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Un ñecésarío estándar mínimo para
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S97742-3438
 Valoración racional de la prueba en materia penal
Un necesario estándar mínimo para
la habilitación del juicio de verdad

Nicolás Schiavo

Prólogo
Alberto M. Binder

© 2013 Editores del Puerto s.r.l. Schiavo, Nicolás

Comentes 1515. P. 10. Of. A Valoración racional de la prueba en materia penal
(1042) Ciudad Autónoma de Buenos Aires :• un necesario estándar mínimo para la habilitación
Telefax (54-11)4372-8969/4375-4209 del juicio de verdad / Nicolás Schiavo ; con prólo
www.editoresdelpuer1o.com
administracion@editoresdelpuerto.com
go de Alberto M. Binder. - 1a ed. - Ciudad Autóno
ma de Buenos Aires; Del Puerto, 2013.
136 p.; 22x15 cm.
Diseño de tapa: Diego Grinbaum
ISBN 978-987-1397-89-1
Impreso en diciembre de 2012 en
Elias Porter. Talieres Gráficos
Plaza 1202. CABA
1. Derecho Procesal. I. Alberto M. Binder, prolog.
li. Titulo
CDD 347.05
Hecho el depósito de ley 11.723

Libro de edición argentina. Fecha dé catalogación; 12/11/2012

No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento, el alquiler, la transmisión d la transfor

mación de este libro, en cualquier forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico, rn^ianle
fotocopias, digitalización u otros métodos, sin el permiso previo y escrito del editor. Su infracción está
penada por las leyes 11.723 y 25.446.
 Indice

Prólogo, Alberto M. Binder ; j

Capítulo I
Introducción j

Capítulo II
Un estándar probatorio subjetivo que no es tal . 7

Capítulo m
Los tres pasos de un estándar objetivo 15
A. Pertinencia y admisibilidad de la prueba 16
A. 1. Regla de cientificidad del dictamen pericial 18
A. 2. Regla de confrontación testimonial 31
A. 2. 1. Simple testimonio 33
A. 2. 2. Testigo de oídas 35
La cláusula de excepción "forfeiture
by wrongdoing" 33
La incorporación por lectura y el juicio
de relevancia . 42

Capítulo IV
El juicio de valoración como un esquema de
verdad probabilística prevalente 51
A. Modelo "bayesiano" de probabilidad prevalente. 54
B. Wigmore y la representación gráñca 72
C. Los "esquemas de confirmación" de probabilidad
prevalente 39 .

Capítulo V
El control del estándar objetivo, reconstruyendo "Casal".. 101
Bibliografía jQy

Abreviaturas j J3
 Prólogo

Alberto M. Binder*

. El proceso penal o, mejor dicho aún, el enjuiciamiento penal,

pivota, tanto en lo funcional como en lo político y en lo conceptual,
sobre la categoría de "hecho". Ella es la garantía básica que permi
te ordenar las restantes como requisitos de verificabilidad de ese
hecho, como normas de actuación previstas para la construcción
de esa verdad o, ya en el tema específico de este trabajo, como
reglas que determinan la construcción del relato final sobre esa ver
dad que se materializa en la sentencia. Ese ordenamiento político-
funcional de las garantías perdería su sentido si en su base no estu
m
viera la idea de "lo hecho", como conquista histórica que permitió
superar las viejas concepciones moralistas, tanto como" ahora nos
previene de todas las formas "anticipatorias" propias de los modos
autoritarios de política criminal, muchas veces ocultos tras los
supuestos tecnicismos de la dogmática penal "orientada a la políti
ca criminal . No se trata sólo del principio de reserva que consagra
nuestra Constitución Nacional, sino del conjunto de exigencias que
giran tanto alrededor del hacer como de lo "hecho", que nos per
miten luego construir el conjunto de reglas que nos protegen del
uso abusivo del poder penal: el más terrible de los poderes que le
reconocemos al Estado. , ,
Pero el concepto de "hecho" no sólo nos protege de las tenden
cias abusivas y moralizantes de la política criminal, sino que sirve
de enlace entre las funciones políticas y operativas de la idea de
1-'
"verdad". Uná justicia pend republicana se funda en el principio
Í-. claro de que toda reacción penal se fundará en la verdad del hecho
Íí' (penalmente relevante, por supuesto)cuya comprobación los jueces
le exigirán que cumplan los acusadores y si ellos no lo hacen en la
ocasión prevista (el juicio) no suplirán sus omisiones sino que

