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INTRODUÇÃO AO DIREITO
CAPÍTULO I
Exemplo:
O senhor A é proprietário de um prédio rústico que por não ter nenhum acesso à via
pública, a não ser através do prédio vizinho da propriedade do senhor B, constituindo um
prédio encravado. Aos proprietários de prédios encravados, de acordo com o disposto nos
artigo 1550º do C.C., é reconhecido o direito potestativo de constituição de uma
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servidão de passagem sobre o prédio vizinho, sucede porém que o senhor B não
considera o prédio do senhor A como sendo um prédio encravado e, em consequência,
não lhe permite a constituição da referida servidão de passagem. Entre os referidos
sujeitos gera-se um litígio para a resolução do mesmo, no qual é chamado a intervir o
terceiro imparcial, que o juiz representa, e que é um litígio juridicamente relevante porque
embora o senhor A e o senhor B adoptam quanto à mesma situação posições
divergentes fazem-no com base no conjunto de normas e critérios plasmados (criados)
no nosso Código Civil. Da mesma forma, o juiz na resolução que der a este litígio
fundamentar-se-á nesse mesmo conjunto de normas e critérios.
Em conclusão, a controvérsia é juridicamente relevante, sempre que, as
posições dos sujeitos nela envolvidos e do terceiro imparcial, que a pretende resolver, se
sustentarem num sistema de referência comum a todos eles.
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Linha de base
Direito Privado
Aqui estão as relações juridicamente relevantes que
estabelecemos uns com os outros, na veste de sujeitos de direito
privado, em que todos pretendemos actuar, a nossa autonomia para
realizar interesses. Somos então, particulares e relacionamo-nos em termos de paridade,
isto é, num plano e numa intenção de igualdade jurídico-social.
Nesta linha avultam 2 valores: liberdade relativa (culpa e responsabilidade)
e igualdade (todos podem realizar os seus interesses).
O Direito privado é o domínio da liberdade (autonomia) e da igualdade
(paridade) numa intenção à justiça cumulativa (recíproca).
Exemplo:
Contrato de compra e venda entre 2 sujeitos (Direito Civil).
Linha ascendente
Direito público
Relações entre cada um e a sociedade tomada no seu todo. Aqui a sociedade
emerge como sujeito das relações que estabelecemos com ela. A sociedade tem
valores e interesses a garantir e se os violarmos temos responsabilidades.
Exemplo:
Quando há uma agressão e a comunidade vai intervir. (Direito Penal) - Direito
Constitucional; Direito fiscal e Direito militar.
Linha descendente
Direito Público
A sociedade é considerada como uma entidade atuante para atingir os
objectivos que se propõe. Estes objectivos podem ser favoráveis, mas podem também
visar o benefício da própria sociedade. O Direito aparece aqui como um estatuto de
actuação mas também de limitação, pelo que respeita os valores da liberdade
(aproximação da igualdade pelas desigualdades) e solidariedade (correcção das
desigualdades). Quanto à modalidade de justiça é uma justiça distributiva.
Exemplo:
O princípio dos pagamentos proporcionais e progressivos dos rendimentos de
impostos - Direito Fiscal; Direito Administrativo; Direito do Ambiente; Direito
Constitucional.
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Sendo um produto cultural ou uma criação do homem que é um ser social, o direito
tem uma natureza societária e os problemas jurídicos possuem uma especificidade
mundanal social porque pressupõem como elemento constitutivo um certo contexto. Esse
contexto é o mundo que deve entender-se com a seguinte complexidade - quer enquanto
o mundo natural, isto é, o meio em que decorre a existência humana - quer enquanto o
mundo dos artefactos e das obras produzidas pelo próprio homem - quer ainda como o
mundo dos sentidos e dos referentes culturais criados também pelo homem numa
intenção de comunicação “referimo-nos aqui por exemplo à linguagem”. Este mundo,
sendo embora complexo, é único, pelo que se coloca de imediato o problema da sua
partilha por todos nós. A partilha do mundo faz-se sempre através da mediação dos
outros, sendo que esses outros podem assumir a qualidade de mediadores positivos ou
de mediadores negativos.
Na primeira hipótese (mediadores positivos), o outro é um meio para que eu
possa usufruir do mundo, como exemplo podemos citar as várias associações de carácter
recreativo ou os condomínios.
Na segunda hipótese (mediadores negativos), o outro é um obstáculo à minha
intenção de usufruir no mundo. O que sucede sempre que esse outro é titular do Direito
de propriedade sobre uma coisa, vedando-nos, assim, todo e qualquer acesso a essa
coisa sem que exista o prévio consentimento dele. Ora, o mundo tal como referido, é o
pano de fundo de todas as relações jurídicas que estabelecemos uns com os outros,
mas também, de todo aquele outro conjunto de relações não tendo relevância jurídica,
são aqui denominadas de puramente pessoais.
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direitos (no ponto de vista do eu) e nos deveres (no ponto de vista do outro que comigo
interage), este confronto direito/ moral é tão mais importante quando se coloca hoje como
particular equidade (igualdade) do problema da autonomia do direito face às demais
dimensões integrantes da nossa prática social.
Exemplo:
Se o sujeito A celebra com o sujeito B, validamente, um contrato de compra
e venda relativo a um imóvel.
Exemplo:
De acordo com o disposto no art. 1341º do C.C., todo aquele que de má-
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-fé construir ou plantar algo em terreno alheio, estará a cometer um acto ilícito que faz
nascer na esfera jurídica do proprietário desse terreno, o Direito de exigir que a obra
ou plantação seja desfeita à custa do autor dela.
Significa que este direito tem como dever a obrigação que, na esfera jurídica do
que realizou a obra ou construção nasce de a desfazer, restituindo assim, o terreno ao
seu primitivo estado, isto é, colocando as coisas tal como elas se encontravam antes da
ocorrência do ilícito (aqui existe um afloramento expresso do princípio da restituição
natural que orienta o nosso Direito, no domínio das “indemnizações” que são
reconhecidas à parte lesada).
