Los derechos fundamentales en la teoría jurídica garantista de Luigi Ferrajoli

Rafael Enrique Aguilera Portales, Rogelio López Sánchez.

La teoría garantista de Ferrajoli surge durante la evolución de la generación de los derechos

humanos hacia el estado constitucional, se compone de las tres generaciones de derechos:
primera generación, derechos civiles y políticos, segunda generación, derechos económicos,
sociales y políticos, en la tercera generación derechos de los pueblos, derecho a un medio
ambiente saludable, a la libertad informática y a los derechos colectivos. Este modelo
garantista donde el derecho funge como un sistema artificial de garantías y postula un cambio
en su estructura, así como otra percepción de la democracia, surge de la crisis. Con este busca
remediar la violación de reglas, la ineficacia de los derechos.

Teoría del Garantismo, tres planos.

Nuevo modelo normativo del derecho. Sistema del poder mínimo que concibe los derechos
como limites, maximiza la libertad y minimiza la impunidad. Reestructura la democracia
formal (toma de decisiones) y sustancial (derechos).
Teoría del derecho y critica del derecho. En esta se invita al juez a emitir juicios, a dotar y
ampliar el contenido sustancial de las mismas leyes, enfocarse en el iuspositivismo crítico.
Analizar el lenguaje normativo.
Filosofía político-jurídica. Permite la critica a las instituciones jurídico-positivas. Retoma los
conceptos sobre las teorías autopoyeticas y heteropoeticas. Consiste en la fundamentación
del estado en un medio con el fin de garantizar los derechos.

La concepción de democracia constitucional de Ferrajoli, parte de la democracia formal, las

decisiones políticas; y, democracia sustancial, respeto y protección de los derechos humanos.
Ferrajoli entiende los derechos fundamentales como los derechos subjetivos que son los que
corresponden a todos los seres humanos entendidos estos como ciudadanos. Conceptualiza
estos derechos en cuatro tesis
1ª tesis. La diferencia estructural entre los derechos fundamentales y los derechos
patrimoniales. En contra de la postura liberal de Locke, de emparejar los derechos
patrimoniales y fundamentales, Ferrajoli lo declara como una confusión, pues concibe los
derechos fundamentales como normas y que estarían sobre los derechos patrimoniales que
son acciones concretas.
2ª tesis. Democracia sustancial. Ferrajoli propone un rediseño de “democracia”, pues el
consenso de este concepto esta guiado más a un sistema político y económico, que resulta en
un concepto dominante, unánime y donde la opinión de los ciudadanos se da esporádicamente
en elecciones. Ferrajoli lo denomina “mercado electoral”. Florentino propone la democracia
formal (quien esta legitimado para decidir) y sustancial.
Ferrajoli buscara elementos garantistas que complemente, controlen y limiten la democracia
formal.
3ª tesis. Naturaleza supranacional de los derechos humanos. Ferrajoli expone que los
procesos de globalización, integración mundial y fenómenos migratorios ponen en
contradicción los derechos de la persona y el ciudadano, por lo que deben internacionalizarse
estos derechos. Propone la separación en sociojurídicos e historiograficos en contra de la
tipología de Marshall (derechos, civiles, políticos y sociales). Pasar de ciudadano a persona.
4ª tesis. Relación entre derechos y garantías. Garantías primarias, liberales (positivas) y
sociales (negativas); y, secundarias, obligaciones. Los derechos sociales (los derechos
individuales frente al estado) sufren de garantías pues la violación de estos no se manifiestas
y que además suelen presentarse en niveles económicos y políticos.

En la redimensión de los criterios axiológicos que fundamentan los derechos humanos

Ferrajoli propine cuatro dimensiones: razón, fuente, justificación y origen, esto debido a que
los conceptos/valores jurídicos universales, crean confusión. Además de cuatro criterios para
su reconfiguración, de conexión de derechos fundamentales con igualdad (libertad material
sobre igualdad formal), democracia, paz y el papel de los derechos fundamentales como ley
del más débil (siendo el más fuerte económicamente quien impera sobre la ley).
Las críticas a la teoría garantista son desde el uso de la metáfora de pacto social de Hobbes,
pues en esta el modelo constitucional va por un contrato o pacto de sumisión, también la
concepción organicista y metafísica que la propuesta garantista adquiere y por consecuente
antidemocrática. La insaciabilidad de los derechos de Ana Pintore. El paradigma de Ferrajli
se amplía hacia garantizar los derechos a todos, en oposición a todos los poderes públicos y
privados y el transitar de derechos del ciudadano a derechos de la persona tanto estatal e
internacional. Esto último por consecuente de la perdida de significación de la palabra
ciudadano debido a los movimientos migratorios, expansión global.