* Instituto de Estudios Comparados erí Ciencias Penales v Sociales

(INECIP).
impedirán la concreción de la pena. Esta es la base política,funcio
nal y operativa de los sistemas acusatorios que, por la larga tradi
ción autoritaria de nuestra cultura penal,,tanto esfuerzo nos cues
ta construir.
Esta pequeña Introducción, que responde al mismo enfoque
que el autor señala desde el principio, busca destacar la importan
cia que el tema de la valoración de la prueba tiene en la dinámica
general del sistema de garantías y, por lo tanto, quiere llamar la
atención sobre la importancia del trabajo que prologo. Esa centra-
lidad lo convierte en un tema que reclama una atención mucho
mayor que la que se le ha dado en general en nuestra doctrina, pese
a que los enfoques de Ferrajoli y Taruffo ya marcaron el rumbo de
la necesidad de una nueva reflexión sobre un tema antiguo. El lec
tor ya está advertido sobre la importancia y la profundidad del
tema elegido y es el mismo autor quien, desde el inicio, nos mues
tra que no se trata de un punto específico sino posiblemente de la
médula del sistema de garantías.
Por otra parte, este esfuerzo por consolidar un determinado
tipo de juicio penal implica la opción por formas racionales especí
ficas que conforman la "segunda" -por así llamarla- legitimación
del juez penal. No sólo se trata de su adhesión (como exigencia a
los acusadores) a la verdad, sino su custodia de un complejo meca
nismo que constituye el único camino a través del cual esa verdad
puede construirse en el proceso penal. Todo lo que hemos pensado
como garantías se convierte en "carga" para los acusadores y ese
juego de roles y funciones es el que los jueces deben preservar,
tanto en sus reglas básicas como en la "limpieza" de su uso. Estas
son doctrinas básicas que lamentablemente la práctica de los tribu
nales desconoce de un modo llaniativo.
Respetar la centralidad de la garantía del hecho implica ocu
parse, también centralmente, de su construcción racional. Y es aquí
donde el ensayo de Schiavo destaca un punto central, tan claro
como olvidado: le hemos prestado atención a la exposición racional
de la construcción del hecho (fundamentación) pero no a la racio
nalidad de la construcción misma, esto es a la tarea de ir ganando
terreno a la objetivación de esa construcción frente a la ineludible
presencia de la subjetividad del juez. El énfasis puesto en la funda-
mentación ha olvidado que no es posible valorar y controlar esa
fundamentación si no contamos con criterios objetivos desde
donde realizar esa crítica.El esfuerzo de racionalización se diluye,
precisamente, a la hora de controlar la decisión más importante.
Esto implica, finalmente, que al momento de controlar las senten
cias en lugar de sumar racionalidades sumamos subjetividades.
Reaparece la justicia del Cadí(en la clasificación weberiana) donde
menos debería estar: en los tribunales de impugnación, custodios
de la calidad de la decisión, tanto en su expresión como en su cons
trucción efectiva. En consecuencia, este trabajo marca un rumbo a
seguir, una tarea indispensable para el derecho procesal penal, en
particular el nuevo derecho procesal penal latinoamericano de base
acusatoria: la clarificación (precisión conceptual, ordenamiento, cla
sificación, expansión) de un conjunto de criterios objetivos c^ue regu
len el proceso de valoración de la prueba. Una clarificación que debe
rá ir acotando los márgenes de discrecionalidad del proceso
subjetivo de toma de decisión, sin tener la pretensión de ahogarlo,
de volverlo maquinal, que fue, precisamente,la crítica al sistema de
pruebas tasadas legalmente. En ese sentido, el uso de estándares
(es decir, reglas orientadoras, "fuertes" pero que no tienen el mismo
carácter coercitivo que las fórmulas legales) aparece como el cami
no más adecuado para avanzar en la limitación de la discrecionali
dad sin despersoñalizar todo el proceso.
En primer lugar, ordenar. Pcira ello es necesario superar una
visión estrecha del proceso de valoración,de la prueba. Se ha con
fundido muchas veces al complejo mecanismo que le damos ese
nombre con una parte limitada de él, en' particular con la mera
dimensión subjetiva que consistiría en la "impresión" de los datos
(siempre escondidos en relatos, no debemos olvidarlo, para com
prender la función de los "medios de prueba) en el espíritu o la
mente del juez, cuya decisión sólo puede ser objetivada mediante la
expresión en palabras razonadas. Lo que llamamos valoración de la
prueba es mucho más complejo que ello. La lectura de esta obra
nos mostrará una complejidad en la toma de decisiones cuyo reco
nocimiento es poco usual en la literatura procesal, poco acostum
brada a la interdisciplina (no olvidemos que el proceso de toma de
decisiones ha sido estudiado y adquirido una base conceptual muy
amplia, por lo menos desde los trabajos de Herbert Simón en ade
lante). Como tal, ese proceso de toma de decisión transita diferen
tes etapas o dimensiones; a saber, el análisis de legalidad de la prue
ba (exclusión o invalorabilidad); la determinación dé la pertinencia
y utilidad (admisibilidad y discernimiento en el juicio), el "pesaje" truir un saber sobre el proceso penal es, antes que nada, pensar en
de las distintas proposiciones (juego de probabilidades, que el tra el conjunto de exigencias que deben guiar la construcción de la ver
bajo analiza con agudeza, permitiendo una mayor difusión de los dad del hecho. Es allí donde se encuentra lá principal tarea para
trabajos de Laudan y otros que deberemos incorporar a nuestro sacar a nuestros tribunales del juego arbitrario, de las decisiones
desarrollo doctrinal en el futuro), la confección del relato judicial, producto del azar, del formulario maquinal, del capricho y la velei
base de la sentencia (logicidad del discurso), la fundamentación dad: no debemos olvidar que todos esos vicios, en el caso específi
(expresión del uso del principio de razón suficiente) y la comunica co de la justicia penal, alimentan al peor de sus defectos: la cruel
bilidad de la decisión(que ingrese a un circuito de comunicación o dad hecha rutina.
juego del lenguaje donde ella adquiera sentido). Todas estas dimen
siones forman parte del proceso de valoración de la prueba y en
todas ellas debemos construir criterios objetivos estandarizados
para guiar el uso de los actores del proceso y no sólo del juez.
Una enorme tarea de re-lectura nos espera, porque la bibliogra
fía sobre la prueba floreció desde mediados del siglo XDC hasta las
primeras décadas del siglo pasádo, en gran medida de la mano del
proceso de la expansión del sistema inquisitorial mixto francés.
Hoy debemos abandonar el "corpus teórico" de dicha época, pero
no sus esfuerzos intelectuales. Construir el nuevo saber procesal
que reclama la nueva realidad del proceso penal en nuestra región
es una tarea colectiva que recién comienza. Este aporte de Nicolás
Schiavo es una excelente muestra de los derroteros que debe tomar
la reflexión procesal en estos tiempos: conjugar los viejos objetivos
de protección del derecho penal liberal con una mirada expansiva
de las garantías, una apertura hacia otras disciplinas y uixa búsque
da del rigor y la precisión, no por el afán escolástico que enferma
rnuchas veces a la reflexión jurídico penal, sino por la necesidad de
construir un nuevo saber para los operadores de la justicia, quienes
serán los que darán vida a todas las preocupaciones de protección
en los casos concretos.
Debo finalizar porque no quiero caer en el exceso del prologuis
ta que se entusiasma con la lectura-de un libro y olvida su lugar.
Sólo quiero mostrar al lector que bien vale adentrarse en esta obra
y que el autor ha tenido la inteligencia de mostrar todos los puntos
que convocan al diálogo. No hay nada más satisfactorio que leer un
libro que invita a pensar, que nos sugiere temas, que nos llena de
problemas, que complejiza la visión que teníarnos antes. Mucho
más aún cuando el tema del que se ocupa no es un tema menor.
Recordemos que Bentham nos decía que el arte del proceso no es
otra cosa que el arte de administrar la prueba. Por lo tanto, cons-

