EN TORNO A LAS IDEAS DEL CONSTITUCIONALISMO

DEL SIGLO XXI

SÁBADO 27 DE SEPTIEMBRE DE 2014 23:00

Por Luis María Bandieri

En materia de constitucionalismo, el siglo XXI está traicionando al siglo XX.

Durante el siglo pasado, con vaivenes dramáticos y desenlaces trágicos que
dejaron un séquito de muerte y de dolor, una creación decimonónica, el
Estado de derecho, fue tomando la figura que se creyó y se enseñó como
definitiva. Esto es, la de una forma política, la estatal, que vive en el derecho
hasta consustanciarse con él y donde este mismo derecho encuentra su
total concreción, siendo el elemento común vinculante la ley, que es por un
lado todo el derecho y resulta, a la vez, del otro, creación estatal.

El “Estado de derecho” del Ochocientos había sido una bandera desplegada

contra el “Estado de poder”, el Machtstaat. El “Estado de derecho” del
Novecientos creyó resolver de una vez para siempre la tensión dialéctica
entre derecho y poder, entre Recht y Macht, aporía contra la que se habían
dado hasta allí de cabeza los juristas. Quizás esta síntesis se produjo más
en la intención que en el logro cabal, como dan a entender los clásicos de la
época, hoy algo olvidados. Gerhard Ritter hablaba de la “demonía del
poder” como una media luz ambigua y siniestra, que indicaba posesión2.
Friedrich Meinecke dedicó al tema un grueso volumen3, en el que fluctúa
entre ambos términos del dilema, aunque en el párrafo final de la obra,
evitando mirar el rostro de esfinge del poder, aconseja al poderoso que
lleve en su pecho, a la vez, al Estado y a Dios “si no quiere que gane imperio
sobre él aquel demonio del que nunca es dable desprenderse en absoluto”.
En fin, para terminar este rápido recordatorio, Hans Kelsen, que diluyó
aquella dualidad estableciendo la identidad entre derecho y
Estado, advertía que quien quisiera ir más allá y no cerrase los ojos se
encontraría cara a cara con “la Gorgona”.

Así las cosas, al despuntar el nuevo milenio se va desplegando y afirmando

una corriente de pensamiento que asegura haber traspasado aquella vieja
aporía, suturado suficientemente las soluciones de continuidad que
presentaba el tejido constitucional cuando estuvo al cuidado de los
constitucionalistas ordinarios, planteado las bases de una nueva
concepción del derecho y que, en fin, junto a la exaltación del Estado
Constitucional que de aquellas propuestas resulta, sugiere para el viejo
Estado de derecho un modesto entierro municipal. Con la expresión
“Estado Constitucional” nos referimos al que se propone para las
“sociedades pluralistas actuales (...) esto es, las sociedades dotadas de un
cierto grado de relativismo”, donde el único “metavalor” o “contenido
sólido” proclamable es, precisamente, el de la pluralidad de valores y
principios, obligados a un constante tacto de codos: “la necesaria
coexistencia de los contenidos”. Lo que hace posible esta coexistencia es
“ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho”, en
donde se produce una “doble sujeción del derecho al derecho”, en forma y
en sustancia: en la forma, por ajustarse a los modos de producción del
derecho y a las esferas de competencia de cada órgano; en la sustancia, por
la validación constante de cada producto jurídico por su escrutinio frente
a los derechos humanos de estructura abierta, resultantes de
constituciones o convenciones con igual jerarquía que estas últimas. El
derecho supremo, que sujeta todo lo jurídico, es la Constitución, que a la
vez encarna la única supremacía política. Pero ya no se trata de la
constitución que preside cada ordenamiento nacional, sino de una
constitución cosmopolítica que culmina en la creación de una “esfera
pública mundial”, aseguran sus cultores. proveedora de principios y
valores, que ponen en acto derechos humanos en constante expansión. El
neoconstitucionalismo es el sostén doctrinario del Estado Constitucional
que se va desenvolviendo en el planeta. No resulta, según sus voces más
autorizadas, una extensión del Estado de derecho: “más que una
continuación se trata de una profunda transformación que incluso afecta
necesariamente la concepción del derecho”. Es un nuevo paradigma, de
alcance planetario.

