Taller para la promoción de Derechos Laborales

con trabajadores y trabajadoras migrantes

DOSSIER DE CONTENIDOS

Relatores:

Fernando Aljaro
Manuel Guerra
Carol Ortiz
Esteban Vicanco

Equipo Promoción de Derechos Laborales

Mayo 2019
 INDICE

I. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO................................................................................. 4

1. ¿QUÉ ES UN CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO? ............................................................... 4
2. ¿DEBE ESTAR ESCRITO UN CONTRATO DE TRABAJO?............................................................. 4
3. ¿QUÉ CONSECUENCIAS TIENE LA NO ESCRITURACIÓN DE UN CONTRATO DE TRABAJO? ..... 5
4. ¿QUÉ CLÁUSULAS DEBE TENER UN CONTRATO DE TRABAJO ESCRITO? ................................ 5
5. ¿CÓMO IDENTIFICAR UN CONTRATO DE TRABAJO?: .............................................................. 6
6. ¿CÓMO DETERMINAR SI EXISTE SUBORDINACION Y DEPENDENCIA?: ................................... 6
7. ¿QUE FUENTES TIENE EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO?: .......................................... 7
8. ¿SE PUEDE MODIFICAR UN CONTRATO DE TRABAJO?: ........................................................ 10
II. TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO ............................................................................ 12
1. ¿CÓMO PUEDE TERMINAR MI CONTRATO DE TRABAJO?: ................................................... 12
2. ¿CUÁLES SON LAS CAUSALES LEGALES PARA PONER TÉRMINO A UN CONTRATO DE
TRABAJO?: ..................................................................................................................................... 12
3. ¿EN QUÉ CONSISTE LA CAUSAL DE NECESIDADES DE LA EMPRESA? .................................... 14
4. ¿CÓMO SE COMUNICA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL EMPLEADOR? . 15
5. ¿QUÉ OBLIGACIONES TIENE EL EMPLEADOR EN EL DESPIDO?: ............................................ 15
6. ¿EN QUE CONSISTE LA OBLIGACIÓN DE DAR AVISO?: .......................................................... 15
7. ¿EN QUE CONSISTE LA OBLIGACIÓN DE ACREDITAR EL PAGO DE COTIZACIONES
PREVISIONALES?:........................................................................................................................... 16
8. ¿QUÉ ES EL FINIQUITO Y EN QUE CONSISTE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGARLO?: ................ 17
9. ¿CUÁNDO DEBE ENTREGARSE EL FINIQUITO?: ..................................................................... 17
10. ¿QUÉ MONTOS DEBE PAGAR EL EMPLEADOR EN EL FINIQUITO?: ................................... 17
11. ¿CÓMO SE CALCULAN LAS VACACIONES? (O FERIADO PROPORCIONAL)?....................... 18
12. ¿QUÉ PASA SI FIRMO EL FINIQUITO? ¿PUEDO DEMANDAR DESPUÉS?: ........................... 19
13. ¿QUÉ ES LA RESERVA DE DERECHOS?: .............................................................................. 20
14. ¿CÓMO SE HACE LA RESERVA DE DERECHOS?:................................................................. 20
15. ¿QUÉ PASA SI NO ME DEJAN ESCRIBIR LA RESERVA?: ...................................................... 20
16. ¿DÓNDE PUEDO RECLAMAR SI CONSIDERO MI DESPIDO INJUSTIFICADO? ..................... 21
17. ¿HAY PLAZOS PARA HACER EL RECLAMO O LA DEMANDA? ............................................. 21
18. ¿QUÉ ES EL DESPIDO INDIRECTO O AUTO DESPIDO? ....................................................... 21
 19. ¿CUÁLES SON LAS CAUSALES DE DESPIDO INDIRECTO O AUTO DESPIDO? ...................... 22
20. ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE TENGO QUE SEGUIR PARA AUTODESPEDIRME? ..... 22
III. DERECHO MIGRATORIO ................................................................................................... 24
1. ¿CUÁLES SON LAS VISAS MÁS RELEVANTES?: ....................................................................... 24
2. ¿CUÁLES SON LAS FECHAS CLAVE EN LOS CAMBIOS REALIZADOS EN EL AÑO 2018?: ......... 29
3. ¿CÓMO ES EL PROCESO DE REGULARIZACIÓN EXTRAORDINARIA?: ..................................... 30
4. ¿QUÉ VISAS ESPECIALES EXISTEN PARA CIUDADANOS HAITIANOS Y VENEZOLANOS?: ....... 32
5. ¿QUÉ DERECHOS TIENE EL MIGRANTE QUE SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN IRREGULAR? .. 33
6. ¿QUÉ SE REQUIERE PARA TRABAJAR LEGALMENTE EN CHILE?: ........................................... 36
7. ¿QUÉ INFRACCIONES A LA LEY MIGRATORIA SE PRODUCEN EN RELACIÓN CON EL TRABAJO?
38
8. ¿QUÉ PUEDE HACERSE ANTE UNA ORDEN DE EXPULSIÓN? ................................................. 41
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES .......................................................................................... 44
1. DERECHOS FUNDAMENTALES: .............................................................................................. 44
I. NOCIONES GENERALES:......................................................................................................... 44
A) Derecho Fundamental ...................................................................................................... 44
B) Artículo ........................................................................................................................... 44
C) Art. 19 N°3 ...................................................................................................................... 45
II. DD.FF. EN LA RELACIÓN LABORAL:........................................................................................ 46
III. ¿CUÁLES SON LAS VULNERACIONES MÁS RECURRENTES?:.............................................. 49
1. DISCRIMINACIÓN: ................................................................................................................. 49
2. ACOSO: .................................................................................................................................. 50
3. 2 SEXUAL: .............................................................................................................................. 53
2. ¿QUÉ HACER ANTE UNA VULNERACIÓN?: ............................................................................ 56
V. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD ..................................................................................... 61
1. PROHIBICIÓN DE TRABAJOS PERJUDICIALES ......................................................................... 61
3. EL DESCANSO DE MATERNIDAD ............................................................................................ 62
4. SUBSIDIO DE MATERNIDAD .................................................................................................. 65
5. FUERO DE MATERNIDAD ....................................................................................................... 66
6. DERECHO DE ALIMENTACIÓN ............................................................................................... 67
7. DERECHO DE SALA CUNA ...................................................................................................... 68
ANEXO N° 1: ........................................................................................................................... 72
 I. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

1. ¿QUÉ ES UN CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO?

Es un acuerdo entre un trabajador y el empleador del que nacen derechos y obligaciones
laborales de forma recíproca. Trabajar y acatar instrucciones por un lado y pagar la
remuneración por el otro.

El Código del Trabajo lo define de la siguiente forma:

“Artículo 7. Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el

trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia
y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada”.

2. ¿DEBE ESTAR ESCRITO UN CONTRATO DE TRABAJO?

El contrato de trabajo individual es un contrato “consensual”. El derecho laboral chileno
solo exige un acuerdo entre las partes trabajadora como empleadora para que exista
contrato de trabajo. Mientras exista un pacto entre el trabajo a realizar bajo subordinación
y dependencia y la remuneración que se pagará, hay contrato de trabajo.

Por lo tanto, NO es requisito para la validez de un contrato de trabajo que se

encuentre escrito.

Esta situación es un reflejo de un principio del derecho del trabajo: la primacía de la

realidad. Lo que vale en una relación laboral es lo que sucede en la ejecución misma del
trabajo, más que lo que conste por escrito, primando lo que ocurre realmente entre el
trabajador y el empleador.

4
3. ¿QUÉ CONSECUENCIAS TIENE LA NO ESCRITURACIÓN DE UN CONTRATO DE
TRABAJO?
Como ya señalamos, para que exista un contrato de trabajo no es necesario que esté escrito.
Sin embargo, el empleador tiene la obligación de escriturar el contrato individual de trabajo
dentro de los primeros 15 días hábiles desde que se dio inicio a la relación laboral, es decir,
desde que el trabajador comenzó sus funciones a disposición del empleador. Si el
empleador no cumple esta obligación el contrato no termina, pues la escrituración no afecta
la validez de éste. Sin embargo, existen dos consecuencias:
A. Multa de 1 a 5 UTM.
B. Presunción de verdad en favor del trabajador ante tribunales: si no hay contrato
escrito, el tribunal considerará que las cláusulas del contrato son aquellas que
dice el trabajador. Esta presunción puede ser controvertida por el empleador,
quien tendrá el deber de probar que los dichos del trabajador no se ajustan a la
realidad. En cambio, el trabajador con solo decirlas se presume verdaderas. Por
ejemplo: su remuneración, funciones al interior de la empresa, horario de
trabajo, etcétera.

4. ¿QUÉ CLÁUSULAS DEBE TENER UN CONTRATO DE TRABAJO ESCRITO?

Tanto empleador como trabajador pueden pactar las cláusulas que estimen conveniente un
contrato individual de trabajo, pero hay ciertas cláusulas mínimas que deben estar
presentes en todo contrato de trabajo escrito:
A. Lugar y fecha del contrato.
B. Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador a la empresa.
C. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad donde hayan de
prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean estas
alternativas o complementarias (esta multiplicidad de tareas pactadas en el
contrato individual de trabajo para un mismo trabajador es lo que se llama
polifuncionalidad).

5
 D. Monto, forma y periodo de pago de la remuneración acordada.
E. Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiera
el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
reglamento interno.
F. Plazo del contrato.

Anexo al presente documento se encuentra un ejemplo de un contrato de trabajo

escrito con los mínimos legales.

5. ¿CÓMO IDENTIFICAR UN CONTRATO DE TRABAJO?:

La principal característica de un contrato de trabajo es que exista un vínculo de
subordinación y dependencia entre trabajador y empleador. Entendemos por
subordinación y dependencia la sujeción del trabajador al poder directivo del empleador
y su inserción dentro de la empresa sujeto a la organización y dirección de ésta.

• ¿Y la labor y la remuneración por sí solas determinan la existencia de un contrato

de trabajo? Si, ambas son características fundamentales de una relación laboral,
pero pueden existir sin un contrato de trabajo si no hay vínculo de subordinación
y dependencia. Por ejemplo, un trabajo de construcción en un domicilio particular
no convierte al dueño de la casa en empleador de los maestros constructores.

6. ¿CÓMO DETERMINAR SI EXISTE SUBORDINACION Y DEPENDENCIA?:

La forma de determinarlo es a través de indicios, señales que nos dan cuenta del
cumplimiento de lineamientos empresariales, directivos y administrativos respecto de un
trabajador para con la empresa y el empleador. Así, por ejemplo:

• Deber de trabajar conforme fuese ordenado por el empleador.

• Cumplimiento de horario y su registro.
• Jornada diaria, semanal y descansos.
• Uso de uniforme.
• Deber de cumplir con un reglamento interno.

6
 • Deber de cumplimiento de instrucciones u órdenes.
• Deber de respeto de autoridad con el empleador.
No necesariamente aparecerán todos los indicios de la misma forma en todos los
casos de relación laboral, ni tampoco es necesario que se encuentren todos los
indicios al mismo tiempo para que un contrato sea laboral.

Recordemos que el contrato de trabajo es consensual, es decir, para ser válido necesita solo
del acuerdo entre trabajador y empleador y no es necesario que se encuentre escrito aun.
Incluso un contrato puede decir explícitamente que no constituye relación laboral pero si
en la práctica existe un vínculo de subordinación y dependencia primará la realidad del
contrato de trabajo sobre lo escriturado.

7. ¿QUE FUENTES TIENE EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO?:

Si bien la principal fuente de derechos y obligaciones de la relación laboral será el contrato
individual de trabajo, el que normalmente se encuentra escrito por el empleador siendo
una obligación para él transcribirlo, bajo sanciones en su contra en caso que éste no lo
escriture, existen otros preceptos y normativas que las determinan. Estos son la ley (la
mayoría de la normativa aplicable se encuentra en el Código del Trabajo), el contrato o
convenio colectivo y el reglamento interno de orden, higiene y seguridad.

✓ Ley: Toda ley que sea atingente a la relación laboral va a ser aplicada a la
regulación del trabajo, incluso si las partes (empleador y trabajador) no
nombran ninguna ley en el contrato de trabajo. Por ejemplo, si en un contrato
de trabajo nada se dice respecto a las vacaciones anuales (también llamadas
feriado legal), éstas se entienden incluidas como derecho para el trabajador, sin
importar que se haya o no indicado expresamente que goza de tal derecho.
Además, la ley otorga un límite para protección al trabajador frente a ciertos
puntos del contrato de trabajo, como la jornada máxima semanal (actualmente
de 45 horas de jornada ordinaria máxima semanal) y el sueldo mínimo mensual

7
(que actualmente asciende al monto de $276.000), a los cuales el empleador, ni
aun con la voluntad del trabajador, no puede transgredir. Incluso de hacerlo,
estas cláusulas contrarias a la ley no surtirán efectos.

Estas normas especiales del derecho laboral, que por ser un área del
derecho que pretende equilibrar la disparidad de poder negociador entre
trabajador y empleador y que, por lo tanto, no permite la transgresión a
cierta regulación básica laboral incluso con la voluntad del trabajador, se
llaman “normas laborales de orden público”.

Así, por ejemplo, si un empleador pacta una jornada semanal de 50 horas tal
cláusula no produce efectos, por cuanto el máximo legal actualmente es de 45
horas de trabajo ordinario, es decir, sin considerar el descanso de colación. En
este caso la ley reemplaza la cláusula con este mínimo legal, siendo el que será
válido en ese contrato de trabajo. Similar hecho ocurre con el ingreso mínimo
remuneracional, pues un trabajador no puede ganar menos que el monto
mínimo que por ley le corresponde, que actualmente asciende a la suma de
$276.000 pesos mensuales. Nuevamente, en caso que el empleador fije de
forma contraria a la ley un monto de remuneración menor al mínimo legal, tal
cláusula no será válida ni producirá efecto, incluso si el trabajador está de
acuerdo. La ley reemplazará el monto por el mínimo remuneracional mensual.

La Constitución Política de la República también regirá la relación laboral en lo

pertinente, de forma directa e indirecta. Será de forma directa cuando sus
disposiciones regulen el trabajo en sí, como el derecho fundamental a contratar
un trabajador y a trabajar libremente siempre que la labor a realizar no sea
contraria a la ley. De forma indirecta será cuando las disposiciones regulen otros
derechos que si bien no son esencialmente laborales surten plenos efectos en
el trabajo, como el derecho a la salud, a la privacidad, a informar y ser

8
 informado, a la libertad de culto o a la libertad de opinión. El trabajador no
pierde su calidad de ciudadano por encontrarse al interior de una empresa o
por el hecho de trabajar.

Ciudadanía en la empresa: es la condición de ciudadano del trabajador al

interior de la empresa, por la que éste no pierde sus garantías y derechos
constitucionales por el hecho de estar contratado bajo vínculo de
subordinación y dependencia.

