Ensayo Sobre el Libro "Las Razones del Derecho", de Manuel Atienza.

Ensayo sobre el libro “Las Razones del Derecho, Teoría de la Argumentación”

de Manuel de Atienza.

Introducción.

Como antecedente de la argumentación jurídica tenemos que la manera de juzgar o impartir justicia
en el transcurso del tiempo ha tenido diversas acepciones o modalidades, basada en las diversas
etapas del derecho, siendo el primer antecedente el estado absolutista, el cual se origina con la
creencia de que los reyes, los cuales por tener origen “divino”, designaban a los juzgadores de ese
entonces, éstos también creían tener cierta divinidad por el origen de su nombramiento, por lo que sus
determinaciones resultaban inatacables pero sin fundamento legal alguno, quedando el sujeto a
expensas de la decisión “divina” sin demostrar su culpabilidad o inocencia, por lo que ese sistema,
lejos de ser justo o divino, era en muchas ocasiones arbitrario e injusto, apartado de la realidad jurídica.
Posteriormente, en la etapa de la revolución francesa, inglesa y norteamericana, se crea el llamado
estado de derecho: con el que nace la era de la codificación, dando a luz al sistema conocido como el
sistema gramatical, que no es otra cosa que aplicar el derecho en base a lo que estipulan los códigos,
es decir “irse a la letra sin mayor interpretación”, por lo que también este sistema resultaba en diversas
ocasiones injusto por no argumentar o interpretar el precepto legal con el delito o asunto en particular,
ya que el más parecido era el que se aplicaba, o sea, por simple y llana analogía.
El criterio gramatical se trata de el “lenguaje empleado por el juzgador” en sus resoluciones, aplicado
en dos variantes rígidas que son desde el punto de vista “semántico”, mediante el cual el juzgador se
limita únicamente a desentrañar lo que la norma expresa, y a contrario, solo cuando en el particular
así lo permite la norma.
En esta obra se nos brinda una introducción a la disciplina de la argumetación con un enfoque más
enfatizado a la ciencia jurídica. La motivación del autor en emprender esta empresa con la idea de
retomar una disciplina que ya se conocía y que se desarrollo durante mucho tiempo en especial en la
antigüedad tanto en las ciudades helénicas como en las sedes del romanas, desarrollada como una
disciplina filosófica pero que poco a poco se fue tornado como una disciplina muy utilizada en la
creación habilidades que fueron desarrolladas por nombrados exponentes como Cicerón dentro de la
disciplina del derecho.
En resumidas cuentas el autor ponen en nuestras manos una obra donde trata de abordar la función
fundamental de cualquier jurista, esta es, la argumentación, ya que con ella logrará su misión como
profesional del derecho. La argumentación no sólo es para litigar, sino, que la función argumentativa
del jurista es empleada en todas las facetas de su desempeño profesional, desde la etapas del
derecho subjetivo, como en la aplicación y cristalización del derecho, lo cual se logra a través del
derecho objetivo.

Desarrollo del tema.

