió ser previsto en forma expresa en la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues a través del señalamiento de los hechos
que pretenden demostrarse con las pruebas propuestas, es que podría –como
señaláramos– determinarse la legalidad, relevancia, pertinencia, conducencia,
idoneidad, licitud y en general, la utilidad de los medios probáticos, lo cual trae
como consecuencia, que en el futuro pudieran presentarse en la práctica, luego
de admitidas estas pruebas irregularmente promovidas, en la oportunidad de
su materialización o evacuación, como lo es en la audiencia de oral de juicio o
probatoria, oposiciones diferidas con el objeto que en esa altura del proceso, el
juzgador de pronunciare diferidamente de la inadmisiblidad sobrevenida de los
medios probatorios propuestos, oposición ésta que se haría por conducto de
las reclamaciones a que se contrae el artículo 189 del Código de Procedimiento
Civil, aplicado por vía analógica y por remisión del artículo 11 de la Ley Orgá-
nica Procesal del Trabajo, que obligaría al juzgador a pronunciarse en el mismo
momento en que se produjera la oposición.
En todo caso y en relación a la falta de identificación del objeto de la prueba,
consideramos que si el Juez de Juicio observa que las pruebas han sido pro-
puestas sin el correspondiente apostillamiento, deberá declarar su inadmisión,
fundamentado en la irregularidad en la proposición de la prueba, todo ello
a propósito, que no obstante a que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solo
120
Lluis Muñoz Sabaté. Fundamentos de la Prueba Judicial Civil LEC. 1/2000.
121
Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de noviem-
bre de 2001, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G, en el caso Cedel Mercados de Capitales
C.A., contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132.
estableció como causales de inadmisión de las pruebas la manifiesta ilegalidad

e impertinencia, el operador de justicia está en la obligación no solo de verificar
el cumplimiento de estos extremos, sino también de verificar si las pruebas
propuestas no son impertinentes, inidóneas, inconducentes, ilícitas y han sido
promovidas regularmente.
Aunado a lo anterior, la única forma de dar cumplimiento al postulado legal
contenido en la última parte del artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Tra-
bajo, conforme al cual el juzgador deberá ordenar la omisión de toda declaración
o pruebas sobre hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes, es
decir, pruebas sobre hechos no controvertidos, es mediante el apostillamiento
o señalamiento del objeto de la prueba, lo cual se traduce, en que este requisito
resulta impretermitible para dar cumplimiento a la norma en comento, y de no
cumplirse con el mismo, la prueba habrá sido irregularmente promovida y deberá
decretarse su inadmisión.
No obstante a los argumentos de hecho y de derecho, académicos y serios que
hemos expuesto, el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, por demás lamentable, poco académico y jurídico, considera que tal
requisito no es exigible, en función a los siguientes razonamientos:
No comparte esa doctrina esta Sala de Casación Social, porque interpreta
que en ninguna parte se establece la indicación del objeto de la prueba
como requisito de validez de su promoción, y que el artículo 398 del Código
de Procedimiento Civil, sólo autoriza a inadmitir las pruebas que aparez-
can manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pueda
considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción
el objeto de las mismas. Por lo demás, los hechos a que pueden referirse y
sobre los que pueden tener beligerancia las pruebas, quedan delimitados en
el libelo y la contestación, quedando para la sentencia definitiva el análisis y
apreciación integral de las mismas y de su congruencia con el planteamiento
del debate, en lo cual no estará el juzgador obligado por lo que el promovente
pueda señalar que es el objeto respectivo; a lo que cabe añadir que en la
casi totalidad de los casos el propio medio probatorio revelará claramente
su objeto122 (Resaltado nuestro).
De la decisión transcrita, se observa un lamentable desconocimiento del tema
probatorio por parte de la Sala de Casación Social, ya que si bien la Ley no regula
de manera expresa el cumplimiento del requisito de la identificación del objeto
de la prueba, como hemos venido expresando, constituye un mandato implícito
que permite a las partes el ejercicio cabal del derecho a contradecir la prueba y
122
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 535, de fecha 18 de sep-
tiembre de 2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 02-568.
al operador de justicia, para analizar al momento de su admisión, los elementos

de pertinencia, relevancia y conducencia del medio probatorio, elementos éstos
que no podrían controlarse de no existir apostillamiento de la prueba judicial, lo
que dejaría en estado de indefensión a las partes e impediría al juzgador cumplir
con su deber de revisión de elementos de admisión de pruebas. Luego, resulta
deportiva u olímpica, sin mayor estudio, poco legal, constitucional y académica,
que no se exija este cumplimiento como consecuencia de no estar previsto de
manera expresa en la Ley, pues muchas de nuestras normas procesales, por
ejemplo, contienen un mandato implícito para su aplicación, que no obstante a
la falta de indicación expresa, se sabe que existe, se aplica y cuando se desconoce
genera un yerro en la sentencia, como por ejemplo es el caso de la comunidad
de la prueba, del favor probationis, de inmaculación de la prueba, de necesidad
de la prueba, de prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez, de
originalidad de la prueba, entre otros, de manera que se trata de un argumento
de la Sala de Casación Social poco feliz y pobre desde el punto de vista jurídico
y académico que debe ser revisado.
Por otra parte, tal como lo norma el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, la negativa de admisión de algún medio probático propuesto por alguna
de las partes, será recurrible, recurso que se oirá en el solo efecto devolutivo y
no suspensivo, caso en el cual, el conocimiento de la apelación corresponderá al
Juez Superior del Trabajo, quien dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes
a recibidas las copias pertinentes, previa audiencia de parte, en forma oral, se
pronunciará sobre el recurso propuesto, caso en el cual deberá reducirse la
sentencia en forma escrita, sin que sea admisible el recurso de casación.
A tal efecto la norma expresa:
Sobre la negativa de alguna prueba podrá apelarse dentro de los tres (3)
días hábiles siguientes a dicha negativa, y ésta deberá ser oída en un solo
efecto.
En este caso el Tribunal de juicio remitirá las copias certificadas respectivas
al Tribunal Superior competente, quien decidirá sobre la apelación oral
e inmediatamente, y previa audiencia de parte en un lapso no mayor de
cinco (5) días hábiles a partir de la realización de la audiencia de parte. La
decisión se reducirá a su forma escrita y de la misma no se admitirá recurso
de casación.
Obsérvese que según la forma como está redactada la norma antes transcrita,
la apelación solo se concede contra la negativa de admisión de los medios pro-
batorios, más pudiera pensarse que la admisibilidad de los mismos, no estaría
sujeta a recurso de apelación, circunstancia ésta totalmente irregular y que podría
presentar problemas en la práctica judicial, pues el gravamen o el perjuicio que
pudiera causar la inadmisiblidad de los medios probatorios propuestos, también

pudiera producirlo la admibilidad de los medios probatorios promovidos que
no obstante a su admisión, fueran manifiestamente ilegales, impertinentes,
irrelevantes, inidóneos, inconducentes, o irregularmente promovidos, por lo que,
lo procesalmente correcto hubiese sido que se concediera la apelación no solo
contra la negativa de la admisión de las pruebas, sino también contra la admisión
de los medios probatorios propuestos, ya que –reiteramos– el gravamen o el
perjuicio a los intereses de las partes, no solo se produce por la inadmisión de los
medios de prueba, sino también por su irregular admisión. En todo caso, si bien
no se previó la apelación contra el auto que admitiere las pruebas propuestas, lo
cierto es que tampoco fue prohibido, lo cual nos motiva a sostener, que el juzgador
debe conceder la apelación cuando se produzca la admisión de los medios de
prueba, pues esto garantiza el derecho constitucional a la prueba previsto en el
artículo 49 Constitucional, dentro del cual se ubica el derecho recursivo contra
el auto que se pronuncia sobre la admisión o no de las pruebas.
Luego, en cuanto a la tramitación del recurso de apelación contra el auto que
niegue o admita las pruebas propuestas, se observa que el Tribunal Superior del
Trabajo, deberá dictar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a recibidas
las copias certificadas respectivas, la decisión correspondiente, previa “audiencia
de parte”, lo cual podría llevarnos a interpretar que en la alzada la presencia
procesal sería exclusivamente de la “parte” a la cual se le negó la admisión del
medio probatorio propuesto, más no de la otra parte; o de aquella “parte” que
se perjudicara por la admisión del medio probatorio, pues el legislador utilizó
la palabra “parte” y no “partes” como lo hace en otras oportunidades, entre
las cuales pudiera señalarse el Título IV, Capítulo I, referido a las partes en el
proceso de laboral, de manera que pudiera presentarse en la práctica, a través
de una interpretación estricta y gramatical de la norma, que sólo el recurrente
sería quien tendría la posibilidad de actuar en la alzada, circunstancia esta que
notablemente lesionaría no solo el principio de contradicción, sino también
el derecho constitucional de la defensa, pues tanto el pretensionante como el
pretensionado tendrían interés en las resultas de la apelación del auto que haya
admitido o negado la admisión de las pruebas propuestas.
No obstante a lo anterior, consideramos que la parte contraria a aquella que
recurrió del auto de negativa de admisión o de admisión de las pruebas propues-
tas, podría y tiene derecho a intervenir en la alzada, en defensa de la decisión
proferida por el Juez de Juicio.
En cuanto a la evacuación de las pruebas propuestas y providenciadas por el
Juez de Juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Pro-
cesal del Trabajo, las mismas se harán en la audiencia de juicio oral o probatoria,
oportunidad en la cual, luego de oídas las exposiciones o alegatos de las partes,
se procederá a la evacuación de las pruebas, comenzándose por el accionante o

demandante, en la forma y oportunidad que determine el Tribunal.
A tal efecto la norma en comento expresa:
La audiencia es presidida personalmente por el Juez de Juicio, quien dispon-
drá de todas las facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor
celebración de la audiencia. Oídos los alegatos de las partes, se evacuarán las
pruebas, comenzando con las del demandante y en la forma y oportunidad
que determine el Tribunal...
De esta manera, en la audiencia oral de juicio o probatoria, se procederá a la
evacuación de todos los medios probatorios propuestos, pero es pertinente seña-
lar, que dada la naturaleza de algunos medios probatorios –como se verá– pudiera
suceder que algunos no fueran evacuados o materializados en ese momento, como
sería –por ejemplo– el caso de la experticia y de la inspección judicial –entre
otros– pruebas éstas que pudieran no concentrarse en la propia audiencia, lo
cual traería como consecuencia que su evacuación debiera realizarse antes de la
audiencia de juicio, para que las resultas de su evacuación, efectivamente fueran
discutidas en forma oral en la audiencia de juicio o probática.
En este sentido, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a diferencia de otras
leyes que contemplan procesos orales, no hizo señalamiento alguno en cuanto
aquellas pruebas que por su naturaleza debían ser evacuadas en forma anticipada,
esto es, antes de la audiencia de juicio, como lo serían las mencionadas pruebas
de experticia e inspección judicial, incluso la prueba de informes, por lo que a
nuestro criterio, de proponerse alguna de estas pruebas, en el caso de la experticia,
una vez designados y juramentados los expertos, estos deberían realizar los actos
pertinentes antes de la audiencia oral o de juicio, y obtenidas las resultas de la
misma –dictamen pericial– se procediera a su debate, contradicción o tratamiento
en forma oral, en la audiencia de juicio.
De no procederse de esta manera, llegado el caso de proponerse y admitirse
la prueba de experticia, si llegada la oportunidad de su evacuación –audiencia
de juicio– los expertos solicitarán por lo complicado del asunto, que le con-
cedieran unos días adicionales para realizar y consignar el dictamen pericial,
se fragmentaría el principio de concentración de los actos procesales y de las
pruebas, contenido en el artículo 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo
cual a su vez se traduciría, en que la audiencia de juicio tendría inevitablemente
que diferirse y no podría dictarse en ese mismo momento el dispositivo del
fallo, circunstancia ésta alejada del pensamiento de los proyectistas de la Ley y
que va contra el espíritu y propósito de la audiencia oral o de juicio, dado que
lo ideal es que al momento de la audiencia de juicio, se traten todos los hechos
controvertidos, de evacuen las pruebas, se realicen las observaciones finales y sin
diferimientos o prolongaciones se produzca el dispositivo del fallo.

Por esta razón, con el objeto de evitar prolongaciones o diferimientos innecesa-
rios de la audiencia de juicio, dando cumplimiento al principio de concentración
contenido en el artículo 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que,
ante la ausencia de norma expresa, el juzgador –Juez de Juicio– al momento de
pronunciarse y admitir las pruebas, de advertir u observar la proposición de la
prueba de experticia, que por su naturaleza no podría evacuarse en la propia
audiencia de juicio, deberá ordenar su materialización en forma anticipada para
que de esta manera, obtenidas las resultas de la prueba, las mismas sean tratadas
oralmente en la audiencia de juicio.
Esta misma circunstancia también se traslada a la prueba de inspección judi-
cial, la cual pudiera recaer sobre lugares u objetos o cosas que por su naturaleza
no pudieran llevarse a la sede del tribunal de Juicio para ser examinadas por los
sentidos del operador de justicia, a cuyo efecto, para garantizar o dar cumpli-
miento al principio de concentración en comento, el juzgador deberá ordenar la
evacuación de esta prueba en forma anticipada, para que obtenida sus resultas
–acta de inspección judicial– la misma sea tratada y discutida en forma oral en
la audiencia de juicio.
De lo anterior, concluimos señalando en este primer punto, que la evacuación
de aquellas pruebas que por su naturaleza no puedan concentrarse en la audien-
cia de juicio, deberán realizarse en forma anticipada a la audiencia, para que sus
resultas sean tratadas, discutidas y controvertidas en forma oral en la audiencia
de juicio, oral o probatoria.
Pero debemos insistir, esta problemática debió ser solucionada en la ley, siendo
que hubiera sido mas prudente e idóneo, incluso correcto desde la perspectiva
procedimental, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hubiese dejado al Juez
de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la providenciación de las pruebas, a
cuyo efecto, de tratarse de pruebas que por su naturaleza debían ser evacuadas
con anterioridad a la audiencia de juicio, de advertirse la existencia de esta
circunstancia, las mismas se llevarían a cabo anticipadamente, y una vez mate-
rializadas con la asistencia de las partes, se pasarían los autos al Juez de Juicio
para que fijara la audiencia de juicio, donde se discutirían oralmente las resultas
de aquellas pruebas evacuadas con anterioridad.
Resumiendo lo antes dicho, encontramos que la oportunidad procesal para
proponer o promover las pruebas en el marco de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, será en la audiencia preliminar, caso en el cual, elJjuez de Sustanciación,
Mediación y Ejecución, luego de incorporar las mismas a las actas procesales,
remitirá el expediente al Juez de Juicio, para que dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes al recibido de los autos, proceda a providenciar las pruebas;
en cuanto a la evacuación de los medios probatorios propuestos y admitidos,
esta será en la audiencia oral o probatoria, donde se trataran cada uno de los
medios propuestos, con la aclaratoria que en cuanto a aquellas pruebas que por su
naturaleza deban materializarse con anterioridad a la celebración de la audiencia
oral, deberán ser tratadas en forma oral en la audiencia.
2. Régimen de la prueba judicial en caso de incomparecencia de la parte

demandada a la audiencia priliminar
Sobre este tema ya hemos hecho un análisis en capítulos anteriores, siendo
pertinente en este punto expresar, que conforme a lo previsto en el artículo 131 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la no comparecencia de la parte demandada
a la audiencia preliminar, producirá la presunción de los hechos alegados por el
actor como fundamento de su pretensión, caso en el cual, el tribunal procederá
a sentenciar en forma oral conforme a la confesión, siempre que la petición
accionante no sea contraria a derecho a derecho. Luego, textualmente la norma
reza:
Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presu-
mirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal
a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá
apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de
la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente
y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes
contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar
la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que
existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del
demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables,
a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el re-
curso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de
esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir
la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.
De lo anterior se observa claramente, a diferencia del proceso civil, que en
materia laboral la no comparecencia de la parte demandada a la audiencia pre-
liminar, producirá o traerá como consecuencia, que los hechos expuestos por el
accionante en su demanda, se tengan como ciertos en forma indesvirtuable, vale
decir, que los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o modicativos en que
se fundamente la pretensión del accionante, se “presuman” admitidos lo que se

traduce como ciertos en forma indesvirtuable, sin que se admitan pruebas en
contrario, circunstancia esta que nos lleva a realizar las siguientes reflexiones:
u El llamado que hace el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución para
una hora determinada del décimo día siguiente a la constancia en autos la

notificación del demandado, no es para que se ejerzan las defensas perti-
nentes al caso, sino para que se celebre la audiencia preliminar, la cual tiene
por objeto, de forma directa, que las partes lleguen a un arreglo –medios
alternativos de solución de conflictos– mediante la utilización de actos de
auto-composición procesal, donde el juez funge como un mediador, quien
tiene no solo el derecho a inclinar la balanza a favor de alguna de las partes
para convencer a la otra de su sinrazón y de la conveniencia de llegar a un
acuerdo, sino el deber de persuadir a las partes para culminar el conflicto
en esta primera etapa y evitar su prosecución en fase de juicio, y de manera
indirecta, que se presenten, promuevan o propongan las pruebas que se
utilizarán en el proceso para la demostración de los hechos en que cada
parte fundamenta su derecho –pretensión o excepción–.
u Consecuencia de lo anterior, es que en materia laboral, el primer llamado
que se hace a la parte demandado, no es precisamente para que ejerza su

derecho constitucional a la defensa, sino para que se celebren actos de
auto-composición que pongan fin a la contienda judicial, pues el acto de
defensa, el acto donde el demandado puede ensayar su defensa y ejercitar su
derecho constitucional, es precisamente en la contestación de la demanda,
que tendrá lugar luego de culminada la audiencia preliminar, sin que las
partes pudieran poner fin al proceso vía amistosa, circunstancia esta que a
nuestro criterio es lesivo del derecho constitucional de la defensa contenido
en el artículo 49.1 Constitucional, pues ante la incomparecencia de la parte
demandada a la audiencia preliminar, sin ser previamente oído, es juzgado
y sentenciado en el mismo acto, siendo que la única posibilidad que tendrá
de revocar o retrotraer la situación, será que logre demostrar, la existencia
de justificados y fundados motivos para la incomparecencia por caso fortuito
o fuerza mayor, plenamente comprobado a criterio del juzgador superior.
Luego, obsérvese que el juzgado superior ni siquiera entra a conocer del
fondo del asunto, pues su competencia como consecuencia del recurso de
apelación, se reduce a determinar si existió o no motivos justificados –caso
fortuito o fuerza mayor– para la incomparecencia a la audiencia preliminar,
lo cual resulta a nuestro criterio, una aberración grosera que vulnera el texto
constitucional, principalmente en el derecho que tienen todos los ciudada-
nos de no ser juzgados y condenados sin antes ser oídos, considerando que
resulta exagerada la sanción del legislador, amen de inconstitucional.
u En este sentido, la consecuencia procesal de la incomparecencia de la parte

demandada a la audiencia preliminar por parte del demandado, conllevará
a una sentencia que se dicta sin previamente oír al demandado, en franca,
grosera y vulgar vulneración al derecho constitucional de la defensa, ello
aunado al hecho de vulnerarse igualmente el derecho constitucional al doble
grado de jurisdicción, pues como se viene expresando, el tribunal superior
ve limitada su competencia a los motivos de la incomparecencia y no al caso
concreto, vale decir, a las cuestiones de hecho y de derecho que se ventilan
en el proceso donde se ha producido una confesión indesvirtuable, proceso
éste propio del régimen nazi, por lo que realmente no estamos frente a un
doble grado de jurisdicción como lo garantiza el texto constitucional.
u Luego, como puede justificarse que la incomparecencia de la parte de-
mandada a la audiencia preliminar produzca una sanción tan poderosa y

aberrante como lo es su confesión indesvirtuable, cuando el llamado que
hace el tribunal es para “MEDIAR o CONCILIAR”.
u La norma que analizamos señala que la no comparecencia del demandado
a la audiencia preliminar, producirá una admisión presunta de los hechos

alegados por el actor, lo cual es totalmente falso, pues no existe tal presun-
ción de admisión de los hechos, ya que no hay posibilidad alguna, ni en la
instancia ni en segundo grado de jurisdicción, de desvirtuar tal presunción
mediante prueba en contrario, de manera que no estamos realmente ante
la presunción de admisión de los hechos alegados en la demanda, sino ante
una verdadera confesión y juzgamiento sin oír previamente al demandado,
si lo señalado no es lesivo del derecho constitucional de la defensa, enfren-
tamos un nazi de avanzada.
u Pero la norma en comento, resulta además lesiva del derecho de igualdad
legal y constitucional, pues mientras la consecuencia de la no comparecencia

de la parte demandada a la audiencia preliminar es la muerte en sentido
procesal, la no comparecencia de la parte accionante solo producirá, un
desistimiento tácito de la demanda, vale decir, del procedimiento pero no
de la acción, la cual se mantiene viva y que podrá intentarse pasados como
sean noventa días.
u La única posibilidad que tendría el demandado que no compareció a la
audiencia preliminar, de no salir condenado, además de demostrar que

existió un caso fortuito o fuerza mayor que justifique su incomparecencia,
es que la pretensión del accionante no sea contraria a derecho, de lo con-
trario, su muerte procesal es segura, incluso, el caso fortuito o fuerza mayor,
constituyendo un concepto jurídico que queda al criterio del juzgador, se
presta a manipulación, como ha sucedido en aquellos casos donde la Sala
Social ha llegado al absurdo que una tranca en las autopistas, una marcha o
la existencia de las denominadas guarimbas no justifican la incomparecencia

a la audiencia preliminar.
u La única posibilidad del demandado a salvarse de una muerte procesal, sería
–además del caso fortuito y fuerza mayor demostrado– que la pretensión

del accionante fuera contraria a derecho.
En este sentido, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
Preliminarmente, quisiera esta Sala precisar el alcance jurídico de la contu-
macia o incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar
ordenada por Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En tal sentido, forzoso resulta fragmentar dicho análisis a dos momentos
procesales categóricamente demarcados; la apertura y sus ulteriores
prolongaciones.
Específicamente, la audiencia preliminar se informa por el principio de
concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de
acto, ello, con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden
verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo (concurso de actos
procedimentales en el marco de una construcción singular, la audiencia
preliminar).
Así, es posible que enterada formalmente la audiencia, ésta se prolongue
el mismo día agotadas como fueren las horas de Despacho y, en caso de
valuarse insuficiente para la conclusión del debate, se extenderá sin solución
de continuidad hasta por un máximo de cuatro (4) meses. (Artículos 132 y
136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).
De allí, que los efectos o consecuencias legales de la incomparecencia del
demandado fluctúen conteste al estado procesal de la audiencia preliminar, a
nuestro interés consideraremos, su apertura y consiguientes prolongaciones,
si resultare necesario.
En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de aper-
tura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es
calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:
“Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá
a un acta que elaborará el mismo día (...)”.” (Resaltado de la Sala).
Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el
demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá
la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando

compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar
de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se
materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.
Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala
para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter
absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.
En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in
comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión)
limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su ex-
teriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida
en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).
En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el
carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos pro-
cesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar
a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el
demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y
si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos
alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer
caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el
segundo caso (...). Si piensa que este mecanismo garantiza que las partes no
van a faltar a este importante acto del procedimiento”.
De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario
a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez
que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo
de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios
probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de
hecho (apertura de la audiencia preliminar –Artículo 73 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo–) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los
hechos alegatos del actor.
Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe
ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmar-
cándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.
Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión
de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión
opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en
su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum
(rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra

prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras
que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho)
se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los
hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescin-
dencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente
probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por
orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impug-
nación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de
demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento
jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sus-
tanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de
pleno derecho.
Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar
la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar
una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la
pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídi-
camente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no
guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de
la norma jurídica peticionada.
De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura
de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados
por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con
dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales
efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es
decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.
Ahora bien, para el caso en que la audiencia preliminar se prolongue para
un día de Despacho distinto al de su apertura, debe igualmente entenderse
que sobre las partes recae la carga de comparecencia instituida en el estu-
diado artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, cualquier
afirmación en contrario, socavaría las bases filosóficas de la audiencia (lograr
fundamentalmente la disolución del conflicto sirviéndose de los medios
alternos de justicia) como los principios que la gobiernan (concentración y
unidad de acto, entre otros).
En ese contexto se inclina la exposición de motivos de la Ley Adjetiva del
Trabajo al expresar que “La obligatoriedad a la comparecencia de esta
audiencia, es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro

ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución,
el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como
los señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que establece la incorporación de medios alternos
para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y
conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.”.
Por ende, en el escenario específico de la contumacia del demandado a la
prolongación de la audiencia, surten idénticas consecuencias jurídicas a
la de la incomparecencia al inicio o apertura de la misma.
No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe
advertir esta Sala, y se constituye en el hecho formal de que las partes a
priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.
Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecu-
ción tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a
la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la
pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.
Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los
medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara,
pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad
con el derecho.123
Luego de la sentencia parcialmente transcrita, pueden hacerse las siguientes
consideraciones:
u Conforme al texto legal –artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo– la no comparecencia de la parte demandada a la audiencia preli-

minar, producirá su confesión, esto es, que los hechos en que se fundamenta
la pretensión del accionante, sean constitutivos, extintivos, impeditivos o
modificativos, se presumirán como admitidos, presunción que a criterio
de la Sala es “absoluta” y que no admite prueba en contrario, tal como lo
expresa el artículo 120 ejusdem, lo cual resulta totalmente errático, pues no
existen presunciones absolutas, ya que si no se admite prueba en contrario,
no estamos en el mundo de la presunciones. Luego, la no comparecencia de
la parte demandada a un acto procesal como lo es la audiencia preliminar, lo
que debiera producir, lejos de una confesión y sentencia del demandado sin
previamente ser oído, es un indicio procesal producto de la conducta omisiva
y obstruccionista de la parte demandada, que producirá la demostración
123
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado
Omar Alfredo Mora Díaz, N° 115, del 17 de febrero de 2004, Expediente N° 03-866, caso Publicidad
Vepaco C.A.
de los hechos en que se base la pretensión del accionante, pero que admite
prueba en contrario, circunstancia esta legal y constitucional, no como lo
regula el proceso laboral de corte nazista y el criterio de la Sala Social.
u Señala la Sala Social, que “...el propio sistema procesal confina la prueba en
contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos,

toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclu-
sivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios
probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho
(apertura de la audiencia preliminar –Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo–) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos ale-
gatos del actor...” al respecto, debe señalarse que esta manifestación contiene
un reconocimiento claro y expreso de la vulneración grosera del derecho
constitucional a producir pruebas –artículo 49-1 Constitucional– cuando se
limita a la apertura de la audiencia preliminar, circunstancia ésta no regulada
en forma alguna en la Ley, pues la misma solo prevé que la promoción de
pruebas es en la audiencia preliminar, la cual es una y única, pero que puede
prolongarse, sin hacer distinción entre su apertura y sus prolongaciones,
lo que se traduce en un error grotesco de interpretación por parte de la
Sala Social. Luego, en cuanto al argumento que sostiene la Sala Social para
justificar la confesión indesvirtuable del demandado cuando no comparece
a la audiencia preliminar, vale decir, a que supuestamente se vulnera –con
la incomparecencia– el principio preclusivo de los actos procesales, por
no presentarse las pruebas tempestivamente, resulta erróneo y absurdo,
mas aún desatinado y ilógico pues la producción de pruebas judiciales NO
ES UN DEBER sino un derecho, por lo que estamos en presencia de una
carga procesal y no de un deber procesal, de manera que la producción de
pruebas judiciales, no vulnera derecho constitucional alguna, no vulnera el
principio de preclusión y no puede tomarse como justificación para avalar
la inconstitucional norma a que se refiere el artículo 131 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo. En todo caso, la no producción de pruebas producirá
consecuencia jurídicas desfavorables a aquella parte que tenía la carga
probatoria, lo cual no vulnera el principio de preclusión, ni tiene nada que
ver con los deberes procesales, pues insistimos, la producción de pruebas
es una carga no un deber procesal.
u Posteriormente, la Sala Social incurre en una confusión en cuanto a las
figuras de demanda contraria a la ley y contraria a derecho, señalando

al efecto: “...Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de
admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión
opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda
y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida
por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda propo-
sición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de
la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica pe-
ticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber
sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)...”.
Una demanda es contraria a derecho, cuando el ordenamiento jurídico en
forma expresa y objetiva prohíbe o niega el ejercicio de la acción, la tutela
que se pretende se encuentra prohibida por la ley, vale decir, carencia de
acción, tal como sucede en los casos de demandas que tengan por objeto
cobrar una deuda producto de juegos de azar o invite, incluso la demanda de
reivindicación entre comuneros, donde estamos en presencia de pretensión
contraria a derecho; en tanto que una demanda contraria a la Ley, se refiere
a aquella que no cumple con los requisitos de admisibilidad, como cuando
se demanda una querella interdictal restitutoria pasado que sea un año del
despojo, o una demanda de divorcio que no se fundamente en alguna de las
causales del artículo 185 del Código Civil, acciones caducas, entre otras.124
También encontramos la demanda infundada en derecho, que se produce
cuando aún siendo ciertos y demostrados los hechos en que se fundamente
la pretensión, la consecuencia jurídica solicitada por el accionante, no se
compagina con la prevista en la norma jurídica, circunstancia ésta que no
puede ser corregida ni siquiera mediante el principio iura novit curia. Luego,
de lo anterior observamos que la Sala Social confunde la demanda contraria
a derecho, a la ley y la infundada o improcedente en derecho.
u Mas adelante señala la Sala: “...Así las cosas, el demandado rebelde podrá im-
pugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto

de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la
pretensión es contraria a derecho. Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado
tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el
ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno
derecho...”. Al respecto, consideramos que el criterio plasmado resulta errado,
pues la cuestión referida a la demanda contraria a derecho, a la ley o que
sea infundada o improcedente, no es una cuestión que requiera de material
probatorio para su demostración, pues se trata realmente de un punto de
derecho que no requiere ser demostrado. Luego, resulta igualmente falsa
la afirmación de la Sala, pues el universo competencial del juzgador en
124
Ramón Escovar León. La demanda, p. 103.
segundo grado de jurisdicción, conforme a la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, se encuentra limitado a la demostración del caso fortuito o fuerza
mayor que produjo la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia
preliminar –artículo 131– sin prever dicha norma en forma alguna, que
se revisará si la demanda en contraria a derecho, a la ley o es infundada
o improcedente, circunstancia éstas que aun cuando debe ser revisadas
oficiosamente, pues se trata de la aplicación de la ley, no fueron conferidas
dentro de la competencia del juzgado superior que conoce del recurso
de apelación, en caso de incomparecencia del demandado a la audiencia
preliminar.
u Sigue expresando la Sala Social en la sentencia en comento, que “...tal
potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de

admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada
por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese
a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos
por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto
de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante
la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar,
la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por
tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la
posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago
de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho...” Al
respecto, insistimos que la Sala Social confunde o no tiene claro lo que son
la demandas contrarias a derecho, a la ley y las infundadas o improcedentes
en derecho, pues el hecho que conste en autos el pago de los conceptos
laborales reclamados por el accionante en el proceso donde no compareció
la parte demandada a la audiencia preliminar, no tiene absolutamente
nada que ver con una demanda contraria a derecho, vale decir, el pago
como prueba demostrativa de la extinción de la obligación reclamada, no
produce que la demanda sea contraria a derecho, a la ley, ni infundada o
improcedente en derecho, en todo caso, resulta la prueba del hecho que
desvirtúa aquella presunción –o indicio procesal producto de la conducta
del demandado– que recae sobre los hechos expresados en la demandada,
producto de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar,
pero que la Sala Social cataloga como “absoluta e indesvirtuable, que no
admite prueba en contrario”. De esta manera, la prueba del pago que curse
en autos, no puede generar la desestimación de la reclamación por ser una
demanda contraria a derecho, sino que realmente, lo que se ha producido,
es que se desvirtúe la presunción o el indicio procesal producido por la no
comparecencia a la audiencia preliminar, todo lo cual nos motiva a expresar,

que el criterio de la Sala Social debe cambiarse, en lo referente a establecer
que la no comparecencia del demandado a la audiencia preliminar produce,
no una presunción absoluta e indesvirtuable, sino un indicio procesal
producto de la conducta de la parte demandada –contumaz, obstruccionista
y omisiva– que permite prueba en contrario.
u Luego, la Sala Social señaló, que “...en el escenario específico de la contumacia
del demandado a la prolongación de la audiencia, surten idénticas consecuencias

jurídicas a la de la incomparecencia al inicio o apertura de la misma. No obstante,
una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se
constituye en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o
medios probatorios al proceso. Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación,
Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con
relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica
de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.
Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios
probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar
la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho...” Sobre
este aspecto, se observa que la Sala Social, sigue confundiendo lo que es la
demanda contraria a derecho, a la ley y la infundada o improcedente, que
nada tiene que ver con la existencia de materia probatorio que demuestre la
procedencia o no de la reclamación del accionante, pues aquellas –demanda
contraria a derecho, a la ley y la infundada o improcedente– son cuestiones
de derecho que no requieren de pruebas. Luego, pareciera que la Sala
Social permite al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, apreciar
las pruebas aportadas en la audiencia preliminar, lo cual es un verdadero
absurdo y que vulnera el debido proceso legal, pues en materia de pruebas,
el juez de la audiencia preliminar no juega ningún papel, salvo agregarlas
cuando no hay actos de auto-composición procesal, vale decir, que éste
juez en materia probatoria no tiene función alguna, no pudiendo hacerse
un criterio con las pruebas que cursen en autos, como lo pretende la Sala,
más aún cuando ni si quiera se han evacuado, por lo que la única y eventual
prueba que pudiera utilizar, sería la instrumental, la cual incluso somos del
criterio que tendría que ser evacuada en la audiencia de juicio, todo lo que
nos motiva a expresar, que el criterio de la Sala Social es totalmente errado
y el juez de Sustanciación en materia de pruebas, no tiene papel alguno.
u Conclusión de todo lo anterior, que el criterio de la Sala Social sostenido en
la sentencia que se comenta, es erróneo, absurdo, ilegal e inconstitucional,

y mas aún, lamentable.
Posteriormente, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, refiriéndose

a las consecuenciaa que producen la no comparecencia de la parte demandada
a la audiencia preliminar, precisó:
En el presente caso, la parte demandada asistió al inicio de la audiencia pre-
liminar, en cuya oportunidad presentó su escrito de promoción de pruebas.
La celebración de la audiencia fue prorrogada, no asistiendo la accionada a
la prolongación de la misma.
De manera que, en el presente caso aun cuando debe considerarse que la
demandada no asistió a la audiencia preliminar, con las consecuencias legales
que eso implica, es obligación del juzgador formarse convicción con relación
a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de
la pretensión, con fundamento en el cúmulo probatorio incorporado al
juicio.
En el presente caso, en la celebración de la audiencia preliminar, antes
de su prolongación, la parte demandada alegó como una excepción a la
acción intentada en su contra, la existencia de cosa juzgada, en virtud de la
transacción laboral suscrita por ella y por el demandante, documento éste
que fue consignado a los autos en esa oportunidad.
Ahora bien, la cosa juzgada, así como la caducidad de la acción y la prohibi-
ción legal de admitir la acción propuesta y la falta de cualidad e interés, son
conceptos jurídicos ligados a la acción y no a la cuestión de fondo debatida,
son figuras jurídicas que extinguen la acción y esta situación es distinta a
la que puede surgir a partir de los alegatos esgrimidos en la contestación
de la demanda.
La existencia de cosa juzgada es un presupuesto de admisibilidad de la
acción, cuyo efecto es desechar la demanda y constituye un supuesto de
carencia de la acción, así como la caducidad y la prohibición de la ley de
admitir la acción propuesta y en virtud de ello debe ser declarada por el juez
en cualquier etapa del proceso laboral, aun en casos de incomparecencia del
demandado a la audiencia preliminar o a sus respectivas prolongaciones.
En consecuencia, la recurrida al haber declarado la existencia de cosa
juzgada, no obstante la presunción de admisión de los hechos existentes en
el presente procedimiento, en virtud de la incomparecencia de la deman-
dada a la prolongación de la audiencia preliminar, está ajustada a derecho,
por cuanto tal presupuesto de la acción debe ser revisado con prevalencia
incluso al objeto de la referida presunción legal, puesto que de verificarse su
existencia, la acción queda extinguida in limine litis, debiendo ser desechada
por contraria a derecho.
A mayor abundamiento, esta Sala de Casación Social, en reciente sentencia

de fecha 15 de octubre del año 2004, respecto a los efectos legales de la
incomparecencia a la audiencia preliminar por parte del accionado, flexi-
bilizó el criterio que se venía manteniendo, haciendo una diferenciación
respecto a las consecuencias jurídicas de la no asistencia de la demandada
a la audiencia preliminar primitiva o a sus prolongaciones. En este sentido
se expresó lo siguiente:
“Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la
jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la
interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada,
flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia
real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo
proceso judicial.
Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado
a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de
las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya
promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incom-
parecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo,
permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión,
es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en
la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo
éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente
fallo (Cursivas de la Sala).
En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución,
deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes
circunstancias:
1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo
para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha
incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto
no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es
decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar
la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la
acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión
del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso,
el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa
conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha
confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante,

reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual
el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro
de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El
tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los
motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo
para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que
originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el
juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal
o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó
establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.
(Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)
2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones
de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha
incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por
prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador
de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las
pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación
ante el Juez de Juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo),
quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumpli-
miento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga
eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria
a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En
este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos,
la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha
confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal
superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese
alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias
que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar,
es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del
demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a
decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles
para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho
la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado
nada haya probado).
Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera
que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a
la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a
un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado
que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se

establece.
Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por
parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera
oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron
las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las
mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por
el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte
demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron
o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la
carga de esa prueba contraria. ”
En virtud de los razonamientos expuestos y ratificando la sentencia citada
precedentemente, se declara la improcedencia de la presente denuncia por
no haber infringido la recurrida el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, por falta de aplicación, así se decide. 125
En cuanto a la sentencia parcialmente trascrita observamos:
u La Sala Social ratifica el criterio sostenido en la sentencia N° 115 del 17 de
febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco C.A.

u Se ratifica el criterio sostenido en sentencia N° 1300, de fecha 15 de octubre
de 2004, exp. N° 04-905, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena

Cordero, en el caso Alí Pinto Gil contra Coca-Cola.
u Consecuencia de lo anterior, es que se produce una flexibilización del criterio
de la Sala en cuanto al carácter absoluto que venía otorgando a la confesión a

que se refiere el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando
no comparece la parte demandada a la audiencia preliminar, en el sentido,
que si la comparecencia se produce en alguna de sus prolongaciones, la
presunción –dice la Sala– que produce la incomparecencia del demandado,
no será de carácter absoluta sino relativa, iuris tantum o desvirtuable, que
admite prueba en contrario, la cual será extraída del material probatorio
que hayan aportado en la oportunidad en que se celebró por primera vez
la audiencia preliminar. Luego, consideramos que si bien la Sala Social
comienza a entender la situación irregular e inconstitucional que produce la
sanción que el legislador previó para la incomparecencia del demandado a la
audiencia preliminar, sigue incurriendo en los siguientes errores: 1. Se obliga
a las partes a promover las pruebas en la oportunidad que de celebrarse por
primera vez la audiencia preliminar, circunstancia esta no regulada en la
125
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1307, de fecha 25 de oc-
tubre de 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, Exp. N° 04-1083, caso General
Motors Venezolana C.A.
ley, pues la audiencia es una y única que puede prolongarse y que vulnera
el derecho constitucional a producir pruebas; 2. Se sigue manteniendo el
criterio que la no comparecencia del demandado a la audiencia preliminar
–primera oportunidad– producirá una presunción absoluta, lo cual es
equivocado, pues además de inconstitucional es ilegal, si la presunción es
absoluta, no se trata de una presunción; 3. Si la incomparecencia se produce
en cualquiera de las prolongaciones de la audiencia preliminar, se produce
una presunción relativa, que puede ser desvirtuada con cualquier material
probatorio que se haya aportado en la primera oportunidad de la audiencia,
lo cual también resulta incorrecto, pues mas bien se trata de un indicio
procesal producto de la conducta omisiva y obstruccionista de la parte, que
admite prueba en contrario. Luego, el criterio de la Sala Social, aún cuando
es menos perjudicial que el anterior, no es del todo correcto.
u Mas adelante la sentencia en comento divide la audiencia preliminar en
dos momentos, a saber, la audiencia primitiva o primera oportunidad en

que se realiza la audiencia preliminar y sus prolongaciones. Con relación
a la primera oportunidad de la audiencia preliminar, si el demandado
no comparece al llamado del tribunal, se producirá una confesión, vale
decir, que los hechos expuestos por el actor en su demanda, se “presu-
men” ciertos en forma indesvirtuable o absoluta, lo que se traduce en la
muerte procesal del demandado, quien será sentenciado y evenetualmente
ejecutado, sin antes haber sido oído, un verdadero proceso nazista; por
último, se insiste en que la competencia del tribunal superior que conozca
del recurso de apelación, se limita a verificar si existió un caso fortuito
o fuerza mayor que justificara la incomparecencia del demandado –caso
Publicidad Vepaco C.A.–
u Por el contrario, si la incomparecencia de la parte demandada se produce en
alguna de sus prolongaciones, lo que se traduce a criterio de la Sala Social

a que ya en el proceso existen pruebas promovidas por las partes, dicha in-
comparecencia producirá un presunción relativa o desvirtuable con aquellas
pruebas promovidas, caso en el cual, el Juez de Sustanciación, Mediación
y Ejecución, incorporará las pruebas al expediente, remitiendo el mismo al
Juez de Juicio, quien las admitirá y eventualmente evacuará, verificando en
definitiva, si se produjo a no la “confesión ficta” del demandado, vale decir,
si con las pruebas producidas en autos, la presunción relativa que pesaba
sobre los hechos del accionante, quedaron a no desvirtuados.
u Luego, este criterio salomónico y acomodaticio de la Sala Social del Tribunal
Supremo de Justicia, lo que deja de manifiesto es la ilegalidad, inconstitu-

cional e inconsistencia del procedimiento laboral, especialmente en cuanto
a la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, que abona
al sostener –como lo hemos hecho– que el proceso debe ser reformado,

pero la situación empeora a nuestro criterio, pues se está regulando –vía
jurisprudencial– un procedimiento o mecánica procedimental no previsto
en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, la Sala Social, en vulne-
ración al debido proceso legal, ha legislado, tal como en su oportunidad lo
hizo la Sala Constitucional en materia de amparo, lo cual no puede abalarse,
pues la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no prevé en forma alguna, que
la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, puede ser
dividido en los casos de la incomparecencia a la audiencia primitiva o sus
prolongaciones; no se encuentra regulado que en el primero de los casos
se produzca una presunción absoluta y en el segunda una relativa; mucho
menos se encuentra regulado que en el segundo de los casos, el expediente
sea remitido al Juez de Juicio y que este evacue las pruebas aportadas en la
audiencia preliminar, por lo que, aun cuando este criterio es menos lesivo
que el anterior y que lo previsto en la Ley, realmente lo que debemos apostar
es a una reforma que garantice el constitucional derecho a la defensa, pues
la incomparecencia a la audiencia preliminar, no puede ser castigada con
la muerte en sentido procesal.
3. Medios de prueba establecidos en la nueva Ley Organica Procesal del

Trabajo
Antes analizar cada uno de los medios de prueba previstos en la Ley, debemos
comenzar expresando que el legislador lamentablemente en el artículo 69 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, confunde los conceptos de prueba y medios
de prueba, pues al ensayar la definición de medios de pruebas, manifiesta que
“Los medios de prueba tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza al Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones”, siendo el caso que esta definición dada por nuestro legislador, obedece
a lo que los probacionistas denominan pruebas, esto es, razones o argumentos
tendientes a demostrar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos en
el proceso, la verdad o falsedad de las afirmaciones o negaciones de las partes en
el proceso, pues por medio de pruebas se entiende los instrumentos o vehículos
a través de los cuales se llevan al proceso la verdad o falsedad de los hechos
controvertidos, la verdad o falsedad de los hechos debatidos en la contienda
judicial. De esta manera prueba es la razón o argumento tendiente a demostrar
la verdad o falsedad de los hechos, que tiene por finalidad acreditarle al juez,
convencerlo sobre la existencia o veracidad de los alegatos de hechos expuestos
por las partes en el proceso, argumentos éstos que son llevados al proceso por
conducto de los medios de prueba. Luego, el legislador confunde lo que son
pruebas con medios de prueba.
Dicho esto y en cuanto a los medios probatorios que establece la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo y que pueden ser empleados por las partes para demostrar
sus extremos de hecho controvertidos, encontramos, que conforme a lo previsto
en el artículo 70, serán medios de pruebas admisibles en juicio, aquellos que
señale la Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y las demás
Leyes de la República, quedando excluidas expresamente la prueba confesión
provocada o posiciones juradas y la prueba de juramento decisorio, todo ello
no obstante a que en una de los proyectos presentados por la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el mes de abril de 2001, a la Asamblea
Nacional se preveía como uno de los medios de prueba utilizables en el proceso
laboral, la prueba de confesión provocado o posiciones juradas.126
Con ocasión a la exclusión de las pruebas posiciones juradas o confesión pro-
vocada y de juramento decisorio, del elenco de pruebas utilizables en el proceso
laboral, no encontramos la razón por la cual se excluyen, aunque en puridad
de verdad, y en cuanto a la prueba de juramento decisorio, como lo expresó
la exposición de motivos de la Ley y como lo ha venido señalando la doctrina
mas acreditada en la materia, la misma constituye un fósil jurídico que se haya
en desuso como consecuencia de la pérdida de valores, especialmente el de la
palabra de los hombres y de las mujeres.
Pero en cuanto a la prueba de confesión provocada o posiciones juradas, la
cual ha sido considerada conjuntamente con la prueba instrumental como las
reinas de las pruebas, no entendemos el motivo de su exclusión en la Ley, ya que
la prueba de posiciones juradas, al igual que cualquier otra prueba, constituye
un medio probatorio que únicamente tiende a demostrar los extremos de hecho
controvertidos, ello a propósito de ser pertinente destacar, que mucho se ha
hablado sobre la inconstitucionalidad de este medio como consecuencia de la
entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
pues conforme al numeral 5° del artículo 49, nadie se encuentra obligado a
confesarse culpable o declarar contra sí mismo, circunstancia esta que ha llevado
a sostener que la prueba es inconstitucionalidad.127
126
Proyecto de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tribunal Supremo de Justicia. Imprenta Nacional. Abril
de 2001.
127
No obstante a lo anotado, el motivo que expresó el legislador en la exposición de motivos de la ley para
excluir la prueba de posiciones juradas, fue el de redimensionar “la función de la confesión como medio
de prueba, para limitar su uso por las partes y su finalidad probatoria, transformándose el mecanismo
procesal de uso potestativo y exclusivo del juez, quien podrá formular a las partes juramentadas en la
audiencia de juicio, las preguntas pertinentes sobre hechos controvertidos y las respuestas se podrán
tener como confesión solo si versan sobre la prestación de servicios (art. 103)”; argumento éste absurdo,
antijurídico y sin basamento ni constitucional ni legal, pues perfectamente se pudo dejar la posibilidad
de realizar la prueba de posiciones juradas o confesión provocada como prueba de declaración de partes,
creándose paralelamente la facultad probatoria del juzgador de interrogar a las partes sobre hechos con-
trovertidos en el proceso; y si precisamente la intención era redimensionar la prueba, lo lógico, correcto
A este respecto, se sabe que la confesión es la declaración que hace cualquiera

de las partes en el proceso, sobre hechos controvertidos y personales, o de los
cuales tiene conocimiento, que son contrarios a sus intereses o que simplemente
favorecen a la otra parte.
Por lo que si bien en materia de confesión, específicamente la provocada –po-
siciones juradas– se presenta como formulas autorizadas por la Ley en virtud de
las cuales el proponente de la prueba afirma la existencia de un hecho y constriñe
a la otra a aceptar su verdad como tal, en el entendido que toda confesión es
una declaración de parte, mas toda declaración de parte no es confesión, pues
el elemento determinante para apreciar si estamos frente a una declaración de
parte o confesión es el perjuicio del hecho que se reconoce, esta circunstancia
no puede conllevar a que la prueba sea inconstitucional, puesto que cuando
el constituyente se refiere a que nadie esta obligado a declarar en su contra,
debe entenderse que se refiere exclusivamente a hechos de carácter delictual,
punitivos o que acarrean responsabilidad penal, lo cual conlleva que no siendo
de esta naturaleza los hechos que se confiesan en materia laboral, incluso civil o
mercantil, la prueba en comento es totalmente constitucional, que solo tiende a
demostrar hechos controvertidos en un proceso todo lo cual nos motiva a sostener
la constitucionalidad de la prueba.
Por otro lado, también se ha pretendido sostener que mediante el juramento
que se presenta en la prueba de posiciones juradas o confesión provocada,
se coacciona a la parte que absuelve las posiciones juradas, lo cual decreta la
inconstitucionalidad del medio probático, circunstancia ésta que también es
errática, puesto que el juramento no se utiliza como una forma de coacción para
que el declarante confiese, sino para que de considerar confesar, diga la verdad
de los hechos que se le preguntan en las posiciones juradas, ello a propósito que
una cosa es que “estar obligado a contestar” y otra cosa es “ser obligado a contestar”,
caso éste último que sí es inconstitucional por infringirse la libertad personal,
ya que existirá coacción para obtener la confesión, pero que no se presenta en
materia de confesión provocada. .
En este orden de ideas, se observa que la prueba de posiciones juradas o
confesión provocada es totalmente constitucional, lo cual nos motiva a sostener
que no encontramos razón ni motivos lógicos y jurídicos para haber excluido
la misma del elenco de las pruebas en materia laboral, circunstancia ésta que
y moderno hubiese sido que se eliminara el fósil jurídico del juramento, por demás anacrónico como
expresa Hernando Devis Echandía en su “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo I, y se dejara el
libre interrogatorio de las partes entre sí, y del operador de justicia hacia las partes, para extraer de sus
respuestas, en la medida que fueran contrarias a sus intereses procesales, confesiones, sin limitaciones
ni cortapisas de ningún tipo, en relación a los hechos controvertidos que pudieran ser objeto de la
confesión, como lamentablemente e ilógicamente lo limitó el legislador a la “prestación de servicios”.
tampoco puede ser comprendido con criterio orientados a no causar mayores

perjuicios o daños al supuesto débil jurídico –trabajador o empleado– pues la
prueba de posiciones juradas o confesión provocada como cualquier otro medio
probatorio, no tiende a destruir o fragmentar la igualdad procesal ni a causar
perjuicios y daños a una u otra parte –empleado o patrono–, mucho menos a
favorecer la posición de alguna de las partes en el proceso, sino que su función
únicamente es la demostración de los hechos controvertidos en el proceso.
Pero no obstante a la exclusión de la prueba de posiciones juradas o con-
fesión provocada del marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual
consideramos injustificada, se regula en el artículo 103 la prueba de declaración
de parte, conforme a la cual se permite que en la audiencia de juicio, el Juez de
Juicio pueda realizarle preguntas a las partes, pudiendo extraer de las mismas
confesiones, todo en el entendido que las partes se considerarán juramentadas
para responder las preguntas.
De esta manera, no se le permite a las partes proponer la prueba posiciones
juradas o confesión provocada, pero el operador de justicia sí puede extraer de las
preguntas que les formule a las partes en la audiencia de juicio, las confesiones
correspondientes, circunstancia ésta que según la letra de la propia Ley, solo
puede versar sobre la “prestación de servicios”, lo cual equivale a que la confe-
sión que pueda obtenerse de las partes solo puede ser sobre hechos referente
a la “prestación de servicios”, circunstancia ésta que tampoco encuentra un
fundamento lógico ni jurídico, pues consideramos que el juez pudiera extraer
de las respuestas de las partes, cuando estas fueran desfavorable a sus intereses,
la confesión sobre cualquier clase de hecho, y no exclusivamente sobre la “pres-
tación de servicios”.
En este sentido, no encontramos cual es el motivo, la razón lógica y más
aún jurídica de excluir la prueba de posiciones juradas, dejándole esa facultad
exclusivamente al operador de justicia, quien por demás estará limitado –injus-
tificadamente, pues en la exposición de motivos nada se dijo al respecto– a la
“prestación de servicios”.
Aunado a lo anterior, una circunstancia que no fue tomada en consideración
por la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue la eliminación del juramento
para las preguntas que pueda formularle el Juez de Juicio a las partes, con relación
a la “prestación de servicios”.
Así, la doctrina tanto nacional como extranjera, de antigua data, dentro de las
cual podríamos precisar el pensamiento de los ilustres procesalistas Hernando
Devis Echandía128 y Eduardo J. Couture129, se ha venido pronunciando sobre la
128
129
Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pruebas en Materia Civil. Pp. 290, 291
y 292.
problemática que trae consigo la juramentación de las partes para que respondan
en el interrogatorio de parte, por ser un resabio, un elemento anacrónico y un
fósil jurídico, lo cual a la luz de la nueva Constitución y como expusiéramos,
pudiera traer como consecuencia un infundado alegato de inconstitucionalidad
de la confesión obtenida de las declaraciones de las partes, ello conforme al
numeral 5° del artículo 49 Constitucional, por lo que hubiese sido más idóneo
dejar no solo la viabilidad de la proposición de la prueba de posiciones juradas
o eventualmente el interrogatorio libre de las partes, sino que también hubiese
sido prudente eliminar el juramento previo, bien en la forma tradicional, o por
imperativo de Ley como sucede en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo
cual evitaría eventuales problemas al respecto.130
Siguiendo con los medios de prueba que puedan proponerse en el proceso
laboral, encontramos que la ley regula la forma de promoción y evacuación de
las siguientes pruebas:
u Prueba por instrumental o documental escrita, referida a los instrumento
públicos y los privados, en originales o copias, certificadas o simples;

u Prueba de informes;
u Mecánica de exhibición de documentos;

u Prueba de experticia;
u Prueba de testigos;
u Prueba de declaración de parte;
u Reproducciones, reconstrucciones y experimentos o pruebas científicas;
u Prueba de inspección judicial;
u Indicios y presunciones, no como medios de pruebas sino auxilios

probatorios.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a los medios probatorios regula-
dos, permite la utilización de medios probatorios libres o no regulados y que no
estén prohibidos expresamente por la Ley, los cuales, conforme a lo previsto en
el artículo 70, se promoverán y evacuarán en la forma prevista en la Ley, y en lo
no previsto, se aplicaran por analogía las disposiciones relativas a los medios de
pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código
Civil o, en su defecto, en la forma que determine el operador de justicia.
4. Actividad probatoria de las partes y oficiosa del operador de justicia

La actividad probatoria en el proceso judicial corresponde a las partes, quienes
no solo tienen la carga de la afirmación de los hechos que serán objeto de la
jurisdicción, sino también la carga de aportar a las actas procesales, las pruebas
130
Son partidarios también de la tesis de eliminación del juramento de la prueba de declaración de parte los
desaparecidos probacionistas patrios Humberto Bello Lozano y Humberto Bello Lozano-Márquez.
demostrativas de los hechos controvertidos –carga de la prueba– pues son a

éstas a quienes le interesa que los hechos queden en la litis plenamente fijados
o establecidos, conformando la premisa menor del silogismo judicial, para que
así se produzcan las consecuencias jurídicas solicitas al aplicar la norma al caso
concreto –demostración de los hechos que sirven de presupuesto de las normas
que consagran las consecuencias jurídicas constitutivas, extintivas, impeditivas
o modificativas que benefician a las partes y que han sido solicitadas en la
pretensión o excepción–.
Estas cargas procesales –de la afirmación y de la prueba– descansan funda-
mentalmente en los principios de aportación de parte –verhandlungsmaxime– y
de autorresponsabilidad, que a su vez dimanan o son consecuencia del principio
dispositivo –dispositionsprinzip– y de congruencia, dado que el operador de justicia
debe atenerse a lo que las partes aleguen y prueben en el proceso, sin poder
sacar elementos de convicción fuera de ellos, pero no obstante a lo antes dicho, si
bien nuestro sistema procesal se encuentra regido por los principios en comento,
especialmente por el dispositivo dominado por el principio de autonomía de la
voluntad de las partes –sache der parteien o cuentión de parte como lo expresa
Picó I Junoy131–, si bien a las partes tienen el pleno derecho de allegar al proceso
la prueba que le favorezcan, el operador de justicia tiene no el derecho, sino el
deber de administrar justicia, lo cual hará a través de la búsqueda de la verdad
como norte principal –principio de veracidad– que se obtendrá a través del
material probatorio, bien aportado por las partes o encontrado oficiosamente
por él, para de esta manera garantizar la tutela judicial efectiva pregonada por el
artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,132 pues
el fin del proceso primordial e inmediato no es resolver al particular su problema
y mucho menos en la forma favorable que pretende, sino por el contrario, hacer
que el orden jurídico se realice a cabalidad en los casos concretos, de acuerdo
con la Ley, la moral, los principios generales del derecho, la equidad y la realidad
de los hechos, por lo que no existe duda que el fin del proceso es la satisfacción
de un interés público del Estado y de la sociedad.
De todo lo anterior es determinante precisar, que las partes pueden ser dueñas
del proceso, incluso de las pruebas, pero no de la verdad y de la justicia, lo cual
escapa del ámbito privado de las partes, para insertarse en el interés público
131
Joan Picó I Junoy. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil.
132
Dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Todos
tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud
la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,
transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismos o reposiciones inútiles.”
del Estado, como lo afirma Bello Lozano Márquez,133 todo lo cual se traduce en
que el operador de justicia en función del principio de veracidad –principio de
orden público, dado que la realización del derecho se cumple haciendo que el
resultado del proceso se identifique con la realidad jurídica y de hecho que allí
se examina, existiendo un marcado interés público en conducir al proceso a una
decisión jurídica justa y acertada– se encuentra dotado de funciones probatorias
oficiosas, que tienden a reconstruir los hechos tal como realmente sucedieron,
vale decir, a buscar oficiosamente la prueba de los hechos que las partes han
sometido a su conocimiento –prueba de la verdad– circunstancias éstas que nos
motivan en ésta oportunidad, a estudiar las actividades probatorias oficiosas del
operador de justicia.
Luego, para abordar el presente tema, debemos precisar y entender, que el
proceso laboral se encuentra regido por el denominado principio dispositivo,
que –como lo señaláramos en nuestra obra Teoría General del proceso– descansa
en el hecho que el estímulo de la actividad jurisdiccional y el suministro de los
materiales necesarios para su desarrollo, corresponde exclusivamente a las partes
interesadas, por lo que únicamente –salvo los casos excepcionales– a ellas les
compete instar e iniciar el proceso a través del ejercicio de la correspondiente
acción, situación ésta que configura la máxima romana nemo iudex sino actore, ne
procedat iudex ex officio, de manera que en el proceso civil, conforme al principio
en comento, el operador de justicia sólo puede conocer del proceso cuando
las partes a través de la acción solicitan la tutela jurisdiccional, no pudiendo
investigar oficiosamente la verdad, limitándose únicamente a la controversia
que las partes le someten a su conocimiento o jurisdicción, con los alegatos y
pruebas que éstos le aporten, salvo la actividad probática oficiosa de que goza
conforme a lo previsto en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, –diligencias probatorias y auto para mejor proveer– siendo que su
decisión sólo puede recaer sobre el tema controvertido que las partes hayan
trabado, no pudiendo el juez ejercer su actividad decisoria más allá de estos
límites, so pena de incurrir en vicios de la sentencia –incongruencia, disonancia
o inconsonancia positiva o negativa, así como cualquiera de sus modalidades,
tales como ultrapetita, citrapetita o minima petita y extrapetita–.
La decisión que dicte el operador de justicia, debe enmarcarse en los hechos
que han sido alegados en la demanda y contradichos en la contestación corres-
pondiente, es decir, que debe pronunciarse, sólo sobre aquellos hechos que han
sido debatidos o controvertidos por las partes en el proceso, y sobre los cuales ha
recaído la actividad probatoria de éstos, pues si se pronuncia sobre algún hecho
no expuesto por las partes en la fase alegatoria del proceso, se configura el vicio
133
Humberto Bello Lozano-Márquez, ob. cit.
de incongruencia o disonancia positiva o por adición; en tanto que si deja de

pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis, se produce el vicio de
incongruencia o disonancia negativa o por preterición.
Luego, siguiendo con el tema de las iniciativas probatorias, encontramos que
constituyen ejemplos más resultantes del principio dispositivo –escribe Coutu-
re– los siguientes: En la iniciativa, ya que sin la actividad de las partes no habrá
litigio; en el impulso procesal, confiado sólo a las partes; en la disponibilidad
del derecho material, ya que interpuesta la demanda el actor puede desistir de la
misma y el demandado convenir en ella, pudiendo igualmente las partes terminar
el proceso mediante transacción; en la disponibilidad de las pruebas, puesto que
la tramitación corresponde a las partes; en los límites de la sentencia, ya que el
Juez no puede acordar en su sentencia más de lo pedido por las partes y debe
atenerse a lo alegado y probado por ellas en la secuela de la litis.134
Pico I Junoy,135 escribe que los elementos características del principio dispo-
sitivo son los siguientes:
u El inicio de la actividad jurisdiccional corresponde a la instancia de las
partes según el aforismo nemo iudex sino actore, ne procedat iudex ex officio.
u La determinación del objeto del proceso corresponde a las partes –causa
petendi o petitum–.
u Debe existir congruencia en las resoluciones judiciales, en relación con las
pretensiones de las partes, por lo que resulta en plena vigencia el brocardo

ne eat iudex ultra –o extra– petita partium.
u La finalización de la actividad jurisdiccional por voluntad de las partes,
es exclusiva de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto

de la res in iudicium deductae, mediante la renuncia, el allanamiento o la
transacción como de la continuación del proceso, a través del desistimiento
o caducidad de la instancia –para nosotros perención de la instancia–.
Por su parte Devis Echandía, señala que el principio dispositivo tiene dos as-
pectos: a) Sólo corresponde a las partes iniciar el proceso formulando la demanda
y en ella sus pretensiones y desistir de ellas; b) Corresponde solamente a las partes
solicitar las pruebas sin que el Juez pueda ordenarlas de oficio.136
De esta manera, conforme al principio dispositivo, son las partes quienes en
la secuela del proceso deben aportar la prueba de sus afirmaciones, pues sobre
éstas pesa la carga de aportar los medios probáticos demostrativos de los hechos
concretos que se subsumirán en el supuesto abstracto de la norma para producir
las consecuencias jurídica resolutoria de la controversia suscitada, donde el
134
135
Joan Pico I Junoy, ob. cit.
136
Hernándo Devis Echandía. Teoría General del Proceso.
operador de justicia debe atenerse a los elementos de autos, esto es, a lo alegado
y demostrado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción de éstos
–principio de congruencia– pero no obstante a lo anterior, en el proceso laboral
venezolano, como se ha dicho en otros capítulos, la actividad probatoria no es
exclusiva de las partes, sino que por el contrario, el operador legislativo le otorgó
al operador de justicia, facultad para proponer pruebas y traerlas al proceso, no
solo para aclarar o esclarecer dudas sobre los hechos que aparezcan dudosos u
obscuros y que se controvierten en el proceso, sino también para allegar pruebas
a la litis en búsqueda de la verdad, facultades –poderes– éstas que se encuentran
contenidas en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que
cumplen una verdadera función pública y social –de orden público– como lo es
la solución de los conflictos mediante sentencias justas y veraces –artículos 2,137
26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela–.138
De esta manera, al señalar el artículo 257 ejusdem, que el proceso es el instru-
mento fundamental para la realización de la justicia, la cual solo puede obtenerse
mediante sentencias que sean reflejo de la verdad, que únicamente se materia-
lizará –la verdad– a través de la aportación de los medios de prueba, pues de lo
contrario tendríamos que aplicar la regla de juicio –carga de la prueba– vamos
a observar que la función del proceso más que el de satisfacción de intereses
egoístas privados, cumple la función pública de componer los conflictos sociales,
por lo que la ideología emergente en el presente siglo, lleva consigo el fenómeno
de la socialización del proceso, que con el objeto de incorporar a los clásicos
principios del liberalismo, determina exigencias del Estado Social de Derecho
y de Justicia como lo propugna en el artículo 2° Constitucional, lo cual pone de
manifiesto la distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento
idóneo para alcanzar la efectiva y real tutela judicial efectiva a que se contrae el
artículo 26 Constitucional, por parte del Estado en los intereses litigiosos, todo
lo cual se traduce en que al operador de justicia, no obstante a regirse el proceso
por el principio dispositivo, se le otorgan facultades oficiosas en materia proba-
toria, pues sólo así podrá lograr los fines procesales constitucionales señalados,
ya que como bien lo expresa Picó I Junoy,139 las partes son libres de disponer
137
Establece el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Venezuela se
constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,
la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y el pluralismo político.”
138
Dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso cons-
tituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la
simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público.
No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
139
Joan Picó I Junoy, ob. cit.
de los intereses deducidos en el proceso, o sea el objeto del mismo, más no lo

son respecto del proceso mismo, esto es, de su desarrollo al concebirse no sólo
como un instrumento para la realización de la justicia, a la tutela jurisdiccional de
derechos privados, sino además como función pública del Estado, interesado en el
mejor cumplimiento de ésta función, con el objeto de alcanzar el bienestar social
o el rápido restablecimiento de la paz jurídica, circunstancias éstas a las cuales
debe sumarse, que ya los abogados actuantes en el proceso, no son realmente
los representantes de los dueños del proceso, sino parte integrante del sistema
de justicia, tal como lo afirma el artículo 253 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, por lo que como –como expresa Guasp citado por Picó
I Junoy– no se sustituye la actividad de las partes por el juez, sino que tan solo se
afirma la compatibilidad entre el principio dispositivo y las iniciativas probatorias
oficiosas del operador de justicia.
El corte dispositivo, inquisitivo o acusatorio, como bien lo afirma el español
Juan Montero Aroca,140 responde a la concepción política que se mantenga
constitucionalmente en los países, sobre la naturaleza de las relaciones materiales
entre los particulares, el cual descansa en los países occidentales, en la autonomía
de la voluntad de las partes, esto es, en la libertad a la hora de conformarlas por
los implicados en ellas, y por otro lado, en la existencia de verdaderos derechos
subjetivos privados, de los que sus titulares tienen la plena disponibilidad.
Tradicionalmente –explica Picó I Junoy– de acuerdo a la ideología de finales
del siglo XIX, en la que la desconfianza de los poderes estatales se reflejaba en
una restrictiva interpretación de las posibles iniciativas de los jueces y tribu-
nales respecto de los intereses privados discutidos en el proceso civil, éste es
concebido como sache der parteien, es decir, como “cosa entre las partes”. Esta
concepción liberal presupone –señala Schwad citado por Picó I Junoy– dejar la
responsabilidad de la marcha del proceso a las partes, lo cual es fiel reflejo de
la Ley de Enjuiciamiento Civil Española –derogada, pues en España en el año
2000 entró en vigencia una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española– dado
que como expresa Manresa la mejor Ley de procedimiento es la que deja menos
campo al arbitrio judicial, todo lo cual se traduce en que en esa época se había
producido una confusión entre el poder de disposición del objeto litigioso de
naturaleza civil y el dominio respecto del proceso, siendo la doctrina alemana
la que resolvió tal confusión, limitando el concepto de principio dispositivo
–Dispositionssprinzip– al dominio de por litigantes del interés privado, y el de
aportación de parte –Verhandlungsmaxime– a la introducción y prueba de los
hechos en el proceso, criterio éste acogido –expresa Picó I Junoy– tanto por la
doctrina italiana como por la española.
140
Juan Montero Aroca, ob. cit
El principio dispositivo –escribe Picó I Junoy– presupone condicionar la tutela

judicial, y con ella la misma existencia del proceso, a la petición del interesado,
pues deducir un derecho en vía judicial, constituye una de las posibles maneras
de disponer del mismo, por lo que dicho principio comporta:
u Que la actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte,
pues el particular es libre de medir el interés que lo mueve a luchar por

su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho, tal como sucede en nuestra
legislación laboral.
u Que la determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita a
los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes, esto es, la

determinación del objeto del proceso corresponde a las partes, lo cual se
materializa igualmente en nuestro proceso, ya que conforme al principio de
congruencia, el Juez debe atenerse a lo alegado y demostrado por las partes,
sin sacar elementos de convicción fuera de ellos, lo cual se traduce en que
son las partes quienes fijan en el proceso los hechos que será objeto de
decisión judicial, el actor en su demanda y el demandado en su contestación,
y una vez trabada la litis con la contestación de la demanda, quedará defini-
tivamente fijado el objeto de la controversia y sobre el cual recaerá la tutela
jurisdiccional, ello no obstante a que no se produzca contestación, dado que
igualmente la litis quedará trabada y los hechos constitutivos expuestos por
el actor seguirán manteniendo su carácter de controvertidos.
u Que los órganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de
la sentencia, intereses privados, deben ser congruentes con la pretensión

o resistencia del demandado, lo cual se traduce en que debe existir plena
congruencia entre lo pleitado por las partes y el dispositivo del fallo, incluso
con la motivación del fallo, de lo contrario la decisión estaría viciada de nu-
lidad, conforme a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento
Civil, aplicado por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, bien por inconsonancia positiva o negativa, o bien por ultrapetita,
citrapetita o extrapetita.
u Que si las partes tienen plena disponibilidad del contenido de sus relaciones
materiales y de sus derechos subjetivos, y si son las únicas que pueden incoar
la actividad jurisdiccional, es posible también que le pongan fin sin esperar
la sentencia de mérito, disponiendo tanto de los derechos materiales como
de la misma existencia del proceso.
Consecuencia del principio dispositivo es el principio de aportación de parte,
conforme al cual, corresponde a las partes aportar al proceso la prueba de
los hechos en que fundamenten sus pretensiones o excepciones –carga de la
prueba– para que de esta manera puedan establecerse los hechos que habrán
de subsumirse en las normas que aplicará el operador de justicia para resolver el

conflicto, pues de lo contrario, de no existir prueba de los hechos controvertidos,
tendrá que acudir a la regla juicio –carga probatoria– para determinar quien tenía
el interés de probar lo hechos y no lo hizo, evitando de esta manera producir
un non liquet o sentencia inhibitoria, que por demás constituye denegación de
justicia, siendo ilegal, incluso inconstitucional, pues lesiona el derecho a la tutela
judicial efectiva contenido en el artículo 26 Constitucional.
De esta manera encontramos, que ciertamente las partes son dueñas del
proceso, pero no de la verdad, lo cual permite al operador de justicia encontrar
la misma, utilizando al efecto su actividad probatoria oficiosa, en aquellos casos
que la verdad de los hechos controvertidos en el proceso, no hayan sido sufi-
cientemente esclarecidos y demostrados, pues recuérdese que el proceso cumple
un fin público y social, no particular, por lo que debe tenerse en cuenta, que
la actividad oficiosa otorgada al juzgador no puede ser utilizada por éste para
enmendar la negligencia probatoria de las partes, aún cuando el papel funcional
del proceso tiene por norte la paz social y el orden público, pues esto pondría
en tela de juicio su imparcialidad, constituyéndose en un abuso de poder que
lesionaría el principio de tutela judicial efectiva, del debido proceso y haría al
jurisdicente responsable personalmente por los daños que pudiera ocasionar,
conforme a lo previsto en el artículo 255 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
A las partes corresponde aportar al proceso la prueba de los hechos controver-
tidos, esto es consecuencia, no solo del principio dispositivo, sino del principio
de afirmación de los hechos y de demostración de los hechos –carga de la prue-
ba– pues quién más que ellas saben cuales son las pruebas que demostrarán la
verdad o existencia de los hechos controvertidos en autos; pero no obstante a la
obligación de las partes e interés de la afirmación y de la prueba, en los sistema
dispositivos atenuados como el nuestro, se le otorgan al operador de justicia
poderes probatorios oficiosos, no para suplir el deber o interés de las partes,
sino para encontrar la verdad de los hechos debatidos o para esclarecer aquellos
hechos que no hayan sido claramente demostrados con los medios probáticos
utilizados por las partes, de donde se infiere, que el principio dispositivo no
choca o colide con la actividad oficiosa probatoria del juez, pues en éstos casos
estamos en presencia de un proceso dispositivo penetrado por la inquisitividad
que tiene su base en el principio de la veracidad.
De lo anterior es concluyente que las actividades oficiosas probatorias del
operador de justicia constituyen una excepción al principio dispositivo, una
penetración de lo inquisitivo en el proceso civil, como expresa Montero Aroca,141
141
Juan Montero Aroca, ob. cit.
que no inciden con el principio mismo –principio dispositivo– dado que no

afecta ni al inicio del proceso, ni a su objeto, ni a la disponibilidad por parte de
los sujetos procesales del derecho controvertido, ni a la actividad alegatoria y
probatoria, sino que por el contrario se relacionan y complementan con el princi-
pio de aportación de parte, pues el operador de justicia no puede en función del
principio de congruencia a través de la actividad probatoria oficiosa, modificar el
tema controvertido establecido por las partes al trabarse la litis, ello a propósito
que el juez a través de la actividad probatoria no tiende a suplir la carga probatoria
de las partes –mucho menos la negligencia procesal y probatoria– sólo tiende a
encontrar la verdad de los hechos controvertidos en el proceso, para mantener
la paz y armonía social, mediante la emisión de decisiones justas.
Picó I Junoy,142 considera que la atribución de iniciativas ex officio no supone
una quiebra o vulneración del principio dispositivo, alma mater del proceso, en
la medida que el actor y el demandado conserven la exclusividad en la determi-
nación del objeto del litigio, lo cual permite que la prueba cumpla su función,
como lo es el convencimiento psicológico del juez acerca de la existencia de
los hechos discutidos en el marco del proceso, lo cual se traduce en que no
tiene sentido sostener que la prueba sea una actividad exclusiva y excluyente
de las partes, pues debe permitirse que el operador de justicia realice cualquier
actividad probatoria oficiosa cuando lo estime conveniente, para alcanzar su
convicción, todo lo cual evita –sigue el autor– la eventual pérdida de imparcia-
lidad del juzgador, pues éste al llevar a cabo su iniciativa probatoria no afecta
la actividad inquisitoria, de investigación o averiguación de hechos no alegados
por las partes, que podrían poner en duda su imparcialidad, sino una actividad
de verificación de los mismos.
En este sentido se expresa Cabrera Romero,143 para quien las diligencias
para mejor proveer, no buscan aclarar alegaciones, sino aclarar hechos que al
ser transferidos al proceso, no permiten aún abonar con precisión la exactitud
de las afirmaciones de los litigantes, por lo que su función es complementar el
conocimiento de los hechos, no actuar como verificador inicial de los mismos,
sino como complemento de esa verificación cuando los sujetos procesales durante
la instrucción no han podido demostrar plenamente sus alegatos, de donde se
deduce, que para la práctica de las diligencias probatorias, se requiere de una
actividad probatoria previa de las partes, en los lapsos establecidos en la Ley.
Calamandrei,144 expresa que conferir al juez el poder de escoger y de utilizar
por sí los medios de prueba que considere más idóneos para constatar la verdad
142
Joan Picó I Junoy, ob. cit.
143
Jesús Eduardo Cabrera Romero. Las Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil regido por el Principio
Dispositivo.
144
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I.
en el ámbito delineado por las peticiones de las partes, no está en oposición con
el carácter disponible de la relación controvertida
Por su parte el maestro colombiano Devis Echandía, señala que no puede
maniatarse al operador de justicia, pues si hay un interés público en que el
resultado del proceso sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes
para investigar la verdad de los hechos que las partes afirmen en oposición, y
nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas
aparentes u omisiones de otras, pues la imparcialidad del funcionario consiste en
aplicar la Ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que
sus conocimientos jurídicos y las conclusiones que llegue después del examen
de los hechos y de las pruebas.
4.1. Diligencias probatorias y autos para mejor proveer. Diferencias

Conforme a lo establecido en artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, el operador de justicia tiene la facultad o poder de realizar actividades
o diligencias probatorias de oficio, lo cual viene siendo –como se señalara ante-
riormente– la actividad probatoria oficiosa del operador de justicia, por lo que
conforme al principio congruencia, el juez debe atenerse a lo alegado y probado
en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de ellos, ni poder suplir
excepciones, defensas o argumentos de hecho no expresados ni probados en
autos, circunstancia esta a la cual se suma el hecho que el operador de justicia
debe tener por norte de sus actos la verdad –principio legal y constitucional de
veracidad– la cual procurará conocer en los límites de su oficio.
De la concatenación de los principios en cuestión se observa, que aún cuando
el juez laboral se rige por el principio dispositivo y de aportación de parte, aún
siendo éstas dueñas del proceso, no lo son así de las pruebas, más aún, de la
verdad, por lo que el jurisdicente no puede constituir un convidado de piedra
que estará maniatado por lo que quieren las partes –Devis Echandía– lo que se
traduce que el operador legislativo le dio la facultad oficiosa de realizar actos
probatorios o de instrucción –diligencias probatorias– para encontrar la verdad
de los hechos, para aclarar las dudas que se le presente en cuanto a la ocurrencia
o existencia de los hechos controvertidos por las partes en el proceso, sin poder
suplir la negligencia probatoria de los sujetos procesales, ya que de lo contrario
se fragmentarían los principios de igualdad e imparcialidad, los cuales por demás
son de rango constitucional, siendo concluyente expresar que las pruebas no son
patrimonio exclusivo de las partes.
Pero la facultad oficiosa del operador de justicia en el proceso laboral, se
encuentra conformado por tres actos procesales, como lo son:
u Las diligencias probatorias, a que se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, que tienen por objeto la instrucción de la causa, la

búsqueda de la verdad mediante el hacer allegar al proceso la prueba de

los hechos controvertidos en el proceso, sin suplir negligencia probatoria
–carga probatoria– de parte.
u Los autos para mejor proveer, a que se refiere el artículo 156 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, que tiene por objeto no verificar los hechos
controvertidos, es decir, no tienen función probatoria o instructoria, sino
que tienden esclarecer o aclarar hechos dudosos u obscuros, esto es, com-
plementar la ilustración del operador de justicia como antecedente necesario
de la sentencia, permitiéndose despejar cualquier duda o insuficiencia que
le impida formar criterio sobre la causa controvertida.
u Las actividades de instrucción o probatorias que puede proponer de oficio
el juzgador en cualquier momento procesal, conforme a lo previsto en los

artículos 103 para la declaración de parte, 111 para el caso de la inspección
judicial, 107 para el caso de reproducciones mecánicas, 108 para el caso de
reconstrucciones, 109 para el caso de la pericia científica o experimentos
científicos, 116 para el caso de los indicios, 122 para el caso de las conductas
de las partes, todos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La diferencia entre diligencias probatorias y autos para mejor proveer, son las
siguientes:
Las diligencias probatorias tienen naturaleza probatoria o de instrucción, es
decir, tienden a buscar la verdad de los hechos controvertidos por las partes; en
tanto que los autos para mejor proveer tienen por objeto esclarecer o aclarar
hechos dudosos u obscuros, esto es, complementar la ilustración del operador
de justicia como antecedente necesario de la sentencia, permitiéndose despejar
cualquier duda o insuficiencia que le impida formar criterio sobre la causa
controvertida.145
145
Expresa Cabrera Romero, que una de las diferencias fundamentales entre las diligencias probatorias
y autos para mejor proveer, se encuentra en la etapa procesal donde se ubican las figuras en comento,
siendo que la primera al estar presente en el lapso probatorio, tiende a traer pruebas al proceso para
esclarecer o demostrar los hechos controvertidos; en tanto que los autos para mejor proveer, el cual se
dicta luego de vencido el término de informes, vencido el lapso probatorio, no se pretende traer al pro-
ceso pruebas, sino esclarecer o aclarar hechos dudosos u obscuros, de los alegatos o pruebas cursantes
en autos, pues las pruebas ya se encuentran el proceso, solo que no han demostrado plenamente los
hechos controvertidos.
Sigue expresando el citado autor, que mediante las diligencias probatorias el juez puede de oficio in-
corporar al proceso cualquier material probático taxativamente señalado en el artículo 401 del Código
de Procedimiento Civil; en tanto que en el marco del artículo 514 ejusdem, el juez no traerá al proceso
pruebas, sino que puede, si hubo una actividad probatoria de las partes por demás insuficiente, comple-
mentar las pruebas incompletas o aclarar hechos dudosos u obscuros de las pruebas que ya están en
autos, no de nuevas pruebas, en otros términos, a través del auto para mejor proveer, el juzgador no
puede actuar como verificador inicial de los hechos, sino complementarla cuando los sujetos procesales
durante la instrucción de la causa no hayan podido demostrar plenamente sus alegatos.
Las diligencias probatorias son propias de la fase de instrucción del proceso;

en tanto que el auto para mejor proveer, son propias de la fase decisoria del
proceso.
Las diligencias probatorias no forman parte de la preparación de la sentencia,
sino de la instrucción para la verificación de la verdad o para complementar las
pruebas de las partes o las que haya promovido el juez en la etapa de pruebas;
en tanto que el auto para mejor proveer forma parte de la preparación del fallo
dirimidor.
Las diligencias probatorias son una actividad propia de la instancia, en tanto
que los autos para mejor proveer puede ser acordados en primero y segundo
grado de jurisdicción.
Las diligencias probatorias en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
se ubican en la facultades del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; en
tanto que los autos para mejor proveer, se ubican en las facultades del Juez de
Juicio, tal como lo exlicaremos.
se pueden dictar luego de ofrecidos o promovidos los medios probatorios por las
partes, como lo es en la audiencia preliminar; en tanto que los autos para mejor
proveer, se pueden dictar en la audiencia de juicio.
solo a instancia del juzgador; en tanto que os autos para mejor proveer, pueden
ser dictados a petición de parte, conforme a lo previsto en el artículo 156.
De esta manera encontramos que las diligencias probatorias y los autos para
mejor proveer, aun cuando son actividades oficiosas del juzgador, constituyen
actos diferentes, el primero tienen naturaleza instructoria o probatoria, y el
segundo esclarecedor o aclarativo de hechos dudosos u obscuros, que comple-
mentan la ilustración del operador de justicia como antecedente necesario para
dictar la sentencia.
Luego, en lo que se refiere a las actividades probatorias oficiosas que puede
realizar el operador de justicia diferentes a las diligencias probatorias a que se
refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, encontramos que
aun cuando ambas tienen función u objeto probatorio o instructorio, de verifi-
cación de la verdad de los hechos controvertidos por las partes, las diligencias
probatorias deben emitirse en la oportunidad predeterminada por el operador
legislativo en el citado artículo, en tanto que las actividades probatorias diferentes
a las diligencias, pueden proponerse por el juzgador en cualquier estado de la
primera instancia, tal como lo es el caso de la inspección judicial, las reproduccio-
nes mecánicas, reconstrucciones y experimentos científicos, indicios procesales,
conductas de partes, a excepción de la declaración de parte, que queda limitada a
la oportunidad de la audiencia de juicio, todo ello no obstante a que en puridad
de verdad y para mantener el debido proceso legal, respetando el derecho de

defensa de las partes, estas actividades debieran realizarse en la audiencia de
juicio o de manera anticipada, para el caso que por la naturaleza de la prueba,
fuera imposible realizarla en ese acto, todo lo que mantendría incólume el
principio de concentración, lo que tendría que ser discutido en la audiencia de
juicio, pues como tal, aún siendo oficiosa la actividad del operador de justicia,
debe permitírsele a las partes, como parte de su derecho a la defensa, el hacer las
observaciones pertinentes en la audiencia de juicio, de manera que indistinta-
mente de la posición que se adopte, el operador de justicia se encontrará obligado
a permitirle a las partes exponer lo que consideraren pertinente con relación a
la actividad oficiosa en la audiencia de juicio y antes de dictar el dispositivo del
fallo, so pena de vulneración del derecho constitucional de la defensa.
4.2. Actividades oficiosas en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Dicho lo anterior, en este punto debemos analizar el marco de las actividades
probatorias oficiosas en materia laboral, para lo cual nos remitimos al artículo
71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala:
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar convicción, el juez, en decisión motiva e inimpugnable, puede
ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere
convenientes.
El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas
y contra él no se oirá recurso alguno.
Por su parte el artículo 156 ejusdem señala:
El Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación
de cualquier otra prueba que considere necesario para el mejor esclareci-
miento de la verdad...
De las normas trascritas es evidente que el Juez de Juicio no es un convidado
de piedra, por el contrario tiene la potestad de actuar activamente en el debate
probatorio, pudiendo incluso ordenar la realización de pruebas para la forma-
ción de su convicción y para el mejor esclarecimiento de la verdad para emitir
sentencias justas –con justicia–.
Pero en relación a las facultades probatorios oficiosas que le entrega el
operador legislativo al operador de justicia, específicamente en el instrumento
contenido en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debemos
hacer algunas consideraciones.
Según el tenor de la norma en cuestión, el juzgador podría oficiosamente
ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales y que considere
conveniente para formar su convicción, solo en la medida en que, cuando los
medios probatorios “ofrecidos” por las partes fueren insuficientes para formar
su convicción; pero es el caso, que para el momento en que puede ordenarse la
evacuación de esos medios probatorios adicionales, como lo sería en la audiencia
preliminar, pues es en este momento cuando se “ofrecen” los medios probatorios,
como lo precisa la Ley, el operador de justicia no se encuentra en la capacidad
de determinar si los medios probatorios “ofrecidos” por las partes son o no
suficientes para formar su convicción, ya que en todo caso, tendría que esperar
su evacuación o materialización para saber si efectivamente las pruebas formaron
o no su convicción.
Así, consideramos prematura la oportunidad procesal que fijó el legislador
para ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales para formar la
convicción del juez, cuando los medios probatorios “ofrecidos” por las partes
fueren insuficientes, todo ello a propósito que la convicción que debe formarse
no es la del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien por demás es
quien recibe las pruebas “ofrecidas” por las partes, sino la del Juez de Juicio,
circunstancia ésta que fortalece el criterio que venimos sustentando de la impo-
sibilidad de aplicación del artículo en cuestión.
En todo caso, y en virtud de los elementos señalados que prácticamente
hacen inoperante el postulado del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, el mundo de las facultades probatorios oficiosas del Juez de Juicio, se
reducirá al contenido del artículo 156 ejusdem, conforme al cual, podrá ordenar la
evacuación de medios probatorios para el mejor “esclarecimiento” de la verdad,
entendiéndose por “esclarecimiento” de la verdad, que exista en autos la prueba
de los hechos controvertidos, pero que haya sido insuficiente, lo cual se traduce,
en que el juzgador no puede suplir la negligencia probatoria de las partes, por
el contrario, debe existir la previa actividad probática de las partes, caso en el
cual, de ser insuficiente la misma, podrá el decisor, para esclarecer la verdad de
los hechos dudosos u obscuros, complementar su ilustración como antecedente
necesario de la sentencia, permitiéndose despejar cualquier duda o insuficiencia
que le impida formar criterio sobre la causa controvertida.
En este sentido, mediante el instrumento previsto en el artículo 156 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, no pueden verificarse inicialmente los hechos,
por el contrario se requiere de una actividad probatoria de las partes que haya
sido insuficiente para establecer la verdad de los hechos controvertidos, caso en
el cual, podrá el Juez de Juicio, esclarecer la verdad mediante la evacuación de
pruebas complementarias.
Por consiguiente, resulta peligrosa la redacción del mencionado artículo 156
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando faculta al juez a la evacuación
de medios probatorios para el mejor esclarecimiento de la verdad, no solo de
oficio sino también a instancia de parte, circunstancia ésta última que pudiera
producir que la parte negligente en proporcionar la prueba de los hechos con-

trovertidos, mal interpretando la norma, solicitara al tribunal la evacuación de
medios probáticos no ofrecidos, bajo la máscara del esclarecimiento de la verdad,
pues si se estamos en presencia de una actividad probatoria oficiosa del juez,
como lo expresara la exposición de motivos de la Ley, no entendemos porqué se
le permiten a las partes sugerir pruebas cuando éstas tienen el interés y la carga
de aportar las pruebas de sus afirmaciones o negaciones.
No obstante a lo anterior y volviendo al análisis del artículo 71 de la Ley Orgá-
nica Procesal del Trabajo, como se dijo, se permite al operador de justicia, cuando
los medios probatorios propuestos u ofrecidos por las partes no fueren suficiente
para demostrar los hechos controvertidos –formar su convicción– ordenar la
evacuación de cualquier otro medio adicional que considerare conveniente,
circunstancia ésta que en nuestro criterio no solo podría traer como consecuencia
el desequilibrio procesal, donde pudiera favorecerse a alguna de las partes que no
fue diligente al proponer sus medios probatorios, sino que también se vulneraría
el principio de igualdad y de aportación de parte, por lo que este instrumento
debe ser utilizado por los operadores de justicia en forma adecuada, pues podría
desequilibrarse la balanza judicial.
Pero el auto que ordene éstos medios probatorios adicionales no solo será
motivado, sino que también es inimpugnable, por lo que habría de preguntarse:
¿Que sucede si el operador de justicia lejos de formar su convicción, lo que
pretende es suplir la negligencia probatoria de las partes?.
A primera vista y del contenido de la norma, pareciere que no existiría recurso
alguno contra esta actividad ilegal e irregular, pero ¿cómo pudiéramos controlar
la legalidad de la utilización de la actividad probatoria oficiosa por parte del
operador de justicia?.
Consideramos que pudiera plantearse analógicamente la incidencia estable-
cida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para denunciarle al
propio juez su abuso de poder y solicitarle la revocatoria del auto, circunstancia
ésta que lógicamente no sería declarada por el decisor, pues no reconocería su
propia arbitrariedad y abuso de poder; pero la decisión que se tomare en ese
sentido, sí tendría recurso de apelación, siendo ésta una de las posibles soluciones
que podríamos presentar para controlar la legalidad de la actividad probatoria
oficiosa del juez, evitándose que a través de la herramienta que da el legislador
al operador de justicia, éste no la utilizare para suplir la negligencia probatoria
de alguna de las partes.
203
CAPÍTULO V
De la carga de la prueba en materia laboral
Sumario : 1. La carga de la prueba. Concepto. 2. Aspectos de la carga de la prueba.

