Especial

Año 2
Martes 26 Ni urgente,
de abril
de 2005
ni necesario
Desaciertos del
número Anteproyecto de

43
Título Preliminar (I)
Mario Castillo Freyre

S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O Págs. 3, 4 y 5

Entrevista a Raúl Lozano Merino

Retos de la abogacía
internacional
A Unión Internacional de Abo-

L gados (UIA) es considerada la

pionera de las organizaciones
internacionales de la abogacía
mundial. Fue creada en 1927
por un importante grupo de abogados
europeos. Agrupa actualmente a más de
doscientos colegios de abogados, diver-
sas asociaciones y federaciones, y a mi-
les de miembros individuales de más de
ciento diez países.
La experiencia y solvencia institucio-
nal de la UIA nos servirán para analizar
los problemas que advertimos tras la
apertura de los mercados nacionales y
la sobrepoblación de abogados que
aquejan a las sociedades latinoamerica-
nas. Sobre éstos y otros temas Jurídica
conversó con Raúl Lozano Merino, des-
tacado abogado peruano, ex presiden-
te de la Federación Interamericana de
Abogados y recientemente elegido vi-
cepresidente de la UIA.

En principio, ¿por qué es importante pa-

ra nuestro país tener una representación
tan significativa en la UIA?
–Porque resalta la presencia de los abo-
gados latinoamericanos y peruanos en el es-
cenario internacional, y porque nos permite
tener una voz con mayor fuerza en los foros
internacionales donde se analiza y adopta
medidas en relación con los mercados de
trabajo legal y la libre circulación de servi-
cios, entre muchos otros temas. Posición que
hemos consolidado con el nombramiento
del brasileño Paulo Lins E. Silva como presi-
dente de esta organización mundial.
A propósito del mercado laboral, ¿cuál
cree que será el impacto del TLC en ma-
teria de servicios profesionales?
–Como sabemos, el TLC es un acuerdo de
libre comercio que implicará oportunamente
la libertad de circulación de bienes, servicios
y capitales. Por ello, en el actual proceso de
negociación entre el Perú, Ecuador y Colom-
bia con Estados Unidos es preciso plantear
pautas que regulen los servicios jurídicos
transnacionales. Éste no es un tema simple
puesto que existen dos puntos de vista: el
primero, restrictivo, en considerar formal-
mente inviable la actividad de los consultores
jurídicos transnacionales, ya sea prestando
servicios en el país de origen de los clientes o
desde el país de procedencia de los aboga-
dos; y el segundo, que se orienta en la liber-
tad de mercado y, por supuesto, la facilita-
ción de la actividad de la abogacía entre los
países andinos y Estados Unidos y viceversa.
Entonces se confirma el ejercicio pro-
fesional fuera de las fronteras nacio-
nales como una ruta ineludible de la
globalización.
–Precisamente, lo que tenemos es un es-
cenario laboral ampliado por la globaliza-
ción, lo que demanda un nuevo perfil de
abogado, que debe ser tomado en cuenta
para formar nuevos profesionales capaces
de asesorar a sus clientes fuera de sus fron-
teras nacionales.
¿Cree usted que el abogado peruano
se encuentra preparado para asumir
ese papel?
–El abogado peruano se encuentra capa-
citado para actuar como consultor jurídico de
empresas y personas en otros países respec-
to al derecho peruano, lo que no significa que
se encuentre autorizado a ejercer en ellos,
puesto que, para tal propósito, es ineludible
continúa pág. 2

Acción declarativa de dominio o mejor derecho de propiedad (6,7),

Indefensión del deudor tributario en la demanda contencioso-administrativa (8)
2 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL Martes 26 de abril de 2005

el reconocimiento y la homologación del títu- de discusión de la Organización Mundial del cual tuve el honor de ser su presidente.
NUESTRO lo, así como su admisión al colegio o barra de del Comercio (OMC), en el tema de consul- No hay que olvidar que durante el decanato
PRIMER AÑO abogados correspondiente. toría jurídica transnacional. De lo que en es- de Juan Vicente Ugarte del Pino (1973-1974),
tos espacios se logre estoy convencido de dicho decano y los miembros de su junta di-
Pero no siempre los clientes extranjeros que en los próximos años asistiremos al na- rectiva fueron perseguidos y hasta encarcela-
L 26 de abril de 2004 iniciamos
E esta pequeña aventura editorial
con el mejor de los ánimos, pero
prefieren a los profesionales nacionales.
–En efecto, es un secreto a voces que,
cimiento de un nuevo rol del abogado, cuyo
perfil abarcará un conocimiento cabal de
dos por el gobierno militar de entonces, debi-
do a la defensa que ellos ejercieron de los
conscientes de los retos que debía- cuando las corporaciones norteamericanas o las organizaciones internacionales, de sus principios constitucionales y del estado de
mos superar. Hoy al mirar atrás y ob- europeas desean invertir en nuestro país bus- procesos y de la nueva normativa uniforme derecho. La dirección de la UIA actuó de in-
servar los cerca de 250 artículos e in-
can el asesoramiento de sus abogados de con- que propugnan instituciones como Uncitral, mediato, demandando la libertad del decano
formes presentados por nuestro su-
plemento y redactados por cerca de fianza, y las consultorías recaen, en la mayoría Unidroit y la OEA. Ugarte del Pino y actuando en ejercicio del
200 autores, representantes de lo de los casos, en los grandes despachos multi- principio “defensa de la defensa”, salvándo-
mejor de nuestro acervo académico y nacionales de abogados. Estos despachos, fun- Éstos son los llamados procesos de ar- lo de todo lo que significa la conculcación del
profesional en el campo del Derecho,
podemos dar un largo aliento de damentalmente norteamericanos y europeos, monización normativa... derecho primario de todo ser humano: el de-
satisfacción. evalúan todo lo concerniente a los negocios –Así es. Los procesos de armonización le- recho a su libertad.
que se van a realizar en el Perú, actúan como gislativa y de unificación se dan de forma
❒ Sabemos conscientemente que el abogados en materia de inversiones, en la ges- más acelerada en el ámbito del derecho mer- ¿Existen programas especiales para
limitado espacio del que disponemos
no nos facilita desarrollar todos los tación de los proyectos de financiamiento, en cantil.A pesar de ello, no es menos cierto que abogados de países en desarrollo co-
temas que la amplitud de las ciencias la revisión de las estructuras de los contratos, el abogado pueda actuar como consultor an- mo el Perú?
jurídicas exige y en la extensión que en la evaluación y decisión de los contratos de te clientes del exterior, en distintos países, in- –La UIA es una organización que incen-
nos gustaría, pero creemos con firme- privatización y concesión. Deben actuar, en la terpretando y recomendando, dando conse- tiva la presencia de abogados que se en-
za que con estas modestas páginas
aportamos al desarrollo de nuestro mayoría de los casos, con abogados corres- jos sobre el derecho nacional de su país de cuentran en países en vías de desarrollo.
objetivo final: consolidar la cultura ju- ponsales de los distintos estudios que hacen procedencia, y actuando en los aspectos vin- Por ejemplo, hay un tratamiento especial
rídica en nuestro país. práctica corporativa en el Perú. culados con los negocios internacionales con en la membresía. Los abogados de países
motivo de convenciones que son legislación en vías de desarrollo pagan una cuota infe-
❒ Sólo queda agradecer a todas las
personas que han contribuido al pro- ¿Qué ha venido haciendo la UIA al respecto? común en los distintos países. Tal es el caso rior respecto a los que se encuentran en
greso de este intento. En primer lugar, –Las actividades de la UIA se han diversifi- de la Convención de Viena para compra-ven- países desarrollados. Las matrículas para
a usted, estimado lector, que con su cado y existe actualmente mayor interés de am- ta internacional de mercaderías y de la legis- participar en los congresos internacionales,
comprobada lectoría y sus comenta-
pliar su presencia en América del Sur. Precisa- lación uniforme que vincula los contratos vía regionales o nacionales son diferenciadas,
rios, por vía escrita o mediante nues-
tro e-mail, mantienen viva la conti- mente, por ello, en los últimos años ha emitido Internet; asimismo, la regulación de la firma permitiendo un trato justo y preferente pa-
nuidad de nuestro suplemento; a diversos pronunciamientos sobre el ejercicio electrónica y de los aspectos relacionados ra el abogado ubicado en estos países en
nuestro director, Gerardo Barraza, profesional multidisciplinar, respecto a la prácti- con la resolución de conflictos mediante el desarrollo. Esto tiene la finalidad de moti-
quien apostó con gran entusiasmo y
desde un inicio por nuestra propues- ca transnacional, y sobre el ejercicio de la abo- arbitraje en sedes internacionales. var su continua y permanente educación
ta; y a toda la plana periodística y gacía en el siglo XXI, tratando así de elaborar legal. Asimismo, el abogado ubicado en
profesional del diario que ha otorga- normas de conducta respecto a la deontología, ¿De qué manera apoya la UIA a la abo- nuestros países recibe permanentemente
do su reconocida capacidad en la edi- la independencia, la publicidad, los conflictos de gacía peruana? revistas especializadas, ya sea en derechos
ción de nuestro suplemento.
intereses y el secreto profesional, entre otros. –La UIA no sólo es un activo promotor del humanos, práctica general y derecho cor-
❒ Muchos proyectos nos hemos desarrollo institucional de los gremios lati- porativo. La idea es que cuanto más inter-
planteado para futuro y el propósito ¿Y respecto a los foros internacionales? noamericanos, como lo fue a lo largo de nacionalicemos la profesión, mayores se-
de mejorar cada vez más nuestra –La UIA, como consultor de Naciones 2004, al ser promotor de las actividades del rán las posibilidades de competir en el
publicación. Con esta esperanza ini-
ciamos este segundo año y sólo con Unidas (ONU), tiene presencia en los foros bicentenario Colegio de Abogados de Lima, mercado. ■
una palabra para usted, amigo lec-
tor: Gracias.
FOROIURIS

