Revista

EDICIÓN N.o 34

Una publicación
VOLVE R AL CONT ENIDO

MÉTODOS ALTERNATIVOS
1
DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC)
 REVISTA F
ORO DEL JURISTA

Una publicación de la Cámara JUNTA DIRECTIVA 2019 – 2022

de Comercio de Medellín
para Antioquia. REPRESENTANTES DE LOS COMERCIANTES
Julio de 2019
ISSN: 2665-5500 (En línea)
PRINCIPALES SUPLENTES

Gabriel Harry Hinestroza Juan Manuel Gómez Roldán

Carlos Mario Gaviria Quintero Ignacio Restrepo Restrepo

Carlos Eduardo Loaiza Ortiz Mauricio Vélez Cadavid

Presidenta Ejecutiva Lina Vélez de Nicholls Sol Beatriz Arango Mesa Fernando León Duque Becerra

Secretario General Jorge Villegas Betancur Carlos Andrés Pineda Osorio Gabriel Álvaro Zapata Barrientos
Piedad Helena Hernández Obando Leonardo Arias Jiménez

Raúl Mario Echeverri Duque Juan Manuel Gómez Botero

EQUIPO TÉCNICO Juan Pablo Salazar Mejía Ramón Enrique Gómez Giraldo
Directora Jurídica Liliana María Castillo Restrepo

Jefe Estudios Jurídicos Natalia Isaza Jaramillo
Abogada Estudios Jurídicos Saray Marcela Bedoya Lozano
REPRESENTANTES POR EL GOBIERNO
Jefe Unidad de Arbitraje María Clara Mejía González
Jefe Unidad de Conciliación Alejandra Betancur Sierra
PRINCIPALES SUPLENTES

Coordinación Editorial Vicepresidencia de Comunicaciones Luis Fernando Restrepo Echavarría Juan Martín González De Bedout
y Mercadeo Rodrigo Puyo Vasco Jorge Esteban Giraldo Arango

Beatriz E. Uribe Restrepo Ana Cristina Bernal Pérez

Edición gráfica Taller de Edición S. A. Luis Fernando Hoyos Giraldo Juan Camilo Viana Salazar

www.tallerdeedicion.co

Los contenidos de esta publicación son propiedad de la Cámara

de Comercio de Medellín para Antioquia, su reproducción total MESA DIRECTIVA
o parcial sin autorización expresa del titular está prohibida. Todos
los derechos reservados ©. PRINCIPALES SUPLENTES

Presidente Gabriel Harry Hinestroza

Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia Primer Vicepresidente Luis Fernando Hoyos Giraldo

Calle 53 No. 45-77 Medellín | www.camaramedellin.com Segundo Vicepresidente Carlos Andrés Pineda Osorio
 Presentación
La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia por misión y vocación promueve el
análisis y la difusión del conocimiento que apunta a la formalización, la modernización y la
competitividad de los empresarios de la región, propiciando estudios sobre temas jurídicos
de su interés.
Con la presente edición N.° 34, la Revista Foro del Jurista, como me-
dio de difusión de estudios jurídicos que acercan la academia al empresa-
rio, expone temáticas actuales relacionadas con métodos alternativos de
solución de conflictos (MASC), un servicio que desde hace más de 28 años
promueve esta cámara de comercio a través de su Centro de Conciliación,
Arbitraje y Amigable Composición, como un espacio destinado a operar y
fomentar la solución de conflictos de manera oportuna, ágil y con plenos
efectos legales para los empresarios y la comunidad en general.
En el marco de lo anterior, se hace necesario aportar doctrina sobre
la materia que promueva la cultura sobre los MASC y facilite la desconges-
tión de la rama judicial en Colombia. Teniendo en cuenta este objetivo, el
contenido de la revista en esta oportunidad corresponde a un compendio
de artículos escritos por abogados con vasta experiencia en MASC: la Dra.
Sol Marina de la Rosa Flórez presenta la evolución histórica y el marco legal
Selecciona
para leer de la amigable composición en el ordenamiento jurídico colombiano, carac-
ARTÍCULOS terizando y exponiendo las ventajas de este método de resolución de con-
flictos. El Dr. José David Arenas Correa hace un análisis crítico del juramento
1
estimatorio y establece su relación con la conciliación prejudicial.
2 En cuanto al arbitraje, los Dres. Juan Pablo Riveros Lara y Daniela
3 Palma Dueñas hacen un interesante análisis de la prueba pericial en el ar-
4 bitraje nacional teniendo en cuenta la normativa vigente. Finalmente, el Dr.
Daniel Jiménez Pastor desarrolla un artículo sobre el arbitraje de inversión,
ponderando la libertad regulatoria del Estado con la seguridad de la inver-
Jorge Villegas Betancur
sión extranjera. Secretario General
A los autores, gracias por participar en esta construcción académi- y Vicepresidente Jurídico
CONTENIDO de la Cámara de
ca. A los lectores, los invitamos a explorar la publicación en aras de pro- Comercio de Medellín
fundizar sobre las temáticas propuestas. para Antioquia.

3
 Tabla de contenido

1 2 3 4
LA AMIGABLE COMPOSICIÓN JURAMENTO ESTIMATORIO LA PRUEBA PERICIAL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
Su caracterización Influencia sobre las negocia- En el arbitraje nacional Libertad regulatoria
en el ordenamiento jurídico ciones previas al proceso ¿Redefinirla o reformarla? del Estado vs. Seguridad
colombiano y sus ventajas de la inversión

1 Reseña histórica .................................... 7 1 Introducción . . .............................................. 22 1 Introducción ......................................................................... 47 1 Introducción ............................................... 61

1.1 Comparación con otras figuras
2 Un análisis económico 2 Planteamiento del problema ............................. 47 2 Libertad regulatoria
similares a nivel internacional
del juramento estimatorio . . ........ 23 2.1 Régimen legal de la prueba del Estado ...................................................... 62
1.2 La regulación positiva
2.1 ¿Es perverso el desincentivo? pericial en la actualidad
de la amigable composición 3 Compensación en caso
2.2 ¿Es apropiado culpar 2.2 La importancia real de la prueba
en colombia de expropiación ...................................... 63
al mensajero? pericial en el juicio arbitral
3.1 Concepto de expropiación directa
2 El conflicto ................................................... 9 2.3 Entonces, ¿cuál es la solución 2.3 Multiplicidad de hipótesis
3.2 Concepto de expropiación indirecta
apropiada para disminuir los
3 Evolución jurisprudencial . ........... 11 3 La interacción de la Ley General de Arbitraje 3.3 Expropiación en el modelo
litigios irresponsables
3.1 Corte Suprema de Justicia con los demás regímenes procesales ........... 49 de tratado de inversión
y los litigios en sí?
3.2 Corte Constitucional 3.1 La Ley General de Arbitraje y el Código de Colombia
2.4 Una violación al teorema
3.3 Consejo de Estado de Procedimiento Civil
normativo de Coase 4 Trato justo y equitativo ................ 66
3.2 La Ley General de Arbitraje y el Código
4 Naturaleza jurídica 4.1 Trato justo y equitativo
3 Evaluación jurídica de los de Procedimiento Administrativo
y características .................................... 14 en el modelo de tratado
tipos de responsabilidad que y de lo Contencioso Administrativo
de inversión de Colombia
Conclusión .................................................... 17 aparecen en el marco del 3.3 La Ley General de Arbitraje y el Código
juramento estimatorio .................... 30 4.2 Casos recientes: prohibición
General del Proceso
Referencias ................................................. 18 de cambios irrazonables derivada
4 Desplazamiento 4 Puntos que serán materia de análisis del trato justo y equitativo
de la responsabilidad ........................ 32 y consideraciones bajo las normas 4.3 Subdeberes derivados
de la Ley General de Arbitraje.......................... 51 del trato justo y equitativo
5 El juramento estimatorio 4.1 La solicitud o la aportación
colombiano vulnera la libertad Conclusión .................................................... 71
de la prueba pericial
probatoria. Casos en que la 4.2 Lo relativo a la fijación de términos Referencias ................................................. 72
dogmática y la eficiencia para la práctica de la prueba pericial
coinciden al representado ........... 34 4.3 Las conductas procesales posibles y adecuadas
Conclusiones .. ............................................. 39 para ejercer la contradicción del dictamen
4.4 Cuestiones relativas a los honorarios
Referencias .................................................. 41 y gastos del perito pericial

Conclusión .............................................................................. 57

Referencias ........................................................................... 58

4
Selecciona
para leer
ARTÍCULOS

2
LA AMIGABLE
COMPOSICIÓN:
su caracterización
en el ordenamiento
jurídico colombiano
1
3 y sus ventajas
4
Sol Marina
de la Rosa Flórez1

CONTENIDO

5
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización
en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas

Resumen
La amigable composición es un mecanismo alternativo de
solución de controversias autónomo, con un régimen jurídi-
co propio y con un ámbito de aplicación especial. Su marco
normativo en Colombia ha evolucionado hasta la Ley 1563
de 2012 y la Ley 1742 de 2014, que la regulan en la actua-
lidad, además de su evolución y caracterización efectuada
por la jurisprudencia.
Su campo de acción está circunscrito a los conflictos
contractuales. Al ser un mecanismo meramente consen-
sual, requiere que las partes pacten de una manera clara e
inequívoca en el contrato que el mecanismo de solución de
Selecciona
para leer controversias será la amigable composición. Es vinculante
ARTÍCULOS debido a que culmina con un contrato de transacción.

3 1
Abogada de la Universidad
de Antioquia. Especialista en
4 Derecho Administrativo y en
Derecho Comercial de la Uni-
versidad Pontificia Bolivariana,
y en Derecho de Telecomunica-
ciones de la Universidad Exter-
nado de Colombia. Consultora
en derecho administrativo y
contractual, servicios públicos,
CONTENIDO regulación, energía y telecomu-
nicaciones y árbitro en las espe-
cialidades de Derecho Adminis-
trativo y Derecho Comercial.

6

1/ Reseña histórica
1.1/ Comparación con otras figuras
similares a nivel internacional
La figura de la amigable composición tiene semejanza con
lo que en el ámbito internacional se conoce como amia-
«Los particulares pueden ser
1
investidos transitoriamente de
Selecciona
para leer
la función de administrar justicia
en la condición de conciliadores
ARTÍCULOS o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad
1 en los términos que determine
la Ley» (art. 116, Constitución
2 Política de Colombia, 1991).
2
El artículo 45 de la Ley 1341
3 de 2009: «Por la cual se definen
principios y conceptos sobre la
4 sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías
de la Información y las Comuni-
caciones –TIC–, se crea la Agencia
Nacional de Espectro y se dictan
otras disposiciones», establece
una etapa de mediación que
debe adelantar la Comisión de
CONTENIDO Regulación de Comunicaciones
en el trámite de resolución de
controversias entre operadores
de telecomunicaciones.
7
LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
ble composition o ex aequo et bono. Estos son me-
canismos de solución de controversias basados
en principios morales y comerciales aceptados
de manera justa y en equidad. Aquí, el amigable
componedor puede hacer caso omiso de la ley
y adoptar una decisión «puramente equitativa»
o «comercialmente viable», distinguiéndose del
verdadero arbitraje, con base en la aplicación es-
tricta de la ley; de ahí que se planee su naturaleza
incompatible.
En estos casos, las partes pueden propor-
cionar al árbitro en equidad —o amigable com-
ponedor— referencias específicas desarrolladas
en precedentes o sistemas legales diferentes que
resuelvan casos similares, o referirse a ciertos es-
tándares comerciales como una guía de lo que las
partes consideran equitativas y justas en una dis-
puta determinada.
En los sistemas legales, como en los países de
derecho continental europeo, no se acepta el con-
cepto de fallo fuera del marco de la ley, aunque se
aceptan decisiones tomadas por un tercero en «ami-
gable composición» sobre la base de la equidad.
1.2/ La regulación positiva de la
amigable composición en colombia
En Colombia, la amigable composición no está prevista en
la constitución como sí lo están el arbitraje y otros meca-
nismos de solución de conflictos. En efecto, solo la conci-
liación y el arbitraje tienen reconocimiento constitucional
explícito en el artículo 1161 superior. Las figuras de la tran-
sacción, la amigable composición y la mediación han sido
desarrolladas en el plano legal o, en el caso de esta última,
en el meramente legal2 convencional.
No obstante, su regulación positiva ha sido la si-
guiente:
» La amigable composición se encontraba prevista
desde el artículo 677 del Código de Procedimiento
Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970), modificado por el
artículo 51 del Decreto 2279 de 1989. Esta norma esta-
blecía la posibilidad de que en las controversias suscep-
tibles de transacción que surgieran entre personas ca-
paces de transigir, podían los interesados someter sus
diferencias a amigables componedores.
Al respecto, los artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1989,
expresan “Sección segunda de la amigable composición.
Artículo 51. Por la amigable composición se otorga a los
componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculan-
te para las partes, el Estado y la forma de cumplimiento de
una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.
Artículo 52. Derogado por el artículo 167 de la Ley 446
de 1998. La expresión de la voluntad de someterse a la
amigable composición se consignará por escrito y de-
berá contener:
1. El nombre, domicilio y dirección de las partes.
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
2. Las cuestiones objeto de la amigable composición.
3. El nombre o nombres de los amigables componedores
cuando las partes no hayan deferido su designación a
un tercero.
4. El término para cumplir el encargo, que no podrá exce-
der de treinta (30) días. (Decreto 2279 de 1989).
» En lo relativo a la contratación estatal, el Decreto 01
de 1984 autorizó a las entidades estatales para transi-
gir las controversias, lo que finalmente es el objeto de la
amigable composición.
» Asimismo, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 —o Esta-
tuto de Contratación Estatal—, estableció lo siguiente:
Las entidades a que se refiere el artículo 2.° del presente
estatuto, y los contratistas buscarán solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgi-
das de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las
diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de so-
lución de controversias contractuales previstos en esta ley
y a la conciliación, amigable composición y transacción3.
Selecciona
para leer » El Decreto 1818 de 1998, «por medio del cual se expide
ARTÍCULOS el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución
de conflictos», constituye el primer intento de compilar
1
las normas aplicables a la conciliación, el arbitraje, la
2 amigable composición y la conciliación en equidad, vi-
3 gentes hasta la Ley 446 de 1998.
4 » Mediante el Decreto 1169 de 1999, el Gobierno nacio-
nal, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedi-
das por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, procedió a
reestructurar el Ministerio de Justicia y del Derecho. Con
fundamento en esta disposición, el Gobierno confirió a la
CONTENIDO
Dirección de Acceso a la Justicia y Fomento a los Medios
Texto original sin negrita.
3
Alternativos de Solución de Conflictos el encargo de:
8
Diseñar programas de fortalecimiento, promoción, di-
vulgación y seguimiento y control de la jurisdicción de
paz, la conciliación, el arbitraje y otros instrumentos de
solución extrajudicial de conflictos [y] organizar, promo-
ver y evaluar los programas, procedimientos y centros
de conciliación, arbitramento y amigable composición.
(Decreto 1169 de 1999).
» Posteriormente, el Gobierno dictó el Decreto 2618 de
2000. En este, el ministerio dividió sus funciones entre las
asignadas a la Dirección de Acceso a la Justicia y Fomento
a los Medios Alternativos de Solución de Conflictos y las
asignadas a la Dirección de Centros de Conciliación, Arbi-
traje y Amigable Composición.
Con relación a esta última, se le establecieron las siguien-
tes funciones:
Artículo 3.° Dirección de Centros de Conciliación, Arbitra-
je y Amigable Composición. Son funciones de la Dirección
de Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Compo-
sición, las siguientes:
1. Preparar propuestas de políticas de conciliación, arbi-
traje y amigable composición, en coordinación con los pla-
nes y programas de los otros medios alternativos de solu-
ción de conflictos, de la justicia formal y con observancia
de las políticas integrales de Estado en materia de justicia.
2. Establecer las normas y metodologías para la creación,
puesta en funcionamiento y sostenibilidad de los cen-
tros de conciliación, arbitraje y amigable composición.
3. Diseñar estrategias para fomentar la creación de cen-
tros de conciliación, arbitraje y amigable composición.
4. Expedir la autorización para la creación y puesta en
funcionamiento de los centros de conciliación, arbi-
traje y amigable composición.

Selecciona
para leer
ARTÍCULOS
1
2 tes para nombrar al amigable componedor puede ser
4
Texto original sin negrita.
3 «Por la cual se adoptan como
5
legislación permanente algunas
4 normas del Decreto 2651 de
1991, se modifican algunas del
Código de Procedimiento Civil,
se derogan otras de la Ley 23
de 1991 y del Decreto 2279 de
1989, se modifican y expiden
normas del Código Contencioso
Administrativo y se dictan otras
disposiciones sobre desconges-
CONTENIDO
tión, eficiencia y acceso a la jus-
ticia» (Congreso de la República,
1998).
9
LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
[…]
12. Hacer control y seguimiento al funcionamiento y
servicio de los centros de conciliación, arbitraje y
amigable composición y determinar y aplicar los in-
centivos y sanciones de acuerdo con el cumplimiento
de los indicadores de gestión previamente estableci-
dos4. (Decreto 2618 de 2000).
» Con posterioridad, la Ley 446 de 19985, estableció:
Título III. De la amigable composición
Artículo 130. Definición. La amigable composición es
un mecanismo de solución de conflictos, por medio del
cual dos o más particulares delegan en un tercero, de-
nominado amigable componedor, la facultad de preci-
sar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las par-
tes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico
particular. El amigable componedor podrá ser singular
o plural.
Artículo 131. Efectos. La decisión del amigable compo-
nedor producirá los efectos legales relativos a la tran-
sacción.
Artículo 132. Designación. Las partes podrán nombrar
al amigable componedor directamente o delegar en un
tercero la designación. El tercero delegado por las par-
una persona natural o jurídica. (Ley 446 de 1998).
» Actualmente, esta figura está regulada en los artícu-
los 59 a 61 de la sección segunda de la Ley 1563 de
2012. El ámbito de aplicación del mecanismo de la ami-
gable composición, previsto en el inciso primero del ar-
tículo 59 del Estatuto Arbitral, se extiende a particulares
y a entidades públicas, así como a quien desempeñe
funciones públicas. El artículo expresa:
La amigable composición es un mecanismo alternati-
vo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o
más particulares, un particular y una o más entidades
públicas, o varias entidades públicas, o quien desem-
peñe funciones administrativas, delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de de-
finir, con fuerza vinculante para las partes, una contro-
versia contractual de libre disposición.
El amigable componedor podrá ser singular o plural.
La amigable composición podrá acordarse median-
te cláusula contractual o contrato independiente. (Ley
1563 de 2012).
» Este método alterno de solución de conflictos tam-
bién fue incorporado en la Ley 1742 de 2014, también
conocida como la Ley de Infraestructura, en su artículo
segundo, cuyo tenor literal es el siguiente:
a. Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanis-
mos alternativos de solución de controversias relativas
al contrato, deberán proferirse en derecha, salvo en el
evento de la amigable composición en el que la decisión
podrá adaptarse en equidad, de conformidad con el ar-
tículo 60 de la Ley 1563 de 2012. (Ley 1742 de 2014).
2/ El conflicto
Todos vivimos el conflicto; este y las diferencias son he-
chos sociales consustanciales a la vida en sociedad. Asimis-
mo, las disputas son una constante histórica en todos los
estadios de la vida en sociedad, e incluso contribuye a la
evolución de estas, pues sin antagonismos no habría trans-
formaciones sociales.
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
En el ámbito de los negocios, los conflictos se pre-
sentan como contradicciones, intereses, valores, disfun-
ción, controversia, creencias, confrontación o problemas
y generalmente están permeados por circunstancias emo-
cionales de sus protagonistas, por cuanto siempre existi-
rá tensión entre contradicciones en una relación marcada
por el estrés y la contraposición de intereses, objetos, apli-
cación de normas jurídicas y el derecho.
Sin embargo, el apoyo unilateral y la intervención ad-
versarial dificultan la comprensión y son antítesis de la re-
solución pacífica de los mismos.
Hay que partir de la aceptación de que todos los con-
flictos son distintos. No obstante, estos pueden gestionarse,
resolverse o transformarse en otra realidad sin patrones des-
tructivos.
Aspectos negativos de los conflictos:
• La comunicación se reduce y se torna hostil.
• Ambas partes tratan de aumentar a su favor la dife-
rencia de poder.
Selecciona
para leer • Se producen juicios erróneos y falsas percepciones.
ARTÍCULOS • Reducción de las alternativas percibidas.
• Actitud defensiva.
1
• Polarización del pensamiento.
2 • Origina respuestas estereotipadas.
3 • Reduce los recursos intelectuales disponibles.
4 nida en la ley— es explorar a fondo para conocer los oríge-
Sin embargo, y como se señaló, existen aspectos
positivos que deben destacarse. Algunos son:
• Posibilita avanzar e innovar.
• Es un reto para las propias capacidades.
CONTENIDO
• Permite mejorar la calidad de la toma de decisiones y
la solución de problemas.
10
• Puede facilitar la comunicación abierta y honesta so-
bre temas relevantes para las partes.
• Fomenta el reconocimiento de la legitimidad del otro.
La solución de un conflicto parte necesariamente de
la idoneidad, la capacitación y la neutralidad de los terce-
ros que intervienen para asistir a las partes, y de la necesi-
dad de hacer las siguientes preguntas en torno al mismo:
• ¿Cuál es el conflicto?
• ¿Por qué se suscitó el conflicto?
• ¿Cuáles son las partes involucradas?
• ¿Cómo es la relación de las partes antes, durante y
después del conflicto?
• ¿Cómo influye el paso del tiempo en el conflicto?
Los conflictos contractuales o derivados de la cele-
bración y la ejecución de contratos tienen estrecha
relación, entre otros, con los siguientes problemas:
• El reconocimiento por las partes de la existencia de cier-
tas obligaciones o de la forma de cumplimiento de ellas.
• El incumplimiento de las obligaciones aceptadas y re-
conocidas por las partes y el eventual contenido abu-
sivo del contrato.
• Las obligaciones que surgen después de la liquida-
ción del contrato.
Por esto, y desde la opinión de la autora, la principal
función del amigable componedor —y que no está conte-
nes de la controversia, la posición de las partes, los asun-
tos y las condiciones detrás de la misma a fin de ofrecer
una solución equitativa y equilibrada como la mejor forma
de arreglo, según su ponderado criterio.
Sin duda, el contrato de mandato para el ejercicio de
la amigable composición es un contrato complejo de ejecu-
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas

ción en cuanto su finalidad adjudicativa de derechos y obli- 3.1/ Corte Suprema de Justicia
gaciones y la posibilidad de determinar responsabilidades.
Por ello, y en contratos de largo alcance en el tiempo, debe La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de
llegarse a un punto en el que los intereses contrapuestos de pronunciarse sobre el tema. Así expresó:
las partes encuentren su aceptación y beneficio así no impli- La ley (arts. 677 del C. de P. C. y 2025 del C. de Co.) y
que la absoluta satisfacción, sino la resolución del conflicto y, la doctrina conocen también la institución de los ami-
eventualmente, la continuidad de las relaciones comerciales. gables componedores o composición por terceros que
Debido a esto, y aunque la ley no exige criterios ni requisi- pueden conciliar pretensiones opuestas de las partes y
tos en el amigable componedor, sería deseable que el mis- determinar con obligatoriedad para estas lo que entre
mo tenga las siguientes cualidades: ellas es materia de contención. Desde antaño se decía
• Conocimiento. del amigable componedor que era «el hombre bueno
• Credibilidad. que las partes eligen para que decida según su leal sa-
• Transparencia. ber y entender alguna contienda que tienen entre ellas y
• Saber escuchar sin interrumpir. que no quieren someter a los tribunales» (Joaquín Escri-
• No dar nada por supuesto. che, Diccionario Razonado de Legislación y Jurispruden-
• Idoneidad para la toma de decisiones. cia). Dentro de todos estos conceptos está igualmente
• No tener impedimento para actuar como amigable el de los juicios de equidad, como bien se entiende.
componedor o indicarlo expresamente si existe. Como se ve, es precisa la facultad extraordinaria atri-
• Independencia e imparcialidad. buida en este numeral. Siendo ello así, se concluye que
Selecciona
para leer • Proactividad y paciencia. la precisión exigida por la Constitución como requisito
ARTÍCULOS • Habilidades comunicativas. esencial de las facultades extraordinarias que el Legis-
• Ser conciliador. lativo puede conferir al Gobierno en los términos del
1
artículo 76-12, se advierte en este asunto satisfecha.
2 (Sentencia 1964 de 1990).
3 3/ Evolución
4
jurisprudencial 3.2/ Corte Constitucional

A continuación, se ilustran las posiciones de los órganos de
cierre jurisprudencial respecto de la figura de la amigable
CONTENIDO
composición.
En 1999, la Sentencia C-672 analizó si las disposiciones so-
bre amigable composición contenidas en los artículos 130,
131 y 132 de la Ley 446 de 1998 debían ser reguladas por
medio de ley estatutaria.