3. Noción de la carga de la prueba. 4. Fundamento e importancia de la carga de la
prueba. 5. Distribución de la carga de la prueba. Tesis doctrinarias. 5.1. Tesis que
impone la carga de la prueba al actor, pero que le da tal carácter al demandado que
excepciona. 5.2. Tesis que impone la carga de la prueba a quien afirme y que exime
de ella a quien niega. 5.3. Tesis que impone al demandante la carga de la prueba de
los hechos en que fundamenta sus pretensiones y al demandado lo que fundamenta sus
excepciones. 5.4. Tesis de lo norma y de lo anormal. 5.5. Tesis que impone la prueba
a quien pretende innovar. 5.6. Tesis que recurre a la naturaleza constitutiva, o por
el contrario extintiva, impeditiva o invalidativa de los hechos. 5.7. Tesis que impone
a cada parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de hecho de la norma
jurídica que le es favorable. 5.8. Tesis que distribuye la carga de la prueba según
la posición de las partes respecto de los efectos jurídicos perseguidos. 5.9. Tesis de
Hernando Devis Echandía. 5.10. Tesis de los españoles Juan Montero Aroca, Juan
Lorenzo De Membiala y de Lluis Muñoz Sabaté. 6. Régimen legal de la distribución
de la carga de la prueba en el proceso laboral. Errónea concepción sobre la inver-
sión de la carga de la prueba. 7. Nuevas tendencias en materia de inversión de la
carga de la prueba. 8. Carga de la prueba conforme a la jurisprudencia de la Sala
de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 8.1. Carga de la prueba de la
existencia de la prestación de servicios. 8.2. Casos de carga de la prueba en cabeza
del demandante. 8.3. Carga de la prueba de la demostración del salario en cabeza
del patrono demandado. 8.4. Carga de la prueba cuando se reclaman horas extras y
días feriados. 8.5. Carga de la prueba cuando se trata de alegatos de incumplimiento
de las normas de la LOPCYMAT.
1. La carga de la prueba. Concepto

En el proceso judicial como se ha señalado en el presente trabajo, no se dis-
cuten derechos sino intereses, a cuyo efecto la parte accionante en su demanda
expone o narra su verdad en atención a su interés y la parte demandada en
su contestación excepciona la suya –también en función a su interés– siendo
la prueba el único elemento que determinará cual de las verdades será la real
y cual de las verdades será la falsa, pues solo una de las verdades es la cierta,
de manera que la prueba se hace indispensable en el proceso y son las partes
quienes tienen la carga, más aún el interés de aportar al proceso esos medios de
prueba judicial que contengan la razón o argumento demostrativo de su verdad
afirmada o negada –prueba– o de su interés, pues solo la falta de prueba producirá
consecuencias jurídicas adversas a aquella parte que tenía el interés de aportar
la prueba de los hechos que sirven de supuesto a la norma legal que contienen
la consecuencia jurídica perseguida por ella, y no lo hizo.
Pero el operador de justicia no es ajeno al principio de autorresponsabilidad
–ello no obstante a que a él no le importa quien aporta la prueba de los hechos,
solo que la misma se encuentra en los autos– ya que la carga de la prueba será
el peso que haga inclinar la balanza a favor de alguna de las partes, cuando no
existan pruebas, por lo que la importancia de la existencia de la institución de
la carga de la prueba desde la perspectiva del juez, radica en ser ésta, la única
fórmula que podrá utilizar el decisor para emitir un fallo dirimidor del conflicto
sometido a su jurisdicción, evitándose de esta manera que la ausencia de pruebas
haga producir una decisión que absuelva la instancia –nom liquet o not proven– lo
cual, conforme a lo previsto en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, es vicio de la sentencia que produce su nulidad.
De esta manera, el estudio de la carga de la prueba fundamentalmente se basa
en determinar –desde el punto de vista de las partes– quien tiene la carga o el
interés de probar y –desde el punto de vista del operador de justicia– como debe
fallar cuando en el proceso solo existan los alegatos –afirmaciones o negacio-
nes– de las partes –las verdades controvertidas del actor y del demandado bañadas
por el egoísta interés– y no se hayan aportado las pruebas de tales verdades, pues
es pertinente recordar que en el proceso, quien se alza con la corona del triunfo
no será quien más o mejor alegue, sino quien logre demostrar sus alegatos.
Pero para abordar el estudio de la carga de la prueba, previamente debemos
referirnos a la carga procesal, la cual es concebida por el ilustre maestro colom-
biano Hernando Devis Echandía,146 como la relación jurídica activa, al contrario
de la obligación y el derecho, que son relaciones jurídicas pasivas, que consiste
en el poder, potestad o facultad de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar
cierta conducta prevista en la norma para el beneficio y el interés propio, sin
sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su
observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.
En este sentido, la carga procesal viene siendo el poder, facultad o potestad
del cual se encuentra investido el sujeto procesal –bien sea accionante o acciona-
do– de realizar actos procesales o adoptar determinadas conductas en el proceso,
en su propio beneficio o en contra posición, que solo le traen consecuencia
jurídicas adversas cuando dejan de cumplirse, sin que puedan los demás sujetos
146
procesales obligar o exigirle la realización del acto o conducta, por lo que en la

carga la parte actúa como quiere, tal como sucede con la materia de pruebas,
contestación de la demanda o la presentación de informes.
Los elementos característicos de la carga procesal, son los siguientes:
u Es un poder, facultad o potestad que tienen los sujetos procesales, pues solo
éstos tienen el derecho de realizar los actos procesales o adoptar las posturas
procesales que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos e
intereses.
u Ese poder o facultad se realiza en beneficio exclusivo de quien realiza el
acto o asume la conducta procesal.

u Como poder o facultad de los sujetos procesales, no puede ser exigida su
observancia por los otros sujetos procesales.

u Solo quien tiene ese poder o facultad procesal, sufrirá las consecuencias
desfavorables o adversas de la falta de realización del acto o conducta

procesal.
Por su parte, el deber u obligación procesal es una imposición que se realiza
sobre alguno de los sujetos procesales, para que realice algún acto o asuma alguna
conducta, la cual puede ser exigida por los demás sujetos procesales, y que no
produce beneficios propios, en otros términos, que producen beneficios a los
demás sujetos procesales, ya que el sujeto no actúa como quiere –carga– sino
como debe, no existiendo la libertad de actuar, y estando sujeto a la voluntad de
los demás actores de la dialéctica procesal o de la colectividad, tal como sucede
con el deber de lealtad y probidad procesal, el deber de colaborar con el operador
de justicia en la búsqueda de la verdad.
Las características del deber u obligación procesal son las siguientes:
u Los sujetos procesales no tienen la potestad de realizar los actos procesales
o de adoptar las conductas procesales.

u El deber u obligación procesas se realiza en beneficio de los demás sujetos
procesales.
u Puede ser exigida su observancia por los otros sujetos procesales.
La noción de carga procesal como expresa el español Juan Montero Aroca,147

se debe fundamentalmente a James Goldschmidt y a Francisco Carnelutti,
siendo que para el primero de ellos, la carga procesal es la necesidad de realizar
un acto para prevenir un sujeto procesal, por lo que no se está en presencia de
una obligación, sino un imperativo del propio interés de la parte, frente al cual
no existe ningún derecho de la contraria.
147
Por su parte para el profesor italiano Francisco Carnelutti,148 la carga procesal

se produce cuando la omisión de la realización de algún acto, solo produce o hace
perder los efectos útiles del acto en sí, en tanto que existe deber u obligación
procesal, cuando la inercia produce la imposición de una sanción jurídica. Luego,
la carga y el deber u obligación procesal son y obedecen a instituciones distintas,
siendo sus elementos diferenciadores los siguientes:
La carga de la prueba de la prueba es una relación jurídica activa, en tanto
que el deber u obligación, son relaciones jurídicas pasivas.
En la carga procesal no existe un vínculo jurídico entre el sujeto activo de la
misma y la otra parte o el Estado, lo que si sucede en el deber u obligación,
donde existe un vínculo jurídico entre el sujeto pasivo y la otra parte o el
Estado.
En la carga procesal, no existe el derecho del otro sujeto procesal de exigir
la misma, lo que no sucede en el deber u obligación, donde el otro sujeto
procesal puede exigirlos.
En la carga existe la plena libertad de realizar un acto procesal o asumir una
determinada postura, en tanto que en el deber u obligación, tal libertad no
existe.
En la carga no existe un derecho –público o privado– de otro sujeto a exigir
su cumplimiento, lo que no sucede en el deber u obligación donde si existe
tal derecho.
En la carga procesal existe un poder o facultad, en tanto que el deber u
obligación implican una sujeción.
El incumplimiento de la carga es lícita y no conlleva a la imposición de
sanciones, en tanto que el incumplimiento del deber u obligación al ser
ilícita es sancionable.
La carga procesal siempre conlleva una conducta positiva –de hacer– lo que
no sucede necesariamente en el deber u obligación, pues puede tomar el
matiz de no hacer.
El cumplimiento de la carga solo beneficia al sujeto que la realiza, en tanto
que el cumplimiento del deber u obligación procesal se realiza en beneficio
a otro sujeto procesal diferente a aquel sobre quien pesa la misma, o bien
a la colectividad.
En la dialéctica del proceso judicial, como se ha venido sosteniendo, lo que
importa no es quien produzca las pruebas –principio de adquisición proce-
sal– sino que llegado el momento de emitir el fallo correspondiente, las pruebas
se encuentren en el proceso, pues es en función del referido principio de
148
Francisco Carnelutti, ob. cit.
adquisición procesal –comunidad de la prueba– que las probanzas una vez que
han sido legalmente incorporadas al proceso, dejan de ser patrimonio exclusivo
de los sujetos que las ha allegado, pasando a ser propiedad del mismo, por ser –el
proceso– el instrumento para la realización de la justicia, que es el fin último y
prioritario de nuestro ordenamiento jurídico, dado su carácter de valor superior
consagrado en los artículos 2°, 26 y 257 Constitucionales.
El español Juan Montero Aroca,149 al abordar el tema de la carga de la prueba,
calificándolo de principio de aportación de parte, manifiesta que quienes prueban
son las partes y para el juzgador, pues corresponde a la esencia del proceso
civil el que sobre las partes recaiga la carga de aportar los hechos al proceso, es
decir, la realización de las afirmaciones de los supuestos fácticos de las normas
cuyas consecuencias se piden y que solo pueden ser obra de las partes, pues si
el juez pudiere hacer esa afirmación se alteraría toda la concepción de lo que es
el proceso civil, por lo que tradicionalmente corresponde también a la esencia
del proceso civil, el que sobre las partes recaiga la carga de probar los hechos
afirmados.
Pero ¿Qué es la carga de la prueba?.
Para Jairo Parra Quijano,150 la carga de la prueba es una noción procesal que
consiste en una regla de juicio, que le indica las partes la autorresponsabilidad
que tienen para que los hechos que sirven de sustento de las normas jurídicas
cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, le indica al Juez cómo
debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.
Por su parte el ilustre maestro colombiano Hernando Devis Echandía,151 define
la carga de la prueba como una noción procesal que contiene una regla de juicio,
por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre
en el proceso pruebas que le indiquen certeza sobre los hechos que deben fun-
damentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa
la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.
Azula Camacho concibe la carga de la prueba, como una regla de conducta para
las partes, por concretarse a observarla mediante la realización de todas aquellas
actuaciones necesarias para establecer los hechos que apoyan su derecho en el
proceso, sean las pretensiones o excepciones; mientras que para el juzgador es
una regla de juicio, por indicarle la forma como le corresponde pronunciarse,
concretamente en contra de la parte sobre la cual gravita.152
149
150
151
152
Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Probatorio.
El ilustre catedrático Eduardo Couture,153 considera que la carga de la prueba

es un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de
riesgo que consiste en que, quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde
el pleito judicial.
Jaime Guasp,154 señala que la carga de la prueba consiste en el riesgo que corre
el litigante de que el juez no se convenza de ciertos datos procesales, no pudiendo
sufrir el perjuicio la parte a quien favorezca el convencimiento del juez sobre
tal dato, por lo que las partes no solo tienen la carga de alegar los datos que le
interesen, sino también, en segundo lugar, de probarlos, determinándose su
interés por el hecho de que el dato en cuestión funcione como supuesto de hecho
de una norma jurídica cuya aplicación le interesa, lo que equivale en definitiva
a señalar, que cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el
supuesto de hecho de las normas que le sean favorables.
Lluis Muñoz Sabaté al referirse a la carga de la prueba, expresa que dosis de
prueba, es la cantidad o nivel de evidencia necesaria para satisfacer la carga
primaria de la prueba, que es aquella que la Ley atribuye a una de las partes.155
Jean Antonio Micheli,156 señala que la carga de la prueba es una entidad
jurídica distinta de la obligación; es la fijación, por la norma jurídica de la con-
ducta que es necesaria observar cuando un sujeto quiere conseguir un resultado
jurídico relevante.
Leo Rosenberg,157 al tratar sobre la carga de la prueba, escribe que la misma
consiste en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe
pronunciarse, debiéndose fallar contra aquella parte que no aclaró el hecho que
le incumbía justificar.
La carga de la prueba, como expresaron los probacionistas patrios Bello
Lozano158 y Bello Lozano-Márquez,159 la consideramos como la distribución que
el propio legislador hace del riesgo de la falta de prueba, de un hecho afirmado o
incierto, de donde se concluye que el efecto de esa falta de prueba, ha de recaer
en principio, sobre la parte que tenía la carga de aportarla y no lo hizo.
La carga de la prueba resulta una noción procesal que consagra una regla de
juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes en el proceso
judicial qué pruebas deben aportar para demostrar los hechos afirmados o nega-
153
Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.
154
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I.
155
Lluis Muñoz Sabaté. Fundamentos de Prueba Judicial Civil. L.E.C 1/2000.
156
Jean Antonio Micheli. La Carga de la Prueba.
157
Leo Rosemberg. La Carga de la Prueba.
158
Humberto Bello Lozano. La Prueba y su Técnica.
159
Humberto Bello Lozano-Márquez. Tratamiento de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento
Civil
dos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia

jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les benefician y que
han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la consecuencia
de la falta de prueba de dichas afirmaciones o negaciones, como lo es la pérdida
del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica o guía al
operador de justicia, para producir su decisión en aquellos casos de ausencia o
insuficiencia de material probatoria, señalándole contra quien debe fallar, evitan-
do así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas.
2. Aspectos de la carga de la prueba

Dadas algunas definiciones sobre la carga de la prueba, y partiendo particular-
mente de la definición ensayada por el maestro colombiano Hernando Devis
Echandía, es pertinente señalar que la misma contempla dos aspectos, como lo
son el subjetivo y concreto y el objetivo y abstracto.160
a. Aspecto subjetivo y concreto

La carga de la prueba contempla con aspecto subjetivo, pues contiene, una
norma de conducta para las partes, que les señala a cual de los hechos afirmados
o negados les conviene o interesan que sean probados en cada proceso –inte-
rés– a fin de obtener una decisión favorable a sus pretensiones o excepciones,
no obstante dejarlas en libertad de hacerlo, de donde se deduce la distribución
de la carga de la prueba.
De esta manera, como expresa Parra Quijano, quien prepara la demanda, sabe
de antemano cuales son los hechos que le interesa que aparezcan demostrados en
el proceso, para poderse alzar con la victoria, circunstancia ésta que también se
traslada al demandado, quien al ejercer su defensa, sabe que hechos debe demos-
trar en el proceso, más aún cuales tiene el interés de demostrar, para enervar la
pretensión del accionante, pues de no existir pruebas en el proceso, se activará el
carácter o aspecto objetivo de la carga de la prueba, donde el operador de justicia,
aplicando el principio de autorresponsabilidad, fallará contra aquella parte que
no demostró el hecho concreto que activaría la norma jurídica contentiva de la
consecuencia jurídica que haría coronar con éxito la pretensión o excepción.
En tal sentido, el aspecto subjetivo de la carga de la prueba, le indica a cada
una de las partes en la dialéctica procesal, los hechos que interesan ser demos-
trados para que la sentencia del órgano jurisdiccional acoja la pretensión o la
excepción, hechos –afirmaciones o negaciones– que sirven de presupuesto de la
norma jurídica que consagra la consecuencia constitutiva, extintiva, impeditiva
o modificativa que les interesa y que ha sido solicitada, pues son los hechos
alegados y demostrados en el proceso, los que deberán tenerse como establecidos
160
y fijados –premisa menor del silogismo judicial– que habrán de subsumirse en la

norma jurídica –premisa mayor– para producir la consecuencia que en definitiva
resuelva el conflicto judicial.
Igualmente la carga de la prueba es de carácter concreto, pues determina en
cada caso específico –desde el aspecto subjetivo y en relación con las partes– los
hechos –afirmaciones o negaciones– particulares que en cada proceso interesa
demostrar a cada parte, conforme al asunto sustancial debatido y a la situación
sustancial de cada una, entre los numerosos hechos que generalmente pueden
ser objeto de prueba judicial y los varios que constituyen el tema de la prueba en
cada proceso, de manera que el objeto de la prueba son los hechos, en el sentido
que cualquier clase de hecho puede ser susceptible de ser demostrado en el
proceso, más en cada caso en particular o concreto, cuando de habla de tema de
la prueba, se refiere a los hechos controvertidos –afirmados o negados por las
partes y discutidos– en cada caso en particular que requieren ser acreditados en
el proceso, bien como interés del actor para alzarse con el triunfo, o bien como
interés del demandado para arrebatarle el triunfo al accionante, por lo que la
carga de la prueba, igualmente contempla un aspecto concreto, donde se deter-
mina qué hechos en específicos han sido debatidos en el proceso, mantienen su
carácter de controvertidos y son el blanco de la probaza o sobre la cual recaerá la
actividad probática para establecer la premisa menor que debe tener como fijada
el juzgador y posteriormente aplicar la norma jurídica pertinente al caso.
b. Aspecto objetivo y abstracto

La carga de la prueba también contempla un aspecto objetivo, pues implica
una regla de juicio, conforme a la cual, cuando falta la prueba de los hechos
–afirmaciones o negaciones– controvertidos en que se fundamenta o basa la
controversia, o bien cuando la prueba de tales hechos es insuficiente, el juez
debe proferir una sentencia de fondo desfavorable para quien tenía la carga
de suministrarla, es decir, aplicará la consecuencia de la falta de prueba, contra
aquella parte que tenía el interés de aportar la prueba de los hechos que sirven
de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia constitutiva,
extintiva, impeditiva o modificativa que ha solicito y que le favorece. Luego, una
de las características fundamentales de los procesos civiles de corte dispositivo,
es que sobre las partes no sólo gravita la carga de las afirmaciones, es decir, la
carga de suministrar los hechos que serán objeto de la controversia judicial, sino
también la carga probática –principio de aportación de parte– pues es a ellas a
quienes les interesa demostrarle al operador de justicia, la verdad o no de los
hechos alegados y rechazados en la dialéctica procedimental –hechos controver-
tidos– lo cual se traduce, que el problema de la carga de la prueba, no se produce
en aquellos casos en que la prueba de los hechos se encuentra acreditada en autos
en forma suficiente, sino en aquellos casos en que los hechos han sido afirmados
en la litis, rechazados y no demostrados o demostrados en forma insuficiente,
situación ésta que activa el aspecto objetivo de la carga de la prueba, donde se
le otorga al juez una regla de juicio que le indicará contra quien a de fallar, por
no haber aportado la prueba de los hechos que servían de fundamento de la
norma que contenía la consecuencia jurídica solicita, evitándose de esta manera
la producción de una sentencia inhibitoria, que absuelva la instancia y deje el
litigio vivo y huérfano de solución –non liquet–.
Es así como la importancia del aspecto objetivo de la carga de la prueba, radica
en el hecho de contemplar la fórmula o guía a utilizar por los operadores de
justicia, para resolver el problema judicial, en aquellos casos en que no cursan en
autos las pruebas demostrativas de la verdad o falsedad de los hechos sometidos
al criterio jurisdiccional, la cual se activa –regla de juicio– cuando los hechos
controvertidos no han sido acreditados mediante la actividad probatoria.
Igualmente, la carga de la prueba contempla un aspecto abstracto, pues la
regla de juicio que le indica al operador de justicia en contra de quien debe
fallar cuando no existan pruebas en el proceso –norma de derecho– o sean
insuficientes, no se aplica a casos particulares o especiales, sino a cualquier caso
en general, donde no se hayan aportado las pruebas de los hechos controvertidos
en el proceso, lo cual se traducirá en la duda que tendrá el juez en su inmensa
soledad al final del proceso, acerca de cual de las verdades procesales discutidas
en la dialéctica procesal, es la real.
3. Noción de la carga de la prueba

El estudio de la carga de la prueba, debe realizarse desde el punto de vista de sus
dos nociones, tales como son, desde la noción del operador de justicia y desde
la noción de las partes.
a. Noción del operador de justicia

Son las partes en el proceso, quienes no solo deben presentar los hechos,
quienes no solo deben exponer los extremos de hecho que sirven de fundamento
de su pretensión –hechos constitutivos, extintivos, impeditivos, invalidativos o
modificativos– o que sirven de fundamento de su excepción –hechos constitu-
tivos, extintivos, impeditivos o invalidativos y modificativos– sino que también
se encuentran el interés de aportar la prueba de tales hechos, para que de ésta
manera, el operador de justicia pueda acoger o no la tesis de alguna de las partes,
en función a los hechos alegados y demostrados en la causa, siempre que los
mismos produzcan la consecuencia jurídica contenida en la norma jurídica y que
haya sido solicitada correctamente por las partes.
Luego, cuando existen pruebas suficientes demostrativa de los hechos con-
trovertidos, el juez sólo se limitará a valorar o analizar las mismas y emitir su
pronunciamiento en atención a la prueba de la verdad procesal discutida, bien

declarando procedente la reclamación accionante por existir prueba de los
hechos que originan el derecho reclamado, o bien declarando improcedente la
misma, por no existir el derecho que se pretende, no obstante a la existencia de
las pruebas de los hechos, o bien por existir prueba de los hechos que extin-
guen, modifican o invalidan los hechos que sirven de fundamento del derecho
reclamado por el peticionante, por lo que llegado el momento final del proceso,
es decir, el momento que el operador de justicia debe pronunciarse sobre el
derecho reclamado, pueden presentarse tres escenarios:
u Que el hecho afirmado o negado por la parte existió, en el sentido que sobre
él la actividad probatoria ha producido certeza, caso en cual, el juez dará el

hecho por demostrado y declarará la consecuencia jurídica pedida y prevista
en la norma de la que el hecho es supuesto fáctico.
u Que el hecho afirmado o negado por la parte no existió, lo cual se produce
cuando exista prueba en el proceso de la inexistencia del hecho aducido

por cualquiera de las partes, caso en el cual el operador de justicia declarará
que no habrá lugar a la consecuencia jurídica pedida y prevista en la norma
jurídica de la que el hecho era supuesto fáctico.
u Que el hecho afirmado o negado no llegue a ser demostrado en el proceso,
es decir, que no exista certeza sobre la existencia o no, la verdad o no de

los hechos controvertidos, o que producidas las pruebas, las mismas fueran
insuficientes para demostrar tales hechos, casos en los cuales el operador
de justicia deberá igualmente emitir una sentencia que acoja o desestime
la pretensión del accionante, sin que le sea permisible absolver la instancia
o dejar de pronunciarse, so pretexto de falta de pruebas.
En los primeros dos escenarios, obsérvese que no existe problemática alguna,
pues en autos existen pruebas de la existencia o inexistencia de las afirmaciones
o negaciones de hechos controvertidos en el proceso, lo cual guiará al juez a
dictar una sentencia donde dé la razón al accionante, en caso de existir certeza o
prueba del hecho que concreto que sirve de fundamento del supuesto fáctico y
abstracto de la norma jurídica contentiva de la consecuencia jurídica solicitada
y que le favorece; o donde de la razón al demandado, en caso de existir certeza
o prueba de la inexistencia del hecho concreto que sirve de fundamento del
supuesto fáctico y abstracto de la norma jurídica contentiva de la consecuencia
jurídica solicitada y que le favorece, o bien por existir prueba de tal hecho y no
obstante se hubiese pedido una consecuencia jurídica no consagrada en la norma
jurídica, o bien por existir prueba del hecho que extinga, modifique, altere o
invalide al hecho constitutivo afirmado por el actor, en otros términos, prueba
de los hechos excepcionados en la contestación de la demanda.
Pero en relación al tercer escenario, es decir, cuando el problema no es que en

el proceso cursen pruebas que al ser analizadas o valoradas por el juez, arrojen
la demostración de la existencia o no de los hechos que originan el derecho
reclamado o la defensa ejercida, sino que por el contrario, en el proceso solo
exista la afirmación o negación de hechos afirmados por las partes, incluso con-
trovertidos, pero ninguno de los sujetos procesales haya desplegado su actividad
probatoria –principio de aportación de parte– para allegar al proceso la prueba
de la existencia o no de los hechos discutidos o bien que las pruebas propuestas
y evacuadas no fueran suficientes, idóneas o conducentes para la demostración
de los hechos discutidos. Luego, en éste último caso –escenario– la problemática
se centra en determinar a favor de quien debe fallar el juez, pues como se ha
señalado en otra oportunidad, el único elemento que le permitirá al operador
de justicia dictar una sentencia justa –con justicia– donde determine cual de las
verdades discutidas en el proceso es la real, es mediante el análisis y valoración
del material probático aportado a la causa, ya que de no existir pruebas, ¿cómo
podría el juez en puridad de verdad, saber si los hechos narrados por el actor son
verdaderos o falsos, e igualmente si los hechos excepcionados por el demandado
son falaces o no?.
Es en este momento, cuando no existen pruebas sobre las cuales el operador
de justicia pueda desplegar su actividad valorativa o apreciativa, cuando se activa
la carga de la prueba desde la óptica o noción del juez, ya que éste no puede
producir una sentencia inhibitoria o absolutoria de la instancia –non liquet o not
proven– pues dejaría activa la problemática plantada que viciaría de nulidad el
fallo proferido, por lo que desde este plano, la carga de la prueba será la única
fórmula, vía, guía o norte que orientará al juez, para emitir el fallo donde acoja
o no la pretensión deducida, pues será la regla de juicio que le indicará como
debe fallar cuando en el proceso no existan pruebas, evitándose de esta manera
la no producción de una decisión inhibitoria –non liquet o not proven–.
Así, desde la perspectiva del operador de justicia, la carga de la prueba será
aquella regla de juicio que le indicará como y contra quien deberá sentenciar,
cuando en el proceso solo existan afirmaciones o negaciones de hechos contro-
vertidos huérfanas de material probatorio que demuestre su existencia, verdad o
no, lo cual se traduce, en que aquella parte a quien le favorecía la consecuencia
contenida en la norma jurídica a la cual se subsumiría el hecho concreto y con-
trovertido en el proceso cuya prueba debía haberse producido en autos y no se
hizo, será a quien sufrirá las consecuencia procesales de esa falta de prueba, en
otros términos, será quien resulte perdidoso en la contienda judicial y a quien
la sentencia le será desfavorable, siendo así como la carga de la prueba, castiga a
aquella parte que tenía el interés de demostrar el hecho que servía de fundamento
de la norma resolutoria de la controversia, y no lo hizo, permitiéndose de esta
manera la posibilidad de emitir un fallo justo –con justicia y legalidad– y sin dejar
de resolverse la problemática judicial por falta o ausencia de pruebas, todo en
abono al derecho constitucional que tienen los administrados de obtener una
tutela judicial efectiva, donde se produzcan respuesta adecuadas, tal como lo
pretenden nuestra Constitución en los artículos 26 y 51.
Como expresa Montero Aroca,161 las reglas de la carga de la prueba desde el
punto de vista del juez, no tratan, de modo directo, de determinar a priori qué
hechos deben ser probados por cada parte, sino que pretende decir al juez, qué
debe hacer cuando la afirmación de un hecho no haya sido probada, esto es, fijan
las consecuencias de la falta de prueba, por lo que como decía Leo Rosenberg,
la teoría de la carga de la prueba, es la teoría de las consecuencias de la falta de
prueba, todo lo cual se traduce, que llegado el momento de dictar sentencia, ante
la ausencia de material probatorio o incluso ante su insuficiencia, el juez debe
decidir cual de las partes debe sufrir la consecuencia de la falta de prueba.
b. Noción de las partes

Desde el punto de vista o noción de las partes, la carga de la prueba consti-
tuye una regla de conducta procesal que le indica indirectamente a los sujetos
contendores en la arena judicial, a quien de las partes le interesa demostrar los
hechos controvertidos en el proceso, para que el operador de justicia acoja la
pretensión o la excepción, pues son las partes quienes deben aportar las pruebas
de los hechos en el proceso, pues solo son a ellas a quienes le interesa aportar
la prueba de su verdad procesal discutida, e incluso, solo a ellas les perjudica la
falta o ausencia de pruebas.
Pero como se ha esbozado en otros capítulos, no todos los hechos debatidos en
el proceso son objeto del tema de la prueba, pues para que los mismos puedan
y deban ser demostrados en el proceso, se requiere que una vez contestada la
demanda sigan manteniendo el carácter de controvertidos, pues de haber sido
aceptados en forma expresa o tácita al momento de producirse la contestación
de la demanda, saldrán del debate probatorio, circunstancia ésta que nos lleva
a precisar, que para ser un hecho objeto o tema de prueba, se requiere prime-
ramente que haya sido afirmado en la etapa alegatoria del proceso, bien por el
actor o por el demandado, y que no haya sido aceptado, en otros términos, que
su existencia o veracidad, haya sido cuestionada, de donde se deduce, que si el
hecho no ha sido aportado o traído a los autos en la etapa inicial del proceso
–fase alegatorio– trabada como haya quedado la litis, no podrán traerse a los autos
nuevos hechos, siendo impertinente toda prueba sobre hechos no articulados o
controvertidos en el pleito judicial.
161
Es así como la carga de la prueba desde la óptica de las partes, les indica que
pruebas deben producir en el proceso para no sufrir consecuencias procesales
–pérdida del pleito– pues el actor, desde el mismo momento que introduce su de-
manda, sabe de antemano cuales son los extremos de hechos que debe demostrar
en el proceso, si quiera verse coronado con éxito, situación que idénticamente se
patentiza en la posición del demandado, quien desde el momento que produce
su contestación, sabrá cuales extremos de hecho –excepción– deberá acreditarle
al juez, si quiere destruir la pretensión del accionante.
4. Fundamento e importancia de la carga de la prueba

El fundamento de la carga de la prueba, igualmente se estudia desde la posi-
ción del juez y de las partes, siendo que desde la primera, la carga de la prueba
constituye aquella regla de juicio que permite al juez fallar cuando no existan
pruebas de los hechos controvertidos o que sean insuficiente para acreditarlos,
circunstancia ésta que constituye igualmente su importancia, pues de no existir
en los ordenamientos jurídicos esta regla, no habría posibilidad que el operador
de justicia pudiera resolver el conflicto, lo cual generaría que ante la ausencia
de pruebas, las decisiones judiciales siempre fueran absolutorias de la instancia
–non liquet– o inhibitorias.
Desde la posición de las partes, el fundamento de la carga de la prueba, consiste
en indicarle indirectamente a las partes qué hechos deben probar si pretenden
salir victoriosos en el proceso, circunstancia ésta que igualmente constituye su
importancia, pues las partes en el mismo momento que acuden al proceso, sabrán
que hechos tienen interés de probar para que se produzca un determinado.
5. Distribución de la carga de la prueba. Tesis doctrinarias

En el proceso es determinante saber a quien corresponde la prueba de los hechos
–afirmados o negados– controvertidos, a cual de las partes corresponde la carga
de la prueba, para de esta manera precisar, aquella parte a quien favorecerá o des-
favorecerá el convencimiento del juez sobre los hechos debatidos, siendo en tal
sentido necesario analizar, como se distribuye la carga de la prueba en el proceso.
Pero para abordar éste tema, previamente nos referiremos a las diversas tesis
que se han venido formulando y que han pretendido explicar como se distribuye
el riesgo de la falta de prueba, las cuales han sido analizadas por el maestro
colombiano Hernándo Devis Echandía, y al efecto encontramos:
5.1. Tesis que impone la carga de la prueba al actor, pero que le da tal carácter
al demandado que excepciona
La misma se fundamenta en las máximas latinas provenientes del derecho romano
que expresan: “onus probandi incumbit actori o necesitas probandi incumbit ei qui
agit, o actore nom probante, reus est absolvendus, y reus in excipiendo fitactor, reus in
excipiendo actor est.”

Onus probandi incumbit actori, significan que al demandante le incumbe el deber
de probar los hechos en que se fundamenta su acción.
Reus in excipiendo, fit actor, significa que el demandado cuando excepciona o
se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su
turno los hechos en que fundamenta su defensa.
Actore non probante, reus absolvitur, significa que el demandado ha de ser
absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso,
demostrar los hechos constitutivos de su demanda.
Luego, conforme a esta tesis, al actor corresponde la carga de demostrar todos
lo hechos –afirmaciones o negaciones– que su fundamento de su pretensión y
cuando al demandado excepciona, se considera que actúa como actor y asume
la carga probatoria de todos los hechos expuestos en su contestación.
Luego, esta tesis es criticada en función de los siguientes razonamientos:
u No puede el actor asumir la carga de los hechos constitutivos y paralelamente
asumir la carga de probar los hechos ausencia o inexistencia de los hechos

de excepción que exponga el demandado, bien sean constitutivos, extintivos,
impeditivos o modificativos.
u Esta tesis no toma en consideración que existen hechos afirmados o negados
por las partes que no son objeto o tema de la prueba judicial, tal como es
el caso de los hechos notorios, las afirmaciones y negaciones indefinidas,
que aún siendo alegadas no pueden ser probadas, incluso, de los mismos
hechos presumidos en forma indesvirtuable por la Ley.
u Tampoco se toma en consideración que existen hechos afirmados o negados
que aún traídos a los autos no son objeto del tema de la prueba como son
los casos de los hechos impertinentes, irrelevantes, imposibles, evidentes,
inconducentes.
u El demandado no puede considerar como actor cuando excepciona, dado
que el mismo –demandado– no ejerce un derecho de acción donde hace

valer su pretensión sino de contradicción, haciendo valer su excepción.
u No siempre el demandado que excepciona asume carga probatoria, ya que
existen hechos exceptivos que se encuentran exentos de prueba, como es el

caso de hechos notorios, hechos impertinentes, irrelevantes, inconducentes,
imposibles, afirmaciones o negaciones indefinidas e incluso, el hecho
exceptivo puede estar fundado en el mismo hecho constitutivo del actor,
como sucede con el caso de la prescripción –hecho extintivo– o de la nulidad
del contrato –hecho invalidativo–.
u Resulta errado distribuir la carga de la prueba en función a la posición de las
partes en el proceso, pues debe tomarse en consideración la naturaleza de

los hechos, la posición de las partes con relación al efecto jurídico previsto
en la norma legal.
En este sentido, resulta imposible considerar esta tesis como regla general para
distribuir la carga de la prueba, al ser incorrecto denominar actor al demandado
que excepciona y al hacer radicar la carga de la prueba a la parte accionante o
demandada, por su simple condición dentro del proceso, dado que los hechos
que en el transcurso del proceso se van afirmando o negando, la distribuyen alter-
nativamente, respecto a la naturaleza y posición en relación a las normas legales
invocadas, por lo que resulta ilógico dejar siempre en cabeza del actor la carga de
la prueba, todo además de no tomarse en cuenta los hechos de carácter extintivo,
impeditivos o invalidativos y modificativos que pueda oponer el demandado en
su contestación y de existir hechos que no requieran ser demostrados o están
exentos del tema de la prueba, como los notorios, negaciones o afirmaciones
absolutas e indefinidas, hechos presumidos, entre otros.
5.2. Tesis que impone la carga de la prueba a quien afirme y que exime de ella
a quien niega
Esta tesis igualmente encuentra su fundamento en la máxima proveniente del
Derecho romano, a saber: ei incumbit probatio qui dicit, nom qui negat; affirmati non
neganti incumbit probatio; o negativa non sunt probanda, donde se traslada el criterio
de distribución de la carga de la prueba, de la condición procesal de la parte
–demandante o demandada– al objeto de la prueba, según sea una afirmación o
una negación, pero las dentro de las críticas que se le hacen tenemos:
u La negación o afirmación de los hechos resulta una simple modalidad, ya
que es lo mismo negar la existencia de un hecho que afirmar su inexistencia,

todo lo cual crea inseguridad y ambigüedad.
u Existen afirmaciones de hecho que no pueden ser demostradas y no son
objeto o tema de la prueba, como es el caso de las afirmaciones indefinidas;

pero igualmente, existen negaciones que no pueden ser probadas y que no
son tema de la prueba, como lo son las negaciones indefinidas.
u Existen por otro lado negaciones definidas que sí son tema de la prueba
judicial, donde la carga probatoria en algunos casos, según la dificultad

probatoria y conforme a la política legislativa, corresponde a quien las haga
o a quien las pretenda desvirtuar mediante la prueba del hecho positivo en
contrario.
u Esta tesis no toma en consideración que existen hechos afirmados o negados
por las partes que no son objeto o tema de la prueba judicial, tal como es el
caso de los hechos notorios, impertinentes, irrelevantes, inconducentes, cuan-
do se encuentran amparados por una presunción legal indesvirtuable.
u No es tomado en consideración la naturaleza constitutiva, extintiva, impe-

ditiva y modificativa de los hechos.
u No es tomado en consideración la posición de las partes en el proceso con
relación al efecto jurídico previsto en la norma legal.

Luego, este sistema de distribución de la carga de la prueba resulta circuns-
tancial y ambiguo, incluso inseguro, pues un mismo hecho puede ser afirmativo
para una parte y negativo para la otra, como sucede en los casos donde una
parte afirme la ocurrencia de un hecho –la deuda– y la otra la niegue –que no
existe tal deuda– por lo que resulta insuficiente esta posición para determinar
la distribución de la carga de la prueba. Luego, este los seguidores de la misma
encontramos a Carlos Lessona, Antonio Rocha Alvira, Francisco Carnelutti,
Scardanccione y Fitting.
5.3. Tesis que impone al demandante la carga de la prueba de los hechos en

que fundamenta sus pretensiones y al demandado los que fundamenta
sus excepciones
Es defendida por Francisco Ricci,162 quien la explica señalando que quienquiera
que sienta como base de su demanda o excepción, la afirmación o negación de
un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia
del hecho, toda vez, que, sin demostración, la demanda o la excepción no resulta
fundada y el Juez no puede admitir demandas o excepciones infundadas. Luego,
cada parte asume la carga de demostrar las afirmaciones o negaciones de hecho
en que basa su pretensión o excepción, siendo que las críticas que se hacen son
las siguientes:
u Se señala que nada se aporta al debate sobre la problemática de la distri-
bución de la carga de la prueba, resultando igual a la tesis de exigir al actor

la carga de la prueba de las afirmaciones o negaciones y donde se le otorga
tal carácter –actor– al demandado que excepciona.
u No se resuelva la problemática de los hechos exentos de prueba, tales
como los notorios, las afirmaciones o negaciones indefinidas, los hechos

irrelevantes, impertinentes, inconducentes, así como los presumidos en
forma indesvirtuable por la ley.
u No se resuelve el problema de la posición de las partes en el proceso y de
su posición con relación a la consecuencia jurídica de la norma.

u No se resuelve el problema de la naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva
o modificativa de los hechos que puedan afirmar o negar las partes en el

proceso judicial.
162
Francisco Ricci. Tratado de las Pruebas. Tomo I.
5.4. Tesis de lo normal y de lo anormal

Conforme a la misma, quien afirma lo normal no asume carga probatoria, mas
quien alegue lo anormal, asume la carga de probar dicha anormalidad, por lo
que el actor tendría la carga de probar los hechos anormales en que fundamenta
su pretensión, bien se trate de hechos constitutivos, extintivos, impeditivos,
invalidativos o modificativos y el demandado, tendría la carga de probar todos
aquellos hechos anormales en que fundamentara su excepción. Luego esta tesis
es crítica argumentándose:
u Que la misma resulta totalmente ambigua, caprichosa y subjetiva, incluso
cambiante e indeterminada, pues no existe un parámetro para legal y

lógico para determinar qué es lo normal o lo anormal, lo cual varía según
la política, la cultura, la época, la sociedad, la educación, pues a modo de
ejemplo podríamos decir que lo normal es que nuestro sistema de justicia
funciones, siendo esto realmente lo anormal o que, lo normal sería que el
deudor pague sus deudas, pero en nuestra sociedad, lo normal es que no
la cancele, todo lo cual se traduce que no existe un criterio serie y definido
sobre lo normal o anormal, siendo un concepto totalmente indeterminado
y subjetivo.
u Como en las tesis anteriores, no se resuelve el problema de los hechos
exentos de prueba, de la posición de las partes en el proceso y de su posición

con relación a la consecuencia jurídica de la norma.
Esta tesis es seguida por Gorphe, Planiol y Ripert, Silva Melero, Chiovenda
y Nicolás Framarino De Malatesta.
5.5.. Tesis que impone la prueba a quien pretende innovar

Esta es una posición idéntica a la adoptada por la tesis de la normalidad, que
consiste en dejar en cabeza de quien pretende innovar, la carga de la prueba de tal
innovación, pues la misma no es otra cosa que la anormalidad de las situaciones
jurídicas consagradas en la Ley, siendo aplicable a esta tesis las mismas críticas
de la tesis anterior, vale decir, que resulta totalmente caprichoso y subjetivo el
criterio de determinación de distribución de carga probatoria en función a lo
que es o no innovador, correspondiéndole al actor la carga de probar los hechos
novedosos o innovadores cuando en ellos se fundamente su pretensión, bien
sean de carácter constitutivo, extintivo, impeditiva, invalidativo o modificativo,
no resolviéndose el problema de los hechos exentos o eximidos de prueba, la
posición de las partes en el proceso y de éstas con relación a la consecuencia
jurídica prevista en la norma.
Esta tesis es seguida por Antonio Rocha Alvira, Jeremías Benthan, Claro
Solar, Alzate Noreña y Bonnier.
5.6. Tesis que recurre a la naturaleza constitutiva, o por el contrario extintiva,

impeditiva o invalidativa de los hechos
Esta tesis señala que la carga de la prueba, se distribuye entre el demandante
y el demandado, debiendo probar cada parte el hecho que haya afirmado o
negado, de manera que al accionante corresponde la carga de probar los hechos
constitutivos en que fundamente su pretensión y al demandado la carga de la
prueba de los hechos extintivos, impeditivos, invalidativos o modificativos en que
base su excepción, esto es, los hechos exceptivos.
Chiovenda,163 al pronunciarse sobre esta tesis, expresa que al actor corresponde
probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos en que fundamenta su pre-
tensión, en tanto que al demandado corresponde probar los extremos de hecho
impeditivos, que impiden a los constitutivos producir los efectos que le son
propios, así como los hechos extintivos, todo lo cual se traduce, en que mientras
el demandante no demuestre sus extremos de hecho constitutivos de su derecho,
el demandado no necesita probar nada.
Pero esta tesis recibe las siguientes críticas:
u Un mismo hecho puede ser constitutivo para una de las partes procesales y
extintivos para la otra, tal como sucede con el caso del dolo, que puede ser
alegado por el accionante como fundamento de su pretensión contractual
–resolución o cumplimiento– configurándose así como hecho constitutivo
y excepcionado por el demandado como fundamento de su defensa, confi-
gurándose un hecho invalidativo o impeditivo.
u Conforme a este tesis el accionante siempre tendrá la carga de probar los
hechos de naturaleza constitutiva y el demandado los demás hechos excep-

tivos, siendo que es perfectamente viable que el accionante fundamente su
pretensión en hechos extintivos, impeditivos, invalidativos o modificativos y
el demandado fundamente su excepción en hechos constitutivos, tal como
sucede cuando el demandado fundamenta su excepción en la existencia
de un contrato –hecho constitutivo– y el actor en la nulidad del contrato
–hecho invalidativo–. Igualmente el demandado podría excepcionarse
ante una demanda de incumplimiento de contrato, mediante el alegato de
cumplimiento –hecho constitutivo–.
u No se resuelve el problema de los hechos eximidos de prueba, tales como
los notorios, las afirmaciones o negaciones indefinidas, los impertinentes,

irrelevantes, inconducentes, los hechos cuando se encuentran amparados
por una presunción legal indesvirtuable y no se toma la posición de las
partes en el proceso con relación al efecto jurídico previsto en la norma
legal.
163
Son también militantes de esta tesis, Manuel De La Plaza, Schönke y Carnelutti..
En definitiva, esta tesis no resuelve el problema de la distribución de la carga de

la prueba, pues aun cuando constituye un verdadero avance, resulta insuficiente.
Entre los seguidores se encuentran: José Chiovenda, Manuel De La Plaza, Adolfo
Shönke, Francisco Carnelutti, Moicir Amaral Santos, Hugo Alsina.
5.7. Tesis que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos o su-
puestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable
Esta constituye la tesis del profesor alemán Leo Rosenberg, desarrollada en su
obra “La Carga de la Prueba” y que es acogida en forma expresa, entre otros,
por Jaime Guasp, Pedro Arangoneses, Valentín Silva Melero, Fenech, Leonardo
Prieto Castro, Manuel De La Plaza, Isidoro Eisner y de modo indirecto por
Francisco Carnelutti, Adolfo Schönke y Eduardo J. Couture, entre otros.
El español Jaime Guasp,164 señala que debe considerarse la situación del sujeto
y el tema probatorio, por lo que cada parte tiene la carga de demostrar los datos
que le interesen, y éstos son aquellos que constituyen el supuesto de hecho de
las normas que le son favorables.
Silva Melero,165 escribe que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos
de la norma que le sean favorables.
Prieto Castro,166 señala que incumbe a cada parte alegar y probar los hechos
que forman parte del supuesto de la norma en que basa una pretensión.
Luego, el fundamento de esta tesis se basa en el hecho que para la distribución
de la carga de la prueba, es imposible tomar en consideración sólo la posición
de las partes en el proceso –demandante y demandado– o la naturaleza de los
hechos alegados por el actor o excepcionados por el demandado –constitutivos,
extintivos, impeditivos, invalidativos o modificativos– o la forma como se expon-
gan los hechos –afirmaciones o negaciones– incluso lo normal o anormal, por el
contrario, se toma en consideración que cada parte tiene la carga de probar el
hecho que sirve de presupuesto o fundamento de la norma jurídica contentiva
de la consecuencia jurídica que le favorece y que ha sido solicitada como fun-
damento de su pretensión o excepción, tomándose así un criterio diferente que
viene dado por la posición que el hecho jurídico ocupa en relación con el fin
perseguido por cada parte, por lo que, quien resulte favorecido con una norma
jurídica porque consagra el fin jurídico perseguido en el proceso, soporta la
carga de probarlo, salvo que se encuentre eximido de prueba, como sucede en los
casos de hechos notorios, impertinentes, relevantes, afirmaciones o negaciones
indefinidas o hechos presumidos por la ley en forma indesvirtuable.
164
165
Valentín Silva Melero, ob. cit.
166
Leonardo Prieto Castro, ob. cit.
De esta manera, según Rosenberg “la carga de la certeza persa sobre la parte cuyo
provecho redunda el efecto de la norma”, lo que se traduce en que la parte tiene la
carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma
jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, en la medida que
la haya invocada y solicitado –entiéndase el efecto o consecuencia contenido en
la norma que se activa al subsumir el hecho alegado y probado en el proceso– y
quien no pruebe el hecho que sirve de presupuesto de la norma que resuelve el
conflicto judicial, soporta las consecuencias jurídicas de la falta de prueba.
Es así como el actor tiene la carga de probar las afirmaciones o negaciones
de hecho que sirven de presupuesto de la norma jurídica, que consagra la con-
secuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva, invalidativa o modificativa
que le favorece y que ha sido solicitada en su pretensión y el demandado,
tiene la carga de probar las afirmaciones o negaciones de hecho que sirven de
presupuesto de la norma jurídica, que consagra la consecuencia jurídica consti-
tutiva, extintiva, impeditiva, invalidativa o modificativa que le favorece y que ha
sido solicitado en su excepción, de manera, que cuando el demandado rechaza
genéricamente, o invoca un efecto jurídico diferente al solicitado por el actor o
que la norma no le es aplicable, no asume carga probatoria, correspondiéndole
completamente al actor, mas cuando rechaza la pretensión en forma específica,
entiéndase, excepcionando algún hecho que sirve de presupuesto de la norma que
consagra la consecuencia jurídica constitutivo, extintivos, impeditivo, invalidativo
o modificativo que le beneficia, asume carga probática.
Pero el demandado no puede limitarse a negar en forma genérica, pura y
simple, cuando los hechos invocados por el accionante, se encuentran amparados
por una presunción desvirtuable o cuando se trate de afirmaciones o negaciones
definidas e incluso indefinidas, o los hechos gocen de notoriedad, pues en éstos
casos:
u De tratarse de hechos presumidos por la Ley en forma desvirtuable o iuris
tantum, corresponde la carga de desvirtuarlos mediante la aportación de la

prueba pertinente o, atacando la prueba de los hechos base de la norma
que consagra la presunción legal, pues precisamente para que pueda
activarse la presunción legal prevista en la norma que la consagra, quien
pretenda ampararse por dicha presunción, debe demostrar los hechos
base de la misma, lo que se traduce en que es viable que el demandado
pueda fundamentar su defensa en la no prueba de los hechos base de la
norma, circunstancia esta que incluso puede desplazarse al demandado,
en el sentido que sea éste quien excepcione un hecho amparado por una
presunción desvirtuable, correspondiéndole al accionante la prueba que
la desvirtúe o del incumplimiento de los presupuestos de la norma que
consagra la presunción legal.
u De tratarse de afirmaciones o negaciones definidas o indefinidas en que se

fundamente la pretensión del accionante, el demandado no puede limitarse
a negar genéricamente, pues en todo caso tiene la carga de desvirtuar la
afirmación o negación mediante la prueba del hecho positivo en contrario,
cuando se refiere al hecho negativo, o mediante la prueba del hecho negativo
en contrario, de tratarse de afirmaciones, situación ésta que puede trasla-
darse al demandado, cuando éste fundamenta su excepción en un hecho
afirmativo o negativo.
En definitiva tenemos:
u La distribución de la carga de la prueba se hace en atención a la posición de
las partes en el proceso, respecto al efecto jurídico contenido en la norma

que se aplique para resolver el problema judicial.
u Cada parte tiene la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto
o supuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica

constitutiva, extintiva, impeditiva, invalidativa o modificativa que les favorece
y que han solicitado.
u El actor tiene la carga de probar las afirmaciones o negaciones de hecho que
sirven de presupuesto de la norma jurídica, que consagra la consecuencia

jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva, invalidativa o modificativa que le
favorece y que ha sido solicitado en su pretensión.
u El demandado, tiene la carga de probar las afirmaciones o negaciones
de hecho que sirven de presupuesto de la norma jurídica, que consagra

la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva, invalidativa o
modificativa que le favorece y que ha sido solicitado en su excepción.
u Cuando alguna de las partes se fundamente en hechos presumidos por la
ley en forma desvirtuable, especialmente el actor, el demandado no puede

limitarse a contestar genéricamente, pues asume la carga de probar lo con-
trario a lo presumido o el no cumplimiento del requisito de la demostración
de los hecho base de la norma que consagra la presunción.
u De tratarse de hechos negativos, la parte contraria asume la carga de la
prueba del hecho positivo en contrario; y de tratarse de hechos afirmativos

indefinidos, la otra parte asume la carga de la prueba del hecho negativo en
contrario.
u Quien alegue hechos negativos o afirmativos indefinidos, no asume carga
probatoria, igual que cuando se trata de hechos notorios.

Los efectos de los preceptos jurídicos favorecen en algunas ocasiones al
agresor y otras al agredido, por lo que se distribuyen entre éstos la carga de la
prueba, pudiendo ser las normas de carácter constitutivas o creadoras de derecho
–pretensión– si sirven de base para las peticiones de la demanda; impeditivas
de derecho, si desde el principio impiden que nazca el efecto de la norma cons-

titutiva del derecho; inhibitorias o excluyentes de derecho, que impiden que el
derecho pretendido contra el demandado, pueda hacerse valer; el demandante
debe probar como realizados en los hechos, los presupuestos del precepto en
el cual funda su petición, es decir, los presupuestos de la norma fundadora; en
tanto que el demandado debe probar los presupuestos de la norma mediante la
cual trate de conseguir el rechazo de la demanda, o sea, los presupuestos de una
norma impeditiva o destructiva o excluyente, por lo que si en el proceso solo
se prueban los presupuestos de la norma invocada por el actor, deberá fallarse
en su favor; pero si el demandado prueba los de la norma impeditiva, extintiva
o destructiva, el juez deberá fallar a su favor, todo lo cual se traduce en que la
petición del actor se basa, por lo general, en un precepto jurídico independiente,
correspondiéndole regularmente a él la carga de la afirmación y de la prueba,
respecto de los hechos que sirven de presupuesto; el demandado en cambio,
sólo le atañe la carga de probar cuando invoca una norma independiente, que le
es favorable, cuya aplicación debe justificar –también cuando invoque la misma
norma, pero en su favor, en razón de hechos diferentes, agregados– y si se limita a
negar los hechos alegados por el actor o la aplicación de ellos a la norma jurídica
invocada, o sostiene que los efectos jurídicos de tal norma son otros o que exigen
diferentes supuestos de hecho, nada tiene que probar.
Al actor le corresponde la carga de la prueba de aquellos hechos que sirven de
presupuesto de las normas fundadoras del derecho reclamado y al demandado, la
carga de la prueba de aquellos hechos que sirven de presupuesto de las normas
impeditivas, destructivas o excluyentes, por lo que la distribución de la carga
de la prueba, se hace en atención a las normas jurídicas por aplicar, en relación
con la parte que con ellos se favorece, siendo más preciso hablar de efectos de
las normas en el proceso, respecto a cada parte, según que de ellas se pretenda
deducir una pretensión o una excepción; efectos que pueden ser constitutivos,
impeditivos, modificativos o extintivos.
5.8. Tesis que distribuye la carga de la prueba según la posición de las partes
respecto de los efectos jurídicos perseguidos
Es defendida por el profesor italiano de la universidad de Florencia Jean Antonio
Micheli,167 quien como expresa Devis Echandía, sostiene el mismo criterio de
Rosenberg, pero presentado de otra manera, esto es, que la distribución de la
carga de la prueba se realiza, en atención a la posición sustancial de las partes
en el proceso, es decir, en la pretensión o excepción que se han hecho valer en
el proceso respecto a la norma legal que consagra el efecto jurídico, sin olvidar
su posición procesal, destacándose que Micheli habla de efecto jurídico “pedido”,
167
Jean Antonio Micheli, ob. cit.
en tanto que Rosenberg, se refiere a los presupuestos de hecho de la norma cuyo

efecto jurídico se “persigue”, lo cual como expresa el maestro colombiano, equivale
a los mismo, por lo que, conforme a esta tesis, la carga de la prueba corresponde
a aquella parte que pretenda deducir de la norma jurídica, un efecto jurídico
favorable.
5.9. Tesis de Hernándo Devis Echandía

Para el maestro colombiano,168 el problema de la carga de la prueba, no es quien
aporte la prueba al proceso, sino quien sufre la consecuencia de la falta de prueba
de los hechos debatidos.
Señala que la naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva, invalidativa o
modificativa de los hechos, no es suficiente para determinar el criterio de
distribución de la carga de la prueba, pues no puede pensarse que siempre al
actor corresponda la carga de los hechos constitutivos y al demandado la carga
de demostrar todos los demás hechos –extintivos, impeditivos, invalidativos o
modificativos– dado que es viable que el actor fundamente su pretensión en
éstos últimos hechos y el demandado en hechos constitutivos, y que lo que tiene
el carácter de constitutivos, extintivos, impeditivos, invalidativos o modificativos,
no son los hechos expuestos en el proceso ni la norma jurídica misma, sino el
efecto jurídico de la norma.
Luego, para Devis Echandía, cada parte asume la carga de afirmar y probar
el hecho que sirve de presupuesto de la norma jurídica que consagra el efecto
jurídico perseguido por ellas y que resuelve el caso concreto, siendo que el actor,
asume la carga de probar el hecho que sirve de fundamento de la norma jurídica
que consagra el efecto jurídico en que basa su pretensión; y el demandado,
asume la carga de la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la
norma jurídica que en que base de su excepción, todo lo cual se traduce en que
el maestro colombiano asume la tesis de Rosenberg y Micheli, distribuyéndose
la carga de la prueba en función de la posición de las partes respecto del efecto
jurídico contenido en la norma jurídica que resuelve el conflicto judicial y que
aplicará el operador de justicia.
Devis Echandía, también reconoce que no siempre corresponde la carga de
la prueba a quien alegue el hecho y a quien beneficie el efecto jurídico de la
norma, como sucede en los casos de hechos indefinidos, notorios, presumidos,
irrelevantes, impertinentes, entre otros, pues la carga probatoria solo se aplica a
hechos controvertidos en el proceso, excluyéndose los hechos admitidos, reco-
nocidos expresa o tácitamente, confesados no obstante; por otro lado expresa,
que el hecho que no fue alegado no puede probarse y que el hecho alegado y
no probado de nada sirve, por lo que la alegación es fundamental para que el
168
hecho sea objeto o tema de la prueba judicial, no siendo tal alegación determi-
nante para la distribución de la carga de la prueba, pues no importa quien haya
alegado o excepcionado el hecho, solo que se haya traído a los autos, siendo que
lo importante es que se produzca dicha prueba –luego de haber sido aportada
al proceso por cualquiera de las partes– correspondiéndole la carga de probarlo
a quien se vea beneficiado con la consecuencia contenida en la norma que se
activará al subsumir el hecho probado, sin importar cual de las partes lo haya
alegado o excepcionado.
De esta manera, en función al principio de adquisición procesal o comunidad
de la prueba, no resulta correcta hablar de la parte que asume la carga de la
prueba, sino de la parte que asume el riesgo de la falta o insuficiencia de la
prueba de los hechos controvertidos, lo que se traduce en que debe hablarse
de la parte que tiene la carga de probar el hecho que sirve de presupuesto de la
norma jurídica invocada y que consagra la consecuencia jurídica que le favorece
o persigue
Que en relación a los hechos indefinidos, notorios y a las presunciones, no
existe inversión de la carga de la prueba –señala Devis Echandía– sino liberación
de la carga probatoria, no siendo presupuesto de la norma jurídica y siendo
la parte contraria a la que aduce esta clase de hechos, la que asume la carga
probatoria de lo contrario.
5.10. Tesis de los españoles Juan Montero Aroca, Juan Lorenzo De Menbiala
y de Lluis Muñoz Sabaté
Juan Montero Aroca al referirse al tema en estudio, señala que la distinción
entre carga y obligación procesal se debió fundamentalmente a Carnelutti y a
Goldschmith, señalando el primero que hay obligación cuando la inercia da lugar
a una sanción jurídica –ejecución o pena– en tanto que existe carga cuando su
incumplimiento o inercia solo hace perder los efectos útiles del acto, no habiendo
ejecución ni pena.
Luego, que en materia de carga probatoria, pueden presentarse los siguientes
escenarios:
u Que existan pruebas de la existencia de los hechos afirmados, caso en el cual
el operador de justicia aplica la norma jurídica por haberse probado en el

proceso el hecho que le sirve de presupuesto, declarando la efecto jurídico
en ella consagrado.
u Que existan pruebas de la inexistencia de los hechos afirmados, caso donde
el operador de justicia debe declarar la no procedencia de la consecuencia

jurídica prevista en la norma de la cual son presupuesto los hechos
demostrados.
u Que no existan pruebas de la existencia o inexistencia de los hechos afir-

mados y controvertidos en el proceso, que son el presupuesto de la norma
que aplicará el juzgador parta resolver el conflicto judicial mediante la
declaración de la consecuencia jurídica prevista en la norma, caso en el cual,
para no producir una absolución de la instancia que produzca la nulidad
del fallo judicial, en vulneración a la garantía a la tutela judicial efectiva, al
denegarse la justicia, deberá aplicar el principio del riesgo probatorio.
De esta manera, las reglas de distribución de la carga de la prueba, no preten-
den resolver ab initio, el problema de quien debe aportar al proceso las pruebas de
las afirmaciones o negaciones de hecho debatidas, sino al momento de sentenciar,
donde se fallará, ante la ausencia o insuficiencia de la prueba de los hechos, contra
aquella parte que tenía el interés de aportar la prueba de los hechos que servían
de fundamento de la norma que consagraba la consecuencia jurídica pedida y
que les beneficiaba, tal como lo regula el artículo 1.214 del Código Civil Español
que expresa: “Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su incumplimiento
y el de su extinción a quien lo opone”, norma que es criticada por no tomar en
consideración los hechos impeditivos, invalidativos o modificativos.
En este sentido, para Montero Aroca el criterio correcto de distribución de la
carga probatoria es el siguiente:
u Cada parte asume la carga de la afirmación del hecho que sirve de presu-
puesto de la norma que consagra la consecuencia jurídica solicitada y que

le beneficia, así como la carga o el interés de probarlo para no sufrir la
consecuencia de la falta o insuficiencia de la prueba, indistintamente de la
posición procesal de las partes.
u En cuanto al hecho que las partes tienen la carga de la afirmación del hecho,
el cual no vincula al operador de justicia, resulta mas correcto señalar que
cada parte tiene el interés de demostrar el hecho que sirve de presupuesto
de la norma jurídica que contiene la consecuencia jurídica que le beneficia,
indistintamente de la parte que lo haya alegado o excepcionado, pero en
todo caso, lo importante es que el hecho debe ser traído a los autos por el
alegado o excepción de las partes –principio de congruencia– circunstancia
ésta que se identifica con la posición asumida por Devis Echandía.
u Que en materia de carga probatoria, quien tenga mayor facilidad en la apor-
tación de las pruebas, indistintamente de la naturaleza del hecho y de quien

beneficie la consecuencia jurídica prevista en la norma, e indistintamente de
quien haya traído el hecho a los autos, asume la carga de la prueba de tales
hechos; igualmente, quien tiene mayor contacto o facilidad con la prueba
soporta su demostración, so pena de que corra con el riesgo de su falta o
insuficiencia, tal como sucede en el caso del marido que al realizar una venta,
tiene mayor facilidad de probar el precio en un proceso de partición, que la

mujer; o en el caso de materia de seguros, quien tiene mayor disponibilidad
de acceder y trae al proceso las pruebas –instrumentos de seguro– es la
aseguradora y no el asegurado.
Luego, Montero Aroca al referirse a la inversión de la carga de la prueba
señala, que tal expresión carece de precisión técnica al referirse a aquellos casos
en que exista una norma jurídica que permite imponer la carga de la prueba y
hacer recaer sobre una parte en el proceso, la falta de prueba, cuando según la
norma jurídica corresponde a la otra parte, de manera que invertir la carga de
la prueba, es hacer recaer la misma –carga– sobre aquella parte que conforme
a la ley no asume carga probatoria sobre determinados hechos, refiriéndose en
consecuencia a una vulneración o violación de la regla legal de distribución de
carga probatoria; que con ocasión a la inversión de la carga de la prueba producto
de las presunciones desvirtuables, el español señala que no se trata realmente
de inversión, sino de reglas especiales de distribución derivadas de la política
legislativa que considera prudente hacer recaer la prueba sobre la parte contraria
que pretende desvirtuar lo presumido, por serle mas fácil y disponible la prueba
en contrario; en cuanto a las presunciones como dispensa de pruebas, manifiesta
que no es que existe tal dispensa probatoria, sino que el legislador ha considerado
que el hecho por ser de difícil demostración, se le dota de una presunción cuya
prueba en contrario corresponde a quien pretende desvirtuarlo, por tal motivo,
las presunciones no son ni producen dispensa de la carga probatoria, sino que
constituyen y producen una especial forma de atribuírsela a quien no beneficia
el hecho presumido pero que interesa desvirtuarlo.169
Expresa Montero Aroca, en cuanto a los pactos sobre pruebas, que las reglas
de distribución de la carga de la prueba, se encuentran dirigidos al juzgador,
para que pueda resolver el conflicto judicial ante la falta de prueba de los hechos
debatidos o su insuficiencia, de manera que siendo la norma jurídica dirigida al
juzgador, tienen carácter y naturaleza procesal, que impiden todo pacto sobre
pruebas.
En definitiva y con relación a las presunciones desvirtuables, las mismas no
producen una inversión de la carga probatoria ni exime de las mismas, sino que
constituyen y obedecen a las políticas legislativas de cada nación, que atribuye la
prueba en contrario del hecho presumido, a quien perjudica dicha presunción y
a quien interesa desvirtuarlo, por serle mas fácil y disponible producir la prueba
en contrario, circunstancia ésta de la dificultad y disponibilidad probatoria, que es
precisamente el elemento que toma en consideración el legislador para amparar
169
Señala igualmente Montero Aroca, que en cuanto a las presunciones iuris et de iure o indesvirtuables,
las mismas no existen.
al hecho previsto en la norma, de una presunción cuya prueba en contrario –se

insiste– queda a cargo de la parte contraria.
Por su parte Juan Lorenzo De Membiala al referirse al tema, expresa que en
materia laboral, por efecto de la disponibilidad y facilidad probatoria, se habla
de inversión de la carga de la prueba; que en materia de hechos negativos,
corresponde la carga de la prueba a la parte contraria a quien la aduce como
fundamento de su pretensión o excepción, por considerar el legislador que le
resulta mas fácil hacer la prueba del hecho positivo contrario.170
Por último, Lluis Muñoz Sabaté, al referirse al tema de la carga probática,
expresa que la legislación española en esta materia ha asumido como elemento
distributivo la “DUDA” probática de los hechos controvertidos al momento que
el juzgador va a dictar el fallo judicial –artículo 217 LEC– siendo el dubio el
estado de la mente del juzgador antes de tomar la decisión o dar probado o no
un hecho debatido.
Que en relación a los hechos negativos, cuando son presupuestos de la norma
jurídica que resuelve el conflicto judicial, deben ser demostrados por quien los
alegue y a quien le favorezcan, pero en determinados casos, cuando la prueba
de tales hechos negativos se hace dificultosa para quien los alegue y a quien
beneficie, haciéndoseles mas fácil a la otra parte, deben tomarse en consideración
la conducta endoprocesal “omisiva” de la parte con mayor ventaja probatoria
–facilidad o disponibilidad– así como la conducta obstruccionista, que genera
un indicio procesal favorable a la prueba del hecho negativo, como ocurre con
las negaciones indefinidas. Luego, en caso de alegatos de incumplimiento de
contratos, o falta de pago, tratándose de hechos negativos, la carga de la prueba
de lo contrario mediante el hecho positivo, recae en el otro sujeto procesal, por
ser de mayor facilidad la realización de la prueba del hecho positivo en contrario,
vale decir, del cumplimiento de la obligación o del pago de la deuda.
En cuanto a las presunciones legales, señala que pueden ser combatidas,
mediante el ataque del hecho base o indicio; argumentando la irracionalidad o
debilidad de la máxima de experiencia que lleva a determinar el hecho desco-
nocido con hace a las prueba del hecho conocido, a lo cual nosotros señalamos
que mas bien se refiere a la presunción hominis del juzgador que partiendo de
un hecho base o conocido establece uno desconocido o indicado, salvo que se
trate de presunciones legales donde la máxima de experiencia viene dada por
el operador legislativo; mediante la prueba en contrario de la irracionalidad del
hecho presumido, culminando en que las presunciones iuris et de iure, no son
presunciones ni son normas probatorias.
170
Juan Lorenzo De Menbiala. Modificación de la Prueba Laboral Operados por la LEC de 2000, pp.166 y
167.
Expresa Muñoz Sabaté, que en materia de distribución de la carga de la

prueba, debe ponderarse el casuismo en cada proceso, ponderando, flexibi-
lizando y corroborando –criterio de elasticidad– cada teoría y principios en
materia de distribución y atribución de carga probática, debiéndose tomar en
cuenta la posición de las partes, la naturaleza de los hechos, las afirmaciones o
negaciones de los hechos, la facilidad y disponibilidad probatoria, entre otras
circunstancias, criterio éste del cual puede inferirse, que para el profesor español,
no es descartable ninguna tesis de distribución de carga probatoria, sino que
debe analizarse cada caso concreto, flexibilizando las teorías o tesis y aplicando
todas las permitidas, para poder obtener un resultado correcto en materia de
atribución y distribución del riesgo probatoria, lo que se traduce en el hecho que
deben ponderarse y matizarse todas las reglas o tesis pertinentes a cada caso.
Analizadas las diferentes tesis que han pretendido justificar la forma como se
distribuye la carga de la prueba, en el punto siguiente desarrollaremos la forma
como en el sistema procesal venezolano, se distribuye la carga de la prueba.
6. Régimen legal de la distribución de la carga de la prueba en el proceso

laboral. Errónea concepción sobre la inversión de la carga de la prueba
En materia laboral, la regulación legal de la carga de la prueba se encuentra en
el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:
Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a
quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quién los contradiga,
alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuese su presencia
subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las
causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a
la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación
de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuese su
posición en la relación procesal.
Conforme a la norma antes transcrita, en principio corresponde al accionante
la carga de la prueba de aquellos hechos afirmados que configuran su pretensión
y que son el presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica
perseguida o solicitada, en tanto que corresponderá a la parte demandada, la
carga de probar aquellos nuevos hechos que han sido traídos al proceso, como
consecuencia de la contradicción de los hechos afirmados por el demandante,
siempre que sirvan de presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia
jurídica que aspira el pretensionado, salvo que exista alguna disposición legal
que señale lo contrario.
En materia laboral, a excepción de los procesos de daños por accidentes de
trabajo, fundamentalmente se discuten los siguientes hechos:
u Existencia de la relación de trabajo o laboral.
u Prestación de servicios o realización de una labor.