FORO SOBRE ABUSO INFANTIL lia del Ministerio Público (El abuso sexual
infantil desde una perspectiva legal inte-

L A Facultad de Letras y Ciencias Huma-

nas (especialidad Trabajo Social) de la
Pontificia Universidad Católica del Perú or-
gral), Mario Rodríguez – profesor de Dere-
cho Penal de la PUCP y de la UNMSM –
(Análisis del marco jurídico legal), Luis
ganiza el foro: "Abuso sexual infantil un Bromley – Jefe del Instituto de Medicina
enfoque interdisciplinario" con la finalidad Legal – (Abuso sexual infantil y medicina
de generar un espacio de reflexión desde legal), entre otros.
una perspectiva integral, sobre la proble- El evento se llevará a cabo los días mar-
mática del abuso sexual en niños y adoles- tes 3 y jueves 5 de mayo del 2005 de 6:00
centes, que permita actualizar y valorar el p.m. a 9:00 p.m. en el Auditorio de Humani-
aporte de las diversas disciplinas para una dades de la PUCP. Se otorgará materiales y
intervención eficiente en este problema. constancia de participación. Informes e ins-
Entre los principales expositores del fo- cripciones a los teléfonos 626-2000 anexos
Primera edición de Jurídica del lunes 26 de
abril de 2004. ro destacan: Rita Figueroa - Fiscal de Fami- 5770 - 5771 y 564-1286.