IV
 tan equivalentes, y francamente parecen incompatibles pues, aun
que en determinados casos la adopción por un modelo de "verdad"
conduzca a resolver adecuadamente la "controversia" que el con
flicto plantea, esta correspondencia será meramente casual. Una
mirada destinada a resolver la controversia, en tanto queda media
da por el principio de legalidad, presunción de inocencia, extema-
lidad y lesividad de la conducta, reconduce el problema a la ade
cuación de la justicia de la decisión, de tal modo que pone,
nuevamente, en el centro del debate su relación con el concepto de
"verdad". Es en razón de esto que se ha dicho que "una reconstruc
ción ven'dica de los hechos de la causa es una condición necesaria
de la justicia y de la legalidad de la decisión"*^.
El concepto de verdad" que aquí se utiliza no es equivalente al
einpleado en la epistemología, pues, en este último caso, resulta
más amplio. Por el contrario, cuando utilizamos la expresión "ver-
dad", y a los fines que le interesan al derecho, estamos haciendo
referencia a un concepto mucho más reducido, que debe ser tradu-
cido como verdad procesal". La adjetivación conduce a una relati-
vización de la sustancia, en tanto ella está mediada por las estrictas
legales en que es adquirida, como en la necesaria imposi-
;ción -incluso temporal- de tener que adoptar una decisión basada
--en ella. Es decir, se conoce esa "verdad" a través del proceso, sólo
por lo que ha sido producido en él, bajo las formas legales estable
cidas y en los tiempos que éste determina.
La presencia del concepto de "verdad" como objeto del proce
so nos impone referimos específicamente a aquella triple relación
anteriormente indicada.
El primer aspecto de esa triple relación se expresa en el proce
so de verificabilidad, es decir en el establecimiento de todo aquello
sobre lo cual resulta necesario expresarse como un acontecimiento
verídico. De allí se derivan las garantías de primer orden, tales
como la extemalidad de la conducta (derecho penal de acto), el jui
cio de subsunción (legalidad), el juicio de reproche (culpabilidad) y
nismo alternativo deja de lado el modelo de imposición de la ley referenciado
en la verdad ; por el contrario, el primer argumento mediatiza la imposición
de la ley a los intereses en pugna.
Taruffo, "Conocimiento científico y estándares de prueba judicial".
su capacidad dañosa (lesividad)^. Es decir, únicamente cabe pre
guntarse por la verdad de un evento en tanto adquiera sentido a tra
vés de determinados principios jurídicos que conducen a calificar
lo como un "hecho penalmente relevante".
El segundo aspecto de la verdad se vincula a la forma de cons
trucción, es decir, a su forma de "verificación". Dentro de ésta se
establecen las condiciones de los órganos encargados de investi
gar, como de aquellos asignados a juzgar; del derecho a la defensa
y de su real ejercicio para poder comprender la acusación (clara
precisa, circunstanciada), ofreciendo prueba, como así también
permitiendo el control de aquella utilizada para acreditar la impu
tación. En este punto cabe considerar las llamadas "reglas de
exclusión , como así también las de "pertinencia y admisibilidad-
de las pruebas.
Finalmente, encontramos el último aspecto de esta triple rela
ción del juicio de "verdad", el cual se vincula a las "reglas de com-
^ probación'. Es decir, las formas bajo las cuales es posible afirmar
que resulta verídica la historia rélatada en el "hecho".
Las reglas de comprobación tienen una íntima vinculación con
las antenores, en tanto ellas requieren una particular conexión con
las que ngen la conformación narrativa del hecho y las formaliza-
ciones de los medios de prueba; pero también comprenden aquellas
otras vinculadas a la "valoración de la prueba". Todas éstas, en con
junto, hacen a la fijación de determinados SP que deben alcanzar
se, para poder afirmar la existencia del hecho.
El presente trabajo se vincula -principalmente- a este último
aspecto, es decir, al debate sobre los SP que deben alcanzarse en el
curso de la valoración de la prueba para afirmar que determinado
necho puede ser tenido por verídico (Capítulo IV).
La explicación anterior resulta relevante, pues de este modo no
solo se logra captar la específica ubicación del problema aquí pre
sentado dentro del Concepto global de "verdad", sino que también
pe^ite advertir la incidencia general que este último aspecto tiene
sobre el conjunto de garantías. Para decirlo de otro modo,si pudie
ra afirmarse que ^go es verídico sin respetarse ninguna regla de
valoración, el conjunto de las demás garantías serían meramente
Ferrajoli, Derecho y razón, p. 37.
i* l_-
Vk.

Capítulo 1 ,
Introducción

"El abandono de las pruebas legales en favor de la libre convicción del

juez, sin embargo, por el modo en que se concibió y practicó por la
cultura jurídica post-ilustrada, se corresponde con nua de las páginas
poéticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la
historia de las instituciones penales".
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, p. 137.

El proceso penal se vincula -fundamentalmente- a una triple

relación sobre el concepto de "verdad"; los diversos sistemas proce
sales impactarán en algunos de sus aspectos, pero resultará inelu
dible la referencia a él. Y es que sería inaceptable que quien debie
ra aplicar las consecuencias sustanciales del sistema penal se
encontrara habilitado para ese ejercicio jurisdiccional desatendién
dose por completo de la "verdad".
Este obstáculo se deriva de la circunstancia de que aquella -por"
la verdad- es la principal limitación política institucional que tiene
la función jurisdiccional. La "verdad" como afirmación de la exis
tencia del hecho legitima el accionar público del juez; por fuera de
esta relación sólo queda la gestión de intereses particulares h Por
cierto que esta afirmación no es compartida por todos, y cada día
parecieran ser más quienes -desde ciertas posiciones filosóficas
pos modernas- sugieren que la "verdad" rio está en el centro del
proceso^, propiciando su reemplazo por una orientación destinada
a la resolución de las controversias"^. Una posición y otra no resul-

^ Binder, La implementación de la nueva justicia penal adversarial, p. 222.