u Beneficiario de la prestación de servicios.
u Relación de subordinación y dependencia.
u El despido.
u Causas del despido.
u Salario.
u Conceptos que comprende el salario.
Conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la

prueba corresponde a quien afirme los hechos, lo cual se traduce en que, es al
accionante a quien corresponde demostrar sus extremos de hechos constitutivos,
que son el supuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que le
beneficia; en tanto que corresponde la carga de la prueba a quien contradiga
alegando nuevos hechos. Luego, corresponde al patrono, cualquiera que fuere
su presencia subjetiva en el proceso, demostrar las causas del despido y el pago
liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, pero cuando
al trabajador corresponda probar la relación de trabajo, gozará de la presunción
de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.
Luego, conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo
se presumirá la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio
personal y quien lo reciba, siendo que en los procedimientos laborales, salvo el
caso de procesos por daños causados por accidentes de trabajo, corresponde en
principio al trabajador –cuando actúa como demandante como suceden en la
mayoría de los casos– demostrar la prestación de servicios personales o relación
de subordinación y el beneficiario de esos servicios, caso en el cual, demostrados
estos dos hechos, se activará la presunción a que se refiere el artículo 65 de la
Ley Orgánica del Trabajo, como lo es que la relación que existe es de carácter
laboral, pero igualmente, le corresponde la prueba del despido, no así sus
causas, y del salario que devengaba; en tanto que al patrono –por lo general
demandado– corresponderá la carga de demostrar las causas del despido, el pago
liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación laboral, asumirá la carga de
desvirtuar la presunción de relación laboral o de trabajo, cuando fueran alegados
y demostrados los hechos base o indicadores del artículo 65 en cuestión, bien
produciendo la prueba de la inexistencia de la prestación de servicios, o de que
no es beneficiario de los mismos, esto es, la desvirtuación de los hechos base
de la presunción, o bien demostrando que no existe relación laboral o que tal
relación es de otra naturaleza diferente a la laboral, la ausencia de subordinación,
la gratuidad del servicio, entre otros aspectos.
Pero esta regla de distribución de la carga de la prueba, es pura teoría, pues
conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la
prueba será asumida por aquella parte que contradiga la pretensión del actor
invocando nuevos hechos, norma esta conectada con la contenida en el artículo
135 ejusdem, que obliga al demandado –por lo general patrono– al contestar, a
determinar cuales con los hechos que acepta como ciertos y cuales rechaza,
teniendo en todo caso, de haber rechazo de los hechos, que señalar los motivos
del rechazo, lo cual se traduce, en que al invocar nuevos hechos contra las pre-
tensiones del actor, siempre asumirá la carga de la prueba por aducir el hecho en
descargo que será el presupuesto de la norma jurídica que le favorece. Luego, de
la forma como se observe e interprete la normativa de la carga de la prueba en
materia laboral, al obligar al demandado a alegar hechos nuevos, siempre asumirá
carga de la prueba y de no demostrar estos nuevos hechos, quedarán como ciertos
en forma tácita los hechos constitutivos del actor, de manera que, entendiendo
que por lo general el demandado es el patrono, resulta prácticamente imposible
para este, salir ganancioso en esta clase de procesos, cuando toda la carga de la
prueba, siempre la tendrá éste, pues el actor nunca asumirá carga probatoria, en
virtud de la forma como debe hacerse la contestación en esta clase de procesos,
salvo el caso que el trabajador no haya alegado y demostrado los hechos base a
que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el patrono, en su
condición de demandado, hubiera rechazado la existencia de la relación laboral,
pues de aceptarla, operará igualmente la presunción de su carácter laboral,
correspondiéndole al patrono desvirtuar la esencia laboral de dicha relación.
De lo anterior se inferimos:
u En el proceso laboral, salvo los casos de indemnizaciones por accidente del
trabajo, al demandado siempre asume la carga de la prueba, pues al obligarlo

la Ley a contestar en forma específica debiendo aportar el hecho exceptivo
de descargo –pues no puede contestar genéricamente limitándose a negar
y rechazar los hechos– siempre asumirá la carga de demostrar el hecho
exceptivo por ser presupuesto de la norma que consagra la consecuencia
jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y
que solicita.
u La contestación de la demanda en forma genérica, sin la debida determi-
nación o exposición de los motivos del rechazo, no es permitida en materia

laboral, por lo que ante esta situación, se presume que el hecho ha quedado
tácitamente admitido, pudiéndose producir la prueba en contrario, tal como
lo explicamos en capítulos anteriores, por lo que realmente estamos frente
a un indicio endoprocesal producto de la contestación errática de la parte
–infitiario–.
u Solo por vía excepcional, en el caso que efectivamente el trabajador no
tenga tal carácter, es que el demandado –patrono– podrá negar en forma

pura y simple los hechos objeto de la pretensión del accionante referida a la

existencia de la relación laboral, haciendo al efecto en cuanto a este punto
la debida determinación, sin tener que expresar los motivos del rechazo y
consecuencialmente exponer un hecho nuevo en descargo, ello en virtud
de no haber el demandante trabajador demostrado los hechos base del
artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, de existir alegatos y prueba
de los mismos, referidos a la prestación de un servicio personal y de que es
el demandado quien se beneficia del mismo, se activará la presunción de la
existencia de una relación laboral, de manera que no podrá el demandado
asumir en la contestación una posición pasiva y simple de determinación
negativa del hecho sin aducción de motivos y hecho en descargo nuevos,
dado que se encuentra ante una presunción legal que debe atacar y desvir-
tuar, bien mediante la prueba en contrario o atacando la inexistencia de los
hechos base de la norma, todo en función de la facilidad probatoria que
tiene de hacer la prueba en contrario al hecho presumido.
u Cuando el actor –trabajador– no ha demostrado los hechos base del artículo
65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el demandado niega los hechos en forma

pura y simple –contestación pura y simple donde se desconoce la condición
de trabajador o existencia de relación laboral, la relación de dependencia,
y la condición de patrono, sin la motivación del rechazo ni la aducción de
hechos nuevas en descargo– tratándose de un hecho negativo aducido por
el demandado, es el actor –trabajador– quien tiene la carga de demostrar
el hecho positivo en contrario –que sí es trabajador– por serle mas fácil la
aportación de la prueba.
u Consecuencia de os dos puntos anteriores, es que precisamente, la
posibilidad de contestación simple, con la determinación negativa de la
existencia de la relación laboral, sin motivación alguna y sin aducir hechos
nuevos exceptivos a favor, solo será viable en la medida que no se hubiera
activado la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, tratándose en consecuencia de un hecho negativo –negación de la
existencia de la relación laboral– que eximiría de prueba al patrono y haría
distribuir la misma al trabajador, quien tendría que hacer o demostrar el
hecho positivo en contrario; no obstante, de haber operador la presunción de
relación laboral, el patrono en su carácter de demandado, no podría asumir
la conducta que analizamos, vale decir, rechazar la existencia de relación
laboral sin la debida motivación y aducción de hechos exceptivos nuevos
en descargo, pues ante la existencia de la presunción legal, el trabador actor
quedaría relevado de pruebas y el demandado patrono asumiría la misma
para desvirtuar la presunción; en todo caso, de de existir reconocimiento por
parte del patrono de la existencia de una relación entre éste y el trabajador,

será a él a quien corresponda la carga de la afirmación y prueba referido a
que dicha relación no es de trabajo.
u En materia laboral, la contestación de la demanda pura y simple, en forma
específica, ante la existencia de presunciones legales o de alegatos de hechos

negativos, no produce la inversión de la carga de la prueba, concepto que
como se ha visto es insostenible en esta época, salvo para el caso de vulne-
ración por parte del juez de las reglas distributivas de la carga probatoria,
lo que se traduce, en que en estos casos, lo que se trata es de una eventual
dispensa de pruebas y distribución o atribución de carga probatoria.
Pero profundizando sobre este aspecto de la inversión de la carga probatoria,
conforme a la fórmula utilizada por el legislador para dar contestación de la
demanda en materia laboral, tanto la doctrina como la jurisprudencia laboral,
han construido la denominada teoría o tesis de la citada “inversión de la carga de
la prueba en materia laboral” a cuyo efecto la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia ha señalado:
‘... si analizamos la actual interpretación que sobre la forma de contestar las
demandas laborales estableció el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala
de Casación Social, y habida cuenta que la accionada expresamente admitió
la existencia del contrato colectivo referido por los demandantes, se puede
perfectamente concluir que salvo en el caso de negativa de la relación de
trabajo, la carga probatoria en los procesos laborales, debe ser íntegra
de los patronos, pues son éstos los que conocen en su totalidad de las cir-
cunstancias que rodean la prestación de servicios de sus trabajadores, pues
evidentemente tienen o estima esta Juzgadora deben tener un expediente
personal de los trabajadores desde su ingreso, (sic) se reflejen todas y cada
una de las circunstancias que rodean esa prestación de servicios; por tanto
en criterio de quien decide admitida que sea la existencia de una prestación
de servicio personales, el patrono no podrá limitarse a negar en forma pura
y simple los dichos de los reclamantes, y debe demostrar la improcedencia
de lo que se reclame con pruebas suficientes que lleven al ánimo de los juz-
gadores que las cosas sucedieron en modo distinto a como halla manifestado
el trabajo (sic), salvo que las peticiones de este sean contrarias a derecho’.
…omissis…
‘De las trascripciones que se dejan hechas, resalta claramente que fue inten-
ción del legislador modificar, sometido ‘a cierta atemperación’ el sistema de
la carga de la prueba observada en los juicios civiles, ‘ a fin de que la litis se
base en una posición justa y honrada’ y ‘en pro de la lealtad procesal y de que
las pruebas puedan realizarse de una manera equitativa, justa y acomodada a
la realidad de este tipo de juicio’, y en que ‘al trabajador que generalmente

es actor, le es muy difícil hacer la prueba que pretende de su demanda’.
‘La interpretación posterior no ha aceptado la tesis según la cual se ha
operado la inversión de la carga de la prueba de suerte que el obrero no
tiene el deber de comprobar nada. Para conseguir el propósito de la Ley
–su ratio legis– es indispensable que el patrono complemente su negativa en
base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor,
es decir, que diga por qué no son ciertos los hechos o determinados hechos
que se narran en el libelo de la demanda.’ (Sent. de fecha 8-8-84). (Sentencia
de la Sala de Casación Civil del 10 de marzo de 1999, en el juicio de Juana
Cárdenas de Bautista y otras ciudadanas contra Textiles del Centro, C.A., en
el expediente N° 96-675, sentencia N° 90).
‘Esta Sala en decisión del 03 de marzo de 1985 reiterando doctrina pacifica
y constante sobre la interpretación correcta de la disposición legal que se
analiza (art. 68 LOTPT), expresó:
‘Esta disposición tiene por finalidad que los juicios de trabajo se basen
en una posición honrada y justa dentro de la desigualdad inherente a la
situación real de cada una de las partes; y va dirigida a lograr lealtad procesal
y a que las pruebas puedan realizarse de una manera equitativa, justa y
acomodada a la realidad de este tipo de juicio, en el que al trabajador que
generalmente es actor, le es muy difícil hacer la prueba que pretende de su
demanda’. (Sentencias del 18-11-59 y 30-04-63).
‘Ello no entraña, sin embargo, que la contestación de la demanda en los
juicios de trabajo deba hacerse en tal forma y con tales explicaciones y
argumentos que hagan necesario para su examen realizar un análisis como el
que apunta el recurrente. De ser así, resultaría poco menos que imposible dar
contestación a una demanda laboral. Lo que no quiso el legislador fue que
el demandado se limitara, como en los juicios ordinarios, a decir: (contradijo
la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como
en el derecho), sino que le exigió algo más: concretar los hechos invocados en el
libelo que admite como ciertos y los que niega o rechaza bajo pena de incurrir en
confesión ficta si no lo hiciere’.
Conforme a la doctrina transcrita, se evidencia que no es preciso que el
demandado motive cada una de sus negociaciones al contestar la demanda
laboral, simplemente debe expresar con claridad cuáles son los hechos que admite
y cuáles son los que niega, entendiéndose que admite aquéllos que no haya negado
expresamente (admisión tácita)’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 14
de agosto de 1996, en el juicio de Israel José González Tineo contra Khasana,
C.A., en el expediente N° 95-243, sentencia N° 268).
Sobre este particular, nuestra doctrina patria ha señalado:

‘En Venezuela, toda doctrina laboral ha sido elaborada sobre la interpretación
de los artículos 68 y 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento
del Trabajo.
El artículo 68 establece: ‘el demandado o quien ejerza su representación,
deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los
hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza
y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere
conveniente.’
(...) Esta disposición plantea, fundamentalmente, una nueva situación en
la prueba venezolana: a) la requerida determinación de los hechos que se
niegan o se admiten al contestar la demanda; y b) una atemperación (como
consecuencia de la primera premisa) del sistema de la carga de la prueba
prevista en el juicio civil. Decimos una atemperación porque en todo caso la
única inversión de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, es la que
resulta de la aplicación del artículo 46 (65 LOT) de la Ley del Trabajo que
presume la existencia del contrato de trabajo entre quien presta un servicio
personal y quien lo recibe’. (Rodríguez Díaz, Isaías; El nuevo Procedimiento
Laboral, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 1995, pp.216 y 217).
…omissis…
Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social
debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe
hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos
alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la
parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión
de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como
el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la
carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar
todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar
las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la
prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar
sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la presta-
ción de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como
relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de
la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral,

se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes
alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación labo-
ral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva
quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía
el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones,
utilidades, etc. 171
Analizando esta decisión se observa, que en virtud de la forma como se contesta
la demanda, esto es, al obligarse al demandado a realizar la debida determinación
y a expresar los motivos del rechazo mediante la alegación de nuevos hechos,
se produce “la inversión de la carga de la prueba” –ello no obstante a que la
Sala utiliza indistintamente los conceptos “inversión” y “distribución” como
sinónimos, cuando realmente obedece a circunstancias diferentes– inversión
que según la decisión también se produce en los siguientes casos: 1) Cuando en
la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio
personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral –presun-
ción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo–;
y 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, caso
en el cual –según la Sala– se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere
a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con
la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en
definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que
percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones,
utilidades, entre otros.
Ahora bien, la tesis expuesta por la Sala Social para hacer recaer la carga de
la prueba sobre el patrono, resulta totalmente errada o desatinada, contraria a
las nuevas tendencias en materia de carga probatoria, que deja de manifiesto el
desconocimiento y aferro a las tesis incorrectas del pasado referidas a la inversión
de la carga probatoria, aun cuando sus resultados son viables e idénticos a los
que produce la disponibilidad y facilidad probatoria, pues en el primer caso, si
el demandado –patrono– reconoce o admite la prestación de servicios personales,
aun cuando sea calificado como una relación no laboral, tácitamente conlleva
a reconocer que existe una labor desempeñada por el trabajador y que él es el
beneficiario del servicios, circunstancia ésta que identificaría y activaría la pre-
sunción de relación laboral a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del
171
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunasl Supremo de Justicia, de fecha 5 de febrero de 2002,
con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, N° 35. Este mismo criterio ha sido sostenido
por los magistrados Omar Mora Días y Juan Rafael Perdomo, en sentencias de fecha 15 de febrero de
2000, caso Jesús Enrique Estrada contra Administradora Yuruary C.A., y de fecha 15 de marzo de 2000,
caso Ennio José Zapata contra Banco de Venezuela, respectivamente.
Trabajo, pero no quedará reconocido el salario, los conceptos que lo componen,

la relación de subordinación o dependencia y el despido, por lo que no puede
hablarse como tal de inversión de la carga de la prueba, sino de distribución
a cargo de la parte demandada como consecuencia de la facilidad probatoria,
quien reconociendo la existencia de la prestación de servicio, de una relación
entre las partes, tendría la carga de desvirtuar que la misma no tiene las carac-
terísticas de laboral, demostrando el tipo de relación de que se trate diferente a
la laboral, de manera que el reconocimiento de la existencia de la prestación de
servicios, no genera una inversión, sino una distribución haciendo recaer la carga
probatoria sobre la persona no amparada por la presunción del artículo 65 de la
Ley Orgánica del Trabajo que se activa como consecuencia del reconocimiento
de la prestación de servicios, como lo es el patrono demandado, conforme a
las nuevas tendencias probatorias, al tener –insistimos– mayor posibilidad de
realizar la prueba que desvirtúe la presunción, especialmente, que la prestación
de servicios no es con ocasión a una relación laboral, prueba que debe tender a
demostrar el carácter o naturaleza no laboral de la relación. Luego, en cuanto al
segundo caso, esto es, la supuesta inversión de la carga de la prueba cuando el
demandado no rechace la relación laboral, que generará su admisión tácita, caso
en el cual –según la Sala Social– corresponde al patrono demostrar los restantes
alegatos contenidos en la demanda que tengan conexión con la relación laboral,
observamos que resulta errado el argumento de la Sala, pues la relación laboral
indistintamente que sea rechazada o no por el demandado, al quedar demostrado
los hechos base del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hará producir una
presunción de relación laboral, siendo que en todo caso, de no existir la prueba
de los hechos base sino un reconocimiento tácito por no haber sido rechazado
en la contestación de la demanda, al demandado como patrono, corresponderá
desvirtuar la presunción en cuestión en cualquier de los dos casos, mediante
la prueba que bien, demuestre que la relación no es laboral, que no existe la
subordinación o dependencia o que no es el beneficiario de la prestación de
servicios, todo como consecuencia no de una inversión, sino de una distribución
a cargo del demandado como consecuencia de la facilidad y disponibilidad
probatoria para aportar la prueba de estos hechos, de manera que a nuestro
juicio el criterio sostenido por la Sala Social, hace venir al demandado al proceso,
totalmente confeso y sin esperanza de triunfo, mas aún, si la relación laboral goza
de presunción legal, y al demandado corresponde demostrar todos los demás
hechos de la demanda que tengan conexión con la relación laboral, a éste –que
por lo general es patrono– siempre corresponderá la carga de la prueba de todos
los hechos controvertidos en el proceso, pues nos preguntamos ¿qué hechos no
guardan conexión con la relación laboral en un proceso laboral?.
La tesis de la Sala Social aun cuando sus resultados se identifican con las
tendencias de la disponibilidad y facilidad probatoria como reglas correctivas
de la distribución de la carga probatoria, pues en materia laboral, la carga de la
prueba siempre la tendrá el demandado –por lo general patrono– es totalmente
desatinada y fosilizada, pues no estamos en presencia de inversión de la carga
de la prueba, sino de distribución como consecuencia de los alegatos nuevos
que aporta el demandado en la contestación de la demanda, que lo hace asumir
todo el riesgo probatorio, así como por el hecho de operar la presunción de
relación laboral, pero repetimos, no por inversión –como erráticamente lo señala
la Sala– sino por distribución–.
Luego, analizando el segundo caso de la denominada por la Sala inversión de
la carga de la prueba, esta se fundamenta en el hecho que es el demandado quien
deberá probar, pues es él en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas
–sigue señalando la Sala– sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo
de servicios, si fueron pagadas la vacaciones, entre otras circunstancias, lo cual
deja de manifiesto que la Sala siempre piensa en el patrono como demandado,
quien es el verdadero débil jurídico en el proceso laboral, aún cuando no lo sea
económicamente; pero el hecho cierto es que la Sala Social, para argumentar la
tesis de imponer al patrono la carga de la prueba, asume la tesis de los criterios
de corrección en materia de distribución o atribución de la carga de la prueba,
tal como lo es la “disponibilidad” y la “facilidad de los medios probatorios”, pues
precisamente es el patrono quien tiene mayor facilidad y posibilidad de aportar
al proceso los medios de prueba.
Ahora bien, resulta insostenible en estos tiempos, hablar de inversión de la
carga de la prueba, pues como expusimos anteriormente, ya que la inversión de
la carga de la prueba, consiste en trasladar la misma sobre quien, según la norma
no debería resultar afectado, lo cual produce una manifiesta infracción de la regla
sobre la distribución o atribución de la carga de la prueba. Luego, cuando se
habla de inversión de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción
iuris tantum que produce la inasistencia del demandado a la contestación de la
demanda, lo cual no sucede en materia laboral, pues de no haber contestación
se producirá la confesión del demanda, o como consecuencia de la presunción
expresada en la ley, como expresa Muñoz Sabaté, no se está en presencia de
una inversión del onus probandi, sino de una valoración de cargo suficiente para
considerar demostrados los hechos.
Luego, cuando se habla de inversión de la carga de la prueba como consecuen-
cia de la inasistencia del demandado a la contestación, se refiere a la rebaja de la
dosis de prueba a cargo del actor, por considerarla saturada por el indicio endo-
procesal desprendida de la conducta contumaz del demandado, pues es la misma
la que historifica la afirmación del accionante, a cuyo efecto el actor adquirirá para
su acervo probatorio la conducta del justiciado –indicio probatorio–. La carga de

la prueba realmente no se invierte sino que se satura por la conducta rebelde del
demandado, lo cual produce que al accionado se le traslade o desplace, la carga
de contraprobar los hechos que se consideran presumidos.
Esta nueva concepción de la inexistencia del fenómeno de la inversión de la
carga de la prueba, es aplicable en materia laboral, pues el demandado asume
carga probatoria, no vía inversión sino distribución al excepcionar nuevos hechos
o como consecuencia de las presunciones legales, que producen una saturación
o satisfacción de la carga probatoria que corresponde a la parte que alega el
hecho amparo por una presunción legal, quedando de ésta manera completada
su carga y correspondiéndole a la otra parte, la aportación de la contraprueba
que desarticule la presunción de hecho de manera que no es correcto hablar de
inversión de la carga de la prueba.
Por otro lado, el fundamento de la distribución de la carga de la prueba y de
hacer recaer la misma sobre el demandado –patrono– tiene su basamento en la
disponibilidad y facilidad de aportación al proceso de las pruebas, todo lo cual
nos lleva a concluir que la tesis de la Sala Social, aun cuando sus consecuencia
y resultados son correctos, es totalmente errada, debiendo en un futuro asumir
en forma expresa estas nuevas tendencias en materia probatoria.
7. Nuevas tendencias en materia de inversión de la carga de la prueba

Como hemos expresado, el fenómeno de la inversión de la carga de la prueba,
no ha sido considerado en forma unánime por la doctrina, incluso, encontramos
autores extranjeros que niegan la viabilidad, más aún la legalidad de la inversión
de la carga de la prueba, tal como es el caso del profesor Español Lluis Muñoz
Sabaté,172 para quien la inversión de la carga de la prueba, consiste en trasladar la
misma sobre quien, según la norma no debería resultar afectado, lo cual produce
una manifiesta infracción de la regla sobre la distribución o atribución de la carga
de la prueba, como el caso del tablero de ajedrez, cuando se invierte de bando
la figura de la reina sin previos movimientos de juego, lo cual produce una clara
infracción del reglamento del juego, siendo en consecuencia que la inversión de
la carga de la prueba es ilícita y no existe, ya que hay norma que la autorice, tal
como sucede en nuestra legislación procesal.
Luego, cuando se habla de inversión de la carga de la prueba como consecuen-
cia de la presunción iuris tantum que produce la inasistencia del demandado a la
contestación de la demanda, o como consecuencia de la presunción expresada
en la ley, como expresa Muñoz Sabaté, no se está en presencia de una inversión
172
Lluis Muñoz Sabaté, ob. cit.
del onus probandi, sino de una valoración de cargo suficiente para considerar
demostrados los hechos.173
De esta manera, cuando se habla de inversión de la carga de la prueba como
consecuencia de la inasistencia del demandado a la contestación, se refiere a la
rebaja de la dosis de prueba a cargo del actor, por considerarla saturada por el
indicio endoprocesal desprendido de la conducta contumaz del demandado, pues
es la misma que historifica la afirmación del accionante, a cuyo efecto el actor
adquirirá para su acervo probatorio la conducta omisiva del justiciado, por lo que
la carga de la prueba realmente no se invierte sino que se satura, se ve saturada
por la conducta rebelde del demandado, lo cual produce que al accionado se
le traslade o desplace, la carga de contraprobar los hechos que desvirtúen el
indicio procesal.
De lo anterior se observa:
u La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda, no produce
inversión de la carga de la prueba, sino saturación de la carga probatoria

del accionante.
u La saturación de la carga probatoria del accionante se produce como
consecuencia del la conducta omisiva del demandado, que al no contestar,

genera o produce un indicio procesal que precisamente será la prueba
demostrativa de los hechos señalados en la demanda.
u Es al demandado a quien corresponde por distribución, la carga de aportar
la prueba que desvirtúe el indicio procesal proveniente de su conducta al

no contestar la demanda.
u La inversión de la carga de la prueba es un fenómeno inexistente, pues en
los casos de inasistencia del demandado a la contestación de la demanda,

lo que se produce es una saturación de los hechos constitutivos y un
desplazamiento del riesgo de la falta de prueba.
Esta nueva concepción de la inexistencia del fenómeno de la inversión de la
carga de la prueba, producto de la inasistencia del demandado a la contestación
de la demanda, también se traslada a las presunciones iuris tantum, donde la
parte que afirme un hecho amparo por una presunción desvirtuable, no asume
carga alguna, correspondiéndole a la parte contraria asumir la contraprueba, no
por vía de inversión sino de desplazamiento de la carga probática, en virtud de
la facilidad probatoria, tal como sucede con el artículo 65 de la Ley Orgánica
del Trabajo, incluso con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
en los términos que hemos explicado en el punto anterior. Luego, la presunción
173
Dice Muñoz Sabaté, que el tema de la inversión de la carga de la prueba es en realidad el tema de la
dosis de prueba, combinado en gran parte y frecuentemente con el trema de la conducta procesal de
las partes.
desvirtuable, produce una saturación o satisfacción de la carga probatoria que

corresponde a la parte que alega el hecho amparado por una presunción legal,
quedando de esta manera completada su carga y correspondiéndole a la otra par-
te, la aportación de la contraprueba que desarticule la presunción de hecho.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que bajo la premisa de las nuevas ten-
dencias en materia probatoria, no se habla ya de una inversión de la carga de la
prueba, sino de un desplazamiento de la misma por saturación del onus probandi,
constituyendo un criterio totalmente desfasado y trasnochado en estos tiempos,
hablar de inversión de la carga de la prueba, salvo cuando se refiera a la vulne-
ración por parte del juzgador, de las reglas legales de distribución o atribución.
8. Carga de la prueba conforme a la jurisprudencia de la sala de casación social

del tribunal supremo de justicia
8.1. Carga de la prueba de la existencia de la prestación de servicios.

En relación a la carga probatoria en materia de existencia de prestación de
servicios, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia ha expresado:
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste
un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o
de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con
propósitos distintos de los de la relación laboral.”
El hecho generador de la presunción es la prestación personal de servicios
a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en
el único aparte de la regla transcrita. Demostrada dicha prestación, se
produce la consecuencia legal de establecimiento de la existencia de una
relación de trabajo, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por
el pretendido patrono, siempre que en la contestación a la demanda no
se limite a negar cada hecho, sino que debe alegar y demostrar los hechos
que desvirtúen la presunción.
Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el
trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá
al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias
legales que implica.
…omissis…
La Ley Orgánica del Trabajo entró en vigencia durante la duración de la
prestación de servicios. Al ser sus normas de orden público, se aplican a las
relaciones en curso y afectan los efectos futuros de los hechos pasados.
Entre estos efectos, se encuentra el establecimiento de los hechos que realiza

el juez, el cual se rige por la nueva ley, por tanto la norma aplicable al caso
es el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Comparte esta Sala el criterio de que las normas de la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros no excluyen la existencia de la relación laboral, pero
en cuanto a su demostración, en virtud de la presunción legal, basta que el
actor demuestre la prestación personal de servicios para que se presuma la
existencia de dicha relación, con todas sus características, tales como la subor-
dinación y la existencia de un salario, cuyo quantum puede ser establecido
por una experticia complementaria del fallo, siendo carga del demandado
alegar y demostrar la inexistencia de dicha relación, por no cumplirse alguna
de las condiciones de existencia, tales como la subordinación, o la existencia
de un salario (Resaltado nuestro). 174
El criterio sentado en esta decisión de la Sala de Casación Social, como lo
hemos explicado en el presente capítulo, determina que la activación de la
presunción de relación laboral se producirá, en la medida que el trabajador
demuestre los hechos base del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo,
referidos fundamentalmente a la prestación de un servicio personal y al sujeto
beneficiario de las mismas, todo lo que debe estar debidamente precedido del
alegato pertinente, pues recordemos que no puede haber prueba sobe hechos no
alegados, de manera que sobre las partes, no solo pesa la carga de la prueba sino
de la pertinente alegación del hecho. Luego, demostrado los hechos base –indi-
cios– de la norma en comento, se producirá o activará la presunción referida a
que la relación existente entre las partes es de carácter laboral, situación esta que
releva al trabajador de demostrar la existencia y naturaleza de esa relación, que
viene presumido por ley, lo que genera una distribución de la carga probatoria en
cabeza del patrono –no inversión– quien por disponibilidad y facilidad probatoria,
tendrá que producir la prueba que desvirtúe la existencia de la presunción legal,
como podría ser que tal relación no es de carácter laboral o incluso, atacar los
hechos base del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para desvirtuar, tanto
la existencia de la prestación personal de servicio como la cualidad de sujeto que
recibe o se beneficia de tales servicios.
Lo anterior trae como consecuencia, tal como lo hemos explicado pródigamen-
te, que el patrono demandado no podrá limitarse a negar o desconocer de manera
simple la prestación de servicio y la existencia de la relación laboral, cuando el
trabajador accionante, haya alegado y demostrado los hechos base del artículo 65
de la Ley Orgánica del Trabajo, pues estando la relación laboral amparada por una
presunción legal, quedará el sujeto beneficiario de la misma –trabajador– relevado
174
de 2000, expediente N° 95-23, ratificado en sentencia N° 318, de fecha 22 de a bril de 2005.
de pruebas, asumiendo la carga la parte demandada –patrono– para aportar la

prueba en contrario a lo presumido por la Ley; en todo caso, de no haberse
alegado y demostrado los hechos a que se refiere la norma en cuestión, podrá del
patrono demandado asumir una conducta mas simple al momento de contestar,
pudiendo limitarse a desconocer la prestación de servicios y la existencia de
la relación laboral, sin motivar o aducir hechos exceptivos que respalden tal
negación, lo que lo relevará de la carga probatoria, como consecuencia de tratarse
de n hecho negativo, asumiendo la carga probatoria, en virtud de la facilidad y
disponibilidad, el trabajador demandante, mediante la prueba del hecho positivo
en contrario, como lo es la prueba que presta el servicio personal y que se trata
de una relación de trabajo.
En otra oportunidad, con relación al tema tratado, esto es la carga de la prueba
y presunción iuris tantum de existencia de relación laborl, la jurisprudencia de
la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
En el caso de autos el Tribunal Superior declaró sin lugar la demanda,
porque consideró que la parte actora tenía la carga de probar la existencia
de la prestación personal del servicio y no lo hizo, pues el actor alegó haber
prestado un servicio personal a la demandada y la parte demandada negó
y rechazó que el actor le hubiese prestado servicios personales, por lo cual
no incurrió el Tribunal de alzada en error de interpretación acerca del
contenido y alcance del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de
Procedimiento del Trabajo, pues en relación con la alegación fundamental
del trabajador de prestación de un servicio personal, si el patrono niega
y rechaza la misma, ello es suficiente para que se mantenga inalterable
la carga de la prueba en relación con tal alegación, sin que sea necesario
que el patrono aduzca algo más, razón por la cual, a juicio de la Sala, el
Tribunal Superior interpretó correctamente la norma y por ello no puede
prosperar la delación formulada. (Resaltado nuestro). 175
8.2. Casos de carga de la prueba en cabeza del demandante

Respeto a la carga de la prueba que corresponde al demandante, ha señalado la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
…la Sala estima, conforme a lo previsto en el artículo 68 de Ley Orgánica
de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que al demandante le corres-
pondía la carga de probar la prestación personal del servicio, con lo cual
se derivaban consecuencias jurídicas.
175
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 114, de fecha 31 de mayo
de 2001, expediente N° 01-054, ratificada en sentencia N° 444, de fecha 10 de junio de 2003.
No obstante ello, el demandante no aportó al proceso alguna prueba que

hiciera presumir la existencia de una relación de trabajo entre los deman-
dantes y el demandado, en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica
del Trabajo, pues el demandado alegó la falta de cualidad e interés para
sostener el presente juicio por no ostentar la condición de patrono de los
co-demandantes.
Es el caso que el actor sólo estará eximido de probar sus alegaciones
cuando en la contestación a la demanda, el demandado admita la pres-
tación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique
como relación laboral –presunción iuris tantum– lo cual no ocurrió en el
presente caso.
Siendo que la parte actora no demostró la prestación personal del servicio
que conllevara a presumir la existencia de la relación de trabajo entre
ellos y el demandado, la Sala declara improcedente la demanda (Resaltado
nuestro). 176
El criterio sostenido por la Sala de Casación Social en esta oportunidad, viene
a ratificar lo que hemos explicado en este capítulo, de manera que en cabeza del
trabajador accionante, queda la carga probatoria de la prestación de servicios y
de su beneficiario, lo que activará la presunción a que se contrae el artículo 65 de
la Ley Orgánica del Trabajo, lo que se traduce, en que la eximente de prueba en
cabeza del referido accionante, solo se producirá en la medida que demuestre la
prestación de servicios, cuando el demandado patrono la reconozca aun cuando
no la califique de laboral o, cuando admite la existencia de la relación aun cuando
tampoco la califique como laboral.
8.3. Carga de la prueba de la demostración del salario en cabeza del patrono

demandado
En materia de demostración del salario como carga de la prueba del patrono
demandado, señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
ha expresado:
En efecto, la negación del monto del salario debe ser precisada por el
patrono, indicando cuál es el salario real, pues es él quien puede aportar
la prueba; por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración y al
no hacerlo, el Tribunal decidió a favor de la trabajadora, con fundamento
en lo establecido en el último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica
de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que reza: “Se tendrán por
admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al
176
de 2005, expediente N° 04-1212.
contestarse la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación ni

aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”, norma
que fue correctamente aplicada al caso de autos (Resaltado nuestro).177
De la decisión transcrita puede apreciarse claramente, que en materia del
monto del salario, la carga de la prueba se encuentra conectada con la forma
como el legislador impone al demandado la realización de la contestación de la
demanda, de manera que debiendo hacer éste la debida determinación, recha-
zado el hecho referido al monto del salario reclamado, debe motivar y aducir el
hecho en descargo que le favorece, referido al monto que a su juicio es el que
corresponde y devengaba el trabajador, circunstancia esta que le hace asumir
la carga probatoria de ese nuevo hecho aducido, lo que a su vez se conecta con
la disponibilidad y facilidad probatoria, como lo explica la Sala de Casación
Social, pues es él –patrono– a quien se le hace mas accesible la aportación de la
prueba de aquellos elementos que demuestren cual es el verdadero salario del
trabajador.
8.4. Carga de la prueba cuando se reclaman horas extras y días feriados

En el marco del proceso laboral, cuando se reclaman horas extras, respecto a la
carga de la prueba en tal caso, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia ha expresado:
Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de
acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas ex-
tras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer
los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no
está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.
En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación,
corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó
en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los do-
mingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo
entre el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez y la demandada.
En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados
y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el
ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez laboró ciertamente los 771
días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de
los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura
y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no
especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante,
177
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 526, de fecha 30 de no-
viembre de 2000, expediente N° 99-636.
no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa

pura y simple.
Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía
haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro
hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado
haya trabajado tales días.178
La decisión judicial parcialmente transcrita determina que en materia de horas
extras reclamadas y pago de días feriados trabajados, tratándose de una pretensión
que excede del contenido de las disposiciones legales o especiales, siendo recla-
maciones extraordinarias, la carga probatoria ante el rechazo o desconocimiento
del demandado patrono, corresponderá a la parte accionante trabajadora, de
manera que resulta totalmente viable y permisible que el demandado en relación
a estos conceptos reclamados, niegue los hechos de manera simple, sin aducción
de nuevos hechos ni motivación alguna, lo que no impacta en la distribución
de la carga probatoria del accionante, que se mantiene inalterado en relación a
esos aspectos, consecuencia de lo cual, la carga de la prueba corresponderá al
trabajador, en virtud de la existencia del hecho negativo –negación de horas extras
o días feriados– salvo que el demandado reconozca expresamente los conceptos
reclamados por días feriados horas extras trabajados.
No obstante a lo ante señalado, pareciera que la propia Sala de Casación Social,
echa por tierra el criterio sostenido, tal como se evidencia de la decisión que se
transcribe a continuación:
…Ha sido criterio jurisprudencial de esta Sala sobre la carga de la prueba
en el procedimiento laboral, que en los casos donde el trabajador alega con-
diciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por
ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono
sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar
que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jordana diaria.
Sin embargo, en el presente caso, no existe tal negación por parte del pa-
trono, puesto que al no asistir a la prolongación de la audiencia preliminar,
opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Proce-
sal del Trabajo, cual es la admisión de los hechos libelados, por lo que debe
tenerse por admitido el trabajo en tiempo extra, siempre que éste exceda
el límite establecido para la duración de trabajo… (Resaltado nuestro). 179
Este nuevo criterio pareciera echar por tierra la propia tesis sostenida por la
178
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 797, de fecha 16 de di-
ciembre de 2003, expediente N° 02-624.
179
de 2006, con ponencia del magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, expediente N° 04-1419.
Sala Social con relación a la reclamación de las horas extras y días feriados, con
la agravación de tratarse –como lo hemos venido expresando– de una grosera
y evidente vulneración del derecho constitucional de la defensa, que genera lo
que hemos denominado “la muerte procesal” producto de la incomparecencia a
la audiencia preliminar. Luego, el criterio que se sostiene por demás lesivo del
debido proceso, del derecho a la defensa y de la mas lógica orientación de la
teoría general del proceso, permite tener por demostrados hechos extraordinarios
y fuera de las normas generales y especiales, no como consecuencia de la aporta-
ción de las pruebas pertinentes, sino de una zancadilla inconstitucional de la ley
–amparado deportivamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia– que evidencia nuevamente la marcada tendencia del terrorismo judicial
al condenar el pago de tales conceptos producto de una confesión producida
por la incomparecencia a la audiencia preliminar, sin advertir, que se trata de
una reclamación que se ubica fuera de los parámetros generales de la ley y ubica
en el carácter extraordinario de pretensiones que solo deberían ser procedentes
ante la demostración efectiva de tales actividades, tomando en consideración la
prueba que debe aportar –carga– la parte peticionante, esto es, el trabajador, de lo
contrario, como sucede en este supuesto, se está –insistimos– ante un terrorismo
judicial inconstitucional.
8.5. Carga de la prueba cuando se trata de alegatos de incumplimiento de las

normas de la LOPCYMAT
Respeto a la carga de la prueba que corresponde al demandante, ha señalado la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
…cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,
afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las
conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad
allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en
forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos
nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el
hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo
necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención
de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga
probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores
como en el caso de marras– la falta negativa del empleador.
También se observa, que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención,
Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo responsabiliza al patrono del
cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, “garantizar a los trabajadores,
permanentes y ocasionales, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio
ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas

y mentales”. Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la
actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras
a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente
necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en vir-
tud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono
conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo
que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador
(artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en
el Trabajo). Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a
sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y
si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en
la presente Ley” (léase LOPCYMAT), resultan procedentes las indemnizacio-
nes que se establecen en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención,
Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En el caso de autos, la parte accionante afirma el incumplimiento de las
disposiciones de la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones
y Medio Ambiente de Trabajo, alegando que el patrono omitió proveer
los elementos de seguridad necesarios para garantizar las condiciones
de seguridad, salud y bienestar del trabajador, en caso de que el vehículo
conducido por éste resultare averiado, y que no se realizaba el debido
mantenimiento de las unidades de transporte de la empresa. Frente a esta
afirmación, la empresa demandada se limitó a negar tal circunstancia, pero
no aportó ninguna prueba de que efectivamente se dotaba a las unidades
de transporte con los elementos de seguridad necesarios, o que se realizaba
el debido mantenimiento de las unidades de transporte; por el contrario,
se puede evidenciar de la “Notificación de Riesgos” que la empresa hace al
trabajador fallecido, que al mismo se le atribuían las siguientes obligacio-
nes:… (Resaltado nuestro).180
Conforme al criterio que sostiene en esta oportunidad la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia, tratándose de un hecho de naturaleza
negativa el alegato que pueda hacer el trabajador en el marco de un proceso
laboral, aduciendo el incumplimiento por parte del patrono de las disposiciones a
que se refiere la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, como consecuencia del referido carácter negativo del hecho que dispensa
de prueba a quien lo alegue, la parte contraria –patrono– en virtud de la facilidad
probatoria que tiene para producir el hecho positivo en contrario que desvirtúe o
180
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1616, de fecha 17 de No-
viembre de 2005, con ponencia de la magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, expediente N° 05-221.
enerve el hecho negativo aducido por el trabajador referido al no cumplimiento

de las disposiciones de ley, asumirá la carga probatoria en esta clase de procesos
judiciales donde se discuta el cumplimiento o no de las normativas especiales en
casos de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, ello sin importar
que el patrono al momento de ensayar las defensas, se limite a negar el hecho
aducido por el trabajador, dado que tratándose el alegato accionante de un hecho
negativo, no puede ser combatido con otro hecho negativo, teniendo el patrono
que hacer la requerida determinación y aún en caso de negativa sin aducción de
hecho a favor, asume la carga de probar el hecho positivo en contrario al hecho
negativo aportado por el accionante.
251
CAPÍTULO VI
De la interpretación, apreciación y valoración de la prueba.

Régimen de valoración de la prueba en el proceso laboral
Sumario : 1. Interpretación, apreciación y valoración de la prueba. Delimitación.

2. Régimen de valoración de la prueba en el proceso laboral.
1. Interpretación, apreciación y valoración de la prueba. Delimitación

La interpretación o análisis, la apreciación y posterior valoración de la prueba
judicial, constituye una garantía del ciudadano previsto en el artículo 49 Cons-
titucional, pues la actividad probatoria en el proceso, como hemos expresado en
capítulos anteriores, involucra el derecho a preservar las pruebas, proponerlas
en el proceso, oponerse a su admisión, a que sean admitidas y ordenadas, a que
sean evacuadas y controladas y por último, a que sean valoradas por el operador
de justicia.
Luego, por valoración o apreciación de la prueba judicial, como expresa el
ilustre maestro colombiano Hernando Devis Echandía,181 se entiende la operación
mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda
deducirse de su contenido. Luego, el acto de apreciación o valoración de la
prueba, es un acto exclusivo del operador de justicia, que debe ser realizado al
momento final del proceso, esto es, justo al emitir el fallo definitivo, pues es en
ese momento que debe analizar todo el caudal probatorio cursante en autos, para
de esta manera fijar los hechos controvertidos que han quedado demostrados en
la secuela de la litis a través de los medios probatorios aportados por las partes
o que hayan sido incorporados al proceso como consecuencia de la actividad
probatoria oficiosa desplegada por el decisor, construyendo la premisa de hecho
o menor del silogismo judicial.
Es en esta oportunidad, que el juez debe interpretar las pruebas cursantes
en autos para posteriormente valorarlas y apreciarlas, y resolver el problema
judicial sometido a su jurisdicción, pues de haber dudas, ausencia de pruebas o
insuficiencia de éstas al momento de emitirse el fallo dirimidor, se deberá acudir
181
a la regla de juicio –noción objetiva– principio de autorresponsabilidad o carga

de la prueba, para fallarse contra aquel sujeto procesal que tenía el interés de
aportar la prueba de los hechos concretos que sirven para el presupuesto de la
norma jurídica contentiva de la consecuencia jurídica solicitada o pedida y que le
beneficia, siendo que las pruebas cursantes en el proceso, deben ser interpretadas,
analizadas y posteriormente valoradas y apreciadas, pues esta operación permitirá
al juzgador, determinar si los hechos controvertidos en el proceso han quedado
soberanamente establecidos –demostrados– para así tenerlos por fijados y poder
subsumirlos en el supuesto abstracto de las norma contentiva de la consecuencia
jurídica resolutoria de la problemática judicial.
La fijación de los hechos se define como la estabilización de los mismos en
la sentencia, como consecuencia de su demostración a través de los medios
probatorios interpretados, valorados y apreciados por el juez, es decir, que
afirmado el hecho y demostrado en el proceso, una vez que el mismo ha sido
reconstruido o historificado, debe tenerse presente en la sentencia para que sirva
de supuesto concreto de la norma jurídica contentiva de la consecuencia legal
pretendida por las partes, pues los hechos fijados constituyen la premisa menor
del silogismo judicial, siendo concluyente señalar, que las partes prueban y el
juez fija los hechos.
La forma como los hechos quedarán fijados –establecidos– en el proceso, en
otros términos, como quedarán demostrados en el mismo, será a través de la
apreciación que de las pruebas realice el juzgador, para posteriormente, una vez
fijados –demostrados– los hechos concretos debatidos, poder ser insertados en
la norma jurídica –supuesto abstracto– para obtener el resultado que dé la solu-
ción al conflicto debatido –consecuencia jurídica dirimitoria del conflicto– pero
para poder llegar al acto de la apreciación de la prueba judicial, el operador de
justicia previamente debe realizar una interpretación del material probatorio
–medios de prueba– aportados en autos, que consiste en el análisis aislado de
cada medio, para extraer del mismo su esencia, es decir, su resultado probático
concreto. Luego, la valoración de la prueba judicial será el acto posterior a su
interpretación o análisis concreto y aislado, tendiente atribuir a cada prueba su
grado de convicción o certeza, más aún, credibilidad demostrativa de hechos
controvertidos.
Fue el Piero Calamandrei,182 quien por primera vez realiza la distinción entre la
interpretación y la valoración de la prueba judicial, oportunidad en la cual, tomó
la prueba de testigos para la mejor comprensión de los institutos, expresando,
que cuando el testigo afirma ante el juez que presenció un hecho y lo explica con
sus palabras, podría quedar el juez en la duda de dos distintas maneras: a) Podría
182
Piero Calamandrei, ob. cit.
dudar sobre lo que el testigo quiso decir, a saber, lo que significaron las palabras
pronunciadas en el acto testifical; b) Podría dudar posteriormente, sobre si lo
dicho por el testigo se corresponde objetivamente con la realidad de los hechos
tal y como efectivamente ocurrieron.
En estos casos ante las dudas presentadas, el juez debe realizar dos operaciones
a saber, la interpretación de los resultados de la prueba, atinente a establecer de
modo cierto el significado de las palabras o expresiones del testigo; y la valora-
ción, la cual se dirigirá a determinar la credibilidad del dicho del testigo.
Pero como expresa el español Juan Montero Aroca,183 el conjunto de interpre-
taciones y valoraciones que realice el juez, puede denominársele apreciación de la
prueba, que consiste en operaciones mentales que ha de realizar el juzgador, para,
partiendo de los medios probatorios aportados en el proceso, llegar a establecer
la certeza respecto de las afirmaciones de hechos de las partes, afirmaciones
que se refieren al supuesto fáctico de la norma contentiva de la consecuencia
jurídica solicitada.
Por su parte Lluis Muñoz Sabaté, señala que el acercamiento operativo al
tema de la apreciación de la prueba por el juez, como ha denominado a la
apreciación de la prueba judicial, consiste en el proceso mental externizable –mo-
tivación– dirigido a obtener la evidencia sobre determinados hechos operativos
–pertinencia– partiendo de otros hechos percibidos críticamente, valiéndose de
conocimientos ya aprendidos –máximas de experiencia– y estableciendo juicios
sobre sus relaciones –infirencias–.184
Para Wilhen Kisch la apreciación de las pruebas, consiste en una actividad inte-
lectual del juez, para medir la fuerza de convicción que en ella puede existir.185
De lo anterior se concluye, que la interpretación y análisis de los resultados de
la prueba, es un acto procesal del operador de justicia anterior a la apreciación y
a la valoración de la prueba, cuya conjunción da como producto la apreciación
de la prueba, que consiste en la operación mental que realizará el operador de
justicia, contenido motivadamente en el cuerpo de la sentencia, para fijar los
hechos controvertidos que han quedado demostrados en autos a través de las
pruebas incorporadas por las partes o por el mismo decisor en forma oficiosa
cuando le es permitido, luego de su interpretación y análisis, los cuales servirán
como supuesto de las normas contentivas de las consecuencias jurídicas que
darán la victoria al pretensionante o pretensionado,186 siendo el acto seguido a
183
184
Lluis Muñoz Sabaté.
185
Wilhem Kisch, ob. cit.
186
Resulta interesante destacar, que para lo que los españoles Montero Aroca y Muñoz Sabaté significa
apreciación de las pruebas judiciales, para el ilustre colombiano Devis Echandía significa valoración
de las pruebas. No obstante a ello, en una parte de la “Teoría General de la Prueba Judicial” el maestro
la apreciación, la valoración judicial, que consistirá en la atribución de la prueba

del grado de convicción pertinente, bien que le imprima el legislador –sistema
tarifado– o el juzgador –sana crítica–
La apreciación de la prueba judicial es un acto intelectual del operador de
justicia, que tiene por objeto medir el grado o fuerza probatoria que tiene un
medio de prueba, entendiéndose por fuerza, eficacia, grado de convencimiento
o convicción, o bien por valor probatorio, la aptitud que tiene un medio de
prueba –solo o con la concurrencia de otros– para demostrar judicialmente un
hecho determinado o varios hechos de carácter controvertidos, o como lo expresa
Rosenberg,187 es la capacidad del medio de prueba para influenciar la convicción
del magistrado.
Si un medio de prueba aducido por las partes –expresa Devis Echandía– carece
totalmente de aptitud probatoria, no tiene fuerza o valor probatorio alguno; si por
sí solo demuestra el hecho investigado, tendrá el valor o fuerza probatoria plena
o completa; si apenas sirve para llevar al juez ese convencimiento, en concurso
o colaboración con otros medios, su valor o fuerza probatoria será incompleto,
considerado aisladamente, pero lo tiene de todas maneras.188
Sobre los grados de convicción, eficacia o fuerza probatoria, que originan e
influyen en el ánimo del operador de justicia los medios de prueba aportados y
que tienden a convencerlo sobre la verdad o falsedad, existencia o inexistencia
de los hechos controvertidos, Nicolás Framarino De Malatesta escribe en su
ilustre obra titulada “Lógica de las Pruebas en Materia Criminal”, que el decisor
luego de realizar su actividad intelectual u operaciones mentales cuando realiza
la valoración de la prueba –interpretación de la prueba– pudiera encontrarse en
varios estados, como lo son: De ignorancia de los hechos, cuando exista ausencia
de todo conocimiento; De duda de los hechos, donde pudieran no existir pruebas
de ellos o ser insuficientes; De probabilidad sobre los hechos, donde predomine el
conocimiento afirmativo; y en estado de certeza, el cual denomina “conocimiento
afirmativo triunfante”.189
Couture,190 señala que la valoración de la prueba no es otra cosa que la eficacia
de la prueba, cuyos límites objetivos vienen determinados por sus diversos grados
a saber:
colombiano al definir apreciación de la prueba, la concibe como una actividad intelectual que realiza el
juzgador para medir la fuerza probatoria de un medio, circunstancia ésta que se encuentra en sintonía
con los criterios expuestos por los españoles.
187
Leo Rosenberg. Tratado de Derecho Procesal Civil.
188
189
Nicolás Framarino De Malatesta. Lógica de las Pruebas en Materia Criminal.
190
Plena prueba: Es la medida de la eficacia de aquella prueba que por sí basta

u
para decidir, puesto que contiene la demostración del hecho controvertido

en el proceso.
u Semi-plena prueba: Es la medida de la eficacia de aquella prueba que por
sí sola no llega a demostrar el hecho controvertido en el proceso, que no

instruye bastante para decidir, pues constituye una prueba incompleta e in-
suficiente capaz de persuadir la verdad o fundar un juicio; pero no obstante
a que por sí solos no pueden lograr demostrar el hecho discutido, varias
semi-plena pruebas, pueden en suma, complementándose y reforzándose
entre sí, llegar a producir certeza de los hechos.
u Principio de prueba: Es la medida de convicción de aquellos medios de prueba
que nunca pueden por sí solos, llegar a demostrar un hecho controvertido, ni

siquiera cuando existan varios de ésta especie que puedan complementarse
y reforzarse recíprocamente, pues solo sirven de punto de apoyo de otras
pruebas que como tales no sean otros principios de prueba.191
Luego, debe distinguirse la interpretación de la prueba judicial, de la aprecia-
ción y valoración, ya que como enseñaba Calamandrei,192 pueden existir en los
sistemas legales, reglas que determinen la forma como ha de valorarse la prueba
o en otros términos, el valor probatorio que deberá atribuírsele a cada medio de
prueba, más nunca podría existir reglas que mecanicen o sistematicen la forma
como el operador de justicia interpretará las pruebas, pues si bien el legislador
puede señalarle al juzgador el grado de convicción que deberá imprimirle al
medio probatorio, éste no podría penetrar en el juicio lógico u operaciones
mentales, experiencias y conocimientos prácticos sobre la vida que realiza el
decisor, para extraer de los mismos el resultado probático que determine o le
indique si el hecho controvertido ha quedado o no demostrado, por lo que es
una vez que se interpreta la prueba judicial, acto éste soberano y autónomo del
juez, que pudiera activarse la norma contentiva de la regla valorativa del medio
probatorio –valoración judicial– pero en definitiva, quien analiza e interpreta si
de la prueba puede extraerse la demostración del hecho discutido, es el operador
de justicia, por lo que hecha ésta actividad, es que entrarán en juego las reglas
sobre la apreciación de la prueba y valoración de la prueba judicial, pudiendo
ser la misma tarifada o no, es decir, valoración o grado de convicción tarifado
por estar regulado por el operador legislativo o, no tarifada, donde el juzgador
puede imprimirle el grado de convicción que su experiencia o lógica le indiquen
previa su motivación pertinente –sana crítica–.
191
Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pruebas en Materia Civil.
192
Piero Calamandrei, ob. cit.
Consecuencia de todo lo anterior es que la interpretación o análisis de la

prueba judicial, es un acto personal, intelectual y lógico del operador de justi-
cia, donde debe entender la prueba aportada a los autos, para posteriormente
apreciarla, valer decir, si la misma es o no capaz de demostrar las afirmaciones
o negaciones de hecho controvertidos en el proceso y culminando con su
valoración, que será la atribución a la prueba judicial, del grado de certeza o
convicción que merezca, según lo establezca la ley –tarifa legal– o le imprima el
juzgador según la lógica y la experiencia –sana crítica–. Luego, para llegar a la
valoración de la prueba judicial debe pasarse previamente por su apreciación e
interpretación, dicho al revés, la prueba judicial primero se interpreta, luego se
aprecia y posteriormente de valora.
2. Régimen de valoración de la prueba en el proceso laboral

En relación al sistema de valoración de pruebas acogido por el legislador vene-
zolano en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo fue el de
libre convicción razonada o sana crítica, tal como lo expresa el artículo 10 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa:
Los jueces del trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crí-
tica; en caso de duda, preferirán la valoración mas favorable al trabajador.
Como expresáramos en otra oportunidad,193 el sistema de valoración de pruebas
por vía de la sana crítica proviene del Derecho español, especialmente de la
Ley de Enjuiciamiento Española de 1855, y constituye una mezcla de la libre
convicción y de la experiencia, tendiendo a ser un instrumento inadecuado en
manos de jueces incapaces.
La sana crítica es el conjunto de modos de ver y de valorar los actos, según el
orden común en que ellos se producen, y el modo corriente de apreciarlos dentro
de las costumbres generales imperantes en el momento en que se consideran.
Couture,194 define el sistema de la sana crítica como reglas del correcto
entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia
del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios
lógicos en que debe apoyarse la sentencia.
Las reglas de la sana crítica, son garantías de idónea reflexión, basados en la
lógica y experiencia del operador de justicia.
Sobre el tema el maestro Hernando Devis Echandía,195 escribe que la sana
crítica consiste en la libertad de apreciar las pruebas, de acuerdo con la lógica y
las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del Juez, sean aplicables
193
Ver el Tomo I de nuestro Tratado.
194
195
al caso, de ahí que como expresa Framarino De Malatesta,196 el convencimiento

judicial no es más que el convencimiento racional en cuanto es necesario para
juzgar.
En el sistema de valoración de la prueba guiado por la sana crítica, igualmente
el operador de justicia al momento de valorar y apreciar la prueba, realiza una
actividad silogística, donde la premisa menor, estará constituido por el medio de
prueba aportado por las partes al proceso o traído oficiosamente por el juzgador
cuando le sea permitido; la premisa mayor, estará constituido por las máximas
de experiencia del juzgador; y la conclusión será la afirmación de existencia o
inexistencia del hecho controvertido tema de la prueba.
Es así como en este sistema, a diferencia del sistema de la tarifa legal, la premisa
mayor viene dada por las máximas de experiencia del operador de justicia y no del
operador legislativo como sucede en el señalado sistema tarifado, lo cual conlleva
a que las decisiones judiciales sean razonadas, motivadas y responsables.
Las reglas de sana crítica –como expresa Montero Aroca– son máximas de
experiencia judicial, en el sentido que son máximas que deben integrar la expe-
riencia de la vida del operador de justicia, aplicables en la sentencia al momento
de determinar el valor probatorio de los medios de prueba aportados al proceso,
en forma motivada, pues es éste el elemento diferenciador del sistema de libre
convicción o convicción íntima, que permite controlar la legalidad y constitu-
cionalidad del fallo a través del ejercicio de los recursos.197
De lo anterior es concluyente afirmar –como lo hace Couture– que la sana
crítica como sistema de valoración de la prueba, se fundamenta en la unión
de la lógica y de la experiencia, la primera dada por un sentido formal de las
operaciones lógicas y la segunda, por las máximas de experiencia del operador
de justicia.
Sobre las ventajas del sistema de libre convicción razonada, como expresa
Parra Quijano,198 encontramos:
u La valoración y apreciación de la prueba debe razonarse y motivarse, lo
cual significa que no queda a la libre voluntad y arbitrariedad del operador

de justicia, quien en todo caso debe utilizar la lógica y las máximas de
experiencia en su actividad final.
u Lo anterior obliga al Juez a expresar en la parte motiva del fallo, los
razonamientos que hizo para atribuirle valor o negarle valor a un medio de

prueba.
196
197
198
u Al existir un razonamiento o motivación sobre la forma como el operador

de justicia analizó y valoró la prueba, se le garantiza al ciudadano –admi-
nistrado– el derecho constitucional de la defensa, del debido proceso y de
la tutela judicial efectiva.
u Sólo a través de un razonamiento plasmado en la sentencia, podrá controlar-
se la legalidad y constitucional dela decisión proferida, en relación a como

fue considerado y valorado el material probatorio.
u Las decisiones judiciales serán el reflejo directo del convencimiento judicial,
es decir, que no estaremos en presencia de sentencia donde el derecho esté

divorciado de la justicia.
u El convencimiento del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos
controvertidos en el proceso, será elemento primordial y principal que

permitirá emitir un fallo donde se establezca la verdad real y no la procesal
o formal.
No obstante a lo anterior, si bien el sistema de valoración de la prueba en
estudio, permite al juzgador tener una participación aún más activa que en el
sistema tarifado, donde incluso es su convicción la que se impone y no la del
legislador, para adoptar este sistema es preciso la capacitación de los operadores
de justicia, pues como se señalara al principio de este punto, resulta inadecuado
y peligroso al sistema de justicia, adoptar y colocar el sistema de sana crítica en
manos de jueces incapaces.
Aunado a lo anterior, resulta interesante la opinión del maestro colombiano
Devis Echandía,199 quien al estudiar los sistemas de valoración de pruebas, ma-
nifiesta que realmente solo existen dos sistemas, como lo son el sistema de tarifa
legal y el de libre convicción, siendo –a su criterio– impropio hablar de sistema
de sana crítica, ya que dicho sistema es el mismo que el de libre convicción, toda
vez que no podría concebirse un sistema de libre apreciación alegado de toda
lógica y reglas de experiencia, pues la libertad del Juez en la apreciación de la
prueba, no lo exime someterse a las reglas de la lógica, de la psicología y de la
técnica, con un criterio objetivo y social.
Concluye el maestro Colombiano expresando, que el sistema de libre aprecia-
ción debe ser razonada, crítica y basada en reglas de lógica, experiencia y psicolo-
gía o sana crítica, y no en arbitrariedades, requisitos éstos que no necesariamente
requieren ser exigidos en forma expresa; que en el proceso de convicción, debe
explicarse la motivación del fallo, para cumplir con el requisito de la publicidad
y contradicción, así como el principio constitucional del debido proceso y del
derecho de la defensa, al cual agregamos de la tutela judicial efectiva.
199
Mauro Capeletti,200 al referirse al sistema procesal de la oralidad, expresa que

el mismo se caracteriza fundamentalmente por los principios de inmediación del
Juez con las pruebas y con las partes, y con el principio de libre valoración de las
pruebas, pero consideramos que para regular en un sistema procesal la valoración
de las pruebas por vía de sana crítica, es necesario la formación, preparación
y capacitación de los operadores de justicia, pues precisamente este sistema
descansa en la confianza que el pueblo tiene en la persona de sus jueces.
En el caso en estudio, no compartimos el criterio del legislador venezolano
plasmado en la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que pone en manos
de los operadores de justicia la valoración de las pruebas a través del sistema
de sana crítica, pues constituye un hecho cierto, incluso notorio, que la mayoría
de nuestros operadores de justicia no se encuentran preparados, capacitados ni
formados para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, ello a
propósito que en su mayoría los jueces son provisorios y los que han adquirido
la titularidad no ha sido por concursos transparentes sino por el hecho de ser
obedientes, por lo que consideramos que el legislador debió, antes de instaurar
un sistema de valoración de pruebas por vía de sana crítica –que en puridad de
verdad es el idóneo y correcto en el marco de los procesos orales como lo expresa
Capeletti–, apreciar la realidad judicial de nuestro país, donde el pueblo preci-
samente no confía en sus instituciones, especialmente la judicial, dado que como
señaláramos, el instrumento de la sana crítica resulta peligroso e inadecuado en
manos de jueces incapaces, no preparados ni formados jurídica y procesalmente
para el ejercicio de la función pública.
En todo caso, como lo expresamos en el Tribunal Supremo de Justicia,201 la
medida del éxito del sistema de la sana crítica como sistema de valoración de
pruebas acogido por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estará en manos del
Tribunal Supremo de Justicia y de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura,
al elegir, preparar y formar jueces idóneos y capaces para la administración de
justicia.
200
Mauro Capeletti. El Testimonio de la Parte en el Sistema de la Oralidad.
201
Primer Seminario de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrada en el auditorio principal del Tri-
bunal Supremo de Justicia, en noviembre de 2002, donde participamos como ponentes en el tema de
las pruebas en el marco de la Ley en comento.
TÍTULO SEGUNDO
DE LA PRUEBA EN ESPECIAL MEDIOS DE PRUEBA
263
CAPÍTULO I
De la prueba documental escrita o instrumental
Sumario: 1. Prueba documental escrita o instrumental. Instrumentos públicos y

privados. Definición. Características. 2. Requisitos de la prueba por documentos.
2.1. Requisitos de existencia. 2.1.1. Que se trata de una cosa u objeto producto
de actos humanos, que sea capaz de representar hechos cualquiera. 2.1.2. Que
tenga significación probatoria. 2.1.3. Que se cumplan los requisititos necesarios
en materia de instrumentos públicos y privados. 2.1.4. Que de tratarse de
instrumentos estén debidamente firmados. 2.2. Requisitos de validez. 2.2.1. Que
tratándose de un documento declarativo o dispositivo, se haya realizado en forma
conciente, sin coacción. 2.2.2. Que se haya aportado al proceso en tiempo útil
y en forma legítima. 2.2.3. Que de tratarse de instrumentos públicos, copias o
cualquier otro medio de reproducción, se haya dado cumplimiento a los requisitos
exigidos por la Ley. 2.3. Requisitos de eficacia probatoria. 2.3.1. Que se encuentre
establecida su autenticidad. 2.3.2. Que el documento sea idóneo o conducente
para demostrar el hecho que representa o declara. 2.3.3. Que el documento se
encuentra completo, sin alteraciones, tachaduras o raspaduras que lo alteren.
3. Mecánica de la prueba instrumental en el proceso laboral. Oportunidad de
aportación en el proceso. La fotocopia. 4. Desconocimiento de instrumentos
privados. 5. Tacha de falsedad de instrumentos. Problemática procesal de la falta
de regulación de la tacha de instrumentos privados. 6. Documentos emanados de
terceros. Prueba de informes. 7. Mecánica de exhibición de documentos. 8. La
fotografía. 9. Los medios de reproducción de imágenes y sonidos. Las grabaciones
visuales, auditivas y audiovisuales. 10. El fax o facsímil. 11. El instrumento
público administrativo. El instrumento como medio de prueba en el marco de la
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 12. Las
cartas misivas. 12.1. Cartas misivas entre las partes. 12.2. Carta misiva dirigida
por una de las partes a un tercero. 12.3. Carta dirigidas entre terceros. 13. La
prueba electrónica. 14 Pruebas en segundo grado de jurisdicción.
1. Prueba documental escrita o instrumental. Instrumentos públicos y privados.

Definición. Características
La prueba documental escrita o instrumental se encuentra regulada en el Título
VI, Capítulo II de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en
el artículo 77 y siguientes, conforme al cual, los instrumentos públicos y los
privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos podrán proponerse

en el proceso en original, lo cual quiere significar o se traduce, en que existe la
posibilidad de presentarse los mismos en copia, teniendo en ambos casos todo
el valor probatorio que le confiere la Ley.
Para adentrarnos al estudio de la prueba instrumental, resulta necesario pre-
viamente referirnos a la prueba documental como género, a cuyo objeto debemos
precisar, siguiendo las enseñanzas de Bello Lozano, que etimológicamente la
palabra documento arranca el concepto de la voz latina “documenti”, derivado
de la palabra “dóceo es, ere, docui, doctum” que significa enseñar, traduciéndose
modernamente en escrito, instrumento u otro papel autorizado, que sirva para
justificar un acto, un hecho o la existencia de una obligación de dar, hacer o no
hacer.
Para Carnelutti, el documento es una cosa que sirve para representar otra,
y como la representación siempre es obra del hombre, el documento, mas que
una cosa es un “opus”. Luego, es el profesor italiano a quien se le atribuye o
identifica como el precursor de la identificación del documento con su condición
representativa, de manera que solo puede considerarse documento, a la cosa u
objeto que sea capaz de representar un hecho.
Guasp Delgado, manifiesta que el documento resulta cualquier cosa que puede
ser llevado físicamente al juez, vale decir, aquel medio de prueba que consiste
en un objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del
operador de justicia. Luego, a diferencia de la doctrina y del criterio de Carne-
lutti, Guasp identifica al documento con la condición de objeto o cosa mueble
capaz de ser trasladada físicamente ante la presencia del operador de justicia,
para demostrarle la existencia o inexistencia de datos procesales, sin atender a
la condición representativa de los hechos.
De esta manera, el profesor español Guasp identifica el documento con la idea
de prueba real, como objeto físico que puede ser llevado al juez para demostrarle
la existencia o no de hechos controvertidos, por lo que si la cosa u objeto no es
capaz de ser llevado a la presencia del juzgador, no estaremos en presencia de
un documento, tal como sucede en materia de bienes inmuebles –hitos, linderos,
terrenos, distancias– donde a decir del español, debe ser utilizada la denominada
prueba de monumentos, que es aquel medio de prueba que sirve en materia de
objetos inmuebles, que puedan formar la convicción del juzgador, haciéndose así
una diferencia entre prueba documental y por monumentos, la primera referida
a cosas muebles y la segunda a inmuebles, mas esta diferenciación es totalmente
criticada por Parra Quijano, para quien las cosas inmuebles, si tienen carácter

Francisco Carnelutti. La Prueba Civil, p. 34 y ss.

Jaime Guasp Delgado, ob. cit., p. 362.
representativa no pierden el carácter de documentos, solo que serán aportados

o demostrados en el proceso, mediante otros medios probatorios.
Para Antonio Rocha Alvira, al abordar el tema en el capítulo denominado “De
la Prueba Literal”, expresa que el documento como el testimonio y la confesión,
son pruebas representativas de un hecho, encaminados a la manifestación del
pensamiento o a recoger la voluntad de hoy para representarla mañana.
Por su parte Bello Lozano expresa que el documento, en sentido genérico es
todo objeto susceptible de atestiguar la permanencia o existencia de un hecho,
vale decir, la representación material de la cuestión que se pretende probar –tesis
de Carnellutti–; mas desde el punto de vista estrictamente jurídico, su noción se
encuentra ligada a la idea de escrito con trascendencia y valor jurídico, deviniendo
en la mayoría de los casos en la representación formal de un negocio jurídico.
Montero Aroca, al analizar el tema expresa, que existe incertidumbre en cuanto
a lo que debe considerarse como documento, expresando que una primera teoría
considera el documento como una cosa mueble a la cual hace coincidir, siendo
en consecuencia todo cosa que pueda ser llevada físicamente a la presencia del
operador de justicia, de manera que se identifica el documento con el concepto
de cosa mueble –tesis de Guasp–; una segunda teoría mas estricta que identifica
el documento con la figura de escritos o escritura, entendiéndose por docu-
mentos la incorporación de un pensamiento por siempre escrito, bien usuales,
bien convencionales, independientemente de la materia o soporte en que estén
extendidos los signos escritos; una tercera concepción –intermedia– considera
que documento todo objeto material representativo de un hecho de interés para
el proceso, representación que puede ser mediante la escritura, pero no nece-
sariamente, como sucede con la fotografía, fonografía, cinematografía. Luego, el
español sigue expresando, que los elementos de todo documento son: 1. La cosa,
entendiéndose como cosa mueble, capaz de ser trasladado al proceso judicial
–disquete-CD Rom–; 2. Contenido, que es el hecho o acto jurídico representado
en esa cosa que puede ser trasladado a la sede judicial; 3. Forma representativa,
aspecto clave para definir el documento, por cuando la forma de representación
puede ser escrito de otra manera, como puede ser los medios que almacenen
sonidos, imágenes palabras, como discos compactos o CD Rom, formatos MP3,
Pens Drive, entre otros; 4. Autor, para determinar la paternidad o proveniencia
del documento y; 5. Fecha, para ubicar en el contexto del tiempo y espacio, el
momento en que se realizó el acto y su almacenamiento o representación en el
medio documental.

Jairo Parra Quijano. Tratado de la Prueba Judicial. Los Documentos. Tomo III, pp. 3 y 4.

Antonio Rocha Alvira. La Prueba en Derecho, p. 414.

Humberto Bello Lozano, ob. cit., tomo II, p. 321.

Juan Montero Aroca, ob. cit., pp. 143 a 146.
Parra Quijano, al referirse a los documentos expresa, que es toda cosa capaz
de representar un hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento,
deduciéndose de lo señalado, que el documento es una cosa que tiene carácter
representativo; que pueden deducirse dos clases de documentos a saber, los
que se forman cuando se captan previamente los hechos, representándose anti-
cipadamente en la psiquis del hombre, y los que no. Luego, expresa el profesor
colombiano, que para que el documento puede ser llamado como tal, debe
indefectiblemente representar un hecho o una manifestación del pensamiento,
ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar algo distinto, no es
un documento, vale decir, que debe contener la representación de otro hecho
distinto a sí mismo, como sucede en la fotografía, que constituye un documento
que contiene la representación de un hecho.
Documento –para Devis Echandía– en sentido estricto, es toda cosa que
sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y
el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho
cualquiera.
Para nosotros, siguiendo la generalidad de los conceptos o definiciones ensaya-
das, el documento es todo objeto o cosa producto de un acto humano, que puede
ser mueble o inmueble, aun cuando en sí es una cosa, que pueda representar
algo, un hecho o acontecimiento del mundo exterior, sea o no un acto humano,
vale decir, aquel objeto continente de un acto o hecho cualquiera, siendo la
característica fundamental para establecer la existencia del documento, que sea
capaz de representar cualquier acto, humano o no, vale decir, de representar un
hecho diferente a si mismo, pues si no es capaz de representar algo, mas que
a sí mismo, no estaremos en presencia de un documento, como sucede con un
martillo, una revolver, un hacha, un cuchillo, un zapato, que pueden constituir
“elementos o piezas probatorias” o como expresa Devis Echandía, “elementos
de convicción”, capaz de demostrar determinados hechos en el proceso, pero
que no puede tener la calificación de documento al no representar mas que a sí
mismo. Luego, refiriéndonos al documento como prueba, podemos decir que
es un medio de prueba judicial, consistente en cualquier cosa u objeto producto
de actos humanos, capaz de representar hechos del mundo exterior, producto
o no de actos humanos, que tiene significación probatoria, vale decir, que se
refieren a hechos pasados, presentes o futuros que se representan en el proceso
–presente– para demostrar y convencer indirectamente al operador de justicia de
la ocurrencia o existencia de hechos que tienen significado jurídico y probatorio,

Jairo Parra Quijano, ob. cit., pp. 401 a 405.

