Derecho de Los Tratados

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CAPÍTULO V
DERECHO DE LOS TRATADOS
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Antecedentes históricos. 3. La Convención de Viena so-

bre el Derecho de los tratados. 4. Desmembrando el concepto de tratado internacional.
a) Acuerdo internacional. b) Celebrado por escrito. c) Concluido entre Estados u orga-
nizaciones internacionales. d) Regido por el Derecho Internacional. e) Celebrado en
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos. f) Ausencia de denominación
específica. 5. Terminología de los tratados. a) Tratado. b) Convención. c) Pacto. d)
Acuerdo. e) Acuerdo por intercambio de notas. f) acuerdo en forma simplificada o
acuerdo del ejecutivo. g) “Gentlemen’s agreements”. h) Carta. i) Protocolo. j) Acto o acta.
k) Declaración. l) “Modus vivendi”. m) Arreglo. n) Concordato. o) Reversales o notas
reversales. p) Ajuste o acuerdo complementario. q) Convenio. r) Compromiso. s) Es-
tatuto. t) Reglamento. u) Código. v) Constitución. x) Contrato. 6. Estructura de los
tratados. a) El título. b) El preámbulo o exordio. c) El articulado (o dispositivo). 7.
Clasificación de los tratados. a) En cuanto al número de partes. b) En cuanto al tipo de
procedimiento utilizado para su conclusión. c) En cuanto a la posibilidad de adhesión.
d) En cuanto a la naturaleza jurídica. e) En cuanto a la ejecución en el tiempo. g) En
cuanto a la estructura de la ejecución. 8. Proceso de formación de los tratados. 9. Des-
membrando las fases internacionales de la formación de los tratados. a) Las negocia-
ciones preliminares. b) La adopción del texto. c) La autenticación. d) La firma. e) La
ratificación. f) La adhesión. 10. Reservas a los tratados multilaterales. a) Concepto y
formulación de las reservas. b) Límites a las reservas. c) Procedimiento de las reservas.
d) Distinción entre reservas y otros actos no reservantes. e) Aceptación y objeción de
las reservas. f) Efectos de las reservas. g) El problema de las reservas y de las enmiendas
en el ámbito interno. 11. Enmiendas y modificaciones a los tratados. 12. Entrada en
vigencia y aplicación provisional de los tratados. a) Entrada en vigencia de los tratados.
b) Aplicación provisional de los tratados. 13. Registro y publicidad de los tratados. 14.
Observancia y aplicación de los tratados. a) Observancia (o cumplimiento) de los trata-
dos. b) Aplicación de los tratados (en el tiempo y en el espacio). 15. Interpretación de
los tratados. a) Regla general de interpretación. b) Medios suplementarios de interpre-
tación. c) Interpretación de tratados autenticados en dos o más lenguas. d) Sistemas de
interpretación. e) La interpretación de los tratados de derechos humanos. 16. Los tra-
tados y los terceros estados. a) Efecto difuso de reconocimiento de una situación jurí-
dica objetiva. b) Efecto de hecho de repercusión sobre tercer Estado de las consecuen-
cias de un tratado. c) Efecto jurídico en la atribución de obligaciones y en la concesión
de derechos a terceros Estados. 17. Vicios del consentimiento y nulidad de los tratados.
a) Anulabilidad del consentimiento. b) Nulidad del consentimiento. c) Nulidad de los
tratados. 18. El jus cogens y el tema de la nulidad de los tratados. a) Conflicto entre tratado
y norma jus cogens anterior. b) Conflicto entre tratado y norma jus cogens posterior. c)
Conflicto entre tratado y norma jus cogens existente antes de la entrada en vigor de la
Convención de Viena. d) Procedimiento de nulidad o extinción de tratado en conflicto
con norma jus cogens. 19. La inconstitucionalidad de los tratados. a) Concepción consti-
tucionalista. b) Concepción internacionalista. c) Concepción conciliatoria. d) La solu-
ción adoptada por la Convención de Viena de 1969. 20. El conflicto entre tratados
172 VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
sucesivos. 21. Extinción de los tratados. a) Expiración del término pactado. b) Condi-
ción resolutiva. c) Ejecución integral del objeto del tratado. d) El tratado posterior. e)
Violación grave del tratado. f) Imposibilidad superveniente y cambio fundamental de
las circunstancias. 1) Imposibilidad superveniente de cumplimiento del tratado. 2) Cam-
bio fundamental de las circunstancias. g) Ruptura de las relaciones diplomáticas y con-
sulares. h) El estado de guerra. i) Suspensión de la ejecución de un tratado en virtud de
sus disposiciones o por el consentimiento de las partes. 22. La denuncia de los tratados.
La denuncia en la Convención de Viena de 1969. 23. Consecuencias del consentimiento
viciado, de la nulidad, extinción y suspensión de la ejecución de un tratado.24. La cues-
tión de los memorándums de entendimiento (MOU’s). a) La redacción de los memo-
rándums. b) Inexistencia de aprobación parlamentaria. c) Falta de registro en las Na-
ciones Unidas. d) Confidencialidad. e) Conclusión sobre su naturaleza jurídica.
1. INTRODUCCIÓN
El desarrollo de la sociedad internacional y la intensificación de las relacio-
nes internacionales despuntaron el interés por el estudio de los tratados interna-
cionales, actualmente considerados la fuente más segura y concreta de las rela-
ciones entre los sujetos del Derecho Internacional Público1.
Gradualmente se pretendió dejar de lado el estudio del Derecho consuetu-
dinario –que principalmente coloca a los Estados al margen de la certeza y de la
seguridad jurídica– para valorar la investigación y la comprensión de los actos
internacionales celebrados entre Estados o ciertas organizaciones internaciona-
les. Actualmente, los tratados regulan materias diversas e importantes, haciendo
al Derecho Internacional más dinámico, representativo y auténtico. Este hecho
constatado –que se puede llamar codificación del Derecho Internacional Pú-
blico– ha hecho que incontables asuntos, antes reglamentados casi exclusiva-
mente por normas consuetudinarias, pasen ahora a ser regulados por normas
convencionales formales. De hecho, la transformación de las normas consuetu-
dinarias en normas escritas ha causado que los tratados se multipliquen cada día
en la sociedad internacional, lo que se constata fácilmente verificándose la United
Nations Treaty Series, que es la colección de las Naciones Unidas sobre tratados
internacionales, actualmente compuesta por centenares de volúmenes2.
Se puede entonces decir que, en los días de hoy, la vida internacional funciona
casi primordialmente con base en tratados, los cuales ejercen, en el plano del
1 Vid., por todos, Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Direito dos tratados, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014 (en que todo
este capítulo está basado). En general, vid. Samuel B. CRANDALL, Treaties: their making and enforcement, 2nd ed., Washington, D.C.:
John Byrne & Company, 1916, 663, p; Jean HUBER, Le droit de conclure des traités internationaux, Montreux: Ganguin & Laubsher,
1951, pp. 21-24; Arnold DUNCAN MCNAIR, The law of treaties, Oxford: Clarendon Press, 1961, 789, p; Adolfo MARESCA, Il diritto
dei trattati: la convenzione codificatrice di Vienna del 23 maggio 1969, Milano: Giuffrè, 1971, 895, p; Roberto AGO, Droit des traités à la
lumière de la Convention de Vienne, in Recueil des Cours, vol. 134 (1971-III), pp. 297-331; José Francisco REZEK, Direito dos tratados,
Rio de Janeiro: Forense, 1984, 628, p; Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2 (Derecho de los tratados),
Madrid: Tecnos, 1987, 552, p; Marco Gerardo MONROY CABRA, Derecho de los tratados, 2ª ed., Bogotá: Leyer, 1995, 326, p; Ernesto
DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires: Ábaco, 1997, 565, p; Anthony AUST, Modern treaty law and
practice, 4th printing, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, 443, p; Scott DAVIDSON (ed.), The law of treaties, Trowbridge:
Ashgate/Dartmouth, 2004, 583, p; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden:
Martinus Nijhoff, 2009, 1057, p.
2 Vid. La página web de la colección de tratados de las Naciones Unidas en: [https://treaties.un.org].
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CONTEMPORÁNEO 173
Derecho Internacional, funciones semejantes a las que tienen en el Derecho in-
terno las leyes (caso en que se habla de tratados-normativos) y los contratos (di-
ciéndose, en ese caso, que se trata de los llamados tratados-contrato), reglamen-
tando una gama inmensa de situaciones jurídicas en los más variados campos del
conocimiento humano, lo que ya justifica su estudio más profundo. Son los tra-
tados internacionales, finalmente, el medio que tienen los Estados y las organi-
zaciones intergubernamentales de, al mismo tiempo, acomodar sus intereses
contradictorios y cooperar entre sí para la satisfacción de sus necesidades comu-
nes.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los tratados tienen origen histórico remotísimo, habiendo sido sus primeros
contornos delineados hace más de doce siglos antes de Cristo. La disciplina ju-
rídica del jus tractuum fue gradualmente edificada a lo largo de más de tres mil
años, y aún hoy su proceso de conclusión guarda grandes semejanzas con su
modo primitivo de celebración.
Esa reglamentación jurídica del Derecho de los Tratados tuvo origen bási-
camente consuetudinario, desde la antigüedad hasta mediados del siglo XX, no
conociéndose antes de ese período ni siquiera vestigios de cuando efectivamente
nació en la historia de las civilizaciones la costumbre convencional. El primer
marco seguro de la celebración de un tratado internacional, de naturaleza bilate-
ral, se relaciona con el instrumento firmado entre el Rey de los Hititas, HATTUSIL
III y el Faraón egipcio de la XIXª dinastía, RAMSÉS II –el faraón del éxodo–,
alrededor de 1.280 y 1.272 a. C.,3 y que puso fin a la guerra en las tierras sirias
(conocida como batalla de Kadesh)4. Registró K. A. KITCHEN un trozo del
acuerdo de paz entre los dos pueblos, en estos términos:
“En el año 21, primer mes del invierno, día 21, bajo la Majestad de Ramsés II. En
este día, he ahí que Su Majestad estaba en la ciudad de Pi-Ramsés, satisfaciendo (a los
dioses…). Llegaron los (tres Enviados Reales de Egipto…) juntos con el primero y se-
gundo enviados Reales de los Hititas, Tili-Teshub y Ramose, y el enviado de Carchemish,
Yapusili, cargando una barra de plata la cual el gran Soberano de los Hititas, Hattusil III
envía al Faraón, para pedir paz a la Majestad de Ramsés” 5 .
Según el texto del tratado, acuñado en escritura cuneiforme babilónica, los
dos reinos se consideraban iguales, y entre ellos, sus reyes y sucesores, se esta-
blecían reglas de igualdad eternas. Se fijaron allí normas claras sobre los intereses
particulares de cada una de las soberanías, como la posesión de ciertas tierras y
3 Para algunos autores, según investigaciones del inicio del siglo pasado, existe un precedente aún más antiguo: el tratado
concluido entre EANNATUM, señor de la ciudad estado de Lagash y los hombres de la vecina ciudad de Umma, ambas de
Mesopotamia, en aproximadamente 2.100 a.C. Vid., así, Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Ratificação de tratados: estudo de direito
internacional e constitucional, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966, pp. 33-34; Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público,
vol. 2, cit., p. 27; y Malcolm N. SHAW, Direito internacional, cit., p. 12.
4 Para una visión histórica de las luchas entre Egipto y el imperio Hitita, vid. George STEINDORFF, Historia de Egipto, en
Historia Universal, t. I, Walter GOETZ (coord.), trad. Manuel GARCÍA MORENTE, Madrid: Espasa-Calpe, 1945, pp. 420-422.
5 K. A. KITCHEN. Pharaoh Triumphant: the life and times of Ramesses II, 2ª ed. Cairo, Egypt: American University in Cairo
Press (et all.), 1997, p. 75.

demás dominios. Se encontraban también en el tratado reglas relativas a las alian-

zas contra enemigos comunes, normas de comercio, de migraciones y también
de extradición. En todo, se puede decir que el tratado egipto-hitita ya presentaba
las características de los tratados contemporáneos (por ejemplo, el fundamento
en la norma pacta sunt servanda). Además, por el hecho de registrar la historia un
largo período de paz y de efectiva cooperación entre los dos pueblos, parece
haber sido el tratado fielmente cumplido.
Parece también que las dos grandes civilizaciones habrían entrado en deca-
dencia sin que se rompiera el referido acuerdo6. El texto de ese instrumento, así
como de los incontables documentos diplomáticos de la Antigüedad Oriental,
fue encontrado en Egipto, en las ruinas de Tell el-Amarna, antigua residencia del
Faraón AMENOFIS IV, a los márgenes del río Nilo. Desde la antigüedad, históri-
camente, fueron los principios del libre consentimiento, de la buena fe de los contra-
tantes y la norma pacta sunt servanda, universalmente reconocidos, los que rigieron
a los tratados internacionales.
Pero, a partir de 1815, por fuerza de la intensificación de la solidaridad in-
ternacional, comenzó a operarse una fundamental modificación en el escenario
externo, basados, inicialmente, en la aparición de los llamados tratados multila-
terales y, a partir del inicio del siglo XX, en el surgimiento de las organizaciones
internacionales de carácter permanente, las cuales pasaron también a detentar la
capacidad de celebrar tratados, al lado de los Estados.
La causa fundamental de ese desarrollo –explica Paul REUTER– está basada:
“en la creciente solidaridad que se estableció entre los diversos elementos de la socie-
dad internacional: la solidaridad mecánica que existe entre los Estados es de tal naturaleza
que todo cambio de los elementos altera el equilibrio del poder dentro de la totalidad del
sistema; por su parte, la solidaridad de los intereses generales de la humanidad requiere que
los problemas sean atacados de forma comunitaria y simultánea; y, por último, también se
debe tomar en cuenta la solidaridad de los individuos en el desarrollo de la cultura y de la
opinión pública”7.
La suma de todos esos factores, junto con el reconocimiento cada vez mayor
de la importancia de los tratados como fuente del Derecho Internacional Pú-
blico, llevó entonces a la necesidad de crear una genuina codificación, declaratoria
de Derecho Internacional general, en que quedara bien asentado todo cuanto
fuera pertinente al Derecho de los Tratados, entendiéndose como tal el Derecho
que “permea todo el conjunto del ordenamiento jurídico internacional y sedi-
menta las bases de la estructura en la cual operan las normas internacionales”8.
6 Vid., así, José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 13-14. Tal vez, uno de los motivos de la paz duradera entre
los dos reinos sea también el hecho de la boda de RAMSÉS con la hija del rey Hitita, ocasión en que a ella fue concedido el estatus
de “gran esposa reina”, como comenta George STEINDORFF, en Historia de Egipto, cit., p. 422.
7 Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, 1ª ed. Trad. Eduardo L. Suárez. México, D.F.: Fondo de Cultura
Económica, 1999, p. 13.

8 Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. O poder de celebrar tratados: competência dos poderes constituídos para a celebração de
tratados, à luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio FABRIS, 1995,
p. 260.
Es decir, surgió la necesidad de codificar el Derecho de los Tratados, desen-
volviéndolo y contribuyendo hacia la consecución de los propósitos de las Na-
ciones Unidas, consistentes, esencialmente, en el mantenimiento de la paz y de
la seguridad internacionales9. Para eso, sin embargo, era necesario no perder de
vista los principios de Derecho Internacional incorporados en la Carta de la
ONU, tales como el de la igualdad de derechos, el de la libre determinación de
los pueblos, el de la igualdad soberana y de la independencia de todos los Esta-
dos, el de la no intervención en los asuntos internos de los Estados, el de la
prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, el del respeto universal a los dere-
chos humanos y a las libertades fundamentales de todos y el de la efectividad de
tales derechos y libertades, trazados en su art. 1, ítems 1, 2, 3 y 4.
3. LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, desde el inicio de sus
trabajos (en 1949) insertó el Derecho de los Tratados entre los temas prioritarios
a ser regulados por el Derecho Internacional de la posguerra. Fue designado
relator especial el jurista británico James Leslie BRIERLY, sucedido por Hersch
LAUTERPACHT (en 1952), Gerald Gray FITZMAURICE (en 1954) y sir Humphrey
WALDOCK (en 1961).
El papel de esos relatores fue llevar a cabo la difícil tarea de codificar la cos-
tumbre de los Estados en relación a tratados, habiendo durado los estudios y
discusiones respectivos veinte años10, con la implicación de 110 Estados, de los
cuales sólo 31 (entre ellos Brasil) firmaron el texto final de la convención sobre
tratados adoptado en la Conferencia de Viena (presidida por el internacionalista
italiano Roberto AGO), el 23 de mayo de 196911. Después de más de diez años
de su conclusión, precisamente el 27 de enero de 1980, la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados comenzó a regir internacionalmente, cuando se alcanzó,
en los términos de su art. 8412, el quorum mínimo de treinta y cinco Estados rati-
ficantes13. Llamada Ley de los Tratados, Código de los Tratados o aún Tratado de los
Tratados, la Convención de Viena de 1969 es uno de los más importantes docu-
mentos ya concluidos en la historia del Derecho Internacional Público. Ella no
9 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 12-15; y João GRANDINO RODAS, Tratados internacionais, São Paulo:
RT, 1991, p. 9.
10 Para detalles sobre los trabajos preparatorios a la Conferencia de Viena y sus diversas etapas, vid. Geraldo Eulálio DO
NASCIMENTO E SILVA, Conferência de Viena sobre o Direito dos Tratados, Brasília: MRE, 1971, pp. 11-56; Roberto AGO, Droit des
traités à la lumière de la Convention de Vienne, cit., pp. 303-311; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on
the Law of Treaties, cit., pp. 28-38.
11 El primer país en ratificar la Convención de Viena de 1969 fue Nigeria, el 31 de julio de 1969, y lo hizo sin reservas.
Siguió Jamaica, el 28 de julio de 1970; Barbados el 24 de junio de 1971; Reino Unido y Nueva Zelanda, respectivamente, el 25
de junio y 4 de agosto del mismo año; Marruecos, Filipinas y Argentina, respectivamente, el 26 de septiembre, 15 de noviembre
y 5 de diciembre de 1972, etc.
12 El art. 84 de la Convención de Viena de 1969 fue resultado de una propuesta de Brasil y del Reino Unido a la
Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados y tiene la siguiente redacción: “1. La presente Convención entrará en
vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de
adhesión. 2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el trigésimo
quinto instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión”.
13 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 17-18.
se limitó sólo a la codificación del conjunto de reglas generales referentes a los

tratados concluidos entre Estados, sino que también se preocupó en regular todo
tipo de desarrollo progresivo de aquellas materias aún no consolidadas en la
arena internacional.
La Convención regula desde cuestiones prenegociales (capacidad para con-
cluir tratados y plenos poderes), hasta el proceso de formación de los tratados
(adopción, firma, ratificación, adhesión, reservas, etc.), su entrada en vigor, apli-
cación provisional, observancia e interpretación, así como la nulidad, extinción
y suspensión de su ejecución.
Entre las reglas basilares de Derecho de Gentes reconocidas por la Conven-
ción, puede ser citada la norma pacta sunt servanda (art. 26) y su corolario según el
cual el Derecho interno no puede legitimar la no ejecución de un tratado (art.
27); se recuerda, aún, el reconocimiento de la cláusula rebus sic stantibus, que per-
mite la extinción o denuncia de un tratado cuando existe un cambio fundamental
en las circunstancias en relación a las existentes al tiempo de la estipulación del
acuerdo (art. 62), entre otras. La Convención de 1969 no trató, no obstante, de
los efectos de los tratados en la sucesión de Estados y el estado de guerra. En relación
al primer tema, se concluyó, también en la capital austríaca, la Convención de Viena
sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados, el 23 de agosto de 197814.
Tampoco trató la Convención de 1969 –tal vez por no prever la existencia
de un orden internacional en que los Estados son prescindibles– sobre los trata-
dos concluidos entre Estados y organizaciones internacionales o entre organiza-
ciones internacionales, objeto de otra convención específica, concluida más tarde
(en 1986) e intitulada Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados
y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales15.
Es curioso observar que la Convención de Viena de 1969 se reviste de au-
toridad jurídica incluso para aquellos Estados que de ella no son signatarios, en
virtud de ser ella generalmente aceptada como norma “declaratoria de Derecho
Internacional general”, expresando Derecho consuetudinario vigente, consubs-
tanciado en la práctica reiterada de los Estados en lo que concierne a la materia
en ella contenida16. Así también entiende el Restatement of the Law (Third): the Fo-
reign Relations Law of the United States, que afirma que la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados es una codificación general del Derecho consue-
tudinario internacional sobre los tratados17.
Eso no significa, con todo, que la Convención de 1969 sea jerárquicamente
superior a los demás tratados concluidos a la luz de sus disposiciones. La propia
Convención deja bien consignada, en diversos pasajes de su texto, la fórmula, “a
menos que el tratado disponga de otra forma”, antes de iniciar la exposición de
14 Sobre esa Convención, vid. Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 305-331.
15 La Convención de Viena de 1986 será estudiada en la sección II de este capítulo.
16 Vid. Thomas BUERGENTHAL (et all.). Manual de derecho internacional público, cit., p. 79.
17Restatement of the Law (Third), vol. 1 (1987), p. 145.
una regla. Eso significa que sus disposiciones (en aquello que es por ella tenido
como opcional) solamente serán aplicadas si el tratado en causa no ha encon-
trado otra solución para el problema en cuestión o, aún, si el instrumento guarda
silencio al respeto. De ahí que se entienda que es casi siempre “supletoria” la
aplicación de la Convención de 1969.
Pero, con excepción de tales observaciones, la constatación que se presenta
es que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que codifica y
trae para el plano del Derecho escrito las reglas consuetudinarias relativas al De-
recho de los Tratados, contiene un minucioso cuerpo de reglas de fondo –pa-
cientemente pensadas y estudiadas durante veinte años– sobre la práctica y la
técnica de los tratados internacionales, lo que explica la frecuencia de las refe-
rencias que, tanto en doctrina como en jurisprudencia, a ella son destinadas18.
Destáquese que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
tiene valor jurídico inclusive para los Estados que no la han ratificado; su valor,
cuando no está ratificada por el Estado, es el de costumbre internacional19. Ese
fenómeno ocurrió en Brasil. Durante más de cuarenta años de espera para que
Brasil ratificase la Convención, el gobierno brasileño no dejó de cumplir con su
texto, que era inclusive utilizado oficialmente en los documentos del Ministerio
de las Relaciones Exteriores20, pero también es el caso de El Salvador y de otros
que aún no la han ratificado. Es importante destacar que aún continua vigente
para varios países latinoamericanos (Brasil, Ecuador, Haití, Honduras, Nicara-
gua, Panamá, Perú, República Dominicana) la Convención de La Habana sobre
tratados del 20 de febrero de 1928, celebrada en ocasión de la Sexta Conferencia
Internacional Americana, realizada en Cuba, y en vigencia desde el 29 de agosto
de 1929. Hicieron reserva del artículo 13 de tal Convención México y El Salva-
dor. Éste último país, además, se opuso totalmente a la Convención21.
Es importante destacar que incluso con la entrada en vigor de la Convención
de Viena de 1969 en Brasil, aún continúa vigente entre nosotros (en aquello que
no la contraríe) la Convención de La Habana sobre Tratados, de 20 de febrero
18 Vid. Denis ALLAND (coord.). Droit international public. París: PUF, 2000, p. 218.
19 Esa comprensión se originó en el STF desde el juicio del Recurso Especial 80.004/SE, sentencia. 01.06.1977 (v. RTJ
83/809).
20 El art. 25 establece que un tratado o una parte del tratado puede aplicarse provisionalmente mientras no esté en vigor,
si el propio tratado así dispone, o los Estados negociadores así lo acuerden por otra forma. La consideración de incompatibilidad
con la Constitución brasileña de 1988 se dio en virtud de la obligatoriedad de la previa manifestación del Poder Legislativo
(referéndum) en sede de aprobación de tratados internacionales (v. ítem nº 12, b, infra). El art. 66, a su vez, dice que (a) cualquier
parte en la controversia sobre la aplicación o la interpretación de los arts. 53 o 64 (que se relacionan a las normas de jus cogens)
podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia, si no han optado por la vía arbitral,
y que (b) en el caso de las controversias envolviendo cualquiera de los otros artículos de la Parte V, podrá someterla a la Comisión
de Conciliación previa prevista en el anexo a la Convención, mediante solicitud en ese sentido al Secretario General de las
Naciones Unidas. Tampoco agradó a Brasil esta disposición, que prevé procedimientos de solución de controversia que el país
entiende debe aceptar caso a caso (v. ítem nº 18, d, infra).
21 Dice el artículo 13:
“La ejecución del tratado, puede, por cláusula expresa o en virtud de convenio especial, ser puesta, en todo o en parte,
bajo la garantía de uno o más Estados.
El Estado garante no podrá intervenir en la ejecución del Tratado, sino en virtud de requerimiento de una de las partes
interesadas y cuando se realicen las condiciones bajo las cuales fue estipulada la intervención, y al hacerlo, sólo le será lícito emplear
medios autorizados por el derecho internacional y sin otras exigencias de mayor alcance que las del mismo Estado garantido”.
Cursivas nuestras.
de 1928, celebrada por ocasión de la Sexta Conferencia Internacional Americana,

realizada en Cuba, y en vigor desde 29 de agosto de 1929. Tal Convención, que
cuenta con 21 artículos, fue sancionada por el Estado brasileño y por Ecuador,
Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú y República Dominicana22.
4. DESMEMBRANDO EL CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados tuvo como una
de sus primeras preocupaciones la de definir precisamente lo que se entiende por
tratado internacional, a consecuencia de la falta de precisión con que los autores
representativos del denominado Derecho Internacional clásico venían caracteri-
zando a ese instrumento23. La definición de tratado en la Convención de 1969
aparece inmediatamente en su art. 2, § 1, párrafo a, que así establece:
“1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por “tratado” un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho interna-
cional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cual-
quiera que sea su denominación particular;” 24.
Esa definición de tratado en la Convención de 1969 está colocada, como no
podría dejar de ser, en términos eminentemente formales, sin tomar en conside-
ración el contenido o la naturaleza de las disposiciones convencionales25. Así, a
la luz del Derecho Internacional Público el tratado no es nada más que un ins-
trumento de difusión de reglas jurídicas. Estas últimas tienen contenido variable,
pudiendo tratar asuntos de cualquier naturaleza.
Por lo tanto, bajo el aspecto que ahora nos ocupa, se entiende por tratado
todo acuerdo formal, concluido entre sujetos del Derecho Internacional Público,
regido por el Derecho de Gentes y que busca la producción de efectos de Derecho
para las partes contratantes. O, en la definición de Paul REUTER, tratado “es una
manifestación de voluntades concordantes, imputable a dos o más sujetos de
Derecho Internacional, y destinada a producir efectos jurídicos de conformidad
con las normas del Derecho Internacional”26. Esa concepción formalista de tra-
tado, con todo, propicia alguna dificultad para saber si determinados textos in-
ternacionales tienen realmente naturaleza convencional y sí son capaces de obli-
gar a sus actores o no.
No fueron pocas las veces que la CIJ tuvo dudas sobre si cierto documento
internacional tenía naturaleza materialmente convencional, pudiendo ser citada, entre
22 Vid. Doc. OEA, Serie sobre Derecho y Tratados, nº 23 (información general del tratado: A-28).
23 Arnold DUNCAN MCNAIR, el conocido Lord MCNAIR, en su obra clásica sobre el Derecho de los Tratados, con base
en los primeros informes de LAUTERPACHT para la CDI, llegó a definir el tratado como “un acuerdo escrito por medio del cual
dos o más Estados u organizaciones internacionales crean o pretenden crear una relación entre ellos para producir efecto en la
esfera del Derecho internacional”. The law of treaties, cit., p. 4.
24 De la misma forma, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales (1986) define el “tratado” (también en el art. 2º, § 1º, párrafo a) como “un acuerdo internacional
regido por el Derecho internacional y celebrado por escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones
internacionales; o ii) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”.
25 Vid. Jan KLABBERS. The concept of treaty in international law. The Hague: Kluwer Law International, 1996, pp. 37-64.
26 Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 45.
otras, la sentencia de 1 de julio de 1952 (excepciones preliminares) relativa al
Caso Ambatielos (Grecia v. Reino Unido), en que se discutió el valor convencional
de una declaración anexa a cierto tratado concluido entre Grecia y Reino Unido
en 192627. De la definición de la Convención de Viena de 1969, en su art. 2, § 1,
párrafo a, se puede extraer cinco elementos esenciales configuradores del con-
cepto de tratado internacional, más uno (si bien no esencial) relacionado a la de-
nominación, los cuáles son:
a) Acuerdo internacional
El Derecho Internacional Público tiene por principio aún vigente el del libre
consentimiento. Tal principio, nacido con el advenimiento de la Revolución
francesa y posteriormente del positivismo jurídico, pasó a ser uno de los más
importantes elementos de la vida societaria internacional.
Por ese motivo, siendo los tratados la principal fuente del Derecho Interna-
cional Público, no pueden ellos expresar sino aquello que los negociadores acor-
daron libremente. Sin la convergencia de voluntades de los Estados, en conse-
cuencia, no hay acuerdo internacionalmente válido. El elemento volitivo, con
repercusión jurídico internacional28, es así fundamental para la configuración de
ese primer elemento del concepto de tratado29. Pero no basta la mera conver-
gencia de voluntades –tomándose ahora el término acuerdo en su sentido lego–
para que un compromiso entre actores internacionales se configure como ver-
dadero tratado. Para ser tenido como tratado, ese acuerdo internacional que se
concluye debe ser comprendido en su sentido jurídico.
O sea, no basta que un determinado documento internacional contenga una
convergencia de voluntades que exprese un “acuerdo” entre partes. Es necesario
que tal acuerdo tenga por finalidad crear entre las partes un vínculo jurídicamente
exigible en caso de incumplimiento. En otras palabras, el acuerdo concluido debe
buscar la producción de efectos jurídicos. Así, cuando se habla que el tratado es
un “acuerdo internacional”, se está queriendo decir que él es un acuerdo en el
sentido jurídico, y no en el sentido moral o cualquier otro que se le pueda atribuir
fuera de aquel dominio. Ser un acuerdo en el sentido jurídico significa la presen-
cia del animus contrahendi (o sea, la voluntad de contratar).
Faltando el animus contrahendi, o sea, la voluntad libre de contratar con vistas
a crear obligaciones mutuas entre las partes, no existe tratado internacional con
la forma que le da la Convención de Viena de 1969. La producción de efectos
jurídicos es inmanente a todo y cualquier tratado que, por presentar intrínseca-
mente carácter doble, no puede dejar de ser visto como acto jurídico y como
norma. Por ser originados de un acto lícito emanado de la voluntad humana,
capaz de generar efectos en la órbita del Derecho, buscando un fin específico,
27 Vid. Denis ALLAND (coord.). Droit international public, cit., pp. 215-216.
28 Vid. Anthony AUST. Modern treaty law and practice, cit., pp. 14-15.
29 Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais. Rio de Janeiro: MRE, 1958, pp. 7-8; y
Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 77-78.
se revisten del carácter de acto jurídico. Y del resultado alcanzado por su aplica-
ción en la práctica (o sea, por la aplicación del acto) proviene su carácter de
norma30. Los acuerdos de caballeros (gentlemen’s agreements), los memorándums de entendi-
miento, las declaraciones, los comunicados comunes, los arreglos y otros documentos des-
tituidos de animus contrahendi, no pueden ser tenidos como tratados en la acepción
jurídica del término, no obstante su eventual importancia en la órbita de las re-
laciones internacionales, inclusive bajo el punto de vista económico (tómense
como ejemplos los llamados “acuerdos stand-by”, negociados junto al FMI para
resolver problemas de balanza de pagos, de déficits temporales o de naturaleza
cíclica)31.
Todos ellos son actos concertados no convencionales, que se puede definir
como “instrumentos procedentes de una negociación entre personas habilitadas
para vincular al Estado y llamadas a regular las relaciones de estos, sin que tengan
un efecto obligatorio”32. Finalmente, para ser tratado debe haber un acuerdo in-
ternacional de las partes en sentido jurídico, posibilitando una sanción también
jurídica en caso de incumplimiento.
b) Celebrado por escrito

Los tratados internacionales son, a diferencia de las costumbres, acuerdos
esencialmente formales. Y tal formalidad implica (obligatoriamente) su escritura.
Solamente por medio de la escritura es que se puede dejar bien consignado el
propósito al que los contratantes llegaron después de la negociación. De hecho,
esa regla ya estaba presente en la Convención de La Habana sobre Tratados de 1928,
que estableció en su art. 2, ser “condición esencial en los tratados la forma es-
crita”, complementando que la “confirmación, prórroga, renovación o recon-
ducción serán igualmente hechas por escrito, salvo si otra cosa se hubiere esti-
pulado”33.
La forma de celebración oral no satisface, pues, el requisito de la formalidad.
En ella no hay la claridad y la estabilidad de un acuerdo escrito, no sujetando al
tratado, tampoco, al control democrático por el Poder Legislativo. Solamente la
escritura hace inmemorial el tratado en las relaciones entre los pueblos34. No es,
además, democrático que pocas personas concluyan un acuerdo envolviendo a
todos los habitantes de un Estado, sin que estos no tengan conocimiento de
30 Sobre la distinción del tratado como acto jurídico y como norma, v. Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados,
cit., pp. 38-41; y José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 71-72.
31 Vid., sobre el tema, Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Natureza jurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI, cit., pp.
106-173. Ya hablamos arriba (v. Capítulo IV, sección II, ítem nº 5) sobre la naturaleza jurídica de las cartas de intenciones
dirigidas al FMI, las cuales no conviene confundir con el ahora referido “acuerdo stand-by”. Las cartas de intenciones son
documentos que integran el acuerdo (o arreglo) stand-by y, por lo tanto, son menos amplias que éste. Así, los dos documentos
tienen naturaleza jurídica distinta: las cartas de intenciones pueden ser calificadas como “acuerdos de caballeros” o gentlemen’s
agreements (con sanción “extrajurídicas” en caso de incumplimiento), mientras los acuerdos stand-by propiamente dichos deben
ser tenidos como “decisiones unilaterales del Fondo” de facilitar sus recursos como respaldo a los objetivos y políticas declarados
en la carta por el país miembro.
32 DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., p. 395.
33 Vid. Jan KLABBERS. The concept of treaty in international law, cit., pp. 49-50.
34 Vid. José Sette CÂMARA. The ratification of international treaties. Toronto: The Ontario Publishing Company Limited, 1949,
p. 48.
aquello que fue acordado35. La forma de celebración oral es, inclusive, incompa-
tible con la propia formación histórica de los tratados, con miras a que el primer
tratado celebrado en el mundo, de que se tiene noticia, fue grabado en escritura
cuneiforme en una barra de plata, entre el Rey de los Hititas, HATTUSIL III, y el
Faraón egipcio de la XIX dinastía, RAMSÉS II, alrededor de 1280 y 1272 a.C.,
como ya se dijo.
De ahí que la Convención de 1969 excluyera del ámbito de su aplicación a
los acuerdos concluidos en forma no escrita. De hecho, dice el art. 3 de la Con-
vención que no se aplican a los acuerdos en forma no escrita las reglas estable-
cidas por la Convención. Pero añade la misma disposición que ese hecho no
perjudicará “al valor jurídico de tales acuerdos”, así como “la aplicación a los
mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que
estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente
de esta Convención” (art. 3, párrafos a y b).
Como se percibe, la Convención de Viena de 1969 admite que existen otros
actos jurídicos internacionales (no escritos) que así se expresan de manera válida,
o sea, con valor jurídico en el escenario internacional36. De ahí la observación de
la doctrina de que “ninguna razón parece haber para que el Derecho Internacio-
nal no avale la validez de los tratados verbales y hasta de los tratados tácitos e
implícitos”, tal como decidió la CPJI en los casos de la Zona Franca del Alta Saboya
y de los Distritos de Gex y del Estatuto del Territorio de Dantzig, juzgados, respecti-
vamente, en 1924 y 193237. Sin embargo, a tales compromisos celebrados ver-
balmente (o, incluso, tácita o implícitamente) no serán aplicadas las reglas sobre
la formación, entrada en vigor, aplicación y extinción de los tratados abrigados
por la Convención de 1969, que traen mucha más certeza y seguridad a las rela-
ciones internacionales, además de mayor transparencia (democrática) en todas
las fases de la celebración.
c) Celebrado entre Estados u organizaciones internacionales

Como actos jurídicos internacionales, los tratados sólo pueden ser conclui-
dos por entes capaces de asumir derechos y obligaciones en el ámbito externo. Mas
no sólo los Estados detentan, hoy, esa prerrogativa. Las organizaciones interna-
cionales intergubernamentales, por ejemplo, la ONU y la OEA, a partir de 1986,
con el advenimiento de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, también
obtuvieron capacidad internacional para la celebración de tratados (como se estu-
diará en la sección II de este capítulo).
35 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Direito constitucional internacional: uma introdução, 2ª ed., rev., Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, pp. 271-272.

36 Vid. Antonio Remiro BROTONS. Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 29-30; Anthony AUST, Modern treaty law and
practice, cit., p. 7; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., p. 80. Sobre algunos
tipos de acuerdos en forma no escrita, v. Arnold DUNCAN MCNAIR, The law of treaties, cit., pp. 7-15.
37 André GONÇALVES PEREIRA & Fausto DE QUADROS. Manual de direito internacional público, cit., p. 174. Sobre el tema,
vid., aun Jean D’ASPREMONT, The International Court of Justice and tacit conventionality, in Questions of International Law, Zoom-in
vol. 18 (2015), pp. 3-17.
La única diferencia es que mientras los Estados tienen capacidad para cele-
brar tratados sobre cualesquier materias, las organizaciones internacionales sola-
mente disponen de tal poder para la celebración de tratados relacionados a sus
finalidades principales y a sus propósitos, teniendo, por lo tanto, un ámbito más
restringido de actuación. Estados no independientes carecen de capacidad para la
celebración de tratados. Tanto las colonias, como los territorios dependientes,
protectorados, Estados vasallos y otros, no pueden figurar internacionalmente
como partes en tratados internacionales. Ese poder sólo lo detenta las soberanías
coloniales, o incluso las propias colonias, con el consentimiento expreso de
aquellas. Así, un Estado vasallo, por ejemplo, solamente tendrá el derecho de
celebrar tratados cuando esté autorizado por el avasallador, jamás en otra hipó-
tesis38.
El Derecho Internacional reconoce, sin embargo, validez jurídica: a) a aque-
llos acuerdos que, posteriores al establecimiento de la dependencia, modifique los
términos de la relación de vasallaje, por la voluntad libre de las partes; y, b) a
aquellos que buscan justamente poner fin a la relación de subordinación o depen-
dencia colonial39. En cuanto a los Estados federados40, tenemos dos situaciones:
a) aquella en que la Unión Federal reconoce a esos Estados el poder para celebrar
tratados; y, b) aquella otra en que la Constitución nada dice al respecto o incluso
niega la existencia de tal posibilidad41. En el primer caso, como solamente los
Estados (pues tienen soberanía) pueden celebrar tratados, seguido de las organi-
zaciones internacionales, se tiene como cierto que la Unión Federal (que tiene
sólo autonomía) debe responsabilizarse por los compromisos asumidos, en nom-
bre de ella, por sus Estados federados. Como estos no pueden ser ejecutados
por eventual incumplimiento del acuerdo, sino tan solamente por el Estado so-
berano del que forman parte, la responsabilidad por el ilícito internacional debe
recaer sobre este último, quien autorizó al Estado federado a comprometerse
internacionalmente a la nación.
De cualquier forma, nada hay en el Derecho de Gentes que impida a un
Estado federado asumir obligaciones internacionales, si es autorizado por la
Constitución Federal42. En el segundo caso, cuando la Constitución del Estado
nada dice al respecto, y la Unión Federal autoriza al Estado federado a celebrar
el tratado, se debe entender de la manera arriba expuesta, responsabilizándose al
gobierno federal por el eventual acto dañino. Cuando la Constitución niega ex-
presamente a los Estados federados el poder de celebrar tratados, en ese caso
solamente el Estado federal (o sea, la República) puede figurar como parte en el
38 Vid. María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil. Dissertação de Mestrado em Direito. Brasília:
Universidade de Brasília/Faculdade de Estudos Sociais Aplicados, 1984, p. 10.
39 Para detalles, v. José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 45-46.
40 Estos (los Estados federados) representan las partes en que se divide el Estado Federal.
41 Sobre el problema de la aplicación del Derecho internacional en Estados Federales, v. Herbert KRÜGER, Völkerrecht im
Bundesstaat, in Um Recht und Gerechtigkeit: Festgabe für Erich Kaufmann zu seinem 70, Geburtstage, 21 September 1950; überreicht von Freunden,
Verehrern und Schülern, Stuttgart und Köln: W. Kohlhammer Verlag, 1950, pp. 239-248; y Covey T. OLIVER, The enforcement of treaties by
a Federal State, cit., pp. 331-412.
42 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 34. Vid. también, Néstor Pedro SAGÜÉS, Teoría de la Constitución,
cit., pp. 396-397; y James CRAWFORD, Brownlie’s principles of public international law, cit., p. 117.
tratado internacional, aunque la propuesta del acuerdo haya partido de uno de
los componentes de la federación interesados en su conclusión. La CDI, en vista
de eso, sugirió, en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
disposición redactada así “Estados miembros de una Unión Federal pueden po-
seer capacidad para concluir tratados si tal capacidad es admitida por la Consti-
tución Federal, y dentro de los límites en ella indicados”. Esta disposición sería
el § 2 del art. 5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969, pero fue rechazada inmediatamente por no haber conquistado la simpatía
de varios Estados allí presentes.
El art. 52, inc. V, de la Constitución de 1988 de Brasil, permite que la Unión,
los Estados, el Distrito Federal, los Territorios y los Municipios, realicen opera-
ciones externas de naturaleza financiera, desde que estén autorizados por el Se-
nado Federal. Muchas de esas operaciones son negociadas con organismos in-
ternacionales, como el FMI y el Banco Mundial, que tienen personalidad jurídica
de Derecho Internacional. Pero el mismo texto constitucional dice que compete
a la Unión, y tan solamente a ella “mantener relaciones con Estados extranjeros
y participar de organizaciones internacionales” (art. 21, inc. I), de forma que no
es posible la conclusión de tratados en que no sea parte el Estado brasileño43.
Acuerdos concluidos entre Estados y poblaciones sin gobierno propio o tri-
bus (que son rarísimos actualmente), así como las convenciones entre Estados y
personas extranjeras (principalmente las de préstamos internacionales), carecen
de la calificación jurídica desde el ámbito normativo del Derecho Internacional
y de forma de tratados, y a esos últimos en nada se parecen. No tienen también
capacidad para celebrar tratados las empresas, sean públicas o privadas, indepen-
dientemente de su patrimonio, tamaño o multinacionalidad44.
El concepto de la Convención de Viena (en su versión en portugués de Bra-
sil) se refiere aún a un acuerdo concluido (“concluido por escrito…”). En la ver-
sión en español se utiliza la expresión “celebrado”, que es mucho más precisa.
Así, a la expresión “concluido” no se le debe dar un alcance superior a su efectivo
y real significado. En la versión castellana de la Convención se utiliza el verbo
celebrar, que tiene como acepción “Realizar un acto formal con las solemnidades
que este requiere”. En cambio, en la versión portuguesa de Brasil se utiliza el
verbo concluir. En las lenguas originarias del latín, tales como el portugués, el
español y el francés, el verbo “concluir” significa algo ya listo o terminado. La
utilización de ese verbo por tales idiomas de tronco latino puede causar confu-
sión en la aplicación del Derecho Internacional Público, por significar el con-
junto de operaciones por las cuales un acuerdo internacional de voluntad gana
forma jurídica acabada (consumándose con la ratificación y el posterior inter-
cambio de sus instrumentos constitutivos, momento a partir del cual, en regla,
el acuerdo ya puede potencialmente entrar en vigencia).
43 Para detalles, vid. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Natureza jurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI, cit., pp. 231-
305.
44 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 29-30; y Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., p. 15.
De ahí que entiendan algunos internacionalistas (como Paul FAUCHILLE y

Dionisio ANZILOTTI, en la doctrina extranjera, y Hildebrando ACCIOLY y Fran-
cisco REZEK, en Brasil) que el tratado solo firmado o celebrado es tan solamente un
“proyecto de tratado”, si aún no entró en vigencia internacional45. Esa doctrina es,
sin embargo, contestada (con razón) por PONTES DE MIRANDA, para quien el
tratado firmado ya es tratado, aunque aún dependa de la ratificación y de la efec-
tiva entrada en vigor en el plano internacional; o sea, el tratado internacional
firmado ya existe, pero antes de entrar en vigencia no tiene en el mundo jurídico
la calidad de negocio jurídico perfecto46.
Además, la posición de los que defienden que el tratado firmado es tan so-
lamente un proyecto de tratado no consigue explicar, v.g., como se justificaría la
regla del art. 18, párrafo a, de la Convención de Viena de 1969, según la cual un
Estado “deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto
y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que
constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras
no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado”.
Tampoco consiguen justificar la regla del art. 24, § 4, según la cual:
“Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia
del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su
entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten
necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la
adopción de su texto”.
En fin, todo eso sumado sólo permite concluir que la expresión “concluido”
en la versión portuguesa, presente en el concepto de tratado de la Convención,
no quiere significar otra cosa sino un acuerdo negociado y firmado, o sea, celebrado,
no comprendiendo la confirmación internacional del acto (a menos que se trate
de un acuerdo en forma simplificada) y su entrada en vigor47.
Jamás se dijo que entre 23 de mayo de 1969 y 27 de enero de 1980 –durante,
por lo tanto, esos casi once años– la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados no era propiamente un tratado, por no haber aún entrado en vigencia
en el plano internacional. Él ya era tratado, que esperaba (solo) su entrada en vi-
gencia. Si fue adoptado el texto convencional, con la consecuente autenticación, y
posterior firma, no hay duda de la existencia de un tratado “concluido” por los
contratantes, para usar la expresión de la Convención.
45 Vid., así, José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., p. 24, para quien antes de la entrada en vigor: “no existe un
tratado internacional, sino un proyecto concluido, y sujeto a una variedad de incidentes que lo podrán lanzar, dentro del archivo
histórico de las relaciones internacionales, en la vasta galería de los proyectos que no rigieron”.
46 Vid. PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, t. III, 3ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987, p. 336.
47 En ese exacto sentido, v. Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales, cit., pp. 141-142. Destáquese
que durante los trabajos de la CDI, así también había se manifestó el relator Gerald Gray FITZMAURICE, en estos términos: “La
solución consiste en considerar la conclusión como el acto mediante el cual los Estados interesados dan su consentimiento
definitivo al texto, aunque no lo reconozcan forzosamente como obligatorio” [cursivas nuestras]. Vid. Yearbook of the International
Law Commission (1956), vol. II, p. 121.
d) Regido por el Derecho Internacional
Para que un acto internacional sea considerado tratado él debe operar dentro
del ámbito del Derecho Internacional Público, o sea, ser exigible internacional-
mente. Dos Estados pueden formalmente (por escrito) celebrar un acuerdo in-
ternacional y ese acuerdo (que no dejó de tener animus contrahendi) no es tratado
por faltarle la aplicación del Derecho de Gentes, caso en que será regulado por
el Derecho interno de uno de los Estados contratantes. Así, la frase: “regido por el
Derecho Internacional” significa que los pactantes tienen la intención de crear
entre sí una obligación jurídica bajo la autoridad del Derecho Internacional Público.
Tal concepción viene desde los primeros trabajos de la CDI, reflejados en
la Conferencia de Viena sobre Tratados, en los cuales se estimó obvio que sería
tratado el acuerdo capaz de ser internacionalmente exigido48. Lo cierto es que
muchos autores renombrados ni siquiera dieron importancia práctica a ese as-
pecto del concepto de tratado, habiéndose limitado a tratar la voluntad y la calidad
de los sujetos contratantes, despreciando la aplicación del compromiso que ellos
concluyen49.
Pero la importancia del fenómeno existe, principalmente para diferenciar el
tratado del contrato internacional. Este último tiene, igualmente, los tres primeros
elementos del concepto de tratado, pero le falta la aplicación completa por el De-
recho Internacional.
Si es cierto que ningún acuerdo entre Estados –justamente por ser concluido
entre sujetos del Derecho Internacional– puede apartar la invocación completa
del Derecho de Gentes, no es menos cierto que muchos de los compromisos
internacionales que esos mismos Estados concluyen carecen (deliberadamente)
de una regulación total del Derecho Internacional, quedando al margen del De-
recho de los Tratados.
Por ejemplo, no se podrá decir que es un tratado el acuerdo entre Estados
en que se elige el foro interno de uno de ellos para resolver los conflictos de
intereses posiblemente existentes50. La diferencia palpable entre los tratados in-
ternacionales y los contratos internacionales está en el ámbito de validez de uno
y de otro, una vez que los contratos se rigen prioritariamente por las normas del
ordenamiento jurídico interno de determinado Estado, mientras que los tratados
son completamente regidos por los principios y reglas del Derecho Internacional
Público51.
48 Vid. Antonio Remiro BROTONS. Derecho internacional público, vol. 2, cit., p. 32; y Anthony AUST, Modern treaty law and
practice, cit., p. 17.
49 Vid., así, Charles ROUSSEAU, Principes généraux du droit international public, t. I, cit., p. 143.
50 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 50. Para una opinión en sentido contrario, v. José Francisco
REZEK, para quien: “ningún acuerdo entre Estados puede escapar a la aplicación del Derecho internacional, aunque, en el uso
del poder soberano que ese orden jurídico les reconoce, los Estados contratantes entiendan que hacen remisión a un sistema de
Derecho interno”, incluso en el caso de una de las partes confía a la justicia de una de ellas la eventual controversia resultante de la
aplicación del tratado” [cursivas del original]. Direito dos tratados, cit., pp. 80-81. V., aun, Hersch LAUTERPACHT, First report on the
law of treaties (UN, Doc. A/CN.4/63), in Yearbook of the International Law Commission (1953-II), pp. 90-162.
51 Vid. BRICHAMBAUT, DOBELLE & COULÉE. Leçons de droit international public, cit., p. 268.
e) Celebrado en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos

Además del texto principal del tratado, pueden existir otros instrumentos
que lo acompañan, por ejemplo, los protocolos adicionales y los anexos, produ-
cidos concomitantemente a la producción del texto principal. Hasta aquí ningún
problema aparece. El problema surge cuando los instrumentos que componen
el tratado como un todo son producidos en momentos distintos unos de los
otros, cada uno de ellos firmado sólo en nombre de una de las partes, así como
se da en la celebración de un acuerdo por intercambio de notas52.
Es evidente que la Convención de Viena de 1969 también pretendió refe-
rirse a ese último tipo en consonancia internacional, el cual se comprende dentro
del marco del Derecho de los Tratados, siendo perfectamente idóneo para pro-
ducir efectos jurídicos entre las partes53. En otras palabras, la inserción de ese
elemento (pluralidad) en el concepto de tratado consagró el intercambio de notas
como un medio idóneo para la celebración de tratados. El permiso dado por la
Convención de Viena de concluir tratados sea que consten –en un instrumento
único, sea en dos o más instrumentos conexos–, amplió el universo formal de
los compromisos internacionales lato sensu, los cuales pasan a ser entendidos por
la siguiente fórmula, ya anteriormente colocada por ROUSSEAU: compromisos
internacionales = tratados (acuerdos, convenciones, pactos, protocolos, modus
vivendi etc.) + acuerdos en forma simplificada (intercambio de notas, de cartas,
de declaraciones, etc.)54.
f) Ausencia de denominación específica. Definición de tratado

La Convención de 1969 deja bien claro que la palabra tratado se refiere a un
acuerdo regido por el Derecho Internacional, “cualquiera que sea su denomina-
ción particular”. Es decir, tratado es expresión genérica, variando las denomina-
ciones utilizadas conforme a su forma, contenido, objeto o fin. Lo que importa
saber para la configuración de la existencia de un tratado, asimismo, es si están
presentes los requisitos o elementos esenciales arriba estudiados, y no tal o cual
denominación que se le atribuye.
Esos son, pues, los elementos esenciales configuradores del concepto de
tratado en la Convención de Viena de 1969. Tal definición, con todo, está limi-
tada al ámbito de aplicación de la propia Convención, es decir, a aquellos acuer-
dos concluidos bajo sus reglas, no habiendo la Convención de Viena ampliado
la definición para otros tipos de acuerdos, por ejemplo, a aquellos celebrados en
forma no escrita (que, de hecho, tuvieron su juridicidad reconocida por el art. 3,
párrafo a, también de la Convención). De ahí la necesidad de una definición más
amplia, aplicable también a los acuerdos concluidos fuera del cuadro por ella
regulado. Por ese motivo es que definimos “tratado internacional” como: un
acuerdo formal de voluntades, concluido entre Estados u organizaciones interestatales entre sí,
54 Vid. Charles ROUSSEAU. Principes généraux du droit international public, t. I, cit., p. 158.
regido por el Derecho de Gentes y destinado a producir, imprescindiblemente, efectos jurídicos
para las partes contratantes.
5. TERMINOLOGÍA DE LOS TRATADOS

La Convención de Viena de 1969, como se acaba de decir, no alude a las
diferentes denominaciones que posiblemente puedan tener los tratados interna-
cionales. Y como también ya se estudió, la definición de tratado en la Conven-
ción está puesta en términos estrictamente formales, sin tomar en consideración
el contenido o la naturaleza de sus disposiciones, una vez que él (el tratado) no
es más que un instrumento de difusión de reglas jurídicas.
Esas reglas jurídicas difundidas por ese instrumento formal llamado tratado
pueden tratar asuntos de variada índole, siendo natural entonces que la práctica
internacional atribuya a cada acuerdo (que difunde cada tipo de materia dife-
rente) la denominación que la voluntad de los negociadores juzga más apropiada.
Pero la verdad es que, independientemente del nombre que se le atribuya, el acto
internacional celebrado será tratado si constituye un acuerdo formal de volunta-
des (entre Estados u organizaciones interestatales) regido por el Derecho Inter-
nacional Público y con la finalidad de producir efectos jurídicos entre las partes.
La expresión tratado es una expresión genérica que alberga dentro de sí diferen-
tes nomenclaturas. Así, en la práctica convencional general se puede identificar
un sinnúmero de denominaciones que reciben los tratados, dependiendo del
asunto por ellos tratados, de su finalidad, de la calidad de las partes, del número
de contratantes, etc55. La doctrina, por su parte, viene esforzándose para delinear
los contornos de cada uno de esos tipos de instrumentos, tomando en cuenta la
denominación que reciben. Algunos de ellos, como ya se dijo, no son técnica-
mente tratados (como los gentlemen’s agreements y otros que veremos adelante). He
ahí la tipología y acepciones (no todas, sin embargo, indicativas de verdaderos
tratados) usualmente empleados en la práctica de las relaciones internacionales:
a) Tratado
Se trata de expresión genérica por naturaleza, elegida por la Convención de
Viena de 1969 para designar todo acuerdo internacional, bilateral o multilateral,
de especial relieve político, cualquiera que sea su denominación específica (art.
2, § 1, párrafo a). El término designa normalmente (pero no exclusivamente) los
acuerdos solemnes concluidos entre Estados y/u organizaciones internacionales,
cuyo objeto, finalidad, número y poderes de las partes tienen mayor importancia.
Son ejemplos los tratados de paz, amistad, arbitraje, cooperación, navegación,
55 Vid., por todos, acerca de la multiplicidad de denominaciones de los tratados, Charles ROUSSEAU, Principes généraux du
droit international public, t. I, cit., pp. 149-154; Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 543-551;
João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 9-17; Arnold DUNCAN MCNAIR, The law of
treaties, cit., pp. 22-30; José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 83-115; Agenor PEREIRA DE ANDRADE, Manual de direito
internacional público, 2ª ed., São Paulo: Sugestões Literárias, 1980, pp. 95-97; y Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito
internacional público, vol. I, cit., pp. 212-214.
etc. A pesar que, etimológicamente, la expresión tratado (tractatus) sugiera el de-

bate, la transacción y las negociaciones arduas, difiriendo así de la convención,
que evoca la formalización de un acuerdo ya preajustado entre las partes y crea-
dor de normativa general de Derecho de Gentes, lo cierto es que la Convención
de Viena acabó por igualar las expresiones con valor sinonímico. Así, cuando el
término “tratado” es colocado al lado de otras expresiones, como “acuerdo” y
“convención”, queriendo dar la impresión de que, tratados, acuerdos y conven-
ciones designan cosas diversas, la verdad es que actualmente tal opción es técni-
camente redundante y sin ningún valor práctico.
Pero en contrapartida, vista la cuestión desde otro ángulo, parece compren-
sible que algunos países detallen en sus textos constitucionales la terminología
de los actos internacionales que deben estar en el marco de las atribuciones del
Jefe del Ejecutivo y del Parlamento, a fin de que esos mismos poderes no se
excusen del cumplimiento de aquello que fue acordado internacionalmente, o a
fin de que uno de ellos (el Poder Ejecutivo) no haga del otro (el Poder Legisla-
tivo) tabla rasa y substraiga de este último el poder de manifestarse sobre el con-
tenido de aquello que fue internacionalmente pactado. A pesar que la expresión
tratado es genérica, la terminología redundante puede tener por finalidad impedir
que el órgano competente para celebrar tratados concluya actos internacionales
gravosos sin someterlos a la aprobación del Poder Legislativo, bajo la falaz ale-
gación de que no se celebró allí un tratado, sino un simple acto internacional, o
algo genérico, que dispensaría la aprobación del congreso, dependiendo, única y
exclusivamente, de la voluntad del presidente de la República. Seguramente fue
ese tipo de burla o señuelo al texto constitucional que se pretende evitar. De
cualquier forma, sin embargo, tratado aún es una expresión genérica y bastante
utilizada en la práctica.
b) Convención
Esa expresión comenzó a ser empleada en el sentido actual a partir de la
proliferación de los congresos y conferencias internacionales, en los cuales las
materias de mayor relevancia para la sociedad internacional fueron frecuente-
mente debatidas, generando actos internacionales creadores de normas generales
de Derecho Internacional Público, demostrativos de la voluntad uniforme de las
partes en asuntos de interés general. La expresión convención connota entonces
el tipo de tratado solemne (y multilateral) en que la voluntad de las partes no es
propiamente divergente, como ocurre en los llamados tratados-contrato, sino
paralela y uniforme, al que se atribuye el nombre de tratados-ley o tratados-nor-
mativos, de los cuales son ejemplos las Convenciones de Viena sobre relaciones
diplomáticas y consulares, las de Ginebra sobre Derecho humanitario, etc. Ocu-
rre que el término también ha sido indiscriminadamente utilizado al lado de la
expresión genérica tratado.
Pero no se tiene duda de que es más apropiado reservar el término conven-
ción para los actos multilaterales oriundos de conferencias internacionales, que
traten sobre asuntos de interés general. Por ese motivo, la práctica internacional
manda evitar el uso de la expresión en cuestión para designar actos bilaterales,
cualquiera que sea su importancia, aún más si estos formalizan un acuerdo de
voluntades con fines diferentes56. Ejemplo bastante significativo de la expresión
en comento, y que demuestran las características expuestas, es la propia Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados, uno de los más importantes tratados
multilaterales ya celebrados en la historia de las relaciones internacionales. La
distinción entre tratado y convención, sin embargo, no subsiste a un análisis de-
tallado de los textos normativos internacionales, lo que demuestra que ambos
significados aún se confunden en la actualidad.
c) Pacto
Se trata de terminología utilizada en el acuerdo constitutivo del Pacto de la
SdN de 1919. En la actualidad, la expresión ha sido utilizada para restringir el
objeto político de un tratado, del cual es ejemplo el Pacto de Acero, celebrado en
Berlín en 1939. A veces el término es empleado como sinónimo de tratado, por
ejemplo, el Pacto de Renuncia a la Guerra de 1928, y del Pacto de Varsovia de 1955.
Las Naciones Unidas también escogieron el término pacto para designar dos de
los más importantes tratados internacionales de derechos humanos ya conclui-
dos bajo sus auspicios: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, celebrados en Nueva
York (y también por eso, llamados Pactos de Nueva York) en 1966. Otro fenómeno
curioso es el intercambio de denominaciones entre el nombre técnico del tratado
y cómo es conocido, también en el dominio de la protección internacional de los
derechos humanos, tal como ocurre con la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (1969), que es Convención, pero también es conocida como Pacto
(de San José de Costa Rica), o también el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, que
es tratado, pero es conocido como Pacto de Bogotá (1948).
d) Acuerdo
Comúnmente se emplea la expresión para designar tratados de naturaleza
económica, financiera, comercial o cultural, pudiendo, con todo, disponer sobre
seguridad recíproca, proyectos de desarme, cuestiones sobre fronteras, arbitraje,
cuestiones de orden político, etc. Se entiende por acuerdo, así, los actos bilate-
rales o multilaterales –muchas veces con reducido número de participantes y de
relativa importancia– cuya naturaleza puede ser política, económica, comercial,
cultural o científica. El origen del vocablo es el agreement del Derecho norteame-
ricano, concluido por el jefe de Estado sin consultar al Senado. Con todo, ese
hecho no puede llevar a la comprensión que el acuerdo sea un documento inter-
nacional de menos importancia, citándose, como ejemplo del grado de especia-
lidad que ese término puede alcanzar, el GATT –General Agreement on Tariffs and
Trade (Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio).
56 Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 13-14.
e) Acuerdo por intercambio de notas

Se emplea el intercambio de notas diplomáticas para asuntos de naturaleza
generalmente administrativa, así como para alterar o interpretar cláusulas de ac-
tos ya concluidos. Son acuerdos firmados en momentos distintos y en el nombre
de sólo una de las partes. Los acuerdos por intercambio de notas no difieren, en
su estructura, de los acuerdos en forma simplificada (o “acuerdos del Ejecutivo”)
a analizar en el párrafo siguiente. Su entrada en vigencia generalmente ocurre en
el momento inmediatamente subsecuente al intercambio, cuando se entiende
que las negociaciones finalizaron. Después del intercambio de las notas, se pu-
blica su texto en el diario, boletín o gaceta oficial, sin otras formalidades.
f) Acuerdo en forma simplificada o acuerdo del ejecutivo