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO | SUBDIRECTOR: HERNÁN ZEGARRA OBANDO | EDITOR: MARIO SOLÍS CÓRDOVA | ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERÓN | EDITOR GRÁFICO: MARIANO VÁSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe.
Martes 26 de abril de 2005 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
Desaciertos del Anteproyecto de Título Preliminar (I)
Ni urgente, ni necesario
N EL NÚMERO 38 DE JURÍDICA, del mar-
tes 22 de marzo de 2005, se publicó el
Anteproyecto de Reforma del Título Preliminar
del Código Civil, elaborado por la comisión
creada mediante Ley N° 26394. Éste ha gene-
rado diversas reacciones en nuestra comuni-
dad jurídica, como la del reconocido civilis-
ta y catedrático Mario Castillo Freyre quien a
continuación (y en un texto que se publicará
en dos partes), realiza un análisis crítico y ex-
haustivo del mencionado intento de reforma.
H
ACE algunas semanas, la co-
misión encargada de elaborar
el anteproyecto de Ley de En-
miendas al Código Civil (en
adelante la comisión) hizo
públicos los resultados de sus 85 sesiones
semanales, al publicar en la página web
del Ministerio de Justicia su anteproyecto
de reformas al Título Preliminar y a los Li-
bros de Personas, Acto Jurídico, Derechos
Reales y Derecho Internacional Privado, así
como a la Sección Sexta, Responsabilidad
Extracontractual, del Libro de Fuentes de
las Obligaciones.
En la Exposición de motivos de dicho an-
teproyecto se precisa que ha sido tempera-
mento de la comisión proponer únicamente
las modificaciones necesarias o urgentes al
Código Civil de 1984. He estudiado el referi-
do anteproyecto, en lo relativo al Título Pre-
liminar y creo –sin temor alguno a equivo-
carme– que si por algo se caracteriza, es por
no contener nada que pueda llamarse ur-
gente o necesario.
LA DOCTRINA YA NO ES
FUENTE DEL DERECHO
ARTÍCULO I.- FUENTES DEL DERECHO Mario
Son fuentes del derecho peruano: Castillo
1. Las normas legales. Freyre
2. La costumbre.
3. La jurisprudencia con los alcances Magíster y doctor
en Derecho,
que establece la ley. catedrático de
Obligaciones y
Contratos en la PUCP,
El primer artículo del anteproyecto, esto es, Unifé y U. de Lima.
la propuesta de reforma al artículo I del Títu-
lo Preliminar es el mejor ejemplo de cómo no
deben hacerse las cosas.
En el artículo propuesto, cuya materia no
está regulada en el Código actual, la comi-
sión ha decidido que es necesario y urgente
enumerar en una norma legal cuáles son las
fuentes del Derecho peruano.
Estoy convencido de que dicha decisión
es inapropiada por el simple hecho de que
E S P E C I
no es labor de un Código Civil decir cuáles
deben ser las fuentes del Derecho. A los
alumnos de Derecho de primer ciclo se les
enseña en la universidad cuáles son; siendo
también inapropiado que se realice una gra-
dación de dichas fuentes.
Algo que siempre ha formado parte de la
discusión teórica en el Perú es cuál es la va-
loración de las fuentes, lo que corresponde
hacer a cada intérprete del derecho y no al
legislador, pues este último es parte interesa-
da y, por ende, siempre señalará a la ley co-
mo la fuente más importante del derecho, in-
dependientemente de que en realidad lo es,
más allá de que una norma legal lo señale o
no de forma expresa. No obstante, esto no
significa que el legislador deba establecer un
orden de prioridad entre tales fuentes.
Sin perjuicio de lo expuesto, el pecado
mortal del proyectado artículo I va más allá
de esa opción inapropiada, que ni es necesa-
ria ni es urgente. Lo imperdonable de este ar-
tículo es, sin duda alguna, que se ignore por
completo a la doctrina, intentando el despro-
pósito de «despojarla», con ello, de su carác-
ter de fuente del Derecho.
A L
Decimos esto, pues se nombra únicamen-
te a las normas legales, a la costumbre y a la
jurisprudencia con los alcances que estable-
ce la ley, excluyendo –sin explicación algu-
na– a la doctrina. Qué, ¿acaso aquélla ya no
es fuente del Derecho porque así lo ha deci-
dido la comisión?
Y ni siquiera se arregla el tema con lo dis-
puesto en el artículo II del anteproyecto de re-
formas al Título Preliminar, en el que se men-
ciona que «Los principios del derecho, la doc-
trina de los autores y otros tipos de argumen-
tación jurídica son utilizados para la aplica-
ción del derecho y ameritados para la funda-
mentación de las resoluciones», pues ésta es
materia distinta y no complementa –en lo ab-
soluto– el tema de las fuentes del Derecho.
Simplemente, la comisión decidió colocar
a la doctrina en la categoría de instrumento
de argumentación jurídica, de una clase de
interpretación de las normas, desnaturalizan-
do con ello las fuentes.
A decir verdad, me sorprende tal decisión,
habida cuenta de que incluso algunos miem-
bros de la citada comisión han escrito libros
de Introducción al Derecho, donde dedican ca-
3 • jurídica
pítulos enteros para resaltar la importancia de
la doctrina como fuente del derecho.
Además, no puedo dejar de preguntarme
qué autoridad tiene una comisión, no sólo
del Perú sino del mundo en general, para
«enmendar» el Derecho –con mayúsculas–
diciendo, en primer lugar, que una de sus
fuentes no es tal; y, en segundo lugar, y co-
mo consecuencia de lo anterior, negar la im-
portancia que ha tenido y tiene la doctrina
en nuestro país, sobre todo en los últimos
veinte años, en especial en lo que concierne
al Derecho Civil.
Si algún esfuerzo serio ha habido en las
dos últimas décadas en el Derecho Civil pe-
ruano, aquél se centra en la doctrina.
Tales esfuerzos, por mucho, pueden califi-
carse como más serios y trascendentales que
los puestos en la unificación de la jurispruden-
cia, la que sigue siendo pobre o, incluso, en los
avances de nuestra legislación, que si algo nos
ha legado en los últimos años son muchas nor-
mas criticables, bien por su inutilidad, bien por
sus contradicciones y falta de sistématica.
Y arribaríamos a la misma conclusión, si
comparásemos la importancia real que en
nuestro medio tiene la doctrina con la impor-
tancia de la costumbre que, aunque debe va-
lorarse con ponderación debido al pluralis-
mo cultural de nuestro país, ella ha sido y es
aún de aplicación limitada.
De esta manera, resulta más que eviden-
te que el artículo I del proyecto de reforma
constituye una deformación que nos informa
y «prepara» para lo que vendría después. El
artículo I nos pinta de cuerpo entero qué po-
dría ocurrir con los demás artículos, en la
medida en que constituye prueba clara de lo
que se quiere hacer, que no es otra cosa que
regular y normar todo lo que se pueda regu-
lar y normar, siempre de acuerdo con la con-
veniencia del legislador, aunque ello impli-
que deformar el Derecho mismo.
Mi afirmación, lejos de ser temeraria, se
encuentra apoyada en la constatación de
que el anteproyecto no recoge ni lo urgente
ni lo necesario: pues no es necesario regular
las fuentes del Derecho en una norma legal,
no es preciso señalarlas, y mucho menos es
urgente desnaturalizarlas, diciéndonos que
son sólo tres y no cuatro.
EL FINAL DE LOS PRINCIPIOS
ARTÍCULO II.- APLICACIÓN Y
FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO
Los principios del derecho, la doctrina de
los autores, la analogía y otros tipos de ar-
4 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
gumentación jurídica son utilizados para
la aplicación del derecho y ameritados pa-
ra la fundamentación de las resoluciones.
Debo admitir que la lectura de este pre-
cepto ha provocado en mí diversas reaccio-
nes. En primer lugar, debo reconocer mi per-
plejidad, pues simplemente no termino de
creer que sea urgente e indispensable intro-
ducir una norma como ésta.
El citado artículo, a pesar de no tener pre-
cedentes en los códigos civiles del Perú, no
puede calificarse como novedad, simplemente
porque no constituye novedad alguna decir
que quien alega algo debe fundamentarlo.
Existe consenso general en el Derecho en
que en un proceso en el que se confrontan po-
siciones, debería vencer aquella que tenga me-
jores argumentos. Ese consenso se manifiesta
en todos los ámbitos de la vida y, por ende, en
el Derecho, de allí que desde que existen dos
abogados en el mundo, alguno tuvo que sus-
tentar su posición para ganar un juicio.
Ello se ve reflejado en lo dispuesto por el
artículo 196 del Código Procesal Civil, pre-
cepto que dispone que «Salvo disposición le-