Exemplo:
Se o sujeito A, proprietário de um terreno rústico onde produz laranjas de má fé por
tem pleno e consciente conhecimento de que a obra que está a realizar está a sê-lo em
terreno alheio, construir um pequeno armazém para os depósitos das suas laranjas nesse
terreno vizinho, então estará adoptar um comportamento ilícito que faz nascer na esfera
jurídica do proprietário desse terreno, o direito a exigir desse sujeito a demolição da obra.
Se o sujeito não demolir voluntariamente a obra em causa, ao proprietário do
terreno alheio assiste a faculdade de exigir judicialmente o cumprimento desse dever.
A intervenção do terceiro imparcial, o Juiz, para dirimir esta controvérsia, opera-se
num primeiro momento, a emanação de uma sentença condenatória que, entre outras,
tem função de declarar a existência do direito que assiste ao proprietário desse terreno
onde a obra foi construída, a que esta seja demolida e do dever correspectivo que
impende sobre aquele que construiu a referida obra.
dispõem sob o mesmo assunto, se gerar uma situação de antinomia normativa que não
permita ao sujeito a pré ordenação dos seus comportamentos, é necessário que se
resolva esta situação de antinomia, o que se consegue lançando mão de critérios de
Ordem Jurídica, como é o caso do critério da prioridade cronológica que orienta o critério
da aplicação da Lei no tempo e de acordo com o qual a Lei posterior derroga a anterior.
O mesmo se passa com o critério da hierarquia que permite resolver o problema de
antinomia entre duas normas.
Dado serem vários os modos de realização do direito, cabe à Ordem Jurídica criar
todo um conjunto de regras ou critérios dirigidos à disciplina da Constituição e da
competência da multiplicidade de órgãos que estão comprometidos com a prática judiciária.
Esses órgãos são, desde logo, os tribunais, os órgãos da administração, as instituições de
polícia e as instituições penitenciárias que terão que ter a sua constituição, as suas
competências e o modo de exercício das mesmas claramente definidos sob pena de não se
organizarem nem se articularem na sua função de organização do direito.
processo penal, aos princípios “Nulum crime sine lege” e ao princípio “In dubio pro
Reo”, estes princípios como verificaremos quando adiante se estudar o sistema
jurisdicional penal, são de tal forma essenciais na nossa ordem que se classificam de
transpositivos.
Em suma, a Ordem Jurídica não define apenas uma normatividade. Ela auto-
organiza-se também, através da sua função secundária e, esta auto-organização é factor
da sua própria subsistência como ordem. Ora, a especificidade desta função é tão
essencial a um seu funcionamento eficiente que alguns autores sustentam mesmo ser ela
a caraterizadora da Ordem Jurídica.
violação existe, sem que para tal seja necessário que cada um de nós a ela adira
individualmente, o que significa que ela encerra uma capacidade de auto- subsistência
precisamente porque é dotada de objectividade dogmática. Porém se para existir como
uma realidade a Ordem Jurídica não necessita da nossa adesão individual, vimos já que
para vigorar, ou seja, para prosseguir a sua finalidade de regulamentação da prática
social, ela só necessita da adesão da comunidade à qual se dirige, sendo que também já
se viu que essa adesão só se produz se essa comunidade reconhecer à Ordem Jurídica
a legitimidade que lhe decorre do facto de ela assumir como seus os valores
fundamentais em que essa comunidade se sustenta.
Para além desta objectividade autárquica a Ordem Jurídica apresenta ao nível
do seu conteúdo uma objectividade dogmática, que se prende directamente com o
seguinte:
O direito para se realizar exige o momento da sua produção e o momento da sua
aplicação. No momento da sua aplicação o direito exige necessariamente a tomada de
decisão e por seu turno a decisão pressupõe que o sujeito mobilize entendimento do
mundo que o rodeia e no qual ele se encontra inserido. Com efeito, o juiz, que sabemos
ser um dos elementos polarizadores do momento da aplicação do direito, só pode
emanar o juízo decisório, que se revela essencial para a resolução do litígio, se for capaz
de entender o mundo que representa o contexto em que o próprio litígio ocorre.
Ao mobilizar estes entendimentos do mundo, que são essenciais para a tomada de
decisão, o Juiz convoca dogmas, que aqui não são entendido como verdades irrefutáveis
e insusceptíveis de qualquer critica. E a tomada de decisão é de tal forma nuclear, que a
própria Ordem Jurídica acautela a sua observância ao proibir ao Juiz, no art. 8º do C.C.,
que se abstenha de julgar mesmo na falta da lei, perante a obscuridade da lei ou nas
situações em que considera persistir dúvidas quanto aos factos em litígio. Nenhuma das
referidas hipóteses, sustenta uma legítima recusa do Juiz em tomar a decisão. O que
significa que este, enquanto agente do momento da realização do direito através da sua
aplicação, tem sempre que decidir e portanto tem sempre que recorrer aos
entendimentos do mundo em que está inserido. Tudo isto significa que a produção do
juízo decisório essencial à realização do direito tem na sua base a tomada de uma
decisão que só é possível, porque o juiz convoca dogmas que se apresentam portanto
como condição sine qua none para a própria existência da Ordem Jurídica.
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2. A Institucionalização
Este efeito da Ordem Jurídica decorre também da natureza de ser inacabado do
homem, visto que a institucionalização se prende com a criação de instituições e o termo
instituição, derivando da palavra In-Status, significa estabilizar aquilo que já existe de
forma a fornecer ao homem modelos de comportamentos subsistentes, aos quais se
associam determinados valores e sentidos.
Como diz o Dr. Pinto Bronze “Na ausência de instituições, o homem quando
pretende agir sentir-se-ia sempre como se estivesse no primeiro dia do géneses”
Com efeito, a acção pressupõe a convocação de dogmas que aqui se assumem
como entendimentos que o homem tem do mundo. Ora, essa convocação desses dogmas
só é possível na medida em que o agir do homem se sustenta em algo que já pré-existe e
reporta essa sua ação a uma espécie de experiência herdade à qual reconhece uma
presunção de vigência. Esta experiência no qual o homem se sustenta sempre que
pretende agir é dado pelas instituições. Sendo assim, a acção do homem desenvolve-se,
quase toda, dentro dos padrões do que já está institucionalizado.
Em conclusão, ao efeito da institucionalização que a Ordem Jurídica produz,
cumpre uma verdadeira função antropológica porque a criação de instituições é
exigida pela natureza.