Son también conocidos por la expresión americana executive agreements57. La
expresión designa aquellos tratados concluidos por el Poder Ejecutivo sin el
asentimiento del Poder Legislativo. Son concluidos, en la mayoría de los casos,
por intercambio de notas diplomáticas, intercambio de correspondencias, u otro
procedimiento similar, siendo su firma, en regla, suficiente para obligar al Es-
tado. Se caracterizan, pues, por su conclusión inmediata (negociación y firma) y
por la dispensa de ratificación del jefe de Estado. La ausencia de ratificación es
la regla en los acuerdos en forma simplificada, pero eso no siempre es criterio
válido para distinguir tales acuerdos de los llamados tratados en debida forma,
los cuales, por su parte, en los términos del art. 12 de la Convención de 1969,
también pueden entrar en vigencia solamente por la firma.
De ahí que se entienda, entonces, que la naturaleza de los acuerdos del eje-
cutivo no puede ser actualmente valorada independientemente de su contenido
y de su forma. Son varios los motivos que llevan al Ejecutivo a adoptar acuerdos
en forma simplificada, entre ellos la rapidez en su conclusión, su carácter técnico,
la necesidad en conservar cierto sigilo, la multiplicidad del fenómeno contractual,
etc. La intervención del Parlamento, para el Ejecutivo, representa un freno a su
actuación internacional, volviéndose otro factor de morosidad para entablar las
relaciones internacionales. El desarrollo de esos acuerdos se dio, principalmente,
en Estados Unidos de América, donde se desea cada vez más huir al control de
Senado (sistema del fast track)58.
Su fundamento se encuentra en la propia Constitución americana, que no
define con precisión qué es “tratado” y ni determina cuándo el acuerdo debe
tener esa forma. En Estados Unidos, pues, la expresión “agreement” significa
aquellos acuerdos que prescinden de aprobación por Senado, mientras “treaty”
designa aquellos tratados cuya aprobación por el Senado es imprescindible59. La
57 Sobre el asunto, v. João GRANDINO RODAS, Os acordos em forma simplificada, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo, vol. LXVIII, fasc. I, São Paulo, 1973, pp. 319-340.
58 Sobre el procedimiento americano para la celebración de esos tratados, v. Samuel B. CRANDALL, Treaties: their making
and enforcement, cit., pp. 102-120.
59 Vid. Guido Fernando SILVA SOARES. “Agreements” –“Executive Agreements”– “Gentlemen’s Agreements”, in Enciclopedia
Saraiva do Direito, vol. 5, R. Limongi França (coord.), São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 247-248. Destáquese que, por el sistema del
Suprema Corte americana en 1937, en el caso “United States Vs. Belmont”, afirmó
la obligatoriedad de esos acuerdos semejantes a la de los tratados aprobados por
el Senado. Es bueno aclarar que los acuerdos del ejecutivo son tratados (en
forma simplificada) y tienen, por lo tanto, carácter jurídico, con autoridad similar
a la de cualquier otro tratado internacional. Otra observación a realizar es que
no siempre los acuerdos del ejecutivo tratan de materia secundaria o de menor
interés, pudiendo tratar también asuntos complejos, que acarrean cargas al patri-
monio nacional, etc.
De ahí que entiendan algunos juristas que la práctica de los acuerdos del
ejecutivo, bastante utilizada en Estados Unidos en virtud de las peculiaridades
del régimen constitucional norteamericano, no se puede justificar ante otras nor-
mas de organización constitucional. Con todo, no obstante que muchas Consti-
tuciones exigen la aprobación del Congreso para todos los actos internacionales,
ninguna de ellas prohíbe expresamente la conclusión de acuerdos del ejecutivo.
Es aún de fundamental importancia notar que, a pesar de las diferencias formales
entre la conclusión de los acuerdos en forma simplificada y de los tratados inter-
nacionales en sentido estricto, no hay ninguna diferencia jerárquica entre ambos.
Tanto los primeros como los segundos valen igualmente como tratados y su in-
cumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor.
g) “Gentlemen’s agreements”
Se trata de expresión designada para expresar aquellos “acuerdos de caballe-
ros” regulados por normas de contenido moral y cuyo respeto reposa en el ho-
nor. Son concluidos entre jefes de Estado o de Gobierno estableciendo una línea
política a ser adoptada entre las partes, estando condicionados, en el tiempo, a
la permanencia de sus actores en el poder60. Caballeros, en el caso, quiere decir:
personas que se comportan con rectitud y nobleza, lo que presupone un con-
junto de valores morales, comunes entre ellos. Por faltarles carácter jurídico, por
el hecho de no producir efectos de Derecho, no son considerados tratados61.
Pero, destáquese bien: los gentlemen’s agreements están destituidos de la forma
de tratados no en virtud de la calidad de sus actores, que son personas humanas
envestidas en cargos de mando y que asumen el compromiso “moral” en su
propio nombre (y no en el del Estado que representan); tales acuerdos no son
tratados en virtud del tenor del compromiso que las partes asumen, pues allí se
detecta la falta de animus contrahendi necesaria a la producción de efectos jurídicos62.
Además de eso, el plazo por el cual un acuerdo de caballeros rige no rebasa el
fast track, el Legislativo norteamericano aprueba “en bloque” los acuerdos comerciales concluidos por los Estados Unidos, o sea,
los aprueba como un todo, con plazos evidentemente más estrechos. Hoy, tal sistema se denomina TPA (Trade Promotion
Authority), en que el Parlamento norteamericano participa, conjuntamente con el Ejecutivo, del proceso de celebración de
acuerdos comerciales. Eso no se aplica a Brasil, en que todos los tratados (inclusive los comerciales) son celebrados por el Poder
Ejecutivo sin la participación paralela (concomitante) del Congreso Nacional (pues el Parlamento Federal, en nuestro país, tiene
un momento propio y bien definido de actuación en el proceso de celebración de tratados).
60 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 73.
61 Vid. Herbert KRAUS. Système et fonctions des traités internationaux, in Recueil des Cours, vol. 50 (1934 IV), pp. 325-329.
tiempo en que uno de sus actores permanece en el poder. El carácter normativo

que se podría atribuir a esos acuerdos se relaciona tan solamente a la intención
de las partes, y no a sus efectos. También, por no estar revestidos de carácter
jurídico, los gentlemen’s agreements no son sometidos al control democrático del
Poder Legislativo63. Eso no significa, con todo, que no haya ninguna ventaja en
la conclusión de tales acuerdos, como la mayor facilidad de negociación y de
celebración, además de la enorme celeridad en su conclusión.
Tales acuerdos tienen por objetivo enunciar la política que sus signatarios
pretenden seguir, volviéndose, para ellos, un compromiso de honor. Como
ejemplo, puede ser citado el Acuerdo Root Takahira de 1907, por medio del cual
“Japón se obligó a proseguir en su política de desestímulo de la inmigración de
sus nacionales para Estados Unidos”, así como el Acuerdo Lansings-Ishii de 1917,
entre las mismas partes64. Resáltese que los gentlemen’s agreements se diferencian de
los “memorandos de entendimientos” (Memorandum of Understanding –MOU’s)
entre Estados, que son acuerdos con un grado más de formalidad65.
h) Carta
Comúnmente empleada para establecer los instrumentos constitutivos de
organizaciones internacionales, pudiendo también ser empleada para tratados
solemnes que establezcan derechos y deberes para los Estados partes. Como
ejemplo de la primera modalidad, se cita la Carta de las Naciones Unidas de 1945,
y la Carta de la Organización de los Estados Americanos de 1948; de la segunda moda-
lidad, puede ser citada la Carta Social Europea. Destáquese que la utilización de la
expresión en comento al acuerdo de caballeros (que no es tratado) intitulado
Carta del Atlántico en 1941, reforzó la tesis de la flexibilidad con la cual las desig-
naciones de los actos internacionales han sido empleadas en la práctica interna-
cional66.
i) Protocolo
Además del uso para designar los resultados de una conferencia diplomática
o de un acuerdo menos formal que el tratado, el término protocolo también ha
sido empleado para nombrar acuerdos subsidiarios o que mantienen conexión
lógica (v.g., de complemento) con un tratado anterior. Pero nada impide que el
protocolo sea un acuerdo desvinculado de cualquier otro tratado, una vez que la
terminología de los actos internacionales no tiene ningún interés, a no ser bajo
el punto de vista teórico. En general, la expresión “protocolo” puede aparecer
designando acuerdos menos formales que los tratados, acuerdos complementa-
rios, suplementos a acuerdos preexistentes o ya establecidos (ejemplo: Protocolo
63 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Direito constitucional internacional…, cit., pp. 273-274.
64 Los ejemplos son de Guido Fernando SILVA SOARES, en “Agreements” –“Executive Agreements”– “Gentlemen’s Agreements”,
cit., p. 276.
65 Sobre los MOU’s, v. ítem nº 24, infra.
de Ouro Preto de 1994, suplementario al Tratado de Asunción de 1990), acuerdos
interpretativos de tratados o convenciones anteriores o acuerdos de prolonga-
ción de una situación jurídica en trámite. Por ejemplo: protocolo concerniente a
la prolongación del tratado de alianza del 31 de agosto de 1922 entre Checoslo-
vaquia y Yugoslavia, firmado en Ginebra el 19 de septiembre de 1928) o, aún,
acuerdos modificativos de tratados anteriores (ejemplo: Protocolo de París de
25 de julio de 1928, en lo que respecta a la revisión de la Convención de 18 de
diciembre de 1923 sobre la organización del estatuto de la zona de Tánger).
Cuando concluyen una conferencia internacional son frecuentemente designa-
dos como protocolos finales o protocolos de cierre. En la práctica diplomática a
veces el término ha sido usado, preferentemente, bajo la forma de “protocolo
de intenciones”, que no concluye propiamente un acuerdo de voluntades, sino
sólo el comienzo de un compromiso internacional.
j) Acto o acta
Terminología utilizada hace algunos años para designar la resolución sobre
asistencia mutua y solidaridad americana, conocida por Acta de Chapultepec, fir-
mada en 1945, en la Conferencia Interamericana de México. También se emplea
la terminología cuando se establecen reglas que incorporan el resultado de una
conferencia o de un acuerdo entre las partes (ejemplo: Acta General de Berlín, de
1885). Sin embargo, existen actos que no son tratados (por ejemplo, la Acta Final
de Helsinki de 1975), una vez que su carácter vinculante es sólo moral, y no
jurídico. De la misma forma son aquellos actos que cubren un determinado evento
diplomático sin índole convencional (cuando normalmente se utiliza la expresión
acta final para designar el final de una conferencia internacional, etc.). Percíbase,
aquí, el uso indiscriminado de la expresión acta final y de aquella estudiada en el
párrafo anterior, relativa a los protocolos finales o de cierre.
k) Declaración
Es expresión utilizada para aquellos actos que establecen ciertas reglas o
principios jurídicos, o aún para las normas de Derecho Internacional que indican
una posición política común de interés colectivo. Pueden ser citadas la Declaración
de París relativa a Determinadas Reglas de Derecho Marítimo en Tiempo de Guerra (de
1856); la Declaración de La Haya (de 1907) que prohibió la utilización de dirigibles
para bombardeos; y la Declaración de México (de 1945) que proclamó los principios
americanos.
Algunas de esas declaraciones comunes, no obstante su contenido substan-
cioso, no son técnicamente tratados internacionales, por ejemplo, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, lo que no significa que esa última no
sea titular de fuerza cogente, pues integra el llamado jus cogens en el Derecho de
Gentes. Nada impide, finalmente, que el término declaración sea utilizado como
 Protocolo de Oro Negro. Nota del traductor.

sinónimo de tratado, pudiendo también ser usado para aclarar o interpretar un

acto internacional ya establecido o para proclamar el punto de vista o de actuar
de uno o más Estados sobre determinado asunto.
l) “Modus vivendi”
Se utiliza en la designación de acuerdos temporales o provisionales, normal-
mente de orden económico y de peso relativo. Esa provisionalidad referida es su
rasgo característico más nítido. La Santa Sede ya utilizó, por varias veces, ese tipo
en consonancia internacional para resolver disputas diplomáticas con ciertos Es-
tados. Pero el modus vivendi ya fue utilizado también en otras materias, como en
lo que respecta al tratamiento de extranjeros (ejemplo: modus vivendi del 6 al 27
de diciembre de 1934, sobre el tratamiento de sirios y libaneses en Francia) y el
atinente a la reglamentación fluvial internacional (ejemplo: modus vivendi del 13 de
marzo de 1932, sobre la competencia de la Comisión Europea del Danubio).
Actualmente, se puede considerar el modus vivendi como el acuerdo celebrado
por las partes tendente a mantener la situación actual de las cosas hasta que la
constitución definitiva de un estado de hecho venga a configurarse, sea por me-
dio de tratado o por otra circunstancia. Generalmente, tales acuerdos son esta-
blecidos por medio de simple intercambio de notas.
m) Arreglo
Empleado para los acuerdos concluidos provisoriamente o destituidos de
carácter jurídico, por ejemplo, los emprendidos junto al Fondo Monetario Inter-
nacional (llamados stand-by arrangements o “arreglos stand-by”), los cuales, sin em-
bargo, no pueden ser técnicamente considerados tratados, por faltarles el animus
contrahendi necesario a la conclusión de un acuerdo en el sentido jurídico67.
n) Concordato
Designación empleada en los acuerdos bilaterales de carácter religioso fir-
mados por la Santa Sede con Estados que tienen ciudadanos católicos, tratando,
en general, cuestiones sobre la organización de cultos religiosos, ejercicio de la
administración eclesiástica, etc. Los concordatos, desde el punto de vista formal,
no difieren en nada de los tratados stricto sensu concluidos por sujetos del Derecho
Internacional Público (siendo una de las partes la Santa Sede), motivo por el cual
se les aplican todos los principios generales del Derecho de los Tratados; pero,
desde el punto de vista material, los concordatos difieren de los tratados en de-
bida forma por difundir materia estrictamente religiosa. La Santa Sede, sin em-
bargo, como persona jurídica de Derecho Internacional que es, no está impedida
de negociar y concluir con los Estados otros tipos de acuerdos ajenos a la cues-
tión religiosa, los cuales serán designados por cualquiera de las nomenclaturas
estudiadas en este tópico, a excepción de la expresión concordato. Destáquese
67 Vid. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Natureza jurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI, cit., pp. 157-161.
que nunca fue de la tradición diplomática brasileña concluir concordatos con la
Santa Sede. De hecho, estas deben ser tenidas por inconstitucionales en Brasil,
dada la laicidad del Estado brasileño (sobre el tema, véase parte II, capítulo I,
ítem nº 6, c).
o) Reversales o notas reversales

Se emplean para la finalidad específica de establecer concesiones recíprocas
entre Estados o de declarar que la concesión o beneficio especial que un Estado
hace a otro, no deroga derechos o privilegios de cada uno de ellos ya anterior-
mente reconocidos. Se utilizan, así, para completar el sentido de ciertas disposi-
ciones de un tratado, en el momento de su celebración, a fin de preservar usos,
derechos o compromisos anteriormente asumidos. Por tal motivo, ellas deben
ser intercambiadas en el exacto instante de la conclusión del acuerdo. Las notas
reversales han sido cada vez menos empleadas en la práctica de las relaciones
internacionales.
p) Ajuste o acuerdo complementario

Expresiones empleadas para designar compromisos de peso relativo o se-
cundario, sin, con todo, perder la característica de tratados. Tanto el ajuste como
el acuerdo complementario son actos que dan ejecución a otros actos, anteriores,
debidamente celebrados, generalmente colocados al abrigo de un acuerdo-marco
o acuerdo-básico. Ejemplo: Ajuste Brasil-Italia de 6 de agosto de 1980, comple-
mentario al Acuerdo Básico de Cooperación Técnica de 1972; Ajuste Brasil-Uru-
guay, de 11 de septiembre de 1980, firmado para la aplicación del Acuerdo Brasil-
Uruguay de Sanidad social, etc68.
q) Convenio
Bastante utilizada en la práctica, designa normalmente acuerdos de interés
político, aunque también es empleado para designar ajustes de más pequeña im-
portancia, así como en materias culturales y de transporte. A veces, la expresión
se confunde con instrumentos contractuales de índole interno, los cuales obvia-
mente no podrán ser tenidos como tratados. Fuera de esos casos poco comunes,
la expresión convenio es ampliamente utilizada en la práctica.
r) Compromiso
Terminología normalmente empleada en la fijación de un acuerdo (casi
siempre bilateral) por el cual dos o más Estados se comprometen a recurrir al
arbitraje para resolver los litigios existentes entre ellos, o cualquier otro litigio
que aparezcan en el futuro. De ahí la designación conocida como compromiso ar-
bitral, normalmente cuando ya existe tratado de arbitraje anterior previendo esa
cláusula general de resolución de conflictos.

s) Estatuto
Generalmente empleado para los tratados que establecen normas para los
tribunales de jurisdicción internacional (ejemplo: Estatuto de la CIJ de 1920; Es-
tatuto de Roma de la CPI de 1998, etc.). El término ganó fama mundial a partir
de 1919, cuando comenzó a ser empleado en los acuerdos internacionales de
carácter constitutivo. Modernamente, la expresión es comúnmente empleada
para dar forma reglamentaria y delimitar la competencia de los tribunales inter-
nacionales (temporales o permanentes) creados bajo los auspicios de las Nacio-
nes Unidas o de organismos regionales (como la OEA, etc.).
t) Reglamento
Poco común, esa terminología no presenta una definición muy nítida. Fue
la denominación utilizada, v.g., en el Congreso de Viena de 1815 (Règlement de
Vienne) para establecer el orden de precedencia en el servicio diplomático. Es
también usada (pero sin la forma de tratados) para designar las normas gestoras
de algunos organismos o tribunales internacionales (v.g., los Reglamentos de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc.).
u) Código
La expresión no ha sido formalmente utilizada en el escenario internacional,
siendo el único texto de que se tiene noticia bajo esa denominación el Código
Sanitario Panamericano de La Habana de 1924. Bajo el nombre código, sin embargo,
se convino llamar a algunas importantes convenciones internacionales, como el
Código de Bustamante, en honor del jurista cubano Antonio SÁNCHEZ DE BUS-
TAMANTE Y SIRVÉN de 1928, cuyo título oficial es Convención Interamericana de De-
recho Internacional Privado. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, de la misma forma, ha sido nominada por varios internacionalistas como
–Código de los Tratados–, etc.
v) Constitución
Es rarísimo el empleo del término Constitución para designar tratados in-
ternacionales, siendo uno de los motivos obvios de ello la confusión que puede
haber con las Constituciones estatales. El ejemplo que se conoce de tratado lla-
mado Constitución es el instrumento constitutivo de la OIT, llamado Constitución
de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado originalmente en 1919 y susti-
tuido en 194669. Más recientemente, se tiene como ejemplo del empleo de la
expresión la tentativa de realización de una “Constitución Europea”, que llegó a
ser firmada en Roma, el 29 de octubre de 2004, pero no entró en vigor por haber
sido rechazada por Francia y por Holanda.
69 Sobre la OIT y su funcionamiento, vid. toda la parte V de este libro.

x) Contrato
Su utilización ha sido evitada en la práctica internacional, por ser un término
íntimamente conectado al Derecho interno, apropiado para designar aquellos
acuerdos celebrados entre un sujeto del Derecho Internacional Público y una
entidad privada, en oposición a un tratado internacional. En ese caso, la expre-
sión designa aquellos acuerdos internacionalmente asumidos –aunque por dos o
más Estados– que no se sujetan a las reglas del Derecho Internacional Público.
De ahí, y con razón, que sea rara la aparición de la expresión contrato en un
instrumento jurídico revestido de ropaje formal de tratado. Finalmente, para
concluir este tópico cabe decir que, en relación a su diversidad formal (por ejem-
plo, los varios tratados, en sus diferentes terminologías aquí citadas), todos los
instrumentos convencionales tienen la misma identidad jurídica, pues ostentan
idéntica fuerza obligatoria, sean ellos llamados tratados, pactos, acuerdos, con-
venciones, etc.
6. ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS

Los tratados internacionales, como se sabe, son acuerdos formales celebra-
dos por los Estados o por organizaciones internacionales. Y esa forma de los
instrumentos internacionales presupone siempre una estructura, aunque esta no
sea hermética y pueda variar de instrumento en instrumento70. O sea, los instru-
mentos internacionales tienen una estructura mínima (y no un estándar único)
que merece ser estudiada, sabiéndose desde ya que serán las contingencias de la
práctica internacional las responsables por la modificación de cada tratado, tam-
bién en relación a la forma. Tradicionalmente, sin tomar en cuenta las variaciones
de forma que cada instrumento puede presentar en particular, se puede decir que
los tratados internacionales en general están formados por las siguientes partes:
a) El título
Que indica la materia tratada por el acuerdo o, más ampliamente, el asunto
en él versado;
b) El preámbulo o exordio
Que está compuesto por dos categorías de enunciados: (1) la enumeración
de los contratantes y (2) los motivos que llevaron a los Estados a la negociación
del acuerdo. En Derecho Internacional el preámbulo de los tratados no tiene
fuerza obligatoria, a no ser como elemento de interpretación del acuerdo.
70 Sobre la estructura de los tratados, v. Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 556;
João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 61-100 (este autor hace, inclusive, un análisis
minucioso de cada una de esas partes del instrumento y cita varios ejemplos que se toman con provecho); Adolfo MARESCA, Il
diritto dei trattati…, cit., pp. 103-108; José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 239-253; y DINH, DAILLIER & PELLET,
Direito internacional público, cit., pp. 133-136.
El preámbulo, como dijimos, se inicia con la enumeración de los contratan-

tes, es decir, de los Estados u organizaciones internacionales que concluyeron el
tratado, con la mención de las credenciales de los representantes de los Estados.
En regla, los contratantes son nombrados por el título abreviado del jefe de Es-
tado, quedando así comprobada su competencia para el mantenimiento de rela-
ciones internacionales. Hubo época, como en la Antigüedad y en el período me-
dieval, donde se invocaban a los dioses en el preámbulo del instrumento, o en
un pasado menos distante, en que era común la invocación de la Santísima Tri-
nidad o de Dios omnipotente.
En los tratados con gran número de partes es común ver en el preámbulo
sólo la designación, “Las Altas Partes Contratantes”. El segundo elemento del
preámbulo son los motivos que llevaron a los Estados a la negociación del
acuerdo. Se trata de la especificación de las intenciones de los negociadores con
el tratado en causa, a lo que se denomina considerandos.
Estos (redactados normalmente en gerundio) indican las intenciones de los
negociadores en relación a la celebración del tratado (se trata, a veces, de verda-
dero programa político) y también la eventual vinculación de tales negociadores
con el acuerdo, su compatibilidad con el régimen convencional anterior, etc. Por
medio de ellos, se enuncian los motivos y las finalidades del acuerdo, haciéndose
conocer toda la filosofía de la diplomacia que en su conclusión estuvo empeñada.
Ellos no integran, sin embargo, la parte jurídica del tratado (que inicia a partir
del articulado). Los considerandos pueden variar de tratado en tratado, no exis-
tiendo un número mínimo de ellos en cada instrumento, todo dependiendo de
la complejidad y de la importancia del tema tratado en el acuerdo;
c) El articulado (o dispositivo)
Considerada la principal parte del instrumento convencional, está com-
puesta por una secuencia de artículos numerados, donde se establecen (en len-
guaje jurídico) todas las cláusulas de operatividad del acuerdo, variando su ex-
tensión de tratado en tratado. Todos los elementos del articulado están proveí-
dos de obligatoriedad jurídica. Después del cuerpo del tratado y de sus disposi-
ciones de derecho subjetivo, se siguen las cláusulas finales (de naturaleza adje-
tiva) relativas a la ratificación y al intercambio de sus instrumentos, a su entrada
en vigor, a la posibilidad de denuncia o prórroga, eventual plazo de vigencia,
posibilidad de adhesión, revisión, etc. Tras el articulado está aún la mención del
testimonio (“en fe de lo que…”) de los plenipotenciarios en relación a lo acor-
dado;
d) El cierre
Que especifica el lugar y la fecha de la celebración del tratado, el idioma en
que se encuentra redactado y el número de ejemplares originales. Con la referen-
cia al lugar y fecha de celebración, el instrumento está apto para recibir la firma
del representante del Estado y el sello de lacre;
e) La firma
Del jefe de Estado, del ministro de relaciones exteriores, o de otra autoridad
que haya representado al presidente de la República en la celebración del instru-
mento. En los actos bilaterales, la firma obedece al sistema de alternancia o de in-
versión, que consiste en que cada negociador pone su firma en primer lugar en el
ejemplar que quedará en su poder, lo que evita el problema de la precedencia de
firmas de un Estado en relación al otro, como existía antiguamente en relación
a los príncipes y al Sumo Pontífice (cuyas firmas siempre precedían a las de los
demás plenipotenciarios).
Para los tratados multilaterales, se han utilizado la aposición de las firmas en
orden alfabético de los nombres de los negociadores, lo que podrá variar en
función de la lengua en que se encuentra redactado el instrumento. Durante mu-
cho tiempo el sistema de las firmas en orden alfabético siguió la nomenclatura
francesa de los respectivos países. No se descarta, tampoco, la posibilidad de
sorteo en relación al orden de las firmas, efectuado generalmente en el inicio de
la conferencia destinada a las negociaciones del tratado; y, finalmente.
f) El sello de lacre
En que se colocan las armas de las altas partes contratantes, sellando enton-
ces el compromiso entre ellas. El texto del tratado también puede, eventual-
mente, contener anexos o apéndices, dependiendo de la necesidad de otra expli-
cación postextual, así como algún otro complemento que se haga necesario. Los
anexos y apéndices, al contrario del preámbulo, integran el tratado y sus dispo-
siciones tienen naturaleza de norma jurídica convencional.
Figura 2
Título
Preámbulo
Articulado
Cierre
Firma
Sello de lacre
7. CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

Incontables clasificaciones han sido utilizadas para los tratados internacio-
nales. Ya se los clasificó en cuanto a su objeto, en cuanto al momento histórico
de su conclusión, en cuanto a su aplicación espacial, etc. La Convención de Viena
de 1969 fue cautelosa al no utilizar ninguna clasificación sistemática de los trata-
dos, habiéndose limitado a hacer algunas pocas distinciones de alcance restric-
tivo71.
No obstante la multiplicidad de clasificaciones existentes –muchas de ellas
sin ningún valor científico–, utilizaremos las que más se concilian con los pro-
pósitos de este curso. Los tratados serán aquí clasificados por dos métodos: el
formal y el material. Del primero forman parte las clasificaciones que toman en
cuenta el número de partes, el tipo de procedimiento utilizado para su conclusión y la posi-
bilidad de adhesión. Del segundo, están las clasificaciones relativas a la naturaleza
jurídica, ejecución en el tiempo, ejecución en el espacio y estructura de la ejecución.
Además de esas clasificaciones, no se puede dejar de mencionar la categoría
de los tratados institucionales o constitutivos, que difieren de los demás tratados
por crear organizaciones internacionales, dando vida, forma y personalidad jurí-
dica internacional a esas instituciones, concediéndoles el poder de contraer de-
rechos y asumir deudas en el plano internacional, por ejemplo, la Carta de la
ONU de 1945 (y sus agencias especializadas) y la Carta de la OEA de 1948. En
suma, tomándose en cuenta los propósitos didácticos de este libro, se puede
presentar las siguientes clasificaciones de los tratados (siendo las tres primeras,
formales, y las cuatro últimas, materiales):
a) En cuanto al número de partes

En relación al número de partes, pueden los tratados ser clasificados en bi-
laterales (o particulares) o multilaterales (también llamados colectivos, generales
o plurilaterales). Bilaterales son aquellos celebrados sólo entre dos partes contra-
tantes o entre vencedores y vencidos. Pueden ser celebrados entre dos Estados
o entre un Estado y una organización internacional o, aún, entre dos organiza-
ciones internacionales.
En esos dos últimos casos –tratados concluidos entre Estado y organización
internacional o entre dos organizaciones internacionales– no hay que pensar en
multilateralidad por el hecho que tales organizaciones están compuestas de varios
Estados. La bilateralidad del acto se expresa siempre entre sus dos partes, siendo
una de ellas la organización internacional, que figura como sujeto único e indivisible
a la luz del Derecho de Gentes, aunque de ella formen parte una multiplicidad
de Estados72. Buen ejemplo de ese tipo de tratado bilateral, aunque multipartite,
71Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 51.

72Vid., en ese sentido, Jules BASDEVANT, La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques autres que les traités,
in Recueil des Cours, vol. 15 (1926-V), p. 555.
fue el Tratado de Versalles de 1919, entre los vencedores y el vencido en la Pri-
mera Guerra73. Los tratados bilaterales reinaron de forma absoluta hasta el siglo
XVII y se caracterizaban por regular cualquier asunto referente a la Corona, fue-
ran ellos de interés exclusivo del Estado o particulares del soberano. El idioma
utilizado para la redacción de los tratados bilaterales es, normalmente, el de las
propias partes. En rigor, si los Estados no tienen el mismo idioma, se adoptan
dos versiones originales, cada cual escrita en una de las lenguas.
Así, un tratado bilateral entre Brasil y Francia tiene su texto redactado en
portugués y en francés, valiendo igualmente las dos versiones. Pero también es
común que el tratado se adopte sólo en un idioma (normalmente el inglés) có-
modo a ambas partes, en el caso que los signatarios entiendan que es posible
tener futuras divergencias sobre la interpretación de las respectivas versiones en
lenguas diferentes.
Multilaterales son los tratados celebrados por más de dos partes, o sea, entre
tres o más partes, con base en sus estipulaciones recíprocas. Son normalmente
abiertos a la participación de cualquier Estado u organización internacional, sin
restricción, o de considerable número de Estados u organizaciones, teniendo por
objeto la producción de normas generales de Derecho Internacional Público o
el tratamiento de cuestiones de interés común74. Se caracterizan por la represen-
tación de una convergencia de voluntades comunes, con vistas a reglamentar
aspectos esenciales de la sociedad internacional, así como a uniformizar las nor-
mas internacionales. La Santa Alianza, creada en 1815 con la finalidad de estruc-
turar la sociedad internacional de la época, fue el primer tratado multilateral abierto.
Actualmente, los tratados multilaterales han servido para reglamentar cuestiones
comunes de la humanidad, como salud pública, comunicaciones, protección de
los derechos humanos y del medioambiente, protección de la propiedad literaria,
artística y científica, seguridad aérea, terrorismo e, inclusive, la corrupción polí-
tica. En esa función de defensa de los intereses comunes de la humanidad tales
tratados, como dice Paul REUTER, corresponden menos a la figura de una yux-
taposición de compromisos estatales sobre intereses divergentes que a la de una
combinación simétrica de esfuerzos para alcanzar un objetivo idéntico75.
Algunas críticas fueron hechas a la utilización del prefijo multi a los tratados
que tienen como número de partes sólo tres, cuatro o cinco Estados, por enten-
derse que el referido término daría la idea de un número excesivamente mayor
de contratantes. No obstante algunas voces que pretendían sustituir la expresión
multilaterales por plurilaterales, la verdad es que la misma ya se encuentra consa-
grada por la práctica internacional, habiendo sido mantenida hasta los días ac-
tuales, sin ninguna alteración. De cualquier forma, como recuerda REZEK, es
73 Algunos autores, como REZEK, entienden tales tratados deben ser señalados como multilaterales, a la luz del criterio
“que toma en cuenta el exacto número de personas jurídicas contratantes”, argumentando que “el discernimiento de los lados
en que posiblemente se agrupen los signatarios de un tratado internacional, además de ser un ejercicio extrajurídico, reclamará,
muchas veces, previo y completo análisis de la substancia del compromiso”. Direito dos tratados, cit., pp. 125-156.
74 Vid. Yearbook of the International Law Commission, vol. II (1962), p. 36.
75 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 14-15.
siempre posible optar por la utilización de la antigua y mejor expresión de tratados

colectivos para la designación de los tratados multilaterales76. Actualmente, dos
nuevas modalidades de tratados multilaterales tienen énfasis en la arena interna-
cional, demandando breve análisis. La primera de ellas, aún no positivada en
norma escrita de Derecho Internacional, trata del llamado umbrella treaty (tratado
paraguas), que es un tratado amplio que no pretende regular completamente de-
terminada cuestión jurídica, sino sólo instituir las grandes líneas maestras de la
materia que le dio origen, demandando complementación por medio de otros
tratados internacionales concluidos bajo su sombra.
Por ejemplo, bajo la sombra del Tratado Antártico, concluido en Washing-
ton, el 1 de diciembre de 1959, fueron concluidas dos convenciones internacio-
nales (la Convención para la Conservación de Focas Antárticas, firmada en Londres en
1972, y la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos,
firmada en Camberra en 1980) y el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del
Medio Ambiente, en relación a la protección del medioambiente (adoptado en Ma-
drid en 1991), que forman el llamado “sistema de la Antártica”77. La integración de
esos instrumentos en tal sistema de normas, forma un conjunto regulador de las
actividades relativas a la Antártica, con base en las directrices normativas de su
umbrella treaty.
Una segunda modalidad de tratado multilateral moderno, que ya encuentra
positivación en textos normativos internacionales, trata de lo que se denomina
tratado-marco o convención-marco, expresión nacida con la adopción de la Convenção-
Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, adoptada en Nueva York, el 9
de mayo de 1992. En lengua inglesa, la Convención fue llamada United Nations
Framework Convention on Climate Change; en francés, el título es Convention-Cadre des
Nations Unies sur la Changement Climatique; y en español, Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Las expresiones framework (en inglés),
Cadre (en francés) y marco (en español) tienen la connotación de moldura (y no
de cuadro, como en lengua portuguesa; si así fuera, serían llamadas picture, tableau
y cuadro en aquellas lenguas, respectivamente). Por lo tanto, ese tipo de “conven-
ción-cuadro” (que debe ser entendida, correctamente, como “convención-mol-
dura”) establece (enmarca) las grandes bases jurídicas del acuerdo, así como los
derechos y deberes de las partes, dejando para un momento posterior su regla-
mentación pormenorizada, lo que es hecho por medio de anexos y apéndices.
Ese nuevo tipo de expediente internacional tiene reflejos, inclusive, en la cues-
tión de las enmiendas a los tratados multilaterales, ya que los anexos y apéndices
del acuerdo pueden ser mucho más fácilmente modificados y adaptados a las
nuevas circunstancias de la vida internacional, sin recurrir a las enmiendas, lo que
demanda un procedimiento mucho más lento y, a veces, no muy práctico78.
77 Los textos de dicho “Sistema de la Antártica” puede encontrarse en http://www.ats.aq. Acceso el 2 de noviembre de
2016.
78 Vid., por todos, sobre los tratados paraguas y los tratados-cuadro, la obra clásica de Guido Fernando SILVA SOARES,
Direito internacional do meio ambiente: emergência, obrigações e responsabilidades, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, pp. 175-178.
b) En cuanto al tipo de procedimiento utilizado para su conclusión
En esa clasificación importa saber si para la conclusión del acuerdo interna-
cional es preciso dos fases de expresión del consentimiento, a saber, la firma y la
ratificación (en ese caso, se está frente a los tratados bifásicos), o si basta sólo una
fase para que el consentimiento definitivo del Estado se exprese, creando, desde
ya, condiciones para la vigencia y validez de lo pactado (serían esos los tratados
monofásicos). Así, se clasifican los tratados internacionales, en lo que concierne al
procedimiento utilizado para su conclusión, en stricto sensu (bifásicos) y en forma
simplificada (monofásicos). Los tratados en sentido estricto (stricto sensu) son aque-
llos en que se nota, para su conclusión, un procedimiento complejo compuesto
de dos fases internacionalmente distintas: la primera, que se inicia con las nego-
ciaciones y culmina con la firma; y la segunda, que va de la firma a la ratificación.
Además de esos dos momentos internacionalmente distintos, existen otros que
se relacionan al Derecho interno de los Estados participantes del acuerdo, como
la aprobación por el Legislativo y la promulgación interna del tratado ratificado.
O sea, de las cuatro fases por las cuales pasan los tratados hasta alcanzar su con-
clusión definitiva (firma, aprobación parlamentaria, ratificación y promulgación),
dos son fases internacionales (firma y ratificación). De ahí que sea los tratados
en sentido estricto denominados como bifásicos.
A su vez, los tratados en forma simplificada son aquellos en que, para su
conclusión, existe sólo una única fase, consistente en la firma del acuerdo, mo-
mento en que las partes expresan su consentimiento definitivo en obligarse por
lo pactado. De ahí que también sean llamados acuerdos de procedimiento abre-
viado (o breve). Prescinden, generalmente, de ratificación y, consecuentemente,
de la intervención formal del Parlamento. Muchos de ellos, por su simplicidad,
ni siquiera cuentan con la participación directa del jefe de Estado, estando a
cargo de funcionarios del gobierno o, más frecuentemente, del ministro de rela-
ciones exteriores79. Los tratados en forma simplificada son generalmente bilate-
rales. Su conclusión se da, en la mayoría de las veces, por medio de intercambio
de notas, intercambio de correspondencias, notas reversales, protocolos o decla-
raciones conjuntas. La redacción es hecha en instrumento único, sin muchas
formalidades o demoras. Algunos Derechos internos registran esta práctica80.
Los acuerdos en forma simplificada provienen de la práctica norteamericana
en no someter determinados actos internacionales a control del Senado (sistema
del fast track), tomándose en consideración la lentitud de las cámaras legislativas
y la creciente intensificación de las relaciones internacionales, que demanda res-
puesta rápida en la solución de problemas de interés inmediato que no pueden
depender de un referéndum que puede venir a destiempo, lo que implicaría obs-
táculo a las relaciones exteriores. Ejemplo del empleo del fast track se dio con la
79 Vid. Charles ROUSSEAU. Principes généraux du droit international public, t. I, cit., pp. 157-158; Antônio Paulo CACHAPUZ DE
MEDEIROS, O poder de celebrar tratados…, cit., pp. 202-240; y Jules BASDEVANT, La conclusion et la rédaction des traités et des instruments
diplomatiques autres que les traités, cit., p. 601, nota nº 221.
80 Los ejemplos son de Guido Fernando SILVA SOARES, “Agreements” –“Executive Agreements”– “Gentlemen’s Agreements”,
cit., p. 273.
aprobación del tratado de libre comercio entre Canadá, Estados Unidos y Mé-
xico, conocido como NAFTA –North American Free Trade Agreement– por sus siglas
en ingles. Como ya se dijo, en Estados Unidos, la expresión “agreement” connota
aquellos acuerdos que prescinden de aprobación por el Senado, mientras “treaty”
designa los tratados cuya aprobación por el Senado es imprescindible.
En 1937 la Corte Suprema americana, en el caso “United States Vs. Belmont”,
afirmó la obligatoriedad de esos acuerdos semejante a la de los tratados aproba-
dos por el Senado. La práctica reiterada de tales acuerdos ha llevado a algunos
autores a ni siquiera cuestionar su constitucionalidad81. La intervención del Par-
lamento, para el Poder Ejecutivo, principalmente en Estados Unidos, ha repre-
sentado un freno a su actuación internacional, volviéndose otro factor de moro-
sidad para obstaculizar las relaciones internacionales82. Se puede considerar
como fenómenos que impulsaron el crecimiento de los acuerdos en forma sim-
plificada, como anota Guido SOARES, el perfeccionamiento de las telecomuni-
caciones y la creación de organismos internacionales con representación estatal
permanente (diplomacia parlamentaria), así como la reiterada práctica de contac-
tos directos entre jefes de Estado (diplomacia de cúpula) revelada por los pro-
gresos en los medios de transporte, que hicieron obsoletos los principios de en-
trada en vigencia de los tratados internacionales83.
En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los acuerdos interna-
cionales concluidos solamente por la firma fueron reglamentados por el art. 12,
mientras que los celebrados por medio de intercambio de instrumentos lo fueron
por el artículo subsecuente (art. 13), que dispone que el consentimiento de los
Estados en obligarse por un tratado, constituido por instrumentos intercambia-
dos entre ellos, se manifiesta por ese intercambio: a) cuando los instrumentos
establezcan que el intercambio producirá ese efecto; o, b) cuando quede estable-
cido, por otra forma, que esos Estados acordaron que el intercambio de los ins-
trumentos produciría ese efecto84.
A pesar de la reacción de gran parte de la doctrina contra la práctica de con-
cluir acuerdos sin la aprobación del Poder Legislativo, el hecho es que las incon-
tables críticas a ella lanzadas no surtieron efecto y la misma se asentó en el esce-
nario internacional, siendo aceptada y utilizada por gran número de Estados en
la actualidad. En Brasil, desde los inicios de la República tal práctica es observada
por el Ejecutivo, sin modificar su orientación. ITAMARATY también mantiene la
opinión de que Brasil puede ser parte en acuerdos internacionales que prescin-
dan de la aprobación individualizada del Congreso Nacional85.
81 Vid. Roger PINTO. La réforme du Congrés, en Revue du Droit Public et de la Science Politique, t. 66, París: LGDJ, 1950,
p. 378.
Vid. João GRANDINO RODAS. Os acordos em forma simplificada, cit., pp. 319-321.
82
Guido Fernando SILVA SOARES. “Agreements” –“Executive Agreements”– “Gentlemen’s Agreements”, cit., p. 255.
83
84 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 167-176; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna
Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 197-202.

 Sede del Ministerio de las Relaciones Exteriores brasileño. Nota del traductor.
85 Vid. João GRANDINO RODAS. A constituinte e os tratados internacionais, in Revista dos Tribunais, vol. 624, São Paulo,
out./1987, p. 46.
Como se ve, la falta de solemnidad no siempre es criterio válido para deter-
minar la naturaleza de los acuerdos en forma simplificada. Tales acuerdos pue-
den estar sujetos incluso a la ratificación, pudiendo existir, al contrario, tratados
en debida forma que entran en vigor solamente por la firma, proviniendo de eso
la dificultad de caracterización de los llamados acuerdos en forma simplificada.
Nos parece que tales acuerdos, además de no estar sujetos a la ratificación, tam-
bién son concluidos por un órgano investido del treaty-making power, pero por
procedimiento no previsto expresamente por el texto constitucional o, aún, con
abandono de las reglas constitucionales sobre competencia de los poderes cons-
tituidos para la celebración de tratados.
c) En cuanto a la posibilidad de adhesión

En relación a la posibilidad que los tratados admitan posterior adhesión de
otros Estados (u organizaciones internacionales), existen los tratados abiertos y
los cerrados. Los primeros (tratados abiertos) son los que dan a los otros Estados
que no participaron de sus negociaciones preliminares (o no lo ratificaron o, si
ratificaron, lo denunciaron y posteriormente se arrepintieron, etc.) la posibilidad
de adherirse. La Declaración de París de 1856 fue el primer tratado multilateral
en ese sentido.
Al contrario, serán cerrados aquellos tratados que prohíben la posterior ad-
hesión de otros Estados (u organizaciones) que de ellos no son partes originarias,
a menos que un nuevo acuerdo sea concluido entre tales partes y el aspirante a
la adquisición de la calidad de miembro86. Los tratados abiertos, por su parte, pue-
den ser de adhesión limitada o ilimitada. En el primer caso, la adhesión posterior
al tratado está permitida solamente a un grupo restringido de Estados, normal-
mente tomándose en cuenta contextos regionales o geográficos. Es el caso, por
ejemplo, del Tratado de Asunción, creador del Mercosur, que permitió su adhe-
sión tan solamente a aquellos países integrantes de la ALADI (art. 20); y también
de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985, cuyo art.
20 establece que la Convención “queda abierta a la adhesión de cualquier otro
Estado americano”.
Los tratados abiertos de adhesión ilimitada, a su vez, permiten la adhesión
posterior irrestricta de cualquier Estado. Son tratados de adhesión ilimitada, en-
tre otros, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer de 1979, que estableció estar “abierta a la adhesión de todos los Esta-
dos.” (art. 25, nº 4); y también la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (art. 26); la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989 (art. 48); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer –“Convención de Belén do Pará” de 1994 (art. 17), entre
otros. Los tratados internacionales abiertos, sean ellos de adhesión limitada o
ilimitada, pueden aún ser condicionados o incondicionados.
86 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., p. 101.

En el primer caso, el tratado abierto (sea él limitado o ilimitado, repítase)

impone al nuevo Estado, que de él pretende formar parte, alguna condición de
ingreso. Es el caso, por ejemplo, de la Carta de las Naciones Unidas, abierta tan
solamente, en los términos de su art. 4, § 1, a los Estados “amantes de la paz que
acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organi-
zación, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones”. Incondicionados,
por su parte, son aquellos tratados abiertos (limitados o ilimitados) que ninguna
condición establecen para el ingreso posterior de otros Estados, como es el caso
de la mayoría de los tratados internacionales de protección de los derechos hu-
manos.
d) En cuanto a la naturaleza jurídica

Conforme a su naturaleza jurídica, o sea, en cuanto a su objeto, se clasifican
los tratados en tratados-ley (también llamados tratados-normativos) y tratados-con-
trato87. Los tratados-ley o tratados-normativos (law-making treaties, en inglés) son
generalmente celebrados por un gran número de Estados y tienen por objetivo
fijar normas generales y abstractas de Derecho Internacional Público, objetiva-
mente válidas para las partes contratantes, pudiendo, por eso, compararse a ver-
daderas leyes (por cuanto sus normas son generales y abstractas)88.
En ellos, se da la creación de una regla objetiva de Derecho Internacional,
por la voluntad conforme (paralela) de las partes, de aplicación general a los ca-
sos por el acuerdo estipulado, no habiendo una exacta correspondencia entre las
prestaciones exigibles y debidas.
O sea, tales tratados imponen a las partes una obligación de contenido idén-
tico, fruto del acuerdo de voluntades concordantes de los Estados, siendo, por
tal motivo, considerados “el elemento medular de la teoría del Derecho de los
tratados”89. De esa forma, las partes asumen el compromiso de cumplir todo el
acuerdo, de forma simultánea, haciéndolo en homenaje a la norma pacta sunt ser-
vanda. Tales tratados se dirigen, pues, a una finalidad común de los copactantes, a
ser alcanzada por la igual conducta de todas las partes. Es decir, la voluntad de
las partes en los tratados-ley es convergente, con contenido idéntico, dirigida a
determinada finalidad común.
Tales tratados no son obligatorios sino para los Estados que los celebraron.
Son, en regla, tratados multilaterales, con posibilidad de ingreso para otros Es-
tados que no participaron de su proceso de conclusión (poseen cláusula de ad-
hesión, aunque muchas veces en la modalidad limitada). En verdad, es en ese
tipo de tratado que se codifica el Derecho Internacional Público, perteneciendo
a esa clase de actos internacionales las grandes convenciones colectivas como las
de La Haya y de Ginebra sobre el Derecho de la guerra, la propia Convención de
87 El origen de la distinción parece estar en Carl BERGBOHM, Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts [Tratados e
leis como fontes do direito internacional], Dorpat: C. Mattiesen, 1876, 110, p.
89 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 15, citando la lección de TRIEPEL.
Viena sobre el Derecho de los Tratados, así como todos los demás tratados interna-
cionales cuyo objetivo sea establecer reglas jurídicas uniformes de conducta. Por
ejemplo, el tratado que creó la Organización de los Países Exportadores de Pe-
tróleo –OPEP, en el cual todos los países signatarios tienen el mismo fin, esto
es, controlar el comercio internacional de petróleo. En virtud de su naturaleza
normativa, creadora de reglas de Derecho Internacional general, algunos autores
llegan incluso a afirmar que sólo los tratados-ley constituyen fuente formal del
Derecho Internacional Público, ya que son la forma más evolucionada de deter-
minación de las normas jurídicas internacionales.
En los tratados-contrato, al contrario, las voluntades de las partes son diver-
gentes, no surgiendo, así, la creación de una regla general y abstracta de Derecho
Internacional Público, sino la estipulación recíproca y concreta de las respectivas
prestaciones y contraprestaciones individuales con fin común (o sea, atinente a
los intereses particulares de dos o más Estados)90. Se asemejan, pues, a los con-
tratos del Derecho interno. Cada una de las partes, aquí, tiene en mira justamente
aquella ventaja que puede darle la otra. Se consustancian, así, en la realización de
una operación jurídica concreta, un verdadero contrato internacional en aparien-
cia, que se agota con el cumplimiento de la respectiva obligación.
Tienen ellos por finalidad regular intereses específicos y de manera concreta.
Resultan de concesiones mutuas de los Estados, de intercambio de voluntades
con fines diversos y tienen la apariencia de contratos. La diferencia entre tales
obligaciones contractuales y aquellas de Derecho interno residen tan solamente
en el hecho de que, en las primeras, los contratantes son Estados soberanos u
organizaciones internacionales.
Son, por eso, desde el punto de vista formal, acuerdos normalmente bilate-
rales; desde el punto de vista material, presentan efectos esencialmente subjeti-
vos (que varían en consonancia con la voluntad de los Estados contratantes) o
con pocos intervinientes, dada la dificultad de conciliación entre intereses distin-
tos de muchos Estados91.
Los tratados-contrato se subdividen en ejecutados y ejecutorios. Los primeros
corresponden a aquellos ya estudiados como tratados transitorios, los cuales son
ejecutados inmediatamente y crean una situación jurídica estática. Los segundos
corresponden a los también ya estudiados llamados permanentes, así considera-
dos los que demandan actos ejecutorios regulares y que se prolongan en el
tiempo92. Son ejemplos de tratados-contrato de esa última categoría los tratados
de comercio, cooperación científica, transferencia de tecnología o material mili-
tar bajo condición de determinadas acciones militares, los que instituyen meca-
nismos de compensaciones en la balanza de pagos, etc93.
90 Vid. Ernesto DE LA GUARDIA. Derecho de los tratados internacionales, cit., pp. 64-65.
92 Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 552-553.
93 Vid. Guido Fernando SILVA SOARES. Os acordos administrativos e sua validade no Brasil, en Revista Forense, vol. 272, Rio
de Janeiro, 1980, pp. 60-61.

Los tribunales deben tener cuidado al juzgar cuestiones que involucren tra-
tados-contrato, especialmente para no confundir tales instrumentos (que son tra-
tados internacionales, solo llevando el nombre de tratados-contrato por cuestión
didáctica) con los contratos típicos del Derecho interno o con los contratos in-
ternacionales, ya que la decisión, evidentemente, puede ser completamente inco-
rrecta, perjudicando a la parte que tiene en el tratado la garantía de su derecho.
Una confusión de ese orden fue hecha por la Corte Suprema de Estados
Unidos en el juicio sobre la causa “BG Group plc vs. República Argentina”, de 5 de
marzo de 2014, cuando comparó (¡y juzgó con base en esa comparación!) un
tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y Argentina con un contrato
típico del Derecho interno94, lo que mereció correctas críticas, aunque parciales,
del voto disidente del Juez ROBERTS (acompañado por el Juez KENNEDY)95. No
se confunden los tratados-contrato con los llamados contratos administrativos
internacionales (State contracts/contrats d’État), regidos por el Derecho interno de
una de las partes y celebrados por el Estado con particulares, fijando normas
individuales y concretas a ser respetadas por las partes, recíprocamente.
La diferencia está en que los tratados-contrato están regidos por el Derecho
Internacional Público y celebrados por el Estado con otros sujetos del Derecho
de Gentes, mientras que los contratos administrativos internacionales (que no
son tratados) están regidos por el Derecho interno de una de las partes (o de un
Estado escogido de común acuerdo por las partes) y son celebrados por un Es-
tado teniendo en el otro polo de la relación contractual un particular (persona
física o jurídica).
Pero, como anota Guido SOARES, incluso la intervención de un particular
(v.g., una persona privada extranjera) en una relación contractual con un Estado,
o a fortiori entre Estados, no aparta por completo la necesidad de la invocación
virtual de las normas del Derecho Internacional Público, “exactamente porque
una de las partes es un Estado, conforme precedentes fijados en arbitrajes inter-
nacionales o de la elaboración de normas que no se separan totalmente de aque-
llas”96.
94 Vid. “BG Group plc vs. Republic of Argentina” nº 12-138, 572 U.S., March 5, 2014 (Voto de la mayoría), p. 6: “A fin de
responder a la cuestión suscitada, este tribunal, en principio, tratará el documento que tiene en frente de sí como si fuera un
contrato entre particulares. Siendo así, entonces, llegamos a la conclusión de que la cuestión debe ser dirimida por los árbitros.
Acto seguido, al considerarse el hecho de que el documento en cuestión es un tratado, hay que suponerse un cambio fundamental
en el presente análisis. Sin embargo, la conclusión a que llegamos es que eso no exige ninguna alteración”. Para un comentario
crítico de esa decisión, v. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI & Diego Luis Alonso MASSA, Analysis of the decision rendered by the U.S.
Supreme Court in Re BG Group plc v. Republic of Argentina: do all roads lead to Rome? Journal of International Arbitration, vol. 32, nº 2
(2015), pp. 215–236.
95 Verbis: “Lo que esta Corte “tiene frente a sí”, naturalmente, no es un instrumento que pueda ser caracterizado, en
absoluto, de esa manera [como un contrato entre particulares]. Por el contrario, no se trata sino de un tratado concluido entre
dos naciones soberanas: Reino Unido y Argentina. Ningún inversor es parte en el acuerdo. (…) No es de extrañar que, por haber
comenzado por un camino equivocado, la mayoría termine en lugar equivocado” (“BG Group plc vs. Republic of Argentina”, cit.;
voto disidente del Juez ROBERTS, p. 1).
96 Guido Fernando SILVA SOARES. Os acordos administrativos e sua validade no Brasil, cit, p. 61. Celso D. DE ALBUQUERQUE
MELLO caracteriza así a los contratos internacionales: “a) muchas veces interviene la más alta autoridad del Estado; b) el elemento
internacional, que es dado por la nacionalidad del inversor; c) la naturaleza pública y privada al mismo tiempo de la relación
contractual; d) cláusulas que limitan la soberanía del Estado, por ejemplo, la cláusula de estabilización que coloca al inversor al
abrigo de cambios legislativos; e) la presencia de cláusulas arbitrales para la solución de los litigios; f) generalmente son redactados
de forma imprecisa; g) diversidad de sistemas jurídicos, etc”. Direito constitucional internacional: uma introdução, cit., p. 320.
Tales acuerdos son utilizables, por ejemplo, en caso de venta de mercancías,
de armamentos o préstamo de propiedades, cuando terceros no sometidos a las
reglas del Derecho Internacional Público están íntimamente conectados con la
transacción; pueden servir también para la contratación de prestación de servi-
cios (estudios, asistencia técnica, financiera, etc.), obras públicas (construcción
de puentes y puertos, aeropuertos, carreteras, etc.), explotación de recursos na-
turales (v.g., petróleo), gestión de servicio público (contratos de concesión o ex-
plotación), etc97. No tienen ellos una denominación uniforme, pudiendo ser lla-
mados contratos internacionales, acuerdos económicos de desarrollo, State con-
tracts, contratos con el Estado, acuerdos de financiación, acuerdos de inversión,
etc98.
Muchos autores presentan objeciones a esa clasificación de la naturaleza ju-
rídica de los acuerdos internacionales, que ahora nos ocupa, bajo la alegación de
que todo tratado, por más contractual que sea, tiene siempre elementos norma-
tivos99. De hecho, incluso en los tratados-contrato existen varios elementos nor-
mativos, por ejemplo, las cláusulas finales sobre ratificación, entrada en vigencia
o posibilidad de denuncia; o aún una cláusula de nación más favorecida o alguna
disposición de salvaguarda, etc100.
Otros internacionalistas aún entienden que esa clasificación debe ser aban-
donada, no solamente por la razón arriba apuntada, como también porque ella
no tiene “alcance jurídico”, una vez que no existe en el Derecho Internacional
Público jerarquía entre los tratados-ley y los tratados-contrato. En verdad, todo
y cualquier tratado internacional prevalece sobre la ley interna y no puede por
ésta ser revocado, so pena de responsabilidad del Estado en el ámbito interna-
cional. En el Derecho convencional positivo, tanto los tratados-ley como los
tratados-contrato tienen el mismo valor jurídico, sin diferencia jerárquica entre
ellos.
e) En cuanto a la ejecución en el tiempo

En cuanto a su ejecución en el tiempo los tratados internacionales pueden
ser clasificados en transitorios y permanentes101. Transitorios son aquellos tratados
que, aunque creen situaciones que perduren en el tiempo, tienen su ejecución
agotada de forma instantánea e inmediata, muchas veces por la simple publicidad
del acto allí concluido. Se trata de acuerdos concluidos de un solo golpe, en acto
único, no habiendo en ellos cláusula de ejecución posterior y sucesiva102.
97 Vid., por todos, André GONÇALVES PEREIRA & Fausto DE QUADROS, Manual de direito internacional público, cit., pp. 176-
181.
98Vid. Guido Fernando SILVA SOARES. Os acordos administrativos e sua validade no Brasil, cit., p. 61.
99Para críticas, v. Kaye HOLLOWAY, Modern trends in treaty law: constitutional law, reservations and the three modes of legislation,
London: Stevens & Sons, 1967, p. 7; Alfred VERDROSS & Bruno SIMMA, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, 3ª ed., Berlin:
Duncker & Humblot, 1984, p. 339; Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 42-43; y Celso D. DE ALBUQUERQUE
MELLO, Curso de direito internacional público, vol. I, cit., p. 220.
101 Ídem, pp. 132-135.
102 Vid. Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE (org.). Repertório da prática brasileira do direito internacional público (período
1899-1918), 2ª ed., cit., p. 131, citando parecer del Consejero Lafayette RODRÍGUEZ PEREIRA.
Son también llamados tratados dispositivos, reales, territoriales o ejecutados,

todos creadores de situaciones jurídicas estáticas (objetivas y definitivas), por
ejemplo, los tratados que disponen sobre venta o cesión de territorios103, que
establecen fronteras o límites entre Estados, o aún, que transmiten de forma
definitiva determinados bienes. A pesar que las relaciones jurídicas por ellos crea-
das permanezcan en el tiempo, la ejecución de esos acuerdos se da de forma casi
inmediata, no se prorrogan en el tiempo y en el día a día de los Estados partes.
Permanentes, por su parte, son los tratados cuya ejecución se prolonga por
tiempo indeterminado, incluyéndose en esa categoría los tratados de comercio,
alianza, extradición, cooperación científica y tecnológica, arbitraje, protección de
los derechos humanos, etc. Son compromisos internacionales cuya ejecución no
se consuma en un exacto momento, sino, al contrario, se prorrogan en el tiempo
mientras estén en vigor, pudiendo tener vigencia larga o incluso corta. Pero re-
sáltase que es siempre posible encontrar combinadas las dos características (tran-
sitoriedad y permanencia) en un mismo tratado, por ejemplo, aquel “que traza la
línea limítrofe entre dos Estados y a la vez instituye comisión mixta para preser-
var los recursos naturales de la zona de frontera”104.
Esa clasificación, como se ve, se relaciona a la ejecución de los tratados en
el tiempo y no a sus efectos. Tales efectos, aunque puedan perdurar en el tiempo,
por plazo indeterminado, como en los casos de tratados de cesión de territorios
o de demarcación de fronteras, no quitan del instrumento su carácter de transi-
toriedad, por el hecho que su ejecución se consuma en el instante exacto de su
conclusión.
f) En cuanto a la ejecución en el espacio

Hay tratados concluidos para valer sobre todo el territorio del Estado, y
aquellos celebrados en el intento de valer sólo en parte de ese territorio. La Con-
vención de Viena de 1969 disciplina el tema en su art. 29, que dispone que “Un
tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la tota-
lidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o
conste de otro modo”.
Esa intención diferente referida por el texto –explica REZEK– “estuvo con-
substanciada, incontables veces, en la llamada ‘cláusula colonial’, con que poten-
cias del hemisferio norte dejaron expresa la inaplicabilidad a sus territorios de
ultramar, de tratados generalmente asignados al progreso social, para beneficios
de orden económico, a la garantía de derechos individuales”105. No ha sido fre-
cuente, en la actualidad, la conclusión de tratados que no sean concluidos para
regir, efectivamente, sobre la totalidad territorial de un Estado.
103 Sobre tales tratados, v. Samuel B. CRANDALL, Treaties: their making and enforcement, cit., pp. 200-229.
104 José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 134.
105 Ídem, p. 136.
g) En cuanto a la estructura de la ejecución
En esa clasificación –que comprende sólo los tratados multilaterales– los
tratados se clasifican en modificables y no modificables 106. Tratados modifica-
bles son aquellos tratados multilaterales cuyo incumplimiento por alguna o algu-
nas de las partes entre sí no tiene el poder de comprometer la ejecución del
acuerdo como un todo. En ese caso, la inejecución del tratado por algunas de las
partes no impide que el mismo continúe siendo aplicado en relación a las demás
que lo están ejecutando fielmente. Un buen ejemplo es el caso del GATT. Aun-
que, por ejemplo, Brasil e Italia dejaran de cumplir el acuerdo entre sí, por el
motivo que sea, nada impediría que el acuerdo continuara regularmente aplicán-
dose en relación a los otros Estados partes.
O sea, el tratado continúa plenamente eficaz y puede ser ejecutado normal-
mente por los demás cocontratantes. Tratados no modificables, por su parte,
son aquellos tratados multilaterales que no conciben división en su ejecución, de
suerte que si alguna o algunas de las partes, por el motivo que sea, no puede
cumplir lo pactado, unas en relación a las otras, todas las demás sufrirían con su
violación, no habiendo cómo dejar de aplicar el tratado solamente a las partes
que lo violaron. Se tiene como ejemplo de tratado no modificable el Tratado
Antártico.
8. PROCESO DE FORMACIÓN DE LOS TRATADOS

Después de estudiar los conceptos, terminología, estructura y clasificación
de los tratados, es menester comprender el procedimiento (o sea, el iter procedi-
mental) de su celebración107. El estudio del proceso de celebración de tratados
inicia con el análisis de su proceso de formación, conclusión y entrada en vigor
en el ámbito internacional, en consonancia con la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados de 1969. Se trata de estudiar los tratados bajo el punto de vista
formal, examinando en detalle todas las fases de su celebración y las implicacio-
nes que tales fases tienen en el orden jurídico interno de los Estados partes. No
importa aquí buscar cuál es el contenido (o materia) sobre el que trata el acuerdo,
pero sí el procedimiento por el cual pasa el instrumento celebrado, desde su
conclusión hasta su entrada en vigencia.
El problema en relación a la materia (o contenido) de que trata el acuerdo
lleva a la inconstitucionalidad intrínseca del tratado, siendo su solución problema del
Derecho Constitucional de cada Estado (cabiendo destacar, sin embargo, que en
los términos del art. 27 de la Convención de Viena de 1969, siempre debe de
prevalecer la norma internacional sobre la interna); la cuestión relativa a la forma
(o formación) puede, por su parte, llevar a la inconstitucionalidad extrínseca del
106 Ídem, pp. 136-137.

107 Vid., por todos, Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit., pp. 125-206. Vid. en paralelo, G. Balladore PALLIERI, La
formation des traités dans la pratique internationale contemporaine, en Recueil des Cours, vol. 74 (1949-I), pp. 469-542.
acuerdo –y es problema del Derecho Internacional Público– con varias conse-

cuencias prácticas, como la cuestión de la habilitación para la celebración de tra-
tados y eventual responsabilidad del presidente de la República por haber ratifi-
cado el acuerdo sin la anuencia del Congreso Nacional, como se verá en el mo-
mento oportuno. Pues bien, la primera idea a fijar es la de que los tratados y
convenciones internacionales son actos solemnes, cuya conclusión requiere la
observancia de una serie de formalidades rigurosamente distintas y sucesivas.
Ellos solamente se completan después de la realización de sucesivos actos jurí-
dicos que van encadenándose y entrelazándose desde su celebración hasta su
entrada en vigencia. Son generalmente cuatro las fases por las cuales tienen que
pasar los tratados solemnes hasta su conclusión:
a) la de la formación del texto (negociaciones, adopción, autenticación) y
firma;
b) la de la aprobación parlamentaria (referéndum, que es confundida en al-
gunos Derechos internos con la ratificación) por parte de cada Estado interesado
en formar parte en el tratado;
c) la de la ratificación o adhesión del texto convencional, concluida con el
intercambio o depósito de los instrumentos que la consubstancian; y,
d) la de la promulgación y publicación del texto convencional en el diario,
boletín o gaceta oficial del Estado. Esa última fase es sólo complemento de las
demás y busca dar aplicabilidad interna al compromiso internacionalmente fir-
mado; su ausencia no exime, en absoluto, al Estado de responder por los térmi-
nos del tratado ya ratificado y en vigor.
Destáquese que la Convención de Viena de 1969 no se ocupó de las llamadas
fases internas de celebración de tratados, es decir, si el texto convencional res-
petó las reglas constitucionales sobre competencia para concluir tratados, a me-
nos que en ese iter de celebración haya sido irrespetada disposición de Derecho
interno de fundamental importancia sobre competencia para concluir tratados,
hipótesis prevista en el art. 46, § 1, de la Convención, que será estudiado con
detalles más adelante. Insertándose las medidas complementarias de la promul-
gación y publicación de los actos internacionales en su iter procedimental de ce-
lebración, se tiene las fases de conclusión de los tratados (ver diagrama).
Figura 3
Fases Internas
1. Negociaciones y 2. Aprobación par- 4. Promulgación y

3. Ratificación
firma lamentaria Publicación
Fases Internacionales
De la conjugación de las fases internacionales con las fases internas de cele-
bración de actos internacionales nace un procedimiento complejo de los poderes
del Estado, donde se suman las voluntades del Poder Ejecutivo (cuadros 1, 3 y
4) y del Poder Legislativo (cuadro 2) para la perfecta formalización del acuerdo,
lo que da una característica seguramente más democrática al proceso de celebra-
ción de tratados. Se trata de una tendencia característica de los textos constitu-
cionales contemporáneos, en que la participación de esos dos órganos es indis-
pensable para formar la voluntad de la nación en relación a lo que fue acordado
internacionalmente.
Cuando son regularmente concluidos, los tratados ingresan en el ordena-
miento jurídico interno con vida propia y con su forma original de tratados, y en
esa calidad revocan la legislación anterior incompatible, así como haría una ley
superveniente108. Y, además de revocar la legislación interna incompatible, así
como haría la norma posterior en relación a la anterior, deben también los trata-
dos ser observados por las demás leyes que le sobrevega. Destáquese que los
tratados incorporados al Derecho nacional no son leyes (como se acostumbra
generalmente decir) y a estas no pueden ser equiparados; son actos internacio-
nales aplicados internamente como si fueran leyes.
La forma propia de tratados que tienen los actos internacionales no se eli-
mina con su aplicación interna, que es en todo semejante a la aplicación de las
leyes nacionales. Con la promulgación del texto convencional, los instrumentos
internacionales comunes ratificados por el Estado pasan a tener fuerza de norma
interna, con jerarquía superior a la ley, por el simple motivo de su irrevocabilidad
por ley posterior (ellos son inmunes a cualquier normatividad futura), como es-
tán demostrando la legislación y la práctica internacional contemporánea.
Los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, que
consideramos tratados especiales, por su parte, ingresan en algunos ordenamien-
tos jurídicos, con índole y nivel de normas constitucionales (véase parte IV, capí-
tulo I, sección I, ítem nº 8).
Hay ciertas condiciones o elementos esenciales para que un tratado sea con-
siderado válido. Así, se requiere que los contratantes (Estados u organizaciones
internacionales) tenga (1) capacidad para tal; que sus agentes signatarios estén (2)
legalmente habilitados (por medio de carta de plenos poderes, firmada por el jefe
del Ejecutivo y refrendada por el ministro de relaciones exteriores); que haya (3)
mutuo consentimiento (que se revela en el libre e inequívoco derecho de opción
del Estado, manifestado en documentación expresa); y que su objeto sea (4) lícito
y materialmente posible (porque la promesa de una prestación ilícita, amoral o
físicamente irrealizable es incapaz de formar un vínculo jurídico válido)109. Los
autores, en general, concuerdan que faltando una o algunas de esas condiciones
Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 383.