Manuel Atienza comienza su obra con una explicación del ámbito de la argumentación el cual es donde
esta disciplina ha ido creando su espacio y el cual es desde la fase pre-legislativa, pasando por la
legislativa en donde los argumentos van enfocados para la creación de las normas, mientras que los
interpretativos son para la justa aplicación de esas normas a los casos determinados a través de la
jurisprudencia, para afinar las normas a la realidad. Así podemos disponer de la dogmática jurídica
nos provee de criterios para la producción, criterios para la aplicación y criterios para organizar y
sistematizar el orden jurídico.
Al inicio el autor nos sitúa en condiciones para poder hacer la diferenciación de ámbitos donde opera
la argumentación jurídica. Esto lo hace por medio de la explicación de los contextos descubrimiento y
del contexto de justificación donde nos propone que los primeros son para dar explicaciones de las
normas a los fenómenos y los segundos para simplemente aplicar las normas. Así mismo no prpopone
las definiciones de la validez interna y la validez externa de los argumentos en donde la validez interna
es el fundamento que una norma proporciona a un argumento y la validez externa la situación que va
a resolver. Así mismo nos explica lo que son los argumentos deductivos y los no deductivos, los
aspectos normativas y facticos de la arguemtnación jurídica.
Así Atienza continua en el capítulo dos nos hace la exposición de como se fueron dando las cosas con
el uso de la lógica dentro de la argumentación jurídica y así nos expone que en un orincipio la
argumentación jurídica utlizaba mayormente la lógica tópica en donde el problema se ajusta para su
resolución a una búsqueda de sistemas que puedan proveer de la solución, pero como poco a poco
se fue utilizando la lógica formal en donde el enfoque cambia y se centra el el problema pero tratndo
de ajusar a un sistema pera lograr su resolución, para posteriormente, con el positivos se fue utilizando
más la lógica analítica para resolver los problemas. Posterior a la utilización de esta última lógica y a
partir de 1940 a 1950, por medio de los diferentes autores que se tratan, en especial Viehweg, se
comienza nuevamente a utilizar la lógica tópica en la argumentación jurídica, porque esta es la que
provee más alternativas de solución a los problemas jurídicos, siendo un poco más incluyente y no
solo de la aplicación a la letra de las normas jurídicas.
Continua Atienza con el tratamiento del punto de vista de Veihweg, el cual el utiliza el término topos o
tópicos para introducir la lógica tópica para poder brincar de la lógica formal o clásica nuevamente a
la lógica topica. Para poder escoger las alterativas de sistemas con que se cuenta para poder crear
argumentos para la resolución de problemas.
Posteriormente y continuando con las otras proposiciones que dan fundamento a la argumentación
jurídica, al autor Atienza analiza la propuesta de Perelman donde este segundo exponente analizado
habla acerca de las herramientas que se utilizan el la argumentación, pero su proporsición se centra
más en la retórica, como herramenienta fundamental de la argumentación hablando básicamente del
auditorio universal para definir el objetivo de la argumentación y así Perelman va construyendo este
enfonque según Viehweg la función principal de los tópicos es la de argumentar, para la discusión,
para la solución o el entendimiento de problemas. Los tópicos tienen un valor pragmático. Muchas
veces éstos pueden ser arbitrarios, por lo que se debe hacer una ponderación para ver cuál es el más
adecuado. De esta forma tenemos que existe la tópica de primer grado y la tópica de segundo grado.
La primera es cuando elegimos la mas adecuada al problema y la segundo es cuando ya existe un
catálogo de tópicos, que es cuando ya exista un cierto consenso.
Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas ó técnica del pensamiento
problemático.
Problema y aporía. Partiendo de la definición, encontramos que Viehweg, establece una distinción
entre éstos dos términos.
Problema es aquella cuestión que demanda una respuestas, Aporía es un problema sobre el cual no
tenemos una respuesta, pero que la tenemos que buscar cueste lo que cueste. Viehweg la define
como una cuestión acuciante e ineludible, respecto de la que no está marcado un camino de salida.
Es un problema en un rango mayor. En la ciencia del derecho estamos expuestos a resolver aporías
y la aporía principal de la jurisprudencia es determinar qué es lo justo aquí y ahora.
Existen disciplinas en donde se puede elaborar un sistema a partir del cual se pueden encontrar las
soluciones a los problemas que se presenten, pero la jurisprudencia es una disciplina que no se puede
problematizar.