Hernando Devis Echandía, ob. cit., tomo II, p. 486.

de allí su carácter histórico e indirecto, que en ocasiones puede ser también

declarativo-representativo, aun cuando pueden ser solo representativos.
De la definición anteriormente ensayada podemos extraer algunos elementos
característicos, no solo del documento, sino de este como medio de prueba
judicial, como son:
u Es un objeto o cosa, de manera que se refiere a algo real, trátese de mueble
o inmueble o cualquier otra clase de bien.

u El objeto o cosa debe ser producto de un acto humano.
u Ese objeto o cosa debe ser representativo de un hecho, acontecimiento
–presente, pasado o futuro– o pensamiento –Parra Quijano– aun cuando

puede también ser declarativo-representativo o simplemente representativo.
Luego, será simple representativo cuando contiene la representación de un
hecho, sin que contenga la declaración de personas, testimonial o confesorio,
para constitución, extinción o modificación de una relación jurídica o
simplemente la declaración de un hecho jurídico, como ocurre con la foto-
grafía, una postal, un cuadro, pintura, planos, mapas, dibujos, radiografías,
películas sin sonido; será declarativo o dispositivo-representativo, cuando
contiene la declaración de ciencia o conocimiento testimonial o confesorio
de sujetos y representan determinados hechos, como sucede en contratos,
mandatos, testamentos, reconocimientos, billetes, monedas, discos incluso
podemos pensar en documento simplemente auditivos-representativos, no
declarativos, cuando contienen sonidos sin declaración humana –pensemos
en grabaciones de ruidos no provenientes de actos humanos o, que aún
proviniendo de los mismos, no contienen ninguna declaración, por ejemplo,
la grabación de una pelea que no pudo representarse visualmente o de una
fiesta–.
u La representación y declaración puede ser de hechos presentes, pasados o
futuros, pero la cosa u objeto –documento– debe ser extraprocesal, antes

del proceso judicial donde es llevado, que puede ser o no producto de un
acto humano, de allí su carácter de prueba indirecta e histórica.
u La representación debe ser de un hecho diferente a si mismo, vale decir, a
la cosa u objeto que la contiene, pues estaremos en presencia de piezas o

elementos de convicción, como sucede con el arma con que se cometió el
delito, lo cual no constituye una prueba documental sino indiciaria, pues el
hecho a juzgar no está representado en si mismo, sino que solo se trata de la
prueba de un hecho cierto –hecho indicador– partiendo del cual, mediante
un razonamiento lógico y crítico –presunción hominis– el juzgador llega hasta
el hecho que se investiga –hecho indicado– de manera que en la prueba
indiciaria, el hecho no está presente ni representado, hay que inducirlo
mediante razonamientos lógicos.
u Debe tener significación probatoria, pues debe referirse a la demostración

de hechos representados o declarados en el documento, que son debatidos
en el proceso.
De esta manera, todo objeto o cosa capaz producto de un acto humano, que sea
capaz de representar algo distinto a si mismo, de representar un hecho cualquier,
producto o no de actos humanos, que sirva para acreditar hechos y formar la
convicción del operador de justicia, vale decir, que tenga significación probatoria,
podremos definirla como medio de prueba judicial documental, vale decir, que
estaremos en presencia de un documento, que puede ser solo representativo o
declarativo-representativo, siendo que el elemento fundamental que identifica o
caracteriza al documento, es precisamente su carácter representativo de hechos
que sean producto o no de actos humanos; pero el documento –que es el géne-
ro– no puede confundirse con el instrumento –que es la especie– éste último
que se refiere a documentos escritos, por lo que no podemos confundir, que
documento es toda cosa u objeto escrito representativo de un hecho, ni que todo
documento es un instrumento, pues los instrumentos son documentos escritos,
vale decir, que todo instrumentos es un documento, pero no todo documentos
es un instrumento, existiendo documentos no escritos, como sucede con las
filmaciones, grabaciones, cintas magnetofónicas, discos compactos, DVD, VCD
pens drive, celulares, computadores, cuadros, cuadros, radiografías.
Ahora bien, los documentos pueden adoptar la forma representativa o
declarativa, siendo los primeros, aquellos que contienen la representación de
determinados hechos, pasados, presentes o futuros, provenientes de acto huma-
nos o de la naturaleza, que pueden llevar al juzgador a la convicción sobre la
ocurrencia, existencia o no de un hecho que se debata en el proceso judicial, tal
como sucede con las fotografías, los planos, calcos, postales, mapas, en tanto que
los segundos –declarativos– son aquellos que contienen la declaración realizado
por personas, tales como escritos, grabaciones, filmaciones, cintas, discos –nor-
males o compactos– DVD, VCD, PENS DRIVE, MP3 o cualquier otro tipo cosa o
objeto capaz de contener y reproducir declaraciones de ciencia o conocimiento,
de carácter narrativas, constitutivos o dispositivos –cuando contienen actos
de voluntad para producir determinados efectos jurídicos, como documentos,
testamentos, donaciones– testimoniales o confesorios.
Igualmente, la prueba documental puede adoptar la forma instrumental o no
instrumental, siendo el primero, cuando el documento adopta el carácter escrito,
los cuales pueden ser públicos –negociales o administrativos– o privados, en tanto
que si no adoptan tal carácter, mantienen su condición de documentos, siendo
este el género y el instrumento la especie.
Esta última forma que puede adoptar la prueba documental, es precisamente
la que nos interesa por ahora, pues se identifica con la categoría de documentos
como especie escrita que sigue la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al regular
tanto los instrumentos públicos como los privados. Luego, el documento público,
como prueba judicial, es aquella cosa u objeto producto de un acto humano,
especialmente proveniente de funcionarios públicos, capaz de representar un
hecho jurídico que tenga significación probatoria, que puede ser declarativo,
donde –se repite– haya intervenido desde su nacimiento un funcionario público
con capacidad para darle certeza al acto documentado, con competencia y donde
deben hacerse dado cumplimiento a las solemnidades de ley; pero cuando esta
cosa u objeto adopta la forma escrita, estaremos en presencia de un instrumento
público, el cual consideramos, es aquel que ha sido autorizado por las solem-
nidades legales por un funcionario público, competente territorialmente, con
capacidad para dar fe pública del acto que ha efectuado, visto y oído, vale decir,
de los hechos jurídicos documentos o instrumentados –contenido– que declara
haber efectuado, visto u oído. De lo anterior podemos inferir las siguientes
características:
u Debe haber la intervención de un funcionario público, desde su origen o
nacimiento, pues como veremos, existen instrumentos que nacen privados

y son posteriormente llevados ante un funcionario público para su auten-
ticación, lo cual no les da el carácter de públicos.
u El funcionario público debe ser competente territorialmente para presenciar
el acto, oírlo o efectuarlo.10

u El funcionario público debe tener capacidad para dar fe pública del acto
que ha efectuado, visto u oído.11

u Que se hayan cumplido con las formalidades o solemnidades legales para su
otorgamiento, tales como: 1. La presentación del mismo; 2. Presencia de los

otorgantes y testigos para los casos requeridos; 3. Fe pública de conocerse a
los otorgantes; 4. Calificación del acto jurídico; 5. Firma de los intervinientes;
6. Anotación en los libros respectivos.12
u No necesariamente la prueba documental pública debe ser escrita, pues
también pueden existir documentos no escritos que nacen en presencia de

un funcionario público y que deben llenar los requisitos antes señalados.
u Debe tener significación probatoria, al recoger cualquier hecho jurídico
trascendente que pueda influenciar el ánimo del juzgador en el proceso

judicial.
10
Ejemplo de ello sería, que la hipoteca se registrara en un registro diferente al del lugar donde se
encuentra ubicado el inmueble, lo que se traduce en que ese funcionario público no es competente
territorialmente.
11
Ejemplo de ello sería, que el documento de hipoteca se constituye en una notaría, caso en el cual, el
funcionario no tiene capacidad para dar fe pública de ese acto.
12
Humberto Bello Lozano Marquez, ob. cit., p. 163.
Por su parte, el instrumento privado, es aquel escrito realizado por las partes
sin la presencia del funcionario público en su nacimiento, que contiene la repre-
sentación de un hecho jurídico, que puede o no estar suscrito por los mismos.
De la definición ensayada destacan las siguientes características:
u Es realizado por las partes sin la intervención –en su nacimiento– del fun-
cionario público, y decimos en su nacimiento, pues el instrumento privado

puede ser posteriormente objeto de autenticación o reconocimiento, lo cual
no hace que se le eleve a la categoría de público.
u Contiene la representación de un hecho jurídico.
u Puede o no estar suscrito por los sujetos que lo realizan, tal como sucede
en materia de libros de comerciantes, carta o misivas, telegrama, papeles

domésticos, entre otros.
2. Requisitos de la prueba por documentos13
2.1. Requisitos de existencia
2.1.1. Que se trata de una cosa u objeto producto de actos humanos, que sea capaz
de representar hechos cualquiera.
La prueba por documentos, se refiere a toda cosa u objeto producto de un acto
humano, que sea capaz de representar un hecho pasado, presente o futuro, que
sirva para formar la convicción del operador de justicia. Luego, para su existencia,
lógicamente se requiere que se trate de una cosa u objeto, que sea producto de un
acto del ser humano, que sea capaz de ser percibido por los sentidos del operador
de justicia para que en definitiva le sirva como elemento de convicción; pero si
bien debe referirse a una cosa u objeto, para que el mismo pueda calificarse como
documento, debe ser capaz de representar un hecho diferente a si mismo, pues
si solo se representa a si mismo estaremos frente a una pieza de convicción, vale
decir, que debe tratarse de una cosa capaz de representar un hecho; por otro lado,
esa cosa u objeto debe ser el producto de un acto humano, creado para tal fin
–representación del hecho– aun cuando no se requiere que exista la intención
de representar el hecho, como sucede en la escena recogida por una filmadora
de seguridad apostada en una institución bancaria o en una tienda, que recoge
la imagen de un asalto, caso en el cual, si bien se trata de una cosa capaz de
representar un hecho, que fue creado por el ser humano para captar imágenes,
no hubo la intención de captar ese hecho determinado –Parra Quijano–.14
Por otro lado, es indispensable que la cosa u objeto contenga la representa-
ción de un hecho cualquiera, vale decir, trátese de actos humanos –narrativos,
13
Para el desarrollo de los requisitos que deben concurrir en la prueba por documentos, seguiremos el
estudio del profesor Hernando Devis Echandía.
14
Jairo Parra Quijano, ob. cit., p. 10.
declarativos, confesorios, testimoniales– o no, como sucede en imágenes de la

naturaleza, paisajes, animales, desastres naturales.
2.1.2. Que tenga significación probatoria

La cosa u objeto que contenga la representación de hechos humanos o no, debe
tener en el proceso un significado probatorio, vale decir, que sea capaz de llevar
al juzgador la convicción de la existencia o no, verdad o no de algún hecho que
sea debatido en el proceso judicial, pues si se trata de una simple cosa u objeto
que contenga la representación de un hecho que no sea capaz de demostrar algo,
de servir como elemento de convicción, no podría calificarse como documento.
2.1.3. Que se cumplan los requisitos necesarios en materia de instrumentos públicos

y privados
Todo instrumento es un documento, mas no todo documento es un instrumento,
siendo que en la medida que el documento –cosa u objeto– producto de un acto
humano, que contenga la representación o declaración de un hecho cualquiera,
se refiere a una escritura –continente del hecho o forma del documento– estare-
mos en presencia de un instrumento, que dependiendo o no de la intervención
del funcionario público y que se cumplan determinados requisitos, pueden ser
públicos o privados, de manera que, la prueba instrumental pública o privada
existirá en la medida que se cumplan los requisitos necesarios para tales casos,
requisitos que analizaremos en la oportunidad de estudiar cada uno de ellos.
2.1.4. Que de tratarse de instrumentos estén debidamente firmados

Ya lo señalábamos que la prueba documental cuando se encuentra en la forma
escrita, adopta el carácter de instrumento –especie– que requiere para su
validez, indistintamente de su naturaleza pública, privada o administrativa, que
se encuentra firmada por los intervinientes, sin lo cual no podría hablarse de
la existencia de la prueba instrumental; pero en cuanto a la prueba documental
como tal, no se exige como requisito de existencia, el que se encuentra o no
suscrito o firmado, pues en muchas ocasiones, y reconociendo que la firma se
trata mas bien de un requisito de eficacia probatoria, los documentos no están
firmados ni pueden ser firmados, como ocurre con las cintas, discos, fotografías,
piedras, telas, entre otros documentos no escritos, que aún, huérfanos de firma,
existen y son considerados como documentos.
2.2. Requisitos de validez
2.2.1. Que tratándose de un documento declarativo o dispositivo, se haya realizado

en forma conciente, sin coacción
El documento representativo-declarativo o dispositivo, sea narrativo, testimonial
o confesorio, que contiene hechos, declaraciones constitutivas, extintivas o modi-
ficativas, incluso aclarativas de relaciones jurídicas, actos jurídicos o de cualquier

otra naturaleza que tenga significación probatoria, no puede ser producto de actos
de violencia, dolo, coacción, sino que deben ser elaborados en forma consciente,
vale decir, que el hecho documentado, la declaración o el dispositivo declarativo,
debe ser consciente, debe ser un acto consciente, sin la presencia de elementos
externos o externos que afecten la libertad del declarante.
2.2.2. Que se haya aportado al proceso en tiempo útil y en forma legítima

Este requisito de validez se refiere a que la prueba documental –en cualquiera de
sus versiones– debe ser aportado al proceso en tiempo útil, en forma tempestiva y
en caso que requiera de evacuación, tal como sucede en materia de procesos por
audiencias, sea tratado o materializado oralmente en la audiencia oral o de juicio.
Luego, la prueba documental no puede ser el producto de actividades ilícitas, en
cuanto a la forma como se obtuvo y es aportado al proceso, circunstancia ésta
que se refiere a la licitud.
2.2.3. Que de tratarse de instrumentos públicos, copias o cualquier otro medio de

reproducción, se haya dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la
Ley
El no cumplimiento de los requisitos legales para la expedición o constitución
de un instrumento público, producirá su invalidación, en tanto que para la
elaboración de copias certificadas, así como de la reproducción de instrumentos,
también se exige un conjunto de formalidades, como lo es la orden de expedición
previa su solicitud, la autorización al funcionario respectivo que ha de certificar
las copias, la firma y fecha de la certificación, requisitos sin los cuales no será
válida la prueba documental escrita.
2.3. Requisitos de eficacia probatoria
2.3.1. Que se encuentre establecida su autenticidad

Para que la prueba documental sea eficaz, debe establecerse su autenticidad en
el proceso, vale decir, que se demuestre su certeza o certidumbre, pues de lo
contrario, carecerá de eficacia probatoria, pero en materia de prueba documental
no escrita, como pudiera ser una grabación, una cinta, un video, puede suceder
que la legislación regule o no, su forma de autenticidad, bien sea mediante la
carga que le imponga a su proponente de demostrar ab initio, vale decir, con
su promoción, su autenticidad, sin esperar que su contendor judicial haga la
respectiva impugnación, como sería, en caso de la fotografía, que el proponente
tuviera que demostrar la autenticidad, sin aguardar la impugnación, promoviendo
todas las fotos del rollo o rollos respectivos, reveladas, indistintamente que solo
una o unas les favorezca, identificando con los seriales los rollos, identificando
la fecha, lugar y persona que elaboró o tomó la fotografía, identificando y apor-

tando al proceso la cámara que tomó las fotografías, promoviendo el testimonio
de quien tomó la fotografía, incluso en caso de cámaras con chip, aportar el
mismo al proceso y revelando todas aquellas fotos que contenga el chip; si se
trata de grabaciones o cintas de reproducción de palabras, sonidos o imágenes,
demostrando desde el principio su autenticidad en igual forma que la fotografía,
sin aguardar que se impugne; pero igualmente, la legislación puede prever que
la prueba documental se presuma autentica, salvo que se impugne, caso en el
cual, tendría que demostrarse tal autenticidad, de manera que puede observarse
que la autenticidad de estas pruebas documentales pueden demostrarse desde el
principio –sin aguardar la impugnación– o luego de producida la impugnación,
todo lo cual dependerá del sistema adoptado, siendo que en cualquiera de ellos,
es indispensable la prueba de su autenticidad, que podrá obtenerse por su
demostración cierta luego de producida su impugnación, aún sin producirse la
misma, mediante la prueba de aquellos elementos que determinen su certeza y
originalidad, o mediante la falta de impugnación que pudiera considerarse como
una autenticidad obtenida tácitamente ante la falta de impugnación, pero en
nuestro sistema, no existe regulación al respecto, todo lo cual queda al criterio
del operador de justicia, siendo que en todo caso, indistintamente de la forma
que se adopte, debe existir en el proceso la autenticidad del documento.
En cuanto a la prueba por documentos escritos –instrumentos– de ser públi-
cos, su autenticidad se presume desde el mismo momento de su otorgamiento,
solo desapareciendo por la tacha de falsedad o por la sentencia que declare la
simulación; en tanto que de tratarse de documentos privados, su autenticidad se
obtendrá, en la medida que se produzca el reconocimiento expreso o tácito; por
su parte, los instrumentos públicos administrativos, su autenticidad igualmente
se presume, pudiendo ser desvirtuada mediante la prueba en contrario.
2.3.2. Que el documento sea idóneo o conducente para demostrar el hecho que
representa o declara
Este requisito se refiere a la idoneidad o conducencia del medio probatorio,
referido a que el mismo puede ser viable para demostrar determinado hecho
debatido o controvertido en el proceso.
2.3.3. Que el documento se encuentra completo, sin alteraciones, tachaduras o

raspaduras que lo alteren
Resulta otro de los requisitos eficacia probatoria, en el sentido que las adulte-
raciones posteriores a su otorgamiento, puede ser objeto de tacha de falsedad;
cuando se refiere a documentos tachados, cortados, raspados, alterados, lógica-
mente, demostrado en el proceso que no se encuentra completo, carecerá de
eficacia probatoria, como sucede en cintas, videos o grabaciones que no están
completas, que no se pueden oír o ver completamente, que han sido adulteradas,
de instrumentos que se hayan quemado, mojado, roto, raspados o que hayan
sufrido cualquier alteración que hagan imposible determinar su contenido
representativo o declarativo o que simplemente, pueda representar el hecho en
forma incompleta, caso en el cual, la prueba carece de eficacia probatoria.
3. Mecánica de la prueba instrumental en el proceso laboral. Oportunidad de

aportación en el proceso. La fotocopia
En cuanto a la oportunidad procesal para proponer o promover la prueba instru-
mental pública o privada, como todos los medios probatorios, debe realizarse en
la oportunidad de la audiencia preliminar, para que en esa misma oportunidad
sea agregada a las actas procesales; más la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
a diferencia de otras leyes que contemplan procedimiento orales, no establece
la forma como se evacuará o materializará la prueba documental escrita en el
proceso, a cuyo efecto sostenemos que ante el silencio de la Ley, y en sintonía
con los principios que rigen los procesos orales, la evacuación se hará en la
audiencia de juicio mediante su lectura de parte del mismo, para que de esa
manera quede –procesalmente hablando– legalmente incorporada al debate y
puede ser discutida o controvertida.
Una de las novedades que trae la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
es precisamente que en materia de instrumentos privados simples, esto es, no
reconocidos ni tenidos legalmente por reconocidos, así como las cartas o tele-
gramas provenientes de alguna de las partes contendoras en el debate judicial,
conforme a lo previsto en el artículo 78, podrán producirse en el proceso, no solo
en original sino en copias simples, reproducciones fotostáticas o por cualquier
otro medio mecánico, teniendo dichas reproducciones el mismo valor probatorio
que sus originales, salvo que se impugnen y su certeza no puede demostrarse o
constatarse con la presentación del original o con el auxilio de otro medio de
prueba que demuestre su existencia.
De esta manera la norma en cuestión expresa:
Los instrumentos privados, cartas o telegramas provenientes de la parte
contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos
podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por
cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos
carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase
y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o
con el auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.
Pero de la norma antes transcrita, se evidencia que si bien las reproducciones
de los instrumentos privados simples pueden ser impugnadas, no se señaló en
forma alguna los motivos por los cuales puede realizarse dicha impugnación, ni
la oportunidad procesal para realizar la misma, así como tampoco la oportunidad

procesal para demostrar su certeza y existencia, a cuyo efecto, ante el silencio de
la Ley, tratándose de reproducciones de instrumentos privados y no de originales,
consideramos que los motivos por los cuales puede realizarse la impugnación,
será por no ser las mismas inteligibles o por haber sido alteradas, es decir, no
fidedignas, pues obsérvese que la norma en comento expresa que de impugnarse
las reproducciones, la consignación del original o la proposición de cualquier
otro medio probatorio es para demostrar su existencia y para constatarse con
el original, circunstancia esta que nos motiva a expresar, que si la reproducción
impugnada y propuesta en la audiencia preliminar es impugnada, de demostrarse
su adulteración o falsedad mediante la consignación del original, el instrumento
privado en original no podría ser apreciado por el operador de justicia, pues el
lapso probatorio –promoción de pruebas– ya ha fenecido y dicho original sería
totalmente extemporáneo, dado que el instrumento privado que debe valorar el
juzgador, el cual fuera oportunamente presentado o propuesto en la audiencia
preliminar, no será el original ni la prueba que demuestre su autenticidad, sino
la reproducción.
En cuanto al momento procesal para realizar la impugnación de las reproduc-
ciones que se proponga, ante el silencio de la Ley, consideramos que desde el
mismo momento de su proposición hasta el momento de la audiencia de juicio,
será tiempo útil para realizar la mencionada impugnación; y en cuanto a la opor-
tunidad para demostrar la autenticidad de las reproducciones de instrumentos
privados presentados, bien mediante la consignación de su original o de cualquier
otro medio probatorio, ante el silencio de la Ley, consideramos que la prueba de
la autenticidad debe realizar en la audiencia de juicio, oportunidad en la cual de
materializarse los medios probatorios en el proceso.
Por otro lado y de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, las publicaciones en periódicos o gacetas que de
actos que la Ley ordena publicar, se tendrán como fidedignos salvo prueba en
contrario.
4. Desconocimiento de instrumentos privados

La eficacia probatoria del instrumento privado, aun cuando su apreciación en
materia laboral es por vía del sistema de sana crítica, descansa en el hecho que
se produzca su reconocimiento, pero aquel a quien se le opone un instrumento
privado como emanado de él o algún causahabiente, puede también desconocerlo,
vale decir, no reconocer su paternidad, caso en el cual, la eficacia probatoria
del instrumento privado no se habrá alcanzado, teniendo el presentante del
instrumento que demostrar su autenticidad, para que pueda ser apreciado por
el operador de justicia y adquiera eficacia probatoria.
Pero ¿sobre qué recae el desconocimiento?.

El desconocimiento viene siendo una de las formas como puede impugnarse
en el proceso judicial, la prueba instrumental privada, el cual recae sobre la firma,
de manera que si lo que se pretende cuestionar es la firma, la vía procesal es el
desconocimiento, en tanto que si la firma resulta cierta y lo falso es el contenido
del instrumento, la vía de impugnación será la tacha de falsedad a que se refiere
el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consecuencia de lo anterior,
es que una vez autenticado –reconocimiento voluntario– el instrumento privado,
no puede producirse el desconocimiento, salvo que se tache el reconocimiento
mismo, conforme a lo previsto en el artículo 1381 del Código Civil.
Pero, ¿quiénes pueden desconocer los instrumentos privados y en qué
oportunidad?.
Respondiendo a la primera de las interrogantes observamos, que primera-
mente, las partes son quienes tienen el derecho –la carga– de desconocer los
instrumentos privados, así como los sucesores o herederos del causante que
firmó el instrumento privado, quienes pueden limitarse a manifestar que des-
conocen la firma de su causante, lo que se traducirá en un desconocimiento del
mismo, tal como lo permite el artículo 1.364 del Código Civil en concordancia
con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Luego,
también se encuentran legitimados para desconocer los instrumentos privados,
los apoderados judiciales, sin necesidad de facultad expresa para tal acto y los
defensores judiciales.
En cuanto a la oportunidad procesal para desconocer el instrumento privado,
será en la audiencia de juicio, tal como lo norma el artículo 86 de la Ley Or-
gánica Procesal del Trabajo, a cuyo efecto, negada la firma o declarada por los
herederos o causahabientes no conocerla, el proponente deberá demostrar su
autenticidad, promoviendo en esa misma oportunidad –audiencia de juicio– la
prueba de cotejo, señalando al efecto cual será el instrumento indubitada, todo
en el entendido que la falta de desconocimiento traerá como consecuencia el
reconocimiento tácito del instrumento privado.
Como instrumento indubitado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, podrán señalarse los siguientes:
u Los instrumentos que las partes reconozcan como tales de común
acuerdo;
u Los instrumentos firmados ante un registrador u otro funcionario
público;
u Los instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya
el que se trate de comprobar, pero no aquellos que ella misma haya negado
o no reconocido, aunque precedentemente se hubieren declarado como
suyos;
u La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de

comprobar.
Ahora bien, de haber sido desconocida la firma y en la medida de inexistencia
de instrumento indubitado que sirva para realizar la prueba de experticia grafo-
técnica –cotejo– el presentante del instrumento podrá solicitar al Tribunal que
la parte contraria firme y escribe lo que el juzgador le dicte, para que ello pueda
servir como instrumento indubitado, siempre que no exista imposibilidad física
de escribir o que se trate de un instrumento privado proveniente de un causante.
En estos casos, de existir imposibilidad de escribir, la ley no señala otra vía
supletoria para demostrar la autenticidad del instrumento desconocido, cir-
cunstancia insólita y que trae como consecuencia, ante el vacío legal, que para
demostrar la autenticidad de la prueba desconocida, tengamos que acudir analó-
gicamente a la aplicación de la norma contenida en el artículo 445 del Código de
Procedimiento Civil, para que supletoriamente se realice la prueba testimonial,
de lo contrario sería imposible –ante la falta de técnica legislativa en materia
probatoria– que puede demostrarse la autenticidad de un instrumento privado
desconocido, y que incluso, ante la inexistencia de instrumento indubitado, podría
incitar a la utilización fraudulenta del desconocimiento para enervar los efectos
nocivos de las pruebas instrumentales aportadas a los autos.
Desconocidos los instrumentos privados propuestos en la audiencia preliminar,
y señalado el instrumento indubitado, tal como lo regula el artículo 89 de la Ley,
se procederá al cotejo que será realizado por expertos. De esta manera la norma
en comento expresa:
El cotejo se practicará por expertos, con sujeción a lo previsto en esta Ley.
No obstante a lo anterior, el artículo 91 expresa:
El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en
cuyo caso, el Juez de Juicio designará al experto, quien, dentro de un lapso
no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá
producir su informe, el cual se agregará a los autos, para los fines legales
subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia
definitiva. (Resaltado nuestro.)
De las normas antes transcritas puede apreciarse claramente la contradicción
en cuanto al número de expertos que designará el Juez de Juicio para la reali-
zación del cotejo, pues la norma contenida en el artículo 88 de la Ley se refiere
en forma plural a “expertos” y la norma contenida en el artículo 91 se refiere en
forma singular al “experto”.
Ante esta contradicción e ineficacia de técnica legislativa, lo cual influye
notablemente en el costo de la prueba, será la jurisprudencia la que determine
el número de expertos que realizará la prueba de cotejo.
Por otro lado, otra circunstancia que debe anotarse en materia de desconoci-
miento de instrumentos privados, es que producido el desconocimiento en la
audiencia de juicio y propuesto el cotejo, el Juez de Juicio deberá designar a los
“expertos” o al “experto”, quienes o quien dentro de un lapso no mayor a cinco
(5) días hábiles siguientes al desconocimiento deberá producir su informe, el
cual será agregado a los autos, a cuyo efecto la decisión sobre la incidencia del
cotejo tendrá lugar en la sentencia definitiva.
Pero nos preguntamos ¿cuándo tendrá lugar la sentencia definitiva?.
Esta circunstancia no está prevista en la Ley, pues de producirse el descono-
cimiento de instrumentos privados y de proponerse el cotejo, la audiencia de
juicio quedará diferida y suspendida hasta por un lapso no mayor de cinco (5) para
que los expertos consignen su informe. Luego, una vez presentado el informe,
¿cuando tendrá lugar la continuación de la audiencia de juicio? Creemos que
presentado el informe pericial o grafotécnico, el cual puede ser objeto de obser-
vaciones por las partes, el juzgador en la misma oportunidad de presentarse el
mismo, deberá por auto expreso fijar el día y la hora para que prosiga la audiencia
de juicio, donde las partes podrán hacer sus observaciones finales y donde el
juzgador dictará el dispositivo del fallo, lo contrario sería fomentar la inseguridad,
la incertidumbre y el juego procesal sucio, para procurar efectos procesales por
la inasistencia de las partes a la audiencia correspondiente.
De lo anterior se observa que el desconocimiento de los instrumentos privados
y la proposición del cotejo, producirán el diferimiento o prolongación de la
audiencia de juicio, lo cual lesiona el contenido del artículo 2° de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, específicamente va contra el principio de concentración, pues
el debate no podrá concluirse en esa oportunidad ni el dispositivo del fallo podrá
producirse, por lo que consideramos que lo lógico y correcto hubiese sido, como
originalmente se estableció en el proyecto de Ley presentado por la Sala Social
del Tribunal Supremo de Justicia, que el desconocimiento y el cotejo se realizarán
en la audiencia preliminar, para de esta manera evacuar la prueba de cotejo en
forma anticipada –antes de la audiencia de juicio– y discutir, tratar y controvertir
sus resultas en la audiencia de juicio, dándose de esta manera cumplimiento al
principio de concentración contenido en la norma antes referida, pero lo cierto
que la prueba de cotejo tal como está regulada en la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, fragmenta el principio de concentración, no siendo del todo correcta su
regulación como se viene exponiendo, lo que sugiere una revisión de la norma.
Para concluir este punto, nos parece interesante analizar una decisión de la
Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referida al instrumento
privado y la oportunidad de impugnación, cuyo tenor es el siguiente:
Respecto a la oportunidad en la cual debió materializarse el procedimiento

de desconocimiento de la documental, debe la Sala realizar las siguientes
consideraciones:
En el presente caso, la prueba decisiva se centra en la carta de renuncia del
trabajador, y negada la firma, le correspondía a la accionada promovente
demostrar su autenticidad, lo cual pretendió realizar mediante la promoción
del cotejo en fecha 02 de septiembre de 2004, sin embargo, en fecha 07 de
septiembre de 2004, el Juez de Primera Instancia, fijó la oportunidad para
dictar sentencia (dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, artículo
135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), acto que se materializó en fecha
09 de septiembre de 2004, tomando el a-quo como parámetro fundamental
para su decisión, la confesión en la cual incurrió el accionado al no presentar
escrito de contestación de demanda en la oportunidad legal.
Expuesto lo anterior, considera la Sala que efectivamente se ha violentado
el orden público procesal laboral, por cuanto el Juez de Juicio, una vez
recibido el expediente declaró sin lugar la demanda sobre la base de la
admisión de los hechos, y dada la no contestación de la demanda, sin
realizar un análisis de la documental promovida e impugnada.
Por su parte, el juez superior consideró extemporánea la impugnación
del documento argumentando que la impugnación de la instrumental, ha
debido efectuarse en la audiencia de juicio y no en la audiencia preliminar.
Además consideró el juez de la recurrida, que los apoderados de las partes,
no se encuentran facultados para impugnar documentos que emanan de
sus representados.
Respecto al primer aspecto argumentado por la recurrida, la Sala estima
que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece
que la oportunidad para cuestionar un documento privado es la audiencia
de juicio, no deja de ser cierto que en este caso particular, la audiencia de
juicio no se materializó.
Ante tal eventualidad, y así como la Sala ha dejado establecido que pueden
anunciarse recursos de manera anticipada, considera en esta oportunidad,
que perfectamente puede impugnarse o cuestionarse la legalidad o autoría
de las instrumentales en la audiencia preliminar, hecho sobre el cual
deberá insistirse en la fase procesal idónea para la impugnación, cual es
la audiencia de juicio.
Con esta misma orientación, ha establecido la Sala en sentencia de fecha
veinticinco (25) de abril del año 2005, Rafael Martínez Jiménez, contra la
empresa Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.:
“Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento

laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar
en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar
sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de
autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendien-
tes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de
la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación
de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se
sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se
considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea
presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de
la audiencia preliminar. Así se establece.
(…) Pero es el caso, que dicha declaratoria de confesión debe estar precedida
de la verificación que debe realizarse en cuanto a que la petición del accio-
nante no sea contraria a derecho, conforme al artículo ut supra transcrito.
En consecuencia, y visto que en el presente asunto la parte demandada
alegó la prescripción de la acción en su escrito de promoción de pruebas
en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, considera
esta Sala que corresponde al Juez de Juicio pronunciarse previamente,
como efectivamente lo hizo, sobre la defensa de fondo alegada por la
demandada, tal y como consta al folio siete (07) de la segunda pieza del
presente expediente. Así se establece.
Por consiguiente, el sentenciador de alzada al declarar que la defensa
perentoria de prescripción de la acción fue opuesta tempestivamente por
la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia
preliminar, es decir, en la primera oportunidad procesal que consta en autos
que dicha parte actuó en juicio, declarando así la prescripción de la acción en
fundamento a que la demanda fue presentada con posterioridad al lapso de
un año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no subvirtió
el orden público laboral, ni incurrió en violación de alguna norma ni en la
contravención de la jurisprudencia emanada de esta Sala, razón por la cual
se declara sin lugar el presente recurso de control de la legalidad, tal y como
se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide”.
En el presente caso, el juez superior ha debido reponer la causa al estado
que el a quo, de conformidad con los elementos de autos sustanciara la
prueba de cotejo mediante una incidencia, y una vez evacuada dicha prue-
ba, decidir siempre en resguardo y preservación del derecho a la defensa
y al contradictorio. Así se establece.
…omissis…
Expuesto lo anterior, deja sentados la Sala los siguientes criterios
jurisprudenciales:
1. Se ratifica que la oportunidad para el desconocimiento de instrumentos
es la audiencia de juicio.
2. Igualmente se advierte, que la primera oportunidad para oponer las
defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante, es la
celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación
de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se
sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo).
3. Los jueces de juicio deberán velar por la preservación del derecho a la
defensa, para ello antes de producir la decisión deberán sustanciar las
incidencias necesarias producidas en fase de mediación.
4. La Sala exhorta a los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución
en el desideratum del legislador laboral de cumplir una efectiva labor de
mediación, para lo cual es precisa la revisión del acervo probatorio sumi-
nistrado por las partes; ello con la finalidad de que en cumplimiento de su
función mediadora puedan extraer elementos que coadyuven a una efectiva
composición procesal.15
De la decisión transcrita parcialmente, debemos hacer las siguientes conside-
raciones previas:
a. Conforme al criterio vertido por la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, sin votos salvados, puede apreciarse que se asume la
posición, según la cual la oportunidad del ejercicio de las defensas por parte
del demandado, no es la contestación de la demanda, sino la primera oportu-
nidad en que este se presenta al proceso judicial, como lo es en la audiencia
preliminar, oportunidad que a juicio de la Sala, es idónea y tempestiva
para excepcionar la prescripción y para impugnar la prueba instrumental
promovida. Luego, lo anteriormente señalado, deja en evidencia lo que desde
el mes de Noviembre del año 2002, señalamos en el primer seminario de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrada en el auditorio principal del
Tribunal Supremo de Justicia, donde nos correspondió dilucidar el tema de
las pruebas en el marco de la Ley, lo cual nos hizo acreedores de los insultos
mediocres del Presidente de la Sala de Casación Social ciudadano Omar
Alfredo Mora Diaz, así como del rechazo de otros magistrados intolerantes
del debate jurídico, quien muy por debajo del nivel jurídico y académico que
15
Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1373, de fecha 14 de
octubre de 2005, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutierrez.
debe tener un magistrado de la República, ante las críticas académicas que

expusimos sobre la Ley, de manera inculta y de sin calidad se limitó a profe-
rirnos descalificaciones personales y profesionales, sin asumir el nivel serio
e intelectual de rigor para refutar los criterios expuestos, conducta típica de
quien no pueden combatir la verdad; en este sentido, en esa oportunidad,
expusimos precisamente la inconstitucionalidad del proceso laboral, al
quebrar todo sistema lógico procesal o teoría general del proceso, producto
de colocar las pruebas antes del acto de la contestación de la demanda,
así como regular la oportunidad de las impugnaciones en la audiencia de
juicio, argumentos contra los cuales se expresó, que precisamente, el motivo
de la proposición de las pruebas antes de la contestación de la demanda,
era precisamente evitar la traba de la litis, pues al producirse esta, se haría
dificultoso llegar a acuerdos procesales, de manera que –a juicio de los
flamantes magistrados– el momento de la audiencia preliminar no era un
momento de cognición, sino un momento de conciliación –sin pleito–.
Lo interesante del asunto, es que luego de transcurrido tres (3) años de aquel
lamentable evento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia, especialmente su presidente y demás magistrados, asumen aquella
propuesta que hiciéramos, para precaver el derecho constitucional de la de-
fensa, mas aún, ahora reconocen que la audiencia preliminar constituye un
momento de cognición, al permitirse y considerarse tempestivo el ejercicio
de la defensa mediante el alegato de prescripción y la impugnación de las
pruebas instrumentales, circunstancias éstas que a la luz o en el marco de
la Ley Orgánica Procesal Trabajo, por demás ilógico y problemático, resulta
lesivo del debido proceso legal, todo lo que se traduce, que los magistrados
en definitiva defendieron neciamente un criterio insostenible que luego
caería por su propio peso.
b. El criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, rompe con el debido proceso legal, pues desnaturalizando las
etapas procedimentales y vulnera el principio de preclusión, ello al permitir
el alegato de la prescripción en una oportunidad diferente a la contestación
de la demanda, suerte que igualmente le toca a las impugnaciones de la
prueba instrumental, como lo es la audiencia preliminar, actividades éstas,
que en el marco de la ley y de manera errada para el segundo de los casos
–impugnaciones– se encuentra reservada a momentos diferentes, como
lo es la contestación de la demanda –para el caso de la prescripción– y la
audiencia de juicio –para las impugnaciones– de donde debemos precisar,
que el criterio que se sostiene es lesivo al debido proceso, generando
inseguridad y creando un precedente para ejercer defensas e impugnaciones
en cualquier momento que se le ocurra a la Sala Social.
c. Refiriéndonos a las impugnaciones de la prueba instrumental, la ley es

clara al precisar que deben hacerse en la audiencia de juicio, de manera
que todo acto realizado en ese sentido en la audiencia preliminar, resulta
extemporáneo, por lo que si bien hemos sostenido que lo conveniente es
que en la audiencia preliminar se produzcan y tramiten las impugnaciones,
esto solo será viable luego de una reforma legal, no bajo el ilógico, ilegal e
inconstitucional esquema procedimental actual.
d. Otro elemento que aboga por nuestro criterio, referido a la inconsti-
tucionalidad del proceso laboral –deportivamente avalado por la Sala
Constitucional– en lo tocante a la incomparecencia a la audiencia preliminar,
es precisamente este tema que aborda la Sala Social, referido al ejercicio al
derecho a la defensa, vulnerado a su juicio, cuando habiendo impugnación
de las pruebas instrumentales en la audiencia de preliminar y no habiendo
contestación, el Juez de Juicio no tramitó la incidencia de cotejo. Luego,
resulta insólito que para la Sala de Casación Social, la falta de tramitación
de la incidencia de cotejo cuando se haya producido la impugnación en la
audiencia preliminar sin que hubiera contestación de la demanda, sea lesivo
del derecho a la defensa, pero que el mismo no se vea atentado cuando
se le aplica la confesión por no comparecer a la audiencia preliminar,
circunstancia ésta que a nuestro juicio es un verdadero y grosero absurdo.
e. La problemática que se presenta, es precisamente determinar la oportunidad
de ejercer las impugnaciones de la prueba instrumental, cuando no existe
contestación de la demanda, circunstancia ésta no prevista en la ley, lesiva
del derecho a la defensa –como hemos expresado– pero que pretende ser
corregido ahora por la Sala Social, lesionando al efecto el debido proceso
legal, al permitirse su ejercicio de manera extemporánea, fuera del tiempo
procesal regulado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Consecuencia de todo lo antes expuesto, es que la Sala de Casación Social,
desnaturaliza la esencia conciliatoria de la audiencia preliminar, erigiéndola
como una audiencia de cognición; vulnera el debido proceso al permitir excep-
cionar en esa oportunidad una defensa propia de fondo –contestación– como
lo es la prescripción; vulnera el debido proceso legal a permitir el ejercicio de
las impugnaciones de la prueba instrumental en la audiencia preliminar, esto
es, en una oportunidad diferente a la regulada en la ley, lo que constituye un
precedente peligroso, pues en base a este criterio, pudiéramos argüir que en
segunda instancia o en casación, también sería viable ejercer las impugnaciones;
absurdamente se considera lesionada el derecho a la defensa cuando no habiendo
contestación, no se tramitó la incidencia de la impugnación si la misma se realizó
en la audiencia preliminar, pero paradójicamente, este derecho no se vulnerado,
cuando se declara la “muerte procesal” producto de la incomparecencia a la

audiencia preliminar.
5. Tacha de falsedad de instrumentos. Problemática procesal. La falta de

regulación de la tacha de instrumentos privados
Como expusiéramos en otra oportunidad, en materia de impugnación de la
prueba instrumental pública, dependiendo de quien mienta en la formación o
realización del instrumento público o auténtico, la vía para impugnar el mismo
será la tacha de falsedad o la acción de simulación, de manera que cuando la
falsedad o mentira proviene del funcionario público, la forma de impugnación
contra la prueba instrumental pública será la tacha de falsedad, pues la fe pública,
el manto de certeza que le imprime el funcionario público al acto instrumentado,
no abraza la verdad de las declaraciones de sus otorgantes –contenido sustancial
del instrumento– solo llega hasta el contenido formal del instrumento, quedando
al margen el contenido material.
La falsedad en materia de documentos públicos escritos o instrumentos públi-
cos, no es otra cosa que la mutación, mundamiento o alteración de la verdad en
él contenido, que puede inducir a un error sobre las obligaciones, convenciones
o en general, sobre el hecho jurídico representado en el instrumento o documen-
tado, verdad que puede ser sustituida, imitada –creando un objeto o ejecutando
un acto con apariencia legítima– o alterada, sin perder la apariencia de verdad.
Luego, el análisis de la falsedad instrumental, debe realizarse partiendo de su
clasificación, pues si bien el instrumento público contiene y es la representación
de los hechos jurídicos que las partes manifiestan frente al funcionario público,
aquellos –las partes– no están obligadas a decir la verdad, como si lo está el
funcionario público, de ello el carácter público y la fe pública que se le imprime a
los instrumentos auténticos, circunstancia ésta de la cual se desprende, que existe
una falsedad material y otra ideológica o intelectual, siendo la primera –falsedad
material– la referida a los elementos extrínsecos o externos del instrumento y la
segunda –falsedad ideológica– que es producto de la alteración o desaparición
de la veracidad del acto instrumentado.
De esta manera, la falsedad material se refiere a los elementos externos del
instrumento público, siendo falso en sí el mismo, vale decir, que la falsedad está
comprendida en la cosa misma que constituye el instrumento; en tanto que la
falsedad ideológico o intelectual se refiere a la parte intrínseca o interna del
instrumento público, al acto documentado, vale decir, a la falsedad del contenido
del mismo, porque las declaraciones del funcionario público son falsas; pero no
obstante, como nos enseña Bello Lozano, existe cierta tendencia a diferenciar la
falsedad ideológica de la intelectual, ésta última referida a los casos de falsedad
privada, a la falsedad de las partes, de los autores del instrumento, en tanto que
la ideológica consistirá, no en la contradicción entre la idea formada en la mente

de las partes y la realidad plasmada en el instrumento o documentada, sino en la
contradicción existente entre el hecho jurídico documentado y la realidad de los
hechos, lo cual solo puede ser atacado por la vía de la acción de simulación.16
Ahora bien, para cuestionar la fe pública impresa en los instrumentos públicos
o auténticos, vale decir, la única forma de cuestionar y desvirtuar el valor proba-
torio de éstos instrumentos, es mediante la tacha de falsedad, que no es otra cosa
que un recurso específico para impugnar el valor probatorio de los instrumentos
públicos o auténticos, que gocen de todas las condiciones de validez requeridos
por la ley, tacha de falsedad que ataca la eficacia probatoria del instrumento
público, para que no produzca convicción judicial, no así la validez de la relación
jurídica documentada, vale decir, el hecho o negocio jurídico documentado,
punto este importante y que debe delimitarse, pues la falsedad que se declare
judicialmente –carácter declarativo de la decisión judicial– bien en vía principal o
incidental, afecta al instrumento, a la cosa que representa un hecho, no al hecho
representado o documentado.
En materia laboral, la prueba instrumental pública o privada reconocida o
tenida legalmente por reconocida, a tenor de lo establecido en el artículo 83 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, podrá ser tachada de falsa por las causales
contenidas en dicha norma, tales como son:
1°. Falsificación de la firma del funcionario público. Se encuentra regulada
en el ordinal 1° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que
expresa: “Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca
autorizándolo, sino que la firma de éste haya sido falsificada.” Esta causal se refiere
a falsedad material.
2°. Falsificación de la firma de los otorgantes. Se encuentra regulada en el
ordinal 2° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa:
“Que aun cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere
como otorgante del acto haya sido falsificada.” Esta causal contempla una falsedad
material en cuanto a la falsificación de la firma de los otorgantes y otra intelectual,
referida a que el funcionario público al autorizar el acto, hace constar la presencia
ante él de los otorgantes.
3°. El fraude o la sorpresa acerca de la comparecencia del otorgante. Se
encuentra regulada en el ordinal 3° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, que expresa: “Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario
público, certificada por éste, sea que el funcionario público haya procedido maliciosa-
mente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.” Se trata de
una falsedad intelectual, al hacer constar una comparecencia que no ocurrió.
16
4°. Declaraciones que no ha hecho el otorgante. Se encuentra regulada en el

ordinal 4° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa:
“Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia
del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha
hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni
respecto de él.” Se trata de una falsedad intelectual, cuando el funcionario público
miente al dar fe de declaraciones no hechas.
5°. Alteraciones materiales posteriores al otorgamiento. Se encuentra regu-
lada en el ordinal 5° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que
expresa: “Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgante,
se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el
cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.” Esta causal se refiere
a falsedad material.
6°. Constancia falsa del funcionario de la fecha y lugar. Se encuentra regulada
en el ordinal 6° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que
expresa: “Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero
hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el
acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización.” Aquí
estamos en presencia de una falsedad intelectual, cuando el funcionario público,
hace constar y da fe falsamente que el acto se efectuó en un lugar y fecha que
no es real
Si analizamos detalladamente el contenido del artículo 83 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, podemos observar que ésta comienza expresando que “La
tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos
legalmente por reconocidos...” transcripción ésta que en apariencia y solo en
apariencia, nos da en principio una idea que la tacha de falsedad como medio
de impugnación de la prueba instrumental, recae no solo sobre los instrumentos
públicos, sino también sobre los instrumentos privados simples y reconocidos
o tenidos legalmente, pues la coma como signo de puntuación utilizada por el
legislador antes de la palabra “reconocidos” pudiera considerarse como separa-
ción o división de diversos supuestos, esto es, por un lado instrumentos públicos
y privados –tal como está expresado antes de la referida coma como signo de
puntuación– e instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por
reconocidos –como se expresa luego de la coma como signo de puntuación– pero
realmente conforme a la normativa legal en comento, los únicos instrumentos
que conforme a la ley pueden ser objeto de tacha de falsedad, son los públicos o
auténticos, pues al analizar las causales de tacha de falsedad, se observa que en
los seis numerales de la normativa legal, se prevé la presencia del funcionario
público, que es precisamente el elemento característico del instrumento público
y diferenciador con el instrumento privado, pues recordemos que en éste último
hay la ausencia del funcionario público. Luego, tampoco expresa la ley causal
alguna de tacha de falsedad de instrumentos privados reconocidos o tenidos
legalmente por reconocidos, pues como se viene expresando las causales de tacha
de falsedad previstas en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
solo se refieren a instrumentos públicos caracterizados por la intervención del
funcionario público y como es sabido, el instrumento privado reconocido o tenido
legalmente por reconocido nunca se eleva a la categoría de público, pues sigue
siendo privado, solo que las partes han reconocido su paternidad –firma– ante el
funcionario competente, de manera que en este caso lo que podría tacharse de
falso sería el propio reconocimiento, situación ésta no prevista en la Ley.
Pero si lo señalado es cierto, debemos preguntarnos ¿qué sucede con la tacha de
falsedad de los instrumentos privados simples y reconocidos o tenidos legalmente
por reconocidos?.
Para responder la interrogante planteada, debemos comenzar manifestando
que el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no previó en forma
alguna, motivos o causales de tacha de falsedad de instrumentos privados simples
y reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, situación ésta irregular
y falto de técnica procesal, probática y legislativa que debe ser subsanada y
canalizada por vía de la analogía, tal como lo permite el artículo 11 ejusdem de
manera que a tales efectos, deberá aplicarse el contenido del artículo 1.381 del
Código Civil, como lo explicaremos a continuación.
La forma de impugnación de los instrumentos privados es mediante el des-
conocimiento –que recae sobre la forma– y la tacha de falsedad, cuando lo que
pretende cuestionarse es su contenido falso, salvo que se tache el reconocimiento
mismo, tacha que puede proponer por cualquiera de los motivos –enunciativos– a
que se refiere el artículo 1.381 del Código Civil, como son:
1°. Falsificación de firma. Se encuentra regulada en el artículo 1381.1 del
Código Civil, el cual dispone: Cuando haya habido falsificación de firmas. Se trata
de una falsedad material.
2°. Firma en blanco. Se encuentra regulada en el artículo 1381.2 del Código
Civil, el cual dispone: Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente,
y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una forma en blanco
suya. Creemos, que mas que una falsedad material, se trata de una falsedad
ideológica o intelectual, pues el contenido maliciosamente y luego de una firma
extendida en blanco, pretende atribuírsele a su otorgante, para que produzca
determinados efectos jurídicos.
3°. Alteraciones materiales. Se encuentra regulada en el artículo 1381.3
del Código Civil, el cual dispone: Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen
hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.
También se trata de una falsedad material.
Luego, estas causales de tacha de falsedad de los instrumentos privados, no

pueden alegarse, y no podrán desconocerse los mismos, luego de su autenticación
o reconocimiento voluntaria, salvo que se tache el mismo reconocimiento, por
cualquiera de las causas no taxativas a que se refiere el artículo 1.380 del Código
Civil, o que se hubieren hecho en los instrumentos alteraciones materiales luego
del reconocimiento, que alteren o varíen su sentido, de manera que, siguiendo
con el análisis de la impugnación de la prueba por instrumentos públicos y su
eficacia probatoria, debemos puntualizar, que en el medida que el instrumento
privado adquiera su reconocimiento o se produzca su reconocimiento, bien sea
en forma judicial o voluntaria, expresa o tácita, el instrumento tendrá plena
eficacia probatoria entre las partes y respecto de terceros, por lo que en caso de
impugnación, tendrá que demostrarse su autenticidad, bien mediante la prueba
de cotejo o eventualmente de testigo cuando aquella sea imposible, para el caso
de desconocimiento de la firma o mediante las pruebas pertinentes, para el caso
de la tacha de falsedad.
En cuanto a la tacha de falsedad, a diferencia del desconocimiento, no se
refiere a la impugnación de su paternidad, vale decir, de la firma, sino mas bien
del contenido –salvo el caso de la falsificación de firma– especialmente por
tratarse de una firma en blanco, donde la firma resulta cierta pero el contenido
ha sido colocado posteriormente, en forma maliciosa y sin el conocimiento del
firmante o, burlando su buena fe, de manera que se trata de un abuso de firma
para colocar hechos jurídicos que no han sido consentidos por el otorgante,
incluso que puede desconocer; o por tratarse de alteraciones o modificaciones
realizadas en el cuerpo de la escritura luego de ser firmado o incluso autenticado,
de manera que la firma resulta cierta o auténtica, pero el contenido, los hechos
jurídicos documentados han sido alterados, producto de modificaciones en el
cuerpo del instrumentos capaces de variar su sentido, todo lo que se traduce,
que dependiendo de lo que pretende cuestionarse en el instrumento privado, la
vía para su impugnación –en sentido general– será el desconocimiento –firma– o
la tacha –contenido–.
Dicho lo anterior y en cuanto a la oportunidad procesal para tachar de falsos
los instrumentos públicos o privados reconocidos, tenidos legalmente por
reconocidos o privados simples, promovidos en la audiencia preliminar, deberá
efectuarse en la audiencia de juicio, caso en el cual, el tachante hará una expo-
sición oral de los motivos de hecho para tachar los instrumentos, a cuyo efecto,
conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
dentro de los dos (2) días de hábiles siguientes a la formulación de la tacha, las
partes deberán proponer las pruebas pertinentes, las cuales serán evacuadas
en una audiencia oral que tendrá lugar dentro de los tres (3) días de despacho
siguientes, circunstancia ésta que como se ha venido señalando, se traduce en
que nuevamente se lesione en esta materia, el principio de concentración de los

actos procesales, pues de producirse la tacha de falsedad de instrumentos en la
audiencia de juicio, se producirá un diferimiento o prolongación de la misma y
no podrá emitirse el dispositivo del fallo.
A tal efecto, seguimos manteniendo el criterio que la tacha de falsedad de
instrumentos, debía haber sido prevista, para ser propuesta en la propia audiencia
preliminar, para que evacuadas en forma anticipada las pruebas de la tacha de
falsedad, fueran tratadas, discutidas y controvertidas en forma oral en la audien-
cia de juicio, cumpliéndose de esta manera con el principio de concentración
contenido en el artículo 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por su parte y como lo prevé el artículo 85 de la Ley, la no comparecencia
del tachante a la audiencia en que se dicte la sentencia, traducirá o traerá como
consecuencia que el instrumento tachado quede con todo el valor probatorio, por
efecto del desistimiento tácito de la tacha; en tanto que si quien no comparece
es el proponente de la prueba instrumental tachada de falsa, se desechará el
instrumento tachado.
Sobre el último aspecto referido a la incomparecencia de las partes al acto de
evacuación de pruebas de la tacha de falsedad, debe observarse, que la tacha de
falsedad es una verdadera incidencia dentro del proceso laboral, en el sentido,
que propuesta la tacha en la audiencia de juicio, una vez que ésta culmine con la
evacuación de todos los medios probatorios propuestos y admitidos en el proceso,
el operador de justicia no podrá dictar el dispositivo del fallo, pues se encuentra
pendiente la incidencia de tacha de falsedad, lo cual producirá una inevitable
prolongación de la audiencia de juicio hasta que sea tramita la incidencia de tacha
–ello en contravención del principio de concentración previsto en el artículo
2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– en otros términos, propuesta en la
audiencia de juicio la tacha de falsedad, una vez que culmine la evacuación de
los demás medios de prueba, dicha audiencia quedará en suspenso y –conside-
ramos– no podrán las partes hacer sus observaciones finales sobre los medios
probatorios evacuados –tal como lo regula el artículo 155 ejusdem– pues deberá
en todo caso tener lugar la incidencia de la tacha de falsedad.
Luego, es importante distinguir y comprender que la incidencia de tacha de
falsedad no constituye una prolongación de la audiencia de juicio, sino que por
el contrario hace suspender la misma, pues los efectos de la incomparecencia
para una y otra son diferentes a saber: La incomparecencia del tachante a la
audiencia de evacuación de pruebas de la tacha de falsedad, solo produce el
desistimiento de la tacha, en tanto que la incomparecencia del presentante del
instrumento tachado a la audiencia de evacuación de pruebas de la tacha, solo
producirá la terminación de la audiencia y el desecho del instrumento; por su
parte, la incomparecencia del demandante a la audiencia de juicio, producirá el
desistimiento de la acción, en tanto que la incomparecencia del demandado a la

audiencia de juicio producirá su confesión. De esta manera, debe tenerse claro
que la incidencia de tacha y la audiencia de evacuación de las pruebas de la tacha
de falsedad, no constituye una prolongación de la audiencia de juicio, esto es,
si bien la prolonga o difiere, no es su continuación, por lo que los efectos de la
incomparecencia no son iguales ni pueden confundirse, no siendo legal que la
incomparecencia del tachando –de ser actor– a la audiencia de la tacha produzca
el desistimiento de la acción, ni que la incomparecencia del presentante del
instrumento –siendo demandado– produzca su confesión, pues la incidencia de
la tacha –insistimos– es una verdadera incidencia dentro del proceso laboral que
no constituye una continuación de la audiencia de juicio.
Pero una vez evacuadas las pruebas en la incidencia de la tacha de falsedad,
¿cuando deberá dictarse la sentencia correspondiente?.
Si observamos el contenido del artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, encontramos que la sentencia definitiva se dictará al día siguiente a que
finalice la evacuación de las pruebas de la tacha, situación ésta –pensamos– que
se traduce –para crear certeza y seguridad jurídica y no sorprender a las partes
con artimañas, ardides procesales o criterios judiciales de avanzada– en que el
operador de justicia una vez evacuadas las pruebas de la incidencia de la tacha de
falsedad, deberá en el acta respectiva donde se recoja lo sucedido en la incidencia,
fijar la hora respectiva del día siguiente donde se continuará y reanudará la
audiencia de juicio, pues la incomparecencia a esta audiencia de las partes, pro-
ducirá los efectos a que se refiere el artículo 151 ejusdem. Luego, en esta audiencia
–prolongación, continuación y reanudación de la audiencia de juicio– las partes
tendrán el derecho de hacer sus observaciones finales y producidas las mismas
o no, el juzgador tendrá sesenta minutos para dictar su dispositivo, todo en el
entendido que de no otorgar el operador de justicia a las partes la oportunidad
de hacer sus observaciones finales, no solo estaría inobservando el artículo 155
ibidem, sino que estaría lesionando el derecho constitucional de la defensa de
las partes e incluso de control de las pruebas.
Para concluir este punto sobre la tacha, queremos hacer referencia a algunos
aspectos procedimentales que no fueron previstos o regulados en esta materia
por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que resultan por demás vitales, los
cuales han sido expuestos de manera amplia y correcta por el profesor y amigo
José Vicente Santana Osuna, en su artículo titulado “La Tacha y la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo”,17 como son:
17
Ver artículo publicado por el profesor José Vicente Santana Osuna, en el libro Temas de Derecho Procesal.
Volumen II, colección de estudios jurídicos N° 15 editado por el Tribunal Supremo de Justicia, pp. 361
a la 422.
a. La falta de regulación de la tacha por vía principal

En relación a la posibilidad de incoar la tacha de falsedad de un instrumento
público o privado por vía principal y no incidental, como lo expresa el profesor
Santana Osuna, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no reguló nada al respecto,
aun cuando existen criterios de laboralistas que no se identifican como proce-
salistas, que opinan erróneamente lo contrario, pues si bien es cierto no hubo
previsión legislativa –la idea si es que la hubo, se quedó en el tintero– lo cierto es
que tampoco está prohibido, siendo perfectamente viable que el procedimiento
oral laboral, que se ejerza la pretensión de tacha vía principal, para impugnar
instrumento forjados que otorguen al trabajador beneficios económicos que no
le correspondan o que se haya falsificado un convención colectiva que hubiese
regulado o previsto prestaciones sociales a los trabajadores por encima del
mínimo legal, como correctamente lo sostiene el citado profesor.
En conclusión, compartimos la tesis de la posibilidad de ejercitarse la tacha
de falsedad de instrumentos públicos o privados por vía principal, por medio
del procedimiento laboral ordinario y oral, cuya competencia corresponderá a la
jurisdicción laboral, adaptándose el procedimiento a la pretensión de la tacha.
b. La falta de regulación de la intervención del fiscal del Ministerio Público en

el procedimiento de tacha
Al respecto, tampoco se reguló en forma alguna, la necesidad de intervención
del Ministerio Público en la incidencia de tacha de falsedad, tal como lo regula
el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, que incluso prevé la obli-
gatoriedad de dicha intervención y la sanción de nulidad de lo actuado ante la
falta de notificación, todo ello a propósito de la necesidad de la aprobación del
Ministerio Publico para la realización de transacciones en materia de tacha, lo
cual constituye una situación de orden público, como correctamente lo sostiene
el profesor Santana Osuna, cuyo cumplimiento, aun cuando no fue regulado,
es obligatorio por parte del trabajo, quien debe notificar al fiscal del Ministerio
Público para que intervenga, bien en la tacha incidental o en el procedimiento
respectivo cuando se trate de tacha principal.
c. La falta de previsión de la prejudicialidad cuando exista tacha de instrumen-

tos en un proceso penal y de los efectos de la cosa juzgada que produce la
sentencia del proceso penal en el laboral
En cuanto a la prejudicialidad penal, vale decir, a la existencia de un proceso
penal donde se discuta la falsedad de un instrumento aportado en el proceso
laboral, creemos que no obstante la falta de regulación expresa de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, se crea una prejudicialidad del proceso de tacha en materia
laboral civil, que debe ser declarado por el operador de justicia, lo cual resulta
lógico, pues mientras el juez laboral igual que el juez civil solo analiza la parte
objetiva del instrumento, la falsedad material del mismo, el juez del crimen analiza
el carácter subjetivo del instrumento, vale decir, analiza tanto la imputabilidad del
agente –voluntad y conciencia del agente, intencionalidad– como la materialidad,
todo como consecuencia que la jurisdicción penal se mueve con la finalidad de
establecer una responsabilidad penal y castigar al culpable, no para solo desechar
un instrumento por falso, sin perseguir al culpable.
Consecuencia de lo anterior, es que debe existir una prejudicialidad de lo
penal en lo laboral, pues la sentencia condenatoria en sede penal, produce
cosa juzgada que vincula al juez civil, debiéndose respetar lo que allá se decida,
salvo que el proceso penal hubiera terminado por muerte del reo, prescripción,
sobreseimiento, donde el operador de justicia civil, queda en libertad de apreciar
los elementos de hecho y de derecho y de pronunciarse sobre la falsedad o no
del instrumento.
Luego, a diferencia del proceso civil, tampoco se reguló la posibilidad de con-
tinuación del proceso laboral, en los casos que el operador de justicia considere
que puede decidirse la controversia independientemente del instrumento tacha-
do, como especie de depuración de la tacha, no para su admisión, que permite
desechar la incidencia por considerar que el instrumento no aporta nada a la
solución del proceso, sino para los efectos de la prejudicialidad, de la suspensión
del proceso laboral; pero tampoco se reguló nada para el caso que la sentencia
firme dictada en materia penal que reconozca la autenticidad de un instrumento
público, caso donde no podría abrirse nuevo debate sobre ella, respetándose
la ejecutoria, salvo los casos de muerte del reo, prescripción o sobreseimiento,
donde no hubo una sentencia que analizara el fondo de lo debatido; en todo caso
y salvo lo señalado, la cosa juzgada penal debe ser respetada por el juez laboral,
aun cuando nada se haya regulado al respecto.
d. La falta de previsión sobre la posibilidad de transacción en materia de

tacha
La tacha de falsedad de instrumentos públicos, como se ha venido expresando,
tiene por objeto eliminar la eficacia probatoria del instrumento, vale decir, que
solo afecta al mismo, no así su contenido y la declaratoria de falsedad, no afecta
el acto o hechos jurídicos documentados, circunstancia ésta de importancia a los
efectos de entender que en materia de tacha, es viable que se produzca la transac-
ción, aun cuando se trata de una cuestión de orden público. Luego, mientras el
artículo 442.15 del Código de Procedimiento Civil, permite cualquiera transacción
de las partes, la cual según el texto legal, necesita para su validez, además del
informe del Ministerio Público, la aprobación del Tribunal, si éste no la encontrare
contraria a la moral o al orden público, no fue regulada por el legislador laboral.
No obstante a la falta de regulación legal, en materia probatoria, es pertinente

y viable los pactos probatorios en los casos permitidos –ver capítulo de la carga
de la prueba, en tomo I– siendo que en materia de tacha es viable el pacto de las
partes para que el instrumento no sea apreciado en el proceso judicial, lo cual no
afecta en nada el acto documentado, para lo cual se requiere la aprobación –ho-
mologación– del tribunal, caso en el cual, el efecto no será otro que desecharse
el instrumento del proceso, no teniéndose como tal en la sentencia y no siendo
apreciado por el operador de justicia; pero en cuanto al informe del Ministerio
Público, creemos que el mismo resulta innecesario y su falta de presentación, no
es un elemento que influya en la decisión del operador de justicia ni en la validez
de la transacción, pues son en definitiva las partes quienes tienen en poder en esta
materia y quien debe analizar la posibilidad de transacción, no es el ministerio
fiscal –que por demás es parte de buena fe– sino el operador de justicia.
La transacción en el proceso de tacha, solo produce efectos entre las partes, de
manera que producida la homologación, no podrá volverse a intentar la tacha de
falsedad, ni por vía principal ni incidental, ya que se produce la cosa juzgada, pero
la misma no afecta a los terceros que no intervinieron y que tengan una posición
jurídica independiente de las partes e incompatible con la relación decidida, mas
sí afecta a aquellos terceros que tenga una relación jurídica subordinada a la de
alguna de las partes, como sucede en materia de fiadores civiles.
e. La falta de regulación en cuanto a la posibilidad o no de la declaración

anticipada de los testigos y del funcionario que autorizó el instrumento
tachado
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo –como es costumbre– dejó en el tintero
la posibilidad o no, de la toma de declaración de los testigos que actuaron en
el instrumento público tachado, así como del funcionario público que otorgó
el mismo, así como tampoco reguló obligatoriedad de la declaración de éstos
ante el Tribunal de Juicio o eventualmente ante un tribunal comisionado de la
circunscripción judicial donde se encuentre ubicada la oficina pública de donde
emanó el instrumento tachado.
f. La falta de regulación de la inspección previa de los protocolos y registros,

así como la evacuación de las declaraciones
El legislador en materia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como
sus redactores originarios, fueron mezquinos –por desconocimiento o por deja-
dez– en relación a la necesidad del Juez de Juicio de trasladarse y constituirse
en la oficina pública de donde emanó el instrumento que se ha tachado en
el proceso, para inspeccionar los protocolos o registros donde esté inserto el
instrumento tachado, con la finalidad de confrontar –comparar– éstos con el
instrumento tachado, dejando constancia de lo que observe.
También se quedó en el tintero, notificación que debe hacer el juez al fun-

cionario que autorizó el instrumento –que no necesariamente tiene que estar
en el ejercicio del cargo– y los testigos instrumentales, o alguno de ellos, que
residieren en la misma localidad del lugar donde se encuentre la oficina pública
de donde emanó el instrumento tachado, a los fines que concurran en la misma
oportunidad en que el tribunal se trasladará a la oficina pública para hacer
la inspección antes señalada, con el objeto que rindan su declaración sobre
los hechos y circunstancias referentes al otorgamiento, teniendo a la vista los
protocolos o registros y el instrumento tachado; mucho menos se reguló –como
correctamente lo expone el profesor José Vicente Santana Osuna– el caso que
la oficina pública estuviere fuera del lugar del proceso, en otra circunscripción
judicial diferente a donde el tribunal ejerce sus funciones jurisdiccionales, y si el
funcionario público que autorizó el instrumento tachado y los testigos o alguno
de ellos residieren en ese lugar, el libramiento de comisión al juez de dicha
localidad, para que realice la inspección judicial –confrontación del instrumento
tachado y el inserto en la oficina pública– y tome declaraciones del funcionario
público que autorizó el instrumento tachado y de los testigos, teniendo a la vista
los protocolos y registros, circunstancias éstas a las cuales debe agregarse que
el legislador en materia laboral fue tan limitado, ortodoxo y poco feliz, que en
materia de comisión, especialmente en materia de inspección judicial, existe una
evidente contradicción entre el artículo 112 de la Ley, que permite la comisión
en esta prueba, y los artículos 2° y 6° ejusdem, que prohíben la apreciación de
pruebas no evacuadas ante el Juez de Juicio, hechos éstos que nos identifican con
la posición de Santana Osuna y que dejan de manifiesto la imprevisión legislativa,
la falta de técnica y de asesoramiento de procesalistas, pues un instrumento
procesal no puede quedar en manos de simples laboralistas, siendo prueba de
ello, las imperfecciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se encuentra
infectada de errores procesales que no se le hubiesen pasado a los doctores en
derecho a los procesalistas.
g. La falta de previsión en cuanto a la necesidad de la presentación del original

del instrumento tachado
Otro elemento de suma importancia ignorado o descuidado por el operador
legislativo en materia procesal del trabajo, fue el hecho que, si no se hubiere
presentado el instrumento original, sino traslado de él –por ejemplo copia
certificada– el operador de justicia –Juez de Juicio– tendría que ordenar que el
presentante manifestara el motivo de no producir el original y la persona en cuyo
poder se encuentre, previniendo a ésta que lo exhiba, vale decir, a la propia parte
o al tercero que lo tenga, caso éste último donde pudiera aplicarse el contenido

Luego, la exhibición del original, puede referirse tanto a instrumentos públicos
como privados reconocidos, lo cual resulta de suma importancia, pues es con
ese original –en caso de instrumento público o privado reconocido cuando se
tacha el propio reconocimiento– que se hará la inspección para la confrontación
con el original.
h. La falta de regulación en cuanto a los efectos y forma de la sentencia de la

tacha de falsedad
Con relación a la sentencia de la tacha de falsedad, la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo resulta bien simplista, pues solo señala que la decisión sobre la incidencia
estará contenida en la sentencia definitiva, sin indicar si en la misma, ordenará la
cancelación en todo o en parte, o la reforma o renovación del instrumento que se
declare falso en todo o en parte, así como tampoco lo referido al régimen de las
costas y la indemnización de perjuicios a quien hubiere impugnado o tachado
el instrumento con temeridad.
Luego, como se ha señalado, el pronunciamiento sobre el instrumento tachado,
se hará en la sentencia definitiva, vale decir, que la decisión de la tacha se produce
en la misma sentencia que resuelva el fondo del asunto debatido, como punto pre-
vio, lo cual no resulta del todo conveniente, pues la decisión de la incidencia de
la tacha es influyente en la sentencia sobre el fondo del asunto judicial debatido,
ya que se trata de una prueba instrumental que, según lo que se haya decidido
en la tacha, deberá ser apreciada o no en la sentencia de mérito, lo que permite
explicar, que resulta conveniente –no como se reguló en la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo– que la incidencia de la tacha debiera ser resuelta –decidida– antes de
la sentencia definitiva –en sentencia aparte– pues la decisión de la tacha tendrá
apelación, la cual será oída libremente y será una vez que quede firme la misma,
que podrá sentenciarse el fondo del asunto; pero el problema que se presenta
actualmente, radica en el hecho que, de desecharse o no el instrumento que fuera
fundamental para la solución del problema laboral judicial en la misma decisión
que resulta el fondo, al producirse la apelación contra ella, la alzada revisaría
primeramente la cuestión de la tacha, y de conseguir erróneo el criterio de la
instancia, no podría pasar a dictar la sentencia de fondo, sino que tendría que
reponer la causa, al estado que la instancia dictara nueva sentencia apreciando
el instrumento cuya tacha fue revocada o no apreciando el instrumento que fue
apreciado pero que el superior consideró que no debía serlo por prosperar la
tacha, pues de lo contrario, se vulneraría el doble grado de jurisdicción.
En otras palabras, cuando la sentencia de fondo abraza la decisión de la tacha,
de producirse la apelación contra la misma, si el superior encuentra que debe
revocar la sentencia de la tacha, tendría indefectiblemente que declarar la nulidad
de la sentencia de fondo y reponer la causa al estado que se dicte una nueva

decisión, bien apreciándose o no el instrumento, según lo que decida la tacha,
pues el superior no podría revocar la decisión de la tacha y entrar a conocer el
fondo del asunto, aún considerando que el instrumento nada aporta a la solución
de la causa, ya que la sentencia de instancia apreció el instrumento y en este caso
se vulneraría el doble grado de jurisdicción, por ser necesario volver a decidir
la tacha, lo que se traduce en que el superior no puede desechar de buenas a
primeras el instrumento, problemática ésta que pudiera haberse solucionado
si se hubiera regulado el saneamiento de la tacha incidental, al momento de su
admisión, permitiéndose al juzgador de instancia analizar la utilidad o no del
instrumento tachado y evitar así tramitar un engorroso incidente de tacha.
i. Del breve lapso de la incidencia de tacha de falsedad instrumental

Del análisis que hemos hecho del buen trabajo realizado por el profesor José
Vicente Santana Osuna, nos percatamos que la incidencia de la tacha de falsedad,
resulta muy breve para la materialización de todas las pruebas, así como de las
diligencias que en esta materia deben hacerse –tanto las partes como el operador
de justicia– bien para combatir el instrumento, para defender su autenticidad
o sencillamente para encontrar la verdad sobre ella –la autenticidad–. Luego,
hemos señalado que muchas diligencias y actividades procesales de importancia
en materia de tacha, no fueron reguladas expresamente por descuido, ignorancia
o dejadez, lo que no significa que no puedan ni deban aplicarse, pues además
que para ello el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite la
aplicación de otros instrumentos procesales –Código de Procedimiento Civil,
Ley de Tierras y Desarrollo Agrario– resultas actividades necesarias para la
demostración de la autenticidad, siendo incluso normativas de orden público,
como la notificación de la representación fiscal, la inspección de los protocolos,
la declaración del funcionario y testigos actuarios en el instrumento tachado, la
presentación del instrumento original tachado, que no son meros formalismos
inútiles en materia de tacha, sino actividades esenciales para el esclarecimiento
de la verdad, que insistimos, deben ser realizadas por el Juez de Juicio; pero
todas éstas diligencias, en puridad de verdad –como correctamente lo sostiene
Santana Osuna– son imposibles de materializar en la incidencia de la tacha a que
se refieren los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual
no puede ser desconocido por el operador de justicia, quien en todo caso deberá
garantizar el derecho constitucional a la defensa y a la aportación y evacuación
de pruebas –artículo 49 Constitucional– desaplicando las referidas normas
–inconstitucionales–18 por vía de control difuso, aplicando el procedimiento
probatorio incidental que considere idóneo para la materialización de las pruebas
18
Tal como lo expresó el profesor José Vicente Santana Osuna, en su trabajo citado, p. 389.
de la incidencia, como podría ser el del procedimiento ordinario en materia civil

o cualquier otro, diferente al procedimiento incidental por audiencias, pues si
se aplicara el procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil, la Ley
de Tierras y Desarrollo Agrario, la Ley Orgánica para la Protección del Niño
y Adolescente, se incurría en el mismo error de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.19
Esta problemática demuestra el acierto del criterio que hemos venido soste-
niendo desde el año 2002,20 referido a que la tacha instrumental debe hacerse –o
debió preverse– en la audiencia preliminar, caso en el cual, todas estas diligencias
de la incidencia de tacha, como inspecciones de protocolos, comisiones, declara-
ciones, presentación del instrumento original, notificación del Ministerio Público,
entre otras, perfectamente pudieran realizar o materializarse –evacuarse– antes de
la audiencia de juicio, consignándose sus resultas en el proceso para garantizar el
acceso de las partes a ellas, cuyas resultas serían discutidas en la audiencia oral,
lo cual garantizaría la concentración procesal los derechos constitucionales.
Todo lo anterior, aboga por la revisión del artículo 85 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, en el sentido que la incidencia de la tacha sea decidida en
forma aparte a la decisión de fondo, creándose una especie de prejudicialidad, ya
que la decisión de la tacha sería recurrible libremente, y una vez firme el pronun-
ciamiento, es que se procedería a la sentencia del fondo del asunto debatido.
Concluyendo este punto sobre la tacha de los instrumentos, observamos que
es evidente la mezquindad, el simplismo o dejadez con que el legislador y los
proyectistas trataron la situación, que mas aún, se repite a lo largo de la ley, vale
decir, que es corriente y repetida la falta de técnica legislativa, los yerros evidentes
e imperdonables –por lo menos entre los procesalistas– que deja en evidencia
la falta de intervención de los doctores en la materia, así como de procesalistas
respetables que se han dedicado al estudio de las instituciones del proceso, pues
las pruebas evidencias que los laboralistas y los legisladores no fueron capaces de
hacer un instrumento procesal medianamente correcto, lo cual sugiere una revi-
sión del texto legal, donde se corrijan todos los lamentables y notorios desaciertos,
con asistencia de personas idóneas para tal fin. Luego, no queremos dejar de
manifestar, que el instrumento legal no resulta procesalmente hablando correcto,
que el sistema laboral –por lo menos en el área metropolitana de Caracas– se
19
No podría aplicarse el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que permite al juez fijar los
lapsos procesales, pues se parte de la premisa que haya ausencia de regulación legal, que no es el caso,
pues se trata de una regulación legal –artículos 84 y 85– que vulneran los derechos constitucionales de
la defensa, de aportación y evacuación de pruebas. Iguales comentarios pueden hacerse con relación al
artículo 11 ejusdem.
20
Ponencia realizada en el mes de noviembre de 2002, en el auditorio central del Tribunal Supremo de
Justicia, donde expusimos seriamente los inconvenientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
aportando las soluciones a sus problemas y yerros.
pasea entre lo malo y lo regular, pero cuyo fracaso no se ha materializado gracias

a la existencia de la inamovilidad desde hace un tiempo, que ha tenido frenado
los despidos, pues cuando esto ocurra, no solo terminará de colapsar la panacea
del maligno “iuris 2000” que no es mas que un negocio que arroja dividendos,
sino el erróneo proceso laboral que ha sido impulsado por los rectores del Poder
Judicial en materia Social, quienes se han negado a reconocer los yerros que mas
que pronto, sucumbirán, pues lo que nació mal no puede tener buen fin.
6. Documentos emanados de terceros. Prueba de informes

La nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula que para la demostración de
hechos controvertidos, podrán presentarse instrumentos emanados de terceros
ajenos a la relación procesal.
A tal efecto el artículo 79 de la Ley expresa:
Los documentos emanados de terceros que no sean parte en el proceso ni
causahabientes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante
la prueba testimonial.
Con relación a la norma en comento, primeramente debe observarse que se
sigue con la denominación de documento y no de instrumento, lo que se traduce,
en que no solo se regule el caso de instrumentos privados o documentos escritos
privados emanados de terceros, sino cualquier clase de documentos privados que
sean emanados de sujetos que no son parte en el proceso, que no necesariamente
sean en forma escrita, como sucede con la fotografía tomada por un tercero, las
grabaciones visuales y auditivas, visuales o auditivas, DVD, VCD, CD-ROM, PENS
DRIVE, MP3, discos flexibles o diskette grabados igualmente por sujetos ajenos
al proceso judicial, de manera que no se refiere solo a la prueba escrita, pues la
norma utiliza la palabra “documento” y no instrumento.
Luego, si alguna de las partes pretende demostrar los extremos de hechos con-
trovertidos mediante la presentación de documentos o instrumentos emanados
de terceros, deberá presentar o proponer los mismos en la audiencia preliminar,
proponiendo igualmente la prueba de testigos a los efectos de la ratificación
correspondiente, es decir, para que el tercero comparezca a ratificar el docu-
mento o instrumento aportado al proceso, la cual por demás tendrá por objeto
garantizar el derecho constitucional de la defensa que en materia probatoria
se traduce en control de la prueba, en el entendido que quien va a controlar la
prueba, quien va a formular las preguntas al tercero será el no proponente de
la prueba y el operador de justicia, más el proponente de la prueba no podrá
formular preguntas salvo que haya promovido al tercero, no solo para ratificar el
documento o instrumento sino como testigo, pues realmente no se trate de una
prueba testimonial sino de una ratificación de instrumentos.
Una circunstancia que debemos anotar en este punto, es el hecho que no

comparezcan las partes al acto de ratificación, mas sí lo haga el tercero, caso en
el cual, creemos que no debe declararse desierto el acto, pues para la ratificación
no es necesaria la presencia de las partes, pudiendo perfectamente el operador
de justicia poner a la vista del tercero el documento para que produzca su ra-
tificación; en todo caso, si el tercero no comparece, podrá solicitarse la fijación
de nueva oportunidad para que ratifique el documento, siempre que no se haya
vencido el lapso de evacuación de pruebas
También prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 81, la
prueba de informes –prueba informática– con el objeto que pueda requerirse
información a entes públicos o privados que no sean parte en el proceso, sobre
hechos controvertidos en la litis, o bien para que envíen copias de instrumentos
que reposan en sus archivos, para lo cual las entidades públicas o privadas no
podrán rehusarse en la entrega de los informes o copias, invocando al efecto
causas de reserva, todo en el entendido que la negativa a dar respuesta sobre la
información se entenderá como desacato al Tribunal y el mismo estará sujeto a
las sanciones previstas en la Ley.
En cuanto a esta prueba debemos preguntarnos si la misma procede o no en
relación a la misma parte, esto es, si la propia parte –de tratarse de persona jurí-
dica– puede solicitarse informes. Al respecto observamos que no hay unanimidad
en relación a los criterios doctrinarios, pues para algunos es perfectamente válida
la prueba, ya que no fue prohibida por el legislador; en tanto que otros consideran
que se lesiona el principio probatorio conforme al cual, la parte no puede hacerse
su propia prueba; en realidad nosotros consideramos que la prueba puede ser
materializada y recaer sobre la propia parte, pues si bien está precaviéndose
su propia probanza, la otra parte tiene el derecho de control y contradicción
de la misma, lo que se traduce en que no existe lesión constitucional que haga
improcedente la prueba.
7. Mecánica de exhibición de documentos

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula la mecánica de exhibición de
documentos, la cual es incluida en el capítulo III del Título VI denominada “De
la Exhibición de Documentos” lo cual se traduce en que se le atribuye a esta
mecánica y se eleva al nivel de medio de prueba, cuando realmente no configura
tal medio, pues solo se trata de un mecanismo para traer al proceso un medio
de prueba; pero por otro lado, el legislador al referirse a esta mecánica utiliza la
palabra “documento” lo que trae como consecuencia que sea permisible solicitar
la exhibición de documentos en sentido general, como lo hemos analizado, como
podrían ser grabaciones visuales y auditivas, visuales o auditivas, DVD, VCD,
PENS DRIVE MP3, CD-ROM, discos flexibles o diskette, entre otra clase de do-
cumentos que perfectamente pueden ser objeto de esta mecánica procesal, pues
el legislador al referirse a la misma, la denomina “exhibición de documentos” que
hace permisible extender la misma a cualquier documento sea o no escrito.
Pero siguiendo la redacción del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo que se transcribe de seguidas, observamos que para la admisibilidad
de la mecánica de exhibición, se requiere del cumplimiento de los siguientes
requisitos:
u Acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de
los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo.
u Aportarse un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave
de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

u Identificarse el objeto de la prueba –apostillamiento–
Estos requisitos son concurrentes o concomitantes, con la acotación que

en cuanto al primero de los requisitos, el proponente tiene la posibilidad de
acompañar la copia del documento –lo cual es válido en materia instrumental– o
en su defecto o imposibilidad, señalar el contenido del mismo, lo cual resulta
viable en materia de DVD, VCD, CD-ROM, PENS DRIVE, MP3, disquetes, entre
otros documentos.
En este sentido el artículo en comento expresa:
La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación
se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud
de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto,
la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido
del documento, y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por
lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado
en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el em-
pleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de
presentar medio de prueba alguno, que constituya por los menos, presunción
grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento
para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuese exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de
autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como
exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el
solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados
por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario
resultare contradictoria, el Juez de Juicio resolverá en la sentencia definitiva,
pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas sumi-

nistradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
De la norma en cuestión observamos, que en cuanto a la proposición de
la mecánica de exhibición de instrumentos, la misma deberá realizarse en la
audiencia preliminar, para que sea evacuada en la audiencia de juicio, y el
proponente –como se indicó– deberá acompañar copia del documento que
pretende que se exhiba o en su defecto indicar cual es el contenido del mismo,
acompañando igualmente en cualquier de los casos, un medio probatorio que
constituya presunción grave que el instrumento se halla o se ha hallado en por
del adversario. Luego, uno de los elemento novedoso que trae en materia de
exhibición de documentos la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que cuando
se trate de documento que conforme a la Ley el empleador o patrono debe
llevar, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar
medio de prueba que constituya presunción grave que el mismo se halla o se
ha hallado en poder del patrono o empleador, pues en éste caso existe en la ley
una presunción legal de que el patrono debe llevar dichos documentos, por lo
que se hace innecesaria la prueba de que el documento se halla en su poder, tal
como sucede con los instrumentos de seguro social, política habitacional, paro
forzoso, declaración de impuestos, constancia de vacaciones, exámenes médicos,
cotizaciones gubernamentales, retenciones salariales, entre otros.
Propuesta la mecánica de exhibición de instrumentos, el Tribunal de Juicio
deberá admitir la misma, ordenando a la parte la exhibición o entrega del docu-
mento o instrumento para la audiencia oral.
De no exhibirse o entregarse el documento o instrumento en la audiencia
oral, y de no aparecer en autos prueba que el mismo no se halla o se ha hallado
en poder del obligado a exhibir, se tendrá como exacta la copia y el dicho del
proponente de la mecánica, según la circunstancia; en todo caso, de aportarse la
prueba que desvirtúe que el documento o instrumento se halla o se ha hallado
en poder del obligado a exhibir, el Juez de Juicio podrá en la decisión sacar
de las pruebas y manifestaciones de las partes presunciones que su prudente
arbitrio le aconsejen, circunstancia ésta novedosa en el marco de la mecánica de
exhibición, pero que se trata mas bien de indicios endoprocesales producto de la
conducta de las partes y no de presunciones, lo que sigue dejando de manifiesto
la confusión entre indicios y presunciones.
Una circunstancia interesante y contradictoria en la ley que evidencia una falta
de técnica legislativa y procesal, se produce en los apartes del artículo 82 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se transcriben a continuación:
...El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento
para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuese exhibido en el lapso indicado...