gal diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su
pretensión, o a quien los contradice alegan-
do nuevos hechos».
Así las cosas, no puedo evitar preguntar-
me qué necesidad hay de aumentar una nor-
ma que nada nuevo dice, cuyo contenido es
de conocimiento no sólo de todo aquel que
tiene acercamiento con el Derecho, sino de to-
da persona con un mínimo de sentido común.
Para tratar de dar respuesta a mi interro-
gante recurrí a la Exposición de motivos de
la comisión, dándome con la sorpresa de que
allí se señala que el artículo II parte de la
constatación de que la adecuada aplicación
del Derecho requiere de fundamentación, de
argumentos, pues no hay respuestas eviden-
tes por sí mismas en el ámbito jurídico. Se
sentencia en la misma exposición que las so-
luciones tienen que ser explicadas.
Estoy de acuerdo con lo allí expresado, las
soluciones tienen que ser explicadas; no obs-
tante, considero que esta verdad resulta por sí
misma evidente e incuestionable, al punto
que lo único no evidente y sí cuestionable es
el porqué la comisión juzga de necesaria y ur-
gente su introducción en el Título Preliminar.
Argumenta la comisión que el artículo II,
además de inspirarse en esta verdad de Pe-
rogrullo, se inspira también en el artículo
139 inciso 5 de la Constitución, el cual exige
la motivación de las sentencias, exigencia
que constituye un principio esencial del con-
cepto del debido proceso, según lo entiende
el Tribunal Constitucional. Por lo que, explica,
también debe haber motivación y argumen-
tación en la aplicación del Derecho por los
profesionales, por los funcionarios y por to-
dos aquellos que tienen que exponer, solici-
tar o resolver asuntos jurídicos.
Claro que si partimos de la lógica de que
E S P E
el principio de la fundamentación del Dere-
cho debe recogerse en el Código Civil por es-
tar consagrado a nivel constitucional, debe-
ría recogerse en este código todo aquello
que dice la Constitución. Lo cual, además de
resultar absurdo, contradice la posición de la
propia comisión que, como veremos más
adelante, sustenta su decisión de retirar al-
gunos artículos del Código por considerarlos
reiterativos del texto constitucional.
Pero si su falta de necesidad y urgencia no
fuera suficiente, este artículo presenta defec-
tos alarmantes. Además, y como señalara al
comentar el artículo I, despoja a la doctrina de
su carácter de fuente del Derecho, colocándo-
la junto a los principios del Derecho como un
medio más de argumentación jurídica.
A ello hay que agregar que en la redac-
ción se menciona de manera expresa única-
mente a la analogía, de modo tal que la in-
terpretación teleológica, la histórica, la au-
téntica y cuanto método de interpretación
existe son agrupados en la denominación de
«otros tipos de argumentación jurídica».
Pero, ¿por qué se privilegia a la inter-
pretación analógica?; ¿qué, acaso hay que
entenderla como un método de primer ran-
go y, entonces, por encima de los «otros ti-
pos de métodos»?
En mi opinión, resulta inapropiado que el
Código Civil pueda o deba pronunciarse sobre confusiones que, en la práctica, no se daban, UNA VERDAD DE
los métodos de interpretación jurídica; el legis- ya que la palabra «ley» era y es actualmente PEROGRULLO
lador no debe tener tal injerencia, no se debe tomada en su acepción amplia, abarcando
atar al Derecho a todo lo que esté escrito, sim- toda norma legal. ARTÍCULO IV.- APLICACIÓN DE LAS
plemente porque no todo puede o debe estar Pero este detalle no es el único digno de NORMAS LEGALES
escrito, ya que el positivismo extremo acarrea comentario, sino también el que con este pro- Las normas legales que establecen ex-
siempre más problemas que soluciones. yectado artículo se establece que una norma cepciones a una regla general, que res-
queda sin efecto por «una sentencia que de- tringen derechos o que establecen san-
ENMENDANDO clara su inconstitucionalidad o su ilegalidad». ciones, se aplicarán estrictamente a los
NINGÚN ERROR Sobre la primera parte, es evidente que casos previstos por ellas, sin que pueda
una sentencia del Tribunal Constitucional realizarse interpretación extensiva ni
ARTÍCULO III.- VIGENCIA EN EL puede modificar o derogar una norma. Sin aplicación analógica.
TIEMPO DE LAS NORMAS LEGALES embargo, nacen algunas dudas, ya que una
1. La norma legal se deroga o modifica sentencia de los tribunales ordinarios tam- Se señala en la Exposición de motivos que
sólo por otra norma legal del mismo ran- bién podría dejar de aplicar una norma legal el espíritu general del nuevo artículo IV es el
go o de rango superior. También queda por considerarla inconstitucional. Por otra mismo que tiene la norma vigente, pero se ha
sin efecto por sentencia que declara su parte, ¿a qué se refiere la comisión cuando tratado de hacerla más precisa tanto en la
inconstitucionalidad o su ilegalidad. alude a una sentencia que declara la ilegali- descripción de los supuestos como en la deter-
2. La derogación o modificación se produ- dad de una norma? minación de las consecuencias. En otras pala-
cen por declaración expresa, por incompa- Me extraña que la comisión, cuya línea bras, se mantiene la misma idea, pero se han
tibilidad entre la nueva norma legal y la tiene como uno de sus principios el purismo agregado algunas líneas debido al reiterado
anterior o cuando la materia de ésta es ín- formal, no haya especificado nada en la re- propósito de decirlo todo en el Código.
tegramente regulada por aquélla. dacción del artículo. Algún lector podría in- Una revisión del nuevo texto del artículo
3. Por la derogación de una norma legal terpretar, válidamente, que este artículo está IV me permite afirmar que las buenas inten-
no recobran vigencia las que ella hubiere equiparando los efectos del control difuso a ciones que han motivado a la comisión, no se
derogado o modificado. los del control concentrado, de modo que en han cumplido. El efecto, más bien, ha sido el
ambos casos la norma se estaría derogando. opuesto. Esta norma continúa en la misma
El artículo III del anteproyecto de la co- Esta confusión sólo es salvada en la Ex- dirección de los artículos ya comentados, de
misión corresponde al artículo I en vigencia, posición de motivos, en la cual se comenta manera que, lejos de dar claridad, logra ha-
del Título Preliminar del Código. La estructu- que las sentencias a que se alude, se refieren cer más turbio el ambiente.
ra general es la misma pero, según afirma la a la acción de inconstitucionalidad y a la ac- El artículo IV, tal cual se encuentra redac-
comisión en la Exposición de motivos, se han ción popular, así que la manera de evitar con- tado en el Código Civil vigente, es una norma
realizado modificaciones tendentes a dar fusiones sería recurriendo a la interpretación clara que no necesita mayores precisiones,
mayor precisión al lenguaje normativo. auténtica, lo cual no suele ser común en la por lo que las modificaciones que pretende
De esta manera, la comisión ha conside- práctica y probablemente lo será menos por instaurar la comisión no tienen razón de ser.
rado necesario y urgente modificar el térmi- encontrarse en el grupo de los «otros tipos De allí que no es de extrañar la motivación
no «ley» por el de «norma legal» para evitar de argumentación jurídica». en la que se sustentan.
C I A L
En primer lugar, modifican el término
«ley» por el de «normas legales», lo cual
–no me canso de reiterar– no es ni necesa-
rio ni urgente.
En segundo lugar, se aclara que las excep-
ciones son a una norma general, motivando
aquello en el hecho de que una «norma ex-
cepcional se define por relación con una regla
de aplicación general». Si ya agregarlo era ab-
surdo por resultar evidente, resulta más ab-
surda aún la explicación que se da para justi-
ficarlo. Es como decir que alguien está muer-
to porque ya dejó de estar vivo.
En tercer lugar, se mantiene la referen-
cia a las normas legales que restringen de-
rechos, pero se especifica también como
supuesto el que la norma imponga sancio-
nes, lo cual, sin necesidad de dicha especi-
ficación, nunca estuvo tampoco en discu-
sión. El principio no hay crimen, no hay pe-
na sin ley previa, nacido en el Derecho Pe-
nal, informa todo el ordenamiento jurídico,
de modo que no era necesario especificar-
lo en el Código Civil.
La propia comisión concuerda conmigo