3. A Liberdade
Trata-se de um efeito que a Ordem Jurídica produz, em estreita conexão com o da
institucionalização.
Na verdade, se a institucionalização limita a liberdade, também a permite. Limita-a
na medida em que, ao existir instituições, sempre que agimos fazemo-lo nos quadros
definidos por essas instituições e, em consequência, vemos a nossa liberdade, cujo
núcleo essencial é a autonomia e a auto determinação de cada um de nós, limitada pela
existência dessas instituições. Contudo, a existência de instituições é também verdadeira
condição da existência da própria liberdade posto que a liberdade absoluta conduz
necessariamente a um arbítrio (juízo) e em consequência à própria negação da
liberdade.
Sendo assim, para que a autonomia exista é essencial que se afaste, qualquer
manifestação de arbítrio, e tal só se consegue quando aceitamos comportamentos
sociais que desenvolvemos dentro do que está institucionalizado.
4. A segurança
É mais um efeito que a Ordem Jurídica produz em decorrência da sua função
primária ou prescritiva, porque através desta função a Ordem Jurídica elabora critérios
que prescrevem o sujeito, os comportamentos que estes devem adoptar e aqueles que
estes devem evitar.
Ora, ao realizar esta função prescritiva, a Ordem Jurídica permite aos sujeitos, seus
destinatários, a ordenação da sua prática social, bem como a atempada previsão das
consequências associadas a essa prática e, permite ainda, que cada sujeito preveja
também as consequências associadas aos comportamentos adoptados pelos outros
que com ele interagem social e juridicamente.
Neste contexto produz-se a segurança necessária para essa interacção
jurídico-social e a Ordem Jurídica realiza mais um dos seus efeitos práticos
relativamente aos sujeitos seus destinatários.
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5. A Paz
O efeito da paz que a Ordem Jurídica realiza, encontra-se directamente
relacionado com o problema nuclear do direito que é o da partilha do mundo. Com efeito,
sendo o mundo um só e nós muitos, essa partilha e o consequente usufruto que cada
um tem do mundo. Realiza-se sempre encontrando nos outros sujeitos mediadores -
quer os mediadores positivos quer mediadores negativos.
Sendo que, cada um de nós portadores de uma multiplicidade de interesses, que
entre si conflituam, e que conflituam, igualmente, com os interesses dos outros, ao
direito cabe definir uma ordem hierarquizada de valores, fixar os meios para o
cumprimento desses valores e criar os órgãos imparciais para o respeito desses valores.
Sendo assim, a Ordem Jurídica limita o poder, impede o uso da força privada
para a realização dos direitos e permite que a vida em sociedade consubstancie uma
coexistência pacífica.
Sendo entendida pelos sujeitos da sociedade a que pertence como uma ordem
válida porque assimila normativamente os sentidos e os valores que essa sociedade
reputa como relevantes, a Ordem Jurídica pode realizar uma função de prevenção dos
litígios que é verdadeiramente a principal condição da paz. Com efeito, é quando a
Ordem Jurídica realiza esta função de prevenção dos litígios mais do que quando
precede a sua resolução, que nós, sujeitos dessa ordem, assimilamos e orientamos de
forma quase natural o direito, concebendo como princípio constitutivo na nossa acção
social.
Em conclusão, pode pois afirmar-se que o efeito mais relevante da Ordem Jurídica
é o da Paz, quando produzido através desta função de prevenção dos litígios.
CAPÍTULO II
O Positivismo, assenta na ideia geral de que o direito era posto pelo poder
legislativo. Para os juristas tal como para os restantes cidadãos, o direito era uma dado
pré-suposto de modo que nada mais lhes restava senão submeterem-se a ele. Sendo
assim, o direito perfilhava-se-lhes como um objecto do conhecimento.
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Em ruptura com tudo o que acaba de se afirmar, o período moderno, que se faz
equivaler ao séc. XIX, vem afirmar uma concepção do direito totalmente nova. O direito
passa a entender-se como uma construção feita a partir de uma racionalidade de valores
afirmada. O homem do período moderno iluminista pensa-se a si próprio como o centro
do mundo e recusa compreender-se por referência a uma qualquer ordem que lhe seja
interior ou exterior (como acontecia, por exemplo, no período romano com a ordem da
Civitas) é pois, um homem de imanência (permanência).
Esta rara concepção de homem, vai reflectir-se de modo profundo na compreensão
de todos os valores e também na construção e compreensão do direito.
O grande teorizador desta razão autentista, isto é, desta razão que procura o seu
próprio fundamento em si mesmo, foi Decartes. Para este, esta razão entendia-se como
uma cadeira de razões logicamente construídas e a culminar numa matemática universal.
É neste contexto que surge o positivismo Jurídico do séc. XIX, o qual se
sustentou fundamentalmente nas seguintes premissas:
1. O Direito é uma normatividade que resulta exclusivamente da Lei;
2. A lei, enquanto elemento polarizador no processo de criação do direito, afirma-se
como uma norma que só se constitui como critério jurídico quando apresenta as
características da generalidade, abstracção e formalidade;
3. Ao pensamento jurídico cumpre apenas uma função cognitiva porque o direito surge
como algo constituído que o jurista deve conhecer numa atitude de neutralidade.
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a) Factor antropológico
O homem moderno-iluminista compreendia-se como um ser de autonomia,
actuava a liberdade que se reconhecia através da razão, pretendendo desse modo
construir uma ordem nova a partir de si mesmo.
O homem moderno cortou com todos os referentes situados fora de si e foi esta
exactamente a base do individualismo. Diferentemente, o homem pré-moderno, não era
individualista, pois compreendia-se extrapondo-se (encontrava o seu sentido fora de si).
O homem moderno pretende construir a ordem do mundo, legislando-a.
b) Factor cultural
Como manifestação directa do pensamento do homem surgem-nos no campo
cultural os fenómenos do secularismo e do historicismo. Com efeito, o homem antes da
idade moderna, orientava-se por valores do tempo e da história e reconhecia nestes
valores o seu próprio fundamento, esta atitude denominava-se de secular (secularização).