Quien ha efectuado los principales aportes en este sentido ha sido
Richard Rorty en Objetividad, relativismo y verdad.
^ La orientación de un modelo de justicia destinado a la "resolución de
controversia difiere por completo de aquellos otros que propugnan la intro
ducción de mecanismos alternativos para su resolución, bajo especiales crite
rios de oportunidad en el ejercicio de la acción. En este segundo caso, el meca-
formales, pues la "verdad del hecho" -así afirmada- se acomodaría
para respetar, de un modo méramente formal, aquellas otras ante
riormente analizadas.
Asimismo, las reglas de "vciloración de la prueba", en tanto
integran el concepto de "verdad", también se encuentran alteradas
por la diversa relación que el sistema procesal tenga con ella, pero
no necesariamente de éstas se derivará la diferencia. En un sistema
inquisitivo, el concepto de valoración podrá regularse, o no, de un
modo diverso al que se encuentra estructurado en un modelo acu
satorio, pero no será allí donde se halle el distingo; sino -antes
bien- estará dado por la forma en que se regula el conjunto de los
componentes que lo integran. Esta afirmación puede ser fácilmen
te ilustrada con la comparación entre el artículo 286 del régimen
procesal penal bonaerense que regía por ley 3589 (Código Jofré), y
el actual artículo 210 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires. En el caso de la primera norma,inserta,en un mode
lo procesal inquisitivo, ésta establecía que "para la apreciación de
la prueba en que se funden los votos, no se impone a los magistra
dos regla alguna. Sólo se exige que expresen y desarrollen lógica y
razonadamente su convicción sincera, sobre la verdad de los
. hechos juzgados y como llegan a ella"; la segunda disposición, que
forma parte de un modelo procesal acusatorio, dispone que "para
la valoración de la prueba sólo se exige la expresión de la convic
ción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo
escrito de las razones que llevan a aquella convicción. Esta regla
rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos". Si bien
las normas difieren en los alcances y en algunos aspectos menores,
el principio general subyacente resulta equivalente. Ahora bien,
incluso en igualdad de principios, el concepto de valoración se ve
alterado por la diversa relación que el sistema establece para con la
"verdad", que -en este caso- se evidencia en las distintas considera
ciones del juicio de verificación.
Comprender esta relación general y particular de los compo
nentes de un mismo principio, resulta relevante para no recurrir a
viejas objeciones contra soluciones que pretenden levantarse con
tra los problemas que se verifican en la conformación de los llama
dos SP.
Esta última advertencia debe ser formulada en tanto existe el
riesgo cierto de que cualquier regla que se introduce, destinada a
regular el concepto un SP, pretenda ser reducida -y de este modo
estigmatizada- como propia del sistema "inquisitivo" o del "de
prueba legal . En este ultimo caso se pasa por alto que los princi
pios subyacentes que conformaban este último sistema(por el de la
prueba legal), en muchos casos se afianzaban en adecuadas razo
nes, que no necesariamente resultaban descriptivas de un modelo
procesal específico^.
En contraposición con ello, cabe afirmar que la fijación de un
SP sobre la base de "razones" posteriores destinadas a sustentar el
juicio de valoración que descansa en la "convicción" de quien lo
emite, en realidad no implica ningún estándar. La llamada "funda-
mentación de la valoración como juicio ex post, no es una regla
de valoración, ni permite un juicio de control de ella, en la medi
da que no existan estándares ex ante fijados que habiliten su impo
sición.
Finalmente, quisiera agradecer a María Inés Pifieiro Bertot,
Mariano Porto, Marcelo A. Sancinetti y Alberto Binder por la lectu
ra de los originales y las sugerencias indicadas, a Pablo Marschoff
por su colaboración, a Gustavo Hérbel, Lucas Oyhanarte y Javier
Maríani por las discusiones de aspectos que hacen al contenido de
este trabajo; a Alberto Bovino por haber confiado en la publicación
de la presente obra; y a Adriana Nani, excelente y bella persona, por
su amistad.
^ AI respecto, señala Taruffo; El principio de la libre convicción-ha libe
rado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las
reglas de la razón"; Taruffo, "Conocimiento científico y estándares de prueba
judicial".
 Capítulo II
Un estándar probatorio subjetivo que no es tal

Si bien es posible sustentar que la preocupación sobre la fija

ción de un SP, que permita afirmar como cierto un hecho, ha esta
do en el centro de la discusión legal por mucho tiempo, la intensi
dad del mismo problema no parece haber sido asumida de igual
grado por los Tribunales de Justicia, ni muchos menos por las
modernas legislaciones procesales.
En este último caso,las reformas procesales destinadas a reem
plazar los viejos modelos inquisitivos parecieran haberse despreo
cupado del problema, entregando.la entera fijación del estándar al
subjetivo juicio de valoración de la prueba y estableciendo como
único control del acto el "dar razones de ello". El problema no es
menor, pues las explicaciones ex post(razones de ello) de un juicio
valorativo subjetivo no implican en modo alguno el establecimien
to de un SP, sino -antes bien- un pretenso recurso, paralelo e inefi
ciente, de garantía contra la arbitrariedad.
El dar "razones" es un recurso paralelo, porque la arbitrariedad
de un juicio únicamente puede ser controlada con los elementos
que componen su emisión, es decir, debe anteceder al acto valora
tivo; pero a su vez también resulta ineficiente en la medida que deja
librado todo control al acto meramente retórico de explicar por gwe
se decidió eso, y no cómo se decidió^.
La comodidad que genera este dispositivo legal, para aquellos
que tienen la obligación de utilizarlo, explica en gran medida que