11
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
En dicha oportunidad, se declaró la constitucionalidad de los
mencionados artículos. Al respecto, la Sala Plena expresó:
Las cuestiones que aparecen reguladas en las normas
acusadas corresponden a aspectos que puede desa-
rrollar el legislador mediante una ley ordinaria, ya que
no se trata de asuntos que tocan con los fundamen-
tos de la estructura general de la administración de
justicia, ni con los principios que deben ser observa-
dos por los jueces en ejercicio de las competencias
a ellos otorgadas, sino con situaciones relacionadas
con la atribución de función jurisdiccional a los par-
ticulares, como ocurre en el arbitramento o la ami-
gable composición, o a organismos administrativos,
según la Sentencia C-672 de 1999, razón por la cual
no es necesario que los tópicos sean regulados por
medio de ley estatutaria.
Posteriormente, la Corte Constitucional (2001) se refirió
al tema de la amigable composición y las funciones del Gobier-
no para impulsarla dentro de los mecanismos alternativos de
Selecciona
para leer solución de conflictos. En 2005, esta corporación señaló:
ARTÍCULOS De la evolución normativa de la amigable composi-
ción se puede concluir que se trata de un mecanismo de
1
solución de conflictos de tipo eminentemente contractual,
2 por medio del cual las partes deciden delegar en un terce-
3 ro, denominado amigable componedor, la facultad de de-
4 cidir, con fuerza vinculante entre ellas, el Estado y la forma
de cumplimiento de una relación jurídica sustancial sus-
ceptible de transacción. Dicho amigable componedor pue-
de ser nombrado directamente por las partes o a través de
un tercero designado por estas. (Sentencia T-017 de 2005).
CONTENIDO
Y continuó indicando, en relación con su procedi-
miento:
12
A juicio de esta Corporación, es indispensable que los
centros especializados en el manejo de los mecanismos al-
ternativos de resolución de conflictos sometan el adelan-
tamiento de los trámites de la amigable composición como
mínimo a tres etapas. En primer lugar, a una audiencia de
apertura, en donde se proclame la autoridad del amigable
componedor, se fije el alcance y naturaleza de la disputa,
se determine el tiempo de su duración y el de cada una de
sus etapas y, además, se inste a las partes para presentar
los elementos de juicio que pretendan hacer valer. En se-
gundo término, una etapa de investigación, para identificar
y estudiar el problema, examinar documentos, realizar en-
trevistas con terceros y las partes, y en general, todas las
gestiones esenciales para que el amigable componedor se
forme su propio juicio. Finalmente, la etapa de decisión,
audiencia en la cual se presenta la solución a las partes
debidamente firmada por el amigable componedor, y se
explica su alcance jurídico. (Sentencia T-017 de 2005).
Asimismo, mediante Sentencia C-330 de 2012, la misma
corporación describió la amigable composición como:
Un mecanismo de solución de conflictos de tipo
eminentemente contractual, por medio del cual las
partes deciden delegar en un tercero, denominado
amigable componedor, la facultad de decidir, con
fuerza vinculante entre ellas, el Estado y la forma de
cumplimiento de una relación jurídica sustancial sus-
ceptible de transacción. Dicho amigable componedor
puede ser nombrado directamente por las partes o a
través de un tercero designado por estas.
[…] En consecuencia, las actuaciones realizadas por
los amigables componedores no corresponden a una
manifestación del ejercicio de la función jurisdiccio-
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
nal del Estado, pues al tenor de lo prescrito en el artícu-
lo 116 de la Constitución Política, dicha función se limita
a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramen-
to y los jurados de conciencia. Por consiguiente, la Corte
declaró exequibles los artículos 130, 131 y 132 de la Ley
446 de 1998. (Sentencia C-330 de 2012).
Y sobre sus características puntualizó:
Igualmente, la sentencia T-017 de 2005 identifica las
características principales de la amigable composición
que la diferencian de otros mecanismos de resolución
de conflictos, especialmente el arbitramento, a saber:
• La amigable composición es una institución del derecho
sustancial, y concretamente del derecho de los contratos,
como también lo es la transacción (C. C. Artículo 2469);
mientras que la conciliación y el arbitramento corres-
ponden a instituciones procesales, aun cuando tengan
su origen en un acuerdo de voluntades.
• Los amigables componedores no ejercen función jurisdic-
cional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme
Selecciona
para leer lo establece directamente la Constitución Política.
ARTÍCULOS • Tanto la amigable composición como la transacción se
manifiestan a través del desarrollo de un trámite con-
1
tractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de ca-
2 rácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes
3 la fijación de las actuaciones a seguir. Por su parte, la
4 conciliación y el arbitramento se someten a las disposi-
ciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejerci-
cio de la función jurisdiccional del Estado.
• La amigable composición concluye con el “convenio de
composición” elaborado por el tercero; la transacción,
CONTENIDO
con un contrato suscito por las partes; el arbitramento
termina en un laudo arbitral que produce los efectos
13
propios de las sentencias judiciales; y la conciliación,
mediante un acta suscrita por las partes.
• […] La transacción y la amigable composición compar-
ten similitudes en cuanto a su origen contractual; su
principal distinción radica en que mientras la prime-
ra supone la superación del conflicto a través de un
arreglo exclusivamente negociado por la partes, en la
segunda, tanto la fórmula de solución como las actua-
ciones para llegar a ella, se delegan en un tercero.
• […] [El] vínculo que se establece entre el amigable
componedor y las partes tiene su origen en un con-
trato de mandato cuyas facultades se limitan confor-
me a lo establecido en el contrato de composición.
Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que ade-
lante el amigable componedor dependerá de las res-
tricciones o no que se le fijen por parte de sus man-
datarios.
• El documento final que suscribe el amigable compo-
nedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se
limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen
las partes para definir el conflicto surgido entre ellas.
• Según el caso, el citado documento se convierte en
un contrato adicional y modificatorio al contrato que
le dio origen a la discrepancia solucionada.
• El compromiso suscrito al amparo del amigable com-
ponedor produce los efectos de la transacción, esto
es, «[...] el efecto de cosa juzgada en última instancia
[...]» (Código Civil, artículo 2483).
• El amigable componedor puede ser singular o plural.
• La designación pueden hacerla las partes directa-
mente involucradas en la controversia, o un tercero
que ellas elijan. Dicho tercero puede ser una persona
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
natural o jurídica.
• Como consecuencia de su naturaleza contractual, el
compromiso suscrito entre las partes a partir de la
decisión del amigable componedor no es susceptible
de ningún recurso de tipo procesal. La única forma
de controvertir dicho arreglo es precisamente de-
mandando su eficacia como acto jurídico. En estos
términos, habría que demostrar, entre otros, la falta
de capacidad de las partes, la ausencia de consenti-
miento, la existencia viciada del mismo o la presencia
de objeto o causa ilícita. (Sentencia C-330 de 2012).
3.3/ Consejo de Estado
Finalmente, el Consejo de Estado también se ha pronun-
ciado sobre dicha figura:
Valga anotar que en las normas en las cuales han sido
regulados el arbitramento internacional y la amigable com-
Selecciona
para leer posición, no ha existido prohibición para el uso de estas fi-
ARTÍCULOS guras por parte del Estado, por tanto debe entenderse que
frente a una administración capaz de transigir como se le per-
1
mitió en materia contractual desde el Decreto 01 de 1.984,
2 artículo 217, es posible la utilización de estos mecanismos de
3 solución de conflictos, especialmente desde cuando a través
4 de la Ley 39 de 1.990 el Estado colombiano aceptó el acata-
miento a decisiones proferidas por tribunales arbitrales ex-
tranjeros; sometimiento que hoy se mantiene constante en la
legislación nacional, conforme a lo establecido en la Ley 315
de 1.996, que se encargó de reglamentar algunos aspectos
CONTENIDO
del arbitraje internacional. (Sentencia 11477 de 1998).
Asimismo, el Consejo de Estado ha identificado los
14
criterios diferenciadores con otros mecanismos alternati-
vos de solución de conflictos, así:
En suma, la amigable composición constituye un
mecanismo alternativo de solución de conflictos dis-
puesto para dirimir las controversias que se susciten
en virtud de un negocio jurídico, en cuanto “al Estado,
las partes y el cumplimiento del mismo”, para lo cual
las partes interesadas delegan en una o en varias per-
sonas la facultad de dirimir la controversia, de orden
contractual, con los mismos efectos que se predican
de la transacción, en los términos del artículo 2483
del Código Civil. (Auto 2013-01870/54014 de 2015).
4/ Naturaleza jurídica
y características
La amigable composición es un mecanismo alternativo de
solución de controversias que responde a una figura autó-
noma, con un régimen jurídico propio y con un ámbito de
aplicación especial.
Sus principales características, no limitadas a las se-
ñaladas por la Corte Constitucional (1999), son:
» La amigable composición se encuentra regulada en
los artículos 59 a 61 de la Ley 1563 de 2012 y en el artí-
culo 2 de la Ley 1742 de 2014, que modifica el literal a
del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013.
Es un mecanismo alternativo autocompositivo de solu-
ción de conflictos que tiene su fuente en la voluntad de
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
las partes que, en ejercicio de la autonomía de la volun-
tad, deciden sustraer la controversia o solución de sus di-
ferencias a un mecanismo distinto de la vía jurisdiccional
o del arbitraje. En consonancia con lo anterior, el acceso a
la amigable composición puede estar consagrado en una
cláusula contractual o ser producto de un acuerdo sepa-
rado o contrato independiente, de acuerdo con el inciso 3
del artículo 59 de la Ley 1563 de 2012.
» La amigable composición define, con fuerza vinculante,
conflictos surgidos de contratos en que intervengan parti-
culares, entidades públicas o particulares en ejercicio de
funciones administrativas o funciones propias del Estado.
» Las partes son las que determinan o acuerdan si la deci-
sión que se adopte por los amigables componedores es en
equidad o en derecho o en aspecto eminentemente técni-
cos. Inclusive, tratándose de entidades públicas, conforme al
literal a del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, en consonan-
cia con lo previsto en el final del artículo 60 de la Ley 1563 de
2012, existiría la posibilidad de que las decisiones proferidas
Selecciona
para leer por los amigables componedores sean en equidad. En efec-
ARTÍCULOS to, dicha norma establece, en lo relacionado con los contra-
tos de infraestructura de transporte, lo siguiente:
1
a. Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos
2 alternativos de solución de controversias relativas al con-
3 trato deberán proferirse en derecho, salvo en el evento
4 de la amigable composición en el que la decisión podrá
adoptarse en equidad, de conformidad con el artículo 60
de la Ley 1563 de 20126. (Ley 1563 de 2012).
En relación con el principio de equidad, resulta nece-
sario destacar algunos aspectos de singular importancia en
CONTENIDO
materia de solución de conflictos:
6
Texto original sin negrita. • La equidad aplicada a la solución de conflictos se debe
15
traducir en una equidad correctiva, con un claro sen-
tido de justicia y como forma de adaptación de la ley
a las particulares circunstancias que se examinan y
sobre las cuales debe versar una posible solución.
• El fallo o la decisión en equidad necesariamente im-
plican que el tercero que decide pueda inclusive crear
el derecho, abandonando o separándose incluso de
una solución puramente legal.
• Se pueden aplicar reglas o criterios creados y conce-
bidos por las mismas partes única y exclusivamente
para la resolución de ese conflicto en particular.
» En la amigable composición las partes delegan en un
tercero la definición de una controversia. Ciertamen-
te, los amigables componedores se consideran manda-
tarios. En ese sentido, el Consejo de Estado ha expre-
sado que: «para todos los efectos habrá de entenderse
que fueron las partes, directamente, quienes zanjaron
el pleito vía transacción» (2016).
Se destaca que es un mecanismo meramente consensual,
sin formalidades legales y sin un contenido ya establecido,
en la cual las partes, involucradas en una relación jurídica
sustancial, acuerdan que acudirán a la amigable composi-
ción y facultan a uno o varios terceros para que, en repre-
sentación de ellos, resuelva la diferencia. Debe precisarse
de una manera clara e inequívoca la referencia al contrato
del que se trate y la diferencia a resolver, y se sugiere que
conste por escrito para efectos probatorios.
En caso de falta de acuerdo previo entre las partes so-
bre la forma de la designación, se entiende que se ha
delegado la designación a un centro de arbitraje del
domicilio de la parte convocada, escogido a prevención
por la parte convocante. Las normas que exigen su ce-
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas
lebración por escrito tampoco se encuentran ni en la Ley
80 de 1993, ni en la Ley 1682 de 2013.
» La decisión tiene fuerza vinculante, así lo ha considerado
el Consejo de Estado cuando afirma que «el amigable com-
ponedor (un tercero) fungiendo como vocero o represen-
tante de los contendores dirime la controversia no por estar
revestido de autoridad judicial sino con la fuerza propia del
negocio de la transacción» (Auto 2015-00762 de 2016).
» La decisión es de naturaleza contractual y solo produce
efectos interpartes. En efecto, así lo ha dicho el Consejo
de Estado al expresar que «la naturaleza de la amigable
composición como medio contractual —y no jurisdiccio-
nal— de solución de controversias, con notas característi-
cas distintas a las de otros mecanismos de solución de con-
troversias» (Sentencia exp. 56320 de 2016). Y en el mismo
sentido, años después indicó:
La amigable composición concluye con el «convenio de com-
posición» elaborado por el tercero […] es el acordado entre
los componedores, en ejercicio del mandato con represen-
Selecciona
para leer tación que han recibido, cuyo contenido consistirá en el con-
ARTÍCULOS junto de estipulaciones que ellos convengan para dar solu-
ción final a la controversia. (Auto exp. 54014 de 2015).
1
» La controversia que se somete a decisión de los ami-
2 gables componedores es de origen eminentemente
3 contractual. En ese sentido, se destaca que los conflictos
4 contractuales o derivados de la celebración y ejecución de
contratos tienen estrecha relación, entre otros, con los si-
guientes problemas:
• El reconocimiento por las partes de la existencia de
ciertas obligaciones o de la forma de cumplimiento de
CONTENIDO
ellas.
• El incumplimiento de las obligaciones aceptadas y reco-
16
nocidas por las partes, y el contenido abusivo o no
del contrato.
• Las obligaciones que surgen después de la liquida-
ción del contrato.
» El número de amigables componedores podrá ser
plural o singular. Incluso, puede ser una persona ju-
rídica y, salvo pacto de las partes, no se requieren de
especiales cualidades de los mandatarios, —pueden
ser abogados o técnicos en la materia, o una mezcla de
ambos—. Además, no se requiere ser colombiano. Em-
pero, en relación con los contratos de infraestructura,
resulta pertinente destacar el literal g del artículo 14 de
la Ley 1682 de 2013, que dispone:
Las entidades contratantes deberán definir desde los
pliegos de condiciones el perfil de los árbitros y amigables
componedores, de tal manera que sus condiciones perso-
nales y profesionales sean idóneas respecto del objeto del
contrato y las actividades a desarrollar por las partes.
» El procedimiento puede ser fijado por las partes o ha-
cer referencia a un reglamento. Adicionalmente, pue-
de establecerse un término para el encargo. Debe pre-
cisarse que el procedimiento debe ser garantista para
cada una de las partes, aprobado explícitamente por
ellas y debe garantizar la trazabilidad del mismo, que
las partes se expresen libremente y dé oportunidad de
controvertir los argumentos del otro.
» En la amigable composición solo pueden tratarse o
solucionarse materias transigibles —no son transigi-
bles Estado civil, alimentos futuros, orden público, de-
litos, aspectos registrales—, aunque sí algunas de sus
consecuencias económicas.
» La amigable composición podrá precisar el alcance o
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas

la forma de cumplimiento de las obligaciones deriva- jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado

das de un negocio jurídico, determinar la existencia o un
incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de
responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras
determinaciones. No obstante, en trámites donde actúe
el Estado o sus entidades, no puede pronunciarse sobre
actos administrativos expedidos en ejercicio de faculta-
des excepcionales, de conformidad con el apartado «c»
del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013.
» La amigable composición solo puede ser debatida a
través del cuestionamiento jurídico de los efectos y
validez de los actos y contratos. Sobre el particular, la
en relación con este aspecto lo siguiente:
Como consecuencia de su naturaleza contractual, el
compromiso suscrito entre las partes a partir de la de-
cisión del amigable componedor no es susceptible de
ningún recurso de tipo procesal. La única forma de
controvertir dicho arreglo es precisamente deman-
dando su eficacia como acto jurídico. En estos tér-
minos, habría que demostrar, entre otros, la falta de
capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento,
la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto
o causa ilícita7. (Sentencia C-330 de 2012).

Conclusión
La figura de la amigable composición es un mecanismo de
solución de controversias con fuerza vinculante basado en
principios morales y comerciales, aceptados de manera jus-
Selecciona
para leer ta y en equidad, con un régimen jurídico propio y cuyo ám-
ARTÍCULOS bito de aplicación se extiende a particulares y a entidades
públicas, así como a quien desempeñe funciones públicas.
1
Aunque su origen no es constitucional, ha sido desarro-
2 llada en el plano legal de nuestro ordenamiento colombia-
3 no con amplia legislación, reclamando profunda importan-
4 cia en la resolución de conflictos de origen eminentemente
contractuales y produciendo efectos interpartes.

CONTENIDO

7
Texto original sin negrita.

17
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas

Referencias
Auto exp. 54014 de 2015. (Magistrada ponente: Stella Conto Díaz del Castillo; agos-
to 31 de 2015). Consejo de Estado. Bogotá.
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la República. Bogotá.
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Decreto 2019 de 1970. Por el cual se hacen unas modificaciones y correcciones
al código de procedimiento civil, expedido mediante el Decreto-Ley 1400 de
Selecciona
para leer 1970. Presidencia de la República. Bogotá.
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1
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2 Decreto 2618 de 2000. Por el cual se modifica la estructura del ministerio de justicia y
3 del derecho y se dictan otras disposiciones. Presidencia de la República. Bogotá.
4 Ley 1341 de 2009. Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad
de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dic-
tan otras disposiciones. Congreso de la República. Bogotá. Recuperado de
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CONTENIDO
Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional
e internacional y se dictan otras disposiciones. Congreso de la República. Bo-

18
 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN: su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano y sus ventajas

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ley_1563_2012.html.
Ley 1682 de 2013. Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyec-
tos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordina-
rias. Congreso de la República. Bogotá. Recuperado de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1682_2013.html.
Ley 1742 de 2014. Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los
proyectos de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento bá-
sico, y los demás sectores que requieran expropiación en proyectos de inver-
sión que adelante el Estado y se dictan otras disposiciones. Congreso de la
República. Bogotá.
Ley 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas nor-
mas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Proce-
dimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de
1989, se modifican y expiden normas del código contencioso administrativo
y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la
justicia. Congreso de la República. Bogotá.
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la admi-
nistración pública. Congreso de la República. Bogotá.
Selecciona
para leer Sentencia C-330 de 2012. (Magistrado ponente: Humberto Sierra Porto, mayo 9 de
ARTÍCULOS 2012). Corte Constitucional. Bogotá.
Sentencia C-672 de 1999. (Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell, sep-
1
tiembre 9 de 1999). Corte Constitucional. Bogotá.
2 Sentencia C-893-01 de 2001. (Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández,
3 agosto 22 de 2001). Corte Constitucional. Bogotá
4 Sentencia de 1990. Gaceta Judicial (2440). (Magistrado ponente: Jaime Sanín Greit-
fenstein, febrero 1 de 1990). Corte Suprema de Justicia. Bogotá.
Sentencia exp. 11477 de 1998. (Magistrado ponente: Daniel Suárez Hernández, fe-
brero 6 de 1998). Consejo de Estado. Bogotá.
Sentencia exp. 56320 de 2016. (Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio
CONTENIDO
Gamboa; noviembre 28 de 2016). Consejo de Estado. Bogotá.
Sentencia T-017 de 2005. (Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil, enero 20 de
2005). Corte Constitucional. Bogotá.
19
ARTÍCULOS

3
JURAMENTO
ESTIMATORIO:
influencia sobre las
negociaciones previas
al proceso
José David Arenas Correa1
2
4

CONTENIDO
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre
las negociaciones previas al proceso

Resumen
Este artículo aborda los aspectos problemáticos del jura-
mento estimatorio, pasando por las consecuencias proce-
sales indeseadas que afectan decisiones preprocesales, así
como por las interacciones estratégicas contraproducentes
para el propósito de la resolución de conflictos.
Se tratan cuestionamientos a interpretaciones po-
sibles sobre la responsabilidad en torno al juramento, los
sujetos pasivos de tales responsabilidades, la extensión y
los efectos disuasorios, los incentivos perversos gravitando
alrededor de la juramentación y la afectación de la negocia-
ción en instancias de resolución alternativas de conflictos
Selecciona
para leer derivadas de la existencia de la institución y de la compren-
ARTÍCULOS sión, y la instrumentalización de esta.