Deriva que es a partir de la Tópica como se puede mostrar la estructura que conviene a la
jurisprudencia. Esta tesis general es desgranada en tres tesis derivadas:
1.- La estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el problema(aporía).
2.- Los elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus conceptos y proposiciones, han de
permanecer ligados de un modo específico al problema y sólo a partir de éste pueden ser
comprendidos.
3.- Tales conceptos y proposiciones sólo se pueden articular deductivamente en implicaciones que
permanezcan próximas al problema.
En suma, toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la necesidad de resolver problemas,
casos concretos.
- Pensamiento problemático: Si en un razonamiento jurídico partimos del problema debemos hacerlo
del siguiente modo: tenemos que buscar una solución al problema en las normas que nos proporciona
el sistema. Si ninguno de los sistemas nos da la solución, debemos seguir buscando, ya que estamos
pensando en el problema.
- Pensamiento sistemática: Si partimos del sistema, se opera una selección del problema. En el
sistema tengo que encontrar cual es la solución del problema. Este tipo de pensamiento se encuadraría
en el modelo del silogismo jurídico, de la lógica deductiva, donde el paso de una a otra premisa es
necesario. El problema es que en la jurisprudencia no vamos a utilizar la lógica deductiva, sino la lógica
material, en la cual vamos a analizar el contenido de cada una de las nuestras premisas y ver si se
puede hacer una subsunción, es decir, como se hace en la lógica formal. Pero en la lógica formal no
importa si la premisa sea verdadera o sea falsa, lo que importa es que esté estructurada y que se pase
de una a otra.
La diferencia entre estos dos pensamientos es de acento, a qué se le da más importancia, al problema
o al sistema.

Atienza continua, pero ahora analiza el punto de vista de otro autor, Toulmin, quien basa su punto de
vista de preceptos, asi nos muestra cuatro preceptos básicos como son: pretensiones, razones,
garantías y respaldo, que son los cuatro básicos con los cuales Atienza nos explica la funcionalidad
del punto de vista de Toulmin, así nos explica la fisiología de estos, como las pretensions se basan
inicialmente en las razones para construir un argumento, y como poco a poco se van incluyendo las
garantías, que serán las que darán la fuerza al argumento, proporcionandole una base normativa y
que pueda sobrevivir a la argumentación, lo que equivaldría a la validez interna en el enfoque de
Veihweg, y posteriormente se incluyen los respaldos, que son la parte donde se agregar la parte
aplicativa de la norma, o sea, la validez externa, para así poder aplicar el argumento para la resolución
de problemas.