108
Vid., por todos, Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 559-573; y DINH, DAILLIER
109
& PELLET, Direito internacional público, cit., pp. 191-211.

el tratado se hace inválido, pudiendo ser declarado por los tribunales internacio-
nales competentes (en especial, en el ámbito de la ONU, por la CIJ).
Según la Convención de 1969, todos los Estados tienen capacidad para con-
cluir tratados (art. 6). Deben ellos, sin embargo, al realizar las negociaciones
junto al gobierno de país extranjero, actuar por medio de sus representantes,
debidamente habilitados para practicar actos internacionales en su nombre (ple-
nipotenciarios –titulares de los plenos poderes)110, a excepción de aquellas per-
sonas que, en virtud del cargo que ocupan en el Estado y dependiendo del caso,
están dispensadas de cualquier autorización (v. infra). El citado art. 6 de la Con-
vención de Viena –explica REUTER– no establece una norma, sino sólo describe
uno de los atributos esenciales de la calidad de Estado, que es la capacidad para
celebrar tratados.
Aunque no sean los Estados los únicos sujetos del Derecho Internacional
Público, son ellos los sujetos originarios del Derecho de Gentes, disfrutando
entonces de una personalidad jurídica plena, cuya manifestación esencial en el
Derecho Internacional es la capacidad para celebrar tratados111. Por eso, ningún
campo de reglamentación o materia le están, a priori, vedados; cuando mucho
puede surgir el problema que algunos Estados nieguen a una entidad la calidad
de Estado112. También las organizaciones internacionales, como se sabe, tienen
capacidad para celebrar tratados, pero disponen de reglas propias para tanto,
como veremos en el momento propio (v. Sección II, ítem nº 4, infra).
La determinación de la autoridad competente para negociar depende del
Derecho constitucional de cada Estado, siendo esa misma autoridad (designada
por la Constitución) la competente para delegar esa competencia de negociación
a la otra (a los plenipotenciarios)113. Los jefes de Estado (o de Gobierno, depen-
diendo del sistema adoptado en cada país) tienen, en razón del cargo que ejercen,
competencia originaria (o de primer grado) para la celebración de tratados. En el
plano del Derecho interno cabe a las Constituciones, en el cuadro de la reparti-
ción general de competencia, designarlos como los responsables primarios para
la celebración de tratados en nombre del Estado.
Los ministros de relaciones exteriores (o de los negocios extranjeros, como
son denominados en algunos Estados, o aún los Foreign Secretary o Secretary of State)
tienen, a su vez, competencia derivada (o secundaria) para la celebración de tratados,
con los mismos poderes de los jefes de Estado o de Gobierno, una vez investidos
en sus respectivos cargos; son plenipotenciarios o mandatarios que, en virtud de
sus funciones y dependiendo del caso, están dispensados de presentar –y nadie
110 Sobre el instituto de los plenos poderes, v. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais,
cit., pp. 101-124; Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 57-65; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 135-146.
111 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 94. Aún sobre el tema, vid. Mark Eugen VILLIGER,
Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 127-131.
112 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., p. 193.
113 Ídem, p. 130.
les puede reclamar– la “carta de plenos poderes” (litera fidei)114. La Convención
de Viena de 1969 establece tres reglas sobre el tema, así disponiendo:
a) los jefes de Estado, los jefes de Gobierno y los ministros de relaciones
exteriores están dispensados de la presentación de los plenos poderes para todos
los actos relativos a la conclusión de un tratado;
b) los jefes de misión diplomática (los embajadores o los encargados de ne-
gocios) están dispensados de la presentación de los plenos poderes sólo para la
adopción del texto de un tratado (sobreentendiéndose también las negociaciones
anteriores) entre el Estado acreditante y el Estado al cual están acreditados; y,
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia u or-
ganización internacional o en uno de sus órganos, para la adopción del texto de
un tratado en tal conferencia, organización u órgano (art. 7, § 2)115.
En el tópico nº 9, ítem b, infra, criticaremos esa disposición de la Convención
de Viena. Por ahora, basta decir que, en principio, para otros plenipotenciarios
diferentes a los referidos y para el ejercicio de otros actos diferentes a los allí
previstos, la carta de plenos poderes, expedida por la autoridad competente del
Estado, debe ser exigida.
En caso que la representación del Estado se dé por una delegación o por un
grupo de personas, es importante destacar que sólo será titular de los plenos
poderes el jefe de la delegación o comisión, competiendo solamente a él, y a más
nadie, la práctica de actos que manifiesten la voluntad del Estado que representa,
en el escenario internacional.
El presidente de la República, en la práctica actual, cuando expide una carta
de plenos poderes ya hace saber al gobierno extranjero o a la organización interna-
cional sede de la celebración del tratado, que aquél es su plenipotenciario, que
allí está en la condición de representante del gobierno, que tendrá plenos poderes para
adoptar y firmar el tratado internacional en cuestión, condicionada su validez al
posterior referéndum del Congreso Nacional y a la ratificación del propio presi-
dente de la República.
La teoría de los plenos poderes, influenciada por el Corpus Juris Civilis, se desen-
volvió en el período renacentista y consistía en una autorización dada por el jefe
del Estado a su representante, fijando la extensión de los poderes a él asigna-
dos116. Nació en virtud de la intensificación de las relaciones internacionales y,
en consecuencia, de la imposibilidad de los jefes de Estado de estar en varios
lugares a la vez, a fin de negociar más de un tratado. Tras el siglo XIX, la carta
de plenos poderes pasó a ser un instrumento más de comunicación entre el ple-
nipotenciario y su gobierno que propiamente de validez del acto internacional.
114 Para detalles, v. Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 148-149.
115 Vid., a propósito, Charles ROUSSEAU, Principes généraux du droit international public, t. I, cit., p. 164.
116 Vid. José Sette CÂMARA. The ratification of international treaties, cit., pp. 19-24.
Por eso es que, en los días actuales, una vez rebasada la era de los monarcas
absolutos y de las comunicaciones lentas, la carta de plenos poderes perdió con-
siderablemente su importancia práctica117. Actualmente se entiende que, por la
rapidez de las comunicaciones entre el gobierno y su plenipotenciario, es prácti-
camente imposible la existencia de fraude en relación a la representación del Es-
tado en el exterior118. Además, la simple firma del acuerdo, salvo la excepción
del art. 12 de la Convención de Viena de 1969, no tiene el poder de generar un
vínculo jurídico válido para obligar (definitivamente) al Estado en el escenario
internacional, lo que solamente ocurrirá con la posterior ratificación del respec-
tivo tratado. Ese es otro motivo que hizo que el instituto de los plenos poderes
perdiera su importancia en la actualidad.
Pero a pesar de eso, y no obstante la sociedad internacional encontrarse hoy
en un contexto totalmente transformado, el instituto de los plenos poderes aún
continúa existiendo como “símbolo” de la soberanía119. En muchos casos, la
competencia del jefe del Ejecutivo para celebrar tratados es privativa, lo que per-
mite que haya delegación, por cierto, muy común en la formación de los actos
internacionales, una vez que el presidente de la República tiene otras funciones
que cumplir además de la de celebrar tratados. Actualmente, es cada vez más
raro ver a un jefe de Estado participar personalmente de las negociaciones de un
tratado, y esto por varias razones (internas e internacionales), tanto de orden
político como práctico120.
De ahí que la Constitución brasileña de 1988 diga que compete privada-
mente al presidente de la República “mantener relaciones con Estados extranje-
ros y acreditar a sus representantes diplomáticos” (art. 84, inc. VII), así como
“celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a referéndum
del Congreso Nacional” (art. 84, inc. VIII)121. Los números 1 y 2 del artículo 63
de la Constitución de España dicen que “El Rey acredita a los embajadores y
otros representantes diplomáticos. Los representantes extranjeros en España es-
tán acreditados ante él. 2. Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del
Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformi-
dad con la Constitución y las leyes”.
Esa competencia es normalmente delegada al ministro de relaciones exte-
riores, que ejerce la función de auxiliar del presidente de la República en la con-
ducción de los negocios internacionales y de la política exterior. Tal competencia
117 Vid. Ian BROWNLIE. Princípios de direito internacional público, cit., p. 630.
118 Vid. María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 26.
120 Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais, cit., p. 23.
121 Destáquese que el párrafo único del art. 84 lleva a la falsa impresión de que la delegación presidencial es solamente
posible en las hipótesis de los tres incisos allí citados, cuando dice: “El presidente de la República podrá delegar las atribuciones
mencionadas en los incisos VI, XII y XXV, primera parte, a los Ministros de Estado, al Procurador General de la República o al
Abogado General de la Unión, que observarán los límites trazados en las respectivas delegaciones”. La interpretación, sin
embargo, que se debe dar a tal párrafo es la de que en los tres incisos referidos sólo para los entes allí citados (Ministros de
Estado, Procurador General de la República y Abogado General de la Unión) puede el presidente de la República ejercer la
delegación, estando impedido de delegar las materias allí previstas a terceras personas. Eso no significa, con todo, que no pueda
el presidente de la República, en los demás incisos del art. 84, delegar su actuación a otras personas a su libre elección, como al
ministro de Relaciones Exteriores en el caso de la celebración de tratados internacionales (inciso VIII), etc.
puede también ser delegada a los agentes diplomáticos acreditados en país ex-
tranjero (cuando el acuerdo es concluido en el Estado extranjero donde tales
agentes se encuentran) o a los jefes de misión diplomática. Esos últimos, cuando
son de carácter permanente, y puede tener su designación aprobada previamente.
Es rarísima la hipótesis del jefe de misión diplomática que no sea funcionario
activo del gobierno, tal como ocurrió con el culto profesor Haroldo VALLADÃO,
antiguo consultor jurídico del Itamaraty y Procurador General de la República,
que fue por varias ocasiones, en la sola calidad de profesor universitario y abo-
gado, jefe de misiones diplomáticas por invitación del gobierno brasileño122.
Todo funcionario de carrera, sin embargo, acreditado o con credenciales por
el país en el extranjero, puede ser agente plenipotenciario y tener representativi-
dad para celebrar tratados. La razón de la permisibilidad constitucional de dele-
gación de la competencia presidencial para celebrar tratados es explicada bien
por BASDEVANT, para quien “la participación directa de los jefes de Estado en
la negociación y en la firma da la impresión de un carácter definitivo, que se
considera, ordinariamente, más oportuno evitar”123.
En verdad, no obstante la fórmula literal de ciertos textos constitucionales,
en el sentido de que cabe al presidente de la República “celebrar tratados, con-
venciones y actos internacionales”, lo que se percibe, ya hace algún tiempo, es la
excepcionalidad que los jefes de Estado celebren, ellos mismos, los tratados que
el país tiene en vista concluir. Por eso, la reglamentación de esa competencia
presidencial debe ser en el sentido de permitir al órgano ejecutivo la celebración
de tratados (o sea, al gobierno y a sus auxiliares, para materias atinentes a las
relaciones internacionales del país).
9. DESMEMBRANDO LAS FASES INTERNACIONALES DE LA FORMACIÓN DE

LOS TRATADOS
Vamos a estudiar ahora las fases internacionales de celebración de tratados,

llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo de los Estados, las cuales se desdoblan en
las negociaciones preliminares, adopción del texto, autenticación, firma, ratificación y, even-
tualmente, en la adhesión124. Veamos cada una de esas fases separadamente:
a) Las negociaciones preliminares

El proceso de formación de los tratados inicia con los actos de negociación,
que son de la competencia generalmente del Poder Ejecutivo (v.g., el presidente
de la República o el ministro de relaciones exteriores), pudiendo tal prerrogativa
variar de país en país. La competencia del Ejecutivo para participar de las rela-
ciones internacionales en nombre del Estado –aunque con variaciones de un país
122 El ejemplo es de José Francisco REZEK, in Direito dos tratados, cit., p. 213, nota nº 369.
123 Jules BASDEVANT. La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques autres que les traités, cit., p. 546.
124 Las fases internas y la formación constitucional de conclusión de actos internacionales serán estudiadas separadamente,
en la sección III de este capítulo.

para otro– es histórica, siendo su actuación externa (desde las negociaciones pre-
liminares de un tratado hasta su ratificación) preponderante sobre la de los de-
más poderes125. Eso por el motivo que el Ejecutivo participa más de las relacio-
nes internacionales que el Legislativo, que sólo se manifiesta en el proceso de
celebración de tratados una vez, cuando decide sobre la viabilidad del Estado
para participar en el respectivo compromiso internacional (fase que tiene lugar
después de la firma y antes de la ratificación). La importancia del Ejecutivo en la
conducción de las relaciones exteriores de un Estado, cuando el tema se rela-
ciona a la celebración de tratados, se encuentra justamente en esa fase de las
negociaciones preliminares.
Las negociaciones de un tratado tienen lugar cuando los representantes de
los Estados se reúnen en cierto lugar y en una época preestablecida, a fin de
estudiar conjuntamente las posibilidades de llegar a un entendimiento en relación
a la conclusión de determinado instrumento internacional. El vocablo negocia-
ción tiene una acepción amplia, abarcando actualmente, “toda acción anterior a
un pacto de cualquier naturaleza, el momento de la discusión y del acuerdo de
voluntades que será o no traducido en acto jurídico”126.
El intercambio de manifestaciones de voluntades, las propuestas y contra-
propuestas, las concesiones hechas por unos Estados en relación a otros, así
como la fijación final de posiciones, son los rasgos característicos de las nego-
ciaciones de un tratado. Las delegaciones de las potencias extranjeras presentes
en la reunión o en la conferencia diplomática tienen la facultad de aceptar las
propuestas puestas en la mesa, rechazarlas o aún enmendarlas, según lo que juz-
guen más conveniente en relación a sus propios intereses.
La redacción del texto queda normalmente a cargo de peritos que acompañan
a los negociadores127. Al respecto, los números 1 y 2 del artículo 11 de la Ley
25/2014 de Tratados y otros Acuerdos Internacionales de España, dice:
“1. Los departamentos ministeriales negociarán los tratados internacionales en el ámbito de sus
respectivas competencias, en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación.
2. La apertura del proceso de negociación de un tratado internacional se someterá a
previo conocimiento de los órganos colegiados del Gobierno a través de la Comisión Ge-
neral de Secretarios de Estado y Subsecretarios. A tal efecto, el Ministerio de Asuntos Ex-
teriores y de Cooperación, a iniciativa de los ministerios interesados, elevará un informe con
la relación de los procesos de negociación cuya apertura se propone, que incluirá una valo-
ración sobre la oportunidad de cada uno de ellos en el marco de la política exterior española”.
Cursivas del texto.
Las negociaciones de un tratado pueden presentar diferencias conforme al
tipo de acuerdo que se desea firmar128. Las negociaciones envolviendo tratados
125 Sobre la predominancia del Ejecutivo en las relaciones internacionales, v. Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS,
O poder de celebrar tratados…, cit., pp. 163-185.
126 João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais, cit., p. 21.
128 Vid., por todos, João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 27-37; y Paul REUTER,
Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 79-84.

bilaterales se inician (comúnmente) por medio del envío de una nota diplomá-
tica, de carácter informal, de un país a otro, de cancillería a cancillería, desenvol-
viéndose después en el territorio de uno de los dos Estados contratantes, aunque
no se descarte la posibilidad que tal negociación ocurra en el territorio de un
tercer Estado escogido de común acuerdo por las partes. En el caso de los tra-
tados celebrados entre Estado y organización internacional, las negociaciones
normalmente tienen lugar en la sede de la organización.
La iniciativa de una negociación parte siempre del Estado que más interés
presenta en la conclusión del tratado. Los plenos poderes no han sido más exi-
gidos en ese tipo de negociación, una vez que se presume que los agentes del
ministerio de relaciones exteriores están plenamente habilitados, por el jefe del
Estado, para llevar adelante las negociaciones con la otra potencia extranjera. En
relación al idioma utilizado para la negociación de tratados bilaterales, la práctica
ha demostrado que, si los Estados contratantes no tienen el mismo idioma, es
común la elección de una tercera lengua (normalmente el inglés) cómoda a am-
bos, buscando facilitar la comprensión de las negociaciones entre las partes129.
La negociación de los tratados bilaterales es usualmente establecida entre la
cancillería y la misión diplomática acreditada en el país y, a falta de representación
diplomática, es normalmente enviada una delegación o misión especial ad hoc
encargada de negociar130. No se descarta la posibilidad de la participación de co-
misiones técnicas del órgano directamente interesado (respectivo ministerio) en
la conclusión del tratado, cuando ese trate sobre materia de su competencia,
como agricultura, ciencia y tecnología, finanzas públicas, salud, educación, trans-
portes, turismo, etc.
Las negociaciones de los tratados multilaterales tienen normalmente lugar
en el seno de una organización internacional o en una conferencia internacional
ad hoc (especialmente convocada para la discusión y elaboración de uno o más
tratados) acogida en el territorio de uno de los Estados negociadores131. Cuando
la negociación multilateral tiene lugar en el primer caso (en el seno de una orga-
nización internacional), no hay conferencia ad hoc, quedando todas las discusio-
nes centradas en la asamblea plenaria de la Organización. La única limitación
existente para la negociación de tratados en el seno de una organización interna-
cional se relaciona al principio de especialidad: las convenciones concluidas en
una organización deben conformarse a las finalidades y a los objetivos de esta.
En el caso que la negociación tenga lugar en conferencias ad hoc especializadas,
la situación es otra. Tales conferencias son subdivididas en comisiones especia-
les, encargadas de preparar el proyecto de tratado a ser discutido y votado por
los Estados presentes, reglamentar el plazo para que se terminen los trabajos,
establecer las reglas a ser observadas por las partes durante las negociaciones, y
129 Para un estudio de la cuestión del idioma de los tratados, v. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos
atos internacionais, cit., pp. 54-60.

130 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 186-200; y Maria DE ASSIS CALSING, O tratado internacional e sua
aplicação no Brasil, cit., p. 29.
131 Para detalles, v. DINH, DAILLIER & PELLET, Direito internacional público, cit., pp. 170-177.
acompañar del transcurso final de los debates. Las conferencias están dotadas de
voluntad propia: inician en consonancia con las reglas de la conferencia y termi-
nan con un acta en que son registrados los textos adoptados, los cuales se con-
vertirán en futuros tratados a partir de su adopción y autenticación. Los Estados
están representados por delegados investidos de los poderes necesarios para ne-
gociar y concluir el texto convencional. El procedimiento de las negociaciones,
en ese caso, se reviste de la más alta complejidad y rigidez, obedeciendo a una
normativa interna ya previamente establecida y utilizándose, normalmente, entre
uno o más de los seis idiomas oficiales de la ONU (a saber: inglés, francés, espa-
ñol, árabe, ruso y chino)132.
Las negociaciones –en la organización internacional o en la sede de la con-
ferencia internacional ad hoc respectiva– iniciarán con base en un texto de tratado
previamente preparado, en forma de proyecto, que servirá de base a las conver-
saciones, lo cual no impide que el texto final del tratado aprobado en nada se
asemeje al texto del proyecto utilizado como término a quo de las discusiones.
Ese es el sistema que ha prevalecido en el orden internacional actual. En cuanto
al lugar de las negociaciones de los tratados multilaterales, variará en consonancia
con aquel que convoca la conferencia: si un Estado, normalmente la conferencia
se da en su territorio; si son varios los Estados o si es una organización interna-
cional, la sede de la conferencia será en el territorio del Estado que se ofrece
como anfitrión.
Los negociadores de un tratado son, generalmente, acompañados por espe-
cialistas (experts) en la determinada materia objeto del acuerdo, y esto tiene por
finalidad suministrar las ayudas necesarias a una buena negociación y toma de
posición. Por ejemplo, toda negociación de acto internacional debe ser acompa-
ñada por funcionario diplomático, debiendo aún el texto final del acuerdo ser
aprobado, bajo el aspecto jurídico, por la Consultoría Jurídica (CJ) del Itamaraty
(caso de Brasil) y, bajo el aspecto procesal, por la División de Actos Internacio-
nales (DAI, también en Brasil). También conforme a la práctica brasileña, las
minutas de los actos internacionales, “en estado adelantado de negociación, pero
con anterioridad razonable en relación a la fecha de la firma, deben ser enviadas
a la DAI para la apreciación de la técnica de redacción y de la forma jurídica
apropiada, según las prescripciones del Derecho interno y las prácticas y normas
del Derecho Internacional”133.
Finalizadas las negociaciones, se tiene el tratado como concluido (dándose a
esa última expresión el sentido que le da la Convención de Viena de 1969, o sea,
el de tratado apto para proseguir en las demás fases de su celebración). En ese
punto ya existe un proyecto de tratado compuesto por:
132 Vid. João GRANDINO RODAS. Tratados internacionais, cit., p. 15. Sobre el asunto, la égida de la SdN, v. Marcel SIBERT,
Quelques aspects de l’organisation et de la technique des conférences internationales, in Recueil des Cours, vol. 48 (1934-II), pp. 387-457; y
Charles ROUSSEAU, Principes généraux du droit international public, t. I, cit., pp. 159-162.
133 Vid. MRE. Atos internacionais –Prática diplomática brasileira– Manual de procedimentos. Brasília: DAI/MRE, 2008, p. 14.
a.1.) Un preámbulo
Que enumera los nombres de las partes contratantes y expone los motivos
a que se destina la consecución del acuerdo;
a.2.) Una parte dispositiva

Que representa el cuerpo del texto del tratado, en la cual se exponen los
principios y reglas del compromiso que las partes asumen, contando también
con algunas cláusulas o disposiciones finales, que tienen por finalidad dar apli-
cabilidad a las reglas técnicas del propio acuerdo, por ejemplo, las reglas sobre
su entrada en vigencia, duración, posibilidad de adhesión, permisibilidad de en-
miendas o reservas, etc.; y,
a.3.) anexos
Que contienen elementos técnicos complementarios al texto del tratado,
funcionando como medios auxiliares a las partes en relación al cumplimiento
regular del acuerdo.
b) La adopción del texto

Se sabe que el texto final de un tratado debe resultar de un acuerdo de vo-
luntades de las partes presentes en las negociaciones. Tal acuerdo debe obligato-
riamente ser confirmado por un acto jurídico, para que solamente así sea tenido
por válido. Ese acto jurídico que confirma el acuerdo de las partes que puso fin
a las negociaciones, es el acto de la adopción del texto convencional, regulado
por el art. 9, §§ 1 y 2, de la Convención de Viena de 1969. La adopción es el
procedimiento jurídico-diplomático por medio del cual los órganos del Estado
encargados de negociar el tratado entienden que existe consenso sobre el texto
que se negoció (cuando entonces se dice que hay un proyecto adoptado)134.
Se trata de un acto de voluntad con el cual los Estados partícipes del proce-
dimiento de elaboración del tratado aceptan el texto final como conveniente, lo
cual no significa que los Estados hayan aceptado el tratado como norma jurídica
vinculante en relación a sí. En otras palabras, la adopción confirma la redacción
definitiva del tratado internacional, nada más135. Algunos efectos jurídicos pue-
den nacer, con todo, del tratado adoptado, aunque el instrumento no se imponga
como norma jurídica a los Estados signatarios136. Uno de esos efectos se rela-
ciona a la aplicabilidad inmediata de las cláusulas finales del tratado, tal como
establece el art. 24, § 4, de la Convención de Viena de 1969, según el cual “Las
disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia
del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la
134 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., p. 139; Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales,
cit., pp. 145-146; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 156-164.
135 Vid. Antonio Remiro BROTONS. Derecho internacional público, vol. 2, cit., p. 82.
136 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., p. 138. Recuérdese el decir de REUTER, para quien la
palabra “tratado” incluye “tanto el acto como su resultado, a saber: la norma”. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 38.
fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado
se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto”. Como se percibe,
esas cláusulas finales no se relacionan a ninguna cuestión normativa del tratado,
sino sólo a su condición de acto jurídico.
¿Cuáles son las reglas para la adopción de un tratado? En los términos del
citado art. 9, §§ 1 y 2, de la Convención de 1969, son dos las reglas para la adop-
ción del texto convencional, a saber: a) o tal adopción se efectúa por el consen-
timiento de todos los Estados que participan de su elaboración, o; b) cuando la
adopción tenga lugar en una conferencia internacional, se efectúa por la mayoría
de dos tercios de los Estados presentes y votantes, salvo si esos Estados, por la
misma mayoría, decidan aplicar una regla diversa.
Al respecto, el artículo 12 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos In-
ternacionales de España, dice:
“Corresponderá a los negociadores adoptar el texto de un tratado internacional. En el su-
puesto de un texto elaborado por una Conferencia internacional, o en el seno de una orga-
nización internacional, la adopción se realizará de conformidad con el Reglamento de dicha conferencia,
las reglas de la organización y, en su defecto, de acuerdo con las normas generales de De-
recho Internacional”. Cursivas del texto.
Así, habiendo sido el instrumento negociado por los Estados fuera de una
conferencia internacional, es necesaria la voluntad de todos ellos para que sea
adoptado el texto (art. 9, § 1). Claro que en relación a los tratados bilaterales no
hay otra regla a aplicar, sino la de la unanimidad. Destáquese que la regla en cues-
tión tiene carácter imperativo y no admite flexibilizaciones. Por su parte, ha-
biendo sido negociado en una conferencia internacional, la adopción se efectúa
por la mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, salvo disposi-
ción en contrario por la voluntad de esa misma mayoría (art. 9, § 2).
En esa segunda hipótesis, serán las reglas de la conferencia (acordadas por
los participantes) las que determinarán el procedimiento de adopción del texto
convencional. La voluntad de la mayoría (presente en la conferencia) puede in-
cluso decidir por la regla de la unanimidad, o aún adoptar el texto por con-
senso137. Cuando la adopción tiene lugar en el seno de una organización interna-
cional, ocurre normalmente que el presidente de la asamblea o de un alto fun-
cionario de la organización autentica, en nombre de todas las partes allí presen-
tes, el texto del tratado al término de las negociaciones138.
Se impone, con todo, no confundir la adopción del texto del tratado con su
autenticación, así como con la firma. La adopción del texto se efectúa –como se
dijo– por el consentimiento de todos los Estados que participan de su elabora-
ción, salvo cuando se da en una conferencia internacional, caso en que se consi-
dera efectuada por la mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes
138 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 84.
(pudiendo también esos Estados, por la misma mayoría, decidir de forma di-
versa). Se trata, por lo tanto, de un acto jurídico en sentido estricto: la voluntad
de los Estados, que participaron de la elaboración del tratado, de asumir cierto
texto como conveniente; o la voluntad de asumir ese texto como un documento
sobre el cual deberá formarse, a su tiempo, el consenso conclusivo139.
La autenticación, por su parte, no es nada más que una formalidad protocola-
ria, propia de los documentos diplomáticos, que confiere autenticidad y definiti-
vidad al texto convencional adoptado (v. infra)140. O sea, primero se adopta el
texto (que agrada a la voluntad de la mayoría, en consenso) y después se le atri-
buye legitimidad (autenticidad + definitividad).
Solamente después de adoptado y autenticado el texto convencional es que
los representantes de los Estados colocarán sus firmas y proseguirá en el iter de
la celebración del tratado en sus demás fases. El Estado puede, incluso, discordar
del texto del tratado elaborado en una conferencia internacional y adoptado por
la mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes y, aun así, en el
futuro, firmarlo, si lo desea.
Como ya vimos, los ministros de relaciones exteriores –además, obvia-
mente, de los jefes de Estado y de los jefes de Gobierno– están dispensados de
presentar plenos poderes para la realización de todos los actos relativos a la con-
clusión de un tratado. Pero, en relación a los jefes de misión diplomática, dice
textualmente el art. 7, § 2, párrafo b, de la Convención de 1969, que esa exención
comprende hasta la adopción del texto convencional, no extendiéndose al acto
de la firma. Así, a priori, estarían tales plenipotenciarios (v.g., un embajador) im-
pedidos de superar la fase de la adopción del texto del tratado, sin poder efectiva-
mente firmarlo en nombre del Estado (a no ser con los llamados plenos pode-
res).
Entretanto, es de tener como cierto que esa regla no puede ser entendida en
su literalidad estricta, debiendo concordarse con REZEK, que así enseña:
“No es de creer que ha habido [por parte de la Convención de Viena] el intento de
establecer que el embajador [u otro plenipotenciario habilitado] sólo tiene función para
llevar la negociación hasta el consenso en torno al texto convencional, necesitando, con
todo, de una carta de plenos poderes para autenticarlo mediante firma. Eso contrariaría la
práctica corriente, que demuestra que ese diplomático negocia y firma tratados bilaterales
entre el Estado de origen y el Estado donde ejerce sus funciones, sobre la base de la acre-
ditación permanente de que gozan. Esto, sin embargo, en la exacta medida en que la firma
signifique el desenlace del proceso de negociación y autenticación del texto negociado, sin
implicar consentimiento definitivo”141.
En otras palabras, se debe permitir a los plenipotenciarios legalmente habi-
litados (como a los jefes de misión diplomática) superar la fase de la adopción
139 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 139-140; y Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp.
66-71.
140 Ídem, p. 146.
141 José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 207-208.
del texto, para también firmarlo en nombre del gobierno, cuando la firma no
importa (en sus efectos) un consentimiento definitivo. Destáquese que si el po-
der conferido a un representante, para adoptar o autenticar el texto de un tratado,
ha sido objeto de restricción específica de la autoridad competente, el hecho que
el representante no respete la restricción no puede ser invocado como medio
para invalidar el consentimiento expresado, a menos que tal restricción haya sido
notificada a los otros Estados negociadores antes de la manifestación del con-
sentimiento, según la regla expresada en el art. 47 de la Convención de Viena de
1969142.
c) La autenticación
Otro procedimiento concerniente a la formación de los tratados (que sigue
cronológicamente a la adopción) es su autenticación, acto por el cual el texto del
tratado es considerado “auténtico y definitivo”, en los términos del art. 10 de la
Convención de Viena de 1969. Destáquese que la autenticación transforma el texto
adoptado en auténtico y definitivo, lo cual no significa que el propio tratado ya sea
obligatorio a partir de tal acto. Como ya se dijo, la autenticación del texto con-
vencional no es propiamente un acto jurídico stricto sensu, como es la adopción,
sino una formalidad diplomática de carácter meramente protocolaria (o fedataria).
Esos dos momentos (adopción y autenticación) están, sin embargo, íntimamente
conectados: primero se adopta el texto del tratado (se trata del consenso que ya
se tienen sobre él) y subsiguientemente se le atribuye autenticidad, cuando en-
tonces existe un texto definitivo.
Lo que el procedimiento de autenticación hace es documentar que la adop-
ción (que le fue anterior) se realizó con éxito. De ahí que Adolfo MARESCA se
refería a la autenticación como la “manifestación documental” de la adopción143.
La regla sobre la autenticación convencional se encuentra en el art. 10 de la Con-
vención de Viena de 1969, que así dispone:
“Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico
y definitivo
a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que
hayan participado en su elaboración; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma “ad referéndum” o la rúbrica
puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de
la conferencia en la que figure el texto”.
Tal regla debe ser bien comprendida para que no se confunda la autentica-
ción con la firma. Como se percibe, lo que dice la Convención es que la autenti-
cación del texto de un tratado (acto que lo hace “auténtico y definitivo”) debe
ser hecha, a priori, “mediante el proceso previsto en el texto acordado por los
142 Sobre esa disposición, v. Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp.
597-602.
143 Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., p. 146. Vid. aún, Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados
internacionales, cit., pp. 146-150; Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 71-74; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary
on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 167-171.
Estados que participan de su elaboración” (art. 10, párrafo a). Ahí está la verda-
dera praxis protocolaria diplomática, arriba referida, que “documenta” la adop-
ción del texto. O sea, los negociadores tienen absoluta libertad para escoger el
procedimiento de autenticación del texto que les parezca144. Pero en caso que el
texto del instrumento nada disponga sobre su autenticación, o los Estados allí
presentes nada acuerdan sobre ella, pasa a valer entonces la regla supletoria del
párrafo b, del mismo art. 10, según la cual la firma, la firma ad referéndum o la
rúbrica, por los representantes de esos Estados, del texto del tratado o del acta
final de la conferencia que incorpora ese texto, valdrán también como actos au-
ténticos.
Eso es incluso obvio, pues si los representantes de los Estados firmaron (o
rubrican) el tratado es porque también aceptaron que aquél texto es auténtico y
definitivo. Al respecto, el número 1 del artículo 13 de la Ley 25/2014 de Tratados
y otros Acuerdos Internacionales de España, dice:
“1. El texto de un tratado internacional se autenticará mediante el procedimiento que
en él se prescriba o convengan los negociadores. En defecto de previsión o acuerdo el texto quedará
establecido como auténtico mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puestas en
el texto del tratado o en el Acta final de la Conferencia internacional en la que figure dicho
texto”.
En suma, la autenticación es la operación diplomático-procedimental por
medio de la cual los Estados, presentes en las negociaciones del tratado, declaran
que el texto convencional adoptado es exactamente el pretendido, asumiendo, a
partir de ahí, carácter definitivo, pudiendo también ser manifestada, en la ausen-
cia de esa operación diplomática, por la firma, firma ad referendum o rúbrica, por
los representantes de esos Estados, el texto del tratado o del acta final de la con-
ferencia que incorpora ese mismo texto. Esa segunda hipótesis (de la autentica-
ción llevada a efecto por la firma, rúbrica, etc.) tiene lugar, v.g., en los tratados
bilaterales145.
La diferencia de la “firma” con la “firma ad referendum”, referidas por el art.
10, párrafo b, de la Convención, está conectada a los efectos jurídicos del acto,
pues, en regla, la firma es siempre manifestada ad referendum de los órganos inter-
nos del Estado, competentes para autorizar la ratificación del tratado.
Por lo tanto, la referencia a la simple “firma” por el art.10, párrafo b, está
conectada a la hipótesis excepcional del art. 12 de la Convención (estudiado in-
fra), en que la firma del tratado ya vale como compromiso definitivo (de ahí
porqué también sea llamada en doctrina firma plena o definitiva); se trata del
caso en que el procedimiento es abreviado (se está frente, entonces, de los trata-
dos de procedimiento breve) en su iter de celebración146. El art. 10, párrafo b, en
145 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 146-147.
146 En la práctica diplomática brasileña lo que ocurre es lo siguiente: el plenipotenciario presente en la negociación pone
su “firma ad referéndum” en el tratado, autenticándolo. Por tratarse de firma ad refedendum, el instrumento es traído al país a fin de
ser refrendado por el Congreso Nacional y, en el futuro, ratificado por el presidente de la República. No es, por lo tanto, de la
examen, también se refiere a la “rúbrica”, que no llega a ser una firma propia-
mente dicha, sino la aposición de brevísimo signo gráfico por parte del plenipo-
tenciario. Se trata de práctica antigua que es seguida por la diplomacia en general.
Por medio de ella se permite a los representantes de los Estados consultar a sus
gobiernos sobre cuestiones que, posiblemente, aún surjan en relación al tratado
que allí se concluye147.
El hecho es que, como explica João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO “a pesar
de las instrucciones y de los poderes de los cuales son investidos, los plenipo-
tenciarios raramente firman un acto internacional sin someterlo, antes, a las di-
ferentes autoridades administrativas [y] al propio Jefe del Gobierno o del Es-
tado”148, salvo, evidentemente, si fuera el tratado adoptado en un congreso o
conferencia internacional, cuando entonces la responsabilidad de los delegados
deberá ser principalmente mayor149.
d) La firma
Tras el acto jurídico de la adopción del texto convencional, el acto jurídico
subsecuente es el de la firma del tratado150. La firma pone término a esa fase
inicial del proceso de formación de los tratados (iniciada con las negociaciones
y seguida de la adopción) y remata el acto protocolario de la autenticación
(cuando esta no se dio en los términos del art. 10, párrafo a, de la Convención
de Viena de 1969, “mediante el procedimiento que se prescriba en él o que con-
vengan los Estados que hayan participado en su elaboración”).
Por “firma” se entiende la señal puesta por una persona, de su propio
puño151, al final de un documento o título, a fin de patentar que tal documento
o título fue elaborado con su conocimiento y que concuerda con los términos
de las disposiciones que allí se contienen152. En relación a la firma de tratados no
hay diferencia, a no ser por la calidad del sujeto que la manifiesta, aunque allí
esté como representante de un determinado Estado soberano.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la firma de un tratado internacional? Ac-
tualmente, la firma de un tratado tiene naturaleza jurídica doble: se trata de un
endoso precario y formal, que no acarrea (salvo la excepción del art. 12 de la
Convención de 1969) efectos jurídicos vinculantes. Se trata de endoso:
práctica diplomática brasileña la aposición de firma plena en tratados internacionales, incluso por la prohibición constitucional
existente (CF, art. 49, inc. I).
147 Vid. Ejemplos de José Sette CÂMARA, The ratification of international treaties, cit., pp. 57-58.
148 En Brasil, donde los tratados son examinados por la Consultoría Jurídica del Ministerio de las Relaciones Exteriores,
por la División de Actos Internacionales, por el ministro de las Relaciones Exteriores y por el presidente de la República”.
149 Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais, cit., p. 42. Destáquese que cuando la
Consultoría Jurídica del MRE no pueda manifestarse antes de la firma del tratado, como ocurre generalmente en los casos de los
tratados multilaterales celebrados en congresos o conferencias internacionales, deberá dar su parecer antes de la apreciación del
Poder Legislativo. Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. Ídem, p. 43.
150 Vid., por todos, Arnold Duncan MCNAIR, The law of treaties, cit., pp. 120-128; João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A
processualística dos atos internacionais, cit., pp. 125-145; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit., pp. 159-166; y Anthony AUST,
Modern treaty law and practice, cit., pp. 75-81.
151 O por cualquier medio de expresión corporal, en casos de imposibilidad de utilización de las manos.
152 Destáquese que existe también la firma electrónica en documentos jurídicos (pero aún inusual en la práctica de las
relaciones internacionales).
(a) precario, por ser provisional, una vez que el tratado podrá no ser ratifi-
cado y nunca entrar en vigor, en vista que sólo la ratificación (intercambio o
depósito de sus instrumentos) puede expresar el consensus efectivo de las partes
en relación a lo acordado; y,
(b) formal, porque constata tan solamente que el texto allí producido no pre-
senta vicios de forma, disponiendo de todas las condiciones para proseguir en
su proceso de conclusión.
La obligación formal que las partes asumen en la firma es, de entrada, la de
continuar en el procedimiento sobre la base del texto adoptado, sin ulteriores
alteraciones en su estructura (salvo, es claro, la posibilidad de reserva unilateral).
En otras palabras, la firma vincula jurídicamente a los Estados al texto final del
tratado (principalmente en la hipótesis en que ella también lo autentica, en los
términos del art. 10, párrafo b, de la Convención de Viena)153. De ahí que nin-
guna modificación en el instrumento, posterior a ella, anula el acuerdo celebrado
y abre, si así quisieran las partes, nueva ronda de negociaciones. Pero más allá de
eso, una segunda (y más importante) obligación que transcurre de la firma es la
que los Estados no practiquen ningún acto capaz de frustrar el objeto y la fina-
lidad del tratado antes de su ratificación, así como regula el art. 18, párrafo a, de
la Convención de 1969, en estos términos:
“Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y
el fin de un tratado: si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el
tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su
intención de no llegar a ser parte en el tratado”.
Eso demuestra que de la firma ya transcurren obligaciones prácticas a los
Estados signatarios, mientras no sobrevenga la ratificación154. En otros términos,
pretendió la Convención dejar claro que en el ínterin entre la firma y la ratificación
el Estado signatario no es libre para conducirse como quiera, debiendo abste-
nerse (en todo ese período) de practicar actos capaces de frustrar el objeto y la
finalidad del tratado155. Esa preocupación de la Convención provino del hecho
de que el lapso de tiempo entre la firma y la ratificación puede extenderse dema-
siado (recuérdese que la propia Convención de 1969 tardó cuarenta años para
ser ratificada por Brasil, y otros países, como El Salvador, aún no lo está) y per-
judicar, así, la expectativa que otros sujetos del Derecho de Gentes depositaron
en un determinado Estado. De esa forma, se verifica que la firma de un tratado
no es un acto destituido de efectos, ya que impone a los Estados signatarios
deberes de seguridad conectados a la buena fe156. El valor de la firma es casi
154 Vid. Antônio Augusto CANÇADO Trindade. Reavaliação das fontes do direito internacional público ao início da década de oitenta,
cit., p. 106.
155 Rusia, en ese sentido, en su Ley Federal sobre Tratados de 1995, estableció expresamente que el Estado se compromete a
no frustrar el objeto y la finalidad del tratado firmado mientras éste no entre en vigor. vid. International Legal Materials, vol. 34, nº
5, September 1995, p. 1370 y ss.
156 Sobre el asunto, v. Elizabeth ZOLLER, La bonne foi en droit international public, París: A. Pedone, 1977, p. 69-71; Martin
A. ROGOFF, The international legal obligations of signatories to an ungratified treaty, en Maine Law Review, vol. 32, nº 12 (1980), pp. 263-
299; Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 245-253; Paolo PALCHETTI,
Article 18 of the 1969 Vienna Convention: a vague and ineffective obligation or a useful means for strengthening legal cooperation?, in The law of
siempre ad referéndum, necesitando del aval posterior del Estado, que se expresa
por medio de la ratificación. Se trata, pues, de la expresión del consenso del
Estado de estar jurídicamente vinculado al texto adoptado hasta su ulterior con-
firmación por la ratificación, no connotando otra cosa sino el anuncio de una
futura (y eventual) participación de las partes157. Es decir, la firma que pone fin
a las negociaciones no vincula al Estado; sólo determina el contenido de su vo-
luntad, no pasando de una manifestación meramente formal de su parte. Por
ella, el Estado acepta la forma y el contenido del tratado negociado (sin manifes-
tar su aval de modo definitivo) y consiente en proseguir (sobre la base del texto
adoptado) en su procedimiento de conclusión158.
La firma es, sin duda, una fase necesaria de la formación de los actos inter-
nacionales, pues es con ella que se concluyen las negociaciones generales y se
expresa un mínimum de voluntad del Estado en proceder al examen de la cues-
tión, a fin de (en el futuro, con la ratificación) aceptar definitivamente todo lo
pactado. En otras palabras, la firma expresa una intención pro futuro del Estado
parte en cuestión de participar definitivamente en el tratado159. En resumen, su
importancia aparece por relacionarse “al cierre de las negociaciones y a la redac-
ción de sus resultados en un instrumento a ser presentado a los gobiernos para
la aprobación final”, como enseña José SETTE CÁMARA160. Desde el momento
de la firma en adelante (más precisamente, desde la autenticación) quedan prohi-
bidas cualquier alteración en el texto del acuerdo, como ya se dijo. Queda abierta,
con todo, a partir de este instante, la posibilidad que las partes presenten reservas
al texto adoptado, en su caso (las cuales, sin embargo, en los términos del art.
23, § 2, de la Convención, deben ser formalmente confirmadas en la ratificación).
De acuerdo con lo que dispone el art. 7, § 1, de la Convención de Viena de
1969, para que una persona pueda representar al Estado en los actos relativos al
proceso de formación de un tratado (v.g., adopción, autenticación o firma) o para
expresar el consentimiento definitivo del Estado en obligarse por un tratado,
debe ser titular de plenos poderes. Tales plenos poderes deben provenir, como ya
se estudió, de una “carta de plenos poderes”, instrumento por medio del cual se
atribuye a los plenipotenciarios escogidos el poder de negociar y concluir trata-
dos en nombre del Estado. La carta es firmada por el jefe de Estado y refrendada
treaties beyond the Vienna Convention, Enzo CANNIZZARO (ed.), Oxford: Oxford University Press, 2011, pp. 25-36; y Curtis A.
BRADLEY, Unratified treaties, domestic politics, and the U.S. Constitution, en Harvard International Law Journal, vol. 48, nº 2 (2007),
pp. 307-336. Con miras a esas obligaciones surgidas de la firma del tratado aún no ratificado es que este último autor sugiere que
los Estados (que estén preocupados en no contraer ninguna obligación desde ya) hagan clara, en la firma del acuerdo, su intención
de no considerarse vinculado por los compromisos en él previstos, a menos y hasta concluir el proceso final de ratificación. Vid.
Op. cit., p. 334. Destáquese que el sentido del texto del autor citado está conectado al hecho que Estados Unidos, en el año de
2002, decidió retirar la firma del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para, a partir de ahí, concluir acuerdos
bilaterales con varios Estados a fin de impedir que las normas de la CPI fueran aplicadas a ciudadanos estadunidenses. Ese tipo
de declaración interpretativa, sin embargo, podría ser entendida como excesivamente restrictiva a la luz de un análisis del art. 18,
realizada desde el ángulo de la buena fe.
157 Vid. José Sette CÂMARA. The ratification of international treaties, cit., pp. 61-62; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit.,
pp. 159-160; y João GRANDINO RODAS, Tratados internacionais, cit., p. 15.

160 José Sette CÂMARA. The ratification of international treaties, cit., pp. 67-68.
por el ministro de relaciones exteriores161. Así, salvo el caso que el tratado sea
firmado directamente por el presidente de la República o por el ministro de re-
laciones exteriores (así como por los jefes de misión diplomática, por la inter-
pretación amplia ya estudiada del art. 7, § 2, párrafo b, de la Convención de Viena
de 1969), todas las demás autoridades, para que puedan firmar el tratado inter-
nacional, deben estar provistas de la carta de plenos poderes.
La Convención de Viena de 1969 considera, en su art. 8, sin efecto cualquier
acto relacionado a la conclusión de un tratado practicado por quien, en los tér-
minos de su art. 7, no detenta la representación del Estado, a menos que ese
Estado confirme posteriormente el acto practicado, validándolo. El art. 12 de la
Convención (ya tantas veces referido) trata la hipótesis –no muy bien vista por
la legislación interna de varios países– en que la firma del tratado puede tener
valor de compromiso definitivo, mereciendo así breve análisis. Se trata de lo que
llamamos “firma con efecto de ratificación”, estando así regulada:
“12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma
de su representante:
a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la
firma tenga ese efecto; o
c) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los
plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.
2. Para los efectos del párrafo l:
a) la rúbrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Esta-
dos negociadores así lo han convenido;
b) la firma “ad referéndum” de un tratado por un representante equivaldrá a la firma
definitiva del tratado si su Estado la confirma”.
El referido artículo trae hipótesis de acuerdo internacional que, en razón del
Derecho interno de las partes o de la materia en él tratada, obliga (definitiva-
mente) al Estado a partir de su firma162. Durante las negociaciones de la Con-
vención de 1969, muchas voces en contrario se levantaron en Viena acerca del
tenor de esa disposición, bajo la alegación de que la participación del Poder Le-
gislativo en el proceso de conclusión de tratados, en consonancia con lo que
pretende el referido art. 12, quedaría totalmente perjudicada, de cara al compro-
miso del Estado por la simple colocación de la firma163. No obstante los caluro-
sos debates y las muchas voces que se levantaron en contrario, la tesis consagrada
por el art. 12 –que equipara en el mismo plano de igualdad, en los casos que se
161 En Brasil, en los términos de la Constitución Federal de 1988, es competente para celebrar tratados internacionales en
nombre del Estado brasileño el presidente de la República (art. 84, inc. VIII). Al Ministro de Estado de Relaciones Exteriores,
por su parte, cabe auxiliar al presidente en la formulación de la política exterior de Brasil, asegurar su ejecución y mantener
relaciones con Estados extranjeros, organismos y organizaciones internacionales.
162 Vid. Yearbook of the International Law Commission, vol. II (1966), p. 196. Para detalles, v. Mark Eugen VILLIGER,
163 Sobre esos debates en la Conferencia de Viena, v. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA, Conferência de Viena sobre
o Direito dos Tratados, cit., p. 154.

establece, la firma a la ratificación– salió victoriosa. Por medio de esa disposi-

ción, pueden los Estados consentir en prescindir de la aprobación de otro poder
interno para efecto de hacer que el tratado por ellos concluido entre en vigor en
el plano internacional, haciendo de la firma el término a quo de su inicio de vi-
gencia. De ahí que también se denomina a ese procedimiento firma plena.
Por cierto, la ratificación encuentra siempre mejor fundamento, una vez que
permite la participación del Poder Legislativo en el proceso de celebración y
conclusión de los actos internacionales. Por último, cabe mencionar lo que en
lenguaje diplomático se convino en llamar firma diferida, que permite a los Esta-
dos un tiempo mayor para la firma de los tratados. Esa práctica inició con pleni-
potenciarios que no disponían de instrucciones completas acerca de aquello que
se acordaba y que deseaban ganar tiempo. Para eso, el artificio utilizado era po-
ner, en el texto del tratado, sólo sus iniciales, abriendo así la posibilidad de con-
sultar previamente a sus gobiernos.
Tal es lo que en la práctica diplomática se denominó como firma diferida,
cuyas desventajas son así señaladas por João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, “Una
de ellas se refiere a la posibilidad de las reservas. Si el signatario que desea firmar
con reservas no está en presencia de los demás plenipotenciarios, estos no ten-
drán conocimiento de las mismas sino muy posteriormente”. Otra dificultad se
relaciona a la ratificación, “en efecto, los Estados signatarios no pueden ratificar
una convención antes que termine el plazo previsto para la posibilidad de nuevas
firmas. Esto vino a atrasar en mucho la entrada en vigor de muchas convencio-
nes, motivando incluso una resolución de la Sociedad de Naciones al respeto”164.
Por eso la mayoría de los autores entienden que, en vez de usar el sistema
de la firma diferida, mejor y más práctico sería expresar en el texto convencional
la posibilidad de adhesión, una vez que ésta posibilita a los Estados que no par-
ticiparon de las negociaciones del tratado idéntica oportunidad de volverse par-
tes, sin el inconveniente de dejar el texto abierto a la firma y sin la necesidad de
ratificación (una vez que la adhesión tiene la misma naturaleza jurídica de ésta),
posibilitando también el mayor estudio del asunto por el tiempo que el gobierno
respectivo considere necesario165. Sea como fuere, lo cierto es que la práctica de
la firma diferida, si bien criticada, ha sido favorecida por consideraciones políti-
cas166.
e) La ratificación
Por regla general, la participación de un Estado en un tratado es realizada
bajo reserva de ratificación, lo que significa que la firma del instrumento, por sí
solo, no tiene el poder de comprometer definitivamente al Estado en determi-
nado tratado. Para que el compromiso definitivo ocurra, es necesario que tras
165 Vid. José Sette CÂMARA. The ratification of international treaties, cit., p. 60.
firmado por los plenipotenciarios el tratado sea (en principio)167sometido a la
apreciación y aprobación del Poder Legislativo, antes de la última formalidad de
la ratificación, que es siempre llevada a efecto por el jefe del Poder Ejecutivo, a
quien compete la representación externa del Estado168. En Brasil, la formalidad
del referéndum parlamentario es necesario antes de la ratificación del tratado por
el poder competente (v. detalles en la sección III, infra, en la cual será estudiada
esta fase interna del proceso de celebración de tratados, consistente en el referén-
dum del Congreso Nacional).
En algunos países, como El Salvador, la Constitución se refiere equivocada-
mente a la ratificación como acto del Parlamento, lo que es impropio técnica-
mente a la luz de la Convención de Viena de 1969, pues sólo el Gobierno (no el
Parlamento) ratifica tratados internacionales; lo que hace el Parlamento es re-
frendar, con la mayoría de votos determinada, el instrumento internacional, au-
torizando su (futura) ratificación por el Poder Ejecutivo. Se sabe que tras fir-
mado el tratado, el gobierno no está obligado a someterlo a la apreciación del
Parlamento, pudiendo dejar de proseguir en las formalidades tendentes a hacer
regir el acuerdo, si no pretende más ratificarlo169. O sea, la firma del tratado no
obliga a someterlo al Parlamento, pudiendo perfectamente el presidente de la
Republica interrumpir el proceso de celebración del acuerdo aún después de ha-
berlo firmado, tomando en consideración motivos de orden interno o interna-
cional relativos al futuro compromiso del Estado en relación al tratado.
Imagínese, con todo, que el jefe del Ejecutivo lo someta a la apreciación del
Congreso Nacional y éste lo aprueba, como es regla que ocurra en la formación
de los actos internacionales. Entonces, una vez aprobado el tratado por el Par-
lamento, retorna él al Poder Ejecutivo para su ratificación, cuando entonces el
Estado, por medio de su representante, tiene la facultad (veremos abajo que la
ratificación es discrecional) de expresar en definitivo su consentimiento en com-
prometerse internacionalmente170. Es ese momento internacional –la ratifica-
ción– la que se estudiará en las líneas que siguen. La ratificación del tratado re-
presenta el segundo momento en que el Poder Ejecutivo se manifiesta en la forma-
ción de los actos internacionales. Si la firma vincula jurídicamente al Estado con
el texto adoptado, la ratificación vincula al Estado con el tratado mismo con
todas las cláusulas obligacionales que en él se contienen. Esa nueva participación
167 La práctica de los Estados ha dispensado de algunos tipos de tratados (v.g., de los acuerdos en forma simplificada) el
referéndum parlamentario, como se verá en la sección III, ítem nº 2, de este capítulo, infra.
168 Vid., sobre el tema, Francis O. WILCOX, The ratification of international conventions: a study of the relationship of the ratification
process to the development of international legislation, London: George Allen & Unwin Ltd., 1935, 349, p; Arnold DUNCAN MCNAIR,
The law of treaties, cit., pp. 129-147; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit., pp. 177-194, además de la obra clásica de José
Sette CÂMARA, The ratification of international treaties, ya citada. Vid., también, Ender Ethem ATAY, La conclusion des traités
internationaux et les systèmes constitutionnels, in Journal of the Faculty of Law of Gazi University, vol. 1 nº 1, Ankara, jun./1997, pp. 166-
191, en el cual se realiza interesante estudio sobre la clasificación de los órganos competentes para ratificar.
169 En ese sentido, v. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 173-174. Este
principio encuentra excepciones en las convenciones concluidas bajo los auspicios de la Organización Internacional del Trabajo,
como se verá en la parte V, capítulo II, sección I, ítem nº 6.
170 Para un análisis del proceso político de la ratificación, v. Jeffrey S. LANTIS, The life and death of international treaties: double-
edged diplomacy and the politics of ratification in comparative perspective, New York: Oxford University Press, 2009, 255, p.
ejecutiva se justifica por la posible alteración de las circunstancias de su celebra-

ción o ser otro el momento político que pasa el Estado, las que eventualmente
no recomienden su compromiso definitivo. Así, en la historia de las relaciones
internacionales, el momento del consensus de los Estados sobre su compromiso
con el tratado pasó de la firma hacia la ratificación, volviéndose esta última en el
momento más importante de la formación contemporánea en la celebración de
tratados171. Es de esa fase internacional (la ratificación) que ahora nos ocupare-
mos. La Convención de Viena, en su art. 11, establece que el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado “podrá manifestarse mediante la firma, el
canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación,
la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere conve-
nido”. Aunque parezca que la Convención abrió un abanico de hipótesis para
convalidar el consentimiento de un Estado para obligarse por tratado, en reali-
dad tales hipótesis están reducidas a solamente tres: la firma, la ratificación y la
adhesión. La firma expresa el consentimiento definitivo del Estado en obligarse
por el acuerdo, en los casos de tratados concluidos a la luz del art. 12 de la Con-
vención de Viena, ya arriba estudiado. El intercambio de notas y su efectiva
transmisión, también característica de los tratados en forma simplificada o de
procedimiento breve, implica, de la misma forma, compromiso definitivo del
Estado, equiparándose a la firma.
La aceptación y la aprobación, por su parte, son términos técnicamente ex-
traños a la expresión del consentimiento (la práctica de los Estados los utiliza,
en ese caso ciertamente, cuando pretende referirse al referéndum parlamentario de
los tratados) y, así, deben ser entendidos –para los fines del art. 11 de la Conven-
ción– como equivalentes a la ratificación (cuando el tratado fue previamente fir-
mado) o a la adhesión (cuando no se firmó previamente el tratado).
Por lo tanto, más allá de la firma, en los casos estrictamente definidos por la
Convención en que ella tiene el poder de vinculación categórica, se puede con-
cluir que la ratificación y la adhesión son las únicas maneras de compromiso
definitivo del Estado172. Etimológicamente, la expresión ratificación proviene del
latín vulgar ratificare, correspondiente del latín clásico ratum facere, ratumese, que
significa “hacer válido”, o ratum efficere, ratum habere, ratum ducere, ratum alicuiese,
que traducen el significado de “aprobación”. Con la salvedad de las expresiones
ratum facere y ratum ese, cuyo significado corresponde a lo que hoy se concibe por
ratificación en el Derecho Internacional Público, o sea, la confirmación de un
acto anterior, todas las demás terminologías inducen a la idea de creación de una
situación jurídica nueva, lo que corresponde al significado asignado al término
por el Derecho Civil, en el sentido de aprobación173.
172 Vid., en ese sentido, José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., p. 256; y María DE ASSIS CALSING, O tratado
internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 38.
173 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Ratificação de tratados…, cit., pp. 32-33; del mismo autor, Direito constitucional
internacional: uma introdução, cit., p. 278; y João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 207-
208.
Importa, así, conceptualizar la ratificación en el sentido que le debe ser atri-
buido en consonancia con el Derecho Internacional Público, y no a la base del
Derecho Privado (especialmente del Derecho Civil) de cualquier Estado. Para
tal fin, la ratificación debe ser entendida como el acto por medio del cual la más
alta autoridad del Estado, con competencia constitucional para concluir tratados,
confirma la firma del acuerdo elaborado por sus plenipotenciarios y expresa, de-
finitivamente, en el plano internacional, la voluntad del Estado en obligarse por
el tratado, con el compromiso de ejecutarlo fielmente 174. Trátase de la expresión
definitiva del consentimiento en obligarse por el tratado, la cual se traduce en la
información formal que la autoridad nacional da a las autoridades de los otros
Estados de que el tratado, concluido por sus plenipotenciarios, es de ahora en
adelante obligatorio para el Estado que esta autoridad representa en el escenario
internacional. Esa conceptualización no desentona de la definición clásica de
José SETTE CÁMARA, según la cual:
“Ratificación es el acto por el cual la autoridad nacional competente informa a las au-
toridades correspondientes de los Estados cuyos plenipotenciarios concluyeron, con los
suyos, un proyecto de tratado, la aprobación que da a este proyecto y que lo hace de ahora
en adelante un tratado obligatorio para el Estado que esta autoridad encarna en las relacio-
nes internacionales”175.
La ratificación es el último acto jurídico que se produce, en la formación
internacional de celebración de los tratados, antes de la práctica de la promulga-
ción y publicación del texto convencional en el diario, boletín o gaceta oficial,
correspondiendo, así, a la sanción de la ley en el proceso legislativo interno, la
cual también es inmediatamente anterior a su promulgación y publicación en el
diario, boletín o gaceta oficial. Mucho se ha debatido acerca de la naturaleza
jurídica de la ratificación. Tres son las corrientes principales de pensamiento a
ese respeto:
a) para unos la ratificación es el acto que da validez exclusivamente al tra-
tado;
b) otros entienden que la voluntad de los negociadores es la única que vale
para la conclusión del acuerdo, siendo la ratificación un mero “acto de aproba-
ción” del tratado que se relaciona sólo a su ejecutoriedad, siendo innecesaria para
su efectiva validez; y,
c) por último, una tercera posición defiende que la voluntad del órgano com-
petente para la ratificación del compromiso internacional concurre con la de los
plenipotenciarios que lo firmaron, dando origen a un acto complejo176.
La primera corriente, que fue defendida por ANZILOTTI, no puede ser acep-
tada, por excluir completamente los efectos de la firma, que, como se sabe exis-
ten dentro de la formación de los actos internacionales.
174 Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 574; José Francisco REZEK, Direito dos
tratados, cit., p. 267; DINH, DAILLIER & PELLET, Direito internacional público, cit., p. 140; y Francisco de Assis MACIEL TAVARES,
Ratificação de tratados internacionais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 35-37.
175 José SETTE CÂMARA. The ratification of international treaties, cit., p. 15.
176 Vid., por todos, Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Ratificação de tratados…, cit., p. 64, y los autores allí citados.
No raras veces los tratados contienen disposiciones sobre plazo para la rati-
ficación, que es contado a partir de la firma. Tal cláusula sería nula si la firma no
produjera ningún efecto. Además, a partir de la firma el texto convencional ya
es tratado, aunque aún carezca de la ratificación para configurarse como acto
jurídico perfecto.
Otra prueba de su importancia es el hecho que los tratados sean siempre
mencionados por la fecha de su firma y no por la fecha de la ratificación, que
puede variar de país en país. Según la Convención de Viena de 1969, de hecho,
el tratado puede incluso entrar en vigencia en la fecha de su firma, en los térmi-
nos del art. 12, que, no obstante ser una norma sujeta a incontables críticas, con-
sagra expresamente tal posibilidad. Por último, la firma autentica el texto con-
vencional, que pasa a partir de ahí a existir ante el Derecho Internacional Público.
La segunda posición, defendida por Alphonse RIVIER, tampoco puede ser
acatada. Ratificación para el Derecho de Gentes expresa confirmación (confir-
mación de la firma anteriormente puesta), lo que difiere del significado empleado
por el Derecho civil, que la coloca en el sentido de aprobación. De ahí el motivo
por el cual la Convención de Viena estableció, en su art. 2, § 2 que “las disposi-
ciones del párrafo I sobre los términos empleados en la presente Convención se
entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les
pueda dar en el Derecho interno de cualquier Estado”177. Sin la voluntad del jefe
de Estado, la firma del acuerdo llevada a efecto por los plenipotenciarios no se
materializa por completo. El acto de la firma sólo se considerará acabado cuando
sea confirmado por la ratificación. Sería imposible, por ejemplo, pensar en una
reserva puesta al momento de la ratificación si se entendiera que esta expresa un
simple acto de aprobación.
La tercera corriente es la que más se aproxima a la realidad, habiendo sido
defendida, en Italia, por Balladore PALLIERI. Según esa concepción, la firma y la
ratificación concursan internacionalmente para la formación del tratado, tanto
así que el compromiso internacional no puede ser modificado en la ratificación,
a menos que su texto estipule lo contrario178.
A pesar que esa posición no olvidó la importancia de la firma, hecho com-
probado en el Derecho Internacional por incontables motivos, nos parece, sin
embargo, que la ratificación tiene un peso mayor que aquella, primero porque la
confirma, y segundo porque manifiesta de forma definitiva la voluntad del Es-
tado en vincularse jurídicamente por el compromiso internacionalmente fir-
mado.
La ratificación, en verdad, tiene naturaleza sui generis, no encuadrándose per-
fectamente en ninguna de las clasificaciones propuestas por las doctrinas citadas.
La ratificación es la fase más relevante del proceso de conclusión de los acuerdos
177 Sobre las dificultades terminológicas de los tratados en contradicción con el Derecho interno, v. Paul REUTER,
Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 76-78.
178 Vid. G. Balladore PALLIERI. Diritto internazionale pubblico, 6ª ed. rifatta. Milano: Giuffrè, 1952, p. 263.
internacionales, que confirma la firma sin retirar de esta su importancia interna-
cional. Y no podría ser diferente, una vez que es la firma la que permite al Estado
proceder a la ratificación179. Además, la ratificación obliga al Estado a cumplir,
de buena fe, todo lo pactado, so pena de responsabilidad internacional por in-
cumplimiento voluntario del acuerdo180. Por el hecho que la ratificación expresa
la confirmación de la voluntad del Estado en obligarse internacionalmente, ya
que de ahí proviene su compromiso a todas las obligaciones y responsabilidades
impuestas en el respectivo instrumento, es que se dice que se trata de la fase más
relevante del proceso de conclusión de tratados.
Esa afirmación, sin embargo, no quita a la firma su importancia, una vez que
a partir de ella el Estado ya está obligado a no practicar, en virtud del principio
de buena fe, actos contrarios a los intereses establecidos en el tratado que firmó
(art. 18, párrafo a). Además, en los términos del art. 12 de la Convención de
1969, el tratado puede entrar en vigencia en la fecha de la firma si tuviere cláusula
expresa disponiendo en ese sentido, o cuando se establezca, de otra forma, que
los Estados negociadores acordaron dar a la firma ese efecto, o aun cuando la
intención del Estado interesado en dar ese efecto a la firma provenga de los
plenos poderes de su representante o haya sido manifestada durante la negocia-
ción.
Los fundamentos que justifican la ratificación, según Angelo Piero SERENI,
proviene de varios factores:
a) las materias objeto del tratado son de peso y deben ser apreciadas por el
jefe del Estado;
b) por medio de ella el jefe del Estado inspecciona si hubo o no abusos por
parte de sus plenipotenciarios en relación a la conclusión del acuerdo internacio-
nal;
c) los parlamentos comenzaron a intervenir en los asuntos del Ejecutivo,
democratizando las relaciones internacionales;
d) la posibilidad que el texto del tratado pase antes de su aceptación defini-
tiva, por la aprobación popular manifestado por medio de los referéndums parla-
mentarios, fase necesaria, según la mayoría de los Derechos internos estatales,
para la validez del compromiso internacional, antes de declarar definitivamente
la voluntad del Estado en obligarse por el acuerdo en el plano internacional;
e) dar a los órganos internos la oportunidad de decidir con tranquilidad y
con ponderación acerca de lo acordado internacionalmente; y,
f) la necesidad que los órganos internos encargados de formar y declarar la
voluntad del Estado en el plano internacional de conocer y evaluar las reacciones
suscitadas por el texto del tratado en la opinión pública nacional181.
179Vid. Ian BROWNLIE. Princípios de direito internacional público, cit., p. 630.

180Vid., por todos, Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Ratificação de tratados…, cit., pp. 64-67.
181 Vid. Angelo PIERO SERENI. Diritto internazionale, vol. III, 1962, pp. 1403-1404, citado por Celso D. DE ALBUQUERQUE
MELLO, in Ratificação de tratados…, cit., pp. 61-62.