Com a idade moderna todos esses valores, os chamados valores deste mundo,
deixam de ser entendidos como manifestações divinas para se entenderem como valores
próprios do mundo e da história, pelos quais o homem era totalmente responsável e
podia dispor livremente da sua prática (secularismo). Com isto, o homem moderno-
iluminista rompe com qualquer transcendência e afasta-se de Deus. Acentua-se portanto,
a passagem da transcendência para a imanência e a secularização é substituída pelo
secularismo.
Surgem na Europa e entre nós os primeiros códigos modernos que, tal como
acontece com a lei, são obras jurídicas que se decretam antes para se aplicarem depois.
c) O factor social
Também no domínio social, a nova compreensão do homem que caracteriza o
período moderno vai produzir as suas consequências.
O homem moderno-iluminista rompeu com todas as referências ético-religiosas e
ao considerar-se o fundamento de si próprio, vai automatizar a dimensão dos interesses e
dentro dela emancipar os interesses económicos.
Com esta emancipação, dá-se no plano social, o aparecimento do capitalismo que
desenvolveu de forma notável os estudos económicos (por isso, de pode afirmar que
antes de Adam Smith não existiram propriamente economistas).
liberdades. Esse acordo era um contrato social. O contrato social identificava uma
vinculação das liberdades, por afirmação das próprias liberdades.
É em Rousseau que se encontra, de modo exemplar, traduzido este problema
visto que para este o contrato social é a resposta para a questão da construção da
sociedade entendida como uma forma de associação que visa defender a pessoa e
os bens de cada associado, que se constitui como base na liberdade e cuja finalidade
é a protecção dessa mesma liberdade.
d) O factor político
O recurso à figura do contrato para basear a construção da sociedade durante o
séc. XIX, traduziu a recuperação de um modelo antigo ainda que com um novo sentido.
Os gregos já tinham utilizado a ideia de Pactum, mas tinham-no feito com vista a
legitimar em termos de homologação racionalizante a ordem política comunitária que a
Polis representava. Isto significa que na cultura grega, o pacto social era um pacto
homologador. Diferentemente na época moderna recorre-se novamente à ideia de pacto
mas entende-se este como um pacto constituinte.
A este pacto constituinte chamava-se Pactum Unionis e atribui-se-lhe a função de
constituição do cosmos social. Sendo que, porque toda a ordem social exige uma ordem
politica, ao Pactum Unionis sucede o Pactum Subjectionis que por seu termo constitui o
poder politico ou o Estado. Este Estado do período moderno terá na sua base duas grandes
ideologias – a democracia – com vista à prossecução e igualdade e o liberalismo
– com vista à liberdade. Chama-se a este Estado demo-liberal e como veremos a
sua constituição representou mais uma das condições dominantes do aparecimento
do Positivismo do séc. XIX.
Durante o séc. XIX, as leis eram entendidas como regras que visavam coordenar as
liberdades para que cada um pudesse realizar os seus interesses. Tratava-se apenas de
coordenadas e já não de definir os contratos das liberdades, pelo que essas leis não
pretendiam orientar o exercício concreto das liberdades, mas apenas coordena-las.
A concepção própria de Lei, do período que corresponde ao séc. XIX, foi mais uma
das condições determinantes para o aparecimento do positivismo normativo e legalista
do séc. XIX.
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de um prédio que não tenha comunicação com a via pública (1º requisito), nem condições
que permitam estabelecer sem incomodo ou dispêndio (2º requisito) “ENTÃO” terá a
faculdade de exigir a constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio rústico
vizinho.
O 2º requisito é a chamada estatuição ou consequência jurídica que
corresponde à preposição então, e que corresponde à situação concreta. Significa
pois, que a norma, para se constituir como uma verdadeira lei, tem de obedecer à
estrutura formal de “SE ENTÃO”
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Coordenada Política
O Positivismo jurídico apresenta como postulado básico o da identificação do
direito com a lei fazendo depender a jurisdicidade da prescrição das normas legais por
instâncias politicamente legitimadas e por respeitos de critérios fundamentais mas numa
atitude de radical separação quanto às exigências materiais relativo ao conteúdo dessa
lei. Por isso, o positivismo afirmou a separação absoluta entre o direito-lei e as
exigências de dever-ser social.
No plano político, o positivismo afirmou uma compreensão do Estado como
Estado de direito de legalidade formal, ou seja, o Estado criado pelo contratualismo e
com base nas ideologias democrática e liberal.
Como princípios estruturantes de Estado encontramos o princípio da
separação de poderes, o da legalidade e o da independência judicial.
Ora, com base nesta ideia, Montesquieu defendeu uma repartição do poder
absoluto do soberano, que caracterizou o antigo regime em 3 poderes essenciais:
a) O Poder executivo;
b) O Poder legislativo;
c) c) O Poder judicial.
Representativa e que este órgão traduzia a vontade geral, então afirmava-se que todos
os demais poderes actuavam no quadro definido pelo poder legislativo. O que significa
que a ideia de poderes políticos socialmente autónomos, defendida por Montesquieu, se
perde agora nesta compreensão do princípio de separação de poderes, próprio da
ideologia democrática.
Coordenada jurídica
Esta identificação opera-se durante o séc. XIX porque na base da constituição do
direito se incita o contratualismo individualista.
O homem do séc. XIX, ao negar qualquer ordem pela qual ele próprio não
fosse responsável, vai considerar que o direito é apenas aquele que nasce de um acto
de vontade racional de homens livres e iguais.
É na Assembleia Representativa que se criam as regras a que depois os vários
associados se submetem para a regulamentação da vida em sociedade. Estas regras
tinham por base a liberdade e a igualdade e tinham por função garantir através de um
vínculo recíproco os direitos e liberdades dos cidadãos sendo que, para tal, eram
entendidos como atos de todo o povo, para todo o povo e sobre uma matéria comum.
Coordenada Axiológica
A Axiologia própria do positivismo jurídico tinha um carácter meramente formal
porque se apresentava como totalmente indiferente ao conteúdo da lei.
Durante o séc. XIX defendia-se que se as leis fossem gerais, abstractas e formais,
assegurariam a igualdade de todos perante a lei, e ainda, a certeza e segurança jurídicas.
