I.

CLÁUSULAS ABUSIVAS

Siguiendo a Pizarro Wilson26 , la cláusula abusiva nace de un cambio de paradigma

en materia de contratación. Ya no estamos, en muchos campos (retail, supermercados,
seguros, transporte aéreo), en el sistema que podríamos llamar antiguo, en el que el
contrato era el resultado singular de una negociación entre dos personas. Siguió a este
sistema el de la confección de formularios para aquellos contratos muy recurrentes y
escasamente conflictivos, como los de arrendamientos de casas, y de los contratos
laborales, en especial, el de servicio doméstico.

Pero, y siguiendo al mismo autor, ..."el contrato pasa a ser un instrumento de la vida
social y económica, cuyo contenido no es el resultado de la voluntad de dos partes
mediante el juego de la oferta y la aceptación"... "desaparecen las tratativas o
negociaciones preliminares, el regateo negocial, típico de la negociación clásica, y solo
lo encontramos en la negociación artesanal de pequeños almacenes o ferias de barrio;
con esto cambia profundamente el íter contractual, los contratos se transforman en
stocks automáticos e instantáneos".

Clave en todo este desarrollo es el literal g) del artículo 16 al que ya nos hemos
referido, y que insertamos al inicio del Capítulo.

1. Algunas novedades doctrinarias nos presenta este tema

La primera es que en la materia se habla de que las cláusulas "se tendrán por no
escritas". Ello alude o se inserta en el tema de la "nulidad". Generalmente, en el derecho
civil clásico se habla de "nulidad", la que en general aparece referida a contratos más
que a cláusulas, o partes de él. Así, es nulo el contrato de objeto ilícito (o prohibido por
la ley), o con cláusula ilícita; o el que no ha sido otorgado con las solemnidades legales.
En esta materia, la nulidad afecta a "cláusulas".

Una segunda novedad es que se trata de "salvar" el contrato. Ya veremos cómo la

doctrina y la ley alemanas en la materia hablan de "cláusulas salvadoras".

Otra característica consiste en que, en esta ley se propone una especie de "cirugía"
para salvar el contrato, es decir, depurarlo de no ser eficaz por ser nulo. Se permite que
las partes —o el juez— sustituyan la cláusula "enferma", insertando en el contrato la
que más se avenga con la naturaleza del contrato y con el resto de las cláusulas.

2. Recuperar el equilibrio

Y todo esto, ¿para qué? Para recuperar, parafraseando a Milton, el "paraíso perdido"
descrito por él en su espléndido lenguaje. En nuestro más terrenal mundo, este paraíso
perdido es el de la presunta pero inexistente igualdad entre las partes: entre la
multinacional que vende una bebida refrescante y el solitario y sediento ciudadano que
disfruta de ella; entre el agente de la línea aérea que con sus aeronaves surca los cielos y
la modesta turista de clase económica que ocupa un asiento en aquéllas.

¿Recuperar equilibrio entre partes tan disímiles? Difícil, pero no imposible. Por un
lado, quien confecciona el contrato (estipulante); por otro, el consumidor (aceptante),
apoyado por la Ley— lo intenta.

3. La Ley (art. 16) expresa

No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogos, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o

recargo, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por
separado en forma específica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que

puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que
se suscriba el contrato,

g) Véase epígrafe Capítulo Octavo.

4. La cláusula abusiva no produce efecto alguno

¿Por qué? Simplemente, porque afecta a la justicia, que es objeto y finalidad del
derecho.

Pero, ¿cómo? Distingamos entre filosofía y técnica. La primera, expresada en el

derecho, priva de efectos a la cláusula abusiva. Destaquemos que es "abusiva" porque
viola ese otro elemento que está en el núcleo del derecho: la igualdad de derechos.
 Nos queda el ¿cómo? Y esto merece un análisis más exhaustivo, que nos obliga
incluso, a una incursión en derechos extranjeros.

5. La cuestión en el derecho alemán

Rige en él la ley denominada "Condiciones generales de contratación". Allgemeine

Geschäftsbedingungen Gesetz: en adelante AGBG. Fritz A. Bultmann27 nos señala el
origen de la ley mencionadora: "Con el fin de reforzar la protección del consumidor y
para enfrentar de mejor manera un abuso de poder económico entendido como injusto,
se promulgó en 1976 la AGBG. Con ella se pretender establecer medidas de vigencia
legal que puedan aplicar los tribunales para enfrentar de mejor manera la aplicación
abusiva que se hace de la libertad contractual en materia de condiciones generales de
contratación " 28 .