La ratificación es, así, la fase por medio de la cual los actos internacionales
firmados por el gobierno se convierten en obligatorios para el Estado, después
del intercambio o depósito de sus instrumentos en Estado u órgano que asuma
su custodia. Debido a su importancia, pasó entonces la ratificación a ser suben-
tendida en los tratados internacionales en debida forma, si guardan silencio
acerca de ella. La Convención de La Habana sobre Tratados de 1928, dice expresa-
mente, en su art. 5, que “los Tratados no son obligatorios sino después de rati-
ficados por los Estados contratantes, aunque esta cláusula no conste en los ple-
nos poderes de los negociadores ni figure en el mismo Tratado”182. La multipli-
cación de los acuerdos ejecutivos, en el escenario internacional, ha traído serios
perjuicios al instituto de la ratificación, hecho que llevó a la CDI a no establecer
más la obligatoriedad de la ratificación para todos los casos, declarando que ella
sería necesaria sólo en principio, pudiendo el texto convencional excepcionar tal
regla, principalmente tratándose de los acuerdos en forma simplificada. La Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados regula la ratificación, de forma espe-
cífica, en los §§ 1 y 2 del art. 14, que así disponen:
“Artículo 14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
ratificación, la aceptación o la aprobación.
I. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante
la ratificación:
a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la
ratificación;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se
exija la ratificación;
c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación;
o
d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se des-
prenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la nego-
ciación.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará me-
diante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la rati-
ficación”.
Como se percibe, en 1928, al tiempo de la Convención de La Habana sobre Tra-
tados (que dispone que “los Tratados no son obligatorios sino después de ratifi-
cados por los Estados Contratantes…”), la presunción era en favor de la ratifi-
cación, mientras que en 1969, con la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (según la cual “el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado se manifestará mediante la ratificación …”), la presunción pasa a ser en
182 Vid., en ese exacto sentido, Clóvis BEVILAQUA, Direito público internacional…, t. II. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1911, p. 21. Disposición idéntica a la del art. 5º de la Convención de La Habana (y en la cual nítidamente esta se basó) ya constaba
en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Público (1911) de Epitácio PESSOA, en estos términos: “Art. 203. El tratado no es
obligatorio y factible sino tras ratificado por los poderes competentes de los Estados contratantes, aunque esta cláusula no conste
de los plenos poderes de los negociadores ni figure en el propio tratado”. Sobre esta disposición, v. Valerio DE OLIVEIRA
MAZZUOLI, Apontamentos sobre o direito dos tratados no Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa, in Epitácio
PESSOA e a codificação do direito internacional, Marcílio Toscano FRANCA Filho, Jorge Luís MIALHE & Ulisses DA SILVEIRA JOB
(orgs.), Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2013, p. 521.
favor de la firma183. No obstante esa disposición de la Convención de Viena de
1969, lo que actualmente ha sido aceptado (v.g., por la CDI, desde 1962) es que
el silencio del tratado acerca de la ratificación no exonera al gobierno de esa
formalidad, una vez que, según la mejor doctrina, hay en todo tratado interna-
cional omiso una cláusula tácita de ratificación184.
La ratificación efectivamente se consuma con la comunicación formal que
una parte hace a la otra que aceptó obligarse definitivamente. Tal comunicación
se materializa mediante la expedición de un documento llamado carta de ratifi-
cación, firmada por el jefe del Estado y refrendada por el ministro de relaciones
exteriores. Es por medio de esa carta que el gobierno de un Estado comunica al
gobierno del otro (u otros, vía Secretaría de las Naciones Unidas, o de la OEA,
etc.) y a quien pueda interesar, que el texto del tratado fue definitivamente acep-
tado y que será inviolablemente cumplido185.
Pero la simple ratificación del tratado no es suficiente para que él entre en
vigencia. La firma de la carta de ratificación es un acto interno que no tiene la
condición de dar vigencia al acuerdo. La entrada en vigencia de los tratados se
da por medio del intercambio o del depósito de los instrumentos de ratificación
en Estado o órgano que asuma su custodia (v.g., la ONU y la OEA); en ese último
caso, cabe al depositario dar a los demás contratantes la noticia de que el Estado
ya ratificó el tratado y que éste ya puede ser potencialmente aplicado (cuando no
hay en el texto previsión de vacatio legis). Sólo a partir del intercambio o del de-
pósito de los instrumentos de ratificación que los contratantes efectivamente
manifiestan, unos a los otros, su voluntad firme de cumplir con lo pactado. El
intercambio de los instrumentos de ratificación tiene lugar en los tratados bila-
terales y su ceremonia es análoga a la firma del acuerdo.
El depósito, por su parte, ocurre en los tratados multilaterales, cuando cada
gobierno prepara sólo un instrumento de ratificación, que es enviado al deposi-
tario del tratado previamente escogido para tal finalidad186. Solamente a partir de
ahí (en el caso de los tratados multilaterales) es que las otras partes contratantes
manifiestan, unas a las otras, su voluntad de, efectivamente, adherirse a lo pac-
tado. Antes de ese acto complementario, no se puede exigir vigencia a los trata-
dos internacionales. Esa es la última fase del proceso de ratificación de los trata-
dos, que se ha de entender en sentido lato. Existen, como se ve, dos operaciones:
la ratificación propiamente dicha y su intercambio o depósito187. Es lo que sugiere la lec-
tura del art. 16, párrafos a y b, de la Convención de Viena de 1969, que regla-
menta la materia, en estos términos:
183 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Direito constitucional internacional: uma introdução, cit., p. 281.
184 Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. A processualística dos atos internacionais, cit., p. 213. Aun sobre el tema, vid.
Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 106-107; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969
185 Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 579.
186 Ídem, pp. 594-595; Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., p. 109; y Arnold Duncan
MCNAIR, The law of treaties, cit., p. 136.
187 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Ratificação de tratados…, cit., pp. 151-154.
“Artículo 16. Canje o depósito de los instrumentos de ratificación aceptación aproba-

ción o adhesión. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obli-
garse por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes: b) su depósito
en poder del depositario; o c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario si
así se ha convenido”.
Aparte de la ratificación propiamente dicha y su intercambio o depósito, la
Convención de 1969 alude aún a una tercera modalidad de perfeccionamiento
del tratado, prevista en el párrafo c, del art. 16: la notificación de la prestación del
consentimiento a los demás contratantes o al depositario188. ¿Cuáles son las re-
glas para la notificación en la Convención de Viena de 1969? Según la Conven-
ción, una notificación deberá será transmitida, si no hubiera depositarios, direc-
tamente a los Estados a que se destina o, si hubiera depositario, a éste último
(art. 78, párrafo a); será considerada como realizada por el Estado en causa so-
lamente a partir de su recibimiento por el Estado al cual es transmitida o, en su
caso, por el depositario (art. 78, párrafo b); si hubiera sido transmitida a un de-
positario, será considerada como recibida por el Estado al cual está destinada
solamente a partir del momento en que ese Estado haya recibido del depositario
la información prevista en el § 1, párrafo e, del art. 77 de la Convención, que
exige del depositario que informe a las partes y a los Estados que tengan derecho
a ser partes en el tratado de cualesquier actos, notificaciones o comunicaciones
relativos al instrumento internacional ratificado (art. 78, párrafo c)189.
En suma, una vez ratificado el acuerdo (con el cumplimiento de la formali-
dad del intercambio o del depósito de los instrumentos de ratificación) el Estado
se vincula al tratado de modo definitivo, pudiendo desvincularse de él sólo por
el acto de la denuncia, que es la manera acostumbrada, codificada en la Conven-
ción de Viena, de dejar de ser parte en un compromiso internacionalmente vá-
lido190. Llevada a efecto la ratificación, no se exige, en el ámbito internacional,
otro procedimiento tendente a dar validez y aplicación al compromiso entonces
firmado por el gobierno.
Al ratificar un tratado el Estado asume las obligaciones de respetar, hacer
respetar y garantizar los derechos reconocidos por el texto convencional a toda
persona sujeta a su jurisdicción; adaptar su legislación interna a lo establecido en
el tratado (lo que, en regla, es irrespetado por la mayoría de los Estados); asegurar
que sus autoridades no tomen medidas o acciones que sean contrarias a lo dis-
puesto en el tratado; y poner a disposición de toda persona que se sienta violada
en sus derechos, recursos jurídicos efectivos para corregir tal situación. La rati-
ficación también tiene características propias que deben ser analizadas separada-
mente, a saber:
188 Vid. Antonio Remiro BROTONS. Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 111-112; y Mark Eugen VILLIGER,
Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., p. 233.
189 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 89-90; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969
190 Vid. José Carlos DE MAGALHÃES. O Supremo Tribunal Federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p. 67.

e.1. Acto externo y de gobierno
La ratificación es acto jurídico externo y de gobierno, llevado a efecto por
las estrictas reglas del Derecho Internacional Público y no por las disposiciones
constitucionales internas de cada país. De hecho, no hay en los sistemas consti-
tucionales de los Estados reglas sobre ratificación de tratados, habiendo sólo
cierta práctica estatal –a veces bien establecida, a veces incipiente– en relación al
tema191. Siendo así, no tiene que hablarse “por absoluta impropiedad técnica” de
“ratificación constitucional” o de “ratificación de Derecho interno”, como que-
riendo significar la aprobación dada por el Poder Legislativo al tratado interna-
cional o su promulgación interna192.
Cualquier referencia a la ratificación del Congreso o a la ratificación interna
del tratado es incorrecta y no debe ser así entendida. Por eso fue criticado por
BEVILAQUA el art. 9 de la Ley de 29 de octubre de 1891, que llamaba ratificación
al acto por el cual el Congreso aprueba un tratado193. La propia Convención de
Viena de 1969, en su art. 2, § 1, párrafo b, abraza la tesis que la ratificación es un
acto jurídico de naturaleza externa. Se lee, en la citada disposición, que por “ra-
tificación” se entiende el acto “por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.
La Convención fue bastante clara en afirmar que tales términos se refieren
a actos jurídicos internacionales. Lo que existe internamente, así, es tan sola-
mente el referéndum del Parlamento, lo que no significa ratificación en el sentido
que le da el Derecho Internacional Público, que es acto propio (exclusivo) del
gobierno. De hecho, la competencia para ratificar es siempre del Poder en nom-
bre del cual fueron firmados los tratados194. Por lo tanto, no se relaciona a la
ratificación en sentido técnico el referéndum parlamentario o cualquier otro pro-
cedimiento similar establecido por el Derecho interno195. Así, la validez de un
tratado internacional, así como las disposiciones sobre su vigencia, deben ser
191 Vid. César SEPÚLVEDA. Derecho internacional, cit., p. 131.

192 Vid., en ese exacto sentido, Arnold Duncan MCNAIR, The law of treaties, cit., p. 130. No se puede concordar, en ese
aspecto, con Ian BROWNLIE, para quien la ratificación “implica dos actos procesales distintos: primero, el acto del órgano
competente del Estado, que en el Reino Unido es la Corona, y que puede ser llamado ratificación en sentido constitucional; segundo,
el proceso internacional que posibilita la entrada en vigor de un tratado a través de un intercambio formal o depósito de los
instrumentos de ratificación” [cursivas nuestras]. El autor admite, con todo, que en este último sentido “la ratificación es un acto
importante que implica el consentimiento en vincularse”. Princípios de direito internacional público, cit., p. 631; el mismo
posicionamiento fue mantenido en James CRAWFORD, Brownlie’s principles of public international law, cit., pp. 372-373. La única
posibilidad de entender la ratificación como un acto interno se relaciona a su forma, una vez que ella no obedece a las formas
prescritas por el Derecho Internacional, quedando a cargo de cada país establecer cómo será (formalmente) el instrumento de
ratificación. Eso no significa, también, que pueda existir ratificación verbal o mismo tácita. Vid., en ese sentido, João Hermes
PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 223-224.
193 Vid. Clóvis BEVILAQUA. Direito público internacional…, t. II, cit., p. 22.
195 Merece aquí ser transcrita, por ser bastante apropiada, la lección de REZEK: “El error conceptual que subyace en esta
última comprensión de la ratificación [según la cual la expresión también connota “la aprobación del tratado por la legislatura, u
otro órgano estatal cuyo consentimiento pueda ser necesario”] es aún más grave de lo que aparenta ser. Se hace, en el caso, uso
de término consagrado en Derecho internacional para cubrir un hecho jurídico que, previsto por el Derecho interno, en éste
encuentra su exclusiva aplicación. Parece, además, que la idea de la “ratificación” del tratado como acto constitucional doméstico,
a cargo del parlamento o de otro órgano, reposa sobre el nebuloso y rudo olvido de que el pacto internacional envuelve diversos
Estados soberanos, no cabiendo suponer que una o más soberanías copactantes, ya acordadas con el gobierno del Estado de
referencia, hayan quedado en la expectativa del aval final del parlamento de este. Por eso no se puede entender la ratificación
sino como acto internacional y como acto de gobierno”. Direito dos tratados, cit., p. 264.
buscadas en las reglas del Derecho de Gentes y no en las normas constitucionales

internas sobre competencia para concluir tratados o cualquier otra de índole do-
méstica. Pero, ¿quién establece cuál poder del Estado es el competente para ma-
nifestar su consentimiento en obligarse por un tratado en el plano internacional?
En una respuesta apresurada, se podría pensar que es el Derecho interno que,
por acto propio, fija y establece ese poder del Estado y, consecuentemente, por
medio de quien él se manifiesta.
Pero cuando se coloca el problema dentro del contexto de la teoría monista
con primacía del Derecho Internacional, se llega a la conclusión de que la com-
petencia de los órganos encargados de aprobar el tratado es fijada por el Derecho
interno, pero por delegación del Derecho Internacional Público. Este, que es la
fuente de la cual emana el Derecho interno estatal, es el que delega a los Estados
el poder para celebrar tratados.
Y tales Estados deben respetar los límites impuestos por el Derecho Inter-
nacional en relación a la ratificación del acuerdo, que según la Convención de
Viena de 1969 es el acto “por el cual un Estado hace constar en el ámbito inter-
nacional su consentimiento en obligarse por un tratado”. Aunque exista la par-
ticipación del Poder Legislativo en el proceso de conclusión de tratados, la pre-
rrogativa discrecional de la ratificación, según el Derecho Internacional, es del
jefe de Estado, a quien compete decidir sobre su oportunidad y conveniencia.
Se trata de acto externo y de gobierno regulado por el Derecho de Gentes
en todos sus aspectos, no pudiendo, finalmente, ser modificado por la voluntad
unilateral de los Estados. Por lo tanto, sólo hay una ratificación jurídicamente
válida: aquella llevada a efecto por las reglas expresas del Derecho Internacional
Público, no pudiendo hablarse de ratificación de Derecho interno o de cualquier
acto interno con efecto de ratificación. La ratificación, además, no deja de ser
acto internacional por ser precedida de aprobación del Legislativo.
Se equivoca gravemente quien juzga innecesaria la ratificación, por el hecho
que el Parlamento ya se ha manifestado anteriormente en el proceso de celebra-
ción de tratados. Sin la ratificación, la voluntad definitiva del Estado no se ex-
presa y sin ella no hay cómo exigir el cumplimiento del tratado en relación a los
otros Estados que de él son partes, a no ser en la hipótesis excepcional que el
tratado tenga valor jurídico vinculante a partir de la firma (en los términos del
art. 12 de la Convención).
e.2. Acto expreso

La ratificación debe ser siempre manifestada de forma expresa, no admitién-
dose que acto de tamaña importancia pueda ser revelado tácitamente. Para la
Convención de La Habana sobre Tratados (1928), la ratificación debe ser “hecha por
escrito, de conformidad con la legislación del Estado” (art. 6). La escritura de la
ratificación ya fue también defendida por varios autores, en el sentido de ser más
probatorio lo expresado por escrito. Modernamente, sin embargo, ya se aceptó
como acto ratificatorio la manifestación oral de jefe de Estado que, pública-
mente, declaró como firme el compromiso asumido196. Para nosotros, la escri-
tura de la ratificación no debe ser fácilmente dispensada, especialmente por el
hecho de expresar mayor certeza y traer mayor seguridad a las relaciones inter-
nacionales en relación a la verdadera voluntad del Estado en obligarse por el
tratado.
e.3. Acto político y circunstancial

Se caracteriza aún la ratificación por ser un acto eminentemente político y
circunstancial, puesto que no está el jefe del Ejecutivo –a quien, casi sin excepción,
el Derecho constitucional concede el poder para mantener relaciones con po-
tencias extranjeras– obligado a proceder a la confirmación, ante las otras partes,
de la voluntad del Estado en obligarse. Las Constituciones determinan que la
ratificación de tratados debe darse después del referéndum del Poder Legislativo.
Tal referéndum se inserta en el proceso de formación de los tratados como una
fase intermedia entre la firma y la ratificación. Entretanto, la aprobación del Par-
lamento en relación al tratado no obliga al jefe del Ejecutivo a su ratificación,
pudiendo éste decidir discrecionalmente. Es decir, después de la aprobación del
tratado por el Parlamento, puede o no el gobierno ratificarlo, según lo que juzgue
más conveniente (característica política) o, aún, según las circunstancias del mo-
mento (característica circunstancial).
La no ratificación del tratado es acto lícito (internamente e internacional-
mente) e incapaz de generar cualquier tipo de responsabilidad del presidente de
la República. De su carácter doble transcurre la falta de plazo para que sea llevada
a efecto en el escenario internacional, a menos que el tratado expresamente fije
un plazo determinado para ella. En ese punto, la doctrina moderna y la práctica
internacional han sido unánimes. El presidente de la República, cuando deja de
ratificar un acuerdo internacional, de hecho, ejerce un derecho inherente a la
propia soberanía del Estado que lidera, proveniente de la definitividad de su deci-
sión político-discrecional.
e.4. Acto discrecional
Como corolario lógico de la característica anterior, la ratificación es aún dis-
crecional, que depende exclusivamente de la voluntad del gobierno, que atenderá
criterios de conveniencia y oportunidad. Si el jefe del Ejecutivo puede inclusive
“desistir” de proseguir en la conclusión del acuerdo, mandándolo al archivo, in-
cluso antes de la apreciación por el Poder Legislativo, de la misma manera él
también puede dejar de ratificarlo, tras éste haber sido aprobado por el Parla-
mento197.
196 Vid. Maria DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 40.
197 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., p. 143; Francisco de Assis MACIEL TAVARES, Ratificação
de tratados internacionais, cit., pp. 44-47; y BRICHAMBAUT, DOBELLE & COULÉE, Leçons de droit international public, cit., p. 272.
La no ratificación del tratado, además, es acto legítimo y permitido por el

Derecho Internacional Público, no acarrea responsabilidad internacional del Es-
tado, sin embargo, puede dar oportunidad a represalias de carácter político.
Parece lógico que el Poder Ejecutivo –que podría no haber siquiera deter-
minado el inicio a las negociaciones del tratado o no haber formado parte de ella,
así como ni siquiera haber enviado el texto convencional a la aprobación parla-
mentario– deba tener también la facultad de decidir si ratifica o no (según los
criterios de oportunidad y conveniencia) el acuerdo que anteriormente firmó. Se
trata de la consagración del principio de libertad para recusar la ratificación, que es
aceptado por todos los internacionalistas198. Y los motivos de la recusación de la
ratificación son diferentes: cambios de orientación política, el conocimiento de
que los otros Estados no están dispuestos a ratificar el acuerdo, hechos superve-
nientes, etc.
Imagínese, v.g., el tratado celebrado a fin de permitir la construcción de un
acueducto conectando a dos Estados, y que esperó años hasta su aprobación por
el Parlamento. En el momento de la ratificación se percibe el secado de la fuente
de agua que sería transportada por el acueducto. Frente a esa situación, se pre-
guntaría el presidente de la República: ¿Qué conveniencia tendría para el país la
ratificación de un tratado imposible de ser realizado por la pérdida completa del
objeto? Si no fuera la ratificación acto discrecional del jefe del Ejecutivo, el país
tendría ciertamente que asumir acuerdos ya obsoletos o (como en el ejemplo)
imposibles de realizar.
Esa tesis de la ratificación como acto discrecional está expresamente consa-
grada en el art. 7 de la Convención de La Habana sobre Tratados, que así dispone:
“Artículo 7. La falta de ratificación o la reserva son actos inherentes a la sobera-
nía nacional y, como tales, constituyen el ejercicio de un derecho, que no viola
ninguna disposición o norma internacional. En caso de negativa, esta será co-
municada a los otros contratantes”. Pero esa regla de la facultad (discrecionali-
dad) de la ratificación no es absoluta para todos los tratados, existiendo excep-
ción en relación exclusivamente a las convenciones de la OIT (como se verá con
detalles en la parte V, capítulo II, sección I, ítem nº 5).
e.5. Acto irretroactivo
La ratificación, a menos que el tratado expresamente disponga de otra
forma, no tiene efectos retroactivos199. La doctrina consagrada en todo el siglo
XIX e inicio del siglo XX, en la jurisprudencia norteamericana, sobre la retroac-
tividad de la ratificación, no tiene más razón de ser. Si es la ratificación o, antes,
el intercambio o el depósito de sus instrumentos, la que confiere fuerza obliga-
toria al tratado, parece claro que no se pueda pretender su retroactividad a la
fecha de la firma. No importa si el tratado es conocido o indicado por la fecha de la
198 Vid., por todos, João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 218-220.
199 Vid. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. Le facteur temps et les traités, in Recueil des Cours, vol. 154 (1977-I), pp.
277-279.
firma. Esto sirve para que se identifique más fácilmente, pues no siempre es fácil
conocer la fecha precisa de la ratificación de cada Estado200. De hecho, la fecha
de la firma del acuerdo es mucho más conocida que la propia fecha de su entrada
en vigor. Pero esto no significa que la ratificación deba retrotraerse a la firma.
De suerte que un tratado sólo pasa a ser considerado efectivo para los Estados
partes a partir de la ratificación, entendiéndose como tal el intercambio o depó-
sito de sus instrumentos constitutivos en Estado u organismo para ese fin desig-
nado.
La Convención de La Habana sobre Tratados, a ese propósito, determina en su
art. 8 que “los Tratados regirán desde el canje o depósito de las ratificaciones,
excepto si se hubiere convenido otra fecha por cláusula expresa”. Por último, si
el Estado sólo se encuentra jurídicamente obligado por el texto del tratado por
medio de la ratificación, parece obvio que es tan solamente a partir de ella (ex
nunc, por lo tanto) que el tratado producirá sus efectos, opinión ya consagrada
por la doctrina, práctica y jurisprudencia internacionales201.
e.6. Acto irretractable
No obstante ser acto discrecional, una vez llevado a efecto, la ratificación
pasa a ser irretractable202. Tal irretractabilidad opera incluso antes que el com-
promiso haya entrado en vigencia internacional, teniendo como término a quo su
manifestación misma. Nada más correcto. Así, los gobiernos tienen la facultad
de participar de las negociaciones internacionales y, una vez participado de ellas,
jamás enviar el texto convencional ad referéndum parlamentario, y aún, después de
manifestación positiva del Parlamento, dejar de ratificar el acuerdo, según lo en-
tienda conveniente203.
No sería entonces razonable que, tras todas esas oportunidades de desisti-
miento, pudiera el jefe de Estado simplemente volver atrás en su acto de volun-
tad. Tal irretractabilidad también opera en dos períodos de tiempo inmediata-
mente anteriores a la vigencia del tratado en el orden internacional:
1) en los casos en que se espera alcanzar el quorum de ratificaciones en los
tratados condicionales, en homenaje a los principios de buena fe y de la seguri-
dad jurídica; y,
2) en el eventual período de acomodación (vacatio legis) que constan en el
propio tratado para su entrada en vigor, puesto que ya se encuentra el acuerdo
perfectamente consumado204.
La ratificación consumada puede, con todo, ser deshecha:
1) en los casos de denuncia unilateral, cuando es permitida; o,
200Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 597.
201Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Ratificação de tratados…, cit., pp. 70-71; y Francisco de Assis MACIEL
TAVARES, Ratificação de tratados internacionais, cit., pp. 51-52.
202 Vid. César SEPÚLVEDA. Derecho internacional, cit., p. 133.
204 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 275-276.
2) cuando la entrada en vigor del tratado es indebidamente retardada, como

se lee en el art. 18, párrafos a y b, de la Convención de Viena de 1969205.
A pesar de no haber sido clara acerca de la posibilidad de retroacción de la
ratificación, previó la Convención la práctica de actos frustratorios del objeto y
de la finalidad del tratado ratificado, pero aún no en vigor, si existe indebido
retraso provocado por una de las partes, impidiendo que el acuerdo se consume.
e.7. Inexistencia de plazos generales
No existe norma (ni siquiera consuetudinaria) que establezca un plazo para
que sea presentada la ratificación, si a partir del momento en que terminan las
negociaciones, o a partir de la firma –si es postergada– o aún si desde el mo-
mento en que el Estado obtuvo el referéndum parlamentario aprobatorio del texto
convencional. El tratamiento de la materia es, por lo tanto, casuístico. A veces,
los tratados guardan silencio acerca del plazo de ratificación, autorizando enton-
ces a los gobiernos respectivos a ratificarlo cuando lo consideren.
En la práctica, los gobiernos ratifican los tratados en el momento que en-
tienden la vinculación definitiva del Estado como oportuna y conveniente a los
intereses nacionales. En otros casos, existen tratados que establecen la obligación
de las partes de ratificarlo “lo más breve posible”, situación que, en la práctica,
en nada se distingue de la anterior206. Lo que no se puede, en esa materia, es
pretender extender por analogía el plazo para la sanción de las leyes a la ratifica-
ción del tratado para que el gobierno manifieste la voluntad definitiva del Estado
en obligarse. Incluso los autores que entienden plausible esa solución en otros
países –como Jorge MIRANDA, en Portugal– entienden que “tal vez se justifique
un plazo más amplio, porque la conclusión de un tratado exige mayor pondera-
ción que la aprobación de una ley (que el Estado puede siempre libremente re-
vocar)”207.
Estableciendo, sin embargo, el propio tratado plazo cierto para el compro-
miso definitivo, queda impedida cualquier manifestación ratificatoria fuera de
ese límite temporal. Ocurre que muchos de esos tratados están abiertos a la ad-
hesión, dando entonces segunda oportunidad a aquellos Estados omisos en ma-
nifestar definitivamente su consentimiento. Así, si el Estado que participó de la
elaboración del tratado pierde el plazo estipulado para su ratificación, podrá ad-
hiérase a él si se trata de instrumento abierto.
La adhesión, en ese caso, se transforma en verdadero puente o llave de oro
para el Estado que dejó de observar el plazo para ratificar. Fue lo que ocurrió
con Brasil acerca del Convenio que establece una Ley Uniforme sobre Letras de Cambio y
Pagarés, que mandaba (en su art. 4) que fueran los instrumentos de ratificación
205 Para un comentario de las discusiones de esa regla en la Conferencia de Viena de 1969, v. Geraldo Eulálio do
NASCIMENTO E SILVA, Conferência de Viena sobre o direito dos tratados, cit., pp. 67-68.
207 Jorge MIRANDA. Curso de direito internacional público, cit., pp. 111-112.
depositados antes del 1 de septiembre de 1932. No habiendo el Estado obser-
vado tal plazo, se adhirió a la convención (en los términos de su art. 5) el 26 de
agosto de 1942208.
e.8. (Im)posibilidad de ratificación condicional
La Convención de La Habana sobre Tratados rechaza la posibilidad de ratificación
condicional, cuando establece, en su art. 6, que la misma “debe ser otorgada sin
condiciones y comprender todo el tratado”209. Aquí tenemos dos situaciones: la
obligación de la ratificación debe ser realizada sin condiciones; y la exigencia que
ella abarque todo el tratado. En relación a la primera situación (imposibilidad de
ratificación condicional) ningún problema aparece.
Pero en relación a la segunda, hay conflicto entre el art. 6 de la Convención de
La Habana y el art. 2, § 1, párrafo d, de la Convención de Viena de 1969, que permite
que se ratifique un tratado con reservas. Así, la segunda situación colocada por
el art. 6 de la Convención de La Habana (que dice abarcar la ratificación “todo
el tratado”) debe ser interpretada con las limitaciones impuestas por la Conven-
ción de Viena de 1969, estando vigente sólo en lo que concierne a la imposibili-
dad de ratificación condicional.
Analizadas las reglas sobre la ratificación de tratados internacionales, cabe
ahora verificar el instituto de la adhesión.
f) La adhesión
Si el Estado tiene la intención de ingresar en un tratado ex post facto, podrá
hacerlo (dependiendo de las circunstancias) mediante adhesión210. Sea porque el
Estado no participó de las negociaciones del tratado, ni tampoco lo firmó, sea
porque perdió el plazo para ratificarlo, o porque lo denunció y se arrepintió,
podrá, aun así, formar parte si el instrumento está abierto a la adhesión. En otras
palabras, la adhesión consiste en la manifestación unilateral de voluntad del Es-
tado, que expresa su propósito en formar parte de determinado tratado que no
negoció ni firmó, o, si lo firmó, no lo ratificó por cualquier circunstancia o lo
denunció, etc.
Los motivos que llevan a un Estado a adherirse a cierto tratado son variados,
pudiéndose destacar nítidamente al menos cuatro situaciones: (i) interés en ser
parte de un acto internacional de cuyas negociaciones no participó; (ii) arrepen-
timiento por no haber firmado el tratado en el momento oportuno; (iii) pérdida
del plazo para su ratificación; y, (iv) arrepentimiento por haber denunciado el
209 Tal regla provino del art. 204, primera parte, del Proyecto de Código de Derecho Internacional Público (1911) de
Epitácio Pessoa. A propósito, Vid. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Apontamentos sobre o direito dos tratados no Projeto de Código de
Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa, cit., pp. 521-522.
210 Vid., sobre el tema, G. Balladore PALLIERI, Diritto internazionale pubblico, cit., pp. 266-269; Hildebrando ACCIOLY, Tratado
de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 615-621; João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit.,
pp. 261-273; Arnold DUNCAN MCNAIR, The law of treaties, cit., pp. 148-157; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit., pp. 195-
206; José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 417-429; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention
on the Law of Treaties, cit., pp. 216-223.
tratado (hipótesis en que pretende nuevamente de él volver a ser parte). La na-

turaleza jurídica de la adhesión es idéntica a la de la ratificación: connota la vo-
luntad firme y consistente del Estado de participar en el compromiso interna-
cional en causa211. La misma práctica también se aplica a las organizaciones in-
ternacionales. La adhesión viene regulada por el art. 15 de la Convención de
Viena de 1969, en los siguientes términos:
“Artículo 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
adhesión. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará me-
diante la adhesión:
a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento
mediante la adhesión:
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o
c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede ma-
nifestar tal consentimiento mediante la adhesión”.
Con la adhesión, se permite a cualquier Estado alcanzar la condición de
parte en un tratado multilateral abierto, con extensas ventajas, como la facilidad
de ingreso en esos tratados, sin la necesidad del desgaste de las negociaciones, la
espera reducida para que el instrumento entre en vigencia (en caso de haber sido
realizada antes de la entrada en vigencia del tratado en el plano externo) y, aún, la
ventaja de la aplicación inmediata del acuerdo en el orden jurídico estatal (en
caso de haber sido manifestada después de la entrada en vigencia internacional del
instrumento).
Eventualmente, la adhesión puede ser la forma única de participación de un
Estado en determinado tratado, dependiendo de lo previsto en el instrumento
internacional. Hay ejemplos (no muchos) de tratados cuya forma de aval del Es-
tado es solamente la adhesión, como las Convenciones sobre Privilegios e Inmunidades
de la ONU y de los Instituto Especializados, del 13 de enero de 1945 y 25 de noviem-
bre de 1947, respectivamente. También en los casos en que el texto convencional
es adoptado por una Organización Internacional y autenticado por sus agentes,
es posible escoger la adhesión como forma única de participación de los Estados
en aquel tratado212. La adhesión sólo tiene lugar en los acuerdos multilaterales.
No se puede vislumbrar su existencia en los pactos bilaterales, que son natural-
mente cerrados a las dos únicas partes que de ellos son signatarias. Con todo,
podría objetarse que existen acuerdos “bilaterales” abiertos a la adhesión futura
de terceros Estados. En ese caso, no se está frente, evidentemente, de un tratado
propiamente bilateral, como a la primera vista aparenta. El hecho que el inicio
de la vigencia se dé sólo con dos partes no lleva a la conclusión que el instru-
mento sea técnicamente bilateral.
Se trata de acuerdo verdaderamente colectivo, una vez que está presente la
autorización de ingreso de otras partes por la vía de la adhesión. No es necesario
que se encuentre en vigor el tratado para que pueda un Estado adherirse213. La
práctica internacional ha, inclusive, admitido la adhesión en aquellos casos en
que se espera cierto quorum de ratificaciones para la entrada en vigor de un tra-
tado. Ese quorum ha sido alcanzado por las ratificaciones de los Estados y tam-
bién por las adhesiones de aquellos que no participaron de las negociaciones,
pero que del acuerdo desean hacerse partes. En suma, no son pocos los tratados,
en la actualidad, que traen consigo disposiciones semejantes a la del art. 84, § 1,
de la propia Convención de Viena de 1969, según la cual “la presente Conven-
ción entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depo-
sitado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión”.
Cuestión interesante es la de saber si es necesaria la ratificación en aquellos
tratados firmados por adhesión, una vez que aquella podría ser tenida como in-
necesaria. Fue en el período de la SdN que la práctica de la adhesión sujeta a la
ratificación tuvo su mayor desarrollo. La doctrina, de un modo general, ha de-
clarado que la ratificación es extraña a la adhesión. La misma respuesta, sin em-
bargo, no se encuentra en la práctica internacional, que ha consagrado la posibi-
lidad de ratificación en la adhesión, tal vez por reconocer que el Ejecutivo mu-
chas veces no espera el referéndum del Poder Legislativo y se apresura en adherirse
al texto del tratado anteriormente firmado por otros Estados. La Convención de La
Habana de 1928, en su art. 19, al respecto así dispone:
“Un Estado que no haya tomado parte en la concertación del Tratado podrá adherirse
al mismo si no se opusiere alguna de las partes contratantes, a todas las cuales debe ser
comunicado. La adhesión será considerada [como definitiva] a menos que sea hecha con
reserva expresa de ratificación”.
La misma orientación ha sido adoptada por la CDI, que considera la adhe-
sión sujeta a la ratificación como “anómala”, no obstante su frecuencia. Brasil,
por su parte, ha seguido los dos procesos de adhesión: a) así sea la adhesión
definitiva, autorizado el Ejecutivo por el Congreso Nacional; b) así sea la adhe-
sión ad referéndum, subordinándola a la posterior manifestación del Poder Legis-
lativo. Así, la conclusión a la se llega es que la ratificación no ha sido extraña a la
adhesión, no obstante constituir un hecho “anómalo” y, a veces, bastante con-
denado por la doctrina214.
Destáquese que no todos los tratados internacionales permiten la adhesión.
Solamente cuando se trata de los llamados tratados abiertos es que la misma será
posible. Es decir, la adhesión del tratado por parte de determinado Estado (u
organización internacional) que no participó de su elaboración, o que lo había
anteriormente denunciado, o, aún, perdido el plazo para su ratificación, sola-
mente será posible cuando el propio texto del tratado, expresa o tácitamente, lo
213 En sentido contrario, pero sin más explicaciones, v. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, para quien: “Para que haya
adhesión, será necesario que lo permitan las partes contratantes, y que el tratado a que se refiera ya esté en vigor” [cursivas nuestras].
La processualística de los actos internacionales, cit., p. 263. REZEK también entiende lógico “que la adhesión presuponga un tratado en
vigor”, pero destaca que esta idea ya se encuentra “proscrita por la práctica internacional, hace ya algunas décadas, a la fuerza de
argumentos de conveniencia”. Direito dos tratados, cit., p. 418.
214 Vid., por todos, Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Ratificação de tratados…, cit., pp. 74-77.
permita. Destáquese que es condición fundamental (en Brasil) para que el Estado
se adhiera al tratado, la existencia de previa autorización del Congreso Nacional,
tal como ocurre con el tratado firmado, que solamente puede ser ratificado tras
aprobado por el Parlamento. Al respecto, el artículo 17, de la Ley 25/2014, de
27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, de España, dice:
“1. La manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado internacional de
los previstos en los artículos 93 y 94.1 de la Constitución Española requerirá la previa au-
torización de las Cortes Generales en los términos establecidos en dichos preceptos.
2. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, visto el informe de la Ase-
soría Jurídica Internacional acerca de la tramitación del tratado y en coordinación con el
ministerio competente por razón de la materia objeto del tratado, elevará al Consejo de
Estado, de acuerdo con el artículo 22.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del
Consejo de Estado, la consulta acerca de la necesidad de autorización de las Cortes Gene-
rales con carácter previo a la prestación del consentimiento en obligarse por un tratado.
Asimismo, le corresponderá proponer al Consejo de Ministros, previo dictamen del Con-
sejo de Estado, el envío del tratado a las Cortes Generales con ese fin.
3. El Consejo de Ministros remitirá a las Cortes Generales el tratado, acompañado de
los informes y dictámenes existentes, así como de cualquier otro posible documento anejo
o complementario del tratado, las reservas o declaraciones que se proponga formular Es-
paña o hayan realizado otros Estados, así como la indicación, en su caso, de la existencia
de aplicación provisional del tratado”.
Dicha disposición debe relacionarse con el artículo 20 de esa misma Ley,
que dice:
“Canje o depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhe-
sión. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación adoptará las medidas pertinen-
tes para proceder al canje, depósito o notificación a los contratantes o al depositario de los
instrumentos mediante los que se manifiesta el consentimiento de España en obligarse por
un tratado internacional”. Cursivas fuera del texto.
Si el presidente de la República necesita de la autorización del Congreso para
ratificar un tratado, parece evidente que también necesitará de la misma aproba-
ción del Congreso si pretende a él adherirse. Por lo tanto, el mismo procedi-
miento interno utilizado para aprobación de un tratado firmado, vale para la ad-
hesión. El Congreso Nacional, en ese caso, cuando permite la adhesión al tra-
tado, no actúa ad referendum, como cuando aprueba un acuerdo internacional an-
teriormente firmado por el jefe del Ejecutivo y permite su ratificación por ese
mismo órgano, más concede técnicamente una “autorización”, que es siempre
previa a cualquier manifestación de voluntad del Poder Ejecutivo. Nada impide,
sin embargo, que la adhesión al tratado sea anterior a la manifestación del Con-
greso y manifestada bajo reserva de ratificación, como se dijo arriba, cuando
entonces el Parlamento volverá a decidir ad referendum215. Después de autorizado
por el Congreso debe el presidente de la República, así como en la ratificación,
proceder al depósito de la carta o instrumento de adhesión en el organismo de-
positario o en el Estado designado para ese encargo. El depositario dará enton-
ces conocimiento a las demás partes en el acuerdo de la adhesión allí realizada.
La única diferencia de la ratificación que aquí se presenta se relaciona a la impo-
sibilidad de intercambio de los instrumentos de adhesión, una vez que el inter-
cambio se da en los acuerdos bilaterales, los cuales, como ya se dijo, son adversos
a la adhesión, por ser tratados cerrados solamente a dos partes. En ese caso,
tratándose de adhesión ninguna carta o instrumento se intercambia, pero sí se
deposita en la organización o Estado designados depositarios. Una vez deposi-
tado el instrumento de adhesión –aún a semejanza de lo que se da con el tratado
ratificado– debe el jefe del Ejecutivo expedir decreto de promulgación y publi-
carlo en el diario, gaceta o boletín oficial con el texto del tratado anexo.
10. RESERVAS A LOS TRATADOS MULTILATERALES

La práctica de adherirse con reservas comenzó a popularizarse a partir de
la segunda mitad del siglo XIX, cuando las convenciones multilaterales comen-
zaron a abarcar un número cada vez mayor de Estados. Fue, sin embargo, tan
solamente a partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 que las reser-
vas tuvieron el estatus de “institución”216. Se llegó a la conclusión de que es mejor
para el mundo jurídico internacional tener al menos una parte de un tratado en
vigor entre los Estados, o incluso tener sus cláusulas reducidas en sus efectos, a
que no existan entre esos mismos Estados ninguna reglamentación jurídica.
Además, si se piensa que dada la regla de la unanimidad un tratado podría
eventualmente no obtener el consenso necesario para su aprobación, es más que
justo que los Estados puedan tener la posibilidad de reservar ciertas disposicio-
nes del tratado, a fin de eliminar tal inconveniente, sin imponer a las demás partes
un sacrificio demasiado grave y sin renunciar a su participación en el acuerdo217.
En el inicio, era exigido el consentimiento expreso o implícito de todos los sig-
natarios para que una reserva pudiera ser aceptada; pero, en las últimas décadas,
los propios tratados multilaterales, en su mayoría, ya traen artículos reglamen-
tando la posibilidad o no de reservas y su respectivo alcance, lo que se debe, en
parte, a la Resolución nº 598 (VI) de la Asamblea General de la ONU, aprobada,
en ese sentido, el 12 de enero de 1952. La práctica de las reservas en los tratados
multilaterales, a pesar de presentar ciertas ventajas, puede también contener se-
rios inconvenientes, a medida que introduce en el tratado una diversidad de re-
gímenes a veces incompatible con la función unificadora de la reglamentación
convencional, debiendo, por eso, ser estudiada en detalles dentro de la teoría de
los tratados.
216 Vid., por todos, William W. BISHOP Jr., Reservations to treaties, in Recueil des Cours, vol. 103 (1961-II), pp. 245-341; Adolfo
MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit., pp. 279-305; Arnold Duncan MCNAIR, The law of treaties, cit., pp. 158-177; J. M. RUDA,
Reservations to treaties, in Recueil des Cours, vol. 146 (1975-III), pp. 95-218; John King GAMBLE Jr., Reservations to multilateral treaties: a
macroscopic view of State practice, in American Journal of International Law, vol. 74, nº 2 (April 1980), pp. 272-394; Jean KYONGUN KOH,
Reservations to multilateral treaties: how international legal doctrine reflects world vision, in Harvard International Law Journal, vol. 23, nº 1
(1982), pp. 71-116; Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 98-105; Anthony AUST, Modern treaty law and practice,
cit., pp. 100-130; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 262-319. En el
año de 2011 la CDI (que tuvo como relator especial al Prof. Alain PELLET) editó una guía sobre la práctica de las reservas,
aprobado en su 63º período de sesiones. Vid. Report on the work of its sixty-third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August
2011), General Assembly, Official Records, Supplement nº 10 (A/66/10 and Add.1).
217 Vid. Dionisio ANZILOTTI. Cours de droit international, cit., p. 401.
a) Concepto y formulación de las reservas

El art. 2, § 1, párrafo d, de la Convención de Viena de 1969, define la reserva
como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denomina-
ción, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. La Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Orga-
nizaciones Internacionales de 1986, en disposición en todo semejante, de la misma
forma autoriza la aposición de reservas por las organizaciones interestatales (art.
2, § 1, párrafo d)218.
Como se nota de la definición expuesta, cualquier denominación que el Es-
tado dé carece de peso, cuando es perceptible su objetivo de excluir o modificar
los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado por él firmado. Poco
importa también la forma (desde que sea por escrito) del acto de reserva estatal,
debiéndose sólo tomar en cuenta su contenido. Es necesario no perder de vista
que las reservas son actos unilaterales estatales, debiendo como tales ser com-
prendidas, principalmente en lo que concierne a la necesidad de manifestar la
intención del Estado en eximirse de la obligación o de modificarla internamente.
En ese sentido es que se entiende que una reserva no es nada más que la
voluntad del Estado reservante (quien emite la reserva) de enmendar el tratado
(negativamente, o sea, con sustracción de disposiciones) en sus relaciones con
las demás partes219. En otras palabras, la reserva aparece en la Convención de
Viena como una condición: la que el Estado en causa acepta el tratado, pero sin sufrir
los efectos jurídicos de algunas de sus disposiciones. Es decir, la voluntad del Estado con-
tratante cuando hace reservas al tratado, se constituye en una propuesta de mo-
dificación de las relaciones de ese Estado con los otros Estados partes, en lo que
toca al contenido específico de la reserva, de modo que, en las relaciones entre
el Estado reservante y los demás, las disposiciones objeto de las reservas son
como si no existieran220. Las reservas, por lo tanto, excluyen o modifican los
términos del compromiso asumido, pudiendo darse al final de las negociaciones,
momento en que el Estado procede a la firma del tratado, o incluso en el mo-
mento de la ratificación (o, aún, de la adhesión), cuando su manifestación se hace
entonces definitiva.
La Convención de Viena de 1969, como se percibe, admite las reservas en
varios momentos del proceso de celebración de tratados: cuando el Estado
firma, ratifica, acepta o aprueba un tratado (y, en ese último caso, se está permi-
tiendo la formulación de reservas en el momento de la aprobación parlamentaria
del texto, o sea, autorizando la puesta de reservas por el Poder Legislativo), o
218 Todo lo que se hablará sobre las reservas ha de servir, por lo tanto, a tales organizaciones.
219 Vid. Thomas BUERGENTHAL (et all.). Manual de derecho internacional público, cit., p. 83.
220 Vid. Dionisio ANZILOTTI. Cours de droit international, cit., p. 400; y Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados, cit.,
p. 98.
aun cuando el Estado se adhiere a un tratado de cuyas negociaciones él no par-
ticipó. Las reservas presentadas al momento de la firma del acuerdo evitan el
llamado factor sorpresa presente cuando la reserva se da en el momento del
consentimiento definitivo (ratificación)221. El único detalle a observar aquí (v.
infra) es que las reservas puestas al momento de la firma deben ser formalmente
confirmadas al momento de la ratificación, para que tengan valor jurídico; en ese
caso, la reserva se considera realizada en la fecha de su confirmación (art. 23, §
2). Destáquese, aún, que la Convención de Viena no permite la formulación de
reservas tardías, como se nota de la redacción del art. 2, § 1, párrafo d. Así, el
término límite que los Estados tienen para formular reservas es el momento del
compromiso definitivo; la Convención es clara al no permitir que se reserve de-
terminada disposición convencional después que el Estado manifestó definitiva-
mente su consentimiento en obligarse por el tratado222.
No se puede hablar de reservas en el caso de los tratados bilaterales, una vez
que en esos acuerdos la voluntad de las partes tiene que estar en perfecta armo-
nía, entendiéndose cualquier manifestación en el sentido de reserva como una
nueva propuesta a ser discutida y renegociada por las partes223. Así, el instituto
jurídico de las reservas sólo puede tener lugar (con sentido práctico) en los tra-
tados multilaterales. El Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de
la ONU (1966) intitulaba lo que hoy es la sección 2, de la parte II, de la Conven-
ción de 1969 como Reservas a los Tratados Multilaterales. Pero en la redacción final
aprobada de la Convención, la misma sección 2 fue nominada sólo como Reser-
vas, generando entonces alguna confusión. Para esa época, el presidente de la
Conferencia, profesor Roberto AGO, ya había dicho que constituyen las reservas
a los tratados bilaterales una contradictio in terminis no permitida por el régimen
previsto en la Convención224.
b) Límites a las reservas

Es en el propio texto del tratado que la posibilidad y las condiciones de
formulación de reservas ya vienen normalmente expresadas. Si el mismo guarda
silencio al respecto es porque, obviamente, las admite, no pudiéndose entender
de manera contraria. Sin embargo, el derecho que los Estados tienen para for-
mular reservas no es ilimitado. O sea, existen límites a la posibilidad de oponer
reservas, los cuales pueden ser de tres órdenes:
222 No obstante, la Guía sobre la Práctica de las Reservas de la CDI (A/66/10 and Add.1) estableció, en la directriz 2.3.1,
lo siguiente: “Salvo que el tratado disponga otra cosa o que la práctica bien establecida seguida por el depositario sea diferente,
solo se considerará que la formulación tardía de una reserva ha sido aceptada si ningún Estado contratante u organización
contratante se ha opuesto a esa formulación dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido notificación de
la reserva”. Para nosotros, tal disposición (que no tiene efecto vinculante para los Estados) es una proposición contra legem, que
va contra la regla del art. 2º, § 1º, párrafo d, y art. 19, de la Convención de Viena; en ese exacto sentido, v. BRICHAMBAUT,
DOBELLE & COULÉE, Leçons de droit international public, cit., p. 325 (contestando vehementemente la actuación de la CDI en ese
aspecto, en especial por no caber a ella –codificar los comportamientos criticables de los Estados–, como es el caso de la
estipulación de reservas tardías.
223 Vid. Ernesto DE LA GUARDIA. Derecho de los tratados internacionales, cit., p. 172; Denis ALLAND (coord.), Droit international
public, cit., p. 228; y BRICHAMBAUT, DOBELLE & COULÉE, Leçons de droit international public, cit., p. 274.
1) cuando el propio tratado expresamente prohíba la aposición de reservas

a su texto, así como hace el art. 120 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional;
2) cuando el tratado prevé que solamente determinadas reservas pueden ser
formuladas, entre las cuales no figure la reserva en cuestión; o cuando
3) en los casos no previstos en los números 1 y 2, la reserva sea incompatible
con el objeto y la finalidad del tratado. Tales hipótesis constan en el art. 19 de la
Convención de Viena de 1969. En el caso de la primera posibilidad no surgen
dudas, una vez que el propio texto convencional veda la posibilidad de aposición
de reservas, como hace el citado art. 120 del Estatuto de la CPI, en estos térmi-
nos, “no son admitidas reservas al presente Estatuto”. En el segundo caso, el
tratado admite la posibilidad de reservas, pero solamente en determinadas hipó-
tesis, previendo que quedan sin efecto otras formuladas fuera de las allí previstas.
Y, en el tercer caso, las reservas formuladas son nulas por ser incompatibles con
el objeto y la finalidad del tratado.
Esa última hipótesis prevista por el art. 19 de la Convención trata el límite
más importante en relación a las reservas, mereciendo análisis más detenido225.
Ella ocurre en el caso que el tratado guarde silencio acerca de la posibilidad de
reservas al texto; en ese caso, las reservas son posibles, pero con los límites esta-
blecidos por la norma. Así, en los términos del citado art. 19 queda expresamente
vedada la formulación de reservas incompatibles con el objeto y la finalidad del
tratado, consagrándose entonces la obligación que siempre se observe la com-
patibilidad de la reserva con el objeto y el fin del tratado internacional, como de
hecho ya decidió la CIJ, en la célebre opinión de 1951, en relación a la admisibi-
lidad de reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
de 1948226.
En ese caso, la Corte aceptó la posibilidad de reservas en los tratados am-
pliamente abiertos, pero limitó su puesta a la condición de no violar el objeto y
la finalidad del instrumento. De la opinión de 1951 fue posible extraer que la
prohibición del genocidio configuraba norma jus cogens internacional, lo que im-
posibilitaba reservas a la Convención. Esa doctrina de la compatibilidad tiene,
de hecho, especial relieve cuando se trata de tratados relativos a derechos huma-
nos, los cuales tienen un régimen diferenciado de reservas, ya que cuentan con
el monitoreo de órganos jurisdiccionales permanentes en el control de la práctica
de reservas227. En otras palabras, en el caso de los tratados de derechos humanos
la aceptación de reservas incompatibles con su objeto y finalidad puede quedar
a cargo de los propios órganos de monitoreo por ellos creados, a diferencia de
225 Sobre el tema, Vid. Jan KLABBERS, Some problems regarding the object and purpose of treaties, en The Finnish Yearbook of
International Law, vol. VIII (1997), pp. 138-160.
226 Vid. ICJ Reports (1951), p. 15. Aun sobre ese parecer de la CIJ, v. Hersch LAUTERPACHT, The development of international
law by the International Court, cit., pp. 186-190; Jean Kyongun KOH, Reservations to multilateral treaties…, cit., pp. 84-88; Paul REUTER,
Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 99-101; Antonio CASSESE, Diritto internazionale, cit., pp. 247-248; y Jete Jane FIORATI,
Jus cogens: as normas imperativas de direito internacional público como modalidade extintiva dos tratados internacionais, cit., p. 120.
227 Vid. Denis ALLAND (coord.). Droit international public, cit., p. 229.
lo que ocurriría en el caso de los tratados internacionales comunes (que no cuen-
tan con órganos de monitoreo internacional). Es normal que los propios tratados
de derechos humanos autoricen (hasta implícitamente) a los órganos judiciales
por ellos creados (v.g., la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969), o sus órganos de mo-
nitoreo (v.g., el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos de 1966), a declarar la invalidez de una aceptación
de reservas nítidamente incompatibles con su régimen de protección, obligando
entonces al Estado reservante a cumplir el tratado íntegramente228. Para aquellos
países en que los tratados de derechos humanos tienen mayor jerarquía, es lícito
afirmar que el sistema de reservas de la Convención de Viena de 1969 (y también
de la Convención de Viena de 1986) no se muestra adecuado para los tratados
internacionales de derechos humanos, que tienen una lógica totalmente distinta
de la de los tratados tradicionales (véase parte IV, capítulo I, sección I, ítem nº
8, infra).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde su Opinión Consul-
tiva nº 3, de 1983, también se ha manifestado en el sentido de que al interpretar
cierta reserva debe tomarse en cuenta su compatibilidad con el objeto y la fina-
lidad del tratado. En aquella ocasión, aducía la Corte que toda reserva destinada
a permitir al Estado la suspensión de uno de los derechos fundamentales consa-
grados en tratados de derechos humanos, cuya derogación está en toda hipótesis
prohibida, debe ser considerada incompatible con el objeto y la finalidad de estos
y, en consecuencia, no autorizada. Otra sería la situación, dijo aún la Corte, si la
reserva tuviera por finalidad simplemente restringir algunos aspectos de un de-
recho no derogable sin privar al derecho en conjunto de su propósito básico229.
La crítica que se hace a ese sistema, no obstante su buen propósito, es la de
que no es realmente fácil decir en qué casos una reserva está de acuerdo con los
objetivos y la finalidad del tratado, hecho ese que llevó a la Asamblea General
de la ONU, en enero de 1952, basada en petición de la CIJ, a recomendar a los
órganos de las Naciones Unidas, a sus organismos especializados y a los propios
Estados, para que en el curso de los preparativos de una convención multilateral
se fije la posibilidad de la admisión o no de las reservas y las disposiciones que
pueden o no ser reservadas. Desde entonces han sido pocos los tratados que
nada dicen sobre las reservas, figurando entre ellos justamente aquella que debe-
ría servir de ejemplo a los demás acuerdos internacionales: la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados230. Otra dificultad que surge en relación a las reservas
es saber a quién (o a cuál órgano) compete apreciar su validez (es decir, si ella
está de acuerdo con el objeto y la finalidad del tratado)231. Evidentemente que si
228 Vid. Gabriel PITHAN DAUDT. Reservas aos tratados internacionais de direitos humanos: o conflito entre a eficácia e a promoção dos
direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, pp. 171-209.
229 CIDH, Opinión Consultiva nº 3, de 08.09.1983 (Restricciones a la pena de muerte), Serie A, parágrafo 61.
230 Vid. Por todos, José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 342-343; Arnold Duncan MCNAIR, The law of treaties,
cit., p. 166; e Ian BROWNLIE, Princípios de direito internacional público, cit., p. 633.
231 Vid. Jean KYONGUN KOH. Reservations to multilateral treaties…, cit., pp. 98-99.
el tratado dispone sobre el asunto, ningún problema existirá. Como se dijo arriba,
es común que los tratados de derechos humanos autoricen a los órganos judicia-
les por ellos creados, o a sus órganos de monitoreo, a declarar la invalidez de una
aceptación de reservas nítidamente incompatibles con su régimen de protección.
Otras formas de control también pueden ser establecidas, tal como hizo la Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de
1965, cuyo art. 20, § 2, así dispone:
“No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la pre-
sente Convención, ni se permitirá ninguna reserva que pueda inhibir el funcionamiento de
cualquiera de los órganos establecidos en virtud de la presente Convención. Se considerará
que una reserva es incompatible o inhibitoria si, por lo menos, las dos terceras partes de los
Estados partes en la Convención formulan objeciones a la misma”.
Pero, ¿y cuando el tratado nada dice al respecto? En ese caso, entiende la
mejor doctrina que “la apreciación de la validez de las reservas no puede ser de
la competencia del juez, a menos que los Estados en eso consientan. Así pues, a
excepción del caso particular de las reservas al acto constitutivo de una organi-
zación internacional, para el cual puede encararse una solución ‘institucional’
(art. 20, § 3 de la Convención de Viena de 1969), sólo existe una vía posible, la
que consiste en reconocer a cada Estado cocontratante el derecho de apreciar la
validez de una reserva y, en especial, su conformidad con la finalidad y el objeto
del tratado”232.
Por último, cabe recordar que incluso cuando el tratado regula cuáles reser-
vas pueden ser formuladas, en ningún caso tal permiso autoriza a que se reserve
una norma jus cogens. Serán también inválidas las reservas formuladas sobre dis-
posición convencional común cuando sus efectos importen la violación de una
norma jus cogens. En ese último caso, aunque la reserva no viole propiamente (y
directamente) la norma jus cogens, si sus efectos pueden ofender al jus cogens inter-
nacional, la misma será inválida.
c) Procedimiento de las reservas

La Convención de Viena de 1969 trata el procedimiento relacionado a las
reservas en el art. 23. De acuerdo con esa disposición, tanto la formulación de
una reserva, como su aceptación u objeción, deben ser hechas por escrito, co-
municándose tal hecho a los demás Estados contratantes y a los otros Estados
que tengan el derecho de formar parte en el tratado (§ 1). De la misma forma, el
retiro de una reserva o de una objeción, también debe ser hecha por escrito (§
4). De hecho, en relación al retiro de reservas y de sus objeciones, a menos que
el tratado disponga de otra forma, aduce la Convención que la misma puede ser
realizada en cualquier momento (art. 22). Cuestión relevante es la de saber si la
ratificación pura y simple del tratado (aquella hecha sin ninguna observación)
hace desaparecer eventuales reservas formuladas en el momento de la firma.
¿Tendría la ratificación pura y simple ese poder? Algunos internacionalistas
232 DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., pp. 186-187.
(como FAUCHILLE) responden afirmativamente. Según esa comprensión, si un
Estado quiere mantener su reserva puesta al momento de la firma, debe mani-
festar esa voluntad en la ocasión de la ratificación. Esa no nos parece la posición
más acertada. Así, ratificación quiere decir confirmación.
Si en el momento que el Estado ratifica el tratado nada dice sobre las reser-
vas formuladas en la firma, se debe entender que su voluntad fue la de confir-
marla in totum, es decir, con las reservas formuladas. El silencio del Estado al
momento de la ratificación parecer indicar que el mismo no pretendió alterar lo
que hizo en ocasión de la firma.
La Convención de Viena de 1969, sin embargo, no siguió esa orientación,
una vez que, en el § 2 del citado art. 23, dejó bien consignado que “la reserva
que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser objeto
de ratificación, aceptación o aprobación, habrá de ser confirmada formalmente
por el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse
por el tratado”. La Convención complementó aún, que, en ese caso, “la reserva
ha sido hecha en la fecha de su confirmación”233.
d) Distinción entre reservas y otros actos no reservantes

Para que una reserva sea considerada como tal, es preciso que ella encaje en
el concepto presentado por la Convención de Viena, demostrando su objetivo
de excluir o modificar ciertas disposiciones del tratado en relación a determinado
Estado234. Por eso, las llamadas reservas de ratificación y las declaraciones inter-
pretativas (estas últimas, normalmente admitidas en aquellos tratados en que se
prohíbe la formulación de reservas, o cuando el gobierno entiende políticamente
impracticable la aposición de una reserva) no son propiamente reservas a la luz
de la Convención de Viena de 1969, ya que no son encuadrables en el concepto
allí formulado, no obstante sean aceptadas por la práctica internacional.
Las primeras (reservas de ratificación) no son reservas porque expresan que
la firma no tiene el fin de hacer definitivo el tratado, lo que solamente ocurrirá
con la ratificación; las segundas (declaraciones interpretativas) porque, siendo
tan solamente interpretativas, constituyen sólo una afirmación teórica de princi-
pios o subrayaran el significado especial que el Estado deduce de ciertas dispo-
siciones del acuerdo, y no modifican el contenido sustancial del texto del tratado
en relación al Estado235. Por ejemplo, en el acto de adhesión a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos (1969) Brasil tejió la siguiente declaración interpre-
tativa, “el Gobierno de Brasil entiende que los artículos 43 y 48 (d) no incluyen
el derecho automático de visitas e inspecciones por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, que dependerán del consentimiento expreso del Es-
tado”.
233 Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 592-593.
234 Vid. Maria DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 44.
235 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 338-341; Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional
público, vol. I, cit., p. 591; y Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales, cit., pp. 187-189.
Obsérvese que una declaración interpretativa puede ser tenida como reserva
propiamente dicha (ese no es el caso de la realizada por Brasil a la Convención
Americana) si pretende efectivamente excluir o modificar algunos de los térmi-
nos del acuerdo firmado, cuando entonces pierde su carácter interpretativo para
ganar carácter de verdadera reserva236. Es muy común la presentación de esas
“declaraciones” por los Estados, constituyéndose en “reservas” referentes a la
compatibilidad del tratado con leyes nacionales o tratados anteriores, o atinentes
a la solución de litigios que posiblemente transcurran de la aplicación del tratado
o, aún, a su no reconocimiento por parte de otro Estado firmante, etc.
e) Aceptación y objeción de las reservas

La Convención de 1969 dejó a los Estados el poder de apreciar si una reserva
formulada por otro es o no compatible con el objeto y finalidad del tratado,
naciendo de ahí el problema de la aceptación y de la objeción de las reservas.
Regla general es que en los textos que guardan silencio las reservas deben
ser aceptadas por los demás Estados partes en el acuerdo. En cuanto al problema
de la aceptación de las reservas por los demás Estados, no surgen mayores pro-
blemas, una vez que, siendo aceptadas, el tratado pasa a regir normalmente entre
las partes con las reservas como parte integrante de su texto. Pero, aparte de la
aceptación expresa, se presume aceptada (tácitamente) una reserva formulada si
ninguna de las partes presenta objeción en los 12 meses que siguen a su notifi-
cación, o si la ratificación (o adhesión) es posterior a la reserva y no presenta, en
ese momento, ninguna objeción (art. 20, § 5)237.
Trata del problema de la aceptación y objeción a las reservas el art. 20 de la
Convención de Viena de 1969, que dispone, en primer lugar, que una reserva ex-
presamente autorizada por el tratado no exige ninguna aceptación ulterior de los
demás Estados contratantes, a menos que el tratado disponga algo diferente (§
1); en ese caso, tales reservas no se sujetan al examen de compatibilidad con el
objeto y la finalidad del tratado.
Eso no significa, sin embargo, que una reserva expresamente autorizada no
pueda ser objetada por los demás Estados (pues, en ese caso, no se trata de
aceptación, como se refiere el art. 20, § 1)238. Dice aún la Convención que cuando
se infiere del número limitado de los Estados negociadores, así como del objeto
y de la finalidad del tratado, que su aplicación íntegra entre todas las partes es
condición esencial para el consentimiento de cada una de ellas en obligarse por
el tratado, la reserva debe obtener la aceptación de todas las partes para tener
valor (art. 20, § 2). Cuando el tratado es un acto constitutivo de una organización
internacional, la reserva debe contar con la aceptación del “órgano competente”
de la organización respectiva (art. 20, § 3).
236 Vid. United Nations, General Assembly/International Law Commission (Sixty-second session), Geneva, 4 May-5 June and 6 July-7
August 2010, “Fifteenth report on reservations to treaties” (relator especial Alain Pellet), Addendum, p. 7.
237 Vid. María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., pp. 45-46.
Problema jurídico más serio surge cuando parte de los Estados son favora-
bles a la reserva hecha por el otro y parte de ellos no lo son. Eso ocurre cuando
hay aceptación de una determinada reserva por parte de algunos Estados y su no
aceptación por parte de los otros. Para Thomas BUEGENTHAL, en los casos en
que, de acuerdo con lo descrito en los párrafos anteriores, una reserva sea válida,
el Estado que la formuló pasa a ser parte del tratado y sus obligaciones con las
demás partes, él se modifica en la medida en que la reserva lo determine.
Por otro lado, en aquellas situaciones en que las reservas no están expresa-
mente prohibidas ni expresamente autorizadas, los demás Estados partes tienen
la libertad de aceptarlas o rechazarlas. Si un Estado acepta una reserva, el tratado
entra en vigencia en sus relaciones con el Estado autor de la misma (art. 20, § 4,
párrafo a).
En lo que se refiere a las relaciones entre un Estado parte que rechaza (ob-
jeta) una reserva y el Estado que la formula, existen, según BUERGENTHAL, dos
alternativas:
1) puede ocurrir que el Estado parte declare que objeta la reserva hecha,
señalando que no desea establecer una relación convencional con el Estado autor
de la misma, caso en que no existirá relación convencional entre los dos Estados;
o,
2) puede ocurrir que el Estado parte rechace la reserva hecha por el otro sin
impedir el establecimiento de relaciones convencionales con ese último, caso en
que se considera que entre ambos se estableció una relación convencional válida
(tal como autoriza el art. 20, § 4, párrafo b, de la Convención)239.
Cuando un Estado que formuló objeción a una reserva no se opone a la
entrada en vigencia del tratado entre él mismo y el Estado autor de la reserva,
solamente las disposiciones referentes a la reserva son las que no se aplicarán,
obviamente, entre las dos partes, y todo en la medida por ella determinada (art.
21, § 3).
Consagró la Convención, en sede de objeción, la regla que permite la divisi-
bilidad del tratado en ese caso, ya que solamente la disposición objeto de la re-
serva no aceptada es la que dejará de regir entre las partes (reservante y obje-
tante), desde que la naturaleza del tratado permita esa divisibilidad. Además, las
reservas formuladas por determinado Estado no afectan las relaciones existentes
entre los otros que se adhirieron, entre sí, sin reservas (art. 21, § 1, párrafo a).
Todas esas hipótesis de aceptación u objeción de reservas sólo tienen lugar,
evidentemente, cuando el tratado internacional en causa sea modificable, los cua-
les, como ya se estudió (v. ítem nº 7, c, supra), no se terminan por el hecho que
su ejecución quede perjudicada por acto de una de las partes.
239 Vid. Thomas BUERGENTHAL (et all.). Manual de derecho internacional público, cit., pp. 85-86.
f) Efectos de las reservas

El principal efecto de una reserva es hacer que el Estado reservante se des-
cargue de cumplir la disposición reservada, sin que eso le traiga mayores conse-
cuencias en términos de responsabilidad internacional. Así, una disposición re-
servada pasa a ser entendida como no existente en relación al Estado autor de la
reserva en sus relaciones con las demás partes. Una vez efectuadas, las reservas
pasan a regir entre el Estado reservante y el Estado aceptante, de acuerdo con lo
que disponen las modificaciones previstas en su texto. Eso no significa que la
relación de los otros Estados entre sí, que no formularon reservas al texto del
tratado, será afectada en el transcurso de ese hecho.
Una reserva entre dos Estados no tiene el poder de modificar el texto del
tratado en lo que respecta a las relaciones de los demás Estados entre sí, los
cuales no fueron los autores de la reserva. La reserva aceptada vincula tan sola-
mente al Estado autor y al aceptante en su relación recíproca240. Como se percibe,
las reservas dividen los tratados en una serie de tratados distintos, cuantas fueren
las reservas efectuadas. Así, como explica REUTER, se tiene que: el tratado es
obligatorio en su totalidad entre los Estados que no formularon ninguna reserva;
las porciones del tratado no afectadas por la reserva A se aplican entre los Esta-
dos u organizaciones internacionales que la formularon y las demás partes; lo
mismo se aplica a las porciones del tratado no afectadas por la reserva B, etc241.
También en el caso que un Estado objete una reserva hecha por otro, pero
no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre ambos, la misma solución
se impone: solamente las disposiciones relacionadas con la reserva son las que
no se aplicarán entre los dos, debiendo lo restante del tratado no afectado por la
reserva ser íntegramente observado. Por último, cabe destacar (como recuerda
ACCIOLY) que de la misma forma que el Estado autor de la reserva, aceptada por
las demás partes contratantes, queda desobligado de la disposición reservada, es
natural que las otras partes, en reciprocidad, puedan también invocar en su favor,
en las relaciones con el referido Estado, el mismo beneficio (salvo en la hipótesis
excepcional de reserva extinta)242.
g) El problema de las reservas y de las enmiendas en el ámbito interno