Como se ha venido señalando, la oportunidad procesal para promover pruebas,
es en la audiencia preliminar y su evacuación será en la audiencia de juicio, la
cual tendrá lugar a un día y a una hora determinada por el tribunal. Luego si
esto es lo previsto en la Ley, como puede el artículo en comento referirse a un
“lapso” para exhibir, cuando la audiencia de juicio no es fijada para un lapso
sino para un término. Esta situación deja de manifiesto las incongruencias y
contradicciones de la Ley.
En cuando a la posibilidad de solicitar la mecánica de exhibición a terceros,
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no dijo nada al respecto, lo que a nuestro
entender no significa una negativa expresa, de manera que sería perfectamente
viable tal solicitud a un tercero, aplicando el artículo 437 del Código de Procedi-
miento Civil, ello por remisión del artículo 11 de la referida Ley, caso en el cual,
la mecánica será la misma con la salvedad, que de no producirse la exhibición,
la consecuencia no podrá ser que se tenga por cierta la copia o la afirmación
que haga el proponente de su contenido, y en todo caso, el único derecho que
tendrá el proponente, es el de exigir al tercero, el pago de los eventuales daños
y perjuicios que se hubiera causado por la falta de exhibición, a menos que si el
tercero invocara justa causa para no exhibir, como podría ser el carácter personal
o confidencial del documento o que se encontrara reservado, que no lo tiene en
su poder, entre otros motivos.
En cuanto a la exhibición de documentos que reposen en los archivos del
Poder Ciudadano o en cualquier órgano de la administración pública, podrán
ser solicitados y ordenados por el operador de justicia, no estando obligados
exhibirlos los referidos órganos del Estado, cuando sean reservados, vale decir,
secretos o confidenciales conforme a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, tal como lo señalan los artículos 165 de la Ley Orgánica de Admi-
nistración Pública y 60 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano; igualmente, las
certificaciones de mera relación, vale decir, aquellos que tienen por objeto que
el funcionario público haga constar el testimonio u opinión sobre algún hecho
o dato de su conocimiento de los contenidos en los expedientes archivados o en
curso, o de asuntos que hubieren presenciado por motivo de sus funciones, se
encuentran prohibidos.
8. La fotografía
La prueba documental, no necesariamente la misma debe referirse a la prueba
escrita que adopta la denominación de instrumento, pues existen otros medios
de prueba no escritos que se encuentran inmersos en el mundo de la prueba
por documentos, siendo una de ellas la fotografía, que no es otra cosa la repro-
ducción de imágenes valiéndose de una cámara oscura, digital o por cualquier
otro medio físico o químico, de manera que la fotografía constituye un objeto o

cosa producto de un acto humano, capaz de reproducir un hecho diferente a si
mismo, que puede tener significación probatoria en el proceso, que puede ser o
no producto de un acto humano.
La fotografía, expresa Carnelutti, es una categoría de prueba documental
directa, tomando en consideración que la reproducción no pasa por la mente
humana, vale decir, que el hecho representado no cae directamente bajo los
sentidos del ser humano quien debe comprenderlos para luego reproducirlos
en el documento –documentarlo– por el contrario, el hecho acontecido es direc-
tamente reproducido en la fotografía sin pasar por los sentidos humanos que lo
comprendan, justifican y representen en el documento.21
Pero ¿en qué oportunidad prueba proponerse la prueba fotográfica y cómo
se promueve?.
La prueba por fotografía –especie del género documental– constituye un
medio de prueba no regulado en la legislación foránea en materia laboral, pero
tampoco prohibida, da manera que puede ser propuesta como medio de prueba
libre conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, en la audiencia preliminar.
Luego, en cuanto a la forma de proposición de la prueba, ésta dependerá de
la tesis que se adopte en cuanto a la demostración de su autenticidad, vale decir,
la forma de su promoción dependerá si su autenticidad deba demostrarse por
su proponente sin necesidad de impugnación o si la misma, debe demostrarse
solo en la medida que se produzca su impugnación.
De esta manera, analizando ambos escenarios tenemos, que partiéndose del
supuesto que el proponente debe demostrar la autenticidad de la fotografía
sin aguardar que su contendor judicial la impugne, al momento de proponer
la misma deberá promover medios de prueba adicionales que demuestren la
autenticidad, tales como la prueba testimonial, la pieza de convicción que sirvió
para realizar la fotografía, entre otros, de manera que al momento de proponerse
la prueba deberán cumplirse con los siguientes requisitos:
u Que se aporte o promueva, no solo las fotografías contentivas o represen-
tativas de los hechos discutidos en el proceso para acreditar su existencia u

ocurrencia, sino todas aquellas fotografías contenidas en el rollo fotográfico
o en el chip en caso de tratarse de una cámara digital, debidamente reveladas
o reproducidas en forma de fotográfica, ello para garantizar la comunidad
de la prueba, pues precisamente en la cinta, rollo o chip fotográfico, pueden
existir fotografías que no interesan al proponente y que favorezcan a su
contendor judicial.
21
Francisco Carnelutti, ob. cit., p. 159.
u Debe promoverse la cinta, rollo y chip debidamente identificado, con sus

negativos de ser el caso.
u Debe promoverse la cámara o medio mecánico o digital por medio del cual
se realizó la fotografía, debidamente identificada.

u Debe identificarse en lugar, el día y la hora en que fue tomada la fotografía
que representada el hecho debatido.

u Debe identificarse al sujeto o persona que realizó la fotografía y en caso de
ser un tercero ajeno al proceso, deberá proponerse igualmente la prueba

testimonial de éste, con la finalidad que ratifique los hechos de lugar, modo,
tiempo donde fue tomada la fotografía, para que pueda ser repreguntado por
el contendor judicial, asimilándose así a la prueba de instrumentos privados
emanados de terceros a que se refiere el artículo 79 de la Ley Orgánica
u Cualquier otra circunstancia que pueda ayudar a demostrar la autenticidad
de la fotografía.
Esta modalidad de proposición de la prueba fotográfica, hace recaer la carga
de la demostración de la autenticidad de las fotografías, en la persona de su
promovente, sin aguardar que se produzca su impugnación, incluso, podría hasta
llegarse al extremo de proponer conjuntamente la prueba de experticia, con la
finalidad de demostrar que la fotografía no fue un montaje.
La otra modalidad que puede adoptarse para la proposición de la prueba
fotográfica, es que se asimile a un instrumento privado, proponiéndola en forma
sencilla, con la sola identificación del objeto de la prueba, dejando la prueba de
su autenticidad, solo para los casos que se produzca en el proceso la impugnación
de la fotografía, caso en el cual, la parte proponente de la misma tendrá que
proponer y materializar los medios de prueba que demuestren su autenticidad,
pero en este supuesto ¿cuál sería la oportunidad para impugnar la fotografía?.
Tomando en consideración que la fotografía se asimila a la prueba instru-
mental privada, debiéndose aportar la misma en la audiencia preliminar, en
consideración a la analogía, la impugnación deberá realizarse en la audiencia de
juicio, so pena de producirse el reconocimiento tácito de la misma, en cuyo caso,
la autenticidad podría ser demostrada en esa misma oportunidad, mediante la
prueba de experticia, pues en materia de fotografía, generalmente la impugnación
versará sobre su falsificación, adulteración o montaje, ya que en relación a la
privacidad vulnerada cuando fue realizada la fotografía, estaremos en el campo
de la prueba ilícita. Luego, siendo que una de las tesis que hemos propuesto para
no quebrantar el principio de concentración procesal, es que las pruebas que por
su naturaleza no puedan evacuarse en la audiencia de juicio, se realicen en forma
anticipada a dicha audiencia, para que sus resultas sean discutidas en ella, lo que
se traduce, aplicando este criterio a la prueba que se analiza, que una tesis lógica
en materia de fotografía, podría ser que de producirse la misma en la audiencia
preliminar, la impugnación se realizara en la contestación de la demanda, si la
prueba fue producida por el accionante, o dentro de los cinco días siguientes a
la culminación por auto expreso de la audiencia preliminar, si la prueba fuere
propuesta por el demandado, ello conforme a lo previsto en el artículo 444 del
Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, todo a los fines que, de impugnarse la fotografía, las pruebas
o prueba de experticia pertinente demostrativa de su autenticidad en caso de
ser un montaje, se materialice antes de la audiencia de juicio y sus resultas sean
debatidas en esa oportunidad, garantizándose así el principio de concentración,
incluso pudieran plantearse otras modalidades.
Por otro lado ¿cuáles serían los motivos de la impugnación de la fotografía?
Sobre esta interrogante ya hemos adelantado algo, pues la misma puede versar
sobre la forma como se obtuve, lo que involucra el tema de la licitud o, que ella
ha sido el producto de un montaje, que no resulta fidedigna la fotografía, que
fue adulterada, incluso pensamos que podría argumentarse que siendo real la
fotografía, no siendo un montaje o no habiendo sido adulterada, el hecho repre-
sentado en la misma es producto de un montaje con la finalidad de engañar y
producir determinados efectos jurídicos, caso en el cual, lo que se cuestiona no
es la fotografía, sino el hecho documentado, circunstancia ésta que evidencia la
importancia de la identificación de lugar, modo y tiempo en que se produjo la
fotografía y la persona que la realizó.
Luego, tomando en consideración las tesis anotadas, ante la falta de regula-
ción, creemos que puede tomarse una posición intermedia, en el sentido de
exigírsele al proponente que identifique todos los elementos de lugar, modo,
tiempo y sujeto que realizó la fotografía, sin proponer los medios de prueba que
demuestren su autenticidad, salvo que se produzca su impugnación, de manera
que la autenticidad de la fotografía tendrá que demostrarse en la medida que se
produzca su impugnación en tiempo oportuno, asimilándose a la prueba instru-
mental privada, sin lo cual, quedará tácitamente reconocida la fotografía, pues
consideramos que es un desgaste al litigante y al propio órgano jurisdiccional,
proponer y evacuar la prueba de la autenticidad de la fotografía, si la parte no
ha impugnado la misma.
En cuanto a la eficacia probatoria de la fotografía, tratándose de un medio de
prueba libre, quedará a la sana crítica del operador de justicia.
Dentro de ésta categoría representativa podríamos incluir, con las mismas
características anotadas, los electrocardiogramas, radiografías, entre otros.
9. Los medios de reproducción de imágenes y sonidos. Las grabaciones visuales,

auditivas y audiovisuales
También puede ser utilizado en el proceso laboral como medio de prueba del
género de documentos no escritos y no firmados, las grabaciones fonográficas,
magnetofónicas, digitales o por cualquier otro medio, vale decir, aquellos objetos
o cosas que puedan reproducir imágenes o sonidos, o simplemente imágenes
y sonidos al unísono, como cintas magnetofónicas, digitales, discos magnéticos,
compactos, digitales, videos, películas, DVD –digital versatile disk– VCD, almace-
namiento de datos e información electrónica, como los mismos discos compactos
o PENS DRIVE, MP3, entre otros.
Analizando aquellos objetos capaces de captar y reproducir sonidos o voces,
debemos señalar que igualmente se trata de medios de prueba libre, que deben
ser aportados en el lapso probatorio y donde su proponente debe precisar:
u Identificación del medio, la cosa u objeto contentiva de la reproducción de
sonidos o voz, tales como cassetes.

u Identificación del medio, cosa u objeto que por medio del cual se captó,
grabó o almacenó la reproducción de sonidos o voces.

u Identificación de los sonidos o voces que contiene la grabación, especial-
mente, la identificación de las personas que intervienen en la misma, y se-

ñalamiento de cada una de ellas, vale decir, su individualidad, atribuyéndose
la voz grabada a cada persona.
u Identificación de la persona que realizó la grabación o reproducción, siendo
que en caso de ser un tercero ajeno al proceso, deberá ser propuesto como
testigo para que ratifique lo conducente.
u Trascripción del contenido de la grabación, bien sea en forma total o parcial,
esta última de los pasajes que interese a su proponente.

u Identificación del lugar, modo y tiempo en que fue realizada la grabación.
u Identificación del objeto de la prueba, vale decir, identificar el contenido de
la grabación o medio de captación o representación de sonidos y voces, los

hechos en él contenido que demuestran los hechos debatidos en el proceso.
Luego, en cuanto a la forma de evacuación de la prueba, no existiendo un medio
de prueba análogo para su evacuación, siguiendo con el contenido del artículo
70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideramos que la oportunidad
para que tenga lugar el acto de evacuación de la prueba será en la audiencia oral
o eventualmente, de ser compleja su materialización en una sola oportunidad,
que se evacue anticipadamente y sus resultas sean discutidas en forma oral en
dicha audiencia; en cualquiera de los casos, deberá procederse a la reproducción
completa en presencia de las partes, con el mismo aparato donde que sirvió
para captar el sonido, salvo que sea imposible realizarlo con éste, caso en el
cual, deberá contar con el aparato pertinente de reproducción o exhortar a su

proponente a que lo aporte al proceso, para materializar la prueba.
Llegado el día y hora de la evacuación de la prueba libre, en presencia de las
partes, deberá procederse a la reproducción total de la grabación o instrumento
de captación de sonidos y voces, oportunidad donde podrá controlarse la prueba
y cuyas resultas deberán ser trascritas en el acta respectivo, aunado al hecho que
la grabación deberá trascribirse íntegramente o en las partes relevantes al proceso,
en un acta que se incorporará a las actas del proceso. Luego, una vez evacuada la
prueba, en el mismo acto, el contendor judicial del proponente, podrá impugnar
la misma, por considerarla falsa, montada o manipulada, incluso por que la voz
que aparece en la grabación no pertenece al sujeto a quien se le identifica como
su autor, caso en el cual, la grabación deberá ser sometida a una prueba de
experticia, que puede consistir en la comparación de voces, supuesto éste último
donde debe recogérsele o grabársele la voz a aquel sujeto a quien se le impute
o identifique como autor, con el mismo aparato originalmente utilizado para la
grabación impugnada y el mismo objeto utilizado para captar la voz o reprodu-
cirla, de ser posible, siguiéndose en lo demás, como en materia de experticia,
correspondiéndole la carga de la prueba de la autenticidad, al proponente de la
prueba, circunstancia ésta que evidencia la necesidad e importancia de evacuar
la prueba anticipadamente –antes de la audiencia de juicio– pues de producirse
la impugnación y de acudirse a la experticia para demostrar su autenticidad, se
fragmentaría o quebrantaría el principio de concentración procesal.
En relación a la identificación de la voz, siguiendo a Parra Quijano, encontra-
mos que no existen dos voces iguales, pues cada persona tiene una voz distinta,
analizándose los aspectos anatómicos y fisológicos de la voz humana. Luego,
siguiendo el citado profesor colombiano a Monton Redondo, y éste siguiendo a
Portman Michel, expresan que existen tres grupos funcionales, un fuellé –caja to-
rácica: pulmón, bronquios, tráquea– que produce una corriente de aire a presión
durante cierto tiempo; un estrechamiento vibrante –cuerdas vocales– que cortan
rítmicamente la corriente aérea para hacerla vibrar; y unos sistemas de resonancia
–cavidades supraglóticas, laringo-faríngeas, bucofaríngeas y nasales– que a partir
de la materia prima sonora proporcionada por la laringe forman la voz de la
palabra; de maneta que en función de ello y de la intensidad del sonido, tonos y
altura de la voz, que lo identifica de un tono agudo o grave, que lo hace distinguir
de otros sonidos de voces y lo personaliza, puede determinarse o identificarse la
voz de los sujetos, en forma individualizada, todo lo cual puede lograrse con un
espectrógrafo, que determinará la escala de frecuencias –vibraciones– en la voz
de cada persona, ya que la intensidad y el tono pueden ser iguales, pero nunca
lo podrá ser el timbre de la voz.22
22
Jairo Parra Quijano, ob. cit., tomo III, pp. 178 a la 181.
Pero si luego de materializada la prueba, aquella parte a quien se le impute

la autoría de la voz, guarda silencio, vale decir, no la impugna, se producirá una
aceptación tácita de la misma, adquiriendo eficacia probatoria apreciable por vía
de la sana crítica del operador de justicia, asimilándose aquí la identificación o
imputación de la voz, al reconocimiento que se produce en materia de instru-
mentos privados, por lo que si no se desconoce –impugna– la grabación quedará
tácitamente reconocida.
De esta manera, la impugnación de la prueba puede recaer sobre el montaje,
falsificación o adulteración de la grabación, por no ser la voz en ella contenida,
autoría de una de las partes en el proceso a quien se le identifique o atribuya,
incluso, pudiera recaer, ya no la impugnación sino la admisibilidad del medio
probatorio, sobre la forma como se obtuvo la grabación, lo cual nos coloca en el
mundo de la prueba ilícita.
En relación a las grabaciones gráficas y fonográficas, donde se conjugan los ele-
mentos de la imagen y el sonido, resultan aplicables las anotaciones anteriores, en
cuanto a su promoción y evacuación, siendo que en relación a éste último aspecto,
igualmente el medio que haya captado la imagen y el sonido deberá ser reprodu-
cido en el acto de evacuación en forma total, dejándose constancia en el acta de
los hechos representados o reproducidos, donde la parte a quien se le impute o
identifique como su autora, vale decir, que se encuentra presente en la imagen
sonora, podrá impugnar la prueba, bien por adulteración, montaje, tanto de la
grabación visual y sonora como de los hechos representados, impugnación que
además de poder recaer sobre el carácter lícito o no de la prueba, puede limitarse
a la sola imagen o a la voz o sonido, sin descartar que puede ser una impugnación
total, vale decir, imagen y sonido, casos en los cuales, la carga de la demostración
de la autenticidad y mediante la prueba de experticia, recaerá en su proponente.
10. El fax o facsímil

Constituye un medio mecánica especial de reproducción de copias a distancia,
mediante una telecopiadora, donde se reciben e imprimen copias de instrumen-
tos que pueden ser a su vez originales, copias, de instrumentos públicos, privados
simples, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, de manera que se
trata de transmisión de mensajes desde un aparato de fax u otro, conectados a una
línea telefónica común, éste último que recibe la transmisión y que reproduce
una fotocopia del instrumento inserto en el fax utilizado para la remisión.
Luego, el instrumento reproducido en el aparato de recepción, vale decir, el
fax, siempre será una fotocopia del instrumento inserto en el aparato remisor,
circunstancia ésta que nos motiva a expresar, que no se trata de una categoría
diferente de documentos ni de instrumentos, se trata de los mismos instrumen-
tos públicos o privados, reconocidos o no, que se reproducen en fotocopia al
ser remitidos vía fax, cuya eficacia probatoria, dependerá de la condición del
instrumento original de cuya copia se trata, tal como lo regula el artículo 78 del
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya analizado, por lo que no somos partidarios
de aquellas tesis que consideran al fax como una especie diferente del género
documental y que deben demostrarse en el proceso su autenticidad, mediante
los signos distintivos del aparato remisor y receptor, mediante la nota que emite
el emisor de haber sido remitido y recibido el fax, así como los números telefó-
nicos de donde se remitió y donde se recibió el fax, pues esta tesis, lo que trata
mas bien es de demostrar el sujeto remitente y destinatario del fax, la identidad
entre el aparato remisor y receptor con el fax remitido, así como la identidad
entre los aparatos utilizados y la línea telefónica asignada a cada uno de ellos y
utilizada en el caso concreto, elementos éstos que pudieran ser influyentes en
la identificación del sujeto que los remitió y quien los recibió, incluso sobre la
licitud del medio de prueba, pero que en nada afecta o influye –creemos– en la
eficacia probatoria del fax, vale decir, del instrumento en fotocopia que debe ser
apreciado por el juzgador, al representar un traslado de su original, lo cual cae en
campo del mencionado artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por
tratarse de una forma de reproducción por medios mecánicos, que valdrán en la
medida que sus originales sean instrumentos públicos, privados reconocidos o
tenidos legalmente por reconocidos, cuya impugnación y autenticidad debe ser
tramitada en la forma que hemos analizado.
11. El instrumento público administrativo. El instrumento como medio de

prueba en el marco de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo
El instrumento público administrativo, es aquel emanado de funcionarios
públicos, pero de la administración pública, en el ejercicio de sus funciones y en
la forma exigida por la ley, donde se representan actos provenientes, emanados y
realizados, en y por la administración pública, sea nacional, estadal o municipal,
pues ante ellas, bien los administrados actúan, actuaciones que deben docu-
mentarse o, la propia administración actúa aún sin la petición e intervención
de los administrados, lo cual igualmente debe ser documentado –principio de
documentación– formándose esta subespecie de instrumentos denominados
administrativos no negociales, que contienen los actos realizados en y por la
administración pública en sus tres niveles.
En este sentido, los instrumentos públicos administrativos, contienen la
actuación de la administración pública –con o sin intervención de los administra-
dos– versando sobre la manifestación de voluntad del órgano de la administración
pública que lo suscribe, sea constitutiva –autorizaciones, concesiones, suspensio-
nes– o de ciencia o conocimiento –como registros, patentes, certificaciones–.
Esta clase de instrumentos administrativos, desde el momento de su forma-

ción gozan de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que le viene
impreso con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio
de sus funciones, ello producto del principio de ejecutividad y ejecutoriedad
que dimana de ellos, según el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, presunción relativa que puede ser cuestionada y desvirtuada
mediante prueba en contrario, de allí que la forma de impugnación no sea por
vía de la tacha de falsedad, sino que admite prueba en contrario que la desvirtúe,
bien al demostrarse la falsedad de los hechos documentados, la manifestación
que hiciere el funcionario de la administración pública o las partes intervinientes.
Luego, éstos instrumentos son auténticos ab initio, y hasta tanto se desvirtúen
mediante la prueba en contrario, gozan de veracidad y legalidad y tienen pleno
valor probatorio, como si se tratara de instrumentos públicos negociales.
Ejemplos de esta clase de instrumentos públicos administrativos no negociales
son: Las actuaciones de la inspectoría del trabajo, los informes de los funciona-
rios a carga de la supervisión e inspección en materia de seguridad y salud en
el trabajo, de tránsito terrestre, de bomberos, del seguro social, actuaciones de
la Procuraduría General de la República, Presidencia o Vicepresidencia de la
República, Ministerio Público, Consejo Nacional Electoral, Asamblea Nacional,
Comisión Judicial, Inspectoría General de Tribunales, Municipios, Gobernaciones,
entre otros.
Luego, con relación a los instrumentos públicos administrativos, ha señalado
la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
Señala el Doctor Arístides Rengel-Romberg, que documentos administrati-
vos son: “...aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en
ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley. (...) a) Están dotados
de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en ejercicio de su
funciones; presunción que corresponde desvirtuar al particular involucrado en el
acto. b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier
medio de prueba, ya verse el documento sobre manifestaciones de voluntad del
órgano administrativo, o bien verse sobre manifestaciones de certeza o declaraciones
de ciencia o conocimiento”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano,
Tomo IV, 1997, Págs. 151-153).
Por tanto, ni el informe levantado en la oportunidad del accidente de trabajo, ni
la constancia del contenido de tal informe acompañado a las actas del expediente,
constituyen documentos privados emanados de terceros, y por tanto, no es necesario
para su validez probatoria que sean ratificados en juicio por quienes los suscri-
ben, razón por la cual el Juez no infringió los artículos 431 y 507 del Código
de Procedimiento Civil.
Igualmente, de acuerdo con la definición de documento administrativo que se

transcribió debe concluirse que el acta levantada por el funcionario del trabajo,
de conformidad con lo previsto en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo,
antes que un documento público, como lo califica la parte formalizante, también
es un documento administrativo.
Por otra parte, no puede afirmarse que al valorar la constancia expedida por
el Cuerpo de Bomberos se haya violentado lo dispuesto en el artículo 647
de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien en el acta levantada el 22 de
junio de 1992, por la Inspectoría del Trabajo, se deja constancia que fueron
corregidos los aspectos deficientes señalados en la inspección primigenia,
hecha el 30 de abril de 1992, no se precisa en ningún momento que en
dichas actas levantadas por la Inspectoría del Trabajo, se hayan referido al
mantenimiento del cable de acero que sostenía el montacargas y cuya fatiga
por el esfuerzo, es lo que determinó el Cuerpo de Bomberos, produjo su
rompimiento (Resaltado nuestro). 23
De esta manera, conforme al criterio de la Sala de Casación Social, si bien el
instrumento público administrativo es una subespecie del instrumento público
negocial, no puede asimilarse al mismo, pues existen diferencias sustanciales, en
cuanto a la forma de impugnación, ya que el público administrativo no se tacha
sino que admite prueba en contrario que desvirtúe la presunción de legalidad
que sobre el mismo pesa; se diferencia en cuanto al funcionario de donde pro-
viene, dado que el público administrativo no emana de un registrador, notario
ni funcionario que de fe público en los términos del Código Civil, sino de un
funcionario administrativo; por último, se diferencia en cuanto a la oportunidad
de aportación, especialmente en los procesos seguidos bajo el régimen de la Ley
Orgánica de Tribunal y Procedimientos del Trabajo, donde se aplica el contenido
de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, ya en tratándose
de instrumentos públicos negociales, su aportación puede hacerse en la deman-
da, si son fundamentales y en cualquier estado y grado del proceso, de no ser
fundamentales, en tanto que el público administrativo, solo puede proponerse en
la etapa probatoria del proceso de no ser fundamentales o en la demanda en tal
caso, no permitiéndose aportar hasta los últimos informes, dado que no puede
considerarse a este último ni elevarse a la categoría de público negocial.
En relación a los informes provenientes del Instituto Nacional de Prevención,
Salud y Seguridad Laborales, realizados luego de la pertinente investigación para
23
diciembre de 2003, expediente N° 03-382. Ver igualmente sentencia N° 1015, de fecha 13 de junio de
2006, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 06-120 y sentencia de la Sala
Constitucional N° 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente N° 02-1728, ratificada en sentencia N°
4992, de fecha 15 de diciembre de 2005, expediente N° 05-0465.
calificar el origen del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, conforme

a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo, son calificados por el legislador como documentos
públicos. Luego, siendo este organismo un instituto del Estado de carácter
administrativo, en los términos previstos en los artículos 17 y siguientes de la
Ley en comento, resulta a nuestro juicio evidente, que conforme al criterio juris-
prudencial y doctrinario en la materia tratada, los informes que emita el mismo,
deben considerarse como públicos administrativos, gozándose de presunción de
legalidad y solo impugnables mediante prueba en contrario.
Igual circunstancia se presenta para los informes de las inspecciones realizadas
por los funcionarios a cargo de la supervisión e inspección en materia de segu-
ridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de
Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
12. Las cartas misivas

Las cartas misivas permitidas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, que pueden ser aportadas al proceso laboral en la audiencia preliminar,
bien en original o en copia simples, son aquellas a que se refiere el artículo 1.371
del Código Civil, constituyendo instrumentos privados que pueden provenir de
las partes o de terceros, por medio de las cuales pueden comunicarse en forma
escrita, utilizadas en el ámbito de las relaciones jurídicas, en otros términos, las
carteas constituyen instrumento privados que es utilizado con la finalidad de
comunicarse en forma escrita, que puede contener hechos jurídicos que sirvan de
elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudarán a formar
la convicción del operador de justicia, por lo que, en la medida que se trate de
comunicaciones escritas dirigidas entre las partes o de una de las partes a un
tercero, contentiva de hechos jurídicos relacionados con la controversia al cual
es aportado, estaremos en presencia de una carta misiva.
Las cartas misivas, deben ser analizadas dependiendo de las personas que la
elaboren y a quien se dirijan, pudiendo ser entre las partes, de una de las partes
a un tercero o entre terceros.
12.1. Cartas misivas entre las partes

En el proceso judicial, conforme a lo previsto en el artículo 1.371 del Código
Civil, pueden hacerse valer como prueba o principio de prueba por escrito, vale
decir, como escrito emanado de aquel a quien se le opone, o de aquel a quien
representa que haga verosímil o creíble el hecho que se debata en el proceso, las
cartas misivas dirigida por una de las partes a la otra, siempre que ellas contengan
o traten de la existencia de una obligación o de su extinción, o de cualquier hecho
jurídico controvertido en el proceso, en otras palabras, que la carta misiva dirigida
entre las partes, servirá como prueba de los hechos debatidos, en la medida que
contengan la demostración de cualquier hecho jurídico constitutivo, extintivo,
impeditivo o modificativo que sea controvertido en el proceso, que contenga
la existencia o extinción de la obligación discutida, en tanto que será solo un
principio de prueba por escrito, cuando no refiriéndose a la existencia o extinción
de una obligación o directamente a un hecho controvertido en el proceso, en
forma indirecta se refieran a ella, haciendo viable, verosímil o creíble el hecho
debatido judicialmente.
Estas cartas misivas dirigidas entre las partes, deben estar referidas a hechos
debatidos en el proceso judicial, especialmente a la existencia o extinción de
la obligación reclamada o sencillamente a los hechos constitutivos, extintivos,
impeditivos o modificativos que se debatan, pues si su contenido es ajeno a
éstos elementos, estaremos en presencia de cartas misivas confidenciales, las
cuales a tenor de lo previsto en el artículo 1.373 del Código Civil, no pueden
ser publicadas en el proceso, sin el consentimiento del autor y de la persona a
quien se dirige, de manera que si la carta es de carácter confidencial, al momento
de su proposición, debe aportarse igualmente la autorización de los sujetos que
intervinieron en la misma, sin lo cual, la referida prueba carecerá de eficacia pro-
batoria alguna, incluso, creemos que ante la ausencia de la prueba que demuestre
el consentimiento, la carta deberá ser declarada inadmisible, ya que el requisito
del consentimiento no solo afecta la eficacia, que es asunto a resolverse en la
sentencia de mérito, sino a la admisibilidad, ello dado que el consentimiento es
un requisito de la promoción y admisión de la prueba. Luego, para determinar
el carácter o no de confidencial de la carta, es necesario que el proponente
cumpla con la identificación del objeto de la prueba, pues solo en la medida que
manifiesto los hechos que pretende probar y analizando el contenido de la carta,
es que podrá determinarse si la misma es no confidencial, pues ello dependerá
del tema controvertido, y si era o no necesaria la prueba del consentimiento.
De esta manera, las cartas confidenciales son aquellas que contienen hechos
jurídicos cualquiera, no relacionados con el tema controvertido en el proceso,
que no contengan la existencia o extinción de la obligación reclamada, que no se
refieran al hecho constitutivo, extintivo, impeditivo o modificativo que se discute
en el proceso judicial, en cuyo caso, conforme a lo previsto en el artículo 1.374 del
Código Civil, deberán ser desestimadas en el proceso, y cuando fueran publicadas
sin el consentimiento de su autor o destinatario, pueden ejercerse las acciones
pertinentes por violación del secreto a la correspondencia epistolar o postal.
En cuanto a la eficacia probatoria de las cartas misivas, su regla general se
encuentra en el Código Civil, conforme al cual, cuando son dirigidas entre las
partes, según lo previsto en el artículo 1.374 del Código Civil, se aplican las
mismas normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados
–artículos 1.363, 1.364, 1.367 ejusdem– o del principio de prueba por escrito
–artículo 1.392 ibidem– siempre que se encuentren firmadas, pues aportadas en el
proceso, si no se desconocen o tachan, quedarán reconocidas y con plena eficacia
probatoria tarifada, si refieren directamente a los hechos debatidos o sirviendo
como principio de prueba por escrito, cuando solo se refieren en forma indirecta
a los hechos debatidos, que lo hacen verosímil o con apariencia de verdaderos;
en tanto que si son desconocidos, deberá demostrarse su autenticidad conforme
a las reglas del cotejo o eventualmente de la prueba por testigos cuando aquel no
sea posible. Luego, como hemos tenido ocasión de analizar, en materia laboral, el
sistema de valoración de la prueba, no es tarifado sino regido por la sana crítica,
por lo que dado la especialidad de la materia, la apreciación del valor probatorio
de las cartas misivas, será conforme al sistema de libre apreciación razonada,
siempre tomando en consideración, que de producirse el desconocimiento o
de impugnarse la carta aportada en copia, queda en cabeza del proponente, la
carga de demostrar su autenticidad en la audiencia de juicio, so pena de que la
carta sea desechada.
De esta manera, es requisito indispensable para la eficacia probatoria de la carta
misiva, que se encuentra suscrita por las partes, pero como hemos anotado, en esta
materia, es permisible que el instrumento –carta misiva– aún no estando suscrito
o firmado, tenga eficacia probatoria, siempre que las mismas hubiesen sido ela-
boradas a puño y letra por el remitente y remitidas a su destino, pues mediante la
escritura autógrafa puede determinarse la paternidad del instrumento, su autoría
o autenticidad, en caso de impugnación –desconocimiento– lo cual no descarta,
que su autenticación puede obtenerse mediante el reconocimiento expreso o
tácito que haga su autor, mediante la prueba por testigos o confesional.
12.2. Carta misiva dirigida por una de las partes a un tercero

Hemos analizado lo referente a las cartas dirigidas entre las partes, caso en el cual,
para su presentación o aportación en el proceso, no se requiere de consentimiento
alguno, salvo que sean confidenciales, pero cuando la carta ha sido enviada por
una de las partes a un tercero, es necesario el consentimiento, tanto de su autor
como de su destinatario, vale decir, del tercero a quien se dirigió la misma, sin lo
cual, no podrá requerírsele a este último –tercero– su presentación, incluso, el
tercero, tampoco puede valerse de la carta como prueba, sin el consentimiento
de su autor, pues precisamente el consentimiento garantiza la licitud del medio
probatorio, al regularse constitucionalmente el tema de la inviolabilidad de la
correspondencia –secreto de la correspondencia epistolar–. Luego, en estos casos,
pueden presentarse dos escenarios a saber:
u Que en el proceso, la parte no autora de la carta, solicite del tercero que
la exhiba, caso en el cual, debe activar la mecánica de exhibición de docu-

mentos, debiendo en el escrito de promoción, aportar no solo la prueba que

demuestre el consentimiento del autor de la carta sino del tercero, de manera
que la prueba del consentimiento constituye un requisito de admisibilidad,
salvo el caso del consentimiento del tercero, quien –creemos– podría prestar
el mismo al momento de exhibir la carta, bien en forma expresa o tácita,
esta última si exhibiera el instrumento, todo lo cual nos motivo a expresar,
que en relación a la prueba del consentimiento del tercero, debe haber
una flexibilización y permitirse su demostración luego de la admisión de la
prueba, en los términos señalados.
u Que el autor de la carta solicite la exhibición de la misma al tercero
destinatario, caso en el cual, resulta lógico que su autor puede prestar el

consentimiento en forma expresa o tácita, éste último al solicitar la exhi-
bición al tercero, y en cuanto al consentimiento del tercero o destinatario,
deben aplicarse las mismas reflexiones hechas en el punto anterior.
De esta manera, es necesario el consentimiento como garantía de licitud del
medio probatorio, pero igualmente, el propio artículo 1.372 del Código Civil,
señala que los herederos y causahabientes de las personas que dirigieron o
recibieron las cartas misivas, pueden emplearlas como medios de prueba en los
mismos casos en que aquellos habrían podido hacer uso de ellas.
En cuanto a la eficacia probatoria, es igual que la surgida entre las cartas misivas
dirigidas entre las partes, no debiendo ser las mismas de carácter confidencial,
pues de lo contrario carecerán de eficacia probatoria.
12.3. Carta dirigidas entre terceros

El último de los escenarios que se plantea en materia de cartas misivas, es cuando
las mismas son enviadas y recibidas entre terceros, caso en el cual, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 1.372 del Código Civil, no pueden en ningún caso
emplearse como medios de prueba en el proceso, por personas para las cuales
los terceros no eran causahabientes o mandatarios.
13. La prueba electrónica

Dentro de la especie de prueba documental, se encuentra la prueba por do-
cumentos electrónicos, regulado en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, ley que tiene por finalidad regular
el régimen de los medios electrónicos como herramienta de intercambios de
información, comercial o de cualquier tipo, mediante la transferencia de infor-
maciones de un computador a otro sin necesidad de la utilización de documentos
escritos o instrumentos, lo que permite un ahorro de tiempo y dinero. Luego,
en nuestra legislación se regula lo relativo a la transmisión de información en
forma electrónica y con soporte electrónico, así como la realización de negocias
por esta vía, no sustituyéndose la firma autógrafo por la electrónica, pues en el
estado actual de las cosas subsisten ambas en la legislación actual, sino que se
busca con la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, regular legalmente
la comunicación o interrelación y la negociación electrónica, la validez de las
mismas en soporte electrónico, determinándose su autoría, legalidad, aportación
al proceso judicial, eficacia probatoria, entre otras circunstancias.
En este sentido, el artículo 1° de la referida Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas, dispone que el marco de su aplicación estará referido a otorgar y
reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y a
toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su
soporte material, atribuible a una persona natural o jurídica, publica o privada,
siendo aplicable a los mensajes de datos y firmas electrónicas indiferentemente
de su tecnología, existente o que puede surgir a futuro, por lo que el marco
normativo es de aplicación para toda clase de información electrónica, mensaje
de datos y firmas electrónicas que pueden crearse a futuro.
Pero ¿qué son los mensajes de datos y las firmas electrónicas?.
Los mensajes de datos, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley de
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, es toda información inteligible en
formato electrónico o similar, que pueda ser almacenado o intercambiado por
cualquier medio, en otras palabras, mas refiriéndonos a ellas como medios de
prueba judicial, podemos decir que son cartas electrónicas remitidas por un
sujeto a otro, generalmente mediante correos electrónicos, representativos de
hechos jurídicos que pueden tener significación probatoria y cuya representación
inteligible se encuentra en formato electrónico. Luego, decimos que son cartas
electrónicas, pues los mensajes de datos son escritos en formato electrónico que
remite un sujeto a otro, mediante correos electrónicos, que pueden representar
un hecho cualquiera –en sentido general– o un hecho jurídico con significación
probatoria –en sentido particular y específico de medio probatorio– mensaje de
datos que pueden referirse a la existencia, extinción, modificación o validez de
una obligación, representar una imagen o un sonido sin contenido escritural.
Por su parte, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, define la firma
electrónica como la información creada o utilizada por el signatario, vale decir,
por la persona natural o jurídica de la firma electrónica o certificado electrónico
–mensaje de datos proporcionado por un proveedor de Servicios de Certificación
que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica– asociado al mensaje de da-
tos, que permite atribuirle la autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado.
La firma electrónica –expresa Sanchis Crespo– es cualquier método o símbolo
basados en medios electrónicos utilizados o adoptados por una parte con la
intención actual de vincularse o autenticarse un documento, cumpliendo todas
o algunas de las funciones características de una firma manuscrita, utilizándose
el sistema de criptografía o por claves, que funciona mediante claves asimétricas,
vale decir, como una pareja de claves criptográficas, una privada y otra pública,
relacionadas entre ellas, que son utilizadas en el ámbito de sistemas de validación,
vale decir, que la clave privada está constituida por un código alfanumérico que
solo conoce su titular, siendo secreta y la correspondiente clave pública también
se encuentra constituida por un código de letras y números alfanuméricos, siendo
del dominio público, luego, ambas claves se identifican mutuamente al colocarse
una en relación a la otra y quien posea ambas claves asimétricas, podrá firmar el
documento informático, de tal modo que cualquiera que acceda a aquel, tendrá
certeza respecto a la paternidad e integridad del documento.24
Así como la firma autógrafa es la que identifica en materia de prueba ins-
trumental o documental escrita al autor del mismo, que lo relaciona con los
hechos jurídicos documentados, en materia de firma electrónica, la misma es la
que identifica al autor del mensaje de datos, que lo relacionada con los hechos
jurídicos recogidos o documentados electrónicamente en el mensaje y que lo
identifica como el sujeto remitente del correo electrónico, pues la firma electró-
nica –insistimos– según nuestra legislación, es la información creada o utilizada
por el signatario o titular de la firma, que se asocia a los mensajes de datos y
permite atribuirle su autoría, de manera que estableciendo un símil podríamos
decir, que la firma autógrafa que determinada la autoría en la prueba documental
escrita, equivale a la firma electrónica que identifica a su autor del mensaje de
datos que puede servir de prueba judicial, circunstancia ésta que nos lleva a
expresar, que los documentos electrónicos, no son otra cosa que medios de
prueba judicial, referido a cosas u objetos con soporte electrónico, que representa
hechos jurídicos diferentes a si mismos, que puedan influenciar en el ánimo del
juzgador, al demostrar hechos debatidos en la contienda judicial, documentos
que no se limitan a mensajes de datos, sino a cualquier medio electrónico que
pueda representar hechos jurídicos, tales como DVD, VCD, PENS DRIVE, MP3,
CD-ROM, discos flexibles o diskette, discos duros, discos compactos, unidades
de memoria RAM –random access memory– y REM –read only memory– a los cuales
no referiremos mas adelante.
Pero volviendo al tema de la firma electrónica, entendido como aquella que
permite vincular e identificar a su titular con el mensaje de datos, determinán-
dose su autoría, que es el paralelo de la firma autógrafa en el documento escrito,
conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas, tiene igual validez y eficacia probatoria que la firma autógrafo,
siempre que reúna los siguientes aspectos:25
24
Carolina Sanchis Crespo. La Prueba por Soporte Informático, pp. 92 a la 98.
25
Igualmente, conforme a lo previsto en el artículo 5° del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público
y Notariado, la firma electrónica de los Registradores y Notarios tendrá la misma eficacia probatoria que
la ley otorga a la firma autógrafa.
u Que garantizar que los datos utilizados para su generación puedan produ-
cirse solo una vez y asegurar razonablemente su confiabilidad.
u Que ofrezca seguridad suficiente de que no puede ser falsificada con la
tecnología existente en cada momento.

u Que no se altere la integridad del mensaje de datos.
La firma electrónica en la medida que cumpla con estos aspectos o requisitos,

produce la misma validez y eficacia que la firma autógrafa en los instrumentos
o documentos escritos, vale decir, que constituye un elementos determinante
de la autoría y paternidad del signatario con el mensaje de datos, mas si no se
cumplen los requisitos en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 17 de
la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, solo constituye un elemento
de convicción –indicio probatorio– apreciable por sana crítica por el operador
de justicia; pero el cumplimiento de estos requisitos, entre otros casos, se obtiene
mediante un certificado o certificación electrónica expedido por un proveedor
de servicios de certificación a que se refiere el artículo 31 ejusdem, que pueden
ser organismos públicos o personas jurídicas, y que deben estar autorizadas,
acreditadas y controladas por la Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica. Luego, los certificados electrónicos proporcionados por los provee-
dores de servicios de certificación son los que garantizan la validez de la firma
electrónica que certifican y la titularidad o paternidad de los signatarios, todo
lo que se traduce, concatenando las figuras señaladas, que si no existe Superin-
tendencia de Servicios de Certificación Electrónica, no habrá quien acredite y
autorice a los proveedores de servicios de certificación, y al no existir éstos, no
resulta viable obtener un certificado electrónico que sea capaz de identificar el
signatario y producir validez de las firmas electrónicas, lo que conllevará a que
no puede identificarse al autor del mensaje de datos.
Luego, como funciona esto, la Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica, acredita, autoriza y controla a los proveedores de servicios de
certificación, éstos a su vez, certifican la firma electrónica, vale decir, emiten un
certificado electrónico que permite identificar a su signatario o titular, al llevar
registro o archivo de las firmas electrónicas, lo cual permitirá a su vez determinar
la autoría del mensaje de datos que sea remitido por vía del correo electrónico,
dicho al revés, el mensaje de datos enviado por un correo electrónico, tendrá
como autor, al signatario o titular de la firma electrónica, que debe ser certificada
por los proveedores de servicios de certificación, acreditados y autorizados por la
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, sin lo cual, en caso
de no cumplirse esta cadena, no podrá identificarse al signatario o titular de la
firma electrónica y consecuencialmente al autor del mensaje de datos vinculado
con la firma.
El certificado electrónico, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley

de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, garantiza la autoría de la firma
electrónica que certifica y la integridad del mensaje de datos, no confiriendo
autenticidad o fe pública que otorguen los funcionarios públicos, por lo que
debe demostrarse la autenticidad del mismo.
En cuanto a los mensajes de datos, los mismos se encuentran regulados en
el artículo 4° de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, teniendo
la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los instrumentos o documentos
escritos, vale decir, que si el mensaje de datos proviene de un funcionario pú-
blico en ejercicio de sus funciones, circunstancia este demostrable mediante el
certificado electrónico que permite identificar al signatario o titular de la firma
electrónica, el mismo tendrá la eficacia probatoria a que se refiere el artículo
1.359 del Código Civil –instrumentos públicos–26 en tanto que si el mensaje de
datos es de una persona privada, natural o jurídica, circunstancia este también
demostrable mediante el certificado electrónico que permite identificar al
signatario o titular de la firma electrónica, tendrá la eficacia probatoria a que se
refiere el artículo 1.363 ejusdem –instrumentos privados– de manera que existe
tarifa legal en cuanto a la eficacia probatoria de éstos documentos electrónicos,
pero si bien esta circunstancia rige para el proceso civil, que sí tiene un sistema
mixto de valoración de pruebas, recordemos que en materia laboral, la prueba
instrumental, sea pública o privada, es apreciada por el juzgador por medio de
la sana crítica, de manera que demostrada la autenticidad del mensaje de datos
provenientes de funcionarios públicos y de personas privadas, la apreciación
la hará el Juez de Juicio según las reglas de la lógica y la experiencia –libre
convicción razonada–.
Pero la interrogante que se nos presenta en este momento es la siguiente: ¿El
mensaje de datos debe contener la demostración de su autenticidad?.
Hemos señalado que el mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria
que los instrumentos o documentos escritos, luego, hemos señalado también,
que la autoría del mensaje de datos se obtiene por la firma electrónica que debe
estar certificada por un proveedor de servicios de certificación, certificado que
es garantía de autoría de la firma electrónica y de la integridad del mensaje de
datos, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas, pero que no confiere autenticidad o fe pública que conforme
26
Obsérvese que conforme a lo previsto en el artículo 25 del Decreto con Fuerza de Ley del Registro
Público y del Notariado, los asientos e información contenidos y emanados oficialmente del sistema
registral surtirán todos los efectos jurídicos que corresponden a los documentos públicos, siendo que
conforme a lo previsto en el artículo 4° ejusdem, todos los soportes registrales y del notariado, serán di-
gitalizados progresivamente a las bases de datos correspondientes, llevándose a cabo el proceso registral
y del notariado a partir de documentos electrónicos. Luego, los notarios, conforme a lo previsto en el
artículo 74 ibidem, tienen facultad para autenticar las firmas electrónicas.
a la ley otorgan los funcionarios públicos que con tal carácter suscriban, vale
decir, que el certificado electrónico no confiere autenticidad o fe pública, lo
cual –creemos– en nada afecta al mensaje de datos, pues su eficacia probatoria
–tarifada– dependerá de donde emane el mismo.
Dicho lo anterior, tratándose de un mensaje de datos proveniente de una ofici-
na pública, cuya eficacia probatoria tarifada para el proceso civil, es la misma del
instrumento público, no así para el proceso laboral, donde se aplica la sana crítica,
creemos que no requiere de demostración de autenticidad, dado el carácter de la
persona de quien emana y la fe pública que le imprime al mismo, lo cual lo hace
presumir cierto o auténtico, correspondiendo a la parte que quiera desvirtuar
su autenticidad, aportar la prueba de la falsedad del mensaje de datos; pero si se
trata de un mensaje de datos proveniente de una persona privada, no se presume
la autenticidad desde su remisión o envió, tal como sucede en los mensajes de
datos privados, lo cual creemos no afecta en forma alguna la autenticidad del
mismo, pues asimilando su eficacia probatoria al instrumento privado, demos-
trada la paternidad del mensaje de datos, se producirá la autenticidad y tendrá
plena eficacia probatoria, lo cual en esta materia se obtiene con el certificado
electrónico que es el instrumento que garantiza la autoría y será la persona que
pretenda desvirtuar la autenticidad u obtener la falsedad del mensaje de datos,
quien deba producir la prueba de la de tales circunstancias; en todo caso, en
materia de mensajes de datos de personas privadas, si no están dotados de un
certificado electrónico, no existe garantía de autoría y de integridad del mensaje,
lo que habrá que demostrarse en el proceso por su proponente, mediante las
pruebas pertinentes para ello, salvo que se haya autenticado la misma por un
notaria, conforme a lo previsto en el artículo 75.17 de la Ley de Registro Público
y del Notariado.27
Ahora bien, los mensajes de datos pueden estar o no reproducidos en forma
impresa, siendo que en el primero de los casos, vale decir, de estar reproducidos
en forma impresa, tendrán la misma eficacia probatoria que se atribuye a las co-
pias o reproducciones fotostáticas, circunstancia ésta que nos remite al contenido
del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual se traduce, que
si el mensaje de datos proviene de un funcionario público en ejercicio de sus
funciones –mensaje de datos de carácter público– o de una persona privada cuya
firma electrónica esté certificada por un proveedor de servicios de certificación
–instrumentos privados auténticos que pudieran asimilarse a los reconocidos o
tenidos legalmente por reconocidos– tendrán el mismo valor probatorio que los
instrumentos públicos y privados, pudiendo ser aportados en las oportunidades
reguladas en la norma adjetiva señalada y cuya impugnación y demostración
27
Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 5833, de fecha 22 de diciembre de 2006.
de autenticidad, igualmente se rigen por dicha norma, la cual será analizada

en el punto siguiente, al cual nos remitimos; pero si se trata de una copia o
reproducción de un mensaje de datos de una persona privada sin certificación
electrónica que determine su autoría y la titularidad de la firma electrónica,
debe asimilarse a un instrumento privado simple que como tal si bien en ma-
teria laboral, conforme a lo previsto en el citado artículo 78 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, puede ser producido en el proceso en forma reproducida
–copia o fotocopia– carecerá de todo valor probatorio, de haber sido impugnado
y no demostrada su autenticidad, régimen éste diferente al civil previsto en el
artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que no permite la aportación
del instrumento privado simple en copia, todo ello por remisión del artículo 4°
de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
Este sería en nuestro juicio el trámite y eficacia probatoria de los mensajes de
datos en forma impresa, mas también es viable que no se produzcan en forma
impresa, vale decir, que los mismos se encuentren contenidos o almacenados en la
cuenta electrónica, base de datos o correo electrónico de cualquiera de las partes,
caso en el cual, su promoción tendría que venir acompañada de otros medios de
prueba subsidiarios que permitan al operador de justicia inspeccionar el correo
electrónico donde se encuentra almacenado el mensaje de datos, pudiendo
incluso utilizar prácticos que lo coadyuven la función y den la información
necesaria para la mejor práctica de la prueba. Luego, en estos casos –creemos– el
proponente debe identificar el contenido mensaje de datos, remitente, destina-
tario o destinatarios, originales o reenviados, hora y fecha del envío y recibo del
mensaje de datos, información contenida en el mensaje de datos, formato como
fue enviado y como se recibió, identificar la cuenta o correo electrónico donde se
encuentra almacenado el mensaje de datos y cualquier otro dato necesario para
la identificación del mensaje de datos, así como la identificación del objeto de la
prueba, poniendo a disposición del tribunal los medios necesarios para la revisión
del correo electrónico y proponiendo igualmente la inspección judicial sobre el
mensaje de datos. Propuesta la prueba en la audiencia preliminar, conforme a
las reglas del proceso laboral, el juzgador debe en la audiencia de juicio –salvo
que por la naturaleza de la prueba se requiera de evacuación anticipada– acceder
al mensaje de datos, luego de ingresar al correo electrónico y una vez que el
proponente ingrese su clave secreta –que no tiene porqué señalarla ni decírsela
al operador de justicia– acto seguido del cual se dejará constancia de la existencia
del mensaje de datos, de su contenido, del remitente, destinatario o destinatarios,
hora y fecha en envío y recepción, formato del mensaje y de cualquier otro
elemento pertinente.
En cuanto a la eficacia probatoria del mensaje de datos promovido en la forma
señalada, se aplicarían las mismas reglas antes señaladas, dependiendo si proviene
de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, de una persona privada,

ésta última con certificado electrónico o sin él, lo que se traduce, que en los dos
primeros casos, existe autenticidad, identificación del autor y titular de la firma
electrónica e integridad del mensaje de datos, mas en el caso de mensajes de datos
de personas privadas sin certificado electrónico, el proponente debe demostrar la
autenticidad del mismo, su autoría o titularidad, sin lo cual carecerá de eficacia
probatoria. Luego, en la práctica de la prueba, las partes tiene todos el derecho
de controlarla e impugnar el mensaje de datos, produciendo a tal efecto la prueba
que demuestra su falsedad, adulteración o cualquier otra circunstancia que le
reste eficacia probatoria.
Pero ¿cuál es la oportunidad para producir en el proceso laboral los mensajes
de datos, como es su control y contradicción, como se promueven y evacuan?.
El artículo 4° de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece
que en cuanto a la promoción, control, contradicción y evacuación del mensaje
de datos, se seguirán las reglas de las pruebas libres a que se refiere el artículo
395 del Código de Procedimiento Civil, que en materia laboral es referida en el
mismo tenor por el articuló 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, circuns-
tancia ésta que nos lleva a expresar, que todo dependerá de la forma como sea
propuesto en el proceso judicial el mensaje de datos, pues si propone en forma
impresa, deben seguirse las reglas del artículo 78 eiusdem, en concordancia con
lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pudiéndose
en la oportunidad de la audiencia preliminar, caso en el cual, las partes pueden
impugnar las copias en la oportunidad de la audiencia de Juicio o en cualquier
momento anterior, según lo hemos expresado en esta monografía; si el mensaje
de datos no se propone en forma impresa, la promoción debe hacerse igualmente
en la audiencia preliminar, todo lo cual se evacuará en la audiencia de Juicio o
en una oportunidad anterior, de ser necesario por la complejidad de la prueba
–que en todo caso también se discutirá en la audiencia de juicio– teniendo las
partes el derecho constitucional a controlar y contradecir la prueba.
Los mensajes de datos, conforme a lo previsto en el artículo 5° de la Ley que re-
gula la materia, se encuentra protegidos constitucionalmente, en cuanto al derecho
a la intimidad, comunicaciones secretas, licitud del medio, entre otras garantías.
Por otro lado, conforme a lo previsto en el artículo 6° de la Ley de Mensaje
de Datos y Firmas Electrónicas, cuando para determinados actos o negocios
jurídicos se requiera o exija la firma autógrafa, dicho requisito quedará satisfecho
en relación a un mensaje de datos, cuando esté asociado a una firma electrónica,
que supone un certificado electrónico, circunstancia ésta que refuerza el criterio
que hemos sostenido en relación a los mensajes de datos emanados de sujetos
sin certificados electrónicos.
En cuanto al destinatario del mensaje de datos, para la demostración de la

persona titular de la firma electrónica, igualmente debe contar con un certificado
electrónico, pues de lo contrario, debe demostrarse la identidad de la persona que
recibió el mensaje, lo cual pudiera llevar al remitente a argumentar y demostrar
que hubo una equivocación en cuanto a la persona a quien se le envió el mensaje
de datos o que fue recibido por un sujeto a quien no iba dirigido el mismo.
Pero como habíamos señalado anteriormente, los documentos electrónicos,
no son otra cosa que medios de prueba judicial, referido a cosas u objetos con
soporte electrónico, que representa hechos jurídicos diferentes a si mismos, que
puedan influenciar en el ánimo del juzgador, al demostrar hechos debatidos en
la contienda judicial, documentos que no se limitan a mensajes de datos, sino
a cualquier medio electrónico que pueda almacenar, reproducir y representar
hechos jurídicos, tales como DVD, VCD, PENS DRIVE, MP3, CD-ROM, discos
flexibles o diskette, discos duros, discos compactos, unidades de memoria RAM
–random access memory– y REM –read only memory– los cuales no encuentra regu-
lación en la ley y que deben ser propuestos como medios de prueba libre, en la
oportunidad de la audiencia preliminar, debiéndose cumplir con los siguientes
requisitos:
u Identificación del DVD, CD-ROM, discos flexibles o diskette, discos duros,
discos compactos, unidades de memoria RAM –random access memory– y

REM –read only memory–.
u Señalamiento del contenido de los mismos, vale decir, de los hechos o datos
documentados o almacenados.
u Identificación de la forma, lugar y persona que almacenó o grabó los datos
en cualquiera de éstos documentos electrónicos, siendo que de tratarse de

terceros, deberá proponerse su testimonio.
u Identificación de la persona a quien se le atribuya la autoría del contenido
de éstos documentos electrónicos de almacenamiento de datos.

u Identificación del objeto de la prueba.
Propuesta la prueba, su evacuación será en la audiencia de juicio, mediante

la reproducción total o completa del medio electrónico de almacenamiento de
datos, donde las partes puede controlar y contradecir la prueba y cuyas resultas
serán vertidas en el acta levantada al efecto y cuya apreciación será por vía de la
sana crítica. Luego, en caso de impugnación –en el mismo acto– debe acudirse a
la experticia para demostrar la autenticidad del medio electrónico de almacena-
miento de datos y la originalidad de su contenido, en el entendido, que la falta
de impugnación produciría una aceptación tácita del medio y de su contenido.
En cuanto a las páginas web, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas,
no las regula en forma expresa, escapándosele al legislador atribuirle eficacia
probatoria, lo cual no significa que carezcan de eficacia y que no puedan ser

propuestos como medio de prueba, pues en definitiva se trata de documentos
electrónicos que existen en la red o internet, que pueden haber sido creadas
por entes públicos o por personas naturales uso jurídicas privadas, de donde
puede extraerse información que resulte pertinente y relevante en el proceso
judicial, de manera que no podemos descartar su fuente probatoria. Luego,
su proposición en el proceso, debe realizarse por medio de las pruebas libres,
acompañado con otro medio de prueba subsidiario como será la inspección
judicial, que permita al operador de justicia ingresar por medio de un compu-
tador a la internet y especialmente a la página web de que se trate, y verificar la
información promovida por las partes, dejando constancia en un acta que debe
levantar al efecto, lo que se traduce, que el proponente debe proponer la prueba
libre en el audiencia preliminar, identificando la página web, atribuirle la autoría
a determinada persona y señalando su contenido, especialmente el que pretende
que el operador de justicia deje constancia por vía de la inspección judicial, la
cual –como señalamos– debe ser propuesta igualmente como subsidiaria de la
prueba libre.
Admitida la prueba, debe evacuarse en la audiencia de juicio o de manera
anticipada, según su complejidad, acto en el cual, el juzgador, mediante un
computador debe ingresar al internet y especialmente a la página web señalada
por el proponente, debiendo dejar constancia de la existencia o no de la infor-
mación que se haya señalado en la proposición de la prueba y verterlo en el acta
respectiva. Luego, siendo que la página web es de acceso público y que su autoría
se identifica con la persona que aparece en la misma como titular, será a él a
quien se le atribuya la misma, trátese de persona pública o privada, conectándose
o relacionándose la información con su titular y surtiendo efectos probatorio
en su contra, quien en todo caso tiene el derecho de impugnar la prueba, por
cualquier motivo –como el hecho de no ser titular de la página web, haber recibo
la información por envió o reenvió, pero que no ha sido él el autor de la misma,
entre otras causas– y de demostrar por cualquier medio probatorio la falsedad o
los hechos que le favorezcan; en cuando a la apreciación de la prueba, la misma
será por vía de la sana crítica del operador de justicia.28
28
Con relación a la página web del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional en sentencia N°
2031 del 19 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, Expediente N° 02-
0175, señaló que la misma solo tiene por objeto informar al público, siendo un auxiliar de divulgación
de la actividad judicial, que puede ser modificada, corregida, enmendada o eliminada por el Tribunal,
de manera que –agregamos– queda a capricho del mismo publicar fallos y quitarlos luego de publica-
dos de la página web, no creando certeza y en todo caso, lo que vale es el físico o soporte físico de las
actuaciones que se publican, mas que la publicación, circunstancia ésta que nos motiva a expresar, que
para la Sala Constitucional, pareciere que la página web del máximo tribunal, no es como tal un medio
14 Pruebas en segundo grado de jurisdicción

No regula la Ley Orgánica del Trabajo, la posibilidad de aportación de pruebas
en segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, pues el tema probatorio
quedó reducido a la primera instancia y especialmente para la audiencia pre-
liminar y para la audiencia de juicio, mas si aplicamos ala analógica a que se
refiere el artículo 11 de la citada ley y nos remitimos al artículo 520 del Código
de Procedimiento Civil, pudiera pensarse que en segunda instancia, salvo los
casos de posiciones juradas y juramento decisorio excluidas como medios de
prueba en el marco del proceso laboral, podría aportarse la prueba pública –no
administrativa–.
de prueba confiable y seguro, y para muestra un botón, hemos observado información publicada en la
página que luego es eliminada, que no existe o que es modificada.
327
CAPÍTULO II
De la prueba de experticia
Sumario: 1. La prueba de experticia. Definición. Características. Naturaleza. Objeto

2. Mecánica de la prueba en el proceso laboral. Proposición. Evacuación. Problemática
de la prueba.
1. La prueba de experticia. Definición. Características. Naturaleza. Objeto

En el proceso judicial, el tema u objeto de la prueba no es otro que los hechos de
carácter discutidos o controvertidos entre las partes, que sirven de presupuesto
de la norma que aplicará el operador de justicia en su decisión, por contener
la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que el
conflicto judicial, de manera que los hechos deben ser alegados o traídos por las
partes mediante la respectiva argumentación o sencillamente por conducto del
envoltorio del alegato, que luego de controvertidos deben ser demostrados para
que puedan establecerse o fijarse y construir la premisa menor silogística, no
debiendo aportarse a las actas la prueba del derecho, pues el juzgador es un perito
de la cuestión jurídica, es un experto en el tema del derecho que no requiere de
prueba salvo los casos especiales y excepcionales, lo cual se traduce, que solo los
hechos deben ser probados en el discurrir procesal, para lo cual, las partes dispo-
nen de un conjunto de medios probatorios tanto regulados como no regulados,
por medio de los cuales pueden hacer llegar al proceso la demostración de la
verdad o falsedad de los hechos que se discuten, como serían las declaraciones en
sentido general –testimonios y confesiones– los documentos en sentido general
–escrito, no escritos, visuales, auditivos, visuales y auditivos, incluso mediante las
piezas de convicción– por medio de la percepción directa y personal de los hechos
por parte del operador de justicia –inspección judicial– los medios mecánicos
como la reconstrucción, reproducción o pericias científicas, entre otros, pero
cuando se requiere de la auxilio de especialistas en una determinada materia
científica, artística, técnica, práctica o de cualquier naturaleza para obtener de
ellos juicios de valor o apreciaciones subjetivas que puedan influenciar en el
ánimo del juzgador al demostrar hechos que se debaten judicialmente, para suplir
la falta de conocimiento especiales, debe acudirse a la pericia o experticia, siendo
ésta la prueba que pretendemos analizar en el presente capítulo.
Pero ¿qué es la experticia?.

Parra Quijano, al referirse al tema expresa, que cuando se requiera del
conocimiento especializado, es decir, de aquellos que escapan a la cultura de
las gentes, puede acudirse a quienes por sus estudios o experiencia, los posean,
conocimientos que pueden ser técnicos, científicos o artísticos. Luego señala,
que el dictamen es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos
elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de
que se trate hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales
conocimientos, siendo una prueba personal, de declaración de carácter científico,
técnico o artísticos e histórica.29
Devis Echandía, considera que la peritación es una actividad procesal desa-
rrollada en virtud del encargo judicial, por personas distintas a las partes del
proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o
científicos, mediante la cual, se suministra el juez argumentos o razones cuya
percepción, vale decir, las reglas técnicas o científicas de la experiencia especia-
lizada, cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes, siendo
en consecuencia una actividad humana, mediante la cual se verifican hechos y se
determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con
otro hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos, de ahí su doble función
–agrega– referida a la verificación de los hechos que requieren de conocimientos
especiales que escapan de la cultura del juzgador y al suministro de las reglas
técnicas o científicas de la experiencia, para formar la convicción judicial.30
Se trata de un medio de prueba judicial, que procede a instancia de parte o
de oficio, por medio del cual pueden demostrarse los hechos controvertidos en
el proceso, vale decir, la existencia o no, falsedad o no de hechos discutidos que
escapan del conocimiento general del operador de justicia, mediante el dictamen,
argumentos o razones de carácter científico, técnico, artístico, práctico o de
cualquier naturaleza especial, que aporten los expertos en la materia, los cuales
no son vinculantes para el juez; en otras palabras, es un medio de prueba judicial,
que puede utilizarse para establecer los hechos controvertidos que escapan del
conocimiento ordinario del operador de justicia, mediante la aportación de
juicios de valor o especializados que aporten los expertos al proceso, producto
del análisis de los mismos partiendo de sus conocimientos especializados, sean
técnicos, científicos o artísticos, los cuales no vinculan al operador de justicia,
de manera que, cada vez que para la verificación de los hechos controvertidos
sea necesario el concurso de conocimientos especiales, científicos, artísticos o
técnicos que escapan del conocimiento general u ordinario del operador de
29
Jairo Parra Quijano, ob. cit., pp. 470 y 471.
30
Hernando Devis Echandía, ob. cit., tomo II, pp. 287 a la 291.
justicia, debe acudirse a la prueba de experticia, con la finalidad, que dichos

hechos sean sometidos al conocimientos de los especialistas de la materia de que
se trate, para que emitan sus respectivos juicios de valor o subjetivos que permitan
al operador de justicia –con el concurso de los conocimientos especiales de los
expertos– verificar y apreciar la verdad o falsedad de los hechos discutidos. Luego,
de la definición ensayada pueden desprenderse las siguientes características:
u Se trata de un verdadero medio de prueba judicial que tiene por finalidad
la verificación demostración de los hechos controvertidos, circunstancia

ésta que nos hace alejar del criterio de nuestro antecesor indirecto –Bello
Lozano– quien no la considera como un medio de prueba judicial, sino como
un auxilio probatorio, un procedimiento para la verificación de los hechos
ante un juez ignara en determinada materia.
u Solo procede en el decurso de un proceso judicial, bien a instancia de parte
o de oficio.
u La experticia recae sobre puntos de hecho, da manera que no puede recaer
sobre puntos de derecho, como calificaciones jurídicas o juicios de carácter

jurídico, dado que el juzgador no puede delegar su función propia. Luego,
el objeto de la experticia son los hechos, la investigación, verificación y
calificación técnica, científica, artística o especial de hechos que por sus
características especiales no pueden ser verificadas por el juzgador exigiendo
idónea percepción y valoración de la misma entidad –científica, artística o
técnica.
u Procede en la medida que requieran verificarse hechos que escapan del
conocimiento general del operador de justicia, por su carácter especial,

científico, técnico, artístico.
u Mediante el juicio de valor o subjetivo que emitan los expertos en relación a
los hechos que caen bajo su análisis, se le aportarán al operador de justicia la

información necesaria para la verificación de los hechos debatidos, vale decir,
que el juez verificará o apreciará los hechos controvertidos que escapan de
su conocimiento general, gracias al dictamen o juicio de valor que emitan
los expertos.
u El dictamen, informe o juicio que emitan los expertos, no es vinculante para
el juzgador.
En cuanto a la naturaleza de la experticia, debe destacarse que se trata de
un verdadero medio de prueba judicial, que permite apreciar o verificar hechos
de carácter controvertido, gracias al dictamen o juicio que emitan o aporten al
proceso los expertos, vale decir, de la declaración científica, técnica o artística
que hagan sobre hechos que requieran de conocimientos especiales, científicos
o artísticos que escapan del conocimiento general del juzgador, de manera que
al experto, se le exige su pericia, sus máximas de experiencia en determinada ma-

teria especial, científica, técnica, artística; igualmente, es de naturaleza personal,
indirecta e histórica, al solo poder verificarse los hechos mediante la práctica que
de la prueba hagan los expertos designados por el operador de justicia, quien
recibe de éstos sus opiniones o juicios para la verificación de los hechos que se
reconstruyen.
Luego, se trata de una prueba judicial, por medio de la cual el operador de
justicia puede verificar los hechos que escapan de sus conocimientos generales y
que requieren de conocimientos especiales, partiendo de las declaraciones cientí-
ficas, artísticas, técnicos o especiales que aporten al proceso los expertos mediante
sus opiniones o juicios de valor, basados en sus conocimientos especiales y sus
máximas de experiencia, allegándose así la verificación de los hechos en forma
indirecta e histórica; consecuencia de lo anterior es que, siendo el operador de
justicia un perito o experto en la materia jurídica o así en teoría debiera serlo,
ante la ignorancia de conocimientos especiales que escapan de sus conocimientos
generales, si se requiere del concurso de los mismos para la verificación de los
hechos debatidos en la arena judicial, debe acudirse a la experticia, al dictamen
de expertos o por expertos, quienes brindarán y aportarán su ciencia, su técnica,
su arte para producir la prueba que demuestre la verdad o falsedad de lo que se
discute, lo cual en definitiva deberá ser apreciado por el juzgador, a quien no ata
el dictamen o juicio de valor del experto.
En cuanto al objeto de la experticia, como lo hemos venido expresando, no
es otro que los hechos de carácter controvertido, pues se trata de un medio de
prueba judicial, no pudiendo recaer sobre cuestiones de derecho propias del
operador de justicia e indelegables, siendo en consecuencia, que los expertos
prestan el concurso de sus conocimientos especiales, científicos, técnicos, artís-
ticos, para la verificación de aquellos hechos que requieren de la concurrencia
de esos conocimientos especiales, aportando así al juzgador, sus experiencias,
ciencia, técnica, arte al investigar los hechos, percibirlos, analizarlos y calificarlos,
juicios de valor que permitirán al operador de justicia determinar y apreciar la
existencia, verdad o falsedad de los hechos debatidos y que han sido objeto de la
prueba pericial, siendo ésta su finalidad principal, vale decir, brindar al juzgador
la pericia, el conocimiento especial sobre los hechos, los juicios de valor sobre los
hechos, que constituyen una declaración de ciencia donde el experto presenta
o aporta sus percepciones, deducciones e inducciones sobre la cuestión de
hecho específica sometida a su conocimiento, para que puedan ser verificados o
apreciados, ante la ausencia de conocimientos especiales requeridos para poder
verificarse los mismos sin la concurrencia de expertos. Luego, remitiéndonos al
nuestra legislación procesal laboral, encontramos que lo señalado, vale decir, el
objeto de la experticia, no se reguló en forma alguna, lo que no obliga a remitirnos
al artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación del artículo 11
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo en consecuencia el objeto de la
prueba en cuestión, los hechos.
2. Mecánica de la prueba en el proceso laboral. Proposición. Evacuación.

Problemática de la prueba
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula como una de las pruebas que
pueden utilizarse para la demostración de los hechos controvertidos, la experti-
cia, que es un medio de prueba judicial, que procede a instancia de parte o de
oficio, por medio del cual pueden demostrarse los hechos controvertidos en el
proceso, vale decir, la existencia o no, falsedad o no de hechos discutidos que
escapan del conocimiento general del operador de justicia, mediante el dictamen,
argumentos o razones de carácter científico, técnico, artístico, práctico o de
cualquier naturaleza especial, que aporten los expertos en la materia, los cuales
no son vinculantes para el juez; en otras palabras, es un medio de prueba judicial,
que puede utilizarse para establecer los hechos controvertidos que escapan del
conocimiento ordinario del operador de justicia, mediante la aportación de
juicios de valor o especializados que aporten los expertos al proceso, producto
del análisis de los mismos partiendo de sus conocimientos especializados, tal
como lo hemos venido señalando, los cuales no vinculan al operador de justicia,
de manera que, cada vez que para la verificación de los hechos controvertidos
sea necesario el concurso de conocimientos especiales, científicos, artísticos o
técnicos que escapan del conocimiento general u ordinario del operador de
justicia, debe acudirse a la prueba de experticia, con la finalidad, que dichos
hechos sean sometidos al conocimientos de los especialistas de la materia de que
se trate, para que emitan sus respectivos juicios de valor o subjetivos que permitan
al operador de justicia –con el concurso de los conocimientos especiales de los
expertos– verificar y apreciar la verdad o falsedad de los hechos discutidos.
La experticia, como todos los medios de prueba en la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, deberá proponerse o promoverse en la audiencia preliminar para
que su evacuación se realice en la audiencia de juicio, salvo el caso que por su
naturaleza no pueda realizarse en esa oportunidad, caso en el cual, como anotá-
ramos anteriormente, deberá ordenarse su evacuación en forma anticipada para
que obtenidas sus resultas, las mismas sean tratadas, debatidas, contradichas y
discutidas en la audiencia de juicio.
La prueba en comento, se encuentra regulada en el Título VI, Capítulo VI, artícu-
lo 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y recaerá sobre puntos de hecho,
que de oficio o a petición de parte, sean indicados con claridad y precisión.
De esta manera en la proposición de la prueba de experticia, el promovente
debe indicar con claridad y precisión los hechos sobre los cuales recaerá la
actividad especial de los expertos, a cuyo efecto, la evacuación de la prueba

conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
se realizará en la audiencia de juicio, oportunidad en la cual estarán obligados a
comparecer los expertos o el experto, previa notificación por parte del Tribunal,
todo en el entendido, que la no comparecencia injustificada del experto o de los
expertos a la audiencia de juicio, si se trata de funcionarios públicos producirá
la destitución de su cargo, en tanto que si se trata de expertos privados, se
considerará como desacato al Tribunal y podrá imponérsele una multa hasta de
diez (10) unidades tributarias.
En cuando a la designación o nombramiento del o de los expertos, correspon-
derá al Tribunal, tal como lo norma el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, que aun cuando la Ley no lo indica, consideramos que se trata del Tribu-
nal de juicio y no de Sustanciación, Mediación y Ejecución, correspondiéndole
a la parte que propuso la prueba sufragar o costear los gastos de la prueba.
Una de las novedades que trae la Ley en materia de experticia, es que si el
proponente de la prueba no tiene capacidad económica para cancelar los costos
de la prueba, el operador de justicia podrá designar funcionarios públicos para
la práctica de la misma, todo ello a propósito que podrían designarse expertos
corporativos o institucionales para la realización de la prueba, pero siempre en
la medida –consideramos dada la forma como se encuentra redactado el artículo
94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– que se alegue y demuestre que el
proponente del medio probatorio carece de las condiciones económicas para
sufragar los gastos de la prueba pues de lo contrario, ante la falta de demostración
de su insolvencia económica, deberá cargar con el gasto de la prueba. De esta
manera el artículo en comento expresa:
El nombramiento de los expertos corresponde al Tribunal y su costo correrá
por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la exper-
ticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte no disponga de
medios económicos para su realización.
Creemos que según la forma como se encuentra redactada la norma, no existe
posibilidad para el operador de justicia, de exonerar al proponente de la prueba
del gasto que producirá la elaboración de la misma, a través de la designación
del funcionario público, cuando la parte no ha alegado y demostrado su incapa-
cidad económica, pues esta prueba –incapacidad económica– será la medida y
el elemento necesario que activará la potestad judicial de designar funcionario
público. Luego, de no existir prueba de la insuficiencia o incapacidad económica,
no podrán designarse funcionario público para la elaboración de la prueba, pues
esta designación dependerá del estado económico del proponente.
333
El ejercicio de la función del experto conforme a lo previsto en el artículo

95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando se trate de funcionarios o
empleados públicos, es obligatorio; en tanto que si se refiere a personas que no
sean funcionarios o empleados públicos, deberán igualmente cumplir bien y
fielmente el cargo recaído en sus personas, y en caso de incumplimiento de la
función encomendada, traerá como consecuencia su inhabilitación de la función
experto por ante los Tribunales del Trabajo, por un período no menor a un (1)
año ni mayor de cinco (5) años, decisión ésta que podrá ser impugnada ante el
Tribunal Superior del Trabajo competente.
Otra circunstancia novedosa que trae la Ley en materia de experticia y que en
puridad de verdad acaba con la corruptela de los expertos, es que conforme a lo
normado en el artículo 97, en ningún caso podrán los expertos excusarse para
la presentación oportuna del dictamen pericial para declarar en la audiencia de
juicio, el hecho que no se les haya sufragado los honorarios correspondientes, si
fuere el caso, circunstancia ésta que repetimos, fulmina el chantaje y la corruptela
de los expertos.31
31
Estamos en la obligación de expresar que no todos los expertos retardan la justicia por la no cancelación
de sus honorarios.
335
CAPÍTULO III
De la prueba por testigos
Sumario: 1. La prueba testimonial. Definición. Características. Naturaleza. 2. Objeto

del testimonio y finalidad de la prueba testimonial. 3. Mecánica de la prueba de testigos
en el proceso laboral. Promoción. Evacuación. Interrogatorio. Contrainterrogatorio.
Tacha. Incidencia. Problemática. 4. El testigo técnico, experto o calificado.
1. La prueba testimonial. Definición. Características. Naturaleza

En el elenco de los medios probatorios que pueden utilizarse en el transcurso
del proceso judicial para la demostración de los hechos de carácter controvertido,
se encuentra la declaración de terceros ajenos al mismo o la prueba testimonial,
donde la declaración que rinde un tercero constituye el vehículo por medio
del cual se lleva la prueba de hecho al proceso, de manera que la prueba por
testimonio resulta una de las declaraciones a través de las cuales puede aportarse
al proceso la demostración de los hechos que se controvierten, pero si bien en el
proceso puede aportarse la demostración de los hechos a través de la narración
que sobre los mismos hace un tercero, por tener conocimiento de ellos, bien
por haberlos presenciado o percibido, las declaraciones testimoniales resulta
una de las pruebas judiciales que genera o produce mayor desconfianza tanto
a los litigantes como en los operadores de justicia, pues se trata de la narración
de hechos pasados que en el presente y específicamente en el proceso judicial,
se discuten, donde juega papel preponderante la memoria de aquel sujeto
ajeno a la litis que presenció los hechos o simplemente los percibió a través de
su actividad sensorial, el cual es traído al proceso para que cuente o narre su
historia sobre los hechos debatidos y así demostrar mediante su declaración,
tanto la ocurrencia de los hechos como la forma de su ocurrencia o desarrollo.
Luego, puede suceder que desde el momento en que efectivamente ocurrieron
los hechos y fueron percibidos o conocidos por el testigo hasta el momento
que son llevados al proceso a través de su dicho, haya transcurrido un tiempo
prudencial que afecte la memoria del testigo, incluso, por el transcurso del
tiempo y el envejecimiento del testigo mismo, su memoria se va afectando –por
lo general– lo cual también influye en el recuerdo de los hechos, todo aunado a
que en ocasiones el testigo no percibe o tiene conocimiento de los hechos como

efectivamente ocurrieron, circunstancia ésta que resta credibilidad o fidelidad
al medio probatorio que en definitiva constituye un medio poco confiable, aun
cuando es uno de los mas antiguos y en algunos procesos –como en materia
laboral– resultan indispensables.
Pero ¿qué es la prueba por testimonio?.
El testimonio –expresa Guasp– es una declaración procedente de un tercero,
que recae sobre datos que no eran procesales para el declarante al momento
de su observación y que se emiten, como todas las pruebas, con la finalidad
de influenciar la convicción del juzgador, caracterizándose primeramente por
prevenir de un tercero ajeno al proceso, por recaer sobre datos que no eran
procesales para el momento de su observación, para la persona que depone sobre
los mismos y por último, debe tener significación probatoria, vale decir, que sus
relatos o deposiciones tienen que tener por objeto convencer al juzgador sobre
la ocurrencia o existencia de determinados hechos pasados que en el presente
–proceso– son discutidos o controvertidos.32
Para Kielmanovich, el testimonio se trata de una declaración de ciencia en
virtud de la cual, la representación o reconstrucción del hecho ausente, se
realiza mediante relatos a expensas de terceros imparciales, siendo una prueba
indirecta desde que no indica identificación entre el hecho a probar y el hecho
percibido por el operador de justicia, siendo también histórica, pues a través de
ella se reconstruyen los hechos pasados o pretéritos, que pueden o no subsistir
al momento de la declaración y por último una prueba personal, por provenir
de la declaración de una persona física, teniendo carácter de acto procesal y no
de simple acto jurídico.33
El testimonio –expresa Parra Quijano– es un medio de prueba que consiste
en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de
los hechos generales, que se caracteriza, primeramente por realizarse por una
persona –tercero– física, que es precisamente la que tiene capacidad para percibir
los hechos por medio de su actividad sensorial, no pudiendo en consecuencia ser
testigos las personas jurídicas; debe tratarse de un testimonio rendido por quien
no tenga calidad de parte en el proceso que se trate; debe versar sobre hechos
en general; y por último que el deponente pueda haber presenciado u oído los
hechos, no se trate de un testigo por encargo, ya que perdería la objetividad, aun
cuando debe analizarse –agrega– cada caso en especial.34
32
Jaime Guasp, ob. cit., pp. 338 y 339.
33
Jorge l. Kielmanovich, ob. cit., p. 129.
34
Jairo Parra Quijano, ob. cit., pp. 193 y 194.
Para Hernando Devis Echandía, en sentido estricto, testimonio es un medio de

prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es
parte en el proceso donde se aduce, hace al juez, con fines procesales, sobre lo
que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza; en tanto qué en sentido
amplio, el testimonio es también una declaración, cuando proviene de quien es
parte en el proceso en que se aduce como prueba, siempre que no se perjudique,
ya que de haber el reconocimiento de un hecho perjudicial o beneficioso al
contendor judicial, como lo analizamos en capítulos anteriores, se estará ante
la presencia de una confesión. Luego, obsérvese de la definición del maestro
colombiano, que el mismo hace una distinción entre el testimonio en general y
en específico, destacando que testimonio es una declaración representativa de
hechos, que bien pueden hacer las partes o terceros, siendo que de provenir la
declaración de las partes, se estará ante la presencia de una confesión o de una
mera declaración o testimonio en sentido general, en la medida que la misma
perjudique o beneficie al declarante.35
Agrega Devis Echandía, que el testimonio es un medio de prueba que forma
parte del grupo de las indirectas, pues el juzgador no percibe los hechos direc-
tamente sino mediante la representación que hace el tercero ajeno al proceso,
incluso la misma parte, vale decir, que los hechos son percibidos mediáticamente;
personales, ya que emana directamente de los sujetos –personas físicas–; e histó-
ricas, pues mediante ellas se reconstruyen o reproducen los hechos pasados que
fueron percibidos por el testigo y que hoy son debatidos en un proceso presente,
pudiendo suceder que los hechos pasados subsistan o no en el momento de ser
llevados al proceso, de manera que el testimonio es un acto jurídico y no un
simple hecho jurídico, por tener que ser consciente.
Para nosotros, el testimonio es un medio de prueba judicial, indirecta, personal
e histórico, que consiste en la declaración consciente que realiza en el proceso,
un tercero –persona física– ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes
y relevantes ocurridos antes de la controversia, que pueden subsistir o no en el
momento en que son llevados al proceso por conducto de la deposición o decla-
ración de ese tercero, los cuales ha percibido por medio de sus sentidos y que
tiene por objeto, convencer al operador de justicia de su ocurrencia o existencia,
mediante su representación o reconstrucción. Luego, de la definición ensayada
se desprenden como elementos característicos:
u Es un medio de prueba judicial, de manera que tiene por finalidad demostrar
hechos controvertidos o discutidos en el proceso judicial, para que puedan

establecerse o fijarse los hechos que servirán de premisa menor del silogis-
mo judicial.
35
Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, pp. 33 y 34.
u Es un medio de prueba indirecto, pues el operador de justicia no percibe

los hechos directamente, sino de manera mediata, mediante la deposición
del testigo que reconstruye o representa los hechos pasados ocurridos y
controvertidos en el presente; personal, pues es realizado directamente por
un tercero ajeno al proceso –persona física–; histórico, pues mediante el
relato del tercero se reconstruye o representa en el proceso la ocurrencia
de hechos pasados que en el presente –en el proceso– se debaten.
u Es una declaración que realiza un tercero imparcial, ajeno al proceso, reali-
zada en forma consciente, vale decir, una declaración de ciencia ausente de

elemento externos o internos que alteren la representación o reconstrucción
de los hechos a través del dicho, así como de elementos que afecten la
capacidad del sujeto en percibir los hechos.
u El testimonio recae sobre hechos pertinentes y relevantes a la causa donde
se rinde.
u Los hechos sobre los cuales depone el testigo son hechos pretéritos o
pasados que son debatidos en el proceso presente, que pueden o no subsistir

al momento de rendirse la declaración, de representarse o reconstruirse en
el proceso mediante la declaración.
u Los hechos pertinentes, relevantes y pasados deben hacer sido percibidos
por el tercero que los reconstruye o representa en el proceso judicial, por

conducto de cualquiera de sus sentidos.
u Como medio de prueba tiende a formar el convencimiento del operador
de justicia, sobre la ocurrencia de hechos pasados percibidos por el testigo,

que le son llevados mediante el relato que reconstruye o representa los
mismos.
De esta manera, el testimonio es un medio de prueba judicial mediante el cual
se reconstruyen o representan los hechos pasados que pueden subsistir en el
presente, al momento del testimonio, que se realiza por conducto de la deposición
o declaración de ciencia o conocimiento que realiza un tercero imparcial en el
proceso, referidos a hechos debatidos o controvertidos entre las partes, que se
inscribe dentro de los medios de prueba indirectos, personales e históricos,
representativos o reconstructivos de hechos –se insiste– personales e históricos.
Luego, la declaración mediante la cual se representan o reconstruyen hechos
pasados, por conducto de los dichos, para formar la convicción del operador de
justicia, que constituye el medio probatorio judicial del testimonio, es realizado
por terceros imparciales como lo son los testigos, lo cual nos obliga a abordar el
tema mediante la siguiente interrogante ¿qué es el testigo?.
Para dar respuesta a la interrogante, siguiendo a nuestro antecesor Bello