O positivismo jurídico operou uma radical separação entre o direito e as
exigências de dever-ser social, deixando de existir qualquer tipo de preocupação com o
conteúdo material das leis.
Coordenada funcional
Antes do Positivismo jurídico, o direito entendia-se como um problema prático que
se ia realizando mediante a resolução dos litígios concretos e considerava- se que na
sua base se encontrava inúmeras fontes com prevalência para o Costume.
O direito reflectia de modo natural os valores essenciais da comunidade social
porque se encontrava mergulhado no universo da filosofia prática. Sendo assim, o
pensamento jurídico era uma Iurisprudentia e entre o direito e este pensamento não
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Com o Positivismo jurídico do séc. XIX, opera-se uma visão dualizante entre o
direito e o pensamento jurídico, porquanto ao considerar-se o direito como identificado
com a lei, vai-se entender que o jurista encontra na lei como totalmente constituído e
deve ter perante ele uma atitude puramente cognitiva. Isto significa que, com o
positivismo, o direito começa a entender-se como um mero objecto de conhecimento pelo
que a função do jurista era apenas a de conhecer o direito que se lhe apresentava como
totalmente constituído pelo poder legislativo, nada tendo o pensamento jurídico a ver com
a determinação do respectivo conteúdo. Isto significa que o pensamento jurídico do séc.
XIX, tem uma intenção puramente cognitiva, caracterizada por um desinteresse quanto ao
conteúdo material do Direito. Doravante, o jurista não mais se preocupara em saber se o
direito é válido ou inválido, justo ou injusto, competindo-lhe apenas conhecer o direito de
modo objectivo e neutral e depois aplica-lo lógico dedutivamente.
Esta atitude que caracteriza o pensamento jurídico do Sec. XIX, ficou essencialmente a
dever-se a dois factores:
1) É de natureza politico-ideológica;
2) Tem um carácter cultural
Nos finais do séc. XIX, o positivismo jurídico legalista entra em crise e dessa crise
resulta uma tentativa de superação dos “pressupostos” que baseavam a mesma crise. Hoje
em dia não existe um paradigma dominante no “mundo do Direito” e, além disso, o
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positivismo ainda está presente nesse mundo actual que se caracteriza por uma
grande diversidade das suas características.
Quais as dimensões que são importantes para avaliar os contornos do caso concreto? O
método lógico-dedutivo não contempla essas singularidades do caso concreto.
O Legislador era o cientista que sintetizava a norma, o juiz era um técnico que
tinha que se submeter ao que era postulado na lei enunciada pelo legislador. Este método
falhou porque paralisava o Juiz.
No 3º Reich haviam leis que, sendo terrivelmente injustas eram leis. Ora, a
jurisdicidade tenta colocar um travão à lei elaborada pelo legislador. Há a necessidade
de separação entre Direito e Lei.
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As transformações politico-institucionais
No contexto do séc. XIX, é um corolário da expressão da lei, o poder legislativo é
o único que pode criar o direito. Este era um poder de soberania. Hoje a separação de
poderes transvaza cada vez mais para o poder executivo.
A legislação está comprometida com a política pois tem cada vez mais acentuada
índole política.
O ESTADO-PROVIDÊNCIA
A superação do conceito jurídico iluminista de lei-norma, uma nova lei que deixa de
querer ser o mero estatuto formal, e que renuncia à generalidade e à abstracção, mas
também à permanência - As leis plano e leis medida.
Leis plano: é uma lei aberta, imprecisa que autoriza o Legislador a ser impreciso para
haver uma adaptação às circunstâncias.
Leis medida: leis que se vincula a um fenómeno concreto, uma situação real de
necessidade perfeitamente definido no tempo e no espaço com um campo de ação,
portanto, é temporária e particular, porque se dirige a destinatários próprios. Não
pretendendo constituir um “ato de todo o povo, para todo o povo”. Tem grande contraste
com as leis moderno-iluministas.
A crise do Estado-providência, que é, desde logo, a da sua eficiência mas que não
é menos a da sua matriz ideológica pelo modo como esta pretendeu traduzir as
exigências de igualdade e solidariedade e as diversas propostas de solução a abrir
outras tantas portas à recompreensão da legalidade, ou seja, o excesso compromisso
social instaurado pelo Estado-providência, que ao perder de vista a pessoalidade do
homem, ao mesmo tempo revelou incompreender o prático-normativamente adequado
sentido, tanto da justiça material como da consideração em concreto dos problemas que
entretecem uma praxis de rosto humano que propusera.
O seu fracasso surge ao diminuir a responsabilidade da pessoa, propondo-se
saciar todas as carências e resolver todos os problemas do homem. O que aconteceu foi
que o homem colocou uma fé excessiva no sistema social, esquecendo-se que a uma
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aspiração realizada e a uma ambição satisfeita se segue sempre outra e outra, e assim
sucessivamente.
partes não cumprisse com a sua obrigação que para ela decorreria do contrato, o
Juiz decretaria um incumprimento contratual e as respectivas consequências.
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Contratos normativos
São contratos que constroem, em termos gerais e abstractos, uma autêntica
disciplina à qual se vão submeter todas as futuras relações contratuais que se celebrem
no âmbito correspondente.
São contratos normativos os que vão vincular, no futuro, sujeitos privados que não
participaram de todo no contrato não tendo, portanto, qualquer possibilidade de modelar o
seu contexto individual. Também aqui, há uma restrição da autonomia da vontade e da
liberdade.
Deveres acessórios
Deveres complementares para além do dever principal. Não cumpre apenas
obedecer aos deveres principais para satisfazer uma plena integração no comunitário.
art. 406º do C.C. (eficácia dos contratos)
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O abuso do Direito
Direito subjectivo
Faculdade de exigir de outro sujeito um determinado comportamento que pode
ser uma acção ou omissão (comportamento positivo ou negativo). Poder de imposição a
outros.
Direito objectivo
Direito utilizado como estatuto normativo, uma ordem, conjunto de princípios e
normas.
Abuso do Direito
Desempenho abusivo de uma faculdade que lhe foi conferida (Direito subjectivo)
Exemplo:
No Sec. XIX, o Sr. A tem uma casa com vista para o rio e o vizinho, Sr. B,
zangado com A decidiu fazer uma chaminé legal mas que passou a inviabilizar as vistas
para o rio que o Sr. A tinha antes.
