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BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA

Manua
Manuall de la
Ley del
Procedimiento Alberto Retam
Christian Gu

Administrativo Juan Francisc


Henrry Marcos Al

General Juan José D


Héctor Hernández
Juan Carlos
Olivia Blanca Capch
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BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA

Manual de
Manual de la

Ley
la Ndel
ueva
Procedimiento
Ley Procesal
Administrativo
del Trab
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General
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MANUAL DE LA LEY
DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL

PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2011
4,630 ejemplares

 ©  Gaceta
 Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-07699

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED


ISBN: 978-612-4081-76-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221101455

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero Autores
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES  A R
R L
Rosa Alarcón Ramos C G Ní 
J F R L
Hy M A C
Gaceta Jurídica S.A. J J Dí G
 Ag O 526 - Mf H H H
L 18 - P J C C T
C Tfóc: (01) 710-8900 O B C Ry
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PRESENTACIÓN

El 11 de abril de 2011, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrat


General, cumplió 10 años de vigencia en nuestro ordenamiento jurídic
Esta norma es la base sobre la cual las entidades han realizado sus func
nes y desarrollado los diversos procedimientos administrativos que tien
a su cargo. Sin embargo la aplicación práctica de esta norma no se restr
ge al accionar del Estado, pues los administrados encuentran en esta u
garantía para el correcto desarrollo de los procedimientos administrativo
Durante estos diez años, la referida norma ha sido objeto de divers as m
dificaciones normativas, las cuales han pretendido dotar de mayor din
mismo al accionar de la Administración Pública. Por ello resulta importa
te que se realice un repaso a los temas fundamentales del procedimien
administrativo a la luz de estas reformas, entre ellas, sin duda, la efe
tuada por el Decreto Legislativo N° 1029 de junio de 2008, motivada p
la implementación del acuerdo de libre comercio con los Estados Unid
En este contexto, en el presente manual hemos incluido ocho temas fu
damentales contenidos en la Ley Nº 27444. Estos han sido elaborad
por destacados especialistas en la materia, quienes analizan los siguie
tes temas del acto administrativo: notificación, conservación, nulidad
ejecutoriedad, efectuados por los doctores Christian Guzmán Napu
 Alberto Retamozo Linares, Juan Carlos Cortez Tataje y Juan José
Guevara, respectivamente.
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PRESENTACIÓN

Cada uno de los temas señalados ha sido abordado desde una perspe
tiva analítica y crítica que permite conocer los aspectos teóricos y aplic
tivos de los temas desarrollados.
Consideramos que esta obra no solo permitirá el conocimiento a profu
didad de las instituciones jurídicas contenido en la Ley del Procedimien
 Administrativo General sino también que estos los lectores utilicen dich
conocimientos en la tramitación de los asuntos vinculados con el Estad

Olivia Blanca Capcha Reymun


Responsable de la Secc
de Derecho Administrat
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Alberto Retamozo Linares

La conservación
del acto
administrativo:
la anulabilidad
o los vicios no
trascendentes
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La conservación del acto


administrativo: la anulabilidad o
los vicios no trascendentes

Alberto Retamozo Linare

En determinadas situaciones, la Administración debe preferir la conser


ción de los actos que ha emitido; tal decisión procede cuando estos a
lecen de defectos intrascendentes que no cambian el sentido de su con
nido. Sobre el particular, el autor aplica el método inductivo y realiza
análisis detallado sobre la validez del acto administrativo y las condicio
que la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido p
que un acto administrativo garantice su existencia.

INTRODUCCIÓN
Cuando nos planteamos el tema de la conservación del acto admin
trativo, la interrogante que emerge de inmediato es: ¿conservación resp
to de qué? Pregunta cuya respuesta supone, en nuestra opinión, no so
establecer las perspectivas doctrinarias que rigen esta institución jurí
ca, sino también la de ubicarla en el contexto de la Ley del Procedimi
to Administrativo General (en adelante LPAG), donde en aplicación
la sistemática jurídica veremos la articulación de esta institución a otr
 precisión que a su vez nos brindará la pauta metodológica a seguir para
exposición.

En este orden tenemos que la conservación del acto administrativo


encuentra ubicada en el Capítulo II del Título Primero de la LPAG don
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ALBERTO RETAMOZO LINARES

se articula la denición y delimitación de actos administrativos, las m


dalidades que presentan, los requisitos de validez, forma, objeto, motiv
ción, nulidad, y la ecacia. Por lo tanto, siendo coherentes con la sis
mática expuesta, la respuesta a la interrogante que planteáramos al ini
es que la conservación del acto se esgrime respecto de la pretensión
nulidad que podría pender sobre él, o más precisamente, sobre su valid
y ecacia.

En atención a las instituciones involucradas, y a efectos de no caer


un trabajo descriptivo, optaremos –para el análisis a realizar–, por el m
todo inductivo, teniendo como centro explicativo lo dispuesto en el
tículo 14 de la LAPG respecto de la conservación del acto administrativ
y articulando a partir de dichas disposiciones a las demás instituciones
rídicas citadas; análisis que se efectuará tanto en la dimensión dogmáti
como normativa.

I. LAS CONDICIONES JURÍDICAS PARA LA PROCEDENC


DE LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Establecida la respuesta a la interrogante formulada y la metodo
gía a utilizar, corresponde determinar, en aplicación del método induc
vo, los alcances y dimensiones de la conservación del acto, para lo q
recurrimos al artículo 14 de la LAPG. Así, tenemos que como condic
general se dispone que procede la conservación del acto administrati
cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus e
mentos de validez no sea trascendente, caso en el cual corresponde a
autoridad emisora efectuar la enmienda respectiva.

Luego de establecer el marco general, seguidamente, la norma pre


sa cuáles son los vicios no trascendentes en los actos administrativos:

- El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con


cuestiones surgidas en la motivación.
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LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sen


do de la decisión nal en aspectos importantes, o cuyo incump
miento no afectare el debido proceso del administrado.

- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo


el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
haberse producido el vicio.

- Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

Disposiciones que son complementadas con la determinación de


responsabilidad administrativa “de quien emite el acto viciado, salvo q
la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución”.

Establecida la procedencia de la conservación del acto administra


vo y las exigencias legales para la viabilización del mismo, siguiendo
 pauta establecida procederemos a analizar cada una de las condicion
 jurídicas mencionadas.

1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incump


miento a sus elementos de validez, no sea trascenden
caso en el cual corresponde a la autoridad emisora efe
tuar la enmienda respectiva
La condición jurídica materia de análisis se encuentra compuesta p
las variables: vicios y validez del acto administrativo. No comienza de
niendo el acto administrativo, ni en qué consiste la validez, porque e
 precisión ya se ha hecho en los artículos 1 y 3 de la LPAG, sino que
termina de inmediato la condición: “que sea un vicio no trascendente”.

Establecida la causal “vicio no trascendente”, debemos eval


los alcances del mismo, para lo que recurrimos a la denición de a
administrativo.
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ALBERTO RETAMOZO LINARES

 post Revolución Francesa. Por lo tanto, sus antecedentes se encuent


en esta etapa contenciosa de la historia de Occidente, de reordenamie
to de la vida y del Derecho en Francia, del n del Antiguo Régimen, s
giendo “al lo y como expresión práctica del principio de separaci
entre Administración y Justicia”(1); debiendo agregar que conceptualm
te, y como institución jurídica, tiene su antecedente en el acto jurídico

En la denición del acto administrativo se plantean dos criterios b


sicos, los mismos que después se articularán a las deniciones, sien
estos el formal u orgánico, y el material. En el primer criterio, el form
u orgánico, “(…) serán actos administrativos: todos aquellos que conf
me a elementos externos –formales– sean considerados como actos adm
nistrativos (…) dichos elementos estarían determinados por factores ta
como el órgano productor del acto, el procedimiento utilizado en su ex
dición y la forma que adopte el acto una vez producido (…) serían ac
administrativos los dictados por los órganos administrativos, medi
te los procedimientos indicados para la producción de actos administ
tivos y con los caracteres externos de cada uno de ellos”; para el segu
do, el material, “serán actos administrativos todos aquellos que en raz
a su contenido o sustancia, sean considerados como administrativos y
importar las formas externas que puedan alterar su apariencia. Es dec
sin importar el órgano, procedimiento o caracteres adoptados en su ma
rialización. En consecuencia, toda manifestación voluntaria de un órga
cualquiera del Estado que por su contenido sea considerado administra
vo, será acto administrativo”(3).

En este contexto, citaremos algunas deniciones recurrentes


la doctrina, las que de una u otra forma se relacionan con los criter

(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administr


Capítulo X. Civitas. Reimpresión 2001, Madrid, 2001, p. 823.
(2) “La teoría del acto administrativo (…) resulta ser el desarrollo doctrinal especializado y autónomo
concepto genérico acto jurídico, el cual, nutrido con las ideas y experiencias de la revolución de
aquellas referidas la necesidad de establecer linderos la justicia contenc
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LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

expuestos. Así tenemos, en una denición clásica, que para Zanob


citado por Garrido Falla, es acto administrativo “cualquier decla
ción de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada p
un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potes
administrativa”(4); por otra parte Cassagne asume que el acto administ
tivo “(…) comprende toda declaración proveniente de un órgano esta
emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y car
terizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos indi
duales directos con relación a los administrados destinatarios del acto”
mientras que para García de Enterría, acto administrativo sería “la dec
ración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada p
la Administración en ejercicio de una potestad administrativa disti
de la potestad reglamentaria”(6). En el ámbito normativo tenemos q
el numeral 1.1. del artículo 1 de la LPAG dene al acto administrat
como “las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
tuación concreta”.

Como se podrá apreciar, todas las deniciones, incluida la consig


da en la LPAG, se aproximan a la de Zanobini, siendo en ellas la const
te la declaración de voluntad y los efectos jurídicos sobre los administ
dos. Por lo tanto, podríamos concluir en que el vicio es respecto de
voluntad.

1.2. La voluntad
De acuerdo con las deniciones expuestas, el acto administrati
constituiría una declaración de voluntad, lo que implica ubicarlo en
ámbito cognitivo, proveniente de un órgano administrativo en ejerci
de sus funciones establecidas por Ley cierta, constituyendo “un requis
 presupuesto antes que un elemento del acto administrativo”, devinien
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ALBERTO RETAMOZO LINARES

 por ello en una condición esencial para su validez(7), teniendo un rol d


tinto del de los elementos por cuanto estos son los que condicionan y
tructuran la voluntad, por lo que esta se subsume en los elementos.

La voluntad de la Administración tiene varias formas de exterioriz


se, siendo entre otras: el conocimiento, la opinión o juicio, constituy
do todas ellas el desenvolvimiento efectivo de las potestades administ
tivas, las cuales, tal como hemos indicado deberán estar revestidas de
legalidad pertinente; voluntad que para ser efectiva requiere que se cu
 pla con los requisitos de validez.

1.3. Los elementos de validez del acto administrativo


Validez y ecacia son dos conceptos complementarios. Los requisi
de validez del acto administrativo devienen en relevantes en la medida
que a partir de la afectación (vicio) de alguno de ellos se determina la n
lidad o la conservación del acto, y subsiguientemente la pérdida o vige
cia de la ecacia de este.

¿En qué se diferencia la validez y la ecacia? La validez se vinc


a la legalidad, es consecuencia de la “perfecta adecuación, sumisión
cumplimiento en la elaboración y expedición del acto administrativo
los requisitos y exigencias consagrados en las normas superiores (…)
válido desde el mismo momento en que este se adecua perfectamente
molde de las exigencias abstractas del ordenamiento jurídico y del de
cho”; mientras que la ecacia es la consecuencia del acto administrati
válido “que lo hace apto y capaz de producir los efectos para los cua
se le dio vida jurídica (…) la ecacia, a diferencia de la validez, se p
yecta al exterior del acto en búsqueda de sus objetivos y logro de sus
nalidades, de ahí que instituciones tales como la operación administrat
y la ejecución del acto sean fenómenos propios de esta instancia exte
del acto”(8).
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Por otro lado, tenemos que la validez se encuentra amparada, resp


to de la legalidad del acto, por la presunción iuris tantum(9), “operante
lamente en tanto no se demuestre y se declare en rme la invalidez
acto”. Asimismo, el acto administrativo se presume legítimo en la med
en que emana de una autoridad que lo es igualmente”(10).

En cuanto a su composición, tenemos que la validez no es una a


tracción, sino producto de la integración de distintos elementos de ord
subjetivo, objetivo y formal. En nuestra legislación, el artículo 3 de
LAPG los denomina requisitos, como son: La competencia (subjetivo)
objeto o contenido (objetivo), la nalidad pública (objetivo), la moti
ción (formal) y el procedimiento regular (formal), teniendo cada uno
ellos un contenido especíco(11) siendo que no todos los elementos tien
la misma trascendencia, ni la misma exigencia(12).

1.4. Los vicios de la voluntad y la invalidez del acto. La nulid


y la anulabilidad
En síntesis, los vicios del acto administrativo se plantean en relaci
con los elementos de validez y, en lo sustancial, con la legalidad de
voluntad del órgano emisor, pudiendo por ello afectar la legalidad de

(9) Artículo 9 de la LAPG.


(10) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁN DEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 575.
(11) No siendo objeto del presente trabajo el estudio de los elementos, nos limitamos a presentar el conte
de cada uno de ellos establecido en el artículo 3 de la LAPG:
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiem
cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órg
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisi
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
 pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuest
el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprende
cuestiones surgidas de la motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las nalidades de interés público asumidas por las normas que
las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubi
mente, alguna nalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra nalidad pú
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acto y, en consecuencia, su ecacia. Así, “un acto viciado en su valid


 puede hacer inecaz el cumplimiento de lo estipulado en el acto resp
tivo, en la medida en que el pronunciamiento jurisdiccional o la revo
ción le impidan continuar surtiendo los efectos jurídicos (…)”(13).

La invalidez acotada tiene dos categorías. Por un lado la nulid


o nulidad absoluta, y por el otro, la anulabilidad, o nulidad relativa,
mismas que se establecen “en función al grado de transgresión del
denamiento, con diferentes consecuencias asignadas a cada especie
invalidez”(14). En todos estos casos, lo que se busca es hacer prevalec
en la relación Administración-administrado, la garantía de justicia, la
gitimidad, la razonabilidad y en consecuencia la legalidad del actuar
tatal y de protección del interés general, siendo que el grado de afec
ción de los principios orientadores determinará si se opta por conservar
acto, o anularlo.

En este extremo debemos armar que existe una articulación dial


tica entre la nulidad y la presunción iuris tantum que permite asumir, a
vez, la validez y la conservación del acto, por lo tanto la exigencia del
tuar de la Administración orientada al logro del resultado conforme al
terés público impone como regla la presunción de validez de las actuac
nes administrativas, “a partir de la cual el legislador, mediante un proce
depurador semejante, pero con signo contrario, acota una serie de supu
tos de gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura del interés p
 blico y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulid
absoluta que, de este modo, se convertiría en algo excepcional”(15).

En el ámbito normativo, tenemos que la LPAG ha optado por p


sumir la validez de todo acto administrativo (presunción iuris tantum
mientras que la nulidad no sea declarada expresamente por autoridad
ministrativa o jurisdiccional competente, y por las causales expresame
te dispuestas en el artículo 10, donde se precisa que constituyen vicios
la voluntad que generan la nulidad de pleno derecho del acto administ
tivo, los siguientes:
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- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las norm


reglamentarias;

- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de valid


salvo que se presente alguno de los supuestos de conservaci
del acto a que se reere el artículo 14;

- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia


aprobación automática o por silencio administrativo positivo, p
los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrar
al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los req
sitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracc


 penal, o que se dicten como consecuencia de esta.

Por lo tanto, respecto de estas situaciones no cabe convalidación


conservación alguna. Pero a su vez la normativa ha precisado también
qué casos sí procede la conservación del acto, las cuales se ubican en
ámbito de la anulabilidad.

2. Los vicios no trascendentes y la conservación del ac


administrativo
La anulabilidad se fundamenta en el hecho de que “los vicios
que puede adolecer el acto administrativo son de entidad reducida
 por tanto, se concede a la Administración la posibilidad de sanear,
taurar, revalidar, regularizar o ‘reciclar’ la validez de su actuación”
siendo este el escenario en que se desenvuelve la convalidación del a
administrativo.

En relación con nuestra legislación, tenemos que esta, a diferen


de otros ordenamientos jurídicos, no ha recogido expresamente la ca
goría de acto administrativo anulable, pero esto sería una omisión a
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la LPAG lo sustancial de la misma está implícita en las reglas referida


la conservación de los actos administrativos contenidas en el artículo
(…)”(17).

Por otra parte, tenemos que la presunción de validez de los actos


ministrativos se traduce en un principio favorable a la conservación
acto(18), perspectiva que habilita una serie de técnicas que viabilizan
conservación del acto administrativo. Así, la conservación del acto adm
nistrativo por vicios no trascendentes se encuentra subsumida en la te
ría de la convalidación y subsanación de estos. La convalidación, de
da como “un resultado que se produce cuando un acto invalido adqui
validez”(19), tiene como objetivo lograr la estabilidad jurídica hacien
 prevalecer lo sustancial ante lo adjetivo, recurriendo para ello al prin
 pio de economía procesal, procedimiento que termina exteriorizándose
distintas formas jurídicas, siendo una de ellas la conservación del acto.

2.1. Conservación y saneamiento


En realidad la norma se reere a la conservación (“Cuando el vi
del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de valid
no sea trascendente, prevalece la conservación del acto”) y al saneamie
to (“procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora”).

Cuando el defecto se ubica fuera de las causales de nulidad absolu


es decir en el ámbito de la nulidad relativa, o más precisamente en el
las irregularidades no relevantes, se asume que la Administración tiene
 potestad de subsanar el defecto que portaba el acto y su correlativ
lidez, siendo esta acción “la que se designa generalmente en doctr
 bajo el nombre de saneamiento o convalidación”(20), la que constituye
medio relevante en la gestión del Estado contemporáneo por cuanto p
mite “la estabilidad, seguridad y certeza de todas las relaciones jurídic

(17) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva
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LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

como un instrumento de solución a los constantes conictos que se ge


ran entre la Administración y los particulares o administrados”(21). La
nalidad “es salvar la ecacia de las actuaciones administrativas respe
to de irregularidades que la propia ley administrativa considera leves”

En este contexto, la conservación se erige como un “medio especí


de saneamiento o convalidación del acto administrativo”(23), la que pre
 pone que el defecto del acto administrativo solo alcanza a algunas de
 partes no esenciales respecto de las otras. El límite de la conservación
la gravedad del vicio, por cuanto “no puede tener como contenido, ni r
 paldar una pretensión, siquiera sea potencial, de convalidación del
nulo y ello porque la conservación ha de responder, como toda actuac
administrativa, a una nalidad de interés público respaldada por el ord
namiento y no cabe armar que el mantenimiento de una declaración q
está viciada de nulidad pueda responder a ningún tipo de interés de car
ter público, sino más bien existe un interés público innegable a su de
tiva desaparición”(24).

2.2. Los actos administrativos afectados por vicios no trasce


dentes
A partir de la preocupación inicial hemos recorrido las distintas ru
que transitan las instituciones jurídicas que acompañan a la conservaci
del acto administrativo, lo que nos ha permitido formular una apreciac
comprensiva del mismo, la que profundizaremos en este rubro, donde t
taremos en detalle lo que se denomina “vicios no trascendentes”.

Sobre este tema en particular tenemos que el numeral 14.2 del


tículo 14 determina cuáles son los actos administrativos afectados p
vicios no trascendentes, y por ello susceptibles de ser conservados,
cuales por razones de orden didáctico-expositivo hemos agrupado por a
nidades. Veamos cada uno de ellos.
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ALBERTO RETAMOZO LINARES

i. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con


cuestiones surgidas en la motivación / El acto emitido c
una motivación insufciente o parcial

Los numerales 14.2.1. y 14.2.2. tienen un sustrato común, el defe


en la motivación, no su carencia u omisión. Pero ¿qué implicancias tie
la motivación en la emisión de un acto administrativo?

La motivación constituye un elemento de validez del acto admin


trativo. La razón de su relevancia se origina en la necesidad de que
distintos órganos estatales cumplan, en su actuación y relación con
administrados, con la legalidad vigente, o para ser más precisos, con
 principio de legalidad. Desde esta perspectiva,
p erspectiva, “(…) la motivación
requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorizaci
de las razones que justican y fundamentan la emisión del acto, que v
san tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en
interés público que se persigue con el dictado del acto (nalidad)”(25).

Se encuentra establecida como tal en el numeral 4 del artículo 3 de


LPAG,
LP AG, y desarrollada en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, se
ne como “la exposición de las razones que han movido a la Administ
ción a tomar el acuerdo en que el acto consiste” (26), y que dispone co
obligación que el acto administrativo “debe estar debidamente motiva
en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”, p
cisándose en el artículo 6 la forma en que debe efectuarse, así como
casos en que no es necesario motivar los actos administrativos; estab
ciéndose como requisitos a los siguientes(27):

- La motivación deberá ser expresa, mediante una relación conc


ta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí

(25) CAS
CASSAG
SAGNE,
NE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 113.
113.
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LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con


ferencia directa a los anteriores justican el acto adoptado.

- Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con


fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decision
o informes obrantes en el expediente, a condición de que se
identique de modo certero, y que por esta situación constituy
 parte integrante del respectivo acto.

- No son admisibles como motivación, la exposición de fórm


las generales o vacías de fundamentación para el caso concreto
aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicc
o insuciencia no resulten especícamente esclarecedoras para
motivación del acto.

Al constituirse en elementos de validez del acto administrativo,


incumplimiento de lo dispuesto acarreará la nulidad del acto; en e
escenario, y en vía de conservación del acto, la imprecisión, la inco
gruencia o la insuciencia en la motivación son considerados, por exce
ción, vicios no trascendentes; conceptos que al ser utilizados en la es
ra jurídica, requieren, para su mejor comprensión una denición ven
del mismo ámbito del saber. Así, por imprecisión, o impreciso, se e
tiende como “vago, inconcreto, poco denido; todo pecado no ven
en la redacción de las normas legales y de las cláusulas contractu
les”; incongruente, o incongruencia, “disconformidad, falta de pe
nencia, relación o conveniencia.//incompatibilidad entre fundamento
consecuencias//.”; insuciencia, “ineptitud, incapacidad//escasez o fa
de recursos”(28).

ii. El acto emitido con infracción a las formalidades no ese


ciales del procedimiento, considerando como tales aquel
cuya realización correcta no hubiera impedido o camb
do el sentido de la decisión fnal en aspectos important
o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso d
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cualquier otro modo que el acto administrativo hub


se tenido el mismo contenido, de no haberse producido
vicio / Aquellos emitidos con omisión de documentación
esencial
En este extremo, donde hemos agrupado a las causales por anid
todas las referencias tratan sobre los defectos en el procedimiento adm
nistrativo. Al ser este la variable principal, corresponde denirlo no s
desde la perspectiva procedimental, sino desde la relación Administ
ción-administrado, contexto en el cual se le entiende como el medio q
“regla el ejercicio de las prerrogativas públicas y de los derechos sub
tivos y libertades públicas”, protegiendo tanto las prerrogativas públic
como las garantías individuales(29). Criterio concordante con el de Je
Gonzáles Pérez, para quien el “sometimiento de la acción administra
va a un cauce formal se ha justicado desde dos perspectivas distint
como garantía del interés público y de los derechos particulares (…) tr
de hacer realidad la ecuación prerrogativa-garantía, que está en la b
de todo Derecho Administrativo. El procedimiento administrativo pro
ge tanto el ejercicio de las prerrogativas públicas como el de las garant
individuales; articula el ejercicio de las distintas prerrogativas al mis
tiempo que el de los derechos y libertades públicas”(30).

Estas concepciones dieren del contenido normativo donde el leg


lador ha optado por reducir la visión del procedimiento a la del trám
tal como se puede concluir de lo dispuesto en el artículo 29 de la LAP
que entiende por procedimiento administrativo “al conjunto de actos y
ligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un a
administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individua
zables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”.

Desde la perspectiva normativista deviene en relevante el cump


miento de las formalidades en el procedimiento, las cuales tienen q
ver con la noticación y el emplazamiento debido, la legalidad, los p
zos, debido proceso, etc. Pero en el caso de la conservación del acto,
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LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

norma precisa que las formalidades afectadas deben ser las no esencial
debiendo cumplir con las condiciones siguientes:

- Aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o


 biado el sentido de la decisión nal en aspectos importantes.

- Aquellas cuyo incumplimiento no hubiese afectado el deb


 proceso del administrado.

A los que se agregan dos condiciones más, similares a las anterio


y referidas también a defectos en el procedimiento, como son:

- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo


el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
haberse producido el vicio.

- Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

Por lo tanto, por negación, si el vicio hubiera implicado afectar la


cisión nal estaríamos ante la infracción de una formalidad esencial. E
es la medida.

II. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO D


LA CONSERVACIÓN Y LA OBLIGACIÓN DE EFECTUA
LA SUBSANACIÓN
Luego de establecidas y analizadas las condiciones para la conserv
ción, tenemos el problema de la ecacia del acto administrativo que
sido objeto de la conservación del acto. ¿Desde cuándo surte efecto
subsanación efectuada? En principio, la subsanación convalida el ac
Por lo tanto, su ecacia debería retrotraerse al momento en que se
 pidió el acto con defectos subsanables, por cuanto el acto de enmien
“no es un nuevo acto que sustituya al anterior, porque solo realiza u
función correctora del defecto conservando el acto administrativo que
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LAPG, “tienen ecacia anticipada la declaratoria de nulidad y los ac


que se dicten en enmienda”.

La segunda interrogante que se plantea es ¿a quién le correspo


de efectuar la subsanación? Al respecto, el numeral 14.1 del artículo
 prevé que la enmienda corresponde a “la propia autoridad emisora”, ex
tiendo para ello dos vías, la actuación de ocio, o a pedido del admin
trado, o del particular interesado.

En cuanto a la subsanación por parte de la Administración, tenem


que, tal como lo dispone el numeral citado, “esta es competencia prima
de la autoridad o funcionario que emitió el acto viciado”, pero tamb
 puede corresponder al superior jerárquico en las situaciones siguient
“cuando se ha formulado queja en los términos a que se reere el artíc
158 de la LPAG respecto de los vicios en la tramitación de un proce
miento administrativo, en segundo lugar cuando se ha interpuesto recu
 para impugnar un acto administrativo, caso este último en el que, de
rresponder su tramitación al superior jerárquico, se podrá corregir tod
aquellos vicios o defectos no trascendentes del acto impugnado”(32).

III. LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL


Finalmente se plantea la ineludible responsabilidad funcional. La r
 ponsabilidad que en términos generales signica estar obligado, y
incumplimiento (de la obligación) constituye el presupuesto fundamen
 para la existencia y efectos jurídicos de la potestad sancionadora del
tado, es el factor de coacción de las obligaciones establecidas para los
ganos y funcionarios del nivel directivo y ejecutor.

En el proceso de articulación y de toma de decisiones al interior


cada uno de estos órganos, los funcionarios públicos ejercen su activid
de acuerdo a lo dispuesto en los distintos documentos de gestión, acti
dad que se ejecuta teniendo en cuenta que cada uno tiene deberes y de
chos determinados, así como responsabilidades que pueden emerger
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LA CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

función o empleo que se le ha encomendado, por lo que debe dedicarse


cargo y cumplirlo en forma eciente, manteniendo una conducta asen
da en la ética pública, y en relación con el procedimiento administrati
cumplir diligentemente con las normas correspondientes.

En el caso de la norma materia de análisis, la deciencia en la em


sión de los actos administrativos, y su conservación, no son ajenos a
responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en
comisión del vicio no trascendente, tal como se establece en el nume
14.3 del artículo 14 de la LPAG; sin embargo, la misma norma estable
como eximente de responsabilidad el hecho de que “la enmienda se p
duzca sin pedido de parte y antes de su ejecución”, disposición que i
 plica la implantación de mecanismos de control concurrente o simultán
en las entidades públicas.

La determinación de la deciencia, y subsiguiente responsabilid


 puede ser efectuada por la autoridad competente, o por el Sistema Nac
nal de Control, según sea el caso.
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Christian Guzmán Napurí

La notificación de
actos administrativos
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La notifcación de
actos administrativos

Christian Guzmán Napur

La eficacia de los actos administrativos guarda íntima relación con


correcta noticación. De presentarse irregularidades en el referido acto
administrado no podría ejecutar lo dispuesto en la resolución o en su
fecto no ofrecer sus alegatos. Sobre el particular, el autor realiza un aná
detallado sobre el procedimiento de la noticación, especicando cada
de las modalidades en las que esta debe realizarse y precisando los casos
que existe dispensa del acto de noticación. Asimismo, asume una p
ción crítica con relación a las disposiciones establecidas en el Decreto
gislativo N° 1029.

INTRODUCCIÓN
La función fundamental de la noticación es brindar ecacia al a
administrativo, al permitir que este pueda ser de conocimiento de aque
 persona que va a ser afectada por la resolución.
resolución . Como resultado, los ac
administrativos que no favorecen al administrado son ecaces desde
noticación, mientras que los actos que lo favorecen lo son desde su em
sión(1). De hecho, la noticación genera certeza respecto al momento

(*) Abogado consultor especialista en Derecho Público. Socio Fundador de Guzmán, Flores, Ñaup
Buezo de Manzanedo Abogados. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional p
Ponticia Universidad Católica del Perú. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la ci
universidad, en las áreas de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo. Profesor de Der
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CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ 

emisión del acto administrativo puesto que, en la práctica, la fecha q


el acto administrativo muestra no es necesariamente la fecha en que
mismo ha sido emitido.

 Asimismo, la noticación del acto administrativo permite que el


ministrado pueda realizar las acciones conducentes a la ejecución y
cumplimiento del acto –cuando este le favorece– así como permite q
 pueda interponer los recursos que considere adecuados o iniciar los
cesos judiciales pertinentes, si el acto administrativo perjudica sus in
reses. En dicho contexto, permite a la entidad proceder a generar el cu
 plimiento del acto a través de la ejecución del acto, sea administrativ
 judicialmente.

Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1029, emitido en el conte


de la adecuación del ordenamiento jurídico peruano al Acuerdo de P
moción Comercial celebrado con los Estados Unidos, contiene un co
 junto de reformas a la Ley N° 27444 en esta materia, las que tienen
nalidad optimizar el régimen, para asegurar que el mismo favorezc
los administrados, pero que además constituya reglas claras para un a
cuado funcionamiento de las entidades administrativas.

I. ASPECTOS GENERALES
1. Requisitos
Ahora bien, las resoluciones y actos administrativos que afecten a
derechos e intereses de las personas interesadas se noticarán cumpli
do con un conjunto de requisitos(2). En primer lugar, la noticación
 berá contener el texto íntegro de la resolución administrativa, con la
 pectiva motivación, lo cual puede implicar adjuntar copia certicad
transcribir el texto de esta; sin modicación alguna(3).

Asimismo, la noticación deberá señalar el procedimiento adm


nistrativo dentro del cual haya sido dictado, información muy útil
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

especial en procedimientos administrativos iniciados de ocio. En e


caso, el acto de inicio del procedimiento contiene un conjunto de elem
tos adicionales, los cuales se han establecido a n de cautelar el derec
de defensa del administrado, sobre todo en el procedimiento administra
vo sancionador (4) a efectos de la presentación del respectivo descargo.

Además, la noticación deberá explicitar la autoridad e institución


la cual procede el acto y su dirección; así como la fecha de vigencia d
acto noticado, debiéndose entenderse como tal la fecha de su noti
ción salvo que estemos frente a un acto administrativo sometido a pla
suspensivo, lo cual debe ser señalado expresamente.

Por otro lado, la noticación contiene la indicación respecto al ago


miento de la vía administrativa, lo cual es medular para la iniciación
 proceso contencioso-administrativo. Ello es muy importante teniendo
cuenta que el administrado no necesariamente conoce la estructura de
vía administrativa en una entidad determinada(5), la cual se puede comp
car si es que dicha vía se agota a través de un ente distinto al que emi
la resolución de primera instancia.

Finalmente, la noticación del acto administrativo deberá conte


también la expresión de los recursos que procedan contra dicho acto,
órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerl
sin perjuicio de que las personas interesadas puedan ejercitar cualqu
otro tipo de recurso que estimen procedente. Este requisito es comp
mentario al que hemos descrito en el párrafo precedente, puesto que si
acto administrativo no agota la vía, la autoridad administrativa debe in
car el mecanismo requerido para concluir con la misma.

(4) Artículo 235.- Procedimiento sancionador


Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de ocio, bien por propia iniciativa o como
cuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
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2. Plazo de la notificación
Una de la interesantes novedades que trajo el Decreto Legislati
 Nº 1029 es la reforma del artículo 188 de la Ley Nº 27444, preceptu
dose que el plazo consignado establecido en el procedimiento admin
trativo respectivo, para que la autoridad administrativa emita el pronu
ciamiento correspondiente, incluye el plazo que la entidad tiene p
noticar dicho pronunciamiento, que es de cinco días conforme lo d
 puesto por el artículo 24 de dicha norma.

Antes de la vigencia de la actual redacción de dicho artículo se e


tendía que dicho plazo estaba incorporado en el plazo establecido en
TUPA, tras el cual se generaba el silencio administrativo. La evide
razón de esta interpretación se encontraba en el hecho de que la fec
consignada en un acto administrativo como fecha de emisión no nece
riamente es cierta, siendo la única fecha cierta la de noticación al adm
nistrado. La Ley del Silencio Administrativo fue la primera en gene
controversia, al establecer que el silencio administrativo positivo se ge
ra una vez transcurrido el plazo sin que la entidad se haya pronunciado

Finalmente, al cómputo de los plazos establecidos en el procedimie


to administrativo, y en especial al plazo de noticación, se agrega el t
mino de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administ
do dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción m
cercana a aquel facultado para llevar a cabo la respectiva actuación. E
tiene sentido si consideramos que las distancias geográcas en el Pe
 pueden ser muy grandes, aun existiendo unidades desconcentradas de
instituciones públicas.

(6) Artículo 2.- Aprobación automática


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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

3. Realización de la notificación
La noticación es el mecanismo al interior del procedimiento adm
nistrativo por el que se da cuenta a quienes interese de los actos emitid
 por las entidades que forman parte de la Administración Pública. La
ticación, entonces, es una actuación material de la Administración, ta
 bién conocida como hecho administrativo, y no un acto administrat
adicional.

Las noticaciones se practicarán por cualquier medio que perm


hacer que lo resuelto en el acto administrativo sea de conocimiento
la persona interesada o su representante, así como la fecha, la identid
y el contenido del acto noticado. La Ley preere, por razones de p
tección a los intereses de los administrados, la noticación personal en
domicilio del interesado, razón por la cual establece un evidente orden
 prelación(7).

Por otro lado, de conformidad con la Ley, también es posible not


car al interesado vía telegrama, correo certicado, telefax, correo elect
nico o cualquier otro medio que permita comprobar que ha sido recib
la comunicación, a falta de la posibilidad de efectuar la noticación p
sonal. Ello es válido cuando el empleo de cualquiera de estos medios h
 biese sido solicitado expresamente por el administrado.

Finalmente, la Ley N° 27444 considera que la publicación es u


forma de noticación, que también opera de manera residual, a falta
las dos modalidades previas. A ello haremos referencia en un acápite p
terior. Es necesario señalar que, no obstante que la autoridad no pue
suplir alguna modalidad con otra, esta podrá complementariamente
currir a varios de los mecanismos a n de asegurar que el administra
tenga la mayor posibilidad de conocer el acto emitido(8).

Lo que ocurre, en primer término, es que la noticación perso


resulta ser siempre la modalidad más garantista puesto que permite la
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no es más que una noticación cta, que no asegura que el administ


do haya tenido conocimiento del acto emitido, máxime si el diario oc
es leído solo por una fracción de los ciudadanos, situación que se agra
cuando el administrado se encuentra fuera del país.
Asimismo, la norma menciona que respecto a los citatorios, a los e
 plazamientos, a los requerimientos de documentos o de otros actos
ministrativos análogos el tratamiento jurídico será similar el señalado
este punto(9). Dichos actos, si bien son de trámite, requieren ser de con
cimiento oportuno de los administrados, a n de que los mismos pued
ejercer adecuadamente sus derechos.