✓ Contrato colectivo: En los casos que un trabajador se encuentre afecto a un

contrato o convenio colectivo sus disposiciones vendrán a regir en lo pertinente
la relación laboral entre el trabajador y el empleador, incluyendo derechos y
obligaciones que modifican lo dispuesto en el contrato individual de trabajo o
que derechamente no se encontraban reguladas. Así, por ejemplo, un beneficio
de bus de acercamiento o un bono de colación acordados en un contrato
colectivo de trabajo pasarán a aplicarse en la relación laboral cotidiana de cada
trabajador involucrado. Misma situación se aplica tanto en trabajadores que se
encontraban en la nómina de la negociación colectiva como aquellos con
extensión de beneficios de un contrato colectivo.

✓ Reglamento interno de orden, higiene y seguridad: Un empleador que tenga

contratados 10 o más trabajadores debe contar con un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad. Este reglamento viene a ser un instructivo común
de las reglas al interior de la empresa tanto en la forma de trabajo,
comportamiento al interior de la faena, horarios y sistemas de turnos si los
hubiere. Estas directrices son parte del contrato de trabajo individual, por
cuanto contiene lineamientos e instrucciones que le son obligatorias a un
trabajador, como el uso del equipamiento al interior de la empresa o el sistema
de turnos vigente. También contiene una enumeración y descripción de cargos

9
 al interior de la empresa con sus respectivas funciones. Por último, la redacción
del reglamento es de carácter libre para el empleador, sin embargo, debe
contener un número mínimo y básico de contenido definido en el Código del
Trabajo.

8. ¿SE PUEDE MODIFICAR UN CONTRATO DE TRABAJO?:

Un contrato de trabajo nace a través del acuerdo alcanzado entre trabajador y empleador,
sin necesidad de ninguna formalidad. La forma de variar tal contrato no difiere mucho de
cómo se originó, pues las partes están libres de cambiar las cláusulas que estimen
convenientes si ambas están de acuerdo en el cambio, teniendo como límite que estas
variaciones sean legales y permitidas dentro del derecho laboral. Por lo tanto, y al ser un
requisito esencial la voluntad tanto del trabajador como del empleador para modificar la
mayoría de los aspectos de un contrato de trabajo el empleador necesita la aprobación del
trabajador, quien se puede negar a un cambio propuesto y no se encuentra obligado a
aceptarlo, por lo que puede oponerse a firmar un anexo de contrato, por ejemplo. Si no se
logra acuerdo entre el trabajador y el empleador respecto a una modificación del contrato
de trabajo, tal modificación no se producirá.

Anexo de contrato: es un acuerdo escrito posterior al contrato individual de trabajo que

modifica, agrega o elimina cláusulas del contrato. Comúnmente se anexa al final del
contrato individual escrito.

Al igual que la formación del contrato individual de trabajo, no es requisito que las partes
escrituren estos cambios para que se entienda modificado un contrato, modificando,
quitando o añadiendo derechos y obligaciones. Bastaría solamente un acuerdo entre
trabajador y empleador. Incluso el contrato de trabajo puede modificarse sin un acuerdo
expreso de las partes, solamente a través de la forma en que éstas se han comportado,
cómo que se ha ejecutado el contrato de trabajo en la práctica, en la realidad, teniendo

10
ambas conocimiento de los derechos y obligaciones que se están modificando. En este caso
estaremos ante una llamada “cláusula tácita”.

Cláusula tácita: es una cláusula de un contrato de trabajo que nace a partir de la

reiteración de una conducta de las partes que se ejecuta con la intención de cumplir el
contrato.
• Es importante que exista una reiteración en el tiempo de la conducta que tenga
proporción con la modificación que implementa la cláusula tácita. Una cláusula
tácita sobre un aspecto del contrato que se manifieste de forma diaria (como por
ejemplo, el horario de trabajo) requerirá una repetición diaria y continua. Por otro
lado, una modificación del contrato de trabajo sobre un evento que se desarrolle
de forma distante en el tiempo requerirá una reiteración acorde a ese intervalo
(así, una fiesta de navidad de fin de año no requerirá que se celebre
mensualmente, sino una vez al año por varios años seguidos).
No es suficiente que se ejecute de forma esporádica. Por ejemplo, tendrá carácter
de cláusula tácita un bono de desempeño que se entregó mensualmente por más
de un año que el mismo bono entregado dos veces durante 3 años.

No existe una ley que regule el periodo de tiempo que se requiere en cada caso
para que exista una cláusula tácita, por lo que el periodo de tiempo necesario
de reiteración de la conducta entre las partes para crear una cláusula tácita será
distinto para cada caso en particular.

• Debe reiterarse la conducta con la intención de cumplir el contrato de trabajo.

La realización de la conducta debe ser consiente, no por error, y con la intención
de dar cumplimiento a una obligación del contrato de trabajo. Así en el ejemplo
anterior, el empleador debe entregar el bono con la intención de que sea parte
de la remuneración, como una obligación de su contrato de trabajo.

11
 II. TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. ¿CÓMO PUEDE TERMINAR MI CONTRATO DE TRABAJO?:

El contrato de trabajo, al ser un acuerdo entre dos partes (trabajador/a y empleador/a),
puede terminar de distintos modos:
A. Por iniciativa de ambas partes: Por mutuo acuerdo.
B. Por iniciativa del empleador: Por vencimiento del plazo u obra del contrato (en
estos casos el tipo de contrato no es de plazo indefinido, sino que se denominan
contratos a plazo y contratos por obra o faena, respectivamente); caso fortuito o
fuerza mayor (por ejemplo, cuando se quema toda la fábrica donde trabajo) y
despido.
C. Por iniciativa del trabajador: Por renuncia y por auto despido.

2. ¿CUÁLES SON LAS CAUSALES LEGALES PARA PONER TÉRMINO A UN CONTRATO DE

TRABAJO?:
Los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo establecen específicamente las causales.
Entre ellas se encuentran las siguientes:

1. Muerte del trabajador;

2. Mutuo acuerdo entre las partes;
3. Renuncia voluntaria del trabajador dando aviso a su empleador con treinta días
(corridos) de anticipación, a lo menos;
4. Vencimiento del plazo convenido en el contrato, en el caso de los contratos a plazo
fijo;
5. Fin del trabajo o servicio que originó el contrato.
6. Caso fortuito o fuerza mayor.
7. Conducta indebida de carácter grave, que debe ser comprobada. Por ejemplo, falta
de probidad del trabajador, acoso sexual o conducta inmoral.

12
8. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del negocio y que aparecen como
prohibidas en el contrato.
9. Que el trabajador no acuda a sus labores sin causa justificada durante dos días
seguidos, o dos lunes en el mes, o un total de tres días en el mes.
10. Abandono del trabajo por parte del trabajador.
11. Actos, omisiones o imprudencias que afecten el funcionamiento del
establecimiento, la seguridad o la actividad de los trabajadores.
12. Daño material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
13. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
14. Por necesidades de la empresa, como las derivadas de su modernización, bajas de
la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía.
(Artículo 161 del Código del Trabajo)

Las causales Nº 7 al Nº 13, que se encuentran en el artículo 160 del Código

del Trabajo, no dan derecho a indemnización, por tratarse de conductas
reprochables que provienen del trabajador, por eso es importante que las
conozcamos y sepamos identificarlas.
Si pensamos que la aplicación de alguna de las causales no corresponde a la
situación en concreto nos podemos orientar con algún abogado, ya que existe
la posibilidad de reclamar ante los Tribunales de Justicia para que sea un juez
quien determine, en definitiva, si el caso concreto corresponde con la causal
invocada.

13
 3. ¿EN QUÉ CONSISTE LA CAUSAL DE NECESIDADES DE LA EMPRESA?

El Código del Trabajo, en el artículo 161, establece que:

(…) “el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando

como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales
como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos,
bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la
economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores”
(…).

A su vez, los propios Tribunales de Justicia se han encargado de aclarar la causal de

necesidades de la empresa, señalando que:

(…) “la aplicación de la causal de necesidades de la empresa debe fundarse

en elementos externos objetivos que obliguen al empleador a racionalizar
los recursos”. Además, esta causal “no constituye un mecanismo unilateral
encubierto de terminación del contrato de trabajo, sino que ésta debe
responder a hechos objetivos que impongan forzosamente al empleador el
despido, sin que su justificación pueda constituir la mera maximización de
las utilidades de la empresa en desmedro del personal que trabaja en ella”
(…).1

Así, a modo de ejemplo, el empleador puede invocar como necesidades de la empresa: la

racionalización o modernización de la empresa, establecimiento o servicio, las bajas en la
productividad (que sean generalizadas) y los cambios en las condiciones del mercado o de
la economía.

1
Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol T-43-2016 del Juzgado de Letras de Colina.

14
4. ¿CÓMO SE COMUNICA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL
EMPLEADOR?
A través de una carta, que el empleador debe entregar personalmente o por correo
certificado, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.

5. ¿QUÉ OBLIGACIONES TIENE EL EMPLEADOR EN EL DESPIDO?:

A. Dar aviso escrito que contenga la causal de despido, los hechos que lo motivan y
el monto de las indemnizaciones por término del contrato si correspondieran.
B. Acreditar el pago de cotizaciones previsionales
C. Entregar finiquito

6. ¿EN QUE CONSISTE LA OBLIGACIÓN DE DAR AVISO?:

Legalmente, para despedir a un trabajador, el empleador debe entregarle personalmente,

o por carta certificada, un aviso escrito que indique una causal de despido del Código del
Trabajo, los hechos que la justifican y el monto de las indemnizaciones por término del
contrato si correspondieran.

El aviso debe entregarse antes o después del despido según la causal que se invoque:
A. ANTES DEL DESPIDO: Si el despido es por necesidades de la empresa, el empleador
debe avisar el despido con 30 días de anticipación.

En aquellos casos en que el despido se produzca por necesidades de la

empresa y el empleador no de aviso con 30 días de anticipación,
corresponderá que se pague una indemnización adicional equivalente a un
mes de remuneración.

15
 B. DESPUÉS DEL DESPIDO: Si el contrato termina por vencimiento del plazo u obra
convenida, o “por culpa del trabajador” (causales Nº 7 al 13 de la pregunta 2), el
empleador tiene un plazo de 3 días hábiles para dar aviso escrito del despido. En
caso de fuerza mayor o caso fortuito (por ejemplo, un terremoto, incendio, etc.),
tiene un plazo de 6 días hábiles para dar aviso escrito.

7. ¿EN QUE CONSISTE LA OBLIGACIÓN DE ACREDITAR EL PAGO DE COTIZACIONES

PREVISIONALES?:
El empleador debe entregar un Certificado escrito que indique el pago de todas las
cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior al despido. Es decir, si me
despidieron el 8 de noviembre de 2017, los certificados deben acreditar que me han pagado
todas las cotizaciones hasta el 30 de octubre de 2017.

Las cotizaciones previsionales a que se refiere esta obligación consisten en:

1. Pensión de Vejez (AFP);
2. Seguro de Cesantía (AFC) y
3. Cotizaciones de Salud (Fonasa o Isapre).

RECOMENDACIÓN:

Es conveniente solicitar por nuestra cuenta informes a las Instituciones de Seguridad

Social donde se indique, en específico, las cotizaciones pagadas y las impagas, ya que
muchas veces las empresas entregan un informe que no contiene todo el detalle.
Además, es importante que no confundamos el concepto de cotización “pagada” con
cotización “declarada”.
La cotización declarada no significa que los montos hayan sido pagados a la Institución
de Seguridad Social correspondiente, por lo que debemos asegurarnos que en los
documentos se encuentre especificado si es una cotización “declarada” o “pagada”.

16
8. ¿QUÉ ES EL FINIQUITO Y EN QUE CONSISTE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGARLO?:
El finiquito es el documento en que se deja constancia del cumplimiento de las obligaciones
que surgen del contrato de trabajo y su término.

9. ¿CUÁNDO DEBE ENTREGARSE EL FINIQUITO?:

El empleador debe poner el finiquito a disposición del trabajador en el plazo de 10 días
hábiles desde el despido.

10. ¿QUÉ MONTOS DEBE PAGAR EL EMPLEADOR EN EL FINIQUITO?:

El empleador debe pagar todos los conceptos que se adeuden, por ejemplo, últimos días de
trabajo, vacaciones, horas extras, etc.

El finiquito puede entregarse:

A. CON INDEMNIZACIONES:
En caso de despido por necesidades de la empresa, el empleador deberá pagar:

➢ Indemnización sustitutiva de aviso previo: Un mes de remuneración, si es

que no entregó carta de aviso con 30 días de anticipación.

➢ Indemnización por años de servicio: Una remuneración mensual por cada

año de servicio. En el caso de haber trabajado 6 meses o más, después de
un año de trabajo, corresponde el pago de otra remuneración mensual.
Revisemos la siguiente escala:

17
 TIEMPO TRABAJADO EQUIVALENCIA EN
AÑOS DE SERVICIO
Menos de 1 mes a 11 meses 0 años
Entre 1 año y 1 año 5 meses 1 año
Entre 1 año 6 meses y 2 años 5 2 años
meses
Entre 2 año 6 meses y 3 años 5 3 años
meses

Por ejemplo, si se trabajó 2 años y 7 meses, corresponde el pago de 3 remuneraciones

mensuales.

B. SIN INDEMNIZACIONES: En los casos de renuncia, mutuo acuerdo, vencimiento del

plazo u obra, caso fortuito o “despido por culpa del trabajador”, no corresponde el
pago de indemnizaciones. No obstante, si creemos que el caso concreto no
corresponde con la causal invocada, podemos intentar por vía judicial que se declare
ese despido como injustificado, como se señala en la parte final de la pregunta Nº
2.

11. ¿CÓMO SE CALCULAN LAS VACACIONES? (O FERIADO PROPORCIONAL)?

Legalmente, por cada año trabajado tienes derecho a 15 días hábiles de vacaciones, es
decir, 15 días remunerados no trabajados. Si te despidieron y tu tiempo de permanencia
en la empresa fue menor a un año, se debe calcular proporcionalmente, incluyendo los
meses y días trabajados, para el pago de esos días en el finiquito.

Cada mes trabajado equivaldrá a 1.25 días de vacaciones y los días extras que no alcancen
para completar un mes equivaldrán a 0.04167 días de vacaciones.

18
Por ejemplo:

Si trabajé 8 meses y 17 días el cálculo será el siguiente

8 x 1.25 = 10 días
17 x 0.04167 = 0.70839 días
TOTAL: 10.7 días de vacaciones que tendré que multiplicar por el valor del día
trabajado.