«y
En tal sentido se ha dicho que "no existe un sistema judicial, en ningún
país del mundo que defina adecuadamente el concepto de inocente hasta que
se pruebe su culpabilidad más allá de una duda razonable. Prácticamente no
hay una definición y ese concepto no escapa de la crítica (...) Los sistemas que
utilizan el método inquisitivo no utilizan el concepto de 'fuera de toda duda
razonable', pero para determinar la culpabiHdad o inocencia utilizan, en gran
medida, los instintos, la experiencia y el sentido común del juez profesional.
Por lo tanto el juez profesional es relativamente libre de llevar al caso sus pro
pios prejuicios para influenciar el problema"; Muirme, "Reasonable Doubf
How in the World is it Defined?", p. 225.
 el mecanismo haya sido recibido de buen grado por la jurispruden
cia, que rápidamente estableció toda una serie de resguardos desti
nados a garantizar la imposición de estos altos niveles de "confian
za subjetiva".
El que con mayor profundidad ha denunciado esta cuestión
quizá sea Larry Laudan, quien curiosamente no es un jurista sino
un epistemólogo. En un trabajo que ya tiene algunos años^, indica
ba que el estándar anglosajón de la prueba, referenciado en la
expresión "más allá de una duda razonable"^, en modo alguno
puede ser entendido como un límite. Expresamente señalaba que
"lo único que el sistema les dice a los juzgadores de los hechos es
lo siguiente: al final del juicio, piense detenidamente acerca de la
evidencia, observe cuál es el nivel de confianza que ha alcanzado
•acerca de la culpabilidad del acusado; y si usted está realmente
seguro de que él cometió el crimen, entonces debe condenarlo; si,
por el contrario, usted está algo menos que profundamente persua
dido, absuélvalo. No me andaré con rodeos, esto es una parodia de
un sistema de pruebas"!^.
■ : La sentencia final persuade, pues resulta evidente que nadie
estaría dispuesto a aceptar como justificada una conclusión por la
■ i-- firme convicción de su veracidad; sino que, por el contrario, se
exige que se afirme que algo está probado cuando la relación entre
la prueba y las premisas justifican la aceptación de la conclusión.
Lo curioso del caso es que el generalizado funcionamiento del sis
tema de "libre convicciones" obra en sentido contrario, dando por
-"
"A
cierto un evento por la confianza subjetiva de que el suceso predi
cado ha existido como tal en el tiempo. El funcionamiento del dere
cho procesal en este punto, y desde la perspectiva epistemológica
propuesta, sería equivaliente a la afirmación de que la relación cau
sal entre A y £ se encuentra probada por la sincera convicción de
su existencia. Si cualquiera propusiera estar firmemente convenci-
^ Laudan,"Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estándar", ps. 95 y siguientes.
^ Whitman,The origins ofreasonable Doubt. Theological roots ofthe crimi
nal triáis, p. 288.
iO Laudan,"Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estándar", p. 100.
do de que las personas pueden volar moviendo fuertemente las
manos, y adicionalmente requiriera a un sujeto específico que se
lance por la ventana haciendo este mo-vimiento, salvo que este últi
mo fuere un alienado, se negaría rotundamente. Pero si en lugar de
ir contra la ley de gravedad, se fuera contra la presunción de ino
cencia, y se indicara estar firmemente convencido de que un sujeto
es culpable de haber cometido un delito, el procedimiento —entera
mente equivalente- pareciera ser aceptado de muy buen grado.
Es por ello que en este punto Laudan indica: "Usted no está
autorizado para estar totalmente convencido de A, a menos de qué
y hasta qué, usted tenga una prueba de A, añadiendo para comple
tar la propuesta que sus firmes convicciones acerca de A no- cuen
tan en absoluto como si tuviera una prueba de A. Y entonces pro
cedemos a decirle cómo sería una prueba de A. Esto es lo que
supone tener un estándar de prueba. Un estándar de prueba apro
piado no depende de una confianza subjetiva en una hipótesis, al
contrario, el estándar objetivo de prueba nos indica cuándo la con
fianza subjetiva está justificada (...) Fuera del derecho, la confian
za racional en una conjetura sigue a su prueba, nunca,la precede.
Pero, dentro del derecho, tal confianza precede, certifica, e incluso
constituye, la prueba"^ h
El procedimiento denunciado puede ser fácilmente referencia-
do en el entendimiento jurisprudencial estándar. De tal modo, el
Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires ha argumen
tado: "La credibilidad otorgada al testimonio del damnificado se
5 "
vincula directamente con aquellas facultades que son especialmen
te propias del órgano de juicio, como directa consecuencia del prin
cipio de inmediación. Es que el intercambio fruto de la inmedia
ción y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de
apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a
lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones
acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportu
nidad procesal. El límite de esta facultad radica precisamente en la
arbitrariedad"^^ jgjj igual sentido: "La inmediación y la oralidad.
ídem, p. 106.
19
TCBA, Sala ü,"D. V. s/Recurso de casación", causa 22.243 RSD-002-6,
resuelta el 28 de diciembre de 2006.
 producidas en el debate confieren al magistrado la libertad de apre
ciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a lo
visto y lo oído en dicho debate, pennitiéndole extraer conclusiones
acerca de la veracidad y firmeza del testigo. Por ello, no se puede
negar credibilidad al testigo único, más cuando su versión halla
aval en otras circunstancias comprobadas en la causa"13.
Las objeciones que presenta Laudan, al provenir de una cultu
ra jurídica fuertemente influenciada por la sustanciación de juicios
criminales realizados ante jurados populares clásicos, ha llevado a
que los juristas del derecho continental redujeran la incidencia de
ella, circunscribiendo sus efectos al sistema de libre convicción, en
aquellos casos en que los jurados no deben dar razones de su vere