II. LA NOTIFICACIÓN PERSONAL Y LOS AJUSTES EFE


TUADOS POR EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1029
La noticación personal se practicará en el lugar que esta haya
ñalado a tal efecto en la solicitud o en un escrito posterior, o en el ú
mo domicilio que la persona haya señalado en otro procedimiento aná
go(10). Ello implica además que la entidad tendrá por válido el domici
señalado por el administrado mientras el mismo no lo modique exp
samente(11), sin que se admita prueba en contrario. Este principio es cla
 para generar comportamientos diligentes en el administrado y para
mitir la validez de la noticación por la entidad, sirviendo para resol
gran parte de los problemas generados en este contexto.
Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1029 ha efectuado un import
te ajuste a esta regulación estableciendo que en caso de que el administra
no haya señalado domicilio, o el que haya señalado no exista, la autorid
deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional de Id
tidad del administrado, salvo que se acredite que este efectivamente ha
saparecido, lo cual justica la realización de la publicación como medio
noticación en aplicación del artículo 23 de la Ley del Procedimiento A
ministrativo General. La redacción anterior de la norma preceptuaba q
si el administrado no haya señalado domicilio, la autoridad debía agotar
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

 búsqueda mediante los medios que se encuentren a su alcance, recurrien


a fuentes de información de las entidades de la localidad.
Ahora bien, esto genera dos puntos que es preciso aclarar. En prim
lugar, la Ley no determina expresamente qué es lo que ocurre si es q
nos encontramos ante una persona jurídica cuyo domicilio la Admin
tración Pública requiere ubicar. En este caso debería ser de aplicación
domicilio establecido en el Registro Único de Contribuyentes (RUC),
cual es válido en aplicación de la normativa de la materia y que adem
es vericado por la Administración Tributaria(12).

En segundo lugar, el artículo 23 de la Ley N° 27444, que versa sob


la publicación del acto administrativo, no ha sido modicado por el D
creto Legislativo N° 1029, con lo cual muestra cierta incoherencia r
 pecto a la redacción actual del artículo 21 antes referido. En particu
 porque no todos los supuestos originalmente establecidos en dicha nor
resultan hoy aplicables a efectos de efectuar la publicación en vía sub
diaria. A ello nos referiremos más adelante.

1. Cuando el domicilio del administrado ha sido ubicado


Cuando la noticación se practique en el domicilio de la persona
teresada, debe entregarse copia del acto noticado y señalar la fecha
hora en que es efectuada, recabando el nombre y rma de la persona c
quien se entienda la diligencia(13). En caso de que esta no se halle prese
te en el momento de entregarse la noticación, podrá hacerse cargo de
misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga cons
su identidad, así como su relación con el administrado(14).

Ahora bien, cuando la persona interesada o su representante rech


ce la noticación de una actuación administrativa, se hará constar e
en el expediente, a través del acta respectiva, especicándose las c
cunstancias del intento de noticación, y se considerará efectuado
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trámite, teniéndose por bien noticado(15), por lo que se seguirá adela


con el procedimiento administrativo de que se trate.

Esta última actuación genera amplia polémica en la doctrina, al


resultar sucientemente garantista en relación con los derechos del a
ministrado(16), en especial si la noticación es en sí misma defectuosa
incluso, en casos en que la misma en realidad no se haya realizado.
estos casos el administrado tampoco tendría mecanismos adecuados
defensa ante un comportamiento arbitrario de las entidades al momen
de realizar la noticación. Por ello la noticación dejará constancia de
características del lugar donde se ha noticado.

El Decreto Legislativo N° 1029 ha modicado además dicho artíc


21 disponiendo que, en caso de no encontrarse persona alguna en el d
micilio, el noticador deberá dejar constancia de ello en el acto de not
cación, dejar un aviso en dicho domicilio, y regresar en una nueva fec
a n de efectuar la referida noticación, la que podrá ser colocada bajo
 puerta en caso de que el administrado no se encuentre. Dicha regulac
es muy similar a la contenida en el Código Procesal Civil(17), la cual
sulta más adecuada para ambas partes.

Finalmente, la noticación personal surte efecto desde el día que


sido realizada(18). Evidentemente, los plazos que corresponda, sea p
impugnar, sea para cumplir con lo ordenado por el acto, se compu
desde el día hábil siguiente al día en el cual ocurre la noticación, sie
do que cuando el último día del plazo o la fecha determinada es inhábi
 por cualquier otra circunstancia la atención al público ese día no funcio

(15) Artículo 21, inciso 21.3 de la Ley Nº 27444.


(16) GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 305
(17) Código Procesal Civil
Artículo 161.- Entrega de la cédula a personas distintas
Si el noticador la quien va noticar la resolución admite la demand
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

durante el horario normal, se entienden prorrogados al primer día há


siguiente(19).

III. NOTIFICACIÓN NO PERSONAL


La noticación vía correo o telegrama, o a través de medios elect
nicos o informáticos se encuentra sujeta, en principio, a los mismos
quisitos de contenido que los que resulten aplicables a la noticación
general, y en especial a la noticación personal. En este contexto res
ta de particular relevancia la noticación a través del correo electróni
que es empleada en ciertos procedimientos especiales.

En particular, en el contexto de los procesos de selección en el ám


to de la contratación pública se señala que todos los actos realizados d
rante los procesos de selección deberán ser noticados a través del Sea
A solicitud del participante, en adición a la noticación efectuada a t
vés del Seace, se le noticará personalmente en la sede de la Entidad o
la dirección de correo electrónico que consigne al momento de registra
como participante(20).

Otro ejemplo está consignado en el Decreto Supremo N° 018-200


EM, que regula la noticación por medios electrónicos de los actos adm
nistrativos recaídos en los procedimientos mineros que se sustancian a
la Dirección General de Minería - DGM, la Dirección General de Asu
tos Ambientales Mineros - Dgaam; y, el Consejo de Minería, adscritas
Ministerio de Energía y Minas.

Ahora, en el ámbito de lo señalado anteriormente existen dos lim


taciones. La primera, que el administrado debe haber solicitado exp
samente la utilización de estos mecanismos de noticación. La segu
da, que su empleo opera de manera residual, al no existir posibilid
de la noticación personal(21). Sin embargo, se establece como resul
do del Decreto Legislativo N° 1029 que el administrado podrá ser no
cado vía correo electrónico si hubiera consignado en su escrito algu
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dirección electrónica que conste en el expediente, siempre que haya da


su autorización expresa para ello; no siendo en este caso de aplicación
orden de prelación establecido en la Ley(22).

La principal dicultad que se encuentra a estos medios de noti


ción es que no siempre puede obtenerse constancia de su recepción
menos que el administrado realice actos que permitan suponer que tu
conocimiento oportuno del acto emitido. Para ello, es preferible empl
correo certicado, así como servidores de correo electrónico que perm
tan la obtención de constancia de su lectura por el destinatario.

Finalmente, las noticaciones de esta naturaleza surten efectos


día que conste haber sido recibidas por el administrado(23). Lo compl
de esta disposición es que no siempre dicha constancia coincide exac
mente con la fecha en la cual el administrado efectivamente toma cono
miento de la resolución emitida, como podría ocurrir, por ejemplo, con
recepción de un fax. Por ello debe preferirse siempre el correo certica
o la comunicación electrónica, como ya lo hemos señalado.

IV. ACTOS CON DISPENSA DE NOTIFICACIÓN


Existen ciertos actos administrativos respecto de los cuales la Adm
nistración no se encuentra obligada a efectuar la noticación, al existir
certeza de que el Administrado ha tomado conocimiento indubitable
contenido de los mismos y en mérito a la aplicación del principio de e
cacia(24). Conforme dicho principio, los sujetos del procedimiento adm
nistrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la nalidad del a
 procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida
su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión nal,
disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a
administrados.
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

El primer caso señalado en la Ley corresponde al del acto emitido


 presencia del particular (25); por ejemplo, en los casos en los cuales e
asiste a una audiencia dentro de un proceso administrativo determina
Requisito esencial aplicable a este supuesto es la existencia de acta
la cual conste la asistencia del administrado. En tal circunstancia, el p
ticular ha sido informado de la emisión del acto y de su contenido. Com
resultado inmediato, la fecha de la emisión del acto implica el inicio
 plazo para la presentación de los recursos a los que haya lugar.

Por otro lado, la Ley entiende que no es necesaria la noticac


cuando el administrado toma conocimiento del acto a través de la re
sión que se realiza del expediente, obteniendo una copia de la resoluc
y dejándose constancia en el expediente, a modo de cargo de noti
ción(26). Dicha gura se muestra similar con la denominada noticaci
 por nota, propia de los procedimientos judiciales. En tal sentido, la
de conocimiento por parte del particular en esta vía se congura co
una verdadera noticación, con los efectos consiguientes.

 V. LA PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO


Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así
establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando
aconsejen razones de interés público apreciados por el órgano compete
te. La publicación implica la puesta en conocimiento del público en g
neral de la emisión realizada, a diferencia de la noticación propiame
dicha, que es una puesta en conocimiento particular.

La publicación procede, en vía principal, cuando lo emitido por


entidad consiste en disposiciones de alcance general, las que podr
subsumirse en los conceptos señalados respecto a los actos de conte
do normativo, que como hemos señalado no conguran actos admin
trativos. El ejemplo más claro de esto son los reglamentos, que consti
yen normas administrativas que afectan directamente a los administrad
y que se distinguen claramente de los actos administrativos por su car
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Asimismo, procede la publicación cuando se ha emitido un acto


ministrativo que interesa a un número indeterminado de personas q
no se han apersonado al proceso y que no tienen domicilio conocido
Ejemplo de esto último lo encontramos en los procedimientos que tien
relación con el medio ambiente, la defensa al consumidor, los servic
 públicos, entre otros.

1. La publicación como notificación


Por otro lado, la publicación sustituirá a la noticación, en cuanto
actos de carácter particular, operando en vía subsidiaria y surtiendo s
mismos efectos, en un conjunto de casos determinados legalmente
En primer término, cuando la Ley lo exija en forma expresa, no obsta
que el acto se encuentra dirigido a un particular determinado, a n de q
dicho acto sea de conocimiento público. Esto ocurre en procedimien
cuya carga de interés general es elevada, como los señalados en el acá
te precedente.

Asimismo, deberá efectuarse la publicación cuando resulte impr


ticable cualquier otra modalidad, al haber agotado la Administración
 pesquisas destinadas a obtener el domicilio del administrado. En
mer lugar, parece haberse dejado a discrecionalidad de la Administ
ción la determinación respecto al momento en el cual se considera q
se ha agotado la búsqueda en cuestión. En segundo lugar, siempre de
ría ser posible obtener el domicilio del administrado, a través del DNI
mismo que se presume válido; salvo que incluso el domicilio consigna
en dicho documento sea equivocado. Este supuesto debe concordarse
 bidamente con lo preceptuado por el artículo 21 de la norma, al cual
nos hemos referido.

Además, debe emplearse la publicación cuando se han practica


las modalidades existentes a las que ya hemos hecho mención, sin q
haya existido resultado alguno. Ello puede ocurrir sea porque la per
na a quien deba noticarse haya desaparecido, sea equivocado el domi
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través


Consulado respectivo.

En el primer caso, dadas las reformas generadas por el Decreto L


gislativo N° 1029 es evidente que deberá requerirse declaración judic
de dicha desaparición, lo que el Código Civil denomina designación
curador interino(29). En este caso tampoco debería ser procedente la pub
cación, toda vez que se procedería a noticar con el acto administrat
al curador interino.

En el segundo caso, es evidente que dicha causal ya no resulta ap


cable, pues siempre será posible recurrir al domicilio consignado en
DNI, a n de determinar el domicilio correcto del administrado. Solo
el caso en el cual el domicilio señalado en el documento sea inexiste
deberá procederse a la publicación, como ya se ha señalado líneas arrib

Finalmente, en el último caso la publicación carece de todo sen


do, puesto que es imposible que el administrado pueda revisar el dia
ocial encontrándose fuera del país sin poder ser ubicado, a lo que de
agregarse que el Perú no posee consulados en todos los países del mun
En este caso debería ser aplicable lo dispuesto por el Código Civil en m
teria de desaparición, debiendo preguntarnos si la Administración Públ
goza de legitimidad para solicitar la designación de curador interino es
 blecida por dicha norma.

2. Requisitos
Resulta evidente que la publicación de un acto administrativo
 berá contener los mismos elementos que hemos indicado con respe
a los términos de las noticaciones. Este precepto es de particular i
 portancia para evitar que la autoridad administrativa publique simp

(29) Código Civil


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emplazamientos en vez de efectuar una noticación cumpliendo con


requisitos(30).

A ello debemos agregar el hecho de que en la publicación se incl


rá además cualquier otra información que pueda ser importante para p
teger sus intereses y derechos(31), teniendo en cuenta la naturaleza po
garantista de la publicación de actos administrativos. Ello puede incl
datos adicionales del procedimiento o de la entidad, como su direcc
electrónica o número de teléfono(32).

Sin embargo, por razones de economía procesal, en los supuestos


 publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán pub
carse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especicándose so
mente los aspectos individuales de cada acto (33). Asimismo, también le
aplicable a la publicación lo establecido para las noticaciones defectu
sas, que detallaremos igualmente en un apartado posterior.

 VI. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA PUBLICIDAD DE


 ACTO ADMINISTRATIVO
Se ha señalado que la publicidad del acto determina, por un lado,
vigencia y de allí su ecacia, en los casos en que la publicidad es la ún
circunstancia exigida para que el acto produzca efectos jurídicos(34)
 publicidad es el presupuesto para el ejercicio de los recursos administra
vos que procedan y, en todo caso, así como el presupuesto para la impu
nación judicial una vez agotada la vía administrativa; teniendo en cue
que los actos favorables son ecaces desde su emisión y que los mism
evidentemente no van a ser impugnados por el administrado.

Por lo que a esta función se reere –ecacia del acto–, puede a


marse que la noticación constituye un principio del procedimie
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

vinculado al respeto de las garantías jurídicas del administrado. Se p


tege así el debido proceso y el derecho de petición de los administ
dos a los que la Administración impone una obligación o afecta en
derechos(35).

Sin embargo, es necesario señalar que este conjunto de garantías


ve desvirtuado por el hecho de que el acto administrativo debe necesar
mente ser recurrido a n de agotar la vía administrativa y permitir el
ceso al proceso contencioso-administrativo(36). Los recursos administra
vos, en tanto son mecanismos de ejercicio obligatorio, lejos de congu
una garantía a favor del administrado, constituyen una carga para el ac
so a la justicia por parte del mismo, máxime si las causales de excepci
al agotamiento de la vía se encuentran muy limitadas.

1. Naturaleza jurídica de los medios de publicidad


Existen quienes consideran a la publicidad del acto administrati
 –incluida la noticación como especie de aquella– como un requisito
forma del acto administrativo y, por ende, un requisito relativo a su va
dez y no a su vigencia o ecacia (37). Esta concepción acerca de la publi
dad parte de los postulados de la teoría pura del Derecho, conforme a
cuales para que determinado orden normativo o norma particular sea v
lida debe existir correspondencia con el principio de efectividad(38). O
sérvese que al estimarse la falta de noticación como vicio formal
acto, se le aplicaría en todo caso la conservación del acto en tanto el vic
no es trascendente.

Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina, peruana y extranje


ha asumido mayoritariamente la tesis de la noticación como un req
sito de ecacia del acto y no de validez de este. Se ha señalado que
ejercicio del recurso administrativo por parte del administrado supone

(35) GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administra
Civitas, Madrid, 2000, p. 578.
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cumplimiento de la nalidad perseguida por la noticación, esto es, el c


nocimiento del acto por sus destinatarios.

La Ley de Procedimiento Administrativo General es consistente c


esta posición. De conformidad con el artículo 15 de la misma, los vic
incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su noticac
a los administrados, son independientes de la validez del acto. Los vic
en la ejecución o noticación de los actos pueden afectar su ecacia, p
no su existencia jurídica.

 VII. NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS


Las noticaciones defectuosas generan la obligación de rehacerl
subsanando las omisiones que se hayan generado por el incumplimien
de lo prescrito por la Ley, sin que ello perjudique de manera alguna al a
ministrado, salvo que la autoridad administrativa desestime el cuestio
miento a la validez de la noticación efectuada(39). Para ello, sin embar
debe demostrarse que la noticación se ha realizado sin las formalidad
o requisitos legales.

En consecuencia, si el administrado realiza un acto determinado q


es rechazado y este se basa en información errónea, el tiempo transcur
do no será tomado en cuenta para el vencimiento de los plazos resp
tivos(40). Como resultado, el administrado tendrá una nueva oportunid
 para realizar el acto en cuestión, por encontrarse aún dentro del pla
sin perjuicio de la aplicación del principio de informalismo; por eje
 plo, en el caso en que el administrado presente el recurso ante autorid
incompetente(41).

Considerada la noticación como una garantía en benecio del adm


nistrado, el legislador impone la obligación de informar en el acto de n
ticación, además del texto íntegro del acto, los recursos que contra e
 proceden, la autoridad revisora o que deba conocer de ellos y los pla
 para interponerlos.
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LA NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Se sanciona la noticación defectuosa con su invalidez y, consecue


temente, con la inecacia del acto noticado; pero además se prevé q
los errores inducidos en los lapsos de interposición del recurso no p
den imputarse al interesado. Al punto que de este error, por ejemp
en materia de recursos administrativos, no podría luego pretender
sancionado con la falta de agotamiento de la instancia administrat
como presupuesto procesal exigido para acceder al proceso contencio
administrativo.

En lo que se reere al caso de error de la noticación consistente


la falta de señalamiento de los lapsos legalmente establecidos para la
terposición de los recursos, (bien en sede administrativa, bien en sede
dicial) se entiende que tal error no podía menoscabar el derecho a la
fensa del interesado y, en consecuencia, si bien el mismo habría intenta
el recurso fuera del lapso legalmente establecido, mal podía declararse
extemporaneidad de este.

Finalmente, la interposición incorrecta del recurso ante autoridad d


tinta a la pertinente, en virtud de un error inducido por una defectuo
noticación, no puede afectar el derecho del administrado de acceder a
 justicia. La jurisprudencia y la doctrina, en especial la extranjera, ha
ñalado que en tales casos corresponde al órgano administrativo ante
cual se interpuso el recurso, remitir para su decisión al órgano que s
efectivamente competente.

1. Saneamiento de notificaciones defectuosas


 No obstante lo anteriormente expuesto, la Ley establece mecanism
a través de los cuales pueden sanearse o convalidarse las noticacion
defectuosas a través de acciones del administrado. En tal sentido, la no
cación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenid
surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manie
expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario(42).
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CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ 

suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenid


alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.
se considera tal la solicitud de noticación realizada por el administra
a n de que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad(43).
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Juan Francisco Rojas Leo

El silencio
administrativo en el
Perú y las debilidades
de una ilusión
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El silencio administrativo en el Perú y


las debilidades de una ilusión(*)(**)

Juan Francisco Rojas Leo

El silencio administrativo positivo es un mecanismo utilizado po


 Administración Pública para agilizar los procedimientos que realiz
administrados. Sobre el particular, el autor realiza un análisis respect
los orígenes que justican la existencia del referido mecanismo. Asimis
asume una postura crítica al considerar que la emisión de la Ley Nº 29
no resuelve el problema burocrático y lento del aparato estatal, precisan
que no basta la emisión de normas, sino una reforma urgente de las or
nizaciones públicas.

INTRODUCCIÓN
El Perú es un país difícil. Ya el historiador Jorge Basadre señala
su condición de “problema y posibilidad”. La incapacidad de articu
un proyecto de desarrollo conjunto y la escasa posibilidad de escribir
 programa común a largo plazo, han sido características de nuestra
republicana(1).

(*) Este artículo es la actualización del que fuera publicado bajo el título: “El silencio administrativo
sitivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley Nº 29060”. En:
 Doctrina & Práctica. Nº 7, 2007.
(**) El silencio administrativo es una institución del Derecho Administrativo que nace para enfrentar e
rocratismo de la Administración Pública. Sin embargo, pretender que su aplicación masiva en la ver
 positiva es la clave para una efectiva reforma del Estado, pone en evidencia desconocimiento y no
 posibilidad alguna de éxito.
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 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

La Administración Pública peruana no ha sido ajena a esta realid


Procesos de reclutamiento inadecuados han dado paso a escasa formaci
técnica y profesional en sus miembros; remuneraciones poco atractiv
han dado espacio a los menos capacitados y han alejado a los mejores
lentos; la política partidaria ha sido un factor de copamiento de los
ganismos en distintos gobiernos; la poca inversión en infraestructura
tecnología han rezagado al disfrute de las ventajas de los servicios inf
matizados; y, nalmente, la corrupción se ha instalado como un noci
acompañante delincuencial de la actuación administrativa.

Es verdad que algunos intentos aislados de modernización se dier


en la década del noventa y todavía están en proceso de evaluación. Es
 procesos corresponden mayoritariamente a aquellas áreas de la activid
estatal vinculadas con el quehacer económico de la sociedad, como p
ejemplo, la regulación del mercado, de los servicios públicos esencia
y la regulación de actividades vinculadas a la explotación de recursos n
turales, medio ambiente y salud. El resultado del proceso desarrollado
estos sectores todavía está por verse y no se encuentra ya exento de cu
tionamientos por su cercanía a los intereses empresariales en perjui
del mercado.

En general, los males de la Administración Pública peruana se pon


en evidencia –en un primer y decisivo momento– con el excesivo tiem
invertido para obtener un pronunciamiento por parte de la Administrac
Pública. El ciudadano espera el pronunciamiento para la ejecución de u
determinada actividad, en la mayoría de los casos con contenido econ
mico. El pronunciamiento esperado se convierte así en el obstáculo a
 perar para ejecutar la esfera de libertad que el sistema consagra a favor
los ciudadanos y que, en determinadas actividades, requiere de pronu
ciamiento previo del aparato de control estatal.
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

La técnica del silencio administrativo es una de las tantas form


que podrían existir para enfrentar la lentitud y para superar la manif
tación del actuar de una Administración Pública enferma; enferma
 peruanidad.

I. LA TÉCNICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO (2)


El silencio administrativo como técnica organizada es una instituci
de origen francés de principios de siglo XIX(3). Los franceses se enco
traban preocupados porque los funcionarios de la Administración Púb
ca utilizaban el retardo en la expedición del pronunciamiento, o inclu
omitían pronunciarse sobre los recursos impugnativos planteados con
sus decisiones, de manera tal, que no fuera posible agotar la vía admin
trativa y, consiguientemente, la controversia no pudiera ser llevada por
administrado a la vía judicial.

La situación se explica en el privilegio del que goza la administ


ción y que le permite exigir que cualquier discrepancia con sus decis
nes se ventile en sede administrativa, ante sus propios órganos jerárq
cos superiores, como condición previa a la interposición de una deman
 judicial contencioso-administrativa. Esta condición especial, denomi
da “agotamiento de la vía administrativa” resultaba distorsionada por u
 práctica “de facto” que no permitía que la decisión cause estado, afect
do el derecho del particular a hacer valer la tutela judicial efectiva.

(2) A nivel de doctrina nacional: ABRUÑA PUYOL, A. y BACA ONETO, V. S. “El Silencio Administra
en el Derecho Peruano”. En:  El derecho administrativo y la modernización del Estado peruano.
cias del III Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Grijley, Lima, 2008, p. 41 y ss.; MOR
URBINA, J. C. “Reformas al régimen del silencio administrativo positivo”. En: Jus. Doctrina & Pr
ca, 7, 2007, pp. 15 y ss.
(3) “El primero en ser regulado fue el  silencio negativo, que fue por primera vez consagrado norma
mente en Francia mediante decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la
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 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

El silencio administrativo negativo se presenta como una soluci


frente a este problema, pues permite que, transcurrido el plazo estab
cido en la ley, el afectado pueda considerar denegado su pedido y ac
dir a la instancia superior hasta agotar la vía administrativa. Incluso p
este mecanismo, se le permite satisfacer la exigencia de agotar la vía a
ministrativa y puede, válidamente, acceder al control judicial de
actos de la Administración Pública mediante la correspondiente deman
contencioso-administrativa.

El silencio administrativo positivo es una técnica más reciente y c


rresponde a una preocupación por solucionar un síntoma de enfermed
como es el retardo prolongado e insensible en que incurre la administ
ción pública para la toma de decisiones, y que en un mundo moder
cambiante y globalizado, se maniesta dramáticamente en perjuicio
las inversiones que requieren de algún tipo de autorización estatal.

La lentitud de la administración en la toma de decisiones se convi


te en lenidad cuado lo que queda perjudicado con la inmovilidad es
capital.

Así, el silencio administrativo positivo es visto como una especie


forma de “sanción” a la Administración Pública que incurre en mora
el cumplimiento de sus funciones y un “premio” para el solicitante q
obtiene un pronunciamiento de aprobación de su pedido por imperio de
ley. Todo pareciera indicar que la ecuación es una ecuación de suma ce
lo que la Administración pierde (su competencia para tomar decisión)
gana el solicitante al obtener el pronunciamiento esperado en conteni
favorable.

 No obstante, la realidad es otra. El silencio administrativo posit


 produce un cambio dramático de roles, siempre en perjuicio del sol
tante. Ahora el que debe evaluar la legalidad de lo pedido y de la au
rización obtenida por el silencio positivo es el propio solicitante, pu
siempre existe el riesgo que esta sea contraria al ordenamiento jurídico
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

válido si lo que fue objeto del pedido no guarda correspondencia con


ordenamiento jurídico. Un pedido ilegal no da lugar a un acto administ
tivo válido, ya sea que dicho acto tenga la condición de expreso o ha
sido obtenido por la vía del silencio administrativo positivo.

En ningún caso la inacción de la Administración puede transform


una ilegalidad en un acto legal. El silencio administrativo positivo
tiene esta capacidad “milagrosa”, ni el derecho podría aceptar un postu
do de ese tipo.

Esta aclaración, evidente por la fuerza de la razón y del derecho,


sido recogida normativamente en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley d
Procedimiento Administrativo General que señala:

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de ple


derecho, los siguientes: (...)

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia


aprobación automática o por silencio administrativo positivo, p
los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrar
al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los req
sitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición”

De esta manera, por la vía normativa, se puso punto nal a aquel


osados peticionantes de la Administración Pública que esperaban con
tusiasmo que el previsible retardo de esta en la toma de decisiones, fu
el camino para convertir un pedido ilegal en un acto legal por acción
silencio administrativo positivo. La expectativa del peticionante ile
únicamente generará un acto administrativo nulo de pleno derecho,
 posibilidad alguna de un resultado distinto. Las ilusiones no transform
categorías jurídicas.
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que lo habrían beneciado mediante la aplicación de esta técnica(4)


otras palabras, el propio peticionante terminará evaluando el riesgo q
signica para su patrimonio actuar o ejecutar acción amparado en una
torización, licencia o permiso, contenida en un acto administrativo n
de pleno derecho.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SILENCIOS ADMINI


TRATIVOS
Distintos en su origen y en la nalidad que persiguen, los silenc
administrativos, negativo y positivo, también lo son en cuanto a su na
raleza jurídica. El primero de ello, el negativo, genera una situación ju
dica a favor del peticionante; mientras el segundo, el positivo, da luga
nacimiento de un acto administrativo.

El silencio administrativo negativo que opera luego de vencido


 plazo máximo concedido a la Administración Pública para que se
nuncie en cada caso concreto, abre un nuevo espacio de tiempo en el c
el peticionante puede, en cualquier momento y a su sola voluntad, deci
acudir a la instancia superior correspondiente. Mientras el particular
ejerza la facultad, la Administración Pública sigue obligada a la emisi
del pronunciamiento e incluso puede ser objeto de una queja para estab
cer su nivel de responsabilidad disciplinaria y ser obligada compulsi
mente a efectuar el pronunciamiento.

La ventaja de la institución radica en que el particular peticiona


queda facultado a decidir si hace valer la técnica del silencio administ
tivo negativo o espera la emisión del acto, pudiendo incluso forzar dic
emisión a través de la queja. El poder de decisión en estos casos y

(4) “Esto puede situar al ciudadano en una situación paralizante, ya que –como la experiencia enseña
los días– lo que es o no conforme con la normativa vigente, en la mayor parte de los casos, dista d
evidente. Más aún –aunque pueda parecer clara la adecuación de la iniciativa–, en la práctica, en m
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oportunidad de todavía obtener un pronunciamiento expreso, hacen q


la gura solo contenga situaciones procesales favorables para el admin
trado, quien domina el escenario desde el momento mismo en que el
lencio negativo opera por mandato de la ley y el cumplimiento del pla
concedido para el pronunciamiento de la Administración Pública(5).

El silencio administrativo positivo que opera luego de vencido


 plazo máximo concedido a la Administración Pública para que se
nuncie en cada caso concreto, da lugar al nacimiento efectivo de un a
administrativo. La plenitud del acto administrativo que nace del sile
cio administrativo está fuera de toda discusión y, precisamente por el
 pone n al procedimiento administrativo, no siendo necesario ya
la Administración Pública emita el pronunciamiento expreso. La existe
cia del acto culmina el procedimiento y ya no existe forma alguna que
 particular pueda utilizar para optar por las ventajas que signica tener
acto expreso.

El acto administrativo generado por silencio positivo sufre el gra


 problema de su acreditación. ¿Cómo se prueba que el acto ha nacido
mundo jurídico? Hasta ahora, la prueba era referencial y muy débil:
 peticionante exhibe el cargo de presentación de su pedido; alega el tra
curso del tiempo, para lo cual, cuenta los días transcurridos y los co
fronta con el plazo máximo contemplado en la ley correspondiente; y,
nalmente, declara no haber sido noticado de pronunciamiento expr
alguno por parte de la administración.

Como puede apreciarse, en un país donde la cultura del papel escr


es todavía predominante y donde la acreditación pasa por referir un a
contenido en la veracidad de los hechos armados por el propio declar
te, la prueba es de fácil descarte por cualquier inspector o funcionario p
 blico. En la actualidad, se ha introducido el formulario de declaración
rada como instrumento de acreditación del silencio positivo, lo que s
materia de análisis más adelante.
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Asimismo, es de destacar una vez más que en el caso del silen


administrativo positivo, el peticionante no tiene opción alguna de es
rar el pronunciamiento expreso, pues una vez vencido el plazo, solo
resta hacer valer el acto administrativo generado mediante este mecan
mo legal.

Esta importante distinción de naturaleza jurídica otorga al silen


administrativo negativo el carácter de un instrumento procesal y al sil
cio administrativo positivo los efectos de una declaración con el sent
que la ley le atribuye ante el silencio. La distinción ha sido objeto de t
tamiento normativo en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Adm
nistrativo General en los términos siguientes:

“Artículo 188.- Efectos del silencio administrativo

188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio adm


nistrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los t
minos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establec
o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el n
meral 24.1del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubi
noticado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a
que se reere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, L
 Nº 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante
silencio administrativo positivo ante la misma entidad.

188.2. El silencio administrativo (positivo) tiene para todos los ef


tos el carácter de resolución que pone n al procedimiento, sin p
 juicio de la potestad de nulidad de ocio prevista en el artículo
de la presente Ley.

188.3. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar


administrado la interposición de los recursos administrativos y acc
nes judiciales pertinentes.
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188.5. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo


 plazos ni términos para su impugnación.

188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos admin


trativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estar
sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administra
haya optado por la aplicación del silencio administrativo negati
será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguie
tes instancias resolutivas”.

La norma reseñada también deja en claro (inciso 2) que el acto adm


nistrativo obtenido por silencio administrativo positivo puede ser decla
do nulo en tanto se haya generado violando el ordenamiento jurídico.

Es importante destacar que con la reciente modicación introduc


al artículo 17 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Adm
nistrativo, por el Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de jun
de 2008, se ha superado el tratamiento diferenciado que existía para
casos en que la resolución obtenida por silencio administrativo negati
causara estado y que consistía en computar un plazo de caducidad de s
meses desde el momento en que operó el silencio para la interposici
de las demanda. En la actualidad, para cualquier silencio negativo no
computa plazo para la interposición del correspondiente recurso como
ñala expresamente el inciso 5 del artículo 188 de la Ley del Procedimie
to Administrativo General.

III. LA RAZÓN DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA D


 AUTORIZACIÓN
Un tema que queda rezagado cuando se estudian las guras del
lencio administrativo es el que corresponde a las razones que justican
necesidad de la intervención administrativa de autorización. Sin embar
solo la cabal comprensión de esa necesidad, permite entender las gu
del silencio administrativo en su verdadera dimensión.
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las exigencias contempladas en la ley y, en algunos casos, comprometi


do un comportamiento futuro que sea acorde con lo que la ley ha estab
cido para asegurar el orden público(6).

Se trata entonces de un acto complejo no exento de tensión en la m


dida que la intervención de la Administración Pública es restrictiva de
libertad individual, aun cuando responde al interés público que subyac
la labor de policía administrativa que corresponde al Estado.

En su evolución el concepto de autorización no ha estado exento


controversia. La visión clásica de la institución ha sostenido su carác
declarativo, mientras que en la actualidad se discute su contenido cons
tutivo de derechos. Sin embargo, en uno y otro caso, la coincidencia r
 pecto de su necesidad como garante del interés público que subyace
institución, está fuera de toda duda.

En un interesante libro de reciente publicación en España titula


 La autorización administrativa , el profesor Laguna de Paz aborda exte
samente el contenido doctrinal y dogmático de la autorización admin
trativa, dando cuenta de estas disputas y también de la esencia del inte
 público comprometido. Así, el autor señala:

“Las autorizaciones son actos que sencillamente declaran que el p


ticular reúne las condiciones que la normativa exige para desarrol
una actividad a la que tiene derecho (en los términos previstos en
ley). No es obstáculo para ello, ni la eventual limitación del núm
de títulos habilitantes (no todos los solicitantes podrán obtener la a
torización), ni que la Administración disponga de facultades disc
cionales para su otorgamiento (es decir, para apreciar la concurren

(6) “El legislador regula centenares de procedimientos, llamados autorizaciones, dispensas, exoneracio
licencias, patentes o aprobaciones que convierten en lícitos comportamientos que de otra forma s
ilícitos, que legitiman para negociar, que constituyen derechos de empresa o de propiedad, que perm
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de las condiciones previstas en la normativa). No hay que olvida


este respecto que el derecho de libre iniciativa no es absoluto, si
que solo se reconoce en las condiciones previstas en la ley”(7).

 Frente al concepto declarativo, se contrapone la interpretación co


titutiva, liderada en la doctrina por Martín Mateo:

“Lo decisivo es el pronunciamiento de la Administración o de


Tribunales que revisen sus actos; sin ello, el derecho podrá qu
existir, cabe admitir que tal suceda, pero no será posible que
manifestaciones sometidas a control pasen de constituir una m
expectativa”(8).

El autor, Martín Mateo, pone énfasis en que un derecho potencial,


decir, que puede ser ejercido, no tiene sentido o validez alguna si no
ejerce efectivamente y, para ello, se requiere la intervención administra
va, que bajo esta premisa se transforma en constitutiva.

El debate no está cerrado. Sin embargo, la coincidencia se encuen


en cuanto la intervención tiene por nalidad asegurar que se respete el
terés público. Dicho interés público, siempre de difícil comprensión,
encuentra vinculado en este caso, al derecho de los terceros que podr
verse afectados si una actividad no se desarrolla como corresponde.

Los ejemplos pueden ayudar a dar una visión cabal de la import


cia de esta tutela. Imaginemos el caso del vecino que construye un ed
cio excediendo el límite urbanístico de altitud o densidad establecido
la norma, perjudicando con ello el valor de la propiedad de los vecin
o el caso de aquel que abre un establecimiento comercial en una zona
sidencial; o el de aquel que conduce un vehículo sin tener la pericia p
ello y pone en riesgo la vida de los ciudadanos; o el de aquel estable
miento de venta de combustibles que no ha cumplido con los están
res de seguridad requeridos para una actividad de riesgo. En todos
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casos, los interesados alegan tener una autorización obtenida por silen
administrativo positivo.