3
1
Abogado de la Universidad
4
de Medellín. Especialista en
Derecho de los Negocios de
la Universidad Externado de
Colombia. Magíster en Derecho
de la Universidad de Antioquia.
Doctorando en Derecho Privado
de la Universidad de Medellín.
CONTENIDO Conjuez Tribunal Superior de
Antioquia, conciliador, árbitro
y docente de las universidades
de Antioquia, Ces y del Rosario.

21
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
1/ Introducción
La institución del juramento estimatorio, contenida en el
artículo 206 del Código General del Proceso (CGP) (Ley
1564 de 2012), sufrió cambios en conexión a lo que existía
al respecto en el Código Judicial y, posteriormen-
te, en el Código Procesal Civil.
En efecto, aparecen como novedades la
obligatoriedad de la misma, ya no solo como me-
dio de prueba, sino como requisito de admisión
de la demanda en procesos en los que se preten-
den indemnizaciones, compensaciones y el pago
de frutos o mejoras.
Adicionalmente, ciertos aspectos de la más
reciente redacción parecen inclinar tal figura ha-
cia la imposición de deberes de conducta direc-
tamente dirigidos a los apoderados en los proce-
sos. Supuestamente, los cambios obedecieron al
Selecciona
para leer abuso en el cálculo de los perjuicios, orientados a
ARTÍCULOS hacer prácticamente todos procesos de doble ins-
tancia y para evitar las pretensiones exageradas.
1
Pese a lo anterior, el advenimiento de la
2 sanción eventual como impuesta a la parte que
3 juramentaba al instaurarlo como requisito de la
4 demanda o solicitud, acarrea debates y mayores
CONTENIDO
22
dudas sobre la utilidad de la figura, no solo para la disua-
sión de los litigios temerarios, sino también para la realiza-
ción de su finalidad última radicada en la reducción de la
litigiosidad, creando un desincentivo para la misma (Isaza
Padilla, 2016, p. 29).
A continuación se llevará a cabo una análisis eco-
nómico del juramento estimatorio en conexión al com-
portamiento en los mecanismos de resolución alternati-
va de conflictos, pasando a una posterior evaluación de
los tipos de responsabilidad implicados en la institución
y que afectan los intereses de los involucrados, así como
a la verificación de la responsabilidad en cabeza de la
parte accionante; se abordará posteriormente, el jura-
mento estimatorio desde la perspectiva probatoria y su
posibilidad de vulnerar principios probatorios, así como
casos relevantes de exclusión del deber de juramentar;
para finalizar en el análisis sobre la necesidad entre una
simetría perfecta de lo que se juramenta en conexión a
las pretensiones en las audiencias de conciliación extra-
judicial en derecho, y la afectación posible al proceso de
negociación que surge a partir del comportamiento de in-
teracción condicionado por la manera en que se estipula
la institución.
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

2/ Un análisis económico lación del resultado nocivo esperado para una potencial parte

del juramento activa vencida.

En el contexto de un ejemplo es más fácil compren-
estimatorio der este resultado.
Supóngase que un demandante X pretende elevar
2.1/ ¿Es perverso el desincentivo? pretensiones en contra de Y por un valor de K —corres-
pondiente al cálculo loable de la dimensión del perjuicio,
La lógica subyacente a la imposición de la figura del ju- los frutos o las mejoras que pretende lograr en el proceso
ramento estimatorio estribaba en la reducción de las re- judicial—; suponiendo que Y conoce loablemente la estruc-
clamaciones inoficiosas y desgastantes para el aparato tura de costos y beneficios esperados de X con el juicio, lo
judicial. Desde el punto de vista económico era acertada, que en parte anticipan las normas preexistentes en mate-
pero equivocada en cuanto al espectro de influencia y los ria procesal, incluyendo además de la sanción al fracaso
2
Como más adelante se reite- aspectos de interacción estratégica como se pasará a ver2. del juramento estimatorio o de la prueba en absoluto del
rará en el CGP (Código General
del Proceso) existen diferencias Si bien el encarecimiento de costos para la actuación perjuicio, las correspondientes a las condenas en costas
fundamentales con el artículo
625 del Código Judicial y con el ante la jurisdicción puede influenciar en la disminución de procesales y agencias en derecho. Supóngase, igualmente,
artículo 211 del CPC porque es
a partir del artículo 206 del CGP
conflictos llevados ante la rama judicial, esto no necesa- que siendo accionado por pasiva, un resultado totalmente
que el juramento, además de riamente implica la realización de una finalidad deseable favorable a Y en términos de costas y agencias en derecho,
tener consecuencias desestimu-
lantes para el demandante, es orientada en términos de descongestión de la justicia o de se correspondería con la constante L.
un requisito en la interposición
de ciertas demandas y no sola- resolución eficaz de los conflictos. Esto, por cuanto la insti- X tendría un resultado esperado del proceso equiva-
Selecciona mente un medio de prueba.
para leer tucionalización de la figura como requisito de la demanda lente a µK, siendo µ el factor de probabilidad de éxito pro-
3
Fácilmente puede obtener-
ARTÍCULOS se de 1 = µ + (1-µ) el inverso —lo que no hacía parte de los juramentos estimatorios an- cesal expresado en un rango comprendido entre 0 y 1, tra-
propuesto. Esto, despreciando,
por supuesto, la posibilidad de tecedentes—, implicó una carga asimétrica sobre la parte tándose de 0 un fracaso asegurado y 1, un éxito asegurado.
1 un fallo inhibitorio y pensando
en términos exclusivos de una demandante de acuerdo con la lógica económica implícita. Por otro lado, la probabilidad de éxito procesal de Y,
2 parte como ganadora y otra
Desincentivar a los litigios puede funcionar elevando los desde el punto de vista de X, correspondería a (1-µ)L, toda
como perdedora. Igualmente,
3 invisibilizando, para facilidad costos para los potenciales demandantes, pero esto implica vez que la probabilidad de éxito de Y sería un inverso de la
de análisis, la posibilidad de
4 éxito procesal parcial y derrota también, en el marco de interacción estratégica, que los pre- probabilidad de éxito de X3.
procesal parcial para efectos
de simplicidad en el análisis. suntos infractores y potenciales demandados, quienes cono- A su vez, Y tendría un resultado esperado de фL; con
En algunas propuestas podría
pensarse que debía utilizar cen también las figuras, instrumentalizarían el mayor riesgo una probabilidad de éxito procesal de X, desde el punto de
«mayor o igual que» en lugar
de «mayor». Para efectos de
económico cargado a la parte demandante para forzar arre- vista de Y, equivalente a (1-ф)K. Siendo ф el factor de éxito
conveniencia del análisis y por glos más benéficos a su favor en la instancia previa de la au- procesal subjetivo de Y.
CONTENIDO no tratarse de un análisis del
caso límite, sino de la generali- diencia de conciliación o de la negociación antecedente a la vía Presentándose las siguientes condiciones de posibi-
dad, se optó simplemente por
desigualdad «mayor que». jurisdiccional. Ello, por cuanto eleva un desequilibrio en la re- lidad para un arreglo:

23
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
1. µK > фL; (que la probabilidad que estima de ganar la
demandante, multiplicada por las pretensiones, sea
superior a la probabilidad de ganar que estima el de-
mandado desde su punto de vista, multiplicado por la
condena en costas y agencias a su favor). Lo que tam-
bién se expresa así: (1-µ)L< (1-ф)K.
2. Que el ofrecimiento que hace una parte a la otra sea
superior a su resultado esperado. Que podría ser ex-
presado identificando ofrecimiento con la w, así :
a) wy > µK (el ofrecimiento que hace Y a X es mayor que
el resultado esperado de X).
b) wx > фL (el ofrecimiento que hace X a Y es mayor que
el resultado esperado de Y).
Las anteriores situaciones son perturbadas por el ju-
ramento estimatorio de la siguiente forma:
1. Para X, potencial demandante, su resultado esperado
pasa de ser µK a ser µK - [(1- µ) (K*t)]; siendo t el multi-
plicador que resulté de la sanción a aplicar sea del 10 %
o del 5 % en conexión a la diferencia entre las preten-
Selecciona
para leer siones propuestas y las logradas.
ARTÍCULOS 2. Para Y, potencial demandado, su resultado esperado
permanece igual, pues la sanción del juramento esti-
1
matoria no le aplica, a no ser que demande en recon-
2 vención o conteste alegando compensaciones.
3 La anterior alteración afecta las condiciones de posibili-
4 dad de un arreglo que con juramento serían ahora así:
3. µK - [(1- µ) (K*t)] > фL; (que la probabilidad que estima
4
En algunas propuestas podría
pensarse que debía utilizar de ganar la demandante multiplicada por las preten-
«mayor o igual que» en lugar de
«mayor». Para efectos de con-
veniencia del análisis y por no
CONTENIDO tratarse de un análisis del caso
límite, sino de la generalidad, se
optó simplemente por desigual-
dad «mayor que
24
siones tomando en cuenta la disminución del resulta-
do esperado que implicaría la posibilidad de perder
y tener una sanción adicional a la condena en costas
y agencias, sea superior a la probabilidad de ganar
que estima el demandado desde su punto de vista
multiplicado por la condena en costas y agencias a su
favor). Lo que también se expresa así: (1-µ)L + [(1-µ)
(K*t)]< (1-ф)K.
4. Que el ofrecimiento que hace una parte a la otra sea
superior a su resultado esperado. Que podría ser ex-
presado identificando ofrecimiento con la w, así4:
a) wy > µK - [(1- µ) (K*t)] (el ofrecimiento que hace Y a X
es mayor que el resultado esperado de X).
b) wx > фL (el ofrecimiento que hace X a Y es mayor que
el resultado esperado de Y).
Lo que implica que los ofrecimientos que Y hace a
X pueden ser inferiores a lo que ocurriría sin juramento
estimatorio (obsérvese la disminución del lado derecho de
la desigualdad en 4.a en comparación a 2.a.) y que apareja
una desventaja en contra de los potenciales demandantes
y un incentivo perverso para los potenciales demandados
ofrecer menos en sus arreglos de lo que ofrecerían sin el
juramento estimatorio. Esto, por cuando la exposición pa-
trimonial a un resultado o riesgo patrimonial de la parte
demandante sería superior y, por tanto, este precio del
riesgo sería trasladado a la negociación previa al proceso.
Una forma gráfica de representar el efecto sobre las
circunstancias anteriormente descritas, a continuación:
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

O podría ser µk, que se expresa

Resultado para la tabla como (1-ф)K
esperado

Área de ineficiencia
No arreglo
K (1-ф)K
(Probabilidad
esperada de X)
L
Impacto de фKt
Valor diferencial(?)
(1-ф)K - [(1-µ)K*t)]
o фL (probabilidad
(1-ф)K - [(фK*t)] esperada de Y)
Se reduce el área
de arreglos posibles
en este espacio Áreas de eficiencias
marcado o posibles arreglos

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para leer
ARTÍCULOS

2
0ф 1ф
3 Probabilidad de éxito
en términos ф
4

Figura 1. Cruce de resultados esperados parte demandante y parte demandada Fuente: elaboración propia.

CONTENIDO

25
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
Como puede observarse, el área de condiciones de posibilidad
de negociaciones eficientes se encuentra en las zonas bajo las
líneas que se están marcadas con círculos. Por el contrario, el
área de ineficiencia, en donde sería imposible llevar a cabo un
acuerdo, corresponde a la demarcada con la pirámide.
Cada línea representaría un nivel de exigencia en sus
reclamaciones, correlativo a la probabilidad estimada de ga-
nar en un proceso judicial. En el caso (1-ф)K, X exigiría K como
fórmula de arreglo si estimara una probabilidad de éxito de Y
(ф) como cercana cero, y a su vez Y estaría dispuesto a aceptar
cualquier ofrecimiento incluso cercano a cero en circunstancia
de probabilidad de éxito cercanas a cero para sus expectativas.
Como puede observarse, la constante L, relacionada
con las costas a favor del demandando, se ubica por debajo
de K —relativa a las pretensiones—, siendo irrelevante para
el análisis su posición porque la afectación de área de eficien-
cia sería similar.
El efecto de la introducción del juramento estimatorio es
el corrimiento de la función que representa la multiplicación
Selecciona
para leer entre el monto de los ofrecimientos y la probabilidad estimada
ARTÍCULOS de ganar de la parte demandante (X) hacia la izquierda, la línea
denominada (1- ф)K representa la probabilidad estimada por X
1
desde la visión de los valores recíprocos de estimación de Y, y
2 viceversa. El desplazamiento de esta función lineal representa-
3 ría, a su vez, la reducción del área de eficiencia y la ampliación
4 del área piramidal de ineficiencia o no acuerdo, probando que
incluso, en circunstancia en que la parte demandante tiene
una alta estimación de probabilidad de ganar, reduce sus exi-
gencias en el marco de la negociación de la mano que traslada
un beneficio para las partes demandadas.
CONTENIDO
Todo lo anterior conduciría a un perjuicio para los de-
mandantes potenciales que no tiene ninguna justificación en
26
el marco de la presunción de la buena fe de los particu-
lares en sus actuaciones ante la jurisdicción (artículo 83,
Constitución Política de Colombia, 1991), así como no se
compadece con el objetivo de hacer los contratos ley para
las partes u obligar a los ciudadanos a cumplir las impo-
siciones que legalmente les corresponden, porque se in-
centiva a los arreglos favorables a quienes incumplen los
contratos, introduciendo un mayor riesgo para acudir a la
jurisdicción a cargo de quienes son demandantes.
El anterior diseño, si bien puede conllevar a cierto
efecto de descongestión, desquicia bajo una especie de
presunción de mala fe en contra de los potenciales de-
mandantes, el sentido del respeto al derecho a acceder a
la jurisdicción y sienta, además del desincentivo al uso del
aparato jurisdiccional, un peligroso incentivo al incumpli-
miento de los acuerdos o a ponerse en situación de riesgo
de demanda por pasiva.
Posiciones en esta línea se han observado en los atina-
dos reparos que ha sentado el Dr. Ramiro Bejarano (2014)
desde la línea del desfavorecimiento a los accionantes que de
buena fe desconocen el monto posible de cuantificación de
su daño y a los que se les encarece el acceso a la jurisdicción.
2.2/ ¿Es apropiado
culpar al mensajero?
El artículo 206 del CGP, tanto en su redacción original como
en la reformada por la Ley 1743 de 2014, responsabiliza a
quien eleva el juramento estimatorio de las consecuencias
del fracaso en lograr la condena por los montos propues-
tos en caso de objeción al mismo.
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
Esta redacción, a primera vista, constituye un autén-
tico ataque al vocero de los intereses de la parte: el abo-
gado, quien en muchos casos actúa bajo el imperativo y la
necesidad de proteger los intereses de sus clientes y quien
está siendo afectado con un grave costo para sus repre-
sentados por cuenta de la forma en que se institucionaliza
la figura de conformidad con lo siguiente:
El abogado asume la honrosa función de represen-
tar los intereses de un cliente, parte como un encargo pro-
fesional que tiene remuneración, pero bajo la responsabi-
lidad de actuar conforme a unos cánones de su profesión
que le impiden la búsqueda predatoria de resultados.
Pareciera, de conformidad con las ideas formadas
en materia del juramento estimatorio, que sancionar a los
abogados implica un mecanismo disuasorio efectivo de
las pretensiones exageradas, pero este aspecto solamente
encubre una imposición de costos irracionales a los poten-
ciales demandantes, pues limitan el espectro de acción de
los mismos a través de la implementación de prohibicio-
Selecciona
para leer nes que llevan a los abogados a desistir de la persecución
ARTÍCULOS de intereses elevados económicamente porque en la me-
dida que se elevan las pretensiones, se incrementan los
1
costos para los mismos.
2 Lo anterior sería, hasta cierta medida, aceptable si
3 no fuera porque también distorsiona la capacidad para
4 negociar de los apoderados con derecho de postulación
5
Si bien, pareciera desquiciar
la naturaleza de juramentar, la que, ante la perspectiva de un resultado económico des-
realización por medio de apo-
derado, el mismo CGP (art. 77 favorable a sus intereses personales, podrían dimitir del
inc. 3) conlleva a esta situación
que tiene naturales límites
ejercicio de una verdadera contención procesal en favor
en el alcance, comprensión, de arreglos de baja calidad en los que el condicionamiento
CONTENIDO conocimiento del caso y de los
hechos del abogado, así como de la sobrecarga de costo procesal a las partes demandan-
en lo que le fue comunicado
por su cliente. tes, viabilizarían a los demandados a propuestas de menor
27
calado para la solución de procesos futuros o en curso,
que eventualmente abordarían los apoderados actores
porque el problema de los clientes asesorados acabaría
convirtiéndose en propio.
En este aspecto basta tomar la interacción estratégi-
ca, el grado de probabilidad de éxito estimado por el abo-
gado y su aversión al riesgo como criterios de compara-
ción frente a arreglos que no se vean influenciados por el
sobrecosto en juego.
Ahora bien, las interpretaciones que equivocada-
mente marcan esta responsabilidad en cabeza del apo-
derado desatienden la sistemática del CGP, de donde se
verá más adelante, se puede concluir que no recae sobre
el abogado la responsabilidad pese a que este juramenta
puesto que lo hace por su cliente5.
Por otro lado, la Corte Constitucional en la Sentencia
C-157 de 2013, había señalado que la responsabilidad que
recaía sobre el actor en el proceso correspondía a la moda-
lidad de responsabilidad subjetiva o por culpa, por lo cual
no basta la simple presentación de la discordancia entre el
resultado procesal y las pretensiones sustentadas en el ju-
ramento, sino que se requeriría también de la voluntad de
actuar temerariamente en el proceso, lo que revela cierta
racionalidad económica de la Corte Constitucional en la de-
cisión, de todos modos, insuficiente para enervar los efectos
nocivos de la disposición.
Especialmente, es insuficiente este restrictor pro-
puesto por la sentencia citada porque en los términos de
su parte resolutiva acaba concluyendo en un sistema de
responsabilidad por culpa, pero presunta, en la medida en
que la moderación de la exequibilidad no da a entender
otra; como puede observarse, fue:

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ARTÍCULOS
1
2
3 disciplinaria de los funcionarios públicos.
4
6
En el aparte referente al des-
plazamiento de responsabilidad
al representado (numeral 4
de este escrito), se presentará
cómo en la propia redacción
del CGP corresponde a la parte
asumir la consecuencia de la
juramentación, cuestión, a más
CONTENIDO de posible, interpretativamente,
más propicia para la realización
de negociaciones eficientes
conforme a lo expuesto.
28
JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
Bajo el entendido de que tal sanción —por falta de
demostración de los perjuicios—, no procede cuan-
do la causa de la misma sea imputable a hechos o
motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a
pesar de que su obrar haya sido diligente y esmera-
do. (Sentencia C-157 de 2013).
Por un lado, la perturbación a la valoración de los
costos para la toma de la decisión sobre un arreglo antici-
pado o no, en instancia de conciliación extrajudicial en de-
recho, transacción paralela u otro tipo de arreglo que evite
o termine la litis, no se vería corregida por la introducción
de la culpa como elemento de valoración de la conducta
del apoderado al que se pretende responsabilizar de la
sanción, por cuanto de todos modos sería un elemento de
costo el riesgo del procesamiento independiente del re-
sultado, máxime cuando al introducirse reformas sobre la
norma se insertaron correcciones que afectan gravemen-
te el comportamiento judicial. Obsérvese que la reforma
introducida por la Ley 1743 (Bravo, 2017) llevó a que el re-
sultado de la condena que inicialmente tenía la institución,
se convirtiera en una sanción patrimonial con el ribete de
multa que favorece a la administración de justicia, lo que
conlleva a que la omisión judicial sobre la imposición de la
misma podría también conducir a responsabilidad fiscal y
La solución fácil para los operarios judiciales sería
optar por la imposición automática y relevar en el litigante
la demostración de los hechos o motivos ajenos a su vo-
luntad, pese a su comportamiento diligente y esmerado.
Esta solución evidentemente no es la óptima y tien-
de nuevamente, desde la perspectiva de una interacción
estratégica, a desfavorecer a la potencial parte demandan-
te por oposición a la demandada en la anticipación y la
presupuestación del comportamiento sobre obligaciones,
cargas y propuestas para evitar llegar a la jurisdicción, lo
que no se traduce en otra cosa que la apuesta indirecta
por la descongestión judicial que acabó apuntando en la
dicotomía entre los agentes activos de indemnizaciones y
los habitualmente sujetos pasivos de las mismas, a favor
de los sujetos pasivos, exponiendo a mayores riesgos a los
reclamantes que a los reclamados, lo que nuevamente no
tiene sentido desde la idea de cumplir la función de impar-
tir justicia y lograr un óptimo de paz social.
Las moderaciones introducidas en aras de la mejor
eficiencia económica deben ser comprendidas de tal ma-
nera que no desplacen automáticamente los costos a los
abogados porque el impacto sobre la eficiencia, por demás,
sobre la justicia, sería catastrófico, máxime si los compor-
tamientos de los apoderados no han sido temerarios y han
obedecido a la buena fe y a los dictados de sus clientes6.
2.3/ Entonces, ¿cuál es la solución
apropiada para disminuir los litigios
irresponsables y los litigios en sí?
Como puede anticiparse de lo analizado, no puede estribar
en la imposición de más costos contingentes a los deman-
dantes o a sus mensajeros —los abogados, que a través
de sus honorarios trasladarían en última instancia los cos-
tos a los usuarios—, sino a través de mecanismos que no
incentiven indirectamente el incumplimiento de los con-
tratos o la infracción a obligaciones en general a través de
este incremento del riesgo de litigar.
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
Lo anterior se logra cuando el encarecimiento de los
costos del acceso a la jurisdicción afecta por igual a am-
bas partes del proceso sin generar un desequilibrio en las
condiciones de posibilidad de un arreglo descritas antes,
y esto solo resulta de la imposición de condenas más al-
tas por conceptos como costas y agencias en derecho a la
parte vencida de los procesos, sin anticiparse por ninguna
razón cuál parte, que solo derivaría de la calidad de sus
pruebas, la correspondencia con los hechos que susten-
tan sus pretensiones y, por supuesto, la habilidad de sus
abogados.
El problema de abuso en el acceso a una justicia con
gratuidad estriba en gran parte en los posibles costos nu-
los de la desestimación de acciones por activa; asunto di-
ferente a la desestimación de los montos calculados en las
pretensiones.
En el primer caso se envía una señal disuasoria fren-
te a la temeridad y la falta de voluntad a un allanamiento
o un cumplimiento oportuno a ambas partes, porque su-
Selecciona
para leer fre el costo contingente por igual la parte que se arries-
ARTÍCULOS ga a la interposición de una demanda, como la parte que
se arriesga a resistirla procesalmente. Ambas conocen un
1
costo que es similar y por tanto se contrarresta en lo que
2 se refiere a un tratamiento igual a las partes frente al pro-
3 ceso y a unas condiciones de posibilidad de una negocia-
4 ción basada en acuerdos que cumplan los criterios de ex-
pectativas y valores de reserva de las partes involucradas
antes de entrar en la litis o durante la misma, sin que el
riesgo tomado de un juramento estimatorio afecte sola-
mente a una de las involucradas en la actuación.
CONTENIDO
En este sentido, la reciente introducción de incre-
mentos a estos costos eventuales de litigar va en un senti-
29
do correcto, pero como lo vimos antes en el caso del jura-
mento estimatorio, se comete un error.
Se propone la abolición de la figura o la imposición
de una sanción equivalente a la parte pasiva que se resista
al juramento por medio de la objeción al mismo, así, por
ejemplo, la parte pasiva que objetare el juramento de la
parte activa se vería expuesta al riesgo de ser sancionada
si la cantidad probada alcanzare a ser más de 50 % de la
que fue estimada a pagar, 10 % de la diferencia entre la
cantidad probada y 50 % de la cantidad estimada.
Pero este ajuste, como otros que se han hecho so-
bre la figura desde que se convirtió en un requisito de la
demanda, no equilibra totalmente la situación porque aún
así el costo contingente de litigar para el demandante sigue
siendo más alto si la parte demandada prefiere no atacar
el juramento, pero si el fondo detonante de la pretensión
de indemnización, frutos o mejoras, lo que solo podría ser
ajustado por el demandante elevando pretensiones muy
altas para compensar el costo del riesgo asumido con la
eventual sanción, por ejemplo, en una reforma a la deman-
da; lo que lleva nuevamente a la paradoja de la objeción,
agravando a un más su propio riesgo contingente. En este
sentido, el juramento estimatorio no funcionaría como un
disuasorio de los litigios, sino como un paradójico cataliza-
dor de los costos contingentes.
Otro ajuste se podría proponer para evitar lo anterior
y sería, además de la sanción espejo tanto a cargo de quien
eleva el juramento como de quien lo objeta, la posibilidad
de reformar el juramento disminuyéndolo, pero esto atenta
contra la lógica de juramentar, que tiene por sentido invo-
car una verdad que se supone inamovible. Esta opción de
permanecer la figura es deseable, aunque paradójica, y qui-

