CAPITULO III

COMENTARIO JURÍDICO
1. Comentario a favor o en contra de la Sentencia de última instancia o Casación.
Luego de haber analizado la casación materia de estudio, el grupo concuerda con la
decisión de casar y confirmar la sentencia realizada en la primera instancia, y viendo
todas las consideraciones, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por don Rubén Nelson Yurivilca Gamarra a fojas trescientos once y en consecuencia
CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos concienticéis, su fecha" diez de
noviembre del dos mil cinco y actuando en sede d Instancia CONFIRMARON la
sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y siete, su fecha trece de octubre
del dos mil cuatro, que declara fundada la demanda y ordena que el demandado,
desocupe el bien sub litis; DISPUSIERON la publicación de la, presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano bajó responsabilidad; en los seguidos contra don Marco
Antonio Vera. Flores, sobre desalojo por ocupación precaria; y los devolvieron. SS.
CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCIA.
HERNANDEZPEREZ. Pero hubo un problema o discordia en el Voto del señor
VOCAL TICONA POSTIGO, analizando todas sus consideraciones que se muestra en
la lectura, en la cual expresa que esta causa se tramita en otra vía lo cual es el proceso
sumarísimo. Por consiguiente para este vocal el recurso de casación debe declararse
infundado, procediéndose en atención a lo regulado, en los artículos trescientos noventa
y siete, trescientos noventa y ocho y trescientos noventa y nueve del Código Procesal
Civil fundamentos pro los cuales: MI VOTO es porque se declaré INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Rubén Nelson, Yurivilca Gamarra mediante escrito
de fojas trescientos once; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuentiséis, su fecha diez de noviembre del dos mil cinco; SE CONDENE
el recurrente al pago de las costas y costos originados; por la tramitación el presente
recurso, así como al pago de una multa ascendente a una Unidad de Referencia
Procesal; SE DISPONGAN. Publicación de la presente resolución en el Diario Oficial
El Peruana en los seguidos por Rubén Nelson Yurivilca Gamarra contra Marco
Antonio Vera Flores sobre Desalojo por ocupación precaria; y, devuelvan.- SS.
TICONA POSTIGO C-43187-50
2. Cita Literal de Comentario de Otros Autores.

Definamos en primer lugar el término “Bienes”, como las cosas de que los hombres se
sirven y con las cuales se ayudan por lo tanto el bien es “todo aquello que ofrece o da
utilidad al hombre.”1

Ortega Acosta afirma que el concepto jurídico de bien es el siguiente: “En un

sentido amplio, bien es todo aquello merecedor de protección por parte del sistema
jurídico; ejemplo: la vida, salud, familia, patrimonio, etc. Mientras que en un Sentido
patrimonial, bien es todo aquello susceptible de apropiación particular.”2

2.1. Noción de propiedad

El artículo 923º del código Civil peruano sostiene que la propiedad es el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
Entendemos la propiedad como el derecho que confiere al sujeto el poder más
amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en forma
exclusiva, de todas las utilidades que un bien es capaz de proporcionar.

2.1.1. Características de la propiedad3

Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta las siguientes

características: es un derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho
exclusivo y es un derecho perpetuo.

a. Derecho real: es el derecho real por excelencia. Por ello, está

amparado por una acción real, la reivindicatoria.

1
Ortega Acosta, Yesenia. Derecho civil III. Bienes, derechos reales y efectos de las obligaciones. Pág. 1
Disponible en: https://www.upg.mx/wp-content/uploads/2015/10/LIBRO-16-Derecho-Civil-III.pdf. Visitado
el 08/10/19.
2
Ibídem.
3
La Propiedad. Disponible en: http://s73705fd50dada36d.jimcontent.com/download/version/1362357616/
module/5566912371/name/La%20Propiedad.pdf. Visitado el 08/10/19
 b. Derecho absoluto: el carácter absoluto del derecho de propiedad
tiene dos alcances:

● En primer lugar, significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa

todas las facultades posibles;

● En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y

disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo.

c. Derecho exclusivo: porque, por su esencia, supone un titular único

facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende, para
impedir la intromisión de cualquiera otra persona. El derecho de
dominio se atribuye a un titular en forma privativa, de manera que no
puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con
poderes absolutos. En otras palabras, esta característica impide que
sobre una misma cosa existan dos derechos independientes al mismo
tiempo.
d. Derecho perpetuo: el dominio es perpetuo, en cuanto no está sujeto
a limitación de tiempo y puede durar tanto como la cosa; en sí mismo
no lleva una razón de caducidad y subsiste independientemente del
ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde
su derecho por no usar la cosa de que es dueño ni tampoco porque un
tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de
dominio. El propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa
por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste
adquiera el dominio de ella por prescripción
2.2. La Acción Reivindicatoria4
2.2.1. Concepto.