Firmado el acuerdo internacional, él es sometido, internamente, a la aproba-
ción del Poder Legislativo. Muy discutida, en ese tema, es la cuestión de saber si,
una vez enviado al Parlamento el texto del tratado firmado, puede ese órgano
rechazar la aprobación de determinados preceptos contenidos en el acuerdo, o
si solamente le cabe aceptarlo o rechazarlo in totum. Creemos que es posible la
aposición de reservas al tratado por el Congreso Nacional. El propio concepto
de reserva inscrito en el art. 2, § 1, párrafo d, de la Convención de 1969, la define
como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denomina-
ción, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” [cursivas nuestras].
Como se lee en la disposición transcrita, las reservas pueden ser puestas al
momento de la aprobación del tratado, lo que es hecho por el Congreso Nacio-
nal después de la firma del acuerdo, pudiendo concluir que la propia Convención
de 1969 autoriza las reservas presentadas por el Poder Legislativo. Lo que no
puede hacer el Congreso Nacional es enmendar el tratado sometido a su apre-
ciación, una vez que es pacífico en el Derecho Internacional general que la firma
(que concluye la fase de las negociaciones) vuelve al tratado no susceptible de
alteraciones, a menos que las partes celebren otro tratado sobre la misma mate-
ria243.
Por otro lado, vista la cuestión bajo la óptica del Derecho interno, se tiene
que una enmienda puesta por el Congreso al texto de un tratado es una injerencia
indebida del Parlamento en asuntos del Ejecutivo, injerencia que viola la armonía
e independencia de los Poderes (garantizada por la Constitución). Y eso parece
lógico, pues ¿cómo podría un Estado unilateralmente enmendar un tratado ne-
gociado con varios otros sujetos del Derecho Internacional Público?
En otras palabras, ¿cómo se explicaría, desde el punto de vista diplomático,
que el Legislativo pueda (unilateralmente) reformar cláusulas de un tratado cele-
brado por el Ejecutivo con otras potencias extranjeras? Es obvio que al Poder
Legislativo no le fue dada la facultad de mutilar el texto convencional sometido
a su apreciación, lo que equivaldría dar al Congreso el poder de negociar tratados,
derrumbar de ese puesto a quien realmente es competente para eso (o sea, el
presidente de la República).
Así, un tratado internacional es producto del resultado de varias negociacio-
nes en que los gobiernos llegan a un resultado final sobre todos sus términos y
cláusulas. Tras largas conferencias, discusiones y concesiones recíprocas, por
parte de los diferentes Estados que allí pactan, ponderadas y maduradas las pro-
puestas de cada una de las partes, se tiene por firmado el compromiso interna-
cional, producto de la voluntad conjunta de todos los firmantes. Y el Poder Le-
gislativo, llamado a manifestarse, no puede pretender interferir indebidamente
en los asuntos del Ejecutivo, aprobando con enmiendas el acuerdo celebrado
internacionalmente244.
Así, la modificación de artículos, con la sustitución de palabras en el texto o
el simple desplazamiento de una coma, interfieren en la labor que fue concertado
por el consensus omnium y que pasó a constituir el todo homogéneo e inalterable
del tratado245. Ni siquiera la naturaleza de los tratados puede permitir a una sola
244 Vid. Francisco CAMPOS. Direito constitucional, vol. II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 308.
245 Vid. João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO. Op. cit., pp. 196-197.
de las partes contratantes su modificación unilateral. El valor jurídico que tiene

una aprobación parlamentaria con enmiendas es, pues, el de rechazo tácito o
indirecto del tratado. En otras palabras, habiendo la Constitución reservado al
Parlamento la resolución sobre los tratados, la aprobación convencional con en-
miendas (o sea, con cláusulas que no figuran en el texto original negociado por
las partes) dejó de ser conclusiva del tratado, lo que pasa a ser entendido como
rechazo del acuerdo, dejando al presidente de la República la posibilidad de, a su
juicio, entablar nuevas negociaciones (lo que es, obviamente, bien difícil que ocu-
rra tratándose de actos multilaterales)246.
En suma, le compete al Poder Ejecutivo la dinámica de las relaciones internacio-
nales, y habiendo sido, por su jefe o por sus plenipotenciarios, negociado el tra-
tado en el ámbito externo, resultado del acuerdo pleno de voluntades de los paí-
ses participantes, una vez sometido su texto a la aprobación del Parlamento, no
hay posibilidad de ninguna enmienda en su contenido, una vez que a cada uno
de los Estados partes no es dada la posibilidad de, posterior y unilateralmente,
modificar el acuerdo internacional, lo que implicaría la renegociación del tratado
por los demás Estados, solamente posible, constitucionalmente, por acto del
presidente de la República –o al rey en otros sistemas–, a quien compete “cele-
brar tratados, convenciones y actos internacionales”.
En Estados Unidos, la Corte Suprema, en 1936, en el caso “United States Vs.
Curtiss Wright Corp.”, decidió que el Senado –órgano competente para la aproba-
ción de tratados en ese país– no tiene competencia para ingresar en la esfera de
actuación del Poder Ejecutivo, a quien compete entablar negociaciones interna-
cionales, lo que no impide que el Ejecutivo solicite un “parecer” del Senado si
así lo desea, aunque no tenga la obligación constitucional de hacerlo247. Pero, en
relación a las reservas el panorama cambia. Como estas últimas consisten en la
exclusión o modificación de los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tra-
tado en relación al Estado que la realiza, ningún problema ocurre si son puestas
por el Legislativo, si son posibles, quedando entonces a criterio del presidente
de la República ratificar o no el tratado aprobado.
Otra hipótesis que puede ser mencionada se relaciona al caso en que el pro-
pio tratado permite explícitamente la oposición de reservas al momento de la
ratificación (como, de hecho, permite la Convención de Viena de 1969). ¿Podría,
en ese caso, el Congreso Nacional aprobar sub conditione el tratado internacional,
sujetando al presidente de la República la aposición de determinada reserva, al
momento del compromiso definitivo? El Congreso no está impedido de proce-
der así, pero cabrá al jefe del Ejecutivo ratificar o no el tratado en ese caso, prin-
cipalmente si entiende que el Parlamento ofendió su discrecionalidad en la con-
ducción de la política exterior del Estado. Además de formular reservas, ¿podría
246 Desde la primera Constitución republicada se tiene ese parecer en Brasil. Vid., a propósito, João BARBALHO, Constituição
Federal Brasileira: comentários, 2ª ed., Rio de Janeiro: F. Briguiet Editores, 1924, p. 150. Vid. también, Celso D. DE ALBUQUERQUE
MELLO, Os tratados na Constituição, in Tendências atuais do direito público: estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo Franco,
Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 158-159.
247 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Direito constitucional internacional: uma introdução, cit., p. 307.
también el Congreso Nacional quitar o suprimir determinada reserva formulada
por el jefe de Estado al momento de la firma del acuerdo? Para João Hermes
PEREIRA DE ARAÚJO, si las reservas fueron presentadas por el gobierno en el
acto de la firma “no cabe al Congreso disponer de las mismas”248. Pero, la prác-
tica ha demostrado que ni el Congreso Nacional se ve obligado a aprobar pura y
simplemente el tratado, ni el presidente de la República pone en duda la posibi-
lidad que el Parlamento formule reservas o abandonarlas, según juzgue más con-
veniente. En ese caso, el presidente de la República, concordando con la quita o
supresión de la reserva por el Congreso, no la confirmará al momento del acto
de la ratificación (como debería hacer, en los términos del art. 23, § 2, de la
Convención de Viena de 1969, si el Congreso no la suprimiera y el presidente
entendiera coherente mantenerla en vigor). De eso entiende REZEK que no hay
nada que fundamente, con poder jurídico de convencimiento, la tesis de que la
aprobación del Congreso sólo se conciba en términos integrales249.
En opinión emitida en la condición de Consultor Jurídico del Ministerio de
las Relaciones Exteriores, Vicente MAROTTA RANGEL –nos recuerda CACHAPUZ
DE MEDEIROS– también destacó la importancia de distinguir las enmiendas de
las reservas a los tratados internacionales: mientras aquéllas pretenden la revisión
o reforma de determinadas cláusulas, estas buscan suspenderles la aplicación.
Para MAROTTA RANGEL, la interposición de enmiendas en los decretos legisla-
tivos, por el Congreso Nacional, dependiendo de la situación, puede o no repre-
sentar recusación al tratado. Implicará recusación cuando: 1) la otra parte con-
tratante de tratado bilateral o multilateral, no acepta la modificación, o; 2) aunque
el tratado contenga cláusula admitiendo enmienda o revisión de su propio texto,
la enmienda sugerida por el Congreso no armonice con las hipótesis aceptadas.
Por otro lado, no implicará recusación del tratado, que podrá continuar su
trámite, cuando: 1) siendo el tratado bilateral, haya concordancia de la otra parte
contratante con la enmienda propuesta; 2) siendo el tratado multilateral, haya
concordancia de las demás partes contratantes; o, 3) siendo el tratado multilateral
y habiendo discrepancia de la parte contratante, existan cláusulas sobre enmienda
y modificación del tratado y la enmienda propuesta armonice con las mismas250.
En caso que la reserva haya sido presentada por otra parte contratante, en
esa hipótesis, parece lícito al Poder Ejecutivo, sin el abono del Congreso Nacio-
nal, aceptarla o entenderla válida, pues cuando el Legislativo aprueba un com-
promiso internacional lo hace por completo, inclusive en relación a las cláusulas
permisivas de reservas. Sería incluso bastante difícil la apreciación por el Con-
greso de todas las reservas formuladas por los demás Estados partes, principal-
mente en aquellos tratados que cuentan con más de un centenar de contratantes.
Un Estado que reserva determinada disposición del acuerdo, además, puede pos-
teriormente retirarla, si lo entiende necesario, volviendo el texto convencional a
250 Vid. Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. O poder de celebrar tratados…, cit., p. 442.
tener su integralidad original. Esto porque la reserva es una restricción al acuerdo

y su retiro restablece la plenitud inicial del tratado. Finalmente, sería incon-
gruente provocar la manifestación del Parlamento en casos de aplicación limi-
tada del tratado por el otro Estado parte251.
11. ENMIENDAS Y MODIFICACIONES A LOS TRATADOS

Queriendo las partes, todo tratado puede tener su texto enmendado. Tales
enmiendas dependen única y exclusivamente de la voluntad de las partes, según
dispone el art. 39 de la Convención252. Esa regla es común a los tratados bilate-
rales y multilaterales. Pero, se trata de regla supletoria de voluntad, una vez que
las partes “son libres de rechazar, limitar sus posibilidades de utilización, o acla-
rar sus modalidades por la inclusión, en el tratado, de disposiciones especiales
llamadas ‘cláusulas de revisión’ que tienen por objeto fijar por anticipación el
proceso de su propia modificación”253.
Pueden también dichas “cláusulas” asegurar un mínimo de estabilidad al tra-
tado, previendo, v.g., que sólo quedará autorizada propuesta de revisión del
acuerdo después del transcurso de cierto período de tiempo, como hizo el art.
312, § 1, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convención
de Montego Bay) de 1982, que determinó que sólo tras 10 años de su entrada en
vigor podrán los Estados proponer enmiendas al texto, excepto las referentes a
las actividades en los fondos marinos.
En relación a las enmiendas a los tratados bilaterales, ningún problema de
mayor envergadura se presenta. No ocurre lo mismo con las enmiendas preten-
didas a los tratados multilaterales, motivo por el cual la Convención de Viena de
1969 dedicó un artículo específico (que codificó las reglas generales de origen
consuetudinario relativas a la materia) para regular el problema. He ahí lo que
dispone:
“Artículo 40. Enmienda de tratados multilaterales.
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales
se regirá por los párrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas
las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales
tendrá derecho a participar:
a) en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal propuesta:
b) en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto en-
mendar el tratado.
3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado
para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada.
251 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. Direito constitucional internacional: uma introdução, cit., pp. 296-297.
252 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 461-478; Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados
internacionales, cit., pp. 247-255; Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 212-223; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary
4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado
que sea ya parte en el tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado
se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30.
5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del
acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber manifes-
tado ese Estado una intención diferente:
a) parte en el tratado en su forma enmendada; y
b) parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no
esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado”.
Además de la claridad y objetividad del texto, en relación a las enmiendas de
tratados multilaterales, conviene resaltar que la Convención de Viena, en el ci-
tado art. 40 y sus párrafos, consagró la regla de la duplicidad de regímenes jurí-
dicos, al permitir la vigencia concomitante del tratado original y del tratado en-
mendado254. En los términos del § 3 del art. 40, todo Estado “facultado para
llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegar a ser parte en
el tratado en su forma enmendada”. Tal disposición se relaciona solamente con
aquellos Estados que se hicieron partes en el tratado después del acuerdo de
enmienda. En ese caso, en armonía con la regla del § 5 del art. 40, cuando un
Estado ingresa en el tratado tras haber entrado en vigor el acuerdo de enmienda,
él será considerado, a menos que manifieste intención diferente: a) parte en el
tratado enmendado; y, b) parte en el tratado no enmendado en relación a las
partes en el tratado no vinculadas por el acuerdo de enmienda (caso en que al-
gunos de los Estados originarios no se adhieran al acuerdo de enmienda).
Aquí, otra vez, aparece la duplicidad de regímenes jurídicos para permitir
que un Estado que, en el futuro ingrese, sea parte de un único tratado con dos
versiones y, por lo tanto, con doble régimen, o sea: a) en relación a los Estados
partes en el acuerdo de enmienda y el Estado ingresante, vale el tratado ya en-
mendado; y, b) en relación a los Estados partes originarios (que no aceptaron el
acuerdo de enmienda) y el Estado ingresante, vale el tratado original sin enmien-
das255. Todo eso porque, conforme el § 4 del referido artículo, el acuerdo de
enmienda “no obligará a ningún Estado que sea ya parte en el tratado que no
llegue a serlo en ese acuerdo [de enmienda]”, complementando que “con res-
pecto a tal Estado se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30”.
En los términos de esa última disposición, cuando las partes en el tratado
posterior no incluyan a todas las partes en el tratado anterior, “en las relaciones
entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en
uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en
el que los dos Estados sean partes”. Por lo tanto, la duplicidad de regímenes
jurídicos es la posibilidad que el tratado original rija a la vez entre las partes que
no concordaron con la enmienda, y entre éstas y el grupo que con ellas concordó,
sin perjuicio que el tratado enmendado esté en vigor en su integralidad para ese
254 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 430-434; Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados, cit.,
pp. 159-164; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 520-527.
255 Vid. Ernesto DE LA GUARDIA. Derecho de los tratados internacionales, cit., p. 251.
último grupo256. Destáquese que si un Estado manifiesta definitivamente su con-

sentimiento en obligarse por un tratado que fue objeto de enmienda sin mani-
festarse acerca de su tenor, se presume que se adhirió al texto del tratado ya
enmendado. El silencio del Estado, en ese caso, hace presumir la aceptación de
la enmienda. Nada obsta, sin embargo, que el Estado ingresante no quiera adhe-
rirse al tratado enmendado y se adhiera tan solamente a su texto originario, va-
liendo entonces el tratado (para ese determinado Estado) como si no fuera en-
mendado.
Pero, repítase, cuando un Estado ingresa –normalmente por adhesión– en
un instrumento ya enmendado, sin hacer ninguna reserva, será considerado parte
en ese acuerdo con las enmiendas en vigor en relación a los demás Estados partes
del acuerdo enmendado, siendo, sin embargo, considerado parte en el tratado
no enmendado (o sea, en el tratado original) en relación a aquellos Estados no
vinculados por el acuerdo de enmienda, todo en los términos del art. 40, § 5,
párrafos a y b, de la Convención de 1969.
Nada obsta que la revisión a un tratado multilateral sea estipulada en otro
tratado celebrado posteriormente. En ese caso, sin embargo, es necesario que las
mismas partes que participaron del tratado original, den su consentimiento en
enmendarlo por medio de otro instrumento internacional, celebrado con esa
exacta finalidad, sin lo cual no se puede hablar de enmienda válida. En nada
importa que exista en el tratado superveniente más partes que en el tratado an-
terior, siendo necesario sólo que todas las partes de ese último también estén en
el acuerdo posterior257. Como explica REZEK, si no fuera así –o sea, si las partes
en el tratado posterior son numéricamente inferiores a las partes del tratado ori-
ginal– el tratado precedente no estaría siendo objetivamente enmendado. El caso
sería, entonces, de mero acuerdo modificativo restringido, cuya situación se en-
cuentra prevista en el art. 41, § 1, de la Convención258. En ese último caso, no se
habla de enmienda al tratado, sino de modificación específica del tratado (caso
en que la alteración realizada valdrá sólo para las partes que aceptaron al acuerdo
modificativo).
De hecho, la Convención de Viena regula, en su Parte IV (“Enmienda y Modi-
ficación de Tratados”), el problema de los acuerdos concluidos entre dos o más
partes en un tratado para modificar, entre sí, sus efectos jurídicos. Es la regla del
citado art. 41, § 1, según la cual dos o más partes en un tratado multilateral pue-
den concluir un acuerdo con la finalidad de modificar, solamente entre sí, el res-
pectivo instrumento internacional, pero desde que (a) la posibilidad de tal modi-
ficación esté previamente prevista o (b) no esté expresamente prohibida por el
tratado.
258 Ídem, p. 435, nota nº 719. Vid. también, Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of
Treaties, cit., pp. 533-538.

En ese último caso –en que el tratado no prohíbe expresamente la posibili-
dad que una o más partes concluyan un acuerdo futuro con la finalidad de alte-
rarlo–, la modificación del tratado solamente podrá ser llevada a efecto en caso
que: (i) no perjudique el goce, por las otras partes, de los derechos de él prove-
nientes, ni el cumplimiento de sus obligaciones; y, también, (ii) no se relacione a
una disposición cuya derogación sea incompatible con la ejecución efectiva del
objeto y de la finalidad del tratado en su conjunto.
El art. 41, § 2, aún añade que, a menos que el tratado disponga de otra forma,
en el caso del párrafo a de su § 1 (caso en que el propio tratado multilateral ya
prevé la posibilidad de su modificación, llevada a efecto por otro instrumento
concluido entre dos o más Estados, con efectos entre sí) las partes en cuestión
deberán notificar a las otras su intención de concluir el acuerdo y las modifica-
ciones que ese nuevo acuerdo introduce en el tratado anterior.
Por último, cabe decir que en el caso brasileño cualquier alteración formu-
lada a los tratados multilaterales en que el país es parte tienen, necesariamente,
que pasar por el referéndum del Poder Legislativo, de manera idéntica a lo que
ocurre con la ratificación y la adhesión, salvo si alguna de estas no se hizo en
consulta al Parlamento. Así, si para la ratificación o adhesión el Estado necesitó
de la aprobación del Congreso, ella también será necesaria para la aceptación del
acuerdo de enmienda o de modificación.
La aprobación parlamentaria de ese acuerdo de enmienda o de modificación
es la que entonces autoriza al presidente de la República a depositar (normal-
mente en el propio organismo o Estado depositario del tratado) la aceptación a
la alteración ocurrida en el acuerdo.
12. ENTRADA EN VIGENCIA Y APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS

La entrada en vigor (o vigencia) de los tratados ocurre en los planos espacial
y temporal. En el plano espacial, el principio establecido por la Convención de
Viena (art. 34) es el de que “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un
tercer Estado sin su consentimiento”, teniendo esa regla algunas excepciones
que serán estudiadas más adelante (v. ítem nº 16, infra). En este ítem nos interesa
el estudio de la entrada en vigencia de los tratados en el plano temporal y su
regulación jurídica259. Posteriormente, también estudiaremos la aplicación provi-
sional de los tratados. Veamos cada uno de esos temas:
a) Entrada en vigencia de los tratados

La materia está regulada por el art. 24, § 1, de la Convención de Viena de 1969,
según el cual “Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él
se disponga o que acuerden los Estados negociadores”. En la ausencia de tal
259 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 229-237; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna

previsión o acuerdo, dispone la Convención que el tratado solamente entrará en

vigor en cuanto el consentimiento en obligarse por el mismo sea manifestado
por todos los Estados negociadores (art. 24, § 2). Cuando el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado sea manifestado después de su entrada en
vigor, en ese caso el tratado entrará en vigor en relación a ese Estado en esa
fecha, a menos que el tratado disponga de otra forma (art. 24, § 3). Esa última
disposición consagra, como se ve, el sistema de entrada en vigor escalonada, sólo
posible en los tratados multilaterales.
Algunos tratados proveen un quórum mínimo de ratificaciones para que en-
tren en vigor, tal como hizo la propia Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que expresó, en su art. 84, § 1, que su entrada en vigor solamente ocu-
rriría a partir del trigésimo día en que fuera depositado el trigésimo quinto ins-
trumento de ratificación o de adhesión. La condición, en ese caso, fue la ratifi-
cación o adhesión de por lo menos treinta y cinco Estados partes.
Puede el tratado estipular, aún, el transcurso de cierto período de tiempo
para que, después de su ratificación, tenga vigencia internacional. En ese caso, el
tratado no tendrá vigencia inmediata, sino diferida, esto significa que, aunque
promulgado y publicado internamente, el compromiso internacional no obliga
aún al Estado parte, antes de realizada la condición o transcurrido el lapso tem-
poral en él previsto. No hay que confundir, sin embargo, la entrada en vigor del
tratado con su aplicación efectiva, una vez que los Estados pueden prever un
plazo entre la realización de todas las condiciones para la entrada en vigor y la
fecha en la cual sus disposiciones (o algunas de ellas) serán aplicables260.
Por último, dispone la Convención que se aplican desde el momento de la
adopción del texto de un tratado las disposiciones relativas a la autenticación de
su texto, la manifestación del consentimiento de los Estados en obligarse por el
tratado, la manera o a la fecha de su entrada en vigencia, las reservas, las funcio-
nes de depositario y a los otros asuntos que surjan necesariamente antes de la
entrada en vigencia del tratado (art. 24, § 4)261.
La vigencia de los tratados internacionales tiene, en regla, efectos ex nunc (o
pro futuro). Tal vigencia puede ser:
(a) contemporánea al consentimiento, así como se da en los acuerdos por
intercambio de notas o en los executive agreements; o,
(b) diferida o postergada, cuando (i) cierto plazo de acomodación es exigido
antes de la entrada en vigor del tratado (vacatio legis), o (ii) se tiene que esperar a
completar determinado quorum de Estados ratificantes para que el mismo entre
en vigor262.
260 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., pp. 162-163.
261 Para detalles sobre la interpretación del art. 24 da Convención de Viena de 1969, v. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO
E SILVA, Le facteur temps et les traités, cit., pp. 226-229.
b) Aplicación provisional de los tratados
Si el propio tratado dispone, o si los Estados negociadores así lo acuerdan,
el tratado, o parte de él, podrá ser aplicado provisoriamente mientras no entra
formalmente en vigor (art. 25, § 1, párrafos a y b)263. Ese permiso para la aplica-
ción provisional de un tratado no lo transforma, con todo, en un acuerdo en
forma simplificada; como explica la mejor doctrina, tal aplicación provisional “se
hace necesaria en virtud de la urgencia discrecionalmente apreciada por los ne-
gociadores, pero el proceso continúa siendo un proceso largo, pero con la vo-
luntad después de la firma del consentimiento estatal de vincularse posterior-
mente a la firma”264.
Existe, sin embargo, un límite a la aplicación provisional de los tratados co-
locado por el art. 25, § 2, de la Convención de Viena: a menos que el tratado
disponga o los Estados negociadores acuerden otra forma, la aplicación provi-
sional de un tratado o parte de un tratado, en relación a un Estado, termina si
ese Estado notifica a los otros Estados, entre los cuales el tratado es aplicado
provisoriamente, su intención de no formar parte en el acuerdo.
Sobre el particular, dice la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y
otros Acuerdos Internacionales, de España, lo siguiente:
“Artículo 15. Aplicación provisional.
1. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, y a iniciativa motivada del departamento competente para su negociación,
autorizará la aplicación provisional, total o parcial, de un tratado internacional antes de su en-
trada en vigor. El Ministerio de la Presidencia comunicará el acuerdo de autorización a las
Cortes Generales.
2. La aplicación provisional no podrá autorizarse respecto de los tratados internacio-
nales a que se refiere el artículo 93 de la Constitución Española.
3. En el supuesto de que se trate de un tratado internacional comprendido en alguno
de los supuestos del artículo 94.1 de la Constitución Española, si las Cortes Generales no conce-
dieran la preceptiva autorización para la conclusión de dicho tratado, el Ministro de Asuntos Exteriores y
Cooperación notificará de inmediato a los otros contratantes, entre los que el tratado se aplica provisional-
mente, la intención de España de no llegar a ser parte en el mismo, terminando en ese momento su aplicación
provisional.
4. El Consejo de Ministros autorizará la aplicación provisional de los tratados interna-
cionales que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública y el desembolso
de fondos con carácter previo a su ratificación y entrada en vigor, a iniciativa motivada del
departamento competente, siempre que exista crédito adecuado y suficiente en los Presu-
puestos Generales del Estado, de acuerdo con el calendario de pagos previsto, previo in-
forme del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y a propuesta del Ministro
de Asuntos Exteriores y de Cooperación”. Cursivas fuera del texto.
Percíbase que tales reglas de la Convención de Viena (art. 25, §§ 1 y 2) no tratan
de una posible vigencia provisional del tratado, sino de su aplicación provisional
(exactamente mientras no entra en vigor).
263 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., pp. 239-243; Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA, Le facteur
temps et les traités, cit., pp. 229-235; y Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales, cit., pp. 168-169.
13. REGISTRO Y PUBLICIDAD DE LOS TRATADOS

Todos los tratados internacionales, concluidos por cualquier miembro de las
Naciones Unidas, deben ser registrados y publicados por la Secretaría de la
ONU265. Es lo que dispone el art. 102, § 1, de la Carta de la ONU de 1945, según
el cual “todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera
Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta [o sea,
tras 24 de octubre de 1945], serán registrados en la Secretaría y publicados por
ésta a la mayor brevedad posible”, añadiendo que ninguna parte en un tratado
no registrado “podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las
Naciones Unidas” (§ 2). Esa regla tiene la finalidad nítida de desanimar (y des-
pués proscribir) la antigua práctica diplomática de los llamados acuerdos secre-
tos, o aún de aquellos acuerdos que, no siendo propiamente secretos completa-
mente, pretenden contener ciertas cláusulas secretas, buscando dar transparencia
a los actos internacionales y facilitar el acceso a esas fuentes 266. La norma escul-
pida en el art. 102 de la Carta de la ONU ya estaba prevista en el art. 18 del Pacto
de la SdN de 1919, que así establecía:
“Todo tratado o compromiso internacional celebrado en lo futuro por un miembro de
la Liga, deberá ser inmediatamente registrado y publicado por la Secretaría a la brevedad
posible. Ninguno de esos tratados o compromisos internacionales será obligatorio antes
de que haya sido registrado”.
La última frase inscrita en el art. 18 arriba transcrito (que retira la obligato-
riedad de los tratados no registrados por la Secretaría de la Sociedad) no subsiste
más en el actual sistema de las Naciones Unidas, que dice sólo que ninguna parte
en un tratado no registrado “podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano
alguno de las Naciones Unidas”, sin ninguna referencia a la no obligatoriedad de
ese tratado o acuerdo. Eso significa que, en el sistema actual de la formación de
los actos internacionales, los tratados no registrados no pierden su obligatorie-
dad (como en el tiempo de la Sociedad de las Naciones), sólo que no pueden ser
invocados ante ningún órgano de las Naciones Unidas. En otras palabras, no
significa que el tratado no registrado por la Secretaría pueda ser incumplido por
las partes, lo que es inválido, pero sí que, si tal tratado es incumplido o violado,
esas mismas partes no puedan recurrir al sistema de las Naciones Unidas (v.g., –
el ingreso en la CIJ) para ejecutar la obligación convencional aceptada y no cum-
plida, no excluyéndose la posibilidad que las partes resuelvan la litis en otros
foros, por ejemplo, el arbitraje.
La cuestión de la obligatoriedad de los tratados no registrados ante la CIJ,
ya fue debatida por ese tribunal más de una vez, sin haber llegado a soluciones
definitivas267. Como observa REZEK, la Corte ya entendió (en el caso de las Islas
265 Sobre el asunto, v. Arnold Duncan MCNAIR, The law of treaties, cit., pp. 178-190; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…,
cit., pp. 259-266; Horacio Daniel PIOMBO, Teoría general de la publicidad y tratados internacionales: análisis normativo, fáctico y dikelógico,
Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 134; João Grandino RODAS, A publicidade dos tratados internacionais, São Paulo: RT, 1980, pp. 83-
139; y Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 275-284.
266 Vid. Ian BROWNLIE. Princípios de direito internacional público, cit., p. 636.
MINQUIERS y ECRÉHOUS de 1953) que el pacto no registrado podría ser citado
por una de las partes, como medio auxiliar en la comprensión del tema jurídico
sub judice, y no invocado por esas mismas partes, una vez que la invocación del
tratado en un juicio en la Corte llevaría a la idea de pretender reposar en él sus
razones. Ocurre que, años después, en el caso del Suroeste Africano de 1962,
haciendo referencia al sistema de registro de la SdN, los jueces BUSTAMANTE y
JESSUP (contrariamente a los jueces SPENDER y FITZMAUTICE) sostuvieron que
un tratado no registrado podría ser invocado por las partes en un proceso ante
la Corte, desde que, por cualquier medio idóneo, las partes le hubieran dado
publicidad268.
Lo cierto, según nos parece, es que la Corte no podrá aplicar efectivamente
un tratado no registrado, por haber la Carta de la ONU (que tiene superioridad
jerárquica en relación a los demás tratados, en los términos de su art. 103) pre-
visto esa sanción a los Estados que no registren sus tratados ante la Secretaría.
El registro de los tratados en la Secretaría de la ONU, además de informar
el número de serie y la fecha de inscripción del tratado en la Colección de Tra-
tados (Recueil des Traités) de las Naciones Unidas, informa a las demás partes en
el acuerdo su manera de entrada en vigencia. Bajo el aspecto de formación, es
importante destacar que tal registro es redactado en los idiomas oficiales de las
Naciones Unidas, con referencias detalladas al tratado, siendo los textos aún ru-
bricados con el ne variatur de la Secretaría269.
La referencia a tratado y a acuerdo hecha por el art. 102 del tratado funda-
cional de la ONU tuvo por objetivo, como destaca Guido SOARES, poner fin a
las prácticas diplomáticas que habían conducido al mundo a flagelos totales: por
tales razones, al colocar treaty juntamente con international agreement, se pretendió
dejar bien claro (en el texto original en inglés) que están sujetos a registro en la
Secretaría de la ONU cualquier acto normativos entre los Estados, de los más
solemnes, según el Derecho constitucional de los países, hasta los menos solem-
nes, so pena de no poder ser invocados ante cualquier órgano de las Naciones
Unidas (Carta, art. 102, § 2)270.
La regla del art. 102, § 1, de la Carta de la ONU fue reafirmada por la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 80, § 1) en los siguientes térmi-
nos, “los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría
de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y
para su publicación”. De la misma forma que la regla expresada en la Carta de la
ONU, la esculpida en la Convención de Viena también tiene por objetivo dar
noticia a las demás partes contratantes de que determinado Estado ya insertó en
su ordenamiento interno el texto del tratado ratificado.271
268 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 378 y nota nº 621; y Arnold Duncan MCNAIR, The law of treaties,
cit., pp. 186-187.

270 Vid. Guido Fernando SILVA SOARES. “Agreements” –“Executive Agreements”– “Gentlemen’s Agreements”, cit., p. 249.
271 Vid. Mark Eugen VILLIGER. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 972-976.
A fin de evitar el registro de tratados que no entren en vigencia es que la

Convención de Viena de 1969 prescribió que solamente después de la entrada en
vigor del tratado (entre dos o más partes) es que podrá él ser remitido a la Secre-
taría de las Naciones Unidas para fines de registro, clasificación, catalogación o
publicación. La designación de un depositario constituye autorización para que
éste practique actos de registro, clasificación, etc. (art. 80, § 2).
La disposición de la Convención de Viena tampoco hace referencia a “Miembro
de las Naciones Unidas”, como se lee en la Carta de la ONU, una vez que la
obligatoriedad del registro en la Secretaría también incumbe a cualquier organi-
zación intergubernamental que eventualmente ratifique un acuerdo internacio-
nal. Por lo demás, la misma comprensión también fue seguida por la Convención
de Viena de 1986 (art. 81).
Al sistema de registro de las Naciones Unidas coexisten también otros me-
nores, lo que normalmente ocurre dentro de organismos internacionales espe-
cializados (como la OIT), debido a su competencia ratione materiae. En la OIT,
las convenciones internacionales del trabajo (v. Parte V, capítulo II, sección I) son
producidas por la Conferencia Internacional del Trabajo y no en otros foros,
siendo competente para proceder a su registro, tanto en el seno de la organiza-
ción como en la Secretaría de las Naciones Unidas, la Oficina (Bureau) Interna-
cional del Trabajo.
No son entonces los Estados miembros de la OIT, en ese caso, los que
deben solicitar a la ONU tal registro, una vez que las convenciones internacio-
nales del trabajo son producidas dentro de la organización y no fuera de ella272.
Destáquese, por último, que el eventual registro de un documento internacional
que no sea propiamente tratado –por ejemplo, un memorándum de entendi-
miento (Memorandum of Understanding –MOU’s) entre Estados– no le confiere el
estatus de norma convencional formal273. En ese caso el registro valdrá sólo
como medio de publicidad del acto.
14. OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

De los artículos 26 al 30, trata la Convención de Viena de 1969 de la obser-
vancia y de la aplicación de los tratados. Ambos temas tienen significativa im-
portancia para el Derecho Internacional Público, pues de ellos depende, de he-
cho, el éxito de la realización del acuerdo, que no debe quedar a merced de la
voluntad de las partes para las cuales está rigiendo y surtiendo efectos. Veamos,
separadamente, los temas de la observancia y aplicación de los tratados interna-
cionales:
273 Vid. Anthony AUST. Modern treaty law and practice, cit., p. 29.
a) Observancia (o cumplimiento) de los tratados
Entre las normas de Derecho Internacional general –general porque impo-
nen deberes y atribuyen derechos a todos los Estados–, están aquellas usual-
mente designadas por la fórmula pacta sunt servanda, que fundamentan la obliga-
toriedad de los tratados. La Convención de Viena de 1969, en su art. 26, dispone
justamente sobre esa regla, dejando expresado que “todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esa norma, descrita por
la CDI como “el principio fundamental del Derecho de los Tratados” es, de
hecho, considerada por muchos como el principio más importante del Derecho
Internacional Público274.
En suma, lo que se extrae del enunciado del art. 26 de la Convención es que
la obligación de respetar los tratados es un principio necesario del Derecho In-
ternacional; necesario porque sin él la seguridad de las relaciones entre los pue-
blos y la paz internacional serían imposibles. Además, la referencia a la buena fe
demuestra bien la necesidad de una convivencia armoniosa entre los Estados, lo
que no sería posible sin el cumplimiento de las normas nacidas del seno de la
sociedad internacional.
Cumplir el tratado de buena fe significa que los sujetos deben actuar de ma-
nera que los objetivos perseguidos por el tratado puedan ser satisfechos, como
también ya refirió la CIJ en el Caso Proyecto GABCÍKOVO-NAGYMAROS (Hungría
Vs. Eslovaquia) de 1997275. En suma, lo que hizo el art. 26 de la Convención de
1969 fue consagrar, de manera expresa, el propio fundamento jurídico de los
tratados internacionales, según el cual la obligación de respetarlos reposa en la
conciencia y en los sentimientos de justicia internacionales.
Siendo los tratados la fuente más importante del Derecho Internacional con-
temporáneo, su respeto por parte de los Estados configura la base necesaria para
la pacificación mundial y para la consecuente organización política e internacio-
nal del planeta. En la medida en que “todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe”, su eventual incumplimiento acarrea la
responsabilidad del Estado en el ámbito internacional.
Tal vez por eso es que incluso en países de régimen totalitario hay reglas
constitucionales para regular el principio en examen. Así, el art. 29 de la Ley
Fundamental de la antigua Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, deter-
minaba que fueran “las relaciones de la URSS con otros Estados” apoyadas “en
la observancia (…) del honesto cumplimiento de los compromisos provenientes
de los principios y normas universalmente reconocidas del Derecho Internacio-
nal y de los tratados internacionales concluidos por la URSS”. Además del art.
26 de la Convención está la disposición del art. 27, según la cual “una parte no
274 Vid. Corte Internacional de Justicia Recueil (1966), reproducido en el American Journal of International Law, vol. 61 (1967),
p. 334. V., aún, John B. WHITTON, La règle Pacta sunt servanda, in Recueil des Cours, vol. 49 (1934-III), pp. 147-276; y Mark Eugen
VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 363-368.
275 Para un análisis del caso, v. Jomara DE CARVALHO RIBEIRO, A responsabilidade do Estado perante a Corte Internacional de
Justiça, cit., pp. 159-172.

podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del

incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dis-
puesto en el artículo 46”. Es decir, en lo que respecta al Derecho Internacional
Público positivo, la obligación de cumplir los tratados de buena fe rige a pesar
de cualquier disposición a contrario sensu del Derecho interno, cualquiera que sea
ella, Derecho constitucional o infraconstitucional276. Eso se desprende de la pro-
pia historia del art. 27 de la Convención, cuya redacción, propuesta en la Confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, tuvo la “inten-
ción declarada de impedir que los Estados invocaran la respectiva Constitución,
a fin de substraerse al cumplimiento de los tratados por ellos libremente conclui-
dos”277.
El art. 27 de la Convención resalta, sin embargo, la disposición del art. 46,
según la cual “el hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser ale-
gado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa vio-
lación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno” (§ 1).
Como se percibe, la Convención de Viena de 1969 (y el propio Derecho
Internacional Público) no es insensible a las normas del Derecho interno relati-
vas a la conclusión de tratados; basta comprender bien cuáles son esas normas
internas capaces de invalidar el consentimiento en relación a determinado tra-
tado278. Norma del Derecho interno de peso fundamental es la Constitución del
Estado, en la cual se encuentran las reglas jurídicas sobre la competencia de los
poderes constituidos para la celebración de tratados. Por lo tanto, la única y ex-
clusiva hipótesis en que el Estado puede invocar el hecho de que su consenti-
miento en obligarse por un tratado fue expresado en violación de una disposi-
ción constitucional suya sobre competencia para concluir tratados, buscando,
con esto, anular los efectos de ese acuerdo internacional, es aquella conectada al
hecho que el tratado fue ratificado sin la aprobación del Poder Legislativo (caso
de inconstitucionalidad extrínseca o ratificación imperfecta).
A parte de ese caso especialísimo previsto en el art. 46, que concierne a la
forma de celebración de tratados, el conflicto entre tratados y normas del Dere-
cho interno (en cuanto a la materia) se resuelve siempre por el predominio de la
norma internacional sobre la interna, en los términos precisos del art. 27 de la
Convención. O sea, salvo la hipótesis de violación formal manifiesta de norma
interna (constitucional) de fundamental importancia para concluir tratados, una
parte no podrá jamás invocar disposiciones (materiales) de su Derecho interno
(cualquiera de ellas, inclusive las de la propia Constitución) como justificación
276 Vid. Thomas BUERGENTHAL (et all.). Manual de derecho internacional público, cit., p. 87. Vid. Aun Mark Eugen VILLIGER,
277 Vid. Official Records, First Session, 29th meeting (Sir Humphrey WALDOCK). Vid., también el documento A/Conf.
39/C.1/L. 181, in Yearbook of the United Nations, 1968, p. 843 y ss.
278 Vid. Antonio Remiro BROTONS. Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 138-139.
para incumplir el acuerdo internacional (art. 27). La Convención de Viena de
1969 no prevé, como se ve, la invalidez de los tratados en razón de fricción con
las Constituciones nacionales tratándose de cuestiones de fondo. Eso es así, a la
luz del Derecho Internacional Público, por no ser factible que el Derecho de
Gentes se someta al Derecho interno estatal haciendo ceder sus preceptos ante
él, aún más cuando se tiene en cuenta que el Estado (que normalmente se vale
del argumento de la “violación de la Constitución” para incumplir el tratado)
manifestó su consentimiento en obligarse por el acuerdo cuando lo ratificó o a
él se adhirió e, internamente, lo publicó en el diario, boletín o gaceta oficial.
No es otra la lección de André GONÇALVES PEREIRA y Fausto DE QUA-
DROS, para quienes el art. 27 de la Convención de Viena, al disponer que “una parte
no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno para justificar el in-
cumplimiento de un tratado”, tuvo la intención de subordinar todo el Derecho
interno estatal a la observancia de los tratados internacionales, inclusive sus
Constituciones, dando “a todo el Derecho Internacional convencional grado su-
praconstitucional en el orden interno de los Estados donde ella viniera a regir,
sea por ratificación o como costumbre internacional”279. Así, la diferencia entre
los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena de 1969 reside en el hecho que el art.
27 regula el conflicto material entre los tratados internacionales y las disposicio-
nes del Derecho interno, mientras que el art. 46 trata la cuestión del procedi-
miento para celebrar tratados, impidiendo que se alegue violación del texto cons-
titucional como justificación para el incumplimiento de un tratado, a no ser en
caso de violación manifiesta de norma de fundamental importancia.
Siendo regla relativa al conflicto de normas, el art. 27 no hace excepción
alguna al impedimento de alegar disposición del Derecho interno como pretexto
para incumplir los tratados, lo que no ocurre en el caso del art. 46 que, tratando
de cuestión procedimental, coloca una excepción (y sólo una) a la imposibilidad
que el Estado invoque el hecho de que su consentimiento en obligarse por un
tratado fue expresado en violación de una disposición de su Derecho interno
sobre competencia para concluir tratados, a saber: que esa violación manifiesta
sea relativa a norma (sobre competencia para concluir tratados) de Derecho in-
terno de peso fundamental. Destáquese que el art. 27 de la Convención de Viena,
resultado de una enmienda de Pakistán, no encontró oposición por parte de los
países defensores de la soberanía estatal. No obstante algunas abstenciones, nin-
gún país, entretanto, votó en contra de la regla enunciada. Se podría también
justificar la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno en el
art. 11 de la Convención de La Habana sobre Tratados, de 1928, que así dispone:
279 André GONÇALVES PEREIRA & Fausto DE QUADROS. Manual de direito internacional público, cit., p. 120. En el mismo
sentido, la lección de Oyama Cesar ITUASSÚ, para quien: “el hecho de afiliarse un Estado a la ONU implica necesariamente
reconocer la supremacía de los principios internacionales sobre sus reglas comunes y constitucionales internas y, más aún, la cesión de
una parte de su autonomía exterior en favor de la institución mundial”, sin lo cual “no se concebiría el funcionamiento del
sistema colectivo, cuya fuerza va hasta a la aplicación de medidas coercitivas contra aquellos que infringieren las normas
fundamentales del Estatuto o desobedecieren sus decisiones” [cursivas nuestras]. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro:
Forense, 1986, p. 530.
“Art. 11. Los Tratados continuarán surtiendo sus efectos aun cuando llegue a modificarse
la constitución interna de los Estados contratantes. Si la organización del Estado cambiara de ma-
nera que la ejecución fuera imposible, por división del territorio o por otros motivos análo-
gos, los Tratados serán adaptados a las nuevas condiciones” [cursivas nuestras] 280.
Ocurre que la constitución (en letra minúscula) referida por la Convención de
La Habana no es la Carta Magna del Estado, sino su organización en cuanto
forma de Estado, como se desprende de la lectura del propio art. 11 en su se-
gunda parte. De cualquier forma, incluso en ese caso no es irrazonable suponer
que la Convención de La Habana haya adoptado una solución de primacía del
Derecho Internacional de cara al orden estatal interno, al no hacer cesar los efec-
tos de los tratados aun cuando se modifique la organización interna del Estado.
La solución a ser adoptada en caso de incumplimiento del texto convencional
debe ser encontrada en el propio cuerpo del tratado, que debe prever instrumen-
tos para la solución de las controversias que puedan eventualmente surgir entre
las partes.
No obstante, hay una fuerte tendencia actual en el Estado víctima del in-
cumplimiento del acuerdo a recurrir a ciertas represalias o contramedidas en re-
lación al supuesto Estado infractor del tratado, práctica que no es acorde con la
sistemática del actual Derecho Internacional Público. Son bastante tenues, sin
embargo, las líneas divisorias que separan una respuesta justa y equilibrada por
parte del Estado víctima de la violación del tratado de una visible hostilidad ilícita
en el plano internacional. En el presente momento del Derecho Internacional
Público, los Estados contraen, en el libre y pleno ejercicio de su soberanía, varias
obligaciones internacionales, y una vez que lo han hecho no pueden (a la luz de
la Convención de Viena de 1969) invocar disposiciones de su Derecho interno,
incluso de su Derecho constitucional, como justificación para el no cumpli-
miento de esas obligaciones.
Sería del todo extraño que pudieran los Estados invocar la violación de su
soberanía tras someter el tratado, por ellos mismos y con plena libertad, a la
aprobación del Poder Legislativo, representativo que es de la voluntad popular.
La norma pacta sunt servanda, corolario del principio de buena fe, además, estaría
siendo violada si fuera tenida como válida la alegación del Estado de violación
de su Derecho interno por el compromiso internacional por él incluso firmado,
lo que parece querer demostrar que la Convención de Viena de 1969 pretendió,
efectivamente, consagrar la regla de la supremacía del Derecho Internacional
frente al Derecho interno281. A pesar que los Estados no tienen obligación de
adecuar sus normas internas a las obligaciones internacionalmente asumidas, lo
cierto es que, para ejecutarlas de buena fe, como manda el art. 26 de la Conven-
ción, el Estado parte debe dar primacía a los tratados sobre sus disposiciones
domésticas. La Constitución brasileña de 1988 acepta esa construcción, aunque
280 Destáquese que esta norma se basó en el art. 211 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Público de Epitácio
PESSOA. Sobre el tema, v. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Apontamentos sobre o direito dos tratados no Projeto de Código de Direito
Internacional Público de EPITÁCIO PESSOA, cit., pp. 522-523.
281 Vid. André GONÇALVES PEREIRA & Fausto DE QUADROS. Manual de direito internacional público, cit., pp. 121-122.
por fundamentos diferentes, en relación al Derecho Internacional convencional
sobre derechos humanos (art. 5, §§ 2 y 3). En cuanto a los demás tratados, pen-
samos que ellos ceden ante la Constitución, por fuerza del precepto constitucio-
nal que sujeta los tratados al control de constitucionalidad (art. 102, inc. III, pá-
rrafo b). Solamente a falta de esa norma constitucional es que la norma pacta sunt
servanda, así como el art. 27 de la Convención de Viena, impondrían el predomi-
nio de todos los tratados internacionales sobre la Constitución282. Por el hecho
que algunas constituciones consagran la declaración de inconstitucionalidad de
tratados, y dado que no hay en el texto constitucional brasileño mención expresa
sobre el grado jerárquico atribuido a los tratados internacionales comunes, pa-
rece que no queda otra salida sino atribuir valor infraconstitucional a tales trata-
dos, aunque supralegal283.
Tal vez por esa razón algunos Derechos internos realizan un control previo
de constitucionalidad de los tratados, como el caso del Derecho español, que, en
el artículo 95 de la Constitución regula tal posibilidad, misma que es desarrollada
por el artículo 19 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos
Internacionales, que dice, “el control previo de constitucionalidad de los tratados interna-
cionales previsto en el artículo 95 de la Constitución Española se tramitará de
conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3
de octubre, del Tribunal Constitucional y en los Reglamentos del Congreso de
los Diputados y del Senado”. Cursivas fuera del texto. Destáquese, sin embargo,
que los preceptos constitucionales que sujetan a los tratados al control de cons-
titucionalidad no lo anulan de ninguna manera, por el hecho que no puede nin-
guna decisión judicial interna anular un compromiso nacido de otro sistema nor-
mativo, especialmente del sistema normativo internacional.
Todos los poderes del Estado −no solamente el Ejecutivo y el Legislativo,
sino también la Judicatura− deben respeto y obediencia al Derecho Internacional
Público. Su no observancia acarrea la responsabilidad internacional del Estado,
casi siempre olvidada por los jueces y tribunales nacionales284. Ejemplo trivial de
eso, que materializa la práctica de ilícito internacional, se traduce en aquella si-
tuación en que por medio de medidas legislativas internas se pretende derogar
tratados internacionales, práctica corriente en los países que igualan jerárquica-
mente el tratado a la ley285. Y no es raro ver decisiones de tribunales superiores
induciendo a pensar que, en el ámbito interno, legislar contrariamente al conte-
nido de un tratado anteriormente asumido, dejando de hacer fe a la palabra ex-
ternamente formulada, sería legítimo desde que se tenga recursos suficientes y
esté el país dispuesto a indemnizar los perjuicios causados por el Estado en el
282 Ídem, p. 122.

283 Sobre la jerarquía entre tratados internacionales (comunes) y leyes internas, v. la Sección IV de este capítulo.
284 Sobre el papel (y las dificultades) de los tribunales internos en la aplicación del Derecho Internacional, v. Gabriela
Frazão GRIBEL, As cortes domésticas e a garantia do cumprimento do direito internacional, Curitiba: Juruá, 2011, pp. 53-120.
285 En Brasil, la comprensión de que el tratado equivale jerárquicamente a la ley ordinaria federal es aún mantenido por el
STF (salvo en relación a los tratados de derechos humanos, que según el STF tienen nivel supralegal –v. RE 466.343/SP). Sobre
el tema, v. la crítica de la sentencia nº 80.004-SI, del STF, de 01.06.1977, ponente del Ac. Magistrado. CUÑA PEIXOTO, publicado
en la RTJ 83/809-848, aún seguido por la actual jurisprudencia de la Corte Suprema.
ámbito externo. El razonamiento expresa un paralogismo que se apoya en una

falsa y errónea idea. El orden internacional siempre prima sobre el interno, y
tanto eso es verdad que, cuando el legislador nacional produce normas que con-
tradicen disposiciones de un compromiso internacional ya asumido y, después
de eso, el Poder Judicial no es capaz de superar la contradicción, armonizando
aquellos preceptos, esa actitud final encuentra reparación en el orden jurídico
internacional, mediante la responsabilidad y consecuente condena del Estado
infractor por una corte internacional. Si por error o por falta de afinidad con las
normas internacionales los jueces internos no restablecen el antiguo orden jurí-
dico, aquel que dará la última palabra sobre el asunto será siempre el Derecho
Internacional, que, por medio del instituto de la responsabilidad, condenará el
Estado infractor, reconstituyendo el derecho violado286.
Se trata de precepto que fuera mencionado en la decisión del 8 de mayo de
1902 del Tribunal Arbitral El Salvador vs Estados Unidos, y que es, desde en-
tonces, reiterado por la jurisprudencia de las instancias internacionales. Por las
reglas actuales del Derecho Internacional Público (destáquese: del Derecho In-
ternacional Público, y no del Derecho doméstico) no se admite, pues, salvo la
excepción referida, que cualquier norma del Derecho interno de los Estados co-
loque fin a un tratado internacional, lo que expresa, en términos claros, la opción
de primacía del Derecho Internacional ante el Derecho interno287.
b) Aplicación de los tratados (en el tiempo y en el espacio)

La aplicación de los tratados puede darse en el tiempo y en el espacio, ma-
teria tratada por los arts. 28 al 30 de la Convención de Viena de 1969. Ese estudio
tiene especial relieve cuando se trata de aquellos acuerdos (ya estudiados al punto
en la clasificación de los tratados) llamados normativos, tales como los de pro-
tección de los derechos humanos, comercio, alianza, cooperación, arbitraje,
etc288. Veamos cada una de las dos modalidades:
Aplicación en el tiempo. La regla general traída por la Convención de 1969 en
relación a la aplicación temporal de los tratados se relaciona a su irretroactividad.
Se trata de la aplicación del principio general de Derecho según el cual las normas
jurídicas son normalmente hechas para regir situaciones futuras. Según el art. 28
de la Convención, “las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte res-
pecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha
de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa
fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del
286 Vid., por todos, Heber Arbuet VIGNALI & Jean Michel ARRIGHI, Os vínculos entre o direito internacional público e os sistemas
internos, en Revista de Informação Legislativa, año 29, nº 115, Brasília: Senado Federal, jul./set./1992, p. 417.
 Dicha sentencia, recaída en el Caso Puerto El Triunfo, fue emitida el 8 de mayo de 1902 a consecuencia de un reclamo
estadounidense contra El Salvador, por el cierre del puerto El Triunfo en perjuicio de una sociedad salvadoreña cuyos accionistas
eran estadounidenses. Nota del traductor.
287 Vid. Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO. O direito internacional público no direito brasileiro, in Dimensão internacional do direito:
estudos em homenagem a G. E. DO NASCIMENTO E SILVA, Paulo Borba CASELLA (coord.), São Paulo: LTr, 2000, p. 301.
tratado o conste de otro modo”289. Nada más lógico que así sea, pues los trata-
dos, así como las leyes, son creados para producir efectos a partir de su entrada
en vigor (ex nunc), salvo si una intención diversa se manifiesta del tratado o es
establecida de otra manera. Esa última afirmación quiere decir que nada impide
a los Estados elaborar, v.g., un tratado o una cláusula que derogue el principio de
irretroactividad, expresa o implícitamente290. Salvo ese caso excepcional (así
como cuando se establece de “otra manera” la retroactividad del acuerdo), la
regla de la no retroactividad ha de ser aplicada íntegramente. Percíbase que el
principio de irretroactividad de los tratados (en los claros términos del art. 28 de
la Convención) existe para impedir que un tratado sea aplicado en relación a un
“acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte”.
No impide el principio que una situación nacida antes de la entrada en vigor
del tratado, pero cuyos efectos se prolongaron o se produjeron tras su entrada
en vigor, sea regulada por el tratado. Los tribunales regionales de derechos hu-
manos se han declarado incompetentes para apreciar casos ocurridos antes de la
entrada en vigor de los tratados regionales respectivos (v.g., la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, en el sistema interamericano) o del endoso por los
Estados de la jurisdicción contenciosa de esos tribunales, pero no excluyen la
admisibilidad de las peticiones cuando las violaciones de derechos humanos pro-
siguen después de esa fecha y producen efectos que constituyan ellos mismos
una violación del tratado291. Así, un acto estatal violador de derechos humanos
(v.g., un asesinato o la desaparición de personas, etc.) ocurrido antes del recono-
cimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, no podrá ser juzgado por ella, pero la omisión estatal que se prolongó
más allá de la fecha de ese reconocimiento podrá perfectamente ser objeto de
una demanda ante la corte (v.g., en el caso de los cuerpos de las víctimas, en el
ejemplo dado de la desaparición de personas, continúen sin paradero, etc.)292.
Por último, cabe decir que nada dice la Convención de Viena de 1969 (y
también la de 1986) sobre la duración de los tratados, lo que es natural, con miras
a que cada instrumento internacional tiene la duración que su propio texto de-
terminado. Si el tratado guarda silencio acerca de su plazo de duración es porque
se pretende eterno, pudiendo ser solamente alterado cuando las partes, por la
convicción general, tengan a bien modificar sus términos y redefinir la situación
pactada. La previsión expresa de término final (v.g., el Tratado del Canal de Panamá
de 1977, que previó en su art. 2, § 2, que el mismo “terminará al mediodía, hora
de Panamá, del 31 de diciembre de 1999”) normalmente impide la denuncia del
instrumento hasta esa fecha293.
289 Vid. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. Le facteur temps et les traités, cit., pp. 273-277; y Mark Eugen VILLIGER,
291 Ídem, p. 226.
292 Para detalles, v. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San
José da Costa Rica), 4ª ed., São Paulo: RT, 2013, pp. 385- 387.
Aplicación en el espacio. De no existir intención diferente puesta de manifiesto

en el tratado, o que no esté establecida por otra forma, un tratado internacional
obliga a cada uno de los Estados partes en relación a todo su territorio. Trátase
de la regla de la aplicación espacial (o de la ejecución territorial) de los tratados,
que se encuentra esculpida en el art. 29 de la Convención294. La regla de que un
tratado obliga a las partes en relación a todo su territorio (así como la regla de la
aplicación en el tiempo) es supletoria, debiendo ser aplicada en el caso de silencio
del tratado.
Habiendo determinada previsión expresa en el texto o que se pueda poner
de manifiesto por otra manera, valdrá lo que los negociadores acordaron. Por
ejemplo, el Tratado sobre Prohibición de Emplazar Armas Nucleares y otras Armas de
Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos y su Subsuelo de 1971295, expre-
samente excluye el territorio de las partes de su ámbito de aplicación, al determi-
nar que “los Estados Partes en el presente tratado se comprometen a no instalar
ni emplazar en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, más allá del límite
exterior de una zona de los fondos marinos definida en el art. II, armas nucleares
ni ningún otro tipo de armas de destrucción en masa, …” (Art. I, 1)296.
Por otro lado, guardando silencio el tratado, sus cláusulas serán aplicadas en
todo el territorio del Estado, ahí comprendidos su espacio aéreo y su mar terri-
torial. Se debe, aquí, interpretar la expresión “territorio” en el sentido de abarcar
todo el espacio en que el Estado ejerce soberanía. Algunos tratados contienen
cláusulas aplicables a los Estados federados en relación las cuestiones que se
encuentren dentro del ámbito de su exclusiva competencia, lo que es permitido
según el citado art. 29, por ser manifestada en el tratado la existencia de intención
diferente en relación al ámbito de su aplicación territorial.
Sin embargo, no manifestada en el tratado esa intención, ningún Estado,
aunque se trate de Estado federal, puede desconocer el ámbito de aplicación
territorial de un compromiso internacional. Es posible, con todo, que se formule
una reserva en ese sentido, faltando una disposición expresa sobre la limitación
de obligaciones en determinado ámbito territorial297. La última regla de aplica-
ción de tratados consta en el art. 30 de la Convención de Viena, que concierne a
la aplicación de tratados sucesivos sobre la misma materia. Por tratarse de asunto
más complejo, será tratado en tópico separado, más adelante (v. ítem nº 20, infra).
Fuera esos tres artículos (28, 29 y 30) de la Convención de 1969, no hay otras
reglas en Derecho Internacional positivo sobre la aplicación temporal y espacial
de los tratados internacionales.
295 Ratificado por Brasil el 10.05.1988, promulgado por el Decreto 97.211, de 12.12.1988.
296 El Art. II referido, por su parte, establece: “A los efectos del presente tratado, el límite exterior de la zona de los fondos
marinos a que se refiere el art. I coincidirá con el límite exterior de doce millas de la zona mencionada en la parte II de la
convención sobre el mar territorial y la zona contigua, firmada en Ginebra el 29 de abril de 1958, y se medirá de conformidad
con lo dispuesto en la sección II de la parte I de dicha convención y conforme al Derecho internacional”.
297 Vid. Thomas BUERGENTHAL (et all.). Manual de derecho internacional público, cit., pp. 87-88.
15. INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS
No siempre las disposiciones de un tratado son elaboradas de forma clara y
precisa, de modo que permitan su inmediata aplicación. En la gran mayoría de
las veces, un tratado para ser correctamente aplicado necesita, antes, ser inter-
pretado298. La interpretación, así pues, es un procedimiento necesario para la co-
rrecta aplicación o ejecución de los tratados. En el sentido jurídico, interpretar
significa determinar racionalmente el exacto sentido de la norma, dando claridad
y comprensión a su texto o a cualquiera de sus disposiciones, a fin de asegurar a
las partes el alcance y significado que se pretendió establecer en su contexto,
quitando las dudas, obscuridades, contradicciones o ambigüedades posiblemente
existentes.
El problema de la interpretación de los tratados quedó, durante la Confe-
rencia de Viena, básicamente dividido entre dos corrientes de opiniones: una,
que entendía que la interpretación de un tratado tiene como finalidad la bús-
queda de la real y común intención de las partes; y otra, que veía en la determi-
nación del significado de su texto el verdadero objeto de la interpretación de un
tratado.
Es decir, la primera corriente daba primacía a la intención de las partes,
mientras que la segunda tomaba en cuenta el estudio y el análisis del texto. En la
práctica, la divergencia consistía en la importancia que cada una de las dos co-
rrientes prestaba a los trabajos preparatorios (travaux préparatoires) para la inter-
pretación de los tratados299. La tesis que salió al final vencedora fue la segunda,
habiendo dado la Convención de Viena de 1969 más importancia al texto del
tratado (por ser la fiel intención de las partes) que a sus trabajos preparatorios
(que deben servir sólo como medio suplementario de interpretación). El asunto
fue regulado en los arts. 31 al 33 de la Convención de 1969, que pasamos a es-
tudiar ahora:
a) Regla general de interpretación

El art. 31, § 1, de la Convención de 1969, trae una “regla general de inter-
pretación” de los tratados, la disposición que todo acuerdo internacional “deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto
298 Sobre el tema, v. Samuel B. CRANDALL, Treaties: their making and enforcement, cit., pp. 371-403; Ludwik EHRLICH, L’inter-
prétation des traités, in Recueil des Cours, vol. 24 (1928-IV), pp. 1-145; Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional público, vol.
I, cit., pp. 623-638; G. BERLIA, Contribution à l’interprétation des traités, in Recueil des Cours, vol. 114 (1965-I), pp. 283-333; Adolfo
MARESCA, Il diritto dei trattati…, cit., pp. 333-348; Mustafa Kamil YASSEEN, L’interprétation des traités d’après la Convention de Vienne
sur le Droit des Traités, in Recueil des Cours, vol. 151 (1976-III), pp. 1-114; J. SILVA CUNHA, Direito internacional público, vol. I, cit., pp.
155-169; José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 445-456; Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales,
cit., pp. 216-230; Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 117-121; Ian BROWNLIE, Princípios de direito internacional
público, cit., pp. 650-656; Luís BARBOSA RODRIGUES, A interpretação dos tratados internacionais, 2ª ed. rev., Lisboa: Associação
Acadêmica da Faculdade de Direito, 2002, 165, p; Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 184-206; y Richard K.
GARDINER, Treaty interpretation, New York: Oxford University Press, 2008, 407, p.
299 Vid. María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, p. 54. Para una visión anterior a los debates
de la Convención, v. Hersch LAUTERPACHT, The development of international law by the International Court, cit., pp. 116-141.
y fin”300. O sea, según la Convención, el “punto de partida” para la interpretación

de todo acuerdo internacional es su texto, ya que ese constituye la expresión
auténtica de las intenciones de las partes. El primer principio de interpretación,
como se ve, que se destaca en el art. 31, § 1, es el de buena fe, parte integrante
de la norma pacta sunt servanda, que se consubstancia en el compromiso de respeto
y fidelidad por parte de aquel en que determinada acción es cuestionada, presu-
poniendo siempre la abstención de simulación, fraude o dolo en las relaciones
con otro. Dice aún la misma disposición que todo tratado internacional debe ser
interpretado según el sentido común atribuible a sus términos, queriendo signi-
ficar eso que las palabras del texto deben ser observadas en su sentido propio y
usual, o sea, el sentido más corriente con que determinada expresión o término
es utilizado.
El sentido común no podrá ser utilizado sólo cuando es incompatible con
las disposiciones del tratado o cuando expresamente es empleado con otro sig-
nificado. El sentido común, o corriente, que se atribuye a un término, y que debe
servir de guía para la comprensión del exacto sentido atribuible al tratado, es
aquel que existía en la época de la conclusión del acuerdo, salvo si de su conte-
nido pueda desprenderse que fue otra la intención de las partes.
Excepción a esa regla del sentido común está prevista en el § 4 del mismo
art. 31, cuando la Convención también reconoce que a determinado término
podrá ser atribuido un sentido especial, quedando establecido que esa fue la real
intención de las partes en aquel momento (art. 31, § 4)301. La Convención aún
establece que los tratados deben ser interpretados en su contexto. Para fines in-
terpretativos, el contexto de un tratado también comprende, además del texto,
su preámbulo y sus anexos, (a) cualquier acuerdo relacionado al tratado hecho
entre todas las partes en conexión con la celebración del mismo; y, (b) cualquier
instrumento establecido por una o varias partes en conexión con la celebración
del tratado y aceptado por las otras partes como instrumento relacionado al tra-
tado (art. 31, § 2, párrafos a y b).
Se extrae de ahí, como se ve, la intención manifestada por la Convención de
Viena que los tratados sean interpretados en su conjunto, contextualmente,
dando vasto material de investigación para el intérprete en la delimitación del
sentido común de las palabras302. Fue importante la introducción en la Conven-
ción de 1969 de esa interpretación (o hermenéutica) llamada contextual, que se
refiere a las conexiones que las varias partes del texto tienen entre sí (“en su
conjunto”). El “contexto” propiamente dicho, por su parte, puede ser intrínseco
o extrínseco, si indica, respectivamente, el significado de una norma dentro del
texto normativo o muestre al intérprete las relaciones de esa misma norma con
300 Vid., por todos, Richard K. GARDINER, Treaty interpretation, cit., pp. 141-202; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…,
301 Para críticas al art. 31, § 4º, v. Luís BARBOSA RODRIGUES, interpretação dos tratados internacionais, cit., p. 82, al sostener:
“revestir este precepto relevancia muy limitada, considerando su carácter básicamente reforzante o aún pleonástico”.
302 Vid. Richard K. GARDINER. Treaty interpretation, cit., pp. 203-216. Aún sobre el tema, v. Luís BARBOSA RODRIGUES, A
interpretação dos tratados internacionais, cit., pp. 88-95.