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ARTÍCULOS
1
2
7
Que es la versión prescrip-
tiva que deriva del teorema
simple: «Cuando los costos
3 de transacción son nulos, un
uso eficiente de los recursos
4 proviene de la negociación
privada, cualquiera que sea la
asignación legal de los dere-
chos de propiedad» (Cooter
y Ulen, 2016, p. 122), versión
que se expresaría así: «En un
mundo con costos de transac-
ción, para que las soluciones
CONTENIDO de la negociación privada tien-
dan a ser eficientes, los costos
de transacción deben tender
a cero (ser nulos)».
30
JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
zás sea incluso practicable desde el punto de vista jurídico
con el marco normativo actualmente existente.
2.4/ Una violación al teorema
normativo de Coase
Desde la perspectiva del teorema normativo de Coase7,
que conllevaría a la necesidad de minimizar los costos de
transacción para una adjudicación resultante eficiente de
los recursos, la institución como está concebida estaría fa-
llando de forma significativa, pues en el sistema acabado
de demostrar, en realidad no se están abaratando los cos-
tos de acceso a la justicia, ni los de obtención de informa-
ción o de acercamiento entre las partes, sino imponiendo
una carga particular al lado activo que al momento de la
interacción para la negociación se constituiría en un obs-
táculo serio a un acuerdo desde la perspectiva de exhibir
un mayor riesgo contingente a una parte, que es de co-
nocimiento de la otra, mientras esta —la pasiva— no está
sometida al eventual perjuicio que asume la activa.
Igualmente, ante la posibilidad de que en interpre-
taciones concretas algunos despachos judiciales conclu-
yan que los apoderados deben asumir las consecuencias
porque son quienes juramentan, se estaría también im-
poniendo otro costo a la búsqueda de la fórmula judicial
como mecanismo de amenaza para la realización de la
transferencia de recursos y una ambigüedad que dificulta-
ría las negociaciones porque los valores de amenaza son
privados y reservados, y porque los juristas expuestos a
tal riesgo elevarían sus honorarios, lo que sería de cono-
cimiento de las partes pasivas por la construcción institu-
cional, conduciendo al clásico resultado en la experimen-
tación de negociación consistente en que es más posible
que los negociadores cooperen cuando sus derechos son
claros y hay menor probabilidad cuando son ambiguos
(Cooter y Ulen, 2016 p. 128).
En todo caso, una solución que conlleve a respon-
sabilidad subjetiva y no objetiva en materia de juramento
y su interpretación, puede alivianar estas circunstancias,
de todas formas molestas tanto para la conciliación o las
transacciones, como para el ejercicio de la actividad de la
representación judicial que en últimas se traduce en garan-
tías y derechos para todos aquellos que se ven involucra-
dos en causas judiciales o en circunstancias de potencial
litigio. En atención a lo anterior, se hace preciso abordar el
problema que se tratará a continuación.
3/ Evaluación jurídica
de los tipos de responsabi-
lidad que aparecen
en el marco del juramento
estimatorio
3.1/ Alcance y casos de responsabili-
dad de quien juramenta
Desde la óptica de la responsabilidad, la institución esta-
blecida en el artículo 206 del CGP, reformada por la Ley
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

1743 de 2014, tiene dos situaciones posibles para generar
responsabilidad: por un lado, la que surge cuando la parte
que ha jurado vence en proceso pero la cuantía del per-
juicio difiere entre lo estimado y probado —por supuesto
porque hubo objeción al juramento—8, caso en que la san-
ción asciende a 10 %; y por otro, la responsabilidad que
surge cuando se deniega la sentencia por falta de demos-
tración de los perjuicios, sanción que equivale a 5 % de las
pretensiones que fueron desestimadas por dicho motivo.
Ambos casos merecen una verificación individual a la
luz del grado de responsabilidad que implican y los com-
portamientos asociados al diseño actual de la institución.
términos de valor de los acuerdos para la parte pasiva y
objetora.
Se observa la eminente asimetría en la imposición
de la sanción de 10 % de la diferencia entre la suma esti-
mada y la probada, y la completa inexistencia de sanción
a cargo del objetor que fracasa en su oposición y frente al
que, por ejemplo, se pueda probar plenamente la suma
juramentada.
Esta asimetría es una expresión más del desbalan-
ce tratado en el modelo presentado al inicio de este es-
crito, así como en las gráficas propuestas, dando lugar
a una reducción del área de negociación eficiente.

» La juramentación cuestionada que no alcanzó 50 % » No pudo probarse el perjuicio

Selecciona
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ARTÍCULOS
1
2 vando a cabo la juramentación correspondiente, al cos-
3 to contingente derivado de una potencial objeción que
8
«Si la cantidad estimada
4 excediere en el cincuenta por
ciento (50 %) a la que resulte
probada, se condenará a quien
hizo el juramento estimatorio
a pagar al Consejo Superior de
la Judicatura, Dirección Ejecu-
tiva de Administración Judicial,
o quien haga sus veces, una
CONTENIDO suma equivalente al diez por
ciento (10 %) de la diferencia
entre la cantidad estimada y la
probada» (Ley 1743 de 2014).
del valor.
En este caso opera una suerte de responsabilidad obje-
tiva de la parte demandante que deriva, aparentemente,
del simple hecho de haber sufrido objeción a su juramen-
to y encontrarse en incapacidad de probar 50 % o más, de
los montos que fueron inicialmente estimados.
El desincentivo es perverso en este caso porque ex-
pone a quien es pretensor como demandante o a quien
va a pretender compensación en una contestación, lle-
no tiene garantías en la idea de una posible no objeción,
porque a diferencia del juramento en sí, la objeción no
tiene consecuencias ni reparos visibles a la luz de la nor-
mativa para quien la propone, que podría implementarla,
por tanto, como medida obstructiva del proceso y como
mecanismo disuasorio a través de los costos contingen-
tes que acerquen a negociaciones más económicas en
En este caso, atendiendo los parámetros de la Sentencia
C-157 de 2013, no hay lugar a responsabilidad de la parte
cuando la razón por la cual no puede probarse el perjui-
cio obedece a motivos diferentes a la iniquidad o el des-
cuido de la parte involucrada (Corte Constitucional, 2013).
Esta moderación reconoce implícitamente problemas
impuestos por la asignación de costos que lleva a cabo
el parágrafo de la norma que crea el juramento esti-
matorio, especialmente cuando se correlaciona con
el deber de utilizar tal figura como un requisito en la
interposición de demandas y, por tanto, exigiendo la
utilización del mismo y la exposición del riesgo frente
a la sanción, incluso, en circunstancias que escapan del
dominio de la parte y su apoderado, como la asisten-
cia de los testigos, la preservación de documentos y la
presentación de la prueba de forma plena e integrada
al proceso por cualquier circunstancia fuera del control
de la parte.

31
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
Aquí podría entonces concluirse que en virtud de
modulación, el régimen de imposición de la sanción co-
rrespondiente a 5 % contenido en el aparte final del
artículo 206, el régimen de responsabilidad sobre el ju-
ramento estimatorio ante la imposibilidad de probar el
perjuicio es un régimen de responsabilidad subjetiva.
Pero esto solo modera parte de la ineficiencia genera-
da por la sanción, porque, de igual manera, no se esti-
pula ningún costo que haga contrapeso a la parte pasi-
va del proceso, poniéndose en evidencia nuevamente
la asimetría de los costos impuestos y el desincentivo
a litigar de las partes que normalmente serían las insa-
tisfechas en este tipo de pretensiones o, si se quiere,
las «agredidas» cuando sus pretensiones son legítimas.
Nuevamente, la sanción, aún con el factor mode-
rador de la responsabilidad subjetiva, que surge como
un razonable control a la exagerada imposición de
costos, de todos modos no cumple ni una función de
eficiencia, quedando nuevamente en las circunstan-
Selecciona
para leer cias descritas en el modelo presentado previamente
ARTÍCULOS en este escrito, ni da lugar a una situación equitativa
en torno a los riesgos procesales en que se ven inmer-
1
sas las partes involucradas.
2 Podría entonces considerarse que el régimen de res-
3 ponsabilidad subjetiva es el económicamente más
4 conveniente para facilitar arreglos en ambos casos,
pero solo para aminorar los efectos perversos de la
institución, no para superarlos.
CONTENIDO
32
4/ Desplazamiento
de la responsabilidad
al representado
Uno de los aspectos cruciales en la figura y en la forma
que quedó en el Código General del Proceso respecta a
su contenido económico y al riesgo de sanción que puede
recaer por la promociones de pretensiones desbordadas y
objetadas procesalmente.
Frente a lo propuesto anteriormente, en el régimen
de responsabilidad objetiva, en lo que respecta a la san-
ción por imposibilidad de prueba de la dimensión de lo ju-
ramentado cuando ocurre una objeción al juramento, así
como en el régimen de responsabilidad subjetiva cuando
no ha sido posible la prueba del perjuicio, la exigencia al
representante-apoderado se torna desbordada y prohibi-
tiva en el costo a no ser que se modere de alguna manera.
Esto, porque como elemento inherente al mandato
judicial que se llevaría a cabo con el abogado, podría inter-
pretarse y haber lugar a la presunción de una especie de
responsabilidad o corresponsabilidad acorde a la dimen-
sión del daño, discutida o pactada durante la negociación
de la representación judicial, que se pretendía proponer
en pos de los intereses de la parte representada. Este so-
metimiento a riesgos del abogado, como ya se analizó,
desquicia la manera en que racionalmente aborda la pre-
tensión y las estimaciones en el marco de la negociación y
puede evidentemente afectar su comportamiento para la
representación de sus clientes en instancias de negocia-
ción previas como la audiencia de conciliación extrajudicial
y la negociación de las transacciones por fuera del proceso.
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

En cierta medida se trata de un sobrecosto de riesgo tenda […] deberá estimarlo razonadamente bajo juramento
impuesto por el legislador, que conoce la parte demandada en la demanda o petición correspondiente, discriminando
o a ser demandada, y que se presenta como un factor distor- cada uno de sus conceptos» (Ley 1564 de 2012), se está refi-
sionador de los precios de reserva al momento de negociar. riendo a la parte en el acto de demandar o pedir. Lo que es
Una estrategia para disminuir el costo para los encar- reforzado por otro aparte del mismo inciso que señala: «Di-
gados de la representación procesal es mezclar los elemen- cho juramento hará prueba de su monto mientras su cuan-
tos procesales. Como el análisis económico debe estribar tía no sea objetada por la parte contraria dentro del tras-
en el desplazamiento del riesgo sobre quien lo debe sope- lado respectivo» (Ley 1564 de 2012), donde es visible que
sar, dando lugar a que quienes representan los intereses no la referencia a quien objeta es la parte contraria, lo que a
9
En referencia a los argumen-
tos de la parte demandante, tomen decisiones exponiendo sus propios patrimonios a todas luces da a entender que no es al mandatario abogado
señala la Corte Constitucional
en la Sentencia C-332 de 2013: consecuencias que deben interesar únicamente a la parte. a quien le recae la consecuencia y se le agravan los costos
«Aduce que la norma demanda-
da desconoce el artículo 29 de la
En este orden de ideas, el otorgamiento del poder contingentes del litigio, sino a la parte en sí misma, a quien
Constitución, porque establece procede como vehículo para simbolizar el desplazamiento está haciendo referencia la norma y quien actúa a través
una forma de responsabili-
dad objetiva, ya que del mero de las consecuencias económicas a la parte propiamente di- de su apoderado aun cuando no le ha conferido facultades
hecho de hacer una estimación
inadecuada de las pretensiones, cha y no al apoderado, y, de normas como el artículo 77, inc. expresas para juramentar, esto en aplicación de las normas
que son un asunto controver-
tible en el proceso, se sigue la 3, del CGP, se colige cómo el poder para la actuación proce- contenidas en el propio artículo 77 del CGP.
consecuencia de una condena
patrimonial, a modo de sanción,
sal comprende el correspondiente a la juramentación —lo Este desplazamiento de la responsabilidad, deseable
sin que medie ningún examen que lleva a que la imposición de la sanción al apoderado no para una menor perturbación de los costos y de la posibilidad
sobre la culpa o el dolo en el
obrar del demandante. Esta debería proceder en cuanto este actúa como tal—. de una negociación neutra a los desincentivos propuestos
Selecciona sanción se impone, además, de
para leer manera automática, valga decir, De igual manera, el deber impuesto al apoderado en con la misma, según algunas posiciones no debería existir y
sin que exista un procedimiento
ARTÍCULOS en el cual el demandante pueda el numeral 18 del artículo 78 del CGP, de informar a sus debería traducirse en la imposición de costos directamente
ejercer su derecho de defensa
y, por esta vía, logre que el juez clientes sobre el alcance y la consecuencia del juramento a los apoderados —como en ciertos argumentos citados en
1
lo exonere de responsabilidad.
Agrega que estimar los per-
estimatorio, da a entender que, al igual que en las conse- sentencias C-332 de 2013 y C-067 de 2016—9, pese a lo cual,
2 juicios no es una tarea propia cuencias propias para la demanda de reconvención y para claramente se resuelve todo conflicto interpretativo con la
del demandante, sino de un
3 tercero: su abogado, y que, ante la vinculación de otros sujetos procesales, cuando los re- anterior sistemática aunada al contenido de los artículos 80
esta circunstancia, la norma
4 demandada no precisa si la san- sultados son adversos, las consecuencias recaen principal- y 81 del CGP, en donde, además de establecer la responsa-
ción corresponde al primero o
al segundo, lo cual va en contra mente sobre la parte y solo sobre el abogado en aquellos bilidad de la parte y la del apoderado por la temeridad, se
del principio de legalidad».
eventos en que actuó temerariamente o no llevó a cabo desliga la de ambos dependiendo la del apoderado de su
10
Del texto de los artículos 80
y 81 en el CGP: «Artículo 80. este tipo de advertencias. mala fe y vínculo con las actuaciones temerarias10.
Responsabilidad patrimonial
de las partes. Cada una de
Tomando en cuenta los anteriores artículos, habría Se centraría, por tanto, este desplazamiento conclu-
CONTENIDO
las partes responderá por los que concluir, en el marco de una interpretación sistemáti- yentemente entre la distinción entre la parte y su apode-
perjuicios que con sus actuacio-
nes procesales temerarias o de ca, que, cuando el artículo 206 del CGP señala: «Quien pre- rado con derecho de postulación, quien actúa en virtud

33
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

de una representación expresa derivada de un apodera-
miento y quien solo asume consecuencias propias de su
obrar malintencionado o de su negligencia al advertir las
consecuencias del juramento.
5/ El juramento estima-
tículo 87, numeral 7, del CGP— (Ley 1564 de 2012), ha
llevado a la imposición de una tarifa probatoria, pues sin
el juramento no podría probarse la dimensión del per-
juicio y si se presentan pruebas del mismo, aun siendo
estas válidas y sustentadas, podría verse expuesto el ac-
tor al riesgo de la imposición de las sanciones ante un
resultado del proceso adverso, lo que es una paradoja
probatoria en la medida en que aun con la presencia de

mala fe cause a la otra o a ter-

ceros intervinientes. Cuando en
el proceso o incidente aparezca
la prueba de tal conducta, el
torio colombiano vulne- las pruebas oportunamente aportadas al proceso y con-
trovertidas por la parte accionada, podría haber lugar
ra la libertad probatoria. a sanciones derivadas de una libertad probatoria para

Casos en que la dogmática

juez, sin perjuicio de las costas
a que haya lugar, impondrá la controvertir lo juramentado, pero no para presentar la
correspondiente condena en la
pretensión indemnizatoria, sustituyendo el juramento,
sentencia o en el auto que los
decida. Si no le fuere posible fi-
jar allí su monto, ordenará que
y la eficiencia coinciden lo que nuevamente genera una inexplicable ventaja a la
se liquide por incidente. parte demandada y un desincentivo a las reclamaciones
A la misma responsabilidad y
consiguiente condena están su- que en muchos casos pueden ser justas.
jetos los terceros intervinientes
en el proceso o incidente. En el momento de la preparación del caso y de la búsque- Adicional al anterior problema, la redacción del artí-
Siendo varios los litigantes
responsables de los perjuicios,
da del arreglo directo o mediado previo al proceso, el ju- culo 206 no deja claras algunas situaciones en las cuales
se les condenará en proporción ramento estimatorio puede ser previsto como un sobre- no es necesario —como en la cláusula penal— y es impro-
a su interés en el proceso o
Selecciona
para leer
incidente. costo probatorio, en lugar de una exoneración en algunos cedente tal juramento; esto se resolvería con una mejor
Artículo 81. Responsabilidad
ARTÍCULOS patrimonial de apoderados eventos como los que se pasa presentar. redacción o abandonando definitivamente la figura. Se pa-
y poderdantes. Al apodera-
do que actúe con temeridad Uno de los más grandes logros en materia probato- sará entonces a analizar algunas figuras en donde el jura-
1 o mala fe se le impondrá la
condena de que trata el artí- ria surge a partir de la posición de la libre apreciación que mento, además de tomar el matiz de tarifa probatoria, se
2 culo anterior, la de pagar las
lleva a cabo el juez a través de la operación intelectual de torna absolutamente inútil, salvo para el efecto detestable
costas del proceso, incidente o
3 recurso y multa de diez (10) a la sana crítica que presupuso en su instauración una libe- de un desincentivo al uso de la jurisdicción que favorece a
cincuenta (50) salarios mínimos
4 mensuales. Dicha condena ralización del juez de criterios restringidos o de valoración quienes incumplen contratos, situaciones en las que con
será solidaria si el poderdante
también obró con temeridad o previa de las pruebas, así como de cualquier forma de ta- algún soporte doctrinal, de legislación y de sentido prác-
mala fe.
Copia de lo pertinente se sación que delimitara la posibilidad, el alcance y la libertad tico es viable concluir que no es requisito de la demanda.
remitirá a la autoridad que
corresponda con el fin de que
probatoria dentro de un arsenal de formas de convenci- Finalmente, se tomará un caso previo en relación a la au-
adelante la investigación disci- miento con base en evidencia presentada en el juicio. diencia de conciliación y la necesidad de correspondencia
CONTENIDO plinaria al abogado por faltas a
la ética profesional» (Ley 1564 Pese a todo lo anterior, el posicionamiento del jura- o no entre la constancia y el juramento en cuanto a preten-
de 2012).
* Texto original sin subrayas. mento estimatorio, como requisito de procedibilidad —ar- siones en juego.