O Sr. A recorreu ao Tribunal. No entanto, o Sr. B fez tudo legalmente pelo que
juridicamente o Sr. A não tem qualquer direito a ser-lhe reconhecido um direito apesar
de, moralmente, lhe ser dada razão (O exercício de direito de propriedade é absoluto).
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Normas vagas
A questão da vaguidade de uma norma contende com a sua própria extensão, ou
seja, com a definição do seu campo de aplicação. Trata-se, portanto de definir quais os
casos concretos que são ou não subsumíveis na previsão da norma e, em
consequência, são ou não resolvidos por ela.
Um dos exemplos de uma norma vaga é a contida no art. 1550º do C.C. relativa à
constituição de uma servidão de passagem. Com efeito, ao usar neste art. expressões
como “prédio encravado” ou “excessivo incomodo ou dispêndio” o legislador não permite
que a norma defina o seu campo de aplicação. O que acaba de dizer-se pode
comprovar-se por recurso aos seguintes dois exemplos:
Exemplo 1:
O Sr. A é proprietário de um prédio rústico que não tem comunicação com a via
pública pelo que apresenta em Tribunal um pedido de constituição de uma servidão de
passagem sobre o prédio do seu vizinho, Sr. B. Tal como definido, este caso parece
caber na previsão do art. 1550º, que o mesmo é dizer, pertencer ao campo de aplicação
dessa norma e, em consequência, dever ser por ela resolvido.
Exemplo 2:
Suponha-se agora que entre o prédio que o Sr. A é proprietário e a via pública
existe um rio. Pelo que o juiz, ao apreciar o pedido do Sr. A, nesta hipótese tem que
considerar a existência desse rio e de imediato responder a várias questões
essenciais como por exemplo, a de saber se esse rio é navegável e a de saber se
estabelece, através desse rio, comunicação com a via pública. Implica para o Sr. A um
excessivo incómodo ou dispêndio.
A resposta afirmativa a estas questões permitirá concluir que esta hipótese
premissa do art. 1550º mas, pelo contrário, a resposta negativa já incluirá esta
hipótese do campo de aplicação da norma em questão.
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Normas porosas
A porosidade das normas jurídicas é uma vaguidade potencial, isto é, é um
problema que diz respeito à extensão da norma, ou à determinação do seu campo de
aplicação. Trata-se de uma vaguidade potencial porque a porosidade é um problema
que coloca em evidência o seguinte: o direito é um produto cultural do homem pelo que
tal como o próprio homem encontra-se dentro da história e tem de se confrontar com o
carácter mutável desta.
Com efeito, o direito emerge de uma sociedade mas volta a ela para a
regulamentar e essa sociedade não é sempre a mesma. O dever social coloca ao direito
um conjunto imenso de problemas que não podem ser tomadas em linha de conta pelo
legislador no momento em que este elabora a norma desde logo porque o legislador
não é Deus e a norma é um critério formal e abstracto.
1º Nível
A codeterminação contextual de uma espécie de consensus omnium, no qual a
realidade histórico-social, através das suas intenções normativo-culturais (valores,
princípios éticos, exigências morais, intenções ético culturais, concepções sociais sobre o
válido e o inválido, que informam o ethos de uma determinada comunidade num certo
tempo) se revela a informar a normatividade jurídica e a ser assimilada por esta.
O exemplo do compromisso prático dos “bons costumes” originariamente vinculado
a um acervo de padrões pré-jurídicos e não obstante contínua e constitutivamente
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Exemplo:
- Contraposto dos art. 13º e 36º da CRP face ao art. 1966º do C.C.;
- Casamento;
- Filhos legítimos e ilegítimos
2º nível
A determinação do sentido do direito pelos princípios fundamentais e esta como
experiência histórica de uma aquisição “humana autenticamente reveladora” que, em
cada ciclo, se justifica e assume como universal
Há certas exigências e compromissos do comunitário que são
verdadeiras aquisições e necessariamente persistem para além das rupturas.
Exemplo:
Isto significa que, quer a punição quer a prescrição da conduta, têm de ser anterior
ao caso concreto em análise num dado momento. De contrário, seria uma barbárie.
Não obedecer a isto seria um direito criminal que não estaria sustentado em termos
de legalidade criminal.
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comunidade. Exemplo:
- Princípio do contraditório, mesmo que não esteja plasmado em qualquer código, tem
validade, é forte integrante da consciência jurídica geral;
- In dúbio pró réu;
- Direito de acesso aos Tribunais;
- Princípio da independência dos Tribunais.
O que está na base disto tudo é a conceção do homem que está às matrizes
greco-romanas e judaico-cristã, na sua ideia de pessoa, na dignidade humana. Já nos
romanos e face à incompletude do homem, era necessário regulamentar a ordem social
– visão antropológica da vivência social.
3º Nível
A Dialéctica SUMM Integração comunitária COMMUNE
essa autonomia não pode mais pensar-se fora do contexto comunitário, mas apenas no
seu seio sendo que a comunidade não o será verdadeiramente se o não for de pessoas,
com a específica autonomia que a estas compete por essência. O que temos que
reconhecer é que há uma dialéctica entre a pessoa e a comunidade que nos põe
perante um problema cuja solução normativa constitui justamente o direito.
Exemplo:
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Baixado por Catarina Fernandes (scatarinabarbosa12@gmail.com)
lOMoARcPSD|4051600
CAPÍTULO llI
O SISTEMA JURÍDICO
O direito vigente, do ponto de vista formal, este surge-nos organizado numa
ordem jurídica.
Ao pensarmos sobre o ponto de vista material, surge-nos objectivado no sistema
jurídico.
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Porquê um sistema?
Porque se coloca o problema da unidade da pluralidade na sua convivência com
um “todo”, sendo que, este sistema é de realização continua, sistema aberto.
Os princípios normativos
Quando falamos de princípios normativos referimo-nos aos princípios normativos
próprio sensu, isto é, as intenções axiológico-normativas ou aos valores que o direito deve
assumir e realizar.
Sendo intenções axiológico-normativos, estes princípios constituem um estrato do
sistema jurídico e fundamentam a sua validade mas também são do direito vigente - IUS.