el mundo extratexto303. Por la lectura del art. 31, § 2, párrafos a y b, de la Con-
vención, pareciera que allí se admitió sólo, para fines interpretativos, la utiliza-
ción del contexto intrínseco, pues (a) la Convención se refiere al texto, al preám-
bulo y a los anexos del tratado; después (b) habla de cualquier acuerdo en rela-
ción al tratado hecho entre todas las partes en conexión con la conclusión del
mismo; y, por último, (c) se refiere a cualquier instrumento establecido por una
o varias partes en conexión con la conclusión del tratado y aceptado por las otras
partes como instrumento en relación al tratado. Además del preámbulo y de las
demás partes componentes del mismo tratado, los anexos de cada convención
también son partes integrantes e inseparables de la misma, no siendo posible
substraerlos del examen, análisis y control de los poderes gubernamentales.
Cuando se ratifica un tratado, ese acto alcanza también (obviamente) sus anexos.
De suerte que la conclusión y entrada en vigor de un tratado significa la
conclusión y entrada en vigor –tanto en vertiente del Derecho de Gentes como
del Derecho interno– de los respectivos anexos304. Todavía según la Convención,
serán tomados en consideración, juntamente con el contexto:
(a) cualquier acuerdo posterior entre las partes en relación a la interpretación
del tratado o a la aplicación de sus disposiciones;
(b) cualquier práctica seguida posteriormente en la aplicación del tratado, por
la cual se establezca el acuerdo de las partes en relación a su interpretación; y,
(c) cualquier regla pertinente de Derecho Internacional aplicables a las rela-
ciones entre las partes (art. 31, § 3)305.
Ese último elemento, referente a cualquier regla de Derecho Internacional
aplicable a las relaciones entre las partes, como enseña María DE ASSIS CALSING,
es lo que puede suscitar alguna duda, “una vez que los acuerdos posteriores con-
cluidos por las partes sobre la interpretación del tratado se hacen obligatorios
tan sólo por la observancia de la norma pacta sunt servanda; y las prácticas poste-
riores seguidas por las partes sobre la aplicación del tratado deben ser tomadas
en consideración porque reflejan la intención y la comprensión de las partes en
lo que concierne a aquello que fue acordado; la duda, sin embargo, es sólo apa-
rente en la medida en que se razona que el texto de un tratado no puede existir
en separado, independientemente, en el vacío”, teniendo él “que ser considerado
dentro del medio jurídico donde fue elaborado y del cual él depende –de ahí
porqué el tratado es siempre regido por el Derecho Internacional y sus normas
serán siempre fuentes a las cuales recurrirán los intérpretes cuando sea necesa-
rio”306.
Por último, deben los tratados, según la parte final del art. 31, § 1, ser inter-
pretados a la luz de su objetivo y finalidad. Por objetivo del tratado se entienden
303 Vid. José AFONSO DA SILVA. Comentário contextual à Constituição, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 16-17.
304 Vid. Vicente MAROTTA RANGEL. Integração das convenções de Genebra no direito brasileiro, in Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos Jurídico-Econômico-Sociais, ano II, nº 3, Bauru: ITE, jan./mar./1967, pp. 203-204.
305 Para un análisis exhaustivo de esa disposición, v. Richard K. GARDINER, Treaty interpretation, cit., pp. 216-298.
306 María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 54.
las metas a las cuales sus normas anhelan alcanzar, por medio de los derechos y
obligaciones de ellas provenientes, según lo que los negociadores libremente es-
tablecieron; ya la finalidad es el propósito que esas mismas partes anhelaron al-
canzar, su ideal común, etc. Así, el objetivo y la finalidad del tratado no se con-
funden, no obstante estar íntimamente conectados. Entonces, decir que el intér-
prete debe tomar en consideración en la interpretación de los tratados su obje-
tivo y finalidad, significa que debe buscar la ratio legis del compromiso interna-
cional en la búsqueda de la verdadera intención de las partes en cuanto al signi-
ficado del texto o en cuanto a algunas de sus disposiciones.
b) Medios suplementarios de interpretación

Establece aún la Convención de 1969 (en el art. 32) que es permitido recurrir
a ciertos “medios de interpretación complementarios”, inclusive a los trabajos
preparatorios del tratado307 y a las circunstancias de su conclusión, a fin de con-
firmar el sentido resultante de la aplicación del art. 31, o de determinarlo, cuando
la interpretación, de conformidad con ese mismo artículo, (a) deja el sentido am-
biguo u obscuro, o (b) lo conduce a un resultado manifiestamente absurdo o
irracional308. La Convención no especifica lo que vienen a ser tales “medios su-
plementarios”, pero dice que los trabajos preparatorios del tratado y las circuns-
tancias de su conclusión son dos de esos medios, “inclusive” (como afirma la
Convención)309.
Los trabajos preparatorios inician con las negociaciones preliminares y van
hasta la fase de la firma. Son útiles al intérprete en el sentido de que, por medio
de ellos, podrá aclararse el origen de la ambigüedad u obscuridad de una deter-
minada disposición del instrumento. Su utilización como medio de interpreta-
ción, sin embargo, debe darse de forma moderada, con prudencia, con miras a
reflejar no la voluntad concordante de las partes, pero sí la voluntad divergente
de ellas. No hay trabajo preparatorio de tratado que no documente la dificultad
para llegar a un consenso sobre el objetivo del acuerdo que se está concluyendo.
Por su parte, las circunstancias que rodearon la conclusión y la firma del
tratado también pueden ser útiles en la búsqueda de la real intención de las par-
tes, referentes a determinada disposición ambigua o divergente del instrumento,
una vez que, tales circunstancias, corrientemente tienen influencia en la elabora-
ción del texto final del tratado. La CIJ, v.g., en la sentencia relativa al caso de la
Plataforma Continental de Mar Egeo, hizo referencia a las “circunstancias particula-
res de la reunión”310, en exacta línea de lo que dispone el art. 32 de la Convención
307 Vid. Hersch LAUTERPACHT. Les travaux préparatoires et l’interprétation des traités, in Recueil des Cours, vol. 48 (1934-II),
pp. 709-817. Para críticas a la aparente exageración de LAUTERPACHT relacionadas a la defensa de los trabajos preparatorios
como método de interpretación de los tratados, v. Hildebrando ACCIOLY, Tratado de derecho internacional público, vol. I, cit., pp.
634-635, para quien “el recurso a los trabajos preparatorios muchas veces no produce resultados satisfactorios y, en ciertos casos,
conforme declaró la Corte Internacional de Justicia, no es admisible”.
308 Para detalles, v. Richard K. GARDINER, Treaty interpretation, cit., pp. 301-350; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…,
309 Sobre el tema, v. Luís BARBOSA RODRIGUES, A interpretação dos tratados internacionais, cit., pp. 120-125.
310 Vid. ICJ Reports (1978), p. 41.
de 1969. Aunque la Convención sólo nominó expresamente esos dos medios
suplementarios de interpretación, otros también podrán ser utilizados, por ejem-
plo, la regla del efecto útil –por la cual las cláusulas obscuras o ambiguas de un
tratado deben ser siempre interpretadas para que produzcan el mayor sentido y
eficacia posibles en relación a su objetivo311–, la de la interpretación funcional –por
medio de la cual los tratados deben ser interpretados en armonía con el objetivo,
en la medida de lo posible para la plenitud de los efectos del acuerdo–, así como
la analogía, costumbres, principios generales de Derecho y la regla contra proferen-
tem, aplicada especialmente a los tratados-contrato y según la cual toda disposi-
ción obscura o ambigua del tratado debe ser interpretada en contra de la parte
que la propuso o redactó, quedando a la otra parte el beneficio de la duda312.
c) Interpretación de tratados autenticados en dos o más lenguas

No generan tantos problemas de interpretación los tratados concluidos con
el empleo de una misma lengua, caso en que solamente esa (con exclusión de
cualquier otra) será utilizada por las partes en caso de dudas o incertezas relativas
al texto convencional. Problema más grave surge cuando un tratado es autenti-
cado en dos o más lenguas, pues es más que sabido que una misma expresión
puede tener connotaciones diametralmente opuestas dependiendo del idioma en
que es empleada. En ese caso, según la Convención de 1969, el texto del tratado
“hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos” (art. 33, §
1)313.
En los tratados bilaterales, la fórmula utilizada consiste en concluir el texto
convencional en las lenguas oficiales de los Estados contratantes. Pero ese expe-
diente tiene el inconveniente de no solucionar determinados problemas inter-
pretativos provenientes del empleo de terminologías con significados dudosos,
caso en que las dos versiones del texto harán igual fe en ambas lenguas. Por
ejemplo, la expresión podrá contenida en cierto tratado puede ser, en la versión
oficial del otro Estado, entendida como deberá y viceversa.
De la misma forma, la expresión “en consideración” (in consideration), de fuer-
tísima connotación contractual en los países del common law, es interpretada sólo
comúnmente en los compromisos internacionales, generando problemas de in-
terpretación (especialmente en el ámbito del comercio internacional). Una solu-
ción viable para la resolución de tales problemas es concluir el tratado bilateral
en las lenguas de los Estados partes, anexando una tercera versión en otra lengua
(normalmente el inglés o el francés) para fines de divergencia interpretativa. En
311 Sobre el tema, v. Hersch LAUTERPACHT, Restrictive interpretation and the principle of effectiveness in the interpretation of treaties,
in British Yearbook of International Law, vol. 26 (1949), pp. 48-85; y Luís BARBOSA RODRIGUES, A interpretação dos tratados internac-
ionais, cit., pp. 126-128.
313 Vid., por todos, Richard K. GARDINER, Treaty interpretation, cit., pp. 353-385; Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…,
cit., pp. 367-371; Luís BARBOSA RODRIGUES, A interpretação dos tratados internacionais, cit., pp. 136-138; y Mark Eugen VILLIGER,
relación a los tratados multilaterales los problemas interpretativos se multiplican,

dada la variedad de significados que pueden atribuirse a ciertas expresiones del
texto en varias lenguas. De ahí el ideal –al momento que la redacción del tratado
es realizada en diversos idiomas– de dejar expresamente fijado en el instrumento
el predominio de sólo una lengua para fines de su interpretación, lo que hace que
varios problemas que envuelven disparidades terminológicas desaparezcan (o,
por lo menos, disminuyan).
El Fondo Monetario Internacional, por ejemplo, según la Regla C-13 (Lan-
guage) de sus Estatutos y Reglamentos, instituyó el inglés como su idioma oficial
de trabajo, debiendo todos los documentos, deliberaciones y actas, ser redacta-
dos en esa lengua o traducidos a la misma cuando lleguen al Fondo en cualquier
otro idioma. Según la Convención de Viena de 1969, sólo cuando es autorizado por
el tratado o por las partes una versión del tratado en lengua extranjera diversa de
aquellas en que el texto fue autenticado será considerada como texto auténtico
(art. 33, § 2). Se presume, además, que los términos del tratado tienen el mismo
sentido en los diversos textos auténticos (art. 33, § 3). Salvo el caso en que un
determinado texto prevalece, para fines interpretativos, en caso de divergencia
(§ 1), cuando la comparación de los textos auténticos revela una diferencia de
sentido que la aplicación de los artículos 31 y 32 no elimina, se adoptará el sen-
tido que, teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del tratado, concilie mejor
sus textos (art. 33, § 4).
d) Sistemas de interpretación
La interpretación de un determinado tratado puede ocurrir tanto en el ám-
bito internacional como en el ámbito interno de los Estados contratantes314.
Puede, igualmente, ser tratada sólo por la doctrina. Veamos, entonces, cada uno
de esos sistemas interpretativos por separado:
d.1) Interpretación internacional
Internacionalmente, hay básicamente cuatro medios de interpretación apli-
cables a los tratados internacionales:
1) En un primer plano se tiene la interpretación hecha, conjuntamente, por
todas las partes que se adhirieron al tratado, lo que puede darse por medio de
una declaración interpretativa, como es bastante común, o por medio de un
nuevo tratado específicamente destinado a esa finalidad315. Se trata de aquello
que se conoce en la Teoría General del Derecho como interpretación auténtica,
con miras a originarse de la misma fuente que elaboró el texto convencional,
motivo por el cual compromete a todas las partes en el tratado316. A ese tipo de
interpretación también se atribuye el nombre, en Derecho de los Tratados, de
314 Vid., por todos, José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 446-452.
315 Este último caso, como enseña REZEK, es una de las pocas hipótesis “en que un sistema constitucional como el de
Brasil puede tolerar el acuerdo ejecutivo, no sujeto a la aprobación del Congreso Nacional”. Direito dos tratados, cit., p. 446.
316 Sobre la interpretación auténtica de los tratados, v. Luís BARBOSA RODRIGUES, A interpretação dos tratados internacionais,
cit., pp. 38-41.

interpretación colectiva. La misma puede ocurrir (a) simultáneamente a la con-
clusión del acuerdo internacional, o (b) posteriormente a su conclusión (cuando
normalmente se concluye un tratado específico para tanto).
2) Puede la interpretación de un tratado ser llevada a efecto, también, por
dos o más partes contratantes, conjuntamente. Aquí, por lo tanto, no son todos
los Estados los que interpretan el texto, sino solamente algunos de ellos, hacién-
dolo mediante acuerdo formal entre sí. Su materialización, en ese caso, puede
darse por la conclusión de un tratado interpretativo específico sobre los puntos
a ser aclarados o, incluso, por la realización de una declaración conjunta entre
tales partes.
Sea en un caso como en el otro, siempre tiene que haber un acuerdo formal
entre las partes. Es evidente que esa interpretación llevada a efecto solamente
por algunas de las partes en el tratado (dos o más contratantes) sólo tiene valor
para esas partes que acordaron dar al texto convencional un determinado sen-
tido, no rigiendo, evidentemente, para las demás.
3) Puede, aún, un tratado internacional ser interpretado por un órgano judi-
cial externo, o por otro órgano no judicial indicado por las partes. Entre los
órganos judiciales internacionales, tiene ciertamente más peso la interpretación
de aquellos de naturaleza permanente, en detrimento de los órganos de jurisdic-
ción temporal, como los tribunales ad hoc. La CIJ, siendo el órgano judicial de la
ONU, tiene claramente mayor autoridad moral sobre los tribunales internacio-
nales de menor porte, cuando se trata de la interpretación de un determinado
tratado.
De ahí la regla del art. 36, § 2, párrafo a, de su Estatuto, que declara compe-
tente al aludido tribunal para juzgar, entre otras, “las controversias de orden ju-
rídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado”317. Se destaca, tam-
bién, la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en relación a los tratados internacionales de protección de los derechos humanos
del sistema de la OEA, en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos
de 1969318.
Como órganos internacionales no judiciales, de calidad técnica o política,
capaces de interpretar tratados, pueden ser citados el Consejo de Seguridad de la
ONU, el Consejo Permanente de la OEA o cualquier organización internacional
(incluso no parte en el tratado) encargada de aplicar el tratado o controlar su
aplicación319. También se considera no jurisdiccional la interpretación de tratados
317 Sobre el papel de la CIJ en la interpretación de tratados, v. Hersch LAUTERPACHT, The development of international law by
the International Court, cit., pp. 26-31; y Louis B. SOHN, Settlement of disputes relating te lo the interpretation and application of treaties, en
Recueil des Cours, vol. 150 (1976-II), pp. 195-294 (este autor, sin embargo, no obstante el título amplio del estudio, analiza la
cuestión en pantalla –“solución de controversias relativas a la interpretación y aplicación de los tratados”– sólo en relación a la sistemática
normativa del Derecho del Mar de 1958.
318 En el sistema regional europeo, destáquese la interpretación que hace del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950
la Corte Europea de Derechos Humanos (acogida en Estrasburgo, Francia).
proveniente de las llamadas competencias consultivas de los tribunales interna-

cionales (de la CIJ, de la CIDH, etc.), cuando se emite una opinión consultiva de
carácter no vinculante (fuera, por lo tanto, del ejercicio de la competencia con-
tenciosa del respectivo tribunal). La autoridad de tales órganos es otorgada siem-
pre por las partes, que desean ver el conflicto interpretativo proveniente de la
interpretación del acuerdo solucionado. Y, una vez concordando las partes en
someterse a la decisión de esos organismos, esta se hace obligatoria entre ellas.
4) Por último, la interpretación de un tratado en el plano internacional puede
aún ser hecha solamente por una de las partes en el acuerdo, cuando esta comu-
nica a las otras cuál es su interpretación en relación a lo pactado. A esto se da el
nombre de interpretación unilateral. Pero, como es obvio, ese tipo de interpre-
tación no vincula a las otras partes. Se trata sólo de las llamadas declaraciones inter-
pretativas, muy comunes en aquellos tratados en que se prohíbe la formulación de
reservas.
d.2) Interpretación interna
En el plano del Derecho interno, la interpretación de los tratados debe obe-
decer a las reglas positivadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(ya que ésta forma el acervo normativo nacional y regula el Derecho de los Tra-
tados) y, subsidiariamente, a las normas jurídicas de los Estados en causa. Sería
antijurídico pensar que un Estado que ratificó la Convención de Viena de 1969
y la internó en el orden jurídico, no estuviera obligado a cumplirla.
Así, si es en la Convención que se presentan las reglas de interpretación de
los tratados, es en ella que los Estados (y sus órganos internos) deben basarse
principalmente para interpretarlos. Las reglas sobre interpretación de tratados (o
de las leyes en general) posiblemente existentes en la legislación interna del Es-
tado han de ser utilizadas sólo en carácter subsidiario.
Generalmente, la interpretación interna de un tratado es llevada a efecto por
el Poder Ejecutivo (interpretación gubernamental), que lo reglamenta, y por el
Poder Judicial (interpretación judicial), que resuelve los conflictos de intereses
provenientes de la aplicación del tratado en un caso concreto. Se puede entonces
decir que la interpretación interna de los tratados varía, en la práctica, entre una
vertiente:
(a) política (en el ámbito del Poder Ejecutivo); y otra,
(b) jurídica (en el plano del Poder Judicial).
d.3) Interpretación doctrinaria
Regístrese, por último, la posibilidad de interpretar tratados en sede doctri-
naria320. Para tanto, no se hace necesario ningún caso in concreto entre partes, o
que envuelva, de alguna manera, un determinado tratado. La doctrina interpreta
320 Vid. Luís Barbosa RODRIGUES. A interpretação dos tratados internacionais, cit., pp. 46-47.
tratados de la misma forma que interpreta cualquier disposición del Derecho
interno; pero, en el caso de los tratados, la interpretación doctrinaria gana espe-
cial relieve dada la previsión del Estatuto de la CIJ que reconoce a la doctrina
como “medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho” (art. 38, §
1, párrafo d).
Se tiene como ejemplo de interpretación doctrinaria la realizada sobre el
Tratado de Paz de Trianón de 1920, entre Hungría y Rumanía. En comparación,
sin embargo, con los dos medios anteriores de interpretación, aquella realizada
por la doctrina queda corta en lo que respecta a la inmediatez de la aplicación.
e) La interpretación de los tratados de derechos humanos

En relación específicamente a los tratados de protección de los derechos
humanos, cabe destacar la necesidad de una interpretación que tome en cuenta
siempre la norma más favorable al ser humano321. O sea, los tratados de derechos
humanos deben ser interpretados teniendo siempre como paradigma el principio
pro homine; por medio de ese principio, debe el intérprete (y el aplicador del De-
recho) optar por la norma que, en el caso concreto, proyecte mejor al ser hu-
mano como sujeto de derechos.
Obsérvese que los tratados contemporáneos sobre derechos humanos ya
contienen “cláusulas de diálogo” o “cláusulas dialógicas” (v.g., art. 29, párrafo b,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) que operan entre el orden in-
ternacional y el interno un “diálogo” tendente a proteger siempre más a la per-
sona humana. Ya estudiamos ese tema bajo la rúbrica de “monismo internacio-
nalista dialógico” (véase capítulo II, ítem nº 4, c, supra).
En ese punto, cabe sólo referir que el principio pro homine (o de la “primacía
de la norma más favorable”) es principio de interpretación obligatorio para todos
los tratados de derechos humanos, sin el cual el resultado de la aplicación de una
norma internacional de protección (en detrimento de otra, internacional o in-
terna) puede resultar indeseable, por ser menos protectora.
Aquí también tiene lugar (por guardar íntima conexión con el principio pro
homine) el principio de prohibición de regresividad, según el cual las normas (interna-
cionales o internas) de protección deben asegurar siempre más derechos a las
personas, no pudiendo retroceder en la meta de la máxima efectividad de los
derechos humanos322.
321 Sobre el tema, v. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico
da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, pp. 272-286; y Valerio DE OLIVEIRA
MAZZUOLI, Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno, cit., pp. 105-128. Vid. también, Claudia LIMA MARQUES &
Valerio DE Oliveira MAZZUOLI, O consumidor-depositário infiel, os tratados de direitos humanos e o necessário diálogo das fontes nacionais e
internacionais: a primazia da norma mais favorável ao consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, año 18, vol. 70, São Paulo: RT,
abr./jun./2009, pp. 93-138. Aún sobre el tema, véase parte IV, capítulo I, sección I, ítem nº 8, c.
322 Sobre el principio de prohibición de regresividad, v. Parte IV, capítulo I, sección I, ítem nº 3, h.
16. LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS

Es principio universal de Derecho que un compromiso entre partes contra-
tantes no puede afectar a terceros323. Siendo un principio universal, se aplica tam-
bién a la teoría general de los tratados. Es decir, los tratados solamente producen
efectos para las partes que manifestaron su consentimiento para vincularse al
compromiso internacional, sin alcanzar a terceros. De la misma forma, un Es-
tado no miembro es de todo extraño al compromiso concluido entre los miem-
bros y, por eso, no puede exigir de esos últimos la fiel ejecución de la norma
convencional, dado que esta es, para ese tercer Estado, res inter alios acta324.
Esa es la regla relativa a la entrada en vigor espacial de los tratados, desde
hace tiempo consagrada por la jurisprudencia y por la práctica de los Estados.
En el acuerdo nº 7, de 25 de mayo de 1926, relacionado al caso de Ciertos
Intereses Alemanes en el Alta Silesia polaca, la antigua CPJI ya había confirmado esa
comprensión al declarar que “un tratado sólo es ley entre los Estados que en él
son partes”325. Se aplicó, allí, la máxima pacta tertiis nec nocent nec prosunt: los trata-
dos no pueden imponer obligaciones ni conferir derechos a terceros. La Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados, codificando la máxima referida, siguió
idéntico camino y estableció, sin dificultad, que “un tratado no crea obligaciones
ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento” (art. 34).
Ocurre que a pesar de la existencia de disposiciones de esa índole, en la
práctica, hay tratados que, por establecer o modificar situaciones jurídicas entre
las partes acaban, de alguna manera, afectando a terceros ajenos a sus disposi-
ciones normativas. Los efectos que tales tratados producen en terceros Estados,
por lo tanto, necesitan ser estudiados. Siguiendo la lección y los ejemplos de
REZEK, es posible visualizar tres tipos de efectos convencionales capaces de re-
percutir sobre Estados terceros326, los cuales pueden ser colocados así:
a) Efecto difuso de reconocimiento de una situación jurídica objetiva

Se trata del caso en que un tratado entre dos o algunas partes, por crear
situación jurídica objetiva, produce sobre toda la sociedad internacional el mero
efecto de la exhortación al reconocimiento. En otras palabras, produce sobre
terceros Estados la observancia de aquella situación jurídica nueva entre las par-
tes. Así, un tratado que modifica el curso de la línea limítrofe entre dos Estados
crea situación jurídica objetiva nueva, cuya observancia por parte de terceros se
323 En relación a los tratados internacionales, terceros son todas las personas jurídicas de Derecho Internacional Público
que de ellos no sean partes.

324 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 399. Sobre el tema, v. aún Adolfo MARESCA, Il diritto dei trattati…,
cit., pp. 409-427; y James CRAWFORD, Brownlie’s principles of public international law, cit., pp. 384-386.
325 Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 603; DINH, DAILLIER & PELLET, Direito
internacional público, cit., p. 246; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp.
467-468.
326 Vid., por todos, José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 402-410 (en quien nos basaremos en todo este
tópico). Vid. también, Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 603-611; Philippe CAHIER, Le
problème des effets des traités à l’égard des états tiers, in Recueil des Cours, vol. 143 (1974-III), pp. 589-736; y Paul REUTER, Introducción al
derecho de los tratados, cit., pp. 123-154.
impone, aun para el simple efecto de enterarse de la que será, de ahora en ade-
lante, la nueva cartografía de la región. De la misma forma, repercute sobre ter-
ceros un tratado entre A y B, Estados condóminos de aguas interiores fluviales
o lacustres, que franquea tales aguas a la libre navegación civil de todas las ban-
deras.
Pero es bueno aclarar que, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho pri-
vado, en que las situaciones jurídicas objetivas son oponibles a terceros porque
están garantizadas por la autoridad estatal, en el Derecho Internacional Público
no hay una obligatoriedad de reconocimiento de esas mismas situaciones, una
vez que la sociedad internacional es descentralizada y no conoce autoridad su-
pranacional que le imponga la observancia de reglas rígidas, así como hace la
Constitución del Estado en relación al Derecho interno estatal.
b) Efecto de hecho de repercusión sobre tercer Estado de las consecuen-

cias de un tratado
Se trata de la hipótesis en que un tercer Estado sufre las consecuencias di-
rectas de un tratado –normalmente bilateral– en el transcurso de un tratado an-
terior que lo vincule a una de las partes. Uno de los ejemplos siempre recordados
en ese dominio (pero que no es el único) es el de la llamada cláusula de la nación
más favorecida327.
Por medio de tal cláusula (generalmente presente en acuerdos bilaterales de
orden comercial) las partes se comprometen (unas en relación a las otras) a dar
el mismo trato más benéfico que, posiblemente, pueda ser atribuido a cualquier
otro Estado en el futuro. Su intención –como ya destacó la CIJ, en sentencia de
27 de agosto de 1952, relativa al caso de los nacionales americanos en Marrue-
cos– es “establecer y mantener en todo el tiempo, entre los países interesados,
una igualdad fundamental, sin discriminación”328.
Así, si A y B celebraron un tratado estableciendo cada uno de ellos una alí-
cuota más pequeña en relación a los productos de importación originarios del
otro, si en el futuro uno de ellos atribuye alícuota más pequeña a los productos
de cualquier otro país, el cocontratante (por la previsión expresa de la referida
cláusula) tendrá el derecho inmediato a igual beneficio329.
327 Vid. Samuel B. CRANDALL. Treaties: their making and enforcement, cit., pp. 404-422; Guy de LACHARIÉRE, Aspects récents de
la clause de la nation la plus favorisée, in Annuaire Français de Droit International, vol. 7, París, 1961, pp. 107-117; y Adolfo MARESCA, Il
diritto dei trattati…, cit., pp. 429-448.
328 Vid. ICJ Reports (1952), p. 192. Destáquese, con todo, que el Institut de Droit International, en su sesión de Bruselas de
1936, dejó claro que la cláusula de la nación más favorecida “no da derecho: ni al tratamiento concedido o que pueda ser
concedido por cualquiera de los países contratantes a un tercer Estado limítrofe para facilitar el tráfico de frontera; ni al
tratamiento de una unión aduanera concluida o a ser concluida; (…) ni al tratamiento resultante de acuerdos mutuos y exclusivos
entre Estados y que impliquen la organización de regímenes económicos de carácter regional o continental”.
329 En Brasil, la cláusula de la nación más favorecida ya se encontraba en el tratado de paz y alianza, de 29 de agosto de
1825, por medio del cual Portugal reconoció la independencia de Brasil. Se leía en el art. 5º del referido acuerdo que “los súbditos
de ambas naciones, brasileña, y portuguesa, serán considerados y tratados en los respectivos Estados como los de la nación más
favorecida y amiga”. Modernamente, la cláusula se hizo también uno de los principios que inspiran acuerdos como el GATT,
habiendo su art. 1º establecido que: “En el comercio mundial no debe haber discriminación. Todas las partes contratantes tienen
que conceder a todas las demás partes el tratamiento que conceden a un país en especial. Por lo tanto, ningún país puede conceder
a otro ventajas comerciales especiales, ni discriminar un país en especial”.
Por lo tanto, en la cláusula de la nación más favorecida los signatarios se

comprometen a extender a todas las demás partes en el acuerdo el tratamiento
que sea más favorable a un tercer Estado (una excepción aceptada es la partici-
pación en zonas de libre comercio), debiendo él incluso ser aplicado a las em-
presas y servicios nacionales, que no pueden, con todo, ser subvencionadas por
los Estados, a fin de que no haya perjuicios a la libre competencia.
Queda claro, entonces, que el tratado posterior no alcanza a terceros como
norma jurídica, sino como simple hecho. La concesión de mayor favor a otro
Estado es la condición fáctica prevista anteriormente en el acuerdo (en el cual
consta la cláusula) concluido entre las partes originarias, siendo la cláusula la
norma jurídica que efectivamente garantiza al tercer Estado (destáquese: tercer
Estado en relación al tratado hecho, pero Estado parte en relación al tratado-
norma) el beneficio del favorecimiento.
c) Efecto jurídico en la atribución de obligaciones y en la concesión de

derechos a terceros Estados
De ese tercer efecto, por ser jurídico, trata expresamente la Convención de
Viena, en sus arts. 35 al 38. Se trata del caso en que terceros Estados –en excep-
ción a la regla ya citada del art. 34 de la Convención, según la cual “un tratado
no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”–
pasan a ser titulares de obligaciones o de derechos en el plano internacional, en
virtud de la conclusión de un tratado entre otras partes330. Veamos cada una de
las dos hipótesis:
c.1) Tratados que crean obligaciones para terceros Estados
Una obligación nace para un tercer Estado cuando las partes en el tratado
internacional, por medio de disposición convencional, asientan su propósito de
crear una obligación al tercer Estado por medio de esa disposición, aceptando
ese Estado, expresamente y por escrito, tal obligación. Eso es lo que dispone el
art. 35 de la Convención de 1969331. Como se denota, la Convención no se con-
tenta con la manifestación expresa del tercer Estado en aceptar la obligación a él
conferida en virtud de un tratado celebrado por otros Estados. Además de ex-
presa, su aceptación debe ser por escrito, para dejar clara su voluntad en obli-
garse por aquello que fue pactado por otros. No hay nada porque extrañarse
aquí.
Es la Teoría General del Derecho, y no el Derecho de los Tratados, que
impone como medida de validez de un negocio entre partes de que resulta obli-
gaciones a terceros, el consentimiento indudable de estos. Ese acuerdo en que el
330 Sobre el asunto, v. José Francisco REZEK, efeitos do tratado internacional sobre terceiros: o artigo 35 da Convenção de Viena, in O
direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger, Carmen TIBÚRCIO & Luís Roberto BARROSO (orgs.),
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 491-504.
331Vid. Mark Eugen VILLIGER. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 476-480.
tercero Estado acepta las obligaciones a él impuestas por el tratado celebrado
entre los demás Estados se designa acuerdo colateral332.
Parece difícil visualizar la exacta condición de tercero a que se refiere el art.
35 de la Convención de 1969. El llamado sistema de garantía ilustra bien la si-
tuación que se refleja en la citada disposición, no siendo, sin embargo, el único
ejemplo de la utilidad del art. 35. El sistema de garantía no aparece en la Conven-
ción de Viena de 1969, pero sí en la Convención de La Habana sobre Tratados, cuyo
art. 13 dispone:
“La ejecución del Tratado, puede, por cláusula expresa o en virtud de convenio espe-
cial, ser puesta, en todo o en parte, bajo la garantía de uno o más Estados.
El Estado garante no podrá intervenir en la ejecución del Tratado, sino en virtud de
requerimiento de una de las partes interesadas y cuando se realicen las condiciones bajo las
cuales fue estipulada la intervención, y al hacerlo, solo le será lícito emplear medios autori-
zados por el derecho internacional y sin otras exigencias de mayor alcance que las del mismo
Estado garantido”.
Como se percibe, esa calidad de garante que un Estado asume (aceptada) en
los términos de la disposición arriba transcrita, se encaja perfectamente en la
hipótesis del art. 35 de la Convención de Viena de 1969, quedando claro que una
obligación aceptada por un tercer Estado puede ser distinta del objeto mismo
del tratado concluido entre sus Estados partes. Destáquese que las obligaciones
nacidas a los terceros Estados, en los términos del art. 35, sólo podrán ser revo-
cadas o modificadas con el consentimiento tanto de las partes en el tratado,
como del tercer Estado, a menos que conste que habían pactado otra cosa al
respecto (art. 37, § 1); en tal caso, ese acuerdo colateral será consolidado en un
tratado en separado.
c.2) Tratados que crean derechos para terceros Estados
Nada impide que las partes contratantes, por expresa manifestación de vo-
luntad, atribuyan a un tercero no parte en el tratado algún derecho o privilegio.
Es lo que dispone el art. 36, § 1, de la Convención de Viena, según el cual
“una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con
ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a
un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado
asiente a ello. Su consentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario,
salvo que el tratado disponga otra cosa”.
Es cierto que la amplitud de ese enunciado hace difícil enumerar un listado
trivial de ejemplos, siendo posible comprender que tal derecho es asignado a un
tercer Estado desde la estipulación en favor de otros, hasta la permisibilidad de
adhesión en los tratados multilaterales. Ese consentimiento de que trata el art.
36, hasta indicación en contrario, se presume (§ 1). Esto significa que el tercer
Estado, grupo de Estados o todos los Estados beneficiarios del derecho prove-
niente de una de las disposiciones del tratado, no necesitan manifestar expresa-

mente y por escrito su voluntad de aceptar tal derecho, siendo suficiente para
tanto su silencio, al contrario de lo que ocurre con la aceptación de obligaciones
por parte de un tercer Estado (que tiene que ser siempre expresa y por escrito).
El tercer Estado, al ejercer el derecho a él conferido por el tratado del cual no
fue parte, deberá respetar las condiciones previstas en el tratado o establecidas
de acuerdo con el mismo (§ 2)333. Los Estados pueden, por lo tanto, por medio
de un tratado, obligarse a conceder derechos a uno o más terceros Estados, sin
que estos necesiten manifestar expresamente y por escrito su voluntad de aceptar
tal derecho, siendo suficiente su silencio. Pero el Estado beneficiario de la esti-
pulación, como destaca ACCIOLY, no adquiere ipso facto el derecho de exigir su
ejecución, conservando las partes contratantes la libertad de modificar ese tra-
tado o de ponerle término, por la forma que hayan acordado334.
Cualquier derecho que haya nacido para un tercer Estado, en los términos
del art. 36, no podrá ser revocado o modificado por las partes, se establece por
existir la intención de que el mismo no fuere revocable o sujeto a modificación
sin el consentimiento del tercer Estado (art. 37, § 2). Por fin, aclárese que no es
sólo por fuerza de la voluntad de los Estados partes que una regla contenida en
tratado puede generar derechos u obligaciones a un tercer Estado. Nada impide
que una regla contenida en un tratado internacional sea obligatoria para un tercer
Estado, en virtud de su transformación en una regla consuetudinaria de Derecho
Internacional, reconocida exactamente como tal. Es lo que dispone el art. 38 de
la Convención de Viena de 1969.
Esa regla permite nítidamente que un acto internacional sea creador de una
costumbre internacional, lo que demuestra que no es solamente la práctica de
los Estados u organizaciones internacionales la que tiene la potencialidad de
crear norma consuetudinaria internacional, pudiendo también la regla consuetu-
dinaria nacer de las disposiciones de un tratado firmado por otros Estados. Y
esto es lógico. Siendo la ejecución del tratado una práctica, nada de extraño tiene
decir que esa práctica podrá crear precedentes formadores de cierta norma con-
suetudinaria internacional335.
17. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Y NULIDAD DE LOS TRATADOS

Proviene de la Teoría General del Derecho civil el estudio de los vicios ca-
paces de invalidar el negocio jurídico, los que el Derecho de los Tratados tomó
prestados. En ese último campo, es posible hablar de vicios que invalidan el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, así como de hechos que
invalidan el tratado mismo336. La Convención de Viena de 1969 (y también la de
333 Vid., por todos, Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 483-488.
334 Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 610.
336 Vid. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Vícios do consentimento e nulidade dos tratados à luz da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados de 1969, en Revista de los Tribunales, año 100, vol. 914, São Paulo, dic./2011, pp. 185-197.
1986) intitula toda la sección 2 de la parte V (que va del art. 46 al art. 53) Nulidad
de los Tratados. Tal denominación, con todo, es impropia, una vez que de nuli-
dad convencional propiamente dicha la Convención no trata sino en dos dispo-
siciones de aquella sección: son ellas los arts. 52 y 53, que tratan los casos de
“coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza” y de “tratados
que están en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional ge-
neral (“jus cogens”), respectivamente337. En relación al conflicto del tratado con
norma jus cogens, también está el caso de la extinción superveniente del tratado,
regulado por el art. 64 (que está fuera de la sección 2 citada). En los dos primeros
casos (arts. 52 y 53) la nulidad es ab initio, o sea, tiene efecto ex tunc; en el segundo
caso (art. 64) la extinción es superveniente (de efecto ex nunc)338. Aparte de eso,
todas las demás disposiciones de la Convención (arts. 46 al 51) tratan casos de
vicios relativos al consentimiento del Estado en obligarse por el tratado (y no de
nulidad del tratado propiamente dicho).
La Convención permite que el consentimiento sea anulable (dependiendo
de la voluntad del Estado víctima) en las hipótesis de los arts. 46 al 50; y trata
sólo un único caso de nulidad (propiamente dicha) del consentimiento, discipli-
nado por el art. 51: cuando hay coacción sobre el representante de un Estado (o
de una organización internacional). No es, pues, técnicamente correcto llamar al
tema: Nulidad de Tratados339, como hace la Convención de 1969 (y también la
de 1986) y gran parte de los autores340.
Tampoco es exacto llamarlo, como hace otra parte de la doctrina, solamente
vicios del consentimiento (especialmente cuando la nulidad transcurre del con-
flicto del tratado con norma jus cogens)341. Tal vez a causa de esa impropiedad
terminológica de la Convención es que la doctrina se confunde tanto (desde hace
años) sobre el tema. La Convención –aunque en una rúbrica impropia– regula,
sin embargo, las dos cosas:
(1) los vicios que pueden influir en el consentimiento del Estado en obligarse
por el tratado, dividiéndolos en anulables (arts. 46 al 50) y nulo (hipótesis única
del art. 51342); y,
(2) los casos de nulidad del tratado propiamente dicho (arts. 52 y 53). Se
puede, entonces, siguiendo lo establecido en toda la sección 2 de la parte V de
337 En los artículos 69 y 71 la Convención deja explícitas las consecuencias (o efectos) de la nulidad de un tratado (tema
que será estudiado en el ítem nº 23, infra).
338 En el presente ítem nos interesa sólo la nulidad ab initio de los tratados. La nulidad sobreviniente será estudiada
oportunamente (v. ítem nº 18, b, infra).
339 O de Invalidez de los Tratados, como se prefiera (así como consta de la versión original en inglés).
340 Tales, v.g., Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., p. 428 y ss; Ernesto DE LA GUARDIA,
Derecho de los tratados internacionales, cit., p. 257 y ss; Hildebrando ACCIOLY, Manual de direito internacional público, cit., p. 36 y ss;
Adherbal MEIRA MATTOS, Direito internacional público, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126 y ss; Celso D. DE ALBUQUER-
QUE MELLO, Curso de direito internacional público, vol. I, cit., p. 263 y ss; y Malcolm N. SHAW, Direito internacional, cit., p. 699 y ss.
341 Entre los autores que nominan sólo como “Vicios del consentimiento” el estudio que ahora nos ocupa, v. José Fran-
cisco REZEK, Direito dos tratados, cit., p. 350 y ss; y Alberto DO AMARAL JÚNIOR, Direito internacional público, cit., p. 62 y ss.
342 Adherbal MEIRA MATTOS, v.g., coloca el art. 51 de la Convención (que disciplina el único caso de nulidad del
consentimiento) entre las hipótesis de nulidad absoluta del tratado. Equivocadamente, dice que “El tratado resultante de coacción
ejercida sobre el representante de un Estado, por medio de actos o amenazas, será nulo de pleno derecho”. Cursivas nuestras. Direito
internacional público, cit., p. 127.
la Convención de 1969 (impropiamente –repítase– nominada Nulidad de Trata-

dos), dividir el estudio que ahora nos ocupa en tres partes: a) anulabilidad del
consentimiento; b) nulidad del consentimiento; y, c) nulidad de los tratados. La
primera hipótesis es la nulidad relativa del consentimiento; las dos otras son la
nulidad absoluta (pleno jure) del consentimiento y del tratado, respectivamente.
Es curioso observar que la Convención de 1969 (y también la de 1986) no
trató ni siquiera un caso de anulabilidad de los tratados. En relación al consenti-
miento, este puede ser anulable (cuando hay posibilidad de convalidación) o nulo
(cuando no se puede convalidar); pero en relación al tratado mismo, sólo las
hipótesis de nulidad (ninguna hipótesis de anulabilidad) son colocadas por la
Convención (arts. 52, 53 y 64). Veamos entonces cada una de las hipótesis de los
vicios del consentimiento (casos de anulabilidad y nulidad del consentimiento) y
de nulidad de los tratados:
a) Anulabilidad del consentimiento

La anulabilidad del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado,
según la Convención, puede darse en cuatro hipótesis: 1) cuando el gobierno
manifiesta su aquiescencia al tratado sin el debido respaldo del Derecho interno
(art. 46); 2) por error (art. 48); 3) por dolo (art. 49); o, 4) por la corrupción del
representante de un Estado (art. 50), quedando (en ambos casos) la invocación
del vicio al Estado víctima343. La primera causa de anulabilidad (irregular consen-
timiento de la parte) ocurre cuando el Ejecutivo ratifica el compromiso interna-
cional irrespetando norma constitucional sobre competencia para concluir trata-
dos, a lo que también se nomina ratificación imperfecta; tema que será estudiado
detalladamente adelante (ítem nº 19, infra).
Además de ese caso, es también anulable el consentimiento que nació vi-
ciado por error, por dolo o por la corrupción del representante de un Estado (o
de una organización internacional). Estas otras causas de anulabilidad serán es-
tudiadas ahora. El error –considerado “el caso más claro de vicio del consenti-
miento en su sentido más clásico”–344 puede ser invocado por un Estado (u or-
ganización internacional) para invalidar su consentimiento en obligarse por el
tratado, desde que él se refiera a un hecho o situación que ese Estado (u organi-
zación internacional) hubiera supuesto existente en el momento en que el tratado
fue concluido y que constituía la base esencial de su consentimiento en obligarse
por el mismo (art. 48, § 1). Es decir, para anular el consentimiento por error,
debe él (el error) ser esencial, por relacionarse a la naturaleza del acto. Puede el
error ser cometido por una de las partes o por varias de ellas345. Sin embargo, la
343 Giuseppe BARILE. La structure de l’ordre juridique international: règles générales et règles conventionnelles, in Recueil des Cours, vol.
161 (1978-III), pp. 87-90; Paul REUTER, Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 201-208; y Anthony AUST, Modern treaty law
and practice, cit., pp. 252-257.
344 Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 204. Vid. también, Louis DUBOIUS, L’erreur en droit international
public, in Annuaire Français de Droit International, vol. 9, París, 1963, pp. 191-227; Taslim Olawale ELIAS, Problems concerning the validity
of treaties, in Recueil des Cours, vol. 134 (1971-III), pp. 362-372; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention
on the Law of Treaties, cit., pp. 605-612.
regla de la Convención no se aplica si el Estado (o la organización internacional)
concurrió con el error en virtud de su conducta o si las circunstancias son tales
que el Estado (o la organización) debería haber percibido tal posibilidad (§ 2).
Los ejemplos más notorios de error que se tiene noticia aparecen en tratados
sobre límites territoriales, envolviendo cuestiones cartográficas (mapas, etc.) o
de demarcación de fronteras346. El dolo, para la Convención, ocurre cuando un
Estado (u organización internacional) es llevado a concluir un tratado por la con-
ducta fraudulenta de otro Estado negociador u organización negociadora (art.
49). El dolo implica necesariamente una conducta ilícita de ardid o engaño. A
diferencia del error, el dolo implica castigo más severo a la luz del Derecho In-
ternacional Público, por constituirse en un delito.
Por eso entiende REUTER que un tratado incurso en dolo es, en efecto, un
acto ilícito, con todas las consecuencias jurídicas que eso implica347. Son prácti-
camente inexistentes ejemplos de dolo en la conclusión de tratados. Un ejemplo
muy remoto fue documentado en la época colonial, en el contexto especial de
las relaciones entre potencias europeas y jefes tribales de África central, a quienes
se mostraban mapas conscientemente falsificados348. Por fin, es también posible
anular el consentimiento obtenido por medio de corrupción del representante
de un Estado o de una organización internacional, por la acción directa o indi-
recta de otro Estado negociador u organización negociadora (art. 50)349. La co-
rrupción (que no deja de ser un dolo de carácter especial) vicia por completo el
aval del representante desleal, aunque recaiga sobre una o pocas cláusulas del
tratado, aunque estas no sean esenciales al acuerdo350.
Destáquese que solamente el Estado (u organización internacional) que fue
víctima de alguna de esas causas de anulabilidad del consentimiento puede invo-
carlas en su favor, y ningún otro más, por haber sido establecidas en el ámbito
de su interés particular. De ahí que no pueda el Estado (o la organización inter-
nacional en causa) alegarlas si, después de haber tomado conocimiento de su
acaecimiento, accedió, expresa o tácitamente, con la validez del consentimiento
anteriormente manifestado. La anulabilidad del consentimiento (por error, dolo
o corrupción del representante del Estado) produce en el Estado víctima efectos
ex nunc, o sea, la declaración de anulabilidad sólo comienza a producir efectos a
partir de su declaración, sin modificar los efectos pasados que el acto internacio-
nal ya produjo en relación a la parte. Por tratarse de causas de anulabilidad del
consentimiento, su no alegación hace que el Estado víctima continúe plenamente
vinculado al tratado respectivo.
346 Vid. Arnold Duncan MCNAIR. The law of treaties, cit., pp. 211-213.
347 Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 206. Vid. también, Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the
1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 615-620.
348 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., p. 200. Para detalles de ese precedente, v. Marcel
PAISANT, Les droits de la France au Niger (avec trois cartes), in Revue Générale du Droit International Public, vol. 5 (1898), pp. 31-33.
349 Vid. Taslim Olawale ELIAS. Problems concerning the validity of treaties, cit., pp. 375-378; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary
b) Nulidad del consentimiento

En una única hipótesis (la del art. 51) prevé la Convención de Viena la nuli-
dad (absoluta) del consentimiento del Estado obligado por el tratado. Se trata
del caso del consentimiento obtenido por coacción del representante del Estado,
en estos términos: “la manifestación del consentimiento de un Estado en obli-
garse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante
mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico”.
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU y la Conferencia de Viena de
1968-1969 consideraron tal coacción más grave que la corrupción del represen-
tante del Estado, a punto de anular el consentimiento ab initio (diciendo que su
manifestación no producirá “ningún efecto jurídico”)351. Así, a diferencia de los
casos de anulabilidad ya analizados (especialmente el de corrupción del repre-
sentante del Estado), la coacción ejercida sobre el representante de un Estado
anula ex tunc el consentimiento, que se considera como si nunca hubiera exis-
tido352. Como ejemplo de consentimiento viciado por el empleo de la coacción
sobre el representante de un Estado se tiene el ocurrido en 1526, cuando Fran-
cisco I, mientras era prisionero de Carlos V, fue obligado a firmar el Tratado de
Madrid, cediéndole toda Borgoña; con todo, después de su liberación, se rehusó
a ejecutarlo bajo la invocación de coacción contra su persona353.
c) Nulidad de los tratados

Además del caso relacionado a la nulidad del consentimiento del Estado
obligado por el tratado, tratado por el art. 51, prevé aún la Convención de Viena
dos hipótesis de nulidad absoluta del propio tratado, con efectos también ex tunc.
Son ellas: i) la coacción sobre un Estado soberano por la amenaza o empleo de
la fuerza (art. 52); y, ii) el conflicto de tratado posterior con una norma jus cogens
(art. 53)354.
La coacción sobre el propio Estado y el irrespeto al jus cogens preexistente
son considerados por la Convención causas de nulidad absoluta del tratado ab
initio (el irrespeto al jus cogens superveniente, en cambio, tiene efectos ex nunc y no
ab initio)355. En esos dos casos el tratado, para todas las partes contratantes, ha de
ser considerado como si no existiera356. Tales causas de nulidad convencional
devienen, aún, directamente del art. 45 de la Convención, que las excluye del
campo de aplicación de la “regla de confirmación” (tanto expresa como tácita)357.
351 Vid. Roberto AGO. Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne, cit., pp. 319-320; y Taslim Olawale ELIAS,
Problems concerning the validity of treaties, cit., pp. 378-380.

354 Vid. Taslim Olawale ELIAS. Problems concerning the validity of treaties, cit., pp. 380-404; Giuseppe BARILE, La structure de
l’ordre juridique international: règles générales et règles conventionnelles, cit., pp. 88-92; y José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp.
355-358.
355 Vid. Yearbook of the International Law Commission, vol. II (1966), pp. 268-269.
356 Vid. Giuseppe BARILE. La structure de l’ordre juridique international: règles générales et règles conventionnelles, cit., p. 87.
357 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., p. 214. Vid. También, Mark Eugen VILLIGER, Com-
mentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 574-579.
De hecho, el art. 45 de la Convención de 1969358 al decir que “un Estado no
podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse
de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 46 a
50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los
hechos”, haya (a) aceptado expresamente la validez (el vigor o la ejecución) del
tratado, o (b) aceptado tácitamente (en virtud de su conducta) esa misma validez
(su vigor o su ejecución) –excluyó del campo de aplicación de la regla los artícu-
los 52 y 53, relativos a la nulidad absoluta del tratado ab initio.
Cabe ahora verificar sólo el caso de coacción sobre un Estado establecido
por la Convención, pues la nulidad de los tratados por irrespeto al jus cogens (tanto
preexistente como superveniente) será estudiada en el tópico siguiente (v. ítem
nº 18, infra). En primer lugar, es necesario fijar la diferencia (principalmente en
relación a los efectos de la nulidad) entre la coacción prevista en el art. 51 de la
Convención, de la regulada por el art. 52 ahora en análisis.
Pues bien, dice la Convención de Viena que “la manifestación del consenti-
miento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por
coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él
carecerá de todo efecto jurídico” (art. 51); y dice que “es nulo todo tratado cuya
celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación
de los principios de Derecho Internacional incorporados en la Carta de las Na-
ciones Unidas” (art. 52). ¿Cuál es la diferencia entre esas dos normas, en relación
a la extensión de los efectos de la nulidad?
La diferencia (repítase) está en lo siguiente: en el primer caso (coacción ejer-
cida sobre el representante de un Estado), la nulidad alcanza no al tratado en sí,
sino al consentimiento del Estado en obligarse por él, extendiendo sus efectos
sólo a las partes involucradas, o sea, coaccionador y coaccionado, mientras que
en la segunda hipótesis (coacción de un Estado por la amenaza o empleo de la
fuerza) ella recae sobre el propio tratado, siendo entonces oponible erga omnes,
por tratarse de un ilícito cometido contra todos los miembros de la sociedad
internacional, entendida en su conjunto359.
Tanto en la hipótesis del art. 51, como en la del art. 52 de la Convención, así
como de su art. 53 (que trata la hipótesis de conflicto entre tratado y norma jus
cogens preexistente, cuyo estudio será realizado adelante)360, la división de las dis-
posiciones del tratado no es permitida (44, § 5). O sea, en esos tres casos la nulidad
contamina al acto internacional por entero. Cabe ahora comprender bien el art. 52
de la Convención de Viena de 1969. Sin duda, la regla que ocasiona la nulidad
de pleno derecho del tratado concluido bajo coacción al propio Estado (art. 52)
es más difícil de interpretar que la regla que anula el consentimiento por coacción
358 Trata esa disposición del principio de preclusión (estoppel) en el Derecho de los Tratados. Sobre el asunto, v. Yearbook
of the International Law Commission (1963), vol. II, p. 45; y Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales, cit., pp.
262-265.
359 Vid. Giuseppe BARILE. La structure de l’ordre juridique international: règles générales et règles conventionnelles, cit., p. 88.
360 Vid. infra, ítem nº 18, a.
sobre el representante del Estado (art. 51). En primer lugar, no es fácil saber
hasta dónde llega el alcance de los términos “amenaza” y “empleo de la fuerza”,
utilizados por el art. 52 de la Convención. Calurosos fueron los debates durante
la Conferencia de Viena acerca de la exacta comprensión de esos significados361.
Varios países (especialmente los del tercer mundo, como Afganistán) querían
que la expresión abarcara presiones económicas y políticas. Otras delegaciones
eran de la opinión que la expresión era demasiado vaga, cuyo significado podría
abarcar cualquier tipo de presión ejercida por un país sobre el otro, hecho ese
que comprometería la estabilidad de las relaciones internacionales en cuestión
de tratados362.
Ocurre que tales propuestas no progresaron y el artículo quedó de la manera
como se encuentra, sin embargo, algunos autores entienden que la adopción de
la frase final, “Derecho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones
Unidas” permitió la extensión de la disposición a las presiones económicas y
políticas, como querían algunas delegaciones363. En concreto, al final de la Con-
ferencia fueron incorporados en su acta final dos textos para ese propósito: una
Declaración condenando “solemnemente” cualquier “coacción militar, política
o económica al momento de la conclusión de los tratados” y una Resolución
pidiendo al Secretario General de la ONU que dirigiera aquella Declaración a
todos los Estados miembros, a los Estados participantes, así como a los órganos
principales de las Naciones Unidas364.
La regla consagrada por el art. 52 es corolario “del principio fundamental,
hoy universalmente aceptado, que condena las guerras de agresión. Hasta hace
poco tiempo la guerra no era considerada un ilícito internacional, como es hoy.
Cambiado el panorama al respecto en las reglas de Derecho Internacional, nada
más justo y conveniente que la Conferencia de Viena acompañara tal desarrollo,
condenando los tratados concluidos por el empleo de la amenaza o de la
fuerza”365. La expresión “fuerza”, por haber quedado sin una delimitación pre-
cisa, requiere que sea interpretada según los dictámenes de las reglas general-
mente aceptadas de la hermenéutica internacional.
Evidentemente que no toda “fuerza” es capaz de invalidar un compromiso
internacional: si así fuese (dice REUTER) “todos los tratados de paz serían nu-
los”366. De hecho, esa última situación (la de los tratados de paz) es siempre
cuestionada por la doctrina: si tales tratados serían o no nulos por haber sido
concluidos por el uso de la fuerza (del vencedor contra el vencido).
361 Vid. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. Conferência de Viena sobre o Direito dos Tratados, cit., pp. 78-79; y Mark
Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 641-642.
363 Vid. Hildebrando ACCIOLY. Manual de direito internacional público, cit., p. 37.
364 Vid. Roberto AGO. Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne, cit., pp. 319-320; DINH, DAILLIER & PELLET,
Direito internacional público, cit., p. 203; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit.,
pp. 653-660.
365 María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 52.
Toda la doctrina alemana, v.g., consideró nulo el Tratado de Versalles de
1919, impuesto a Alemania por los vencedores de la Primera Guerra. Pero, to-
mada a hierro y fuego tal comprensión, serían también nulos los “tratados de-
siguales”, así llamados los celebrados por Estados en todo desiguales en lo que
respecta a la jerarquía de poder, en que se presume que uno (el Estado débil) es
totalmente dependiente en relación al otro (el Estado fuerte), etc 367. En suma,
sólo el uso ilícito de la fuerza es capaz de invalidar un tratado368. Como ejemplo
de acto internacional celebrado bajo coacción al Estado se tiene el Tratado Ale-
mania-Checoslovaquia de 1938, concluido bajo amenaza de bombardeo a Praga,
haciendo patente la coacción ejercida sobre la entonces Checoslovaquia.
Por último, cabe indagar cuáles son los efectos de la declaración de nulidad
de un tratado concluido mediante coacción al Estado por la amenaza o empleo
de la fuerza. Hablaremos aquí brevemente sobre el tema, pues a él volveremos
en el ítem nº 23, infra. Tales consecuencias vienen reguladas por el art. 69 de la
Convención de Viena. Cabe, en este punto, sólo decir que las disposiciones de
un tratado nulo no tienen eficacia jurídica. Tal nulidad es ab initio y no a partir de
su invocación por alguna de las partes; o sea, el tratado firmado bajo amenaza o
empleo de la fuerza es nulo desde su conclusión, y no sólo a partir del momento
del descubrimiento de la causa de nulidad369. Así, la declaración de nulidad de un
tratado extingue el acto internacional inválido con efectos ex tunc. Es decir, la
declaración de nulidad se retrotrae a la fecha de la conclusión del acuerdo, supri-
miendo todos los efectos que el mismo ya produjo desde entonces.
18. EL JUS COGENS Y EL TEMA DE LA NULIDAD DE LOS TRATADOS

Como se acaba de ver, la nulidad ab initio de un tratado puede ocurrir en dos
hipótesis: a) en el caso de coacción sobre un Estado por la amenaza o empleo
de la fuerza; o, b) si en el momento de su conclusión estaba en conflicto con una
norma imperativa de Derecho Internacional general (caso de conflicto entre tra-
tado y norma jus cogens preexistente).
También puede ser extinto el tratado (no se trata aquí de nulidad ab initio)
cuando está en conflicto con norma jus cogens superveniente (art. 64). El conflicto
del tratado con norma jus cogens preexistente difiere del caso de coacción sobre
el Estado, por no tratarse de nulidad absoluta cuya causa haya sido un vicio del
acto, pero sí de nulidad absoluta que tiene como causa el objeto ilícito del tra-
tado. Ya el conflicto del tratado con norma jus cogens superveniente es causa de
extinción del acto internacional. Así, diversas serán las consecuencias que pue-
den ocurrir, tratándose de uno u otro caso.
367 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., pp. 357-358. Como destaca REZEK: “En las relaciones
internacionales –como, también, en las relaciones humanas– todo interés conducente al acto convencional es fruto de una
necesidad, y, en último análisis, de alguna forma de presión. El penoso cuadro característico de la negociación de los tratados de
paz es una consecuencia inevitable de la guerra, y si la ordenación jurídica de la sociedad internacional no logró evitarla, no tendrá
como reparar los agravios que forman el ideal del libre consentimiento”. Ídem, p. 358.
Las consecuencias de la nulidad envolviendo coacción sobre un Estado es-

tán reguladas por el art. 69 de la Convención de Viena; ya las consecuencias de
la nulidad (art. 53) y extinción (art. 64) de un tratado por violación de norma jus
cogens se encuentran reguladas por el art. 71, §§ 1 y 2. En el caso de un tratado
nulo en virtud del art. 53 (conflicto con norma jus cogens preexistente), las partes
son obligadas: a) a eliminar, en la medida de lo posible, las consecuencias de
cualquier acto practicado con base en una disposición que esté en conflicto con
la norma imperativa de Derecho Internacional general; y, b) a adaptar sus rela-
ciones mutuas a la norma imperativa de Derecho Internacional general (art. 71,
§ 1).
Así, cuando el caso se relaciona a un tratado nulo en virtud de conflicto con
norma jus cogens preexistente, no basta sólo el retorno al estatus quo ex ante, sino
más que eso, es necesario que los Estados se ajusten a la anterior norma jus co-
gens370. En el caso del conflicto se dé en los términos del art. 64 (conflicto con
norma jus cogens superveniente), la extinción del tratado: a) libera a las partes de
cualquier obligación de continuar cumpliéndolo; y, b) no perjudica ningún dere-
cho, obligación o situación jurídica de las partes, creados por la ejecución del
tratado, antes de su extinción. Sin embargo, en ese último caso, tales derechos,
obligaciones o situaciones sólo pueden ser mantenidos posteriormente en la me-
dida en que su mantenimiento no entre en conflicto con la nueva norma jus cogens
(art. 71, § 2).
En suma, el conflicto entre tratados y normas jus cogens puede ocurrir de dos
formas: a) la norma jus cogens puede ser anterior a la entrada en vigor del tratado
(caso de nulidad ab initio, arriba referida), o, b) puede ser superveniente a la vi-
gencia de este (caso en que el tratado perderá efectos ex nunc). Esas dos hipótesis
serán estudiadas en los tópicos que siguen (ítems a y b). Trataremos también un
tercer caso, en relación al conflicto entre tratado y norma jus cogens existente antes
de la entrada en vigor de la Convención de Viena (ítem c). Por fin, será analizado
el procedimiento relacionado a la nulidad o extinción de tratado en conflicto con
norma jus cogens (ídem d).
a) Conflicto entre tratado y norma jus cogens anterior

Por la letra del supra citado art. 53, es totalmente nulo un tratado que, en el
momento de su conclusión, esté en conflicto con una norma imperativa de De-
recho Internacional general371. Un tratado nulo por disposición de la Convención
no tiene eficacia jurídica en el ámbito internacional (art. 69, § 1). Para argüir la
nulidad de un tratado, se tiene que obedecer al procedimiento establecido en el
art. 65 del Código de Viena (v. infra). Según esa norma, la parte que impugnó la
validez del tratado con base en la regla jus cogens anterior, debe notificar su pre-
tensión, por escrito, a los demás Estados, indicando en la notificación la medida
370 Vid. Vera Lúcia VIEGAS. Ius cogens e o tema da nulidade dos tratados, in Revista de Informação Legislativa, año 36, nº 144,
Brasília: Senado Federal, out./dez./1999, p. 188.
que pretende tomar en relación al tratado considerado nulo, así como sus razo-
nes para tanto372, es decir, debe ser motivada. La notificación prevista en el § 1
del art. 65 debe ser hecha por escrito. Cualquier acto que declare la nulidad, ex-
tinción, retiro o suspensión de la ejecución de un tratado, en los términos de las
disposiciones del tratado o del §§ 2 y 3 del art. 65, será llevado a efecto por medio
de un instrumento comunicado a las otras partes. Si el instrumento no es firmado
por el jefe de Estado, jefe de Gobierno o ministro de relaciones exteriores, el
representante del Estado que hizo la comunicación podrá ser invitado a exhibir
plenos poderes (art. 67, §§ 1 y 2). La notificación y el instrumento previstos en
los arts. 65 o 67, respectivamente, pueden ser revocados en cualquier momento
antes que produzcan sus efectos (art. 68).
Solamente los Estados que sean partes en el tratado internacional tienen le-
gitimidad para alegar la invalidez del tratado en conflicto con la norma jus cogens
anterior. Es decir, la titularidad para la alegación (ante la CIJ) de violación a la
norma jus cogens se restringe a los Estados participantes del acuerdo, no exten-
diéndose a otros actores de la sociedad internacional que de él no participan, no
obstante que las normas jus cogens traten la protección de toda la sociedad inter-
nacional. Enfatícese que el caso es también distinto de la hipótesis de vicios del
consentimiento (arts. 48 al 52), en que solamente el Estado que tuvo su consen-
timiento lesionado, y ningún otro, puede impugnar el acto internacional. Las
partes tienen la obligación, en ese caso, de (a) eliminar, en la medida de lo posible,
las consecuencias de cualquier acto practicado con base en una disposición que
esté en conflicto con la norma imperativa de Derecho Internacional general,
además de (b) adaptar sus relaciones mutuas a la norma jus cogens violada (art. 71,
§ 1).
La invalidez del tratado en conflicto con la norma jus cogens tiene efecto ex
tunc. Pero, durante el plazo mínimo de la notificación (3 meses), la parte está
obligada a continuar cumpliendo el respectivo tratado, salvo en casos de extrema
urgencia, si ninguna de las otras partes formula objeciones. La Convención, en
ese caso, como destaca Vera Lúcia VIEGAS, dio “más peso a la estabilidad de los
tratados internacionales”373. Mejor sería, sin embargo, considerar inmediata-
mente el tratado como ineficaz, buscándose posteriormente la verificación de la
procedencia de la declaración de la parte, lo que tendría la ventaja de evitar que
un Estado continuara en el cumplimiento de un tratado que juzga, por convic-
ción, nulo de pleno derecho; y si, al final, fuera juzgada improcedente la preten-
sión de la parte, respondería ella por la inejecución del tratado.
Lo que puede hacer la parte es requerir, a la CIJ, una medida cautelar buscando
suspender la ejecución del tratado que juzga nulo. No se puede olvidar que la
voluntad de las partes es inoponible frente a la norma jus cogens, significando que
un tratado en conflicto con norma imperativa de Derecho Internacional general
372 Vid. Anthony AUST. Modern treaty law and practice, cit., p. 259.
373 Vera Lúcia VIEGAS. Ius cogens e o tema da nulidade dos tratados, cit., p. 189.
no se convalida en virtud de convenciones particulares. Frente a la regla expre-

sada en el art. 44, § 5, de la Convención, que prevé la indivisibilidad de las dis-
posiciones de un tratado en esos casos, se tiene que todo el tratado, y no parte
de él, será invalidado ab initio y dejará de tener fuerza jurídica ante la sociedad
internacional, no permitiéndose la validez de algunas de sus cláusulas y la invali-
dez de otras374. En otras palabras, siendo los tratados indivisibles, la nulidad debe
afectar a todo el conjunto del tratado, y no sólo parcialmente. Pero resáltese que
esa solución es sólo para el caso específico que se está tratando: conflicto entre
tratado y norma jus cogens preexistente. Sin embargo, como advierte Vera Lúcia
VIEGAS, haciendo una interpretación sistemática de la Convención de Viena, se
debe “considerar eventuales efectos causados por actos ejecutados con base en
‘cláusulas no contaminadas de vicio’ de nulidad por contradicción con norma jus
cogens. En ese caso, incide el párrafo ‘b’ del § 2 del art. 69 de la Convención: los
actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por
el solo hecho de la nulidad del tratado” [cursivas del original]375.
b) Conflicto entre tratado y norma jus cogens posterior