Entonces, las situaciones y problemas con respecto a los cuales se argumenta pueden ser muy
distintos y, en consecuencia, el razonamiento cambia en relación con las situaciones. Sin embargo, es
posible plantear algunas cuestiones que son comunes, una de estas cuestiones es la de cuál es la
estructura de los argumentos, esto es, de qué elementos se componen los argumentos, qué funciones
cumplen dichos elementos y cómo se relacionan entre sí; otra es la de la fuerza de los argumentos,
esto es, la cuestión de con qué intensidad y bajo qué circunstancias el material presentado en la
argumentación suministra un apoyo en relación con la pretensión que se esgrime en la argumentación.
Para Toulmin, en un argumento pueden distinguirse siempre cuatro elementos que son la pretensión,
la razón, la garantía y el respaldo.
La pretensión significa tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro proceder en la
argumentación, un ejemplo de la pretensión sería que determinada persona tiene derecho a recibir la
herencia. Así, al comienzo de la argumentación, el proponente plantea un problema frente a otro u
otros que son sus oponentes. En caso de que el oponente cuestione de alguna forma la pretensión, el
proponente tendrá que dar razones a favor de su pretensión inicial, que sean al mismo tiempo
relevantes y suficientes, siguiendo el mismo ejemplo sería determinada persona es el único hijo de X,
quien falleció sin dejar testamento.
Por su parte, las razones se refieren a los hechos específicos del caso, cuya naturaleza varía de
acuerdo con el tipo de argumentación de que se trate; en una argumentación jurídica típica, por
ejemplo, serán los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al caso discutido.
El oponente podrá ahora discutir de nuevo los hechos, pero incluso en caso de que los acepte puede
exigir al proponente que justifique el paso de las razones a la pretensión.
De ahí que los enunciados generales que autorizan dicho paso constituyen la garantía del argumento.
Por tanto, la naturaleza de las garantías depende también del tipo de argumento de que se trate, de
manera que podrá consistir en una regla de experiencia, en una norma o principio jurídico, en una ley
de naturaleza, etc. En todo caso, las garantías no son enunciados que descifran hechos, sino reglas
que permiten o autorizan el paso de unos enunciados a otros. En el ejemplo en cuestión la garantía
sería que los hijos suceden a los padres cuando éstos han fallecido sin dejar testamento.
Podría decirse que la distinción entre razones y garantía es la misma que se establece en la
argumentación jurídica entre enunciados de hecho y normas, esta distinción jurídica vendría a ser un
caso especial de una distinción más general.
Así, el proponente tendrá que mostrar que su garantía es superior a cualquier otra, para ello deberá
indicar el campo general de información o el respaldo que está presupuesto en la garantía aducida y
que variará según el tipo de argumento. En el ejemplo mencionado el respaldo puede considerarse
como la disposición normativa que se contiene en la ley sustantiva, pues si alguien muere sin dejar
testamento, entonces su hijo tiene derecho a recibir la herencia. Por ello que el respaldo puede
expresarse en la forma de enunciados categóricos sobre hechos, mientras que la garantía no es, una
simple repetición de los hechos registrados en el respaldo, sino que tiene un carácter práctico y
muestra de qué manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Y aunque tanto el respaldo
como las razones se refieran a hechos, se distinguen entre sí, entre otras cosas, porque mientras que
siempre se necesita alguna razón para poder hablar de argumento, el respaldo sólo se hace explícito
si se pone en cuestión la garantía.
A continuación, Atienza expone y analiza el punto de vista acerca de la teoría de la argumentación de
MacCormick, donde habla de las deciciones que debe tomar el juzgador tanto en casos fáciles como
difíciles y así lograr resolver problemas a través de sus decisiones. MacCormick habla acerca de que
la utilización deductiva o interna no es suficiente para la resolución de problemas en la interpretación,
relevancia, prueba o calificación, para así lograr los principios de universalidad, consistencia,
coherencia y aceptabilidad para lograr realizar una resolución justa a la hora de tomar sus decisiones.
En esta exposición Atienza, muestra su desacuerdo con la postura de MacCormick al mostrar las
críticas, once en total, acerca de la teoría de MacCormick, con lo que Atienza duda sobre si realmente
para la teoria argumentativa son relevantes o desicivas las consideraciones relativas al tipo de lógica
empleada para la presentación formal del razonamiento judicial, a la discusión sobre la verdad de las
normas, a la insuficiencia de la lógica proposicional.
La idea central de la teoría de McCormick es la explicación sobre la existencia de razones perfectas
para explicar la conducta humana. se pregunta si la conducta humana puede ser explicada
racionalmente ya que no se puede hacer una separación entre la conducta humana racional y la
conducta humana guiada por pasiones, sentimientos.
Se conoce a esta teoría como “La Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las decisiones, no puede
separar su parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte racional. MacCormick dice que existen
premisas o argumentos últimos que no se pueden demostrar o probar de manera racional. Esto es
conocido como “El contexto del descubrimiento”.
Los propósitos de su obra son dos: concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del
razonamiento práctico, que tiene que ver con la acción humana. Explicar la naturaleza de la
argumentación jurídica la cual se manifiesta a través del litigio y de las decisiones de casos jurídicos
concretos.

El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es el Common Law, y como modelo
las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de Escocia. Dice que su propuesta se puede aplicar a
cualquier sistema jurídico porque en cada época en cada sistema jurídico puede contar con un estilo
muy particular de argumentar. Una vez identificando el estilo particular de argumentar, se puede
cambiar de época, pero el estilo sigue siendo el mismo.
Así la teoría de McCormick es:
- Descriptiva. En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema jurídico o el estilo
particular de argumentar.
- Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está realizando una argumentación
justificativa razonable.
Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:
1. La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia, el tribunal o los jueces. Esta
función persuasiva debe ser lo más objetiva posible, aun cuando se puedan utilizar falacias para lograr
el objetivo de la persuasión. Es por esto que la función persuasiva se tiene que reforzar con la función
de la justificación.
2. La función de justificación. Esta función argumentativa o de justificación involucra los hechos
probados, las normas jurídicas relevantes y consideraciones adicionales.
McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los jueces porque no revelan (tampoco
las partes) sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones. Dice que no se pueden
revelar las verdaderas intenciones porque no serían aceptadas como buenas razones.
McCormick dice que existen casos difíciles cuando se presentan 4 tipos de problemas:
1. De interpretación
2. De relevancia
3. De prueba
4. De calificación o hechos secundarios

Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un principio universal,

representado por una norma o por un principio general del derecho.