34
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
5.1/ Inutilidad e impertinencia del ju-
ramento estimatorio en circunstan-
cias de perjuicios de difícil probanza
y perjuicios extrapatrimoniales
El propio artículo 206 del CGP crea expresamente la ex-
cepción de los perjuicios extrapatrimoniales con respecto
al deber de juramentar, pero más allá de la expresa excep-
ción, es pertinente señalar que no tiene cabida ni lugar en
materia de juramento estimatorio, juramentar sobre even-
tos en los cuales no existe una fácil demostración, están
relegados al futuro o consisten en perjuicios inmateriales.
Esta posición que surgió doctrinariamente con respecto a
la Ley 1395 de 2010, acabó teniendo asidero en el CGP (Ni-
simblat, 2012).
En efecto, en Nisimblat (2012) se aborda una serie
de circunstancias que encuadran en la excepción de ex-
trapatrimonialidad que exonera del deber de elevar ju-
Selecciona
para leer ramento estimatorio, casos concretos que enumera el
ARTÍCULOS mencionado autor:
1
La estimación de los daños morales, psíquicos
y a la vida de relación.
2 La pérdida del chance o «perte d’une chance».
3 La pérdida de la oportunidad de desarrollo
4 profesional.
Oportunidad o chance matrimonial.
La estimación del lucro cesante futuro.
La estimación del daño emergente futuro.
Los daños punitivos.
CONTENIDO
Los cálculos actuariales (Ley 446 de 1998).
35
En general, cualquier daño o perjuicio inmaterial. (Nisim-
blat, 2012).
Lista razonable dada la impertinencia y la extrema
dificultad de utilizar el juramento como mecanismo para
probanzas en el marco señalado, todas las cuales entran
en el marco de la «extrapatrimonialidad», bien sea por
consistir en perjuicios, que como los morales, solo tienen
representación económica porque es un mecanismo de
resarcimiento posible, o bien sea como aquellos que no
tienen un reflejo en el patrimonio presente o escapan
de visualización en términos de aspectos causados en la
ecuación patrimonial de la persona más allá de una posi-
bilidad loable. Finalmente, aquellos, aún no acogidos ple-
namente en nuestro contexto que se fundan en la idea
no de resarcimiento de un daño o de reparación a una
víctima, sino de punición a un victimario, como en el caso
del daño punitivo.
5.2/ No debe haber lugar a juramen-
to estimatorio en circunstancias de
cláusula penal o de arras penales
Si bien, para muchos despachos judiciales se está tomando
por pretensión indemnizatoria la exigencia de una cláusu-
la penal, se está desatendiendo no solo el propósito, sino
también la naturaleza de la reclamación de indemnización
soportada en una penalidad.
En efecto, la cláusula penal puede tener la función
de tasación anticipada de perjuicios, la función punitiva o
apremio a cargo de la parte incumplida, e incluso la fun-
ción de garantía (Ospina, 1998, pp. 143-144), pero siempre
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
todas las anteriores funciones tienen a su vez, en sus carac-
terísticas, la coincidencia con la obligación condicional sus-
pensiva de un hecho que es el incumplimiento del contrato.
Este aspecto no puede ser pasado por alto al mo-
mento de evaluar pretensiones construidas con funda-
mento en cláusulas penales, pues el juez debe prescindir
del juramento estimatorio en la medida que las cláusulas
penales, aún en la modalidad en que tienen la vocación de
servir de tasación anticipada de un perjuicio, no requieren
ser explicadas en la dimensión del daño y, por tanto, ra-
zonadas, requieren verificación en cuanto a su existencia,
validez y carencia de lesión enorme 11
de la misma como
acto jurídico o del acto jurídico que soporta dicha cláusula.
Esto, por cuanto el mismo que la soporta es la prueba en
sí del perjuicio emanada de una estipulación contractual y
sería un contrasentido probar sobre lo que documental-
mente se encuentra probado (Padilla Isaza, 2016, p. 17).
Tomando en cuenta lo anterior, no tiene sentido ni
utilidad la exigencia del juramento estimatorio ante pre-
Selecciona
para leer tensiones que derivan de las cláusulas penales, no solo no
ARTÍCULOS corresponden a pretensiones realmente indemnizatorias
sino resultantes del advenimiento de condiciones suspen-
1
sivas, sino también por tratarse de asuntos sobre los que
2 ya existe prueba contenida en el contrato, que por tanto
3 no tendría por qué probarse nuevamente.
4 En cualquiera de las funciones atribuidas a la cláusu-
la penal se torna innecesaria la formulación del juramento
estimatorio porque, en el evento de su uso como tasación
anticipada de perjuicios, su aparecimiento es producto
del pacto contractual y se desencadena como consecuen-
CONTENIDO
11
En este sentido, se recuerda
el contenido del artículo 1601 cia acordada desde el contrato mismo. Por otro lado, en
del Código Civil, a la par que el
del 867 del Código de Comercio. su función punitiva o incentivo, la cláusula penal obra de la
36
forma más pura como obligación condición suspensiva que
tiene por propósito crear herramientas que lleven al cumpli-
miento de los acuerdos a las partes contrayentes.
5.3/ ¿Es someter a un riesgo innece-
sario imponer el juramento estima-
torio ante el soporte con la prueba
pericial?
Un caso que queda en circunstancia similar al anterior-
mente expuesto deriva de las circunstancias en que el ju-
ramento estimatorio se construye con base en la prueba
pericial existente que soporta la proclama que hace el li-
belista sobre el monto al que asciende la dimensión del
perjuicio padecido.
No hay una verdadera razón para someter el riesgo
y el costo contingente para quien de buena fe acudió a los
expertos para que dictaminaran las consecuencias finan-
cieras del perjuicio padecido, pues sería imponer sanción
a una responsabilidad objetiva sin valor del elemento de
exoneración de responsabilidad por no existir culpa de
parte de quien está elevando el juramento.
El riesgo no es moderado por el inciso final del artí-
culo 206, pues sigue procediendo en casos de objeción en
los que el monto del daño probado es inferior a 50 % del
pedido, pese a que el pedido de la parte se fundamenta en
la experticia que fue contratada.
De igual manera, la norma representa una desven-
taja en las negociaciones previas que llevan a cabo en las
audiencias extrajudiciales en derecho para quienes actúan
en condición de solicitantes, pues impone, además de un
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
mayor costo en la acción judicial que tendría lugar para la
parte convocante a futuro, la posibilidad de que acudir a los
dictámenes periciales como mecanismo previo para mode-
rar el régimen de responsabilidad en materia de juramento
sería una solución que agravaría las cargas del convocante.
En atención a lo anterior, con una lógica también con-
secuencialista, habría que asumir que el juramento estima-
torio debería conllevar a responsabilidad solo subjetiva en
la imposición de una sanción al respecto, posibilitando a la
parte que lleva a cabo la realización de los dictámenes o
medios de prueba que avalan su juramentación, elaborar la
buena fe exenta de culpa que los exoneraría de la sanción.
Pese a lo anterior, existen voces que apoyan derivar
una responsabilidad objetiva de la figura, y el sentido en que
fue interpretado el artículo de la figura frente a la sanción por
la imposibilidad de prueba del perjuicio en la Sentencia C-157
de 2013, lleva a debates sobre el alcance de la responsabi-
lidad establecida en la modulación de la sentencia porque,
como atinadamente se señala en la aclaración al voto de la
Selecciona
para leer magistrada María Victoria Calle, el sentido de la modulación
ARTÍCULOS no fue claro sobre el estándar a exigir y pareciera fragmen-
tariamente en algunas partes de la sentencia inclinarse la
1
misma en su obiter dicta por un régimen de responsabilidad
2 objetivo, a la vez que la modulación podría favorecer una re-
3 gla de responsabilidad por culpa y que, como lo señala quien
4 aclara su voto, lo hace en el sentido de comprender que la
modulación conlleva no a un estándar de máxima exigencia
sobre el cuidado en el comportamiento procesal, sino de no
obrarse con negligencia o con temeridad, lo que elocuente-
mente sería superado con creces con prácticas como el ase-
CONTENIDO
guramiento de pruebas periciales de manera previa a que se
eleva el juramento como tal (Corte Constitucional, 2013a).
37
5.4/ ¿Debe haber coincidencia con las
pretensiones económicas de la solici-
tud de conciliación, para efectos del
juramento estimatorio?
El juramento estimatorio, como medio de prueba, requiere
la estimación razonada de una cuantía que corresponde al
perjuicio padecido por la parte. Su otorgamiento integra los
requisitos de admisión de la demanda y cuando su cantidad
se convierte en excesiva, conlleva a las sanciones condena-
torias dispuestas en el numeral 4 del artículo 206 del CGP.
Sobre si debe haber una coincidencia entre este me-
dio probatorio de la magnitud de la indemnización, la com-
pensación, los frutos o las mejoras que se presenten y las
pretensiones que se ventilaron en la audiencia de concilia-
ción o en la solicitud de conciliación, debe señalarse que si
bien esta institución de relativa novedad —al menos como
requisito de la demanda— ha afectado las disputas en pro-
cesos de arbitraje nacional, no hay lugar a que influencie
el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de
la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, esto
por cuanto, en primera medida sobre esta materia, es clara
la postura institucional en torno a que no es un elemento
obligatorio del contenido del acta, sino recomendado por
el ejecutivo a través de la línea institucional, que se incluyan
en las actas de conciliación las pretensiones llevadas a la au-
diencia de conciliación en su relato dentro de la audiencia:
Además de los requisitos establecidos en la Ley, el Mi-
nisterio del Interior y de Justicia considera importante
que en el acta de conciliación se hagan las siguientes
precisiones: […] 3. Las pretensiones motivo de la con-
ciliación deben ser las que se expusieron en la audien-
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

cia de conciliación y no la transcripción de la solicitud. sito de procedibilidad cuando los hechos presentados en
4. Cuantía de las pretensiones de las partes de la con- la demanda y en sus pretensiones no coinciden de forma
ciliación. (Ministerio de Justicia, 2015) exacta con los relatados por el conciliador, porque la litis
Pese a lo anterior, el contenido de la Ley 640 de 2001 puede cambiar o esclarecerse sin perder su núcleo entre
claramente apunta a que las actas de conciliación deben el momento de presentación de la solicitud de conciliación
contener «la relación sucinta de las pretensiones motivo y de la demanda.
de la conciliación», lo que se distancia de la separación en- Es más, es ostensible cómo el requisito de una es-
tre causa petendi y petitum que se hace tradicionalmente timación razonada de la cuantía pretendida no existe en
en la teoría general del proceso, y que se refiere, por otro la conciliación de asuntos de derecho privado, y no existe
lado, a una versión abreviada, sucinta, recogida. porque el propio legislador tuvo en mente, cuando intro-
Cuestión que implica que, pese a la costumbre de al- dujo reformas como la de la Ley 1395 de 2010, que imponía
12
A diferencia de la conci-
liación en derecho privado, gunos conciliadores —me incluyo por cierto, en algunas el deber de adjuntar las documentales que se pretendían
las materias administrativa y
laboral contienen requisitos
ocasiones — de relacionar en algunos casos la cita expresa hacer valer en proceso, so pena de su inviabilidad como
en su solicitud y pueden ser y literal de los hechos relatados en la solicitud de audien- prueba documental procesal, que las partes utilizaran el
rechazadas si no se cumplen
los requisitos relacionados en cia de conciliación y de las pretensiones —dado que se ha mecanismo también como sistema de revelaciones entre
sus respectivas normas. En el
artículo 20 del Decreto 2511 de hecho práctica forense habitual hacer un documento con los futuramente sometidos a litis, facilitando con conoci-
1998 se establece en laboral:
«a) La individualización de las ciertas semejanzas a un libelo para la solicitud de audien- miento de probabilidad procesal de éxito la determina-
partes y de sus representantes
si fuere el caso; b) La indicación
cia de conciliación, pese a que la solicitud no tiene requi- ción para un arreglo preprocesal. No podría entonces ni si
del lugar en que deban surtirse sitos en asuntos civiles12—, de todos modos lo narrado y quiera intuirse, que habría que tener pretensiones espejo
las notificaciones a las partes;
Selecciona
para leer
c) La síntesis de los hechos; d) que motiva la pretensión de conciliar —«pretensiones mo- tanto en la solicitud de conciliación como en la demanda,
Las peticiones; e) La estimación
ARTÍCULOS razonada de la cuantía en que tivo de la conciliación»—, puede ser relatado y concretado cuando el conocimiento de la información correspondien-
se fundamenta la petición o
peticiones; f) Relación de las de la mejor manera posible por el conciliador, no constitu- te al asunto aún es precario.
1 pruebas o elementos de juicio
que desee aportar». yendo esto una violación o trasgresión a derechos, y sien- Si bien desapareció en virtud de decisión de la Corte
2 En materia contenciosa
do por el contrario la manera más correcta de cumplir los Constitucional la consecuencia probatoria de no presentar
existen como requisitos, según
3 el artículo 6 del Decreto 1716 objetivos propuestos en la Ley 640 de 2001. documentos —sin haber desaparecido el deber de presen-
de 2009: «a) La designación del
4 funcionario a quien se dirige; Así las cosas, es apenas lógico concluir que lo que es tarlos—, es claro que el solicitante no tiene estructurada la
b) La individualización de las
partes y de sus representantes pretensión de la conciliación —que es una institución de litis en muchas ocasiones cuando convoca a una audien-
si fuere el caso; c) Los aspectos
que se quieren conciliar y los resolución de conflictos de forma alternativa— contiene en cia. Es más, es evidente que en gran número de casos no
hechos en que se fundamentan;
d) Las pretensiones que formu-
el relato del artículo narrado para los asuntos de derecho solo quiere agotar un requisito procesal, sino que se en-
la el convocante; e) La indica- civil en su extensión, tanto los hechos como las pretensio- cuentra esperanzado en resolver el conflicto con el me-
CONTENIDO ción de la acción contencioso
administrativa que se ejercería; nes económicas, y que no es discordante de la demanda canismo alternativo de resolución. Siendo así, sería una
f) La relación de las pruebas
que se acompañan y de las que presentada en el proceso ni escapa de condición de requi- exigencia desbordada sin fundamento alguno, diferente a

38
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

una analogía improcedente con los requisitos de las conci- reproducir las pretensiones de la conciliación sucintamente,
liaciones contencioso-administrativas y laborales, que haya lo que lleva a posiciones como la del Ministerio en la que se
una perfecta concordancia entre lo pedido en la solicitud establece que deben narrarse las pretensiones de la audien-
de conciliación y lo pedido en la demanda y aseverado en cia (Ministerio de Justicia, 2012, p. 54), no las de la solicitud.
el juramento estimatorio, totalmente inútil para lograr un Sea lo que fuere, hay un significativo impacto para
acuerdo que evite el costo a la sociedad del litigio. las audiencias de conciliación cuando los intervinientes
Por otro lado, los hechos que se narran en la solici- en las audiencias, y por una práctica indeseable que se ha
tud de conciliación no se hacen bajo la gravedad del jura- convertido en habitual, elevan solicitudes donde encubren
mento ni tienen la función de confesión en conexión con pretensiones o las dejan en cuantías indeterminadas; en
una vocación que sí tienen los hechos de la demanda y su este aspecto me remito a lo señalado en el punto anterior
contestación. y la facultad-deber del conciliador de encauzar adecuada-
se harían valer en el proceso;
g) La demostración del agota- Finalmente, al conciliador, como se señaló, se le exige mente los honorarios.
miento de la vía gubernativa,
cuando ello fuere necesario;
h) La estimación razonada de
la cuantía de las aspiraciones;
i) La manifestación, bajo la
gravedad del juramento, de no
haber presentado demandas o
solicitudes de conciliación con
Conclusiones
base en los mismos hechos;
j) La indicación del lugar para
que se surtan las notificacio-
La existencia del juramento estimatorio como requisito de
nes, el número o números la demanda o de una solicitud, aunada a las consecuen-
telefónicos, número de fax y
Selecciona
para leer
correo electrónico de las par- cias sancionatorias ante el fracaso en la estimación, in-
tes. k) La copia de la petición
ARTÍCULOS de conciliación previamente dudablemente impone un desequilibrio preprocesal que
enviada al convocado, en la
que conste que ha sido efec- desbalancea la paridad de probabilidades iniciales en un
1 tivamente recibida por el re-
presentante legal o por quien proceso en favor de la parte pasiva.
2 haga sus veces, en el evento
Lo anterior emana de lógicas económicas en ocasio-
de que sea persona jurídica, y
3 en el caso de que se trate de nes no explícitas, pero subyacentes a argumentos como el
persona natural, por ella mis-
4 ma o por quien esté facultado del desincentivo al litigio temerario y la disminución de la
para representarla; l) La firma
del apoderado del solicitante o congestión judicial por la supuesta inducción a las solucio-
solicitantes. Adicionalmente el
artículo 613 del CGP. Obliga a nes alternativas y previas a los procesos.
citar a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica de la Nación».
En cierta medida, en aclaración al voto de la Sentencia
* Texto original sin subrayas C-157 de 2013, la magistrada María Victoria Calle hizo una
CONTENIDO que, en este caso, marcan las
diferencias significativas entre concesión económica implícita al problema del costo plan-
las solicitudes laborales y las
contenciosas. teado cuando se señaló:

39
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso
En efecto, la decisión no solo excluye de la sanción
a quien no ha obrado temerariamente o negligen-
temente, conductas que la norma busca disuadir,
sino que exige a quien acude a la administración de
justicia obrar de manera excesivamente diligente y
esmerada, hasta el punto que solo en los casos fá-
ciles, donde exista absoluta certeza sobre las pre-
tensiones, sería posible evitar el riesgo a la sanción.
En cierta forma, se impediría el acceso a la justicia
de procesos que la teoría jurídica denomina «casos
difíciles», en donde precisamente la tarea del juez y
de las partes es precisar la verdad de los hechos o
el alcance normativo de una disposición. (Sentencia
C-157, 2013).
Tal lógica puede ser traslada en general al mayor ries-
go y a los mayores costos que demanda el juramento es-
timatorio para las partes convocantes, que ha creado por
tanto, no solo un desincentivo al acceso a la justicia, sino un
mayor costo contingente al elevar reclamaciones judiciales
Selecciona
para leer que repercute en el momento de la negociación para las
ARTÍCULOS audiencias de conciliación, trasladando de alguna manera
un beneficio a las partes pasivas y potencial demandadas,
1
quienes tendrían entre sus miembros a los infractores rea-
2 les de derechos.
3 Este reacomodo de asignación de mayores costos de
4 transacción para los demandantes puede repercutir so-
bre la asignación eficiente de los recursos, pues no lleva a
CONTENIDO
40
una negociación para que los mismos queden en manos
de quien más los valora, sino que por el contrario, puede
influenciar a asignaciones ineficientes dadas las distribu-
ciones de cargas asimétricas en el diseño procesal.
Por otro lado, diferentes casos de responsabilidad y
algunas posiciones han pretendido oscurecer más los cos-
tos de las negociaciones, catalizando los riesgos al preten-
der que se impongan también a los gestores de las causas
judiciales. Estas posiciones no tienen soporte en una in-
terpretación sistemática y coherente de la legislación, así
como tampoco son convenientes para una pronta y eficaz
solución de los conflictos.
Finalmente, en algunos casos se han malinterpreta-
do los alcances de la figura en instancia procesal, llevando
a estimar su necesidad en eventos en que no se requiere,
como en el caso de perjuicios extrapatrimoniales o de di-
fícil probanza, en situaciones donde existe tasación anti-
cipada y contractual de los perjuicios o cláusulas penales
con funciones simplemente punitivas o en eventos en que
se cuenta con pruebas periciales sobre la magnitud de la
indemnización, la compensación, los frutos o las mejoras.
La buena o mal interpretación de la institución, afec-
ta la toma de decisiones no solo durante el proceso, sino
antes del mismo, ocasionando impacto sobre las concilia-
ciones previas, las fórmulas de negociación y en ocasiones,
hasta sobre la formulación de las solicitudes de audiencias
de conciliación.
 JURAMENTO ESTIMATORIO: influencia sobre las negociaciones previas al proceso

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CONTENIDO

44
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ARTÍCULOS

2
LA PRUEBA PERICIAL
en el arbitraje nacional
¿Redefinirla o reformarla?
Juan Pablo Riveros Lara1
Daniela Palma Dueñas2
3
3

CONTENIDO

45
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?

LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional

¿Redefinirla o reformarla?

Resumen
En la actualidad, el régimen legal de la prueba pericial en
el arbitraje nacional está consagrado en diversos marcos
normativos: la Ley 1563 de 2012 que contiene el Estatuto
de Arbitraje Nacional e Internacional (LGA); el Código Pro-
cesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA) contenido en la Ley 1437 de 2011; y la Ley 1564 de
2012, por la cual se expidió el Código General del Proceso
(CGP); además de la remisión que hace la LGA al derogado
Código de Procedimiento Civil (CPC).
La interacción de la LGA con los demás regímenes
procesales está determinada por la calidad de las partes, o
Selecciona
para leer el tipo de contrato o negocio jurídico sometido a arbitraje.
ARTÍCULOS Esta pluralidad de normas aplicables relativas a la prueba
pericial genera confusiones y es fuente de diversas inter-
1
pretaciones; por esto es necesario regular integralmente
2 la prueba pericial en la LGA en busca de proporcionar cla-
3 ridad y seguridad normativa en materia arbitral.
4

1
Abogado de la Universidad
Sergio Arboleda, especialis-
ta en Propiedad Industrial
Derechos de Autor y Nuevas
Tecnologías de la Universidad
CONTENIDO Externado de Colombia.