al señalar en su Exposición de motivos que
las sanciones se encuentran incluidas en la
situación de «restringir derechos», de modo
que su inclusión no tiene otro objeto que el
redundar. Ello, sin tomar en cuenta que, a la
larga, lo único que se hace es posibilitar que
la interpretación de la norma se vuelva equí-
voca, puesto que el término mismo de «san-
ción» se puede prestar a confusiones.
Decimos esto, pues el intérprete de la
norma puede preguntarse en qué sentido se
emplea; ¿incluye también la sanción que es
consecuencia de la aplicación de las normas
de responsabilidad civil? Podría serlo, pues la
norma misma no lo aclara. Tal aclaración se
hace únicamente en la Exposición de moti-
vos, al señalar que «cuando la comisión to-
mó la decisión de que las normas que esta-
blecen sanciones estuvieran también consi-
deradas expresamente en este artículo, se hi-
zo referencia a sanciones tipificadas en dis-
tintos cuerpos legales. En este sentido, se cre-
yó pertinente enfatizar que se hacía exclu-
sión de las normas genéricas de responsabi-
lidad (como por ejemplo las de responsabili-
dad civil), que no fueron consideradas de
sanción por la mayoría de la comisión y por
consiguiente, para ella, dichas normas gené-
ricas de responsabilidad no están incluidas
en este artículo».
Como sabemos, la Exposición de moti-
vos, aparte de no constituir ley ni tener carác-
ter de interpretación y cumplimiento obliga-
torio, no es siempre leía o tenida en cuenta
por quienes se acercan a una norma, la inter-
pretan y aplican; y es en ellos que la comisión
enfatiza y sugiere el sentido del término san-
ción, sin perjuicio de que el texto de la nor-
ma permita interpretarla en sentido distinto
al consignado por la comisión, habida cuen-
ta de que la interpretación auténtica no se
encuentra por encima de los otros métodos
de argumentación jurídica. Además, las nor-
mas –una vez que entran en vigor– tienen
vida propia e independiente de la voluntad
del legislador.
¿BUENA FE?
ARTÍCULO V.- BUENA FE
Los derechos se ejercen y los deberes se
cumplen conforme a la buena fe.
De acuerdo a la Exposición de motivos de
la comisión, su proyectado artículo V contie-
ne una nueva disposición que consagra la
buena fe objetiva en atención a que se trata
de un principio consustancial a nuestro Dere-
cho y a nuestra tradición jurídica. La comi-
sión pretende con esta norma que la buena
fe pueda ser siempre invocada a favor de
una correcta y limpia aplicación del Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo con-
siste, según la comisión, en introducir la buena
fe en toda norma que contenga un derecho o
un deber. Quien es el titular de ellos, siempre
deberá tener buena fe al obrar y, consiguiente-
mente, siempre podrá exigirla. Los jueces, al de-
cir Derecho, también deberán tomar a la buena
fe como una regla siempre aplicable.
Aunque no cuestiono la buena intención
de la comisión al querer incorporar el princi-
pio de la buena fe en el Título Preliminar, no
puedo dejar de cuestionar el que lo hagan, el
que consideren necesario y urgente hacerlo.
¿Cuándo el principio de la buena fe no ha si-
do invocado?; ¿qué, acaso toda la estructura
del Derecho no se construye sobre la buena
fe?; ¿acaso la protección de los derechos no
Martes 26 de abril de 2005
se sustenta en este principio?; ¿acaso al-
guien alguna vez cuestionó aquello?
En realidad, la norma contenida en el ar-
tículo V proyectado nada quita ni nada agre-
ga; tan sólo deja abierta la posibilidad de
realizar una peligrosa interpretación, distinta
y alejada de la intención del legislador.
La buena fe es una fotografía que se to-
ma en determinados momentos que el Dere-
cho considera importantes. Así, como ejem-
plo tomemos a la buena fe registral. Yo pue-
do comprar un inmueble con buena fe, y lue-
go de esa adquisición de buena fe, enterarme
que el vendedor no sólo me lo vendió a mí,
sino también vendió el bien a otros sujetos
antes que a mí. Para proteger mi derecho lo
inscribo en Registros Públicos, lo cual es váli-
do a pesar de que en el momento de la ins-
cripción ya no contaba con buena fe. Así, co-
mo se observa, la existencia de buena fe en
un caso como el planteado es importante en
el momento de la adquisición, aunque no es
necesario que se mantenga para ser válida la
operación, en la inscripción ulterior.
El proyectado artículo V constituye, por
consiguiente, un precepto innecesario, ade-
más de ser demasiado general, al punto de
permitir interpretaciones maliciosas.
A lo dicho, considero conveniente agregar
que principios del Derecho hay varios; la bue-
na fe es uno de ello y como tal se encontraría,
según la sistemática del anteproyecto, en el
artículo V. Entonces, ¿por qué no plasmar tam-
bién otros principios en el Título Preliminar?
¿Cuál ha sido la lógica de la comisión para pri-
vilegiar este principio y descartar otros?
LA PELIGROSA TEORÍA
DE LOS ACTOS PROPIOS
ARTÍCULO VI.- ACTOS PROPIOS
No es lícito hacer valer un derecho en
contradicción con una conducta ante-
rior, cuando en razón de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para
confiar razonablemente en que no se
ejercerá tal derecho.
Se señala en la Exposición de motivos que
«El artículo VI contiene una norma nueva en
nuestros Títulos Preliminares, introduciendo el
principio de los actos propios, constitutivo del
Derecho contemporáneo y que, si bien no ne-
cesitaba formalización escrita para ser aplica-
do, es bueno que conste en un código actuali-
zado». (El resaltado es nuestro).
Estoy de acuerdo en parte. Coincido en
que dicha teoría no necesitaba formalización
escrita para ser aplicada, pero juzgo de errada
la decisión de incorporarla.
La teoría de los actos propios ha sido y es
una doctrina utilizada de manera recurrente
en procesos judiciales y arbitrales en los últi-
mos diez años. No obstante, es una doctrina
que hay que tomar con mucho cuidado, ya
que difícilmente podrá ser calificada como un
principio del Derecho.
jurídica • 5
En primer lugar se cuestiona si esta doc-
trina rige o no en los temas de nulidad, anu-
labilidad y en los supuestos de ineficacia
contemplados en la ley. De esta manera, se
cuestiona –por ejemplo– que si alguien ha
celebrado un acto nulo, pero siempre se
comportó como si no lo fuera (incluso ejecu-
tando las obligaciones nacidas de él) y luego
descubre la nulidad y la invoca, la contrapar-
te pueda valerse de la doctrina de los actos
propios para rechazar la nulidad.
Yo puedo haber creído que el acto jurídico
que celebré es válido y, por ende, haberlo eje-
cutado, pero si descubro que adolece de nuli-
dad por la configuración de alguna de sus
causales, es razonable pensar que como la
nulidad es de orden público, mi conducta, mis
actos, no podrían ir en contra del orden públi-
co y validar el acto.
Un artículo como el VII generaría que la
aplicación de la doctrina de los actos propios
sea erga omnes, es decir, que sea de aplicación
para todos los actos que conlleven realizar un
comportamiento que pueda generar confianza
en la contraparte. Toda conducta contraria a
esa confianza generada, consciente o incons-
cientemente, podría ser atacada invocando la
doctrina de los actos propios, con lo que los
sujetos perderían su libertad de actuación.
La doctrina de los actos propios debe to-
marse con pinzas; es un recurso para ser usa-
do en determinadas circunstancias, pero no de
manera tan general como la que se quiere im-
plementar en el Título Preliminar. Su aplicación
requiere del cumplimiento de requisitos esen-
ciales que vienen siendo delimitados paulati-
namente por la doctrina y la jurisprudencia.
Tal cual está redactada en el proyecto, su
introducción no tiene razón de ser, dejando,
además, la puerta abierta para que sea utsada
incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e
ineficacia. Si ya es grave su introducción, más
grave resulta su tremenda extensión.
Pese a que la comisión señala en la Expo-
sición de motivos que ha decidido introducir
la teoría de los actos propios sólo para los ca-
sos en los que alguien hace valer un derecho
para sí y no en otros supuestos de hecho, es-
ta lectura no se desprende de la norma. Ade-
más, debido a su inserción en el Título Prelimi-
nar, su aplicación no sólo se circunscribiría al
Derecho Civil, sino que supletoriamente se
aplicaría a cualquier ámbito del Derecho.
Eso no es todo, sino que además, la nor-