En el caso en que lleves más de 10 años trabajando para el mismo empleador, tendrás
derecho a un día adicional de feriado anual por cada tres nuevos años. Por ejemplo, si
cumples trece años de trabajo en una empresa, tendrás derecho a 16 días de vacaciones,
pero será responsabilidad del propio trabajador solicitar este derecho

Recuerda que, legalmente, tienes derecho a vacaciones desde el momento en

que cumples 1 año trabajando en la empresa. Sin embargo, puedes llegar a un
acuerdo con tu empleador para que te otorgue de manera anticipada las
vacaciones que te corresponderían de manera proporcional al tiempo de
antigüedad en la empresa.

12. ¿QUÉ PASA SI FIRMO EL FINIQUITO? ¿PUEDO DEMANDAR DESPUÉS?:

Nuestra firma legalmente se considera una señal de aceptación, por lo que si firmamos el
finiquito se entiende que se acepta en las condiciones que se entregó, perdiendo la
posibilidad de demandar en caso de desacuerdo con el despido o los conceptos del
finiquito.

19
 Generalmente en los finiquitos se incluye la siguiente cláusula:
“El trabajador declara no tener reclamos ni reservas por ningún
concepto, derivado de la celebración, cumplimiento o terminación del
respectivo contrato de trabajo, ni por concepto de fueros que
eventualmente pudieran haberlo favorecido”.

Es por ello que es necesario dejar una RESERVA DE DERECHOS en el finiquito al

momento de firmar, que me permitirá obtener el monto indicado en el finiquito
y demandar las diferencias o recargos legales adeudados.

13. ¿QUÉ ES LA RESERVA DE DERECHOS?:

Es el derecho que tiene todo trabajador a recibir las sumas de dinero de su finiquito, sin
perder su derecho a demandar al empleador, en caso de desacuerdo con su despido.

14. ¿CÓMO SE HACE LA RESERVA DE DERECHOS?:

Antes de firmar el finiquito, se debe escribir de puño y letra los conceptos que desea
reclamar. Por ejemplo, si no está de acuerdo con su despido y le deben algunos días de
trabajo, más las vacaciones, debe escribir:

“Me reservo el derecho a demandar despido injustificado y cobro de

prestaciones laborales pendientes”.

15. ¿QUÉ PASA SI NO ME DEJAN ESCRIBIR LA RESERVA?:

Si un funcionario de la Notaría se lo impide, debe solicitar hablar con el Notario. En el caso

de que se niegue, puede solicitarle que le indique quién es el Ministro Visitador (Juez
nombrado por la Corte Suprema que fiscaliza a las Notarías).

20
Si desea demandar y no logra hacer su reserva, puede hacer un reclamo por el despido en
la Dirección del Trabajo y hacer la reserva en la instancia de mediación.

16. ¿DÓNDE PUEDO RECLAMAR SI CONSIDERO MI DESPIDO INJUSTIFICADO?

Si considera injustificado, improcedente o indebido su despido, es decir, considera que la
causal invocada no corresponde con el caso concreto, cuenta con dos posibilidades de
reclamo:
A. Reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo que corresponda al
domicilio donde se prestaban servicios a la empresa.
B. Demanda judicial ante los Tribunales de Justicia, para lo que deberá asesorarse
por un abogado.

17. ¿HAY PLAZOS PARA HACER EL RECLAMO O LA DEMANDA?

Existe un plazo de 60 días hábiles, contados desde la fecha del despido (no desde el aviso
de despido) para interponer la demanda judicial. El plazo de 60 días hábiles se suspenderá
mientras se tramita el reclamo administrativo, es decir, en el periodo intermedio desde que
se presenta el reclamo a la inspección del trabajo hasta la fecha del comparendo de
conciliación al que con citados tanto el empleador como el trabajador.

No obstante lo anterior, en ningún caso podrá acudir al tribunal transcurridos 90 días

hábiles contados desde la fecha de su despido.

18. ¿QUÉ ES EL DESPIDO INDIRECTO O AUTO DESPIDO?

Cuando es el empleador el que ha incurrido en alguna falta, el trabajador puede poner
término a la relación laboral sustentándose en el despido indirecto o auto despido.
Esta acción se respalda en el artículo 171 del Código del trabajo, entregando al trabajador
la facultad para despedirse a sí mismo y demandar las indemnizaciones pertinentes.

21
19. ¿CUÁLES SON LAS CAUSALES DE DESPIDO INDIRECTO O AUTO DESPIDO?
Las causales corresponden a los números 1, 5 y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, es
decir, si el empleador incurre en alguna de las siguientes faltas:

❶ Conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas:

a. Falta de probidad del empleador, por ejemplo, si me obliga a

realizar robos.
b. Conductas de acoso sexual
c. Violencia física ejercida por el empleador en contra
del trabajador
d. Injurias proferidas por el empleador al trabajador
e. Conductas de acoso laboral

❺ Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
Trabajadores o a la salud de éstos.

❼ Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de

trabajo.

Respecto a esta última cláusula, algunos ejemplos de incumplimiento grave por

parte del empleador son:
a. Pagar el sueldo en partes (no estando estipulado en el
contrato).
b. Pagar el sueldo en fechas distintas a las establecidas en el
contrato.
c. No pagar reiteradamente las cotizaciones de Seguridad Social.
d. Atrasos mayores a 30 días en el pago de la remuneración
mensual

20. ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE TENGO QUE SEGUIR PARA AUTODESPEDIRME?

Para invocar esta causal se establecen las siguientes exigencias, según el artículo 171 del
Código del Trabajo:

22
 1. Dar aviso escrito al empleador, sea personalmente o por carta certificada
enviada a su domicilio. Esta carta debe expresar la o las causales invocadas
y los hechos en que se funda.
2. Remitir una copia de la carta enviada al empleador, a la Inspección del
trabajo respectiva. En ambos casos, la carta debe ser remitida en un plazo
de tres días hábiles siguientes a la desvinculación.
3. Concurrir al Tribunal de justicia respectivo, en un plazo máximo de 60 días
hábiles contados desde la terminación del contrato de trabajo, demandando
al empleador el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y por
años de servicio.

Cabe mencionar que la indemnización por años de servicio será aumentada en:
• 50% si la causa de la desvinculación es el incumplimiento grave de las
obligaciones que establece el contrato de trabajo (N° 7)
• Hasta un 80% si la causa son conductas indebidas de carácter grave o actos,
omisiones o imprudencias temerarias (N° 1 o 5).

IMPORTANTE
Para el autodespido es esencial contar con evidencias respaldadas que sustenten
la causal invocada para el autodespido, ya que de lo contrario el Tribunal de
Justicia podrá considerar que no se ha acreditado la causal invocada para fundar
el despido indirecto.
De ocurrir esto, se entenderá que el contrato finalizó por renuncia voluntaria
del trabajador, por lo que no aplica el pago de indemnizaciones.

23
 III. DERECHO MIGRATORIO

Los trabajadores migrantes enfrentan problemas cotidianos muy diversos al momento de

comenzar su proyecto de vida en el país. Si bien la Constitución y el Código del Trabajo les
asegura igualdad de condiciones con los trabajadores chilenos en materia de derechos
laborales2, existen ciertas diferencias en la práctica.

Uno de los factores de esta desigualdad son los requisitos que establece la Legislación
Migratoria para trabajar en Chile y las sanciones establecidas para su incumplimiento:

1. ¿CUÁLES SON LAS VISAS MÁS RELEVANTES?:

La regulación migratoria se establece, en su mayor parte, a propósito del Decreto Ley N°
1.094, publicado el 19 de Julio de 1975 por la Dictadura Cívico-Militar. Este Decreto Ley (DL,
en adelante) fue establecido en un contexto en que la migración era sustancialmente
menor, bajo una óptica de seguridad nacional.

En ese contexto, se establece un extenso catálogo de permisos de residencia, dotando al

Ministerio del Interior de amplias facultades para su aceptación, rechazo o revocación. El
catálogo completo de permisos está disponible en http://www.extranjeria.gob.cl/visas/.
Dicho esto, los permisos más usados por los migrantes son los siguientes:

A. VISA DE TURISTA:

Este Permiso tiene el objetivo de otorgar una estadía breve en el país, con propósitos de
turismo. Sin embargo, por la estructura del sistema de permisos es normal que se solicite

2
La Constitución Política en su artículo 19 N° 16 y el Código del Trabajo en su artículo 2° establecen el principio
de igualdad y no discriminación en materia laboral. Para observar su aplicación respecto de trabajadores
migrantes, consultar:
Dirección del Trabajo (2009). Dictamen N° 2628/040, Santiago, Chile. Disponible en:
http://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-96744.html.

24
indistintamente por turistas y por migrantes que desean una permanencia más estable en
el país.
✓ Solo tiene como requisito la exhibición de pasaporte vigente o documento de identidad
(en algunos países solamente).
✓ Duración: 90 días desde el ingreso, sin perjuicio de que se pueda solicitar una Prórroga
de Turismo por otros 90 días (Valor: US $100).
En la práctica, el Departamento de Extranjería le sugiere a los migrantes que hagan el
trámite justo el día anterior al vencimiento de su Visa de Turista.

✓ NO otorga permiso de trabajo: Pero se puede solicitar, un permiso especial de 30 días,

prorrogables.
- Se acepta sólo en casos excepcionales y su valor es del 150% del valor de una Visa
sujeta a Contrato de Trabajo.
- Los requisitos para este permiso especial son:
i) Pasaporte (original y fotocopia);
ii) Tarjeta de turismo (original y fotocopia);
iii) Contrato de trabajo (u oferta de trabajo firmada por empleador) firmado
ante notario.
iv) VALOR: 150% del costo de Visa sujeta a contrato de trabajo.

B. VISA DE ESTUDIANTE:

Este Permiso está orientado para quienes vengan a realizar cursos de educación básica,
media o superior en el país.
✓ Sus requisitos son: Pasaporte o documento de identidad; Fotocopia de última tarjeta
de turismo; Certificado de alumno regular del establecimiento educacional; acreditar
fuentes de ingreso económico.
✓ Tiene una duración de un año desde que se otorga, prorrogables hasta finalizar
estudios.

25
✓ En general, NO otorga permiso de trabajo. Excepcionalmente puede realizarse la
práctica profesional o trabajar para costear los estudios (se requiere solicitar un
permiso adicional). (Valor: 50% del costo de Visa sujeta a contrato de trabajo).

C. VISA SUJETA A CONTRATO DE TRABAJO:

Esta visa fue diseñada especialmente para quienes son contratados fuera del país e ingresan
con un empleador definido a Chile, lo que ha significado una serie de limitaciones en la
práctica para la migración laboral, pues muchas personas llegan al país en busca de un
trabajo. Su regulación en el DL 1.094 tiene muchas desventajas que la han llevado al desuso.

✓ Su principal limitación es que condiciona la residencia del trabajador migrante a un

trabajo en específico. Así, su Duración está sujeta a lo que dure el contrato de trabajo.
En caso de despido, hay un plazo de 30 días para presentar una nueva solicitud de Visa
con otro contrato de trabajo. Si el migrante no cumple este breve plazo, pasa
inmediatamente a estar irregular en el país.

En la práctica, se ha sostenido que su otorgamiento envuelve una gran contradicción o

“círculo vicioso”: para conseguir el permiso se requiere presentar un contrato de trabajo
vigente y, a su vez, para conseguir un trabajo, lo normal es que se exija acreditar la
residencia legal en el país.

✓ Esta visa otorga permiso de trabajo. Pero se otorga sólo respecto del Contrato de
Trabajo específico con que se solicitó la visa, de modo que, en caso de cambio de
empleador, es necesario volver a realizar un nuevo trámite desde el inicio.

✓ Sus requisitos son:

- Pasaporte o documento de identidad;
- Fotocopia de última tarjeta de turismo;
- Contrato de trabajo especial: El contrato de trabajo debe ser firmado ante notario
e incluir las siguientes cláusulas:

26
 i) Remuneración según la normativa vigente. respetando el sueldo mínimo.
ii) Cláusula de vigencia. Donde se indique que el trabajo solo comenzará cuando
se haya obtenido el permiso de trabajo.
iii) Cláusula de viaje. Donde el empleador se obliga a pagar el viaje de vuelta al
país del migrante y su familia.
iv) Cláusula previsional. Donde se establece que el trabajador cotizará en el
sistema previsional chileno.
v) Cláusula de impuestos. Donde consta la obligación de pagar impuesto a la
renta en caso de sueldos mayores a 13,5 UTM (625.000 pesos
aproximadamente).

D. VISA DE RESIDENTE TEMPORAL:

Tiene muchos tipos, para distintas hipótesis y con distintos requisitos. Su origen se debe a
la aplicación de la facultad discrecional del Ministerio del Interior para otorgar (o rechazar)
Permisos de Residencia de acuerdo a “razones de conveniencia o utilidad nacionales” que
le otorga el artículo 64 Inciso final del DL 1.0643.

✓ Todas tienen una duración de un año y otorgan permiso de trabajo. Al cumplimiento

del año, habilitan para solicitar y acceder a una Residencia Definitiva.

Como se regulan mediante Circulares por la facultad discrecional del gobierno de turno,
pueden ser fácilmente removibles sin la necesidad de modificar el Decreto Ley en el
Congreso. Generalmente los derechos fundamentales se consagran en la Constitución y su
ejercicio se regula en las leyes. Sin embargo, en algunos casos, la libertad de circulación y
los diversos derechos humanos que forman parte de un proyecto migratorio se regulan en
un instrumento “infra legal” (de menor jerarquía que la ley).

3
Según el Tribunal Constitucional en causa Rol 2273-2013, 4 de julio de 2013, considerando 7; estas normas
reflejan “un esquema normativo de máxima discrecionalidad que admite masivas vulneraciones de derechos
o alteraciones menores, dependientes del carácter compasivo o estricto de su invocación por las autoridades
de turno […]”.

27
 E. VISA DE RESIDENTE TEMPORAL POR ACUERDO MERCOSUR:
Es la visa con menos requisitos y una de las más convenientes, surgida de los acuerdos
de los países pertenecientes al Mercosur.
✓ ¿Qué países integran el Mercosur en América Latina?: Solamente Bolivia, Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay. Para ellos, esta visa resulta muy conveniente, pues su
residencia no depende directamente de la obtención de un contrato de trabajo. Con
ello, tienen más libertad para trabajar o emprender un proyecto migratorio diferente.
✓ Esta visa solamente requiere la presentación del documento de identidad vigente para
su obtención.
En el caso de los nacionales de países que no integran el Mercosur (por ejemplo, Haití,
Colombia, República Dominicana, entre otros) la residencia dependerá, en la mayoría de
los casos, de la obtención de un contrato de trabajo.

F. VISA DE RESIDENTE TEMPORAL POR VÍNCULO CON CHILENO:

Pensada para quienes tengan vínculos con chilenos/as, ya sea como cónyuges
(matrimonio) o como padres/hijos (nacimiento).
✓ Requiere presentar los siguientes documentos:
- Certificado de nacimiento o matrimonio (según el caso), para acreditar el vínculo.
- Acreditación de sustento económico suficiente para mantenerse en el país: El
sustento económico puede acreditarse por depósitos, movimiento de la cuenta
bancaria, liquidaciones de sueldo, declaraciones juradas, etc.