Según dispone el art. 64 de la Convención de Viena, cualquier tratado en
conflicto con una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general (jus
cogens) se vuelve nulo y se extingue. Se trata de una causa de extinción de tratados,
y no de nulidad (esta última, tratada en la ya estudiada sección 2, de la parte V,
de la Convención)376. Y esto por dos motivos: primero, porque el § 2 del art. 71
de la Convención de Viena (que determina las consecuencias de la nulidad y
extinción de los tratados) hace referencia justamente al mencionado art. 64; se-
gundo, porque los párrafos a y b del citado art. 71, § 2, repiten, en líneas genera-
les, el contenido en el art. 70 de la Convención, que regula las consecuencias de
la extinción de los tratados, y no el contenido en el art. 69, que se refiere a la
nulidad.
Al contrario del caso anterior, un tratado en contradicción con una norma
jus cogens superveniente tiene sus efectos cesados ex nunc, es decir, a partir del
momento del surgimiento de la nueva regla imperativa de Derecho Internacional
general, y no desde el inicio de la celebración del acuerdo. Es lo que dispone el
art. 71, § 2, párrafo b, de la Convención de Viena:
“2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la
terminación del tratado:
(…)
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados
por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obliga-
ciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su
374 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 53; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna

376 Vid. Antonio GÓMEZ ROBLEDO. El ius cogens internacional: estudio histórico-crítico, cit., pp. 99-100; y Mark Eugen VIL-
LIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 792-795.
mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de De-
recho internacional general”.
Como enseña Vera Lúcia VIEGAS, no se perjudican “los derechos y obliga-
ciones habidos en la ejecución del tratado anteriores al surgimiento de la nueva
norma jus cogens justamente por tener por base la buena fe de las partes en el
momento de la celebración e inicio de la ejecución del tratado (el vicio es sólo
posterior, sólo surge al momento del nacimiento de la nueva norma imperativa,
se admite retrotraer, haciendo cesar los efectos de la ejecución del tratado sólo
al momento de la aparición de esa nueva norma imperativa superveniente)”377.
El procedimiento de extinción, en ese caso, como permite la Convención
de 1969, puede venir descrito por el propio tratado, o por ella misma. Sólo se
utilizará el procedimiento establecido en los arts. 65 y siguientes de la Conven-
ción, en ese último caso. Cuando es el propio tratado el que establece las causas
de su extinción por causa del conflicto con norma jus cogens, el rito a seguir es el
establecido por el tratado. Aquí también, las partes no pierden el derecho de
reclamar la extinción del tratado con base en la violación de la norma jus cogens,
siendo inoperante cualquier aquiescencia de las mismas en sentido contrario (re-
gla de la inoponibilidad de la voluntad de las partes de cara a la norma jus cogens).
A diferencia de lo que ocurre con el caso de conflicto entre tratado interna-
cional y norma jus cogens anterior, cuando la antinomia es entre tratado y norma
jus cogens superveniente, la Convención de Viena abre la posibilidad de divisibili-
dad del tratado. Es lo que se extrae de la interpretación a contrario sensu del ya
citado art. 44, § 5, que dispone que “en los casos previstos en los artículos 51,
52 y 53 no se admitirá la división de las disposiciones del tratado”.
Decir que un tratado puede ser divisible significa autorizar que sólo las cláu-
sulas nulas del tratado sean extirpadas. Según la disposición arriba transcrita, sólo
en los casos previstos en los arts. 51 (coacción de representante de un Estado),
52 (coacción de un Estado por la amenaza o por el empleo de la fuerza) y 53
(tratado en conflicto con norma jus cogens preexistente) la división de las disposi-
ciones de un tratado no está permitida.
Por lo tanto, si tal disposición no hizo referencia al art. 64 de la Convención
(que trata sobre los conflictos entre tratados y norma jus cogens posterior), es por-
que la excepciona, provocando la posibilidad de división de tales tratados. Así,
habiendo conflicto entre el tratado internacional y la norma jus cogens superve-
niente, solamente las disposiciones en conflicto con la norma imperativa de De-
recho Internacional general serán extintas (y no todo el tratado, como sería en el
caso de conflicto con norma jus cogens ya existente al tiempo de la conclusión del
acuerdo).
c) Conflicto entre tratado y norma jus cogens existente antes de la entrada

en vigor de la Convención de Viena
La Convención de Viena no fue creada para regular situaciones pretéritas.
Sin embargo, la Convención hace la salvedad de las reglas enunciadas en su pro-
pio texto a las que los tratados estarían sujetos en virtud del Derecho Internacional general
preexistente. Es esta la regla establecida en la Convención, fruto de la propuesta
de Brasil y de Suecia, que acabó siendo acogida como art. 4 (regla de la irretro-
actividad de la Convención)378. Por lo tanto, “considerándose que el jus cogens
internacional no es creación de la Convención de Viena –esta sólo expone los
criterios identificadores–, sus disposiciones relativas al Derecho cogente inter-
nacional se aplican también a tratados anteriores a la Convención”379. Para saber
si una determinada disposición de la Convención puede ser aplicada a un tratado
a ella anterior, debe el intérprete verificar si tal disposición es fruto del Derecho
convencional o si proviene del Derecho consuetudinario, anterior a la Conven-
ción.
De eso se obtiene que, por haber sido los arts. 53 y 64 de la Convención, así
como el art. 71, frutos no del Derecho convencional, sino del Derecho Interna-
cional general, ellos también se aplican a los tratados concluidos antes de la en-
trada en vigor de la Convención de Viena. Esto porque tales normas no fueron
creación de la Convención de Viena (que sólo las codificó), pero sí del Derecho
Internacional general. No obstante el art. 44, § 5 (que dispone sobre la indivisi-
bilidad de los tratados), se refiera al art. 53 de la Convención, que es norma co-
dificada de Derecho Internacional general, se tiene que esta regla, por ser sólo
fruto del Derecho convencional, no se aplica a los tratados celebrados antes de
la entrada en vigor de la Convención de 1969.
De la misma forma, no se aplica a los tratados anteriores a la Convención el
procedimiento por ella regulado para la declaración de invalidez o extinción de
tratados, por entenderse que son normas también provenientes del Derecho
convencional, y no del Derecho Internacional general380. Los arts. 53 y 64 de la
Convención dejaron abierto cuál debe ser el núcleo de la incompatibilidad entre
el tratado internacional y la norma jus cogens. De forma que sólo el contenido del
tratado debe ser considerado para la verificación de su incompatibilidad con una
norma imperativa de Derecho Internacional general. Así, “si el tratado no tiene
un contenido incompatible con el jus cogens, pero es ejecutado violando norma
imperativa internacional, es válido; sin embargo, las partes, al ejecutarlo en con-
tradicción con el Derecho cogente, cometen un ilícito internacional”381. También
debe ser tomado en cuenta, en la estimación de la incompatibilidad del tratado
378 Así dispone el art. 4º de la Convención de Viena de 1969: “Irretroactividad de la presente Convención. Sin perjuicio
de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud
del derecho internacional independientemente de la Convención, esta solo se aplicará a los tratados que sean celebrados por
Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados”.
380 Ídem, ibídem.
381 Ídem, p. 190.
con la norma jus cogens, además de su objeto, su objetivo, es decir, el fin que persi-
gue el tratado, inferido por el contenido de sus cláusulas.
d) Procedimiento de nulidad o extinción de tratado en conflicto con

norma jus cogens
Trata del procedimiento relacionado a la nulidad, extinción, retiro o suspen-
sión de la ejecución de un tratado, el ya citado art. 65 de la Convención de Viena.
Como se dijo, siempre que una parte invoque, sea un vicio en su consentimiento
en obligarse por un tratado, sea una causa para impugnar su validez, extinguirlo,
retirarse o suspender su aplicación, debe notificar su pretensión a las demás par-
tes, indicando en la notificación la medida que se propone tomar en relación al
tratado y sus razones para tanto.
Ese Estado notificante podrá declarar el tratado inválido o extinto si, trans-
curridos por lo menos tres meses de la notificación referida, ninguna parte ha for-
mulado objeciones, salvo los casos de extrema urgencia (art. 65, § 2). Si las ob-
jeciones existen, dice el § 3 del art. 65 que las partes deberán buscar una solución
por los medios previstos en el art. 33 de la Carta de la ONU, cuya redacción es
la siguiente:
“Artículo 33 (Capítulo VI Arreglo pacífico de controversias):
l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en
peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle
solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conci-
liación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u
otros medios pacíficos de su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que
arreglen sus controversias por dichos medios”.
La controversia entre las partes deberá ser resuelta en los siguientes doce
meses de la fecha de la objeción presentada. Si ninguna solución se alcanza den-
tro de esos doce meses, dispone la Convención (art. 66) que el siguiente proce-
dimiento debe ser adoptado: a) cualquier parte en la controversia sobre la apli-
cación o la interpretación de los arts. 53 o 64 podrá, mediante solicitud escrita,
someterla a la decisión de la CIJ, salvo si las partes deciden, de común acuerdo,
someter la controversia al arbitraje; b) cualquier parte en la controversia sobre la
aplicación o la interpretación de cualquiera de los otros artículos de la Parte V
de la Convención [arts. 42 al 72, a excepción de los arts. 53 y 64, citados arriba]
podrá iniciar el proceso previsto en el anexo a la Convención, mediante solicitud
en ese sentido a la Secretaría General de las Naciones Unidas [en el anexo refe-
rido está previsto un procedimiento de conciliación de las partes, llevado a efecto
por una comisión de conciliación].
Consecuencia importante de ese procedimiento es la atribución de la com-
petencia obligatoria de la CIJ en las controversias que envuelven normas jus co-
gens, cuando las partes no opten por resolver la cuestión por la vía arbitral. Para
provocar la manifestación de la Corte en cuanto a la aplicación o interpretación
de los arts. 53 y 64 de la Convención, no se exige la anuencia de la otra parte;

sólo una de las partes, mediante recurso unilateral, puede iniciar el procedi-
miento382. Una vez provocada, mediante recurso unilateral de una de las partes
en el tratado, lo que debe hacer la CIJ es constatar si determinada norma tiene
naturaleza cogente y si el tratado atacado en cuestión está en contradicción con
esa norma383.
Percíbase que lo que hace la Corte es tan solamente determinar si la norma
en causa pertenece o no al jus cogens, sin invalidar el tratado. O sea, las conse-
cuencias de la invalidez y extinción de un tratado contrario a la norma jus cogens
no están comprendidas en la jurisdicción obligatoria de la Corte; por tal motivo,
la Corte no podrá declarar inválido o extinto el tratado384. Aunque la jurisdicción
de la CIJ no sea obligatoria cuando exista acuerdo entre las partes para la sumi-
sión de la causa al arbitraje, no habiendo tal acuerdo la jurisdicción de la Corte
pasa a ser obligatoria ipso jure, dando a una de las partes el derecho de llevar la
cuestión a su apreciación. El sistema adoptado por la Convención de 1969 (que
se denomina “obligatoriedad subsidiaria de jurisdicción”) representa una evolu-
ción frente a otras convenciones como la Convención de Viena sobre Relaciones Di-
plomáticas (1961), que no prescribió ni siquiera la obligatoriedad subsidiaria de la
Corte, solamente un protocolo de intenciones relacionado a la solución pacífica
de conflictos385.
Lo que se puede notar, después de comprendido el fenómeno del jus cogens
internacional, es que se está frente a una nueva y soberana fuente del Derecho
Internacional, formada por normas imperativas y reconocidas por la sociedad
internacional como un todo, y que no constan en el listado de las fuentes clásicas
del Derecho de Gentes establecido por el art. 38 del Estatuto de la CIJ. Por lo
tanto, se puede afirmar que, en ese aspecto, la teoría tradicional de las fuentes en
el Derecho Internacional Público cambió, ya que a nivel jerárquico existen nor-
mas superiores a los tratados y a las costumbres que deben ser aplicadas con
prelación a cualquier otra.
19. La inconstitucionalidad de los tratados

Cuando el poder de celebrar tratados pasó de ser prerrogativa del soberano
a atribución del jefe del Ejecutivo, proveniente de la transición del Ancien Régime
hacia el régimen democrático y representativo, comenzó a meditarse el problema
382 Vid. Vera Lúcia VIEGAS. Ídem, p. 191. Aún según la autora: “Túnez hizo reserva al art. 66, párrafo a, justamente porque
este determina la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. Ella se opuso, incluso tratándose sólo de
competencia obligatoria en cuanto a la materia de jus cogens”. Ídem, ibídem. Brasil, destáquese, también reservó la misma
disposición al momento del depósito de la ratificación de la Convención de 1969 el 25.09.2009. Sobre la competencia obligatoria
de la CIJ en ese caso, vid. João GRANDINO RUEDAS, Jus cogens em direito internacional, cit., p. 131.
383 Vid. Vera Lúcia VIEGAS. Ius cogens e o tema da nulidade dos tratados, cit., p. 191.
384 Vid. Natalino RONZITTI. La disciplina dello jus cogens nella Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati, in Comunicazioni e
Studi, vol. 15, Milano: Giuffrè, 1978, pp. 285-286; Vera Lúcia VIEGAS, Ius cogens e o tema da nulidade dos tratados, cit., p. 191; y
Tatyana Scheila FRIEDRICH, As normas imperativas de direito internacional público jus cogens, cit., p. 41.
385 Vid. Jete Jane FIORATI. Jus cogens: as normas imperativas de direito internacional público como modalidade extintiva dos tratados
internacionais, cit., p. 68.

de la inconstitucionalidad extrínseca o formal de los tratados (en verdad, del consen-
timiento del Estado en obligarse por ellos) frente a las Constituciones de los Es-
tados partes386. Mientras que las Constituciones atribuían la competencia para
celebrar tratados al jefe del Ejecutivo, con la consecuente aprobación por el Po-
der Legislativo para formar la voluntad de la nación en obligarse mediante trata-
dos, surgía el problema (inexistente en la época del soberano) de alegar la in-
constitucionalidad formal de tales tratados, a la luz del Derecho interno, si el jefe
del Ejecutivo manifestaba internacionalmente la voluntad del Estado en viola-
ción a las reglas constitucionales sobre competencia para celebrar tratados (por
ejemplo, la que exige la manifestación del Parlamento antes del compromiso de-
finitivo del Estado).
Así, puede ocurrir que el jefe del Ejecutivo ratifique un tratado sin el con-
sentimiento del Legislativo, o incluso firmar acuerdos en forma simplificada, sin
que eso esté permitido por la Constitución. Finalmente, puede suceder que el
gobierno ratifique un tratado sin observar los trámites jurídicos (constituciona-
les) que su propio Derecho interno dispone. Cuando esto ocurre, se está frente
al problema de la inconstitucionalidad extrínseca o formal de los tratados internacio-
nales a la luz del Derecho interno, también llamada ratificación imperfeta o irre-
gular.
Este estudio crece en importancia en la medida en que el Derecho interno,
en ese caso especial, tiene relevancia para el Derecho Internacional Público. Ya
a la luz de este último, sin embargo, la cuestión no es evidentemente de “incons-
titucionalidad” (expresión que sólo se puede utilizar en el plano doméstico), sino
de vicio del consentimiento del Estado (en ese caso, sólo anulable) de obligarse
mediante el tratado.
La cuestión que aquí se coloca es si las limitaciones constitucionales al treaty-
making power tienen influencia en el ámbito internacional. Es decir, el Derecho
Internacional se preocupa en saber si la voluntad internacionalmente externada
por quien aparentemente tiene competencia para eso, ¿fue dada con violación
de norma constitucional sobre competencia para celebrar tratados? ¿Para la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vale más la forma externa de mani-
festación de voluntad del representante del Estado, o valen más las disposiciones
constitucionales de ese Estado sobre competencia para concluir tratados? En
otras palabras, ¿las limitaciones constitucionales al treaty-making power son o no
importantes a la luz de las reglas del Derecho de los Tratados? Para responder a
tales preguntas, dos grandes teorías al respecto surgieron: a) la concepción cons-
titucionalista; y, b) la corriente internacionalista. Veamos:
386 Vid., por todos, Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS, O poder de celebrar tratados…, cit., pp. 243-281. Vid. También,
João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 200-206; J. SILVA CUNHA, Direito internacional
público, vol. I, cit., pp. 145-148; Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 136-138; y Francisco DE
ASSIS MACIEL TAVARES, Ratificação de tratados internacionais, cit., pp. 47-51.
a) Concepción constitucionalista
La concepción constitucionalista argumenta que si el jefe de Estado pudiera
ignorar el procedimiento constitucional para la celebración de tratados, no so-
metiendo, v.g., el acuerdo a la aprobación del Parlamento, y el Derecho Interna-
cional considerara irrelevante esa violación ocurrida en el Derecho interno, que-
daría totalmente vaciado el principio democrático. Para los defensores de esa
tesis, la autoridad investida del poder de celebrar tratados no declara válidamente
la voluntad de la nación en obligarse en el acuerdo si desobedeció las reglas cons-
titucionales sobre competencia para tal celebración, pues la Constitución es la
que dice cuáles son los órganos y los procedimientos por los cuales la voluntad
del Estado en obligarse mediante tratados será formada y declarada387.
Entienden muchos juristas que es deber de las naciones contratantes cono-
cer los procedimientos constitucionales de celebración de tratados de cada cual.
Así, debería existir una preocupación en el sentido que los textos constituciona-
les de los diversos Estados estén de acuerdo con las reglas del Derecho Interna-
cional Público. Para LAFAYETTE, es deber de la nación que quiere contratar con
otra “asegurarse cuál es, según la Constitución de esa otra, el poder o poderes
competentes para hacer tratados y cuáles son los límites y restricciones constitu-
cionales impuestos”, siendo que la “falta de competencia o la transgresión de los
límites y restricciones declarados hacen al tratado nulo sea en su integridad, sea
en las cláusulas, en relación a las cuales se da la transgresión”388. Según esa tesis,
por lo tanto, es deber de los Estados contratantes, antes de firmar cualquier
acuerdo, consultar las Constituciones de los otros Estados a fin de saber cuáles
son las restricciones impuestas por cada ordenamiento al treaty-making power, en
vista que el incumplimiento de las disposiciones internas de cada parte es capaz
de anular el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
Para la doctrina constitucionalista no existe, además, norma internacional
que declare la validez del consentimiento en detrimento del mandato constitu-
cional. La corriente constitucionalista considera esencial que se cumplan las nor-
mas constitucionales de los Estados contratantes para que sea válido el consen-
timiento externado, pues es el Derecho constitucional de cada contratante el que
establece los órganos competentes (es decir, los poderes competentes) y los pro-
cedimientos que permiten la validez de la manifestación de voluntad del Estado
en obligarse internacionalmente. O sea, en ese campo el Derecho interno tendría
primacía sobre el Derecho Internacional, una vez que el compromiso sólo será
efectivo si se cumplen fielmente las disposiciones internas. Así, si el texto cons-
titucional prevé la participación del Parlamento en el procedimiento de forma-
387 Vid. Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. O poder de celebrar tratados…, cit., pp. 245-246.
388 Lafayette RODRIGUES PEREIRA. Principios de derecho internacional, t 1. Río de Janeiro: Jacintho RIBEIRO DE SANTOS, 1903,
p. 271. En verdad (ya se vio) no es el tratado al que hay que considerar nulo en su integridad (como enseña LAFAYETTE); aquí
se trata de anulabilidad del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
ción de la voluntad del Estado, su falta puede acarrear la nulidad de la ratifica-
ción389. En suma, para la concepción constitucionalista la competencia para ce-
lebrar tratados es determinada por el Derecho interno de los Estados, y, ha-
biendo violación de tales normas, el consentimiento resulta anulable, descar-
gando (con efecto ex nunc) al Estado de continuar cumpliendo el tratado.
b) Concepción internacionalista
La tesis internacionalista parte de la inteligencia opuesta. Se inspira en la
antigua regla según la cual el jefe de Estado, en el ámbito internacional, es el
órgano competente para concluir válidamente tratados con las demás potencias
soberanas, una vez que tiene el jus representationis omnimodae conferido por el De-
recho Internacional. Para esa corriente, el no someter un tratado al Legislativo
es un problema de Derecho interno del cual el Derecho Internacional no se
ocupa. La presunción de que el jefe de Estado es el órgano autorizado para con-
cluir tratados se opondría, entonces, a que un Estado inspeccionara al otro en
relación al cumplimiento de las formalidades internas para su conclusión. Ade-
más, otro argumento de los defensores de la concepción internacionalista es el
de que no sería razonable exigir de todos los Estados partes en un tratado que
conozcan con profundidad el Derecho constitucional de cada uno de los demás
contratantes; y siendo así, la solución que queda es hacer que tales Estados acep-
ten, de buena fe, la declaración de la contraparte, so pena de no conseguir llegar
jamás a un mínimo de seguridad para las relaciones convencionales390.
Conforme destaca Cachapuz DE MEDEIROS, los defensores de la tesis inter-
nacionalista argumentan en el sentido de que “un Estado, al negociar un tratado
con otro, no puede preocuparse con el proceso interno de formación de la vo-
luntad de este, sino solamente con el órgano competente para declarar su volun-
tad en el plano internacional, que es el jefe del Estado, según regla universal-
mente aceptada”391. De esa forma, el consentimiento expresado por el Jefe del
Estado, a quien el Derecho Internacional confiere competencia para actuar en
nombre del Estado en el plano internacional, debe ser tenido como válido y
obligatorio, incluso cuando las normas constitucionales sobre celebración de tra-
tados no sean cumplidas.
Como se percibe, la tesis internacionalista busca minimizar al máximo la
influencia de las disposiciones constitucionales sobre la validez del consenti-
miento. Argumentan que siendo normalmente los jefes de Estado (o sus pleni-
potenciarios) los que normalmente detentan la competencia para representar in-
ternacionalmente el Estado, no importaría a los otros actores de la sociedad in-
ternacional si tal jefe de Estado (o un plenipotenciario suyo) ha usurpado o vio-
lado regla interna sobre competencia para concluir tratados392.
389 Vid. Mirtô FRAGA. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno…, cit., pp. 34-35.
391 Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. O poder de celebrar tratados…, cit., p. 251.
392 Vid. Mirtô FRAGA. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno…, cit., p. 39.
En suma, según ese razonamiento, los Estados contratantes no pueden ser

afectados por el hecho que uno de ellos no haya obedecido las limitaciones cons-
titucionales al treaty-making power de su país. Por otra parte, admitir que un Estado
pueda invocar la invalidez de la ratificación por no haber sido obedecidas sus
reglas constitucionales sobre competencia para concluir tratados, equivaldría a
decir que el Derecho constitucional tiene influencia en el plano del Derecho In-
ternacional, lo que sería la negación de la autonomía de este último. En ese orden
de ideas, para la corriente internacionalista basta la simple declaración del jefe de
Estado, probando que fueron seguidos todos los procedimientos internos para
la celebración del tratado, para que, internacionalmente, su consentimiento sea
considerado válido, no interesando al Derecho Internacional las disposiciones
constitucionales de cada Estado parte en el acuerdo, sino tan solamente que la
manifestación de voluntad externada haya sido llevada a efecto por quien tiene
competencia para eso externamente.
Es decir, basta la declaración de voluntad del jefe de Estado para que, inter-
nacionalmente, el tratado celebrado se repute válido, aunque el procedimiento
interno adoptado por el Estado no haya sido correctamente observado. En otras
palabras, si el jefe de Estado empeña la voluntad de comprometer a la nación en
el ámbito internacional, es porque se presume que fueron cumplidas todas las
formalidades internas establecidas por la Constitución para la celebración del
acuerdo, siendo del todo inconveniente atribuir a la otra contraparte el deber de
indagar si fueron o no obedecidas tales formalidades393.
c) Concepción conciliatoria
Frente a la gran divergencia de la doctrina causada por las concepciones
constitucionalista e internacionalista, ciertos autores, a fin de conciliarlas, adop-
taron soluciones intermediarias, basándose en un constitucionalismo (o interna-
cionalismo) de carácter moderado394. Esa corriente enseña que la alegación del
Estado de que el consentimiento es inválido por haber sido concluido con vio-
lación de sus reglas constitucionales de competencia, sólo será legítima si tal vio-
lación es manifiesta, es decir, suficientemente notoria.
Así, si la violación por el Ejecutivo de los límites constitucionales al treaty-
making power es notoria, fácilmente comprobada por las otras partes, nada impide
al Estado alegar, como vicio del consentimiento, esa violación395. De esa forma,
para no poner en peligro las relaciones internacionales, solamente las limitacio-
nes notorias al poder de celebrar tratados, acerca de las cuales los otros Estados
tendrían que estar razonablemente informados, deben ser tomadas en cuenta a
fin de descargar a una de las partes en el acuerdo internacionalmente asumido396.
394 Vid., entre otros, João Hermes PEREIRA DE ARAÚJO, A processualística dos atos internacionais, cit., pp. 205-206.
395 Vid. Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. O poder de celebrar tratados…, cit., pp. 256-260.
396 Ídem, p. 257.
d) La solución adoptada por la Convención de Viena de 1969
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados adoptó la solu-
ción conciliadora, según la cual la alegación de determinado Estado, en el sentido
de que su consentimiento en obligarse por el tratado fue inválido por violar dis-
posición de su Derecho interno, carecerá de valor en el ámbito internacional, a
menos que tal disposición (del Derecho interno) sea sobre competencia para
celebrar tratados y, también, sea de peso fundamental. Se trata de la contempla-
ción de la teoría de la inconstitucionalidad extrínseca o formal de los tratados de cara
a las Constituciones de los Estados, pues se refiere sólo a las normas internas
(constitucionales) sobre competencia para concluir tratados, capaces de viciar el
consentimiento del Estado, si son incumplidas. Es lo que se convino en llamar
ratificación imperfeta (o irregular), en virtud de haberse concluido el acuerdo en vio-
lación manifiesta de norma de fundamental importancia de Derecho interno so-
bre competencia para concluir tratados397.
O sea, se trata del caso en que el gobierno ratifica el tratado sin someterlo a
la aprobación del Parlamento, dejando de cumplir precepto interno de funda-
mental importancia, es decir, la norma constitucional que exige la aprobación del
congreso de los tratados. Así, para la Convención de Viena de 1969 (abajo estu-
diaremos el art. 46, que trata de ese asunto) el consentimiento para obligarse por
el tratado manifestado por el gobierno es, en principio, válido internacional-
mente, aunque sea expresado sin la observancia de alguna disposición de su De-
recho interno sobre competencia para concluir tratados.
Sin embargo, si la violación de la norma interna es manifiesta y se relaciona
a una norma de peso fundamental (como son las normas constitucionales) sobre
competencia para concluir tratados, en ese caso la ratificación del acuerdo podrá
ser declarada nula. Se entiende que si no fue observado el procedimiento (jurí-
dico) de celebración del tratado, no hay consentimiento válido para obligar a la
nación en el plano internacional398.
Pero, esa declaración de nulidad (de la ratificación) no lleva al Estado a ser
responsabilizado en el plano internacional. En otras palabras, la ratificación im-
perfeta no es un ilícito internacional, pudiendo ser ilícito sólo en el plano interno.
Es decir, habiendo violación formal de la Constitución (irrespetando el procedi-
miento de celebración de tratados) no resulta el Estado responsable internacio-
nalmente por la violación ocurrida; lo que ocurrirá es la declaración de nulidad
del consentimiento, pero no la responsabilidad del Estado en la órbita interna-
cional. La disposición de la Convención de Viena de 1969 que trató el asunto
fue el art. 46, que tiene la siguiente redacción:
“46. Disposiciones de Derecho interno concernientes a la competencia para ce-
lebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por
397 Vid. Philippe CAHIER. La violation du droit interne relatif à la competence pour conclure des traités comme cause de nullité des traités,
in Rivista di Diritto Internazionale, vol. 54, fasc. 2 (1971), pp. 226-245; y Theodor MERON, Article 46 of the Vienna Convention on the
Law of Treaties (ultra vires treaties): some recent cases, in British Yearbook of International Law, vol. 49 (1978), pp. 175-199.
un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno

concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
El art. 46 de la Convención de Viena estableció entonces un término medio
entre las teorías constitucionalista e internacionalista arriba estudiadas, impi-
diendo la invocación de la norma de Derecho interno para justificar el no cum-
plimiento del tratado (concepción internacionalista), salvo el caso que se trate de
violación manifiesta de norma constitucional de fundamental importancia (con-
cepción constitucionalista), entendiéndose por manifiesta la violación objetiva-
mente evidente para cualquier Estado que proceda, en la materia, de conformi-
dad con la práctica normal y de buena fe399.
O sea, el art. 46 de la Convención buscó mantener un equilibrio entre la
seguridad jurídica, necesaria al buen funcionamiento de la sociedad internacio-
nal, y el respeto a la democracia, en el sentido de no reconocer más el jus repre-
sentationis omnimodae cuando hay violación de norma interna de esa enverga-
dura400. Tanto la doctrina como la práctica internacional han aceptado sin reser-
vas esa solución401. La nulidad de la ratificación (consentimiento) de un tratado,
según la Convención de 1969, así, solamente ocurrirá cuando sea manifiesta-
mente violada una norma del ordenamiento interno de peso fundamental. Parece
claro que la Convención pretendió referirse a las normas constitucionales del
país, no siendo nada probable que la intención del legislador de Viena fuera atri-
buir importancia fundamental también a las demás normas del ordenamiento
interno, tales como las leyes ordinarias, los decretos, las resoluciones, etc402.
De esa forma, no será posible presentar como motivos posibles de nulidad
de la ratificación de un tratado la no observancia de preceptos de carácter secun-
dario posiblemente presentes, por ejemplo, en los reglamentos internos del Con-
greso Nacional o Asamblea Legislativa, como no someter el texto convencional
a una comisión especializada en la materia sobre la cual trata el acuerdo, o even-
tual incumplimiento al plazo para la presentación de un parecer técnico, etc. En
tales casos, no existe la notoriedad necesaria que debe haber para que una ratifi-
cación, llevada a efecto por el presidente de la República, sea considerada nula
en el plano internacional403. La Convención también tomó la providencia de de-
finir lo que debe ser entendido por violación manifiesta.
399 Vid. Taslim OLAWALE ELIAS. Problems concerning the validity of treaties, cit., pp. 350-361; y Mark Eugen VILLIGER, Com-
mentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 585-594.
400 Vid. J. SILVA CUNHA. Direito internacional público, vol. I, cit., p. 147; y Celso D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Direito
constitucional internacional: uma introdução, cit., p. 343.
401 Vid. André GONÇALVES PEREIRA & Fausto DE QUADROS. Manual de direito internacional público, cit., p. 212.
402 En sentido contrario, v. Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS, O poder de celebrar tratados…, cit., p. 265, para quien:
“La legislación infraconstitucional puede también ser considerada de peso fundamental, especialmente si hay alguna ley especial
sobre competencia de los poderes del Estado para la celebración de tratados”.
Como explica Cachapuz DE MEDEIROS, el art. 46 se esforzó en definir esa
violación
“como aquella evidente para cualquier Estado que proceda en la materia de confor-
midad con la práctica normal y de buena fe, es decir, obedeciendo a un patrón de razona-
bilidad. No hay cómo dejar de reconocer que la aplicación práctica del criterio de la viola-
ción manifiesta puede ser muy difícil. (…) La práctica diplomática sigue un camino que no
siempre es el establecido por la letra de la Constitución. Sin embargo, para que sea aceptada
la invocación de nulidad de un tratado [rectius: del consentimiento del Estado en obligarse
por el tratado], por incumplimiento de norma del Derecho interno, es preciso que la viola-
ción sea manifiesta para cualquier Estado que proceda en la materia de buena fe. La alusión
que el inciso 2 del art. 46 hace a la buena fe, sirve como factor de restricción para que el
Estado argumente con la violación de su propio Derecho interno. Hay aún un segundo
aspecto que restringe la alegación de violación manifiesta, en los términos de la Convención
de Viena: es el transcurso del tiempo, pues el Estado pierde el derecho de invocar la causa
de nulidad si, conocidos los hechos, concuerda –o de su comportamiento se puede deducir
que concuerda– con la validez del tratado [rectius: del consentimiento]”404.
Ocurrió que, tras conocido el texto final del art. 46 de la Convención, algu-
nos juristas, partidarios fieles del internacionalismo radical, sostuvieron que las
manifestaciones de consentimiento efectuadas por los jefes de Estado, jefes de
Gobierno, ministros de relaciones exteriores o embajadores, serían válidas en
cualquier caso, porque el art. 7, § 2, de la misma Convención, tendría que preva-
lecer sobre el referido art. 46405. El art. 7 de la Convención dispone que:
“Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para
manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que
una persona representa a un Estado:
a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o
b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circuns-
tancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante
del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes”.
Sin embargo, la mejor doctrina ha entendido que la interpretación más co-
rrecta para esa aparente antinomia es la de que el art. 46 impone un límite a la
aplicación del art. 7 de la Convención. Es decir, el art. 46 de la Convención es
más amplio que el art. 7 y sobre él prevalece, para invalidar el consentimiento
manifestado por el Gobierno, si tal acto fue externado en manifiesta violación
del Derecho interno406. Como ya se vio, la Convención de Viena no admite,
como regla general, que el Estado invoque su Derecho interno (material) para
eximirse de las responsabilidades provenientes del compromiso asumido (regla
prevista en el art. 27). Para esa norma amplia, prevé, sin embargo, una excepción:
si el consentimiento para obligarse (la cuestión aquí es de forma, como se per-
cibe) fue expresado en violación a una disposición interna sobre la competencia
para concluir un tratado, y desde que la violación sea manifiesta y se refiera a una
404 Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. O poder de celebrar tratados…, cit., pp. 265-266. El autor parece también
confundir las causas de anulabilidad del consentimiento de las que anulan el propio tratado. El art. 46 de la Convención de Viena
de 1969 (ya se vio en el ítem 17, supra) no trata hipótesis de invalidez (o nulidad) del tratado, sino de anulabilidad del
consentimiento del Estado (manifestado por su representante) en obligarse por el tratado.
405 Vid. Antônio Paulo CACHAPUZ DE MEDEIROS. Ídem, p. 263.
406 Ídem, p. 264; y Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 158-159.
regla de peso fundamental, el Estado puede eximirse de cumplir lo pactado (regla

del art. 46)407. Con la finalidad de evitar problemas frente a las ratificaciones im-
perfectas algunas Constituciones estipulan condiciones para la validez de los tra-
tados ratificados con violación de norma interna de fundamental importancia
sobre competencia para celebrar tratados. Problema más recurrente que el estu-
diado arriba se da cuando la inconstitucionalidad de los tratados internacionales
es intrínseca, o sea, cuando el tratado, a pesar de formalmente respetar todo el
procedimiento constitucional de conclusión establecido por el Derecho interno,
contiene normas violadoras de disposiciones constitucionales (o sea, viola mate-
rialmente la Constitución). No se trata aquí, como se ve, de violación de norma
sobre competencia establecida por el Derecho interno para la conclusión de tra-
tados, pero sí de conflicto entre tratado (formalmente válido) y la Constitución,
que le es anterior (caso de incompatibilidad material entre el tratado y el Derecho
interno constitucional).
En ese caso, no se puede valer del art. 46 de la Convención de Viena, en
virtud de no haber sido el acuerdo concluido con violación manifiesta de norma
de fundamental importancia de Derecho interno sobre competencia para con-
cluir tratados, no habiendo ocurrido entonces la llamada ratificación imperfeta
(o inconstitucionalidad extrínseca). En otras palabras, si a pesar de haber respe-
tado las reglas constitucionales de competencia para su celebración, trae consigo
el tratado disposiciones (materialmente) en contradicción con el texto constitu-
cional del Estado. El análisis del problema –contradicción entre el tratado y la
Constitución– debe tomar en cuenta las disposiciones constitucionales de cada
país. Así, si la ley fundamental del Estado contiene disposición que da primacía
a los tratados internacionales frente a su propio texto, todo y cualquier conflicto
surgido entre alguna de sus disposiciones y un compromiso internacionalmente
asumido debe ser resuelto en favor de ese último.
De lo contrario, no habiendo en la Constitución referencia expresa a esa
posibilidad, la solución es preferir la ley mayor en detrimento de la disposición
convencional común, no quedando apartada, sin embargo, la posibilidad de res-
ponsabilidad internacional del Estado. Lo que pretenden las Constituciones, en
ese tipo de disposiciones, es afirmar la posibilidad del control de constituciona-
lidad de los tratados.
De manera estricta, sin embargo, no podría un tratado internacional suje-
tarse a cualquier control de constitucionalidad, por no ser posible que una deci-
sión judicial (interna) fiscalice la constitucionalidad de norma proveniente de
otro sistema normativo (el sistema normativo internacional); ni se diga de los
tratados de derechos humanos, que tienen garantía de privilegio jerárquico (es-
tatus de norma constitucional) en algunos Derechos internos408. El control de
constitucionalidad aquí existente tiene que tratar (técnicamente) sobre los actos
407 Vid. Mirtô FRAGA. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno…, cit., p. 36.
408 Vid. el art. 5º, §§ 2º y 3º, de la Constitución [§ 3º añadido por la Enmienda Constitucional 45/2004]. Sobre el estatus
constitucional de los tratados de derechos humanos, v. Parte IV, capítulo I, sección I, ítem nº 8.
internos de aprobación del tratado (v.g., el decreto legislativo que lo aprueba), y
no propiamente sobre el instrumento internacional409. En ciertos países, la rati-
ficación de tratados que violen disposiciones constitucionales debe ser inclusive
acompañada de previa reforma constitucional. En otros países, por ejemplo,
Brasil, como no hay disposición constitucional que regule la materia, se debe
entender que sólo prevalecen a la Constitución los tratados a ella anteriores. El
fundamento de ese predominio de la norma convencional anterior sobre la
Constitución superveniente se basa en el principio de identidad, según el cual los
compromisos internacionalmente asumidos representan un límite a la libertad
del poder constituyente originario, que, sin embargo, podrá ser restaurada con la
denuncia del tratado.
En otras palabras, si la existencia del Estado depende de la existencia de una
Constitución, que regule su forma y organización y asegure derechos mínimos a
los ciudadanos, está claro que esa misma Constitución debe obediencia a las re-
glas de aquella sociedad mayor en que está insertado el Estado de la cual forma
parte, que es la sociedad internacional. El poder constituyente originario, que
crea una nueva Constitución y, consecuentemente, un nuevo Estado, sólo es
soberano en relación a las normas del Derecho interno, jamás en relación a las
reglas del Derecho Natural (como observó Emmanuel Joseph SIEYÈS, en su
¿Qu’est-ce que le tiers État?) y del Derecho Internacional Público, de donde emanan
la propia noción de su existencia410. Por otro lado, si el tratado es posterior y
contraría precepto de la ley fundamental, en ese caso, aunque internacionalmente
válido, no debe, internamente, prevalecer.
La tesis, sin embargo, es discutible a la luz del art. 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. En Brasil, la comprensión actual es la
de que –a excepción de los tratados sobre derechos humanos, que tienen índole
y nivel constitucionales– no se admite a un compromiso internacional ratificado
posteriormente a la creación de la Constitución prevalecer sobre ella, lo que equi-
valdría a admitir una reforma constitucional por otra vía diferente a la establecida
en la propia Carta. Pero, para que no se incurra en responsabilidad internacional,
por incumplimiento del tratado, es menester que sea denunciado el acuerdo. Es
indudable que los Estados, a pesar de consagrar la primacía de la Constitución
409 Vid. Clèmerson Merlin CLÈVE. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1995, p. 142,
que así enseña: “Parece evidente que, constituyendo el Tratado acto bilateral o multilateral de Derecho internacional, la declara-
ción de inconstitucionalidad no implicará su nulidad; no puede decisión judicial interna alcanzar actos integrantes de otro sistema
normativo, sea él internacional o interno extranjero. (…) No hay duda, sin embargo, que decretada la inconstitucionalidad de un
tratado (rectius, de los actos de aprobación, ratificación y promulgación), su no aplicación en el Derecho interno puede implicar
la responsabilidad internacional del país. Cabrá, en este caso, al Estado, denunciarlo, sujetándose eventualmente a la sanción
impuesta por el Derecho internacional”. Vid, Aún, Gilmar FERREIRA MENDES, Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas
no Brasil e na Alemanha, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 210-211.
410 En ese sentido, v. Néstor Pedro SAGÜÉS, Teoría de la Constitución, cit., pp. 280-281, para quien el Derecho internacional
sujeta “el comportamiento de ese Estado, inclusive en su poder constituyente”. Y continúa: “Inmediatamente, un poder consti-
tuyente originario podría declararse exento del cumplimiento de las normas internacionales en vigor. Pero, en este caso, estaría
actuando en transgresión al Derecho positivo internacional, generando, por su parte, serias responsabilidades al Estado en causa”.
Ídem, p. 281. En sentido contrario, vid. Las críticas de Kemal GÖZLER, La question de la supériorité des normes de droit international
sur la Constitution, in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, vol. 45, nº 1-4, 1996, pp. 195-211, para quien “esos argumentos
son refutables”.
como emanación de su soberanía, deben conocer bien, en la práctica, las conse-

cuencias de la violación de una norma internacional411. Destáquese, sin embargo,
que existen opiniones convincentes, de internacionalistas de primera línea, ates-
tando la superioridad de los tratados sobre todas las normas del Derecho interno
y en cualesquier circunstancias. ACCIOLY, fundamentado en Georges SCELLE,
afirma claramente que las normas internacionales de un tratado, regularmente
concluido, jamás podrán ser consideradas como no obligatorias en un determi-
nado Estado, por el hecho de estar en contradicción con los preceptos constitu-
cionales de este, por cuanto los tratados los habrán modificado o revocado, ipso
facto.
Percíbase que ACCIOLY cree en la superioridad jerárquica del tratado en re-
lación a la Constitución incluso en la hipótesis que el tratado sea posterior,
cuando enseña que “un gobierno no se podrá valer de su estatuto constitucional
para rechazar la ejecutar las obligaciones de un tratado, posterior a dicho estatuto”
[cursivas nuestras]412.
20. EL CONFLICTO ENTRE TRATADOS SUCESIVOS

Asunto de los más complejos en el Derecho de los Tratados, quizá el más
confuso, es el de los conflictos entre normas internacionales que tienen lugar
cuando dos tratados sucesivos tratan la misma materia413. La materia ha sido
poco estudiada por los internacionalistas en general, y varios de ellos, cuando lo
hacen, tratan el problema, generalmente, entre los modos de extinción de los
tratados (lo que no es correcto). El problema fue intensamente debatido por la
CDI de 1953 a 1966, bajo cinco ángulos distintos, acabando por ser adoptado el
art. 30 de la Convención de Viena de 1969 (regla repetida en el también art. 30
de la Convención de 1986). El art. 30 y sus párrafos, de la Convención de Viena
de 1969, tratan de las antinomias entre tratados en los siguientes términos:
“Artículo 30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los
derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la
misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o poste-
rior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las
disposiciones de este último.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado
posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida con-
forme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
411 Vid., por todos, Mirtô FRAGA, O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno…, cit., pp. 115-126.
412 Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 547-548.
413 Sobre el tema, v. Jean SALMON, Les antinomies en droit international public, in Les antinomies en droit (Chaïm PERELMAN,
Ed.), Bruxelles: Bruylant, 1965, pp. 285-314; Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA, Le facteur temps et les traités, cit., pp. 242-
264; Ernesto DE LA GUARDIA, Derecho de los tratados internacionales, cit., pp. 206-216; Paul REUTER, Introducción al derecho de los
tratados, cit., pp. 157-159; Joost PAUWELYN, Conflict of norms in public international law: how WTO law relates to other rules of international
law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, pp. 5-23; Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 173-183; y
Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 399-411.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma
enunciada en el párrafo 3:
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que
sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado
en el que los dos Estados sean partes.
5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará
ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al
artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obli-
gaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado”.
La primera regla a analizar se relaciona al art. 103 de la Carta de la ONU
referido por el primer párrafo del art. 30 de la Convención de 1969. Esa última
disposición, como se percibe, al decir que los derechos y obligaciones de los
Estados partes en tratados sucesivos sobre el mismo asunto serán determinados
de conformidad con los párrafos siguientes, hace, antes, referencia al art. 103 de
la Carta de la ONU, cuya regla establece que en caso de conflicto entre las obli-
gaciones contraídas por cualquier miembro de las Naciones Unidas en virtud de
la Carta y sus obligaciones contraídas por cualquier otro acuerdo internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la Carta de la ONU.
Con la formulación de tal referencia, la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados pasó a reconocer, nítidamente, la superioridad jerárquica
de la Carta de las Naciones Unidas en relación a otros compromisos internacio-
nales, alzándola a la categoría de higher law o “ley suprema” en el plano interna-
cional414. Al hacer eso, ratificó la Convención la regla según la cual todos los
conflictos entre tratados y la Carta de la ONU (cuando las partes en el tratado
ulterior sean también partes en la Carta) deben ser resueltos siempre en favor de
la Carta415. Al lado de la Carta de las Naciones Unidas, la Convención de Viena
de 1969 también erigió a las normas jus cogens a un nivel superior al de los demás
tratados internacionales, estableciendo, en su art. 53 ya estudiado, la nulidad del
tratado que esté en contradicción con una norma imperativa de Derecho Inter-
nacional general, y, en el art. 64, que ha de ser extinto el tratado en conflicto con
norma jus cogens superveniente.
Así, salvo los casos de conflicto temporal envolviendo a tratados internacio-
nales y a preceptos de la Carta de las Naciones Unidas, así como aquellos rela-
cionados a normas imperativas de Derecho Internacional general (jus cogens), to-
dos los demás problemas deberán encontrar solución en la norma del art. 30 de
la Convención de Viena de 1969. Es bueno aclarar, antes de comentar las reglas
de aplicación de tratados sucesivos sobre la misma materia, que tales conflictos
414 Vid. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. Le facteur temps et les traités, cit., pp. 244 y 259-260; Ignaz SEIDL-
HOENVELDERN, Hierarchy of treaties, in Essays on the law of treaties: a collection of essays in honour of Bert Vierdag, Jan KLABBERS& René
LEFEBER (eds.), Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1998, pp. 16-18; y BRICHAMBAUT, DOBELLE & COULÉE, Leçons de droit international
public, cit., p. 267.
sólo tendrán existencia cuando esté en juego un tratado multilateral. En rigor,

no hay conflicto temporal envolviendo a tratados bilaterales, incluso cuando sus
disposiciones parezcan incompatibles. Diferentes reglas han sido utilizadas a lo
largo del tiempo en la resolución de conflictos temporales de leyes o incluso en
aquellos que envuelven a tratados internacionales. Así es que algunas tesis, como
las de la lex specialis derogat legi generali o de la lex posterior derogat priori, ya vienen
manteniéndose hace bastante tiempo en la Teoría General del Derecho, influen-
ciando la interpretación relativa a los conflictos de leyes en el tiempo. La Con-
vención de Viena de 1969 no se refirió, nótese, de modo muy firme a esas reglas,
habiendo establecido métodos propios para el problema de la aplicación de tra-
tados sucesivos sobre la misma materia.
La primera de ellas, que consta en el § 2 de su art. 30, se relaciona a la vin-
culación expresa de un tratado internacional a otro anterior o posterior. Según
la disposición, cuando un tratado estipula que está subordinado a otro tratado
anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro
tratado, las disposiciones de ese último tratado son las que prevalecerán.
La regla siguiente, que consta en el § 3, resuelve el problema de tratados
sucesivos sobre la misma materia y con partes idénticas a las del compromiso
anterior con la aplicación de la regla lex posterior derogat priori. Se trata del caso de
tratados sucesivos sobre el mismo tema con identidad de la fuente de producción
normativa, caso en que no habrá propiamente conflicto entre los tratados. Ocu-
rriendo la sucesión convencional, se aplican las reglas clásicas de hermenéutica
para dar predominio al tratado anterior o posterior, si uno u otro son general o
especial416.
Siendo ambos tratados son generales el predominio es del último, por ma-
terializar la voluntad común (y más reciente) de las partes, la cual abroga o deroga
el instrumento convencional anterior. Según el referido § 3, cuando todas las
partes en el tratado anterior son igualmente partes en el tratado posterior, sin
que el tratado anterior haya cesado de regir o sin que su aplicación haya sido
suspendida en los términos del art. 59, el tratado anterior sólo se aplica en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
Percíbase que, en ese caso, pueden también ser signatarios del tratado pos-
terior otros Estados, desde que todos los signatarios del primero aparezcan
como partes en el segundo acuerdo. En ambos casos, se da predominio al se-
gundo tratado. Si el segundo tratado tiene por finalidad sólo interpretar o aclarar
determinadas normas del primero, tal tratado solamente prevalecerá sobre el an-
terior en la medida y en los límites de las relaciones restrictas que reglamenta,
aplicándose el principio lex posterior specialis derogat lex priori generalis417. Es bastante
similar la disposición del § 3 del art. 30 con la del art. 59, § 1, párrafo b, de la
416 Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 157; y Denis ALLAND (coord.), Droit international public, cit.,
p. 242.
Convención de Viena, según la cual se considera extinto un tratado si todas sus
partes concluyeren un tratado posterior sobre el mismo asunto y “las disposicio-
nes del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado
anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente”. La diferen-
cia entre una y otra disposición está en la extensión de la incompatibilidad entre
los tratados posterior y anterior.
El art. 59, § 1, párrafo b, trata de la hipótesis en que la incompatibilidad entre
los dos tratados es total (cuando entonces opera la extinción del tratado ante-
rior), mientras que el art. 30, § 3, trata el caso en que la incompatibilidad entre
los tratados es sólo parcial, en la medida que admite la aplicación del tratado
anterior en aquello que no sea incompatible con las disposiciones del tratado
posterior. Así, en el caso del art. 59, § 1, párrafo b, el tratado anterior es extinto,
mientras que en la hipótesis del art. 30, § 3, él continúa aplicable en aquello que
no esté en contradicción con el nuevo tratado.
Cuando las partes en el tratado posterior no incluyan a todas las partes del
tratado anterior, es decir, cuando hay diversidad de la fuente de producción nor-
mativa entre el tratado anterior y el superveniente, la regla a ser aplicada será la
siguiente:
a) en las relaciones entre los Estados partes en los dos tratados, se aplica lo
dispuesto en el § 3 (ya analizado arriba);
b) en las relaciones entre un Estado parte en los dos tratados y un Estado
parte sólo en uno de esos tratados, sea en el anterior o en el posterior, el tratado
en que los dos Estados son partes rige sus derechos y obligaciones recíprocos (§
4).
Cuando el conflicto existente es entre tratado multilateral (Derecho común)
y tratado bilateral (Derecho particular) que trata sobre el mismo asunto, dándoles
soluciones jurídicas distintas, se debe aplicar la solución apuntada por ANZILO-
TTI con base en la regla in toto jure genus per speciem derogatur, según la cual la norma
particular debe prevalecer sobre la norma general. En ese caso, deberá la con-
vención entre dos Estados (tratado bilateral) prevalecer sobre el tratado colec-
tivo (multilateral) y éste, por su parte, sobre el Derecho consuetudinario418.
Tal solución, sin embargo, no es absoluta, pudiendo ocurrir que la propia
norma general impida la aplicación de la regla particular, como hacía el art. 20, §
1, del Pacto de la Sociedad de las Naciones, según el cual “los miembros de la
Liga reconocen, cada uno en lo que les concierne, que el presente pacto abroga
todas las obligaciones o inteligencias ínter se incompatibles con sus términos, y se
comprometen solemnemente a no celebrar en lo futuro ningún compromiso de
esa índole”.
418 Vid. Dionisio ANZILOTTI. Cours de droit international, cit., p. 103.

21. EXTINCIÓN DE LOS TRATADOS

Son varios los medios por los cuales cesan de regir los tratados, sea por la
voluntad común de las partes (como en la expiración del término pactado, en la
condición resolutiva o en el caso de tratado posterior), sea por causas extrínsecas
a la voluntad de las partes (como en la imposibilidad superveniente de cumpli-
miento del tratado o en el cambio fundamental de circunstancias), sea aún por
la voluntad unilateral de una parte (como en la denuncia)419.
Este tópico no alude a aquellos tratados llamados reales o dispositivos, que
valen entre las partes como título jurídico. Tales instrumentos son inmunes a la
denuncia unilateral y no implican extinción por los medios habituales de termi-
nación de tratados que estudiaremos a continuación, a excepción de cuando está
presente la voluntad de todas las partes. Eventualmente, pueden los tratados ser
suspendidos sólo en sus efectos entre las partes, problema que también será tra-
tado en este ítem. En lo que respecta a la denuncia de los tratados, dada su es-
pecialidad, será tratada en tópico aparte (v. ítem nº 22, infra).
La regla general sobre la extinción (abrogación) de los tratados está prevista
en el art. 54 de la Convención de Viena de 1969420. Cabe, desde ya, aclarar que la
abrogación es, al lado de la derogación, especie del género revocación, diferen-
ciándose ambas (abrogación y derogación) en la totalidad y parcialidad, respec-
tivamente, de la revocación de determinada norma. En la abrogación se tiene la
revocación total de cierta norma jurídica, lo que no ocurre en la hipótesis de
derogación, en que la revocación es parcial.
En los términos del citado art. 54 de la Convención, la extinción (abroga-
ción) de un tratado o el retiro de una de las partes puede tener lugar: a) de con-
formidad con las disposiciones del tratado; o, b) en cualquier momento, por el
consentimiento de todas las partes, después de consulta con los otros Estados
(u organizaciones internacionales) contratantes. En el primer caso (art. 54, pá-
rrafo a) es el propio texto del tratado el que dispone sobre la posibilidad de su
abrogación o suspensión por el voto de cierto número de partes (que ni siquiera
puede ser la mayoría). Aquí es innecesaria la voluntad de todas las partes para
que el tratado sea extinto o suspendido, pues, al adherirse al tratado cuyo texto
dispone sobre la posibilidad de extinción, las demás partes discordantes ya acep-
taron la posibilidad que el instrumento fuese extinto por el número de partes en
él previsto (en rigor, la mayoría, pero no siempre). O sea, en el momento de la
firma (y posterior ratificación) del tratado todas las partes concordaron en verlo,
un día, en el futuro, extinto por acto de algunas de las partes.
419 Vid., por todos, Samuel B. CRANDALL, Treaties: their making and enforcement, cit., pp. 423-465; Arnold Duncan MCNAIR,
La terminaison et la dissolution des traités, in Recueil des Cours, vol. 22 (1928-II), pp. 459-538; y Arrigo CAVAGLIERI, Règles générales du
droit de la paix, in Recueil des Cours, vol. 26 (1929-I), pp. 531-534. Sobre el tema, v. aun Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito
internacional público, vol. I, cit., pp. 638-657; Adolfo MARESCA, Il diritto dei tratatti, cit., 683-723; Ian BROWNLIE, Princípios de direito
internacional público, cit., pp. 640-645; y José Francisco REZEK, Direito dos tratados, cit., pp. 477-523.
La voluntad de esa parte de Estados (u organizaciones internacionales), ca-
paz de aniquilar la opinión de los disidentes, es inferida de la interpretación a
contrario sensu del párrafo b, del mismo art. 54, de la Convención de 1969, que
trata del caso de extinción del tratado por el consentimiento de todas las partes.
La segunda hipótesis (exactamente la que acabamos referir, prevista en el art. 54,
párrafo b) trata la posibilidad de extinción o suspensión del tratado por el con-
sentimiento unánime de todas las partes, también conocido por acuerdo mutuo
o consentimiento común. Se trata de la regla nacida en el tiempo de Gregorio
IX, según la cual Omnis res per quascunque causas nascitur, per easdem dissolvitur
(“Aquello que las partes contratan puede ser por ellas deshecho”). Así, de la
misma forma que la voluntad de las partes es necesaria para que un tratado exista,
ella también es necesaria para que el mismo se extinga o se suspenda. Es requisito
fundamental para esa modalidad de extinción o suspensión la voluntad de todas
las partes en el tratado, sin la cual no se puede hablar de abrogación o suspensión.
La abrogación de un tratado puede ser predeterminada o superveniente. La
primera se caracteriza por el establecimiento de (a) término cierto para el fin del
tratado (cuando el mismo es concluido con plazo de vigencia determinado) o de
(b) condición resolutiva de vigencia. También es predeterminada la abrogación
(c) proveniente de la ejecución integral del objeto del tratado (cuando es prevista
implícitamente por las partes o al momento de su conclusión). Trataremos de
esos temas en los ítems a, b y c, siguientes.
La abrogación superveniente, por su parte, es llamada así por no haber pre-
visión en el tratado de ningún medio predeterminado de extinción, ocurriendo
posteriormente la elaboración de sus cláusulas421. En ese caso, deberá existir la
manifestación de voluntad unánime (total) por parte de los cocontratantes en
abrogar el tratado. Está prohibida la extinción de los tratados, en esa hipótesis,
por el voto de parte de los Estados, a menos que exista previsión expresa en el
propio tratado, como se dijo.
Si la mayoría de los Estados denuncian el tratado, para desobligarse, eso no
perjudica la vigencia del acuerdo entre el grupo minoritario, aunque queden so-
lamente dos Estados en el tratado. Destáquese que cualquier tipo de tratado
puede ser abrogado o suspendido por la voluntad de todas las partes, incluso
aquellos de vigencia determinada o de ejecución instantánea, pues la voluntad
unánime de las partes, en el Derecho Internacional Público, es siempre soberana.
Trataremos, a continuación, los casos de abrogación predeterminada (ítems a, b y c)
y de abrogación superveniente (ítem d), así como las causas extrínsecas de extinción
de los tratados (ítems e, f, g y h). Por último, será también referida la suspensión
de la ejecución de un tratado en virtud de sus disposiciones o por el consenti-
miento de las partes (ítem i).
421 Vid. Jete Jane FIORATI. Jus cogens: as normas imperativas de direito internacional público como modalidade extintiva dos tratados
internacionais, cit., p. 38.

a) Expiración del término pactado

Puede el tratado estipular un plazo (un lapso temporal) determinado para su
vigencia. Existiendo término final establecido, será en ese momento que el tra-
tado automáticamente terminará. No importa que el plazo de vigencia del
acuerdo sea de cinco, diez, veinte o cuantos años sean. Muchas veces el propio
tratado, al indicar su término final, ya abre la posibilidad de prórroga, por volun-
tad de las partes, por otro u otros lapsos de tiempo iguales al del período de
vigencia original. Habiendo manifestación de las partes en ese sentido, el tratado
se prorroga; de lo contrario, terminará tan luego termine el plazo pactado422.
b) Condición resolutiva
El texto del tratado puede prever su extinción o la desaparición de las obli-
gaciones de él provenientes si, en el futuro, cierto hecho se produce (condición
afirmativa) o deje de producirse (condición negativa)423. Es decir, puede constar en
el instrumento internacional cierta condición resolutiva (afirmativa o negativa) como
causa de su terminación. Fue lo que sucedió con el Pacto de Varsovia, cuyo art.
11 preveía su extinción cuando entrara en vigor el Tratado General sobre Segu-
ridad Colectiva de Europa (condición resolutiva afirmativa). Otro tipo de con-
dición resolutiva, no raramente formulada, ocurre cuando, en los tratados mul-
tilaterales, hay reducción considerable del número de partes que lo integran. Es
lo que se encuentra, por ejemplo, en el art. 8, § 2, de la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer, según la cual “la vigencia de la presente Convención cesará a
partir de la fecha en que se haga efectiva la denuncia que reduzca a menos de
seis el número de los Estados Partes”.
La condición resolutiva, regístrese, debe siempre relacionarse a un evento
futuro e incierto. La cláusula de resolución debe también estar expresa en el ins-
trumento internacional. La reducción del número de Estados partes abajo del
necesario para su entrada en vigor no es capaz de extinguir el tratado, si tal hi-
pótesis (condición) no se encuentra expresada en el acuerdo. Por eso, la Con-
vención de Viena regula que, salvo disposición en contrario, “Un tratado multi-
lateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser
inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra
cosa” (art. 55)424.
c) Ejecución integral del objeto del tratado

El tratado puede aún ser extinto tan luego su objeto sea íntegramente ejecu-
tado, una vez que, en esa hipótesis, carece de sentido dar continuidad a su exis-
tencia. De esa forma, si las partes, en acuerdo mutuo, tuvieron a bien alcanzar
422Vid. María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., p. 64.
423Vid. Hildebrando ACCIOLY. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 639.
424 Sobre esa disposición, v. Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp.
692-694.
determinado objetivo y tal objetivo fue plenamente realizado, el objeto del tra-
tado se cumplió, y, en consecuencia, el tratado es naturalmente extinto. Así, por
ejemplo, el tratado que tiene en vista el pago de cierta cuantía o el que tiene por
finalidad el cumplimiento de determinada obligación. Pagada la cuantía estipu-
lada o cumplida la obligación respectiva, se tiene que el objeto del tratado fue
íntegramente ejecutado, extinguiéndose entonces las obligaciones en él estipula-
das425.
Tal hipótesis no se confunde con el caso de los tratados transitorios, que
tienen vigencia fija, los cuales continúan en vigor tras concluidos, no obstante su
ejecución se consumó en momento determinado. En la hipótesis aquí estudiada,
se trata de aquellos tratados permanentes que, por algún motivo, alcanzaron el
objetivo para el cual fueron celebrados, extinguiéndose únicamente por cuenta
de ese hecho.
REZEK ejemplifica tal fenómeno de la extinción de tratados por ejecución
integral del objeto: “Se firmó en Río de Janeiro, el 27 de agosto de 1927, el Ajuste
Brasil-Francia para someter a la Corte Permanente de Justicia Internacional, en
La Haya, el litigio relacionado al modo de pago de los préstamos federales bra-
sileños. Cumplieron las partes sus obligaciones mutuas, y en 1929 la Corte juzgó
la demanda. El tratado estaba extinto, no por caso fortuito, sino porque estaba
agotado el programa operacional que preestablecieron las partes.
Igual forma de extinción reconoció el Acuerdo Brasil-Colombia de 1930, en
lo que respecta a las instrucciones para la demarcación de la frontera entre los
dos países −y que la recopilación de tratados de Itamaraty señalaba como ca-
duco, ‘en virtud de la terminación de los trabajos de demarcación’−; así como
dos tratados, de igual especie, con Gran Bretaña y con los Países Bajos, ambos
de 1931. La construcción del puente sobre el río Uruguay dio origen, entre 1935
y 1943, a tres acuerdos entre Argentina y Brasil, todos extintos por llegar al fin
de la ejecución prevista”426.
Así, tratándose de ejecución, los tratados se extinguen cuando los actos eje-
cutorios son íntegramente realizados; pero, tratándose de título jurídico, estos, aun-
que puedan comportar eventuales medidas de ejecución, se consideran perma-
nentes, por ejemplo, un tratado que contemple una cesión territorial onerosa.
Tales tratados, normalmente bilaterales, son, por su propia naturaleza, inmunes
incluso a la denuncia unilateral, no pudiéndose comprender que la voluntad sin-
gular de una de las partes pueda, v.g., ponga término a un pacto de cesión terri-
torial onerosa o de definición de frontera común427.
 Es decir, del Ministerio de las Relaciones Exteriores de Brasil. Nota del traductor.
426 José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 480.
427 João Grandino RODAS. Tratados internacionais, cit., p. 22.
d) El tratado posterior
Se trata del caso arriba citado de abrogación superveniente del tratado, que
tiene lugar cuando las partes de un determinado acuerdo deciden elaborar un
nuevo instrumento, extinguiendo el anterior. Pero, para que eso suceda, es im-
prescindible que las partes del nuevo tratado sean las mismas del tratado original
(art. 54, párrafo b). Existe también la regla esculpida en el art. 59, § 1, de la
Convención de Viena de 1969, que trata el caso del tratado posterior que no extingue
expresamente el tratado anterior, haciéndolo implícita o tácitamente.
Según la disposición, “Se considerará que un tratado ha terminado si todas
las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se
desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de
las partes que la materia se rija por ese tratado; o, b) las disposiciones del tratado
posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los
dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente”.
Como se percibe, hay tres situaciones distintas previstas por la Convención
de 1969 en ese campo: a) cuando la revocación del tratado anterior se da por la
voluntad superveniente de todas las partes (caso de revocación expresa –art. 54,
párrafo b; b) cuando resulta del tratado (o queda establecido por otra forma) que
la intención de las partes fue regular el asunto por el nuevo tratado (caso de
revocación implícita –art. 59, § 1, párrafo a); y, c) cuando hay incompatibilidad
manifiesta entre el tratado posterior y el tratado anterior (caso de revocación
tácita –art. 59, § 1, párrafo b)428. Sin embargo, en la práctica convencional actual,
normalmente el nuevo tratado ya contiene cláusula expresa referente a la termi-
nación del tratado anterior.
e) Violación grave del tratado