dicto. De tal modo, para el jurista continental la "motivación" o las
razones que conducen a la convicción", en tanto permiten un
control del razonamiento empleado por quien afirma como "verda
dero un evento determinado, contrapesa los riesgos inherentes al
sistema de libre convicción.
Entre quienes asi se expresan cabe mencionar a Juan Igartua
Salaverría^'^, para quien el SP de la duda razonable queda salva
guardado con la imposición de motivar. En particular, indica; "¿Y
cómo se verifica que al juez o al jurado no se le ha desgobernado el
manejo del estándar del más allá de una duda razonable'? Impo
niendo al juez o al jurado la obligación de motivar, en la sentencia
o el veredicto, ese particular aspecto. Por un lado, porque así se
legitima la decisión jurisdiccional, en la medida que sólo una duda
bien razonada acredita ser una 'duda razonable'. Por otro, porque
sólo cabe el control (procesal y extraprocesal) de lo público o de lo
publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto mental del juz
gador". Tal cual sé expuso previamente, la confianza depositada en
la motivación no pareciera ser del todo prudente, pues un SP ten
dría que operar como una regla que obstaculizase cualquier valora
ción posible; es decir -en tanto regla-, su garantía estaría dada por
la invalidez del acto cuando ella hubiera sido violentada, y no por
las buenas razones" que pudieran darse para apartarse de ella.
Í3 tCBA, Sala IH,"D. R. s/Récurso de casación", causa 39.529 RSD 259-
10, resuelta el 3 de marzo de 2010.
Salaverría, "Prologaciones a partir de Laudan", ps. 141 y siguientes.
10
Dicho de otro modo, sin un previo SP, la "motivación" no permiti
ría ejercer un juicio de control, porque no estaría definido, previa
mente, aquello sobre lo que corresponde motivar (SP), y si esto
fuera defimdo, su insatisfacción objetiva tendría que censurar cual
quier valoración y razonamiento posible.
La prueba de que el razonamiento de la motivación no aporta
ningún control sobre el grado de un SP admisible la suministra el
arómente al que arriba Bacigalupo Zapateras, al indicar que "el
principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones que se deberían
distinguir, una dimensión normativa y una dimensión láctica quej
en general, no han sido tenidas en cuenta por la jurisprudencia ni
por la doctrina. En esta última -la dimensión fáctica-, el principio
hace referencia al estado individual de duda de,los jueces, y por lo
tanto debe quedar fuera de la casación, pues el Tribunal de casa
ción no puede obligar al Tribunal a que a dudar cuando éste está
realmente convencido respecto del sentido de una prueba que se ha
percibido directamente. Por el contrario, la dimensión normativa
se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jue
ces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer
de la culpabilidad del acusado. Esta norma se vulnera" cuando se
condena sin haber alcanzado tal convicción". Es decir, la única
regla que pareciera extraerse de la motivación es una correspon
dencia entre el estado subjetivo de convicción del juez y la conse
cuencia a la que.arriba (juicio de correspondencia), pero no existi
ría posibñidad alguna de realizar cualquier inquisición sobre los
fundamentos de la duda o la certeza.
Esta cuestión vinculada a la motivación" ha ganado un inusi
tado rédito, en los últimos años, por parte de quienes han encontra
do el último refugio argumental para oponerse a la instauración del
juicio por jurados, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo
118, CN. Los críticos de la instauración del juicio criminal consti
tucional vienen repitiendo —cual letanía— que la falta de motivación
de un veredicto impide el control de las razones que llevaron a él.
La crítica, desprovista de cualquier referencia a la fijación de un SP
que habilite la emisión del juicio carece de toda relevancia; reitero
Bacigalupo Zapater, "La impugnación de los hechos probados en el
recurso de casación penal", p. 51.
11
 una vez más, si "motivar" es la forma de garantizar el control que
evidencia la relación entre AyB, ella deben estar previamente esta- .
ti
. blecida. En la medida que la cuestión quede librada al campo de las
subjetividades, la motivación no cumplirá ninguna función.
Es por ello que la objeción de los críticos podría invertirse,
imponiéndoles asumir la entera carga probatoria de acreditar que
una determinada cantidad de "fundamentación" b "motivación",
abastece el requisito de razonabilidad que permite imponer una
condena más allá de toda duda.Por cierto que la respuesta en todos
los casos sería imposible de ser dada, o cucinto mucho terminarían
otorgando una equivalente a la emitida por la jurisprudencia, en el
sentido de que la construcción de su "confianza subjetiva" es sufi
ciente motivación. El único límite que se reconoce a ello es la "arbi
trariedad", que se verificaría en ausencia de correspondencia entre
la duda y la condena, o entre la generación de "confianza subjeti
va" sobre la base de prueba inexistente^^.
Por mucho que se pretenda "motivar", la decisión subjetiva no
representara ningún SP, pues ella no se adquiere exclusivamente
con el análisis de los elementos probatorios realizados en el juicio,
• t.sino que para ello confluyen la cultura del agente, sus conocimien-
^tos generales, sus prejmcios, y la actitud de análisis mecanizado en
que muchas veces incurre el juez profesional, quien en la pondera
ción de situaciones diversas las reduce, analíticamente, tratándolas
como si estuviese frente a casos equivalentes^^.
Dentro del concepto "prueba inexistente" cabe incluir la genéricamen
te no producida, la excluida en los términos del art. 211, CPPBA,la no exclui
da pero producida en violación a garantías constitucionales o disposiciones
procesales,la producida pero en un sentido diverso al entendido (el testigo dijo
B y se lo analiza como diciendo C).
Estas situaciones se encuentran doblemente limitadas en el caso del
juicio por jurados. Ya sea por la falta de mecanización de parte del juez lego,