G. VISA DE RESIDENTE TEMPORAL POR MATRIMONIO O UNIÓN CIVIL4:

Pensada para quienes tengan vínculos de matrimonio o unión civil con chilenos, con
extranjeros con residencia definitiva o con extranjeros titulares de residencia temporal. Se
reguló a propósito de la consagración del Acuerdo de Unión Civil en Chile.
✓ Requiere de la presentación de los siguientes documentos:

4
Regulada en: Circular Nº 06, Instruye sobre visación temporaria por unión civil, Departamento de Extranjería
y Migraciones, 26 de febrero 2015.

28
 - Certificado que acredite el vínculo;
- Certificado de nacimiento o residencia definitiva y;
- Acreditación de sustento económico suficiente para mantenerse en el país.
OJO: En caso de que sea una visa por matrimonio o unión civil con extranjeros titulares de
residencia temporal, está visa tendrá la misma duración que la de la pareja.

H. VISA DE RESIDENTE TEMPORAL PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES:

Pensada para la protección en materia migratoria de los menores de 18 años. Esta visa
no se hace extensiva a otros miembros de su grupo familiar. Su regulación es reciente, pues
existe desde agosto de 2017 por iniciativa del Departamento de Extranjería.
✓ Para su solicitud, se requiere presentar los siguientes documentos:
- Fotocopia de pasaporte;
- Fotocopia de visto de turismo;
- Fotocopia de última tarjeta de turismo;
- Fotocopia de documento de identidad (solo si es que este fue usado para hacer
ingreso al país).

2. ¿CUÁLES SON LAS FECHAS CLAVE EN LOS CAMBIOS REALIZADOS EN EL AÑO 2018?:
El actual Gobierno, realizó una serie de modificaciones administrativas mediante
Instructivo Presidencial, que ya se encuentran vigentes. Sus fechas son las siguientes:

FECHA

PROCESO DESDE HASTA

1. SOLICITUD VISA TEMPORARIA POR MOTIVOS Ahora 20 de Abril

LABORALES
2. PROCESO DE ➢ Migrantes con Ingreso por 23 de Abril 22 de Mayo
REGULARIZACIÓN Pasos No Habilitados
(Registro) ➢ Todos los demás casos 23 de Abril 23 de Julio

29
* PROCESO DE REGULARIZACIÓN (Procesamiento) 23 Julio 23 Julio
2018 2019

3. VISAS ESPECIALES ➢ Visa Consular de Turismo 16 de Abril …

PARA HAITI
➢ Visa por Motivos Humanitarios 02 de Julio …

4. VISA DE RESPONSABILIDAD DEMOCRÁTICA PARA 16 de Abril …

VENEZUELA
5. NUEVAS VISAS ➢ Visa de Oportunidades 01 de
…
TEMPORARIAS Agosto

➢ Visa de Orientación 01 de
…
Internacional Agosto

➢ Visa de Orientación Nacional 01 de

…
Agosto

3. ¿CÓMO ES EL PROCESO DE REGULARIZACIÓN EXTRAORDINARIA?:

Este proceso permitirá la regularización de migrantes en situación irregular, incluyendo
a quienes se encuentran con visa en trámite, si es que lo desean. Se realizará desde el
23 de abril al 23 de Julio 2018, diferenciándose dos procesos de regularización, según
la forma de ingreso de cada migrante al país.

➢ Reglas Generales:
A) TIPO DE TRÁMITE: Presencial en el DEM (08:30 a 18:00 hrs.) o en las
Gobernaciones Provinciales (fuera de RM, 08:30 a 14:00 hrs.). También se
atenderá por ChileAtiende (08:30 a 17:00 hrs.) y Oficinas del IPS.
B) COSTO: Al momento de otorgarse la visa, deben pagarse US$ 90, equivalente en
pesos chilenos. Gratis para menores de 18 años.
C) CONDONACIÓN DE MULTAS: Se condonarán las multas pendientes o las que
surjan al momento de presentar la solicitud.
D) SANCIÓN: El migrante irregular que no participe de este proceso será expulsado.
E) DESTINATARIOS: El proceso de regularización tiene distintos requisitos
dependiendo de si el migrante tuvo un ingreso por paso habilitado o no (Ingreso
Irregular):
- Ingreso Irregular: Personas que ingresaron de manera irregular (por paso no
habilitado).
- Otros casos: Personas con documentos vencidos (turismo o residencia); con
visa en trámite; reconsideración; Permiso de Turismo vigente el 08 de Abril;

30
 rechazados (incluso por contrato falso), o expulsados (siempre y cuando sea
por Resolución exenta, no por Decreto Supremo, cuando hay delito).
✓ Para las personas con visa en trámite, es aconsejable esta regularización
solo en el caso de estimar que haya un posible rechazo de la solicitud.
Sin embargo, es posible es la regularización extraordinaria sea más
rápida que la tramitación de la visa en trámite.

➢ Procesos: Se distinguen dos etapas en la Regularización Extraordinaria, el Registro y

luego el Procesamiento.

ETAPAS DE LA REGULARIZACIÓN

CARACTERÍSTICAS REGISTRO PROCESAMIENTO

1. FUNCIÓN Inscribirse en Registro de Entregar más antecedentes

Regularización para entrega de Permiso

2. PLAZO Desde el 23 Abril hasta el 23 Desde el 23 Julio 2018

Julio hasta el 23 Julio 2019

3. DOCUMENTOS A) Ingreso ✓ Documento de ✓ Certificado

Irregular Identificación (Pasaporte o Antecedentes del país
Cédula de Identidad) de origen (entrega
B) Otros ✓ Documento de hasta 23 de Junio de
casos Identificación. 2019).
✓ Tarjeta de Turismo o ✓ Menores de 18:
Certificado de Viajes (PDI) Certificado de
Nacimiento

A) ETAPA DE REGISTRO: Una vez inscrito, se entregará un “Certificado de

Inscripción en Registro de Regularización”. Desde ahí, se debe esperar el
contacto de la autoridad migratoria para iniciar la etapa de Procesamiento.
- Documento de identificación: No importa si está vencido o no exista.
- Asistencia presencial: Es necesario acudir personalmente, para tomar una
fotografía y registrar las huellas dactilares y datos de contacto.
B) ETAPA DE PROCESAMIENTO: Desde el 23 de Julio de 2018 habrá un plazo de un
año para entregar, si procede, una visa temporal de un año, que permite solicitar
Residencia Definitiva.
- Certificado de Antecedentes: Se puede conseguir en país de origen (requiere
legalizarse) o su consulado en Chile.

31
 4. ¿QUÉ VISAS ESPECIALES EXISTEN PARA CIUDADANOS HAITIANOS Y VENEZOLANOS?:
En abril de 2018, se crearon Visas Especiales para ciudadanos Haitianos y
Venezolanos5, que son las siguientes:
A) Visa por Motivos Humanitarios: Solo para familiares de nacionales haitianos
residentes en Chile (cónyuges, convivientes civiles, hijos menores de edad o
mayores de edad que se encuentren estudiando hasta los 24 años de edad), sin
antecedentes penales:
i. LUGAR DE SOLICITUD: Consulado de Chile en Puerto Príncipe6 (Haití)7. No se
sabe si se puede solicitar desde otro país o Consulado en Haití.
ii. DURACIÓN: 12 meses, con una prórroga, permite solicitar Residencia
Definitiva.
iii. VIGENCIA: Desde el 02 de Julio de 2018.
iv. CUPOS: 10.000 visados humanitarios por año.
v. PERMISOS: Permite trabajar.

B) Visa Consular de Turismo Simple: Solo para turistas, sin propósito de inmigración,
residencia o desarrollo de actividades remuneradas.
i. LUGAR DE SOLICITUD: Consulado de Chile en Haití, en principio no se podría
solicitar desde otro país. En principio, se puede solo desde Puerto Príncipe.
ii. DURACIÓN: 30 días, con una prórroga de 60 días más (90 en total).
iii. VIGENCIA: Desde el 16 de Abril de 2018.
iv. PERMISOS: No se sabe si permite trabajar excepcionalmente (como el permiso
de turismo en general). Permite solicitar la Visa sujeta a Contrato.

C) Visa de Responsabilidad Democrática para Venezuela: Sin antecedentes penales.

i. LUGAR DE SOLICITUD: Consulado de Chile en Caracas o Puerto Ordaz
(Venezuela). No se sabe si puede solicitarse desde otro país o Consulado en
Venezuela.
ii. DURACIÓN: 12 meses, con una prórroga, permite solicitar Residencia
Definitiva.
iii. VIGENCIA: Desde el 16 de Abril de 2018.
iv. PERMISOS: Permite trabajar.

5
El tratamiento diferenciado entre migrantes según su nacionalidad ha sido criticado, fundamentalmente en
el caso de los ciudadanos Haitianos, quienes van a tener un estatuto más restringido.
6
Sólo tiene 10 funcionarios.
7
No se sabe si se podrá solicitar vía virtual, o desde otro consulado de Chile en cualquier país.

32
5. ¿QUÉ DERECHOS TIENE EL MIGRANTE QUE SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN
IRREGULAR?
Si bien los migrantes que se encuentran en una situación migratoria irregular (no
cuentan con un permiso de residencia vigente o en trámite para permanecer en el país)
encuentran una serie de dificultades adicionales para desarrollar sus vidas y ejercer sus
derechos, existe una clase en particular de derechos que no pueden negárseles y el Estado
está obligado a garantizar su goce por parte de todos, independiente de su condición
migratoria, estos son los derechos humanos.

En palabras de la Organización de las Naciones Unidas: “Los derechos humanos son derechos
inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de
residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición.
Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos
son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.”

Estos derechos se encuentran reconocidos en nuestra Constitución Política y en distintos

tratados de Derechos Humanos (algunos de ellos ratificados por nuestro país). Estos
derechos son de los más importantes del ordenamiento jurídico y el Estado la obligación de
respetarlos y de garantizar su goce efectivo y sin discriminación a todas las personas.

El tratamiento de los derechos humanos siempre acarrea problemas respecto de su

implementación y aun cuando existen una serie de problemáticas con los migrantes en
situación migratoria irregular que deben ser resueltas con miras al goce integral de sus
derechos, en nuestro país existen esfuerzos serios encaminados a mejorar el tratamiento
de la materia y que se han traducido en los siguientes derechos garantizados:

✓ Derecho a educar a los hijos. Aun cuando los padres se encuentren en una situación
migratoria irregular, el Estado reconoce su derecho a recibir educación y contempla la
facultad de matricularlos en los establecimientos educacionales municipales y
particulares subvencionados de este país, así como para poder solicitar un permiso de
residencia que les permita residir en el país para completar sus estudios.

33
 ✓ Derecho a la salud y, especialmente, a recibir atención médica de urgencia. Toda
persona que concurra a un establecimiento de salud, sin importar su nacionalidad,
tiene derecho a recibir atención médica de urgencia (art. 141 Decreto con Fuerza de
Ley nº 1, Ministerio de Salud).
Además, en atención a que se trata de personas en situaciones especiales, las mujeres
embarazadas, niños, niñas y adolescentes (menores de 18 años) pueden acceder a la
cobertura del seguro de salud pública (FONASA), sin que el requisito de que dicha
atención médica sea por una situación de urgencia.
Por último, todas las personas que se encuentren en una situación migratoria irregular,
pueden acceder a la cobertura de FONASA en su tramo “A” (correspondiente a las
personas carentes de recursos dentro del seguro).

Para acceder a esta atención 8, los pasos son:

• Acudir ante el asistente social o calificador de derecho del establecimiento de

atención primaria correspondiente al domicilio.
• Llenar y firmar el formulario de carencia de recursos entregado por el funcionario.
• Exhibir el pasaporte, DNI u otro documento de identificación (también de los
otros integrantes del hogar).
• Exhibir documentos que certifiquen domicilio (ej. Certificado de residencia
otorgado por la junta de vecinos correspondiente).
• Se le otorgará un número de identificación provisorio, debiendo renovar su
afiliación cada año.

✓ Derecho a trato igualitario en el trabajo. El artículo 2 del Código del Trabajo consagra
lo siguiente:

8
Este procedimiento se encuentra en la circular nº A 15/04 del 13 de junio de 2016, que establece
instrucciones para implementar el Decreto Nº 110 de 2004. Este documento se encuentra en la siguiente
página web: http://www.mamchile.cl/wp-content/uploads/2016/06/DOC-20160620-WA0000.pdf

34
 “(…) Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia, nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género,
filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación (…)”
Esta es una lista no taxativa por lo que podemos entender incorporada la prohibición a
un trato discriminatorio basado en la situación migratoria del trabajador, por ello en
nuestro país, los trabajadores extranjeros, independiente de su situación migratoria,
deben recibir el mismo trato que un trabajador nacional. Esto se extiende a todo lo
referente al trabajo, como sueldos, descansos, contratos, etc.

✓ Derecho a no ser discriminado. La no discriminación en el ámbito del trabajo es

solamente una expresión del principio general de no discriminación que se encuentra
en todo nuestro ordenamiento jurídico. Este principio abarca aún a los migrantes
irregulares, quienes no podrán ser tratados de forma distinta a un nacional (o a un
migrante regular) por el solo hecho de tener esta situación migratoria.
En caso de actos discriminatorios, los migrantes irregulares pueden interponer, entre
varias acciones, aquella consagrada en la Ley 20.609, contra la discriminación arbitraria.

✓ Derecho a nacionalidad chilena para los hijos que nazcan en nuestro país.
Reconociendo que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, el principio de
igualdad y la protección a los derechos de los niños, el Estado ha reconocido que la
situación migratoria de los padres no es responsabilidad de sus hijos por lo que todos
los niños y niñas nacidos en suelo chileno tienen la posibilidad de tener nacionalidad
chilena (art. 10 nº 1 de la Constitución Política de la República).

35
 De esta forma, el Servicio de Registro Civil tiene la obligación de inscribir a estos hijos
como chilenos, lo que se puede exigir en cualquier oficina de este servicio público. Así
también, los niños que hayan sido inscritos como “Hijo extranjero transeúnte Art. 10
Nº de la Constitución Política” por ser hijo de migrantes irregulares, podrán modificar
esta inscripción y ser reconocidos como chilenos en cualquier oficina del servicio9.

✓ Derecho a asistencia jurídica gratuita. A los migrantes irregulares también se les

reconoce el derecho constitucional a la defensa jurídica letrada por lo que, aquellos
que no cuenten con recursos para pagar un abogado, tienen acceso a recibir asesoría y
representación jurídica gratuita para temas laborales, de familia, civiles, penales, etc.
proveída por la Corporación de Asistencia Judicial de su comuna de residencia, Oficina
de Defensa Laboral, Defensoría Penal Pública y los otros organismos que prestan este
servicio de utilidad pública.