Assim, por exemplo, o princípio da igualdade, o da boa-fé, o Nullum crimem sine legem e
da legalidade da separação de poderes são claramente princípios que transportam
intenções ou valores que o direito tem de assumir e realizar.
Exemplo:
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Exemplo
Enquanto as normas pretendem dar, de modo directo, a solução para os casos que
prevêem, os princípios normativos apontam tão-somente o caminho para essa mesma
solução na medida em que indicam o sentido prático que as soluções jurídicas devem
assumir.
Princípios positivos
Os que estão positivados, ou seja, são princípios que estão de uma forma mais ou
menos explicita no direito positivo (direito vigente) é todo o direito que influencia os
comportamentos.
Há certos princípios que têm necessariamente de ser enunciados através das leis
Exemplos
Princípios transpositivos
São princípios essenciais na medida em que estruturam, quanto às intenções de
validade, os diversos domínios jurídicos, justificando-os.
Não precisam de estar objectivados através da lei para serem vigentes
Exemplo
I. Princípio do contraditório
I. Princípio do contraditório;
II. Princípio do caso julgado;
III. Princípio da imparcialidade dos juízes, entre outros
Para que as imposições que a Commune impõe ao Summ sejam também elas
limitadas, servem como garantias do indivíduo face à comunidade, ou seja, expressão
imediata das exigências de igualdade e da responsabilidade e que assim constituem
o reconhecimento do homem-pessoa.
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Os princípios são o fundamento de todo o direito vigente. Estes têm que ter
uma validade comunitária pelo que não podemos falar de princípios autónomos.
Exemplo:
I. Princípio da consensualidade;
II. Princípio da liberdade contratual.
Princípios abertos
Colocam a problemática da sua justiciabilidade, porque não estando escritos
em normas, pergunta-se até que ponto possuem dimensão pragmática que permita ao
julgador convoca-los para obter a decisão jurídica.
Princípios que são expressões imediatas da ideia de Direito como por exemplo, o
princípio da igualdade e o princípio do reconhecimento da personalidade.
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Princípios que são originariamente jurídicos, onde poderíamos citar muitos, como
por exemplo, o do contraditório e o da não retroactividade das leis.
A sua Estrutura:
A norma representa uma determinada situação objectiva a que liga certas
consequências práticas, aqueles particulares efeitos que prescreve, ou seja, a previsão
e a estatuição.
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Para compreender uma norma tem que se compreender a decisão que está por
detrás dela e na sua base encontra-se uma estratégia.
Mas há situações que isso não é possível. Quando isso acontece, a solução é
escolher a Ratio Iuris à Ratio Legis, ou seja, dar preferência à Ratio Iuris justificando
que há uma violação de um princípio.
Norma autónoma
Quanto à perspectiva da estrutura (Se .... Então)
Normas autónomas, são normas que tem por si um sentido completo.
Há normas que não são autónomas (normas remissivas ou proposições
normativas)
Normas não autónomas, são normas que por si só, não têm um sentido completo
(falta-lhe toda ou parte da hipótese, toda ou parte da estatuição), só o obtendo por
remissão a outras normas.
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Remissivas implícitas
Remete implicitamente porque o que se vai deparar são os problemas.
- art. 805º (mora do devedor). Tem que haver uma interpelação judicial para determinar
a constituição do devedor em mora, ou se houver contrato e não for cumprido.
a) Ficção
Trata-se de remissões implícitas que em vez de expressamente remeterem
para normas determinadas que regulam determinados factos ou situações, o legislador
estabelece que o facto ou situação a regular é ou se considera igual àquele facto ou
situação para que já se acha estabelecido um regime na lei. Trata-se da assimilação
fictícia de realidades factuais diferentes.
- art. 805º, 2. Trata-se de, partindo de um acontecimento, uma equiparação
dos problemas. É como se tivesse acontecido e não aconteceu.
b) Presunções legais
Tratam-se de ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para
afirmar uma facto desconhecido
- art. 349º (noção de presunção);
- art. 1826º, 1.
Quando é posta em causa terá de ser provada, por quem a puser em causa.
1) Presunção elidível
- art. 1254º (presunção).
A presunção é um critério jurídico.
É um elemento de orientação.
Normas especiais
Normas que no Código Civil, tratam em geral do contrato de sociedade.
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Normas excepcionais
Significa falar de normas gerais ao nível da solução que propõe, é material porque
tem a ver com o conteúdo
Art. 219º - Consagra através da norma um princípio e traduz uma norma geral
abrindo uma excepção à norma excepcional e afasta-se deste regime/regra (liberdade da
forma)
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Jurisprudência judicial
Prejuízos – vinculam-nos, mas não nos termos em que a Lei nos vincula (Lei =
vinculação de autoridade)
As funções da dogmática
1. A invenção autónoma de fundamentos e critérios específicos, também chamada
função heurística;
2. A reelaboração reconstitutiva do sistema ou função estabilizadora, isto é,
actua propondo soluções inovadoras;
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Também aqui o juiz tem que justificar o seu afastamento como no caso
da jurisprudência judicial.
A intenção da doutrina deve ser uma intenção prática. Esta transforma o problema
num critério ao qual a jurisprudência judicial depois utiliza como critério doutrinal. Aí o
juiz não convoca experiências anteriores mas sim esses critérios doutrinais.
A realidade jurídica
A realidade jurídica em que as controvérsias se manifestam e o direito se
realiza como estrato do sistema.
Na realidade do direito temos de distinguir a realidade jurídica da aplicação, isto é,
a sua dimensão dinâmica da realidade jurídica de institucionalização, isto é, a dimensão
estática.
O direito só cumpre a sua função e mesmo só existe verdadeiramente se
conformar a realidade social nos termos do seu projecto normativo. Um dos modos
porque continuamente se verifica essa conformação é decerto a aplicação concreta do
direito aos casos singulares e individualizados da vida social que solicitam uma decisão
jurídica. Para além desta, há a realização que se estabiliza e adquire corpo social que se
identifica na realidade social como estrutura e dimensão dessa realidade ou mesmo
mediante específicas entidades jurídico-sociais.