Lozano,36 nos pasearemos por diversas definiciones dadas por los doctrinarios
clásicos mas destacados, para lo cual observamos, que Adolf Shönke, define al
testigo, como la persona que debe declarar sobre hechos ocurridos o estado de
las cosas percibidas por ellas.
Por su parte Wilhen Wish, los define como terceras personas que informan
al tribunal sobre sus percepciones sensoriales concretas relativas a hechos y
circunstancias pretéritas.
Para Guasp, son las personas que sin ser parte, emiten declaraciones sobre datos
que no habían adquirido para el declarante índole procesal en el momento de su
observación, que tiene por finalidad –como toda prueba– provocar la convicción
del juzgador. 37
Creemos que el testigo, es aquella persona ajena al proceso judicial donde
se debaten los hechos –tercero– que realiza una declaración de ciencia o
conocimiento de hechos que ha realizado o percibido a través de sus sentidos,
que resultan anteriores al proceso, pero que pueden subsistir al momento de
producirse la prueba en el mismo, que tiene por objeto la reconstrucción o
representación de dichos hechos a través de su narración, con la finalidad de
convencer el ánimo del juzgador en cuanto a la ocurrencia o no de esos hechos,
para establecerlos o fijarlos como premisa menor del silogismo judicial, de
manera que el testigo es el conducto por medio del cual se lleva al proceso la
prueba de los hechos pasados, mediante la reconstrucción o reproducción que
de ellos se hace mediante la narración oral, siendo el testigo el medio de prueba
judicial y sus dichos la prueba judicial propiamente dicha.
Pero ¿puede provenir un testimonio de quien es parte en el proceso? Sobre esta
interrogante ya hemos asomado algo, pues en sentido general como expresa Devis
Echandía cualquier declaración producida en el proceso es un testimonio, pero
dependiendo de quien provenga y de los efectos del contenido de la declaración,
podríamos calificarla de confesión o de simple declaración o testimonio, lo que se
traduce, en que los terceros ajenos al proceso, solo puede declarar en el mismo
mediante la prueba testimonial o mediante dictámenes periciales, declaraciones
que eventualmente pueden convertirse en confesiones en la medida que contenga
el reconocimiento de un hecho perjudicial y que sean llevados al proceso donde
sean partes; mas las declaraciones realizadas por las partes en el proceso judicial,
tendrán el carácter de confesión en la medida que contenga el reconocimiento
personal o del cual tienen conocimiento que le sea perjudicial o beneficioso a su
contendor judicial, mas cuando la declaración no contiene un reconocimiento
36
Humberto Bello Lozano, ob. cit., pp. 249 y 250.
37
Humberto Bello Lozano, ob. cit., pp. 249 y 250.
perjudicial, estaremos en presencia de una mera declaración de parte o testi-

monio de parte, que como hemos expresado, puede ser apreciado libremente
–sana crítica– por el operador de justicia, pudiendo hasta extraer de la conducta
de las partes indicios procesales; igualmente, cuando se trata de interrogatorios
clarificativos o aclarativos sin fines probatorios, en el proceso puede hablarse de
testimonio de partes, todo lo cual nos motivo a expresar que en el proceso –en
sentido general– pueden existir testimonios de terceros y de partes, éstos últimos
los cuales pueden eventualmente convertirse en una confesión.
Pero ¿cuándo se adquiere la condición de testigo?.
Para ser testigo en el proceso judicial, originalmente se requiere tener co-
nocimiento de los hechos que quieren que se reconstruyan o representen por
medio de la narración del tercero, por haberlos percibido, pero realmente, el
conocimiento o percepción de los hechos, bien en forma directa o indirecta,
no es el elemento esencial para poder decir que un sujeto es testigo, pues esto
mas bien atañe a la apreciación y valoración del contenido de la declaración del
testigo. Para ser testigo o adquirir la condición de testigo, es necesario que las
partes lo propongan como tal en el proceso judicial, es en ese momento, cuando
es propuesta la prueba y el testigo es llamado o debe ser traído por las partes
para deponer sobre lo que sabe de los hechos que se controvierten, o cuando es
llamado por el operador de justicia a través de su actividad probatoria oficiosa,
que ese tercero adquiere la condición o calidad de testigos, lo que se traduce en
que para adquirir la condición, nada importa que tenga o no conocimiento de los
hechos, que los haya percibido, presenciado o que se trate de oídas o referencia,
esto –se insiste– atañe al mérito de la prueba.
En cuanto a la naturaleza de la prueba judicial testimonial, encontramos que
para nuestro antecesor Humberto Bello Lozano, citado por Devis Echandía,
consiste en un acto procesal que trata únicamente de la simple exposición de los
hechos y de prueba subjetiva –personal– que tiende a provocar la convicción del
juzgador, no constituyendo –como señala Alsina– una declaración de voluntad,
sino una manifestación de pensamiento que no busca crear, modificar ni extinguir
un estado jurídico, sino simplemente narrar al juez los hechos percibidos, siendo
en consecuencia una simple declaración de ciencia.38
La prueba judicial de testimonio, constituyendo una declaración de ciencia
representativa o reconstructiva de hechos pasados, percibidos por el tercero ajeno
al proceso, que son controvertidos en el proceso presente, que tiene por finalidad
producir la convicción judicial, indefectiblemente tiene naturaleza procesal y
probatoria, pues el testigo fuera del proceso no tiene significación alguna, quien
percibe o capta determinados hechos en un momento específico, no puede
38
considerársele como testigos y sus eventuales dichos como prueba judicial, por
el contrario, la calidad o condición de testigos de adquiere en el momento que
las partes, en el proceso judicial, lo proponen como tal, por supuestamente tener
conocimiento de hechos pasados que requieren ser representados o reconstrui-
dos en el presente –proceso– mediante su narración o dichos, de manera que
adquiriendo el testigo su condición cuando es propuesto en el proceso judicial,
es lógico que la naturaleza de la prueba testimonial sea de carácter procesal, ello
aunado al hecho que precisamente el testimonio tiene por objeto reconstruir
o representar hechos pasados, con la finalidad de crear un estado o ánimo de
convencimiento judicial sobre la ocurrencia de los hechos representados o
reconstruidos por medio del relato o narración de los terceros.
Por otro lado, la prueba de testimonio es de naturaleza indirecta, pues los
hechos no son percibidos directamente por el juzgador, sino de manera mediata,
por conducto del relato o narración del testigo; es de naturaleza histórica, pues
a través de la narración se representan y reconstruyen hechos pasados que se
debaten en el presente; y por último es una prueba personal, pues emana de
terceros ajenos al proceso y excepcionalmente –como lo hemos expresado– de
las partes cuando no contienen significación probatoria o no contienen el reco-
nocimiento de hechos perjudiciales.
Pero ¿es la declaración testimonial un acto de voluntad?.
Siguiendo a Devis Echandía y haciendo un análisis comparativo con la confe-
sión judicial, cuando tratamos ésta última observábamos, que originalmente se
exigía como requisito de existencia el denominado animus confitendi, entendido
entre otros aspectos, como intención de renunciar al derecho material, a renun-
ciar al derecho a producir prueba en contrario a lo confesado, a renunciar al
efecto jurídico del derecho contenido en la norma, incluso como la intención
de aportar la prueba al contendor judicial, tesis que fueran descartadas por su
carácter subjetivo interno de imposible demostración, que conllevó, entre otras
circunstancia a eliminar el requisito de animus confitendi y a sustituirlo por la plena
conciencia o conocimiento del confesante, traducida en la ausencia de elementos
físicos o morales, que en forma permanente o transitoria, afectaran la voluntad
del declarante, todo lo que conllevaba a que la declaración de parte debía reali-
zarse con pleno conocimiento y conciencia de lo que se hacía, indistintamente
del conocimiento o no que se pudiera tener sobre el carácter perjudicial de lo
declarado; pero si nos remitimos a la materia testimonial no existe un homólogo
al animus confitendi, vale decir, no existe un animus testimoniandi, pues primera-
mente no se trata de una declaración de parte –aun cuando puede suceder– ni
necesariamente del reconocimiento de hechos propios o personales –aun cuando
nada impide que se trate de hechos propios o personales del tercero– pues per-
fectamente el conocimiento de los hechos puede provenir de terceras personas
–testimonio de oídas o referenciales– y por último –sin agotar el debate– no se

trata de reconocimientos de hechos perjudiciales o beneficiosos al contendor
judicial –aun cuando eventualmente la simple declaración puede convertirse en
confesión al ser trasladada a un proceso donde sea parte–.
De esta manera, en materia testimonial, no se trata se reconocimiento de
hechos perjudiciales ni necesariamente de hechos propios o personales, mas
sí de los cuales tenga conocimiento el tercero, ello aunado al hecho que quien
realiza la declaración, por lo general no es parte en el proceso, pero insistimos ¿se
requiere de la voluntad del testigo, mas bien, su declaración es de voluntad?.
La declaración que realiza el testigo en el proceso, se refiere a hechos que ha
percibido por medio de sus sentidos, bien por haberlos presenciados, realizados
o por tener conocimiento de ellos, que son llevados al proceso por medio de su
declaración o deposición, para que sean reconstruidos o representados y puedan
influenciar el criterio del operador de justicia, por tratarse de hechos pasados
que en el presente se debaten, donde el testigo no se afecta con lo que declara,
no tiene interés sobre lo que se debate, limitándose simplemente a narrar lo que
conoce de lo preguntados, circunstancias éstas que nos motivan a expresar, que
no se trata de una declaración de voluntad del testigo, de querer o no declarar
sobre los hechos, de querer o no producir una determinada consecuencia jurídica,
se trata mas bien de una declaración de ciencia o conocimiento de lo que sabe,
de lo que percibió, para representarlo u reconstruirlo mediante su narración o
historia en el proceso judicial, limitándose su cuento a la ocurrencia o no de
los hechos que se debaten para ayudar a la solución del conflicto mediante el
convencimiento del criterio judicial, pues la prueba tiene por objeto convencer
al juez, de ahí que se trate de un acto procesal y probatorio.
Tampoco puede pensarse que la declaración o testimonio es una declaración de
verdad, pues precisamente la verdad de una persona –testigo– no es igual a la ver-
dad de las partes, de otros testigos o del juez, pues puede existir error al momento
de percibirse los hechos, al momento de reproducirse o reconstruirse, lo cual
no apunta a considerar la prueba testimonial como una declaración de ciencia o
conocimiento de lo que percibió el testigo, de lo que cree, según su entender, que
es la verdad de lo que percibió, verdad que puede tener margen de error, pues
una declaración sin margen de error, exacta, sin equivocaciones, es simplemente
una declaración falsa, ya que el error siempre está presente, mas cuando la
prueba testimonial se trata de hechos pasados que se van desvaneciendo con el
tiempo en la memoria del testigo, siendo la verdad o falsedad de la declaración,
una cuestión que atañe a la eficacia probatoria y no a la existencia de la prueba.
Para Guasp, la prueba testimonial se inscribe en las declaraciones de ciencia o
conocimiento, sobre datos no procesales del declarante para el momento de su
percepción, cuyo fin es convencer al juez por tener significación probatoria.39

De esta manera podemos concluir que en cuanto a la naturaleza de la prueba
testimonial, la misma es un acto procesal y probatorio, personal, histórico, in-
directo, de ciencia o conocimiento y representativo o reconstructivo de hechos
pasados.
2. Objeto del testimonio y finalidad de la prueba testimonial

La prueba por testigos o testimonial, como todos los medios probatorios judi-
ciales, tiene por finalidad acreditar los hechos controvertidos o debatidos en el
proceso, para que puedan tenerse como establecidos o fijados, constituyendo la
premisa menor del silogismo judicial, en otros términos, la prueba por testimonio
tiende a producir certeza en el juzgador, sobre la existencia u ocurrencia de
hechos debatidos en la contienda judicial, para así influenciar su ánimo, pero en
cuanto al objeto del testimonio, el mismo recae sobre hechos que pueden haber
sido presenciados por el testigo, realizados por éste o simplemente percibidos
mediante su actividad sensorial, de allí que expresáramos que para hablar de la
existencia del testigo no se requiera que éste tenga o no conocimiento de los
hechos, pues ello se refiere a la eficacia probatoria del medio. Luego, el testimonio
recae y tiene por objeto los hechos que perciba el testigo, que serán representados
o reconstruidos en el proceso judicial a través de su dicho o narración, pero es de
preguntarnos: ¿Las opiniones, apreciaciones, deducciones que haga el testigo
sobre los hechos percibidos y reconstruidos o reproducidos en el proceso,
invalidan el dicho del testigo? En otras palabras ¿resultan objeto del testimonio
las deducciones, opiniones o apreciaciones que realice el testigo sobre los hechos
percibidos, incluso las calificaciones jurídicas?.
Para dar respuesta a las interrogantes, debemos comenzar señalando que
resulta difícil que el testigo al momento de percibir los hechos y al momento de
reproducirlos o reconstruirlos en el proceso judicial a través de su narración,
prescinda en forma absoluta de apreciaciones u opiniones de carácter subjetivo,
así como de deducciones, pues es normal, tanto en la forma como el ser hu-
mano percibo los hechos externos, así como en la forma como narre, atestigüe,
reproduzca o reconstruya los hechos percibidos, que le imprima cierto carácter
personal para asimilar, comprender o entender y posteriormente narrar lo que
percibió, lo que se traduce, en que siempre existe un nivel de subjetividad, de-
ducción, apreciaciones u opiniones, no solo en el discurso narrativo por medio
del cual se reconstruyan o reproduzcan los hechos percibidos, así como en la
forma como son retenidos los hechos en la mente del testigo, luego de haberlos
percibidos a través de su actividad sensorial.
39
Jaime Guasp, ob. cit., pp. 340, 341 y 342. Igualmente para Cappelletti, Carnelutti, Liebman, Rocha Alvira,
Amaral Santos y Couture, el testimonio es una declaración de ciencia o conocimiento y no de voluntad.
En este sentido, no siempre la ocurrencia de los hechos son retenidos por el

testigo que los ha percibido, de forma idéntica a como han ocurrido, pues en
la forma del entendimiento, captación, apreciación y fijación del hecho en la
mente del testigo como ser humano, siempre se adicionan o suprimen detalles
relacionados con la ocurrencia de los hechos, en otras palabras, el hecho ocurrido
siempre –así sea en su mínima expresión– es retenido por el testigo de una ma-
nera diferente a como ocurrió, pues la mente humana tiende a calificar el hecho,
a interpretarlo, analizarlo y porque no, a justificarlo o repudiarlo, circunstancia
éstas subjetivas que no pueden separarse y que producen en la mente del testigo,
el almacenamiento de los hechos en función a lo que se cree haber percibido,
lo cual lógicamente influye en su futura y eventual reconstrucción o reproduc-
ción, ya que al momento del discurso narrativo en el proceso, al buscarse en el
recuerdo mental los hechos ocurridos, también se producen cambios que pueden
alterar, bien en forma significativa o no, la forma como originalmente ocurrieron
los hechos, como se percibieron, como se captaron, apreciaron, justificaron,
repudiaron o simplemente como se interpretaron, de ahí que hemos sostenido
que esta prueba judicial es la mas imprecisa y desconfiable, pues los sentidos del
ser humano engañan y la mente no siempre capta los hechos como realmente
ocurrieron. Luego, resulta interesante esto último, pues una cosa son los hechos
percibidos por los sentidos y otra es la forma como se interpretan y almacenan
en la memoria humana, circunstancia ésta vital para tener una mayor fidelidad y
concordancia entre el hecho ocurrido, como ha sido percibido y posteriormente
como se reconstruye mediante la actividad narrativa discursiva, pero igualmente
esto influye en la fiabilidad de la prueba, pues insistimos, no siempre lo narrados
es idéntico o parecido a lo ocurrido, y lo ocurrido, no siempre es idéntico o
parecido a lo percibido e interpretado en la mente humana.
Todo lo anterior nos lleva a precisar que el relato del testigo, siempre estará
acompañado en forma de amalgama, de apreciaciones subjetivas, calificaciones,
interpretaciones, deducciones, mas aún, el dicho del testigo mediante el cual se
reconstruyen o reproducen hechos pasados, siempre es el producto de califica-
ciones, interpretaciones y deducciones subjetivas y personales del testigo, no solo
en cuanto a la forma como ocurrieron los hechos, sino como fueron percibidos
y posteriormente narrados en el proceso judicial, pues es imposible que el
ser humano solo perciba los hechos como si fiera una máquina de captación
de imágenes, sonidos o de cualquier otro elemento, por el contrario, luego de
ocurrido el hecho, el mismo es percibido por el ser humano, asimilado, interpre-
tado, calificado y almacenado en su memoria, y cuando tiene que reproducirse
o reconstruirse mediante el discurso narrativo judicial, ya no se trata del hecho
originalmente ocurrido sino del hecho fijado en la memoria del sujeto que es
el producto de mezclar subjetivismo, interpretación, calificación, deducciones,
entre otras circunstancias, elementos éstos que también están presentes en dicho
discurso.
Pero volviendo a la tesis original, encontramos que el objeto de la prueba
testimonial son los hechos, pero no cualquier clase de hechos, se trata de hechos
pasados, vale decir, antes del proceso judicial, pues la prueba testimonial es una
prueba histórica, no importando que el hecho pueda todavía existir al momento
de producirse el discurso narrativo judicial –declaración del testigo– incluso,
puede recaer el testimonio sobre hechos presentes o contemporáneos con el
proceso judicial, pero siempre anteriores a la declaración. Luego, estos hechos
pueden ser de cualquier naturaleza, tales como conductas humanas, hechos de
la naturaleza, cosas, lugares, objetos, personas, animales, aspectos físicos, estados
anímicos o aspectos psicológicos externos, pero insistimos ¿el testimonio puede
recaer sobre juicios de hecho, de derecho, deducciones, opiniones, apreciaciones
que haga el testigo?.
Según lo que venimos exponiendo, resulta imposible desligar los hechos
percibidos y reproducidos o reconstruidos por el testigo mediante su narración
discursiva judicial, de cuestiones subjetivas de hecho, tales como opiniones,
juicios de hecho, de derecho, deducciones, apreciaciones, pues resulta natural
en el pensamiento y razonamiento humano, tal como sucede en los casos que
el testigo narra que estuvo presente cuando se suscribió el contrato de venta o
arrendamiento –calificación jurídica– o que el ciudadano tal es arrendador o
arrendatario, vendedor o comprador, poseedor –calificaciones jurídicas–; cuando
el testigo narra que la persona salió corriendo cuando oyó unos disparos por
estaba asustada –deducción o juicios de hecho–; igualmente en el caso que el
testigo declare que la persona que la escopeta le quedaba un tiro, ya que se había
hecho un disparo y la escopeta era de dos tiros –deducción–; o que una persona
se puso nervioso cuando vio a otra o a una cosa –apreciación–; también cuando
el testigo narra que cierta persona por los síntomas que tiene padece de cierta
enfermedad –apreciación–.
Parra Quijano al referirse al objeto del testimonio, expresa que no se encuen-
tran prohibidas las apreciaciones que pueda hacer el testigo siempre y cuando
sean necesarias para precisar la razón de la ciencia de su dicho, permitiéndose
preguntas que provoquen conceptos del deponente cuando sean indispensables
para precisar o aclarar sus percepciones, siendo igualmente válido que la narra-
ción de los hechos sea completada con apreciaciones y opiniones o que el hecho
mismo, pueda compendiarse en una apreciación. De manera que resultan viables
y admisibles los juicios de hecho necesarios que complementen la narración
Devis Echandía siguiendo a Carnelutti, al tratar el tema manifiesta, que tanto
los hechos percibidos, como los deducidos de éstos, sus juicios u opiniones sobre
los mismos, incluyendo su calificación jurídica y los realizados por el declarante,
pueden ser objeto del testimonio de terceros. Luego, refiriéndose a los juicios de
valor, citado el maestro colombiano a Scardaccione, expresa que deben distin-
guirse de los juicios de hecho, pues los primero –juicios de valor– implican un
concepto subjetivo de aprobación o desaprobación, ajenos a la simple narración
del hecho, que no es objeto del testimonio, en tanto que los últimos –juicios de
hecho– son aquellos necesarios para la descripción de lo percibido y para los
fines de la adecuada apreciación del acontecimiento pasado, que debe hacerse
mediante el lenguaje, donde además se incluyen los juicios o calificaciones de
naturaleza jurídica del hecho percibido.40
De esta manera, los juicios de valor son aquellos que realiza el testigo en
su narración discursiva judicial, de carácter subjetivo y ajeno a la forma como
ocurrió el hecho y como fue percibido mediante la actividad serial, totalmente
separado de las deducciones y apreciaciones propias del discurso, reproducción
o reconstrucción del hecho pasado percibido, y consecuencialmente prohibido,
pues se trata de una calificación aprobatoria o desaprobatoria del hecho, tal,
como pudiera suceder en materia laboral, cuando el testigo manifiesta que
deben pagársele al trabajador las prestaciones sociales reclamadas por haber
sido injustificadamente despedido; o que el testigo narre que efectivamente el
indiciado debe pagar el delito que cometió por ser el culpable; incluso en materia
civil, cuando el testigo manifiesta que alguna de las partes tiene o no la razón de
lo reclamado, casos éstos donde no estamos en presencia de juicios de hecho o
calificaciones deducidas, interpretadas o apreciadas por el testigo al momento
de percibir el hecho y de reconstruirlo o reproducirlo judicialmente mediante
su narración, que puedan considerarse como inseparables.
Por el contrario, los juicios de hecho, entendidos como aquellas deducciones,
apreciaciones, calificaciones –incluso jurídicas– que realiza el testigo, juicios que
se forman al momento de percibir y almacenar en la mente los hechos, y que son
expresados en el discurso judicial que las hacen inseparables, son permitidos y
son objeto del testimonio, tal como sucede en los casos que el testigo declara que
tal sujeto es poseedor, que es inquilino, vendedor, que se suscribió un contrato
de venta o comodato, que en un día lluvioso hacía mucho frió y el sujeto tenía
frío, que tal persona es inteligente, educado, grosero, que en al momento de la
ocurrencia de los hechos se percibía un ambiente pesado o cargado –deducción
o juicios de hecho y calificaciones jurídicas.
Pero ¿qué sucede cuando el testigo emite juicios de valor? En estos casos,
creemos que no se invalida o pierde eficacia toda la prueba testimonial, sino
aquellas respuestas que contengan aquellos juicios impropios y ajenos a la
percepción y narración de los hechos, quedando intacto y siendo apreciable las
40
Hernando Devis Echandía, ob, cit., tomo II, pp. 65 a la 71.
demás respuestas que pudieran contener o no juicios de hecho permisibles. En

todo caso, la calificación de juicios de hecho o de valor corresponde a la soberanía
del juez de instancia, no siendo censurable en sede casacional, a cuyo efecto, el
juez debe apreciar el caso concreto, los hechos y la declaración del testigo.
3. Mecánica de la prueba de testigos en el proceso laboral. Promoción.

Evacuación. Interrogatorio. Contrainterrogatorio. Tacha. Incidencia.
Problemática
Regula la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el Título VI, Capítulo VII, artícu-
lo 98, la prueba de testigos,41 la cual como hemos venido expresando, deberá
proponerse o promoverse en la audiencia preliminar, en cuyo caso, conforme a
lo previsto en el artículo 153 ejusdem, será en la audiencia de juicio cuando se
evacuen las declaraciones de terceros, teniendo cada parte la carga de presentar
a los testigos que hayan promovido en la audiencia preliminar, los cuales deberán
comparecer sin necesidad de notificación alguna, a fin que procedan a declarar
oralmente sobre los hechos debatidos en el proceso, pudiendo ser repreguntados
tanto por la parte no proponente como por el operador de justicia.
Ahora bien, como señaláramos en otra oportunidad, al momento de proponerse
la prueba de testigos en la audiencia preliminar, la parte deberá indicar cual es
el objeto de la misma, es decir, sobre que hechos depondrá el testigo, pues ésta
será la única forma de controlar la legalidad, pertinencia, relevancia, idoneidad,
conducencia y en fin, la utilidad del medio propuesto, de lo contrario, la falta de
apostillamiento traerá como consecuencia, aun cuando la Ley no haya previsto
expresamente, que el operador de justicia deba decretar la inadmisibilidad de
la prueba, pues de lo contrario, podría presentarse oposiciones diferidas en la
propia oportunidad de la audiencia de juicio cuando se esté materializando la
prueba de testigos, para que en ese momento se discuta la legalidad, pertinencia,
relevancia, idoneidad y conducencia del medio probatorio propuesto.
En la materialización de la prueba de testigos, los mismos deberán ser debi-
damente juramentados, aun cuando consideramos que la falta de juramento no
invalida la prueba –ver el Tomo II de nuestro Tratado de Derecho Probatorio.
De la Prueba en Especial– a cuyo efecto se procederá a interrogarlos, comen-
zando por el proponente y concluido el interrogatorio, se procederá al acto de
repreguntas por parte del no proponente de la prueba, teniendo en todo caso el
juzgador u operador de justicia la facultad para preguntar al testigo.
El interrogatorio, constituye la serie de preguntas que realizará el proponente
de la prueba, en el mismo acto de su evacuación, a viva voz, dirigidas al testigos
41
La prueba de testigos podemos definirla como la declaración que hace en el proceso un tercero ajeno a la
relación sustancial controvertida, por medio de la cual eleva al conocimiento del operador de justicia, el
conocimiento de los hechos pertinentes, al proceso y que ha obtenido por intermedio de sus sentidos.
para que dé respuesta sobre las mismas, el cual debe ser suficientemente claro,
para que pueda ser entendido por el testigo, distribuido en diversas preguntas
que deben cumplir con los siguientes requisitos
u Debe versar sobre hechos, pues el objeto de la prueba judicial son los hechos
y siendo los testigos el vehículo por medio del cual se lleva al proceso la
prueba de los hechos, a través de su discurso narrativo –respuestas a las
preguntas formuladas– debe referirse a hechos.
u Estos hechos sobre los cuales versen las preguntas, deben ser pertinentes y
relevantes a la causa, vale decir, que tiendan a demostrar los hechos deba-
tidos o controvertidos y que sean útiles para la solución de la problemática
judicial.
u Cada pregunta debe contener un solo hecho, o dicho de otra manera,
debe ser un hecho por pregunta, lo que se traduce, que en la técnica del
interrogatorio, el proponente debe desglosar y distribuir los hechos sobre
los cuales versará el mismo, en cada pregunta.
u Las preguntas deben ser claras, concisas, precisas, de fácil entendimiento
para el testigo y que no generen confusión.

u Deben realizar en forma interrogativa, vale decir, para inquirir lo que conoce
el testigo sobre los hechos que se le pregunten, de manera que no se trata
de preguntas asertivas o afirmativas como sucede en materia de posiciones
juradas.
u No deben suministrar al testigo muchos detalles que puedan inducir a algún
tipo de respuesta o simplemente en ellas contenga la respuesta a lo que se

pregunta.
u Las preguntas no pueden ser sugerentes o sugestivas ni capciosas.
Luego, uno de los elementos o requisitos fundamentales de la eficacia de la

prueba por testigos, es que las respuestas que se presenten contenga la deno-
minada razón de dicho o ciencia del dicho, referidos al lugar, modo y tiempo en
que ocurrieron los hechos y como los percibió el testigo, de manera que dentro
de la técnica del interrogatorio, el preguntante debe inquirir o indagar del
testigo, sobre el lugar, modo y tiempo de la ocurrencia de los hechos y el lugar
modo y tiempo como fueron percibidos esos hechos, para que pueda ser eficaz
la prueba y servir así para demostrar efectivamente los hechos controvertidos
que se pretende por conducto de la prueba judicial, pues una mala técnica del
interrogatorio que no escudriñe sobre la ciencia del dicho o razón del dicho,
vale decir, que en las preguntas no se indague sobre la ciencia del dicho, estará
destinada a su desecho por ineficaz.
Se viene sosteniendo, que las preguntas en el interrogatorio no deben ser ni
sugerentes o sugestivas ni capciosas, vale decir, que no pueden ser preguntas
dirigidas que tienden o tienen por objeto obtener una respuesta determinada
y buscada por el interrogador –sugerentes o sugestivas– que dejan al testigo
sin libertad de dar respuestas, acorralándolo e induciéndolo a responder de la
forma querida, desvirtuando así la verdad de los hechos e incluso desfigurando o
alterando la ciencia del dicho o del conocimiento del testigo, ya que no existe la
libertad de responder en la forma que quiere y como efectivamente sucedieron
los hechos pasados que se representarán o reconstruirán mediante el discurso
narrativo, así como la forma en que fueron percibidos, quedando limitado a las
respuestas que dirige el sujeto –interrogador– mediante las preguntas.
Tampoco pueden ser capciosos, artificiosas vale decir, arteras, dobles, fingidas,
aparentadas o insidiosas, vale decir, malintencionadas, malévolas, maléficas, per-
niciosa, dañinas, siendo preguntas capciosas o insidiosas, aquellas que se hacen
con mala intención al testigo, donde a través de un equívoco, tergiversación,
ambigüedad o engaño, falsedad, falacia, se le induce a dar una determinada
respuesta que el interrogante expresa en un sentido y se hace constar en otro
–tergiversación de la verdad para producir una respuesta deseada–; se trata de
preguntas falsas, mentirosas, tergiversadas y malintencionadas o perniciosas, que
se hacen para obtener una respuesta deseada, que puede comprometer al testigo,
valiéndose de la presentación de la verdad, totalmente desfigurada.
Las preguntas en el interrogatorio de los testigos deben ser neutras, donde
no se induzcan o sugieran respuestas, sean afirmativas, negativas, disyuntivas,
diferenciales, de conjetura, indiferentes –ver el Tomo II de nuestro Tratado de
Derecho Probatorio. De las Pruebas en Especial– pues se trata de preguntas
que dejen al testigo en plena libertad de dar respuesta según la forma como
ocurrieron los hechos y como los percibió, siendo que otras modalidades que
no garanticen la libertad, resultan improcedentes en el interrogatorio y deben
ser reformuladas o desechadas por el juzgador.
En cuanto al contrainterrogatorio, es el derecho que tiene el no proponente
de la prueba testimonial, de realizar repreguntas al testigo, luego de culminada
la respuesta al interrogatorio original, que debe estar dirigido o versar sobre
los hechos a que se ha referido el interrogatorio, u otros hechos que tiendan a
aclarar, esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo, el cual debe realizarse
igualmente, a viva voz en el propio acto, de manera, que las repreguntas no son
libres, vale decir, que el no proponente no tiene el derecho a preguntar lo que le
plazca, por el contrario, sus repreguntas deben limitarse al contenido del interro-
gatorio original y a las respuestas dadas por el testigo, o a hechos que rectifiquen,
esclarezcan, aclaren o invaliden el dicho del testigo, que le haga desmerecer
veracidad o sinceridad al operador de justicia, pues la intención es precisamente
tratar de eliminarle eficacia probatoria a la declaración, bien por no ser ciertos lo
hechos que se declaran, por ser diferentes a como han sido narrados, por haber
ocurridos de otra manera, por haber sido imposible que los haya percibido el
testigo, por que el testigo no resulte imparcial en sus declaraciones, siendo que
en materia de contrainterrogatorio, se hacen patente las mismas reglas que para
el interrogatorio, en el sentido de la forma y requisitos que deben cumplir las
preguntas –repreguntas–.
Luego, aunado a lo anterior, compartimos el criterio del profesor José Vicente
Santana Osuna,42 quien al estudiar el tema del contrainterrogatorio, señala que
si el proponte de la prueba de testigos, llegada la oportunidad de la audiencia
de juicio y estando presente el testigo, se niega a realizar el interrogatorio,
el no proponente no podría realizar contrainterrogatorio, pues como hemos
señalado, el mismo resulta el derecho de repreguntar para invalidar el dicho del
testigo, de manera que si no hubo interrogatorio, no existe dicho que invalidar,
circunstancias éstas a la cual se suma el hecho, que si el no proponente quería
beneficiarse con el interrogatorio del testigo, debió haberlo promovido, todo lo
cual nos motiva a precisar que en este caso nunca podría hablarse de indefen-
sión, ello sin perjuicio que el operador de justicia pueda interrogar al testigo
oficiosamente, lo cual entraría en su actividad probatorio oficiosa donde no cabe
la intervención de la partes, salvo el derecho a realizar observaciones finales con
relación a la prueba.
En cuanto a las personas que no pueden presentarse en el proceso como
testigos, encontramos, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, los siguientes:
u Los menores de doce (12) años;
u Quienes se hallen en interdicción por causa de demencia;
Quienes hagan de su profesión el testificar.

u
Debe destacarse que la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, silenció en todo momento si éstas son las únicas causales de inhabilidad
para declarar en un proceso laboral como testigos, lo cual se traduce, en que de
ser así, sería perfectamente viable, que en el proceso laboral se propusieran como
testigos, el abogado o apoderado de alguna de las partes, el que tenga interés en
el pleito, el amigo íntimo, el enemigo, el ascendiente, el descendiente, el pariente
afín o consanguíneo.
Es claro que los sujetos antes señalados, los cuales en materia civil no pueden
presentarse en el proceso como testigos por estar inhabilitados, pues la decla-
ración que emitan no será imparcial ni transparente, pudieran deponer como
testigos en el proceso laboral, pues no existe prohibición alguna, pero conside-
ramos que aun cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no lo haya señalado
expresamente, no podrían declarar como testigos ello por aplicación analógica
42
José Vicente Santana Osuna, ob. cit., p. 405
del contenido de los artículos 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil,
pues sus declaraciones serían totalmente parcializadas e inclinadas a los intereses
de alguna de las partes.
Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, las partes podrán tachar a los testigos en la propia audiencia
de juicio, y aunque los testigos hayan sido tachados antes de la declaración, no
por ello dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello, bastando la sola
presencia de la parte promovente del testigo en el acto de la declaración del
testigo para que se tenga por insistencia, todo ello a propósito que la parte que
haya propuesto la prueba de testigos, no podrá tachar su testigo, aun cuando la
parte contraria se valga de la declaración. De esta manera el artículo en comento
expresa:
La persona del testigo sólo podrá tacharse en la audiencia de juicio. Aunque
el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele
ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en
el acto de la declaración del testigo se tendrá como insistencia. (Resaltado mío).
Si analizamos detenida y detalladamente el contenido del artículo antes
transcrito, podemos observar que tachado el testigo en la audiencia de juicio, no
por ello dejará de tomársele la declaración, siempre que ocurran dos circuns-
tancias a saber: a) Que la “parte” insistiera en ello; y b) Si la “parte” estuviere
presente en la audiencia de juicio, caso en el cual opera una insistencia tácita
en la toma de declaración del testigo. Pero como se sabe, a la audiencia de juicio
pueden concurrir bien las partes o sus apoderados judicial, lo que se traduce
–creemos– dada la redacción de la norma, que ninguna de estas causas de in-
sistencia en la toma de declaración del testigo se activarán, si está presente solo
el apoderado judicial y la “parte” no compareció a la audiencia de juicio, pues
no puede tomarse como sinónimo a palabras “parte” y “apoderado”. Luego, el
apoderado judicial lógicamente no es parte, por lo que si el artículo 100 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresamente se refiere a “parte” los efectos
que produce la presencia de la “parte” no puede ser suplida por su apoderado
judicial, incluso este argumento lo apoyamos en el contenido del 46 ejusdem, que
prevé y considera como “parte” en el proceso al demandante y al demandado,
no así a sus apoderados judiciales, mas aún, el artículo 47 ibidem señala que las
“partes” pueden actuar en el proceso a través de sus apoderados, situación ésta
que deja claro que los apoderados no son partes.
De lo anterior colegimos, que esta norma deja de manifiesto la falta de técnica
procesal, legislativa y probatoria sobre la materia, que debe ser corregido en
reformas que a nuestro criterio, se encuentran a la vuelta de la esquina, pues
no sería procesalmente lógico ni legal, considerar que bajo la denominación de
“partes” puede estar comprendido el apoderado judicial.
Propuesta en la audiencia de juicio la tacha de testigos, conforme a lo previsto

en el artículo 102 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, se producirá una
incidencia idéntica a la ocurrida en materia de tacha de prueba instrumental,
pues la norma en cuestión expresamente remite a los artículos 84 y 85 ejusdem, de
manera que propuesta la tacha, dentro de los dos (2) días de hábiles siguientes,
deberán las partes promover las pruebas pertinentes, las cuales se evacuaran
en la audiencia oral que tendrá lugar a una hora determinada de uno de los (3)
días de hábiles siguientes; pero esta audiencia oral, no es una continuación o
prolongación de la audiencia de juicio, la cual producida la tacha del testigo y
evacuadas como hayan sido las demás pruebas propuestas en el proceso, quedará
en suspenso, hasta tanto se produzca la evacuación de las pruebas de la incidencia
de tacha de testigos, en otros términos, la tacha de testigos hace suspender la
audiencia de juicio y produce la apertura de una incidencia diferente –la de tacha
de testigos– la cual será decidida en la sentencia definitiva.
Entendiendo que la audiencia de la tacha no es una prolongación de la audien-
cia de juicio, los efectos de la inasistencia de las partes, no son los propios de la
audiencia de juicio, tales como desistimiento de la acción para el actor y confesión
para el demandado, sino que, de no comparecer el tachante a la audiencia, se
entenderá como desistida la tacha y si no compareciera el proponente del testigo,
quedará desechada la prueba testimonial.
Pero una vez que ha tenido lugar la incidencia de la tacha ¿cuando se reanudará
la audiencia de juicio?
Como hemos venidos sosteniendo, al día siguiente a concluida la audiencia de
la tacha, se reanudará la audiencia de juicio, lo que se traduce, para no fomentar
ardides y el juego procesal sucio, que el operador de justicia, para no sorprender
la buena fe de las partes, deberá al finalizar la evacuación de las pruebas de la
incidencia de la tacha, en la misma acta o mediante auto expresa, fijar la hora del
día siguiente para la reanudación de la audiencia de juicio, lo contrario produciría
una falta de certeza que se traduciría en indefensión.43
4. El testigo técnico, experto o calificado

El testigo común u ordinario, el tercero simplemente presencia, capta, realiza o
percibe los hechos a través de su actividad sensorial, sin tener la necesidad de
poseer conocimiento especiales, pues por su condición natural como persona,
como ser humano, los percibe, capta y almacena en su mente, pero en ocasiones,
los hechos ocurridos en el mundo exterior, no son de fácil entendimiento, discer-
43
Igual posición sostiene el profesor José Vicente Santana Osuna. ob. cit., p. 408, quien expresa: “Por cuanto
no existe obligación de las partes de asistir a la audiencia de evacuación de las pruebas de la tacha, sino
una carga procesal, considero mucho mas sano que una vez que culminó la audiencia, con el resultado
que fuere, el Juez debería fijar, por auto expreso, la oportunidad (fecha y hora) para la finalización de la
audiencia de juicio.”
nimiento, captación, o de ser percibidos y comprendidos, incluso almacenados

en la mente, pues se refiere a cuestiones científicas, mecánicas, técnicas o de
cualquier otra especie particular, que para ser percibidos por el ser humano,
requiere de la posesión de conocimiento especiales que escapan al común de-
nominador de los seres humanos, produciéndose los llamados testigos técnicos
o calificados. Pero ¿qué es un testigo técnico o calificado?.
Para Devis Echandía, el testigo técnico es aquel que conoce los hechos en
virtud de su auxilio técnico, de sus conocimientos científicos o técnicos espe-
ciales, fundamentado su narración en dichos conocimientos. Luego agrega, que
los testigos técnicos exponen principalmente conceptos personales basados en
deducciones sobre lo percibido que son el resultado de sus especiales conoci-
mientos sobre una materia.44
Por su parte Parra Quijano, define el testigo técnico como aquella persona
que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narra unos
hechos se vale de aquellos para explicarlos, agregando que lo de técnico proviene
del latín technicus, perteneciente o relativo a las explicaciones de las ciencias o
artes, el que posee conocimiento especiales sobre una ciencia o arte.45
Kielmanovich, lo define como aquel tercero llamado a declarar, que relata
los hechos que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones técnicos en
virtud de sus conocimientos especiales, cuestión que no puede confundirse con
las deducciones meramente subjetivas que como tales, constituyen opiniones
subjetivas.
El testigo técnico, expresa Azula Camacho, es aquel que se encuentra en condi-
ciones de efectuar deducciones o inferencias de los hechos objeto del testimonio
cuando ellos están relacionados con cuestiones científicas, técnicas o artísticas
en las cuales es experto, por razón de su profesión, oficio o afición.46
Bello Lozano Márquez, al referirse al tema, expresa que los testigos deponen
sobre hechos pertinentes a la causa y de los cuales tienen conocimiento derivados
de su actividad sensorial, pero que existen casos donde el tercero ajeno al proceso
declara sobre hechos que lo constan porque los ha obtenido por medio de sus
sentidos, siendo esta percepción mas profunda derivada de la capacidad técnica
que como personas pueden poseer, sin invadir el campo de la experticia, caso
donde nos encontramos con el testigo técnico.47
Para nosotros, el testigo técnico, también llamado testigo-perito, testigo-ex-
perto o calificado, es aquel que en su discurso judicial narrativo, representa o
44
Hernando Devis Echandía, ob. cit. Tomo II, p. 72.
45
Jairo Parra Quijano, ob. cit., p. 195
46
Jaime Azula Camacho, ob. cit., p. 89.
47
Humberto Bello Lozano Márquez, ob. cit., pp. 210 y 211.
reconstruye los hechos pasados que pueden subsistir en el presente, al momento

del testimonio, que se realiza por conducto de la deposición o declaración de
ciencia o conocimiento, referidos a hechos debatidos o controvertidos entre las
partes, que ha percibido o captado a través de su actividad sensorial, gracias a los
conocimientos científicos, técnicos o especiales que tiene de determinada área
del conocimiento, sin los cuales hubiera sido imposible deducir o apreciarlos y
que son explicados –en su discurso– valiéndose de ese conocimiento especial.
Luego, el testigo técnico o calificado, es aquel que declara en el proceso judicial
sobre determinados hechos que ha percibido por el conocimiento que tiene sobre
materias científicas o técnicas que le permiten apreciar y comprender aquellos
hechos que sería de difícil o imposible percepción y entendimiento por parte de
aquellas personas carentes de los conocimientos especiales, conocimiento que
igualmente le permite explicarlos al momento de reconstruir o reproducir los
hechos mediante su discurso narrativo.
De la definición ensayada destacan las siguientes características:
u El testigo técnico o calificado, es un medio de prueba judicial, que pudié-
ramos considerar una especie dentro del género de la prueba por testigos.
u Los hechos sobre los cuales declara y que son debatidos en el proceso
judicial, son percibidos por sus sentidos, en virtud y gracias al conocimiento
que tiene sobre materias científicas o técnicas que le permiten apreciar y
comprender aquellos hechos que sería de difícil o imposible percepción y
entendimiento por parte de aquellas personas carentes de los conocimientos
especiales.
u Los conocimientos especiales, científicos y técnicos que permiten al testigo
percibir los hechos y explicarlos en el proceso, es lo que caracteriza y califica

al testigo como técnico, indistintamente del leguaje técnico o científico que
utilice.
Lo anotado nos indica, que la calificación o no de testigo técnico, no se encuen-
tra en la declaración como tal, vale decir, en la utilización de frases o palabras
técnicas para describir los hechos, producto del conocimiento especial que tiene,
sino que el calificativo de testimonio y testigo técnico, es como consecuencia
de haber percibido los hechos gracias a su conocimiento especial, técnico o
científico que le permitió captar y comprender los hechos que ocurrieron, hechos
que sin la presencia de eso conocimientos, no pudieran haber sido captados,
entendidos y explicados al momento de reconstruirlos o reproducirlos en la
dialéctica procesal.
El testigo técnico, expone los hechos, los reconstruye o reproduce a través de
su discurso judicial narrativo, mediante sus conceptos personales, basados en las
deducciones de lo que percibió y relacionado con el conocimiento especial que
posee sobre una materia, vale decir, que el testigo técnico percibe los hechos,
los relaciona, comprende, almacena en su mente y posteriormente los explica
–declaración judicial– basado en el conocimiento científico o técnico que posee,
conocimiento que precisamente le permitió percibir los hechos por conducto de
sus sentidos y posteriormente explicarlos científica o técnicamente en el proceso
judicial, de manera que el hecho percibido y el conocimiento especial que posee,
son inseparables, pues gracias a ellos, es que pudo captarlos y explicarlos, gracias a
los razonamiento y deducciones de hecho científicas o técnicas, que en definitiva
sus juicios de hecho técnicos o científicos –especiales– de carácter subjetivo,
pero que como veremos no invaden el campo de la experticia o del experto,
al no emitirse juicios de valor, sino –insistimos– juicios de hecho personales,
científicos o técnicos.
Consecuencia de lo anterior, es que el tipo de lenguaje que utilice el testigo
en el proceso judicial, no será el elemento calificador de técnico, ya que como
lo explican Parra Quijano y Devis Echandia, con frecuencia en los procesos
judiciales las personas o testigos utilizan frases propias de determinadas áreas
del conocimiento, tales como la ingeniería, el derecho, la medicina, odontología,
sin realmente poseer los mismos, sin ser expertos o técnicos en la materia; el
testigo será calificado de técnico, por poseer conocimiento especiales que le
sirvieron para captar o percibir los hechos que se controvierten judicialmente
y para explicarlos, en otras palabras, es la experiencia o preparación científica o
técnica la que da la calificación al testigo.
Pero ¿en el sistema procesal laboral resulta viable la prueba mediante el testigo
calificado o técnico?.
Si observamos la legislación procesal laboral, no se regula como medio de
prueba al testigo experto o calificado, pero si bien no se encuentra regulada,
tampoco se encuentra prohibida, circunstancia ésta de la cual se infiere que la
misma resulta viable en el proceso judicial, como medio de prueba libre o no re-
gulado, el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba que deberá
proponerse o promoverse en la oportunidad legal pertinente para ello, como lo
es la audiencia preliminar, debiendo cumplir con los requisitos necesarios para
su promoción y admisión y que se evacuará en la audiencia de juicio, ya que
existe en medio probatorio similar o analógico como lo es la prueba de testigos
comunes, regulada en la legislación.
Pero ¿cuál es la diferencia entre el testigo técnico o calificado y el perito?.
Uno de los puntos que despierta mayor interés, es precisamente la línea divi-
soria entre la prueba de testigos y la prueba por expertos, mas específico, entre el
testimonio rendido por un técnico, científico o especialista en una determinada
área de conocimiento y el dictamen pericial rendido por los expertos. Al respecto,
como hemos dicho, el testigo técnico o calificado es aquel que ha percibido o
captado los hechos, por poseer conocimientos científicos o técnicos sobre una
materia determinada, que rinde declaración en el proceso judicial sobre esos
hechos percibidos que son controvertidos en el proceso, valiéndose de los cono-
cimientos especiales para reconstruir y reproducir los hechos pasados percibidos,
es decir, para explicarlos, pudiendo o no utilizar palabras técnicas o científicas,
lo que se traduce, que el testigo experto, calificado o técnico, percibe los hechos,
los entiende, justifica y almacena en su memoria, gracias a los conocimientos
que tiene, que escapan del denominador común de los demás seres humanos
carentes de esos conocimientos especiales, e igualmente, es gracias a esos cono-
cimientos especiales, que puede en el proceso verterlos mediante su declaración,
reconstruyéndolos, reproduciéndolos o explicándolos. Luego, tanto en la forma
como son percibidos los hechos como en el discurso narrativo que realice en
la dialéctica procesal para explicarlos, el testigo experto se fundamenta en la
deducciones que hace según sus conocimientos especiales, expresando de esta
manera al momento de declarar, verdaderos juicios de hecho que son imposible
desligarlos del contexto de la declaración que realice el testigo perito.
De esta manera, lo primero que debemos entender es que el testigo técnico
declara sobre hechos pasados, vale decir, como testigo al fin, declara sobre hechos
pasados que pueden subsistir al momento de rendirse la declaración; en segundo
término, el testigo técnico no suple al experto o perito, pues se trata de pruebas
diferentes, con fines diferentes y donde la declaración versa sobre hechos pasados
percibidos mediante sus sentidos, gracias al conocimiento científico o técnico que
posee, donde se reproduce o reconstruye, basándose para su explicación, en ese
conocimiento especial, realizando deducciones o juicios de hechos, no así juicios
de valor; en tercer lugar, el testigo técnico solo puede declarar sobre los hechos
que ha percibido a través de sus sentidos y valiéndose de sus conocimientos
especiales, no pudiendo producir criterios subjetivos, calificaciones o como se
señalara, juicios de valor que infecten o pongan en tela de juicio su imparcialidad,
desbordándose de lo permitido e invadiendo el campo de la peritación.
En cuanto a los expertos, estos suplen la deficiencia de conocimientos técnicos,
científicos o especiales que carece el operador de justicia, siendo auxiliares de
justicia que colaboran con el juzgador, quienes emiten conceptos, criterios o
dictámenes personales y subjetivos de los hechos sometidos a sus conocimientos,
produciendo verdaderos juicios de valor. Luego, la peritación o la prueba por
peritos, es un medio de prueba judicial de carácter auxiliar, realizadas por terceros
ajenos al proceso, calificadas por sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos,
que suministran al operador de justicia argumentos o razones que la ayudarán a
formar su convicción sobre determinados hechos controvertidos, cuya percepción
o entendimiento escapan del conocimiento y ciencia del juzgador, prueba que
se caracteriza esencialmente por contener una declaración de ciencia del perito
o experto de lo que sabe sobre los hechos que han sido objeto de peritación,
producto de sus percepciones, deducciones e inducciones, sin pretender –como
expresa Devis Echandía– ningún efecto jurídico concreto, mas que suministrar
o aportar su conocimiento, su ciencia como profesional especializado, vale decir,
exponiendo sus criterios o juicios de valor –operaciones valorativas– sobre la
existencia, características, apreciaciones, causas y efectos de los hechos que caen
bajo su examen.
En este sentido, el dictamen pericial contiene una opinión que realiza el exper-
to, donde deduce sobre cuestiones de hecho pasadas, presentes o futuras que se
someten a su estudio, estableciendo cualidades, causas, valores, mediante juicio
de valor y reglas de experiencia proveniente de sus conocimientos especiales
–científicos, técnicos, artísticos– lo cual hace la diferencia con el testigo técnico,
quien solo realizada declaraciones sobre hechos pasados, que pueden existir en
el presente, referidos a juicios de hecho y no de valor, en otras palabras, mientras
el testigo se limita a narrar los hechos percibidos gracias a sus conocimientos
técnicos o científicos, los cuales son utilizados para explicarlos, el experto formula
juicios o apreciaciones, deducciones de valor, suministrando su al operador de
justicia además, reglas de experiencia que exceden de su cultura común –apre-
ciación de los hechos–.
Todo lo anterior nos lleva a trazar la línea divisoria entre el testigo técnico o
calificado y el perito, en los siguientes términos:
u El testigo técnico tiene por finalidad ofrecerle al operador de justicia el
conocimiento que tiene sobre los hechos, que ha percibido gracias a su

conocimiento científico o técnico, los cuales también son utilizados para
explicarlos en el proceso; por su parte la prueba por peritos y el dictamen
pericial, no tiene por objeto ofrecerle al juzgador el conocimiento que se
tiene de los hechos debatidos, sino simplemente el concurso de los cono-
cimiento especiales, científicos, técnicos o artísticos que posee, ofreciendo
juicios de valor –operaciones valorativas– sobre la existencia, características,
apreciaciones, causas y efectos de los hechos que caen bajo su examen.
u El testigo técnico o calificado declara sobre los hechos pasados que pueden
subsistir en el momento de declararse –reproducirse o reconstruirse–; en

tanto que los expertos pueden dictaminar sobre hechos pasados, presentes
y futuros.
u El testigo técnico solo puede emitir juicios de hechos sobre lo que perci-
bió, para reproducirlos o reconstruirlos en el proceso judicial; el experto

emite juicios de valor, sobre las causas, efectos, características de los hechos
sometidos a su conocimiento, vale decir, realiza deducciones, inducciones,
apreciaciones totalmente subjetivas basadas del conocimiento especial que
posee, aportándose al juzgador.
El testigo técnico ha adquirido el conocimiento de los hechos debatidos,

u
antes de ser llamados al proceso; en tanto que el perito desconoce los hechos
debatidos, conociéndolos solo cuando se hace el encargo judicial.
u El testigo técnico no puede ser reemplazado, vale decir, que no puede otro
testigo técnico declarar sobre lo que percibió el testigo calificado original;

en tanto que en materia de experticia, los expertos resultan fungibles, al ser
designados indistintamente que conozcan o no los hechos.
u El testigo técnico solo puede referirse a los hechos percibidos como conse-
cuencia de sus conocimientos especiales; en tanto que los peritos pueden

realizar su trabajo sobre hechos abstractos y no concretos, vale decir, en
función a hipótesis o suposiciones que puedan ayudar al proceso.
De esta manera, es clara la línea divisoria entre la declaración del testigo
técnico y el dictamen del experto, de manera que el primero no puede con su
dicho, invadir el campo del segundo, debiéndose limitar las declaraciones del
testigo técnico a narrar –reproducir o reconstruir– los hechos que ha percibido
por el conocimiento especial que tiene, pudiendo valerse de los mismos para
explicarlos en el proceso, esto es, emitiendo juicios de hecho producto de sus
deducciones o apreciaciones, en tanto que el experto no se narra los hechos
que conoce, por el contrario, su función es emitir juicios de valor, basados en
sus deducciones, inducciones, apreciaciones subjetivas o personales, sobre los
hechos sometidos a su conocimiento, para ofrecerle al juzgador el concurso de
su ciencia, arte o técnica.
Para ilustrar el testimonio técnico y su diferencia con el dictamen pericial,
siguiendo los estudios del maestro colombiano Hernando Devis Echandía, encon-
tramos que el arquitecto puede declarar acerca de si una edificación presentaba,
en una fecha determinada, detalles que implican una amenaza de derrumba-
miento o inestabilidad, por haberlos observado gracias a sus conocimientos
científicos o técnicos, pero no puede exponer sobre las causas o motivos de los
defectos de la construcción, ya que no lo pudo percibir con sus sentidos, lo que
se traduce en que se invadiría el campo de la experticia; igualmente, un médico
puede declarar que una persona cierto día presentaba determinados síntomas
observados por él, de determinada enfermedad, mas no puede declarar sobre
sus motivos u orígenes, pues no los puede percibir directamente, invadiéndose
así el campo de la experticia.48 Luego, de los ejemplos se observa que el testigo
técnico solo puede declarar de los hechos percibidos por sus sentidos y gracias
a los conocimientos especiales que tiene, mas no sobre aquellos hechos que no
pudo percibir y que realmente constituyen criterios propios y subjetivos –juicios
de valor–.
48
Pero ¿qué pasa cuando el testigo técnico invade el campo de la experticia?.

Cuando el testigo técnico opina, emite criterios subjetivos o juicios de valor
que escapan de su simple percepción, invadiendo el campo de la experticia, su
declaración resulta ineficaz, pues no solo ha dejado de ser imparcial, sino que
el medio probatorio no es idóneo o conducente para la demostración del hecho
controvertidos, pero creemos, que no debe invalidarse toda la declaración, sino
que debe desecharse sólo lo referido a la extralimitación del testigo técnico,
conservando su eficacia probatoria aquellas respuestas o declaraciones sobre
hechos percibidos por él gracias a sus conocimiento especiales, así como los
juicios apreciaciones de hecho, todo salvo que la declaración sea evidentemente
contentiva de parcialidad del testigo, pero si solo cruzó la línea por error o
por descuido, invadiendo así el campo de la peritación, creemos que no debe
desecharse toda la declaración.
Otro ejemplo que trae Parra Quijano refiriéndose a un caso decidido por la
Corte Suprema de Justicia Colombiana, es que el testigo técnico puede servir
como prueba de la demencia en materia distinta a la interdicción, pues el médico
o los médicos que trataron a una persona, pueden declarar sobre la enfermedad
mental que padecía la misma en un momento determinado, emitiendo juicios de
hecho, pero si se trata de un proceso de interdicción por demencia, la prueba de
la misma –demencia– indefectiblemente debe hacerse por expertos; igualmente,
esta prueba resulta de suma importancia en casos de demencia temporal, pues
la misma solo podría demostrarse por conducto de los médicos tratantes y no
por expertos, ya que al momento de hacerse la prueba, el sujeto puede estar
cuerdo; también se refiere Parra Quijano, a que mediante el testigo técnico
puede demostrarse en un proceso de filiación, si la mujer era infértil y desde
cuando, siendo que esto último –desde cuando– no puede acreditarse por medio
de expertos.49
49
Jairo Parra Quijano, ob. cit. pp. 198 a 200.
361
CAPÍTULO IV
De la prueba de declaración de parte
Sumario: 1. Declaración de parte. Definición. Características. 2. Naturaleza de la

prueba por declaración de parte. 3. Mecánica de la prueba por declaración de parte.
1. Declaración de parte. Definición. Características

Como se señalara en otra oportunidad, específicamente al momento de analizarse
la exclusión de la prueba de posiciones juradas o confesión provocada del elenco
de las pruebas en materia laboral, una de las innovaciones que trae la nueva Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, es precisamente que el operador de justicia podrá
realizar a las partes preguntas sobre la prestación de servicios, y de las respuestas
que den las mismas podrán extraerse confesiones.
De esta manera, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de
obtener confesiones en el proceso y como medio de prueba judicial, se previó
la denominada declaración de parte, excluyéndose en forma expresa la prueba
de posiciones juradas o confesión provocada mediante interrogatorio formal a
instancia de partes, apreciable tarifadamente.
Pero, ¿qué es a declaración de parte?.
Ensayando una definición, podríamos decir, que la prueba de declaración
de parte, es un interrogatorio informal sui generis, que solo puede realizar el
operador de justicia, especialmente, el Juez de Juicio, en la audiencia de juicio, a
las partes, quienes se entienden juramentadas por ley, para responder sobre las
preguntas que les haga aquel, sobre la prestación de servicios, con la finalidad,
obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales
tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre las prestación de servicios, que
le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, hechos que deben ser
controvertidos, pertinentes y relevantes para la solución de la contienda judicial,
todo lo cual será apreciado mediante la sana crítica del juzgador.
De la definición se destacan las siguientes características:
u La declaración de parte es un interrogatorio informal, sui generis, dado que
en primer término, se encuentra supinamente limitado a la prestación de

servicios, lo cual excluye la posibilidad al operador de justicia de interrogar
sobre hechos diferentes a la prestación de servicios –que constituye un

concepto jurídico indeterminado– sin vulnerar la ley; en segundo término,
porque la confesión solo se obtendrá, en la medida que las respuestas al
interrogatorio sean contentivas del reconocimiento de un hecho propio,
personal, o del cual tenga conocimiento la parte y que le sea perjudicial,
solo en relación a la prestación de servicios cuando es controvertida, lo que
involucra, un cierto grado de complejidad en el interrogatorio, el cual no
puede limitarse a la forma investigativa, pues de este tipo de preguntas no
podrá extraerse una confesión, cuando la parte guarde silencio o conteste
en forma vacilante; en tercer término, se trata de una facultad exclusiva del
operador de justicia, que excluye la proposición de la mecánica o prueba por
las partes; por último y sin agotar el tema, porque se sigue con el requisito
del juramento como elemento coercitivo, garantista o preservador de la
verdad.
u Se trata de un interrogatorio con fines probatorios, no investigativos, pues
lo que se busca es la fijación de los hechos controvertidos, la confesión de

hechos propios y perjudiciales relacionados con la prestación de servicios,
de manera que la mecánica no está dirigida a ilustrar el conocimiento
del juzgador sino a extraer confesiones de manera provocada, lo cual no
descarta que las respuestas sean una pro se declaratio apreciable libremente,
al constituir un indicio endoprocesal, aun cuando ésta no es en esencia su
finalidad.
u Es facultativo del operador de justicia, especialmente del Juez de Juicio y en
la audiencia de juicio, no pudiendo las partes proponer la mecánica, lo cual

es un verdadero absurdo, pues no existe justificación alguna al respecto.
u Solo puede ser objeto del interrogatorio o declaración, las partes, quienes
se entienden juramentadas por ley, para responder al Juez de Juicio las

preguntas que le formule sobre la prestación de servicios.
u Las preguntas que puede realizar el Juez de Juicio, se encuentran limitadas
a la prestación de servicios, no pudiendo realizar preguntas que escapen de

este concepto jurídico indeterminado, limitativo, ortodoxo y poco feliz, sin
vulnerar la ley, limitación que lejos de ampliar el margen del interrogatorio
y constituir una verdadera redimensión de la prueba, como lo pregona la
exposición de motivos, redujo el margen interrogativo del operador de
justicia, y consecuencialmente, la búsqueda de confesiones provocadas
demostrativas de hechos controvertidos.
u La declaración de parte, no es un medio de prueba judicial, por el contrario,
es un fórmula o mecánica que puede utilizarse en el proceso judicial por

parte del operador de justicia, para obtener una confesión judicial –medio
de prueba judicial– mediante el interrogatorio que se le hagan a las partes

sobre hechos propios o de los cuales tiene conocimiento y que le perjudican,
pero en relación a la prestación de servicios, cuando sean controvertidos.
u Las respuestas de las partes serán apreciadas por la sana crítica del Juez de
Juicio.
2. Naturaleza de la prueba por declaración de parte

En cuanto a la naturaleza jurídica de la declaración de parte, como hemos venido
expresando y siguiendo el criterio de Devis Echandía, Parra Quijano, Kielmanovi-
ch, Montero Aroca, Bello Lozano, Bello Lozano Márquez, entre otros, no es un
verdadero medio de prueba judicial, pues solo constituyen una mecánica, formula
o vía –interrogatorio con fines probatorios– para inducir –previo el juramento– a
las partes a reconocer la existencia u ocurrencia de un hecho propio, personal o
del cual tiene conocimiento, que le es perjudicial o que beneficia a su contraparte,
relacionado únicamente con la prestación de servicios, cuando es controvertido,
por medio de las preguntas –consideramos afirmativas o asertivas– que solo puede
hacer el operador de justicia, específicamente, el Juez de Juicio, en otras palabras,
constituye un medio para obtener una confesión judicial sobre la prestación de
servicios, que efectivamente constituye un medio de prueba judicial –la confesión
judicial obtenida del interrogatorio– que servirá para demostrar los hechos
debatidos y que son el presupuesto de la norma jurídica invocada o no por las
partes, que le benefician, pero cuya consecuencia deben haber solicita, solo –se
insiste– en cuanto a la prestación de servicios.
En definitiva, la declaración de parte o interrogatorio informal sui generis de
partes, no constituye un medio de prueba judicial, por el contrario resulta un
instrumento para obtener una confesión judicial, para obtener el reconocimiento
de un hecho controvertido que es propio, personal o del cual tiene conocimiento
el confesante, sobre la prestación de servicios, mediante la respuesta que se de,
generalmente –creemos– que confirme la pregunta que contenga la afirmación
–cuando se trate de preguntar asertivas– de existencia u ocurrencia de un hecho
relacionado con la prestación de servicios, previo el juramento de decir la ver-
dad, que viene dado por ley, preguntas que –sostenemos– deben generalmente
ser afirmativas, aún no necesariamente deben tener esa característica, pues
solo mediante esta clase de interrogatorios y preguntas, podrán extraerse las
consecuencias a que se refiere el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.
3. Mecánica de la prueba por declaración de partes

En el marco del proceso laboral, si bien se excluyó la prueba de posiciones
juradas o confesión provocada del marco de la nueva Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, se le ha dado al operador de justicia la facultad de realizar preguntas a

las partes en la audiencia de juicio, no con el objeto de aclarar puntos dudosos
u obscuros, es decir, que no ha sido creado un interrogatorio ad clarificandum,
sino un interrogatorio libre del juez hacia las partes, con el objeto de extraer de
sus respuestas confesiones, solo en cuanto a la prestación de servicios, limitación
lamentable que en nada contribuyó la solución del problema de las posiciones
juradas, no siendo una redimensión de la mecánica, pues si bien debe apostarse
a la eliminación de las posiciones juradas como figura vetusta, antijurídica, que
constituye un verdadero fósil, lo idóneo, conveniente y moderno, era la previsión
de un libre interrogatorio informal de partes con fines probatorios, utilizables
bien a proposición de éstas u oficiosamente por el operador de justicia, sin limi-
tación en cuanto al interrogatorio y a su objeto, y sin la previsión del juramento,
no la actual, lamentable e infeliz regulación de la mecánica en el texto legal que
regula el proceso laboral.
Pero esta mecánica de declaración de parte tiene una limitación legal,
pues como se viene argumentando, la mecánica que tiene facultativamente el
juzgador de extraer confesiones de las respuestas que le den las partes sobre
las preguntas que les haga, en forma injustificada y sin base ni constitucional
ni legal, ha quedado limitado a la “prestación de servicios”, lo que se traduce,
en que el interrogatorio solo puede versar sobre esta circunstancia cuando sea
controvertida en el proceso, pues de lo contrario, si no ha sido controvertida,
escapa del objeto de la prueba judicial. Luego, conscientes que el interrogatorio
del operador de justicia se limita a la “prestación de servicios” surgen algunas
interrogantes a saber:
u ¿Puede el operador de justicia –Juez de Juicio– formular interrogatorios
que tengan por objeto hechos que escapen de la prestación de servicios?.

u ¿Qué debe entenderse por prestación de servicios?.
u ¿Qué sucede si el operador de justicia interroga sobre hechos diferentes a
la prestación de servicios?.
u ¿Será válida la confesión de hechos no relacionados con la prestación de
servicios, producto del interrogatorio que realice el Juez de Juicio, sobre

hechos diferentes a la citada prestación?.
Para responder estas interrogantes, debemos comenzar señalando, que es
el propio artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la que limita el
interrogatorio a la prestación de servicios, señalando al efecto:
En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán
juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste for-
mule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los
asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicios, en
el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de

las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia,
pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes (Resaltado nuestro).
De la norma transcrita y aunado a lo dicho anteriormente, se observa que
en el interrogatorio con fines probáticos que realice el juez a las partes en la
audiencia de juicio, éstas se consideran juramentados para dar contestación a
dicho interrogatorio, circunstancia ésta criticable –como se expresara en otra
oportunidad– pues en el marco de las nuevas tendencias y teorías en materia de
interrogatorio libre de las partes, hay una inclinación hacia la eliminación del
juramento para extraer de las respuestas de las partes confesiones, siempre en
la medida que esa declaración de las partes, contengan la narración de hechos
personales y controvertidos, que le traigan consecuencia jurídicas perjudiciales
a sus intereses, o que sencillamente sean favorables a los intereses de la parte
contraria a la que confiese, todo limitado –como se señaló– a la prestación de
servicios, cuando lo lógico era que esta Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hubiese
previsto un interrogatorio libre entre las partes y del juez hacia las partes, sin
juramento y sin limitación alguna, a los fines que de las respuestas de las partes,
el juzgador pudiera extraer elementos de convicción –pruebas– sin limitación
alguna, es decir, que la confesión extraída de las respuestas dadas por las partes,
pudieran recaer sobre cualquier clase de hechos, pero lo cierto es que la nueva
Ley desaprovechó la oportunidad para abrir el campo hacia un interrogatorio
libre de las partes y sin juramento, donde se limitó la obtención de la confesión,
absurdamente a la “prestación de servicios”.
Luego, por prestación de servicios, debe entenderse, siguiendo a Guillermo
Cabanellas, lo referido al desempeño de las funciones, a tareas contratadas o de
las que, por la variabilidad característica, se le asigna al trabajador en cada caso,
de acuerdo con su especialidad o carácter, es decir, las funciones o tareas del
trabajador o empleado,50 todo lo que se traduce, que fuera de estas circunstan-
cias, siguiendo la previsión legal, le está vedado al operador de justicia realizar
interrogatorios de parte, vale decir, que el interrogatorio de parte se limita a las
funciones, labores o tareas encomendadas y desempeñadas por el trabajador, no
pudiendo el juzgador interrogar sobre otros hechos o temas, como podría ser
el salario devengado, los motivos del despido, los hechos relacionados con el
despido, accidentes en el trabajo, bonos especiales recibidos y en fin, cualquier
otro hechos discutido o debatido en el proceso diferente a las labores del traba-
jador, lo cual insistimos, es un verdadero absurdo, siendo que el interrogatorio
que se salga de este parámetro vulneraría directamente el artículo 103 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, todo sin perjuicio que nuestro máximo Tribunal
50
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
en Sala Social, para enmendar el craso error legislativo, al tratarse la “prestación

de servicios” de un concepto jurídico indeterminado, interpretara el mismo y
permitiera un interrogatorio dirigido a cualquier clase de hechos debatidos en
el proceso laboral, lo cual sería conveniente, pero que en definitiva vulneraría
el contenido legal.
Consecuencia de lo anterior es, que el operador de justicia se encuentra
limitado en materia de interrogatorio informal sui generis de parte, a las labores
o tareas del trabajador. 51
Pero siguiendo con las interrogantes planteadas, debemos precisar que si
el operador de justicia abusa de la institución procesal y realiza preguntas que
escapan de la limitación legal, perfectamente las partes pudieran negarse a res-
ponder el interrogatorio, sin que pudiera aplicarse el contenido del artículo 106
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en todo caso, si la parte interrogada
responde y reconoce un hecho propio, personal, del cual tenga conocimiento
y que le sea perjudicial, aun cuando no se trate de la prestación de servicios,
consideramos que se habrá producido una confesión judicial provocada por el
operador de justicia, que aun cuando ilegal, existe en el proceso y no puede ser
desatendida, pues sería una visión miope de la realidad, la confesión de la parte,
que a nuestro criterio, debería ser apreciada por el jugador, aún conscientes de
la ilegalidad, pues en definitiva el fin del proceso es la justicia que se obtiene por
la verdad obtenida por la prueba, alcanzándose así la prueba de los hechos que
nos llevan a la verdad que culminará en sentencias con justicia, todo sin perjuicio
de la responsabilidad del juzgador por el abuso de poder, extralimitación de
funciones y desacato a las normas procesales, especialmente al debido proceso
y al principio de la legalidad.
Aunado a lo anterior, no obstante a la irregular y desgarbada limitación legisla-
tiva referida a la “prestación de servicios” se observa del texto legal, que dejando
en evidencia nuevamente la falta de técnica legislativa y el desconocimiento sobre
la materia, en el artículo 104 de la Ley, expresamente excluye del interrogatorio
aquellas preguntas que persigan una confesión para luego aplicar las sanciones
previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente
de Trabajo, lo cual resulta evidente o de bulto, pues si el propio legislador ha
limitado el interrogatorio informal sui generis a la prestación de servicios, como
puede justificarse un interrogatorio tendiente a obtener confesiones para aplicar
las sanciones previstas en la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo, de manera que nos parece, que esta norma está de-
51
De la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se infiere que la confesión
que puede extraer el juez de las preguntas que les formule a las partes en la audiencia de juicio, solo
puede recaer sobre la “prestación de servicios”, sin que se justifique en forma alguna esta circunstancia
por demás ilógica.
más en el texto legal, cuando en forma previa se ha limitado el interrogatorio.

En resumen, la mecánica de la declaración de parte prevista en el artículo 103
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consiste en un interrogatorio sui generis
dirigidos a las partes en el proceso, que resulta facultativo o potestativo para el
operador de justicia, que tiene por finalidad obtener la confesión judicial de los
sujetos legitimados en el proceso, sobre los hechos propios, personales o sobre
los cuales tengan conocimientos, siempre referidos a la prestación de servicios,
lo que se traduce:
u En que el interrogatorio no puede ser propuesto por las partes.
u Se encuentra limitado a los hechos referidos a la prestación de servicios.
u Cualquier interrogatorio que escape de los hechos referidos a la prestación
de servicios, resulta ilegal y la parte no se encuentra obligado a dar respuesta,

no pudiéndose aplicar las consecuencias a que se refiere el artículo 106
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Luego, si decide responder a las
preguntas realizadas por el operador de justicia ajenas a la prestación de
servicios y confiesa otros hechos controvertidos diferentes a citada presta-
ción de servicios, el operador de justicia debe apreciar la confesión judicial
provocada que ha obtenido, sin perjuicio de las sanciones que puedan
imponérseles al violar la ley.
Otro punto no menos importante que se presenta en esta mecánica creada
en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es precisamente los sujetos sobre los
cuales ha de recaer la declaración de parte, y al efecto, es el propio artículo 103
el que regula la respuesta a la interrogante, en el sentido que solo son las “partes”
los sujetos a quienes irá dirigido el interrogatorio informal sui generis, lo que se
traduce en el descarte de la posibilidad de realizar este interrogatorio con fines
probatorios a los apoderados judiciales, incluso con facultad expresa para tal acto,
dado que la propia ley es tajante al expresar que se trata de las “partes” las cuales
se encuentran definidas en el artículo 46, como el demandante y el demandado,
bien como principales o como terceros, con cualidad e interés para estar en el
proceso, pudiendo ser personas naturales o jurídicas.
Consecuencia de lo anterior, es que el operador de justicia no puede dirigir su
interrogatorio informal sui generis a que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgáni-
ca Procesal del Trabajo, a los apoderados judiciales, quienes en todo caso pudieran
ser interrogados, pero no mediante la mecánica en cuestión ni con el objeto de
obtener una confesión provocada –fines probatorios– sino eventualmente para
hacerse mejor criterio del asunto debatido o para disipar alguna duda.
En cuanto a las partes, como sujetos destinatarios del interrogatorio y de
quienes puede extraerse confesiones provocadas sobre la prestación de servicios,
éstas pueden ser personas naturales o jurídicas, éstas últimas quienes respon-
derán al interrogatorio por conducto de sus representantes legales, conforme a

lo previsto en la Ley.
En cuanto a los litisconsorcios, la declaración de unos afectará o no a los otros,
dependiente de su naturaleza, en el entendido que si se trata de lisconsorcios
facultativos la confesión de uno de ellos no beneficia ni perjudica a la otra; en
tanto que de tratarse de litisconsorcios necesarios, para que la confesión produzca
efectos, se requerirá que haya sido hecha por todos.
Pero siguiendo con el análisis de la mecánica en cuestión, surgen las siguientes
interrogantes:
¿Cómo es la forma del interrogatorio?.
¿Qué sucede en caso de negativa a responder el interrogatorio?.
¿Cómo debe documentarse el interrogatorio?.
Para dar respuesta a las interrogantes señaladas, encontramos que como ya
hemos expresado, la declaración de parte es un interrogatorio informal sui generis
con fines probatorios, pero que se encuentra limitado a la prestación de servi-
cios. Luego, en relación a la forma como deberá el operador de justicia realizar
o formular las preguntas, vale decir, en cuanto al modo como debe hacerse el
interrogatorio, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es lógico, no regula
la situación, pues debemos insistir que se trata de un interrogatorio informal
sui géneris.
Pero si bien el interrogatorio no encuentra regulación en cuanto a su forma,
lo que se traduce en que el operador de justicia puede utilizar la forma interro-
gativa que mejor le parezca para extraer confesiones provocadas en relación a
la prestación de servicios, el problema se presenta en cuanto a la interpretación
y aplicación del artículo 106 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, que se
refiere a las consecuencias jurídicas que se producen cuando la parte o las
partes interrogadas, asumen una conducta omisiva al no contestar las preguntas
formuladas o contestan en forma evasiva, casos en los cuales, a tenor de la norma
en comento, el contenido de las preguntas se tendrán como ciertas por parte del
Juez de Juicio.
Así las cosas, partiendo de la norma en cuestión, debemos precisar en primer
término, que el interrogatorio solo puede estar dirigido a la prestación de servi-
cios, y en segundo término, la no contestación o la evasiva producirá una confe-
sión ficta en materia de confesión provocada mediante el interrogatorio informal
sui géneris. Luego, si el interrogatorio no está dirigido a hechos controvertidos,
relevantes, personales, propios o de los cuales tengan conocimiento las partes
y especialmente sobre la prestación de servicios, no existe obligatoriedad para
los interrogados –partes– de responder y la negativa o evasiva no producirá la
consecuencia del artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es,
el tener por cierta la respuesta, pues en estos casos, cuando el interrogatorio se
encuentra fuera del ámbito de la prestación de servicios, tal como serían aquellas
preguntas dirigidas a la determinación del salario, bonos, causas del despido,
entre otras, estamos en presencia de un interrogatorio ilegal y de un desacato
de las normas de proceso por parte del Juez de Juicio.
Ahora bien, cuando las preguntas o el interrogatorio del operador de justicia se
ciñe a la prestación de servicios, debe precisarse, que no toda evasiva o negativa
a dar respuesta, podrá considerarse como una confesión ficta en materia de
confesión provocada mediante interrogatorio informal, pues para que ello pueda
suceder, se requiere que las preguntas o el interrogatorio se haga de una manera
asertiva o afirmativa, dado que son estas modalidades interrogativas, las únicas
que permitirán, ante la negativa a responder o la evasiva, que se tengan por
ciertas las preguntas, vale decir, que se produzca una confesión ficta en materia de
interrogatorio de parte, lo que se traduce, que si el interrogatorio es informativo,
la evasiva o negativa a responder, no producirá la señalada confesión ficta, todo
lo cual nos lleva a concluir, que la negativa o evasiva a responder las preguntas,
solo producirá la confesión ficta del interrogado, vale decir, el tener por cierta
la pregunta, cuando ésta sea formulada en forma asertiva o afirmativa, dando
por cierto o afirmando el hecho y conminando a las partes, por vía de interro-
gatorio, a que reconozcan tal afirmación, siendo que por el contrario, cuando el
interrogatorio no lleva esta característica sino que es investigativo, nunca podrá
obtenerse una confesión ficta en materia de interrogatorio de partes, realidad
ésta que al final, no se separa mucho del sistema civil –posiciones juradas– como
lo pretendió el legislador laboral.52
Pero cuando el interrogatorio es sobre la prestación de servicios y las preguntas
son asertivas o afirmativas, dando por cierto un hecho y buscando su confesión
provocada por medio del interrogatorio informal, hemos señalado que se produce
una confesión ficta cuando las partes no contestan o evaden la respuesta, todo
lo cual nos lleva a formular la siguiente interrogante: ¿Será desvirtuarse esta
confesión ficta producida por la negativa a contestar o la evasiva?
La respuesta a la interrogante es sencilla, pues se trata de una confesión ficta o
presunta en materia de interrogatorio informal, que en el caso de la no contesta-
ción, mas que una confesión como tal, produce un indicio endoprocesal producto
de la conducta omisiva y obstruccionista de la parte, al no dar respuesta, pero
que admite prueba en contrario, lo que se traduce, en que perfectamente puede
producirse la prueba que desvirtúe la confesión ficta, que en todo caso, deberá
ser apreciada por el juez, tomando en cuenta los demás medios probatorios
cursantes en autos, pero el problema que se presenta en materia laboral, es que
52
A modo de ejemplo, si el juzgador pregunta ¿qué funciones desempeñaba usted en la empresa X? y la
parte no responde, responde que no sabe o que no se recuerda nos preguntamos ¿qué hecho quedaría
por cierto?.
siendo la declaración de parte un mecanismo que se utiliza en la audiencia de

juicio, de producirse una confesión ficta por la negativa a responder, no habrá mas
oportunidad procesal para la parte, de aportar la prueba que infirme o desvirtúe
la confesión ficta, de manera que la única posibilidad que tendría la parte de
no sufrir la consecuencia procesal, es que de los medios probatorios cursantes
en autos, quedara desvirtuada la confesión obtenida como consecuencia del
silencio a responder, situación ésta que idéntica para el caso de confesión ficta
por respuesta evasiva.
Otro punto interesante que debemos abordar, se refiere al hecho que las
pares no comparezcan personalmente a la audiencia de juicio, a cuyo efecto nos
preguntamos si el operador de justicia podría aplicar la consecuencia del artículo
106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como consecuencia de la conducta
omisiva u obstruccionista de las partes de no comparecer a la audiencia, todo
en el entendido que estas se hicieran representar en la misma por medio de
apoderados judiciales.
Al respecto, del escueto e infeliz capítulo referido a la declaración de parte
contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nada se dice al respecto, por
lo que debe precisarse en primer término, que las partes no están obligadas
a comparecer a la audiencia de juicio personalmente, pues para ello están los
apoderados, en cuyo caso, si el operador de justicia quiere o piensa hacer uso de
la facultad interrogativa, debe en el auto de admisión de pruebas o en cualquier
otro dictado antes de la audiencia de juicio, haber del conocimiento de las partes
la obligación que tienen de acudir personalmente a la mencionada audiencia,
advirtiéndole de la consecuencia de la falta de comparecencia, en el sentido, que
si no comparecen en su oportunidad y se decide hacer uso de la facultad o potes-
tad del interrogatorio, tratándose de preguntas asertivas, a especie de posiciones
estampadas, se tendrán por ciertas o como respondidas afirmativamente, aquellas
preguntas que realice el Juez de Juicio, siendo ésta una fórmula de asegurar la
aplicabilidad y efectividad del interrogatorio informal; pero pudiera utilizarse otra
fórmula, como sería el tener por ciertas las preguntas, como consecuencia de la
conducta procesal omisiva y obstruccioncita de la parte, que genera un indicio
endoprocesal apreciable libremente por el juez, ello conforme a lo previsto en
el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
¿Pero si acuden las partes a la audiencia de juicio, tratándose una de ellas de
una persona jurídica, pudiera tenerse por cierta la pregunta afirmativa sobre la
prestación de servicios que hiciera el Juez de Juicio, cuando la persona natural
interrogada en su carácter de representante legal de la persona jurídica, seña-
lara que no tiene conocimiento de los hechos, por ser otra la persona que los
tiene?.
Esta es otra de las interrogantes que no encuentra respuesta en la ley, sobre

todo si tenemos en cuenta que la figura de la delegación en materia de posiciones
juradas, fue una de las causas que motivó a su desaparición –posiciones juradas–
en materia laboral. Luego, ante esta circunstancia, debe prevalecer el derecho
constitucional a la defensa, en cuyo caso, el operador de justicia debería ordenar
la comparecencia de la persona que tiene conocimiento directo y personal sobre
los hechos –prestación de servicios– que se debaten, pues aplicar la consecuencia
del artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tener por cierta la pre-
gunta ante la evasiva u omisiva, sería desconocer el citado derecho constitucional
de la defensa, a propósito de ser un verdadero juego maloliente, de manera que
apostamos a la delegación y consideramos que debe ordenarse la comparecencia
de aquel sujeto que sí tenga conocimientos sobre la prestación de servicios, para
que sea interrogado, en cuyo caso, la evasiva, negativa o el señalamiento por parte
de éste, de no tener cocimiento de los hechos –prestación de servicios– conduciría
a una confesión ficta en materia de interrogatorio informal.
Por otro lado, las preguntas y las respuestas que se obtengan a través del libre
interrogatorio de las partes o declaración de parte, conforme a lo previsto en
el artículo 105 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deberán ser grabadas,
y en el supuesto de no tenerse el material necesario para esta reproducción
mecánica, las mismas deberán ser resumidas en un acta, todo en el entendido
que en caso de falsedad de las respuestas, la misma se calificará en la sentencia
correspondiente.
En definitiva, esta prueba no fue correctamente ideada, pues contiene vacíos,
contradicciones y lamentablemente fue limitada a la “prestación de servicios”,
por lo que en futuras reformas –que creemos se encuentra a la vuelta de la esqui-
na– debería ser redimensionada la prueba, con asesoramiento de procesalistas
y doctores en la materia, donde se deje la posibilidad que las partes puedan
mutua o recíprocamente solicitarse la prueba, permitiéndosele al juzgador
formular también oficiosamente las preguntas que considere, siempre sobre
hechos propios o personales de las partes o de las cuales tenga conocimiento,
para extraer de las respuestas, en la medida que sean contrarias a sus intereses
confesiones voluntarias. Igualmente, debe eliminarse el juramento como medida
de presión psicológica que recae sobre la verdad de la declaración y eliminar la
cortapisa de la “prestación de servicios” para que las preguntas puedan recaer
sobre cualquier clase de hecho; también es importante que no se regule una
formula sacramental para la elaboración de las preguntas, pues se trata de un
libre interrogatorio de partes.
373
CAPÍTULO V
De la prueba de inspección judicial
Sumario: 1. Prueba de inspección judicial. Definición. Características. Naturaleza.