✓ Derecho a contraer matrimonio o acuerdo de unión civil. Este fue un tema

controvertido hace unos años, pues el Servicio de Registro Civil imponía a los
contrayentes de matrimonio el requisito de contar con Cédula de Identidad vigente,
considerando insuficiente el pasaporte para acreditar su identidad.
Con distintos fallos de los tribunales superiores, esta situación fue revertida y hoy se
reconoce el derecho a contraer matrimonio o acuerdo de unión civil para todas las
personas. En el caso de migrantes irregulares, bastará la exhibición de su pasaporte
para realizar el trámite.

6. ¿QUÉ SE REQUIERE PARA TRABAJAR LEGALMENTE EN CHILE?:

Para trabajar en Chile, se exige contar con un Permiso de Residencia y un Permiso de
Trabajo. Ambos son entregados por el Departamento de Extranjería y Migración (DEM), del
Ministerio del Interior, y tienen las siguientes características:

9
Anterior al año 2014, los hijos de migrantes irregulares eran inscritos como “Hijo extranjero transeúnte Art.
10 Nº de la Constitución Política”, desconociendo su derecho a la nacionalidad chilena. Hoy, no solo está
vedada esa posibilidad, sino que el Registro Civil reconoce la posibilidad de subsanar las inscripciones
ingresadas en esos términos en la Resolución Exenta nº 3.207, emitida por dicho servicio.

36
 A) Permiso de Residencia10: Es la autorización temporal para residir por un año o más en
Chile. Después de un tiempo, permite a acceder a una Residencia Definitiva, para residir
de forma más estable en el país. Para acceder a un permiso, se pasa por las siguientes
etapas:
1. SOLICITUD DE PERMISO DE RESIDENCIA:
- Consiste en llenar formularios con la información
específica del solicitante, acompañada de
documentos propios del Permiso, disponibles en
www.extranjeria.gob.cl.
- Con la solicitud se inicia el trámite.

2. ACEPTACIÓN DE "VISA EN TRÁMITE":

- Consiste en un primer control en que se verifica
que se cumplan las condiciones básicas para su
solicitud y que tenga una estadía regular en el país.
- Demora entre 45 y 60 días aproximadamente.

3. OTORGAMIENTO O RECHAZO DEL PERMISO:

- Consiste en entrega del Permiso de Residencia o su
rechazo por no cumplir los requisitos legales.
- Demora entre 4 y 6 meses aproximadamente.

B) Permiso de Trabajo: Es la autorización específica para trabajar en Chile que se otorga

cuando se accede a un Permiso de Residencia.
❖ Todos los permisos de trabajo requieren un permiso de residencia previo, PERO no
todos los permisos de residencia otorgan permiso para trabajar.
❖ Recién cuando se acepta la “visa en trámite” se puede solicitar un Permiso de
Trabajo en el mismo organismo.

10
También se les llama simplemente “Visa”.

37
 ¿QUÉ OCURRE EN LA PRÁCTICA?: Los trabajadores migrantes no tienen autorización
para trabajar legalmente en Chile por un espacio de 45 días o más. Por ello, muchos se
ven forzados a emplearse en trabajos informales, expuestos a la vulneración de sus
derechos laborales11.

7. ¿QUÉ INFRACCIONES A LA LEY MIGRATORIA SE PRODUCEN EN RELACIÓN CON EL

TRABAJO?
Si bien la legislación migratoria contiene variadas sanciones en relación con distintas
infracciones que pueden ser cometidas tanto por migrantes como por personas nacionales,
en este dossier nos avocaremos a revisar aquellas infracciones que se producen en relación
con el desarrollo de un trabajo.

a) Trabajo sin autorización previa (art. 70 Ley de Extranjería y art. 147 Rgto de Extranjería).
Como vimos con anterioridad, los permisos de residencia no necesariamente otorgan
permiso de trabajo para su titular y hay casos de permisos que permiten la realización
de actividades remuneradas sumamente restringidas.
Por lo tanto, no solo incurren en esta infracción quienes realicen actividades
económicas y no cuentan con permiso de residencia, sino que también aquellos que las
realizan siendo titulares de permisos de residencia que no otorgan permiso de trabajo
(ej. Visa de turista o visa de estudiante) y aquellos que realicen actividades distintas de
aquellas habilitadas por su permiso de trabajo (ej. Visa sujeta a contrato de trabajo solo
habilita a realizar las labores del contrato de trabajo que se presentó para acceder dicho
visado).
Las sanciones que pueden imponerse a quienes sean fiscalizados en esta situación
podrá ser una de las siguientes:

11
Para más información, consultar: VALENZUELA, P. et. al. 2014. Integración laboral de los inmigrantes
haitianos, dominicanos y colombianos en Santiago de Chile. Revista Antropologías del Sur, N° 2, Santiago,
Chile.

38
 ✓ Amonestación por escrito.
✓ Multa de 1 a 50 sueldos vitales. Es la sanción más común en estos casos y es
aplicada por la administración (Departamento de Extranjería y Migraciones) según
la siguiente tabla:

Presentación Reincidencia
Voluntaria Denuncia Presentación Reincidencia
Tramo Días
(auto Polin Voluntaria (auto Denuncia Polin
denuncia) denuncia)
Tramo 1 1 a 100 $ 39.168 $ 58.752 $ 78.336 $ 117.504
101 a
Tramo 2 $ 58.752 $ 89.019 $ 117.504 $ 176.257
190
191 a
Tramo 3 $ 89.019 $ 89.019 $ 176.257 $ 265.275
375
376 y
Tramo 4 $ 131.747 $ 197.621 $ 265.275 $ 397.023
más

Como se aprecia en la tabla, el monto de la sanción es menor si la conducta fue

realizada por poco tiempo y cuando existe auto denuncia por parte del migrante.
En cambio, los montos aumentan en caso de reincidencia en la conducta, por una
duración más extendida de la conducta y en caso de que la policía sea quien
denuncia al migrante.
Cabe siempre tener presente que, una vez que la multa es notificada al infractor,
este tiene 10 días hábiles para solicitar una reconsideración (para obtener una
rebaja) acudiendo al DEM.
✓ Expulsión del país. Esta es una sanción poco usual pero que puede ser aplicada por
la administración en caso de trabajo sin autorización. Un grave problema de la
legislación migratoria es que no establece un sistema progresivo de multas, sino
que, ante una infracción, permite la aplicación de cualquiera de las sanciones
previstas (incluyendo la expulsión) sin importar la gravedad o el número de
infracciones cometidas.

39
 Sin embargo, nuestros tribunales de justicia han contribuido a una solución más
razonable de estas conductas de la administración, existiendo una variedad de
sentencias que le exigen a los organismos sancionadores la aplicación de criterios
de razonabilidad a la hora de escoger la sanción a aplicar.
✓ Empleadores. Los empleadores que den trabajo a migrantes que no cuentan con
permiso de trabajo también se exponen a una sanción en dinero que va entre
$39.168 a $783.363 (si se trata de una persona natural) y entre $783.363 a
$1.983.332 (si se trata de una empresa).

b) Contrato de trabajo falso. Como vimos anteriormente, uno de los requisitos más
usuales para los permisos de residencia relacionados con el trabajo es la presentación
de un contrato de trabajo firmado ante notario y que reúne una serie de características
especiales.
Por lo tanto, la presentación de un contrato falso (contratos solamente “en el papel”,
pero donde no hay una prestación de servicios real) es una infracción de importante
gravedad.
Las sanciones que pueden imponerse a quienes sean fiscalizados en esta situación
podrá ser una de las siguientes:
✓ Rechazo de la solicitud de permiso y orden de abandono del país. Esta infracción
no contempla multas, sino solo la sanción de abandono del país por parte del
extranjero.
Sin perjuicio de aquello, nuevamente puede solicitarse una reconsideración dentro
de 10 días hábiles siguientes a la notificación ante el DEM para evitar que se
materialice el abandono (para ello, el migrante debe presentar un nuevo contrato
de trabajo verdadero) y obtener el permiso de residencia correspondiente.
✓ Empleadores. Nuevamente, quien sea individualizado como empleador en el
contrato de trabajo falso se expone a una multa en dinero cuyo monto aumentará
a medida que la infracción se haya cometido por más días, en caso de reincidencia
y si los hechos fueron denunciados por la policía.

40
8. ¿QUÉ PUEDE HACERSE ANTE UNA ORDEN DE EXPULSIÓN?
Como revisamos, ante una multa es posible aún la solicitud de reconsideración ante el
DEM con la finalidad de rebajarla, pero ante la notificación de una orden de expulsión, el
escenario cambia bastante. Lo principal, ante una orden de esta naturaleza, es actuar
rápidamente, pues muchos de los recursos que señalaremos deben ser presentados en el
corto plazo y la expulsión puede no demorar mucho en materializase (en la práctica,
demora unos meses).

En el aspecto jurídico, pueden interponerse una serie de recursos:

• Ante el mismo Departamento de extranjería:

✓ Recurso de reposición, que debe interponerse dentro de 5 días hábiles desde la

notificación de la orden.
✓ Recuro de invalidación, que debe interponerse dentro de los 2 años desde la
notificación de la orden.
✓ Revisión de oficio, que no tiene plazo, por lo que puede interponerse en cualquier
momento desde la notificación de la orden.
Si bien son bastantes, estos dependen de que el mismo servicio (que ordenó la
expulsión) cambie el criterio que utilizó desde un inicio, por lo que no son muy
efectivos. Además, el que tengan largos plazos para su interposición no siempre es
una ventaja pues la expulsión puede concretarse antes del término de dicho plazo.

• Ante tribunales:

✓ Recurso de reclamación, que es el recurso que la ley migratoria establece

especialmente para este caso pero que debe interponerse en un plazo
extremadamente corto de 24 horas desde la notificación de la orden.
✓ Recurso de amparo, que tiene como finalidad la revisión de la legalidad de la
detención (el migrante es detenido antes de materializarse la expulsión) y puede
interponerse en cualquier momento mientras dure la detención o privación de
libertad.

41
 ✓ Recurso de protección, que tiene como finalidad el detener las privaciones o
perturbaciones en los derechos fundamentales de las personas. El caso de los
migrantes que son sancionados con expulsión puede encuadrarse en violación al
derecho al debido proceso, entre otros. Este recurso debe interponerse dentro de
los 30 días corridos siguientes a la notificación de la orden.
En este caso, como se trata de un tribunal evaluando la actuación administrativa,
estos recursos se tienden a tener mayor efectividad al momento de detener una
expulsión, pero tienen plazos mucho más acotados que aquellos que se interponen
ante el DEM.

Todos estos recursos tienen común que pueden provocar la suspensión o invalidación de
la expulsión, si es que el tribunal o la administración así lo deciden. En el uso de estas
herramientas jurídicas es de vital importancia la mención a las razones de derecho por las
cuales la expulsión termina siendo ilegal. Si bien cada caso requiere de un análisis
personalizado, existen algunas razones usuales por las que se ha dejado sin efecto una
expulsión, por ejemplo, el arraigo familiar que el migrante haya creado en Chile (por haber
tenido hijos o familia que se desintegraría en caso de expulsión) o por haberse dictado la
expulsión de forma arbitraria (si no se han cumplido requisitos legales), por ejemplo.

Para la interposición de estos recursos se requiere de abogado, el que puede solicitarse

(junto a una debida asesoría y análisis particular de cada caso) en alguna de estas
instituciones:

OFICINA DE DERECHOS HUMANOS DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL

Dirección: Agustinas N° 1401, Santiago Centro (Metro Moneda).

Teléfono: 600 440 2000

SERVICIO JESUITA A MIGRANTES (SJM)

Dirección: Lord Cochrane N° 104, Santiago Centro (Metro Moneda).

42
Teléfono: (2) 2838 7560

INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (INDH)

Dirección: Eliodoro Yáñez N° 832, Providencia (Metro Salvador).

Teléfono: (2) 2887 8800

INSTITUTO CATÓLICO CHILENO DE MIGRACIÓN (INCAMI)

Dirección: General Bustamante N° 180 (Metro Parque Bustamante).

Teléfono: (2) 2222 6440

43
 IV. DERECHOS FUNDAMENTALES

1. DERECHOS FUNDAMENTALES:

I. NOCIONES GENERALES:

1. ¿QUÉ SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DD.FF.)?:

Los derechos fundamentales son aquellos derechos que toda persona posee por el solo
hecho de ser tal, y que se encuentran reconocidos y garantizados por la ley. Todo trabajador
o trabajadora es persona y, por lo tanto, es titular de derechos fundamentales tanto afuera
como al interior de la empresa.

2. ¿DÓNDE SE ENCUENTRAN CONSAGRADOS?:

Estos derechos se encuentran reconocidos y amparados en nuestra Constitución Política,
en diversos Tratados Internacionales ratificados por Chile y, en materia laboral, en el Código
del Trabajo, el cual además contempla un procedimiento especial para dotarlos de eficacia,
denominado Procedimiento de Tutela de Laboral.

3. ¿CUÁLES SON?
En términos generales son todos los establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política
de Chile y otros cuerpos legales como Tratados Internacionales reconocidos por nuestro
país. Al artículo 19 de la Constitución Política también se le denomina “Catálogo de
Derechos Fundamentales” e incluye, a modo de ejemplo, los siguientes derechos:

A) Derecho Fundamental B) Artículo

Derecho a la vida y a la integridad física y Art. 19 N°1

psíquica

44
 A) Derecho Fundamental B) Artículo

Igualdad ante la ley Art. 19 N°2

Igual protección de la ley en el ejercicio de C) Art. 19 N°3

los derechos

El respeto y protección a la vida privada y Art. 19 N°4

pública y a la honra de la persona y su
familia

La inviolabilidad del hogar y toda forma de Art. 19 N° 5

comunicación privada

La libertad de conciencia Art. 19 N° 6

La libertad personal y la seguridad Art. 19 N°7

individual

El derecho a la protección de la salud Art. 19 N° 9

El derecho a la educación Art. 19 N° 10

El derecho de reunión Art. 19 N°13

El derecho de asociación art. 19 N° 15

La libertad de trabajo y su protección y la Art. 19 N°16

prohibición de toda discriminación que no
se base en la capacidad o idoneidad
personal

El derecho a la seguridad social Art. 19 N°18

El derecho de sindicalización Art. 19 N°19

45
 II. DD.FF. EN LA RELACIÓN LABORAL:

1. ¿MANTENGO ESOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL ESTAR TRABAJANDO?

Claro que sí, ya que se trata de derechos irrenunciables. Esto quiere decir que conservo mis
derechos tanto afuera como al interior de la empresa, es más, el hecho de que me
encuentre trabajado no afecta en modo alguno mis derechos, pues los mantengo a donde
quiera que vaya.
Recuerda que estos derechos los tenemos solo por el hecho de ser personas: al estar
trabajando mantengo mi condición de persona y, por lo tanto, mis derechos fundamentales.