ma en sí misma no es clara. Quien la lee sólo
la puede identificar a ciencia cierta como doc-
trina de los actos propios, debido a la sumilla
que la titula de esa manera.
Por otra parte, debemos recordar que tal
vez más del 90 por ciento de los abogados de
nuestro país no se encuentran familiarizados
con esta doctrina. ¿Acaso la ley debe dar la
pauta de lo que se tiene que introducir en un
Código Civil, o es mejor dejar que tal teoría si-
ga ingresando al Derecho nacional como lo
ha venido haciendo, por una puerta pequeña
y con una lenta maduración? ■
6 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
Acción declarativa de dominio
o mejor derecho de propiedad
A propiedad está protegida por di-
L versas acciones, de naturaleza real o
personal. Las acciones reales pueden
definirse como aquellas que tienen
como fin el reconocimiento de un
derecho real recaído sobre un bien. Estas ac-
ciones nacen de la naturaleza del derecho real,
cuyo contenido le permite al dueño de un bien
la realización de su interés, sin necesidad para
ello de ninguna prestación de otra persona.
Dentro de estas últimas acciones, el artícu-
lo 923 del Código Civil Peruano no solamente
considera la acción reivindicatoria, sino que, en-
tre otras, también prevé la acción declarativa de
dominio o llamada también acción de mejor
derecho de propiedad. Existe, por consiguiente,
una estrecha vinculación entre ambas acciones,
no sólo porque tienen el mismo fundamento le-
gal, sino, además, por su naturaleza y presu-
puestos que cada una prevé.
En doctrina peruana muy poco se ha escrito
sobre la acción declarativa1, y la jurisprudencia
tampoco la ha desarrollado plenamente, como
sí ha sucedido, por ejemplo, en el caso español,
donde los tratadistas han recogido los linea-
mientos del tribunal supremo, constituyéndose
así en la principal fuente que se ha ocupado de
esta forma de protección de la propiedad.
Por tal razón, para referirnos a esa acción
real no podemos soslayar a la jurisprudencia,
especialmente a la española. Así, entre las
más ilustrativas resoluciones que ha emitido
el tribunal supremo español tenemos la sen-
tencia del 11 de junio de 1976, que precisa:
“El artículo 348 del CC (español), que ampara
o tutela el derecho de propiedad, que se pue-
de lograr especialmente a través de dos accio-
nes, aunque entrelazadas y frecuentemente
confundidas: la propiamente reivindicatoria,
que se da como protección del dominio frente
a una privación o detentación posesoria de la
cosa por otra persona, distinta de su titular,
encaminada a recuperar la posesión a favor
de aquel; y la acción meramente declarativa,
que no requiere para su ejercicio que el de-
mandado sea poseedor, teniendo únicamente
por finalidad obtener la declaración de que el
demandante es el propietario de la cosa, aca-
llando a la parte contraria que se lo discute o
pretende atribuírsele.”2
Como lo dejamos anotado, la magistratu-
ra peruana no ha definido la acción declarati-
va; sin embargo, ha dejado algunas pequeñas
luces al resolver pretensiones sobre reivindica-
ción y otras de naturaleza real. Entre éstas
podemos citar la dictada por la Sala Civil Per-
Martes 26 de abril de 2005
Un proceso poco difundido
manente el 9 de junio de 1999, en que esgri-
mió lo siguiente:“(…) si la reivindicación es la
facultad específica por la cual el propietario
no poseedor requiere al poseedor no propieta-
rio la entrega de un bien de su propiedad, ello
supone que quien ejercita dicha facultad debe
estar investido de propiedad (…); y dado que
ambas partes han esgrimido derecho de pro-
piedad (…), el juzgador, considerando la con-
currencia de derechos (títulos), procede a de-
terminar que los demandantes son propieta-
rios del bien y el demandado no lo es, pese a
contar con derechos (títulos), y ampara la pre-
tensión sobre reivindicación, pues las preten-
siones contenidas en la demanda y la recon-
vención exigían emplear un necesario parecer
sobre la exclusividad del derecho de propie-
dad (…)”3
Afirmamos que la acción declarativa de
dominio o de mejor derecho de propiedad es
la acción de naturaleza real que ejercita el
propietario de un bien contra aquel que discu-
te su derecho de propiedad o se lo arroga, sin
necesidad de que tenga la posesión del mis-
mo, y tiene como finalidad obtener una decla-
ración de que el actor es el verdadero propie-
tario del bien. mismo bien; y es perpetuo, que no se extingue da establecido la relación dominical entre el
Es de precisar, siguiendo esta definición, con la muerte del titular, pues continúa con actor y el bien5.
que la acción declarativa tiene como propósi- sus sucesores. El título no significa aquella frase “docu-
to eliminar una inseguridad objetiva acerca de Es ese contenido, precisamente, que englo- mento” o “título escrito”, sino que denota o
la relación jurídica de la propiedad, inseguri- ba la propiedad (llámese también caracteres), constituye “la justificación de la propiedad”.
dad que se pone en evidencia por la conducta el fundamento de la acción declarativa. Este Debemos conceptuarlo en su sentido material
activa de un tercero; en ese sentido, la acción contenido faculta a su titular la persecución del de causa adquisitiva de dominio, independien-
declarativa es de naturaleza negativa, toda bien, es decir, ir a buscarlo donde quiera que temente del eventual instrumento en que se
vez que niega la pretensión dominical del ter- Víctor Yaipén esté y quienquiera la detente. Por ello, Luis materializa (título formal).
cero que pretende arrogarse la propiedad. Zapata Diez-Picazo y Antonio Gullón exponen que la b) La identificación del bien. La iden-
facultad de persecución o repersecutoriedad es tificación del bien exige tres aspectos. Una
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN Estudios en maestría
una característica del derecho real, que atribu- identificación formal, que no es más que la
DECLARATIVA DE DOMINIO y doctorado en la ye a su titular la posibilidad, legalmente prote- descripción de la cosa que se realiza en la
La doctrina civil ha definido la propiedad, casi UNMSM. gida, de perseguir o ir a buscar la cosa donde demanda o en la contestación de la misma.
Fiscal titular de Lima.
siempre, desde su naturaleza real. Siguiendo quiera que esté y quienquiera la detente4. El Una identificación física, que es la realidad
la misma orientación, afirmamos que la pro- propietario puede reclamar que su derecho de topográfica del bien. Y una identificación
piedad es el poder sobre una cosa, por el cual propiedad sea reconocido mediante una ac- material, la contenida en los documentos
se encuentra sometida de manera inmediata, ción declarativa frente a quien lo desconozca; que sirven de medios probatorios. Estas
absoluta, exclusiva y perpetua a la voluntad y y puede ejercitar también la acción reivindica- tres identidades deben coincidir o concor-
acción de una persona. toria, para obtener la restitución de la cosa que dar para poder amparar la pretensión.6
Disgregando esta definición, decimos que alguien detente indebidamente. c) La no posesión del bien por el
el derecho de propiedad es un derecho real, demandado. Se ha mencionado que para
porque es el poder, el señorío o dominio sobre PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN accionar el mejor derecho de propiedad o la
una cosa; es inmediato, ya que dicho poder se DECLARATIVA DE DOMINIO declarativa de dominio no se requiere que el
ejercita directamente sin mediación y sin ne- Al seguir la jurisprudencia, como principal fuen- demandado se halle en posesión del bien, es-
cesitad de alguna prestación de otra persona; te que ha desarrollado la acción declarativa, po- ta es la diferencia con la acción reivindicato-
es absoluto, ya que concede a plenitud todos demos deducir los presupuestos siguientes: ria, tal como lo ha citado en múltiples ejecuto-
los atributos que contiene el derecho real; es a) El título de dominio. Es el acto jurídico rias la magistratura suprema española.
exclusivo, en cuanto no permite otro derecho subsumible en algunos de las formas de adqui- Así, pues, la acción declarativa exige los
de propiedad semejante u opuesto sobre el sición de la propiedad, acto jurídico en que que- mismos requisitos de una reivindicación, a
Martes 26 de abril de 2005 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL jurídica • 7