IV. LOS ALCANCES DE LA LEY Nº 29060, LEY DEL SILE


CIO ADMINISTRATIVO, MODIFICADA POR EL DECRET
LEGISLATIVO Nº 1029 DEL 24 DE JUNIO DE 2008
Las normas responden a su espacio y tiempo. En este caso, la Ley
el resultado de una iniciativa del Poder Ejecutivo como parte –en rea
dad, como gran producto– del anunciado proceso de reforma del Esta
Se sostiene que con esta norma se benecia al ciudadano en su relaci
con la Administración Pública y se “revoluciona” el Estado para pone
al servicio de los más necesitados.

Curiosamente, no son los ciudadanos más necesitados sino los e


 presarios e inversionistas quienes más aplauden la norma y conside
que es un triunfo respecto de la pasividad y burocratismo del Estad
Sostienen que a partir de ahora las inversiones se verán beneciadas y
namizadas con la vigencia de la ley.

Llama la atención que la institución del silencio administrativo fu


 parte de nuestra legislación desde los años ochenta y que disposicion
sobre silencio administrativo, negativo y positivo, estuvieran vigente
ampliamente reguladas desde octubre del 2001 con la Ley del Proce
miento Administrativo General. Las preguntas que habría que contes
entonces son: ¿qué ocurrió?, ¿las normas vigentes no fueron efectiva
¿estuvieron mal dadas?

En realidad, la regulación contenida en los artículos 31; 32; 33;


35; 36, 37 y 38 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
 bastante moderna y bien lograda en el propósito de promover la simp
cación administrativa. En estos artículos puede encontrarse la gu
de la aprobación automática (no tratada en la Ley Nº 29060) y la s
lización posterior (dejada a salvo por la Ley Nº 29060); la distinción
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modicado); y los criterios para la elaboración de los Textos Únicos


Procedimientos Administrativos (artículos 37 y 38 que se mantien
vigentes).

Es verdad que la ley general no denía de manera absoluta cuá


eran los procedimientos sujetos a un tipo de silencio o a otro, sino que
limitaba a establecer criterios generales para que fueran las distintas e
tidades de la Administración Pública las que señalaran qué silencios y
qué casos se aplicaban a sus procedimientos. Como es obvio, este m
gen de acción a toda entidad de la Administración Pública dejó abie
un espacio a la resistencia en la calicación adecuada del procedimie
to y también a la alegación –legalmente posible– de regulación singul
donde la ley especial prima sobre la general.

El legislador de la Ley del Procedimiento Administrativo General


 plenamente consciente de esta particularidad y cuando estableció las
misas de aplicación de los silencios, sabía que el éxito de la instituci
dependía de otro factor: la modernidad con que las administraciones p
 blicas enfrentaran el proceso de simplicación administrativa.

En los años de aplicación de la Ley del Procedimiento Administra


vo General es poco lo que se ha logrado. Más bien, el proceso de simp
cación ha sido frustrado por los males endémicos de la Administració
falta de profesionalismo, carencia de recursos, inercia y corrupción.

La nueva norma ha asumido un nuevo método en su sétima dispo


ción transitoria, complementaria y nal(9). Las entidades de la Admin
tración Pública tendrán que justicar ante la Presidencia del Consejo
Ministros aquellos procedimientos que requieran de la aplicación del
lencio administrativo negativo, contando para ello con un plazo de cie
ochenta días desde la publicación, los que no se suman al plazo de vaca
legis que la ley contempla también en ciento ochenta días.
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Para consolidar el nuevo proceso, la Ley señala que todos los Tex
Únicos de Procedimientos Administrativos deberán adecuarse en dic
 plazo y de no hacerlo quedarán sin efecto de pleno derecho. La debilid
de esta medida es que no soluciona el problema para las entidades q
 perdieran la vigencia de su Texto Único por este procedimiento, por
que, a nuestro entender, sería de aplicación la previsión contemplada
el artículo 49 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(10)
 básicamente, señala que los silencios aplicables son los que correspo
den a los criterios generales que la ley establece. Es decir, se reitera la n
cesidad de interpretar en cada caso concreto, ahora bajo los criterios
artículo 1 de la Ley, pero sin Texto Único, con lo que el remedio es p
que la enfermedad.

El centro de la discusión se encuentra en denir a qué procedimie


tos se les otorga la categoría de aprobación automática y a qué proce
mientos se les clasica con silencio administrativo positivo o negativo.

La Ley Nº 29060 hace sus mejores esfuerzos en este intento de de


nición del tipo de silencio aplicable en sus artículos 1 y 2. Efectuarem
el análisis en orden secuencial.

El artículo 1 de la Ley Nº 29060 señala:

“Artículo 1.- Objeto de la Ley

Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio p


sitivo, cuando se trate alguno de los supuestos siguientes:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de


chos preexistentes o para el desarrollo de actividades económi

(10) Ley Nº 27444. Artículo 49.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Adminis
tivos Vigente. Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Adm
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que requieran autorización previa del Estado, y siempre que


se encuentren contempladas en la primera disposición transitor
complementaria y nal.

 b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una soli


tud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encue
tren contemplados en la primera disposición transitoria, comp
mentaria y nal.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión


no pueda repercutir directamente en administrados distintos
 peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación
intereses o derechos legítimos”.

La Ley ha optado por un estilo de redacción de mucha dicultad


la presentación de la regla general. Así, se dispone que la regla gen
ral para los procedimientos administrativos es aquella que contempla
aplicación del silencio administrativo positivo. Pero, inmediatamente,
hace notar que, para ello, el procedimiento debe estar en alguno de
tres supuestos contenidos en los literales que el artículo contiene.

El primer literal es el que corresponde a la denición clásica de a


torización, es decir, habilitación para el ejercicio de un derecho preex
tente que puede o no tener contenido económico. Unos ejemplos de es
casos y variables podrían estar dados por una autorización para reali
una actividad económica en un local abierto al público, o por una licen
de construcción sobre un inmueble de propiedad del peticionante.

Este literal tiene una salvedad y es la que corresponde a la primera


las disposiciones transitorias, complementarias y nales que establece
siguiente:

“PRIMERA.- Silencio administrativo negativo


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 patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimi


tos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del E
tado; y autorizaciones para operar casinos y máquinas tragamoned

Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por


cuales se transera facultades de la Administración Pública, y
aquellos procedimientos de inscripción registral (...)”.

La disposición regula los supuestos en los cuales el procedimie


quedará sujeto al silencio administrativo negativo. Es obvio que hub
ra sido mejor tener un artículo dedicado a los casos en que procede el
lencio positivo y otro dedicado a los casos de silencio negativo, pero e
hubiera signicado replicar textualmente la diferenciación contenida
la versión original de los artículos 33 y 34 de la Ley del Procedimie
to Administrativo General y le hubiera quitado el manto de novedad a
Ley.

Ahora bien, se ratica que el silencio administrativo positivo es


regla y el negativo es la excepción (esto ya era así en el sistema jurí
co peruano desde 1991 cuando se pública el Decreto Legislativo Nº 7
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) y que la may
o menor aplicación del silencio negativo está en función de la medida
interés público involucrado en cada procedimiento. Para asegurar a q
interés público se reere se mencionan una serie de temas donde na
 podría discutir que existe alto interés público involucrado (salud, me
ambiente, recursos naturales, etc.). Sin embargo, el problema consiste
determinar si son solo esas actividades mencionadas las que tienen
alto contenido de interés público o, ¿también podrían quedar incorpo
das otras materias a denirse por la vía de la interpretación?

Creemos que lo que corresponde es la interpretación en cada ca


y procedimiento. Nadie podría negar que una autorización de funcio
miento de local comercial o industrial involucra una alta dosis de inte
 público que expresa la preocupación de los vecinos por vivir en un es
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En general, es muy difícil imaginar algún supuesto en el cual el in


rés público es de baja intensidad. Esa labor corresponderá a las entidad
de la Administración Pública y a la Presidencia del Consejo de Minist
en cada caso concreto. Es de notar que la Presidencia del Consejo de M
nistros se convierte en un controlador de los procedimientos administra
vos tramitados ante los gobiernos regionales y locales. La constitucio
lidad de esta medida podría ser objeto de un nuevo análisis.

El segundo literal del artículo 1 de la Ley Nº 29060 ha sido modi


do por el Decreto Legislativo Nº 1029, con la nalidad de restringir la d
cisión que en la versión original había adoptado el legislador en cuant
que, de manera general e irrestricta, se aplicara siempre el silencio adm
nistrativo positivo a cualquier tipo de recurso interpuesto por el partic
lar. Como es obvio, dicha disposición generó una serie de reacciones
versas de los operadores jurídicos por el riesgo que implicaba aplicar
restricción el silencio positivo a procedimientos recursivos donde es
viera involucrado el interés público o a aquellos de carácter sancionado

Un recurso expresa en el procedimiento el ejercicio libre del de


cho a controvertir una decisión administrativa que causa agravio al p
ticionante. Sabemos que no siempre el peticionante tiene razón en
que alega y que, por lo tanto, la labor de revisión es una labor delica
e intensa. La aplicación del silencio positivo de manera general e irr
tricta era, desde nuestro punto de vista, sumamente riesgosa y un d
conocimiento de que la presunción de legalidad benecia a los actos
ministrativos por ser tales, es decir, por ser la expresión de la actuac
sometida a la ley que la administración pública tiene que respetar. Si
cuestionado es un acto administrativo que goza de presunción de lega
dad(11), ¿cómo la falta de pronunciamiento en tiempo oportuno lo conv
tiría en ilegal?

La modicación legislativa ha variado el escenario. Si bien la re


general sigue siendo la aplicación del silencio administrativo positivo
los recursos, ahora dicha decisión está mediatizada para el caso de
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coloque conceptualmente en la primera disposición transitoria, comp


mentaria y nal de la Ley, a los cuales se aplicará el silencio administ
tivo negativo. En otras palabras, el silencio positivo sigue siendo la re
 para todos los recursos planteados en los procedimientos de autorizaci
 pero, se aplicará el silencio negativo si el procedimiento está incurso
la calicación de alto interés público que la Ley contiene en su dispo
ción nal.

 Nótese que nos encontramos ya frente al silencio aplicable al rec


so y que, el criterio de distinción es el mismo que corresponde al tipo
silencio aplicable en el procedimiento o en el inicio de la acción ante
Administración. Así, si el procedimiento, por su temática y trascendenc
debe ser colocado en el rubro “silencio negativo para el pedido”, ta
 bién, y por la misma razón, debiera ser colocado en el rubro del “silen
negativo para el recurso”. En otras palabras, el recurso tendrá el mism
tipo de silencio que el pedido original, pues la distinción de naturaleza
la misma en ambos casos.

Independientemente de la dicultad para identicar a los proce


mientos ubicados en los supuestos de la excepción en los cuales se apl
el silencio negativo, queda claro que el legislador ha comprendido que
un riesgo innecesario e injusticado aplicar el silencio positivo a los
cursos sin mayor razonamiento. En la práctica, será muy difícil estable
con claridad la relación entre el silencio aplicable al pedido y el silen
aplicable al recurso; creemos también que debiera ser imposible enco
trar supuestos de aplicación de silencios alternos para uno y otro ca
 pues a nuestro entender el criterio de distinción que la Ley contempla
el mismo para ambos supuestos(12).

Un aspecto adicional que se ha abordado en busca de solución


cuanto al tipo de silencio aplicable a un recurso administrativo es

(12) Una lectura distinta tiene sobre este el profesor Baca e independientemente de no compartir su inte
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

concerniente a los procedimientos sancionadores. Resultaba muy cuest


nable que los procedimientos sancionadores se vieran en la obligación
aplicar silencio positivo en sus recursos, pues ello podía signicar el
vantamiento de una sanción por el simple transcurso del tiempo, en p
 juicio de la labor de apremio en el cumplimiento de las normas que
rresponde a la Administración Pública.

Esta situación se ha pretendido solucionar con la introducción del


ciso 6 en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo G
neral. En dicha norma se señala expresamente que la regla general p
los recursos destinados a impugnar las sanciones impuestas en los p
cedimientos sancionadores es la aplicación del silencio negativo. Esto
lo correcto y así debió ser desde un inicio. Sin embargo, el propio
tículo hace referencia a la imposibilidad de aplicar sucesivamente dos
lencios similares y señala que cuando se haya aplicado inicialmente el
lencio positivo en las siguientes instancias será de aplicación el silen
 positivo.

Esta última disposición carece de fundamento alguno. Si lo que se


taba regulando era la aplicación del silencio negativo en los recursos pl
teados en los procedimientos sancionadores, no existe razón para que –a
la eventualidad de una instancia adicional– quepa la posibilidad de apli
un silencio positivo. La aplicación del silencio negativo es una necesid
a la naturaleza del recurso en el procedimiento sancionador y no pue
estar en función de la aplicación de un silencio similar en instancia p
via. Felizmente, es muy poco probable que una situación como la previ
 por la norma se presente en la realidad en la medida que la generalidad
 procedimientos sancionadores se agotan únicamente en vía de apelación

El tercer literal del artículo 1, literal c), es el complemento al li


ral a) del mismo artículo, pues no hace más que raticar que el criterio
distinción será la trascendencia de la decisión nal en función de su af
tación al interés público e introduciendo la consideración de la afectac
de los intereses o derechos de los terceros. Una vez más, la norma ha
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Procedimiento Administrativo 
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 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

autorización existe porque el ejercicio del derecho del peticionante pue


afectar los intereses legítimos o derechos de terceros que se ven prote
dos con la intervención garante de la Administración Pública.

Como queda dicho, la labor de interpretación se presenta amplia


complicada. Nos atreveríamos a señalar que una recta interpretación
 biera dar como resultado que los procedimientos sujetos a silencio adm
nistrativo positivo fueran los menos, raticando por la fuerza de la raz
lo que el legislador no ha querido ver: los procedimientos responden
una nalidad de interés público que no puede ser ligera y arbitrariame
sustituida por un pretendido afán de reformar el Estado por la vía de
silencios administrativos positivos.

Finalmente, el artículo 2 de la Ley señala:

“Artículo 2.- Aprobación automática

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administra


vo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, venc
el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el p
nunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse p
nunciamiento o documento alguno para que el administrado pue
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o s
vidor público que lo requiera (...)”.

Esta disposición, pese a titularse de “aprobación automática”, lo q


 podría dar lugar a confusión respecto de los procedimientos que por na
raleza son de aprobación automática y se encuentran contemplados en
artículo 31 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(13), ú
camente ratica que el silencio administrativo positivo es de “realizac
automática” y que una vez producido, ante el transcurso del tiempo,
requiere de pronunciamiento conrmatorio de la Administración Públ
y produce los efectos jurídicos de manera irresistible.
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

 V. EL “MOMENTO” DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO


SITIVO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU ACREDITACIÓN
En la parte inicial de este artículo no hemos desarrollado mayor an
lisis sobre el “momento” mismo de la producción del silencio admin
trativo positivo, limitándonos a poner énfasis sobre sus efectos plenos
acto administrativo. Corresponde ahora plantear algunas apreciacion
con relación al tema del momento en que se produce u opera el silen
administrativo, pues la modicación introducida por el Decreto Legis
tivo Nº 1029, en el inciso 1 del artículo 188 de la Ley del Procedimie
to Administrativo General, destinada a incorporar un plazo a favor de
Administración Pública para noticar el acto emitido puede crear, y
hecho crea, algunas interrogantes.

La gura del silencio administrativo está directamente vinculada a


 plazo máximo que la Administración Pública tiene para emitir un acto
 bido. Como quiera que la emisión únicamente produce efectos cuando
comunicada al particular interesado y la gura del silencio opera co
garantía para los particulares, el “momento” en que se produce la co
secuencia jurídica está en función a que el particular tome o no cono
miento de la existencia del acto.

En otras palabras, por la naturaleza de la institución, y por su 


lidad reivindicativa del particular peticionante, el “momento” de rea
zación del silencio –cualquiera que fuera su modalidad– está en func
de que el administrado tome conocimiento de la existencia del acto cu
emisión ha solicitado, por ello, cualquier actuación interna de la admin
tración, no comunicada ni conocida por el administrado, no es capaz
enervar la aplicación y consecuencias jurídicas del silencio administra
vo cuando el plazo máximo ha vencido.

La versión original de la Ley del Procedimiento Administrativo G


neral era justa y precisa cuando señalaba que, para que opere el silen
administrativo positivo, la administración no debía haber cumplido c
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 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

El artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo antes referi


utiliza la fórmula “si la entidad no hubiera emitido el pronunciamie
correspondiente”. Sin embargo, como hemos dejado anotado, dicha p
visión legal no estaba destinada a alterar el momento de producción
silencio, sino más bien a raticar que siempre se produce un acto adm
nistrativo como consecuencia de tal situación.

Adicionalmente, el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrat


no constituyó una modicación expresa o directa de la Ley del Pro
dimiento Administrativo General, por lo cual, la coexistencia de las d
normas obligaba a interpretar lo dicho por ambas, y tal interpretac
solo podía estar a favor de la institución y de la especicidad de la L
del Procedimiento Administrativo General, en la medida que esta se
fería expresamente a los “efectos” del silencio, quedando determinada
obligación para la Administración Pública de incorporar los actos de no
cación dentro del plazo para evitar la aplicación del silencio(14).

 No compartimos la interpretación en el sentido de que la promul


ción de norma signicó un tránsito de acto comunicado a acto emitid
En todo caso, la discusión ya no es relevante, pues la situación jurídica
la institución ha sido modicada en virtud de las variables introducid
 por el Decreto Legislativo Nº 1029, en el inciso 1 del artículo 188
Ley del Procedimiento Administrativo General. Ahora, el plazo máxi
que la Administración Pública tiene para evitar la aplicación del silen
administrativo positivo se descompone en dos momentos: el plazo p
emitir el acto; y el plazo para noticar el acto emitido.

La opción normativa vigente no es feliz. Será fuente –ahora sí–


 problemas y se prestará a la manipulación de la Administración.

(14) Para Baca Oneto tal precisión de la Ley del Silencio Administrativo signicaba una modicación no
tiva. “Esta regulación fue objeto de una modicación subrepticia por la Ley del Silencio Administra
cuyo artículo 2 establece que se produce el silencio positivo si en el plazo máximo para resolver la
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

como la norma ha diseñado la institución, el plazo máximo para em


el acto sigue siendo uno solo, y vencido el mismo, ya no es posible em
tirlo, es decir, el plazo para noticar no es un mayor plazo para emitir
acto debido. Lo que no podrá controlarse es que la administración em
el acto dentro del plazo y lo notique datándolo con fecha anterior, de
tro del plazo que la ley le ha otorgado para otra actividad, la de notica

De otro lado, al presentar los efectos jurídicos del silencio admin


trativo positivo dimos cuenta de la dicultad que se traslada al particu
 para acreditar que el silencio ha operado efectivamente. La dicultad
dica en la obligación de probar un hecho negativo: la falta de pronunc
miento de la administración en el plazo señalado por la ley.

Para salvar esta dicultad, la Ley Nº 29060 ha introducido el m


canismo de la declaración jurada ante la propia entidad. En este mec
nismo, el peticionario que constata el vencimiento del plazo sin ha
recibido el pronunciamiento debido, dirige una comunicación a la en
dad, con el carácter de declaración jurada, haciendo valer el silencio a
ministrativo positivo y cuyo cargo de recepción se convierte en la pru
 ba ante cualquier dependencia pública de que el silencio ha opera
efectivamente.

“Artículo 2.- Aprobación del procedimiento

 No obstante lo dispuesto en el artículo 2, vencido el plazo para


opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos
evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad h
 biera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administ
dos podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entid
que conguró dicha aprobación cta, con la nalidad de hacer va
el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la adm
nistración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documen
 prueba suciente de la resolución aprobatoria cta de la solicitud
trámite (...)”.
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 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

La efectividad de la medida es discutible. El cómputo de plazos p


que opere un silencio administrativo no es sencillo, requiere conocer
gunas reglas y mucha atención. La declaración jurada del particular
compromete en la responsabilidad que se deriva de la veracidad de aqu
lla, lo cual es un peligro, pues puede darse el caso que, aun actuando
 buena fe, el particular no sea consciente de la noticación efectuada
la Administración Pública de manera previa al vencimiento del plazo.

Adicionalmente, el hecho de que la comunicación se presente a


la propia entidad podría dar lugar a resistencias de facto en la recepci
del documento e, incluso una vez recibida, el valor de la acreditación
la declaración jurada, ante los órganos de scalización de la propia en
dad, o de otras entidades, podría dar lugar a cuestionamientos sobre
validez, así como, sobre los términos en que es formulada y, nalmen
cuestionar también la validez del acto que respalda el derecho adquirid

En consecuencia, desde nuestro punto de vista, la ingeniosa forma


la declaración jurada no soluciona en nada el problema de la acreditaci
y sí introduce más bien un nuevo problema: la recepción del documen
sus términos y su valor probatorio para la entidad que concede el silen
y todas las demás entidades.

Precisamente, una situación adicional se presenta con la previsi


contemplada sobre la declaración jurada en el inciso 1 del artículo 188
la Ley del Procedimiento Administrativo General, como consecuencia
la modicación introducida en el Decreto Legislativo Nº 1029. Allí
señala que la “declaración jurada (…) no resulta necesaria para ejercer
derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma en
dad”, lo que puede llevar a pensar que la declaración jurada sí es nece
ria cuando se trata de ejercer dicho derecho ante otras entidades.

Es verdad que el propósito de la norma es simplicar y evitar q


la declaración jurada se convierta en un requisito de acreditación gene
del silencio positivo, pero, al disponer que no es exigible el formulario
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

 VI. LA SANCIÓN AL FUNCIONARIO COMO MECANISMO D


 ACCIÓN
La Ley ratica, con mucho énfasis, que los funcionarios o servido
 públicos que no acaten lo dispuesto por ella, serán pasibles de las sanc
nes administrativas, civiles y penales. Sin embargo esto no es nuevo en
ordenamiento jurídico peruano, pues todo funcionario o servidor púb
co se encuentra sujeto, en el ejercicio de su cargo, a la posibilidad de
sancionado disciplinariamente (amonestación, suspensión y destitució
responder, solidariamente con la Administración Pública, por los dañ
civiles que su actuación determine; y personalmente, por las acciones c
contenido delincuencial que ejecute.

Es preocupante que el legislador considere que la sanción enrost


da es el mecanismo para lograr una efectiva reforma del Estado y prod
cir que la Administración Pública deje de lado las deciencias históri
que arrastra en su actividad, las cuales, en mucho, son responsabilidad
los propios legisladores y de los gobiernos que se han sucedido en la A
ministración del Estado.

 VII. EL PERJUICIO AL CIUDADANO, A LA SOCIEDAD


LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 
El ciudadano requiere certeza en la actuación de los organismos
la Administración Pública. El silencio administrativo no otorga esa cer
za y, particularmente el positivo, introduce una gran incertidumbre sob
la legalidad de la autorización obtenida. A partir de ese momento, el c
dadano ya no podrá tener un pronunciamiento expreso, pues la ley re
va a la administración pública de su obligación de pronunciarse y te
drá que estimar –a su costo y riesgo– si debe o no, ejecutar la acción.
costo de la mora de la administración se termina trasladando al ciudada
 peticionante.

La sociedad requiere que la Administración Pública sea la garante


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 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

scalización no ha sido efectuada y, consiguientemente, se pueden o


sionar daños irreparables a los bienes jurídicos tutelados por las norm
de competencia administrativa. Es verdad que siempre podrán ser reti
dos o removidos los efectos de dichas autorizaciones, pero el daño o
sionado ya no será levantado, solo indemnizado.

Finalmente, si con esta norma se cree solucionar los problemas de


Administración Pública, esta sufrirá un grave daño, pues seguirá pad
ciendo de los mismos males, sin que los responsables se preocupen
 por ella, creyendo que ha sido sanada.

CONCLUSIONES
La Administración Pública requiere un cambio para ser mejor. El E
tado debe reformarse para ponerse al servicio del ciudadano. Sin e
 bargo, la Ley del Silencio Administrativo no es el camino para acce
a tal nalidad. Por el contrario, la Ley insiste en promocionar la g
del silencio administrativo positivo como el gran remedio a la lenti
 burocrática de la Administración Pública, sin que ello sea una verdad
solución.

El gran perjudicado con esto es el particular que requiere de un p


nunciamiento de la Administración Pública y que queda obligado a re
 bir el pronunciamiento por silencio positivo, con el riesgo de evaluar
legalidad de tal pronunciamiento.

Es todavía pronto para que los entusiastas de la norma se den cue


de que en realidad son los grandes perjudicados. La aplicación del sile
cio administrativo positivo en el Perú (desde 1992) no ha dado resulta
y el gobierno de entonces ya desarrolló varias acciones para sostener u
reforma del Estado en las bondades de esta institución, que fracasaron
trepitosamente. Es una pena que no se hayan aprendido las lecciones
la historia.
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Henrry Marcos Alonzo Chávez

Las medidas
cautelares en el
procedimiento
administrativo
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Las medidas cautelares en el


procedimiento administrativo
¡Una prueba más de que el tiempo
vale más que el dinero!

Henrry Marcos Alonzo Cháve

El tiempo que demande la emisión de una resolución por parte de la A


ministración Pública, puede generar perjuicios para los administrados, p
evitar tal situación, el procedimiento administrativo permite la utilizac
de medidas cautelares. Sobre el particular, el autor realiza un análisis d
llado del referido mecanismo y sobre la base de ejemplos nos permite
nocer la relevancia de su utilización en el ámbito administrativo.

INTRODUCCIÓN
El tiempo vale más que el dinero resulta ser más que el eslogan
una reciente campaña publicitaria dirigida por una entidad bancaria
nuestro país. Esta tan mentada frase es en verdad una armación q
graca, en efecto, lo intensas que pueden ser la relaciones humanas
estos tiempos de economía social de mercado(1) y cómo el tiempo resu

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Participó en el Curso
 piedad Intelectual dictado por la OMPI en el segundo semestre del 2009. Se ha desempeñado
miembro del equipo de trabajo de la Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia N°
del equipo de la Secretaria Técnica de Comisión de Protección al Consumidor - Lima Norte del Indec
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HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ

ser un bien sumamente apreciado por los seres humanos que actúan y
desarrollan en libertad(2).

En la actualidad, el tiempo es más que una magnitud física que n


 permite ordenar la secuencia de los sucesos(3). El tiempo se ha convert
en un bien valiosísimo, irrecuperable e irremplazable. Así pues lo que p
damos hacer o no hacer el día de hoy, no volverá a tener otra oportunid
como esta, pues el recurso tiempo que utilizamos en este momento
volverá a nuestras manos y una vez vencido se convertirá en el pasado
cual en principio puede entenderse como inmodicable.

Lo armado líneas arriba cobra mayor sentido si nos colocamos


el escenario de una controversia o conicto intersubjetivo de intereses
donde la necesidad de percibir la garantía constitucional de la tutela
risdiccional efectiva(5) se convierte en una situación apremiante y don
el transcurso del tiempo es lo que determina la pertinencia o no de reci
 justicia.

 Nuestro ordenamiento legal ha establecido que el Estado sea


que monopolice la solución de los conictos e intereses a n de evi

(2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.  El Derecho como Libertad. Preliminares para una Filosofí
 Derecho. 2ª edición, Studium, Lima, 1994, p. 7. Sobre la concepción de “libertad”, consideramos
damental la argumentación de1 maestro sanmarquino, el cual señala lo siguiente: La libertad no re
ser una “facultad”, una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o
de tener libertad sino que “el hombre es” libertad. Es albedrío. Y esta es su situación ontológica e
Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre sino “el ser de su existencia”.
(3) Ver: <http://buscon.rae.es/draeI/>.
(4) VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984, p. 3, al referirse sobre este p
señala lo siguiente: “Los hombres en sociedad tienen conictos de intereses en virtud de que los bi
de la vida no alcanzan para las necesidades ni los deseos de todos. Surgen así pretensiones de alg
que no son aceptados por otros, sino resistidas, lo cual genera la controversia”.
(5) Cfr. La Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el marco del expediente N° 763-2005
TC: “La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

mecanismos, en principio, no deseados como la autotutela(6) o llamada j


ticia por propia mano, donde lo que impera es la imposición de la fu
za y la doblegación arbitraria de voluntades. Asimismo, dicha monopo
zación de administrar justicia se sustenta en la posibilidad real y concr
de brindar acceso a la justicia a toda la población y que esta sea admin
trada por un ente imparcial(7).

Sin embargo, nuestro legislador fue consciente del tiempo que pue
tomar administrar justicia y que el juez cumpla con su rol de solucio
los conictos de intereses en un clima de paz y armonía social(8), lo c
implica no siempre un actuar expedito o veloz. Por el contrario, su
ocurrir que la labor de los jueces toma un buen tiempo, incluso regul
mente este resulta ser mayor al establecido en los parámetros normativ
 por lo que el intervenir en un proceso se convierte muchas veces par
 justiciables en un tortuoso camino a recorrer.

De allí que nuestro legislador abstracto e inmaterial haya estable


do mecanismos alternativos de solución de conictos como la concil
ción y el arbitraje, los cuales lamentablemente no han signicado una
lución concreta al problema de la demora de la administración de justic
Por el contrario en muchas ocasiones solo han signicado escalas prev
al Poder Judicial.

(6) VESCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 4. “La forma de defensa propia, desaparecida hoy en el campo jur
en general, sin embargo se mantiene para algunos casos de excepción: así sucede con la legítima defe
el derecho de retención, el de huelga, la posibilidad de cortar árboles o plantas del vecino que inv
mi predio. (…) En todos los casos la autotutela se caracteriza por dos notas esenciales: la ausencia d
tercero distinto a las partes que pueda resolver el conicto y la imposición de la decisión de una de
 partes a la otra”.
(7) Código Procesal Civil. Título Preliminar
Artículo VI.- Principio de Socialización del Proceso.-  El Juez debe evitar que la desigualdad entr
 personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afec
desarrollo o resultado del proceso.
Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.-   El acceso al servicio de jus
es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposici
administrativas del Poder Judicial”.
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HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ

Incluso en los últimos años hemos llegado a advertir como una c


tidad importante de conictos de intereses han sido derivados a la co
 petencia de la Administración, esto es al Poder Ejecutivo, a través de
múltiples organismos (Sunat, Indecopi, Sunarp, Ministerios, ONP, en
otros) a n de buscar celeridad y especialidad en la solución de los m
mos, claro que sin las características especiales que implica la jurisd
ción(9)  que ostenta el Poder Judicial, pero que sí implica una respue
concreta y rápida.

Así pues, sabemos que los conictos puestos en conocimiento de


Administración pueden ser revisados por el Poder Judicial. Sin emb
go, podemos advertir que existen, tanto en la vía judicial como en la
administrativa, problemas comunes respecto a la solución de conict
como ya mencionamos, nos referimos al inexorable transcurso del tie
 po. Esto es, ¿cómo solucionar el problema sin que el tiempo que tom
elaborar una decisión se constituya en un factor que dañe la esfera
derechos del justiciable?

Pues bien, tanto en el campo judicial como en el administrativo ex


te una gura común que busca aliviar en algo la demora de tener una
cisión nal sobre la controversia y que concretiza de alguna manera
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(10), esto es recibir justicia opor
na. Dicha gura no es otra que la medida cautelar, mecanismo utiliza

(9) La doctrina en general suele atribuir a la institución de la jurisdicción, las siguientes características:
- Notio: Poder que tiene el órgano jurisdiccional para conocer la cuestión propuesta.
Vocatio: Ordenar la comparecencia de los litigantes.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

como instrumento para buscar dar ecacia en la administración de ju


cia tanto en sede judicial(11) como administrativa(12).

I. LA MEDIDA CAUTELAR 
El proceso judicial para el caso del Poder Judicial, y el procedimie
to para el caso de la Administración, es un mecanismo, instrumento en
minado a otorgar tutela a los justiciables, a los administrados a través
la emisión de una decisión que resuelva los conictos de interés que pu
dan enfrentar.

Entrando ya de lleno a nuestra materia –Derecho Administrativo– p


demos indicar que el procedimiento administrativo(13)  es el conjunto
actos encaminados a la producción de un pronunciamiento por parte de
Administración, esto es a la emisión de un acto administrativo(14), el c
afectará la esfera de derechos y obligaciones del administrado, otorgan
una solución al conicto del administrado.

Sin embargo, este instrumento que es el procedimiento administra


vo, no siempre es ágil y veloz como hemos señalado, por lo que resu
necesario que exista un mecanismo adicional que permita, en efecto, p
teger los intereses de las personas de manera palpable.

(11) Código Procesal Civil.


Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y fnalidad.- El juez competente para dictar med
cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El
 puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la ecacia de una misma preten
deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictada
solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por nal
garantizar el cumplimiento de la decisión denitiva.
(12) En las secciones siguientes abordaremos el desarrollo de la Ley Nº 2744 4 - Ley del Procedimiento
ministrativo General.
(13) Conforme al artículo 29 de la Ley Nº 27444, el procedimiento administrativo es “el conjunto de a
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HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ

Es así que la protección cautelar tiene como función y nalidad a


gurar la ecacia de la tutela de fondo que se otorgue. De allí que se su
armar generalizadamente que si el proceso o procedimiento de fondo
un instrumento destinado a satisfacer los derechos sustanciales, la prot
ción cautelar es un instrumento del instrumento. Así pues la protecc
cautelar sirve al procedimiento de fondo, permitiéndole que esta sea ú
que rinda oportuna y ecazmente sus frutos.

Al respecto resulta sumamente gráca la alegoría de Calamand


 para denir la protección cautelar, la cual señala que estas son “las fu
zas de protección destinadas a mantener las posiciones hasta el m
mento de la llegada del grueso del ejército, a fn de evitar a este
pérdidas mayores que le costaría la reconquista de las posicion
perdidas”(15).

Así pues la tutela cautelar garantiza la posibilidad práctica de la ef


tiva tutela jurisdiccional de nuestros derechos, desplegando la funci
de neutralizar los probables daños que podrían ocasionarse a la parte q
tiene, probablemente, la razón por o a causa de la duración del proceso

En efecto, podemos decir que las medidas cautelares son instrume


tos jurídicos que tienen por nalidad asegurar la ejecución o el cu
 plimiento de la posterior resolución que se emita como resultado de
 procedimiento determinado(17). Ello con el objetivo de evitar un daño ir
 parable por la demora del procedimiento.

Por ello podemos concluir hasta este punto que la razón de ser de
 protección cautelar, esto es de las medidas cautelares, es hacer efectivo
 pronunciamiento que pueda emitirse respecto al procedimiento de fon
a n de que el transcurso del tiempo no constituya en inútil su emisió
 por ende no tengamos justicia inoportuna.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Así pues la emisión de una medida cautelar permitirá también co


servar el orden, la tranquilidad pública y la credibilidad del sistema
administración de justicia, impidiendo la realización de actos de justi
 por propia mano que desconozcan la razón de ser del sistema(18).

La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Gener


establece en su artículo 146 la facultad de la Administración de otor
o dictar medidas cautelares(19)  en el desarrollo de un procedimiento
ministrativo, por lo que a continuación procederemos a analizar cómo
que se encuentra regulada esta institución procesal en el marco del pro
dimiento administrativo.

II. CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR 


Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales, sum
rias, provisionales, exibles, reservadas y tienden a caducar.