2
Abogada de la Universidad
Nacional de Colombia.

46
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
1/ Introducción
Luego de la expedición de la Ley General de Arbitraje y del
Código General del Proceso, la remisión que la primera rea-
lizaba al derogado Código de Procedimiento Civil, implicó
que en materia pericial se haya abierto paso a la
incertidumbre propia de la ausencia de una re-
gulación integral de ese medio probatorio, lo que
informa de cierta inseguridad su práctica en ge-
neral, y mueve a preguntarse si tan importante
fuente probatoria debe o merece ser redefinida
o reformada.
En este sentido, este artículo busca apor-
tar elementos de análisis sobre cuál es el Estado
actual del arte en el ámbito de la prueba por dic-
tamen en el marco de un procedimiento regido
con las normas de la Ley General de Arbitraje,
tomando de manera principal algunos aspec-
Selecciona
para leer tos que puedan resultar de alguna utilidad en la
ARTÍCULOS práctica arbitral.
Esto de ninguna manera supone que las
1
subsiguientes líneas tengan la pretensión de
2 sentar doctrina sobre el tema, sino que esperan
3 servir como punto de reflexión para su debida y
4 cabal comprensión.
3
Otras disposiciones relativas
al dictamen a solicitud de par-
te en el CPACA son: el artículo
218 (inciso segundo), el inciso
CONTENIDO cuarto del numeral 4 del artí-
culo 219, numeral 3, el artículo
220 (numeral 3) el inciso cuar-
to de la misma norma y 221.
47
2/ Planteamiento
del problema
2.1/ Régimen legal de la prueba
pericial en la actualidad
Los regímenes periciales vigentes en la actualidad están
contenidos en los artículos 218 a 222 del Código Procesal
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo conteni-
do en la Ley 1437 de 2011; 31 de la Ley 1563 de 2012, nor-
ma que contiene el Estatuto de Arbitraje, y 226 a 235 del
Código General del Proceso contenido en la Ley 1564 de
2012. Lo anterior, sin perjuicio de las regulaciones que de
manera específica pueden contener algunos reglamentos
de procedimiento autorizados por el Ministerio de Justicia
y el Derecho para los centros de arbitraje y conciliación.
La primera de las normativas señaladas, es decir, el
CPACA, contiene el que doctrinariamente se ha distinguido
como un régimen dual, es decir, de aquellos en los que la
iniciativa en materia de prueba pericial puede tener ori-
gen en la parte interesada, iniciativa que se concreta en la
aportación de una o varias experticias destinadas a ilustrar
al juez respecto de hechos o materias que requieren de es-
peciales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. De
igual manera, en el contexto del CPACA resulta posible que
la prueba pericial sea producida a solicitud de parte con
el fin de que el juez o tribunal designe un experto, quien
deberá producir la prueba respectiva con destino al expe-
diente en los términos del artículo 212 de la norma citada3.
Por lo tanto, sin perjuicio de la prueba pericial de
oficio que conserva un sitial en el compendio de normas

Selecciona
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ARTÍCULOS
1
4
Señala el artículo 1 del Códi-
2 go General del Proceso, en lo
pertinente al presente análisis:
3 «Este código regula la activi-
dad procesal en los asuntos
4 civiles, comerciales, de familia
y agrarios. Se aplica, además, a
todos los asuntos de cualquier
jurisdicción o especialidad y a
las actuaciones de particulares
y autoridades administrativas,
cuando ejerzan funciones
jurisdiccionales, en cuanto no
CONTENIDO estén regulados expresamente
en otras leyes».
5
Así, el inciso quinto del artícu-
lo 31 de la LGA.
48
LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
que regulan este medio probatorio, tal como lo señala el
artículo 213 o el inciso segundo del artículo 221 del citado
estatuto.
De su parte, la LGA, regula someramente, aunque de
manera determinante —en criterio de los autores—, este
medio probatorio.
Dentro de los perfiles que caracterizan la norma
del artículo 31 de la LGA pueden destacarse, sin perjuicio
de la posterior profundización del asunto en subsiguien-
tes apartes de este documento: (a) en primer término, el
hecho de que el artículo en cita remite la actividad pro-
batoria de los árbitros a las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil —derogado para esos efectos según las
normas del Código General del Proceso, promulgado el
mismo día en que lo fue la LGA— y que, aunque algunas
voces que no comparten los autores señalen lo contrario,
es una expresión normativa que ha de entenderse reem-
plazada de manera obvia y natural por la expresión Códi-
go General del Proceso4; (b) de igual manera y no menos
importante, la disposición bajo examen señala lo que ha
de ocurrir «en la audiencia de posesión del perito», lo que
implica, a las claras, que el espíritu del legislador en la
materia arbitral —si bien no adopta de manera explícita
un sistema dual como puede comprobarse con la lectura
de su texto, tampoco lo descarta en la medida en que,
como anteriormente se puntualizó, las normas del Códi-
go General del Proceso son aplicables a la administración
de justicia que realizan los particulares— está claramente
orientado a permitir la coexistencia de dictámenes peri-
ciales con diverso origen, tanto a instancia de parte me-
diante aportación de la experticia en las oportunidades
pertinentes, como por designación del tribunal, hipótesis
esta última que desde luego abarca el decreto oficioso de
este medio; (c) lo antes dicho, en el sentido de que a juicio
de los autores, la LGA adopta un sistema dual en mate-
ria pericial, lo corroboran al encontrar que en las normas
de la LGA se prescriben disposiciones autónomas sobre
la contradicción del dictamen pericial, similares pero no
idénticas a las del Código General del Proceso, lo que im-
plica que es admisible perfectamente que en juicio arbi-
tral sea aducida, por aportación a instancia de parte, una
experticia; y (d) en las normas de la LGA aparece igual-
mente previsto un mecanismo de fijación de honorarios
provisorio para el perito —y gastos según se ha acuñado
por costumbre— y uno para su concreción o fijación de-
finitiva5.
Ahora bien, el Código General del Proceso, mediante
normas que se constituyeron en una de las grandes no-
vedades del tránsito de las normas del Código de Proce-
dimiento Civil al nuevo estatuto de los procedimientos,
por el contrario, adoptó el sistema del dictamen de parte
como la regla general para la producción de esta prueba,
desde luego sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 231,
relativo a la prueba pericial oficiosa.
Esto no supone que se trate de un régimen dual pues,
como se ha visto, es punto común y obvio —agregan los
autores— que en los compendios normativos reseñados
previamente (LGA, CPACA y CGP) exista la real posibilidad
de decretarse una prueba pericial de oficio. Finalmente, es
claro que resultaría a todas luces antitécnico limitar al juez
o a los árbitros la posibilidad de acudir a la oficiosidad en
el marco de su deber/derecho de agotar los medios a su
alcance para alcanzar la verdad que le permita desatar, al
uno o a los otros, el litigio puesto en su conocimiento.
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
2.2/ La importancia real de la prueba
pericial en el juicio arbitral
De más está señalar —en el específico ámbito del arbi-
traje, comercial, estatal o internacional— que la prueba
producida por perito juega un papel estelar en el contex-
to probatorio respectivo, porque de ordinario en estas se-
des, integradas por jueces transitorios y especiales, suelen
ventilarse materias de señalada complejidad técnica, tales
como asuntos de orden económico, contable, financiero,
actuarial y de ingeniería, entre otros.
De no permitirse al tribunal hacer uso de la oficiosidad
relativa a la prueba pericial, sin perjuicio de la iniciativa reco-
nocida a las partes en esa misma materia, se desconocería
la importancia de este medio probatorio en casos con una
complejidad técnica que escapa de la comprensión total de
los árbitros, dificultando la toma de una decisión adecuada
en aquello que las partes no incluyan en la pericia que estas
aportan.
Selecciona
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ARTÍCULOS
1
2.3/ Multiplicidad de hipótesis
2
Puestas en este punto las cosas, conviene abordar dentro
3 del marco general del planteamiento del problema la difi-
cultad que de suyo entraña la aplicación de las normas so-
4
bre prueba pericial bajo diversas hipótesis, caracterizadas
por factores varios como la calidad de las partes o el tipo
de contrato sometido a arbitraje, en eventos como cuan-
do se juzga un contrato estatal, llevan a preguntarse si la
CONTENIDO
normativa prevalente en materia pericial es la del CPACA
o si, como lo entienden los autores, este es un problema
49
previamente solucionado en la ley mediante la aplicación
de las normas de la LGA en conjunto con las del CGP.
Respetuosamente, no se comparte la solución suge-
rida por el Dr. Martín Bermúdez Muñoz (2016 y 2017) en el
punto de cómo se llenan los vacíos que en su sentir acusa
la LGA, al no regular exhaustivamente la prueba pericial
y remitirse a las normas del CPC, proposición a cuyas lu-
ces no sería equivocado mantener la aplicación de dichas
normas, o, dicho de una manera más técnica, aplicar las
mismas bajo el criterio de la ultractividad de la ley.
Los autores consideran desacertada esa posible so-
lución del punto, no solo por estimar que la derogatoria
expresa de dichas normas hace imposible una solución de
ese tenor que en mucho escapa a la noción de ultractivi-
dad de la ley, sino también por considerar, como más ade-
lante se analizará con mayor detalle, que las disposiciones
actualmente vigentes pueden dar la solución al pretendi-
do vacío de la LGA en la materia.
3/ La interacción de la
ley general de arbitraje
con los demás regímenes
procesales
Previo a analizar la forma en que se desarrolla el decreto
y la práctica de la prueba pericial en el marco de la LGA, es
del caso puntualizar que la misma no regula en su integri-
dad este medio de prueba, punto de partida que marca el

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ARTÍCULOS
1
2 han informado de inseguridad la práctica de esa funda-
6
Código General del Proceso:
3 «Artículo 12. Vacíos y defi-
ciencias del código. Cualquier
4 vacío en las disposiciones del
presente código se llenará con
las normas que regulen casos
análogos. A falta de estas, el
juez determinará la forma de
realizar los actos procesales
con observancia de los princi-
pios constitucionales y los ge-
CONTENIDO nerales del derecho procesal,
procurando hacer efectivo el
derecho sustancial» (Ley 1564
de 2012).
50
LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
interés de analizar la relación entre la LGA y otros estatu-
tos legales que regulan la prueba pericial.
3.1/ La Ley General de Arbitraje
y el Código de Procedimiento Civil
En su artículo 31, la LGA se refiere al CPC para indicar
que tanto las partes como el tribunal tienen, en materia
pericial, los mismos deberes y facultades que les atribuía
dicho Código.
A voces de esa remisión legal, resultaba claro que la
LGA buscaba su apoyo en las normas del CPC, normativa
que se ocupaba en detalle del rol del perito judicial, es
decir, el designado por los árbitros, como del perito de
parte, entendiendo que ambas figuras fueron recogidas
en la LGA, como ya ha sido analizado.
Sin embargo, y como resulta lógico entonces, al ser
marcos normativos diversos los del CPC y los del CGP en
la materia bajo análisis, la LGA forzosamente estaba lla-
mada a una necesaria interpretación del alcance de sus
respectivas normas.
Esas diversas lecturas de las disposiciones aplicables
mental prueba en el arbitraje y a juicio de los autores re-
quieren, bien una redefinición o ya una reforma integral
que marque un recto camino para la aplicación de las nor-
mas que vienen al caso.
No se puede compartir la posición según la cual la in-
teligencia de las normas de la LGA en el arbitraje doméstico
debe encontrarse en las derogadas disposiciones del CPC,
teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, reformado por el
artículo 624 del CGP: «las leyes concernientes a la sustan-
ciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las ante-
riores desde el momento en que deben empezar a regir».
En conclusión, frente a este punto es claro que, sin
importar la remisión que la LGA haga al CPC, cualquier
trámite arbitral iniciado bajo la vigencia de la Ley 1564 de
2012 se rige por dicho estatuto procesal.
3.2/ La Ley General de Arbitraje
y el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo
Dentro de la LGA solamente se hace referencia al CPACA
en el artículo 16 sobre impedimentos y recusaciones, y en
el artículo 32 referente a las medidas cautelares. Es decir,
en materia probatoria, y sin perjuicio de que el arbitraje
sea estatal, no luce posible aplicar el CPACA.
Por lo tanto, a pesar de que el CPACA regula tanto el
perito judicial como el perito de parte, aun cuando se tra-
te de arbitrajes estatales, sigue existiendo la problemática
que ya se reseñó con respecto al perito judicial, pues al
mismo le sería aplicable lo dispuesto en el CGP. Lo ante-
rior, en virtud de la expresa consagración, ya destacada,
contenida en el artículo 1 de dicho estatuto, según la cual
sus normas abarcan la administración de justicia por par-
ticulares, sin hacer distinciones de ninguna índole.
Si además se analiza lo dispuesto por el CGP en su
artículo 126 sobre la forma de llenar vacíos y deficiencias
normativos, es posible arribar a la conclusión de que la
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?

problemática bajo análisis no es la propia de un vacío o
deficiencia normativa.
En conclusión, los autores estiman que no es posible
que los árbitros apliquen de manera analógica lo dispuesto
en el CPACA en materia pericial, a pesar de que este código,
al igual que la LGA, disponen de un régimen mixto o dual.
de términos para la práctica de la prueba pericial; (c) a las
conductas procesales posibles y adecuadas para ejercer la
contradicción del dictamen pericial; y (d) a las hipótesis di-
versas sobre los honorarios y gastos del perito, tanto en el
marco del dictamen judicial como del dictamen de parte.

4.1/ La solicitud o la aportación

3.3/ La Ley General de Arbitraje y el de la prueba pericial
Código General del Proceso
Sea lo primero acotar que la LGA no fija ningún parámetro
Siendo esta la «integración normativa» vigente, debido a lo a ese respecto de manera explícita, frente a lo cual se con-
A este respecto los autores
expresado sobre la inaplicabilidad del CPC, enseguida se sidera del caso precisar.
7

consideran que la norma es

clara al omitir expresamente procederá a analizar diversas hipótesis y posibles solucio- En primer lugar, que la posibilidad de solicitar prue-
toda referencia a la fijación de
gastos del perito, por la simple nes relacionadas con la práctica de la prueba pericial bajo ba pericial, lógicamente en los términos y las oportunida-
razón de que los mismos
quisieron eliminarse tajante- las antes citadas normas. des previstos en la ley, aparece clara en el marco de la LGA
mente, se atreven a especular
que para cortar de raíz la difi- cuando quiera que el artículo 31 de la misma tiene previs-
cultosa práctica que supuso el
manejo de las partidas de los
tas hipótesis tales como: (a) la posesión de dicho auxiliar
auxiliares de los peritos, con de la justicia, que implica, nítidamente, que el legislador
Selecciona
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alguna frecuencia burlados
en el reconocimiento del valor 4/ Puntos que serán ma- arbitral tuvo prevista la posibilidad de que el dictamen

teria de análisis y consi-

de su trabajo por las partes o
ARTÍCULOS por los peritos mismos, amén sea decretado a instancia de parte, pues de otra forma no
de problemas fiscales que
se concebiría dicha eventualidad porque en el dictamen
deraciones bajo las normas
suponían el impago de dichos
1 honorarios entre otros.
No se encuentra dificultad u aportado por la parte no es requerida posesión del peri-

de la ley general de arbitraje

2 obstáculo alguno, con origen
to; (b) la fijación, provisoria y definitiva de sus honorarios,
en la ley e incidencia en la
3 práctica, para entender que el que no de sus gastos como se ha hecho costumbre a pe-
perito judicial tiene derecho
4 a devengar unos honorarios sar de no tenerlo así previsto la norma que se analiza, lo
dentro de los cuales debe
considerar los estipendios En relación con la prueba pericial en materia arbitral y que también luce impropio y excluyente con el sistema del
correspondientes a auxiliares
suyos y los gastos asociados a dentro del marco de la LGA, se propone enseguida anali- dictamen de parte7; y (c) lo ya dicho en el sentido de que el
la práctica de la prueba, dentro
del marco característico de su
zar diversas problemáticas atinentes, principalmente: (a) perito judicial se ajusta a un régimen de contradicción que
autonomía y sin que se dé la a los aspectos relativos a la solicitud de la prueba pericial supone: (i) la posibilidad de que frente al trabajo pericial se
CONTENIDO frecuente hipótesis de trabar a
sus auxiliares y colaboradores o, lo que es más ajustado a la realidad, todo lo relativo soliciten aclaraciones o complementaciones, lo cual no ocu-
en polémicas con los sujetos
procesales. a su aportación; (b) a los asuntos tocantes con la fijación rre en el caso del perito de parte bajo reglas de CGP; (ii)

51
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?

la posibilidad, sujeta al juicio de conveniencia del tribunal, dispuesto en el numeral 1 del artículo 229 del CGP8.
de que el dictamen, sin perjuicio de haberse aclarado y en Lo que en efecto no resulta fácil comprender es la
caso de haberlo hecho, sea sometido a consideración de los situación que podría presentarse en el evento en que se
sujetos procesales, posibilidad que tampoco se aviene a la busque aportar dictamen de parte junto con la demanda,
concepción de la prueba en el sistema del perito de parte. y que para tal fin sea requerida colaboración de la parte
En segundo lugar, ya sobre la aportación del dicta- contraria.
men pericial como una posibilidad en el marco de la LGA, En tal caso, no existiendo habilitado el tribunal arbi-
sea lo primero señalar que la misma no aparece prohibida tral convenido, es imposible que la orden de que trata el
en ningún aparte de la norma y que, por el contrario, con referido numeral 1 del artículo 229 del Código General del
apoyo en la inobjetable aplicación al proceso arbitral del Proceso sea emitida antes de la presentación de la deman-
CGP, no cabe, a juicio de los autores, oposición razonable da por razones que son obvias.
8
Código General del Proceso, para sostener que no se han de considerar incorporadas Es opinión de los autores que esa sola eventualidad permi-
artículo 229: «El juez, de oficio
o a petición de parte, podrá
en el juicio arbitral las normas contenidas en los artículos te entender la utilidad práctica y la razonabilidad del dicta-
disponer lo siguiente: “1. Adop- 226 a 235 de esa obra. men judicial, por oposición al aportado, dentro del marco
tar las medidas para facilitar la
actividad del perito designado Lo anterior, para concluir sobre el punto, en el senti- del juicio arbitral.
por la parte que lo solicite y
ordenar a la otra parte prestar do de que se estima perfectamente viable y posible soste- Nada de lo antes dicho se opone a que, como viene de
la colaboración para la práctica
del dictamen, previniéndola ner que en la LGA la prueba pericial se sigue por el sistema decirse, el dictamen de parte sea aportado mediando la soli-
sobre las consecuencias de
su renuencia”» (Ley 1564 de
dual, como quiera que en el ámbito de los procesos de esa citud de que se fije término al peticionario de la misma para
2012). estirpe resulta posible, sin lugar a viso alguno de ilegali- que lo produzca, en los términos del artículo 227 del CGP9.
Selecciona
para leer
9
Código General del Proceso, dad, bien el aporte de un dictamen de parte o ya la solici- A propósito del mencionado artículo, hay una proble-
artículo 227: «La parte que pre-
ARTÍCULOS tenda valerse de un dictamen tud para que el tribunal decrete uno por solicitud de parte. mática asociada a la prueba pericial en materia arbitral a la
pericial deberá aportarlo en la
respectiva oportunidad para Cuestión adlátere de la que se viene tratando, que se que vale la pena referirse, y es la que se presenta cuando
1 pedir pruebas. Cuando el tér-
mino previsto sea insuficiente asoma como un punto de alto interés, la constituye la si- el dictamen debe ser completado con información prove-
2 para aportar el dictamen, la
tuación que se presenta cuando quiera que para la práctica niente de terceros diferentes a los contrayentes del pacto
parte interesada podrá anun-
3 ciarlo en el escrito respectivo del dictamen de parte es requerida la colaboración del ex- arbitral, por ejemplo, competidores de uno o ambos de
y deberá aportarlo dentro del
4 término que el juez conceda, tremo litigioso contra el cual se busca aducir dicha prueba. ellos, es decir de los vinculados por el pacto de arbitraje.
que en ningún caso podrá ser
inferior a diez (10) días. En este Si se imagina, a manera de ejemplo, que un litigante Han existido casos en los que esos terceros se han
evento el juez hará los reque-
rimientos pertinentes a las en sede arbitral solicitara, tal cual es perfectamente posible, negado a prestar su colaboración alegando no reconocer
partes y a terceros que deban
colaborar con la práctica de la
para la práctica de un dictamen de parte la colaboración autoridad en el juez arbitral por tener este una habilita-
prueba. de la parte contraria para con el experto designado por la ción limitada a las partes del pacto respectivo, con mayor
CONTENIDO El dictamen deberá ser emitido
por institución o profesional peticionaria de la experticia, los autores entienden que ello razón, en la medida en que exista una relación de compe-
especializado» (Ley 1564 de
2012). es viable solicitarlo y obligatorio concederlo al tenor de lo tencia con estas o una de estas.

52

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10
En igual sentido el numeral 2
del artículo 42 del Código Ge-
ARTÍCULOS neral del Proceso, que indica:
«Son deberes del juez:
[…]
1 2. Hacer efectiva la igualdad de
las partes en el proceso, usan-
2 do los poderes que este código
le otorga» (Ley 1564 de 2012).
3 na que la remisión del artículo 31 de la LGA a las normas
11
Inciso tercero del artículo
4 117 del Código General del
Proceso:
«A falta de término legal para
un acto, el juez señalará el
que estime necesario para su
realización de acuerdo con
las circunstancias, y podrá
prorrogarlo por una sola vez,
CONTENIDO siempre que considere justa la
causa invocada y la solicitud se
formule antes del vencimien-
to» (Ley 1564 de 2012).
53
LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
Dichas oposiciones en ocasiones se han resuelto
apelando al buen sentido y entendimiento de los involu-
crados, por ejemplo, permitiendo la apreciación de ciertos
documentos de los terceros sin aportarlos al expediente o
con acceso limitado a los árbitros respecto del contenido
de los mismos.
Pero según el entendimiento de los autores, un as-
pecto como el sugerido no tiene solución en la LGA, lo
que implicaría la necesidad de dar aplicación al artículo
227 del Código General del Proceso que se refiere al de-
ber de colaboración de terceros, norma que lo prescribe
expresamente pero que no necesariamente está llama-
da a producir efectos materiales en sede arbitral, habi-
da cuenta de la eventual alegación de ese tercero para
oponerse a que un tribunal de arbitraje, con habilitación
circunscrita a los contrayentes de un pacto de ese linaje,
pueda emitir órdenes vinculantes con destino a quienes
no forman parte del mismo.
4.2/ Lo relativo a la fijación de términos
para la práctica de la prueba pericial
Se señaló con anterioridad que autorizada doctrina prego-
del Código de Procedimiento Civil, además de ser posible
mediante la aplicación ultraactiva de esas disposiciones,
resulta conveniente en la medida en que en aquellas, de-
bido a la concepción y la estructura de la prueba pericial
bajo su vigencia, se tenían fijados términos precisos para
solventar hitos como la oportunidad para formular pre-
guntas al perito, para su posesión, para la práctica misma
de la prueba y para su contradicción, entre otros, lo cual
redunda en el equilibrio de las partes.
Los autores no comparten en lo absoluto esa apro-
ximación al tema, en consideración a las siguientes razo-
nes principales, que no van en perjuicio de otras que no
escapan a su percepción sobre el asunto, pero que van en
perjuicio de la brevedad y la concisión.
En primer lugar, la observancia del principio conte-
nido en el artículo 4 del Código General del Proceso sobre
igualdad de las partes10 que impone al juez el deber de
emplear sus poderes para garantizarla en términos reales.
Mal podría entenderse que la ausencia de términos para
desplegar determinados actos procesales conduce nece-
sariamente a generar desequilibrios entre las partes o los
prohíja o facilita, lo que supone poco menos que estable-
cer una presunción de desacierto o parcialidad en cabeza
de los árbitros, resultando, a todas luces, erróneo.
En segundo lugar, la herramienta prevista en el inciso
tercero del artículo 117 del Código General del Proceso11,
consagratoria de los denominados términos judiciales y
de idéntico tenor al de la disposición del artículo 119 del
Código de Procedimiento Civil, es otra herramienta idónea
para desatar el problema de la inexistencia de términos
para la práctica de la prueba pericial.
No se encuentra óbice para que al momento de de-
cretarse la práctica de un dictamen pericial, o en auto pos-
terior emitido con antelación suficiente para permitir a las
partes su oportuna y cabal comprensión y cumplimiento,
un tribunal no pueda disponer, como términos judiciales
los relativos a: (a) la oportunidad para formular interroga-
torios al auxiliar de la justicia; (b) la fecha para su posesión;
y (c) el término para la práctica de la prueba.