excepción de la posesión del bien por par-
te del demandado. La acción declarativa de
dominio se ejerce cuando el actor conside-
re ser propietario de un bien y se encuentre
en posesión de éste, pero desea que se le
reconozca como tal.7
La acción se ejercita cuando existe una
duda o controversia sobre la situación jurídica
del actor, tan fundada que puede temerse por
su seguridad y, además, el peligro temido sea
de tal naturaleza que para evitarlo resulte ne-
cesaria una declaración judicial.
ASPECTOS PROCESALES
a) Legitimidad activa. La acción declara-
tiva de dominio le corresponde tanto al pro-
pietario, que lo es de manera exclusiva, como
al copropietario; también al propietario de un
bien inmueble como de un mueble.
Cualquier propietario que tenga interés o
estime que peligra su derecho de propiedad, a
menos que no sea declarado judicialmente,
puede pretender dicha declaración vía la ac-
ción declarativa de propiedad.
b) Legitimidad pasiva. Conforme se ano-
tó anteriormente, a diferencia de la acción rei-
vindicatoria, la acción de mejor derecho de
propiedad se dirige contra la persona que no
está en posesión del bien, pero que discute,
cuestiona o pretende atribuirse su propiedad.
Por ende, se trata de una legitimidad pasiva
concreta, esto es, cuando un tercero perturba
el derecho de propiedad,
c) Procedimiento. La acción declarativa de
dominio no tiene una vía procedimental pro-
pia regulada; empero, por ser de prueba lata,
tan igual que la acción reivindicatoria, se tra-
mita vía proceso de conocimiento.8
LA ACCIÓN DECLARATIVA
DE DOMINIO Y LA ACCIÓN
REIVINDICATORIA
Como se deduce de lo expuesto, existe una
estrecha vinculación entre la acción declarati-
va de dominio y la reivindicatoria, que es cau-
sa de muchas confusiones que se presentan
en la práctica judicial peruana. Por ello, con-
viene hacer algunas anotaciones sobre sus di-
ferencias y similitudes.
1) Tanto la acción declarativa como la rei-
vindicatoria se destinan a la protección del de-
recho de propiedad; por lo que tales preten-
siones requieren tramitarse en procesos latos,
como es el de conocimiento, dada la amplitud
de su probanza. Inclusive en la dinámica pro-
cesal peruana, en algunos casos a la deman-
da de reivindicación se ha reconvenido la de
mejor derecho de propiedad.9
2) La acción declarativa trata, simple-
mente, de obtener una declaración o cons-
tatación de la propiedad, sin exigir que el
demandado esté en posesión del bien. La
acción reivindicatoria tiene otra finalidad,
que es la recuperación del bien; por ende,
su ejercicio presupone que el demandado
esté en posesión del bien.
3) En cuanto al tipo de tutela procesal ci-
vil, llamada de conocimiento, la acción de me-
jor derecho de propiedad es una pretensión
meramente declarativa, que solamente busca
poner fin a una incertidumbre jurídica, en el
caso concreto: la declaración judicial de la
propiedad del actor. En tanto, la acción reivin-
dicatoria es una pretensión de condena, que
busca ordenar una actuación al demandado,
como es la entrega del bien al actor.
4) Siguiendo las dos anteriores, afirma-
mos, igualmente, que, a diferencia de la ac-
ción reivindicatoria, en que el demandante en
el mismo proceso exige la reintegración del
bien, en la pretensión declarativa, si bien no
tiene la misma finalidad, sin embargo sí le es
factible al actor solicitar alguna medida de
ejecución que sea compatible con su natura-
leza declarativa o pedirla en otro proceso.
Por otro lado, debemos referirnos a la po-
lémica suscitada en la magistratura peruana,
en casos relacionados con procesos de reivin-
dicación, en que la parte demandada, sin re-
convenir10 un mejor derecho, también ostenta
título de propiedad. En tales supuestos, la Cor-
te Suprema ha tenido pareceres distintos.
EL PRIMERO, ha sido declarar improce-
dente la demanda de reivindicación, argu-
mentando que no se puede discutir el mejor
derecho de propiedad en un mismo proceso.
Así, la ejecutoria de la Sala Civil Transitoria
declaró haber nulidad en la sentencia de vis-
ta que, confirmando la apelada, se había
pronunciado sobre el mejor derecho de pro-
piedad en un proceso de reivindicación, y re-
vocándola declara improcedente la deman-
da de reivindicación: “(...) Que tratándose
del derecho de propiedad no es jurídicamen-
te admisible la coexistencia de dos personas
titulares del derecho real de propiedad, por
cuanto éste es excluyente; que siendo así, la
reivindicación no es la vía idónea para discu- EL EVENTO
tir el derecho de propiedad que recíproca-
mente invocan las partes (...).”11
EL SEGUNDO criterio adoptado juzga pro-
SEMINARIO DE DERECHOS
cedente determinar el mejor derecho de pro-
REALES Y DE LAS
piedad en un proceso de reivindicación cuan-
OBLIGACIONES
do la parte demandada también ostenta título
de propiedad. En ese sentido, se ha pronuncia-
do la misma Sala Civil Transitoria en su resolu-
❑ La prestigiosa revista Advocatus, edi-
ción del 17 de julio de 1998, que casó la sen- tada por estudiantes de la Facultad de
tencia de vista de la Sala Superior que había Derecho de la Universidad de Lima, or-
declarado improcedente la demanda de reivin- ganiza el seminario Derechos reales y de
dicación: “(...) Que la acción reivindicatoria es las obligaciones, en el que, tal como su
nombre lo indica, se analizarán a partir
la acción real por excelencia, ya que protege el
de diversos temas de actualidad estas
derecho real más completo y perfecto que es dos instituciones clásicas del derecho ci-
el dominio; por ella se reclama no sólo la pro- vil. El evento, además, cobra un especial
piedad, sino también la posesión; es la que interés si se tiene en cuenta el debate
puede ejercitar el propietario no poseedor de que suscitó en nuestra comunidad jurí-
dica la reciente difusión del anteproyec-
un bien determinado para que el poseedor no
to de reforma del Código Civil.
propietario se lo restituya (...). Que la Sala Su-
perior ha señalado que el conflicto debe remi-
tirse previamente a un proceso sobre mejor
derecho de propiedad (...). Que, precisamente ❑ Entre los principales ponentes cabe
mencionar a Freddy Escobar Rosas (Pro-
en este tipo de procesos, debe judicialmente
piedad y titularidades), Alfredo Bullard
quedar establecido, como lo es el caso de Gonzales (Sistemas de transferencia de
autos, el título que a cabalidad acredite la pro- la propiedad y de los demás derechos
piedad del reinvindicante (...).”12 reales), José Juan Haro Seijas (Restriccio-
Creemos acertado este segundo criterio nes a la propiedad e interés social), Jor-
ge Avendaño Valdez (Consideraciones
jurisprudencial, porque, lejos de considerar
sobre las garantías reales en el Código
los casos en que la Corte Suprema se ha pro- Civil Peruano), Carlos Cárdenas Quiros
nunciado en un mismo proceso sobre la de- (La reforma del libro de obligaciones),
manda de reivindicación y la reconvención de Gastón Fernández Cruz (El objeto de la
mejor derecho de propiedad, haciendo facti- relación no obligatoria), entre otros.
ble su pronunciamiento en un solo proceso;
creemos que la contienda de mejor derecho
de propiedad es connatural, en muchos ca-
sos, con la acción reivindicatoria, toda vez ❑ Especial mención merece la partici-
que para restituirse un bien debe, previamen- pación especialísima del reconocido ju-
rista español y maestro del derecho ci-
te, establecerse quién es el propietario; así,
vil, Luis Diez-Picazo y Ponce de León,
pues, la determinación de un mejor derecho quien participara en sendas mesas re-
de propiedad nace de la propia necesidad de dondas que cerrarán las jornadas del
una reivindicación judicial. Por tal razón, no seminario.
tiene ningún sustento lógico ni jurídico, sería
ocioso e implicaría un gasto innecesario tan-
to para las partes como para el Estado, el re- ❑ El foro se llevará a cabo en el audi-
mitirlos a otro proceso en que se dilucide el torio zum de la Universidad de Lima,
mejor derecho de propiedad, acto que es de entre el 3 y 4 de mayo de 18.00 a 21.00
la misma naturaleza que la acción reivindica- horas. Para mayor información, llamar
a los teléfonos: 9726-1993, 9754-3893,
toria; además, ello atenta contra los princi-
9836-3429, 619-1900, anexo: 440 o al
pios del Proceso Civil, previstos en los artícu- correo: eventos@revistaadvocatus.com
los III y VII del Titulo Preliminar del Código
Procesal Civil. ■