En el procedimiento administrativo las medidas cautelares son


trumentales en la medida que deben su razón de ser a la existencia de
 procedimiento administrativo principal, el cual se buscará asegurar en
futura culminación. La medida cautelar es el medio y el n de esta se
la efectiva tutela de fondo que se consiga con el procedimiento principa

Sobre el particular Calamadrei señala “si todas las resoluc


nes jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que
actúa a través de ellas, en las resoluciones cautelares, se encuentra u

(18) LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por
tículo. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 6.
(19) Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 146.- Medidas cautelares
146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con eleme
de juicio sucientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelare
tablecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, s
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instrumentalidad cualicada, o sea elevada, por así decirlo al cuadra


son en efecto, de manera inevitable, un medio predispuesto para el me
éxito de la resolución denitiva, que a su vez es un medio para la actu
ción del derecho; esto es, son en relación a la nalidad última de la fu
ción jurisdiccional, instrumento del instrumento(20)”.
La sumariedad de la medida cautelar la encontramos en el hecho
que para que esta sea emitida la Administración no requiere contar c
un grado de conocimiento que le genere certeza sobre el conicto, mo
vo por el cual solo deberá sustentarse en una evaluación que le genere
 juicio de probabilidad lo cual constituye la realización de una evaluac
rápida de las pruebas presentadas por la parte solicitante.
Las medidas cautelares son provisionales en la medida que tend
vigencia hasta que se emita el pronunciamiento de fondo, el cual dec
ra el término de su existencia. Asimismo, su provisionalidad se suste
ta en el hecho de que tendrá sentido mantener una medida cautelar mie
tras exista en la realidad el hecho fáctico que motivó su emisión, esto
la afectación temporal que comentáramos en los primeros párrafos.
allí que siempre esté latente la posibilidad de modicar o anular la me
da cautelar emitida, incluso sin que la parte interesada lo requiera.
La exibilidad la encontramos en el hecho de que la Administrac
cuenta con la facultad de emitir una medida cautelar que se acomode
las necesidades especícas del caso, no siendo las establecidas en la l
una lista cerrada.
La reserva la encontramos en el hecho de que la medida cautelar
emitida solo tomando en cuenta los argumentos señalados por la parte
licitante, siendo que una vez tomada la decisión recién se notica al af
tado con esta. Por último la caducidad de la medida cautelar la encont
mos en que fenecen una vez emitida la decisión nal del procedimient
cuando este concluye mediante un mecanismo distinto como puede ser
transcurso del plazo legal para la duración del procedimiento, esto es
silencio administrativo(21).
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III. PRESUPUESTOS PARA DICTAR UNA MEDIDA CAUTELA


Si bien es cierto que el tiempo constituye el elemento fundamen
contra el cual preocupa luchar a n de llegar a obtener tutela efectiva, n
cesitamos tener en cuenta como determinar cuáles serán los hechos q
nos permitan identicar la pertinencia de que la Administración deba d
tar una.

El primer presupuesto a tener en cuenta es el llamado peligro en


demora o  periculum in mora. Como hemos mencionado, lo princi
que se busca enfrentar con las medidas cautelares es el daño que pue
generar el tiempo que se tome en desarrollar el procedimiento. De a
que este supuesto implique la necesidad de tomar una decisión sin la c
 podría arriesgarse la ecacia de la resolución a emitirse al nal del pro
dimiento y por ende su utilidad práctica.

En consecuencia, se deberá advertir una objetiva posibilidad de fr


trar los efectos de la posible resolución del procedimiento de esperar
transcurso del mismo. Este presupuesto implica entonces poner freno
un auténtico y concreto peligro de daño que tiene su origen en la du
ción misma del procedimiento.

Ello lo podremos advertir también si analizamos el supuesto de


realizar acción alguna y que el proceso transcurra en su tiempo regular.
con ello, la tutela efectiva corre riesgo, nos encontraremos delante del
ligro en la demora. De no advertirse dicho riesgo o peligro, la tutela ca
telar deberá ser rechazada y procederse a seguir los parámetros regula
del procedimiento.

El segundo presupuesto a tener en cuenta es la apariencia de de


cho o  fumus bonis iuris . Este presupuesto está relacionado con la sum
riedad que caracteriza a la medida cautelar, pues el análisis que debe
realizarse para conceder su procedencia está en que exista verosimilit
respecto del derecho invocado en el procedimiento por parte del soli
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La verosimilitud implica la existencia de una probabilidad de v


dad(22). Ello permitirá prever que la decisión del procedimiento de fon
tendrá relación con aquel que solicita la medida cautelar. Esto signic
que la Administración contará con elementos de juicio sucientes que
 permitan sumariamente tener esta apreciación, pues el desarrollo de
investigación mayor corresponde al procedimiento principal.

El análisis exhaustivo y profundo sobre el análisis del conicto pu


to en conocimiento de la Administración corresponde realizarse en
marco del procedimiento de fondo, no en el cautelar, donde solo se ne
sitará tener la probabilidad de verdad respecto a lo requerido.

Si bien lo mencionado resulta abstracto, creo que con un ejemplo p


dremos concretizarlo y darle sentido. Por ejemplo, si soy titular de
derecho de autor sobre una canción o de un derecho de propiedad in
lectual sobre una marca y solicito a la autoridad administrativa inca
las ilícitas reproducciones de mi obra o producto, el certicado donde
consigna mi titularidad y la armación que maniesto con pruebas de
ilícitas reproducciones, podrán constituir en verosímil mi armación r
 pecto del uso indebido de mis creaciones.

De igual manera, este ejemplo nos permitiría advertir el peligro


la demora, por lo que procederemos a utilizarlo. El transcurso del p
cedimiento y la utilización indebida de mi obra o mi marca por un ter
ro no autorizado me causarían un daño concreto y muchas veces irrep
rable(23), por lo que resulta oportuno tomar una decisión que otorgue u
tutela efectiva a mis intereses. La incautación de la mercadería indebid
mente producida, constituirá una medida cautelar adecuada para proteg
sustantivamente mi derecho.

Pero ¿qué sucede si estos elementos detallados en el ejemplo resul


no siendo ciertos? Aquí, pues, debe tenerse en claro lo establecido en
Ley del Procedimiento Administrativo General sobre este particular. E
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es que la medida cautelar que deba emitir la Administración no deb


generar un daño irreparable en la parte que lo sufre(24).

Volviendo a nuestro ejemplo, de conrmar la Administración que


denunciado tenía en su poder productos originales o contaba con la au
rización para distribuir mi obra, la medida cautelar no habría generado
daño irreparable, pues los productos decomisados le podrán ser devuel
al que sufrió la afectación cautelar.

Esta limitación encuentra sustento en la idea de que la protecc


cautelar no puede ser usado como un medio anticipado de lograr justic
 pues la etapa indicada para hacerlo es el procedimiento de fondo. De
que no puede tomarse una decisión radical y fundamental por el coni
en una etapa que no corresponde hacerlo.

En consecuencia, deberemos tener en cuenta que para interponer u


medida cautelar en el marco de un procedimiento administrativo debe
mos contar con dos presupuestos básicos: peligro en la demora y la ap
riencia del derecho.
Elementos de una medida cautelar

Peligro en la
demora : Apariencia
del derecho

Medida
cautelar
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IV. LA OPORTUNIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR 


El lector podría preguntarse en este momento por las constantes
ferencias al Código Procesal Civil al momento de referirnos a la emis
de las medidas cautelares en el marco del procedimiento administra
vo. Por ello, consideramos que resulta oportuno señalar en esta secci
que la aplicación del Código Procesal Civil resulta supletoria en la me
da que la regulación de la Ley del Procedimiento Administrativo es u
norma especial que se apoya en el arquetipo de proceso que regula e
Código(25).

Sin embargo, existirán supuestos en los cuales el Código Proce


Civil no será aplicable y tendremos que regirnos por lo expresamente
tablecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo
oportunidad de solicitar una medida cautelar un claro ejemplo de ello.

En efecto, el ordenamiento procesal civil establece que se pue


otorgar una medida cautelar dentro del proceso o antes de inici
se este(26). Mientras que, por el contrario, para el caso del procedimi
to administrativo encontramos un límite temporal establecido por la p
 pia Ley Nº 27444, la cual por el principio de especialidad resulta ser
norma aplicable.

La Ley Nº 27444 en su artículo 146.1 establece que solo cabe d


tarse medidas cautelares en el marco del desarrollo de un procedimie
to administrativo lo que se constituye en una particularidad del sistem
Si bien la norma no prohíbe el dictado de medidas cautelares antes de i
ciarse un procedimiento administrativo, no existe una disposición de

(25) Código Procesal Civil


Disposiciones Complementarias y Disposiciones Finales
  Primera.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos
cesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
(26) Código Procesal Civil
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Ley Nº 27444 que pueda sustentar dicha posibilidad, pues como record
mos es un principio del actuar de la Administración que solo puede rea
zar lo que la ley le permite.

El procedimiento Administrativo
Inicio

La medida cautelar procede iniciado el procedimiento.


Dentro del plazo del procedimiento

 No obstante ello, si se diera el caso de alguna normativa que reg


de manera especial un procedimiento administrativo contemplando dic
 posibilidad, no vemos inconveniente alguno para solicitar su dictado.
ejemplo concreto de dicho supuesto, es lo previsto en la Ley de Rep
sión de Conductas Anticompetitivas - Decreto Legislativo N° 1034 q
en su artículo 23 establece la posibilidad de dictarse una medida caute
antes de iniciarse el procedimiento y con la condición de iniciarse el p
cedimiento principal dentro de los 15 días hábiles siguientes(27).

Ahora bien, si es claro que la posibilidad de dictarse una medida ca


telar dependerá del pedido expreso que realice la parte interesada a la A
ministración una vez iniciado el proceso o con la misma interposición
la solicitud, cabe señalar que a diferencia de lo establecido en el proce

(27) Decreto Legislativo Nº 1034 - Ley de Represión de Conductas Anticompetetivas


Artículo 23.- Medidas cautelares.
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civil(28), en el desarrollo de un procedimiento administrativo cabría la p


sibilidad de que la propia Administración dispusiera de ofcio la emis
de una medida cautelar.

Ello en la medida que el artículo 146.1 de la Ley Nº 27444, Ley


Procedimiento Administrativo General, establece que es la Administ
ción la que cuenta con la competencia para dictar medidas cautelares c
 base en una decisión motivada y en elementos de juicios sucientes. A
mismo, dicha posibilidad cobra sustento si tenemos en cuenta lo es
 blecido por el principio de impulso de ocio que instruye que la Adm
nistración debe de desarrollar las acciones necesarias para esclarecer
controversias planteadas en el procedimiento(29).

   á:
Decisión Elementos
motivada  probatorios
sucientes

De parte
MEDIDA CAUTELAR  o
De ocio

(28) Código Procesal Civil


Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y fnalidad
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conoce
las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de inic
el proceso o dentro de este.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la ecacia de una misma preten
deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictada
solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene por nalidad garantizar el cumplimiento de la decisión denitiva.
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El principio de impulso de ocio responde a la necesidad social


satisfacer el interés público en todo procedimiento administrativo(30)
allí que la Administración pueda tomar la iniciativa directa de emitir u
medida cautelar.

Un ejemplo de dicho supuesto de dictado de medida cautelar de o


cio, lo podemos encontrar en el caso del anuncio publicitario emitido p
el diario El Bocón a nales del año 2010. En dicho comercial se graca
escena de un padre de familia, a la vez periodista deportivo, que criti
 ba ácidamente el gol que su pequeño hijo había anotado en un partido
fútbol, siendo parte de dicha escena el rostro de tristeza que manifesta
el menor mientras escuchaba las palabras de su padre(31).

Como sabemos nuestra legislación regula la emisión de la publicid


comercial a través del Indecopi, entidad administrativa, a través de m
canismos ex post   de control que se sustentan en la Ley de Represión
la Competencia Desleal - Decreto Legislativo N° 1044. Es con base en
inicio de un procedimiento administrativo de parte o de ocio, que la A
ministración analiza si la publicidad comercial respeta los principios
legalidad, siendo uno de ellos el considerar como válidas conductas q
transgreden el orden público y las buenas costumbres como es el malt
tar a un menor.

Siendo no esta instancia la pertinente para analizar al detalle los fu


damentos doctrinarios y legislativos sobre la regulación de la publicid
centraremos nuestro análisis en el fundamento del dictado de la med
cautelar, el cual fue el siguiente:

- “Ordenar a Empresa Periodística Nacional S.A., en calidad


medida cautelar el cese preventivo e inmediato de la difusión
anuncio materia de imputación u otros de naturaleza similar,
tanto muestren conductas o situaciones que puedan ser capac
de inducir a la realización de trato cruel o degradante hacia
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niños y adolescentes, conforme a los términos establecidos en


artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes.

- Respecto del requisito de la verosimilitud  en la existencia


un acto de competencia desleal, luego de realizar un análisis
anuncio imputado por la Secretaría Técnica, la Comisión apre
que, en efecto, el mismo muestra, como algo positivo, el explí
to maltrato de un niño por parte de su propio padre, lo que pod
ser capaz de inducir a la realización de trato cruel o degrada
te hacia los niños y adolescentes, y, por lo tanto, de transgre
el derecho que les asiste para que se respete su integridad, mor
 psíquica y física, conforme a lo establecido en el artículo
Código de los Niños y Adolescentes, norma de rango legal.

- Respecto al requisito del peligro en la demora del pronunc


miento fnal, la Comisión considera que de permitirse la con
nuación de la difusión masiva del anuncio (…) se podría expon
a los receptores del mismo, sobre todo padres de familia, a p
cibir un mensaje que pueda inducirlos a actuar de manera sim
lar a las escenas que se muestran en el referido anuncio, realiza
do conductas que impliquen un trato cruel y degradante hacia
menores(32)”.

(Resaltado agregado)

Conforme podemos analizar del texto transcrito, la Administrac


considera que es una prueba suciente que da sustento a la verosimilit
del derecho afectado el explícito maltrato realizado al menor protagoni
del comercial. Asimismo, considera que el peligro en la demora se co
cretiza en que el permitir la circulación del anuncio publicitario hasta
total análisis de este generaría una apreciación indebida en los padres
familia, lo cual no resulta tolerable.
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De allí que podemos advertir en un ejemplo concreto cómo puede


Administración, a n de cautelar un interés general importante, asumir
decisión de dictar una medida cautelar de ocio.

 V. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN EL USO DE LAS M


DIDAS CAUTELARES
El debido proceso es el derecho a ser oído, a comparecer, a defe
derse, a probar, a impugnar, a ejercitar actos procesales ecaces e inclu
convalidarlos; es decir es el proceso justo donde las partes tengan tod
las posibilidades de actuar sus derechos(33).

El debido proceso es una institución reconocida en nuestro orden


miento jurídico y caracterizado por contener en su naturaleza una tri
identidad, debido a que este es considerado como: derecho humano, pr
cipio y garantía(34).

En efecto, el debido proceso ha sido elevado a la calidad de derec


humano al haber sido recogido “el derecho de toda persona a un proce
 justo” por los principales cuerpos normativos internacionales como
la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el Pacto de Derech
Humanos y la Convención Americana.

Asimismo, el debido proceso es un principio al haberse convertido


la piedra angular de análisis de nuestro sistema normativo, pues la ex
tencia o carencia de este en un proceso judicial o en un procedimiento a
ministrativo nos permite interpretar e integrar las normas jurídicas.

El debido proceso en su vertiente como garantía, es la obligación a


cual se encuentra compelida la organización estatal de velar por el resp
to y otorgar las acciones concretas para que se cumplan de manera efec
va los derechos de las partes en el desarrollo de un determinado proce
 judicial o procedimiento administrativo.
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 Nuestro ordenamiento jurídico contempla tanto en el inciso 3 del


tículo 139 de la Constitución Política del Perú(35), como en el artícul
del Título Preliminar del Código Procesal Civil(36)  la plena vigencia
debido proceso; en consecuencia, todas las partes que puedan interve
en la solución de un conicto de intereses no pueden dejar de observar
cabal cumplimiento, con mayor razón aquellos que administran justi
en representación del Estado(37).

Dicho principio constitucional encuentra su concretización en


campo administrativo en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Adm
nistrativo General, norma que contiene en el artículo IV de su Título P
liminar la siguiente disposición:

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente


los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros prin
 pios generales del Derecho Administrativo:

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados goz


de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimi
to administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argume
tos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motiva
y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento
ministrativo se rige por los principios del Derecho Administrati
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo
cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.

Tal dispositivo administrativo comprende en su estructura el deb


de la Administración de que los administrados no se vean desviados

(35) “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)


1. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

los nes del procedimiento administrativo en el cual se encuentran


metidos. Esto signica que cuando la Administración aplique un proce
miento administrativo lo haga con el objetivo de producir los efectos
 perados y no otros(38).

Guzmán Napurí señala sobre el particular que el debido proceso co


tiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al proce
miento determinado por Ley, la posibilidad de impugnar la decisión
mada, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitid
 por la entidad respectiva(39).

En el campo del dictado de las medidas cautelares surge el cuestio


miento de ¿cómo proceder ante el supuesto de que la Administración d
niegue el pedido de medida cautelar? o ¿cómo el afectado con la med
cautelar puede cuestionar la vigencia de esta?

Para absolver estas razonables interrogantes debemos de partir


que el dictado de una medida cautelar por parte de la Administración
 básicamente un acto administrativo, por lo que como todo acto admin
trativo debe de respetar los principios que rigen su validez, siendo uno
ellos el deber de motivación pues de lo contrario se encontraría incu
en una causal de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 10 de
Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.

Así, el artículo 3.4 de la Ley Nº 27444(40) establece como uno de


requisitos de validez de los actos administrativos, que estos se encuent
debidamente motivados en proporción al contenido y conforme al or
namiento jurídico.

(38) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento General . Sétima edic
Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 65.
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HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ

La motivación de los actos administrativos es expresar la raz


el fundamento de la decisión tomada por la Administración. El rea
zar dicha acción permite que el Administrado conozca las razones de
Administración y si lo considera oportuno cuestionarlas. Los argumen
que sustentarán la decisión de la Administración se basarán en los hech
que hayan sido de su conocimiento así como las normas legales que
sulten aplicables al caso.

En consecuencia, si la decisión de la Administración no se encue


tra debidamente motivada, porque no realiza un razonamiento funda
en los hechos ni en derecho aplicable, o en todo caso incompleto, dic
decisión se encontrará afectada de un vicio que permita cuestionar
validez.

Un segundo supuesto para cuestionar la decisión de la Administ


ción será el atacar justamente las razones de la motivación por no co
siderarlas correctas, esto implicará discrepar de los hechos tomados
cuenta o de la norma considerada. Evidentemente esta posibilidad
cuestionamiento tendrá que abordar las consideraciones sobre el pelig
en la demora y la apariencia de derecho que se haya tomado en el ac
administrativo.

Debemos de tener presente que el hecho de que la Administraci


solo cite la norma no puede ser considerado como un acto valido de mo
vación, resulta necesario la realización de un proceso de evaluación y
zonamiento convincente. Sobre el particular resulta oportuno tener p
sente lo señalado por el Tribunal Constitucional(41):

“Si bien la autoridad administrativa tiene la facultad de poner


 práctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con
función de tutela, no puede ejercer dicha responsabilidad de una m
nera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parám
tros mínimos, que no por ser tales dejan de ser una exigencia a la p
que una garantía respecto de los administrados.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Más allá de lo establecido por las normas administrativas espec


cas, ello no puede signicar un criterio absolutamente discrecion
el parámetro normativo debe ser el principio de interdicción de
arbitrariedad.

La sola invocación de norma legal no puede ser argumento sucie


 para denegar solicitudes presentadas por el administrado”.

En consecuencia, la motivación debida y adecuada de las medid


cautelares constituye un derecho de los administrados así como una g
rantía que el Estado impone a n de evitar las arbitrariedades. De allí q
la Administración deba tener mucho celo al momento de estructurar s
decisiones cautelares, pues de ellas nalmente dependerá el éxito conc
to de esta institución.

De otro lado, entrando al campo operativo, debemos de indicar que


mecanismo para cuestionar la denegatoria o el otorgamiento de una m
dida cautelar será la utilización del recurso de apelación, en caso de A
ministraciones con pluralidad de instancias, o el de revisión en el caso
entidades de un solo órgano. Los plazos previstos por la Ley Nº 274
 para resolver este cuestionamiento son breves, ello en la medida de la
turaleza de la medida cautelar (42).

Una vez agotada la vía administrativa, queda expedito como m


canismo para cuestionar la decisión sobre la medida cautelar, el pro
so contencioso-administrativo que es de competencia del Poder Ju
cial o –según sea el caso– buscar la posibilidad de interponer un proce
constitucional.

(42) Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General


Artículo 226.- Medidas cautelares
226.1 En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de ocio o a pedido de parte, podrán dictarse
das cautelares conforme al artículo 146.
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HENRRY MARCOS ALONZO CHÁVEZ

Finalmente, lo expuesto en el presente trabajo ha sido un peque


aporte al estudio de las medidas cautelares en el campo del Derec
Administrativo y como tal este es perfectible y susceptible de ser ampl
do. Sin embargo, hemos intentado dejar en claro cuáles son los eleme
tos fundamentales que debemos de advertir al momento de enfrentarn
al dictado de una medida cautelar por parte de la Administración, de a
que si dicho mensaje ha llegado a nuestros lectores podremos estar seg
ros que este breve trabajo ha cumplido su rol.

CONCLUSIONES
En consecuencia, luego de lo expuesto hasta aquí podemos llega
las siguientes conclusiones:

- El tiempo es un bien valiosísimo e irremplazable, más aún si


encontramos en un proceso judicial o un procedimiento admin
trativo donde la necesidad de tutela efectiva, y por ende opor
na, se convierte en fundamental.

- La medida cautelar es la institución creada para afrontar el


groso paso del tiempo en un procedimiento. Su nalidad es ha
efectivo el pronunciamiento que pueda emitirse respecto al p
cedimiento de fondo.

- Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumental


sumarias, provisionales, exibles, reservadas y tienden a caduc

- Para interponer una medida cautelar deberemos contar con


 presupuestos básicos: peligro en la demora y la apariencia
derecho.

- Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo


 principio se otorgan a pedido de parte. Sin embargo, no exi
 prohibición para que se dicten de ocio.
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Juan José Díaz Guevara

La ejecutoriedad del
acto administrativo
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La ejecutoriedad del acto administrativo

 Juan José Díaz Guevar

Las entidades del Estado, en ejercicio de la autotutela administrativa,


nen la posibilidad de ejercitar sus derechos sin necesidad de contar con
intervención de los órganos jurisdiccionales. Sobre el particular, el au
realiza un análisis detallado de la ejecutoriedad de los actos administr
 vos sobre la base de precisiones y diferenciaciones conceptuales. Asimis
realiza un recuento de los medios de ejecución que contempla la Ley
Procedimiento Administrativo General.

INTRODUCCIÓN
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades q
en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a prod
cir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de
administrados dentro de una situación concreta(1). Así, en palabras
Dromi, “el acto administrativo no necesariamente proviene del Po
Ejecutivo”(2).

En cuanto a la doctrina española, según De Ahumada, “la denic


de acto administrativo más acogida (…) se debe a Zanobini: es acto
ministrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimi
to o de juicio realizada por un órgano de la Administración Pública en

(*) Doctorando en Derecho y Ciencia Política (UNMSM), Magíster en Derecho Civil y Comercial (UN
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

ejercicio de una potestad administrativa. Esta denición es recogida


España con ligeras variantes por Garrido Falla, García de Enterría, Sa
tamaría Pastor y otros autores. El concepto de acto administrativo da
 por Zanobini es un concepto amplio, que alcanza también a los reglam
tos dictados por la administración (actos de contenido normativo). Ah
 bien, los reglamentos deben quedar fuera de la denición de acto adm
nistrativo en sentido estricto dado que, mientras los reglamentos integr
el ordenamiento jurídico, los actos administrativo no. Los actos admin
trativos son aplicación del ordenamiento. Esto lleva a que el régimen
rídico de los actos y los reglamentos sean diferentes”(3).

Dentro de este contexto, es lógico entender que el acto administra


vo está impregnado de ciertas características que lo hacen singular fr
te a otras acciones u actos de la actividad estatal. Así, “al igual que en
generalidad de los países de tradición romano-germánica, el tema cent
de la dogmática administrativa sigue siendo el acto administrativo trata
en cuanto a su concepto, elementos, características y particularmente
efectos, con el sentido de asegurar su control por la propia administ
ción y los órganos judiciales. En lo que se reere al concepto, el que p
domina en la doctrina brasilera, con algunas variaciones, que considera
acto administrativo como manifestación de voluntad de la administrac
destinada a producir efectos jurídicos con objeto de constituir, declar
conrmar, alterar o desconstituir una relación jurídica entre ella y los
ministrados o entre sus propios entes, órganos y agentes. Los elemen
constitutivos de los actos administrativos ya no pertenecen a la doctri
sino que se encuentran positivizados en la ley (…) como balizamien
 para su control de legalidad en número de cinco: competencia, nalid
forma, motivo y objeto. Las características, que son los atributos pecul
res de los actos administrativos, conforman un elenco clásico explicativ
existencia, validez, inoperatividad, ecacia, ejecutabilidad, ejecutoried
efectividad y relatividad (…), principalmente para efectos de control,
especial característica la ejecutoriedad”(4).
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, nuestro panorama normativo, en palabras de Lor


zo Martín Retordillo Bacquer, constituye un panorama de incumplimi
tos. La norma abunda y crece, pero en proporción geométrica crece
inaplicación, el olvido y el desconocimiento. Existe Derecho pero no
aplica, o peor aún resulta imprevisible anticipar cuándo va a aplicars
cuándo no, creándose así situaciones articiosamente diferenciadas y p
ende enormemente injustas. Con el tremendo problema añadido, la fa
de cuidado a la hora de aplicación o la inaplicación tolerada reperc
de muy distinta manera sobre los ciudadanos, creando frente a deber
cargas y compromisos, capaz de privilegiados, con lo cual se quiebra
 principio de generalidad, con su secuela de incidencia igualitaria.

Es por eso que teniendo el criterio que de una u otra manera los ac
administrativos producen efectos jurídicos, nos lleva a preguntarnos
qué modo resulta trascendente determinar el alcance de su ejecutivid
así como de su ejecutoriedad. Preliminarmente establecemos que resu
medular dilucidar estos límites conceptuales toda vez que en sumo mo
se discute lo relacionado a su ecacia, es decir de la razón de ser del ac
que dicta el Estado como su manifestación de voluntad en pro de otor
o denegar derechos y/o obligaciones a los administrados.

Así estudiar la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrati


implicará conocer sus efectos, desde su contenido hasta su imposici
forzosa; lo cual a la vez permitirá conocer en mejor modo la autotut
administrativa. En tal sentido, el presente artículo aborda dicha temát
esperando como siempre contribuir al desarrollo del Derecho Administ
tivo peruano, así como constituirse en un documento de guía a los ope
dores administrativos, en pro de consolidar los objetivos de nuestro Es
do nación.

I. LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA: UNA VISIÓN P


NORÁMICA 
La potestad de autotutela, como ha dicho García De Enterría, expre
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

La posición de la Administración en su actividad diere notablemente


la de los particulares, puesto que estos no pueden alterar situaciones ju
dicas de manera unilateral ni imponerlas con medios coactivos, sino q
tienen la necesidad de impetrar la tutela jurisdiccional para obtener u
sentencia que teniendo fuerza de obligar sea cumplida por la otra pa
De esta forma, en los litigios entre particulares, el que obtiene a su fav
una sentencia de condena no puede utilizar la fuerza ni tiene la capa
dad de autotutela para dirigirse contra el obligado cuando este haga ca
omiso de sus obligaciones, sino que necesariamente ha de dirigirse a
órganos jurisdiccionales para que sean estos, como poder público, los q
ejerzan la fuerza ejecutoria que les atribuye la constitución. Por el cont
rio la norma constitucional permite la autotutela administrativa, es de
 permite que la Administración ostente una posición privilegiada y dist
ta de los sujetos de derecho común en virtud a los nes constituciona
que aquella tiene encomendados. Así la Administración no solo puede
clarar sus derechos, sino que también puede proceder a su ejecución
la necesidad que intervengan los órganos jurisdiccionales, motivo por
que se distingue autotutela declarativa y ejecutiva(6).

El régimen de Derecho Administrativo al que se halla sometida


Administración Pública, en lo general se caracteriza por el reconocimie
to y atribución a su favor de una gama de poderes que no tienen su eq
valente en el régimen de Derecho Privado y que conguran un régim
de prerrogativas. El principio de autonomía de la voluntad y de igu
dad formal de las partes constituyen los ejes por donde discurre toda
construcción de la teoría del Derecho Civil, principios que se ven neg
dos y contrariados por el Derecho Administrativo. El régimen del De
cho Administrativo se erige en torno a los principios de la desiguald
de las partes y la sumisión incondicional a las normas que integran g
 balmente el denominado “bloque de la juricidad”. El régimen de prer
gativas asegurado al órgano de la Administración Pública encuentra
concreción en un conjunto de poderes que le son atribuidos y que no e
cuentran su correspondencia en los construidos por el Derecho Priva
Uno de los signos que singulariza a tales poderes es el reconocimiento
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 judicial tanto en su aspecto declarativo como ejecutivo, privilegio del q


no disfruta el sujeto de Derecho Privado. Conforme a esta prerrogat
el órgano de la Administración Pública no ha de someter su pretensi
a la calicación del Poder Judicial dado que sus actos se presumen leg
les, ni tampoco será preciso acudir a la tutela de este para cumplime
tar sus determinaciones, sino que aquella dispone de sus propios med
 para conseguir su cumplimentación debida, lo que no acaece con las p
tensiones del acreedor dentro de un régimen de Derecho Privado, qu
requiere someter a la tutela del Poder Judicial sus pretensiones para p
vocar su calicación y de encontrarlas este ajustadas a Derecho des
chará la correspondiente ejecución. Globalmente tales poderes exorbit
tes conforman lo que se denomina la autotutela administrativa en sus d
vertientes: autotutela declarativa y autotutela ejecutiva. La presunción
legalidad del acto administrativo da contenido a la primera, la potes
económica coactiva y el procedimiento administrativo da ejecución a
segunda(7).

1. Clases de autotutela administrativa


1.1. Autotutela declarativa
Dentro del contexto normativo nacional, está fehacientemente con
 bido que todos los actos administrativos son ejecutorios, a excepción
los que la propia ley establezca; esto obliga a su inmediato cumplimien
aunque un tercero discrepe sobre su legalidad. Bajo este criterio, la de
sión tomada por la Administración se benecia de la presunción de le
lidad, aspecto que conlleva a una necesidad en cuanto a su cumplimien
sin que obre de por medio tener que obedecer ninguna sentencia decla
tiva previa.

Sin embargo, esta presunción no es absoluta ni denitiva, pues


Tribunales jurisdiccionales pueden intervenir posteriormente, incluso
 pesar de que determinado ciudadano lo impugne. Es más, cabe la
 bilidad de que la propia entidad persiga la nulidad de un acto admin
trativo dictado por ella a través del proceso de lesividad regulado en
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

Según Martos Navarro(8) de esta presunción de legitimidad de las d


cisiones administrativas derivan una serie de consecuencias importante

- La declaración que dene una situación jurídica nueva crea


mediatamente esta situación, toda vez que los actos de las
ministraciones públicas se presumen válidos y producen efec
desde la fecha que se dicten.

- La presunción de legalidad de la decisión es obviamente


tantum y no denitiva. No tiene pues el acto de la administrac
el valor denitivo de una sentencia declarativa, de modo que
erróneo hablar de “fuerza de cosa juzgada”.

En cuanto a esta autotutela, el citado autor conviene notar que el m


canismo expuesto, que desplaza la carga de accionar al administrado,
implica, necesariamente, un desplazamiento paralelo de la carga de
 prueba dentro del proceso. Según dicho autor, la jurisprudencia incu
con frecuencia en dicho error, especialmente en materia sancionadora,
cual reviste alguna gravedad.

Así por la autotutela declarativa, la administración en algunos cas


traslada al administrado la carga de accionar un medio impugnatorio p
destruir la ecacia de los actos dispuestos por ella.

1.2. Autotutela ejecutiva


Esta segunda expresión de autotutela va más allá que la anteri
aparte de eximirse a la Administración de la carga de obtener una se
tencia declarativa, se le exime igualmente de la de obtener una senten
ejecutiva, facultándola para el uso directo de su propia coacción, sin n
cesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administra
Así como la autotutela declarativa se maniesta en una declaración o
un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comp
tamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacci
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

destinatarios resistan el cumplimiento. El acto administrativo juega a


como título ejecutivo, de modo que la ejecución intenta llevarlo coacti
mente al cumplimiento pleno. Pero a la vez que la legitimidad del uso
 propia coacción para imponer la ejecución forzosa de sus actos, tamb
la Administración puede utilizar la llamada coacción directa que no
 pone la ejecución forzosa de un acto previo y que se lanza contra un
tuación objetivamente irregular sin el intermedio de un título formal;
ocurre por ejemplo con el interdictum proprium con el que la Administ
ción deende directamente su propia posesión sobre los bienes(9).

Independientemente de lo manifestado, todos los actos administra


vos pueden ser objeto de ejecución forzosa, salvo que una ley los exclu
de manera expresa y obligue a acudir a los Tribunales; por ejemplo en
casos de demolición de obras inmobiliarias, la Ley Orgánica de Muni
 palidades aprobada por Ley N° 27972 señala que “la autoridad munici
 puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la dem
lición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reg
mentos y ordenanzas municipales”(10).

Cabe señalar, que esta autotutela es previa y a la vez y no es den


va, toda vez que su aplicación no excluye un posible conocimiento a p
teriori de los Tribunales contencioso-administrativos.

1.3. Autotutela conservativa


Podríamos manifestar que adicionalmente a la autotutela declarat
y ejecutiva, existiría una tercera abocada a la conservación de lo dispu
to en un acto administrativo, así se alegue en contra de este un defecto;
decir una autotutela donde se “protege una situación dada y se resiste a
 pretensión de un tercero de alterar dicha situación, en que este propug
una omisión(11).

Esta autotutela conservativa se explica, en cierto modo, en que to


acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para su valid
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

tales como ser emitido a través de un procedimiento regular, por un ór


no competente, motivando su objeto y contenido, y que este se adecu
las nalidades de interés público; sin embargo, hay determinadas circu
tancias en que a pesar de que se incumplen alguno de estos elementos
validez, el ordenamiento jurídico apuesta por la aplicación del princi
de conservación del acto antes que declarar su nulidad.

Así lo ha recogido el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Pro


dimiento Administrativo General, el cual prescribe que “cuando el vi
del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de valid
no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndos
su enmienda por la propia autoridad emisora”.

Por ejemplo la aplicación del principio de conservación del acto,


es ajena a la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado regula
a la fecha por los alcances del Decreto Legislativo N° 1017 y su Reg
mento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF; y si b
no es acogida expresa y literalmente por el texto normativo, ha sido
tribunal quien se ha encargado de delimitar la gura en el marco de
 principios de eciencia, economía y trato justo e igualitario, estableci
do que aún cuando se advierte la presencia de causales de nulidad, la i
 portancia de ellas, su carácter adjetivo y la ausencia de materialidad
sus efectos ameritan declarar la conservación del proceso y del otorg
miento de la buena pro, considerando, principalmente, que no se advi
te que, como consecuencia de tales vicios, se haya causado agravio a
impugnante o se haya quebrantado la esencia de los principios de li
competencia, economía y demás, relativos a la contratación pública (R
soluciones Nº 060/2004.TC-SU, Nº 519/2004.TC-SU, Nº 001/2007.T
SU, Nº 1487/2007.TC-S1); es decir, que comprobándose objetivam
te causales de nulidad, el Tribunal preere conservar el acto, pues es
causales no habían sido trascendentes y no ameritaban sacricar todo
 proceso de selección, retrotrayéndolo a las etapas en que se incurrier
los vicios con la innecesaria dilación de tiempo que implica efectuar
nuevo calendario de las etapas del proceso de selección y la postergaci
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Como puede apreciarse de los abundantes precedentes estable


dos por el Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales, c
rresponde a la ratio legis de las normas de contrataciones y adquisic
nes del Estado optar siempre por la conservación de un acto, cuando
incumplimiento de alguno de sus requisitos no conlleva mayor perjui
a la entidad ni a terceros y no cambia el sentido de la decisión nal
mismo acto en caso de haberse cumplido.

 No obstante lo manifestado, la injerencia del principio de legalid


 podría conllevar en concluir que respecto de esta potestad, esta se enco
traría incluida en los límites de la autotutela declarativa, aspecto que m
rece un tratado más extensivo por parte de la doctrina.

II. LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, DE


TRO DE UN ENFOQUE CONSTITUCIONAL
La ejecución de los actos administrativos implica llevar a último t
mino los efectos de aquellos, aplicando prácticamente el contenido de
declaración del acto, incluso con la imposición forzosa al interesado
soportar esta ejecución. Este privilegio administrativo se enmarca den
de la denominada “autotutela administrativa”, en cuya virtud la Admin
tración Pública no tiene necesidad de acudir a la jurisdicción para dec
rar y ejecutar sus actos; y que maniesta a través de: –la inmediata e
cutividad de los actos administrativos desde el momento en que se dic
(autotutela declarativa)–, la ejecución forzosa del acto en vía administ
tiva sobre la base del acto como título ejecutivo (autotutela ejecutiva) y
coacción directa de la Administración, como reacción frente a una situ
ción irregular, sin necesidad de título ejecutivo previo(13).

de economía que rige las contrataciones y adquisiciones del Estado, en virtud del cual se aplicarán
criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapa
de selección los acuerdos resoluciones recaídos sobre ellos, Colegiado cons
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Así considerando que “el orden jurídico comporta la existencia


una normativ[a] sistémica, (…), es decir, (…) el conjunto o unión
normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamen
y relacionadas coherentemente entre sí”(14), a n de dilucidar el ámb
conceptual relacionado a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto adm
nistrativo, es de observancia obligatoria el criterio asumido al respe
 por el sumo pontíce interpretador de la Constitución Política del
do; toda vez que “interpretar constitucionalmente una ley signica det
minar su signicado y alcance hasta el límite máximo permitido por
Constitución. En la doctrina de la referencia, la interpretación consti
cional de la ley quiere decir que si a una norma legal es posible darle
signicado que sea compatible con la Constitución, adoptar ese signi
do debe ser preferido por sobre cualquier otro que no sea compatible c
ella”(15).

Según el artículo 192 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimie


Administrativo General (en adelante Ley Especial), “los actos administra
vos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en cont
rio, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conform
ley”.

Considerando la generalidad del mandato, y lo expuesto preced


temente, una interpretación razonable de lo que implica la ejecutoried
del acto administrativo, nos lleva en primera línea a establecer la int
 pretación del mencionado artículo, dentro de un enfoque constituciona

Al respecto, mediante sentencia del pleno jurisdiccional del Trib


nal Constitucional del Perú de fecha 5 de enero de 2006, a raíz del p
ceso de inconstitucionalidad interpuesto por don Óscar Luis Castañe
Lossio, en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lim
contra el artículo 1 de la Ley Nº 28165, que modica el inciso e) del n
meral 16.1 del artículo 16; el numeral 23.3 del artículo 23 y el nume
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

28.1 del artículo 28 de la Ley N° 26979, de Procedimiento de Ejecuc


Coactiva, el Supremo Ínterprete de la norma normarum, en relación a
ejecutoriedad del acto administrativo, estableció lo siguiente:

- La ejecutividad del acto administrativo está referida al atrib


to de ecacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deb
de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlle
a partir de su noticación; está vinculada a la validez del a
administrativo.

- La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una


cultad inherente al ejercicio de la función de la Administraci
Pública y tiene relación directa con la ecacia de dicho acto;
tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por
misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervenci
del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mand
to legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cu
 plir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fue
 pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado
cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.

- La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administ


tivo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1
artículo 118 de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente
la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Adm
nistración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitució
los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.

- Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morón Ur


na(16), dicho mandato constitucional “(...) no llega a sustentar
ejecutoriedad administrativa, en los términos estudiados, s
solo la ejecutividad de la voluntad administrativa.
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

- Será la Ley de Desarrollo (Ley Nº 27444) la disposición q


asentándose en la Constitución, opta por dotarle de ejecutoried
(coerción propia) a los mandatos de la Administración”.

- La Administración Pública tiene la capacidad para proteger


rectamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma
cumplimiento de sus actos. Sin embargo, esta facultad de auto
lela de la Administración Pública de ejecutar sus propias reso
ciones, sustentada en los principios de presunción de legitimid
y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tut
de los derechos fundamentales de los administrados que pued
verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Admin
tración, como son los derechos al debido procedimiento y a la
tela judicial efectiva.

En tal sentido, Juan Carlos Cassagne (17) señala que el principio de


ejecutoriedad es un típico privilegio “hacia afuera” que habilita a los
ganos que ejercen la función materialmente administrativa para dispo
la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelan
excepcionalmente al uso de la coacción dentro de los límites dispues
 por el ordenamiento jurídico.

Para el destacado autor, el principio de la ejecutoriedad admite d


subespecies importantes:

- La que se opera en sede administrativa por su propia virtualid


o por disposición de una norma sin apelar al uso de la coacción,

- La facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de


órganos que ejercen la función materialmente administrativa,
 biendo advertirse que esta prerrogativa es, en principio, exc
cional en nuestro ordenamiento constitucional en virtud de que
ejecución coactiva de un acto en la persona o bienes del admin
trado integra el contenido de la función que la Constitución a
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

III. CONDICIONES PARA LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO A


MINISTRATIVO
Según el artículo 193 de la Ley Especial, la ejecutoriedad del a
administrativo está supeditada a las siguientes condiciones:

1. Por suspensión provisional conforme a ley 


Este aspecto es reconocido, entre otros, en la Ley N° 27584, Ley q
regula el Proceso Contencioso-Administrativo; cuerpo legal que en su
tículo 35 establece la posibilidad de materializar medidas cautelares te
dientes a suspender de manera provisional la ejecutoriedad de determin
do acto administrativo.

En efecto, el mencionado dispositivo señala que “la medida cau


lar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, sie
 pre que se destine a asegurar la ecacia de la decisión denitiva. Para
efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las esp
cicaciones establecidas en esta Ley”. Asimismo, el mencionado corp
iuris agrega que “la medida cautelar se dictará en la forma que fuera so
citada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr
ecacia de la decisión denitiva, siempre que sobre la base de los fund
mentos expuestos por el demandante:

- Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto,


deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectac
que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar
el perjuicio que causa al recurrente la ecacia inmediata de la a
tuación impugnable.

- Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva


constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra raz
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá of


cer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se qu
re asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administra
vas con contenido pecuniario, el juez podrá requerir de una contracaut
distinta a la caución juratoria. Si la resolución nal no reconoce el de
cho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se p
cede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil p
la ejecución de la contracautela”.

2. Cuando transcurridos cinco años de adquirida firmeza,


 Administración no ha iniciado los actos que le compet
para ejecutarlos
Sobre el particular, el artículo 212 de la Ley Especial establece q
un acto administrativo adquiere la calidad de rme “una vez vencidos
 plazos para interponer los recursos administrativos”, vale decir dentr
los 15 días posteriores de haber sido noticados.

Cabe acotar que, conforme señala Sánchez Morón, un acto admin


trativo rme está supeditado a ser “no impugnable, ya sea porque no
haya interpuesto recurso contra de él en vía administrativa o judicial
 porque interpuesto recurso el acto haya sido conrmado sin ulterior
 bilidad de impugnación”(18).

Así, “si se interpuso dicho recurso ante la misma autoridad que


debe denir, para ocurrir en demanda judicial será menester y obligaci
esperar la decisión expresa o implícita del susodicho medio de impugn
ción por virtud del mandato precedentemente estudiado”(19).

3. Cuando se cumpla la condición resolutiva a la que es


ban sujetos de acuerdo a ley 
Esta condición puede observarse en la tramitación de un recurso
apelación contra el acto de otorgamiento de la buena pro dentro de
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 proceso licitario, especícamente en cuanto a la exigencia de la garan


de ley por la tramitación del recurso y de la ejecución de esta.

Efectivamente según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del


tículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017(20), la ejecución de la gara
tía es un tipo de sanción económica. En ese sentido, de acuerdo al Prin
 pio de Tipicidad, establecido en el numeral 4) del artículo 230 de la
 Nº 27444(21), Ley de Procedimiento Administrativo General, no pued
aplicarse sanciones a conductas que no estén contempladas taxativame
te en la norma”(22).

Respecto del recurso de apelación se exige como requisito de adm


sibilidad la presentación de una garantía del 3% del valor referencial
 proceso de selección, asimismo el artículo 125 del Reglamento de la L
de Contrataciones del Estado, establece taxativamente que “cuando el
curso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impu
nante se desista, se procederá a ejecutar la garantía”.

Bajo estos parámetros, la ejecutoriedad del acto administrativo t


diente a ejecutar la garantía de el cumplimiento presentada por el p
tor que impugna la buena pro está supeditada a una resolución que dec
re infundada o improcedente su recurso de apelación o en sumo caso s
resuelto de manera expresa su desistimiento, todo ello amparado en u
 base legal preestablecida.

(20) Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas : (…) 51.2 Sanciones: En los casos que la pre
te norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los pro
dores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: (…) c) Económicas: Son aqu
que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que
declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado.
recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribu
la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.
(21) Artículo 230.-  Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de t
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Finalmente otra condición que supedita la ejecutoriedad del acto a


ministrativo es cuando el administrado oponga al inicio de la ejecuci
del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es
suelta de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inm
diata superior, de existir, previo informe legal sobre la materia.

IV. LA DISTINCIÓN ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORI


DAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Del enfoque constitucional formulado y los propios alcances de
ley especial, podemos encontrar una diferencia medular, entre lo que i
 plica la ejecutividad del acto administrativo y la ejecutoriedad del mism

En cuanto a la ejecutividad “es aquella virtud de la cual, los actos a


ministrativos denitivamente rmes, es decir, los que agotaron la vía
ministrativa, producen los efectos perseguidos por su emanación. La e
cutividad es la idoneidad del acto administrativo para obtener el objet
 para el cual ha sido dictado. La ejecutividad propiamente dicha está co
tituida por la condición especial de estos actos cuya ecacia implica a
tuaciones y operaciones materiales a ser cumplidos por el propio órga
que lo dictó o por cualquier otro órgano actuante dentro de la esfera
ministrativa, en términos resumidos, la ejecutividad está materializada
el efecto legítimo y directo del acto administrativo.

Por su parte la ejecutoriedad, implica una cualidad más especíca


los actos administrativos, puesto que es igualmente una condición rela
va de ecacia del acto, pero solo de los actos capaces de incidir en la
fera jurídica de los particulares imponiéndole cargos tanto reales co
 personales, de hacer, de dar o abstenerse(23). Lo relevante de la ejecu
riedad es que la Administración puede obtener el cumplimiento de lo
denado aún en contra de la voluntad del administrado y sin necesidad
recurrir a los órganos jurisdiccionales, tal como se establece en la p
 pia Ley de Procedimiento Administrativo General. En suma, “si todo a
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administrativo es por denición ejecutivo, no todo acto administrativo


ejecutorio, pero sí lo es por tener un contenido obligacional”(24).

De lo visto se desprende que, aunque no siempre sea fácil apreciar


signicado exacto de los diversos conceptos que utiliza, la doctrina i
liana diferencia entre la fuerza ejecutiva del acto administrativo y la e
cutoriedad. De esta última solo podrá hablarse cuando el acto tiene
contenido obligacional; indica una potencialidad: el acto es suscepti
de ejecución material coactiva si el obligado incumple con lo que el a
impone. Por ello no todo acto ejecutivo es ejecutorio; ni todo acto eje
torio va a ser ejecutado por la fuerza. Son momentos distintos en la din
mica del acto cuya independización es necesaria; respecto de cada u
de ellos caben precisiones diferenciadas que son de tener en cuenta a
hora de exponer y analizar esta vertiente del régimen jurídico de los ac
administrativos(25).

Dentro de este criterio, el artículo 194 de la Ley N° 27444, señ


la que “para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativo
través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional
Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:

- Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, estable


da a favor de la entidad.

- Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro


íntegro.

- Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de i


 perio de la entidad o provenga de una relación de Derecho Púb
co sostenida con la entidad.

- Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espo


táneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el me
coercitivo especícamente aplicable.
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- Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o


ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.

 V. MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA 


Por ejecución forzosa se entiende el medio jurídico por el cual
logra la satisfacción del acreedor cuando este no se consigue a través
la prestación del deudor y es necesario conseguir aquella satisfacción
dependientemente de la voluntad del obligado, venciendo su contra
voluntad(26).

La ejecución forzosa de un acto administrativo, se considera


medio excepcional de ejecución a cargo de la entidad, respetando sie
 pre el principio de razonabilidad, conocido también en doctrina admin
trativa como “principio de proporcionalidad”.

Es preciso aclarar que conforme al artículo 230 de la Ley Especi


uno de los principios de la potestad sancionadora administrativa, lo co
tituye el de Razonabilidad, por el cual las autoridades deben prever que
comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el
fractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así co
que la determinación de la sanción considere criterios como la existen
o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la
misión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

Por eso la proporcionalidad no se predicará del ejercicio mismo


la potestad, sino de la dinámica ulterior de esta una vez que la ejec
ción forzosa procede en derecho. A partir de ahí, la proporcionalidad
de presidir la elección del medio ejecutorio en la medida en que dic
elección sea posible. En efecto, se ha visto cómo la ley vincula a
índole de la obligación incumplida el medio ejecutorio que procede p
lo que concurriendo el presupuesto de hecho habilitante del ejercicio
la potestad, parece que en la adopción de uno u otro no puede habla
de un ejercicio de proporcionalidad por ser cuestión determinada por
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ley. Ahora bien en algunos casos la proporcionalidad habrá de servir p


 ponderar la elección misma del medio ejecutorio(27).

Formulada la aclaración, conforme al artículo 196 de la L


 N° 27444, los medios de Ejecución Forzosa son:

1. Ejecución coactiva
Es aquella en la cual se procura la ejecución de una obligación
dar, hacer o no hacer. Sobre el particular, “la obligación de dar entra
un hecho positivo a semejanza de la de hacer, pero mientras en la prim
ra dicho hecho consiste sustancialmente en la entrega de una cosa, en
segunda recae sustancialmente sobre una actividad. La obligación de
hacer, por el contrario, recae sobre una abstención o hecho negativo”

En cuanto a la ejecución forzosa de un acto administrativo, vía e


cución coactiva, la Ley N° 27444 señala en su artículo 197 que si la e
tidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, ha
o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la ma
ria, vale decir de la Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecuc
Coactiva, su Texto único Ordenado aprobado por el Decreto Suprem
 N° 018-2008-JUS, publicado el 6 diciembre de 2008 y su Reglame
aprobado mediante Decreto Supremo N° 069-2003-EF(29).

Sobre esto último el artículo 12 del Texto Único Ordenado aproba


 por el Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, señala como actos de eje
ción forzosa a los siguientes:

- Cobro de ingresos públicos distintos a los tributarios, nacid


en virtud de una relación jurídica regida por el Derecho Públi
siempre que corresponda a las obligaciones a favor de cualqu
Entidad, proveniente de sus bienes, derechos o servicios distin
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de las obligaciones comerciales o civiles y demás del Derec


Privado;

- Cobro de multas administrativas distintas a las tributarias, y ob


gaciones económicas provenientes de sanciones impuestas por
Poder Judicial;

- Demoliciones, construcciones de cercos o similares; reparacion


urgentes en edicios, salas de espectáculos o locales públic
clausura de locales o servicios; y, adecuación a reglamentos
urbanización o disposiciones municipales o similares, salvo re
menes especiales;

- Todo acto de coerción para cobro o ejecución de obras, suspe


siones, paralizaciones, modicación o destrucción de estas q
 provengan de actos administrativos de cualquier entidad, exce
regímenes especiales.

a) Inicio del procedimiento


El artículo 14 del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecuci
Coactiva señala que el Procedimiento se inicia con la noticación al ob
gado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que contiene un man
to de cumplimiento de una Obligación Exigible conforme el artículo 9
la presente Ley(30); y dentro del plazo de siete (7) días hábiles de noti
do, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar o de inicia
la ejecución forzada de estas en caso de que ya se hubieran dictado c
 base en lo dispuesto en el artículo 17 de la presente Ley(31).

(30) Artículo 9.- Exigibilidad de la Obligación:


9.1 Se considera obligación exigible coactivamente a la establecida mediante acto administrativo em
conforme a ley, debidamente noticado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno e
vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución rme conrm
la obligación. También serán exigibles en el mismo procedimiento las costas y gastos en que la En
hubiere incurrido durante la tramitación de dicho procedimiento.
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b) Suspensión del procedimiento


El artículo 16 del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecuci
Coactiva señala enfáticamente que ninguna autoridad administrativa
 política podrá suspender el procedimiento, con excepción del ejecu
que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando:

- La deuda haya quedado extinguida o la obligación haya si


cumplida;

- La deuda u obligación esté prescrita;

- La acción se siga contra persona distinta al obligado;

- Se haya omitido la noticación al obligado, del acto administra


vo que sirve de título para la ejecución;

- Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo p


la presentación del recurso administrativo de reconsideraci
apelación, revisión o demanda contencioso-administrativa p
sentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto adm
nistrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el a
administrativo que determine la responsabilidad solidaria en
supuesto contemplado en el artículo 18, numeral 18.3, de la p
sente Ley(32);

- Exista convenio de liquidación judicial o extrajudicial o acuer


de acreedores, de conformidad con las normas legales pertinen
o cuando el obligado haya sido declarado en quiebra;

El Obligado deberá asumir los gastos en los que haya incurrido la Entidad, para llevar a cab
Procedimiento.
17.2. Cuando se trate de embargo en forma de inscripción, el importe de las tasas registrales u o
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- Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamie


de pago;

- Cuando se trate de empresas en proceso de reestructuración


trimonial al amparo de lo establecido en la Ley Nº 27809, L
General del Sistema Concursal, o norma que la sustituya o ree
 place, o se encuentren comprendidas dentro de los alcances
Decreto Ley Nº 25604(33);

- Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la ob


gación no tributaria en cuestión ante otra Municipalidad que
atribuye la misma competencia territorial por conicto de lím
tes. Dilucidado el conicto de competencia, si la Municipalid
que inició el procedimiento de cobranza coactiva es la comp
tente territorialmente, tendrá expedito su derecho de repetir co
tra la Municipalidad que efectuó el cobro de la obligación
tributaria.

Adicionalmente, el procedimiento de ejecución coactiva deberá s


 penderse, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por
Poder Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso-
ministrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del pro
so contencioso-administrativo. En tales casos, la suspensión del proce
miento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la noticac
del mandato judicial y/o medida cautelar o de la puesta en conocimi
to de esta por el ejecutado o por tercero encargado de la retención, en e
último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o med

(33) Decreto Ley Nº 25604: Mediante este decreto Ley se determinó la intangibilidad de los activos de
 piedad de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado, que hayan sido declarad
liquidación o comprendidas formalmente en el proceso de privatización. Cabe acotar que en su opor
dad, en conformidad con el Resolutivo N° 1 del Acuerdo del Consejo Directivo de Proinversión de la
sión N° 156, publicada el 4 noviembre de 2006, se deja sin efecto la inclusión dentro de los alcance
 presente Decreto Ley, a las empresas del Estado correspondientes al subsector eléctrico compre
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cautelar y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la prese


Ley(34) en lo referido a la demanda de revisión judicial.

El Obligado podrá solicitar la suspensión del Procedimiento sie


 pre que se fundamente en alguna de las causales previstas, presentan
al Ejecutor las pruebas correspondientes. El Ejecutor deberá pronunci
se expresamente sobre lo solicitado, dentro de los ocho (8) días hábi
siguientes. Vencido dicho plazo sin que medie pronunciamiento expre
el Ejecutor estará obligado a suspender el Procedimiento, cuando el Ob
gado acredite el silencio administrativo con el cargo de recepción de
solicitud.

Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de


medidas cautelares que se hubieran trabado. Sin perjuicio de lo dispues
el Ejecutor Coactivo está sometido a la decisión de la Entidad a la que
 presenta y de la cual es mandatario, la cual en cualquier momento tiene
 potestad de suspender el procedimiento coactivo, mediante acto admin
trativo expreso.

En caso de que la autoridad competente, administrativa o judicial,


voque la decisión de la entidad que dio origen al procedimiento, esta ú
ma suspenderá el procedimiento de ejecución coactiva, bajo responsab
dad, dictando la orden correspondiente al Ejecutor Coactivo, dentro de
 plazo que no excederá de los tres (3) días hábiles de noticada la revo
ción. La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva de la ob
gación principal conlleva la suspensión de cualquier otro procedimie
respecto de todas las obligaciones derivadas de esta.

c) Medidas cautelares
El artículo 17 y 33 del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejec
ción Coactiva establece que vencido el plazo de siete (7) días hábiles
que el obligado haya cumplido con el mandato contenido en la Re
lución de Ejecución Coactiva (al inicio del procedimiento), el Ejecu
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mandará a ejecutar forzosamente la obligación de hacer o no hacer 


 podrá disponer que se trabe cualquiera de las siguientes medidas caute
res de embargo:

- En forma de intervención en recaudación, en información


administración de bienes, debiendo entenderse con el represe
tante de la empresa o negocio;

- En forma de depósito o secuestro conservativo, el que se ejecu


rá sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimi
to, inclusive los comerciales o industriales u ocinas de pro
sionales independientes, para lo cual el Ejecutor podrá design
como depositario de los bienes al obligado, a un tercero o a
entidad.

- Por excepción, respecto de bienes conformantes de una unid


de producción o comercio de una empresa, solo se podrá tra
embargo en forma de depósito con extracción de bienes aislad
mente, en tanto no se afecte el proceso de producción o comer
del obligado. Cuando se trate de bienes inmuebles no inscri
en Registros Públicos, el Ejecutor podrá trabar embargo en for
de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrar
obligado como depositario;

- En forma de inscripción(36), debiendo anotarse en el Registro P


 blico u otro registro, según corresponda. El importe de las
registrales u otros derechos, deberán ser pagados por la Entid
con el producto del remate, luego de obtenido este, o por el Ob
gado con ocasión del levantamiento de la medida, salvo que e
haya sido trabada en forma indebida;
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- En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes,


lores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otr
así como sobre los derechos de crédito de los cuales el Oblig
do sea titular, que se encuentren en poder de terceros. La med
 podrá ejecutarse mediante la noticación de esta al tercero,
domicilio registrado como contribuyente ante la Sunat. En amb
casos, el tercero tiene un plazo máximo de cinco (5) días hábi
contados desde la noticación, para poner en conocimiento
Ejecutor la retención o la imposibilidad de esta. En cualquiera
los supuestos señalados en los literales a), b) y d), el intervent
el depositario o el retenedor, según sea el caso, pondrá en con
cimiento del obligado la existencia del embargo inmediatame
te después de efectuada la retención, depósito o intervención;
como en los casos en que se produzca la eventual entrega de
fondos retenidos y/o recaudados.

2. Ejecución subsidiaria
Como su propio nombre lo indica, la ejecución subsidiaria consi
en la realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por p
sona distinta del destinatario de este y por su cuenta. La ejecución su
sidiaria no impone, por lo tanto, ninguna carga nueva al destinatario
acto, razón por la cual la utilización de este medio de ejecución forz
sa no requiere ninguna cobertura legal especíca. Por su propia natura
za solo procede en los casos en que se trate de actos que por no ser pers
nalísimos pueden ser realizados por sujeto distinto al obligado, es dec
en relación a obligaciones o prestaciones fungibles, tales como reali
ción de obras, derribo de construcciones, etc. Supone pues la conversi
de la obligación que el acto impone en una deuda pecuniaria, suscepti
de ser satisfecha por vía de apremio(37) si el obligado sigue resistiéndos
esta nueva forma de cumplimiento”(38).

En cuanto a nuestra legislación, según el artículo 198 de la L


 N° 27444 habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distin
del obligado.

En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las p


sonas que determine, a costa del obligado, incluido gastos, daños y p
 juicios. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realiza
antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación denitiva.

3. Multa coercitiva
Al igual que en el derecho civil, el objeto de las relaciones obliga
rias consiste en un dar, un hacer o un soportar, en el Derecho Administ
tivo el contenido obligacional de los actos se reconduce a uno de aquel
comportamientos. Y es precisamente la índole de estos la que determ
que, a salvo de lo que se va a decir a continuación sobre multas coerc
vas, proceda un medio u otro de ejecución forzosa en caso de incump
miento; el ordenamiento impone que, en función del tipo de obligac
incumplida se acuda concretamente a uno de aquellos. Maniestame
 podemos apreciarlo así en relación con el apremio sobre el patrimo
(prestaciones dinerarias de dar), la ejecución subsidiaria (obligaciones
hacer no personalísimas) y la compulsión sobre las personas (obligac
nes personalísimas de no hacer o soportar). Sin embargo, las cosas no s
tan claras cuando de las multas coercitivas se trata(39).

Conforme al artículo 199 de la Ley N° 27444 cuando así lo autoric


las leyes, y en la forma y cuantía que estas determinen, la entidad pue
 para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, r
teradas por periodos sucientes para cumplir lo ordenado, en los siguie
tes supuestos:

- Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre


 persona del obligado.
- Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La multa coercitiva es independiente de las sanciones que pued


imponerse con tal carácter y compatible con ellas.

He aquí, pues, que incluso en el campo propio de las multas coer


tivas, la resistencia del particular puede dar lugar al resarcimiento exc
yente del medio ejecutorio, puesto que si el incumplimiento genera
deber de resarcir, la multa coercitiva ya no procede por quedar la ejec
ción forzosa suplida por aquel. Dado que ese deber de resarcir no es fru
de una sanción administrativa, no podría erguirse la compatibilidad en
esta y una multa coercitiva para sostener lo contrario. En la dinámica n
mativa de las multas coercitivas, lo que se está diciendo entronca, a
vez, con la exigencia de previsión legal expresa de este medio ejecutor
si no está previsto, procederá el resarcimiento; si lo está, la administ
ción podrá acudir a él o exigir el resarcimiento, pero nunca utilizar amb
vías, simultánea o sucesivamente(40).

4. Compulsión sobre las personas


La compulsión sobre las personas es el medio más contundente y
dical de ejecución forzosa, en tanto supone el ejercicio coercitivo de
fuerza sobre el administrado(41).

Se traduce pura y simplemente en el empleo de la fuerza sobre


 personas, eliminando la libertad de estas. No procede más que cuando
 bastan los demás medios de ejecución para asegurar el cumplimiento
acto. Un ejemplo sobre compulsión de las personas lo tenemos en el la
zamiento por los agentes de la Administración de quienes ocupan, sin
tulo suciente, bienes de dominio público(42).

Según el artículo 200 de la ley especial “los actos administrativ


que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, p
drán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos
que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debi
a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política.
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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, dar


lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se
 berán regular judicialmente”.

En este caso, la proporcionabilidad habrá de tener en cuenta el p


cedimiento de ejecución. “En la compulsión sobre personas lo hará
estricta adecuación al n perseguido, no yendo más allá de lo necesa
 para conseguir el cumplimiento forzado del acto; y no se olvide que
estos casos entran en juego las fuerzas de seguridad con toda la rica p
 blemática que la proporcionabilidad policial comporta”(43).

Es preciso señalar que la ley especial deja abierta la posibilidad


que en determinadas situaciones se pudieran materializar varios m
dios de ejecución forzosa, en este caso la ley exige que se elija al med
menos restrictivo de la libertad individual; en doctrina se suele estable
al respecto que, “lo más lógico es acudir al sistema de ejecución subsid
ria, que garantiza una ejecución más rápida incluso, y responde de me
manera al principio de proporcionabilidad (…) en la medida que no ec
sobre el obligado nuevas cargas, perfectamente innecesarias para con
guir el n perseguido”(44).

Es necesario advertir que el Tribunal Constitucional en sentencia


caída en el Expediente N° 02147-2009-AA/TC ha considerado que
 bien resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución for
sa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de domin
 privado; sin embargo, respecto de la embargabilidad de los bienes del E
tado señala que la inexistencia de un marco normativo que determine q
 bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución
el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar e
 bargos sobre bienes del Estado, siendo la función del juez determinar,
cada caso concreto, qué bienes cumplen o las condiciones de un bien
dominio privado y, por ende, son embargables; analizando, en cada ca
concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano públi


y si está o no afecto a un uso público.

CONCLUSIONES
1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades
en el marco de normas de Derecho Público, están destinada
 producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
rechos de los administrados dentro de una situación concreta.

2. Los elementos constitutivos de los actos administrativos ya


 pertenecen a la doctrina, sino que se encuentran positivizados
la ley como balizamientos para su control de legalidad en núm
ro de cinco: competencia, nalidad, forma, motivo y objeto. L
características que son los atributos peculiares de los actos adm
nistrativos conforman un elenco clásico explicativo: existenc
validez, imperatividad, ecacia, ejecutabilidad, ejecutoried
efectividad y relatividad, principalmente para efectos de contr
es especial característica la ejecutoriedad.

3. La norma constitucional permite la autotutela administrativa,


decir, permite que la administración ostente una posición pri
legiada y distinta de los sujetos de derecho común en virtud
los nes constitucionales que aquella tiene encomendados. A
la Administración no solo puede declarar sus derechos, sino q
también puede proceder a su ejecución sin la necesidad que int
vengan los órganos jurisdiccionales, motivo por el que se dist
gue autotutela declarativa y ejecutiva.

4. Por la autotutela declarativa, la administración en algunos ca


traslada al administrado la carga de accionar un medio impug
torio para destruir la ecacia de los actos dispuestos por ella.

5. Así como la autotutela declarativa se maniesta en una decla


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 JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

6. Podríamos manifestar que, adicionalmente a la autotutela dec


rativa y ejecutiva, existiría una tercera abocada a la conservaci
de lo dispuesto en un acto administrativo, así se alegue en con
de este un defecto; el ordenamiento jurídico apuesta por la ap
cación del principio de conservación del acto antes que decla
su nulidad, así lo ha recogido el artículo 14 de la Ley Nº 274
Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual presc
 be que “cuando el vicio del acto administrativo por el incump
miento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prev
lece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda
 propia autoridad emisora”.

7. La ejecución de los actos administrativos implica llevar a


mo término los efectos de aquellos, aplicando prácticamente
contenido de la declaración del acto, incluso con la imposic
forzosa al interesado de soportar esta ejecución. Este privile
administrativo se enmarca dentro de la denominada autotut
administrativa en cuya virtud la Administración Pública no tie
necesidad de acudir a la jurisdicción para declarar y ejecutar s
actos; y que maniesta a través de: –la inmediata ejecutividad
los actos administrativos desde el momento en que se dictan (a
totutela declarativa)–, la ejecución forzosa del acto en vía adm
nistrativa sobre la base del acto como título ejecutivo (autotut
ejecutiva) y la coacción directa de la administración, como re
ción frente a una situación irregular, sin necesidad de título e
cutivo previo.

8. El pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú


denido que la ejecutividad del acto administrativo está refer
al atributo de ecacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como
deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido co
lleva a partir de su noticación; está vinculada a la validez
acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad del acto adm
nistrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de
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LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a con


con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus ac
cuando el administrado no cumpla con su obligación y opon
resistencia de hecho.

9. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administ


tivo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1
artículo 118 de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente
la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Adm
nistración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitució
los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.

10. La ejecutoriedad del acto administrativo está supeditada por s


 pensión provisional conforme a ley, cuando transcurridos cin
años de adquirida rmeza, la administración no ha iniciado
actos que le competen para ejecutarlos, cuando se cumpla la co
dición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley y cuan
el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto adm
nistrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resue
de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad
mediata superior, de existir previo informe legal sobre la mater

11. Por ejecución forzosa se entiende el medio jurídico por el c


se logra la satisfacción del acreedor cuando este no se consigu
través de la prestación del deudor y es necesario conseguir aq
lla satisfacción independientemente de la voluntad del obliga
venciendo su contraria voluntad. Los medios de Ejecución F
zosa son: ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coer
tiva y compulsión sobre las personas.
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Héctor Hernández Huamañahui

El procedimiento
administrativo
trilateral: la
Administracion como
árbitro cuasijurisdiccional
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El procedimiento administrativo trilatera


La Administracion como árbitro
cuasijurisdiccional

Héctor Hernández Huamañahu

El procedimiento administrativo trilateral es un procedimiento especia


el que la Administración tiene un rol protagónico para resolver un con
to generado entre el reclamado y el reclamante. Sobre el particular, el au
analiza las principales características de este procedimiento y establec
naturaleza particular del referido procedimiento en relación al proceso
risdiccional. Asimismo precisa que su nalidad no está orientada a supli
función jurisdiccional del Estado.

INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por nalidad realizar una exposición estr
turada de lo que en nuestro ordenamiento jurídico administrativo se c
noce como ‘procedimiento trilateral’. En las siguientes líneas pasarem
a explicar en qué consiste dicho procedimiento, su naturaleza jurídi
sus características y cómo se desenvuelve conforme a la regulación ef
tuada por nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General. Asim
mo, efectuaremos un análisis de algunas de las opiniones doctrinarias q
se han vertido en torno al procedimiento trilateral y para culminar, un
tudio relativo al control constitucional difuso en sede administrativa vi
a la luz del precedente vinculante del Tribunal Constitucional (caso Sa
zar Yarlequé).
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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

Siguiendo el esquema de la Ley del Procedimiento Administrat


General, Ley Nº 27444 (en adelante la LPAG), y antes de entrar a de
rrollar el tema que nos convoca, esto es el procedimiento administrati
trilateral, consideramos necesario describir el esquema jurídico que pe
la a la LPAG y de esta manera jar la ubicación del procedimiento trila
ral dentro de la variedad de procedimientos contenidos en la ley antes
tada. Dicho esquema jurídico, en primer lugar, se encarga de estable
los principios del derecho administrativo, seguido de la regulación del
gimen jurídico de los actos administrativos para luego desarrollar el p
cedimiento administrativo común, pasando por el desarrollo de los pro
dimientos especiales y por último la responsabilidad de la administrac
y sus servidores. Es en el ámbito de los procedimientos especiales que
 procedimiento trilateral tiene lugar.

El procedimiento administrativo, entendido como un “conjunto


actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la em
sión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individ
les o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de
administrados”(1), busca como lo señalan diversos autores cumplir c
una doble nalidad. Por una parte, persigue la protección de los derech
de los administrados frente a situaciones de maniesta arbitrariedad
la administración y por otra parte, trata de asegurar el interés general
 bien común(2).

Ahora bien, en torno al procedimiento administrativo trilateral, p


demos armar que el mismo se ha ido desarrollando con diferentes ma
ces, de acuerdo a las necesidades de la realidad, básicamente debido a n
cesidades de carácter económico-social. Tanto es así, que en un conte
como el que se dio en la década de los noventa, es decir de liberalizac
de los mercados, de promoción de la inversión privada, se hacía nece
rio el establecimiento de un marco legal que genere seguridad jurídi
así como la creación de instituciones competentes y ecientes que se
capaces de responder frente a las nuevas demandas de celeridad y ecie
cia en la solución de conictos antes de acudir al poder judicial. To
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

ello, determinó que el ordenamiento jurídico administrativo incorpor


en un solo cuerpo normativo a los llamados procedimientos especiales.

En esta parte, es preciso señalar que los “procedimientos espec


les” no representan una contraposición al “procedimiento común”, si
que dicha diferencia se maniesta básicamente en función a la nalid
especíca buscada en el procedimiento especial, en tanto que el pro
dimiento común contiene los elementos básicos de todo procedimie
administrativo.

En esta parte, nos permitimos manifestar nuestra opinión. Consid


ramos que uno de los grandes aciertos de los legisladores nacionales,
sido el recoger en una sola norma jurídica –nuestra LPAG– a un conju
to de procedimientos que antaño se encontraban regulados por leyes d
 persas, tal era el caso del procedimiento trilateral que actualmente cue
con una regulación especíca, y no podría ser de otro modo dada la i
 portancia que en nuestra realidad toma dicha clase de procedimiento
congurarse como un mecanismo de solución de conictos entre los
ministrados que se plantea ante la Administración Pública o quien eje
las veces de esta, a n de que sea ella –la administración– quien resue
con todas las garantías que el debido procedimiento obliga.

Sin más preámbulo, pasaremos a desarrollar los elementos de e


importante institución jurídica sin dejar de lado una breve reseña sobre
origen.

I. LOS ORÍGENES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRAT


 VO TRILATERAL
Para un sector de la doctrina nacional(3), el antecedente más rem
de este tipo de procedimiento se da con la entrada en vigencia del D
creto Legislativo Nº 701, norma relativa a la protección de la libre co
 petencia, pues aquí ya se había establecido la posibilidad en la
determinadas autoridades en sede administrativa puedan resolver las co
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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

· Entre dos particulares ante la Administración Pública

· Entre un particular y la Administración Pública

· Entre dos entidades públicas

De opinión distinta es Juan C. Morón Urbina, citado por Martin


rado(4), para quien es con la entrada en vigencia del Decreto Legislat
 Nº 26111 que por vez primera se efectúa la regulación normativa del p
cedimiento administrativo trilateral.