CAPÍTULO IV
FONTES DO DIREITO
Podemos concluir que o problema das fontes de direito é de saber de que modo,
forma ou processo o direito se constitui e manifesta como vinculante normatividade
vigente. Que tanto é dizer como se constitui e se manifesta a sua vinculante
normatividade positiva pois positividade exprime no plano objectivo o que a vigência
exprime no plano normativo. E neste sentido “as fontes do direito são fontes do
positivação”, ou seja, os modos pelos quais uma normatividade se torna direito positivo,
isto é, o normativo juridicamente vinculante de uma certa comunidade.
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É deste modo que o sireito, através da legislação, se torna hoje cada vez mais num
instrumento de planificada intervenção política e os Estados acabam por governar com as
leis.
Actualmente a legislação desempenha a função de núcleo polarizador. Na
legislação o tempo está voltado para o futuro, isto é, a prescrição legislativa é
programática e visa uma aplicação futura e o direito é para ela regra se conduta, isto
é, uma planificada ordenação social do comportamento como objecto).
A experiência legislativa esgota-se no momento que se produz direito -
critérios gerais e abstractos.
Com a abolição dos assentos, o Código Processo Penal substituiu estes pelo
recurso extraordinário “da fixação de jurisprudência”, com a intenção de eliminar a colisão
de acórdãos relativamente à mesma questão de direito. De acordo com o regime
instituído, a decisão proferida no âmbito do mencionado recurso extraordinário apenas vai
constituir jurisprudência obrigatória para os Tribunais judiciais.
Por seu turno, o Código Processo Civil, eliminando também os
assentos, substituindo-os pelo “julgamento ampliado de revista para
uniformização da jurisprudência”
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Exemplo
Quando o problema, aparentemente, parece da mesma índole, de uma caso
anteriormente julgado, e consequentemente aparecem dois acórdãos diferentes (STJ),
e uma vez que o primeiro caso já está resolvido e o segundo ainda está a ser resolvido,
existe uma possibilidade de recorrer e o Tribunal vai decidir novamente o segundo caso.
Esta decisão vai valer como jurisprudência obrigatória para todos os outros casos.
A importância da legislação
Concorrem para isso factores de 3 ordens distintas, a determinarem não só a
sua predominância como modo constituinte, mas inclusivamente a sua actual
importância jurídica.
Factores:
1. Factor Político
A organização do poder; Controlo do poder político através do Direito; A
legislação é a manifestação política
2. Factor Sociológico
Factores implicados na índole (carácter) e na estrutura das sociedades do nosso
tempo. Pois se são elas sociedades dinâmicas, plurais e de conflito, menos vinculadas
às validades tradicionais, necessitam de uma racionalização, ou seja medidas
legislativas para as regular.
T ratam-se de sociedades industriais, de capitalismo avançado e muito complexas
que necessitam de um esforço de simplificação, propondo-se para tal, os critérios.
3. Factor Funcional
Há certas funções que só a legislação está apta a desempenhar:
a) Função de ordenação político-social
Apenas à Lei cabe a definição jurídica do programa social, isto é, decidir
programaticamente das opções gerais da ordem jurídico- sociais.
b) Função planificadora
Somente a Lei tem plena capacidade institucionalizadora e organizatória, criando
órgãos a que imputa poderes e competências, além de que também apenas à Lei
cumpre a normatividade que seja a expressão directa da planificadora função
regulamentar dos Estado, enquanto condição jurídica do exercício do seu poder político.
Pode-se mesmo dizer, que esta função é uma complementar da 1a.
São problemas que ainda não há consenso comunitário estabilizado mesmo não
havendo consenso tem que haver resposta do direito que só se pode cumprir através da
instancia legislativa de integração quando não há uma integração social, ou seja, na
falta de consenso quanto ao justo, esta prescreve, pelo menos, o que é licito.
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O reconhecimento da importância da lei não deixa de ter limites. Limites esses que
lhe negam a possibilidade de uma constituição exclusiva da normatividade jurídica e que
podem ser funcionais e normativos.
Normativos: limites da lei no domínio de vigência a que ela pertence. A lei tem de ser
realizada em concreto, nos seus planos:
b) Intencionais
Embora a realização do direito utilize como seu critério a norma legal, esta terá
que ser adequada ao caso concreto como normativamente fundada em referência aos
fundamentos axiológico-normativos que dão sentido normativo material ao próprio direito.
A insuficiência que sempre se verifica nos disponíveis critérios que se utilizam obriga a ir
normativamente para além destes convocando os fundamentos normativos que dêem
sentido à sua jurisdicidade e possa, assim, orientar constitutivamente a problemática
concretização. Que os mesmo é dizer que a norma é uma norma geral e abstracta e vai
ser convocada para um caso concreto. A norma é sempre limitada perante os casos
concretos. O juiz não se baseia só na norma mas também em princípios na jurisprudência
e na doutrina.
c) Temporais
As normas mantêm a sua vigência até serem revogadas. O limite temporal tem a
ver com normas que são formalmente vigentes e que experimentadas em concreto chega-
se à conclusão que essas mesmas normas estão temporalmente desactualizadas, ou
seja, isto acontece quando as normas deixam de ter razão de ser.
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1) Normas obsoletas
Norma formalmente vigente mas está limitada pela realidade, ou seja,
ultrapassada pelos fundamentos normativos que a devem sustentar a qual deixará de ter
sentido a sua aplicação.
2) Normas caducas
A norma continua formalmente vigente mas com a evolução cultural e
social, poderá dar-se uma alteração decisiva nos princípios fundamentais do sistema e
com isso elas caducam automaticamente
d) Validade
À medida que o sistema normativo histórico ou a ordem jurídica se vai manifestando
com os seus elementos normativos, manifesta-se também o seu fundamental sentido
axiológico-normativo e vemos desse modo a adquirir um determinado conteúdo intencional
nos valores, princípios e critérios normativos decisivos.
É então perante esta intencionalidade jurídica fundamental em que o sistema
jurídico e o direito cobram o seu verdadeiro sentido. Pois essa dita intencionalidade
com ser fundamental é, igualmente, fundamentante e em referência a ela é não só
possível mas licito ajuizar e controlar o conteúdo normativo-jurídico das normas
prescritivas legislativamente.
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