como así también por el arduo proceso de selección y recusación de jurados,
que no se encuentra disponible ante jueces profesionales. En el caso Skilling v.
United States, U.S. Court, n" 08-1394, 24 de junio de 2010, la defensa de uno
de los ejecutivos condenados por el llamado "caso Enron", indicó que la exce
siva difusión del caso, y la tendenciosa forma en que había sido presentado por
la prensa, no le había permitido asegurarse la composición de un jurado ver
daderamente imparcial. Por el contrario, la Corte rechazó esa petición, indi
cando -entre otras varias razones- que el exhaustivo y prolongado proceso de
12
De allí que Laudan responda aquella objeción, por la cual todo
el problema se reduce a motivar, señalando: "Si no está claro qué es
una duda razonable -y no lo está en absoluto-, el acto de justificar
un veredicto como algo más allá de toda duda razonable se convier
te en un quijotesco ejercicio de autoengaño"^®. .
Una perspectiva equivalente, que será posteriormente analiza
da (Capítulo V), pareciera haber sido asumida por la CSJN en el
considerando 29 del reconocido caso "Casal Matías Eugenio y
otros"^^, al indicar que "la doctrina en general rechaza en la actua
lidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho interna
cional de los derechos humanos una sentencia que se funde en la
llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se
entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racio
nalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguiente
mente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión
de que un hecho se ha producido, o no, o se ha desarrollado de una
u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la
racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada,,que
sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que
proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicatión
de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado".
selección del jurado permitió despejar gran parte de las sospechas de parciali
dad introducidas. Sin perjuicio de la razón que pudiera haber tenido el peti
cionante, o de la fuerza convictita del argumento empleado por la Corte para
rechazar la solicitud, lo cierto es que el debate -formulado en esos términos-
jamás podna haberse dado en un caso sustanciado ante jueces profesionales.
En sentido similar, ver Yoon, Love's Labors Lost? Judicial Tenure among Fede
ral Court Judges: 1945-2000, p. 1030.
Laudan,"Una breve réplica", p. 154. Por ello, cuando el TEDH, en el
caso Giuliani y Gaggio v. Italia, aplicación n" 23458/02, 24 de marzo de 2011,
establece en el considerando 181: "La Corte adopta el estándar de la prueba
más allá de toda duda razonáble'", pero añade que dicha prueba debe derivar
se de la coexistencia de suficientes, y fuertes, inferencias claras y concordan
tes, o de aquellas similares que no siendo refutadas, permitan presumir la exis
tencia del hecho, culmina encerrándose en un círctdo argumental, pues al no
definir previamente los límites del SP que adopta, resulta imposible afirmar
qué cualidad y cantidad de inferencias claras y concordantes lo satisfacen; lo
cual -evidentemente- no puede ser resuelto por ningún recurso argumental.
CSJN, Fallos 328:3399.
13
 Capítulo III
En el párrafo anteriormente transcripto, aunque con cierta
confusión, parecieran querer decirse varias cosas diversa^ m Los tres pasos de un estándar objetivo
lado, se afirma que no es admisible que una sentencia este ibrada
a la "ínfima convicción", pero también que las
un pronunciamiento condenatorio deben provenir de razones
reconocibles", para que, finalmente,ellas se sujeten a la aplicacmn Dentro de este marco conceptual, el establecimiento de un SP
de un método racional en la reconstrucción de un hecho Pasado se compondría de tres pasos que afectarían directamente el concep
La traducción de estas expresiones, en los términos conceptúa to de verdad". De hecho, algunas normas procesales regulan estas
que aquí se vienen desarrollando, sería similar a indicar que la ce _ exigencias, pero han sido conceptualizadas de manera dispersa,
teza subjetiva no es suficiente en tanto ella no se explicite en un como requisitos asociados a determinados dispositivos procedi-
previamente establecido. mentales^^.
De tal modo se advierte que la "motivación no esta en el cen Un primer paso- objetivo previo a la posibüidad de valorar se
tro del problema, sino que únicamente opera como un resgu^ o advierte en la construcción misma de la hipótesis de imputación.
de control de la conexión entre la aplicación del método racional en Es decir, la imputación debe ser una que satisfaga, por sí misma
la reconstrucción del hecho y la afirmación de su existencia mas las condiciones de veriftcabilidad. No es posible valorar y afirmar
aUá de cualquier ponderación subjetiva; pero que -en tanto con como verídica una hipótesis de imputación que no señala una con
trol- puede ser reemplazado por cualquier otro mecamsmo. ducta externamente verificable, que no se corresponda, con una
Una vez que se inhabUite la ponderación subjetiva, "tanto norma punitiva, que no resulta reprochable al agente, o que, final
menos sin una previa y objetiva acreditación de un SP, la funda- mente, no ha materializado su antijuricidad de manera lesiva. Cual
mentación" de una resolución podrá, o no, ser relevante, pero quier juicio de valoración jurisdiccional está expresamente vedado
jamás estará en el centro de la disputa. en estos casos. No se trata de que al Estado no le interese afirmar
como vendico el pensamiento de un sujeto o el comportamiento
que no transgrede una específica disposición legal; no estamos
^ente un problema de empatia pública por el caso concreto, sino
de una expresa prohibición constitucional. El Estado "no lo puede"
afirmar como "verídico", pero no por estar imposibilitado de dar
una respuesta, sino, antes bien, por tener prohibida la formulación
de la pregunta.
El segundo paso objetivo previo también se vincula a la cons
trucción de la hipótesis de imputación, pero desde una óptica dife-