Existen dos conceptos jurídicos que refuerzan la idea anterior. Uno de ellos es el “Efecto
horizontal de los DD.FF.” que significa que como personas somos titulares de DD.FF. en todo
espacio o situación en la que nos encontremos, por lo que deben ser respetados tanto por
el Estado como por todos los individuos de la sociedad y grupos que la conforman,
incluyendo el empleador, sea quien sea.

El otro concepto es el de “Ciudadanía en la Empresa”, que significa que como trabajadores

somos titulares de DD.FF. que, sin ser específicamente laborales, se aplican a la relación de
trabajo en cuanto son inherentes a la condición de ciudadano del trabajador, tales como el
derecho a la integridad física y psíquica; derecho de igualdad y de no discriminación;
libertad de conciencia y de religión, derecho al honor y a la intimidad personal,
inviolabilidad de las comunicaciones, libertad de opinión –expresión– e información,
derecho de reunión, libertad para el ejercicio de actividades económicas, etc.

En síntesis, soy titular de Derechos Fundamentales tanto fuera como al interior de la

empresa, solo por el hecho de ser persona. Además, no todos esos derechos dicen relación
exclusiva con el ámbito laboral, sino que también se refieren a mi condición de ciudadano,

46
como por ejemplo el derecho a la libertad de conciencia y religión, el derecho al honor y a
la intimidad personal, entre otros.

Ejemplo: Mi empleador no me puede obligar a tener una determinada religión, tampoco

me puede exigir que le revele las conversaciones de mi WhatsApp personal.

2. ¿EXISTEN DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE REFIERAN EXCLUSIVAMENTE AL

AMBITO LABORAL?
Si, de hecho hay un procedimiento de “Tutela Laboral o Tutela de Derechos Fundamentales”
que se puede accionar cuando se ven afectados los siguientes derechos con ocasión de la
relación laboral:

• El derecho a la vida y a la integridad física del trabajador(a), siempre que su

vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.
• El respeto y protección a la vida privada y a la honra del trabajador(a) y su familia.
• El derecho a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y
al ejercicio libre de todos los cultos.
• La libertad de expresión, opinión e información sin censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio.
• La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección. Además, la garantía de que
ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las excepciones que la propia
Constitución dispone.
• El derecho a no ser sujeto de los actos discriminatorios señalados en el artículo
2° del Código del Trabajo.
• La libertad sindical y el derecho a negociar colectivamente sin obstáculos
indebidos.
• La garantía de indemnidad, que consiste en no ser objeto de represalias ejercidas
por el empleador, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la
Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.

47
3. ¿LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUYEN UN LÍMITE AL PODER DEL
EMPLEADOR?:
Sí, constituyen un límite al poder del empleador, al igual que los derechos irrenunciables
que poseemos como trabajadores y la autonomía colectiva que ejercemos a través de los
sindicatos. Eso significa que no pueden ser transgredidos con ocasión del trabajo.

4. ¿QUÉ DICE ESPECIFICAMENTE EL CODIGO DEL TRABAJO SOBRE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES?
d) Artículo 5 del Código del Trabajo: “El ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de estos.”
e) Artículo 2 del Código del Trabajo: “Las relaciones laborales deberán siempre
fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona.” y, “son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”.

5. ¿CUÁNDO SE ENTIENDEN VULNERADOS?

En general son vulnerados cuando el empleador no cumple con el deber legal de respetar y
hacer respetar los derechos fundamentales de los trabajadores al interior de la empresa.

Pueden ocurrir dos situaciones:

1. Que las vulneraciones se realicen en el transcurso del tiempo en que se prestan servicios
a la empresa, en cuyo caso se denomina “Vulneración de Derechos con ocasión de la
relación laboral”; o
2. Pueden ocurrir en el momento en que se produzca el despido, en cuyo caso se denomina
“Vulneración de Derechos Fundamentales con ocasión del despido”.

48
 III. ¿CUÁLES SON LAS VULNERACIONES MÁS RECURRENTES?:

En los espacios de trabajo, es común que se repitan algunas de las siguientes

vulneraciones a los derechos fundamentales:

1. DISCRIMINACIÓN:

✓ ¿QUÉ SIGNIFICAN EL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN?:

La igualdad se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo igual si son
iguales, sin distinciones arbitrarias; en cambio, la no discriminación se relaciona con
la no realización de distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos que
puedan anular el trato igualitario entre las personas.

✓ ¿CUÁNDO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN ACTO DISCRIMINATORIO?: Existe un

acto discriminatorio cuando hay:
i) Una diferenciación.
ii) Que se base en motivos de raza, sexo, edad, estado civil, etc.
iii) O cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal; y
iv) Que se produzca como resultado una desigualdad de trato.

✓ ¿QUÉ EJEMPLOS EXISTEN DE DISCRIMINACIÓN?:

i) Casos regulados especialmente por ley: Existen situaciones muy específicas
en que se prohíbe la discriminación, por ejemplo:
• No se puede condicionar la permanencia de las mujeres en el trabajo por
el hecho de comunicar su embarazo a la empresa12;

12
Artículo 194 del Código del Trabajo.

49
 • No puede existir diferencia de remuneraciones entre hombres y mujeres
que trabajen en un mismo cargo y tengan características similares
(antigüedad, capacitación, etc.)13.
ii) “Categorías sospechosas”: Se prohíbe la discriminación por raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de
género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen
social.
• Estas categorías son un listado de ejemplos de los motivos que
comúnmente han usado las empresas para discriminar en la relación
laboral.
• Al ser ejemplos, eso significa que si hay una discriminación por un motivo
distinto a los indicados, también estaremos ante un caso de
discriminación.

2. ACOSO:
2.1 LABORAL:
A. ¿QUÉ ES EL ACOSO LABORAL?:
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 inciso 2º del Código del Trabajo, el acoso laboral
es ”Toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el
empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por
cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo,
maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo”.

13
En caso de desigualdad, se puede hacer un reclamo en la empresa bajo un procedimiento regulado por el
Reglamento Interno. En caso de que no tenga resultado, se puede demandar a la empresa bajo el
procedimiento de tutela laboral -que describiremos más adelante-.

50
B. ¿EL ACOSO LABORAL CONSTITUYE UNA VULNERACIÓN A MIS DERECHOS
FUNDAMENTALES?
Sí, ya que son agresiones u hostigamientos reiterados que pueden provenir de mis propios
compañeros o compañeras de trabajo, de mis inferiores o superiores jerárquicos que
producen un efecto negativo en la víctima que puede consistir en un menoscabo, un
maltrato o una humillación, como lo señala el artículo 2 inciso 2º del Código del Trabajo.

C. ¿CÓMO SE PUEDE MANIFESTAR CONCRETAMENTE UN ACOSO LABORAL?

✓ Los superiores jerárquicos niegan la posibilidad de comunicarse adecuadamente a
un trabajador; silenciándolo, cuestionando la calidad de su trabajo o criticando su
vida privada, y amenazándolo con el fin de aislarlo.
✓ Los colegas rehúyen a un trabajador, no hablan con él; los superiores jerárquicos
prohíben que se le hable; se le asignan lugares de trabajo aislados, se le hace el
vacío, se le anula, etc.
✓ Acciones de chismorreos, ridiculización, mofa, burla de alguna discapacidad,
herencia étnica, creencias religiosas, manera de moverse o de hablar, humillaciones
y ataques a la reputación, etc.
✓ No se le asignan tareas a un trabajador o se le asignan tareas sin sentido, imposibles
de realizar o inferiores a sus capacidades.
✓ Ataques dirigidos a la salud de la víctima: violencia de tipo verbal o física, entre otros.

D. ¿QUÉ HACER SI SOY VÍCTIMA DE ACOSO LABORAL AL INTERIOR DE LA EMPRESA?

Nuestro ordenamiento jurídico contempla las siguientes vías de acción:
D.1 Reclamo Escrito a la Empresa
D.2 Vía Administrativa
D.3 Vía Judicial
D.4 Recurrir a la organización sindical a la que te encuentras afiliado si es el caso, para
que se tomen resguardos y medidas preventivas.

51
D.1 ¿EN QUÉ CONSISTE EL RECLAMO ESCRITO A LA EMPRESA?
Este reclamo tiene por objeto poner en conocimiento a la empresa de la situación que estoy
viviendo para que se inicie una investigación y luego se adopten medidas. Es importante
considerar que si el acoso laboral proviene del dueño de la empresa o de algún superior
jerárquico cercano a la máxima dirección de la empresa, es más conveniente utilizar la vía
administrativa.

D.2 ¿EN QUÉ CONSISTE LA VÍA ADMINISTRATIVA?

Consiste en la realización de una Denuncia por escrito a la inspección del Trabajo que
corresponda según el domicilio de la empresa donde trabajes.
Si vas a realizar una denuncia te aconsejamos que consideres los siguientes elementos:
✓ Para que una conducta sea considerada acoso laboral debe ser sistemática y
persistente en el tiempo, vale decir, no se consideraría acoso laboral una situación
puntual ocurrida una sola vez al interior de la empresa.
✓ Debe producir un efecto sobre la víctima (ej. Crisis de ansiedad, depresión, etc.)
✓ Medios de prueba donde puedo sustentar mi testimonio.

En el caso de que se comprobase el hecho, la empresa puede ser multada por la

Inspección del Trabajo.

D.3 ¿EN QUÉ CONSISTE LA VÍA JUDICIAL?

La vía judicial consiste en la interposición de una demanda laboral ante los Tribunales del
Trabajo. Las posibles vías pueden ser Autodespido o Tutela de Derechos Fundamentales, de
las que hablaremos en detalle más adelante.

52
 3. 2 SEXUAL:

A. ¿QUÉ ES EL ACOSO SEXUAL?14

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 del Código del Trabajo, es aquella situación en
que “una persona realiza en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de
carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su
situación laboral o sus oportunidades en el empleo.”

Es importante señalar que de acuerdo al Dictamen Nº 1133/66 de 2005 de la Dirección del

Trabajo que interpreta el alcance del Acoso Sexual, estas conductas no se encuentran
limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del
acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual
indebido incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o
misivas personales, etc.

B. ¿CÓMO SE PUEDE MANIFESTAR CONCRETAMENTE UN ACOSO SEXUAL?

Estas acciones se pueden manifestar a través de:
✓ Comportamiento físico de naturaleza sexual: Tocamientos innecesarios, palmadas,
pellizcos o roces en el cuerpo de otra persona.
✓ Conducta verbal de naturaleza sexual: Insinuaciones sexuales, proposiciones para la
actividad sexual, insistencia –que resulta molesta- para una actividad social fuera del
lugar del trabajo, comentarios insinuantes u obscenos.
✓ Comportamiento no verbal de naturaleza sexual: Exhibición de fotos sexualmente
sugestivas o pornográficas, de objetos o materiales escritos, miradas impúdicas,
silbidos.

14
De acuerdo a Dirección del Trabajo, el 96,8% de las víctimas son mujeres. Muestra tomada del análisis de
informes de fiscalización del año 2007, contenidas en: Aporte al Debate Nº 23 DT.
Acoso sexual en el Trabajo ¿Denunciar o sufrir?

53
 Es importante considerar que de acuerdo a la ley 20.005 que regula el acoso sexual al
interior de la empresa, basta que ocurra un solo hecho que tenga connotación sexual
para que se considere acoso sexual.

C. ¿QUÉ HACER SI SOY VÍCTIMA DE ACOSO SEXUAL AL INTERIOR DE LA EMPRESA?

Lo primero que tienes que saber es que las empresas están obligadas a tener un
procedimiento de acoso sexual que debe estar contenido en el Reglamento Interno de
Orden Higiene y Seguridad (comúnmente llamado Reglamento Interno). En el caso de que
no exista ese procedimiento, se aplica el procedimiento general que detallamos a
continuación:

i) Reclamo por escrito a la Empresa o a la Inspección del Trabajo: En este caso la víctima
de acoso sexual (o la organización sindical a la que se encuentre afiliado(a)), debe
entregar su denuncia, por escrito, a la dirección de la empresa, establecimiento o
servicio en que trabaja o directamente en la Inspección del Trabajo correspondiente a
la comuna donde presta servicios. El empleador que recibe la denuncia, tiene dos
alternativas: puede optar por realizar directamente una investigación interna o, dentro
de los 5 días siguientes a la recepción de la denuncia, derivarla a la Inspección del
Trabajo.
En ambos casos, ya sea que la investigación la realice la Inspección del Trabajo o la
empresa, existe un plazo de 30 días para su realización y debe ser reservada,
garantizando el derecho a que ambas partes sean escuchadas y, una vez concluida la
investigación, los resultados deben enviarse a la Inspección del Trabajo o bien la
Inspección del Trabajo le comunica los resultados al empleador (y de haber
comprobado la existencia del acoso sexual le sugerirá adoptar medidas concretas). El
plazo para adoptar medidas por parte del empleador es de 15 días a partir de concluida
la investigación o de informado el resultado obtenido por la Inspección del Trabajo
respectiva.

54
 Cabe señalar que entre las sanciones se contempla el despido al agresor o agresora
sin derecho a indemnizaciones.
ii) Acciones Judiciales: Que puede ser por vía de Autodespido o Tutela de Derechos
Fundamentales.
iii) Recurrir a la organización sindical a la que te encuentras afiliado si es el caso, para que
se tomen resguardos y medidas preventivas.

D. ¿LA EMPRESA ESTÁ OBLIGADA A ADOPTAR MEDIDAS DE RESGUARDO SI DENUNCIO

UN ACOSO SEXUAL?
Sí, una vez recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo
necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o
la redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos
imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.
En caso que la denuncia sea realizada ante la Inspección del Trabajo, ésta sugerirá a la
brevedad la adopción de aquellas medidas al empleador.

E. ¿ES NECESARIO TENER PRUEBAS PARA DENUNCIAR UN ACOSO SEXUAL OCURRIDO AL

INTERIOR DE MI EMPRESA?
Idealmente sí, siempre que inicies un procedimiento (ya sea ante la empresa, administrativo
o judicial) es mejor tener pruebas concretas para poder sustentar la denuncia. Sin embargo,
en los casos de acoso sexual, por su naturaleza, no siempre logramos obtener pruebas
físicas. En esos casos puedes apoyar tu testimonio con testigos que hayan presenciado
alguna situación en particular o incluso en otras víctimas.
Recuerda que al realizar la denuncia te estás protegiendo a ti y a otras posibles víctimas.

55
 2. ¿QUÉ HACER ANTE UNA VULNERACIÓN?:

Un trabajador o una organización sindical sujeto(a) a una vulneración de derechos

fundamentales puede denunciar ante la Inspección del Trabajo (denuncia administrativa) o
directamente ante los Tribunales de Justicia (demanda)15.