Por reivindicación se entiende la recuperación de lo propio, luego del

despojo o de la indebida posesión o tenencia por quien carecía de derecho

4
Enrique Palacios Pareja Abogado. La pretensión reivindicatoria: las dos caras de la moneda. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16172/16589. Visitado el 08/10/19.
 de propiedad sobre la cosa, y se habla y escribe sobre la "acción
reivindicatoria" definiéndola como aquella que corresponde al propietario
no poseedor contra el poseedor no propietario. Se trata entonces de la
recuperación por el propietario de la posesión de la que ha sido privado.

2.2.2. Condiciones.

La reivindicación exige dos condiciones. La primera, que el reivindicante

sea propietario de la cosa reivindicada. La segunda, que se haya perdido la
posesión de la cosa reivindicada.

Nuestro Código es lacónico en cuanto a la reivindicación, limitándose a

expresar que constituye uno de los atributos de la propiedad, que es
imprescriptible y que no procede plantearse contra quien adquirió el bien
por prescripción. A pesar de la brevedad en el tratamiento legislativo,
podemos obtener aquí la primera de las condiciones de la reivindicación
que reconoce nuestro legislador, y que es sostenida por un sector de la
doctrina en materia de derechos reales, en el sentido que la reivindicación
es una manifestación del derecho de propiedad. Es decir, la reivindicación
nace del dominio. Por esa razón se explica que el derecho a reivindicar sea
imprescriptible, pues nace de un derecho perpetuo como lo es la propiedad,
la que no se pierde por el transcurso del tiempo, sólo se transmite a quien
adquiere por usucapión.

En cuanto a la segunda condición, la pérdida de la cosa reivindicada, el

propietario debe verse privado dela posesión, la que busca recuperar a
través de la reivindicación, como expresión de su derecho de propiedad
para el restablecimiento total de ésta. Esta segunda condición diciendo que
"si el propietario es molestado en el ejercicio de su derecho de propiedad,
pero sin llegar a verse privado de la posesión, en términos más concretos,
sin llegar a perderla, la acción de reivindicación es inadmisible.
Obviamente que al ser privado de la posesión, ésta es ejercida por un
tercero de manera ilegítima.
 2.2.3. La Reivindicación Importa la Restitución del Bien a su Propietario. La
CASACIÓN N° 3130 – 2015 señala lo siguiente: “En atención a ello, para su
procedencia debe existir siempre un examen sobre el derecho de propiedad
del accionante, dado que la acción reivindicatoria persigue que sea
declarado el derecho y que, en consecuencia, lesea restituida la cosa sobre
la cual recae. Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera inseparable,
el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su propietario.”5

La acción reivindicatoria es “La acción de defensa de la propiedad por

excelencia, es la acción típica del propietario. Se puede definir como la
acción de que dispone el propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario sin título bastante para poseer o para mantenerse en la posesión
contra el propietario. La acción es de condena porque pretende, en su
suplico, que el poseedor de la cosa la restituya al propietario, con sus frutos
y accesiones.”6

El propietario desposeído reclama la posesión, ya de la cosa en sí, es decir,

la posesión inmediata, ya de su cualidad de propietario, o sea, la posesión
mediata si la inmediata corresponde a otra persona (usufructuario). En
cualquier caso, se debe reclamar la restitución del bien porque, de lo
contrario, es decir, si sólo se reclama el reconocimiento de su dominio o la
declaración de la existencia del derecho de propiedad, la acción no es
reivindicatoria sino declarativa del dominio.

2.2.4. Acción Reivindicatoria. Sus elementos.

“La reivindicación compete a quien no está en posesión de la cosa de la

cual tiene la propiedad y su efecto es declarar que el actor tiene dominio
sobre ella y se la entregue al demandado con sus frutos y accesiones. Así,

5
CASACIÓN N° 3130 – 2015 La Libertad. Reivindicación. Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/83270b804296a9d59508ffc86e9ce4f5/Resolucion_3130-
2015.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=83270b804296a9d59508ffc86e9ce4f5. Visitado el 08/10/19.
6
El Derecho de Propiedad. Disponible en: https://www.tirant.com/editorial/actualizaciones/
Tema18_nuevo.pdf. Visitado el 08/110/19.
 quien la ejercita debe acreditar: a). La propiedad de la cosa que reclama;
b). La posesión por el demandado de la cosa perseguida y c). La identidad
de la misma, o sea que no pueda dudarse cuál es la cosa que pretende
reivindicar y a la que se refieren los documentos fundatorios de la acción,
precisando situación, superficie y linderos, hechos que demostrará por
cualquiera de los medios de prueba reconocidos por la ley.”7

2.3. El desalojo.8
2.3.1. Concepto.

Nuestro Código Procesal regula el desalojo como procedimiento para

lograr la restitución de un predio, o de bienes muebles o inmuebles, en lo
que corresponda.