2. Mecánica de la prueba en el proceso laboral. Promoción. Evacuación. Los prácticos.
3. La inspección extrajudicial en el proceso laboral.
1. Prueba de inspección judicial. Definición. Características. Naturaleza

Dentro de la calificación de los medios de prueba directa o inmediatos, se ubica
la inspección judicial, pues mediante ella, el juez no percibe y tiene contacto
directo con los hechos por conducto de otros sujetos –declaraciones de parte
o de terceros– o de otras cosas u objetos que lo representen –documentos e
instrumentos– sino en forma directa a través de su actividad sensorial, vale decir,
por los sentidos a través de los cuales capta los hechos que interesan para la
demostración de hechos que se controvierten, de ahí que la inspección judicial
se ubique dentro de las denominadas pruebas directas o inmediatas.
Pero ¿qué es la inspección o reconocimiento judicial?.
Bello Lozano, al referirse a la inspección ocular, nos enseña que la misma es
un medio de prueba auxiliar, consistente en el reconocimiento que la autoridad
judicial hace, de los lugares o de las cosas implicadas en el litigio, para así
establecer aquellos hechos que no podrían acreditarse de otra manera, vale
decir, que no puedan ser demostrados por otros medios de prueba, definición
ésta que resulta errada en virtud que la misma no se limita a reconocer lugares
o cosas, pues se incluyen también el esclarecimiento y verificación de hechos
controvertidos, mediante la inspección de personas y documentos, escritos o no,
medio auxiliar que resulta viable indiferentemente que el hecho o los hechos
puedan o no acreditarse de otra manera, circunstancia esta última que cataloga
nuestro antecesor como requisito impretermitible y que lo lleva a establecer que
se trata de un medio de prueba “auxiliar”.53
Nuestro antecesor directo, Bello Lozano Márquez, al referirse a la inspección
judicial expresó, que en ella se manifiesta a plenitud el principio de inmediación
de la prueba, pues en la misma el operador de justicia, a través de su actividad
53
sensorial, se percata y deja constancia de un estado de hecho que se pretende

hacer valer en el proceso, siendo lo sentidos del juzgador, los determinante en
la verificación de los hechos controvertidos.54
Kielmanovich, al referirse a la prueba de reconocimiento judicial, manifiesta
que se trata de una prueba directa por antonomasia, en virtud de la cual, a través
de la percepción común del juez, éste recoge las observaciones directamente por
sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis o que
tienen relación con ella, sin medios de representación que intervengan para su
recreación, sea a través de los relatos como de procedimientos técnicos.55
Para Devis Echandía, la inspección judicial o reconocimiento judicial, es
una diligencia procesal practicada por el funcionario judicial, con el objeto de
obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el
examen y observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la
diligencia o antes pero que subsisten, o de rastros o huellas de hechos pasados,
y en ocasiones de su reconstrucción.56
Parra Quijano expresa, que la inspección judicial es la percepción misma del
hecho a probar por el propio juez, llamado también acceso, reconocimiento o
comprobación judicial.57
Para nosotros, la inspección judicial o reconocimiento judicial, consiste en un
medio de prueba judicial directo o inmediato, que procede a petición de parte o
de oficio, por medio del cual, el operador de justicia puede verificar o esclarecer
hechos controvertidos en el proceso, mediante el reconocimiento que haga de
lugares, personas, cosas o documentos, con la finalidad de dejar constancia por
medio de su actividad sensorial –sentidos– de los hechos que perciba y que tienen
relevancia probatoria, al demostrar hechos controvertidos en la contienda judicial.
Luego, de la definición ensayada destacan las siguientes características:
u Es un medio de prueba judicial directo, de manera que quien debe prac-
ticarlo es el operador de justicia, todo ello no obstante a que el artículo

74.13 de la Ley de Registro Público y del Notariado, permite a los notarios
la realización de inspecciones extrajudiciales para dejar constancia de
cualquier hecho.
u Procede a instancia de parte o de oficio.
u El operador de justicia, mediante la prueba tiende a establecer o esclarecer
hechos controvertidos, dejando constancia de hechos que tenga significación

probatoria a través de su actividad sensorial.
54
Humberto Bello Lozano Márquez, ob. cit., p. 202.
55
Jorge L. Kielmanovich, ob. cit., p. 480.
56
57
Consecuencia de lo anterior, es que el operador de justicia dejará constancia

u
de los hechos percibidos por cualquier de sus sentidos.

u Puede recaer sobre lugares, personas, objetos, documentos.
En cuanto a la naturaleza de la inspección judicial o reconocimiento judicial,

debemos destacar que se trata de un verdadero medio de prueba judicial de
carácter directo y personal, donde el operador de justicia capta o percibe direc-
tamente los hechos a través de su actividad sensorial, vale decir, que el objeto
de la prueba, es la cosa, lugar, la persona o documento que cae bajo lo sentidos
del juzgador, quien los percibe en forma inmediata o directa, sin necesidad de
intermediarios.58
2. Mecánica de la prueba en el proceso laboral. Promoción. Evacuación. Los

prácticos
La nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula como medio probatorio que
pueden proponer las partes para demostrar sus extremos de hecho controvertidos,
la prueba de inspección judicial, la cual se encuentra en el artículo 111.
La prueba de inspección judicial, debe ser promovida o propuesta en la
audiencia preliminar ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución,
correspondiéndole su evacuación al Juez de Juicio.
Pero como se ha venido expresando, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
dispone, que el momento procesal para evacuar todas las pruebas propuestas
y admitidas, será en la audiencia de juicio, circunstancia ésta que nos lleva a
formularnos la siguiente pregunta: ¿En qué oportunidad deberá evacuarse la
prueba de inspección judicial propuesta en su oportunidad correspondiente?.
Para responder la siguiente pregunta, debemos observar que por la naturaleza
de la prueba de inspección judicial, en la mayoría de sus veces el Juez de Juicio
tendrá que trasladarse fuera de la sede del Tribunal a los fines de dejar constancia
de los hechos sobre las cuales versa la prueba, salvo que la misma pueda reali-
zarse en la propia sala del Tribunal, circunstancia ésta que nos lleva a expresar
–como lo indicáramos en otra oportunidad– que con el objeto de no fragmentar
el principio de concentración de los actos procesales, lo lógico es que el Juez
de Juicio en la oportunidad de admitir las pruebas, dentro de los cinco (5) días
de despacho siguientes a recibido el expediente del Juzgado de Sustanciación,
Mediación y Ejecución, ordene que por vía de excepción, la prueba de inspección
judicial si debe practicarse fuera de la sede del Tribunal, se materialice en forma
anticipada, antes de la audiencia de juicio, con el objeto que evacuada como sea
58
Dentro de los que consideran a la inspección judicial o reconocimiento judicial como un verdadero
medio de prueba se ubica, entre otros, los siguientes autores: Carnelutti, Liebman, Couture, Eisner,
Sentis Melendo, Devis Echandía, Parra Quijano, Rocha Alvira, Montero Aroca, Bello Lozano, Bello
Lozano Márquez, Maletesta, Kisch, Rosenberg, Shönke, Guasp, Gorphe, Micheli.
la misma, se discuta, trate o controviertan sus resultas en forma oral y pública

en la audiencia de juicio.
Solo de esta manera podrá preservarse el principio de concentración de
los actos procesales, de lo contrario, si nos guiamos por el texto de la norma,
podríamos llegar al absurdo de suspender o diferir la audiencia de juicio, como
consecuencia que el operador de justicia tendría que realizar la inspección
judicial fuera de la sede del Tribunal.
No obstante a lo anterior, como lo hemos señalado en otra oportunidad, lo ideal
hubiese sido que se dejara la admisión de las pruebas al Juez de Sustanciación,
Mediación y Ejecución, para que en caso de tratarse de pruebas de evacuación
excepcional y en forma anticipada a la audiencia de juicio, se ordenara su eva-
cuación y se materializaran antes de dicha audiencia, en cuyo caso las resultas de
la mismas, el acta correspondiente donde se asentaran las resultas de la prueba,
fueran discutidas en forma oral en la audiencia de juicio, oportunidad en la cual
las partes podrían hacer las observaciones pertinentes.
El hecho cierto es que la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, silencia la
posibilidad de evacuar antes de la audiencia de juicio la prueba de inspección,
pues por el contrario, expresa que las pruebas, dentro de las cuales se encuen-
tra la de inspección judicial, deben llevarse a cabo en la audiencia de juicio,
circunstancia ésta que podría traer como consecuencia una fragmentación del
mencionado principio de concentración.
Pero creemos que del contenido del artículo 112 de la Ley orgánica Procesal
del Trabajo, puede extraerse la posibilidad de evacuar la prueba anticipadamente,
esto es, antes de la audiencia de juicio, pues dicha norma expresa:
Para llevar a cabo la inspección judicial, el juez concurrirá con el secretario
o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección, cuando sea
necesario, previa fijación del día y la hora correspondiente, si la parte pro-
movente no concurre a la evacuación de las pruebas, se tendrá por desistida
la misma.
Parágrafo Único: En caso de no poder asistir, el juez podrá comisionar a un
tribunal de la jurisdicción para que practique la inspección judicial, a la que
haya lugar (Resaltado nuestro).
Al prever el legislador la fijación de un día y una hora para la evacuación de la
prueba de inspección judicial, se está abriendo la posibilidad de materializar la
prueba antes de la audiencia de juicio, para evitar prolongaciones o diferimientos
de la audiencia de juicio, dándose cumplimiento así al principio de concentración
procesal. Luego evacuada la prueba antes de la audiencia de juicio, en ésta las
partes debatirán oral y públicamente el contenido del acta de inspección, que-
dando de esta manera incorporada legalmente a la audiencia de juicio.
Pero existe otro criterio conforme al cual,59 debiéndose materializar o evacuar

todas las pruebas propuestas y debidamente admitidas en la audiencia de juicio,
su evacuación tendría que ser en esa oportunidad, en el entendido que si por la
naturaleza de la cosa, lugar o persona sobre la cual recayera la inspección judicial,
tuviera que realizarse la prueba en un sitio diferente a la sede del tribunal, que
conllevaría a su traslado al mismo, el momento de su evacuación sería en la misma
audiencia de juicio, vale decir, que la constitución del tribunal en el lugar donde
tuviera que realizarse la inspección, se consideraría como una extensión de la au-
diencia de juicio, criterio este que según sus seguidores, incumpliría con el prin-
cipio de concentración pero daría cabal cumplimiento al principio de preclusión
de los lapsos procesales, dado que la tesis de la evacuación anticipada que hemos
sostenido, es criticada por considerar que la materialización de la evacuación
antes de la audiencia de juicio pero en el decurso del proceso mismo, es lesivo
del principio de preclusión de los lapsos procesales, del debido proceso y de la
norma que prevé que las pruebas deben ser evacuadas en la audiencia de juicio.
En síntesis, este criterio se fundamenta en el hecho que las pruebas deben rea-
lizarse en la audiencia de juicio, lo que se traduce que en el caso de la inspección
judicial, si el tribunal debe trasladarse fuera de su sede natural, la materialización
de la probanza no puede realizarse en forma anticipada a la referida audiencia,
sino que se hará en la misma –propia audiencia– trasladándose el tribunal al
lugar donde deba realizar la inspección, constituyéndose como en una especie
de audiencia de juicio especial fuera de su sede natural, lo cual –según sus
seguidores– garantiza el debido proceso legal y el principio de preclusión.
Luego, con relación al criterio en comento, no compartimos el mismo, ya que
como hemos expuesto la prueba de inspección judicial por su naturaleza y a los
fines de garantizar el principio de concentración, no solo puede sino que debe ser
materializada antes de la audiencia de juicio, debiendo ser discutidas sus resultas
en la misma –audiencia de juicio– donde pueden intervenir las partes, dándose
cumplimiento al principio de control y contradicción de la prueba, donde el
operador de justicia con la asistencia de las partes materializará la prueba, dán-
dose cumplimiento al principio de mediación y en definitiva, cumpliéndose los
principios constitucional procesales y procesales como tal, que deben gobernar
la prueba, todo lo cual es permisible conforme a lo previsto en el artículo 112
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prácticamente regula el hecho de
realizarse la prueba en forma anticipada, al prever un día y hora para su materia-
lización, circunstancia ésta que no tendría razón de ser o de haberse regulado, si
la evacuación tuviera indefectiblemente que realizarse en la audiencia de juicio,
59
Este criterio es seguido por el profesor José Manuel Rodriguez. Clases desgravadas y conversaciones
sostenidas en Maturín, Estado Monagas.
como se pretende hacer ver, pues insistimos, si su evacuación sería exclusivamente

en esta última oportunidad, la pregunta sería ¿por qué el legislador reguló en
forma expresa la previa fijación de un día y hora para la práctica de la prueba
de inspección judicial?, de esta manera que este criterio no luce correcto y por
demás en forma clara y evidente vulnera el principio de concentración; por otro
lado, los seguidores del criterio en comento consideran, que la inasistencia de
la parte proponente de la prueba de inspección a su materialización, no solo
produciría el efecto de tenerse por desistida la misma –artículo 112 ejusdem– sino
que produciría, dependiendo de la parte que propuso la prueba, el desistimiento
de la acción –parte accionante– o la confesión –parte demandada– ya que recor-
demos que según la tesis, la evacuación sería en audiencia de juicio, vale decir,
que la constitución del tribunal en el lugar, el día y hora previamente fijado,
se consideraría que se está en fase de juicio, específicamente en la audiencia
de juicio, donde la inasistencia de las partes o sus apoderados se traduciría en
desistimiento de la acción o en confesión, pero lo cierto, es que este criterio lo
consideramos errado, pues como hemos apuntado, no estamos en fase de au-
diencia de juicio, sino que la materialización de la prueba debe hacerse en forma
anticipada y en todo caso, de realizarse en la oportunidad de la audiencia de juicio,
la misma se vería interrumpida –vulneración del principio de concentración– para
materializar la inspección judicial, la cual igualmente sería discutida –en cuanto
a sus resultas– en la audiencia de juicio que se reanudaría luego de evacuada
la prueba en comento. No obstante, sobre este tema la última palabra –que no
es sinónimo de ser lo correcto, lo único y lo no equivocado– corresponderá a la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Siguiendo con el estudio de la prueba de inspección judicial, encontramos
que la misma puede ser acordada a instancia de parte o de oficio por parte del
operador de justicia, caso éste último en el cual –insistimos– según la secuela
del novedoso proceso laboral, el Juez de Juicio deberá en la oportunidad de
pronunciarse sobre la admisión de pruebas, acordar la práctica oficiosa del medio
probatorio en forma anticipada, para que sus resultas sean discutidas o tratadas
en la audiencia de juicio.
La prueba de inspección judicial, la cual por demás tendrá por objeto verificar
–corroborar y esclarecer –aclarar– aquellos hechos controvertidos que interesen
a la decisión de la causa, tal como lo dispone el artículo 111 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, podrá recaer cosas, lugares y documentos, circunstancia
ésta que nos lleva nuevamente a precisar, que si la prueba recaerá sobre lugares,
cosas o documentos, estos últimos los cuales pudieran por su naturaleza no
llevarse ante la presencia del Juez de Juicio, la prueba tendría que practicarse en
forma anticipada, esto es, antes de la audiencia de juicio, pero una situación no
regulada en la Ley –creemos por descuido– es que la inspección recaiga sobre
personas, por lo que ante la ausencia de regulación, creemos que debe aplicarse,
por conducto del artículo 11 de la Ley, el Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la promoción de la prueba por las partes, la Ley no manifiesta en
forma alguna, cuales son los requisitos que deben cumplirse, por lo que ante
el silencio y por vía de analogía, consideramos que debería aplicarse el Código
de Procedimiento Civil, en el sentido que el peticionante de la prueba debe
indicar el objeto sobre el cual recaerá la inspección judicial e igualmente deberá
expresar en forma clara y precisa, cuales son los hechos controvertidos sobre los
cuales recaerá la actividad sensorial del juzgador, es decir, deberá indicarse los
particulares sobre los cuales deberá dejarse constancia.
Si la prueba no se promueve en estos términos, el juzgador mal podría a instan-
cia de parte, trasladarse a dejar constancia de hechos contenidos en lugares, cosas
o documentos, y mucho menos podría dejar constancia si no se han precisado
los particulares, por lo que consideramos que no obstante el silencio de la Ley,
en la promoción de las pruebas debe determinarse con claridad y precisión las
particulares sobre los cuales recaerá la actividad sensorial del juzgador, de lo
contrario, la prueba deberá ser inadmitida por el operador de justicia.
Una práctica viciada en materia de inspección judicial, es cuando el propo-
nente expresamente en su escrito se reserva hacer valer cualquier otro hecho al
momento de la materialización de la prueba. Se dice que la práctica es viciada,
pues el momento de la promoción de la prueba, es en la audiencia prelimar, y
si la parte se reserva hacer valer otros particulares al momento de la evacuación
de la prueba, estaría –al proponer otros particulares– promoviendo la prueba al
momento de su evacuación, lo cual sería totalmente extemporáneo, ello aunado al
hecho que esta fórmula “me reserva hacer valer cualquier otro hecho al momento
de la materialización de la prueba” no es precisa y determinada, esto es, no
conlleva al señalamiento de particulares en forma precisa y determinada, lo cual
lo hace inadmisible. Luego, ante esta circunstancia, si el juzgador no advierte la
irregularidad y la parte tampoco se lo hace valer como oposición a la admisión
de la prueba, creemos que en la evacuación de la inspección, el juez de oficio o
a instancia de parte, debe negar el señalamiento de particulares diferentes a los
hechos en el escrito de promoción de pruebas.
Por otro lado, dentro del desarrollo de la prueba de inspección judicial, se
permite la concurrencia de prácticos, quienes conforme a lo previsto en el artículo
115 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tendrán por objeto coadyuvar las
funciones del juzgador, dándole los informes que éste creyera necesario para la
mejor práctica de la diligencia, lo que se traduce, en que los prácticos no son
quienes dejan constancia de los hechos controvertidos en el proceso, como
irregular y usualmente paso en nuestro tribunales, pues en materia laboral, no
existe la mixtura de inspección-experticia.
En cuanto a los honorarios de los prácticos, estos lo pagará el proponente

de la prueba, y en caso que la inspección judicial fuere acordada de oficio, los
honorarios serán cancelados por mitad, es decir, entre las partes.
A la materialización de la prueba conforme a lo previsto en el artículo 112
ejusdem, deben concurrir las partes, y en caso de no comparezca el proponente
de la prueba, se entenderá que desiste de la misma. De esta manera dicha norma
expresa:
...si la parte promovente no concurre a la evacuación de las pruebas, se
tendrá por desistida la misma.
La inspección judicial es un medio de prueba, donde el juzgador deja constan-
cia de lugares, documentos, cosas o personas, para verificar o esclarecer hechos
controvertidos en el proceso, a través de su actividad sensorial. Luego, quien debe
dejar constancia de los hechos es el operador de justicia –repetimos– a través
de su actividad sensorial, pudiendo las partes estar presente al momento de la
evacuación de la prueba, para hacer las observaciones que creyeren conveniente.
Si esto es así, no existe justificación alguna para que el operador legislativo
sancionara con desistimiento de la prueba, la inasistencia del proponente, pues
no existe razón ni argumento alguno para tal regulación, pues en la práctica de
la prueba no se requiere ni hace falta la presencia de la proponente.
Creemos que este parágrafo único del artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, colige con el derecho constitucional de proposición y evacuación
o materialización de pruebas previsto en el artículo 49 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, pues mal puede el juzgador resistirse
–incluso por orden legal– a la evacuación de una prueba que ha sido legalmente
propuesta y admitida por el tribunal, ya que su materialización, no depende del
impulso de la parte, incluso, esta circunstancia nos motiva a expresar que existe
un exceso por parte del legislador –por demás inconstitucional– que deja de
manifiesto la falta de técnica procesal y probatoria de nuestro legislador.
Pero lo señalado no es la única irregularidad que muestra el artículo 112 en
comento, pues además en su parágrafo único expresó:
...Parágrafo Único: En caso de no poder asistir, el juez podrá comisionar a
un tribunal de la jurisdicción para que practique la inspección judicial, a
la que haya lugar.
Conforme a lo transcrito, en materia laboral, la inspección judicial puede ser
comisionada, pero nos preguntamos ¿cómo queda el contenido del artículo 5 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo?.
La disposición legal expresa que “Los jueces que han de pronunciar la senten-
cia deben presenciar el debate y evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen
su convencimiento.” Ahora, es claro que si dentro de los principios generales
de la Ley se regula la no comisión de las pruebas, como sucede en materia de

testigos, como justificar con criterios lógicos esta inadvertencia del legislador
que sólo deja de manifiesto su falta de técnica probatoria y procesal, incluso su
falta de asesoramiento por doctores y expertos procesalistas. Luego, creemos
–utilizando criterios procesales prácticos, legales y lógicos– que la comisión sí
puede realizarse cuando los hechos sobre los cuales haya de recaer la prueba,
se encuentren fuera de la circunscripción judicial donde el operador de justicia
ejerce su competencia, mas si las personas, lugares, cosas o documentos se
encuentran en la misma circunscripción judicial, no opera la comisión, pues se
fragmentaría el principio de inmediación; pero si este criterio llega a prevalecer,
no existe justificación alguna para impedir la comisión de otros medios proba-
torios, como por ejemplo la prueba de testigos.
En la práctica de la prueba de inspección judicial, las partes o sus represen-
tantes que se encuentren al momento de la evacuación, podrán formular al
juzgador las observaciones que estimaren pertinentes, las cuales se asentarán en
el acto respectivo, tal como lo prevé el artículo 113 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, y el operador de justicia, procederá a llevar a cabo la inspección,
dejando constancia de los hechos correspondiente, los cuales serán asentadas en
la mencionada acta, sin poder avanzar opinión ni formular apreciaciones, todo
en el entendido, que el acta de inspección deberá ser suscrita por los presentes,
y en caso que alguna persona se negare a firmar, se dejará constancia de tal
circunstancia.
3. La inspección extrajudicial en el proceso laboral

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no reguló en forma alguna el tema de la
prueba de inspección extrajudicial, circunstancia ésta que bajo ninguna premisa
puede llevarnos a pensar que su intención fue la de excluirla del proceso, ya
que precisamente, el aseguramiento de la prueba como expusimos en el primer
capítulo del título primero, no es un derecho de rango legal sino constitucional
que debe ser garantizado y no vulnerado, el cual permite asegurar el derecho de
pretensión de la parte accionante, ante el temor fundado que los hechos pueda
desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo y antes de ser llevados
al proceso laboral.
De esta manera ante la ausencia de regulación en esta materia especial, lógico
es garantizar el derecho constitucional a la prueba judicial, aplicando el artículo
11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y remitirnos al contenido tanto del
Código Civil como del Código de Procedimiento Civil. Luego, la inspección o re-
conocimiento judicial puede ser realizada dentro o fuera del proceso, siendo que
cuando la inspección es realizada fuera del proceso y antes del mismo estaremos
en presencia de inspecciones extrajudiciales las cuales pueden materializarse
con presencia del futuro contendor judicial, vía retardo perjudicial, conforme
a lo previsto en el artículo 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
o por medio de simples diligencias probatorias anticipadas sin presencia del
futuro contendor judicial, como reconocimientos judiciales para futura memoria
a que se refieren los artículos 1.429 del Código Civil, 936 y 938 del Código de
Procedimiento Civil.
El fundamento de la inspección extrajudicial es precisamente el hecho de
existir el temor de que los hechos, con el pasar del tiempo, tiendan o desaparecer,
desaparezcan o se modifiquen las circunstancias sobre las cuales ha de versar la
prueba, lo cual produciría un perjuicio al interesado por el retardo que en defi-
nitiva desconocerían el derecho de pretensión que pudiera exigirse, erigiéndose
como una clara y directa vulneración a los derechos fundamentales. Ante esta
situación, pueden los interesados, con o sin la presencia del futuro contendor
judicial, acudir ante cualquier juez competente –de cualquier categoría– para que
proceda a materializar la prueba anticipada, previa la justificación del perjuicio
que se tema y que pueda causar el retardo, por la posibilidad que desaparezca
o se modifiquen los hechos, justificación que quedará a la libre apreciación del
operador de justicia y que en todo caso, será nuevamente analizada por el juez que
en definitiva reciba la prueba y deba apreciarla, esto es, por el Juez de Juicio.
Las diligencias probatorias anticipadas con o sin asistencia del futuro y even-
tual contendor judicial, constituye una emanación del debido proceso legal y del
derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, pues precisamente dentro
del derecho constitucional a la prueba, se ubica el derecho de asegurar la misma
ante el riesgo o temor que puedan desaparecer los hechos que serán controver-
tidos en el proceso judicial, de manera que su fundamento, mas que procesal,
es de carácter constitucional, al garantizarse el derecho y la justicia, el derecho
a la prueba judicial, circunstancia ésta de suma importancia para la apreciación
de la prueba, pues aun cuando la diligencia pueda ser materializada por vía
de reconocimiento para futura memoria sin la asistencia del eventual y futuro
contendor judicial, que le impide ejercer el derecho de control y contradicción
de la prueba, que también resulta una emanación del derecho constitucional de
la defensa, ello no resta eficacia probatoria a la diligencia, pues precisamente
su fundamento descansa en el derecho a la defensa y en la garantía a una tutela
judicial efectiva, de asegurar la prueba antes que desaparezca –con o sin la inter-
vención humana– lo cual en definitiva no es otra cosa que asegurar el derecho
que se dice tener y que se reclamará judicialmente, pues tanto como no probar
es como no estar asistido del derecho que se reclama; de esta manera, somos del
criterio que las diligencias probatorias anticipadas sin presencia del contendor
judicial, resultan eficaces probatoriamente, pues son una emanación y garantía
del derecho a la prueba judicial y de la tutela judicial efectiva, que se justicia por
el temor y el perjuicio que pueda causar la desaparición o modificación de los

hechos, lo que justifica excepcionalmente, la ausencia de control y contradicción
de la prueba que pudiera convertirse en un estorbo si no se consigue al contendor
judicial o éste se esconde y que se volcaría en un perjuicio irreparable –perdida
no solo de la prueba sino del derechos mismo– si en el tiempo que se pierde en
conseguir o citar al contendor judicial, los hechos desaparecen o de modifican,
lógicamente que esto no sería garantista, no seria justicia.
En la práctica de la inspección extrajudicial, especialmente sin la presencia
del contendor judicial, lo cual no descarta que esté presente al momento de su
materialización, el operador de justicia goza de plena facultad para la misma,
pudiendo incluso allanar inmuebles sin autorización de sus poseedores o
propietarios, bastando la orden judicial, trátese o no de procesos contenciosos,
siempre que se encuentren habitados, donde se notifique a sus habitantes y per-
mitiéndoseles exponer lo que creyeran conveniente, respetándose sus derechos y
garantías constitucionales, pero de estar los inmuebles desocupados, se activa la
garantía de los artículos 60 –protección al honor y privacidad– y 115 –derecho a la
propiedad– Constitucionales, no pudiéndose materializar la actividad judicial. En
este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló:
El Código de Procedimiento Civil divide al proceso en ordinario y
especial.
El Libro Cuarto del Código a su vez divide los procedimientos especiales
en dos clases: 1) Los Especiales Contenciosos (Libro Cuarto. Parte Primera)
2) De la Jurisdicción voluntaria (Libro Cuarto. Parte Segunda). Luego, los
procedimientos de jurisdicción voluntaria son, como parte del proceso,
de igual entidad que los contenciosos. Ambos tipos de procedimientos
forman parte del proceso en general y por ende del Derecho Procesal.
Ambos producen sentencias, y dichos fallos producen efectos, variando
estos básicamente en lo atinente a la cosa juzgada (artículo 898 del Código
de Procedimiento Civil).
En consecuencia, no existe diferencia alguna en el desenvolmiento de estos
procesos, en cuanto a la ejecución de los actos procesales y las órdenes
judiciales que en ellos tengan lugar.
Por lo tanto, no existe norma alguna que permita que en un proceso con-
tencioso el tribunal acceda a un inmueble y que lo niegue para el proceso
no contencioso. El que en este último, la noción de partes no sea idéntica
a la del proceso contencioso, no puede influir en que los actos que ordene
el tribunal dejen de cumplirse, ya que de ser así, la finalidad de formar y
desarrollar situaciones jurídicas que persigue la jurisdicción voluntaria,
se haría nugatoria.
Tratándose de procesos donde se oye a los interesados y donde el artículo

896 del Código de Procedimiento Civil previene, sin diferenciar, la apelación
de las determinaciones del juez en materia de jurisdicción voluntaria, los
interesados, a quienes se cita o entran en conocimiento del proceso (artículo
900 eiusdem), pueden apelar.
Al no existir diferencias de fondo en cuanto a lo procesal, entre la actividad
del juez en el proceso contencioso y la del proceso no contencioso, las
disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil se aplican
a ambos tipos de procesos, y en consecuencia el artículo 21 tiene plena
vigencia. El mismo reza:
“Los Jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias, autos y decretos dictados
en ejercicio de sus atribuciones legales, haciendo uso de la fuerza pública, si fuere
necesario. Para el mejor cumplimiento de sus funciones, las demás autoridades de
la República prestarán a los Jueces toda la colaboración que éstos requieran”.
Esta norma tiene un equivalente en el artículo 11 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, el cual dice:
“Los tribunales para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o
acuerden, pueden requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública
que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos
de que dispongan. Se exceptúa en caso de conflicto de poderes, el cual deberá ser
sometido a la decisión de la Corte Suprema de Justicia.
La autoridad requerida por un tribunal que obre en ejercicio de sus atribuciones,
debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que
se le pida, ni la legalidad o la justicia de la sentencia o decreto que se trate de
ejecutar”.
Si el juez, con independencia del proceso de que se trate, puede hacer uso de todos
los medios coercitivos para ejecutar sus actos, puede ingresar a los inmuebles para
hacerlos cumplir, haciendo uso de la fuerza pública si fuese necesario; y para ello
no necesita de orden previa de allanamiento, ya que está, tanto en el derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal en materia de visitas domiciliarias, como
en el vigente Código Orgánico Procesal Penal (artículo 225) se requiere
cuando persona diferente al juez va a ingresar en un lugar privado o que
goce del fuero, a que se refiere el artículo 47 de la vigente Constitución.
Cuando el juez es el que actúa, lo único que se requiere es la orden judicial previa,
y su notificación al momento de la práctica del acto, en el recinto privado o en el
hogar doméstico de la persona, a quien allí se encuentre.
El artículo 47 del vigente texto constitucional, cuya matriz es el 63 de la
abrogada Constitución de 1961, permite el allanamiento por orden judicial
“para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales,
respetando siempre la dignidad del ser humano”.
En consecuencia, el juez para cumplir sus decisiones y decretos, sin importar si ellos
se dictan en procesos contenciosos o no contenciosos, pero siempre que respondan
a actos o actuaciones prevenidas en la ley, como lo es la práctica de una inspección
ocular extra litem, puede dictar una orden judicial en el sentido de allanar un
inmueble, procediendo a notificar de la misma a quien en el se encuentre, para
que exponga lo que creyere conveniente, en protección de sus derechos y garantías
constitucionales. El juez se abstendrá de practicar la prueba, si la dignidad de las
personas u otros derechos o garantías constitucionales se vieren menoscabados o
disminuidos.
Solo así, una serie de procedimientos de anticipación de pruebas de natu-
raleza no contenciosa, pueden llevarse a cabo, tales como los previstos en
los artículos 146, 175, 181, 556, 722, 724 u 745 del Código de Comercio, o en
la Ley sobre Derecho de Autor.
Pero esta Sala debe advertir, que aunque no existe diferencia en cuanto a los
autos, decretos o providencias judiciales que dicten los jueces, en razón de
que surjan en un proceso contencioso o en uno no contencioso, la existencia
de disposiciones fundamentales de la Constitución, como las de los artículos 60 ó
115, impide a los jueces en los procesos no contenciosos allanar inmuebles protegidos
por el artículo 47 de la Constitución vigente, si ellos se encontraren desocupados
sin la presencia de personas a quien notificar, ya que la irrupción del tribunal a
dichos lugares, sin posibilidad de dar conocimiento de ella a quienes los habitan,
podría desmejorarles no solo el derecho de propiedad, sino la protección al honor,
la intimidad, la reputación o la vida privada de quienes moran o habiten en alguna
forma en los inmuebles. La situación es diferente dentro de un proceso con-
tencioso donde las partes deben ser citadas, donde la prueba a practicarse en
inmuebles de terceros versa sobre hechos pertinentes, por lo que las partes
tienen interés en la práctica de las mismas y en estar presente en esas opor-
tunidades, minimizándose así los riesgos para los propietarios o poseedores
de los inmuebles que estén desocupados (Resaltado nuestro). 60
En cuanto a la oportunidad procesal para la producción de la inspección
extrajudicial al proceso judicial donde se propone como medio de prueba y la
exigencia de su ratificación o no, debemos señalar, que si bien el acta de inspec-
ción judicial es un instrumento público, no estamos en presencia de la prueba
60
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 619 de fecha 26 de junio de
2000, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 00-0263. Esta decisión
contó con el voto salvado de Héctor Peña Torrelles y el voto concurrente de Moisés A. Troconis Villa-
rreal, éste último quien señaló que la interpretación de la norma 47 Constitucional debe ser restrictiva
y que no debe proceder el allanamiento sobre la base de providencias dictadas en procedimientos no
contenciosos, sino sobre la base de providencias de contenido decisorio, destinadas a juzgar y resolver
puntos controvertidos en el contexto de la tutela consagrada por la disposición constitucional.
documental escrita, sino de una prueba de inspección extrajudicial, que como

tal, debe ser propuesta en la audiencia preliminar.
Referente a la eficacia probatoria de la inspección o reconocimiento extrajudi-
cial, debe aplicarse al mismo contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Pro-
cesal del Trabajo, que se identifica con el contenido del artículo 1.430 del Código
Civil, vale decir, que la misma debe ser apreciada por la sana crítica del operador
de justicia, quien en todo caso deberá tener en cuenta el perjuicio temido que
motivó a materializar la diligencia probatoria antes del proceso judicial, por el
paso del tiempo y la posibilidad de desaparición de los hechos o su modificación,
elemento éste de importancia a los fines de precisar si la inspección extra-proceso,
debe o no ser ratificada en el proceso donde se produce. Luego, el elemento que
justicia la práctica de la inspección bao la modalidad extrajudicial, es el temor y el
perjuicio que pudiera sobrevenir por el hecho que, por el transcurso del tiempo,
pudieran desaparecer los hechos o de modificaran, lo que se traduce, que si para
el momento que la inspección extrajudicial es propuesta en el proceso judicial,
los hechos o circunstancias sobre los cuales versó la diligencia anticipada no han
desaparecido o no se han modificado, la diligencia anticipada carece de eficacia
probatoria al haberse desaparecido el elemento que las justificaba, vale decir,
el temor a que desaparecieran o se modificaran los hechos, pero si los mismos
efectivamente han desaparecido o se han modificado, la diligencia probatoria
anticipada no tendrá efecto alguno por carencia de los presupuestos legales y
por vulneración a los principios de contradicción y control de la prueba, que solo
pueden relajarse excepcionalmente en los casos antes analizados.
De esta manera, si los hechos han desaparecido o se han modificado, quedará
satisfecho el presupuesto de procedencia de la inspección extrajudicial, que al
momento de su solicitud, solo requería de la demostración del temor o perjuicio
que se produciría, teniendo eficacia probatoria apreciable por la sana crítica
del juzgador, pero si los hechos no han desaparecido o no se han modificado, la
inspección extrajudicial carecerá de toda validez y eficacia al no cumplirse con
el presupuesto exigido legalmente, pero ¿cómo y quién tendrá que demostrar la
desaparición o modificación de los hechos que valida la diligencia anticipada?.
La respuesta de esta interrogante no es tan simple, pues si pensamos en el pro-
pio proponente, éste no puede ser tan torpe de proponer una inspección judicial
cuando los hechos no se han modificado o no han desaparecido, vale decir, que
no sería tan torpe de proponer la prueba en el proceso con los fines de demostrar
tales circunstancias, en tal caso, podría proponer la prueba de inspección, para
dejar constancia que los hechos sobre los cuales recayó la actividad sensorial
del funcionario que practicó la diligencia antes del proceso, han desaparecido
o se han modificado, circunstancia ésta que nos coloca en la tesis conforme a la
cual, quien realizó la inspección extrajudicial, debe ratificar la misma mediante
la proposición de una nueva inspección judicial para dejar constancia de la

desaparición o modificación de los hechos que fueran inspeccionados antes del
proceso; pero la otra posición que pudiera presentarse, es que quien realizó la
prueba anticipadamente, no tiene que ratificarla en forma alguna, bien sea general
o específica, esta última con la proposición de una nueva inspección judicial para
demostrar la desaparición o modificación de los hechos, siendo que en todo caso,
aquella parte que no intervino en la práctica de la diligencia, pudiera proponer
la prueba de inspección, no para demostrar los hechos sobre los cuales recayó
la diligencia extrajudicial y cuya carga corresponde a su contendor judicial, sino
únicamente para que se deje constancia en el acta, que los hechos sobre los cuales
versó la inspección extrajudicial, se encuentran intactos y no han desaparecido
o no se han modificado, quedando de esta manera demostrado que no se dieron
los requisitos de procedencia de la diligencia antes del proceso, que conlleva a su
invalidez e ineficacia. Luego, esto último debe hilarse muy finamente y debe ser
entendido bien por el operador de justicia, pues no se trata de realizar nuevamen-
te la inspección, no se trata de hacer la prueba al contendor judicial, se trata de
dejar constancia únicamente que los hechos sobre los cuales recayó la inspección
extrajudicial no ha desaparecido o no se han modificado, de manera que todo
dependerá del criterio del operador de justicia y del régimen judicial de turno.
En todo caso, pensamos que lo señalado solo se refiere a la demostración de
la desaparición o modificación de los hechos inspeccionados antes del proceso,
lo que no quiere decir que para la validez de la misma, el proponente deba
ratificarla en el proceso mediante la realización de una nueva inspección para
demostrar que los hechos han desaparecido o se han modificado, ni se requiere
que el funcionario que la haya realizada deba acudir al proceso a ratificarla, pues
si los hechos no han desaparecido o no se han modificado, vale decir, que están
iguales que para el momento de realizarse la diligencia probatoria, será el no
proponente quien deba alegar y demostrar tal circunstancia, pudiendo proponer
otra inspección judicial en los términos señalados el párrafo anterior; este criterio
de la no necesidad de ratificación en el proceso, ha sido sostenido por la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señalándose que basta que la
parte solicitante de la inspección extrajudicial alegue y demuestre o fundamente
el temor que tema y el perjuicio que los hechos desaparezcan, los cuales serán
analizados por el juzgador, satisfechos los cuales conllevarán a la práctica de la
diligencia, entendiéndose la misma como promovida y evacuada válidamente, no
requiriendo ratificación al haber el funcionario analizado y apreciado por sus
sentidos las circunstancias de una situación de hecho.61
61
Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° 399, de fecha 30 de noviembre
de 2000, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez; igualmente sentencia N° 367, de fecha
15 de noviembre de 2000.
389
CAPÍTULO VI
De las reproducciones, reconstrucciones y prueba de experimentos

o científica
Sumario: 1. Las reproducciones. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica.

2. Las reconstrucciones. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica. 3. Experticia
científica o pericia científica. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica.
1. Las reproducciones. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Título VI, Capítulo X, artículos 107,
108 y 109, permiten que de oficio o a instancia de parte, se utilicen como medios
probatorios las reproducciones, reconstrucciones y los experimentos.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la nueva Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, podrán proponerse las reproducciones de lugares, cosas
o documentos, ordenándose al efecto que se ejecuten planos, calcos o copias,
incluso fotografías de los mismos, así como su reproducción cinematográfica o de
otra especie que requieran de empleos de medios, instrumentos y procedimientos
mecánicos.
Pero, ¿qué son las reproducciones?.
Se trata de un medio procesal que pueden utilizar las partes o que el operador
de justicia puede ordenar oficiosamente, para que se reproduzcan hechos que
sirvan a la solución del conflicto judicial, utilizando para ello medios mecánicos
capaces de captar los hechos y reproducirlos posteriormente; pero la norma con-
tenida en el artículo 107 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no solo regula la
posibilidad de reproducción de hechos controvertidos, sino que también regula
la posibilidad de que se reproduzcan hechos estáticos mediante la realización
de planos, calcos, copias o fotografías de objetos, documentos y lugares, que en
definitiva captarán por reproducción –fotografía o copias– o por la percepción
de un acto humano –planos o calcos– hechos que son relevante o que tienen
significación probatoria en el proceso judicial. De lo anterior destacamos las
siguientes características:
u El artículo 107 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no regula como tal
un medio de prueba judicial, sino una mecánica que permite reproducir

hechos por medios mecánicos u obtener los planos o calcos de lugares,

documentos u objetos.
u Consecuencia de lo anterior, es que mediante el contenido del artículo 107
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se obtendrá no la prueba de los

hechos, sino su reproducción o la ejecución de planos o calcos que interesan
en la solución del conflicto judicial, al versar sobre hechos debatidos.
u La mecánica proceda a instancia de parte o de oficio.
u Tratándose de ejecución de planos –reproducción gráfica de lugares –cal-
cos–efecto de calcar, colocando sobre lo que se quiere calcar o reproducir

una hoja transparente que permita observar el contenido del documento o
instrumento original que se va a calcar, dibujando sus rasgos para obtener
lo mas exacto posible su reproducción, calco que también puede obtenerse
con los llamados papeles de carbón– copias o fotografías, solo puede recaer
sobre objetos, documentos o lugares y tendrá por lugar demostrar hechos
debatidos o servir como apoyo de otros medios de prueba,
u Tratándose de reproducciones por medios mecánicos, pueden utilizarse
cualquier medio capaz de almacenar y reproducir hechos.

u Se trata de una mecánica procesal que solo es permisible dentro del proceso
judicial, salvo el caso de las inspecciones extrajudiciales.
Los planos, calcos, copias, fotografías o los medios mecánicos a que se refiere
la norma, no son otra cosa que los instrumentos que se utilizarán para reproducir
los hechos relevantes al proceso judicial, de manera que las reproducciones son
mecanismos procesales que buscan la documentación de la reproducción de
hechos. Luego, analizando la norma con detalle, encontramos que la limitación
a las reproducciones de los hechos mediante planos, calcos, copias, fotográfi-
cas, se refiere únicamente a objetos, documentos y lugares, no regulándose la
posibilidad que recaiga sobre personas, lo cual resulta lógico salvo el caso de
fotografías, pues resulta complicado entender que se puedan hacer planos, calcos
o copias de personas; pero en cuanto a las reproducciones cinematográficas o
por cualquier medio mecánico, no existe limitación alguna en cuanto a la forma
de reproducción y en cuanto al objeto de la reproducción, en el sentido que
cualquier medio mecánico e incluso –pensamos– electrónico es capaz de servir
para la reproducción de los hechos, que pueden tener por objeto personas,
lugares, cosas o documentos.
Para la realización de estas actividades con fines probatorios, para obtener
la reproducción de los hechos, el operador de justicia de oficio o a instancia
de parte, designará a las personas que deban realizar los planos, los calcos, las
fotografías o las reproducciones por cualquier medio mecánico o electrónico, a
quienes deberá previamente tomarle el juramento de ley, reproducciones que
podrían ser impugnadas por las partes y confrontadas con sus originales de ser
posible para constatar la veracidad o no de lo reproducido.
En cuanto a la naturaleza de esta mecánica procesal, la misma no se refiere a
un medio de prueba como tal, sino a la forma de documentar o reproducir hechos,
que en definitiva serán –su continente– el medio de prueba.
Luego ¿cómo y cuándo debe proponerse la reproducción judicial y cómo o
cuál es su valor probatorio?.
Las reproducciones como mecánica judicial, como anotamos, puede ser
propuesta por las partes o acordada oficiosamente por el operador de justicia,
siendo que en el primero de los casos su proposición debe hacerse en la audien-
cia preliminar; en cuanto a la actividad oficiosa, no existe limitación temporal,
pudiendo ordenarse cuando lo juzgue oportuno el operador de justicia, ya que
no se está en presencia ni del artículo 71 ni del artículo 156 de la Ley Orgánica
Luego, en cuanto a la proposición, si bien la mecánica de reproducción se
encuentra regulada expresamente en el artículo 107 ejusdem, no existe normativa
que regule su forma de promoción y evacuación o materialización, para lo cual,
siguiendo las reglas de las pruebas libres –artículo 70 ibidem– y no existiendo un
medio de prueba análogo, el proponente debe diseñar su proposición atendiendo
a la naturaleza de los hechos y a lo que se pretende con la mecánica, e igual-
mente, operador de justicia debe diseñar la forma de su evacuación, siendo que
su valoración será por vía de la sana crítica, vale decir, que el plano, el calco, la
copia, la fotografía o cualquier medio de reproducción mecánico, será apreciable
por el operador de justicia según la sana crítica.
No obstante a lo anotado, creemos que la reproducción de hechos, se trata por
su naturaleza de una prueba que no podrá materializarse en forma completa en la
audiencia de juicio, lo cual nos motiva a expresar, como lo hicimos en materia de
inspección judicial y experticia, que deben realizarse las diligencias de evacuación
en forma anticipada, vale decir, antes de la audiencia de juicio, para que sus
resultas, que deben constar en autos, sean debatidas e incorporadas oralmente a
la audiencia de juicio, garantizándose de esta manera la concentración procesal
como principio que informa el proceso laboral oral.
2. Las reconstrucciones. Definición. Características. Naturaleza. Mecánica

Igualmente, conforme a lo normado en el artículo 108 de la Ley Orgánica Pro-
cesal del Trabajo, regula la mecánica de reconstrucción de hechos, a los fines de
comprobar hechos controvertidos que se hayan producido o pudieron haberse
producido en forma determinada, acordándose la reconstrucción de los mismos,
haciéndose al efecto ejecutar su reproducción mediante fotografías o cinemato-
grafía, debiendo en todo caso el operador de justicia asistir a la reconstrucción.
Luego, en la reconstrucción de hechos pasados que sucedieron o que pudieron

suceder, dada su naturaleza, excepcionalmente podrá el operador de justicia de-
legar la ejecución de la misma a uno o más expertos, que se designen al efecto.
Las reconstrucciones, no son mas que una mecánica procesal o experimento
judicial que tiene por finalidad obtener la representación de un hecho o de un
medio de prueba, es decir, volver a realizar o representar el hecho pasado con la
mayor y mejor exactitud que se pueda, para que el juzgador pueda revivirlo, con la
intervención de los mismos sujetos que intervinieron en el hecho original pasado
o con otros sujetos que dramaticen la escena, en el mismo sitio donde sucedieron
o en cualquier lugar adaptado –escenificación– a las condiciones de lugar, modo
y tiempo en que ocurrieron los hechos originales que se reconstruyen para su
reproducción. De lo anterior se destacan las siguientes características:
u No se trata de un medio de prueba judicial, sino de una mecánica o expe-
rimento judicial que tiene por finalidad la reproducción de los hechos una
vez reconstruidos.
u La reconstrucción busca revivir los hechos pasados mediante su dramati-
zación y escenificación.
u El operador de justicia debe estar presente al momento de reconstruirse
el hecho, para que perciba directamente –por sus sentidos– los hechos
reconstruidos y pueda revivir los hechos pasados.
u Se trata de una mecánica o experimento que solo procede en el decurso del
proceso judicial, no antes.

La reproducción de los hechos para su comprobación, en definitiva no es
mas que una mecánica procesal tendiente a la escenificación y dramatización
de los hechos pasados, con todas las características y accidentes de lugar, modo,
tiempo y sujetos intervinientes, para obtener su reproducción frente al operador
de justicia, quien debe estar presente en el acto, reviviendo los acontecimiento
pasados que los llevarán a formar la convicción de cómo ocurrieron los mismos
o cómo pudieron ocurrir.
Pero ¿cómo pueden reconstruirse los hechos?.
En materia de reconstrucción de los hechos para su reproducción, es necesario
que las partes o cualquier sujeto –terceros– aporten la información necesaria para
determinar el lugar, la época, la fecha, el modo de cómo ocurrieron los hechos,
así como las personas que intervinieron en el mismo, ello sumado a los detalles
del acto mismo que permitan su reconstrucción y dramatización, para lo cual será
necesario la colaboración de las mismas partes que hayan intervenido en el hecho,
caso contrario del cual, podrá activarse la conducta procesal obstruccionista que
generará un indicio procesal conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo. Luego, recogidos los hechos necesarios para la re-
construcción de los hechos, el operador de justicia podrá designar a las personas
–expertos– que considere necesarios, para la construcción del escenario donde
se reproducirán los hechos, debiéndose acudir al lugar o sitio donde ocurrieron
los mismos –de existir– y adaptando el mismo a las características presentes en
el momento de la ocurrencia del hecho, siempre que se encuentre en la misma
circunscripción judicial, pues de lo contrario deberá comisionarse; pero si el lugar
donde ocurrieron los hechos no existe para el momento de la mecánica procesal,
perfectamente puede habilitarse cualquier lugar donde se construya el escenario
con las mismas características del lugar donde ocurrieron los hechos, según la
información que se haya obtenido. Una vez construido el escenario según las
características presentes al momento de la ocurrencia del hecho pasado, con las
intervención de los mismos sujetos que originalmente estuvieron presentes en
la ocurrencia del hecho original o con la intervención de personas que puedan
dramatizar a esos personajes, cuando exista imposibilidad de hacer la dramati-
zación con los mismos sujetos originales o cuando éstos se nieguen a prestar
la colaboración al tribunal, se procederá a reconstruir los hechos pasados y a
reproducirlos, con la intervención del operador de justicia, quien se hará una idea
mas o menos exacta de cómo ocurrieron los hechos, siendo interesante destacar,
que somos del criterio, que la falta de colaboración de las partes al asumir una
conducta obstruccionista, además de generar un indicio procesal apreciable por
el operador de justicia que puede dar por demostrado o demostrará el hecho que
se trata de investigar mediante la reconstrucción, nada impide que se siga con la
reconstrucción con la información que se haya obtenido y con la utilización de
dobles que dramaticen la escena y especialmente el personaje de aquella parte
que no quiso prestar la colaboración.
De lo anterior observamos que el objeto de la reconstrucción no es otro la
verificación o comprobación de la forma como ocurrieron los hechos que se
debaten en el proceso judicial.
Luego, en cuanto a la naturaleza de las reconstrucciones, creemos que la
reconstrucción de los hechos, por sí solo no es capaz de demostrar los hechos
controvertidos en el proceso, pues solo son el reflejo de la ocurrencia de los
hechos pasados, que demostrarán al juzgador una posible forma de cómo suce-
dieron los mismos, lo que deberá ser concatenado con otros medios de prueba
aportados al proceso y que llevarán al juzgador a establecer los hechos debatidos,
de manera que no se trata de un medio de prueba autónomo; por otro lado,
muy parecido a la legislación colombiana,62 en materia de reconstrucción como
62
En la legislación colombiana la reproducción no puede realizarse de manera autónoma como en nuestra
legislación, sino que debe realizarse o materializarse en el contexto de la inspección judicial, tal como
lo regula el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil Colombiano.
experimento judicial que debe contar con la obligatoria presencia del operador
de justicia, tal como lo expresa el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, prácticamente se produce una inspección judicial del mismo, pues una
vez reconstruido los hechos, el juzgador los percibe de manera inmediata para
entender, comprobar y verificar cómo han podido suceder los hechos que se
juzgan, de manera que en materia de reconstrucción se produce una especie de
inspección judicial –percepción sensorial directa y personal– pero que como tal,
no se refiere a una prueba de esta naturaleza sino dentro del experimento judicial
de reconstrucción, que en definitiva debe ser apreciado por la sana crítica del
juzgador, vinculado o concatenado con otros medios de prueba judicial aportados
al proceso.
Como señaláramos, la reconstrucción de los hechos puede estar acompañada
con la reproducción posterior, caso en el cual, debe procederse en la forma regu-
lada en el artículo 107 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, antes analizada,
pero volviendo al tema de las reconstrucciones como medio de prueba, Devis
Echandía, es del pensar que no se trata de un medio de prueba autónomo, pues
se trata de la reconstrucción de los hechos para que sean presenciados por el
juzgador para que pueda hacerse una idea de cómo sucedieron en el pasado,
de manera que debemos insistir, que por sí sola la reconstrucción no funciona,
pues debe adminicularse con otros medios de prueba que permitan convencer
al juzgador sobre la verdad de los hechos discutidos, dado que la reconstrucción,
no es mas que una imitación de la escena de los hechos y el teatro representativo
de su ocurrencia.
En cuanto a la promoción, evacuación y apreciación de las reconstrucciones,
igual que como señaláramos en materia de reproducciones, se trata de una mecá-
nica o experimento judicial que debe ser propuesto por la parte en la audiencia
preliminar o que puede ser acordado oficiosamente por el operador de justicia,
sin limitación en el tiempo procesal, vale decir, en cualquier momento que lo
juzgue oportuno.
Luego, la promoción, debe hacerse conforme a lo previsto en el artículo 108
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo normado en
el artículo 70 ejusdem, vale decir, que se tratará en su promoción y evacuación
como un medio de prueba libre o no regulado, debiendo el proponente diseñar la
forma como se evacuará la prueba, suministrando la información necesaria para la
reconstrucción de los hechos, tales como los datos de lugar, modo y tiempo donde
sucedieron los hechos a reconstruir, si el lugar existe o no, si las características
del lugar permanece o no intactas, debe señalar –de ser posible– los sujetos que
intervinieron en el hecho y donde pueden localizarse, esto último con el objeto
que sean llamados al proceso, no solo para que intervengan en la dramatización
de los hechos, sino para que ofrezcan cualquier detalle que pueda ayudar a
la reconstrucción, pudiendo tomársele las declaraciones pertinentes, aunque

no se trate como tal de una prueba testimonial, sino de requerir información
para la realización de la mecánica o experimento de reconstrucción judicial, lo
cual deberá ser solicitado por el proponente, y en general, debe aportarse toda
información necesaria para lograr la mecánica o experimento propuesto.
En cuanto a la evacuación de la prueba, no existiendo un medio de prueba
regulado similar, deberá el operador de justicia diseñar la forma de evacuación,
en la forma que hemos expresado en párrafos anteriores, experimento judicial
que será apreciado por la sana crítica del juzgador, todo a propósito que la si bien
es la audiencia de juicio la oportunidad de evacuación de las pruebas, dada la
naturaleza de esta mecánica, su materialización debe realizar en forma anticipada,
antes de la audiencia de juicio, ara que sus resultas sean tratadas oralmente en
la misma, tal como lo expusimos al referirnos a las reproducciones, a lo cual nos
remitimos.
En este experimento judicial, las partes tienen el derecho de intervenir acti-
vamente para controlar la misma, pudiendo hacer las observaciones, aclaratorias
o rectificaciones respectivas en el mismo momento en que se reconstruyen los
hechos, sin lo cual –pensamos– se producirá la aquiescencia de la parte por su
silencio, pasividad o inasistencia al acto, de manera que la oportunidad para hacer
las objeciones pertinentes, deberá ser en el propio acto de reconstrucción, lo cual
no impide que pueda demostrarse lo contrario o lo errado de la reconstrucción
por cualquier otro medio de prueba, circunstancia ésta última que nos coloca
nuevamente en el campo de su naturaleza, pues la reconstrucción por sí sola no es
capaz de demostrar los hechos debatidos en el proceso, debiendo ser adminicula-
da con otros medios de prueba cursantes en autos que sirvan para complementar
la reconstrucción o bien que sean complementados con ésta última.
3. Experticia científica o pericia científica. Definición. Características. Natu-

raleza. Mecánica
Por último, el artículo 109 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula la
experticia científica o pericia científica, señalando al efecto que podrá ordenarse
la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos,
o cualesquiera de carácter científico mediante un experto de reconocida aptitud,
nombrado por el Tribunal.
La norma legal en comento, se refiere a una experticia de carácter científico
que generalmente tiene por objeto el ser humano, con la finalidad de someterlo
a exámenes o experimentos para obtener radiografías, radioscopias, análisis
hematológicos, bacteriológicos o cualquier otro tipo de examen que pueda
llevar a obtener elementos probatorios que influyan en el ánimo del juzgador al
demostrar hechos que se debaten en el proceso judicial, como consecuencia de
los resultados que se logren obtener, diferente a la experticia tradicional, dado

que primeramente, ésta no tiene carácter científico como ocurre en la pericia
científica, luego, en ésta se analizan resultados, en tanto que en la experticia
tradicional se analiza el juicio de valor de experto, por último, la pericia científica
requiere de medios técnicos, mecánicos, tecnológicos o simplemente científico,
incluso computarizados para la obtención del resultado, lo que no ocurre con la
experticia tradicional, de manera que podríamos decir que estos experimentos o
pericia científica son una especie del género de la experticia en sentido general,
pues en definitiva, los experimentos científicos no son otra cosa que experticias
científicas que buscan resultados por medio de instrumentos científicos, que
proceden no solo a solicitud de parte sino de oficio, encontrándose dentro de
sus características las siguientes:
u Se trata de una experticia especial o científica que tiene por objeto el ser
humano.
u La finalidad es obtención de resultados que pueden puedan servir de prueba
de los hechos que se debaten en el proceso judicial, producto de exámenes

de carácter científico, con la utilización de herramientas o instrumentos
científicos.
u No se trata de la misma experticia –tradicional– prevista en la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, al diferenciarse básicamente por tres circunstancias

a saber: 1. La pericia es de carácter científico, lo que no ocurren con la
experticia tradicional; 2. La mecánica lo que busca son resultados que
demuestren hechos controvertidos, lo que no se produce en materia de
experticia tradicional, que solo tiene por finalidad obtener el juicio de valor
del experto; 3. Se utilizan medios técnicos, electrónicos o de cualquier otra
especie pero de naturaleza científica, lo que no ocurren en la experticia
tradicional donde solo se utiliza el conocimiento especial del experto
u Los experimentos científicos son realizados por expertos designados por el
órgano jurisdiccional, tomando en consideración su reconocida aptitud.

Los experimentos científicos o pericia científica, siguiendo la misma línea
argumentativa que se viene utilizando, referidos a las reproducciones y recons-
trucciones previstos en la legislación procesal, no constituye como tal un medio
de prueba judicial, sino que creemos que se trata mas bien de otra mecánica
que pueden proponer las partes o que puede ordenar el operador de justicia
oficiosamente, para que cualquiera de las partes sea sometida a experimentos de
esta naturaleza, vale decir, científicos, con la finalidad de obtener determinados
resultados de carácter científico que sirvan para demostrar hechos de carácter
controvertido, de manera que insistimos que se trata de una mecánica o diligencia
procesal con fines probatorios –obtención de resultados– pues el mecanismo

sería que al sujeto le sean sacadas radiografías, radioscopias, sea sometido a
exámenes hematológicos, bacteriológicos o de cualquier otra naturaleza cientí-
fica; el medio de prueba sería la radiografía, la radioscopias, el resultado de los
exámenes hematológicos, bacteriológicos o de cualesquier otro experimento o
pericia científico; y la prueba en todos estos casos su contenido o resultado, en
consecuencia –según nuestro criterio– la naturaleza de la pericia científica es la
de ser un mecanismo o diligencia procesal con fines probatorios.
Pero ¿cómo se promueve la prueba, como se evacua y como se valora la pericia
científica?.
La pericia científica procede tanto a instancia de parte como de oficio, siendo
que en el primero de los casos deberá ser propuesta en la audiencia preliminar
y en el segundo de los casos, el operador de justicia no tiene limitación temporal
procesal para ordenar la actividad procesal, pues la norma comienza señalado
“En caso que así conviniera a la prueba...”, que se traduce en la mecánica puede ser
acordado en cualquier momento procesal, bien en primero o segundo grado de
jurisdicción. Luego, en cuanto en su proposición, debe hacerse por vía de prueba
libre, debiendo el proponente diseñar la fórmula mas idónea según la pericia
científica que se trate, precisando con claridad los hechos sobre los cuales ha
de recaer la actividad de los expertos científicos, proponiendo los instrumentos
científicos que podrían utilizarse y el objeto de la misma, vale decir, los resultados
que se buscan para demostrar los hechos debatidos; en cuanto a la evacuación, no
existiendo en la legislación un medio de prueba análogo, el operador de justicia
debe igualmente diseñar la forma mas idónea de evacuación, garantizando el
derecho de controlar y contradecir la prueba, designando al expertos o expertos
–según la complejidad del caso– tomando en consideración la materia de la
pericia científica y la reconocida aptitud del sujeto que designará, quien debe
ser notificado y juramentado, el cual incluso, como auxiliar de la justicia, podría
ser recusado, mediante el procedimiento previsto para los expertos o peritos,
pero como quiera que se trata de una modalidad de experticia, su evacuación
creemos firmemente, debe hacerse antes de la audiencia de juicio, para que
obtenidas las resultas, sean incorporadas y discutidas oralmente en dicha
audiencia, garantizándose así el principio de concentración procesal; en cuanto
a la valoración de los resultados obtenidos mediante la pericia experimental o
científica, se aplicarán las reglas de la sana crítica como regla general prevista en
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En la materialización de inspecciones judiciales, reproducciones o recons-
trucciones, experticias y pruebas de carácter científico, las partes deberán, de ser
requerido, prestar toda la colaboración correspondiente, y en caso que alguna se
negare, el operador de justicia intimará a que la presten, y de seguir la contumacia
o resistencia, el juzgador suspenderá la práctica de la prueba, pudiendo extraer

de la conducta de las partes, elementos de convicción, es decir, que no podrán
tenerse como ciertos los hechos que pretenden demostrarse a través de éstos me-
dios probáticos, todo conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo. Luego, esta norma envuelve, contiene y regula la existencia
de indicios endoprocesal producto de la conducta obstruccionista de la parte, en
colaborar con el juez en la evacuación del medio probatorio tendiente a buscar
la verdad, de manera que la confirmación del hecho investigado se obtiene del
indicio que produce la conducta procesal de la parte –obstruccionista–.
399
CAPÍTULO VII
De los indicios y presunciones. La conducta de las partes

como medio de prueba judicial
Sumario: 1. Los indicios y las presunciones como auxilios probatorios. Errónea

concepción. 2. Los indicios. Definición. Carácterísticas. Elementos.
1. Los indicios y las presunciones como auxilios probatorios. Errónea

concepción
Una de las novedades que trae la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el Título
VI, Capítulo XII, artículo 116 son las presunciones y los indicios no como medios
de prueba autónomos que por sí solos pueden demostrar hechos controvertidos
en el proceso, sino que por el contrario, se conciben como auxilios probatorios
establecidos en la Ley o asumidos por el operador de justicia para lograr los fines
de los medios probáticos, como lo es la prueba de la verdad, la demostración de
los hechos controvertidos en el proceso. De esta manera expresa la norma en
comento:
Los indicios y presunciones son auxilios probatorios establecidos por la ley
o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando o complementando el valor o alcance de éstos.
Obsérvese que los indicios y las presunciones pueden considerarse como
auxilios probatorios, que tienen por objeto corroborar o complementar el valor
o alcance de los medios probatorios cursantes en autos, que a su vez tienen
como objeto obtener la demostración, establecimiento o prueba de los hechos
debatidos en la contienda judicial,63 pero lo irregular del asunto es que estos
63
En cuanto a los indicios y presunciones la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
expresa que “según el derecho procesal contemporáneo, son dispositivos a los que puede recurrir el
juez, para ser aplicados a los casos en que falta la prueba de un hecho que interesa al proceso, con el
fin de resolver en el fondo la cuestión debatida” (Resaltado nuestro).
Obsérvese que la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se encuentra
en sintonía con el texto de la Ley, pues en la primera se regulan los indicios y presunciones como dis-
positivos a los cuales puede recurrir el operador de justicia para la solución de la controversia, cuando
no existan en autos prueba de los hechos controvertidos, en tanto que el texto de la Ley, contempla los
indicios y presunciones como auxiliares de medios probatorios que ya cursen en autos, que sólo tendrán
por objeto complementar y corroborar el alcance y contenido de los medios probáticos existentes en
medios auxiliares, se encuentran regulados en el Título VI, Capítulo XII de la Ley,

relativos a los medios de prueba, por lo que si no estamos ante verdaderos medios
de prueba que por sí solos pueden acreditar y establecer hechos controvertidos
en el proceso, la pregunta es ¿porqué fueron incluidos dentro de los medios de
prueba?.
Creemos que la respuesta a la interrogante es sencilla, existió por parte del
operador legislativo una evidente falta de técnica legislativa, procesal y probatoria,
no asesorada por especialistas y doctores en la materia. Lo cierto es que estas
figuras en materia laboral, no constituyen verdaderos medios de prueba.
2. Los indicios. Definición. Carácterísticas. Elementos

En cuanto a los indicios, el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
los concibe como “todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado
a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto,
cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado
con la controversia.”
Indicio proviene de la voz latina indicium que es una derivación de indicere que
significa indicar, hacer, conocer, señalar, mostrar algo, hacer saber, saber algo.64
Para el maestro colombiano Hernando Devis Echandía, el indicio se considera
como aquel hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante
un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación
lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios
científicos o técnicos.65 Luego, en el concepto de indicio debe considerarse
principalmente –expresa Devis Echandía– el hecho fuente de prueba, pero
también la relación lógica que existe entre aquel hecho y el que se pretende
probar, que se conoce mediante la operación mental del sujeto que lo valora,
esto es, el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter
de prueba del segundo.
De esta manera, en virtud del argumento lógico que suministra el hecho
indicador, que puede ser cualquier hecho –material o humano, físico o psíquico,
simple o compuesto– el operador de justicia infiere con mayor o menor seguridad,
autos, circunstancia ésta que se traduce en una evidente contradicción entre la exposición de motivos y
la Ley, pues en todo caso, cuando en autos falte la prueba de los hechos controvertidos –como lo sugiere
la exposición de motivos- consideramos que el decisor –en cumplimiento de las disposiciones legales
que regulan los indicios y las presunciones– no debe ni puede utilizar los indicios y las presunciones
para verificar la verdad de los hechos, cuando exista ausencia de material probatorio que demuestre el
tema controvertido en el proceso, pues del texto de la ley, estos auxiliares de prueba sólo podrán ser
utilizados cuando la prueba de los hechos ya curse en autos pero que no sean lo suficientemente claras y
contundentes para la demostración de los hechos controvertidos, por lo que ante la ausencia de pruebas
se deberá recurrir a la regla de juicio o carga de la prueba y no a los indicios y presunciones.
64
Véase a Jairo Parra Quijano, ob. cit., p. 491 y a Hernando Devis Echandía, ob. cit., tomo II, p. 601.
65
Hernando Devis Echandía. ob. cit., tomo II, p. 601.
es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del

hecho que se investiga o hecho desconocido, siendo que la inferencia realizada no
es otra cosa que la presunción judicial u hominis, por lo que el indicio puede ser
cualquier hecho –material o humano, físico o psíquico, simple o compuesto– es
decir, se le da el concepto de hecho el significado amplio que se utiliza para
determinar en abstracto el objeto de las pruebas judiciales; siempre que de él
sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o incompleto,
para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante
una operación lógica-crítica.
Para Azula Camacho, el indicio se define como un hecho conocido y debida-
mente probado del cual, mediante un juicio lógico, fundado en reglas de expe-
riencia o en principios científicos o técnicos, se infiere la existencia o inexistencia
de otro hecho desconocido.66
Por su parte Parra Quijano, al referirse al indicio, señala que el mismo es un
hecho del cual se infiere otro desconocido, que por así decirlo, es un hecho
especialmente cualificado que tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar
otro “Ordo unius ad aliud”.67
Los profesores Carlos Betancur Jaramillo y Alfonso García Sierra, dan una
noción de indicios, expresando que lo esencial de esta prueba, que consiste
en llegar a lo desconocido a partir de lo conocido, la hace una verdad útil para
demostrar los hechos sobre los cuales las personas no quieren dejar constancia,
y por el contrario, desean ocultar, ya con fines ilícitos como en la comisión de
un delito, o simplemente para defraudar los intereses económicos de terceros,
como sucede con la simulación, sea ésta absoluta o relativa.68
Los indicios, constituyen medios de prueba judicial, de carácter indirecto, que
pueden proponer las partes o utilizar el operador de justicia oficiosamente para la
verificación o demostración de hechos controvertidos o debatidos en el proceso
judicial, consistentes en un hecho cierto y demostrado en el proceso, por los me-
dios de prueba pertinentes que se aporten al mismo, que contiene un argumento
probatorio capaz de indicar un hecho que se desconoce, vale decir, del cual se
induce, mediante un razonamiento lógico y crítico, basado en reglas de la expe-
riencia o en principios científicos, al establecimiento de un hecho desconocido.
Luego del concepto ensayado pueden desprenderse las siguientes características:
u Se trata de un medio de prueba judicial.
u Puede ser propuesto por las partes o utilizado oficiosamente por el operador
de justicia.
66
Jaime Azula Camacho, ob. cit., p. 292.
67
68
Carlos Betancur Jaramillo y Alfonso García Sierra. De la Prueba Judicial, p. 483.
u Se trata de un prueba indirecta, pues la verificación o demostración de los

hechos se produce mediante la inducción que se hace por razonamiento
lógicos y críticos a partir de los hechos ciertos y demostrados en el proceso,
que contienen un argumento probatorio.
u El indicio será el hecho cierto y demostrado en el proceso por los medios
de prueba pertinentes y legales.

u Para descubrir, verificar y demostrar el hecho controvertido en el proceso
y que se desconoce, el operador de justicia debe utilizar las reglas de la

experiencia, lógica y crítica, partiendo del hecho conocido y demostrado
en el proceso.
De esta manera, los indicios se conforman o descomponen en tres elementos,
como lo son:
u Hecho indicador, que es el hecho cierto, acreditado o demostrado en el
proceso;
u Hecho Indicado, que es el hecho desconocido que se induce del argumento
de prueba que contiene el hecho demostrado o acreditado en el proceso

–hecho indicador– mediante la operación lógica y crítica;
u Relación de causalidad, es la relación existente entre el hecho conocido y el
desconocido, a partir de la cual puede inferirse del primero por vía lógica
y crítica el hecho desconocido.
Como lo ha venido señalando la doctrina más acreditada en materia probatoria,
la prueba crítica o lógica e indirecta por excelencia, lo cual por sí sola, puede crear
la convicción del juzgador, de donde se infiere, que no entendemos porque la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, no le da el carácter de prueba a los indicios, sino
de auxiliar de prueba, que solo puede corroborar o complementar los medios
probatorios cursantes en autos, más es insuficiente para por sí solo demostrar
los hechos controvertidos. Esta inadvertencia del operador legislativo que pone
de manifiesto su falta de asesoramiento en materia procesal y probatoria, debe
ser corregido en futuras reformas, pues el indicio como cualquier otro medio
probatorio, es capaz de demostrar la existencia de hechos controvertidos en el
proceso, bien con la presencia de uno solo de ellos –indicios necesarios– o bien
cuando exista y se requiera de su pluralidad –indicios contingentes–, pero bajo
la regulación errática actual, el indicios no es capaz por sí solo de llevar al juez al
convencimiento y establecimientos de los hechos que deben fijarse en el proceso
como presupuesto de la norma jurídica.
Por otro lado, el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si bien
habla que los indicios adquieren significación en su conjunto –en número
plural– no especificó su forma de apreciación, no determinó si debía tratarse
de indicios graves, concurrentes o concordantes y convergentes, como lo
señala la legislación civil en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil,

entendiéndose por graves, que produzcan certeza sobre el hecho que se inves-
tigada, que demuestre el hecho investigado; concurrentes o concordantes, que
armónicamente se compenetren que no se contradigan, es decir, que confluyan;
y convergente que en suma orienten a un mismo resultado, por lo que ante la
presencia de indicios contingentes, el operador judicial debe aplicar la disposi-
ción legal del Código de Procedimiento Civil, por aplicación del artículo 11 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, circunstancia ésta que nos da pie a sugerir
reformas sobre la materia.
Pero el indicio por sí solo, no puede demostrar un hecho controvertido, por el
contrario, se requiere de la aplicación de una regla de juicio, de una operación
lógica-crítica fundada en reglas de máximas de experiencia, para poder inducir
un hecho desconocido, de donde se resalta, que la norma contenida en el artículo
117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe concatenarse con la contenida
en el artículo 121 ejusdem según la cual, “El razonamiento lógico del Juez, basado
en reglas de la experiencia o en sus conocimiento y a partir del presupuesto
debidamente acreditado en el proceso, contribuya a formar convicción respecto
al hecho o hechos controvertidos”.
De todo lo anterior es concluyente expresar que los indicios en el marco de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se concibieron como medios probatorios o
pruebas indirectas, sino como auxilios judiciales para la apreciación de pruebas,
para corroborarlas o complementarlas en cuanto a su valor y alcance, no pudiendo
por sí solas demostrar hechos controvertidos, apartándose de esta manera del
criterio expuestos por los probacionistas y procesalistas mas acreditados en la
materia.
3. Las presunciones. Definición. Características

Otro auxilio probatorio previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que
sirve para lograr la finalidad de las pruebas que pudieran cursar en autos, que
tiende a corroborar o complementar el valor y alcance de los mismos, son las
presunciones, las cuales se regulan en el artículo 118 que expresa:
La presunción es el razonamiento lógico que, a partir de uno o mas hecho
probados lleva, al Juez, a la certeza del hecho investigado. La presunción es
legal o judicial.
Las presunciones, como nos los enseña el maestro Hernando Devis Echandía,69
son juicios lógicos del legislador –presunción legal– o del operador de justicia
–presunciones hominis– en virtud de los cuales, se consideran como ciertos o pro-
bables, los hechos controvertidos en el proceso, con fundamento a las máximas de
experiencia, que le indican como es el modo normal como suceden las cosas.
69
Sigue diciendo el maestro Colombiano, que cuando se trata de presunciones

judiciales u hominis, las mismas son principios lógicos basados en las reglas de
la experiencia, que permiten una correcta valoración de las pruebas, siendo en
consecuencia reglas para el criterio del juzgador.
Pero mucho se ha discutido en cuanto a si las presunciones constituyen
o no medios probatorios y al efecto, la doctrina se encuentra dividida, pues
algunos autores como Jaime Guasp Delgado,70 Framarino De Malatesta,71 Vito
Gianturco72 y Francois Gorphe,73 entre otros, le dan el carácter de prueba a las
presunciones, con la observación que éstos autores confunden las presunciones
con los indicios como expresa Devis Echandía.74
Jairo Parra Quijano,75 Hernando Devis Echandia76 y Antonio Rocha Alvira,77
entre otros, le otorgan a las presunciones legales una función probatoria y extra-
procesal, más no le otorgan tal carácter, a las presunciones judiciales, las cuales
constituyen meras reglas de valoración de pruebas.
En la Ley Orgánica Procesal Trabajo, no se le atribuyó a las presunciones
el carácter de pruebas, sino que se concibieron como auxilios de los medios
probáticos que pudieran cursar en autos, para complementar o corroborar su
valor y alcance, circunstancia ésta que se encuentra en sintonía con la doctrina
mas acreditada en la materia, de donde se concluye, que las presunciones son
reglas establecidas por el operador de justicia para la valoración de las pruebas,
constituyendo el razonamiento lógico-crítico que hace el decisor, partiendo de
uno o mas hechos probados o acreditados en autos –indicios– para llegar a la
certeza del hecho desconocido o investigado.
Por otra parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla tanto las
presunciones absolutas o iuris et de iuri –artículo 119– que no admiten prueba
en contrario, como las relativas o iuris tantum, donde se permite la prueba en
contrario en cabeza de quien pretenda desvirtuar el hecho presumido, tal como
lo norma el artículo 120 ejusdem, siendo que en todo caso, quien se ampare en
un hecho presumido, por la Ley, deberá demostrar el hecho concreto que sirve
de sustento de la norma contentiva del hecho presumido, como ocurren con el
artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
70
Jaime Guasp Delgado, ob. cit.
71
Framarino De Malatesta, ob. cit.
72
Vito Gianturco. Los Indicios en el Proceso Penal.
73
Francois Gorphe. La Apreciación Judicial de las Pruebas.
74
75
76
Hernando Devis Echandia, ob. cit.
77
Antonio Rocha Alvira, ob. cit.
La observación que debe hacerse a esta norma legal y que debe ser tomada
en consideración a los fines de una futura reforma, es que no puede seguirse
calificando a la presunción indesvirtuable o iuris et de iuri como una presunción,
pues si no admite prueba en contrario, no puede hablarse de un hecho presumido
sino establecido y fijado definitivamente por el legislador.
En cuanto a las presunciones hominis o de hombre, éstas podrán ser utilizadas
por el juzgador para la valoración de las pruebas de testigos, expertos o de las
declaraciones de las partes, para medir la verosimilitud de los hechos, la certeza
de los mismos, entre otras circunstancias.
Luego, siguiendo con el análisis del capítulo dedicado a los indicios y presun-
ciones, encontramos el artículo 121 que expresa:
El razonamiento lógico del Juez, basado en reglas de la experiencia o en
sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en
el proceso, contribuya a formar convicción respecto al hecho o hechos
controvertidos (Resaltado nuestro).
Creemos en principio que esta norma pretendió regular las denominadas
máximas de experiencia, pero decimos en principio, pues la norma no tiene
ilación, ya que luego de la segunda coma como signo de puntuación, encontramos
la palabra “contribuya”, que no guarda relación con la oración, pues creemos
que lo que quiso colocarse era la palabra “contribuye”, palabra que si da sentido
al artículo que se comenta. Lo cierto es que según la forma de redacción de la
norma en comento, no puede inferirse para que sirve en el proceso laboral el
razonamiento lógico del juez, por lo que debe plantearse una reforma en los
términos expresados.
4. La conducta de las partes como elementos probatorios

Por último encontramos el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
que expresa:
El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo
a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se
manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad
de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclu-
siones del Juez estarán debidamente fundamentadas.
Esta novedosa normativa legal, regula expresamente y por primera vez en un
texto procesal venezolano, la posibilidad que el juzgador pueda extraer de la
conducta procesal de las partes “conclusiones”; pero si bien debe ser aplaudida
la misma, en el sentido de regular la conducta procesal de la parte como forma de
extraer conclusiones, la crítica debe estar orientada en los siguientes términos:
La norma regula lo que en la doctrina probatoria se ha denominado la con-
ducta procesal de las partes como fuente de prueba, que produce un indicio
endoprocesal –contingente, creemos que en consecuencia debe ser plural, grave,

concordante y convergente– capaz de formar la convicción del juzgador sobre la
verdad de los hechos que se investigan en el proceso y que son el presupuesto
de la norma legal aplicable al caso concreto. Luego esta conducta que puede
ser omisiva, hesitativa, mendaz, obstruccionista, desleal, artera, entre otras,
conforme a la regulación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no constituye
un verdadero medio de prueba, pues erradamente los indicios fueron previstos
como auxiliares tendientes a corroborar y complementar el valor y alcance de
los medios probatorios existentes en el proceso, de manera que estas conductas
procesales de las partes por sí solas no puede acreditar y establecer hechos
controvertidos, sirviendo solo de auxilios probatorios.
Ésta es la errada realidad de la Ley, que puso de manifiesto –seguimos insis-
tiendo– la falta de técnica procesal y probatoria del operador legislativo, que
debe ser cambiada en futuras reformas, pues debe ser regulado el indicio y la
conducta procesal de la parte, como una verdadera fuente de prueba y no como
auxilio probatorio.
Pero analizando la actividad procesal de las partes como medios de prueba,
vale decir sus conductas procesales, pueden ser tomados o considerados por
el operador de justicia, como indicios o argumentos de prueba que pueden
demostrar hechos controvertidos en el proceso, que pueden demostrar hechos
sobre los cuales las personas no quieren dejar constancia para defraudar a las
partes o a un tercero en el proceso.
Con relación a las conductas de las partes, Mauro Cappelletti habla de un
amplio género de conducta procesal de las partes, con un valor probatorio y pro-
piamente indiciario, a cuyo efecto aceptando el deber de veracidad, advierte que
no es incompatible con el principio tradicional nemo testis in re sua intelligitur, ni la
falta del último es incompatible con la falta de aquel, otorgándose a la violación
del deber de exponer los hechos conforme a la verdad, la eficacia probatoria de
un indicio.78 Luego, sigue exponiendo, que la conducta de las partes deben ser
examinado material y ambientalmente, con criterio psicológico, atendiendo a la
espontaneidad, univocidad, ambigüedad y contradicciones, para contemplar todos
los diversos elementos que puedan considerarse indicios –hechos indirectamente
probatorios– apreciados a través de reglas de lógica o de experiencia.
Carlo Furno, al referirse al tema, señala en cuanto al contenido procesal de
la conducta de las partes, que la misma constituye una especie de atmósfera
sintomática, idónea para suministrarle al operador de justicia elementos de
convicción; conducta que deberá ser apreciada por el juzgador conforme a las
reglas de la lógica y de la experiencia, siendo que el comportamiento de las
78
Mauro Cappelletti. El Testimonio de la Parte en el Sistema de Oralidad.
partes sirve como fuente o motivo de prueba, como un hecho que prueba otro
hecho, de donde se deduce que Furno le da al comportamiento de las partes el
carácter de indicio.79
Vito Gianturco, con relación a la conducta de las partes como fuente de
pruebas, expone que la misma puede por sí sola tener eficacia probatoria para la
demostración de hechos controvertidos, por vía de presunción judicial u hominis,80
la cual, no es otra cosa que la inferencia lógica o el razonamiento lógico-crítico
que realiza el operador de justicia, de donde deduce el hecho desconocido
partiendo del hecho conocido y demostrado en el proceso –indicio–.
Muñoz Sabaté, al estudiar el tema expone que la conducta procesal seguida
por las partes en el decurso de un proceso, puede convertirse en un dato indi-
ciario sobre la cual basar la inferencia heurística, es decir, que de la conducta
asumida por las partes en el proceso pueden obtenerse inferencias probatorias,
por lo que esa conducta será una verdadera prueba, que constituye una huella,
como cualquier otra de la cual el operador de justicia obtiene un argumento de
prueba, esto es, –dice el profesor– un indicio endoprocesal con valor reproduc-
tivo. Luego, sigue señalando, que de la conducta de las partes puede obtenerse
inferencias incriminativas o excriminativas, siendo que dentro de las primeras
se encuentran:
u La conducta omisiva.
u La conducta oclusiva.
u La conducta hesitativa.
u La conducta mendaz.
La conducta omisiva, es aquella donde se omiten hechos o datos procesales

relevantes en la litis y que contribuye a la solución del conflicto, obteniéndose de
ésta manera la justicia, pudiendo producirse como consecuencia de la negativa
que realiza el demandado al contestar la demanda –infitiatio– o de la contumacia
o rebeldía del demandado que no contesta la demanda, o de la pasividad que
adopte alguna de las partes en el proceso, cuando no tiene la carga probatoria
pero que no obstante con su conducta positiva puede ayudar a la solución del
conflicto y a la búsqueda de la verdad para obtener la justicia; en todos estos
casos, la conducta omisiva de la parte lo que revela es su falta de colaboración
en la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos en el proceso, lo cual
denota un ocultamiento de hechos o circunstancias que le afectan en su esfera
de interés.
Por su parte la conducta oclusiva, consiste en la obstaculización que realiza una
de las partes en el proceso, en la fase probatoria, tendiente a evitar que puedan
79
Carlo Furno. Teoría General de la Prueba Legal.
80
Vito Gianturco. La Prueba Indiciaria.
proponerse los medios de pruebas para demostrar la verdad de los hechos con-
trovertidos, o bien para evitar que los medios probáticos propuestos y admitidos,
logren materializarse, desenmascarando la verdad que se oculta tras la conducta
de la parte, todo ello a propósito que esta conducta también puede presentarse
cuando se ocultan o destruyen las pruebas. En esta conducta, es evidente que la
parte no colabora en la búsqueda de la verdad para solucionar los conflictos y
llegarse a la justicia, pues su egoísta interés esconde la verdad de los hechos.
La conducta hesitativa se materializa con la formulación de alegaciones de
hecho o fácticas que real o virtualmente se contradicen, por lo cual constituye
una conducta que indica incertidumbre, predisponiendo al operador de justicia
contra esa parte. En esta conducta, no solo se lesiona el deber de lealtad y
probidad, sino de veracidad, pues se presentan los hechos en forma confusa y
ambigua, para crear incertidumbre.
Por última la conducta mendaz, se produce cuando las partes exponen rei-
teradamente los hechos inverásmente, es decir, en forma mentirosa que lesiona
directamente el deber de veracidad.
Las conductas procesales de las partes, siguiendo a Gozaíni, también pueden
ser:
u Conducta negligente.
u Conducta dilatoria.
u Conducta temeraria.
u Conducta maliciosa.
u Conducta irrespetuosa
La conducta negligente –expresa Gozaíni– consiste en la no satisfacción de

las exigencias definidas por el hecho positivo y que trae aparejada la frustración
de actos procesales, cuya realización de intentaba, todo en el entendido que
tales conductas no trascienden a la contraparte ni le causan un daño, pues el
perjuicio directo lo padece la propia parte negligente, no logrando la concreción
de lo pretendido, tal como es el caso de la no contestación de la demanda o de la
falta de promoción o evacuación de pruebas propuestas.81 Luego, esta conducta
negligente, plantea un triple problema valorable éticamente, como lo es: por un
lado el estar en juego la relación del abogado con su cliente, que le confió la
defensa procesal de su interés; por otro lado, la situación del abogado que carece
de la información normativa jurídicamente suficiente o que actúa como tal; y por
último la relación del abogado con el operador de justicia, atento a que el orden y
seriedad del proceso exigen que los pedimentos respondan a la fundamentación
del hecho y del derecho aconsejable.
81
Osvaldo A. Gozaíni. Temeridad y Malicia en el Proceso, pp. 39 y 40.
Esta conducta negligente –como expresa el profesor argentino– no tiene
como destino causar un daño a la contraparte ni prolongar indefinidamente el
desarrollo de la litis, pues ésta continúa a pesar de la desidia expuesta.
La conducta dilatoria, es aquella clara intención de ejercitar abusivamente los
mecanismos procedimentales con el fin de postergar innecesariamente el arribo
a la solución del conflicto.82
La conducta temeraria, se produce cuando existe la certeza o una razonable
presunción de que se litiga sin razón valedera, teniéndose conciencia de la
sinrazón, como lo podría ser la facultad de accionar ejercida arbitrariamente.
Estas conductas son generalmente combatidas con la condenatoria en costas al
litigante temerario.83
La conducta maliciosa, es aquella dolosa o intencional –artera– que tiende
a causar daño a la contraparte, siendo éste el elemento que lo distingue de la
conducta dilatoria.84
Por último, la conducta irrespetuosa, es aquella íntimamente relacionado
con la ética profesional, que tiende a que el profesional de la abogacía tenga
cuidado al momento de aplicar su técnica y de observarla con inteligencia y
constancia.85
Ensayando una definición de la conducta procesal de la parte como fuente
de prueba, podríamos decir que se trata de un hecho cierto y demostrado en
el proceso –conducta endoprocesal– a través del cual, mediante una operación
lógica-crítica, fundamentada en normas generales de la experiencia o en prin-
cipios científicos técnicos, pueden inducirse hechos desconocidos, es decir, que
la conducta de la parte es fuente de prueba, pues produce un indicio endopro-
cesal. Luego, este indicio endoprocesal producto de la conducta de las partes
–conducta omisiva, oclusiva, hesitativa o mendaz– el hecho cierto y demostrado
en el proceso, es decir, el indicio, será precisamente la conducta procesal de la
parte que tienda a ocultar la verdad de los hechos, a exponer los hechos mendaz-
mente o a impedir alcanzar la verdad de los hechos para la solución justa de los
conflictos; hecho éste cierto y que ha sido producido en el decurso del proceso,
lo cual nos motiva a expresar que no requiera ser llevado al conocimiento del
operador de justicia mediante los medios probatorios, bastando su apreciación
por el juzgador en forma oficiosa o su denuncia por la parte, que mediante
un razonamiento lógico-crítico, fundamentado en reglas de experiencia o en
principios científicos y técnicos, inducen a un hecho desconocido, como lo será
el fraude o dolo procesal.
82
Osvaldo A. Gozaíni, ob. cit., p. 41.
83
84
85
Osvaldo A. Gozaíni, ob. cit., p. 43
411
CAPÍTULO VIII
Errores en la apreciación probatoria en la casación laboral
Sumario: 1. Violación directa e indirecta de la norma jurídica. Nociones generales.