- Contexto del descubrimiento y contexto de la justificación. Las teorías de la argumentación toman

estos conceptos de la filosofía de la ciencia, donde por una parte se realiza el descubrimiento, se
describe y posteriormente se elabora una teoría o un axioma. En el caso de la argumentación jurídica
es lo mismo, primero se hace un descubrimiento o existen unas razones que pueden describir esa
situación y por otro lado se tiene que hacer una justificación de la decisión. esta primera parte tiene
que ver con la primera etapa lógica formal, cuando el juez hace una justificación deductiva y luego en
el contexto de la justificación hacen un ampliación de esa justificación. En la primera hace una
búsqueda de las premisas o de los argumentos y en la segunda tiene que justificar por qué eligió esas
premisas o argumentos. Esta justificación tiene que ver con la argumentación de primer nivel y de
segundo nivel. No basta con dar argumentos emotivos o respaldados en alguna ideología o por una
creencia religiosa; sino que se tiene que justificar la elección de los argumentos.
McCormick dice que existen casos en los cuales se puede aplicar la justificación deductiva, donde
tenemos el precepto y lo aplicamos. MacCormick dice que en los casos en que no se puede aplicar la
justificación deductiva, estaremos en presencia de un caso difícil y entonces tendremos que dar otro
tipo de razones.

Atienza, en el capítulo sexto de su obra en comento, trata y analiza la teoría de Robert Alexy, siendo
la teoría de Alexy una teoría procedimental, es un procedimiento en el cual el discurso puede ser
específico, como sería en el jurídico, como puede ser en general, como cuando sale uno a tomar un
café con los amigos, pero como Alexy toma como base la postura de Jürgen Habermas acerca de
como es la función comunicativa, solo que lo aplica a la toma de decisiones en el campo jurídico. Así
Alexy establece el procedimiento para realizar un discurso en donde poco a poco se van agregando
reglas para poder realizar el procedimiento del discurso. Se establece 22 tipos de reglas que tienen
que llevarse a cabo para poder lograr un discurso donde los participantes puedan desarrollar su
exposición de forma libre, sin coacciones, pero que debe de acatar dichas reglas, para que todos los
participantes puedan lograr beneficios del proceso discursive y puedan llegar a establecer “normas”,
como en el caso de los legisladores, y obtener resultados donde las decisiones obtenidas puedan
realizarse a través de acciones.

En este momento solo queremos exponer a grandes rasgos las conclusiones de Alexy, intentamos
mostrar una lista breve del “código de la razón práctica”, enumerando las reglas, divididas según las
condiciones básicas de todo discurso racional:
- Reglas fundamentales:
Estas reglas (sobre pretensión de verdad) ponen las condiciones mínimas para todos los participantes
en el diálogo encaminado a lograr decisiones compartidas: veracidad, asertividad, excluyendo toda
ambigüedad. Alexy establece las siguientes cuatro reglas:
- Ningún hablante puede contradecirse.
- Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
- Todo hablante que aplique un predicado F (folge) a un objeto y debe estar dispuesto a aplicar F
también a cualquier otro objeto igual en todos los aspectos relevantes.
- Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados.

Reglas de razón:
Estas reglas reconocen el derecho de todo hablante a afirmar, opinar o problematizar, con tal de que
pueda argumentar. En este caso rige la siguiente regla general: “Todo hablante debe, cuando se le
pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una
fundamentación.”
Esta regla “general de fundamentación” implica otras reglas, que corresponden a las condiciones de
la situación ideal del diálogo de Habermas:
1) Quien fundamenta algo, acepta al otro como parte con iguales derechos, sin ejercer coerción ni
apoyarse en coerción ajena.
2) Quien fundamenta, pretende sostener su aserción frente a cualquiera.
La primera regla se refiere a la admisión en el discurso y contiene esta nueva regla: “Quien pueda
hablar puede tomar parte en el discurso”. La segunda regla regula la libertad de discusión y se
subdivide en tres exigencias: a) Todos los hablantes pueden problematizar cualquier aserción. b)
Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso. c) Todos pueden expresar sus opiniones,
deseos y necesidades.