1. DENUNCIA ADMINISTRATIVA:

A) ¿CÓMO SE HACE?: Puedes concurrir personalmente con tu cédula de identidad a la

Inspección del Trabajo de la comuna en que trabajas y dar los antecedentes de la
situación de vulneración. Si la denuncia cumple los requisitos específicos, será admitida
para tramitarse.

Los requisitos que se tienen en cuenta para admitir el ingreso de una denuncia
generalmente se vinculan al tiempo en que se hace y la gravedad de la vulneración que
se alega. Así, por ejemplo, es normal que no se acepte el ingreso de una denuncia por
una situación que ocurrió hace dos años y no se volvió a repetir.

B) ¿CÓMO ACTÚA LA INSPECCIÓN?:

✓ Fiscaliza: Debe hacer una o más fiscalizaciones en el lugar de trabajo, para detectar
si existen antecedentes suficientes de una vulneración de derechos
fundamentales.

¿QUÉ OCURRE EN LA PRÁCTICA?: La Inspección del Trabajo fiscaliza solamente

cuando existe una relación laboral vigente. Es decir, si se vulneraron tus derechos
fundamentales con ocasión de tu despido, no habrá fiscalización.

15
Comúnmente, se denuncia primero, para luego usar el resultado de la fiscalización como prueba en un
eventual juicio de tutela de derechos fundamentales. Sin embargo, eso no impide la posibilidad de demandar
directamente en los Tribunales de Justicia sin hacer la denuncia administrativa.

56
 ✓ Llama a acuerdo: Si eso ocurre, se citará al trabajador(a) denunciante y a la
empresa a una MEDIACIÓN, en la que se pueden presentar dos alternativas:

ACUERDO (reparación
del derecho vulnerado)
FISCALIZACIÓN (con MEDIACIÓN (llamado a
antecedentes acuerdo entre
suficientes) denunciante y
empresa) DEMANDA (Inspección
del Trabajo demanda
en Tribunales
Laborales)

✓ Demanda en Tribunales: Si no hay acuerdo, tiene la obligación de demandar a la

empresa ante los Tribunales Laborales y presentarles el resultado de su informe de
fiscalización. Esta demanda es gratuita para las y los trabajadores.

2. DEMANDA DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

Es un tipo de procedimiento ante los Tribunales de Justicia, que nace con una demanda
y que permite proteger la mayor parte de los derechos fundamentales de la Constitución
Política al interior del trabajo. Esta protección puede darse cuando existe una relación
laboral vigente, o bien, cuando existe un despido.

A) ¿QUÉ PROTEGE?:
✓ Derechos Fundamentales: Tales como Derecho a la Vida; Integridad psíquica y/o
física, Derecho a la privacidad y a la honra; Libertad de conciencia y manifestación
de todas las creencias; Libertad de opinión e información; y Libertad de trabajo y
su libre elección.
✓ Discriminación;

57
 ✓ Garantía de Indemnidad: Es el derecho que tienes para denunciar, demandar o ser
testigo contra la empresa sin que existan represalias en tu contra. Por ejemplo, si
te despiden por denunciar a la empresa, tienes derecho a demandar esta
garantía16.
✓ Acoso laboral y sexual;
✓ Prácticas antisindicales:

B) ¿CUÁL ES EL PLAZO PARA DEMANDAR?:

✓ El plazo es de 60 días hábiles desde la vulneración. Que sean “hábiles” significa que
no cuentan días domingos ni feriados. Los días sábados son hábiles para efectos
legales.
✓ Si se presentó una denuncia ante la Inspección del Trabajo, el plazo puede
aumentarse por 30 días hábiles más como máximo, dando un total de 90 días
hábiles.

OJO: Si la vulneración de derechos fundamentales es prolongada en el tiempo (por

ejemplo, un acoso laboral), los Tribunales de Justicia señalan que el plazo se cuenta
desde la última vulneración y no desde la primera que se sufrió.

C) ¿QUÉ CONDICIONES TIENE ESTE PROCEDIMIENTO?: En relación a otros

procedimientos laborales, el procedimiento de tutela presenta las siguientes ventajas
para las y los trabajadores:
✓ Sistema de prueba:
- No es necesario que el Juez se forme un total convencimiento de la
vulneración.

16
Como veremos a continuación, si se comprueba que el despido fue una represalia, puedes acceder a
indemnizaciones adicionales a las que se indican en el finiquito.

58
 - Basta aportar ciertos indicios (pistas) de que existe una vulneración, para que
el Juez sospeche y la empresa deba explicar si existe algún motivo que autorice
esa vulneración.
-
POR EJEMPLO (Caso de vulneración a la garantía de indemnidad): Si denuncio hoy
a la empresa y me despiden justo a fin de mes:
¿Puedo probar totalmente que el despido fue una represalia por la denuncia?
No, pero la cercanía de tiempo entre la denuncia y el despido permiten que el Juez
sospeche de una represalia. Si sospecha, le debe pedir explicaciones a la empresa.
De ahí, pueden surgir 2 escenarios según qué tan razonable sea la respuesta:

A. EXPLICACIÓN RAZONABLE: No hay vulneración de derechos fundamentales.

B. EXPLICACIÓN NO RAZONABLE: Hay vulneración de derechos fundamentales,
porque se tomó una medida sin fundamentos para afectar un derecho de un(a)
trabajador(a).

✓ Resultado anticipado: En casos graves o cuando la vulneración pueda tener

efectos irreversibles, en su primera resolución el Juez puede ordenarle a la
empresa la suspensión de la conducta que la origina. Si no lo cumple, puede
aplicarle multas desde 50 hasta 100 UTM.
✓ Medidas de reparación: En caso de que exista una sentencia favorable, pueden
establecerse medidas de reparación adicionales a las indemnizaciones. Por
ejemplo:
- Disculpas públicas de la empresa a las personas afectadas;
- Capacitación para que la vulneración de derechos fundamentales no vuelva a
ocurrir en el lugar de trabajo;
- Aplicación de multas a la empresa.

59
D) ¿CUÁL PUEDE SER EL RESULTADO?:
✓ Sentencia Desfavorable: En este caso, no hay indemnización alguna.
✓ Sentencia Favorable:
- REGLA GENERAL: La empresa deberá pagarle una indemnización entre 6 y 11
remuneraciones al (la) trabajador(a) afectado(a). Si hubo un despido, deberá
pagar además las indemnizaciones propias del despido injustificado, es decir,
la indemnización por aviso previo y por años de servicio (y su respectivo
recargo legal).
- CASOS ESPECÍFICOS:
i) Despido discriminatorio: Si el despido fue motivado en una
discriminación, el (la) trabajador(a) tiene la posibilidad de elegir entre
volver a su lugar de trabajo (reincorporación) u optar por las
indemnizaciones de la regla general.
ii) Despido Antisindical: Si el despido fue motivado por una práctica
antisindical, el (la) trabajador(a) solo podrá volver a su lugar de trabajo.

60
 V. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

¿Qué es la protección a la maternidad?

Es el conjunto de normas laborales relacionadas con la protección del embarazo y la crianza
de los/las hijos/as. Incluye derechos y responsabilidades para la madre y para el padre
trabajadores.

1. PROHIBICIÓN DE TRABAJOS PERJUDICIALES

¿En qué consiste esta prohibición?
El empleador de la trabajadora embarazada tiene prohibido mantenerla realizando labores
que se consideren como perjudiciales a su salud.
Si la trabajadora se encuentra trabajando en labores de este tipo al momento del embarazo,
el empleador está obligado a cambiarla de puesto de trabajo, a uno que no sea perjudicial
a su salud, sin posibilidad de reducir remuneración (Art. 202 Código del Trabajo).

¿Qué tipos de trabajos son perjudiciales a la salud de la trabajadora?

• Labores que impliquen manipular grandes pesos (por ejemplo: carga y descarga de
camiones, trabajo en bodegas, etc.).

• Aquellos que exigen esfuerzo físico (por ejemplo: permanecer de pie por largo tiempo,
como ocurre con las vendedoras de multitienda, temporeras, guardias de seguridad,
etc.).

• Trabajo nocturno (el que se ejecuta entre las 22:00 y las 07:00 Hrs).

• Trabajo en jornada extraordinaria (está prohibido hacer “horas extras”).

• Todos los que sean declarados de esa forma por la autoridad (Para ello, pueden
realizarse solicitudes de calificación a la Dirección del Trabajo).

¿Qué puedo hacer si mi empleador me obliga a seguir cumpliendo estas funciones o me

cambia de puesto, pero bajando mi sueldo?

61
En este caso, se debe acudir a la Inspección del Trabajo correspondiente a la comuna donde
está el lugar de trabajo y solicitar una fiscalización, con lo que el empleador puede ser
amonestado por no cumplir la ley.
Además, siempre es aconsejable el abstenerse de realizar cualquier labor que atente contra
la salud de la madre o del que está por nacer. En este sentido, esta abstención no permitiría
el desafuero de la trabajadora, porque son funciones prohibidas por ley.

3. EL DESCANSO DE MATERNIDAD

¿Qué es?
Con el fin de que tanto la trabajadora como su hijo/a reciban los cuidados y descansos
correspondientes, la ley ha establecido un período, anterior y posterior al parto, en que
deberá hacer uso de un permiso para no tener que asistir al trabajo sin sufrir repercusiones
por ello, como un despido. De hecho, durante ese período, la trabajadora tiene prohibido
trabajar.

¿Cuánto dura este permiso?

Depende del tipo de permiso, pero todos son continuos:

a) Pre-natal (Art. 195 Código del Trabajo): Desde las 6 semanas anteriores al parto
(que se determina según el diagnóstico que realice el médico tratante de la
trabajadora) y hasta el mismo momento del parto.

Casos en que el permiso prenatal aumenta (Art. 196 Código del Trabajo):

• Descanso suplementario: En caso de que, por indicación de un médico y por razones

de salud, el prenatal debe anticiparse, iniciándose en la fecha que señale el
especialista.

• Descanso complementario: Si el parto se produce después de lo estimado por el

médico tratante de la trabajadora,

62
b) Post-natal básico (Art. 195 Código del Trabajo): Desde el parto y hasta la semana
12 después del parto, inclusive.

Casos en que el permiso postnatal básico aumenta (Art. 196 Código del Trabajo): Es
preciso señalar que ninguno de estos aumentos implica la pérdida del descanso postnatal
parental, sino que solo retardan el inicio de este último.

• Ampliado: En caso de que, producto del parto, la trabajadora sufre una enfermedad
comprobada que le impide volver a trabajar al término del descanso postnatal, este
permiso se extenderá durante el tiempo que requiera para recuperarse, determinado
por el médico tratante.

• Hijo prematuro o bajo peso: Si el parto se produce antes de la 13ª semana de

embarazo o si el/la hijo/a nace con un peso menor a 1.800 gramos, el descanso
postnatal básico se extenderá hasta la semana 18 después del parto, inclusive.

• Parto múltiple: Si el nacimiento contempla a más de un/a hijo/a, el permiso será

aumentado en una semana por cada hijo/a, comenzando a contar desde el segundo.

c) Post-natal parental (Art. 197 bis Código del Trabajo): Desde el término de las 12
semanas del post-natal básico, pero hay dos modalidades (a elección de la trabajadora). En
este caso, se puede transferir el permiso al padre para que se haga cargo de el/la hijo/a.

c.1) Post-natal parental en jornada completa: Es como los otros permisos, que se toman
durante toda la jornada de trabajo, por lo que la trabajadora no va a trabajar en ningún
momento.
Dura 12 semanas adicionales al post natal básico, por lo que dura hasta la semana 24
después del parto, inclusive.
Puede ser transferido al padre de el/la hijo/a, desde la semana 7 de este descanso, ósea
que el padre puede usar el permiso durante las últimas 6 semanas si la madre se lo
transfiere.
c.2) Post-natal parental a media jornada: Si la madre escoge esta opción, el permiso podrá
tomarse solo durante la mitad de la jornada de trabajo, pudiendo trabajar la otra mitad.
En este caso, el permiso dura 18 semanas adicionales al post natal básico, por lo que dura
hasta la semana 30 después del parto, inclusive.

63
Puede ser transferido al padre de el/la hijo/a, desde la semana 7 de este descanso, ósea
que el padre puede usar el permiso durante las últimas 12 semanas si la madre se lo
transfiere.

¿Quién decide la modalidad de este último descanso?

Es una decisión exclusiva de la trabajadora, que tiene que avisarle a su empleador, por carta
certificada, los 30 días anteriores al término del permiso post natal básico.
Si la trabajadora no envía la carta señalada, se entiende que acepta hacer uso de su
descanso postnatal parental en jornada completa.
Para transferir días al padre, lo que también es una decisión exclusiva de la trabajadora,
también debe avisar, por medio de una carta, a los empleadores de la madre y del padre,
así como a la Inspección del Trabajo, con una anticipación de 10 días al permiso que usará
el padre.

¿El padre tiene otros permisos por el nacimiento?

Si, tiene un permiso autónomo de 5 días que puede tomarse inmediatamente después del
parto o dentro del mes del nacimiento (Art. 195 Código del Trabajo).

¿Qué otros permisos existen respecto del cuidado de los/las hijos/as?

• Permiso por enfermedad grave de hijo menor de un año que requiere atención en el
hogar: De este puede hacer uso el padre o la madre y durará lo que prescriba es
servicio médico que trate al menor.

• Permiso por salud de hijo menor a 18 años que requiere atención en el hogar: De este
puede hacer uso el padre o madre y durará un máximo equivalente a 10 jornadas
ordinarias de trabajo, que deben ser recuperadas trabajando fuera de la jornada
ordinaria pactada en el contrato de trabajo.

• Ley Sanna: De este puede hacer uso el padre o madre de niños/as mayores a 1 y
menores a 18 años que sufran de cáncer. Dura un máximo de 90 días al año para cada
uno de los padres.

64
4. SUBSIDIO DE MATERNIDAD

¿Qué es?
Es el dinero que busca reemplazar a la remuneración de la madre que hace uso del permiso
de descanso de maternidad (Art. 198 Código del Trabajo).
Su pago corresponde a la entidad de salud a la que se encuentre afiliada la trabajadora
(FONASA o Isapre, también las Cajas de Compensación en algunos casos).
En cuanto al monto del subsidio entregado a la trabajadora, este tiene un tope máximo de
66 Unidades de Fomento mensuales.

¿Cuáles son los requisitos para acceder al subsidio?

Trabajadoras con contrato de trabajo vigente: 6 meses de afiliación a una AFP, y 3 o más
cotizaciones previsionales, continuas o discontinuas, dentro de los seis meses anteriores al
prenatal.

¿Qué ocurre si soy desaforada?