Podemos definir entonces al desalojo como el procedimiento al que se

someterá la demanda que contenga la pretensión del demandante de que le
sea restituida la posesión de un bien que es poseído por el demandado,
restitución que de no realizarse con llevará a la ejecución a través del
lanzamiento.

La pretensión de restitución puede provenir del propietario, del arrendador,

del administrador y de todo aquel que considere tener derecho a ella. En
cuanto al propietario, puede promover el proceso pues la propiedad que
detenta le atribuye justamente el poder de usar y disfrutar del bien, para lo
cual puede exigir que se le restituya éste. El desalojo planteado por el
arrendatario se justifica en la facultad que le confiera el arrendador de
subarrendar el bien a favor de un tercero, en concordancia con lo
establecido en el artículo 1692del Código Civil, con lo cual, al vencimiento
del contrato de subarrendamiento o ante el incumplimiento de alguna
obligación por parte del sub-arrendatario que ocasione la resolución del

7
Disponible en: https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/392/392537.pdf. Visitado el 08/10/19
8
Enrique Palacios Pareja Abogado. Ob. Cit. Visitado el 08/10/19.
 contrato, el arrendatario podrá plantear su pretensión de restitución del bien
por la vía del proceso de desalojo.

En cuanto al administrador, ya sea judicial o convencional, no exige mayor

explicación el reconocimiento de la facultad de demandar el desalojo para
recuperar la posesión del bien perteneciente al patrimonio que administra,
que es ilegítimamente poseído por un tercero. Finalmente, como expresa el
artículo 586 de nuestro Código Procesal Civil, el desalojo puede plantearlo
cualquiera que se considere con derecho a la restitución de un predio, como
lo puede ser el usufructuario, a quien conforme al artículo 999del Código
Civil se le confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un
bien ajeno.

El sujeto pasivo en el proceso de desalojo puede ser el arrendatario, en el

proceso iniciado por el propietario arrendador; el subarrendatario en el que
inicie el arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es
exigible la restitución. En este último supuesto general están incluidas
aquellas pretensiones restitutivas de un bien provenientes de cualquier
relación contractual, como puede ser un contrato de comodato, donde el
propietario comodante demandaría al comodatario al haberse vencido el
plazo convenido para que use el bien; o la pretensión del comprador contra
el vendedor para que le entregue el bien objeto de la compraventa.

2.3.2. El precario.

Es una posesión que no descansa en otro título que no sea la voluntad del
titular de la posesión, quien accede a que el precario, gratuitamente y sin
plazo fijado, entre a poseer hasta el momento en que el concedente decida
que se le restituya el bien. El precario entonces no adquiere derecho alguno
adicional a poseer el bien hasta que el concedente se lo solicite.

2.3.3. Desalojo por ocupación precaria

 La Corte Suprema en la CASACIÓN 3702-2016 sostiene lo siguiente: “El
artículo 911 del Código Civil señala que la posesión precaria es aquella que
se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido; por ende,
para que prospere la acción es necesaria la existencia indispensable de tres
presupuestos: a) que el actor acredite plenamente ser titular de dominio del
bien inmueble cuya desocupación solicita; b) que se acredite la ausencia de
relación contractual alguna entre el demandante y el emplazado; y, c) que
para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por la parte
emplazada.”9

3. Comentario grupal.

El derecho de propiedad es el derecho real más completo y uno de los derechos

fundamentales de la persona humana. Por ello la ley peruana le da un tratamiento
extenso tanto a nivel de la Constitución Política del Perú, así como del Código Civil.

En la primera lo trata no sólo como el derecho de toda persona a acceder a la propiedad,

sino que también consagra que es un derecho inviolable, es decir que nadie puede
atentar válidamente contra él, salvo el caso de expropiación, pero únicamente por
razones de seguridad nacional o de necesidad publica, declaradas por ley. Se trata
además de un derecho reservado no solo para el peruano sino también para el
extranjero, poniendo a ambos en igualdad de condiciones, a excepción únicamente
determinados bienes ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras
peruanas.

El Código Civil define a la propiedad como: “… el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien”; señalando en términos parecidos a la
Constitución que “Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los
límites de la ley”. Pero el derecho de propiedad no es uno solo sino que son varios
derechos entre los que se encuentra el derecho del propietario de reivindicar la

9
CASACIÓN 3702-2016 TACNA de la Corte Suprema De Justicia de la República Sala Civil Transitoria.
Disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d695f50040699458830bc399ab657107/1058-
2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d695f50040699458830bc399ab657107. Visitado el 09/10/19.
propiedad. Esta facultad permite al propietario defender la propiedad, constituyendo la
defensa del contenido del derecho de propiedad.