José Bartra Cavero(5) va aún más allá y señala que los anteceden
del procedimiento trilateral son anteriores al Decreto Legislativo Nº 7
y que dichos antecedentes se encuentran en numerosas normas sobre li
taciones públicas a partir del año 1958, así expresa el mencionado au
que “en estas normas quedaron establecidos los procedimientos para
solución de conictos surgidos entre los postores a través de los med
de impugnación previstos en ellas; originándose así los ahora denomin
dos procedimientos trilaterales”.

Hasta aquí podemos armar que la LPAG lleva a cabo un recono


miento de la existencia de este tipo de procedimientos que como hem
explicado, tiene en nuestro país una existencia casi remota. Y ello porq
la realidad y los conictos que se dan en esta lo ameritan, pues el Derec
como mecanismo de solución de conictos trata de cubrir todos los
 puestos de controversias a n de conseguir la paz social en justicia.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO ADM


NISTRATIVO TRILATERAL
Tal como lo señala el artículo 219 de la LPAG, el procedimiento a
ministrativo trilateral, también llamado arbitral, es básicamente un p
cedimiento contencioso que se da entre dos o más administrados ante
entidades de la Administración Pública y también ante las entidades q
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

 prestan servicios públicos o ejercen función administrativa y que adem


se encuentran bajo el régimen privado.

En este caso, se trata de la intervención de tres intereses diferen


al interior de un mismo procedimiento, cuya nalidad es denir una
certidumbre jurídica, restituir un derecho subjetivo afectado o solucio
una controversia ante la Administración Pública que actúa como un j
gador imparcial respecto de las pretensiones de las partes, pero tenien
en cuenta que lo que la motiva a actuar e intervenir es un interés públic

Entonces, queda armado que el procedimiento trilateral es un p


cedimiento contencioso, en el que existen dos o más intereses en con
to seguido ante la administración y ante los particulares que ejercen fu
ción administrativa, la administración que es quien resuelve no es pa
en conicto.

Para poder entender si un determinado procedimiento administra


vo es trilateral o uno de carácter sancionador, lo esencial es identi
cuál es la nalidad del procedimiento; cuando la contienda de derech
subjetivos sea lo principal en el procedimiento, este será uno de carác
trilateral.

En relación al procedimiento administrativo trilateral, Guzmán N


 purí(6) señala que “el procedimiento administrativo trilateral es el pro
dimiento administrativo de naturaleza eminentemente contenciosa, seg
do entre dos o más administrados ante las entidades de la administraci
destinado a resolver el conicto entre los mismos”.

Por su parte, Martin Tirado(7)  maniesta que “el procedimiento a


ministrativo trilateral, es el cauce que permite la actuación de la admin
tración, cuando por imperio de la ley, y ejerciendo facultades propias
la jurisdicción retenida, existe una autoridad administrativa que resu
ve imparcialmente una contienda surgida entre dos particulares, entre
 particular y la administración, o entre dos entidades de la administrac
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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

Por su parte, Danós Ordóñez, citado por Bartra Cavero(8), expone q


“es aquel en el que la administración decide un conicto entre dos p
ticulares, a diferencia del típico procedimiento bilateral en el que la
ministración es al mismo tiempo juez y parte”.

Juan Carlos Morón Urbina(9)  por su parte señala que adicionalm


te a la existencia de los procedimientos bilaterales “(…) se encuentran
 procedimientos en los que la administración aparece decidiendo un
icto de intereses entre dos o más sujetos de un conicto jurídico-pro
sal de Derecho Administrativo”. Prosigue, “no solo se trata que en v
de un administrado frente al Estado, converjan dos o más, sino que en
ellos preexista un conicto de interés, pretensiones recíprocas y una en
dad pública con competencias para dirimirlas. Estos son los procedimie
tos administrativos triangulares”.

Adicionalmente existen otros autores(10), quienes reeren que se tr


de un procedimiento con funciones “materialmente jurisdiccionales”
la que la administración adquiere los roles de examinada y examinad
ra. Es el típico caso en el que se impugna la decisión de la administraci
ante un consejo o tribunal administrativo quien se encargará de resolv
de modo imparcial, y también el caso en el que la administración resu
ve una controversia entre entes privados, tales como los resueltos ante
Indecopi.

De los diversos conceptos expuestos por la doctrina, podemos ap


ciar que los autores mencionados coinciden en señalar que se trata de
 procedimiento contencioso entre administrados en el cual la administ
ción cumple un rol decisorio, es decir, la administración actúa como “
 bitro” en estos conictos de intereses puestos a su conocimiento, sin e
 bargo no se debe confundir este tipo de procedimiento con el arbitr
 propiamente dicho, pues este último implica jurisdicción, mientras que
decisión de la administración en este tipo de procesos siempre será re
sable en sede judicial.
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

Otra cuestión importante es examinar la diferencia de pareceres en


doctrina respecto a calicar a los procedimientos recursivos como trila
rales, opiniones que pasamos a exponer.

En este extremo, Martin Tirado(11)  concibe que una de las moda


dades del procedimiento trilateral se maniesta cuando, con ocasión
 planteamiento de la pretensión de un administrado ante la administraci
esta procede a rechazarla, por lo que el administrado impugna dicha d
cisión; así, prosigue, “al plantearse la posibilidad de que un administra
cuestione o impugne la decisión inicialmente expedida por una entid
 pública, la autoridad inicial pasa a tener la condición de emplazado
tro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será
competencia de una autoridad superior a la que inicialmente emitió la
cisión impugnada”.

En el mismo sentido opina Guerra Cruz(12), quien señala que “la a


ministración adquiere, en este caso, los roles de examinada y examin
dora. Por ejemplo, la revisión de las resoluciones por concejos o tribun
les administrativos, en sede administrativa; procedimiento en los que
administración es sujeto pasivo, desde una perspectiva; y, sujeto acti
desde otra perspectiva”.

Asimismo, Morón Urbina(13) expresa que a través del procedimie


trilateral las entidades pueden conocer y resolver en relación a conic
de intereses que se pudiera dar entre la administración y los administ
dos en lo que él denomina “actos de competencia secundaria”; aquel
en los que un tribunal administrativo resuelve sobre un asunto cont
cioso preestablecido. Por ejemplo, señala en los casos en que el admin
trado presenta una petición a la administración y esta es denegada, el
clamo presentado por el administrado ante la adopción de una resoluci
de ocio y, por último, cuando existe una decisión de la administració
luego sobreviene la oposición de un tercero particular.
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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

De las opiniones antes vertidas se concluye que para estos auto


un procedimiento bilateral es susceptible de transformarse en un pro
dimiento trilateral, en tanto y en cuanto el administrado no esté de acu
do con la decisión emitida por la administración y por consiguiente la i
 pugna ante un tribunal administrativo superior, como podría ser el
de las resoluciones expedidas por la Sunat o por las municipalidades q
se impugnan ante el Tribunal Fiscal, o el de las resoluciones emitidas p
las comisiones del Indecopi impugnadas ante alguna de las salas de
tribunal.

Por nuestra parte, consideramos que en estos casos no se desarro


en estricto un procedimiento trilateral, sino que se trata de procedimie
tos recursivos, en los cuales se apela la decisión del órgano de prime
instancia a n de que sea revisado por un superior para que este analice
legalidad del acto que le estaría causando un agravio al administrado.

En esta parte, resulta ilustrativa la opinión de Hugo Gómez Apac


quien nos releva de mayor comentario, al manifestar que la norma
clara al señalar que el procedimiento trilateral es aquel procedimi
to contencioso seguido entre dos o más administrados ante la Admin
tración Pública. Prosigue, armando que “cuando la norma habla
administrados se está reriendo a particulares o a entidades de la Adm
nistración Pública que en el procedimiento tienen la condición de adm
nistrados, es decir , que actúan como cualquier ciudadano en una situ
ción jurídica subjetiva de ‘sujeción’ y no así en ejercicio de una ‘potes
administrativa’”.

Lo antes mencionado encuentra respaldo en las opiniones de desta


dos administrativistas como García de Enterría y Fernández quienes ci
dos por Gómez Apac(15) arman que “administrado es cualquier perso
física o jurídica considerada desde su posición privada respecto de la
ministración o de sus agentes (…). De modo que administrado es aq
que actúa como privado, esto es, en estado de sujeción frente al pod
ejercido por la administración”.
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

Son del mismo parecer, Jorge Danós y Juan Francisco Rojas Leo
quienes denen al procedimiento trilateral “como aquel donde la au
ridad administrativa debe resolver una controversia entre dos o m
 particulares”.

Entonces, queda claro que en los procedimientos recursivos los


ganos administrativos no actúan como administrados, sino como auto
dades cuya decisión está sometida a un reexamen del acto administrati
 por parte de una autoridad administrativa superior, aún sin importar
dichas instancias no se encuentren en la misma persona jurídica.

III. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTR


TIVO TRILATERAL
Conforme a la denición dada por el artículo 219 de la LPAG, el p
cedimiento trilateral es un procedimiento administrativo de carácter co
tencioso, en la medida que comprende un conjunto de actos y de dilig
cias tramitadas ante una entidad que actúa como juez, cuya nalidad es
expedición de un acto administrativo destinado a producir efectos jurí
cos sobre un particular determinado; y es contencioso, por cuanto imp
ca la existencia de intereses contrapuestos entre dos o más administrad
conicto que será resuelto por la administración que como ya dijim
actúa como “arbitro cuasi jurisdiccional”, cuya decisión es pasible de
revisada ante una instancia superior en sede administrativa o mediante
 proceso contencioso-administrativo en la vía judicial en la medida de q
se haya agotado la vía administrativa .

El procedimiento trilateral se diferencia de los procedimientos co


currenciales en que en estos existen varios administrados con diferen
intereses pero no hay controversia, aun cuando por la propia naturale
de estos procedimientos no sea posible una tutela simultánea de dich
intereses. Tales son los casos de los procedimientos de licitación públi
adjudicación, concursos públicos, entre otros.
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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

IV. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO


El procedimiento administrativo trilateral al igual que todos los p
cedimientos administrativos, presentan en su desarrollo un esquema
sico, dicho esquema básico varía mínimamente dependiendo del p
cedimiento de que se trate, estas variaciones se dan normalmente
la aplicación de los principios del Derecho Administrativo. A modo
ejemplo, nos atrevemos a esbozar el esquema básico de desarrollo
 procedimiento trilateral:

1° inicio 2° instrucción 3° consultiva 4° resolució

Etapas del Procedimiento Administrativo Trilateral

Conforme lo señala el artículo 221 de la LPAG, “el procedimi


to trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o
ocio”(17).

Cabe precisar que, cuando hablamos de la reclamación en el proce


miento trilateral hay que entender que pese a tener similar nombre al
la reclamación tributaria, aquí adquiere un sentido muy diferente, pu
la reclamación tributaria hace referencia al cuestionamiento de una de
sión de la autoridad administrativa tributaria ya sea de carácter local (m
nicipio) o nacional (Sunat) pero llevada a cabo dentro de un procedimie
to bilateral. Por su parte, la reclamación en el contexto del procedimie
trilateral, se concibe como el planteamiento de una pretensión del adm
nistrado frente a otro, con un interés opuesto y ante la Administración P
 blica o quien hace sus veces.

Adicionalmente, el procedimiento trilateral se inicia de ocio cuan


la administración incoa el procedimiento en virtud del principio inquis
vo, en una clara búsqueda de protección del interés general.

Asimismo, la norma señala que la administración en el desarrollo


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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

Es decir, que pese a que aquí la administración cumple una función h


terocompositiva, esto no es óbice para que las partes puedan concilia
llegar a un acuerdo por sí solas (autocomposición); sin que ello impliq
dejar de lado la tutela del interés público que se constituye en su raz
de ser.

Acto seguido, y admitida a trámite la reclamación, la misma de


rá ser puesta a conocimiento del reclamado para que pueda presentar
descargos correspondientes(19).

En esta parte, hay que tener en cuenta la inmersión del “principio


contradictorio” totalmente aplicable al procedimiento trilateral, pues p
mite al reclamado contestar la pretensión del reclamante manifestan
su punto de vista y presentando los instrumentos probatorios que resp
den su posición o, en otros casos, que sustenten su defensa. Todo es
 pues, implica el respeto al debido procedimiento administrativo, es de
el cumplimiento de las garantías mínimas para que un procedimiento
lleve a cabo de manera satisfactoria.

1. Características de la reclamación
La ley señala que la reclamación deberá contener los requisitos
los escritos previstos por el artículo 113 de la LPAG, es decir, la iden
cación con nombre, DNI o carné de extranjería y en su caso la calid
de representante y de la persona a quien represente, así como el lug
fecha, rma o huella digital, en caso de no saber rmar o estar impedid
además de la indicación de la autoridad a la que va dirigida la reclam
ción, así también la relación de los documentos y anexos que se acomp
ña. Cabe precisar, que la LPAG trata de resaltar la consignación del no
 bre y dirección de cada reclamado, los fundamentos de la reclamació
la petición de sanciones u otro tipo de acción armativa. En este ext
mo, es necesario puntualizar, como bien lo señala Guzmán Napurí(20)
la imposición de sanciones no se opone a la naturaleza del procedimi
to trilateral pues podría ser el resultado de la resolución del conicto
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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

Adicionalmente, el autor antes citado, explica que en este caso la


ción armativa de la administración consiste en que se tiende a repon
las cosas al estado anterior al perjuicio que genera el reclamo.

Otro de los requisitos exigidos, es que con la reclamación se ofrezc


las pruebas y se adjunten aquellas de las que se dispongan(21).

2. El traslado de la reclamación y la respuesta del reclama


Como ya lo señaláramos anteriormente, la reclamación deberá
 puesta a conocimiento del reclamado a n de que este la conteste,
 pleno ejercicio de su derecho de defensa.

En tal sentido, es sobre la base de la reclamación y de la contestaci


de esta, que la administración ha de resolver de modo imparcial como
“arbitro cuasi jurisdiccional”. En relación a ello, la LPAG establece q
el reclamado dentro de los quince (15) días posteriores a la noticaci
deberá contestar la reclamación con todos los requisitos previstos por
artículo 113 de la LPAG. Vencido este plazo, sin que hubiere contes
ción, se declarará en rebeldía al reclamado(22). Caso en el que la admin
tración tendrá por cierto los hechos señalados en la reclamación (presu
ción iuris tantum).

A n de evitar dilaciones y procedimientos paralelos, las cuestion


se presentarán solamente al contestar la reclamación o la réplica y ser
resueltas con la resolución nal(23).

Por otra parte, la réplica a la contestación de la reclamación no e


 permitida(24), y ello en base a que se busca evitar un número innito
dúplicas y réplicas que también pueden dilatar el procedimiento, este
el límite razonable del contradictorio.
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

3. La actividad probatoria y el valor de la prueba en el p


cedimiento administrativo trilateral
En lo relacionado a la actividad probatoria, podemos armar que
carga de la prueba es el resultado de un equilibrio entre el “principio
la carga de la prueba” que rige en materia procesal civil y que señala q
“quien arma algo debe probarlo” y los principios de “verdad material
“impulso de ocio”. Adicionalmente, y teniendo en cuenta de que se tr
de un procedimiento trilateral en el que la administración actúa de mo
neutral e imparcial, se debe velar por la preeminencia del principio
contradictorio, permitiéndole a las partes el ofrecer y producir la prueb
que respalden sus alegaciones.

Únicamente del modo anteriormente mencionado, se garantiza q


exista una verdadera igualdad entre los sujetos administrados. En e
sentido, cobra importancia lo señalado por Martin Tirado(25): “Por tan
la aplicación del principio de verdad material debe estar atenuada, al op
rar la presunción de igualdad entre las partes intervinientes en el proce
miento trilateral”.

De lo antes expuesto, deducimos que cuando la LPAG señala que


administración puede prescindir de la actuación de pruebas ofrecidas p
cualquiera de las partes en el caso de existir un acuerdo unánime en
ellas(26); se hace referencia maniesta al límite del principio de verd
material.

Del mismo modo opina Morón Urbina al señalar que “la regla ce
tral de la materia probatoria es que la actuación probatoria está regida p
la voluntad de las partes, y, por ende, la administración debe cumplir c
actuar las evidencias indicadas por las partes”(27).
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4. Las medidas cautelares en el procedimiento administrat


trilateral
Respecto a esto, la LPAG señala (28) que: “En cualquier etapa del p
cedimiento trilateral, de ocio o a pedido de parte, podrán dictarse me
das cautelares”.

Como toda medida cautelar, aquellas adoptadas en el marco del p


cedimiento trilateral tienen por nalidad la tutela preventiva del inte
general o de los derechos subjetivos del reclamante, de modo tal que
 pueda asegurar la ecacia de la resolución nal ante la inminencia de
 peligro en la demora. Como es sabido, los requisitos para la adopción
medidas cautelares en los procedimientos trilaterales son al igual que
que se exigen dentro del proceso civil: el peligro en la demora, la vero
militud del Derecho y por último, la buena fe.

En este caso, las medidas cautelares son adoptadas o ejecutadas


que sean puestas a conocimiento de la parte afectada (inaudita pars). P
otro lado, si el afectado se negara a cumplir con la medida ordenada p
la administración, le serán aplicables las normas sobre ejecución forzo
establecidas en la LPAG(29).

Es necesario señalar que la LPAG también ha previsto el recurso


apelación contra la resolución en virtud de la cual se adopta una med
cautelar. Dicho recurso deberá ser presentado dentro de los tres (3) d
de noticada la resolución que dicta la medida(30).

5. La impugnación de la resolución final en el procedimien


trilateral
La LPAG señala que contra la resolución nal expedida en un pro
dimiento trilateral, solo cabe interponer recurso de apelación, mas no
reconsideración, excepto en los casos en que la entidad administrativa
rezca de superior jerárquico(31).
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Solo después de haberse resuelto el recurso, se podrá ente


der que se ha agotado la vía administrativa y, en este caso, queda lib
el derecho de cualquiera de las partes para poder cuestionar la d
cisión nal de la entidad ante el poder judicial mediante el proce
contencioso-administrativo.

La previsión antes mencionada tiene carácter constitucional, confor


se desprende de la lectura del artículo 148 de la Constitución Política
Perú(32).

6. La conciliación y la transacción en el procedimiento trilate


Por nuestra parte, los medios alternativos de solución de conic
constituyen elementos insoslayables que la administración debe tom
en cuenta durante el desarrollo del procedimiento trilateral, es por e
razón que la LPAG se ha encargado de establecer que: “Durante el de
rrollo del procedimiento trilateral la administración debe favorecer y
cilitar la solución conciliada de la controversia(33)”. En tal sentido, se p
mite a las partes antes de la expedición de la resolución nal, concilia
transigir respecto al conicto o derecho discutido; con la sola condici
de que esta no vulnere derechos de terceros o el interés general, se ha
 por escrito, las partes estén plenamente identicadas y se señale el pla
de vigencia(34).

Cabe precisar, que la conciliación o la transacción poseen efectos a


más rígidos que la propia resolución de la administración, pues esta
tima es susceptible de cuestionamiento ante el órgano jurisdiccional,
tanto que la conciliación o la transacción que pone n a un conicto
intereses tiene la calidad de cosa juzgada, por lo que implica un n de
nitivo a la controversia.
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 V. EL CONTROL DIFUSO EN EL PROCEDIMIENTO TRIL


TERAL
Como bien es sabido, la Constitución es la norma jurídica suprema
interior de un Estado, en razón a que ella es el soporte de todo el orden
miento jurídico. En este sentido, la función que cumplen instrumento
mecanismos como el control constitucional concentrado, ejercido por
Tribunal Constitucional o difuso, efectuado por el Poder Judicial; busc
 preservar esta supremacía constitucional, de forma tal que evita la apli
ción de normas infraconstitucionales que sean incompatibles a la nor
suprema.

Sin embargo, muchas veces este conicto normativo se prese


ta no solo a nivel judicial o en el ámbito de los procesos constitucio
les, sino también al interior de los procedimientos administrativos. Es p
tal razón que el “intérprete supremo” de la Constitución ha estableci
el deber de la Administración Pública de ejercer el control constituc
nal difuso en sede administrativa conforme lo apreciaremos en el sigui
te párrafo.

Conforme se desprende de la lectura del precedente constitucio


vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(35) en el año 2006
control constitucional de las leyes, normas con rango de ley y reglame
tos administrativos no es deber privativo de los jueces constitucionale
ordinarios, sino que en virtud al Principio de supremacía de la Consti
ción, esta también alcanza a la Administración Pública, el TC conclu
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

que dicha obligación se desprende de lo señalado por los artículos 38


51(37) y 138(38) de la Constitución Política del Perú.

En el caso de las entidades públicas, esta facultad está supeditada p


mero, a que el análisis de la constitucionalidad resulte relevante a n
 poder resolver la controversia existente al interior de un procedimie
administrativo y segundo, que la norma que se cuestiona no sea suscep
 ble de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

Más adelante, y mediante una resolución aclaratoria (39), el propio T


 bunal Constitucional precisó que: “(…) los tribunales administrativo
órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento s
aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que impar
“justicia administrativa” con carácter nacional,  adscritos al Poder E
cutivo y que tengan por nalidad la declaración de derechos fundamen
les de los administrados”.

Es decir, y parafraseando lo señalado por el Tribunal Constituc


nal, cuando este habla de tribunales u órganos colegiados administra
vos que imparten “justicia administrativa” hace referencia directa a
 justicia “cuasi jurisdiccional” que emana de un procedimiento trila
ral que, como ya hemos mencionado, siempre es susceptible de ser re
sada ante los órganos propiamente jurisdiccionales mediante el proce
contencioso-administrativo.

Para algunos autores es precisa la restricción hecha por el TC, pues


otro modo se sobrevendrían excesos por parte de la Administración Públi

(36) Artículo 38.- Deberes para con la patria: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de p
ger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenami
 jurídico de la Nación.
(37) Artículo 51.- Supremacía de la Constitución: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigenc
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es de este parecer Gómez Apac(40), quien reere que: “el control difu
tiene una explicación natural tratándose de la función jurisdiccional.
el caso de la función administrativa, podría considerarse peligrosa su a
 bución a cualquier autoridad administrativa”.

Por otra parte, Guzmán Napurí(41)  se muestra en desacuerdo con


uso de la terminología “justicia administrativa”, así, el citado autor ma
esta lo siguiente: “(…) El concepto de ‘justicia administrativa’ es inc
rrecto, puesto que nos llevaría a confundir la actividad de heterocompo
ción de la administración –vale decir, los procedimientos administrativ
trilaterales– con la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el prin
 pio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo
se encuentra consignado constitucionalmente”.

Por nuestra parte, diferimos de la opinión antes citada, en base a q


consideramos que cuando el TC hace uso de los términos “justicia adm
nistrativa” lo realiza en un sentido gurado y no en estricto para exp
sar identidad entre esta y la justicia jurisdiccional que en efecto es ún
y exclusiva del Poder Judicial, y excepcionalmente del fuero militar y
 bitral(42), es por tal razón que aquí suscribimos la tesis de que cuando
administración resuelve un conicto de intereses entre dos o más adm
nistrados al interior de un procedimiento trilateral actúa como un “árbi
cuasi jurisdiccional”; es decir, que cumple un rol similar, parecido; pe
no idéntico ni sucedáneo de la función jurisdiccional. Tanto es así, que
resuelto por la administración en última instancia produce lo que se con
ce como “cosa decidida” y una de sus consecuencias es que esta “cau
estado”; en tanto que lo resuelto por los órganos jurisdiccionales prod
cen lo que se conoce como “cosa juzgada”, la que se caracteriza por
inmutable, irrevisable y denitiva.

En otro punto, la resolución aclaratoria prosigue señalando que


control constitucional administrativo se inicia de dos formas, la prim
ra a petición de parte, en este caso el tribunal u órgano evalúa la p
cedencia de la solicitud teniendo en cuenta que la nalidad ha de ser
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

otorgamiento de mayor protección constitucional a los derechos fun


mentales de los administrados. Y en segundo lugar, de un modo exc
cional, dicho control procede de ocio cuando se trate de la aplicación
una norma que sea contraria a la interpretación que de ella haya realiza
el propio Tribunal, o por último cuando la aplicación de una norma imp
que contradecir un precedente vinculante del Tribunal Constitucional.

CONCLUSIONES
1. Queda claro que cuando la Administración Pública resuelve
conicto de intereses al interior del procedimiento administrat
trilateral actúa como “árbitro cuasi jurisdiccional”, sin embar
queda a salvo el derecho de los sujetos administrados de impu
nar dicha decisión ante el Poder Judicial. En tal sentido, la “j
ticia administrativa” no reemplaza en ningún caso a la “funci
 jurisdiccional”.

2. Los procedimientos concurrenciales, pese a que se desarrol


con una pluralidad de sujetos no constituyen procedimientos
laterales, pues en ellos no existe un conicto de intereses en
los sujetos intervinientes. Asimismo, tampoco debe confundi
al procedimiento trilateral con aquellos procedimientos llamad
recursivos en los que se cuestiona la decisión de una entidad a
ministrativa ante el órgano superior. Ello en razón a que la au
ridad de primera instancia actúa en ejercicio de su potestad adm
nistrativa y no como administrado.

3. No existe consenso en la doctrina respecto al alcance de la


ción jurídica de administrado, por nuestra parte adoptamos u
aplicación restringida de dicho término a favor de aquellas en
dades que participan en el procedimiento desprovistas de su
imperium, es decir desde un plano privado.

4. El procedimiento trilateral surge como una respuesta a la desc


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HÉCTOR HERNÁNDEZ HUAMAÑAHUI

5. De acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional, res


ta totalmente viable el ejercicio del control constitucional difu
 por parte de la Administración Pública en los procedimientos
laterales, siempre que dicho control resulte relevante para res
ver el conicto y que la norma cuestionada no pueda ser interp
tada de conformidad con la Constitución.

6. El control constitucional difuso representa un contrapeso al


cipio de legalidad al que está sujeta la administración públ
cuando se trata de la protección de los derechos constituciona
de los administrados.
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 Juan Carlos Cortez Tataje

La nulidad del acto


administrativo
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La nulidad del acto


administrativo

Juan Carlos Cortez Tataj

Los actos administrativos gozan de la presunción de validez, sin emba


cuando se evidencie su contravención al ordenamiento jurídico estos p
den ser declarados nulos por la propia Administración o en su defecto
la autoridad jurisdiccional a través del proceso contencioso-administrat
Sobre el particular el autor realiza un análisis detallado sobre la nalid
de la referida gura jurídica y precisa los supuestos en los que corresp
de declarar la nulidad de un acto administrativo o en su defecto optar
la conservación de este.

CONSIDERACIONES PREVIAS
La nulidad como concepto jurídico surge de la necesidad de dist
guir niveles de imperfección de los actos administrativos. En tal senti
se ha ido incorporando a las legislaciones administrativas supuestos
los cuales un acto administrativo que se encuentra afectado por un vic
 pueda ser declarado nulo.

Es por ello que la teoría de las nulidades en el Derecho Administra


vo ha alcanzado un punto tal de desarrollo, que su separación metodo
gica y conceptual del tratamiento del mismo tema en el Derecho priva
hoy en día es indiscutible. Al igual que la mayor parte de la doctrina ju
dico-administrativa, la teoría de las nulidades en el Derecho Administ
tivo ha surgido del análisis y sistematización de la labor jurisprudenc
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 JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE

del Consejo de Estado francés. El sometimiento de la actuación admin


trativa a esquemas legales predeterminados, que en su forma más elab
rada implica la noción de acto administrativo, fue surgiendo del trab
meticuloso y hasta casuístico del juez de lo contencioso. Desde esta ópt
es comprensible que en un inicio, en el campo de las nulidades, se deb
ra recurrir a las elaboraciones dogmáticas que en él ya había desarrolla
desde hacía mucho tiempo, el Derecho privado, haciendo sobre la marc
las adecuaciones del caso en vista de las situaciones concretas por resolv

 No obstante que, podemos ubicar en Francia el origen común


teoría de las nulidades en Derecho Administrativo, la dinámica propia q
le imponen a esta delicada materia la legislación y situaciones particu
res de cada país, ha provocado con el tiempo las más variadas y cont
dictorias posiciones. En el Perú, la Ley N° 27444 –Ley del Procedimie
Administrativo General–, contiene una serie de disposiciones que regu
con detalle, las condiciones de validez de los actos administrativos y
circunstancias en que estos son susceptibles de ser declarados nulos.

Motivados por lo anterior, centraremos la atención del presente t


 bajo en la exposición y análisis de la regulación que nuestro ordenami
to jurídico da al tema de las nulidades del acto administrativo, claro es
sin dejar de lado el imprescindible auxilio de la doctrina sobre la ma
ria. Para ello, la información normativa nacional ha sido fortalecida p
diversos trabajos doctrinales que, por su importancia, resulta valioso
corporar a efectos de lograr una mayor comprensión y reexión en ca
 punto desarrollado.

I. LA VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS


El fenómeno de la validez es el resultado de la perfecta adecu
ción, sumisión y cumplimiento de la elaboración y expedición del a
administrativo a los requisitos y exigencias consagrados en la norma
va vigente. En otras palabras, se predica que un acto administrativo
válido desde el mismo momento en que este se adecua perfectame
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Reriéndose precisamente a este fenómeno, señala Olguín Juárez q


“los actos son válidos cuando han sido emitidos en conformidad con
normas jurídicas, cuando su estructura consta de todos los elementos q
le son esenciales (…) es decir, la validez supone en el acto la concurre
cia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico”(2).

En cuanto a los elementos del acto administrativo, Cassagne sost


ne que su estudio cobra una esencial importancia con respecto a tod
las cuestiones y a la validez del acto, puesto que deben analizarse los
cios en relación a los elementos para poder determinar la existencia y e
tidad de un defecto susceptible de provocar la invalidación del acto (3)
respecto, muchos doctrinarios administrativos como Serra Rojas, Ga
no Fraga, Manuel del Río Gonzales, Manuel María Diez, etc.(4), seña
como elementos del acto administrativo los siguientes: sujeto, volunt
objeto, motivo, n y norma. Aunque debemos apuntar que diversos t
tadistas, aumentan o disminuyen alguno o algunos elementos, como
hace Miguel Acosta Romero(5)  que considera al motivo y a la nalid
como requisitos pero no como elementos constitutivos del acto(6).

En tal sentido, el artículo 8 de la Ley N° 27444 –Ley del Procedimi


to Administrativo General (LPAG)–, señala que “es válido el acto admin
trativo dictado conforme al ordenamiento jurídico”. Esta norma es comp
mentada por el artículo 3 que establece los siguientes requisitos de valide

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón


la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la a
toridad regularmente nominada al momento del dictado y
caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesi

(2) OLGUÍN JUÁREZ, Hugo.  Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y
miento . 1a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961, p. 21.
(3) CASSAGNE, Juan Carlos.  El acto administrativo. 2a  edición, Abeledo-Perrot. Buenos A
 pp. 181 y 182.
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quórum y deliberación indispensables para su emisión. Es imp


tante comentar que para que un acto administrativo sea vál
debe dictarlo el órgano competente. Por otra parte, el órgano q
debe dictar el acto se encuentra precisado en las normas atribu
vas de las competencias administrativas. En cuanto a la comp
tencia, esta debe atribuirse mediante una norma concreta y so
 podrá alterarse su ejercicio mediante los mecanismos de dele
ción, avocación, sustitución, etc., según lo permita la normat
administrativa(7).

Respecto al sujeto físico titular del órgano, este debe estar inv
tido, esto es, debe encontrarse en el válido ejercicio de las tar
que corresponden al órgano administrativo. La investidura
quiere un nombramiento legal, la toma de posesión del puesto
cargo, y el desempeño de la competencia en situación de servi
activo(8). Si se incumple uno de estos requisitos surge un con
to de legalidad, que induce al cuestionamiento de la validez
acto administrativo(9). El fundamento de la competencia de ca
órgano, de su aptitud para dictar actos administrativos radica
la existencia de una potestad administrativa de la que aquel
actos son su concreción. Aquella potestad imputada a una Adm
nistración se distribuye entre los órganos que la integran, atrib
yendo a cada uno de ellos un fragmento de ella, una determina
esfera de actuación. La competencia es, pues, la medida de p
testad que corresponde a cada órgano. La extensión de la mis
lo es en función del territorio, de la materia y de la jerarquía.
vicio de incompetencia siempre provocará el cuestionamiento
acto.

(7) En relación con el acto administrativo es obvia la existencia de un sujeto productor. Este sujeto
ser un órgano de la Administración, y un órgano competente para producir el acto so pena de que
aparezca viciado –no legal– inicialmente por falta de competencia. Ahora bien, teniendo en cuenta
los órganos son servidos por personas físicas, es necesario que sus titulares reúnan determinadas circ
tancias personales de imparcialidad para adoptar legítimamente los actos en concreto de que se trate.
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

2. Objeto o contenido.-   Los actos administrativos deben exp


sar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determina
inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajust
a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser líc
 preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuest
nes surgidas de la motivación. Entre los elementos objetivos
acto administrativo podemos destacar su objeto o contenido, q
es la declaración que el propio acto incorpora y realiza, lo q
se declara, lo que la Administración decide efectuar a través
mismo. El contenido debe ser ajustado a lo dispuesto en el ord
namiento jurídico, y debe ser lícito, esto es, conforme a la lega
dad, razonable y posible(10).

3. Finalidad pública.- Adecuarse a las nalidades de interés púb


co asumidas por las normas que otorgan las facultades al órga
emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el ac
aun encubiertamente, alguna nalidad sea personal de la pro
autoridad, a favor de un tercero, u otra nalidad pública dist
ta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique
nes de una facultad no genera discrecionalidad. Las administ
ciones públicas existen para satisfacer los intereses generales
lo que debe manifestarse en todas sus actuaciones. El n públ
que debe perseguir la Administración es concretado por el ord
namiento en atención a cada uno de los sectores de actividad a
ministrativa. El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de u
 potestad, debe servir necesariamente a ese n especíco señala
 por la norma, y si la Administración se aparta de él estará actu
do ilegalmente. En ese caso, nos encontraríamos ante la llama
desviación de poder.

La desviación de poder es denida como el ejercicio de potes


des administrativas para nes distintos de los jados por el or
namiento jurídico. La Administración incurre en este vicio ta
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si su actuación se inspira en móviles personales, como si su a


tuación persigue nes públicos lícitos, pero distintos de los 
dos por la norma. Desviación de poder, dice Hauriou es el hec
de una autoridad administrativa que realizando un acto de
competencia con observancia de las normas prescritas y no in
rriendo en violación formal de ley, usa su poder con nes y p
motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue con
rido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio. Tiende e
doctrina a la garantía de la más pulcra juridicidad y al fome
de la moralización de la actividad administrativa, en favor de
intereses colectivos y de los administrados. La teoría ha si
elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado fran
al conocer los recursos promovidos en vía de excés de pouvoi
someter a revisión jurisdiccional contencioso-administrativa
actos discrecionales de la Administración(11).

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente m


tivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento
rídico(12). La doctrina considera, pues, que la motivación supo

(11) Vide: MARTÍNEZ USEROS, Enrique.  Desviación del poder . Anales de la Universidad de Mu
Vol. XIV, N°s 1-2, Murcia, 1956, p. 6 y ss.
(12) La motivación de actos administrativos constituye una garantía constitucional del administrado
 busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido
 N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título Preliminar esta
ce que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento administrativo. En aten
a este, se reconoce que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al de
 procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y pro
 pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en el Derecho. A su turno, los artículos 3.4
6.2 y 6.3 señalan respectivamente que, para su validez: “El acto administrativo debe estar debidam
motivado  en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. La motivación deber
expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso espec
y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores j
can el acto adoptado. Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundame
y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condi
de que se les identique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del
 pectivo acto. No son admisibles como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías d
damentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradic
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sust


to a una resolución de la Administración, siendo un mecanis
que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbit
riedad de su actuación. Evidentemente, tal exigencia varía de
tensidad según la clase de resolución, siendo claro que ella de
rá ser más rigurosa cuando se trate, por ejemplo, de decision
sancionadoras. De otro lado, tal motivación puede generarse p
viamente a la decisión –mediante los informes o dictámenes c
rrespondientes– o concurrentemente con la resolución, esto
 puede elaborarse simultáneamente con la decisión. En cualqu
caso, siempre deberá quedar consignada en la resolución. La A
ministración puede cumplir la exigencia de la motivación a t
vés de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso,
sus propias razones en los considerandos de la resolución, co
también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo
tablecido en los dictámenes o informes previos emitidos por s
instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con menc
expresa en el texto de la resolución, identicándolos adecua
mente por número, fecha y órgano emisor (13).