12
Bajo las reglas del testimonio,
el declarante puede ser interro-
gado y contrainterrogado en
los términos del numeral 4 del
artículo 221 del Código General
Selecciona
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del Proceso, que señala: «A
continuación del juez podrá in-
ARTÍCULOS terrogar quien solicitó la prue-
ba y contrainterrogar la parte
contraria. En el mismo orden,
1 las partes tendrán derecho por
una sola vez, si lo consideran
2 necesario, a interrogar nueva-
mente al testigo, con fines de
3 aclaración y refutación» (Ley
1564 de 2012).
4 Si se opta por la primera alternativa, las especifici-
13
Cuando quiera que la excusa
del perito sea posterior a la
audiencia, dentro del límite
de los tres días siguientes a la
misma, la experticia puede ser
decretada en segunda instan-
cia, si ya se hubiere proferido
CONTENIDO sentencia en la primera. Clara-
mente esta hipótesis no tiene
aplicación en el arbitraje que
no es un proceso de instancia.
54
LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
Como ya se ha advertido, la LGA sí tiene previstos
términos máximos tanto para la formulación de solicitu-
des de aclaraciones y complementaciones, como máximos
idénticos a los anteriores para la rendición de las mismas.
4.3/ Las conductas procesales posi-
bles y adecuadas para ejercer la
contradicción del dictamen pericial
En sede arbitral, la contradicción del dictamen, opinan los
autores, debe ajustarse a lo dispuesto en los artículos 228
del Código General del Proceso y 31 de la LGA, cuya armo-
nización resulta necesaria en la perspectiva señalada por
esta última disposición que pone en cabeza del tribunal y
de las partes en materia probatoria «las mismas faculta-
des y deberes previstos en el Código de Procedimiento Ci-
vil y las normas que lo modifiquen o complementen» (Ley
1563 de 2012).
Así las cosas, parece claro que el sujeto procesal con-
tra el cual se aduzca una prueba de ese linaje, aportada a
instancia de parte, está en libertad de: (a) solicitar la com-
parecencia del perito a una audiencia de contradicción; (b)
aportar un nuevo dictamen; o (c) las dos anteriores, todo se-
gún lo señala el artículo 228 del Código General del Proceso.
dades de la norma relevan de dilatadas consideraciones
dada la claridad de la disposición ya mencionada, en el si-
guiente sentido: (a) el término para la citación del perito es
el del término del traslado en el cual se hubiere aportado
la experticia, si ello ocurrió así o, en caso contrario, dentro
de los tres días posteriores a la notificación del auto que
ordena ponerla en conocimiento a los sujetos del proceso;
(b) la audiencia de contradicción se entiende como obliga-
toria en presencia de petición en tal sentido, y como dispo-
sitiva del juez en ausencia de la misma; (c) en la audiencia,
tanto las partes como el juez pueden interrogar al perito
acerca de su imparcialidad e idoneidad, así como sobre el
contenido del dictamen, señalando la norma que la parte
contra la cual se aduce el dictamen puede formular al pe-
rito preguntas «asertivas e insinuantes»; (d) existe la po-
sibilidad de contrainterrogar al perito, no con los mismos
fines del testimonio12, pero sí en el mismo orden; y (e) la
inasistencia del perito implica que el dictamen quedará sin
valor, salvo excusa previa del perito por razones de fuerza
mayor o caso fortuito13.
Con relación a la contradicción del dictamen judicial
que según análisis precedente está previsto en la LGA, se
considera que la misma tiene previsto que la parte contra,
en la cual se presenta un dictamen, está en capacidad de
solicitar aclaraciones y complementaciones que serán res-
pondidas por el perito siempre que el tribunal las estimara
procedentes.
Surtido el anterior trámite, caso de decretarse tales
aclaraciones o complementaciones, y en caso contrario
frente a la simple presentación de la experticia por el peri-
to judicial, se abre paso a la posibilidad, para la parte con-
tra la cual se aduce dicha prueba, de aportar una nueva
experticia con fines de contradicción.
Adicionalmente, a discreción del tribunal, lo que a
juicio de los autores no implica que sea de forma oficiosa
exclusivamente, podrá citar a una audiencia a la que debe-
rá concurrir obligatoriamente el autor de la experticia y, de
haberse presentado un contradictamen, su autor. Señala
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?
la norma bajo análisis, que todos los expertos podrán ser
interrogados por el tribunal y las partes, sin expresarse lo
que sí señala el Código General del Proceso en el sentido
de que en esa audiencia podrán formularse al experto pre-
guntas asertivas e insinuantes.
En síntesis, en opinión de los autores, cuando quie-
ra que en sede arbitral se presente dictamen de parte, el
camino de la contradicción es el señalado en el artículo
228 del Código General del Proceso. No así en el caso del
dictamen judicial, de clara procedencia en el juicio arbitral,
evento en el cual los derroteros de la contradicción son los
que aparecen fijados en el artículo 31 de la LGA.
Es común denominador de ambos estatutos que en
ningún caso hay lugar al trámite especial de objeción por
error grave del dictamen.
Esto último, de ninguna manera implica que no sea
posible tanto en la fase de contradicción de la prueba peri-
cial, como en los alegatos finales del proceso y desde lue-
go, vía de un nuevo dictamen también, plantear que las
Selecciona
para leer conclusiones de determinado perito están afectadas de
ARTÍCULOS error grave y no deben ser acogidas por los árbitros.
La prohibición versa sobre el trámite y no sobre la posibi-
1
lidad de demostrar que las conclusiones del dictamen son
2 equivocadas y no pueden ofrecer mérito de convicción al
3 tribunal.
4 punto al sancionar el no pago de dicho anticipo con la
4.4/ Cuestiones relativas a los hono-
rarios y gastos del perito
CONTENIDO
No cabe duda en el sentido de que el perito de parte ajusta
un contrato con el sujeto procesal que haya requerido de
55
sus servicios, vínculo contractual que desde luego supone
la causación de unos gastos y unos honorarios a cargo de
ese sujeto procesal y a favor de ese perito.
Dichos gastos y honorarios deben ser acreditados en
el juicio y su comprobación, así como el mérito de convic-
ción que ofrezca el dictamen al tribunal, habrá de traducir-
se en la respectiva condena en costas, siempre que al caso
concurran las condiciones de que tratan las normas que
las regulan.
De especial importancia resulta la prohibición conte-
nida en el parágrafo del artículo 235 del Código General del
Proceso que establece la presunción de que el experto no
tiene interés en el proceso por haber recibido una «retribu-
ción proporcional por la elaboración del dictamen» y que
de igual manera consagra la prohibición de pactar «cual-
quier remuneración que penda del resultado del litigio».
En el ámbito de la LGA, adicionalmente a lo ya dicho
en cuanto a que en sentir de los autores es claro que el le-
gislador arbitral quiso prescindir de una partida de gastos
para la práctica de la prueba y se limitó a señalar una par-
tida inicial «a buena cuenta de los honorarios» del experto,
se destaca que las cargas económicas del peritaje —judi-
cial se entiende— son tanto del peticionario de la prueba
como de todo sujeto procesal que le formule preguntas.
Es drástica, pero muy sana, la disposición que regula el
equivalencia del desistimiento de las preguntas de quien
se abstuvo de hacerlo en oportunidad. Esa sanción le im-
prime seriedad a la prueba y dinámica al proceso.
Los honorarios del perito, indica la LGA, se fijarán: (a)
a la presentación del dictamen, si en relación con el mismo
no se solicitaron aclaraciones o complementaciones; (b) a
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?

la presentación de las aclaraciones o complementaciones si

las hubiere y si el tribunal no decretara audiencia de contra-
dicción; y (c) a la finalización de dicha audiencia, si la hubiere.
Es de igual manera importante destacar que no se
advirtió ninguna limitación cuantitativa para la fijación de
dichos honorarios, como tampoco la obligación de aplicar
tablas o criterios fijados por el Consejo Superior de la Judi-
catura u otra autoridad, para la cuantificación de la remu-
neración del experto auxiliar de la justicia.

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CONTENIDO

56
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?

Conclusión
En las líneas anteriores ha quedado claramente planteado
que la pluralidad de regímenes legales relativos a la prue-
ba pericial es fuente de confusión, que ha abierto camino
a diversas interpretaciones en perjuicio de la seguridad ju-
rídica frente a un medio probatorio de la importancia de la
prueba pericial.
No luce posible que por vía jurisprudencial y en sede
de anulación se pueda proveer un camino interpretativo ca-
paz de despejar las dudas que ofrece, en general, el medio
probatorio bajo análisis, pues la causal relativa a la anula-
ción por incorrecto manejo de las pruebas y la estructura
general de ese recurso no tienen la funcionalidad ni el pro-
pósito de remediar las incoherencias con origen en la ley.
Los códigos actualmente vigentes —CAPCA y CGP—
tampoco deben ser objeto de reformas en cuanto a su
aplicación frente al juicio arbitral. No así el caso de la Ley
General de Arbitraje, cuya reforma está orientada a regu-
Selecciona
para leer lar íntegramente la prueba pericial sin remisiones a otros
ARTÍCULOS ordenamientos. Esto brindaría una solución en la media
en que este medio probatorio en el marco de un meca-
1
nismo alternativo de solución de controversias no puede
2 estar sometido a las variaciones que de manera general
3 tenga la normativa procesal para los procesos sometidos
4 a la jurisdicción civil.
Se considera que esta podría ser la mejor manera de
imprimir a este medio probatorio la claridad y la seguridad
que hoy no tiene y que ha dejado al intérprete un campo
peligrosamente general en el que pueden abrirse paso «so-
CONTENIDO
luciones» capaces de generar serios agravios a los derechos
de los sujetos en el juicio arbitral.

57
 LA PRUEBA PERICIAL en el arbitraje nacional ¿redefinirla o reformarla?

Referencias
Bermúdez Muñoz, M. (2016). Del dictamen judicial al dictamen de parte. Su regulación en el CPACA
y en el CGP. Bogotá: Legis Editores S. A.
Bermúdez Muñoz, M. (2017). La prueba pericial en el proceso arbitral. En H. Herrera Mercado
y F. Mantilla Espinosa. La práctica del litigio arbitral (Tomo II. Vol. II.) (pp. 305-320). Bogotá,
Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.
Decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil. Presidencia de la República. Bogotá.
Ley 1437 de 2011, Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Congreso
de la República. Bogotá.
Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje. Congreso de la República. Bogotá.
Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso. Congreso de la República. Bogotá.

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2
ARBITRAJE DE
INVERSIÓN:
libertad regulatoria
del Estado vs. Seguridad
de la inversión
Daniel Jiménez Pastor1
4
3

CONTENIDO

59
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión

ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria

del Estado vs. Seguridad de la inversión

Resumen
En el derecho internacional se reconoce pacíficamente el principio de
libertad regulatoria de cada Estado, en virtud de la cual un país pue-
de modificar sus leyes, imponer tributos, eliminar subsidios, promover
políticas públicas y, en general, cambiar su marco legal aun cuando
ello pueda afectar un mercado o sector en particular. Por otra parte,
los mismos Estados buscan atraer la inversión extranjera y promover
su economía a través de mecanismos de protección y seguridad al in-
versionista, tales como leyes nacionales de protección a la inversión,
cláusulas de estabilidad en acuerdos con particulares, y tratados inter-
nacionales con estándares de protección a la inversión.
En algunas ocasiones la libertad regulatoria del Estado puede pug-
Selecciona
para leer nar con las expectativas legítimas de los inversionistas extranjeros, in-
ARTÍCULOS cluso llegando a violar los estándares de protección contenidos en leyes,
contratos y tratados. Aunque no hay consenso en cuanto al contenido y
1
límites de los estándares de protección a la inversión, existen casos en
2 los que tribunales arbitrales de inversión han ordenado al Estado indem-
3 nizar a los inversionistas por considerar que se ejerció la libertad regula- 1
Abogado de la Universidad
Pontificia Bolivariana, espe-
4 toria de forma excesiva, violando las protecciones prometidas. cialista en Derecho Comercial
de la Pontificia Universidad
En este documento se describirá brevemente la pugna entre la li- Javeriana y magíster en Inter-
national Business Regulation,
bertad regulatoria del Estado y los dos de los estándares de protección Litigation and Arbitration de
New York University. Actual-
más comunes: compensación en caso de expropiación, y trato justo y mente es asociado del área de
equitativo, analizando su regulación en el derecho colombiano. resolución de conflictos, litigio
CONTENIDO y arbitraje en Dentons Cár-
denas & Cárdenas (Bogotá D.
C.). Correo-e: daniel.jimenez@
dentons.com.