Una cosa entonces nos queda clara: la Ley AGB es aplicable a condiciones generales,
no a contratos singulares.

Las disposiciones claves son:

a) Concepto de condiciones generales en la Ley AGBG (párr.1). Condiciones

Generales de Contratación son aquellas condiciones generales de contratación,
preformuladas y aplicables o un conjunto amplio de contratos, que una parte contractual
plantea a la otra al celebrar un contrato. Es irrelevante si estas ABGB constituyen una
parte extensa del contrato; si se insertan o no en la formulación escrita de él; como
también es irrelevante que es lo que abarcan; en qué forma de escritura se concretan y
qué forma tiene el contrato.

b) No operan las AGBG si las cláusulas contractuales corresponden a negociaciones

singulares entre las partes. Resumiendo, para que operen las AGBG se precisa:

— Que estén pre-formuladas,

— Que sean aplicables a una multitud de contrato,

— Que se propongan a una parte en el contrato al momento de sus celebraciones.

6. Todavía derecho alemán

Las AGBG deben ser aceptadas.

7. El concepto de cláusula "sorpresiva"

El párrafo 3 de la AGBG contiene el concepto de "cláusula sorpresiva".

 El concepto indicado opera si una cláusula en las AGBG es tan insólita, en especial,
en relación con el aspecto externo del contrato, que la parte no precisa contar con ella.
Pero, en caso contrario, si el contratante es advertido expresamente acerca de la
inclusión de una cláusula ella pierde su carácter de sorpresiva. La cláusula en general es
sorpresiva si el cliente, dado el carácter del contrato, no pudo imaginar que se le
propondría su aceptación29 .

Bultmann nos ofrece un ejemplo de cláusula sorpresiva "En el contrato de

compraventa de un mueble, se faculta al vendedor a informar al empleador del
comprador acerca de la mora de éste, si en ella incurriere".

8. AGBG poco claras

En tal caso, la falta de claridad de una cláusula afecta al proponente, y a él toca

aclararlo.

9. ¿Qué pasa si determinadas cláusulas no operan?

Opera aquí el principio de que "hay que salvar el contrato". Por ello, el AGBG en su
lit. 6 dispone:

a) Si las AGB no llegan a ser, en todo parte, integrante del contrato, o éste no produce
efecto, el contrato tiene efecto en el resto;

b) Si las disposiciones no logran formar parte del contrato, su contenido es aquel que
indican las leyes aplicables a él,

c) El contrato no produce efecto si la persistencia en él, incluso considerando lo

dispuesto en (2), constituye una inequidad imprevista para una de las partes.

10. Cláusula "salvadora"

Siguiendo a Bultmann, por tal expresión, han de entenderse cláusulas de "reemplazo"

para el caso de nulidad del contrato. No tienen el efecto de nuestro "8" (2); es decir el de
llenar el vacío de la cláusula faltante. No se trata de que el formulador tenga un "set" de
cláusulas, aplicables para el caso de que su AGBG sea inaplicable. Tal poder no le está
concedido. Pero aquí opera el principio de "salvar el contrato, para lo cual la ley manda
que las partes hagan esfuerzos para encontrar la cláusula de reemplazo que sea más
conforme con la naturaleza del contrato, y que lo sane de su eventual nulidad.
 11. Ámbito en que se aplican las AGBG

Siguiendo a nuestra fuente, las AGBG operan en especial en los siguientes contratos:

— hogares de ancianos.

— comercio de automóviles.

— reparación de automóviles.

— arriendo de vehículos.

— lavado de automóviles.

— contratos de construcción.

— lavasecos.

— comercio de artículos eléctricos.

— escuelas de conductores de automóviles.

— comercio de fotografía.

— organización de conciertos.

— corretaje.

— comercio de muebles.

— estudios de deportes.

— videotecas.

— abono a diarios y revistas.

— derecho de arrendamiento.

— Empresa de búsqueda de pareja.

— Viajes.