Reglas sobre la carga de la argumentación

Se refieren estas reglas a todo hablante que cambia de actitud frente a otro o introduce afirmaciones
nuevas o rechaza un argumento:
1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a
fundamentarlo.
2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión, debe dar una razón
para ello.
3) Quien ha aducido un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en caso de
contraargumentos.
4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o
necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación, tiene, si se le pide, que
fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifestación.

- Las formas de argumento

Aceptando el análisis de Perelman acerca de la estructura de la argumentación, Alexy distingue las
premisas de las técnicas argumentativas: por “premisas” entiende los objetos materia de posibles
acuerdos que operan como punto de partida de los argumentos: algunas se refieren a lo real, otras a
lo preferible. Las primeras se dividen en hechos y verdades o en presunciones; las segundas, a
valores. Las que se refieren a lo real tienen pretensión de validez universal, mientras que las que se
refieren a valores o topoi (lugares comunes compartidos) sólo pueden hallar acuerdo en auditorios
restringidos. En cuanto a las técnicas argumentativas, Alexy parece aceptar lo que dice Perelman
sobre las diversas formas de argumento: para la asociación o unificación de elementos separados; y
para disociación o descomposición de la unidad en elementos distintos. Hay que tener en cuenta la
interacción de los argumentos: los que convergen y se refuerzan por adición y los que se refuerzan
“por regresión”, que lleva a la integración del argumento en un sistema cada vez más completo. “Otra
forma de interacción que merece mencionarse es la que tiene lugar entre un argumento y otro
argumento sobre el primero”, lo cual ocurre cuando un discurso es mencionado por un metadiscurso:
este metalenguaje argumenta para reforzar el argumento del lenguaje del que se habla.
Con ironía, dice Alexy que con formas de argumentación como las señaladas se va logrando “aumento
de racionalidad”, sin necesidad de recurrir a medios torcidos, utilizados con frecuencia: “adulaciones,
acusaciones y amenazas”.

- Las reglas de fundamentación

Pero esas formas de argumentación no son suficientes. Hay que seguir buscando reglas para las
fundamentaciones. Éstas se refieren a la necesidad de aceptar las consecuencias universales de lo
afirmado, a la enseñabilidad de toda regla y a la justificación de las reglas morales. Alexy propone las
siguientes reglas al respecto:
1) Un primer grupo de reglas está conformado por las distintas variantes del “principio de
generalizabilidad”:
- Cualquiera debe poder estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas o
presupuestas por él para cualquier otro.
- Cada uno debe poder estar de acuerdo con cada regla.
- Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.
2) Un segundo grupo se deriva del procedimiento de prueba de la génesis crítica y la prueba de su
formación histórica individual. “Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del
hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa
semejante prueba”:
a) Si aunque originariamente se pudiera justificar racionalmente, sin embargo ha perdido después su
justificación.
b) Si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas
razones que sean suficientes.
Las reglas morales deben poder pasar la prueba de su “formación histórica individual”. No se pasa tal
prueba si se “ha establecido sólo sobre la base de condiciones de socialización no justificables”.
3) Hay que respetar los límites de realizabilidad realmente dados.
- Las reglas de transición:
Estas reglas se refieren a la posibilidad de tránsito o cambio de niveles discursivos: de empírico a
teórico, de lenguaje a metalenguaje, etc.:
1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico.
2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a discurso de análisis del lenguaje.
3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teoría del
discurso.