Para el Tribunal Constitucional, el derecho a la motivación de


resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consi
en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo adm
nistrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que ex
ta un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las ley
que se aplican. La motivación de la actuación administrativa,
decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apo
es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administra
vos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto resp
to de actos emanados de una potestad reglada como discrecion
El tema de la motivación del acto administrativo es una cu
tión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es ob
to central de control integral por el juez constitucional de la
tividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbi
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de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o con


ción impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalid
 presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. A ello, se de
añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad adm
nistrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que
exigencia de motivación suciente de sus actos es una garantía
razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha referido que se


de un principio constitucional implícito en la organización
Estado democrático de Derecho, que se dene en los artículo
y 43 de la Constitución como un tipo de Estado contrario a
idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucio
democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo q
supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administraci
deberá dar cuenta de esta sujeción a n de despejar cualqu
sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decis
nes de la Administración deben contener una adecuada moti
ción, tanto de los hechos como de la interpretación de las n
mas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegia
de ser el caso(15). En la STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, el T
 bunal desarrolló un criterio jurisprudencial sobre algunos de
alcances de la motivación de las decisiones en sede administ
tiva, estableciendo que “(…) la motivación debe otorgar segu
dad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la c
teza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; p
ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hac
referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, p
sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análi
de la autoridad (…)”, y subrayó que “(...) el deber de motivar
decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando
mismas contienen sanciones”.
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Es importante referir que en el ámbito sancionador, en la


Exp. N° 2192-2004-AA/TC, ese órgano constitucional esti
que “en la medida en que una sanción administrativa supone
afectación de derechos, su motivación no solo constituye u
obligación legal impuesta a la Administración, sino también
derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer va
los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuest
nando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer c
claridad y precisión en el acto administrativo sancionador”.
otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivac
 permite a la Administración poner en evidencia que su actuac
no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racio
y razonable del Derecho y su sistema de fuentes.

II. PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINI


TRATIVOS
El artículo 9 de la Ley N° 27444 establece que “todo acto se con
dera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autorid
administrativa o jurisdiccional, según corresponda”. Uno de los carac
res jurídicos esenciales que distinguen al acto administrativo es la p
sunción de validez, también llamada presunción de justicia, presunc
de legitimidad o pretensión de legitimidad; expresiones con las que
trata de signicar que el acto administrativo se ha producido con ape
al Derecho positivo vigente que regula el quehacer administrativo. P
lo tanto, todo acto administrativo emanado de una autoridad compet
te, legalmente envestida como tal, que reúne en sí los requisitos nece
rios para que sean posibles las consecuencias jurídicas que le son propi
 puede ser considerado como un acto legítimo en relación al precede
ordenamiento positivo. Está premunido de una presunción de validez.
regularidad de su contenido es presumible cuando en su dictación se
observado los requisitos formales previstos por el orden jurídico prees
 blecido, sometiéndoselo al proceso de formación que para los actos adm
nistrativos consultan las fuentes normativas superiores(16)
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El acto administrativo que de este modo ha surgido a la vida


Derecho –que ha cumplido con el mandato de las reglas procedimen
les que le permiten gestarse y nacer jurídicamente– será ecaz si pos
aptitud para producir los efectos que le son propios. Su cumplimie
 puede ser perseguido por la administración sin necesidad de recurrir
 poder externo a ella, o simplemente puede cumplirse por sí mis
 produciendo sus efectos independientemente de toda otra voluntad:
la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo, respectivamen
cuyo fundamento ha sido puesto por la doctrina en la existencia de e
 presunción de regularidad jurídica(17). Para Pérez Dayán, la suposición
que por principio, todo acto administrativo se encuentra emitido conf
me a Derecho, es una circunstancia que obedece, indudablemente, a
 postulado de índole práctico, pues, de no operar tal presunción, la
vidad jurídica de la administración sería inicialmente objetable(18), req
riéndose entonces de otro acto de autoridad que en forma previa, valid
el acto público(19). Agrega, asimismo, que en este orden de ideas, los v
cablos utilizados para enunciar esta característica (validez o legitimida
toman un signicado equivalente al de perfección, esto es, llevado al
tuar administrativo, este último se presume perfecto, es decir, dictado
conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables(20).

La presunción de validez provee a la certeza en la aplicación de


normas en cuanto permite el inmediato cumplimiento de los actos adm
nistrativos, impidiendo toda dilación o suspensión de su obligatoried
debida al ejercicio de un recurso interpuesto en su contra por un parti
lar. Ello ocurre como consecuencia normal de la presunción, que no ce
hasta cuando no demuestre lo contrario. Por consiguiente, el ciudada
queda obligado a cumplir el acto mientras no sea invalidado o anula
sin entrar a indagar sobre su validez. Esta presunción de validez del a

(17) MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica. Ob. cit., Santiago, 1993, p. 108.


(18) Si no existiera tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de ju
car la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculiz
el cumplimiento de los nes públicos al anteponer el interés individual y privado al bien común. Por
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administrativo hace recaer la carga de su impugnación sobre los afec


dos por el acto; mientras tanto, hasta que no se impugnen o por algu
vía se ponga en duda su conformidad con el ordenamiento, los actos s
ejecutivos –se pueden ejecutar en cualquier momento, precisamente p
que se presumen legítimos, esto es, conformes con el ordenamiento ju
dico– y ejecutables forzosamente(21). Ahora bien, esa presunción de leg
midad de los actos no es más que eso, una presunción que no impide q
ante la constatación de que el acto infringe de alguna forma el orden
miento jurídico, este pueda ser declarado inválido en virtud de un recu
establecido en la propia normatividad.

En tal sentido, resulta coherente la armación de que la presunci


de validez que acompaña a todo acto administrativo no es absoluta, o s
 permanente en todo el tiempo y circunstancia, sino una mera presunc
simple que puede ser desvirtuada por todo aquel sujeto que se siente p
 judicado con su contenido, demostrando ante la instancia correspondien
la contravención concreta al orden normativo(22). Por lo tanto, lo estab
cido por el artículo 9 de la Ley N° 27444, corresponde a una presunci
iuris tantum; esto quiere decir que si alguien pretende la invalidez de
acto o pone en duda su validez, debe acudir a la revisión de ocio y p
 bar que el acto es nulo o anulable y obtener una declaración de nulidad
ministrativa o judicial. Mientras tanto el acto es válido y produce efecto

El acto administrativo que incurre maniestamente en un grave er


de Derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpre
ción de la ley, no ostenta apariencia de validez o legitimidad y debe c
licarse como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio q
contiene. En cambio, el acto administrativo regular, aun cuando tra
aparejado vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que
hace estable y produce presunción de legitimidad. De acuerdo a nues
legislación, la nulidad del acto administrativo debe ser declarada por u
autoridad administrativa o judicial por razones de mérito, oportunidad
conveniencia. La presunción de validez de los actos administrativos d
 plaza sobre el administrado la carga de accionar para impedir que el
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devenga en rme y consentido pero una vez que aquél formula su rec
so la carga de la prueba se reparte de acuerdo con las reglas generales.
cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas con
cuencias jurídicas invoca: es la Administración que traza una unidad
actuación la que ha de demostrar que esta cumple las formalidades leg
les(23). La consecuencia expuesta se intensica si se acuerda el princip
de buena fe que en su vertiente procesal matiza las reglas generales de
carga de la prueba con el criterio de la facilidad y que atiende a la det
minación de a cuál de las partes le ha de resultar más sencilla tal prueb

III. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTR


TIVOS (NULIDAD DE PLENO DERECHO)
Con frecuencia encontramos que se dice que el concepto de nulid
en la materia administrativa es multívoco, ambiguo y equívoco, pue
que implica muchas cosas distintas a la vez, por lo que su sistematizaci
se ha dicultado. Autores españoles, como Santamaría Pastor, comen
en torno al tema de la nulidad que hay un caos doctrinal y que el rep
torio léxico de conceptos es impresionante: nulidad, anulabilidad, ine
cacia, anomalía, invalidez, inutilidad, irrelevancia, irregularidad, inop
nibilidad, ilegitimidad, ilicitud, ilegalidad, imperfección, revocabilid
impugnabilidad, nulidad ipso jure, de pleno derecho, etc.(24) Al respec
compartimos con las opiniones que arman que la razón del proble
es que se otorga a esos términos signicados similares con los utilizad
en el Derecho Civil y se les concede un contenido dogmático sumam
te rigorista; en la materia administrativa, no se debe partir, por lo tan
del establecimiento de casilleros en los cuales queramos encajar forz
samente los actos administrativos, tampoco de principios doctrinario
 priori que puedan incidir en la apreciación objetiva de dichos actos,
que revisten cualidades especícas y diversas a los actos celebrados en
 particulares(25).

(23) Vide: STS de España de fecha 23 de octubre de 1989. Citada en SARDINA PÁRAMO, Juan Anto
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Como idea general debemos partir por señalar que en el Derec


Administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad de integración
acto a un ordenamiento jurídico dado o de su violación objetiva de pr
cipios jurídicos; las nulidades administrativas no dependen de cuál e
mento del acto está viciado, sino de la importancia de la infracción
orden jurídico, es decir, su ilegalidad.
En el caso peruano, el legislador cuando hace referencia a las “cau
les de nulidad del acto administrativo”, se está reriendo a lo que la doc
na denomina “nulidad absoluta o de pleno derecho”, el cual a entender
Bocanegra Sierra constituye el grado máximo de invalidez de los actos a
ministrativos reconocidos por el ordenamiento positivo y que se caracte
za fundamentalmente por la imposibilidad de que un acto nulo llegue a s
tir los efectos a los que estaba destinado y por el carácter imprescindible
la acción para exigirla. La nulidad dispone, por tanto, de efectos procesa
y materiales que suponen una alteración considerable del régimen com
de los actos, alteración que se justica en las especiales características
las causas de nulidad, reducidas a los supuestos de infracciones mani
tas más graves, y que acarrean la intolerancia de una infracción que por
gravedad afecta a los fundamentos mismos del sistema y la imposibilid
de alegar la seguridad jurídica ante una infracción notoria(26).
Por lo tanto, la mencionada nulidad de pleno derecho viene reeja
en el artículo 10 de la Ley N° 27444, y la tasación de supuestos viene
sugerir la existencia de una especial gravedad en el vicio en el que ha
currido el acto administrativo. Por lo tanto, no cualquier infracción al
denamiento jurídico determina la nulidad de pleno derecho, sino solo
aquellos casos que se ofrecen listados en el artículo 10, al respecto la
ferida norma menciona que son vicios del acto administrativo, que c
san su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las norm
reglamentarias.  La nulidad deriva en estos casos del valor p
ferente que las normas mencionadas tienen, esta causa de nulid
se sustenta en el precepto constitucional en cuyo artículo 38
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cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico


la Nación”; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de
Ley N° 27444 establece que: “Las autoridades administrativ
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derec
(...)”. Todo lo cual tiene como nalidad tutelar la primacía de
Constitución y el respecto por las normas que rigen el orde
miento jurídico nacional. Por ello, esta causal se reere a que
órganos del Estado –que son diversos e independientes entre
deben actuar conforme a las atribuciones y normas establecid
 por la Constitución Política. Los órganos deben someter su
ción al orden jurídico objetivo e impersonal, de modo que cu
quier trasgresión signica que sus actuaciones no son válid
Con ello se trata de defender un conjunto de valores y princip
encaminados a preservar la continuidad del tiempo y el orden
vida de la Nación. Esta expresión está dirigida a dejar estable
do que todos los órganos del Estado deben garantizar la existe
cia del Estado de Derecho.
Es más, de conformidad con la opinión del Tribunal Constituc
nal, en materia administrativa es posible aplicar el control difu
cuyo ejercicio se realiza, en principio, a pedido de parte; en e
supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiad
antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia
la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que
trate de otorgar mayor protección constitucional a los derech
fundamentales de los administrados. En aquellos casos en
que adviertan que dichas solicitudes responden a nes mani
tamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e i
 ponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el cont
difuso procede de ocio cuando se trate de la aplicación de u
disposición que vaya en contra de la interpretación que de e
haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con
último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Cód
Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una dispo
ción contradiga un precedente vinculante del Tribunal Consti
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2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de valid


salvo que se presente alguno de los supuestos de conservaci
del acto a que se refere el artículo 14. Está referido a la ex
tencia de defecto u omisión en cuanto a la competencia, el ob
to, la nalidad pública, motivación y procedimiento regular
acto administrativo, con lo cual procede la nulidad de pleno
recho, así por ejemplo: un acto administrativo dictado al amp
de una potestad discrecional legalmente establecida resulta n
cuando solo se expresa la apreciación individual de quien eje
la competencia administrativa, o cuando el órgano administr
vo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que
han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar u
decisión no solo signica expresar únicamente al amparo de q
norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundament
mente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que j
tican la decisión tomada(28). La norma comentada exonera la ap
cación de esta causa de nulidad cuando se presente alguno de
supuestos que justican la conservación del acto administrativo

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia


la aprobación automática o por silencio administrativo po
tivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuan
son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cu
plen con los requisitos, documentación o trámites esencia
para su adquisición. Esta causal regula los vicios de nulidad
salvable en que puede incurrirse como consecuencia de los p
cedimientos de aprobación automática y aquellos de evaluaci
 previa sujetos a silencio administrativo positivo, en los cuales
manejarse el principio de presunción de veracidad, puede ori
narse la obtención de derechos o benecios indebidos por hab
se presentado documentos falsos o información inexacta y q
 por el solo transcurso del tiempo, frente a una inacción admin
trativa se considera estimada o aprobada la solicitud. Si bien
silencio administrativo es una institución que busca proteger
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institución no puede constituirse en una opción para obtener


necios indebidos(29).

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infra


ción penal, o que se dicten como consecuencia de la mism
Según Bocanegra Sierra, en el primer caso, el contenido del a
constituye, en sí mismo, una infracción penal (por ejemplo, u
orden que impusiera alterar un proceso electoral); en el segu
do, sin embargo, el acto ha debido ser obtenido como consecue
cia directa de una infracción penal, por lo que es muy importa
te subrayar que la causa de la existencia del acto nulo debe
 precisamente la infracción penal: si esa resolución hubiera ten
que adoptarse en todo caso, entonces el acto sería perfectame
legal y cabría únicamente castigar la infracción cometida. Así p
ejemplo, si en un acto reglado, como lo es la licencia de obras
funcionario competente para dictarla exige a quien tiene el de
cho a obtenerla una cantidad para dictarla y este la paga, se es
rá en presencia de un delito de cohecho sancionable penalme
 pero la licencia otorgada será válida al ajustarse a los requisi
legalmente previstos(30).

La nulidad de pleno derecho a que se reere el artículo 10 de la L


 N° 27444 requiere ser declarada expresamente por los órganos legitim
dos para hacerlo y por lo tanto no opera de manera automática. En
sentido, no es posible sostener que un acto administrativo es nulo o
surte efecto alguno por más grave que sea el vicio que padezca, si es q
no ha sido expresamente calicado como tal por la autoridad compet
te conforme a ley. Por lo tanto, la categoría de acto administrativo inex
tente que tiene tanta acogida en el Derecho Administrativo argentino
que alude a conductas de la administración “maniesta o groserame
ilegítimas” de las que no debe presumirse su validez, no ha sido aco
da por la Ley N° 27444, en la que el grado máximo de invalidez p
vista legalmente es precisamente la nulidad de pleno derecho del a
administrativo.
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

IV. DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD DE PLEN


DERECHO
Uno de los efectos más importantes de la nulidad de pleno derecho
 permitir que esta pueda ser declarada incluso de ocio, es decir, sin ne
sidad de petición de parte interesada. Y ello porque la gravedad de los
cios que determinan la nulidad absoluta trasciende del simple interés
la persona afectada –el interesado– y repercute en los intereses genera
a los cuales se encuentra subordinada la Administración Pública. Ello
 justica en razón que la nulidad de pleno derecho resulta ser de orden
 blico, hecho que explica que pueda ser declarada de ocio por la pro
Administración e incluso por los tribunales, los cuales están facultado
obligados a declarar de ocio la nulidad del acto administrativo en inte
del orden público general.

El numeral 1 del artículo 202 de la Ley N° 27444 establece que


cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse
ocio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan qued
do rmes, siempre que agravien el interés público(31). De acuerdo a la m
dicación realizada al artículo 202 antes mencionado, mediante Dec
to Legislativo N° 1029, publicada el 24 de junio de 2008, la nulidad
ocio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior
que expidió el acto que se invalida, y si se tratara de un acto emitido p
una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulid
será declarada por resolución del mismo funcionario(32). Se agrega asim
mo que además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver so
el fondo del asunto de contarse con los elementos sucientes para ello.
este caso, este extremo solo podrá ser objeto de reconsideración. Cuan
no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la
 posición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

(31) En relación al interés público, a través de la STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, el Tribunal Constituc
ha reconocido que se trata de un concepto jurídico con contenido y extensión variable en atención
circunstancias. La noción de interés público incorpora además, las funciones que está llamada a cum
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 JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE

Un aspecto muy importante a mencionar y que ha sido una evoluc


de la Ley N° 27444 es que los actos administrativos emitidos por con
 jos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resol
controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser obj
de declaración de nulidad de ocio en sede administrativa por el pro
consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta a
 bución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde
fecha en que el acto es noticado al interesado. También procede que
titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contenc
so-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de
tres años siguientes de noticada la resolución emitida por el consejo
tribunal (artículo 202.5).

En cuanto a la prescripción, se ha establecido que la facultad para


clarar la nulidad de ocio de los actos administrativos prescribe al a
contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos (artícu
202.3); y en el caso que se haya concretizado, la referida prescripci
solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proce
contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga den
de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (artículo 202.4)

 V. SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE LA NULIDAD, COMP


TENCIA Y RESPONSABILIDADES
El artículo 11 de la Ley N° 27444 ha desarrollado los siguientes s
 puestos a tener en cuenta durante el trámite de la nulidad, precisando
siguientes alcances:

a) En cuanto al procedimiento:  se ha establecido que los adm


nistrados plantean la nulidad de los actos administrativos que
conciernen por medio de los recursos administrativos previs
en el Título III Capítulo II de la presente Ley (artículo 11.1)
cual ha regulado los recursos de reconsideración, apelación y
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

ministrativo este pedido debe ser articulado como una pretensi


dentro del recurso administrativo correspondiente”.

b) En cuanto a la autoridad competente:  la norma reza que


nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior
quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una au
ridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulid
se declarará por resolución de la misma autoridad (artículo 11.
En el primer supuesto, para la interposición del recurso admin
trativo debe emplearse preferentemente el recurso de apelac
o, de corresponder legalmente, el de revisión, porque en amb
casos la resolución de los citados recursos corresponde a au
ridades de jerarquía superior a quien dictó el acto administra
vo materia de impugnación. La excepción está constituida p
aquellos en que el acto administrativo viciado ha sido dictado p
un funcionario o autoridad no sometida a superioridad jerárqu
(ministros, titulares de entidades públicas, alcaldes, etc.), supu
to en el cual la nulidad del acto puede ser declarada por reso
ción del mismo funcionario o autoridad que lo expidió con mo
vo de la resolución de un recurso de reconsideración(33).

c) En cuanto a la responsabilidad del funcionario que emitió


acto inválido:  se precisa que la resolución que declara la nu
dad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la r
 ponsabilidad del emisor del acto inválido (artículo 11.3), lo
constituye una medida que tiene por nalidad disuadir la rea
zación de conductas atentatorias contra la legalidad por parte
quienes ejercen función administrativa. Por lo tanto, en los ca
en que la autoridad jerárquica superior declare la nulidad del a
administrativo, y sea a pedido de parte u ocio, deberá dispo
que se inicie el correspondiente proceso disciplinario contra
funcionario que emitió el acto invalidado(34).
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 JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE

Es importante traer a colación que a tenor de lo dispuesto por el


tículo 238.2 de la Ley N° 27444, la sola declaratoria de nulidad de
acto administrativo, ya sea en sede administrativa de ocio o a pedido
 parte mediante los recursos administrativos previstos por la Ley, o
resolución judicial recaída en un proceso contencioso-administrativo,
genera automáticamente derecho al pago de indemnizaciones a favor
quien resultó en su oportunidad perjudicado por el acto posteriorme
declarado nulo, porque se entiende que debe acreditarse efectivamente
 perjuicio o lesión sufrida.

 VI. EFECTOS Y ALCANCES DE LA NULIDAD DEL ACT


 ADMINISTRATIVO
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos a
ministrativos, el artículo 12 de la Ley Nº 27444, regla lo siguiente:

a) La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y


troactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos
buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro . La p
 pia norma expresa de manera clara que cuando se declare la
lidad de un acto administrativo, sus efectos serán retroactivos
trotrayéndose el estado de las cosas hasta antes de la expedic
del acto nulo, ello con el n de que este no tenga efecto alg
no. Un ejemplo puede ser el caso en el que “al haberse declara
desierto el proceso de selección, y, no habiéndose suscitado i
 pugnación alguna, con excepción de uno de los postores, ya
los demás participantes consintieron su descalicación, no ex
tiría derechos de terceros afectados por la declaración de nulid
del acto administrativo”. El efecto retroactivo mencionado
la norma alcanza a todo lo sucedido antes de la noticación
mismo pues la regla es expresa al establecer que la retroacti
dad se considera “a la fecha del acto”, y por lo tanto, si el acto
declarado nulo y por ello, es expulsado del mundo jurídico,
efectos que se produjo a raíz de su noticación deben consider
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

en la cual se establece de manera expresa que respecto a dich


terceros la proclamación de la invalidez del acto solo produc
efectos para el futuro. Tal sería el caso de personas que no par
ciparon del procedimiento administrativo que dio lugar a la f
mación del acto viciado pero que podrían ser afectados en
derechos por las consecuencias derivadas de la declaración de
validez del acto. En este punto es necesario deslindar entre
denominados derechos adquiridos, es decir, los derechos indi
duales consolidados en el patrimonio de un sujeto con respect
las simples expectativas que solo constituyen situaciones pro
sionales en la que los derechos se encuentran en proceso de f
mación y que, por lo tanto, no suponen situaciones merecedo
de protección(35).

b) Respecto del acto declarado nulo, los administrados no est


obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deb
rán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivan
su negativa. En cuanto a este precepto, el legislador nacional
 precisado que los administrados no pueden someterse al cump
miento de un acto administrativo que ha recaído en nulo pue
que ello representaría una evidente afectación al administrado
un abuso por parte de la administración en exigir su cumplimi
to. En concordancia con ello, se exige a los funcionarios y ser
dores públicos oponerse a la ejecución de estos actos, media
un pronunciamiento que deberá ser motivado y expreso.

c) En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o b


sea imposible retrotraer sus efectos, solo dará lugar a la r
ponsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indem
zación para el afectado . En este supuesto solo cabe demandar
responsabilidad del emisor del acto invalidado y, de ser el ca
exigir el pago de una indemnización para el posible perjudica
 por el acto declarado nulo. Un ejemplo sería que se declare la n
lidad de una resolución administrativa que había ordenado dem
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 JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE

demolición al momento de declararse la nulidad ya habría si


ejecutada(36).

En lo que corresponde a los efectos de la nulidad del acto administ


tivo, el artículo 12 de la Ley N° 27444, describe lo siguiente:

a) La nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en


procedimiento, cuando estén vinculados a él . Se parte de u
regla de conexión entre un acto con otros en un determinado p
cedimiento administrativo, en la cual al resolverse la nulidad
uno de ellos, esta también afecta a los demás como consecue
cia de una vinculación existente, caso contrario no sería aplica
este supuesto normativo. En tal sentido, se establece que la nu
dad de un acto que integra el procedimiento administrativo det
mina la nulidad de los actos sucesivos y por lo tanto, también d
vienen nulos por estar vinculados directamente.

b) La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza


otras partes del acto que resulten independientes de la par
nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produ
ción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda s
idóneo, salvo disposición legal en contrario.   Interpretando
norma en sentido contrario podemos decir que si la parte del a
administrativo incurso en la causal de nulidad es dependiente
las otras partes del acto administrativo y de ellas no se despre
den, como consecuencia, las otras partes del acto administrati
la nulidad alcanza solamente a la parte del acto administrativo
curso en la causal de nulidad y no a las otras partes.

c) Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aqu


llas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere perman
cido igual de no haberse incurrido en el vicio. Señala Mor
Urbina que para su aplicación es necesario que la autoridad c
 potestad anulatoria llegue al convencimiento racional, por
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LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

que el contenido de algún acto procedimental hubiese perman


cido inalterable de no haberse realizado la infracción origen
la nulidad. Por su aplicación es factible que la autoridad dispo
ga expresamente que se mantengan vigente algunos de los ac
 procesales posteriores al vicio, pero nunca se reere a la inalte
 bilidad de los efectos del acto administrativo que se anula(37).

 VII. CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO


Todo acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos p
su validez, tales como ser emitido a través de un procedimiento reg
lar, por un órgano competente, motivando su objeto y contenido y q
este se adecue a las nalidades de interés público; pero hay determin
das circunstancias en que a pesar de que se incumplen algunos de es
elementos de validez, el ordenamiento jurídico apuesta por la aplicaci
del principio de conservación del acto antes que declarar su nulidad,
lo ha recogido el artículo 14 de la Ley N° 27444, que prescribe: “Cuan
el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos
validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, pro
diéndose a su enmienda la propia autoridad emisora”.

Conforme a lo expuesto, solo procederá la conservación del a


cuando este haya sido afectado por vicios no trascendentes. Para dic
efecto, deberá vericarse los supuestos previstos por el numeral 14.2
artículo antes referido, que a continuación se detallan:

a) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con


cuestiones surgidas en la motivación.

 b) El acto emitido con una motivación insuciente o parcial.

c) El acto emitido con infracción a las formalidades no esencia


del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya rea
zación correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de
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 JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE

decisión nal en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento


afectare el debido proceso del administrado.

d) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo


el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
haberse producido el vicio.

e) Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

Tal como se advierte, es substancial que a efectos de permitir la co


servación de un acto administrativo, el vicio que pudiera haberlo afecta
sea no trascendente, dentro de los alcances antes mencionados. Es imp
tante precisar que la decisión de conservar un acto administrativo afec
do por un vicio no trascendente constituirá una prerrogativa de la En
dad a través de la autoridad emisora, tal como lo señala el artículo 14
la Ley Nº 27444(38). Asimismo, el artículo 15 de la Ley N° 27444, agre
que los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o
su noticación a los administrados, son independientes de su validez.

REFLEXIONES FINALES
Luego de haber desarrollado el tratamiento legal nacional en cuant
la nulidad de los actos administrativos, consideramos importante preci
algunas reexiones nales:

a) La noción de validez del acto administrativo está íntimamente


lacionada con el principio de legalidad.

 b) Es válido el acto administrativo que se conforma sustancialme


con el ordenamiento jurídico.

c) El indicador óptimo para precisar la validez del acto administ


tivo es contrastar el cumplimiento de sus elementos constitutiv
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Olivia Blanca Capcha Reymundo

Los principios del


procedimiento
administrativo
sancionador como
garantías del
administrado frente
a la facultad punitiva
del Estado
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Los principios del procedimiento


administrativo sancionador como
garantías del administrado frente
a la facultad punitiva del Estado

Olivia Blanca Capcha Reymund

La aplicación de una sanción administrativa puede devenir en arbitrari


no se han respetado los principios del desarrollo del procedimiento ad
nistrativo sancionador que lo integran. Sobre el particular, la autora re
za un análisis respecto de la naturaleza y la nalidad de la sanción en el
bito público, así como un recorrido sobre cada uno de los principios
rigen el referido procedimiento especial.

INTRODUCCIÓN
Garantizar la sana convivencia es una de las tareas prioritarias q
tiene el Estado. El cumplimiento de tal n lleva implícita la idea de q
los integrantes de la sociedad tienen el deber de respetar el marco jurí
co que regula las diferentes relaciones que entre sus miembros se estab
cen. De no ser así, el mismo ordenamiento jurídico establece sancion
 para los sujetos infractores. Por ello, el Estado, sobre la base de las fac
tades que el poder constituyente le ha conferido es el encargado de ap
car las sanciones que corresponden en caso de evidenciar la contrav
ción al ordenamiento jurídico, de esta forma, ejercita el ius puniend
través del Poder Judicial en el caso de comisión de delitos o de la Adm
nistración Pública en el caso de infracciones.
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OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO

En el caso particular de la potestad sancionadora de la Administ


ción Pública, esta se ejercita para salvaguardar el interés público. No o
tante de tan noble nalidad, la aplicación de sanciones puede gene
efectos contrarios a los inicialmente previstos cuando no se aplican
rrectamente los principios que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimie
General, ha establecido. La vulneración de estos, da lugar a un proce
miento abusivo por parte de la Administración, situación que revela la
eciencia del sistema sancionador del Estado.

I. NATURALEZA DE LA SANCIÓN
Antes de abordar el tema de aplicación de los principios, conside
mos necesario realizar algunos alcances referidos a la naturaleza y n
lidad de las sanciones. En tal sentido, podemos señalar que la sanción
una medida adoptada por el Estado para revertir y desincentivar condu
tas que contravienen el ordenamiento jurídico; por ello, esta debe ser u
lizada en función de la naturaleza de las situaciones en las que se prete
da aplicar.

Sobre el particular, el tribunal Constitucional(1)  ha señalado que


 bien existen decisiones sancionatorias justicadas, la Administrac
debe considerar la naturaleza de los casos en los que se pretendan i
 poner, de tal manera que no exista el riesgo de contravenir normas
carácter constitucional y atentar contra derechos fundamentales de
administrados.

Asimismo, es pertinente precisar que la aplicación de la sanción


 producto de un determinado procedimiento administrativo, el cual al m
gen de su particularidad recoge las garantías otorgadas en un proceso
dicial. En este sentido, Willy Pedreschi(2)  considera que el seguimie
to de unos cauces o pautas de actuación predeterminados contribuye,
su estricta observancia, a dotar de un componente garantizador al pro
der de la Administración Pública, dicha exigencia adquiere una particu
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

relevancia en el caso del procedimiento administrativo sancionador. A


mismo, precisa que: “Toda decisión (acto administrativo) emitida en ej
cicio de la función administrativa requiere la previa realización de
conjunto de actuaciones previamente establecido por el ordenamien
tanto como garantía de validez de la misma, así como para el administ
do, el mismo que se ha dado en calicar como procedimiento administ
tivo. En tal sentido, si el seguimiento de unos cauces o pautas de actu
ción predeterminada contribuye, en su estricta observancia, a dotar de
componente garantizador al proceder de la Administración Pública, dic
exigencia adquiere una particular relevancia en el caso del procedimien
administrativo sancionador”.

Asimismo el citado autor señala que “la aplicación de una sanci


administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potes
sancionatoria de la Administración. No obstante, como toda potestad,
el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución Polític
está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Cons
tución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observan
de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vincula
riedad de la Administración al irrestricto respeto del derecho al deb
 proceso en la prosecución de procedimientos administrativos discipli
rios y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y
los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporc
nalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman(3)”.

Tal como se ha señalado, la aplicación de una sanción involucra p


 parte de la Administración, la comprobación objetiva de la comisión
una infracción. Pero, en el marco de la aplicación de las sanciones, deb
tener en cuenta otros elementos tales como el de la prevención para e
tar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Por lo
ñalado, consideramos que el papel de la Administración va mas allá
mero hecho de identicar la comisión de infracciones, sino que e
 pueda acercarse al ciudadano para fomentar en este el respeto y ent
dimiento de las normas. La ausencia de una labor preventiva y de co
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OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO

administrados, generando así que su aplicación genere efectos totalme


contrarios a los pretendidos por la autoridad administrativa. Sobre el p
ticular el Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente

II. PROCLIVIDAD A LA SANCIÓN


El proceso de globalización trajo consigo una serie de cambios
los diferentes ámbitos del quehacer humano, dentro de ellos la libera
zación de la economía y el avance de la tecnología se constituyen en
más resaltantes. En el marco de este escenario, la posibilidad de incur
en infracciones no es ajena a los diferentes agentes que participan en
vida económica, tanto es así que la empresa más poderosa y el ciudada
común no están exentos de recibir una sanción. Frente a esta problemá
ca y a la posibilidad del incremento de la comisión de infracciones, el E
tado tiene la obligación no solo de publicar el amplio catálogo de infr
ciones, sino que debe difundirlas adecuadamente en la colectividad.

La falta de publicidad y difusión de las leyes sancionatorias pue


constituirse en un problema para la Administración y generar desconci
to y rechazo en la comunidad. En palabras de Alejandro Nieto, la exce
va normativa sancionatoria diculta su total conocimiento por parte de
comunidad, generando un estado de indefensión para el administrado

“El sarcasmo continúa en la inmensidad de las infracciones. El


 pertorio de ilícitos comunitarios, estatales, autonómicos, municipa
y corporativos ocupa bibliotecas enteras. No ya un ciudadano cu
quiera, ni el jurista más estudioso ni el profesional más experimen
do son capaces de conocer las infracciones que cada día pueden c
meter. En estas condiciones, el requisito de la reserva legal y el de
 publicidad de las normas sancionatorias son una burla, dado que
físicamente hay tiempo de leerlas ni, leídas, son inteligibles para
 potencial infractor de cultura media”.

Asimismo, el citado autor enfatiza que la Administración Públ


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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

misma ha creado(5): Lo más curioso de esta historia es, con todo, que
la denunciada indefensión de los ciudadanos corresponde con frecu
cia una indefensión no menor de la Administración. Si las Administrac
nes Públicas quisieran cumplir puntualmente las normas sancionatoria
obligar a los ciudadanos a cumplirlas tendrían que dedicar todos sus fu
cionarios a la tarea y, aun así, no se darían abasto. Además el sistema n
mativo represivo es tan defectuoso (piénsese en los medios de prueba
citos y, sobre todo, en las dicultades de ejecución o cobro de mult
que la mayor parte de los expedientes están condenados de antemano
no llegar a buen n. Con la consecuencia de que de ordinario la Admin
tración ha de contemplar impotente cómo se cometen infracciones a
sus mismos ojos. Aunque eso sí, el que es sancionado, paga por todos.

III. LEY VS. REGLAMENTO EN EL ESTABLECIMIENTO D


SANCIONES
Las causales de sanción deben estar previstas expresamente en
Ley, es decir si no hay ley que señale en forma expresa que determina
conducta amerita la realización de un procedimiento administrativo sa
cionador, este no podrá iniciarse en contra del supuesto infractor. Sin e
 bargo, en el ámbito de los hechos la situación es completamente difer
te, pues con frecuencia somos testigos que por normas emitidas por
Poder Ejecutivo se establecen causales que traen consigo la aplicación
una sanción. Un ejemplo reciente de tal situación fue el de la publicac
del Decreto Supremo Nº 046-2011-EF(6) mediante el cual se modicó
artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, incluyendo
nuevo impedimento para contratar con el Estado, situación que genera
en forma automática el establecimiento de una nueva causal para sanc
nar a contratistas.
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OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español ha señala


que no es posible incluir nuevas sanciones vía reglamento, ya que e
solo puede precisar las sanciones impuestas por ley(7):

“Sobre las exigencias del principio de reserva de ley en materia s


cionadora existe ya una abundante doctrina constitucional (en
otras muchas, SSTC 2/1987, del 21 de enero, 42/1987, del 7 de ab
219/1989, del 21 de diciembre, 83/1990, del 4 de mayo, 305/19
de 25 de octubre, 132/2001, del 8 de junio, y 16/2004, del 23 de
 brero, o, más recientemente, SSTC 229/2007, del 5 de noviemb
162/2008, del 15 de diciembre, y 81/2009, de 23 de marzo).
acuerdo con esta doctrina, que comienza justo por subrayar que el
cance de la reserva de ley del artículo 25.1 CE no puede ser tan
tricto en materia sancionadora como en relación con los tipos y sa
ciones penales en sentido estricto, hemos declarado que en el ámb
administrativo sancionador esa reserva de ley en todo caso “det
mina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Adm
nistración en una norma de rango legal”, habida cuenta el carác
excepcional que presenta el ius puniendi  en manos de la Admin
tración. Lo que, en expresión normalizada, signica que “el art. 2
CE obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracci
administrativa y las sanciones correspondientes”, o, si se pree
como también acostumbra a decir la citada doctrina constitucion
que “la ley sancionadora ha de contener los elementos esencia
de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sa
ciones a imponer”.