El requisito principal para recibir el subsidio es que la trabajadora tenga un contrato de

trabajo vigente al momento de iniciar el descanso de maternidad, pero si es desaforada
durante su descanso de maternidad, igualmente seguirá percibiendo el subsidio hasta el
final del descanso post natal parental.

Trabajadoras que se coticen en forma independiente o modalidad honorarios: 1 año de

afiliación a una AFP, y 6 o más cotizaciones previsionales continuas o discontinuas, dentro
de los doce meses anteriores al prenatal.
Trabajadoras temporeras por obra, servicio o faena: 1 año de afiliación a una AFP, y 8 o
más cotizaciones previsionales continuas o discontinuas, dentro de los veinticuatro meses
anteriores al prenatal. Esta modalidad permite que las mujeres que no tengan un contrato
vigente a la sexta semana anterior al parto accedan a un subsidio especial de maternidad,
siempre que la última cotización registrada sea por un contrato por obra, servicio o faena.

65
¿Puedo reclamar por el rechazo u otros problemas en el pago del subsidio?
Si, puede reclamarse ante la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) que revisará
los antecedentes y podrá determinar el pago del subsidio o las correcciones que sean
necesarias.

5. FUERO DE MATERNIDAD

¿Qué es?
La trabajadora embarazada se encuentra en una situación de inestabilidad laboral, pues es
normal que el empleador vea como un costo extra la aplicación de las normas de protección
a la maternidad, siendo su despido una vía para abaratar costos. Pues bien, el fuero
maternal es el derecho de la mujer trabajadora que le brinda estabilidad laboral desde el
embarazo hasta un periodo posterior al nacimiento del hijo. Durante este tiempo el
empleador no podrá despedir a la trabajadora sujeta a fuero, a excepción de causales
específicas siempre y cuando el empleador se encuentre autorizado por un juez.
Duración del fuero maternal:

- Comienza con la concepción del hijo. La trabajadora embarazada se encuentra con

fuero desde el momento de la concepción, aunque ella lo ignore. Bastará la
presentación de un certificado médico al empleador para ponerlo en conocimiento.

- Termina 1 año después de concluido el permiso postnatal

¿Qué sucede en caso del despido de la trabajadora embarazada antes de la

comunicación al empleador?

La trabajadora embarazada despedida se encuentra con fuero al momento de su

desvinculación, por lo que debe ser reincorporada a sus funciones con la mera
comunicación del estado de gravidez al empleador, quedando el despido sin efecto. Si éste
no la reintegra, la trabajadora puede denunciar tal hecho a la Inspección del Trabajo y
demandar su reintegro ante Tribunales del Trabajo.

• Autorización judicial de despido.

El artículo 174 del Código del trabajo prohíbe el despido de un trabajador sujeto a fuero
(como es el caso de la trabajadora sujeta a fuero maternal) en general, salvo en los
siguientes casos, llamados también “causales de desafuero”:

66
a. Vencimiento del plazo del contrato convenido.
Este es el escenario de los contratos a plazo fijo, los cuales una vez transcurrido su plazo se
extinguen y, por lo tanto, también se extinguen las obligaciones laborales de las partes. En
el caso de la mujer que goza de fuero maternal, el vencimiento del plazo de su contrato a
plazo fijo no conlleva el término de su fuero. El empleador deberá demandar la autorización
judicial para poder despedirla, quien podrá o no otorgarla.

El juez laboral no está obligado a desaforar a una trabajadora embarazada solo por el
transcurso del tiempo del contrato a plazo. En la práctica se ponderan los derechos de la
trabajadora con una mirada protectora, utilizando factores como la situación actual de la
trabajadora y en la que quedaría de terminar su contrato de trabajo; la posibilidad de
reasignarla dentro de la empresa en otro lugar u otro cargo similar; la justificación del
plazo del contrato (si son funciones de giro ordinario de la empresa, por ejemplo, que se
pueden seguir desarrollando).

b. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

Los contratos de trabajo por obra o faena concluyen una vez terminada la tarea específica
por la que el trabajador fue contratado (como la construcción de un edificio, por ejemplo).
Este es el escenario de la trabajadora que goza de fuero maternal al momento del término
del servicio por el que fue contratada.
c. Hechos y faltas graves al contrato de trabajo ejecutadas por la trabajadora aforada.
El Código del Trabajo prescribe que también serán causales de desafuero aquellas indicadas
en su artículo 160. Estas causales se refieren a incumplimientos contractuales graves del
trabajador, como agresiones físicas a otros trabajadores, abandono del lugar del trabajo sin
autorización, conductas de acoso laboral y el daño intencional a las instalaciones de la
empresa.

6. DERECHO DE ALIMENTACIÓN

¿Qué es?

El recién nacido requiere alimentación especial que la regulación laboral reconoce, por lo
que faculta a la trabajadora para alimentar a su hijo durante la jornada de trabajo por un
hora, al menos. Puede ser otorgado en tres modalidades:
A. En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

67
B. Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
C. Postergando o adelantando la jornada de trabajo en media hora o una hora, en total.

Características del derecho de alimentación:

- Es irrenunciable.
- Procede incluso si no se tiene el derecho a sala cuna.
- El tiempo utilizado en dar alimento se considera trabajado.
- En caso de requerirlo, se debe pagar el gasto de transporte en que incurra la
trabajadora
- Este derecho es por cada hijo

7. DERECHO DE SALA CUNA

¿Qué es?

Derecho de la madre trabajadora (o padre trabajador cuando proceda) a disponer de sala

cuna para sus hijos menores de 2 años, mientras la trabajadora se encuentre en el trabajo
y, además darle alimentos, siempre que la empresa en donde laboran esté obligada a
otorgar el beneficio. Es decir, no todas las empresas están obligadas a otorgarlo.

Empresas con obligación de otorgar beneficio de sala cuna:

A. Empresa que agrupe 20 o más trabajadoras.

B. Establecimientos comprendidos en centros comerciales e industriales y de
servicios, bajo una misma razón social o RUT, siempre que tengan 20 o más
trabajadoras.

Para el cómputo de trabajadoras no se tomará en cuenta su estado civil ni edad.

El beneficio se extiende hasta que el niño o niña cumpla dos años de edad.

¿Qué sucede si disminuye el número de trabajadoras en la empresa por debajo del

mínimo para recibir el beneficio?

En este caso, las trabajadoras que reciben el beneficio con anterioridad a la disminución del
número de trabajadoras lo seguirán recibiendo de forma normal hasta que su hijo cumpla
dos años. Este ha sido el criterio de la Dirección del Trabajo.
¿Qué sucede en caso de licencia médica de la trabajadora?

68
La trabajadora que se encuentra incapacitada de poder cuidar a su hijo o hija, por
encontrarse con reposo médico por ejemplo, siguen gozando del derecho de sala cuna.
Distinto es el caso de ausencia de la trabajadora por uso de licencia médica por enfermedad
del hijo, pues en tal caso se encuentra en condiciones de cuidar adecuadamente del menor.
- Este derecho puede ser implementado por el empleador de 3 formas:

A. Sala cunas anexas e independientes del lugar del trabajo.

B. Construir o habilitar servicios de sala cuna con establecimientos en la misma
área geográfica que la empresa.
C. Pagar directamente los gastos de una Sala Cuna reconocida por la Junji.
En este caso el empleador estará obligado a pagar íntegramente el costo de la Sala Cuna,
no siendo procedente descuento alguno en las remuneraciones de la trabajadora que goza
del derecho. Esta sala cuna elegida por el empleador no debe encontrarse excesivamente
alejada del lugar de trabajo de la madre o del lugar de residencia del grupo familiar, pues
se expone al menor a extensos traslados y dificulta la reacción de la madre o de algún
integrante de la familia, frente a eventuales contingencias, afectando su bienestar y
trastornado la organización de la vida familiar.

En caso de que la trabajadora requiera traslado en transporte público para llegar a la sala
cuna respectiva, el empleador deberá costear los gastos tanto de entrega como de retiro
del menor.

¿Puede el derecho de sala cuna ser reemplazado por un bono compensatorio?

Por regla general no es posible, siendo las únicas formas de otorgar el beneficio las
expuestas. Sin embargo, y en casos especiales en que la trabajadora no puede ejercer el
derecho de sala cuna por las características del trabajo que desarrolla, la Dirección del
Trabajo ha autorizado el reemplazo del derecho a sala cuna por la entrega de un bono
compensatorio. Por ejemplo en los casos de una localidad en que no existe ningún
establecimiento de sala cuna que cuente con la autorización debida; que la empresa
desarrolle faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven,
durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por
la empresa para tales efectos; o cuando prestan servicios en horarios nocturnos.
¿Puede el padre utilizar el derecho de sala cuna?

El padre trabajador tiene derecho de sala cuna solo en dos casos: 1. Muerte de la madre del
menor (siempre que no se le haya quitado el cuidado personal del niño) o 2. que tenga el
cuidado personal del niño decretado judicialmente. Para acceder al derecho deberán
cumplirse los mismos requisitos que en el caso de la madre trabajadora.

69
Paternidad responsable:

Como vimos, el padre del recién nacido también tiene derechos y deberes dentro del
ámbito de la protección a la maternidad.

No solo tiene el permiso de cinco días desde el parto, que ya revisamos, sino que tiene la
posibilidad de hacer uso del permiso postnatal parental si es transferido por la madre.

En caso de que hiciese uso de este permiso, el padre tendrá derecho al subsidio de
maternidad y tendrá derecho a fuero maternal por un periodo equivalente al doble de la
duración del permiso usado, a contar desde los diez días anteriores a su inicio.

Por ejemplo, si el padre hiciese uso del permiso post natal parental de jornada completa
durante las seis últimas semanas del permiso, su fuero comenzará 10 días antes del inicio
de dicho permiso y durará hasta doce semanas después de su término.

Además, en caso de fallecimiento de la madre, el padre tendrá derecho a hacer uso del
mismo permiso, subsidio y fuero que le hubiesen correspondido a la madre.

Adopciones y cuidado personal ordenado por un tribunal (Art. 200 y 201 Código del
Trabajo):

Estos derechos no solo son contemplados para quienes sean madre o padre biológico de
los niños/as que están por nacer, sino que la ley los contempla igualmente para quienes
obtengan el cuidado personal (custodia) por orden de un tribunal o que se sometan a un
proceso de adopción del menor.
Todos estos derechos requieren de la presentación, al empleador y a la entidad pagadora
del subsidio, de la orden judicial que otorga el cuidado personal.

Descanso: El o la trabajadora a quien se le otorga la custodia o cuidado personal de un

niño/a tendrá derecho a usar el permiso postnatal parental.
En caso de que el niño/a tuviese menos de seis meses, la o el trabajador tendrá derecho
a permiso de descanso y subsidio por 12 semanas previas y adicionales al permiso
postnatal parental.
Además, podrán hacer uso de los permisos por enfermedad del niño/a, que ya revisamos,
en las mismas condiciones que los padres biológicos.

Subsidio: El o la trabajadora que reciba el cuidado personal de un niño/a tendrá

igualmente derecho a hacer uso del subsidio de maternidad durante el periodo de
descanso de maternidad.

70
Fuero: Desde que, dentro de un proceso de adopción, el tribunal le otorgue el cuidado
personal del niño/a a un trabajador o trabajadora, estos últimos tendrán derecho a fuero
durante todo un año.

Sala cuna: Este derecho podrá ser usado por los trabajadores/as que reciban el cuidado
personal de un niño/a en las mismas condiciones que si fuera un hijo biológico.

71
 ANEXO N° 1:

Contrato de Trabajo

En Santiago, a cuatro de septiembre de dos mil dieciséis, entre la Empresa Viva Vines
S.A. representada por doña Karla Pérez López en su calidad de Gerente de Recursos
Humanos, con domicilio en Colchagua N°25.739, comuna de Quilicura, en adelante "el
empleador" y don Nicolás Alfaro Medina de nacionalidad ecuatoriana nacido el 02 de
febrero de 1990, cédula de identidad Nº 20.638.927-7, domiciliado en La Farra N°1690,
comuna de Santiago Centro, de estado civil soltero, en adelante "el trabajador", se ha
convenido el siguiente contrato de trabajo:

El trabajador se compromete y obliga a ejecutar el trabajo de operario de bodega

que se le encomienda, consistente en:

a) Administrar y ordenar la bodega de la empresa conforme los requerimientos del Jefe de

Unidad.
b) Practicar el registro de los ingresos y salidas de productos de la bodega.
c) Practicar inventario de la bodega conforme la necesidad de la empresa.
d) Facilitar los despachos de productos desde la bodega conforme los requerimientos
diarios.
e) Toda otra función acorde al cargo según el Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad.

Los servicios se prestarán en Colchagua N°25.739, comuna de Quilicura sin perjuicio

de la facultad del empleador de alterar, por causa justificada, la naturaleza de los servicios,
o el sitio o recinto en que ellos han de prestarse, con la sola limitación de que se trate de
labores similares y que el nuevo sitio o recinto quede dentro de la misma localidad o ciudad,
conforme a lo señalado en el artículo 12º del Código del Trabajo.

72
 La jornada de trabajo será de 45 horas semanales distribuidas de lunes a viernes, de
09:00 horas a 18:30 horas. El tiempo de media hora para colación será de cargo del
trabajador.

El empleador se compromete a remunerar los servicios del trabajador con un sueldo

mensual de $ 276.000 (doscientos setenta y seis mil pesos), que será liquidado y pagado,
por períodos vencidos y en forma proporcional a los días trabajados los días 30 de cada mes
o el día hábil siguientes, si coincidiera con un día feriado.

El empleador se compromete a otorgar y suministrar al trabajador los siguientes

beneficios:

a) Equipamiento de seguridad consistente en botas, pantalón, chaqueta y casco una

vez por año a contar del comienzo de las funciones al interior de la empresa.
b) Una colación diaria por día trabajado, servida en el casino al interior de las
dependencias de la empresa.

El trabajador se compromete y obliga expresamente a cumplir las instrucciones que

le sean impartidas por su jefe inmediato o por la gerencia de la empresa, en relación a su
trabajo, y acatar en todas sus partes las normas del Reglamento Interno de Orden, Higiene
y Seguridad, las que declara conocer y que forman parte integrante del presente contrato,
reglamento del cual se le entrega un ejemplar.

El presente contrato es de duración indefinida y sólo podrá ponérsele término en

conformidad a la legislación vigente.

Se deja constancia que el trabajador ingresó al servicio del empleador el 10 de

septiembre de 2016.

73
 Para todos los efectos derivados del presente contrato las partes fijan domicilio en
la ciudad de Santiago y se someten a la Jurisdicción de sus Tribunales.

El presente contrato se firma en dos ejemplares, declarando el trabajador haber

recibido en este acto un ejemplar de dicho instrumento, que es el fiel reflejo de la relación
laboral convenida.

........................................... ...........................................
Nicolás Alfaro Medina Karla Pérez López
RUT 20.638.927-7 RUT 8.736.927-K

74