1 GONZALES BARRÓN, GUNTHER, en su Curso de Derechos Reales, Lima, Jurista Editores, 2003, p. 448-452, la ha desarrollado someramente. 2 Este mismo concepto se expone en la sen-
tencia emitida el 10 de junio de 1992. Ambas han sido transcritas de la obra conjunta de ALBÁCAR LÓPEZ, JOSÉ LUIS; TORRES LANA, JOSÉ ANGEL; RUBIO TORRANO, ENRIQUE y CAVANI-
LLAS MUGICA, SANTIAGO, Código Civil: Doctrina y Jurisprudencia, T. II, Madrid, Editorial Trivium, 1995, p. 93-94 y 102-103. 3 Esta sala ha seguido el mismo criterio en la sentencia emitida
el 17 de noviembre del mismo año. Véase la obra de ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria, T. II, Lima, Ediciones Legales Iberoamericana,
2000, p. 22-24 y 666-667, Casación Nº 2409-98, Callao y Nº 433-99, Lima. 4 DIEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO, en su obra conjunta Sistema de Derecho Civil, V. III, Madrid, Editorial
Tecnos, 1997, p. 54. 5 El supremo tribunal español en la sentencia del 10 de octubre de 1972 ha señalado que el concepto de justo título de dominio no cabe limitarlo al documento en que
el negocio jurídico se instrumenta, sino a la justificación dominical. Sentencia recopilada por ALBÁCAR LÓPEZ, JOSÉ LUIS; TORRES LANA, JOSÉ ANGEL; RUBIO TORRANO, ENRIQUE y CAVA-
NILLAS MUGICA, SANTIAGO, op. cit., p. 123. 6 La ejecutoria suprema emitida el 26 de agosto de 1996, dentro de una acción de mejor derecho de propiedad, en el Exp. Nº 740-93, La Li-
bertad, ilustra estas tres identidades. Esta ejecutoria ha sido recopilada por RAMÍREZ CRUZ, EUGENIO MARÍA, en Jurisprudencia civil y comercial, Lima, Editorial Grijley, 1997. 7 El tribunal
supremo español en su sentencia del 19 de octubre de 1996 estableció que ambas acciones se destinan a la protección del derecho de propiedad, con la diferencia de que la declarativa
de dominio trata de obtener, simplemente, una declaración o constatación de la propiedad. La sentencia se encuentra en la recopilación realizada por ALBÁCAR LÓPEZ, JOSÉ LUIS, Código
Civil. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, Editorial Trivium, 1998, p. 302. 8 Justamente, la Corte Suprema de Justicia en la ejecutoria del 16 de diciembre de 1996 así lo ha establecido. Se en-
cuentra en la revista NORMAS LEGALES. LEGISLACIÓN JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, T. 266, Trujillo, Editora Normas Legales, julio de 1998, p. A-1 y A-2; y se refiere a la casación Nº 656-
95, Lima. 9 Así se aprecia en la ejecutoria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia del 9 de junio de 1999 emitida dentro de la Casación Nº 2409-98, Callao. Recopila-
da por ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, T. II, op. cit, p. 22-24. 10 En la jurisprudencia peruana no existe problema en el supuesto de que en un proceso de reivindicación se reconviene la
acción de mejor derecho de propiedad. 11 La ejecutoria ha sido recogida por RAMÍREZ CRUZ, EUGENIO MARÍA en su obra Antología jurisprudencial, Lima, Editorial Mantaro, 1996, p. 58-
60, y se refiere a la resolución recaída en el Exp. Nº 324-95, Junín. Del mismo parecer, aunque bajo otro supuesto, es la ejecutoria del 11 de noviembre de 1997 emitida dentro de la Casa-
ción Nº 856-96, Chimbote, la misma que ha sido recopilada por ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit., T. II, p. 488-489. 12 De la compilación hecha ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op.
cit. T. I, p. 592-593. Se refiere a la Casación Nº 694-98, La Libertad. Este mismo criterio se expone en la ejecutoria de la Sala Civil Permanente emitida el 11 de mayo de 2001 dentro de la
Casación Nº 2539-2000, Lima, recopilada en la revista JURISPRUDENCIA CIVIL II, Trujillo, Editora Normas Legales, 2004, p. 47-48.
8 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
En la demanda contencioso-administrativa
Indefensión del deudor
tributario
OMO es de conocimiento gene-
C ral, el Tribunal Fiscal es la última
instancia en sede administrativa
en temas impositivos1. Si bien
esto no ha variado, el proceso
contencioso-administrativo en sede jurisdic-
cional ha sufrido modificaciones sustanciales
que podrían colocar al deudor tributario en
un estado de indefensión, si no se realizan las
precisiones legales correspondientes, como
veremos a continuación.
Hasta antes de la entrada en vigencia de
la Ley 275832, vigente a partir del 15 de abril
de 20023 si el apelante no estaba conforme
con la resolución expedida en última instan-
cia administrativa, podía plantear una de-
manda contencioso-administrativa en sede
jurisdiccional ante la Corte Suprema de la Re-
pública, siendo uno de los requisitos de admi-
sibilidad de la misma, el pago de la obliga-
ción o la presentación de una carta fianza4.
La Ley N° 27583 modificó el mencionado
proceso judicial, en un aspecto sustancial. En
efecto, la mencionada norma derogó íntegra-
mente el Título IV del Código Tributario deno-
minado "Demanda Contencioso-Administrati-
va ante el Poder Judicial" y que comprendía
los artículos 157 a 1615. Siendo esto así, la exi-
gencia del pago o afianzamiento previo a la
presentación de la demanda quedó sin efecto.
Para algunos especialistas, esta derogato-
ria implicó la eliminación del principio "Solve
et Repete" en sede jurisdiccional, pues al no
haber obligación de pagar o afianzar la deuda
impugnada, la posición del deudor tributario
mejoraba respecto de la legislación anterior.
Sin embargo, esta apreciación fue sólo mo-
mentánea, pues una atenta lectura de la Ley
27583, específicamente de su artículo 23, nos
lleva irremediablemente a la conclusión que el
acto administrativo es ejecutable a pesar de la
admisión de la demanda, salvo que el deman-
dante hubiera solicitado medida cautelar 6.
En ese sentido, si una resolución del Tribu-
nal Fiscal que confirma el reparo tributario es
impugnada judicialmente, ésta puede ser eje-
cutada a pesar de la interposición de la de-
manda contencioso-administrativa, por lo
tanto los valores de la administración tributa-
ria que quedan confirmados pueden ser
puestos a cobro a no ser que el deudor tribu-
tario, antes del inicio de la cobranza coactiva,
tuviera una medida cautelar debidamente
notificada por la Corte Superior suspendien-
do la pretensión de la autoridad tributaria.
En este extremo es donde encontramos
una serie de indicios que nos llevan a concluir
que el deudor tributario puede encontrarse
en un estado de indefensión.
Martes 26 de abril de 2005
proceso de acción de amparo se notifique a la
Sunat una resolución firme que concede una
solicitud de medida cautelar que ordena sus-
pender el procedimiento; o b) Dentro de un
procedimiento Contencioso-Administrativo se
notifique a la Sunat una resolución que conce-
de una solicitud de medida cautelar y ordene
suspender el procedimiento.
En este escenario, resulta un hito importan-
te la resolución del Tribunal Constitucional re-
caída en el Expediente 3548-2003-AA/TC, la
misma que si bien se refiere a la normatividad
tributaria anterior (cuando podía presentarse
carta fianza conjuntamente con la demanda
contencioso-administrativa suspendiendo los
efectos de la resolución del Tribunal Fiscal), ad-
vierte que el Solve et Repete es un obstáculo se-
rio de orden material para que el contribuyente
pueda acudir a un tribunal de justicia, constitu-
ye en realidad un pretexto para desalentar el
cuestionamiento judicial de los actos adminis-
trativos, y finalmente es una regla incompatible
con el principio de igualdad jurídica.
En primer lugar, resulta ilógico que el deu- una demanda contra la resolución del Tribu- Como podemos advertir, el órgano máxi-
dor tributario tenga hasta tres meses para in- nal Fiscal, ésta podría iniciar el procedimien- mo de control constitucional reconoce que el
terponer la demanda contencioso-administra- to de cobranza coactiva, no dándole tiempo Solve et Repete coloca efectivamente en un
tiva7 y que la misma norma señale que el ac- al demandante para tramitar una medida estado de indefensión al deudor tributario, por
to impugnado es ejecutable sin señalar a par- cautelar dentro del proceso, o habiéndola lo que resulta inconstitucional. Siguiendo este
tir de qué momento, con lo cual queda abier- tramitado no tendrá la resolución de la Corte razonamiento, tendríamos que preguntarnos
ta la posibilidad de que la Administración Tri- Superior concediéndola antes del inicio del si la eliminación del Solve et Repete del Códi-
butaria, una vez recibida la notificación del Tri- procedimiento coactivo. go Tributario y, por ende, la inmediata ejecu-
David bunal Fiscal, inicie el procedimiento de ejecu- Al respecto, cabe señalar que el inciso a) ción del acto administrativo no constituye
Bravo Sheen ción coactiva inmediatamente; es decir, antes del Numeral 1 del artículo 119 del Código Tri- igualmente una barrera para el justiciable. Si
de los tres meses franqueados por la Ley al butario dispone que el Ejecutor Coactivo de- bien en la actualidad no se exige el pago pre-
deudor tributario para impugnar la resolución. berá suspender el procedimiento de cobran- vio para la acción contencioso-administrativa,
Profesor de los Esto significa que en la práctica el deudor tri- za coactiva cuando en un proceso de acción la cobranza por la vía ejecutiva de la deuda
Diplomados en
Tributación de la butario debe interponer la demanda conten- de amparo, exista una medida cautelar firme impugnada lograría el mismo propósito.
Pontificia cioso-administrativa apenas recibida la notifi- que ordene al ejecutor coactivo la suspen- Por las consideraciones expuestas, somos
Universidad Católica
del Perú, Universidad cación de la resolución del Tribunal Fiscal y no sión de la cobranza. Olvida el legislador tri- de la opinión que urge una modificación en la
de Lima, y del esperar el vencimiento del plazo fijado por la butario que en un proceso contencioso-ad- Ley del Proceso Contencioso-administrativo, a
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Empresarial de la norma procesal. ministrativo la Corte Superior puede también los efectos que, teniendo el deudor tributario
Universidad de En segundo lugar, no basta con la presen- dictar una medida cautelar. En segundo lu- un plazo de tres meses para interponer la de-
Piura.
tación de la demanda contencioso-adminis- gar, la sola presentación de la demanda no es manda contencioso-administrativa, el acto ad-
trativa y su admisión a trámite (lo cual de por suficiente para la suspensión de la cobranza. ministrativo a ser impugnado no pueda ser
sí puede demorar debido fundamentalmente Corrigiendo la omisión del Código Tributa- ejecutado hasta antes del vencimiento del re-
a la carga procesal de las salas contencioso- rio, el artículo 22 de la Resolución de Superin- ferido plazo, otorgándole al contribuyente el
administrativas de la Corte Superior), sino tendencia N° 216-2004-SUNAT, Reglamento tiempo suficiente para interponer la demanda
que además debe contar con una medida de Procedimiento de Cobranza Coactiva, dis- y/o gestionar la medida cautelar. Sólo de esta
cautelar. En tal sentido, una vez advertida la pone que el ejecutor suspenderá dicho proce- forma se cautelaría el derecho del administra-
Administración Tributaria de la existencia de dimiento cuando, entre otros: a) Dentro de un do a un debido proceso. ■
1 Artículo 143° del TUO del Código Tributario: El Tribunal Fiscal es el órgano encargado de resolver en última instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local,
inclusive la relativa a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP, así como las apelaciones sobre materia de tributación aduanera. 2 Ley que regula el proceso contencioso administrativo en sede
jurisdiccional. 3 Según la Ley N° 27684, publicada el 16 de marzo de 2002. 4 Texto del artículo 158º del TUO del Código Tributario vigente hasta el 14 de abril de 2002: Para la admisión de la
demanda contencioso-administrativa, será indispensable: (…) b) Acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposición de la demanda contencioso-administrativa o
presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debe
otorgarse por un período de seis (6) meses, renovarse por períodos similares dentro del plazo que señale la Administración y hasta por el monto de la deuda tributaria, debidamente actualizada
a la fecha de la renovación. 5 La Ley N° 27583 ha establecido que en primera instancia resuelve la demanda la Corte Superior.Antes el expediente era elevado por el Tribunal Fiscal a la Sala Civil
de la Corte Suprema de la República quien resolvía en primera instancia, recayendo en la Sala Constitucional la segunda instancia. 6 Artículo 23° de la Ley N° 27584: La admisión de la deman-
da no impide la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares. 7 Artículo 17° de la Ley N° 27583: la demanda deberá ser interpuesta
dentro de los siguientes plazos: 1. Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que se refieren los numerales 1 (actos administrativos y cualquier otra declaración administrati-
va), 3, 4, 5 y 6 del artículo 4° de esta Ley, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación del acto material de impugnación, lo que ocurra primero.