Un tratado puede extinguirse cuando uno de los Estados partes deja de cum-
plir, en violación sustancial (injustificada, grave) de su texto, una o más de sus
disposiciones. Tal violación no extingue inmediatamente (es decir, ipso jure) el
tratado, confiriendo solo a las partes inocentes afectadas por la violación, entre
otros, el derecho de rescindir el compromiso en vigencia con el Estado culpable
o incluso extinguir el tratado entre todas las partes (v. infra).
Si no fuera así, la parte responsable por la violación fácilmente burlaría el
compromiso acordado, como medio eficaz de desconectarse de las obligaciones
por medio de él asumidas. La Convención de Viena de 1969 regula la materia en
su art. 60, que trata sobre el principio de reciprocidad en los tratados internaciona-
les429. Se trata de la aplicación de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus
(excepción del contrato no cumplido) a la teoría de los tratados, que autoriza a
una parte en el acuerdo a invocar tal incumplimiento como causa de extinción o
Vid. Antonio Remiro BROTONS. Derecho internacional público, vol. 2, cit., pp. 470-473.
428
Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 225-231; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969
429

suspensión de su ejecución, en el todo o en parte. El art. 60 de la Convención
distingue entre los tratados bilaterales (§ 1) y los multilaterales (§ 2), explicando
también lo que se entiende por violación sustancial (o grave) del tratado (§ 3), la
única que da lugar a su terminación o suspensión de su ejecución. Y no podría
ser de otra manera, pues si una disposición trivial cualquiera de un tratado pu-
diera ocasionar su terminación o suspensión, la estabilidad de las relaciones con-
vencionales estaría seriamente comprometida430.
La violación sustancial de un tratado bilateral por una de las partes, según la
Convención, autoriza a la otra parte a invocar la violación como causa de extin-
ción o suspensión de la ejecución del tratado, en todo o en parte (art. 60, § 1). A
su vez, una violación sustancial de un tratado multilateral por una de las partes
autoriza:
a) a las otras partes, por consentimiento unánime, a suspender la ejecución
del tratado, en todo o en parte, o a extinguir el tratado (en ese caso, totalmente),
sea en las relaciones entre ellas y el Estado culpable, sea entre todas las partes;
b) a una parte especialmente perjudicada por la violación a invocarla como
causa para suspender la ejecución del tratado, en todo o en parte, en las relacio-
nes entre ella y el Estado culpable; y, finalmente,
c) a cualquier parte que no sea el Estado culpable a invocar la violación como
causa para suspender la ejecución del tratado, en todo o en parte, en lo que le
atañe, si el tratado es de tal naturaleza que una violación sustancial de sus dispo-
siciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada una de las par-
tes en cuanto al cumplimiento posterior de sus obligaciones provenientes del
tratado (§ 2).
El art. 60, § 3, de la Convención considera como violación sustancial del tratado
la consistente: en un rechazo del tratado no permitida por el Código de Viena
(párrafo a); o relativa a la violación de una disposición esencial para la consecu-
ción del objeto o de la finalidad del tratado (párrafo b).
Esas consecuencias, regístrese, no impide que la(s) parte(s) perjudicada(s)
por la violación del compromiso requiera(n) el resarcimiento de los daños cau-
sados por la mala conducta del Estado autor de la violación, o que éste cumpla
con la obligación debida431. Una excepción al principio de reciprocidad se en-
cuentra en el art. 60, § 5, de la Convención de Viena, según el cual las reglas
atinentes a la extinción o suspensión de la ejecución de los tratados “no se apli-
cará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas
en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohí-
ben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales
tratados”.
431 Ídem, p. 70.
Es decir, los tratados internacionales de carácter humanitario y las disposi-

ciones que prohíben represalias se excluyen de las reglas de extinción o suspen-
sión de la ejecución de tratados, siendo inmunes, por ejemplo, a los efectos de
una guerra. Así, en la hipótesis puesta por el art. 60, § 5, ni siquiera una violación
grave del tratado por una de las partes autoriza a las otras a dar por finalizado el
acuerdo (o suspendido) entre ellas; eso es claramente lógico a la luz de los trata-
dos de ese género, que son tratados que en general no dependen (para su obser-
vancia) de cumplimiento por las demás partes.
Destáquese que no obstante la Convención mencionó a los tratados de ca-
rácter humanitario (aquellos aplicables en los casos de conflictos armados), la
interpretación actual más acorte a esa expresión debe ser en el sentido de ser
extensiva a todos los tratados de derechos humanos (y no solamente a los de
carácter propiamente humanitario), una vez que la Convención de Viena dijo
menos que lo que pretendía: lex minus dixit quam voluit432. Así, no quedarían fuera
de esa cláusula las convenciones sobre derechos civiles y políticos, sobre dere-
chos económicos, sociales y culturales, y aún las de protección del medioam-
biente (regionales o globales). También constituyen excepción al principio de
reciprocidad los tratados equivalentes a título jurídico (como los de demarcación
de fronteras o cesión territorial).
f) Imposibilidad superveniente y cambio fundamental de las circunstan-

cias
Otras dos formas de extinción de los tratados, tratadas por la Convención
de Viena de 1969, son la imposibilidad superveniente de cumplimiento del tra-
tado y el cambio fundamental de las circunstancias. Veamos, separadamente, a
la luz de la regulación de la Convención, cada una de esas dos modalidades ex-
tintivas de tratados:
1) Imposibilidad superveniente de cumplimiento del tratado
Regula el asunto el art. 61 de la Convención de 1969, según el cual la termi-
nación del tratado tendrá lugar si una parte queda imposibilitada de cumplirlo,
cuando esa imposibilidad resulte de la destrucción o de la desaparición definitiva
de un objeto indispensable al cumplimiento del tratado. Tal imposibilidad puede
ser: a) física, cuando se verifica la inexistencia corpórea tanto del objeto del tra-
tado433 como de una de las partes contratantes (v.g., en ese último caso, la desa-
parición de un Estado por la pérdida de uno de sus elementos constitutivos); o
432 Vid. Giuseppe BARILE. The protection of human rights in article 60, paragraph 5 of the Vienna Convention on the Law of Treaties,
in International law at the time of its codification: essays in honour of Roberto Ago, vol. II, Milano: Giuffré, 1987, pp. 3-14. En el mismo
sentido, v. Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., p. 482.
433 Véase el buen ejemplo de ACCIOLY sobre la imposibilidad física de cumplimiento de un tratado: “(…) el tratado entre
Brasil y Bolivia, firmado en Petrópolis el 17 de noviembre de 1903, estipuló en su artículo 1º, § 6º, que la frontera entre los dos
países debía seguir, de la naciente principal del río Rapirrán, por el paralelo de la misma naciente, hacia el oeste, hasta encontrar
el río Iquiri. Se verificó, sin embargo, más tarde, que el Iquiri corre, en toda su extensión, al norte del mencionado paralelo, de
suerte que este no lo podría encontrar. Fue necesario, así, modificar posteriormente, en otro tratado, esa disposición que, a
consecuencia de una imposibilidad física, no podía ser ejecutada”. Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., p. 640.
b) jurídica, cuando (b1) provenga de la incompatibilidad de la ejecución de un
tratado en relación al otro Estado o (b2) en virtud del antagonismo de las esti-
pulaciones de la norma convencional con otras reglas internacionales vigentes.
Tiénese ejemplo del primer caso (b1) cuando un Estado (A) celebra tratado
de alianza con dos otros Estados (B y C) y se ve imposibilitado de cumplir jurí-
dicamente el acuerdo por haber sobrevenido una guerra entre esos últimos.
Ejemplo de antagonismo de las estipulaciones de la norma convencional con
otras reglas internacionales vigentes (b2) ocurre cuando dos Estados (A y B)
celebran determinado tratado para reglamentar cierta cuestión jurídica entre ellos
y uno de esos Estados (A) concluye con otro (C) acuerdo de idéntica naturaleza,
estando aun en vigencia el tratado anteriormente concluido con el primero (B),
reglamentando la cuestión de modo contrario. En ese caso, el tratado A-C no
prevalece sobre el tratado anterior A-B por ser jurídicamente imposible de eje-
cutarse434.
Nótese que para que la parte invoque la imposibilidad de cumplimiento de
lo pactado, es necesario que esa imposibilidad sea definitiva, pues, si fuera tem-
poral o provisional, lo que se permite es tan solamente la suspensión de la eje-
cución del tratado (art. 61, § 1, in fine). La imposibilidad de cumplimiento, sin
embargo, no puede ser invocada por una de las partes como causa para extinguir
un tratado, retirarse de él, o suspender su ejecución, si tal imposibilidad es resul-
tante de una violación, por esa misma parte, sea de una obligación proveniente
del tratado, sea de cualquier otra obligación internacional en relación a otra parte
en el tratado (art. 61, § 2).
2) Cambio fundamental de las circunstancias. Rebus sic stantibus
La Convención prevé también, en su art. 62, la hipótesis de extinción del
tratado en el caso de cambio fundamental de las circunstancias. Para el Código
de Viena, un cambio fundamental de circunstancias, ocurrida en relación a las
existentes en el momento de la conclusión de un tratado y no prevista por las
partes, no puede ser invocada como causa para extinguir un tratado o retirarse
de él, salvo si: a) la existencia de esas circunstancias han constituido una condi-
ción esencial del consentimiento de las partes para obligarse por el tratado; y, b)
ese cambio tenga por efecto la modificación radical del alcance de las obligacio-
nes aún pendientes de cumplimiento en virtud del tratado (§ 1).
En los términos del § 2 del mismo art. 62, un cambio fundamental de cir-
cunstancias no puede ser invocada por la parte como causa para extinguir un
tratado o retirarse de él: a) si el tratado establece límites (o sea, si trata de acuer-
dos sobre límites territoriales, a fin de mantenerse la estabilidad de estos); o, b)
si el cambio fundamental resulta de violación, por la parte que la invoca, sea de
434 Los ejemplos son de Hildebrando ACCIOLY, in Tratado de direito internacional público, vol. I, cit., pp. 640-641. Aun sobre
el tema, vid. Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 754-761.
una obligación proveniente del tratado, sea de cualquier otra obligación interna-
cional en relación a otra parte en el tratado (en homenaje a la aplicación de la
regla Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, según la cual a ninguna de las
partes es lícito alegar su propia torpeza)435.
El citado art. 62 del Código de Viena trata, como se ve, de la aplicación de
la cláusula rebus sic stantibus a los tratados internacionales, admitida restrictiva-
mente, como se percibe de su lectura. La referida cláusula, corolario inevitable
del derecho de conservación, encuentra inspiración en el régimen contractual
canónico, que condicionaba el contrato al predominio de las circunstancias que
lo habrían determinado: Contractus qui habent tractum successivum de futuris rebus sic
stantibus intelligitur. Una vez modificadas las circunstancias que habrían condicio-
nado la redacción del acuerdo, el contratante, cuyas obligaciones hubieran sido
modificadas por el evento, podía litigar la rescisión del contrato.
De manera análoga, si las circunstancias que determinaron la conclusión del
tratado experimentaron una determinada modificación impeditiva de los fines
pretendidos por los pactantes o incluso hayan acarreado (imprevisiblemente) la
desaparición de la confianza mutua que en el inicio animó a las partes, la solución
a operar, por fuerza de la cláusula rebus sic stantibus, es la extinción o suspensión
de la ejecución del tratado o el retiro de la parte perjudicada436. El cuidado con
que fue insertada la teoría rebus sic stantibus en la Convención de Viena de 1969
se justifica, con miras a la facilidad con que se modifican las circunstancias de la
vida internacional, lo que podría generar ciertos abusos por parte de algunos
Estados en verse desobligados internacionalmente por los compromisos asumi-
dos, con base en la alegación de cambios fundamentales en aquellas circunstan-
cias. Además, los Estados con mayor fuerza política y representación internacio-
nal podrían utilizar, discrecionalmente, el concepto de “cambio fundamental de
las circunstancias” para abstenerse del cumplimiento de obligaciones internacio-
nales contrarias a su voluntad, etc. Para invocar el cambio fundamental de cir-
cunstancias, como motivo para la terminación del tratado, como explica María
DE ASSIS CALSING, es necesario:
a) que la circunstancia existente al tiempo de la conclusión del tratado haya
sido de carácter fundamental y no simplemente un detalle sin mayor importancia
para la conclusión del acuerdo;
b) que el cambio ocurrido en las circunstancias no haya sido previsto por las
partes;
c) que las circunstancias hayan constituido la base esencial para el consenti-
miento de las partes para obligarse por el tratado;
435 Vid., por todos, Mark Eugen VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 769-781.
436 Vid. Pedro BAPTISTA MARTINS. Da unidade do direito e da supremacia do direito internacional, cit., pp. 41-42; y André GON-
ÇALVES PEREIRA & Fausto DE QUADROS, Manual de direito internacional público, cit., pp. 253-255. Vid., también, Antonio POCH G.
DE CAVIEDES, De la clause rebus sic stantibus à la clause de révision dans les conventions internationales, in Recueil des Cours, vol. 118 (1966-
II), pp. 105-208; y György HARASZTI, Treaties and the fundamental change of circumstances, in Recueil des Cours, vol. 146 (1975-III), pp.
1-94.
d) que los cambios ocurridos en las circunstancias transformen radicalmente
la obligación de la(s) parte(s), cargándola(s) excesivamente; y, finalmente,
e) que el cambio fundamental de circunstancias se refiera a las obligaciones
aún a ser ejecutadas de conformidad con el tratado y no las obligaciones ya rea-
lizadas437.
g) Ruptura de las relaciones diplomáticas y consulares

La Convención de Viena de 1969, en una regla bastante simple, dispone que
la ruptura de las relaciones diplomáticas o consulares entre partes en un tratado
no afecta las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en
la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indis-
pensable para la correcta aplicación del tratado internacional (art. 63)438. Así, no
se puede decir que la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre A y
B es capaz de afectar las relaciones en materia, v.g., de derechos humanos esta-
blecidas entre ellas por un determinado tratado protector.
Pero, en el caso de un tratado de cooperación en materia militar, claro está
que el mantenimiento de relaciones diplomáticas o consulares es indispensable
para su correcta aplicación. La ruptura o la ausencia de relaciones diplomáticas
o consulares entre dos o más Estados tampoco impiden la conclusión de trata-
dos entre tales Estados, conforme se lee en el art. 74 de la misma Convención.
Según esa disposición, de hecho, la conclusión de un tratado, por sí, “no prejuz-
gará acerca de la situación de las relaciones diplomáticas o consulares”439.
h) El estado de guerra
Algunos tratados celebrados entre Estados son inmunes a la guerra, por
ejemplo, los tratados de vigencia fija, aquellos equivalentes a título jurídico, los
de préstamo, además, es claro, de los elaborados exactamente para regir durante
el período de beligerancia, como las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.
Pero existen otros tratados que durante el período de guerra pueden extinguirse
entre los Estados beligerantes enemigos440.
Destáquese, sin embargo, que el tema de los efectos de la guerra sobre los
tratados tiene conexión más estrecha con la suspensión de la ejecución de los
tratados que propiamente con su extinción (v. infra, letra i).
Regla general es que la guerra, hoy considerada por la Carta de la ONU un
ilícito internacional, provoca la extinción de los tratados bilaterales (que normal-
437 María DE ASSIS CALSING. O tratado internacional e sua aplicação no Brasil, cit., pp. 68-69. Vid., también, G. BALLADORE
PALLIERI, Diritto internazionale pubblico, cit., pp. 282-287.
439 Ídem, pp. 909.
440 Vid., a propósito, Arnold Duncan MCNAIR, Les effets de la guerre sur les traités, in Recueil des Cours, vol. 59 (1937-I), pp.
523-585. Para una visión del impacto de la guerra en el Direito Internacional en general, v. Giorgio DEL VECCHIO, El derecho
internacional y el problema de la paz, Barcelona: Bosch, 1959, pp. 68-151.
mente son tratados-contrato) entre los Estados en conflicto, tales como los tra-
tados de protectorado, de alianza, de garantías, de subsidios y, en general, los de
naturaleza política.
La misma regla se aplica a los tratados que tengan por objeto o finalidad el
mantenimiento o la consolidación de relaciones pacíficas entre dos Estados. Por
su parte, los tratados multilaterales (en general, tratados-ley) son suspendidos
entre los Estados beligerantes enemigos mientras perdura el conflicto, reanudán-
dose normalmente
(a) para los Estados beligerantes en sus relaciones con los Estados neutros,
o
(b) para los Estados neutros en sus relaciones entre sí. Obsérvese, sin em-
bargo, que tal suspensión solamente será posible si el tratado en causa es modi-
ficable, o sea, si se trata de aquellos acuerdos que no se invalidan por el trans-
curso de su inejecución por parte de uno o algunos de los Estados441. Pero en la
práctica se da el problema en relación a las guerras no declaradas.
En la práctica contemporánea esa situación produce un efecto suspensivo
en los tratados bilaterales, ocasionando su posterior abrogación o denuncia, lo
que comprueba que solo el hecho de la guerra no es suficiente para la extinción
del tratado.
Fue lo que ocurrió con un tratado de 1965 celebrado por Argentina, sobre
vuelos aéreos regulares, en que se operó la denuncia, así como con la Conven-
ción Cultural de 1961, ambos adoptados con Reino Unido, todo en virtud de la
guerra de las Islas Malvinas442.
i) Suspensión de la ejecución de un tratado en virtud de sus disposiciones

por el consentimiento de las partes
La suspensión de la ejecución de un tratado puede darse en virtud de sus
disposiciones o en razón del consentimiento de las partes. Es lo que dispone el
art. 57 de la Convención de Viena, según el cual la ejecución de un tratado en
relación a todas las partes o a una parte determinada puede ser suspendida: a) de
conformidad con las disposiciones del tratado (seguramente esa es la mejor op-
ción); o b) en cualquier momento, por el consentimiento de todas las partes,
después de consulta con los otros Estados contratantes443.
También el consentimiento de las partes en un tratado posterior puede ser
implícito (art. 59, § 2), caso en que se debe “desprender del tratado posterior” o
de “otra forma” que la voluntad de suspender el tratado anterior era la real in-
442 Ídem, pp. 514-515.
tención de las partes. Nada impide, con todo, que solo algunas de las partes con-
cluyan un acuerdo específico para, entre sí, suspender temporalmente la ejecu-
ción de las disposiciones de un tratado multilateral.
Pero esto solo será posible (en los términos del art. 58 de la Convención de
1969) si:
a) el permiso de tal suspensión está previsto en el propio tratado; o,
b) esa suspensión no está prohibida por el tratado y (1) no perjudique el
goce, por las otras partes, de sus derechos decurrentes del tratado, ni el cumpli-
miento de sus obligaciones; y, (2) no sea incompatible con el objeto y la finalidad
del tratado. Si el tratado no obsta su suspensión, las partes en cuestión, si pre-
tendieran llevar a efecto la suspensión del acuerdo entre sí, deberán notificar a
las demás partes su intención en concluir el acuerdo, especificando las disposi-
ciones del tratado cuya ejecución pretenden suspender (art. 58, § 2)444.
22. La denuncia de los tratados

Los autores normalmente tratan la denuncia entre los medios de extinción
de los tratados internacionales que acabamos de estudiar. En verdad, es más
propio decir que la denuncia es un modo de terminación del tratado para el Es-
tado en causa, por tratarse de un acto unilateral suyo (que es inofensivo a las
demás partes en el acuerdo colectivo modificable).
De ahí nuestra opción de tratar, por separado, ese tema en este tópico. Otro
motivo para estudiar la denuncia separadamente se relaciona a su complejidad.
Destáquese que en este tópico estudiaremos la teoría general de la denuncia de los
tratados internacionales, sin analizar la cuestión específica de la imposibilidad de
denuncia de los tratados de derechos humanos, lo que hicimos en la parte IV,
capítulo I, sección I, ítem nº 8, c, a donde remitimos al lector.
22.1. La denuncia en la Convención de Viena de 1969

Se entiende por denuncia el acto unilateral por el cual un partícipe en deter-
minado tratado expresa firmemente su voluntad de dejar de ser parte del com-
promiso internacional. La misma difiere de la abrogación justamente por el he-
cho de ser llevada a efecto unilateralmente por una determinada parte en el tra-
tado, y no por la totalidad de ellas. La denuncia por una de las partes en el tratado
bilateral extingue el acuerdo, evidentemente por una cuestión de hecho, mientras
que en los tratados multilaterales los términos de lo pactado dejan de surtir efecto
tan solamente para la parte que lo denuncia, continuando en vigencia para las
otras (cuando el tratado es del tipo modificable).
Destáquese, de antemano, que no es posible la denuncia de parte del tratado,
sino solamente de su texto por entero (regla de la indivisibilidad o de la integridad
444 Ídem, pp. 715-719.

convencional). En ese sentido, el art. 44, § 1, de la Convención de 1969 dispone

que: “El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56,
a denunciar ese tratado, retirarse de él o suspender su aplicación no podrá ejer-
cerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga
o las partes convengan otra cosa al respecto”.
La materialización de la denuncia no difiere en mucho del procedimiento
adoptado para la ratificación de tratados, consubstanciándose, en el caso de los
tratados multilaterales, en instrumento entregado a las otras partes, o al deposi-
tario para ese fin designado, que comunicará a las demás partes la intención del
Estado denunciante de apartarse del compromiso en causa.
En el caso de los tratados bilaterales, basta que una de las partes haga llegar
a la otra su propósito de no formar más parte del acuerdo, para que desde ya se
configure la denuncia. Los tratados que determinan situación jurídica perma-
nente (tratados llamados reales o dispositivos) son inmunes a la denuncia. Sin em-
bargo, no todos los tratados en que ella sería admisible, prevén la posibilidad de
denuncia unilateral445.
Hay que distinguir dos hipótesis relacionadas a la posibilidad de denuncia de
los tratados internacionales: aquella en que el tratado expresamente regula la po-
sibilidad de denuncia en su texto y aquella en que el texto del tratado nada dice
al respecto. En el primer caso, la denuncia no presenta grandes dificultades, por-
que ya está prevista en el propio tratado. Es común que algunos tratados estipu-
len cierto plazo, a partir de su vigencia, para que sea posible la denuncia, antes
de la cual el tratado no es de forma alguna denunciable; otros tratados permiten
la denuncia inmediatamente, pero prevén un plazo para que esta opere en sus
efectos (ese plazo generalmente varía entre seis meses a un año, y solo al final el
Estado denunciante puede considerar el tratado extinto en lo que le con-
cierne)446.
Ya en el segundo caso, el tratado nada prevé sobre la posibilidad de denun-
cia, surgiendo el problema de saber si, en esa hipótesis, es o no posible materia-
lizarla. En la Conferencia de Viena se adoptó la posición de que sería posible la
denuncia en los tratados que guardan silencio sobre eso, desde que (a) se infiera
de la intención de las partes la posibilidad de denuncia o (b) esta se deduzca de
la naturaleza del tratado. Así fue que la Convención, en el § 1 del art. 56, estable-
ció regla supletoria que busca en la intención de las partes y en la naturaleza del
tratado la posibilidad de admitir la denuncia no motivada en los tratados omisos.
En efecto, así dispone la norma citada:
“Artículo 56. Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposi-
ciones sobre la terminación, la denuncia o el retiro.
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la
denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
445 João Grandino RODAS. Tratados internacionais, cit., pp. 22-23.

a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o
de retiro: o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del
tratado.
2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su
intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1”.
El primer caso, explica REZEK, se refiere a la hipótesis poco común:
“En que se logra encontrar, fuera del texto convencional, idea segura de la intención
de las partes. El segundo párrafo considera la naturaleza del tratado que guarda silencio,
para que se plantee si es denunciable o no. Las mayores dudas tienden a surgir en el área de
los pactos colectivos: es ciertamente más simple, entre los tratados bilaterales, distinguir
por la naturaleza a los inmunes a la denuncia de todos los demás, comprendidos, obvia-
mente, en la segunda clase los acuerdos de comercio y pagos; de cooperación cultural, cien-
tífica y técnica; de extradición; los acuerdos sobre pesca, correos, tributos, navegación ma-
rítima y aérea, migraciones, pasaportes, maletas diplomáticas, telecomunicaciones, turismo,
y muchos otros temas. (…) Cuando la fuerza del contexto político hace que cierto Estado
se someta a la aceptación perpetua de un compromiso que, por su naturaleza, habría de ser
denunciable, el propio juego político tiende a dar correctivo, un día, a semejante distor-
sión”447.
En suma, en esas hipótesis en que el tratado guarda silencio acerca de la
posibilidad de denuncia, existe la necesidad de investigar la naturaleza de la
norma convencional, a fin de investigar si es denunciable (no serían denuncia-
bles, en razón de su naturaleza, v.g., los tratados de paz, de desarme, de demar-
cación de fronteras, etc.). Tales hipótesis, sin embargo, no son las que ocurren
la mayoría de las veces. Comúnmente, los tratados internacionales ya concluyen
la previsión y la disciplina de su propia denuncia.
Muchos compromisos internacionales, explica REZEK, “facultan el retiro
unilateral en todo momento” lo que significa que, en tesis, las partes pueden
asumir esa postura inmediatamente después de la entrada en vigencia”, y todo
cuanto exigen es el transcurso de un plazo de acomodación, en el interés de los
copactantes. Se le da corrientemente el nombre de preaviso, aunque él tenga,
con más frecuencia, el efecto de un plazo de dilación de los efectos de la denun-
cia. (…) Doce meses vienen a ser, probablemente, el más común entre los plazos
de acomodación a la denuncia adoptados en la práctica convencional. Pero tam-
bién es frecuente el plazo de seis meses, y hay ejemplos de plazos acentuada-
mente más pequeños o mayores. (…) Tratados con término de vigencia –cinco
años, diez años, o algo parecido– acostumbran establecer, sea la prórroga auto-
mática, si las partes no manifiestan, con alguna antecedencia, la intención de re-
tirarse; sea la extinción automática, cuando las partes no opten expresamente por
la prórroga. Hay, sin embargo, tratados de vigencia prevista por tiempo indeter-
minado, y que se dan por denunciables, aunque no en cualquier momento, sino
447 José Francisco REZEK. Ídem, pp. 489-492.

solo a partir de cierta fecha; y, en todo caso, con la observancia del plazo de
acomodación”448.
Para que la denuncia opere en los términos del art. 56, § 1, de la Convención
(o sea, cuando el tratado no prevé la posibilidad de denuncia), el Estado debe
formalizar por escrito en una notificación o carta su voluntad de denunciar el
acuerdo, debiendo transmitir la notificación al gobierno de la parte copactante,
si es bilateral el tratado, o al depositario del instrumento, si es multilateral, con
antelación mínima de doce meses a la fecha en que pretenda hacerla efectiva.
Es lo que dice el art. 56, § 2, de la Convención: “Una parte deberá notificar
con doce meses, por lo menos, de antelación su intención de denunciar un tra-
tado o de retirarse de él conforme al párrafo 1”. En el caso de los tratados mul-
tilaterales, el depositario dará a conocer a las demás partes que el Estado en causa
manifestó su voluntad formal de desvincularse del respectivo acuerdo; en los
tratados constitutivos de organizaciones internacionales el depositario, para fines
de denuncia, es siempre la secretaría de la organización, aunque para la ratifica-
ción del instrumento haya sido uno de los Estados fundadores el depositario;
puede aún ocurrir la situación inusual que el depositario de un tratado multilate-
ral sea un Estado no parte, por no haber ratificado el acuerdo tras haber aceptado
la carga de depositario en el momento de las negociaciones449.
La pregunta que se hace es si después de los doce meses referidos (que es
llamado “plazo de acomodación”) el Estado en causa ya se desvincula automá-
ticamente del tratado o no. ¿Por qué la interrogante? La cuestión se coloca en
vista que en la sección 4 (de la misma Parte V donde se encuentran las reglas
sobre la denuncia) la Convención establece un procedimiento relativo “a la nu-
lidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la
aplicación de un tratado” (arts. 65 al 68), sin el cual el tratado no termina por la
voluntad unilateral de las partes.
Allí se prevé que la parte notificante (y el plazo establecido para tal notifica-
ción es de tres meses, y no de doce como en la denuncia –en tres líneas más el
lector entenderá el embrollo) solamente podrá tomar la medida propuesta (en el
caso, la denuncia del acuerdo) si no hubiera objeción de alguna de las partes,
pues, habiéndola, deberá buscarse una solución por los medios previstos en el
art. 33 de la Carta de la ONU (art. 65, § 2). Por haber establecido la Convención,
para el caso de la denuncia, un plazo de doce meses y no de tres, como hizo en
la Sección 4 relativa al procedimiento de invalidez o extinción de los tratados,
podría el intérprete desprevenido entender que el Código de Viena excepcionó,
para la denuncia, el procedimiento extintivo previsto en los arts. 65 al 68, dando
a la parte denunciante el poder de, sola, desvincularse del tratado después del
plazo de preaviso450.
448 Ídem, ibídem, pp. 489-492.

449 Ídem, ibídem, p. 493.
450 En ese exacto sentido, v. Antonio Remiro BROTONS, Derecho internacional público, vol. 2, cit., p. 496, para quien “Sería
notable desatino llegar a la conclusión, tomando como premisas la dicción literal del artículo 65.1 y el estrambote procesal del
Eso, con todo, no es verdad. Realizando una interpretación sistemática y
teleológica de los arts. 65, § 2, y 56, § 2, la conclusión a que se llega es que, en el
caso específico de la denuncia, el plazo de tres meses previsto por el art. 65, § 2,
fue ampliado para el previsto en el art. 56, § 2, que habla de doce meses de
antecedencia para que el Estado notifique a los demás su voluntad de denunciar
el tratado… Después de esos doce meses, si no hubiera objeciones, ahí sí podrá
el Estado tomar la medida que propuso, o sea, desvincularse del tratado por la
denuncia451. Sin embargo, si hubiera objeciones, se debe seguir el procedimiento
previsto en los arts. 65 y siguientes, de la Convención, buscándose una solución
por los medios previstos en el art. 33 de la Carta de la ONU, etc. Por último,
cabe aclarar que el Estado denunciante, dentro del plazo de acomodación, podrá,
aún, retratarse de la denuncia, manteniendo firme su propósito de continuar
comprometido en el acuerdo, no concibiéndose, en favor de las otras partes con-
tratantes –las cuales también podrían denunciar el tratado si así lo pretendieran–
el derecho de objeción a ese gesto del Estado arrepentido. Es cierto, sin em-
bargo, que, “si la denuncia ya vio sus efectos consumados –vale decir, si ya se
encuentra extinto el pacto bilateral, o si el Estado que se retira ya se puso fuera
del dominio jurídico del pacto colectivo– no hay retractación posible. En ese
último caso, cabrá meditar del retorno por adhesión”452.
23. CONSECUENCIAS DEL CONSENTIMIENTO VICIADO, DE LA NULIDAD, EX-

TINCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE UN TRATADO
La Convención de Viena trata de las consecuencias del consentimiento vi-

ciado, de la nulidad, de la extinción y de la suspensión de la ejecución de un
tratado en los arts. 69, 70 y 72, respectivamente453. En el art. 71, la Convención
regula las consecuencias de la nulidad de un tratado (posterior o anterior) en
conflicto con una norma imperativa de Derecho Internacional general (jus cogens),
tema ya anteriormente estudiado (v. ítem nº 18, supra). Salvo ese último caso, que
no admite disposición en contrario, las demás reglas de la Convención son su-
pletorias y no resisten a la voluntad de las partes expresada en el propio tratado
o acordada por otra forma (arts. 70, § 1, y 72, § 1).
Según dispone el § 1 del art. 69, es nulo un tratado “cuya nulidad quede
determinada en virtud de la presente Convención”, añadiendo que “las disposi-
ciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica”. Tal nulidad es ab initio (o
sea, ex tunc) y no a partir de su invocación por alguna de las partes. Esto quiere
decir que el tratado es nulo desde su adopción, y no solo desde el momento en
que se descubrió la causa de nulidad.
artículo 56, que en el marco de la denuncia no motivada una parte cuenta con la potestad de hacer efectivo unilateralmente su
propósito, sometiéndolo exclusivamente a un determinado plazo de preaviso”. Vid. Antonio Remiro BROTONS. Ídem, pp. 496-
497.
451 Ídem, pp. 496-497.
452 Ídem, Ibídem.
453 Vid. Taslim Olawale ELIAS. Problems concerning the validity of treaties, cit., pp. 405-411; y Mark Eugen VILLIGER, Commentary
on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 856-875 (arts. 69 y 70) y pp. 886-891 (art. 72).
Mas si, todavía, se hubieran practicados actos en virtud de ese tratado, dis-
pone el § 2 del mismo art. 69 que:
a) cada parte puede exigir de cualquier otra el establecimiento, en la medida
de lo posible, en sus relaciones mutuas, del estatus quo ante, o sea, exigir que se
regrese a la situación que habría existido si esos actos no hubieran sido practica-
dos; y, que,
b) los actos practicados de buena fe, antes de la invocación de la nulidad,
deben ser mantenidos (o sea, no se vuelven ilegales por el simple motivo de la
nulidad del tratado). En los casos previstos por los arts. 49, 50, 51 o 52, ese § 2
del art. 69 no se aplica a la parte que actúa con dolo, acto de corrupción o coac-
ción (art. 69, § 3).
Dice aún, por último, la Convención que el vicio del consentimiento de un
determinado Estado en obligarse por un tratado multilateral afecta tan solamente
las relaciones jurídicas entre ese Estado con el consentimiento viciado y las de-
más partes en el acuerdo, y no las relaciones entre estas partes (art. 69, § 4).
Es ese, de hecho, uno de los motivos (como dijimos supra) por los cuales
yerra la Convención de Viena al nominar a la Sección 2 de su Parte V (en que el
tema de los vicios del consentimiento se encuentra) como Nulidad de Tratados,
en vista que no se trata de nulidad de los actos internacionales, ya que éstos
continuarán siendo normalmente aplicados entre las demás partes. En relación
a las consecuencias de la extinción de un tratado, dispone la Convención que a
menos que el tratado disponga o las partes acuerden de otra forma, la extinción
de un tratado, en los términos de las disposiciones de este o de la Convención:
a) libera a las partes de cualquier obligación de continuar cumpliendo el tra-
tado; y, b) no perjudica ningún derecho, obligación o situación jurídica de las
partes, creados por la ejecución del tratado antes de su extinción (art. 70, § 1). Y
la Convención aún completa que, si un Estado denuncia un tratado multilateral
o se retira de él, el § 1 del mismo artículo se aplica a las relaciones entre ese
Estado y cada una de las partes en el tratado, a partir de la fecha en que produzca
efecto esa denuncia o retiro (art. 70, § 2). Por último, dispone el art. 72 de la
Convención sobre las consecuencias de la suspensión de la ejecución de un tra-
tado.
Para la referida disposición, a menos que el tratado disponga o las partes
acuerden de otra forma, la suspensión de la ejecución de un tratado, en los tér-
minos de las disposiciones de este o de la propia Convención:
a) libera a las partes, entre las cuales la ejecución del tratado se suspenda, de
la obligación de cumplir el tratado en sus relaciones mutuas durante el período
de la suspensión; y, b) no tiene otro efecto sobre las relaciones jurídicas entre las
partes, establecidas por el tratado (§ 1). Durante el período de suspensión (dice
aún el art. 72) las partes deben abstenerse de practicar actos capaces de obstruir
la reanudación de la ejecución del tratado (§ 2).
24. LA CUESTIÓN DE LOS MEMORÁNDUMS DE ENTENDIMIENTO (MOU’S)
Tras estudiado todo el Derecho de los Tratados tal como está regulado por
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, cabe ahora un breve
estudio sobre la cuestión siempre actual de los llamados “memorándums de en-
tendimiento”, conocidos por la sigla inglesa “MOU’s” (Memorandum of Understan-
ding), que son acuerdos más formales que los conocidos gentlemen’s agreements454.
Tales acuerdos aparecieron en la práctica diplomática en el inicio del siglo
XX, después del fin de la Primera Guerra Mundial, cuando entonces se percibió
que muchos asuntos de la política internacional (varios de ellos no jurídicos)
serían perjudicados si fueran negociados por tratados, dado el largo proceso de
celebración de los instrumentos internacionales formales. En el transcurso de
eso, la diplomacia multilateral fomentó gradualmente la práctica de esos “enten-
dimientos” entre las potencias, los cuales han sido, hoy, ampliamente utilizados.
Destáquese, de antemano, que los MOU’s pueden ser utilizados tanto por
Estados como por empresas u organizaciones no gubernamentales. Pero eviden-
temente los MOU’s que ahora serán estudiados son aquellos concluidos solo por
Estados soberanos. No interesa al Derecho de los Tratados estudiar los MOU’s
celebrados por entidades que no detentan la calidad de sujetos del Derecho In-
ternacional Público. Por lo tanto, todo lo que abajo se hablará sobre los MOU’s
se relaciona a su celebración por Estados (tampoco se descarta, lógicamente, su
celebración por organizaciones interestatales). El estudio de este tema cabría
bien en el ítem relacionado al concepto de tratado internacional (ítem nº 4, supra)
o en el de la terminología de los tratados (ítem nº 5, supra). En uno u otro lugar
sería posible analizar los MOU’s y concluir que tales documentos no se revisten
de la forma propia de tratados, de la misma forma que cuando se estudió los
actos unilaterales de los Estados se concluyó que algunos documentos que los
agentes del Estado firman en nombre de este –por ejemplo, las cartas de inten-
ciones (lettres d’intentions/letters of intentions) enviadas al Fondo Monetario Interna-
cional para una posible retiro de dinero del Fondo455– tampoco pertenecen a tal
categoría jurídica y, por lo tanto, no componen el listado de las fuentes del De-
recho Internacional Público (v. capítulo IV, sección II, ítem nº 5, supra).
La diferencia de los memorándums de entendimiento (MOU’s) con las car-
tas de intenciones dirigidas al FMI (estamos citando las cartas de intenciones
solo como un ejemplo, entre tantos otros, de documentos que no pueden ser
tenidos como fuentes del Derecho de Gentes) está solo en el número de partes:
en las segundas solo existe la firma de un Estado (por eso la discusión de si se
454 Vid. Arnold Duncan MCNAIR. The law of treaties, cit., p. 15; John H. MCNEILL, International agreements: recent U.S.-UK
practice concerning the Memorandum of Understanding, in American Journal of International Law, vol. 88, nº 4 (October 1994), pp. 821-826;
Jan KLABBERS, The concept of treaty in international law, cit., pp. 15-25; y Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., pp. 26-46.
455 Para detalles sobre la naturaleza jurídica de las cartas de intenciones al FMI, v. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI,
Natureza jurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI, cit., pp. 191-194.
trata o no de un acto unilateral suyo –y ya vimos que de acto unilateral no se

trata), mientras que en los primeros los concluyen dos o más Estados456.
Tampoco se confunden los MOU’s con los “acuerdos de caballeros” (gentle-
men’s agreements), no obstante algunos gobiernos los coloquen dentro de la misma
calificación jurídica457. Para nosotros, es equivocado equiparar los MOU’s a los
gentlemen’s agreements, una vez que estos últimos son concluidos en nombre per-
sonal del jefe de Estado y su obligatoriedad reposa en el honor personal de este,
lo que no sucede en el caso de los MOU’s, que son celebrados en nombre del
Estado mismo. De cualquier forma, lo que importa demostrar aquí es que en
términos técnico jurídicos la respuesta para todos esos casos es la misma: no se
trata de acuerdos internacionales y, por eso, no se puede decir que son fuentes
del Derecho Internacional Público.
Dados los problemas jurídicos que suscitan, se prefirió tratar la cuestión de
esos “memorándums de entendimientos” en este tópico del apartado, tras estu-
diado el Derecho de los Tratados en la Convención de Viena de 1969. Nuestra
intención aquí será demostrar porqué no son los MOU’s tratados internacionales
y, por lo tanto, fuentes del Derecho de Gentes. Algunos motivos nos llevan a la
confirmación de esa afirmación, a saber:
a) La redacción de los memorándums

La práctica actual de los Estados en la redacción de los MOU’s está indi-
cando su intención de no concluir un acuerdo formal. Eso puede ser visto en el
texto de esos memorándums, que evitan el uso de lenguaje contractual. Así, en
vez de expresiones como “los Estados aceptan” o “los Estados firman”, se uti-
lizan en los MOU’s términos como “los Estados entienden posible” o “los Es-
tados tienen la intención de”, etc. En lengua inglesa, cuando se pretende escapar
al calificativo de una obligación se intercambia el verbo auxiliar modal shall (que
implica obligatoriedad) por el verbo auxiliar modal más adecuado may (cuya con-
notación es de mera observancia). También en vez de shall se utiliza el término
menos imperativo will. De cualquier forma, lo que queda claro de la lectura de
un MOU es que en él se pretende evitar el uso de lenguaje con connotación
contractual458. Lo mismo se da en las operaciones con el Fondo Monetario In-
ternacional, en los ya referidos arreglos stand-by.
En su primera manifestación sobre la naturaleza jurídica de esos arreglos, el
Fondo pretendió dejar claro que cualquier “lenguaje de connotación contrac-
tual” debe ser evitado en su redacción459. A pesar que esa normativa se relaciona
456 Destáquese que en el Derecho Privado de EE.UU., la expresión “carta de intención” (letter of intent) puede ser sinónima
de “memorándum de intenciones”, si es firmada por las dos partes. No es técnico, sin embargo, nominar como carta de intención
un documento bilateral (la “intención” debe ser de una parte con la otra, como ocurre con aquellas dirigidas al FMI, y no de las
dos partes concomitantemente). En documentos bilaterales la expresión más adecuada es siempre “memorándum de
entendimiento”.
457 Vid. John H. MCNEILL. International agreements: recent U.S.-UK practice concerning the Memorandum of Understanding, cit., p.
822.
458 Ídem, ibídem; y Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., p. 27.
459 Vid. Decisión del FMI nº 2603-(68/132), aprobada el 20.09.1968, párrafo 7º.
a la redacción de los documentos que integran la operación stand-by, la instruc-
ción que ella suministra se basa en el carácter de esos instrumentos, lo que de-
muestra que el deseo del Fondo es el de no celebrar acuerdo (tratado) interna-
cional con el país miembro cuando aprueba un stand-by arrangement.
En suma, hay que poner atención al lenguaje de determinados acuerdos, que
muchas veces pueden no ser tratados internacionales (como en el caso de los
MOU’s) cuando se contrasta la voluntad de las partes de no crear obligaciones
jurídicas en el documento firmado.
b) Inexistencia de aprobación parlamentaria

A diferencia de lo que ocurre con los tratados internacionales, en el caso de
los MOU’s no hay ninguna aprobación (referéndum) parlamentario antes de su
conclusión por el gobierno. Esta es considerada una gran ventaja de la celebra-
ción de un MOU, una vez que los parlamentos tardarán un tiempo considerable
para el análisis y aprobación de los actos internacionales en general.
Esa falta de sometimiento de los MOU’s a los parlamentos es también indi-
cativa de la voluntad del gobierno de no asumir una obligación formal. Como se
sabe, la falta de referéndum parlamentario en un acto internacional no es capaz de
modificar su naturaleza jurídica. Por eso es que hay tratados que no son (a pesar
de que deberían ser) sometidos al filtro del Poder Legislativo.
Sin embargo, en el caso de los MOU’s la falta de manifestación del congreso
o asamblea legislativa se da en virtud que su materia (objeto del “entendimiento”
entre los Estados) está bajo el dominio de las atribuciones privativas del Poder
Ejecutivo. Destáquese, sin embargo, que nada impide que un MOU sea apro-
bado por el Parlamento, como fue el firmado en 2003 entre Brasil y Perú sobre
cooperación en cuestión de protección y vigilancia de La Amazonia (v. infra). No
presentes los requisitos del art. 2, § 1, párrafo a, de la Convención de Viena de
1969, no será tratado.
c) Falta de registro en las Naciones Unidas

Los MOU’s pueden tener aún la ventaja de la confidencialidad, que no existe
(en rigor) en los tratados internacionales (con la excepción de los acuerdos béli-
cos). En los tratados internacionales en general, después de su conclusión es de
rigor que sean registrados y publicados por la Secretaría de las Naciones Unidas,
en los términos de lo que dispone el art. 102, §§ 1 y 2, de la Carta de la ONU,
pues de lo contrario el Estado respectivo no “podrá invocar dicho tratado o
acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas” (v. ítem nº 13, supra). En
la práctica de las relaciones internacionales los MOU’s no han sido registrados
en la Secretaría de la ONU, salvo rarísimas excepciones460, que ocurren más por
460 Vid. algunos casos en Anthony AUST, Modern treaty law and practice, cit., p. 29, nota nº 15 (el autor cita solo cuatro casos).
Por su parte, John H. MCNEILL dice que “varios de esos [memorándums de entendimientos] fueron registrados por Estados Unidos
en los términos del art. 102 de la Carta”, pero sin especificar cuáles, citando sólo un ejemplo concreto. vid. International agreements:
recent U.S.-UK practice concerning the Memorandum of Understanding, cit., p. 822, nota nº 2.
falta de conocimiento del Estado (que no entienden muy bien lo qué es y lo qué
no es propiamente un tratado) que por voluntad de concluir un acuerdo jurídico
vinculante. Pero aquí dos observaciones deben ser hechas:
a) el registro de algo que no sea propiamente un tratado (como un MOU)
no confiere al documento ese calificativo jurídico (caso en que tal registro valdrá
solo como medio de publicidad del acto, al que se presume que el gobierno que
lo registró no anhela confidencialidad); y,
b) la falta de registro de un tratado propiamente dicho no le retira la validez
(solo le impide que sea reclamado ante cualquier órgano de las Naciones Unidas,
en especial la CIJ). Nadie duda, con todo, que la falta de registro en la Secretaría
de la ONU es un enorme indicio de la intención de las partes de no concluir
entre sí un tratado.
d) Confidencialidad
Los gobiernos prefieren muchas veces concluir MOU’s en vez de tratados,
exactamente por el hecho que los MOU’s son confidenciales. Como actos infor-
males, ellos no necesitan ser publicados. Los Estados podrán hacerlo, si preten-
den dar a conocer al público el objeto del memorándum, pero no están obligados
a eso461. Como se sabe, cuando se concluye un tratado ese instrumento debe ser
publicado en los respectivos diarios oficiales (después de su ratificación).
No hay ninguna exigencia de publicación, en cualquier órgano de publicidad
oficial, en relación a los MOU’s. Así, mientras en lo referente a los tratados la
regla es la de la publicidad, en lo que concierne a los MOU’s la regla es la de la
confidencialidad. Sin duda muchos MOU’s son publicados. Pero, aun así, de-
pendiendo de ciertas cláusulas, resulta inviable al público en general conocer las
obligaciones de fondo en ellos contenidas, cuando hay previsión del tipo: “Las
Partes acuerdan observar el principio de confidencialidad, que garantice que los
datos decurrentes del presente Memorándum de Entendimiento sean de uso ex-
clusivo de las autoridades de Brasil y de Perú”462, por ejemplo.
e) Conclusión sobre su naturaleza jurídica

En suma, tales memorándums de entendimientos (MOU’s) no pasan de es-
tipulaciones del género “non-binding agreements”463. O sea, son intenciones (de en-
tendimientos) no vinculantes jurídicamente. Evidentemente, su realización es
mucho más práctica para los gobiernos (en sus negociaciones internacionales,
especialmente bilaterales) que la de otra figura jurídica revestida de mayor for-
malidad (v.g., un tratado internacional). Su carácter informal no tiene la capacidad
para vincular (jurídicamente) al Estado a la obligación de cumplir lo que allí se
462 Art. 7º del Memorándum de entendimiento entre los Gobiernos de la República Federativa de Brasil y de la República
de Perú sobre Cooperación en cuestión de Protección y Vigilancia de Amazonia, celebrado en 2003 (aprobado por el Decreto
Legislativo nº 26, de 15.02.2006, y promulgado por el Decreto nº 5.752, de 12.04.2006).
463 Vid. James CRAWFORD. Brownlie’s principles of public international law, cit., p. 371.
programó. Pero decir que los MOU’s no son jurídicamente vinculantes no sig-
nifica decir que no exista ninguna sanción si son incumplidos. Sanción habrá,
pero no será jurídica (será extrajurídica, casi siempre económica o política, más
allá de moral)464. Lo que no se puede decir es que los MOU’s son tratados inter-
nacionales. No siendo tratados –y, por lo tanto, no siendo fuentes convenciona-
les del Derecho Internacional Público–, a ellos no se aplica la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
SECCIÓN II. EL DERECHO DE LOS TRATADOS EN LA CONVENCIÓN DE

VIENA DE 1986
1. INTRODUCCIÓN
La Convención de Viena de 1969, como anteriormente ya se dio noticia,
trató sólo sobre el Derecho de los tratados entre Estados, no diciendo nada
acerca de los tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales
o entre organizaciones internacionales. Para reglamentar esa última materia, o
sea, para disciplinar los tratados en que son partes las organizaciones internacio-
nales, la Asamblea General de la ONU, en 1969, sugirió a la CDI que empren-
diera esfuerzos en el sentido de elaborar estudios sobre la cuestión.
Transcurridos 13 años, la CDI aprobó el primer draft de la Convención sobre
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales, habiendo sido designado relator especial de los
trabajos el Prof. Paul REUTER, de la Universidad de París II465. La Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Inter-
nacionales o entre Organizaciones Internacionales, tras largos debates, llegó a
ser finalmente concluida en Viena, el 21 de marzo de 1986, por 67 votos a 1 y
23 abstenciones. La misma aún no está en vigencia internacional, por no haber
alcanzado el quorum mínimo de 35 ratificaciones de Estados (en los términos de
su art. 85). Mucho se ha estudiado la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969, siendo grande la cantidad de trabajos a ella dedicados,
principalmente después de su entrada en vigencia internacional, en 1980. La
Convención de Viena de 1986, con todo, no ha gozado del mismo prestigio entre
los juristas, siendo pocos los estudios que a ella se refieren. La importancia de
tal Convención no es, sin embargo, en nada más pequeña que la de su antecesora,
de 1969.
El número cada vez más creciente de organizaciones internacionales que
surgen en el escenario internacional, principalmente tras la Segunda Guerra y de
la Guerra Fría, ha llevado al Derecho Internacional a dedicarse al estudio de los
tratados internacionales en que tales organizaciones son partes, tratados esos que
464 Vid. Anthony AUST. Modern treaty law and practice, cit., pp. 45-46 (especialmente sobre las sanciones políticas al incumpli-
miento de los MOU’s).

465 Vid. Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA. The 1986 Vienna Convention and the treaty-making power of international
organizations, in German Yearbook of International Law, vol. 29, Berlín, 1987, pp. 68-85; y Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE,
Direito das organizações internacionais, 2ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 199-251.
no se encuadran en las reglas jurídicas de la Convención de 1969. Esta sección

presentará sumariamente algunos aspectos de la Convención de Viena de 1986
que merecen ser destacados, recordando el lector que el estudio que se hizo de
la Convención de 1969 tiene que ser todo aprovechado cuando se desea entender
la celebración de tratados que envuelven a organizaciones internacionales.
2. HISTORIA Y SITUACIÓN ACTUAL DE LA CONVENCIÓN DE 1986

El origen histórico de la codificación del Derecho de los Tratados que en-
vuelve a organizaciones internacionales se confunde con la propia aparición de
tales organizaciones en el escenario internacional, cuando entonces se percibió
que la capacidad internacional de esas entidades las llevaba inexorablemente a la
condición de titulares del poder de celebrar tratados (treaty-making power). Desde
la época de la Sociedad de las Naciones el asunto es debatido, habiéndose inten-
sificado sus discusiones después de la aparición de la ONU, en 1945466.
En los trabajos preparatorios de la Convención de 1986 la idea básica de sus
redactores era establecer no un estándar universal para todas las organizaciones
internacionales, que tienen peculiaridades de las más diversas, sino “identificar y
formular las reglas necesarias a la consolidación y desarrollo de una práctica con
bases sólidas reconociendo el valor jurídico de los tratados de las organizaciones
internacionales, independientemente de los rasgos especiales que puedan carac-
terizar cada organización”467. En las discusiones para la elaboración de la Con-
vención de 1986 se debe destacar la participación de Brasil, que fue representado
por el embajador Geraldo Eulálio DO NASCIMENTO E SILVA, que ya había lide-
rado la delegación brasileña a la 2ª Sesión de la Conferencia de Viena de 1969, y
por el Prof. Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE, entonces Consultor Jurí-
dico del Itamaraty468. Después de la conclusión de la Convención hubo un nú-
mero significativo de firmas, principalmente entre 1986 y 1987, pero que acaba-
ron no siendo llevadas a cabo por medio de las respectivas ratificaciones. Es aún
grande el esfuerzo de las Naciones Unidas para implementar el quorum mínimo
de 35 ratificaciones estatales necesarias para que la Convención entre en vigor
en el plano internacional (en los términos de su art. 85).
De las organizaciones internacionales que ya ratificaron la Convención, ade-
más de las Naciones Unidas (que la ratificó el 21 de diciembre de 1998) pueden
ser citadas: la Agencia Internacional de Energía Atómica (AIEA), la Organiza-
ción de la Aviación Civil Internacional (OACI), la Organización de la Policía
Criminal Internacional (INTERPOL), la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), la Organización Marítima Internacional (OMI), la Organización para la
466 Vid. Maurício de Costa CARVALHO BERNARDES (et all.). A Convenção de Viena de 1986 sobre direito dos tratados entre Estados
e organizações internacionais e entre organizações internacionais: estado atual da matéria no direito internacional público in A nova dimensão do direito
internacional, Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE (org.), Brasília: Instituto Rio Branco, 2003, pp. 175-176.
467 Vid. Yearbook of the International Law Commission, vol. II (1974), Part One, p. 143.
468 El parecer de ese consultor jurídico, sobre la posición de Brasil en relación a la Convención de Viena de 1986, se
encuentra estampado en los Pareceres de los Consultores Jurídicos del Itamaraty, vol. VIII (1985-1990), Antônio Paulo
CACHAPUZ DE MEDEIROS (org.), Brasilia: Senado Federal, 2004, pp. 210-236.
Prohibición de Armas Químicas (OPAQ), la Organización de las Naciones Uni-
das para el Desarrollo Industrial (ONUDI), la Organización Mundial de la Salud
(OMS) y la Organización Internacional para la Propiedad Intelectual (OMPI).
En los términos del art. 85, § 3, de la Convención “para cada organización
internacional que deposite un instrumento relativo a un acto de confirmación
formal o un instrumento de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigé-
simo día a partir de la fecha en que se haya efectuado ese depósito, o en la fecha
en que la Convención entre en vigor conforme al párrafo 1, si esta última es
posterior”.
3. SIMILITUD ENTRE LAS CONVENCIONES DE 1969 Y DE 1986

En las discusiones para la elaboración de la Convención de 1986 se llegó al
consenso de estructurarla en las formas de la Convención de 1969, lo que es
fácilmente perceptible para quien revisa ambas convenciones, que tienen el
mismo orden de disposiciones, en su mayor parte idénticas (véanse los 72 pri-
meros artículos de las dos Convenciones). Lo que la Convención de 1986 hizo
en tales disposiciones fue solo añadir la referencia a las “organizaciones interna-
cionales”. Cuando la Convención de 1969 se refiere a “Estados”. La diferencia
entre las disposiciones de una y otra Convención aparece solamente (en el texto
de 1986 en lo que respecta a la capacidad de las organizaciones internacionales
para concluir tratados469. En los términos del art. 3 de la Convención de 1986:
“El hecho de que la presente Convención no se aplique:
i) ni a los acuerdos internacionales en los que fueren partes uno o varios Estados, una
o varias organizaciones internacionales y uno o varios sujetos de derecho internacional que
no sean Estados ni organizaciones;
ii) ni a los acuerdos internacionales en los que fueren partes una o varias organizacio-
nes internacionales y uno o varios sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni
organizaciones;
iii) ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito entre uno o varios Es-
tados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales;
iv) ni a los acuerdos internacionales entre sujetos de derecho internacional que no sean
Estados ni organizaciones internacionales;
no afectará:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente
Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independien-
temente de esta Convención;
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones entre Estados y organizaciones
internacionales o a las relaciones de las organizaciones entre sí, cuando estas relaciones se
rijan por acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de dere-
cho internacional”.
469 Vid. Maurício de Costa CARVALHO BERNARDES (et all.). A Convenção de Viena de 1986 sobre direito dos tratados entre Estados
e organizações internacionais e entre organizações internacionais: estado atual da matéria no direito internacional público in A nova dimensão do direito
internacional, cit., pp. 178-179.
Esos “otros sujetos de Derecho Internacional” son novedad en la Conven-

ción de 1986, que acabó por incorporar las modernas tendencias del Derecho de
Gentes en la regulación del Derecho de los Tratados para incluir a las organiza-
ciones interestatales, haciendo que los acuerdos internacionales concluidos por
los nuevos sujetos del Derecho Internacional encuentren soporte jurídico
cuando entre en vigor la Convención470.
4. CAPACIDADDE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES PARA CELE-

BRAR TRATADOS
La capacidad de las organizaciones internacionales para concluir tratados

está prevista en el art. 6 de la Convención de 1986, que reguló la materia, pero
sin atribuir a las organizaciones internacionales el carácter absoluto (en la cele-
bración de tratados) que la Convención de Viena de 1969 atribuyó a los Esta-
dos471. Mas es cierto que incluso antes de la aprobación de esa normativa inter-
nacional la mejor doctrina (como Lord MCNAIR) ya admitía la capacidad de las
organizaciones internacionales para concluir tratados472.
El art. 6 de la Convención de 1986 –según el cual, “La capacidad de una
organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa or-
ganización”– relativizó el poder de esas organizaciones para celebrar tratados,
dándoles una capacidad mínima para tanto. En otras palabras, la capacidad de
las organizaciones internacionales para celebrar tratados quedó limitada por las
propias reglas de organización previstas en sus estatutos constitutivos. O sea, es
la voluntad de los Estados creadores de la organización la que determina el al-
cance de su competencia para celebrar tratados, al momento de la elaboración
de las reglas de la organización473. Son dichas reglas las que atribuyen, entonces,
a la respectiva organización internacional la capacidad para concluir tratados. La
propia Convención de 1986, en el art. 2, § 1, párrafo j, define lo que debe ser
entendido por, “reglas de la organización”: tales reglas significan, especialmente,
los actos constitutivos, las decisiones y resoluciones adoptadas de acuerdo con
ellos y el procedimiento vigente de la organización.
Así, entendió la Convención que la capacidad de las organizaciones interna-
cionales para celebrar tratados deriva de sus propios estatutos, del Derecho pe-
culiar a la organización, no habiendo una regla uniforme para todas las organi-
zaciones en lo que respecta a la materia. La no estandarización del derecho en lo
que respecta a la capacidad de las organizaciones internacionales para celebrar
tratados transcurrió de la imposibilidad de dar tratamiento jurídico idéntico a
organizaciones internacionales absolutamente diferentes, tanto en su estructura
como en su ámbito de actuación.
470 Ídem, pp. 179-181.

471 Vid., para pormenores, José H. FISCHEL DE ANDRADE, O treaty-making power das organizações internacionais, in Revista de
Informação Legislativa, año 32, nº 128, Brasília: Senado Federal, out./dez./1995, pp. 95-105.
472 Vid. Arnold Duncan MCNAIR. The law of treaties, cit., pp. 50-52.
De ahí la solución del relator especial Paul REUTER en buscar una fórmula
suficientemente flexible, relativa a la capacidad de las organizaciones internacio-
nales, que pudiera, “cubrir todas las soluciones posibles y respetar la gran diver-
sidad” entre ellas474.
5. ALGUNOS TRATADOS ABARCADOS POR LA CONVENCIÓN DE 1986

Son varias las posibilidades de aplicación de la Convención de Viena de
1986. Nuestro objetivo, aquí, es enumerar algunos ejemplos prácticos de esa
aplicación. De acuerdo con un estudio actual acerca del tema475, es posible des-
tacar algunos tipos de acuerdos a los cuales se aplica la Convención de 1986, a
saber:
a) Acuerdos de sede
Los llamados acuerdos de sede son tratados internacionales concluidos entre
la organización internacional en causa y un Estado que se dispone albergar la
sede de la organización476. Por medio de ellos se establecen los lugares de las
sedes de las organizaciones, que no quedan impedidas de instalar fuera de ahí
sus agencias especializadas, en relación a las cuales un nuevo acuerdo es exigido
con las otras potencias extranjeras que las albergaran. Tómese el ejemplo si-
guiente: la sede principal de la ONU está en Nueva York, pero la misma man-
tiene su oficina en Ginebra (Suiza) y su Corte Internacional de Justicia en La
Haya (Países Bajos).
b) Acuerdos sobre privilegios e inmunidades

En los acuerdos de sede normalmente ya vienen insertadas reglas sobre los
privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales en el territorio
del Estado anfitrión. Los acuerdos sobre privilegios e inmunidades de las orga-
nizaciones internacionales son acuerdos normalmente complementarios a los
acuerdos de sede, lo que no impide, sin embargo, que los mismos sean conclui-
dos autónomamente al momento de la participación de funcionarios de la orga-
nización en misiones temporales o en localidades en que la organización no tenga
una sede permanente. Son varios los privilegios e inmunidades concedidos a las
organizaciones interestatales por medio de tales acuerdos, por ejemplo, los rela-
tivos a la inviolabilidad del lugar de la sede de la misión, inclusive sus bienes, de
los conectados a la inmunidad de jurisdicción y ejecución, privilegios fiscales y
tributarios, que eximen a la organización del pago de determinadas tasas o im-
puestos en el territorio del Estado donde se encuentra, etc.
474 Vid. Yearbook of the International Law Commission, vol. II (1974), Part One, pp. 149-150.
475 Vid., por todos, Mauricio de Costa CARVALHO BERNARDES (et all.), A Convenção de Viena de 1986 sobre direito dos tratados
entre Estados e organizações internacionais e entre organizações internacionais: estado atual da matéria no direito internacional público in A nova
dimensão do direito internacional, cit., pp. 188-195, en quien nos fundamentamos.
476 Sobre el tema, v. Philippe CAHIER, Étude des accords de siège conclus entre les organisations internationales et les États où elles
résident, Milano: Giuffrè, 1959, 449, p.

c) Acuerdos para la instalación de órganos vinculados a la organización

en Estados
Son también ejemplos de tratados concluidos entre organizaciones interna-
cionales y Estados los relativos a la instalación de órganos vinculados a la orga-
nización en Estados. Por medio de acuerdos de esa naturaleza es que en la dé-
cada de 1990 fueron creados, por deliberación del Consejo de Seguridad de la
ONU, dos tribunales de Derecho internacional humanitario de carácter no per-
manente: uno instituido para juzgar las atrocidades practicadas en el territorio de
la antigua Yugoslavia desde 1991, y otro para juzgar las violaciones de derechos
humanos de idéntica gravedad perpetrados en Ruanda, habiendo sido acogidos,
respectivamente, en Holanda y Tanzania477.
d) Acuerdos para la realización de encuentros y promoción de coopera-

ción entre organizaciones internacionales
Los acuerdos para la realización de encuentros y promoción de cooperación
entre organizaciones internacionales son tratados firmados por las organizacio-
nes interesadas (a las cuales tienen, normalmente, finalidades y objetivos com-
plementarios) a fin de promover encuentros con otros organismos internaciona-
les para tratar de asuntos de su interés, normalmente envolviendo cooperación
entre ellas.
Destáquese, aquí, los acuerdos concluidos por la OIT con otros organismos
internacionales, por ejemplo, la Organización de la Aviación Civil Internacional
(OACI), con el fin de promover encuentros en que funcionarios relacionados a
la rama de actividad de la organización en causa (en el caso, trabajadores de la
aviación civil) buscan alternativas para problemas comunes.
e) Acuerdos para la realización de conferencias de organizaciones inter-

nacionales en Estados
Un último ejemplo de tratado posible de ser concluido por una organización
internacional es el firmado para la realización de conferencias de las organizacio-
nes internacionales en Estados. Tanto la ONU como sus organismos especiali-
zados (por ejemplos el FMI, el BIRD, la OIT y la OMC) han firmado tratados
de esa especie con Estados que sirven de anfitrión para la realización de las con-
ferencias de tales organismos. En materia ambiental, se toman ejemplos en todo
el mundo de conferencias de organizaciones internacionales realizadas en diver-
sos Estados. Tales acuerdos tienen carácter precario (no obstante su enorme
complejidad material) y sólo rigen mientras la conferencia dure en el territorio
del Estado.
477 Sobre esos tribunales, v. Valerio DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro, cit., pp. 29-30.

Derecho de Los Tratados

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171

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Antecedentes históricos. 3. La Convención de Viena so-

Press (et all.), 1997, p. 75.

demás dominios. Se encontraban también en el tratado reglas relativas a las alian-

Económica, 1999, p. 13.

3. LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

se limitó sólo a la codificación del conjunto de reglas generales referentes a los

de 1928, celebrada por ocasión de la Sexta Conferencia Internacional Americana,

4. DESMEMBRANDO EL CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL

b) Celebrado por escrito

c) Celebrado entre Estados u organizaciones internacionales

Renovar, 2000, pp. 271-272.

De ahí que entiendan algunos internacionalistas (como Paul FAUCHILLE y

e) Celebrado en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos

f) Ausencia de denominación específica. Definición de tratado

5. TERMINOLOGÍA DE LOS TRATADOS

etc. A pesar que, etimológicamente, la expresión tratado (tractatus) sugiera el de-

e) Acuerdo por intercambio de notas

f) Acuerdo en forma simplificada o acuerdo del ejecutivo

tiempo en que uno de sus actores permanece en el poder. El carácter normativo

 Protocolo de Oro Negro. Nota del traductor.

sinónimo de tratado, pudiendo también ser usado para aclarar o interpretar un

o) Reversales o notas reversales

p) Ajuste o acuerdo complementario

68 Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 91.

69 Sobre la OIT y su funcionamiento, vid. toda la parte V de este libro.

6. ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS

El preámbulo, como dijimos, se inicia con la enumeración de los contratan-

7. CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

a) En cuanto al número de partes

71Vid. Paul REUTER. Introducción al derecho de los tratados, cit., p. 51.

siempre posible optar por la utilización de la antigua y mejor expresión de tratados

Convention on the Law of Treaties, cit., pp. 197-202.

c) En cuanto a la posibilidad de adhesión

86 Vid. Adolfo MARESCA. Il diritto dei trattati…, cit., p. 101.

En el primer caso, el tratado abierto (sea él limitado o ilimitado, repítase)

d) En cuanto a la naturaleza jurídica

de Janeiro, 1980, pp. 60-61.

e) En cuanto a la ejecución en el tiempo

Son también llamados tratados dispositivos, reales, territoriales o ejecutados,

f) En cuanto a la ejecución en el espacio

8. PROCESO DE FORMACIÓN DE LOS TRATADOS

106 Ídem, pp. 136-137.

acuerdo –y es problema del Derecho Internacional Público– con varias conse-

1. Negociaciones y 2. Aprobación par- 4. Promulgación y

Vid. José Francisco REZEK. Direito dos tratados, cit., p. 383.

& PELLET, Direito internacional público, cit., pp. 191-211.

9. DESMEMBRANDO LAS FASES INTERNACIONALES DE LA FORMACIÓN DE

Vamos a estudiar ahora las fases internacionales de celebración de tratados,

a) Las negociaciones preliminares

en la sección III de este capítulo.

Introducción al derecho de los tratados, cit., pp. 79-84.

atos internacionais, cit., pp. 54-60.

a.2.) Una parte dispositiva

b) La adopción del texto

pp. 159-160; y João GRANDINO RODAS, Tratados internacionais, cit., p. 15.

o Direito dos Tratados, cit., p. 154.

establece, la firma a la ratificación– salió victoriosa. Por medio de esa disposi-

ejecutiva se justifica por la posible alteración de las circunstancias de su celebra-

179Vid. Ian BROWNLIE. Princípios de direito internacional público, cit., p. 630.

MELLO, in Ratificação de tratados…, cit., pp. 61-62.

“Artículo 16. Canje o depósito de los instrumentos de ratificación aceptación aproba-

Livraria do Advogado, 2000, p. 67.