De otra parte, por su directa conexión con el asunto que ahora co


sideramos, en esa misma jurisprudencia está igualmente dicho q
si bien “no es posible exigir la reserva de ley de manera retroac
va para anular disposiciones [sancionadoras] respecto de las cua
esa exigencia formal no existía de acuerdo con el Derecho anterio
en todo caso, “no es posible, a partir de la Constitución, tipifc
nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

legal”, salvo que la norma reglamentaria posconstitucional se lim


“sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor”, a ap
car el sistema preestablecido antes de la Constitución” (el resalta
es nuestro).

Por lo señalado, es innegable la necesidad del respaldo legal del q


deben gozar el establecimiento y la creación de sanciones. En tal sentid
Willy Pedreshi(8)  sostiene que el carácter formal de las facultades p
sancionar por partes de las entidades debe realizarse respetando la res
va de ley, pero que en el caso de la graduación de sanciones, estas pued
realizarse vía reglamentaria, evidenciándose así una reserva de ley rela
va. Al respecto, realiza las siguientes precisiones:

a) Las infracciones administrativas, es decir, las conductas sanc


nables pueden ser especicadas o graduadas por disposicion
reglamentarias, (...). Sin embrago, la intervención reglamenta
en la materia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2, n
meral 24, inciso d) de la Constitución Política, únicamente pod
limitarse a constituir el complemento indispensable de la nor
con rango de ley.

 b) Si bien es cierto que las sanciones administrativas previstas


su aplicación a un administrado como consecuencia de la c
misión de una infracción solo pueden ser establecidas media
norma con rango de ley, existe la posibilidad que, mediante
glamento, se establezca una graduación de las mismas para
gular los supuestos en los cuales procederá su aplicación (depe
diendo del tipo y gravedad de la infracción, principalmente).
embargo, a diferencia de lo establecido con relación a las co
ductas que constituyen infracción, no es posible disponer por
reglamentaria la creación de nuevos tipos de sanciones adm
nistrativas, debiendo limitarse a lo establecido en la norma c
rango de ley.
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OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO

IV. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIV


SANCIONADOR 
Considerando la existencia de una relación desigual entre el admin
trado y la Administración, los principios del procedimiento administra
vo sancionador adquieren vital protagonismo para que la referida relac
no genere indefensión en el sujeto infractor durante el desarrollo del p
cedimiento. Lo indicado revela que si bien el Estado goza de una facul
 punitiva, esta debe realizarse sobre la base de los principios que estable
el ordenamiento jurídico.

En este sentido, Dromi(9) reere que el Estado inspector tiene el deb


indelegable de garantizar el ejercicio de los derechos a unos y a otr
Ello se multiplica geométricamente y permite la vida en libertad.
el Estado debe controlar sin coartar, desnaturalizar, alterar o exti
guir los derechos. El poder del Estado de limitar a la libertad tiene ta
 bién sus limitaciones, dadas por la legalidad, por la que el Estado se aj
ta a los que impone el orden jurídico: Constitución, ley y reglamento, y
razonabilidad, conveniencia y oportunidad. Por ello garantiza al ciuda
no, al administrado, que el obrar de la Administración sea legítimo, eq
tativo y justo.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 230 de la Ley del Pro


dimiento Administrativo General, la potestad sancionadora de todas
entidades está regida por los siguientes principios: legalidad, debi
 procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de
fracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de li
tud y non bis in ídem. A continuación realizaremos la descripción de ca
uno de ellos:

1. Legalidad
El principio de legalidad es por excelencia el pilar sobre el cual
desarrolla el accionar del Estado. En el caso del procedimiento admin
trativo sancionador este adquiere mayor protagonismo, pues tal co
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

lo hemos indicado, la potestad para sancionar y establecer causales


sanción debe realizarse por ley.

En este sentido, el principio de legalidad es un límite al ejercicio


 poder punitivo del Estado, ya que implica que la Administración Púb
ca no puede actuar con discrecionalidad absoluta, ni mucho menos af
tar los derechos fundamentales de los administrados que son parte en
 proceso administrativo. Sobre el particular, el literal d) del inciso 24
artículo 2 del Texto Constitucional establece en forma categórica q
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
cometerse no esté previamente calicado en la ley, de manera expres
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prev
ta en la ley”.

Asimismo, es importante señalar que si bien el principio de legalid


guarda estrecha relación con el principio de tipicidad; el Tribunal Cons
tucional ha establecido que ambos poseen características diferenciadora

“[N]o debe identicarse el principio de legalidad con el principio


tipicidad, pues el primero se satisface cuando se cumple con la p
visión de las infracciones y sanciones en la ley, mientras que el
gundo, se constituye como la precisa denición de la conducta q
la ley considera como falta, resultando este el límite que se impo
al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibic
nes que denen sanciones, sean estas penales o administrativas, es
redactadas con un nivel de precisión suciente que permita compre
der sin dicultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de s
ción en una determinada disposición legal”(10).

En el caso de un proceso administrativo disciplinario, el principio


legalidad adquiere vital importancia puesto que la imposición de una sa
ción que no está contemplada en una ley deviene en nula. En este senti
Jorge Céspedes(11) considera el carácter de legalidad y el carácter sanc
nador como elementos connaturales de este proceso tal como señalam
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Carácter de legalidad, es decir para que exista la falta disciplina


cometida por el servidor esta debe estar debidamente tipicada en
normas pertinentes, sin lo cual no habría falta, es decir debe de e
contrarse la tipicidad de la falta en la norma legal, acondicionando
conducta a la falta prescrita, sin lo cual no existiría falta.

Carácter sancionador, por este carácter se sanciona al servidor p


 blico que haya cometido una falta grave o leve, la cual se haya
mostrado fehacientemente sin lugar a dudas.

Asimismo, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional


establecido que este principio trasciende todas las instituciones no imp
tando si estas pertenecen al ámbito privado o al ámbito público(12): “
un Estado de Derecho, la taxatividad de la norma es un principio apli
 ble a todas las instituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así
no existir una denición clara y precisa sobre lo que la Universidad S
Ignacio de Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la sa
ción no está claramente establecida para cada conducta, se concluye q
el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda re
ción con el principio de taxatividad”.

2. Debido procedimiento
El debido procedimiento es un principio que garantiza el correcto
sarrollo del procedimiento administrativo sancionador, es decir, que
actuaciones realizadas por la Administración se realicen sin soslayar
derechos que el ordenamiento jurídico concede al administrado.

De acuerdo a lo señalado por el Máximo Intérprete de la Consti


ción, la observancia del debido proceso se plantea en función de la na
raleza del procedimiento(13).

“[N]o en todos los procedimientos administrativos se titula


za el derecho al debido proceso; por ello, estima que su observ
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

naturaleza del procedimiento de que se trata, teniendo en cuenta


grado de afectación que su resultado –el acto administrativo– ocas
ne en los derechos e intereses del particular o administrado.

Por lo expuesto precedentemente debe descartarse su titularidad


aquellos casos de que la doctrina administrativista denomina “pro
dimientos internos” o, en general, en los que el administrado no p
ticipa, ni en aquellos donde no exista manera de que el acto le o
sione directamente un perjuicio en la esfera subjetiva. Por ende,
no mediar la participación de un particular ni existir la posibilidad
que se afecte un interés legítimo, la expedición de un acto admin
trativo por un órgano incompetente, con violación de la ley y, en
neral, cualquier otro vicio que la invalide, no constituye lesión
derecho al debido proceso administrativo”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional español(14)  se ha pronuncia


en el mismo sentido, al señalar que las garantías procesales constituc
nales deben aplicarse en el procedimiento administrativo sancionador:

“Respecto del artículo 24.2 CE la conclusión ha de ser bien distin


En efecto, como recordábamos en la STC 194/2000, del 19 de jul
f. j. 10, “es doctrina constitucional reiterada que las garantías p
cesales constitucionalizadas en dicho precepto son de aplicación
ámbito administrativo sancionador, ‘en la medida necesaria para p
servar los valores esenciales que se encuentran en la base del prece
to, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitució
(por todas, STC 14/1999, de 22 de febrero, f. j. 3); y como dijim
en la STC 18/1981, de 8 de junio, ‘tales valores no quedarían s
vaguardados si se admitiera que la Administración, por razon
de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los c
dadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimien
alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la tom
de la decisión’, pues, como sostuvimos en el mismo lugar, ‘la g
rantía del orden constitucional exige que el acuerdo se ado
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pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga’ ” (f. j. 3) (el


saltado es nuestro).

El debido procedimiento se maniesta también cuando la aplicac


de una sanción es justicada, ello implica que si el desarrollo del proce
miento sancionador se ha realizado correctamente, la sanción se consti
ye en una consecuencia natural, ya que su aplicación estaría exenta de
 bitrariedad y elementos subjetivos de la autoridad administrativa.

La materialización de la resolución que ordena una sanción es el


sultado nal del conjunto de acciones que han desarrollado tanto el adm
nistrado como la Administración; en tal sentido, esta evidenciará media
te una motivación adecuada si durante el procedimiento estas acciones
han realizado sin contravenir derecho alguno. “La motivación de las d
cisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No o
tante, se trata de un principio constitucional implícito en la organizaci
del Estado Democrático que se dene en los artículos 3 y 43 de la Co
titución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absol
o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder públ
está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actu
ción de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a n de d
 pejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo,
decisiones de la Administración deben contener una adecuada motiv
ción, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el
zonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso”(15)

Asimismo, la sanción administrativa debe ser aplicada en un pla


razonable. La persecución sancionadora no puede realizarse ad in
tum(16). “La gura jurídica de la prescripción no puede constituir, en n
gún caso, un mecanismo para proteger jurídicamente la impunidad de
faltas que pudieran cometer los funcionarios o servidores públicos, pu
to que esta institución del Derecho Administrativo sancionador no so
tiene la función de proteger al administrado frente a la actuación s
cionadora de la Administración, sino también, la de preservar que, d
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responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la Administraci


contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento administrat
disciplinario”.

3. Razonabilidad
Marcial Rubio Correa señala que los criterios para determinar el co
tenido del principio de razonabilidad en razón a los fallos que ha emit
el Tribunal Constitucional son los siguientes(17):

- La razonabilidad se funda en argumentos de carácter objetivo


no subjetivo. No depende de lo que una persona pueda consid
rar correcto, y tampoco de lo que benecie a una persona o a
 pequeño grupo. Lo razonable es tal solo en el contexto de lo q
generalmente acepta como correcto la sociedad o un grupo
cial especíco en su conjunto. Esta última referencia a los g
 pos alude a ámbitos especializados de la sociedad, como
ejemplo ‘el de los universitarios’, ‘el de los obreros’ o ‘el de
ingenieros’.

- Tratando la noción de igualdad, el Tribunal dijo que requería


zonabilidad y, por eso, entendió que dicha noción fuera admi
 ble desde la perspectiva de los ‘preceptos, valores y princip
constitucionales’. Esto quiere decir que la razonabilidad no so
tiene que ver con el razonamiento, sino también con los valore
 principios aceptados, que desde luego –y en función de lo dic
en el párrafo anterior– no deben ser solo los de la persona q
actúa, sino también los que son generalmente aceptados en la
ciedad como válidos.

- Además de lo anterior, la razonabilidad exige imparcialidad,


el sentido de que quien actúa no benecie impropiamente má
unos que a otros, y justicación técnica cuando la haya, es dec
el recurso a los conocimientos humanos en general para fun
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- También es exigible por razonabilidad que se apliquen las


mas normas y se generen iguales consecuencias en las situac
nes análogas. Es el método de integración jurídica denomina
analogía a pari , que consiste en que, donde hay la misma raz
hay el mismo derecho.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, considera “que el estab


cimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públi
como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación me
nica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razon
 ble de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los ante
dentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta.
resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable
 proporcional”(18).

En función a lo señalado por el Máximo Intérprete de la Consti


ción, podemos establecer que existe similitud entre el principio de ra
nabilidad y el principio de proporcionalidad, pues ambos principios gu
dan estrecha relación en su aplicación a un caso concreto.

“El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consusta


cial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está congu
do en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expre
mente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina su
hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el pr
cipio de razonabilidad, como estrategias para resolver conic
de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una d
cisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, pri
facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que u
decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos pr
cipios constitucionales, cuando no respeta el principio de prop
cionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de
zonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resulta
del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mient
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adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto


 ponderación”(19).

Si bien, existe relación entre ambos principios, estos tienen nali


des distintas, en este sentido Marcial Rubio, sostiene que “la diferen
está en que mientras la razonabilidad consiste en expresar buenas razon
 para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad, la proporciona
dad busca encontrar una adecuada relación de volumen, signicación
cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia jurídica entre sí)

Por lo señalado, el principio constitucional de proporcionalidad


sulta siendo un instrumento válido entre las relaciones entre el Estado
el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes público

“(…) en el seno de la actuación de la Administración donde el pr


cipio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los már
nes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración p
atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero ta
 bién, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas co
el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados c
otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, co
son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas”

“(…) el principio de proporcionalidad mide la calidad o la cantid


de dos elementos entre sí, de manera que no haya un exceso de volum
de signicación o de cuantía entre uno y otro a partir de consideracion
que se hacen en relación con cada tiempo y lugar”(22).

La proporcionalidad no depende de criterios absolutos sino de cri


rios relativos al tiempo y al lugar en que se resuelve el problema jurí
co. En otras palabras, depende de las ideas predominantes en la socied
o en el grupo social de que se trate, sobre las proporciones aproximad
que es necesario aplicar en dicha situación. Esto vincula al principio
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 proporcionalidad con el de razonabilidad, en la medida en que las


 predominantes, el sentido común y la apreciación grupal forman parte
la denición de la razonabilidad(23).

4. Tipicidad
Alejandro Nieto establece que el mandato de tipicación alude a u
forma técnica que acumula las condiciones de previsión y certeza de
norma. Las infracciones y las sanciones no solo tienen que estar previs
con anterioridad al momento de producirse la conducta enjuiciable,
que han de estar previstas con un grado de precisión tal que priv
al operador jurídico de cualquier veleidad creativa, analógica o si
plemente desviadora de la letra de la ley .

La relación de las conductas que constituyen infracción, deben es


 precisadas en la norma. Por ello debe existir correspondencia entre
infracción y la sanción que se debe aplicar el caso concreto. Si la cond
ta infractora no es descrita con precisión, el procedimiento sancionato
devendría en irregular. Sobre el particular el Máximo Intérprete Espa
se ha pronunciado en el siguiente sentido(24):

“Desde la última perspectiva, resulta elemento realmente esenc


del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de
guridad jurídica (artículo 9.3 del CE), la necesidad de que la Admin
tración en el ejercicio de su potestad sancionadora identique el fund
mento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria.
otros términos, el principio de tipicidad exige no solo que el tipo infr
tor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, es
sucientemente predeterminados, sino que impone la obligación de m
tivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectua
dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga ran
reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma, excepción hecha
aquellos casos en los que, a pesar de no identicarse de manera expre
el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identicado de for
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

La garantía material “aparece derivada del mandato de taxatividad


de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación n
mativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondie
tes, que hace recaer sobre el legislador el deber de congurarlas
las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que
ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prosc
to y prever, así, las consecuencias de sus acciones” (por todas ST
104/2009, f. j. 2 y jurisprudencia allí citada). La garantía formal, p
su parte, hace referencia al rango necesario de las normas tipicad
ras de dichas conductas y sanciones, toda vez que la doctrina co
titucional reitera que el término “legislación vigente” contenido
el artículo 25.1 del CE es expresivo de una reserva de ley en mate
sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, f. j. único
 jurisprudencia allí citada).

De este modo, la garantía formal supone la interdicción de la rem


sión de la ley al reglamento sin una previa determinación de los e
mentos esenciales de la conducta antijurídica en la propia ley, mie
tras que la garantía material implica que la norma punitiva aplica
ha de permitir predecir con suciente grado de certeza las conduc
que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que pue
hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no que
constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amp
tud, vaguedad o indenición, que la efectividad dependa de una de
sión prácticamente libre del intérprete. De conformidad con la refe
da doctrina, este Tribunal ha entendido que la técnica de tipicaci
 por remisión y en blanco de la ley al reglamento, dejando a la pot
tad reglamentaria por entero y ex novo la denición de las cond
tas susceptibles de sanción, resulta contraria al principio de legalid
en materia sancionadora del artículo 25.1 del CE (de nuevo por tod
STC 104/2009, de 4 de mayo, f. j. 2)”.

La aplicación de este principio dentro del procedimiento administ


tivo sancionador es fundamental, pues en reiterados casos los reglam
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5. Irretroactividad
La Ley del Procedimiento Administrativo General señala en for
expresa que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, sa
que las posteriores le sean más favorables.

La relación existente entre ley y tiempo también se maniesta en


aplicación de una sanción. No basta que existan leyes sancionatori
sino que estas estén vigentes. Por ello, ante la comprobación de la com
sión de una infracción, esta debe ser sancionada por la norma vigente.
existencia de una ley vigente, sin duda alguna, otorga el carácter de leg
lidad al procedimiento administrativo sancionador, en caso contrario
generaría un clima de desconcierto social al evidenciar la no correspo
dencia temporal entre la norma que tipica la infracción y la aplicac
de la sanción.

El presente principio, presenta una excepción, en el sentido que


luego de la comisión de una infracción, se emite un nuevo disposit
legal que resulte favorable al administrado, la sanción será aplicada co
siderando la norma más beneciosa. Solo en este supuesto una nor
 puede aplicarse retroactivamente. Sobre el particular, Morón Urbina,
cisa que la favorabilidad de la norma debe efectuarse de manera integr
sin fraccionamiento, de modo que en aquellos casos en que el nuevo ré
men legislativo contenga partes favorables y desfavorables (por ejemp
disminuir la sanción, pero incrementar la medida correctiva), lo corre
será determinar si, en bloque, se trata de una regulación más benigna.

6. Concurso de infracciones
Este principio guarda relación con el sistema de absorción, propio
Derecho Penal(25); no obstante ello, su peculiaridad se sustenta en apli
la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.
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En este sentido, Morón Urbina(26)  reere que la alternativa de


norma ante estos casos es la absorción de la sanción prevista para la
fracción de menor gravedad, por la de mayor gravedad. Nótese que la a
sorción no se da en función de qué ilícito tiene una sanción más gra
lo que de por sí, en caso de penas diversas, es dicultoso, sino más b
encarga a la autoridad escoger el ilícito “más grave” para absorber
menor. Si bien la pena establecida puede ser un indicador de graved
no necesariamente debe responderse a esta circunstancia.

7. Continuación de infracciones
Si las infracciones se dan en forma continuada, es decir, si el mis
sujeto comete varias faltas, el inciso 7 de la Ley Nº 27444, establece q
 para su conguración se requiere que hayan transcurrido 30 días hábi
desde la fecha de imposición de la última sanción y que se acredite hab
solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción de
tro de dicho plazo

En relación a este principio, Morón Urbina establece la conue


cia de los siguientes preceptos para la conguración de una sanci
continuada(27):

- Identidad subjetiva activa


De lo dispuesto por la segunda línea del inciso 7 del artículo 230
la LPAG se concluye que para que opere el principio materia de a
lisis es necesario que exista identidad en el sujeto responsable
conjunto de acciones que constituyen infracciones administrativ
Vale decir, es necesaria la coincidencia del administrado presun
mente infractor.
Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, la presencia
otros sujetos administrados no se encuentra excluida siempre y cu
do la actuación de estos últimos se limite a hechos aislados que
consiguen por sí solos infracción administrativa.
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OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO

- Identidad subjetiva pasiva


A diferencia de lo que sucede en materia penal, en el ámbito adm
nistrativo sancionador es necesario que exista identidad respecto a
entidad que es afectada con la conducta cuyo desarrollo constitu
una infracción administrativa.

En este sentido, es necesario que los distintos actos que constituy


la conducta infractora afecten a la misma entidad administrativa
respecto de aquella encargada de tutelar o garantizar el cumplimie
to del deber infringido y que sea presupuesto del hecho sancionabl

- Pluralidad fáctica
La pluralidad fáctica signica que para la aplicación del citado pr
cipio es necesario que se den varios hechos o conductas que sean c
 paces de constituir por sí solas, a cada una de ellas una infracc
administrativa sancionable. No obstante la pluralidad de hechos sa
cionables, por conexiones subjetivas y objetivas, derivan en una u
dad jurídica: una sola voluntad.

- Proximidad temporal
La concurrencia de este presupuesto resulta esencial para la apli
ción del principio estudiado; toda vez que las diversas acciones ti
cadas como infracciones administrativas deben producirse de for
sucesiva o intermitente en el tiempo, respondiendo a una sola unid
de nalidad.

- Identidad de los preceptos administrativo


administrativoss lesionados
Es necesario que el conjunto de acciones que constituyen la infr
ción administrativa infrinjan los mismos preceptos administrativ
Es decir, para que se pueda aplicar el principio de continuación
infracciones es necesario que exista “identidad normativa” de
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

realizado por el infractor, pues es este quien debe responder por las co
secuencias generadas por la falta cometida. Por ello no puede sanciona
al sujeto que no ha realizado la conducta tipicada como infracción.

Conforme a este principio resultará condición indispensable para


aplicación de cualquier sanción a un administrado que su conducta
tisfaga una relación de causa adecuada al efecto, esto es, la congu
ción del hecho previsto en el tipo como sancionable. Hacer respon
 ble y sancionable a un administrado es algo más que simplemente cal
los hechos en los tipos previamente por la ley, sin ninguna valoraci
adicional(28).

Este principio guarda íntima relación con el principio de culpab


dad, el cual es aplicado con matices diferentes en el ámbito penal y en
ámbito administrativo. A continuación, presentamos el siguiente cuad
comparativo:

DERECHO ADMINISTRA
ADMINIST RATIV
TIV
DERECHO PENAL
SANCIONADOR
El repertorio de ilícitos es lo Los repertorios de ilícitos s
sucientemente breve para ser inabarcables y el Estado
EN RELACIÓN
conocido por todos los ciudada- puede exigir a nadie que los c
AL REPERTORIO
nos y, además, coincide a gran- nozca. El conocimiento real
DE ILÍCITOS
des rasgos con la conciencia sustituido por la cción legal
popular. que se conoce.
Predominan las llamadas
fracciones formales, cons
tuidas por una simple omisi
o comisión antijurídica que
El delito penal está conectado precisa ir acompañada de
REPRESIÓN Y
con la lesión de un bien jurídico: resultado lesivo.
PREVENCIÓN
el resultado es aquí una lesión.
Énfasis en el incumplimien
Ello en función al carácter pr
ventivo del Derecho Admin
trativo.
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9. Presunción de licitud
Este principio es de gran trascendencia en el procedimiento adm
nistrativo sancionador, pues se sustenta en el principio de conanza q
se tiene hacia el administrado. Ello implica que se mantiene la inoce
cia del supuesto infractor, mientras no exista prueba que evidencie q
su actuación ha sido realizada con la nalidad de obtener benecios p
 pios o con el ánimo de contravenir las normas y atentar contra el inte
 público.

“El derecho de presunción de inocencia, según el Tribunal Consti


cional, garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no exi
 prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrat
o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derec
a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no exis
 prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando
sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo respo
sabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, e
Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presu
ción de inocencia”(29).

En el ámbito de las contrataciones con el Estado, este principio a


quiere relevancia, pues en el caso particular de procedimientos sanc
nadores por presunta presentación de documentación falsa, se señ
que para aplicar una sanción de inhabilitación es preciso tener certeza
este hecho, ya que la documentación entregada por el postor se presu
cierta.

Sobre el particular el Tribunal del OSCE ha señalado lo siguien


“(…) no resulta factible determinar que el contrato en cuestión sea fa
o inexacto; razón por la cual debe prevalecer la Presunción de Vera
dad que ampara a dicho documento, al no contarse con medios prob
torios que demuestren irrefutablemente lo contrario. No debe soslayar
tampoco, que la potestad sancionadora del Tribunal se encuentra regi
entre otros por el Principio de Presunción de Licitud a que se contrae
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deb
res mientras que no cuenten con evidencia en contrario”(30).

10. Non bis in ídem


El principio de non bis in ídem se diluye en dos vertientes de gar
tía, denegando el inicio de un segundo procedimiento (dimensión pro
sal) o denegando una segunda sanción (dimensión sustantiva).

A las dos vertientes del principio se ha referido el Tribunal Consti


cional cuando arma que: “El principio non bis in ídem tiene una do
conguración: por un lado una versión sustantiva y, por otro, una conn
tación procesal:

a. En su formulación material, el enunciado –nadie puede ser


tigado dos veces por un mismo hecho–, según el cual expresa
imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
 jeto por una misma infracción, puesto que tal proceder con
tuiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garant
 propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide
una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) p
una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho
fundamento (…).

 b. En su vertiente procesal, tal principio signica que nadie pue


ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o
se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. C
ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (p
ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal)
 por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ór
nes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo obje
 por ejemplo)”(31).
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El principio non bis in ídem en el derecho administrativo s


cionador presenta características particulares, tal como se aprecia
continuación:

Los principios generales del Derecho, en congruencia a los princip


de proporcionalidad y cosa juzgada, “prohíben la aplicación de dos o m
sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o m
órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hecho
fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía espec
de la Administración(32)”.

“Sin perjuicio de lo anterior –es claro que el tiempo no pasa en van


la jurisprudencia ha ido precisando algunas cosas y la doctrina pena
la procesal han elaborado elementos más que sucientes para esbozar
título de modesta conjetura, una sistemática general, que didácticame
 puede describirse en una serie de círculos.

a) Primer círculo: Efecto negativo de una primera resolución r


 pecto de pronunciamientos posteriores. O sea, que la primera
solución, por regla, no solo bloquea una sanción posterior, s
que lo que impide es una resolución posterior, cualquiera que
su contenido. Ahora bien, para que produzcan tales efectos ha
tratarse de una resolución sobre el fondo, es decir, que no se ba
simplemente en excepciones formales (incompetencia, prescr
ción), y lo mismo sucede cuando no se juzga el hecho al no
declarado probado.

 b) Segundo círculo: Efecto positivo. La segunda resolución (cuan


excepcionalmente se produce) ha de tener en cuenta los pronu
ciamientos de la primera, sean sancionatorios o no (hechos p
 bados, cuestiones prejudiciales).

c) Tercer círculo: Tratamiento procesal. El ordenamiento jurí


co ha arbitrado medidas para que la primera resolución sea c
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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

acaban de ser enunciados. En el Derecho Administrativo Sanc


nador todo ello puede formularse con las siguientes reglas: p
valencia de la sentencia penal sobre la resolución administrat
(primer y segundo círculos) y prioridad del proceso penal (ter
círculo).

d) Cuarto círculo, especíco del Derecho Administrativo Sancio


dor: la regla de non bis in ídem opera no solo respecto de u
 primera sentencia penal, sino también de una primera resoluc
administrativa.

e) Quinto círculo, inédito todavía en el Derecho Administrat


Sancionador: la regla non bis in ídem no solo opera respecto
dos resoluciones cronológicamente separadas, sino también d
tro de un mismo expediente y de una sola resolución”(33).

Estas reglas que se derivan del desarrollo de la regla del non bis
ídem en la interacción de los procedimientos administrativos con otros
su misma naturaleza y diversos procesos penales, permiten tomar me
res decisiones al momento de presentarse los presupuestos congurad
res para una correcta aplicación de la regla del non bis in ídem.

CONCLUSIONES
Por lo señalado en el presente artículo, podemos arribar a las siguie
tes conclusiones:

1. La aplicación de sanciones debe realizarse con el objetivo


desincentivar la comisión de infracciones por parte de los adm
nistrados. En este sentido, la motivación de la participación
cial a través de una correcta difusión se constituye en una estra
gia efectiva y eciente para el Estado

2. La relación entre ley y reglamento para el establecimiento y


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establecen infracciones que ameritan sanciones. Por ello, el R


glamento solo tiene un carácter complementario, pues solo pue
regular la graduación de sanciones.

3. Los principios del Derecho Administrativo Sancionador se co


tituyen en una garantía que pone límites a la facultad punitiva
Estado. En este sentido, la potestad otorgada a la Administraci
no puede devenir en arbitraria ni contravenir los valores, pr
cipios y normas propias de un Estado Social y Democrático
derecho.

4. El carácter integrador de los principios, adquiere singular pro


gonismo al constituirse en la base sobre la cual la autoridad a
ministrativa debe llevar a cabo el desarrollo del procedimiento
la correspondiente aplicación de la sanción.
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Índice general
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Índice
general
Presentación......................................................................................................

 Alberto Retamozo Linares

La conservación del acto administrativo: la


anulabilidad o los vicios no trascendentes

Introducción ......................
...........................................
..........................................
..........................................
.......................................
..................
I. Las condiciones jurídicas para la procedencia de la conservació conservación n del
acto administrativo ....................
.........................................
..........................................
........................................
...................
1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a
sus elementos de validez, no sea trascendente, caso en el cual
corresponde a la autoridad emisora efectuar la enmienda res-
pectiva ....................
..........................................
...........................................
..........................................
.............................
........
1.1. Del origen y el concepto del acto administrativo ..................
1.2. La voluntad ...................
........................................
..........................................
..................................
.............
1.3. Los elementos de validez del acto administrativo................
1.4. Los vicios de la voluntad y la invalidez del acto. La nulidad
y la anulabilidad ...................
........................................
..........................................
...........................
......
2. Los vicios no trascendente
trascendentes s y la conservació
conservación n del acto adminis-
trativo ......................
...........................................
..........................................
..........................................
.............................
........
2.1. Conservación y saneamiento................... .........................................
............................
......
2.2.
2.2. Los actos administr administrativos
ativos afectados por vicios no trascen-
dentes .....................
..........................................
..........................................
........................................
...................
i. El acto acto cuyocuyo contenido
contenido sea impreciso o incongruente incongruente
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ÍNDICE GENERAL

importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido


proceso del administrado / Cuando se concluya induda-
blemente de cualquier otro modo que el acto administra-
tivo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse
producido el vicio / Aquellos emitidos con omisión de do-
cumentación no esencial .................................................
II. La eficacia del acto administrativo objeto de la conservación y la obliga-
ción de efectuar la subsanación .............................................................
III. La responsabilidad funcional ..................................................................

Christian Guzmán Napurí 

La notificación de actos administrativos

Introducción .......................................................................................................
I. Aspectos generales ................................................................................
1. Requisitos ......................................................................................
2. Plazo de la notificación ..................................................................
3. Realización de la notificación.........................................................
II. La notificación personal y los ajustes efectuados por el Decreto
Legislativo Nº 1029 .................................................................................
1. Cuando el domicilio del administrado ha sido ubicado ..................
III. Notificación no personal..........................................................................
IV. Actos con dispensa de notificación.........................................................
V. La publicación del acto administrativo ....................................................
1. La publicación como notificación ...................................................
2. Requisitos ......................................................................................
VI. Los efectos jurídicos de la publicidad del acto administrativo ................
1. Naturaleza jurídica de los medios de publicidad............................
VII. Notificaciones defectuosas .....................................................................
1. Saneamiento de notificaciones defectuosas..................................

Juan Francisco Rojas Leo

El silencio administrativo en el Perú y


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ÍNDICE GENERAL

II. Naturaleza jurídica de los silencios administrativos................................


III. La razón de la intervención administrativa de autorización ....................
IV. Los alcances de la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, mo-
dificada por el Decreto Legislativo Nº 1029 del 24 de junio de 2008 ......
V. El “momento” del silencio administrativo positivo y la problemática de su
acreditación.............................................................................................
VI. La sanción al funcionario como mecanismo de acción ..........................
VII. El perjuicio al ciudadano, a la sociedad y a la administración pública ...
Conclusiones ..........................................................................................

Henrry Marcos Alonzo Chávez 

Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo


¡Una prueba más de que el tiempo vale más que el dinero!

Introducción .......................................................................................................
I. La medida cautelar .................................................................................
II. Características de la medida cautelar.....................................................
III. Presupuestos para dictar una medida cautelar.........................................
IV. La oportunidad de la medida cautelar ....................................................
V. El debido procedimiento en el uso de las medidas cautelares ...............
Conclusiones .....................................................................................................

Juan José Díaz Guevara

La ejecutoriedad del acto administrativo

Introducción .......................................................................................................
I. La autotutela administrativa: una visión panorámica ..............................
1. Clases de autotutela administrativa ...............................................
1.1. Autotutela declarativa ..........................................................
1.2. Autotutela ejecutiva..............................................................
1.3. Autotutela conservativa........................................................
II. La ejecutoriedad del acto administrativo, dentro de un enfoque constitu-
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ÍNDICE GENERAL

3. Cuando se cumpla la condición resolutiva a la que estaban sujetos


de acuerdo a ley.............................................................................
IV. La distinción entre ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo
V. Medios de ejecución forzosa ..................................................................
1. Ejecución coactiva .........................................................................
a) Inicio del procedimiento .......................................................
b) Suspensión del procedimiento ..............................................
c) Medidas cautelares ...............................................................
2. Ejecución subsidiaria .....................................................................
3. Multa coercitiva ..............................................................................
4. Compulsión sobre las personas.....................................................
Conclusiones .....................................................................................................

Héctor Hernández Huamañahui 

El procedimiento administrativo trilateral:


la Administracion como árbitro cuasijurisdiccional

Introducción .......................................................................................................
I. Los orígenes del procedimiento administrativo trilateral.........................
II. Naturaleza jurídica del procedimiento administrativo trilateral ...............
III. Características del procedimiento administrativo trilateral......................
IV. Desarrollo del procedimiento .................................................................
1. Características de la reclamación....................................................
2. El traslado de la reclamación y la respuesta del reclamado.............
3. La actividad probatoria y el valor de la prueba en el procedimiento
administrativo trilateral ....................................................................
4. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo trilateral
5. La impugnación de la resolución final en el procedimiento trilateral
6. La conciliación y la transacción en el procedimiento trilateral ........
V. El control difuso en el procedimiento trilateral ........................................
Conclusiones .....................................................................................................
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ÍNDICE GENERAL

Juan Carlos Cortez Tataje

La nulidad del acto administrativo

Consideraciones previas ...................................................................................


I. La validez de los actos administrativos...................................................
II. Presunción de validez de los actos administrativos................................
III. Causales de nulidad de los actos administrativos (nulidad de pleno de-
recho)......................................................................................................
IV. Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho ............................
V. Sobre el planteamiento de la nulidad, competencia y responsabilidades
VI. Efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo........................
VII. Conservación del acto administrativo .....................................................
Reflexiones finales ............................................................................................

Olivia Blanca Capcha Reymundo

Los principios del procedimiento administrativo


sancionador como garantías del administrado
frente a la facultad punitiva del Estado

Introducción .......................................................................................................
I. Naturaleza de la sanción ........................................................................
II. Proclividad a la sanción ..........................................................................
III. Ley vs. reglamento en el establecimiento de sanciones ........................
IV. Principios del procedimiento administrativo sancionador .......................
1. Legalidad........................................................................................
2. Debido procedimiento ....................................................................
3. Razonabilidad ................................................................................
4. Tipicidad .........................................................................................
5. Irretroactividad ...............................................................................
6. Concurso de infracciones...............................................................
7. Continuación de infracciones .........................................................
8. Causalidad .....................................................................................
9. Presunción de licitud
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