12. Las cláusulas en el derecho brasilero30

En cuanto al derecho extranjero, nos referimos, como tantas otras veces, al Código de
Defesa do Consumidor, importante por sus preceptos tan necesarios como se ve en
economía como la nuestra.
 Éste, en su art. 39, que se preocupa de calificar como compendio no taxativo de
cláusulas (prácticas) abusivas, consigna las siguientes:

a) Condicionar la provisión de un producto o servicio a la provisión de otro, o bien, y

sin justa causa, a límite cuantitativo.

b) Rechazar las demandas de los consumidores en la exacta cantidad de sus

existencias.

c) Enviar o entregar al consumidor, cualquier producto, si prestan cualquier servicio,

sin que medie solicitud por éstos.

d) Aprovecharse de la debilidad o ignorancia del consumidor, teniendo en cuenta su

edad, salud, conocimiento o condición social, para vender sus productos o servicios.

e) Exigir del consumidor condiciones manifiestamente excesivas.

f) Ejecutar servicios sin la autorización expresa del consumidor.

g) Divulgar información despreciativa referente a actos producidos por el consumidor

en el ejercicio de sus derechos.

h) Colocar en el mercado de consumo, productos o servicios que no concuerden en las

normas oficiales de CONMETRO.

i) Negar venta de bienes o prestación de servicios directamente a quien esté dispuesto

a adquirirlo bajo pronto pago, salvo casos de intermediación regulados en leyes
especiales.

j) Elevar sin justa causa el precio de productos o servicios.

k) Aplicar fórmulas o índices de reajuste distintos de aquéllos legal o

contractualmente establecido.

l) No fijar plazo para el cumplimiento de su obligación, o dejar la fijación del término

inicial, a su exclusivo criterio.

13. ¿Y el derecho chileno?

A nuestro juicio, el derecho en esta materia está en gestación, y precisa de un

desarrollo importante.

Resumiendo, reiteramos que la norma clave al respecto es el numeral g) del artículo

16.

Fuera de ello, resulta útil recordar algunos preceptos claves; como

 — El que otorga a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución (letra a); argucia, por
lo demás, muy usadas en contratos de seguro.

— Poner de cargo del consumidor los efectos de deficiencia, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le son imputables, o

— Invierta la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Una observación nuestra: tales disposiciones son obvias, están repetidas en otros
campos, o pertenecen al campo de los principios del derecho.

Un sistema de cláusulas abusivas que protejan al consumidor.

I. NULIDAD PARCIAL DE UN CONTRATO QUE CONTIENE C.A.: EL DERECHO EXTRANJERO

Si el contrato consta de partes (cláusulas), ¿en qué medida la nulidad de una cláusula
afecta a otras?

Nuestro Código Civil discurrió sobre la base de la nulidad del acto jurídico,
entendiéndolo en su totalidad.

Lo mismo ocurre con el C. Civil, francés, ya que en su art. 1172, disponer que toute
condition d' une chose impossible, ou contraire aux bonnes moeurs, ou prohibié par la
loi est nulle, etc rend nulle la conventión qui en dépend.

El derecho alemán abre una puerta más amplia a la nulidad parcial, si examinamos el
BGB en su art. 139:

Si una parte del negocio jurídico es nulo, lo es todo el negocio si no ha de entenderse

que sería celebrado incluso sin la parte nula.

Y el art. 140:

Si un negocio jurídico nulo satisface los requisitos de otro negocio jurídico, vale el
último, si ha de entenderse que su validez sería deseada con conocimiento de la nulidad.

La ya tantas veces citada AGB-G, en su párr. 6 prescribe: Si las condiciones generales

del negocio son ineficaces, el contenido permanece eficaz en todo lo demás.

Si tenemos presente que entre la dictación de los Códigos Civiles franceses (Code
Civil) y alemán (BGB) medió un siglo (1804-2000), podemos expresar que la ley y la
doctrina apoyan la nulidad parcial.

II. NULIDAD TOTAL

 Es claro que hay casos de nulidad que no precisan discernir entre nulidad total y
parcial. En nulidades como la ocasionada por la incapacidad de una de las partes, o por
no haberse contraído el acto con las solemnidades legales, es inútil el análisis que
pretenda el salvataje de una cláusula si el contrato en sí es nulo.

1. Qué hacer con la nulidad parcial

Si la nulidad afecta a una cláusula, se puede prescindir de ellas si de tal modo no se

afecta a la naturaleza del contrato ni a la voluntad, genérica de las partes.

Puede "integrase" el contrato con la ley supletoria, es decir, la que entra a regir si
nada han pactado las partes sobre el punto acordado.

2. Nulidad sin efecto extendido

Entendemos en consecuencia la salvación del contrato eliminando la cláusula nula e

integrando éste con el derecho contractual supletorio.