60
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
1/ Introducción
¿Cuál es el riesgo legal de mi inversión? ¿Es posible que
cambien las leyes que regulan esta inversión? ¿Cuál es el
peor escenario posible en caso de que cambien las condi-
ciones legales y regulatorias? Si el Estado cambia las leyes,
¿qué garantías tengo para recuperar mi inversión? ¿Podría
pedir indemnización por los daños sufridos?
Estas son algunas de las preguntas a las que nos en-
frentamos todos los días los abogados cuando un cliente,
actual o potencial, demuestra interés en invertir en Colom-
bia. Cuando se trata de inversiones a mediano y largo pla-
zo, no solo se debe agotar la debida diligencia comercial
para el negocio particular, o comprobar que sea financie-
ramente viable, sino que además se debe tener especial
cuidado en la identificación de los riesgos legales, regula-
torios y políticos, cuyos cambios pueden terminar por ha-
cer la inversión inviable o, siendo viable, afectar sustancial-
Selecciona
para leer mente el retorno esperado por el inversionista.
ARTÍCULOS Este no es un problema reciente. Desde la Segunda
Guerra Mundial los Estados procuraron reactivar las econo-
1
mías locales a través de incentivos a la inversión extranjera,
2 suscribiendo Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), Tratados
3 de Libre Comercio (TLC), leyes nacionales de protección a la
4 inversión, cláusulas de estabilidad en acuerdos con particu-
lares y otros mecanismos que generaran confianza en los
inversionistas y atrajeran el capital extranjero. Más reciente-
mente, tratados y acuerdos como el Tratado de Libre Comer-
cio de América del Norte -TLCAN-, Alianza del Pacífico y nego-
CONTENIDO
ciación de bloques multinacionales de mercado regionales y
transcontinentales demuestran que la necesidad de atraer
61
e incentivar la inversión extrajera sigue siendo un objetivo
actual y prioritario.
Como regla general, los mencionados tratados y
acuerdos incluyen estándares de protección encaminados a
garantizar a los inversionistas, entre otras, que podrán usar
y disfrutar de sus inversiones sin verse privados del derecho
de propiedad sobre las mismas, o que están protegidos con-
tra las medidas que reduzcan significativamente el valor de
esas inversiones. En consecuencia, la mayoría de TBI inclu-
yen cláusulas de pago justo y oportuno en caso de expropia-
ción por razones de interés general, garantía de trato justo
y equitativo, acceso a la justicia, trato nacional, entre otros
estándares de protección relevantes al momento de evaluar
dónde y cómo un inversionista debe llevar su capital.
A pesar de estas garantías o estándares de protec-
ción, cuando las realidades económicas, sociales, ambien-
tales y políticas de un país varían, también varían sus leyes,
decretos, legislaciones nacionales y acuerdos previamen-
te logrados con los particulares, y al buscar adoptar las
normas locales a las nuevas realidades se puede resultar
afectando significativamente a los inversionistas que han
traído su capital y desarrollado sus proyectos en el Estado
receptor. Algunos de los cambios legislativos que afectan
negativamente la inversión pueden incluir, por ejemplo, la
imposición o el control de precios, modificación del uso
de tierras, cancelación de licencias o patentes, creación de
monopolios en cabeza del Estado, entre otros.
Existe, entonces, una tensión entre dos elementos del
derecho internacional que deben ser evaluados al analizar
una posible afectación a la inversión extrajera y definir si hay
lugar a reclamar una compensación a favor del inversionista
ante un Tribunal Internacional de Arbitraje de Inversión. En
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
primer lugar se encuentra la libertad regulatoria del Estado,
conocida en el derecho internacional como State´s police
power o State´s right to regulate; en segundo está la seguri-
dad de la inversión, que es la protección a las expectativas
legítimas de los inversionistas de poder usar y disfrutar su
inversión y las utilidades que la misma produzca, conforme
lo previeron al momento de hacer dicha inversión.
En este artículo se definirá brevemente la libertad re-
gulatoria del Estado, y luego se analizarán dos estándares
de protección de mayor relevancia en los laudos recientes
en arbitraje de inversión: «compensación en caso de expro-
piación», y «trato justo y equitativo», haciendo énfasis en los
elementos que han servido de guía para definir cuándo la
libertad regulatoria del Estado ha sido excedida y, al afectar
negativamente las inversiones extranjeras, se ha ordenado
la compensación a favor de los inversionistas afectados.
2/ Libertad regulatoria
Selecciona
para leer
del Estado
ARTÍCULOS
1
2 ción de interés general.
El derecho internacional público consuetudinario ha reco-
3 nocido formalmente la existencia de un derecho a la auto-
4 determinación de cada Estado. Por ejemplo, en la Carta de
las Naciones Unidas de 1945 se consagró expresamente
este derecho como uno de los pilares de la Organziación
de las Naciones Unidas -ONU-.
Consecuencia del derecho a la autodeterminación,
CONTENIDO
surge la libertad regulatoria del Estado:
2
Traducción libre del autor. El derecho a regular (también denominado como
62
«poder de regulación» o «doctrina del poder polici-
vo del Estado») ha sido definido como el derecho ex-
cepcional del Estado receptor de regular derogando
los compromisos internacionales que ha adquirido
a través de acuerdos de inversión, sin incurrir en la
obligación de compensar, dada la presencia de inte-
reses del Estado que son de vital importancia para la
población involucrada2. (Zarra, 2017).
Esta libertad reguladora del Estado es el reconoci-
miento natural a la mutabilidad de la realidad, y aun cuan-
do existan leyes y compromisos que deben ser respeta-
dos por el Estado, se necesita de cierto margen de acción
que permita que esas leyes y compromisos se ajusten a las
nuevas realidades económicas, culturales, políticas, socia-
les y ambientales de un país.
Como regla general los TBI y los TLC incluyen disposi-
ciones que protegen la libertad regulatoria del Estado, y ha
sido un principio generalmente aceptado que los cambios
legales que modifiquen o afecten al inversionista en salva-
guarda del interés general no generan responsabilidad u
obligación de compensar:
Generalmente se reconoce que los Estados necesi-
tan contar con un margen de libertad para regula-
[…]
Muchos académicos sugieren que la actividad regu-
latoria ordinaria debería exonerar a los Estados de
responsabilidad bajo los estándares sustantivos [de
protección]. En consecuencia, las excepciones de in-
terés público se incorporan en tratados para reducir
la responsabilidad de los contribuyentes cuando la
regulación pretende beneficiar al público y prevenir
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
el desincentivo a esa regulación. Por ejemplo, los im-
puestos al tabaco pueden disminuir las expectativas
del inversionista al disminuir la demanda del produc-
to. Pero cuando el impuesto es necesario por razo-
nes de salubridad, ¿se debe esperar que los contri-
buyentes indemnicen al inversionista?3 (Giest, 2017).
Esta posición ha sido reconocida y aplicada en diversos tri-
bunales internacionales de arbitraje de inversión:
La doctrina de poder policivo del Estado es el recono-
cimiento del poder inherente de un Estado Soberano
para hacer las leyes necesarias para preservar la se-
guridad pública, salud, justicia y orden.
[…]
En Sedco Inc. v. National Iranian Oil Co., el tribunal
arbitral resaltó la libertad regulatoria del Estado al
sostener que «un principio aceptable del derecho in-
ternacional es que los Estados no son responsables
por el daño económico que sea consecuencia de una
regulación de buena fe dentro de los límites acepta-
Selecciona
para leer bles del poder policivo del Estado». En el laudo NAF-
ARTÍCULOS TA de agosto 3 de 2005, en Methanex corporation
v. United States of America (Methanex) el Tribunal
1
argumentó, con base en el artículo 1110 sobre ex-
2 propiación de NAFTA, que la medida adoptada por
3 el Estado no constituyó expropiación y no generó la
obligación de pagar compensación […]
4
Así, las medidas regulatorias basadas en el interés pú-
blico, siempre y cuando no sean discriminatorias, no
equivalen a una expropiación y por lo tanto no gene-
ran compensación4. (Accaoui & Burghetto, 2018).
CONTENIDO
3
Traducción libre del autor. Con base en lo anterior, se puede concluir que si bien
4
Traducción libre del autor.
5
Traducción libre del autor. el derecho a la libertad regulatoria de los Estados ha sido re-
63
conocido y protegido internacionalmente, no se trata de un
derecho absoluto ni ilimitado, pues los mismos TBI y TLC que
lo consagran contienen estándares de protección al inversio-
nista que se le contraponen y limitan, es decir, que consti-
tuyen límites aceptables a ese derecho de regulación, tales
como el deber de compensar en caso de expropiación, y el
deber de otorgar un trato justo y equitativo. La misma ONU
ha reconocido que la libertad regulatoria del Estado tiene lí-
mites que, de ser violados, pueden dar lugar a compensa-
ción a favor del inversionista, por ejemplo, vía expropiación:
En algunas instancias, un acto o medida tomada por
el Estado en ejercicio de su libertad regulatoria en
interés público puede llevar a una afectación del ne-
gocio. La pregunta es entonces cómo diferenciar en-
tre una medida expropiatoria y un acto regulatorio
normal de Estado (y por ello no compensable)5. (Or-
ganización de las Naciones Unidas, 2012).
Se analizarán, entonces, esos dos estándares de pro-
tección y su contenido, señalando los elementos que per-
miten identificar cuándo la libertad regulatoria del Estado
traspasa el límite de tolerancia admisible y se convierte en
una verdadera violación a los acuerdos de inversión, gene-
rando así la obligación de indemnizar al inversionista.
3/ Compensación
en caso de expropiación
Esta garantía está incluida en la mayoría de tratados de
inversión y de libre comercio mordernos, comportando el
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
mínimo de protección esperada por un inversionista ex-
tranjero que lleva su capital al Estado receptor. Como se
explicará, la expropiación puede ser de dos clases: expro-
piación directa, en la cual el inversionista es despojado del
título de propiedad, y una indirecta, que es menos evidente
porque el inversionista conserva el título de propiedad pero
los cambios regulatorios y legales comportan un detrimen-
to total o sustancial de esa inversión y el retorno esperado.
3.1/ Concepto de expropiación directa
En derecho internacional se han entendido como expro-
piación las: «tomas de propiedades o compañías determi-
nadas, cuyos títulos se transfieren al Estado, o son trans-
feridos por el Estado a otros operadores económicos6»
(Organización de las Naciones Unidas, 2012).
Contrario a la creencia popular, el derecho a expropiar
en sí mismo considerado no se encuentra prohibido, pues
Selecciona
para leer se ha entendido que este es una prerrogativa de los Estados
ARTÍCULOS que pueden ejercer en virtud del derecho a la autodeter-
minación, es decir, se ha reconocido la libertad regulatoria
1
del Estado para determinar los casos en los que considera
2 necesario hacer una expropiación. Lo que sí se prohíbe es
3 una expropiación sin la correspondiente indemnización o
4 compensación pronta y justa a los inversionistas:
Las reglas clásicas del derecho internacional han
reconocido, en principio, el derecho de los Estados
receptores a expropiar la propiedad extranjera. De
hecho, las prácticas estatales han considerado el de-
CONTENIDO
recho a expropiar tan fundamental que incluso los
6
Traducción libre del autor.
7
Traducción libre del autor. tratados modernos (en ocasiones llamados tratados
64
«para la promoción y protección de la inversión ex-
trajera) respetan esta posición. Los tratados normal-
mente se refieren únicamente a las condiciones y
consecuencias de la expropiación, sin afectar el de-
recho a expropiar7». (Dolzer & Schreuer, 2012).
La misma Constitución de Colombia reconoce, en su
artículo 58, que aun cuando la propiedad privada debe ser
garantizada, puede ser expropiada por motivos de utilidad
pública o interés social siempre y cuando haya una indem-
nización previa que legitime esa expropiación.
Este tipo de expropiaciones son cada vez más esca-
sas teniendo en cuenta la mala reputación que traen a los
Estados que las ejecutan y los efectos económicos nega-
tivos a mediano y largo plazo que pueden generarles. Sin
embargo, aún en la actualidad se ven ejemplos de este tipo
de expropiaciones cuando, por ejemplo, se decide nacio-
nalizar una industria o el Estado monopoliza un mercado,
casos que necesariamente requieren la transferencia de
los títulos de la propiedad de los inversionistas a favor de
ese Estado o un tercero designado por el Estado.
En contraste, la expropiación indirecta es menos evi-
dente o controversial, aun cuando sus efectos son igual-
mente devastadores para el inversionista como se proce-
de a explicar.
3.2/ Concepto de expropiación indirecta
Si bien no existe un consenso en la definición exacta de
«expropiación indirecta», los tribunales internacionales de
inversión y la doctrina han entendido que se trata de un
tipo de expropiación en la cual los títulos de la propiedad
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
del inversionista no pasan al Estado o a un tercero desig-
nado por este, sino que el título de propiedad permanece
en cabeza del inversionista, pero las acciones tomadas por
el Estado receptor vía cambios legislativos o regulatorios,
o incluso vías de hecho, afectan a tal punto la propiedad
del inversionista, que terminan por impedir total o parcial-
mente su uso y goce, o generan una pérdida sustancial del
valor de la inversión.
La diferencia entre una expropiación directa o for-
mal y una expropiación indirecta radica en definir si
el título legal del propietario es afectado por la me-
dida en cuestión. […] Una expropiación indirecta no
afecta el título del inversionista, pero lo priva de la
posibilidad de utilizar la inversión de manera signifi-
cativa8. (Dolzer & Schreuer, 2012).
La dificultad de definir la expropiación indirecta de-
riva de su naturaleza misma, y del contenido amplio y am-
biguo de los estándares de protección de los TBI y los TLC.
Esto ha obstaculizado la fijación de una línea clara entre el
Selecciona
para leer ejercicio de las libertades regulatorias del Estado, que no
ARTÍCULOS obliga a indemnizar al inversionista por tratarse de faculta-
des de autodeterminación, y la expropiación indirecta, que
1
da lugar a compensación por la pérdida sufrida: «La defi-
2 nición de expropiación indirecta continúa siendo obscura
3 […] actualmente los límites entre la autoridad guberna-
4 mental para regular e imponer impuestos, y la expropia-
ción indirecta que requiere compensación son ambiguos9»
(Nathanson, 2013).
En similar sentido, la conferencia de la ONU sobre
comercio y cesarrollo sostiene:
CONTENIDO
8
Traducción libre del autor. La expropiación indirecta requiere una negación to-
9
Traducción libre del autor.
10
Traducción libre del autor. tal o casi total de la inversión sin una transferencia
65
formal del título de propiedad ni una toma directa.
[…]
La terminología no es uniforme y es posible encontrar
referencias a expropiación de facto, progresiva, cons-
tructiva, disfrazada, consecuencial, regulatoria o virtual.
[…]
Muchos tratados recientes se han enfocado en cla-
rificar los factores relevantes para determinar qué
medidas constituyen expropiación indirecta, toda
vez que no hay una definición uniforme al respecto.
Generalmente requieren un análisis caso-por-caso,
basada en los hechos, y enlistan varios factores re-
levantes que deben ser considerados con miras a
decidir si una medida constituye o no una expro-
piación indirecta10. (Organización de las Naciones
Unidas, 2012).
Por lo anterior, se hace necesario acudir a un análisis
caso por caso, en el que se analicen los TBI y su definición
particular de expropiación indirecta o, de ser necesario, la
forma en que protegen de forma general a los inversionistas
en contra de la expropiación sin la compensación debida.
3.3/ Expropiación en el modelo de
tratado de inversión de Colombia
En 2011, Colombia publicó su modelo de Acuerdo de Pro-
moción y Protección Recíproca de Inversiones. El artículo
VIII de este documento contiene los estándares de protec-
ción relativos a compensación por expropiación:
1. Las inversiones de inversionistas de una Parte Con-
tratante en el territorio de la otra Parte Contratante
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
no serán sometidas a nacionalización, expropiación
directa o indirecta, (en adelante «expropiación») ex-
cepto por razones de utilidad pública o interés social,
con arreglo al debido procedimiento legal, de mane-
ra no discriminatoria y acompañada del pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva.
[…]
2. Se entiende que:
[…]
b. La determinación de cualquier violación, incluido si una
medida o una serie de medidas de una Parte Contra-
tante constituyen una expropiación indirecta, exige un
análisis caso a caso, basado en los hechos. Para deter-
minar la existencia de una expropiación indirecta se
considerará:
i. El alcance de la medida o serie de medidas;
ii. El impacto económico de la medida o de la serie de
medidas;
iii. El grado de interferencia sobre las expectativas dis-
tinguibles y razonables del inversionista o de la inver-
Selecciona
para leer sión; iv. El carácter de la medida o la serie de medidas
teniendo en cuenta los objetivos públicos legítimos
ARTÍCULOS
perseguidos11. (Naciones Unidas- UNCTAD, 2011).
1
Por lo anterior, se puede concluir que el Estado co-
2 lombiano ha reconocido que su libertad regulatoria se
3 ve limitada por los derechos y las representaciones que
4 ha extendido a los inversionistas extranjeros, y se ha
comprometido a que su regulación solo cambiará «por ra-
zones de utilidad pública o interés social», sin que en nin-
Texto original sin subrayas. gún caso esa regulación pueda ser discriminatoria. Adicio-
11
12
Ver Metalclad vs. México,
Middle East Cement Shipping nalmente, para la aplicación de esa regulación se deberá
CONTENIDO vs. Egipto, RFCC vs. Marruecos,
entre otros. agotar el debido proceso y el Estado compensará de forma
«pronta, adecuada y efectiva» a cualquier inversionista que
66
sea víctima de expropiación, directa o indirecta, por las me-
didas regulatorias que el Estado decida implementar.
Como consecuencia de lo anterior, si hubiera un
cambio en las leyes o regulaciones de Colombia que fuera
discriminatorio, afectara gravemente al inversionista y sus
expectativas razonables de inversión, o la misma no fuera
proporcional en relación con los objetivos públicos legíti-
mos perseguidos, el inversionista podría reclamar la indem-
nización correspondiente, y en caso de serle negada, podría
acudir a los tribunales locales o internacionales, según sea
el caso, para que se declare la responsabilidad del Estado y,
en consecuencia, sea condenado al pago a que haya lugar12.
Finalmente, es necesario resaltar que cada TBI y TLC
puede contener variaciones del texto modelo según lo ha-
yan negociado los Estados parte, o de ser anterior al mismo,
una definición o elementos distintos de lo que es indemni-
zable, por lo que se reitera, es necesario un análisis caso
por caso fáctico y legal, que ayude a determinar la legitimi-
dad de la reclamación de cada inversionista particular.
4/ Trato justo y equitativo
La mayoría de los TBI y los TLC incluyen este estándar de
protección, y aun cuando su redacción y lenguaje particular
puede cambiar de un instrumento a otro, su núcleo esen-
cial parece ser el mismo: una cláusula general de buena fe
por parte del Estado receptor a favor de los inversionistas.
Su lenguaje generalmente ambiguo ha dificultado
una definición exacta que contenga la totalidad de
su extensión, pero hay un consenso respecto del ob-
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
jetivo y la necesidad que suple: llenar los vacíos que
pueden dejar estándares más específicos. De allí que
se considere su ambigüedad como una ventaja en
lugar de una desventaja:
El propósito de esta cláusula en la forma en que es
usada en la práctica de TBI es llenar los vacíos que
estándares más específicos pueden dejar, con miras
a obtener el nivel de protección a los inversionistas
pretendido por los tratados.
[…]
De hecho, la esencia del estándar de trato justo y
equitativo coincide con el significado de buena fe en
sentido amplio, incluyendo las nociones del princi-
pio de confianza legítima [venire contra factum pro-
prium] y teoría de los actos propios [estoppel].
[…]
La falta de precisión puede ser una virtud en lugar de
un defecto. En la práctica es imposible anticipar de
forma abstracta el gran rango de posibles violacio-
nes a la posición legal de un inversionista13. (Dolzer &
Selecciona
para leer Schreuer, 2012).
ARTÍCULOS Para llenar ese lenguaje ambiguo con un significado
más limitado o restringido, es necesario acudir a la forma en
1
que cada TBI o TLC lo incorpora en su clausulado, regulándo-
2 lo o definiéndolo según lo hayan negociado los Estados parte.
3 una advertencia encaminada a señalar que, en vir-
4 tud de este estándar, el Estado no pierde sus faculta-
4.1/ Trato justo y equitativo en
el mode­lo de tratado de inversión
de Colombia
CONTENIDO
Como se mencionó antes, en 2011 Colombia publicó su mo-
13
Traducción libre del autor.
14
Texto original sin subrayas. delo de Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de
67
Inversiones. El artículo VI contiene los estándares de «nivel
mínimo de trato», dentro de los que se encuentra el están-
dar de trato justo y equitativo. Sin embargo, a diferencia de
la gran claridad contenida en el modelo para el estándar de
compensación en caso de expropiación, el estándar de trato
justo y equitativo fue desarrollado con conceptos ambiguos:
1. Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones de
los inversionistas de la otra Parte Contratante un ni-
vel mínimo de trato de conformidad con el derecho
internacional consuetudinario, incluido el «trato jus-
to y equitativo», y la «protección y seguridad plenas».
[…]
4. El «trato justo y equitativo» incluye la obligación de
no denegar justicia en procedimientos criminales, ci-
viles, o contencioso administrativos, de acuerdo con
el principio del debido proceso incorporado en los
principales sistemas legales del mundo.
5. El «trato justo y equitativo» no será interpretado de for-
ma que impida a las Partes Contratantes ejercer sus
facultades regulatorias de forma transparente y no dis-
criminatoria14. (Naciones Unidas- UNCTAD, 2011).
El lenguaje contenido en el acuerdo modelo de Co-
lombia no ayuda a descifrar el contenido particular
del estándar de protección analizado, pero sí incluye
des regulatorias, por el contrario, expresamente in-
dica que este estándar no puede impedir el ejercicio
de las facultades regulatorias del Estado, siempre y
cuando sean ejercidas de «forma transparente y no
discriminatoria». Esta transparencia ha sido entendi-
da como la predictibilidad de la legislación del Estado
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
receptor: «Transparencia significa que el marco legal
que regula la operación del inversionista es claro y
evidente, y que cualquier decisión que afecte al in-
versionista puede ser inferida de ese marco legal15»
(Dolzer & Schreuer, 2012).
De acuerdo con lo anterior, bajo el texto del acuerdo
modelo de Colombia, la tensión existente entre la libertad
regulatoria del Estado y el deber de otorgar un trato justo
y equitativo al inversionista extranjero, se traduce en que
el ejercicio de esa libertad regulatoria del Estado se ejerza
dentro de unos parámetros de predictibilidad, es decir, el
Estado puede cambiar sus normas y regulaciones siempre
y cuando esos cambios no modifiquen sustancialmente el
ordenamiento jurídico.
4.2/ Casos recientes: prohibición
de cambios irrazonables derivada
Selecciona
del trato justo y equitativo
para leer
ARTÍCULOS Dos casos recientes del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) han confirmado
1
que el estándar de protección de trato justo y equitativo
2 impide a los Estados cambiar total e irrazonablemente su
3 ordenamiento jurídico, so pena de indemnizar a los inver-
4 sionistas afectados por dicho cambio.
Los casos se originaron en las políticas y las leyes de
España para incentivar la inversión en energías renova-
bles. El Decreto Real 661 de 2007 estableció unas primas y
tarifas especiales complementarias, en virtud de las cuales
CONTENIDO
las inversiones en energías renovables gozarían de unos
15
Traducción libre del autor.
16
Texto original sin subrayas. beneficios económicos fijados por el Gobierno español.
68
Producto de la crisis económica de España que se dio
entre 2008 y 2014, el Gobierno español tomó unas medi-
das regulatorias que modificaban el Decreto Real 661, im-
plementando un régimen menos favorable a las inversio-
nes en energía renovables que, aun cuando no las anulaba
ni impedía su funcionamiento, sí reducía sustancialmente
su margen de utilidad.
Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxem-
bourg S.A. R.I. demandaron al Reino de España ante CIADI,
alegando que los cambios regulatorios comportaban una
verdadera violación a la obligación de trato justo y equita-
tivo, y como consecuencia, tenían derecho a ser indemni-
zadas. El tribunal determinó que:
El estándar de trato justo y equitativo no otorga un
derecho de estabilidad regulatoria per se. El Estado
tiene un derecho a regular, y los inversores deben
esperar que la regulación cambiará […]
El Tribunal resuelve que la obligación del Demandado
en virtud del TCE de otorgar a los inversores un trato
justo y equitativo sí protege a los inversores frente
a un cambio fundamental del régimen regulatorio
de una forma que no tome en cuenta las circunstan-
cias de las inversiones existentes realizadas sobre la
base del régimen anterior. […] Sin embargo, el TCE sí
protegía a las Demandantes frente al cambio total e
irrazonable que experimentaron aquí16. (Eiser Infras-
tructure Limited y Energia Solar Luxembourg S.À R.I.
vs. Reino de España, 2017).
Con base en los mismos antecedentes, Antin Infras-
tructure Services Luxembourg S.A.R.L. y Antin Energía Ter-
mosolar B.V. demandaron al Reino de España alegando
violación al trato justo y equitativo. El Tribunal condenó a
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
la demandada al pago de perjuicios con base, entre otros,
en el siguiente argumento:
El Tribunal concluye que la obligación del artículo 10
(1) de la ECT de proporcionar trato justo y equitativo
a inversiones protegidas comprende la obligación de
permitir una estabilidad fundamental de las carac-
terísticas esenciales del régimen legal en el que se
basan los inversionistas para realizar inversiones a
largo plazo. Esto no significa que el marco legal no
pueda evolucionar o que un Estado parte de la ECT
tenga prohibido ejercer sus poderes regulatorios
para adaptar las normas a las circunstancias cam-
biantes por el interés público.
Más bien significa que un régimen regulatorio es-
pecíficamente creado para atraer inversiones en el
sector energético no se puede alterar radicalmente-
por ejemplo, despojado de sus características prin-
cipales- como se aplicó a las inversiones existentes,
de maneras que afectaron a los inversionistas que
Selecciona
para leer invirtieron confiando en ese régimen17. (Antin Infras-
ARTÍCULOS tructure Services Luxembourg S.À.R.L. y Antin Ener-
gia Termosolar B.V vs. Reino de España, 2018).
1
Como se puede observar, los tribunales en estos ca-
2 sos reconocieron que sí existe una libertad regulatoria del
3 Estado, pero consideraron que los cambios drásticos, tota-
4 les o irrazonables de las leyes que generaron expectativas
legítimas en los inversionistas, pueden ser considerados
una violación al estándar de trato justo y equitativo, otor-
gando derecho al inversionista afectado a ser indemnizado.
17
Traducción libre del autor. Aunque esta delimitación es bastante útil para el pro-
CONTENIDO Texto original sin subrayas.
18
Subdeberes de cooperación, blema planteado, el estándar de trato justo y equitativo ha
lealtad, transparencia,
entre otros. sido desarrollado para abstraer de él otras obligaciones y
69
deberes a cargo del Estado adicionales a la predictibilidad
descrita anteriormente.
Al igual que el deber de buena fe contractual, que
por amplio e indefinible ha obligado a los jueces a darle
contenido a través de abstracción de subdeberes deter-
minables y exigibles derivados del mismo18, el estándar de
trato justo y equitativo ha sido interpretado y aplicado vía
«subdeberes» cuyo cumplimiento determinará la violación
o no al estándar de protección.
4.3/ Subdeberes derivados del trato
justo y equitativo
Adicionalmente a la predictibilidad del ordenamiento jurí-
dico, los tribunales arbitrales internacionales de inversión
se han visto en la tarea de dar contenido al estándar de
trato justo y equitativo, permitiendo así crear un consen-
so en cuanto a su aplicación o, por lo menos, un acuerdo
en cuanto a las obligaciones que del mismo derivan. Estos
subdeberes a cargo del Estado receptor son:
(a) Prohibición de arbitrariedad manifiesta en la toma
de decisiones, es decir, medidas tomadas exclusiva-
mente sobre la base de prejuicios o sesgos sin un
propósito legítimo o explicación racional;
(b) Prohibición de la denegación de justicia e incumpli-
miento del principio fundamental del debido proce-
so;
c) Prohibición de la discriminación selectiva con base en
razones manifiestamente injustas, tales como razo-
nes de género, raza o credo;
(d) Prohibición del trato abusivo contra los inversionis-
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión
tas, incluyendo coerción, coacción y acoso;
(e) Protección a las expectativas legítimas de los inver-
sionistas, surgidas por representaciones específicas
de un gobierno, o las medidas de atracción de la in-
versión, sin embargo, esta protección se debe equili-
brar con la libertad regulatoria del Estado en pro del
interés públic52. (Organización de las Naciones Uni-
das; Conferencia sobre comercio y desarrollo, 2012)
Como se puede observar, estos subdeberes no se li-
mitan a la predictibilidad del ordenamiento jurídico, sino
que se extienden a verdaderas prohibiciones de aplicacio-
nes discriminatorias, irracionales, abusivas y contrarias a
las expectativas de los inversionistas.
Con base en lo anterior es posible concluir que, en
virtud del artículo VI del acuerdo modelo de Colombia del
2011, el Estado Colombiano ha reconocido que su liber-
tad regulatoria se ve limitada por la obligación de brin-
dar un trato justo y equitativo a los inversionistas y,
Selecciona
para leer
ARTÍCULOS
CONTENIDO
70
como consecuencia de ello, cualquier cambio legal o regu-
latorio que implemente deberá aplicarse, motivarse y ejer-
cerse sin discriminación alguna, bajo criterios de racionali-
dad, sin abuso de su autoridad o facultades exorbitantes,
respetando las expectativas legítimas de los inversionistas
y, particularmente, sin que dicho cambio comporte una
modificación radical, total e irrazonable al ordenamiento
jurídico nacional.
Finalmente, es necesario aclarar que si bien estos
subdeberes son aceptados internacionalmente por acadé-
micos, árbitros y la comunidad internacional en general,
para determinar si un cambio legal o regulatorio en parti-
cular es violatorio del estándar de trato justo y equitativo o
alguno de los subdeberes de este derivados, es necesario
agotar un análisis caso por caso, toda vez que los tribu-
nales «aplican el significado encontrado por cada tribunal
con base en el texto del TBI y los hechos y circunstancias
de cada caso particular» (Moses, 2017).
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión

Conclusión
Si bien los Estados gozan de una libertad regulatoria en
virtud de su derecho a la autodeterminación, los TBI y TLC
contienen estándares de protección que amparan a los in-
versionistas, tales como el derecho a ser compensados en
caso de expropiación, y la obligación del Estado de otorgar
un trato justo y equitativo.
En virtud del primer estándar de protección, un Es-
tado debe limitar su libertad regulatoria para garantizar
que toda afectación negativa a una inversión sea producto
de una necesidad en pro de la utilidad pública o el interés
social, agotando el debido proceso, y compensado pron-
ta y adecuadamente a los inversionistas afectados por las
medidas regulatorias implementadas.
Como consecuencia del segundo estándar de pro-
tección, el Estado podrá ejercer su libertad regulatoria
siempre y cuando dicho cambio sea previsible, razonable,
Selecciona
para leer respete las expectativas legítimas de los inversionistas y
ARTÍCULOS no comporte un cambio abusivo o incluya modificaciones
radicales al ordenamiento jurídico nacional.
1
Un Estado que ejerza su libertad regulatoria en con-
2 travía de estos estándares de protección podría ser de-
3 mandado ante un tribunal de arbitraje de inversión, y si se
4 logra demostrar la violación a los mismos y la existencia de
un daño padecido por el inversionista, es altamente pro-
bable que dicho Estado sea condenado a indemnizar a la
parte afectada.

CONTENIDO

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 ARBITRAJE DE INVERSIÓN: libertad regulatoria del Estado vs. Seguridad de la inversión

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