Alexy propone “El seguimiento de las reglas que se han indicado y la utilización de las formas de
argumento que se han descrito aumentan ciertamente la probabilidad de lograr un acuerdo en las
cuestiones prácticas, pero ni garantizan el que pueda obtenerse una acuerdo para cada cuestión, ni el
que cualquier acuerdo alcanzado sea definitivo e irrevocable.”
Los puntos fuertes de la “Teoría de la Argumentación Jurídica” de Alexy son los siguientes: 1) con las
decisiones jurídicas y sus fundamentaciones “se erige una pretensión de corrección”; 2) el discurso
jurídico, por su vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática, “es un caso especial del discurso
práctico general”, el cual le añade una dimensión ideal y crítica, vinculándolo con la moral; 3) se
constituye “una alternativa a los extremos del puro objetivismo y del puro subjetivismo”.
En cuanto a las debilidades, el autor señala especialmente dos: 1) no se desarrolló el concepto “no
positivista” del derecho; 2) la ponderación se trata de una manera superficial.
En la teoría general del discurso práctico racional de Robert Alexy la decisión jurídica no se fundamenta
exclusivamente en la subsunción de casos dentro del marco de normas vigentes. La aplicación del
derecho se orienta por consideraciones ético-sociales y hacia fines claros de coexistencia o de
convivencia. Pero para ello, se impone discutir razones, es decir, argumentar racionalmente, que es
distinto de “argumentar” emotivamente, con aparentes “razones” afectivas.
Para Alexy ¿qué es la argumentación jurídica?: “es una actividad lingüística que tiene lugar en
situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico-jurídica. De lo que se
trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos… Será conveniente
designar tal actividad como “discurso”, y, puesto que se trata de la corrección de enunciados
normativos, como “discurso práctico”. El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico
general.” Así como la razón teórica produce sus propios discursos de comprensión, así la razón
práctica produce sus propios discursos para la acción, que son primordialmente de índole normativa
(moral, religiosa, jurídica, de los usos sociales, etc.), o de índole persuasiva. El contenido del discurso
práctico es lo que la conducta personal o intersubjetiva “debe ser” (en el ámbito del obrar y aun del
hacer).

El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, “porque la argumentación jurídica
tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre éstas, se deben mencionar especialmente
la a) sujeción a la ley, b) la obligada consideración de los precedentes, c) su encuadre en la dogmática
elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente, así como, lo que no concierne, sin
embargo, al discurso científico-jurídico, d) la limitaciones a través de las reglas del ordenamiento
procesal”.
Teoría de la Argumentación Jurídica”, Alexy explica que la motivación de su investigación surgió de
una Resolución de Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal, del 14 de febrero de 1973, que
exigía “que las decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales”. Explica el
autor: “Esta exigencia de racionalidad de la argumentación puede extenderse a todos los casos en los
que los juristas argumentan. La cuestión de qué sea argumentación racional o argumentación jurídica
racional no es por consiguiente un problema que haya de interesar sólo a los teóricos del Derecho o a
los filósofos del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al jurista práctico, e interesa al
ciudadano que participa en las cosas públicas. De que sea posible una argumentación jurídica racional
depende no sólo del carácter científico de la Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las
decisiones judiciales”.
Alexy está convencido de que la exigencia del Tribunal interesa a todos los juristas, teóricos y
prácticos; pero que es asunto que corresponde aclarar especialmente a los jusfilósofos y a los
justeóricos, ya que los primeros tienen por oficio primordial explicar qué es el derecho (“quid ius”), y
los segundos cuáles son las condiciones para reconocer el “ius conditum” o derecho vigente (“quid
iuris”) y las exigencias de su aplicación por los distintos operadores. En su doble condición de
jusfilósofo y justeórico, resolvió Alexy acoger la Resolución del Tribunal, convirtiéndola en objeto de
su investigación (quaestio): qué debe entenderse por argumentación jurídica racional, si es posible y
con qué alcance.
En la búsqueda de respuestas acerca de qué debe entenderse por argumentación jurídica, Alexy
examina algunas teorías del discurso práctico general: en la ética analítica, en la teoría consensual de
la verdad de Habermas, en la teoría de la deliberación práctica de la Escuela de Erlangen, en la teoría
de la argumentación de Chaim Perelman, como exponentes contemporáneos sobresalientes acerca
de las condiciones para que “un enunciado normativo sea racionalmente fundamentable”.
Teniendo en cuenta las investigaciones precedentes acerca de las condiciones de ejercicio de la razón
práctica, que guía todas las formas del obrar, Alexy ensaya una especie de “código” provisional de
ella, que sintetiza los resultados de las discusiones mencionadas. Puntualiza: “Para ello, sólo
podremos conservar los más importantes de los conocimientos alcanzados en el curso de las
anteriores investigaciones”.