3. Técnica de las legislaciones en relación con cláusulas abusivas

En general las legislaciones —hemos analizado la chilena, la brasilera, la alemana—

tienden a una definición de la cláusula abusiva, y a complementarla con ejemplos. Es lo
que hace el Código de Defesa do Consumidor brasilero en sus arts. 51-39. Es
interesante lo que dispone su art. 42, en el sentido de que en la cobranza de débito, el
consumidor no podrá ser expuesto a ridículo ni sometido a cualquier tipo de presión o
amenaza (ej. "funa").

Nosotros completaremos estos dos análisis con cláusulas de la vida real, o construidas
expresamente con fines de esclarecer en máximo grado esta importante materia.

Es claro que hay casos de nulidad que no precisan discernir entre nulidad total y
parcial. En nulidades como la ocasionada por la incapacidad de una de las partes, o por
no haberse contraído el acto con las solemnidades legales, es inútil el análisis que
pretenda el salvataje de una cláusula si el contrato en sí es nulo.

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

 Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

Ellas se refieren a los contratos por adhesión, y en esta ocasión presentamos solo un
resumen de lo contenido en cada literal.

El art. 17 A, se refiere fundamentalmente al deber del proveedor que redacta un

contrato de los referidos que informa en términos simples de los servicios ya prestados.

El art. 17 B, se refiere a estos mismos contratos en cuanto se refieren a productos

financieros, e indica requisitos que ellos deben contener, y que detalla en literales
minúsculas.

a) Desglose de los cargos, comisiones, costos y trampas que refleje el valor efectivo
del servicio;

b) Causales que den por terminado antes del plazo el contrato por parte del prestador;

c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente,

causales de terminación anticipada;

d) Obligación de redactar un anexo que anuncie, si los hay, los servicios conexos;

e) Si la institución (emisora) cuenta con servicio de atención a l cliente;

f) Si el contrato cuenta con sello SERNAC vigente conforme al art. 55 de la Ley;

g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de

éste;

El art. 17 C ordena que todo contrato de adhesión de productos y servicios financieros

contenga al inicio una hoja con un resumen estandarizado de sus principales cláusulas y
las cotizaciones. Esta exigencia propende a intensificar la competencia al dar mayor
información sobre precios y tarifas.

El art. 17 D obliga al proveedor en estos contratos a una información requerida por el

consumidor, a la que se atenderá dentro de tercero día y que se refiere a precios totales,
costos totales, etc., con la misma finalidad referida en el art. 17 C.

El art. 17 E, concede al consumidor la acción de nulidad, de cláusulas que infrinjan el

art. 17 B. Esta nulidad solo cabe al consumidor, y se sanea por una sustitución de
cláusula que realice el juez.

El art. 17 F, dispone que los proveedores de los productos de que aquí se tratan no
podrán enviar productos o contratos representativos de ellos al domicilio o lugar de
trabajo del consumidor, si no han sido solicitados por éste.

El art 17 G, obliga a informar acerca de la carga de costo anual en toda publicidad de

operaciones de crédito en que se indique una cuota o tasa de interés de referencia. Es
una sabia disposición, encaminada a sincerar el aumento de costo que esta publicidad
implique.

El art. 17 H, prohíbe ofrecer o vender productos de manera atrasada. Esta misma

disposición expresa qué ha de entenderse por esta expresión.

El art. 17 I, permite al consumidor que haya otorgado mandato o autorización, para el

pago automático de su cuota, para dejar sin efecto tal mandato o autorización.

El art. 17 J, obliga al proveedor a elaborar, para cada persona que se obligue como
avalista o fiador o codeudor solidario, una ficha explicativa acerca de lo que tales roles
significan. El analista fiador o codeudor firmará dicha ficha.

El art. 17 K, señala los efectos de parte del proveedor de lo dispuesto en los arts. 17 B
a 17 J, y castiga con multa los eventuales incumplimientos.

El art. 17 L, sanciona la publicidad engañosa en la que se pudiere incurrir en la

información consignada en los arts. precedentes.

En el párrafo 4 del Título II, arts. 16 y 17, la Ley aborda la cuestión de las cláusulas
abusivas.

Dicha denominación la usamos siguiendo la doctrina internacional sobre la materia.

Nuestra Ley se refiere a ella bajo el nombre de Normas de equidad en las

estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión31 . Pizarro nos expresa
con razón que la expresión "contratos de adhesión no es correcta, y que la expresión
precisa es la de "contratos por adhesión".

Es el caso recordar que la "norma de equidad" es aquélla en la que pretendemos llevar

la justicia al caso particular; y que "contrato de adhesión" constituye un nombre no del
todo exacto de la institución jurídica vastamente difundida en muchos países en los que
impera la contratación por adhesión a cláusulas generales.