El Estado Constitucional se presenta como una modalidad de

neutralización casi total del elemento puramente político aún subyacente
en el viejo Estado de derecho. En este último, como anotaba Carl Schmitt10,
aunque centrado en la legalidad –“el derecho es la ley y la ley es el
derecho”- contenía, además, un elemento específicamente político, esto es,
era aún un Estado, una forma política. Este elemento político se
manifestaba en la “soberanía del pueblo” (arts. 33 y 37 CN), limitada y
contenida por los derechos fundamentales y la separación de poderes, y en
la potencialidad del poder constituyente de la decisión política
fundamental de darse una constitución “positiva”, en el sentido que el
mismo Schmitt otorga a esta última expresión, propia de ese pueblo en
particular.
En el Estado Constitucional el elemento político democrático queda
reducido al fugaz instante del sufragio como opción entre las propuestas
cerradas del marketing electoral, hasta el punto de que un notorio
politólogo argentino ha podido caracterizar al Estado Constitucional como
“una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero democrática en
el sentido estricto de la palabra, (...) cada vez menos posible”. La
Constitución es ahora una constitución global, cosmopolítica, un derecho
del individuo cosmopolita –das Weltbürger-recht- recogido en
convenciones y declaraciones regionales o universales y extendido
interpretativamente por tribunales supremos contramayoritarios –o
supramayoritarios, según otros prefieren. El Estado Constitucional vacía
de contenido político a la forma política estatal, pero quiere seguir
llamándose Estado, conservando vegetativamente esa denominación,
aunque quizás le cuadrase mejor la de “Constitución sin soberano”. Por
otra parte, las sociedades donde rige el Estado Constitucional parecen
carecer de uno de los requisitos básicos de las sociedades regidas por el
antiguo Estado de derecho: esto es, el de relativa homogeneidad. Estas
nuevas sociedades son más que complejas; en puridad, se trata de una
“constelación plural de biografías” en una sociedad –o, mejor, agrupación-
de distintos, cuya convivencia debe constitucionalmente asegurarse, de
manera de que cada cual pueda desenvolver de modo pleno los deseos de
sus planes biográficos. La Constitución cosmopolítica vincula los derechos
abiertos de realización biográfica con el Estado. Un autor la califica como
“un Otro que no produce respuestas absolutas y que intenta garantizar la
convivencia pacífica de una sociedad heterogénea”. La supremacía política
y jurídica pertenece a la Constitución, a través de la cual cada individuo –
cada biografía- intenta desenvolver al máximo su plan de vida requiriendo
del Estado y de los otros individuos las prestaciones o abstenciones del
caso, en forma pacífica. Las diferencias entre Estado de Derecho y Estado
Constitucional de Derecho pueden mostrarse, de modo rudimental,
así: Estado de Derecho.

NOTAS
1) Profesor Titular Ordinario de grado, posgrado y doctorado (UCA). Doctor en Derecho y Ciencias
Jurídicas. Autor de diversas obras y artículos de su especialidad. Ha dictado cursos y pronunciado
conferencias en diversas universidades latinoamericanas y europeas.
2) RITTER, GERHARD, “La Demonía del Poder”, 6ª. ed. 1948, 15: “la demonía no es pura negación de lo
bueno, no es la esfera de la oscuridad completa frente a la luz sino de la media luz, de lo equívoco, de lo
inconsciente, de lo más hondamente siniestro. Demonía es posesión (Besessenheit)”.
3) MEINECKE, FRIEDRICH, “La Idea de Razón de Estado en la Edad Moderna”, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1959, p. 446
4) La famosa frase pertenece a un estudio de KELSEN de 1927, “Gleichleit vor dor Gesetz” y fue
reproducida y divulgada por su biógrafo MÉTALL, Rudolf Aladár, en “Hans Kelsen, Vida y Obra”, UNAM,
México, 1976, p. 37
5) ZAGREBELSKY, GUSTAVO, “El Derecho Dúctil- ley, derechos, justicia”, Trotta, Madrid, 2009, p. 13
6) FERRAJOLI, LUIGI,”Derechos y Garantías: la ley del más débil”. “Derecho sobre el derecho”, precisa en
otra obra: “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Trotta, Madrid, 2004, p. 101
7) FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 149
8) ZAGREBELSKY, GUSTAVO, “El Derecho Dúctil”, p. 34
9) FERRAJOLI, LUIGI, ”Derechos y Garantías: la ley del más débil” y “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p.
101
10) SCHMITT, CARL “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 137
11) Una decisión conciente de la unidad política, a través del pueblo como titular de poder constituyente,
que adopta por sí y se da para sí una particular forma de existencia política. En “Teoría de la
Constitución”, cit. p. 47
12) STRASSER, CARLOS “La Nación”, 17/I/2004
13) Expresión de Otto Kirchheimer citada por Zagrebelsky, op. cit. p. 13
14) GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS, “Estado Constitucional de derecho psicoanálisis y sexualidad”, Ediar,
Buenos Aires, 2011, p. 87. En otro lugar, el mismo autor sostiene que los derechos abiertos contemplan
“la extimidad de todas las biografías existente en una sociedad de distintos” (p.88)
15) Op. cit. nota anterior, p. 87