Finalmente, en la parte final de su obra, Atienza, a manera de conclusión, nos expone su interés y la
importancia de tener en cuenta que el interés que ha existido por la argumentación jurídica se ha visto
incrementada en las más recientes décadas, ya que a mediados del siglo pasado, se produjo un
resurgimiento en la aplicación de la lógica al Derecho debido a la posibilidad de aplicar las
herramientas de una nueva lógica matemática y como consecuencia del nacimiento de la lógica
deóntica o la lógica de las normas. De ello, que cuando se habla en la actualidad de argumentación
jurídica se hace referencia a un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal que
sería solamente una parte de la misma ni que se contraponga a ella.
Por lo anterior, Manuel Atienza considera una parte fundamental de la experiencia o ámbito jurídico a
la argumentación, buscando con ello conectar la actividad argumentativa con los procesos de toma de
decisión, de resolución de problemas jurídicos, pero que en cierta medida las relativiza, siendo así que
el enfoque argumentativo del Derecho propuesto, consiste en considerar los problemas del método
jurídico desde su vertiente argumentativa.
Así también, sostiene que existe una diferencia entre lo que es la argumentación jurídica y la lógica
jurídica, pues ésta trata a uno de los temas clásicos del pensamiento jurídico, que se aborda de una
manera muy diferente a la primera, de acuerdo a la cultura jurídica y época en que se sitúe. Señala
que otro de los enfoques pueden referirse a tratar a la argumentación como una actividad o una técnica
dirigida a establecer o descubrir las premisas, como una técnica dirigida a persuadir a otros de
determinada tesis o bien, como una interacción social, un proceso comunicativo que se da entre
diversos sujetos con un desarrollo basado en ciertas reglas.
Asimismo, realiza una distinción básica entre lo que es la argumentación jurídica y el método jurídico,
donde la primera se centra en el discurso jurídico justificativo, principalmente el de los jueces, en tanto
que el segundo, hace referencia a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas y que no
tienen un carácter argumentativo. En ese sentido, señala que a finales de la década de los setentas
del siglo pasado, se elaboró la denominada “Teoría estándar de la argumentación jurídica” que surge
de la distinción entre la decisión y el discurso referido o conectado con la decisión, así como entre el
de carácter justificativo, el descriptivo y el explicativo.
Dentro de la idea de elaborar una «Teoría de la Argumentación del Derecho», Atienza presenta un
análisis de las tres concepciones del Derecho (formal, material y pragmática), que bien diferenciados
podrían ser utilizados para responder las tres interrogantes de dicha Teoría: ¿cómo analizar una
argumentación jurídica ? ¿cómo evaluarla ? y ¿cómo argumentar el Derecho?
La Teoría de la Argumentación de Atienza distingue el concepto o noción, en especial la
argumentación, de concepciones que se aplican en el contexto. La idea para la noción de la
argumentación es tomar elementos comunes, presentes en todas las situaciones o poder hablar de
argumentación (la noción de argumentación después la lógica, la psicología, lingüística, el Derecho y
también en la vida diaria), y en sustitución hay cuatro aspectos comunes:
1.- Argumentar es el uso del lenguaje (oral, escrito); pero se necesita utilizarla de cierta manera.
2.- Una argumentación presupone siempre un problema que conlleve la necesidad de argumentar.
3.- La argumentación puede verse como una actividad de argumentar o como el resultado de esa
actividad: el argumento en el que se necesita distinguir tres elementos: las premisas, la conclusión y
la inferencia (la manera de pasar de los argumentos a la conclusión).
4.- Argumentar es una actividad racional, en la cual existen criterios para evaluar si una argumentación
es buena o no, o si es mejor o peor.
La distinción entre concepto y concepciones se apoya sobre la idea de que los elementos citados y
que están presentes en todos los tipos de argumentación pueden ser interpretados de diferentes
formas y son precisamente esas formas de interpretar que reemplazan a las concepciones, es pues,
la clave para distinguir las concepciones unas de otras y la relación entre el problema y la
argumentación.