Yerros iuris in iudicando y facti in iudicando. 2. Errores en la apreciación probatoria.
3. Error facti in iudicando de derecho o yerro de derecho en la apreciación probatoria.
4. Error facti in iudicando de hecho o yerro de derecho en la apreciación probatoria por
suposición probatoria. 5. Casos específicos de suposición probatoria y de error de derecho
en la apreciación probatoria. 6. Silencio de pruebas. 7. Error en la carga probatoria o
inversión indebida de la carga probatoria. 8. Pruebas en el procedimiento de casación.
9. Conclusiones finales.
1. Violación directa e indirecta de la norma jurídica. Nociones generales. Yerros

iuris in iudicando y facti in iudicando
El operador de justicia al momento de dictar la sentencia, no solo tiene que
realizar la labor de establecimiento de los hechos, sino de escogencia, aplicación
e interpretación de la norma jurídica que resuelve el caso concreto, para producir
la consecuencia que se traducirá en definitiva, en la declaratoria de la voluntad
de la ley en el caso concreto, acogiendo de manera total o parcial la pretensión
o bien declarándola improcedente.
Luego, en establecimiento o fijación de los hechos concretos del proceso
judicial, el juzgador debe atenerse a los argumentos de hecho –carga– traidos
por las partes, que pueden tenerse como ciertos, bien como consecuencia de su
reconocimiento expreso o tácito, como sucede en materia laboral al producirse
el –inconstitucional– efecto de la incomparecencia a la audiencia preliminar o
la falta de contestación debidamente acompañado con la falta de prueba que
demuestre o desvirtúe la presunción iuris tantum que genera la falta de contesta-
ción, o bien como consecuencia de la demostración que de los hechos debatidos
se haga mediante los medios de prueba que aporten las partes o que el operador
de justicia traiga al proceso, sin suplir carga probatoria.
Establecidos o fijados los hechos concretos del caso, el operador de justicia
debe encontrar y aplicar la norma de derecho que se ajusta al caso concreto,
interpretándola y ajustándola al caso particular, para luego producir la conse-
cuencia jurídica prevista en la norma, que como hemos señalado, se traducirá
en la declaratoria de voluntad de la ley en el caso concreto.
Pero la sentencia judicial como todo acto humano, puede estar inficionada de
yerros o errores, que pueden estar ubicados, tanto en el establecimiento, fijación
o apreciación de los hechos, como en la aplicación e interpretación de la norma
de derecho, equívocos o vicios estos de juicio o in iudicando que pueden generar
la demolición del fallo judicial mediante el ejercicio de los recursos judiciales
pertinentes, especialmente el extraordinario de casación, por violación indirecta
o directa de la norma de derecho o jurídica.
De esta manera, la violación de la norma jurídica o de derecho en la sentencia
judicial, puede ser de manera directa, cuando el operador de justicia prescindien-
do de la cuestión de hecho y probatoria, vulnera la norma de derecho o, indirecta,
cuando la vulneración de la norma de derecho se produce a causa de los yerros
en que incurrió el juzgador en la cuestión de hecho o probatoria. Luego, cuando
se produce una vulneración o infracción directa, con prescindencia de la cuestión
probatoria, estaremos en presencia de los errores iuris in iudicando, en tanto que
en los segundos, vale decir, cuando se produce la vulneración indirecta, producto
del error en la cuestión de hecho y probatoria, estaremos en presencia de los
yerros facti in iudicando, que pueden ser de hecho o de derecho.
De esta manera, en el marco del proceso judicial y al momento que el juzga-
dor construye la decisión judicial, debe realizar fundamentalmente la labor de
constatación, fijación o establecimiento de los hechos, calificación de los hechos
y la declaración de la consecuencia jurídica, circunstancia está relacionada de
manera directa con la forma como está construida la norma jurídica, que se
descompone en supuesto de hecho abstracto, cuya lesión o infracción genera
la llamada casación sobre los hechos y, la consecuencia jurídica, cuya lesión o
infracción genera la falsa interpretación o error de interpretación, la falta de
aplicación o la falsa aplicación de la norma jurídica, incluso la aplicación de
norma no vigente.
El yerro o error iuris in iudicando que genera una violación directa de la norma
jurídica o de derecho, se produce cuando se infringe la norma de derecho, el
derecho sustancial, producto de los errores sobre la existencia, validez y alcance
de la norma legal, que resulta de tal entidad que influye de manera determi-
nante en las resultas del proceso, capaces de demoler el fallo recurrido –error
puramente jurídico– arco toral que puede suceder en los siguientes casos o
supuestos, a saber:
a. Falsa interpretación o error de interpretación en cuanto acerca del contenido y
alcance de la norma jurídica o disposición expresa de la ley, conforme a los términos
expuestos en el artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Esta infracción se trata de una violación directa y pura de la ley o norma
jurídica, que se configura en aquellos casos, donde el operador de justicia, no
obstante a reconocer la existencia y aplicación al caso concreto de la norma de
derecho, yerra en cuanto a la interpretación de su contenido o bien dándole un

alcance que no tiene la norma, de manera que el yerro o la infracción es producto
de la interpretación –sentido– y alcance erróneo de la norma correcta que debe
ser aplicada al caso concreto, tratándose de un error por comisión que insistimos,
solo puede configurarse en el ámbito de la violación directa de la norma jurídica,
vale decir, con prescindencia total y absoluta de la cuestión de hecho y probatoria
que puede generar vulneración indirecta de la norma jurídica, lo que descarta
que la falsa interpretación puede ser el producto de un yerro en la cuestión de
de hecho y probatoria.
b. Falsa aplicación o aplicación indebida de norma jurídica, conforme a lo estable-
cido en el artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La infracción por falsa aplicación o aplicación indebida de norma jurídica,
se trata de un yerro iuris in iudicando, que se encuentra en la premisa menor
del silogismo judicial, producto de subsumir el hecho concreto del caso en el
supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica, referido al establecimiento o
fijación de los hechos, que se produce, en aquellos casos en que el operador de
justicia equivoca la norma jurídica que debe aplicar para resolver el caso concreto,
por no existir identidad entre el supuesto de hecho abstracto de la misma y los
hechos establecidos y fijados en el proceso, vale decir, que se trata de un yerro
infracción producto de la aplicación de una norma jurídica que no regula ni
resuelve el caso concreto, yerro que puede ser producto, bien de una interpre-
tación errónea de la norma jurídica que permitió o dio pie para que el operador
de justicia la aplicara a un caso que no regula o bien, como consecuencia de
un yerro en el establecimiento, fijación de los hechos del proceso o por falso
supuesto, siendo que en el primer caso, la infracción de la norma jurídica será
directa y en el segundo supuesto, de manera indirecta, dado que el yerro no está
como tal en la aplicación indebida de la norma de derecho, sino que la misma
ha sido el producto de un yerro en el establecimiento y fijación de los hechos o
falso supuesto que permitió la aplicación de una norma equivocada, siendo que
precisamente, la falsa aplicación traerá como consecuencia y aparejará la falta de
aplicación de la norma correcta, bien si se hubiera interpretado correctamente la
norma falsamente aplicada, que conduciría al juzgador a no aplicarla, o bien de
haberse establecido o fijado correctamente los hechos o de no haberse incurrido
en falso supuesto.
c. Falta de aplicación de de norma jurídica vigente, conforme a lo establecido en
el artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Esta infracción en la decisión judicial, se genera en aquellos casos donde el
operador de justicia omite la aplicación de la norma jurídica que se identifica y
que debe ser utilizada para resolver el caso concreto, omisión que puede ser el
producto, del desconocimiento de la existencia de la norma en el ordenamiento
legal, desconocimiento de su aplicación en el tiempo y en el espacio, por estar o

no vigente, bien de una falsa interpretación de la norma jurídica que se aplicó al
caso concreto producto de esa interpretación o alcance erróneo dado a la norma
de derecho, bien como consecuencia de una falsa aplicación al haber aplicado
al caso concreto una jurídica que no se identifica con los hechos debatidos,
esto último producto de n error en el establecimiento y fijación de los hechos,
producto de un falso supuesto o de una calificación errónea de los hechos.
Los motivos antes señalados, constituyen yerros o infracciones iuris in indicando,
que pueden vulnerar la norma jurídica de manera directa o indirecta, según se
prescinda o no de la cuestión de hecho y probatoria, donde resultan conjugables
los siguientes casos:
u Falsa aplicación de una norma jurídica que conducirá y aparejará la falta de
aplicación de la norma correcta que regula y resuelve el caso concreto.

u Falta de aplicación de una norma jurídica que resuelve el caso concreto,
producirá o aparejará una falsa aplicación de la norma jurídica que se aplicó

indebidamente.
u Puede eventualmente producirse en el proceso, una falsa aplicación de una
norma jurídica, producto de un error o falsa interpretación,

u No puede existir un error o falsa interpretación y una falsa aplicación, puesto
que se repelen.
u No puede existir falta de aplicación y error o falsa interpretación de la misma
norma jurídica.
De esta manera, la infracción de la norma jurídica puede generarse también
de manera indirecta, cuando es producto del yerro en la cuestión de hecho o
probatoria, especialmente referido al establecimiento de los hechos, producto de
la violación de las normas jurídicas que regulan el establecimiento y valoración
de las pruebas y del falso supuesto, todo lo que en definitiva constituye un yerro
facti in iudicando, que puede ser de hecho o de derecho, todo lo que analizaremos
en el siguiente punto.
2. Errores en la apreciación probatoria

En la construcción de la decisión judicial, el operador de justicia puede incurrir
en violación indirecta de la norma jurídica, producto precisamente del yerro
en la cuestión de hecho o apreciación probatoria, que en definitiva constituye
una infracción facti in iudicando, que puede adoptar la modalidad de hecho o de
derecho. Luego, cuando nos referido a la violación indirecta de la norma jurídica
como consecuencia del yerro que enrostra la decisión judicial, hacemos referencia
al yerro producido sin la prescindencia del material de hecho y probatorio, como
ocurre en la violación directa de la norma jurídica, como sucede en los casos de
infracciones en las normas probatorias, en el establecimiento de los hechos, de
las pruebas y en su apreciación, lo que como se explicará, al producir un error

en la cuestión de hecho contenida en la premisa menor silogística, a la postre
conducirá a una falsa aplicación de la norma jurídica y a la falta de aplicación
de la norma jurídica o de derecho.
De esa manera, el yerro en la cuestión de hecho y especialmente en la proba-
toria, como error facti in iudicando, puede ser tanto de derecho como de hecho.
Este yerro facti in iudicando de hecho, se presenta en los siguientes supuestos:
a. Violación de las normas jurídicas referidas al establecimiento de las
pruebas.
b. Violación de normas jurídicas expresas referidas a la valoración de las
pruebas.
Por su parte, el facti in iudicando de derecho, se presenta en los casos de falso
supuesto, que puede presentarse en los siguientes casos:
a. Mención inexistente.
b. Prueba inexistente.
c. Mención inexacta.
Todos estos yerros que pueden enrostrar la decisión judicial, se producen en la
premisa menor silogística, que afectan el establecimiento de los hechos concretos
del caso judicial sometido a la jurisdicción, que producirán un equivocado esta-
blecimiento de los hechos que a su vez generará una falsa aplicación de la norma
jurídica aplicada al caso y una falta de aplicación de la norma que debió aplicarse,
en el caso que los hechos hubiesen sido establecidos de manera correcta, todo
lo que conduce a una violación indirecta de la norma jurídica generada por el
yerro en la cuestión de hecho y probatoria. Luego, todos estos yerros constituye
infracciones de ley o errores in indicando delatables a la luz del artículo 168.2
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a lo que se suma, el vicio probatorio de
silencio de pruebas, que como hemos expresado en este trabajo, a criterio de la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se mantiene como una
modalidad del vicio de inmotivación –artículo 168.3 ejusdem– pero que debe ser
influyente o determinante en las resultas del proceso para su procedencia, vale
decir, trascendente en el dispositivo del fallo judicial impugnado.
3. Error facti in iudicando de derecho o yerro de derecho en la apreciación

probatoria
Hemos venido expresando, que esta clase de yerro que enrostra la decisión
judicial, que genera una vulneración indirecta de la norma jurídica, se produce
fundamentalmente en dos casos, el error en el establecimiento y valoración de las
pruebas, pero analicemos cada uno.
El error de derecho en la apreciación probatoria producto de la vulneración
de las normas referidas al establecimiento de las pruebas, se produce en aquellos
casos en que el operador de justicia, desacata:

a. Las normas sobre la promoción de la prueba.
b. Las normas sobre la contradicción de la prueba.
c. Las normas sobre la admisión de las pruebas.
d. Las normas sobre la evacuación de las pruebas.
e. Las reglas sobre la contradicción de la prueba.
Luego, como hemos tenido ocasión de exponer en cada uno de los medios
de prueba analizados en los capítulos contenidos en el título segundo de
nuestra monografía, como normas generales referidas a la promoción de las
pruebas que pueden ser objeto de infracción por parte del operador de justicia
encontramos:
u Tempestividad del medio probatorio, que conforme a la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo y de manera incorrecta, como hemos explicado, deben

ser propuestas en la audiencia preliminar, salvo los casos excepcionales
que hemos analizado, como sucede en la pruebas instrumentos públicas
negociales que puedan oponerse en segunda instancia, por aplicación del
artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, producto de la remisión
del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de manera que la
infracción en cuanto a las normas de promoción de las pruebas referidas a
su tempestividad, pueden generar la infracción de normas expresas sobre
promoción de pruebas.
u Identificación del objeto de la prueba, que permiten a las partes ejercer
su derecho a contradicción de la prueba judicial, al analizar los elementos

de relevancia, pertinencia e idoneidad, así como al operador de justicia al
analizar su admisibilidad.
u Relevancia, conducencia o idoneidad, legalidad, licitud, pertinencia y regu-
laridad en cada medio de prueba, de manera que una prueba que no reúna
estos elementos, debe ser inadmisible, ya que su admisión y apreciación en
definitiva constituirían vulneración de normas de promoción de pruebas.
Igualmente, en cada caso concreto o medio probatorio en específico, sumado a
éstos elementos generales como reglas de promoción de pruebas cuya infracción
genera un error de derecho en la apreciación probatoria, deben conjugarse los
requisitos propios de cada medio de prueba como son:
u En cuanto a la prueba instrumental pública o privada, debe haber la debida
identificación de su objeto y proponerse en tiempo oportuno.

u En cuanto a las cartas o misiva dirigidas por terceros o a terceros incluso entre
terceros, debe acompañarse del debido consentimiento de éstos para que

pueda ser admitida y apreciada.
u En cuanto a la prueba de informes, los hechos que se pretenden sean infor-

mados con la debida identificación del objeto de la prueba.
u En cuanto a los instrumentos privados emanados de terceros, debe proponerse
la debida declaración del tercero para que ratifique, elemento este de

admisibilidad y apreciación probatoria.
u En cuanto a la prueba de exhibición de documentos, debe aportarse la copia
del instrumento cuya exhibición se pretende, la explicación de su contenido

de no tenerse o no poderse aportar la copia y un medio de prueba que
constituya presunción grave que el documento se halla o ha hallado en
poder del sujeto a quien se pide la exhibición.
u En cuanto a la prueba de experticia, debe determinarse con claridad, los pun-
tos de hecho sobre los cuales deberá recaer la actividad de los expertos.
u En cuanto a la prueba de inspección judicial, deberá indicarse con claridad y
precisión, los puntos de hecho sobre los cuales deberá recaer la actividad
sensorial del operador de justicia.
u En cuanto a la prueba testimonial, debe señalarse e identificarse la persona
que deberá rendir la declaración en el proceso judicial, así como la debida

identificación del objeto de la prueba.
u En cuanto a la prueba de reproducciones, la precisión de los hechos sobre los
cuales ha de recaer la prueba, la identificación de su objeto y cualquier otra

circunstancia que permita la realización de la misma.
u En cuanto a la prueba de reconstrucción, el señalamiento de su objeto y todas
aquellas circunstancias que permitan la representación del hecho que

quiere demostrarse, con la especificación de los datos necesarios sobre la
forma como ocurrieron los hechos a representar, el lugar, las personas que
intervinieron, en general las condiciones de lugar, modo y tiempo como
ocurrieron los hechos a reconstruir y representar.
u En cuanto a la experticia científica, la precisión de aquellas cuestiones de
hecho sobre los cuales recaerá la misma, con la debida identificación del
objeto de la prueba.
u En cuanto a la prueba de indicios, la identificación de los hechos indicadores,
indicados y la relación causal, la gravedad, concordancia y concurrencia de

los mismos, en caso de ser contingentes, con la debida identificación del
objeto de la prueba.
La infracción de estas normas sobre la proposición de la prueba puede ge-
nerar infracciones facti in iudicando de derecho, pues habiéndose producido o
tratándose de una prueba que debió ser inadmitida, al desconocerse las reglas
de promoción, de admitirse y apreciarse, se estarían vulnerando las reglas pro-
batorias en comento, que a la postre pueden influir en el establecimiento de los
hechos y producir la falsa aplicación de la norma de derecho.

En cuanto a las normas de contradicción de las pruebas, traducidas en posibi-
lidad de oposición y sus elementos, cuando el operador de justicia desconoce
o infracciona las mismas, admitiendo y apreciando pruebas con vulneración de
las reglas de oposición, puede llevar al establecimiento erróneo de los hechos y
consecuencialmente a la falsa aplicación de las normas de derecho, todo ello no
obstante, a que la vulneración de estas reglas, así como la de contradicción de
la prueba, pueden también ser delatadas y controladas mediante la respectiva
denuncia de indefensión probatoria –artículo 168.1 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo–.
Se produce la infracción de reglas de admisión de pruebas, cuando el operador
de justicia, no controla los elementos generales o específicos sobre la providen-
ciación de la prueba judicial, lo que puede conducir a su admisión, evacuación
y apreciación para el establecimiento de los hechos de manera inadecuada,
produciendo una falsa aplicación de la norma jurídica.
En lo que respecta a la evacuación de las pruebas, lo que involucra a su vez
el derecho de control probatorio, su infracción también puede conllevar a un
establecimiento errado de los hechos para en definitiva producir un falso su-
puesto, ello no obstante que estas reglas también pudieran ser controladas por
subversión procedimental –quebrantamiento u omisión de formas sustanciales
que generen indefensión judicial.
Luego, el error en el establecimiento de las pruebas referido a las reglas
sobre promoción, oposición, admisión, control y evacuación de pruebas, puede
conducir a un yerro en el establecimiento de los hechos, lo que conducirá a que
el juez aplique en el caso concreto una norma de derecho de manera falsa –falsa
aplicación– pues la identidad de los hechos concretos con los hechos abstractos
de la norma jurídica aplicada, son el producto de un establecimiento errado
de los hechos, que de haberse establecido de manera correcta, no hubieran
conducido a la aplicación de esa norma, todo lo que a la postre conduce a la falta
de aplicación de la norma jurídica correcta aplicable de haberse establecido de
manera correcta los hechos.
Es así como se evidencia la infracción de la norma jurídica que enrostra la
decisión judicial, se produce de manera indirecta, al haber un error en la apre-
ciación probatoria que conduce a una falsa aplicación de la norma de derecho y
a la falta de aplicación de la norma correcta, todo lo cual, para que prospere la
demolición del fallo judicial, debe ser determinante o influyente en el dispositivo
del fallo judicial, sin lo cual, aún detectándose el vicio o yerro, no podrá arrastrar
la demolición de la sentencia, conforme al principio finalista y de la prohibición
de nulidad y reposiciones inútiles.
También son reglas sobre el establecimiento de las pruebas, las referidas a las
reglas de desconocimiento, tacha ye impugnación de la prueba instrumental,
documental y demás normas sobre impugnación probatoria, tacha de testigos,
así como las reglas sobre las incidencias en cada caso, como las de cotejo, tacha,
copias y otras. Luego, la vulneración de las reglas sobre la impugnación de la
prueba instrumental, referidos a la tacha de instrumentos públicos o privados, su
oportunidad procesal, la incidencia para demostrar la autenticidad, las pruebas
que deben y pueden aportarse en esta incidencia, las reglas sobre la incompa-
recencia a la audiencia de tacha y en general, todo lo referido a la mecánica de
la tacha, puede generar vulneración de normas sobre establecimiento de las
pruebas, producto del yerro en su aplicación que al volcarse en un error en el es-
tablecimiento de los hechos, conducirá a una falsa aplicación y falta de aplicación
de la norma de derecho en los términos que hemos venido expresando, lo que no
descarta que cualquier subversión procedimental puede generar indefensión.
En relación al desconocimiento de instrumentos privados, su oportunidad, la
proposición del cotejo, su admisión, señalamiento del documento indubitado o
la prueba de testigos ante la ausencia de documento indubitado, la designación
de expertos grafo técnicos y la consignación del dictamen, constituyen norma
sobre el establecimiento de los hechos, cuya infracción conducirán a un error
en el establecimiento de los hechos, que se volcara en una falsa aplicación de
la norma jurídica y la falta de aplicación de aquella que habiéndose establecido
de manera correcta los hechos, se hubiera aplicado, todo lo que igualmente no
descarta la posibilidad de cuestionar la situación mediante la debida indefensión
por subversión procedimental.
Situación igual se presenta en la tacha de testigos y otras impugnaciones a las
pruebas que pueda hacerse en el marco del proceso, como sucede en materia de
copias o reproducciones.
Podemos señalar y precisar como normas que contienen las reglas sobre
establecimiento o apreciación de las pruebas, las siguientes:
De establecimiento de las pruebas:
u Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referida a la oportunidad
de promoción de las pruebas.
u Artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la publicación
de las pruebas.
u Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la admisión
de las pruebas.
u Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la forma de
promoción de la prueba instrumental.

u Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a los instru-

mentos públicos, cartas misivas y copias.
u Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a instrumentos
emanados de terceros.
u Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la prueba de
informes.
u Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la mecánica
de exhibición de documentos.
u Artículos 83, 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a la
incidencia de tacha de instrumentos públicos.

u Artículos 86, 87, 88, 89, 90 y 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
referidos a la incidencia de desconocimiento y cotejo.

u Artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la prueba
de experticia.
u Artículos 98, 99, 100, 101 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
referidos a la prueba de testigo e la incidencia de tacha.

u Artículos 103, 104, 105 y 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
referidas a la prueba de declaración de parte.

u Artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referi-
dos a las pruebas de reproducción, reconstrucciones, experticias científicas

y colaboración de las partes en la realización de la prueba.
u Artículos 111, 113, 114 y 115 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
referidas a las reglas de la inspección judicial.

u Artículos 116, 117 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos
a los indicios y a la conducta de las partes como prueba judicial.

u Artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a la sana
crítica y al indubio pro operario en materia de apreciación probatoria.

u Artículos 152, 153, 154 y 155 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, refe-
ridos a las reglas de la evacuación de la prueba en la audiencia de juicio.

u Artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a las pruebas
que pueden presentarse en casación.

Pero también el error de derecho en la apreciación probatoria, puede ser a
causa de la infracción de las normas sobre la apreciación de la prueba judicial, espe-
cialmente, en cuanto a la forma como el operador de justicia aprecio los medios
probatorios propuestos, admitidos y evacuados, que conforme a lo establecido
en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es mediante la libre
convicción razonada o sana crítica, que conjuga las reglas de la lógica y de la
experiencia, de manera que el juzgador debe en cada prueba cursante a los
autos, no solo exponer los motivos o explicaciones por las cuales le merece o no
credibilidad, sino las razones por las cuales da o no por demostrado un hecho
a partir de dichas probanzas o que dichas pruebas demuestran o no los hechos
debatidos en el proceso judicial. Luego, el yerro que analizamos, no se trata
del silencio absoluto o parcial de la prueba, sino de la infracción en cuanto su
apreciación, por no aplicar las reglas de la sana critica, por no explicar de manera
correcta porqué la prueba le merece credibilidad, ha o no demostrado los hechos
debatidos, pues el vicio de silencio de pruebas no se ubica como un yerro facti
in iudicando sino iuris in indicando, siendo que el caso especial laboral, se trata de
un infracción in procedendo con influencia en las resultas judiciales.
Luego, la falencia o yerro en la valoración probatoria, se produce, luego que el
juzgador reconociendo la existencia de la prueba en el proceso, pasa a apreciarla y
darle eficacia demostrativa, de manera que la infracción puede ser el producto:
u De atribuirle a la probanza un valor probatorio que no tiene.
u De negarle a la probanza –prueba– el valor probatorio que le
corresponde.
u Del error de interpretación o malinterpretación de la norma reguladora de
la apreciación probatoria, especialmente sobre la admisibilidad, pertinencia,

relevancia, conducencia, existencia, validez y eficacia de la prueba judicial.
De esta manera, el yerro en la apreciación probatoria, se trata de un error de
derecho en la cuestión probatoria, que conducirá a un error en el estableci-
miento de los hechos y producto de ello, a la aplicación indebida de la norma
jurídica –falsa aplicación– y a la falta aplicación de la norma correcta para el
supuesto que los hechos hubieren sido correctamente establecidos, siendo en
consecuencia que se trata de una infracción indirecta de la norma de derecho,
que solo arrastrará la demolición del fallo judicial impugnado, en la medida que
el yerro sea determinante en el dispositivo de la decisión judicial –influyente–;
por otro lado, el yerro en la cuestión de apreciación probatoria, por sí sola no
es de tal entidad que puede demoler el fallo judicial, de manera que siempre
debe estar acompañada de la debida delación de la norma de derecho vulnerada
indirectamente al establecerse erróneamente los hechos, esto es, la denuncia de
la respectiva falsa aplicación y falta de aplicación, todo lo que permite precisar,
que el error de derecho en la cuestión probatoria debe estar enmarcado en el
artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En lo que respecta al silencio de prueba como modalidad de inmotivación de la
decisión, se trata de una falta total o parcial de pronunciamiento sobre el análisis
de la prueba, no de un yerro en su apreciación que de suyo involucra la existencia
de apreciación, vale decir, que el juez le da a la prueba existencia probatoria en el
proceso judicial, pero yerra en que incurre el juez, es en la contemplación de la
prueba, al momento de analizarla e imprimirle su grado de eficacia, todo conduce
a descartar el silencio de pruebas, que parte –como se –indicó– del no reconoci-

miento de su existencia en el marco del proceso o de su análisis parcial. Luego, el
silencio de pruebas, para pueda conducir a la demolición del fallo judicial, debe
ser determinante, capaz y de entidad suficiente para anular la decisión, delatable
a la luz del artículo 168.3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4. Error facti in iudicando de hecho o yerro de derecho en la apreciación

probatoria por suposición probatoria
El error en la apreciación probatoria, hemos anotado que también puede ser de
hecho, lo que constituye un error facti in iudicando de hecho, que se patentiza en
el caso de falso supuesto o suposición probatoria, esto es, en el establecimiento
de un hecho positivo y concreto por parte del operador de justicia, de manera
falsa o inexacta, producto de un error de percepción o de la desnaturalización
de las actas procesales.
El falso supuesto o suposición probatoria, se trata de un hecho cierto y positivo
que el operador de justicia establece como fijado o demostrado en el proceso,
producto de una desnaturalización –travisamento– de las actas procesales o de
una equivocada percepción de las mismas que lo lleva a establecer un hecho
de manera falsa o inexacta. Luego, en nuestra legislación a diferencia de otras
–por ejemplo la colombiana– el falso supuesto referido al establecimiento de
un hecho cierto y positivo por desnaturalización de las actas del proceso, esto
es, la suposición probatoria, se erige como un falso supuesto positivo, lo que
permite afirmar, por carencia de norma expresa que lo regule, que en el marco
de nuestro proceso civil, incluso laboral, no existe el falso supuesto negativo
–salvo que puede en materia laboral establecerse vía jurisprudencial– referido a
la falta de establecimiento del hecho que se encuentra idóneamente demostrado
en el proceso, de manera que enroscando la infracción del falso supuesto la
forma positiva o negativa, la primera por adición y la segunda por preterición,
en nuestra legislación solo se prevé el primero de los casos.
E suposición probatoria por adición, se refiere a la alteración material de
las actas del proceso, especialmente de las pruebas cursantes en el mismo, al
darse por demostrado un hecho cuya prueba no cursa en las actas, haciendo
demostrar el hecho por menciones producidas en la mente del juzgador, lo que
en definitiva conduce a la suposición de una prueba del hecho equivocadamente
adicionado
En este sentido, la infracción o yerro en la apreciación probatoria de hecho, que
se traduce en falso supuesto positivo, puede configurarse en tres casos a saber:
a. Mención inexistente.
b. Prueba inexistente.
c. Prueba inexacta.
El falso supuesto por mención inexistente, se produce en aquellos casos que

el juez da por establecido, fijado o demostrado un hecho positivo y concreto,
con la mención que contiene alguna prueba allegada al proceso, pero que no
existe, que se ha construido en la mente del juzgador, de manera que se trata de
un yerro por adición, donde el operador de justicia desnaturalizando las actas
del proceso, producto de un yerro en la percepción de las mismas, pasando a
establecer como fijado o demostrado un hecho a que ha sido conducido por la
mención –inexistente o creada en su mente– contenida en una prueba, que en
definitiva formará parte de la premisa menor silogística.
Por su parte el falso supuesto por prueba inexistente, se produce en aquellos
casos que el juez da por establecido, fijado o demostrado un hecho positivo y
concreto, con una prueba que no cursa en las actas del proceso, de manera que
se trata de un yerro por adición, donde el operador de justicia desnaturalizando
las actas del proceso, producto de un yerro en la percepción de las mismas, pasa
a establecer como fijado o demostrado un hecho que formará parte de la premisa
menor silogística.
En cuanto al falso supuesto por prueba inexacta, se produce en aquellos casos,
donde el operador de justicia entendiendo erróneamente el contenido de la
prueba judicial, por error de percepción o naturalización, da por demostrado un
hecho positivo y concreto partiendo del contenido de una prueba judicial, que
realmente contiene y demuestra lo contrario a lo percibido por el juzgador, de
manera que se trata de un yerro, mas que por adición por contradicción entre lo
percibido, lo que se dice demostrar la prueba y su verdadero contenido, donde
el operador de justicia desnaturalizando las actas del proceso, producto de un
yerro en la percepción de las mismas, pasa a establecer como fijado o demostrado
un hecho que formará parte de la premisa menor silogística
En definitiva, todos estos casos de falso supuesto por adición, se trata de n
yerro en el establecimiento de los hechos sin respaldo probatorio, el cual ha sido
apreciado de manera desnaturalizada producto del error en la percepción que
lo lleva a fijar hechos, bien atribuyéndole a las actas menciones que no contiene,
con pruebas inexistentes o cuya inexactitud resultas de las actas o instrumentos
del proceso judicial.
Pero para que la suposición probatoria para que pueda ser capaz de producir
la demolición del fallo judicial mediante el ejercicio de los recursos –especial-
mente el de casación– tiene que se de tal entidad que influya en las resultas del
fallo judicial, que de no haberse incurrido en la desnaturalización o error en la
percepción, las resultas del proceso hubiesen sido otras.
Ahora bien, todos estos casos de suposición probatoria o falso supuesto
positivo, conducen a la infracción indirecta de la norma jurídica, dado que
precisamente, al darse por demostrado un hecho positivo y concreto con yerro
en la percepción probatoria en cualquiera de sus modalidades positivas, generará

un error en el establecimiento de los hechos, que llevará al operador de justicia
a incurrir en una falsa aplicación de la norma de derecho, aplicación que ha
sido la consecuencia de haber identidad entre los hechos concretos del caso y el
supuesto de hecho abstracto de la norma, identidad que se produce por el error
en la fijación de los hechos, todo lo que al final generará una falta de aplicación de
la norma jurídica que regula el caso concreto y que debió aplicarse, en el caso que
no se hubiera producido un yerro en el establecimiento de los hechos producto
de la suposición probatoria positiva, de esta manera, es nos resulta pertinente
precisar, que el falso supuesto o suposición probatoria por sí solo, no es de
entidad suficiente para producir la demolición del fallo judicial impugnado, por
lo que su delación siempre debe estar acompañado de la pertinente denuncia de
falsa aplicación y falsa de aplicación de la norma jurídica, por lo que, en materia
laboral, la denuncia debe hacerse a la luz del artículo 168.2 de la Ley Orgánica
5. Casos específicos de suposición probatoria y de error de derecho en la

apreciación probatoria
Pretendemos en este punto, analizar brevemente, los casos concretos de suposi-
ción probatoria o falso supuesto positivo que conducen a la infracción indirecta
de la norma jurídica, así como aquellos casos de infracción de derecho en la
apreciación probatoria, lo que hacemos de la siguiente manera:
a. Suposición probatoria en materia de confesión.

En materia de confesión judicial, bien de manera espontánea en el decurso
del proceso judicial o como consecuencia de la declaración de pate que utilice el
operador de justicia en el marco del artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, encontramos que pueden presentarse los tres casos de error
de percepción probatoria, bien por mención inexistente, al percibir desnaturali-
zadamente el juzgador, que en las actas del proceso cursa o de la declaración de
parte se extrae, que cualquier de las partes ha reconocido un hecho propio, per-
sonal o del cual tiene conocimiento, contrario a su intereses o desfavorable, que
resulta debatido en el proceso y que permite establecer hecho concreto dentro
de la premisa menor silogística, cuando en las actas del proceso tal mención o
reconocimiento del hecho que da por existente el juzgador, no existe; también
puede sucede, que el operador de justicia de por demostrado y establecido un
hecho positivo y concreto partiendo de una prueba de confesión que el considera
que cursa en las actas el proceso, todo lo que se vuelca en una prueba inexistente;
también puede suceder, que el operador de justicia de por demostrado un hecho
positivo, controvertido y concreto, partiendo del contenido de la confesión que
riela a los autos, siendo que por error de percepción, la prueba de confesión
cursante en el mismo, contiene una verdad diferente a la observada por el juez
–prueba inexacta–.
En este sentido, se trata de un error de hecho en que incurre el juzgador, bien
por ver en el proceso una confesión que no existe, por dar por demostrado un
hecho partiendo de lo que dice la confesión, cuando la misma no contiene la
mención a que se refiere el juez o, por dar por demostrado un hecho producto
de su contenido, cuando realmente el mismo –contenido– dice lo contrario, casos
todos esotro de supusión probatoria por adición. Todos estos casos de suposición
probatoria, en definitiva conducirá a establecer de manera errónea los hechos, lo
que conducirá al juzgador a la aplicación de una norma que no debe aplicarse en
el caso concreto, produciéndose una falsa aplicación de la norma aplicada y una
falta de aplicación de la norma jurídica que regula el caso y que debía aplicarse
de haberse establecido correctamente los hechos concretos del caso judicial.
Pero en materia de confesión judicial, en cualquier de las modalidades permi-
tidas en el marco del proceso laboral, también se puede producir la falencia de
derecho en la apreciación probatoria, conforme a lo hemos venido explicando,
cuando se desconocen las reglas sobre la promoción, admisión, evacuación
y apreciación de la prueba, cuando se utiliza la prueba inidóenamente para
demostrar un hecho, esto es, que se establece el hecho mediante esa prueba,
que no resulta idónea o conducente para demostrar el hecho concreto, cuando
se vulneran las normas sobre el traslado de la prueba.
Ahora bien, cuando se trata de la existencia de una confesión que no fue
apreciada por el juzgador o apreciada de manera parcial, no existiendo en nuestro
sistema procesal el falso supuesto negativo por preterición, como sucede en el
proceso colombiano, en estos casos la falencia debe ser reconducida por vía del
silencio de pruebas.
Por último y no menos importante en este punto, debemos referirnos a las
declaraciones que puedan hacer las partes en la demanda y en la contestación,
que como hemos apreciado en el Tomo II de nuestro Tratado de Derecho Pro-
batorio referido a la Prueba en Especial, de reconocer un hecho controvertido,
pertinente, relevante, propio o del cual tiene conocimiento, contrario al interés
de la parte o favorable a su contendor judicial, estaremos en presencia de una
confesión judicial. Luego, puede suceder, que el juez partiendo de una falencia
en la percepción de las pruebas, de los actos del proceso, dé por demostrado un
hecho producto de una confesión en que incurrieron las partes en la demanda o
en su contestación, siendo el caso que dicha confesión o contra se declaratio no se
produjo en autos; puede suceder, que el operador de justicia de por demostrado
un hecho partiendo del contenido o mención hecha en la demanda o contestación
que califique como confesión, cuando en las actas del proceso tal mención no
existe; puede también suceder, que el juez dé por demostrado un hecho producto
de la confesión hecha por las partes en la demanda o contestación que fuera
calificada por el decidor, siendo que el travisamento o error de percepción se
produce cuanto el contenido del hecho aducido en la demanda o contestación,
dice todo lo contrario, de manera que en todos estos casos se configura una
suposición falsa.
Luego, también en el ámbito de la confesión voluntaria contenida en la de-
manda o su contestación, puede suceder que haya sido expresamente ratificado
para el fondo del asunto y, el operador de justicia silencie el pronunciamiento al
respecto, situación ésta que conducirá a un silencio de prueba por preterición
de la misma.
No obstante a lo señalado, en materia de confesión de hechos aducidos en la
demanda o en la contestación, no tratándose de una confesión, puede producirse
una falencia o yerro en la apreciación probatoria, cuando el juez la califica y
aprecia como tal, todo lo que no descarta, que el vicio que pueda configurar
sea el de incongruencia positiva o negativa, cuando el operador de justicia se
pronuncia sobre hechos no alegados o deja de pronunciarse sobre hechos ale-
gados y controvertidos, situación ésta que realmente no se refiere a la infracción
probatoria sino a un defecto de actividad.
Pero en materia de confesión en los escritos de demanda y contestación, no
parece ser este el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, quien al respecto señala:
Reiteradamente ha establecido la jurisprudencia patria que los escritos pre-
sentados por las partes en un proceso judicial no constituyen actas probatorias y,
por tanto, lo expresado en los mismos como parte de los alegatos o defensas
de las partes no pueden ser considerados como confesiones.
Si en el escrito libelar o en el escrito de contestación de la demanda, o en los escritos
de informes, se hacen afirmaciones o señalamientos que pueden ser determinantes
en el resultado de la controversia, pero son obviados por el Juez, antes que denun-
ciarse el silencio de pruebas debe acusarse violación del artículo 243 ordinal 5°
el Código de Procedimiento Civil, es decir, la incongruencia del fallo por no
haberse pronunciado el Juez sobre todo lo alegado por las partes (Resaltado
nuestro).86
No obstante a lo absurdo y erróneo, por demás sin fundamento jurídico y
académico válido, típico de la Sala de Casación Social en materia probatoria,
pudiéramos reconducir el yerro en la suposición probatoria o en la apreciación
de la prueba de confesión judicial, por vía de la prueba indiciaria que genera la
86
diciembre de 2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 03-382.
conducta asumida por las partes en el proceso, especialmente, los argumentos de

hecho que aportan al mismo, de manera que cualquiera de los casos de suposición
probatoria o de yerro de derecho en la apreciación probatoria, serían aplicables
a los indicios, bien por que el operador de justicia parte del hecho que existe en
la demanda o en la contestación un indicio probatorio que realmente no existe,
una mención que constituye un indicio probatorio pero que no se hizo o, cuya
inexactitud en la percepción se evidencia de la propia demanda o contestación;
igualmente, puede ocurrir un yerro en la calificación y apreciación del indicio
o en su falta de apreciación, no obstante a que las partes la hayan hecho valer
expresamente, todo lo que en definitiva, constituye la misma teoría analizada en
materia de confesión, pero que para adaptarnos al criterio desatinado de la Sala
Social, lo reconducimos al indicio.
Luego, la alegación o excepción de hechos negativos que hacen distribuir la
carga probatoria por disponibilidad y facilidad en la realización de la prueba del
hecho positivo en contrario, de hechos constitutivos o exceptivos, tales como
extintivos, modificativos o invalidativos, también pueden ser analizados desde
la perspectiva del yerro en la suposición probatoria y de error de derecho en la
apreciación probatoria, el primero, cuando el operador de justicia hace referencia
a ellos sin que existan, cuando hace referencia a ellos por las menciones hechas
en el proceso cuando las mismas no se han realizado o por inexactitud, en el
sentido que se establece la existencia de este hecho, cuando realmente las actas
del proceso dicen otra cosa; las segundas, cuando indebidamente –falencia– las
considera indicios y confesión.
b. Suposición probatoria en materia de testigos.

En materia de la declaración de terceros o prueba de testigos, también puede
ocurrir la falencia o yerro producto de la suposición probatoria, cuando el
operador de justicia da por demostrado un hecho valiéndose de la prueba de
testigos, siendo el caso que la misma no cursa en autos –prueba inexistente por
adición– cuando aún reconociendo la existencia de la prueba de testigos cursante
en autos, pone en palabra del testigo hecho que no narró –mención inexistente– o
cuando establece un hecho producto de la apreciación de la prueba de testigos,
cuya inexactitud se evidencia de las propias actas, vale decir, que da por demos-
trado el hecho por haberlo declarado el testigo, cuando el mismo dijo otra cosa
totalmente diferente –prueba inexacta– todo lo que conduce a una infracción
indirecta de la norma de derecho, que se aplicará falsamente, lo que generará
una falta de aplicación de la norma jurídica correcta que regula el caso concreto
y que debió aplicarse de no haberse incurrido en suposición probatoria.
Pero como hemos tenido ocasión de expresar, la violación de las normas sobre
la promoción, oposición, admisión, evacuación, control y apreciación, también
pueden estar presenten en la decisión judicial, lo que enrostrará un error de

derecho al juzgar los hechos, error en la apreciación probatoria; si se trata de
que el testigo miente, ha sido sobornado, no dice la verdad, en definitivo, es
sospechoso, esto es una cuestión que queda a la soberanía de los jueces de ins-
tancia, salvo que se delate la falencia de falso supuesto o suposición probatoria,
circunstancia ésta que se repite en cuanto al carácter responsivo del testigo, la
concordancia con las demás pruebas y con las otras declaraciones que puedan
cursar en autos, la exactitud de la declaración, entre otras circunstancias que
como expresamos, queda a la soberanía de jueces de instancia, salvo el caso de
denuncia por falso supuesto.
c. Suposición probatoria en materia de prueba pericial y de inspección

judicial.
En materia de experticia, el operador de justicia puede incurrir en suposición
probatoria, cuando da por demostrado un hecho partiendo de una prueba
experticia que no riela a los autos; por atribuir a al dictamen pericial cursantes
en autos una mención que no tiene; o bien, por haber dado por demostrado en
autos, un hecho partiendo del contenido de la prueba de experticia, cuando de
su contenido se desprende totalmente o contrario a lo que establece el juez o
percibió de la misma, todo lo que en definitiva se vuelca en una falencia de la
percepción de la prueba, una suposición probatoria por prueba inexistente o
preterición de prueba, por mención inexistente o prueba inexacta, lo que condu-
cirá a una infracción indirecta de la norma jurídica por falso supuesto y falta de
aplicación de la norma que debió aplicarse de haberse establecido correctamente
los hechos, circunstancias éstas que se repiten también o pueden producirse en
materia de inspección judicial.
Luego, el desconocimiento, desacato y lesión de las normas sobre su proposi-
ción, admisión evacuación y apreciación, conducirán también a una infracción
indirecta de la norma jurídica en los términos señalados en el en este estudio, por
error de derecho en la apreciación probatoria, todo lo que debe ser delatado a la
luz del artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo el caso del
silencio de prueba, que debe hacerse por vía del defecto de actividad con influen-
cia en el dispositivo del fallo judicial, capaz de demoler la decisión impugnada.
d. Suposición probatoria en materia de prueba instrumental pública, negocial

o administrativa y privada.
La falencia de la decisión judicial, en la misma línea argumentiva que venimos
utilizando, puede producirse por haber el operador de justicia dado por demos-
trado un hecho partiendo de una prueba instrumental que no riela a los autos;
por atribuir a los instrumentos cursantes en autos una mención que no tiene; o
bien, por haber dado por demostrado en autos, un hecho partiendo del contenido
de la prueba instrumental, cuando de su contenido se desprende totalmente o

contrario a lo que establece el juez o percibió del mismo –instrumento– casos
todos éstos donde se ha producido un yerro en la percepción de la prueba
instrumental, una suposición probatoria por prueba inexistente o preterición de
prueba, por mención inexistente o prueba inexacta, lo que conducirá a una in-
fracción indirecta de la norma jurídica por falso supuesto y falta de aplicación de
la norma que debió aplicarse de haberse establecido correctamente los hechos.
Igualmente, el desconocimiento, desacato y lesión de las normas sobre su
proposición, admisión evacuación y apreciación, conducirán también a una
infracción indirecta de la norma jurídica en los términos señalados en el párrafo
anterior, por error de derecho en la apreciación probatoria, todo lo que debe ser
delatado a la luz del artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo
el caso del silencio de prueba, que debe hacerse por vía del defecto de actividad
con influencia en el dispositivo del fallo judicial, capaz de demoler la decisión
impugnada.
e. Suposición probatoria en materia de indicios probatorios.

Ya sobre este punto hemos hecho alusión al tratar el caso de la confesión,
debiendo solo ratificar, que la falencia puede producirse por suposición falsa o
suposición probatoria y por error de derecho en la apreciación probatoria, que
conducirá a un falso supuesto y a una falta aplicación de la norma correcta, para
el caso que no se hubieran establecido equivocadamente los hechos a causa del
error en la cuestión fáctica y probatoria.
6. Silencio de pruebas
Al abordar este punto, debemos nuevamente insistir, que no existe en nuestro
sistema legal el llamado falso supuesto o suposición probatoria negativa, que se
genera cuando el juez deja de apreciar la prueba cursante a los autos, todo lo
que conlleva a su reconducción, producto de norma legal que lo regule, por la
vía del silencio de pruebas.
Ya con ocasión al silencio de pruebas, hemos expresado el silencio de pruebas
es un vicio de la sentencia que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia
o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso que conlleva a la vulneración
del contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta
de aplicación, pero ¿cuándo queda obligado el juzgador a valorar las pruebas que
cursan en autos so pena de incurrir en el vicio del silencio de pruebas.
Para responder la interrogante encontramos, que el operador de justicia queda
obligado al análisis de las pruebas aportadas al proceso en los siguientes casos:
a. Cuando las pruebas han sido promovidas legalmente, admitidas y mate-
rializadas. Luego, si las pruebas fueron irregularmente promovidas, aun
cuando hayan sido admitidas y evacuadas, consideramos que el juzgador
no está obligado a su apreciación o valoración, pues la prueba que burló la

barrera de la admisión, debía haber sido inadmitida, bien por impertinente,
irrelevante, inidónea, inconducente, extemporánea, ilícita, irregularmente
propuesta, lo que se traduce, que si la prueba adolece de estos requisitos
de admisibilidad, aún luego de admitida, si no es apreciada por el juzgador
no se produce el silencio de pruebas.
b. Cuando las pruebas hayan sido promovidas y evacuadas completamente, es
decir, que hayan sido promovidas, admitidas y evacuadas en forma absoluta
y no a medias, como pudiera suceder con la prueba testimonial donde solo
se hubiera realizado la declaración inicial y para el caso de las repreguntas,
el testigo se viera imposibilitado de continuar con el interrogatorio. En este
caso, la prueba no ha sido evacuada en forma completa, lo que se traduce en
que no existe obligación del juzgador de apreciarla y su falta de valoración
no producirá silencio de pruebas, mas si la prueba ha sido propuesta y
admitida en forma regular y correcta y ha sido evacuada absolutamente, la
falta de apreciación producirá silencio de pruebas por falta de aplicación
c. Cuando las pruebas promovidas y evacuadas absolutamente o completa-
mente en incidencias, sean reproducidas o ratificadas en relación al fondo
del asunto, con lo que respecta a las sentencias definitivas que resuelven
la controversia. En este caso, el juzgador se encuentra obligado a apreciar
la prueba de la incidencia para el fondo del asunto, so pena de incurrir en
silencio de pruebas, pero si la prueba se ha realizado en una incidencia
–de tacha de testigos o instrumentos– y no se ha invocado el principio de
la comunidad de la prueba para el fondo, el juzgador puede oficiosamente
apreciar la prueba o puede guardar silencio con relación a la misma, caso en
el cual no existiría silencio de pruebas, pues la obligación nace en la medida
que la parte haga valer su mérito para el fondo del asunto.
d. Cuando se produzcan confesiones espontáneas de las partes o sus apodera-
dos dentro de los límites de su mandato y las mismas sean detectadas por
el juez, y éste decida de oficio analizarlas, o cuando sean invocadas por la
parte que quiera beneficiarse de ellas. En este caso, de existir confesiones
judiciales o extrajudiciales, de las partes o sus apoderados en los límites del
mandato, el juzgador puede oficiosamente analizarlas en la sentencia, aún
sin solicitud de parte, mas si la parte hace valer dicha confesión judicial
espontánea, pura y simple, o bien compleja o compuesta, lo que pudiera ser
mediante la invocación del mérito de la misma, el operador de justicia queda
obligado a realizar su análisis so pena de incurrir en silencio de pruebas.
e. Cuando se refiere a la prueba de indicios, bien sea que la misma sea invocada
ante el juez de mérito, por la parte que quiera beneficiarse de ellas o que el
juzgador las detecte oficiosamente. En este caso, si las partes la han invocado
el juzgador se encuentra obligado a su análisis so pena de incurrir en silencio
de pruebas, pero igualmente, el juez ante la ausencia de invocación, puede
oficiosamente detectarla y apreciarla, como sucede con la conducta procesal
de las partes –omisiva– hesitativa, mendaz, obstruccionista, desleal, improba,
entre otras–.
Por argumento en contrario, no se configurará el vicio de silencio de pruebas,
en los siguientes casos:
a. Cuando las pruebas han sido propuestas y admitidas irregularmente y no
obstante no fueran apreciadas.
b. Cuando se trate de pruebas promovidas y no evacuadas o evacuadas en
forma incompleta.
c. Cuando las pruebas evacuadas en incidencias, no fueran ratificadas o
reproducidas con relación al fondo de la causa.
d. Cuando se trate de confesiones espontáneas, que no se hicieran valer por
las partes al fondo del asunto.
e. Cuando se trate de la prueba de indicios y no fueran invocadas por las
partes.
Igualmente no habrá silencio de pruebas:
a. Cuando la prueba silenciada se refiera a hechos admitidos o reconocidos
por las partes, esto es, a la prueba de hechos no controvertidos.
b. Cuando se refiera a pruebas aportadas extemporáneamente, pues en ese caso
aun cuando la prueba fuere silenciada, no podría ser apreciada y capaz de
cambiar el dispositivo del fallo.
c. Cuando las pruebas silenciadas fueran impertinentes, ilegales, irrelevantes,
ilícitas, inidóneas o irregularmente promovidas.
d. Cuando se refiere a juicio de derecho o incluso cuando la prueba pretendiera
demostrar un hecho notorio.
e. Cuando la prueba pretenda demostrar un hecho presumido por la Ley
en forma incuestionable –iure et de iure– o valla contra una máxima de
experiencia.
Como se dijo anteriormente, el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia que
se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente
aportadas al proceso que conlleva a la vulneración del contenido del artículo 10
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la obligación del juzgador de
apreciar o valorar las pruebas, vicio que resulta una de las causas o motivos de nuli-
dad de la sentencia judicial en casación, lo cual nos pone en el terreno de la forma
como debe ser delatado en sede casacional el vicio de silencio de pruebas, a cuyo
efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
La sentencia está viciada por “silencio de prueba” si el sentenciador omite

la mención de alguna prueba cursante a los autos, cualquiera que ella sea, o
si habiéndola mencionado en alguna parte del texto del fallo, no la analiza
al sentenciar, sin dar razones de tal omisión de análisis; sin embargo, si el
juez fundamenta su falta de análisis de alguna prueba o de todo el material
probatorio, en alguna razón de derecho, no existe tal silencio de prueba.
En el caso bajo examen, la propia parte formalizante admite que la recurrida
si mencionó las instrumentales promovidas por ella y que las mismas fueron
valoradas, aunque le resulta parca la valoración hecha pues alega la parte
recurrente demandante limita a “…catalogarlos de documentos públicos
que hacen fe del hecho concreto allí contenido. …”
Entonces, si la recurrida mencionó y valoró los instrumentos probatorios
cursantes a los autos mal puede sostener la parte formalizante que existió
un silencio de prueba, pues la Juez de la Alzada analizó todas las pruebas
producidas y por tanto dictó sentencia manifestando los motivos de hecho
y de derecho de su decisión.87
Más recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
ha señalado:
Queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas
y cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y
evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando,
a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se
abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la
misma o las razones para desestimarla, siendo importante, además, que
las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal
correspondiente, de ser silenciada parcialmente en la sentencia recurrida,
para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de pruebas, la o las
mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base
en las disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista
y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará
la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta
no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o
no hace imposible su eventual ejecución.88
Como puede observarse de las decisiones transcritas, la Sala de Casación Social
mantiene el vicio de silencio de pruebas como una modalidad de inmotivación
87
Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000,
con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, N° 49, expediente N° 99-694
88
de 2006, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 04-1792.
delatable por defecto de actividad –artículo 168.3 de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo–; no obstante a ello, en materia procesal laboral, sería perfectamente
viable la denuncia del vicio de silencio de pruebas por infracción de ley, ello
conforme a lo previsto en el artículo 168.2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
donde se delatara la falta de aplicación del artículo 10 ejusdem, que obliga al juz-
gador a analizar las pruebas cursantes en autos, de manera que al no habiéndose
analizado las pruebas, vale decir, habiéndose silenciado total o parcialmente, se
produciría un yerro en el establecimiento de los hechos concretos del caso, que
a la postre generaría una violación indirecta de la ley o norma jurídica, por falsa
aplicación de la norma escogida por el operador de justicia partiendo de un
error facti in indicando de derecho producto del establecimiento de los hechos y
una falta de aplicación de la norma jurídica correcta que debía aplicar de haber
establecido de manera correcta los hechos, todo lo cual, solo daría cabida a la
declaración el vicio, en la medida que fuera determinante la prueba silenciada
en el dispositivo o resultas del fallo recurrido, conforme al principio finalista y
a la naturaleza del error de juicio.
Pero a nuestro juicio, el mantener el vicio de silencio de pruebas como defecto
de actividad en materia laboral, no produce ningún perjuicio ni vulneración del
contenido de los artículos 26 y 257 Constitucionales, pues siendo que en materia
laboral existe la casación de instancia, donde casado el vicio no se reenvía el
expediente sino que se pasa a decidir el fondo del asunto, no existe el peligro
de la casación inútil y de reposiciones innecesarias, ello a propósito, que aún
tratándose de un vicio inscrito en el defecto de procedimiento o actividad, como
lo señala la Sala Social, la procedencia de su delación y caso, sería solo viable en
la medida que la prueba silenciada fuera de tal entidad, que de haberse aprecia-
do, las resultas del fallo judicial hubieran sido otras –vicio determinante en las
resultas del proceso–. En todo caso, considerando que el elemento determinante
o influyente en el dispositivo del fallo de la prueba silenciada, es cuestión propia
de la infracción de ley y no del defecto de actividad, lo que no lo descarta en
este último caso, sería mas conveniente revisar el criterio y establecer el vicio de
silencio de pruebas, no como modalidad de inmotivación sino como infracción de
ley; en todo caso, el criterio actual es que el silencio de pruebas es una modalidad
de inmotivación pero con influencia en el dispositivo del fallo judicial.89
7. Error en la carga probatoria o inversión indebida de la carga probatoria.

Actividad oficiosa y la infracción probatoria
La carga de la prueba la hemos definido como una noción procesal que consagra
89
Ver sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 226, de fecha 11 de
marzo de 2004, expediente N° 03-957; sentencia N° 1566, de fecha 09 de diciembre de 2004, expediente
N° 04-1203; Sentencia N° 976, de fecha 12 de agosto de 2004, expediente N° 04-663.
una regla de juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes
en el proceso judicial qué pruebas deben aportar para demostrar los hechos
afirmados o negados que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra
la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les
benefician y que han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la
consecuencia de la falta de prueba de dichas afirmaciones o negaciones, como lo
es la perdida del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica
o guía al operador de justicia, para producir su decisión en aquellos casos de au-
sencia o insuficiencia de material probatoria, señalándole contra quien debe fallar,
evitando así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas.
Luego, en el marco del proceso jurisdiccional, es perfectamente viable, que
exista falencia o infracción en las reglas de distribución o atribución de la carga
probatoria, todo lo que en definitiva se identifica con el concepto de “inversión
de la carga de la prueba”, esto es, del yerro en la aplicación de las reglas sobre el
riesgo probatorio, pero este yerro no es producto de suposición falso o suposición
probatoria, tampoco es consecuencia del error de derecho en la apreciación
probatoria, ya que como tal, no se trata la carga de la prueba, de normas sobre
el establecimiento y apreciación de la prueba, tampoco su inversión errónea es
un falso supuesto, aun cuando el yerro en esta materia puede haberse generado
de un falso supuesto por parte del juez, en cuanto al error de percepción o
desnaturalización de los hechos alegados y excepcionados en la demanda y
en la contestación, mas insistimos, la lesión de las reglas del onus probandi, no
constituyen ni error facti in iudicando ni error iuris in iudicando.
Pero entonces, ¿a qué vicio o yerro se refiere la inversión de la carga
probatoria?
Cuando el operador de justicia incurre en ese yerro denominado “inversión de
la carga probatoria” se está en presencia de un error de hecho, especialmente en
cuanto al establecimiento de los hechos, por haber aibuido a una de las partes la
carga de probar un hecho que correspondía a la otra, todo lo que en definitiva
conducirá a un establecimiento equivocado de los hechos, al hacer recaer la
consecuencia jurídica de la falta de prueba sobre quien no tenía que aportar la
prueba al proceso, que conducirá a la aplicación de una norma que errada –falsa
aplicación– y eventualmente a la falta de aplicación de la norma correcta que
debió aplicarse de haberse establecido o fijado correctamente los hechos; de tolo
lo señalado, es idónea expresar, que la falencia en la aplicación de la norma distri-
butiva de la carga de la prueba, nunca es de tal entidad que por sí sola generará la
demolición del fallo judicial, pues en definitiva debe siempre estar acompañada
de la debida denuncia de falsa aplicación o falta de aplicación, todo lo que no
descarta a nuestro juicio, que en el concreto caso de la materia laboral, pueda
delatarse –al no existir la prohibición de descender a las actas del proceso como
sucede en materia civil, donde debe delatarse alguno de los casos del artículo
320 del Código de Procedimiento Civil, lo que permitirá a la Sala descender a la
cuestión de hecho– la violación directa de la norma jurídica referida a la carga
probatoria, por error de interpretación de la misma, que condujo al juzgador, a
hacer recaer la carga sobre quien no pesaba.
En todo caso, creemos que el problema de la carga de la prueba es una cuestión
referida al establecimiento de los hechos, de una cuestión ubicada en la premisa
menor silogística y por tanto de un error facti in iudicando de derecho.
Por último, en este punto debemos referirnos a la actividad probatoria oficiosa
y autos para mejor proveer del operador de justicia a que se refieren los artícu-
los 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que también pueden ser
vulneradas por el operador de justicia para traer pruebas de oficio al proceso
contrariando el sistema de distribución de la carga probatoria o bien, cuando
teniendo el deber de aportar o atraer al proceso las pruebas de manera oficiosa,
en búsqueda de la verdad para alcanzar la justicia, sin que constituya lesión al
principio de aportación probatoria de pares, no hace uso de estos instrumentos
legales. Luego,
8. Pruebas en el procedimiento de casación

Para analizar la posibilidad de producción de pruebas en materia de casación
laboral, debemos hacer referencia al contenido del artículo 173 de la Ley Orgá-
nica Procesal del Trabajo, que dispone:
...Podrá promoverse prueba únicamente cuando el recurso se funde en
un defecto de procedimiento sobre la forma como se realizó algún acto,
en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia; la
promoción se hará en los escritos de interposición o de contestación del
recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, puede observarse que el
marco de la casación laboral, la producción de pruebas en esa sede extraordina-
ria, solo puede hacerse, cuando se trate de la delación de un vicio de actividad,
particularmente la forma como se realizó algún acto del proceso –artículo 168.1
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– para demostrar la falta de sintonía o
identidad entre este acto o la forma de cómo se realizó, así como lo documentado
y lo expresado o señalado por el operador de justicia en el acta de debate o en la
sentencia, vale decir, la no compaginación o identidad entre la forma o la reali-
zación del acto y lo que se vertió en el acta o lo que sobre el mismo se expuso en
la sentencia, tratándose de una especie de falso supuesto, pero que no se refiere
como tal, a la forma como valoró o apreció, a como se establecieron los hechos
ni a la forma de promoción y evacuación de pruebas, lo que como hemos venido
expresando, conduce a una violación indirecta de la norma jurídica.
Se trata de medios de prueba permitidos en sede casacional, para demostrar

que lo contenido en el acta de debate o en la sentencia no se identifica con la
forma como realmente ocurrió el acto, de manera que en definitiva, se trata de
una error de percepción del juez por inexactitud, todo lo se permite bajo una
denuncia por defecto de actividad, a cuyo efecto, como explica la decisión que se
transcribe mas adelante, en sintonía con el contenido de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, deben producirse las pruebas bien en el escrito de formalización o
de impugnación, debiendo indicar de manera expresa y precisa los hechos que
se pretenden demostrar, vale decir, que se requiere de la debida identificación
del objeto de esta prueba judicial en casación.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia,
ha señalado:
Observa esta Sala que el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
establece, que en el escrito de formalización del recurso de casación podrán
promoverse pruebas “(…) únicamente cuando el recurso se funde en un defecto
de procedimiento sobre la forma como se realizó algún acto, en contraposición a lo
señalado en el acta del debate o en la sentencia; la promoción se hará en los escritos
de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se
pretende probar”. Tal como se evidencia de la norma parcialmente transcrita,
la posibilidad de promover pruebas en el recurso de casación, además de
constituir un supuesto excepcional, apunta hacia la efectiva tutela por parte
del juez de casación, del principio de la legalidad de las formas procesales, ya
que mediante las pruebas a que se refiere dicha disposición, el formalizante
(o su contraparte, si fuere el caso) puede desvirtuar el contenido de las
actas del debate, o de la sentencia, que no reflejen la realidad en cuanto a la
forma en que se realizó algún acto procesal, siempre y cuando este último
se haya producido en forma irregular. En otras palabras, el artículo 173 de
la mencionada Ley, establece de manera categórica que sólo en aquellos
casos excepcionales en que sea necesaria la evacuación de una prueba para
demostrar las inexactitudes contenidas en las actas de debate o en la sen-
tencia recurrida, en cuanto a la regularidad de la realización de un acto de
procedimiento, éstas podrán ser promovidas en el escrito de formalización
o en la contestación, según el caso.
Asimismo, se observa que el propio artículo 173 de la ley adjetiva laboral
establece como un requisito formal para la promoción de las pruebas en
casación, que la misma se realice “en los escritos de interposición o de contestación
del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar” (resaltado
añadido), y el objeto de la prueba estará circunscrito a las contradicciones
entre lo expresado en las actas de debate o en la sentencia recurrida y la
realidad, en cuanto a la realización irregular de algún acto procesal, y esto

además, debe ser el fundamento de Derecho del recurso.
De lo anteriormente expuesto puede colegirse que el formalizante, al promo-
ver en su escrito recursivo “la prueba de la grabación de la audiencia de juicio
oral celebrada en primera instancia”, no pretende demostrar las irregularidades
de procedimiento cometidas en la evacuación de la prueba testimonial, ni
que en las actas de debate o en la sentencia recurrida se hayan reflejado de
forma inexacta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realiza-
ron dichos actos procesales, ni es éste, el fundamento del recurso de casación
interpuesto; por el contrario, el recurrente pretende que esta Sala examine
las declaraciones de los testigos, señalando que el juez de la instancia para
extraer de tales declaraciones, elementos de convicción “cuanto menos debió
aplicar analógicamente el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil y 105 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establecen la obligación de recoger en
acta, en ese supuesto, la declaración de parte”, lo cual, según afirma, no realizó
el juez de la recurrida, obteniendo la conclusión de que “los testigos fueron
contradictorios y manifestaron tener interés en las resultas del juicio”, sin realizar
un acta en la cual se hiciera constar el dicho de tales testigos.90
9. Conclusiones finales
Analizado el problema probatorio en casación, como conclusiones exponemos
las siguientes:
a. Las infracciones en la apreciación probatoria en materia de casación laboral,
pueden producirse por error facti in iudicando de derecho o de hecho.
b. El error facti in iudicando de derecho se produce, en todos aquellos casos
donde se infraccionan las normas sobre proposición, oposición, admisión,
evacuación, control y apreciación de las pruebas.
c. El error facti in iudicando de hecho o suposición probatoria se produce por
el falso supuesto, que puede ser por mención inexistente, prueba inexistente
o prueba inexacta.
d. En materia de suposición probatoria, solo regula nuestro sistema el caso
de falso supuesto negativo, en tanto que el falso supuesto por preterición o
negativo, se reconduce por silencio de pruebas.
e. El error facti in iudicando de derecho o de hecho, conducen a una infracción
indirecta de la norma de derecho.
f. El error facti in iudicando de derecho o de hecho no son de tal entidad
que por sí solos pueden conllevar a la demolición del fallo judicial, por el
90
noviembre de 2005, con ponencia de la magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, expediente N° 05-
221.
contrario, siempre deben ser delatadas conjuntamente con la falsa aplicación

y la falta de aplicación.
439
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HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES

APLICADA Y PUESTA AL DÍA

HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES

Como siempre a mi madre Cristina Esther.

CAPÍTULO II. Tema de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

3. Hechos eximidos de prueba������������������������������������������������������������������������� 72

CAPÍTULO III. Principios probatorios que rigen el proceso laboral. . . . . 109

CAPÍTULO IV. Momento de la Prueba Judicial en el proceso laboral. Medios

1. Momentos de la prueba en el marco de la Ley Orgánica Procesal

CAPÍTULO V. De la carga de la prueba en materia laboral ����������������������� 203

6. Régimen legal de la distribución de la carga de la prueba en el proceso

CAPÍTULO VI. De la interpretación, apreciación y valoración

2.3.2. Que el documento sea idóneo o conducente para demostrar

13. La prueba electrónica������������������������������������������������������������������������������� 315

CAPÍTULO II. De la prueba de experticia������������������������������������������������� 327

CAPÍTULO III. De la prueba por testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

CAPÍTULO IV. De la prueba de declaración de parte ������������������������������� 361

CAPÍTULO V. De la prueba de inspección judicial ����������������������������������� 373

CAPÍTULO VI. De las reproducciones, reconstrucciones y prueba

CAPÍTULO VII. De los indicios y presunciones. La conducta de las

4. La conducta de las partes como elementos probatorios����������������������������� 405

CAPÍTULO VIII. Errores en la apreciación probatoria en la casación

Luego de la acogida de la primera edición de la monografía que sobre las pruebas

del Trabajo y en la futura reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño,

De esta manera, pretendemos ofrecer a los estudiosos de la ciencia procesal y

Humberto Enrique Tercero Bello Tabares

Generalidades sobre el Derecho Probatorio

Sumario: 1. Derecho probatorio. Definición. Características. 2. Panorama general

1. Derecho Probatorio. Definición. Características

judicial– dentro de la secuela de un proceso jurisdiccional, que tiene por finalidad

conocimiento de los hechos es imprescindible para poder conocer la verdad y

nistrada por las partes al operador de justicia, la cual no necesariamente resulta

consecuencia jurídica perseguida, que le beneficia y que ha solicitado como

2. Panorama general de la prueba judicial

conjunto de hechos que pueden o no estar en sintonía con la verdad, siendo

Luego, la segunda de las fases o etapas del proceso, como lo es la etapa

y Ejecución, que deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo

hechos, la falta de rechazo de los mismos, la falta de exposición de los motivos

sean expresamente rechazados en forma específica como lo exige el artículo 135

por el inquisitivo o dispositivo atenuado, donde el juzgador se encuentra atado

en que fundamentó su pretensión, o si por el contrario la carga de la prueba se

3. La prueba judicial. Noción. Definición. Características

con el dominio de la lógica, con la investigación en las diferentes ciencias y con

los cuales se adquirirán a través de los medios de prueba que se utilicen en el

Kielmanovich, expresa que la prueba judicial en sentido estricto, es un pro-

Luego, siguiendo las enseñanzas de los ilustres probacionistas patrios Bello

4. Base constitucional del Derecho probatorio y de la prueba judicial

del silogismo judicial –cuestión de hecho– como motivación impretermitible

conducentes o idóneas, lícitas y tempestivas, no constituyendo una limitación

por estar irregularmente promovida, a través de la correspondiente oposición,

5. Prueba judicial y medio de prueba

prueba y otro el medio de prueba, aunque en algunas ocasiones estos elementos

Luego, de la norma transcrita puede apreciarse que el legislador confunde la

6. Naturaleza jurídica de la prueba judicial

En cuanto a la prueba procesal o judicial –agrega– es aquella que se dirige

7. Importancia y finalidad de la prueba judicial

Luego, el juez es un sujeto ajeno a los hechos extraprocesales que originan la

8. El Derecho probatorio y su estudio ante una lamentable realidad del sistema

Luego, el ciudadano acude ante los órganos jurisdiccionales en búsqueda del

un error facti in iudicando de hecho, traducido en falso supuesto –positivo– al

como mayor elemento de la corruptela judicial claramente demostrado, a lo cual

3. Hechos eximidos de prueba�� 72

CAPÍTULO V. De la carga de la prueba en materia laboral �� 203

13. La prueba electrónica�� 315

CAPÍTULO II. De la prueba de experticia�� 327

CAPÍTULO IV. De la prueba de declaración de parte �� 361

CAPÍTULO V. De la prueba de inspección judicial �� 373

4. La conducta de las partes como elementos probatorios�� 405

Sumario : 1. Principios que rigen la práctica de la prueba judicial. 1.1. Principio de