20
Por cuestiones meramente expositivas, y a los fines de los ejemplos se
utilizaran las normas del ordenamiento procesal penal de la provincia de Bue
nos Aires. Esta elección se debe, exclusivamente, a que es en dicho ámbito
donde ejerzo la Magistratura, de tal modo que me encuentro más familiariza- -
do con ese dispositivo procesal. Pero la elección normativa a los fines del eiem-
plo no debena llevar a confusiones, pues el planteo que aquí se desarrolla está
mas alia de un específico ordenamiento procesal y alcanza a todos aquellos
que establecen,ponderaciones subjetivas como estándar de verdad.

14- 15
 rente, dispuesta por las condiciones de verificación] y que puede ser
conceptualizada del siguiente modo: no es posible valorar como
"verdadera" una imputación qué no puede también -y alternativa
mente— ser valorada como falsa . Esta es una de las principales
razones por las cuales se exige que la hipótesis de imputación sea
"clara, precisa y circunstanciada" (art. 312, CPPBA)^^. La veraci
dad, o falsedad, de la hipótesis debe depender de la prueba en que
ella se apoye y no en la forma en que ella se construye, como juicio
apodíctico de verdad^^.
Pero también, por este mismo carril, cabe indicar que esas
"pruebas" en que se apoya la hipótesis de imputación deben ser
consideradas como válidas para acreditar cada uno de los extremos
invocados. Esta afirmación nos conduce a dos reglas asociadas a
esa exigencia.
A. Pertinencia y admisibilidad de la prueba
La-primera regla, vinculada a la incorporación de las pruebas
•.£n-
en que pretende apoyarse la hipótesis de imputación, es que hayan
sido producidas dentro de lo que se ha dado en llamar el debido
proceso". Si bien no existe una definición específica de este térmi-
no^^, ha sido generalmente utilizado, cuanto menos y de manera
aproximativa, como aquel proceso garantizado por la ley^''. Es en
este punto donde cabe considerar la denominada "regla de exclu
sión", que se encuentra contenida en el artículo 211, CPPBA. Dicho
de otro modo, la jurisdicción no se encuentra habilitada para for-
Sobre el contenido de la imputación "clara, precisa y circunstancia
da", ver Sancinetti, Nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el
concepto de instigación; en igual sentido, Escobar,Seguridad Ciudadana, Fede
ración Iberoamericana de Ombusman, VIII informe sobre derechos humanos,
p. 129.
Ferrajoli, Derecho y razón, p. 54.
En tal sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos,en el caso Twining
V. New Jersey (211 U.S. 78, 1908), indicó; "Este Tribunal siempre ha declinado
dar una definición comprensiva de ella, y ha preferido que su significado total
sea determinado gradualmente por el proceso de inclusión y exclusión en el
curso de las decisiones de los que se presentan".
Bacigalupo Zapater, El debido proceso penal, p. 13.
16
mular mngún juicio de valoración vinculado a una hipótesis de
imputación, sobre la base de prueba excluida por haber sido reali
Ir' zada en vulneración a la ley vigente^S.
Pero en conjunto con ello, también existen otras' reglas que
hacen a la pertinencia y admisibilidad de determinadas pruebas a
los hnes de acreditar aspectos vinculados a la hipótesis de imputa
ción, que tanto pueden provenir de la ley como de la propia natu
raleza del medio probatorio utilizado.
Pertinencia y admisibilidad no son la misma cosa^ó. Una prue
ba es pertinente para acreditar un hecho si eUa demuestra una
conexión entre su aporte y aquello que pretende acreditarse por su
intermedio. Por el contrario, es admisible si intrínsecamente reúne
los requisitos que le son propios. En el derecho procesal americano
el disüngo se presenta evidente. Mientras que la pertinencia se rige
por las noimas de evidencia (regla 401, normas Federales de Evi
dencia) , la admisibilidad se vincula a los principios específicos
vinculados a cada una de ellas, como lo son los de cientificidad y de
confrontación testimonial.
En un primer caso -pertinencia-, estas limitaciones legales
pueden ser genéricas o particulares.
^ Entre las limitaciones genéricas, a modo de ejemplo, puede
señalarse la prohibición que rige respecto de los cónyuges, ascen
'fe. dientes, descendiente o hermanos, para brindar testimonio incrimi
nante (art 234, CPPBA); mientras que entre las prohibiciones par
ticulares, las establecidas por el Código Civil para la fijación del
estado civil y las relaciones de familia, las que únicamente pueden
Sobre los ongenes y funcionamiento de la llamada "regla de exclu
sión , ver Potter, The Road to Mapp v. Ohio and beyond: The Origins Deve-
lopment and Future of the Exclusionaiy Rule in Search-and-Seizure Cases" p
reria Calabresi,
regla, Sllhí —tÍ. f
The exclusionary Rule", p. 111. políücos asociados a la
,1 r! "f Scientific Evidence in Criminal Cases, Law
and Contemporary Problems, p. 495.
27 Normas Federales de Evidencia: "Regla 401. Prueba relevante. La prue-
probabre'í
ser probab 1
es con relación a^1^"^
lo quetendencia
resultaría adeque uno o másy hechos
su ausencia, b) Si es puedan
impor
tante para la determinación de la acción" ^
■I'
17
 acreditarse por los medios específicamente regulados en esa legis-
lación^S. Es decir, la libertad de medios no implica libertad de pro
cedimiento, y en algunos casos la selección de ellos, destinados a la
acreditación, se encuentra previamente restringida por la ley^^. La
conclusión que se deriva de ello es que tampoco es posible efectuar
una va:loración destinada a afirmar la veracidad de la hipótesis de
imputación, cuando la ley exige pruebas específicas destinadas a
dar por cierto algunos de los elementos que componen el relato
incriminante^^. Pero también existen reglas asociadas a la produc
ción de cada uno de aquellos medios de prueba específicos que
hacen al conteñido de su admisibilidad, tanto sea por la "cualidad"
probatoria que se le asigna, como por la (in)debida influencia que
pudieran tener para quien debe, posteriormente, valorarlo; por tal
caml, en el caso Perry v. New Hampshire^^, se resolvió: "Los jueces
pueden excluir evidencia relevante si su valor probatorio es sustan-
cialmente superado por el impacto perjudicial o potencial para
inducir a error al jurado".
A. 1. Regla de cientificidad del dictamen pencial
Esta regla ha sido construida de manera.jurisprudencial en
razón de varios factores que confluyen en el proceso, pero particu
larmente por el prestigio social que tiene asociado el término "cien
cia", y que conduce en muchos casos a que sean estas otras disci
plinas aquellas que se irrogan la función de decir "verdad" en el
caso^2
El asunto no ha sido problemático cuando se ha tratado de
incorporar los conocimientos aportados por las llamadas "ciencias
Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, t. V., p. 43.
Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, p. 35.
Esta situación tendría una incidencia en los supuestos de ausencia con
presunción de fallecimiento, a los fines de la imputación de homicidio, de con
formidad a lo dispuesto por los arts. 22. 23 y 24, ley 14.394.
Perry v. New Hampshire, 565 U.S.(2012).
En tal sentido se ha dicho que el aumento de los dictámenes periciales
en los procesos reflejan esta realidad de apoyar las decisiones judiciales en cir
cunstancias de hecho fijadas por conocimientos provenientes de otras cien
cias; Gold, Expert Evidence in Criminal Law: The Scientific Approach, p. 4.
18
duras ,en la que se emplean determinados procedimientos regula
dos,^ y previamente ,verificados, en el proceso de validación de la
hipótesis. El progreso de estas disciplinas científicas ha permitido
un avance en la posibilidad de afirmar la "verdad", lo cual ha gene
rado un fortisimo impacto en el proceso penal. Piénsese, por un
momento, en la incidencia que ha tenido el avance de la prueba
genética en la acreditación del estado civil, y desde allí su vincula
ción al delito de supresión de estado; o en los supuestos de abuso
sexual, donde -prueba genética mediante- se pudo acreditar que
una menor de doce años había quedado embarazada de su padreas.
Esta clase de saberes, incorporados al proceso por las llamadas
ciencias duras , han permitido que el juez transfiriera la entera
carga de valorar dando por "verídica" la hipótesis, en función de las
conclusiones aportadas por el perito científico. En tal sentido la
junsprudencia ha indicado: "La seguridad de la prueba de ADN es
de tal grado que se toma decisiva y suficiente, aunque no exista
otra que la complemente cuando en el supuestos de estas actuacio
nes tampoco haya ningún elemento que la contradiga"^^.
Esta transferencia en la carga valorativa-ha sido asumida de
muy buen grado por parte de los órganos jurisdiccionales, de tal
modo que conjuntamente con ella han sido aquellas otras discipli-
nas las que han captado para sí la posibilidad de emitir un juicio de
verdad sobre un componente relevante de la hipótesis de imputa
ción. Este proceder no pareciera ser particularmente problemático
en un limitado grupo de casos; de tal modo que la circunstancia de
que la capacidad tóxica dé un elemento, a los efectos de afirmar
como cierta la hipótesis de imputación relativa a que la víctima fue
envenenada , bien puede.reposar en los conocimientos suminis
trados por un perito químico.
Como luego se observará, estas compatibilidades de ADN mereceh
severos cuestionamientos metodológicos, relativizando su carácter científico
operando -en muchos casos- como mecanismos más bien destínados a impre
sionar a los juzgadores en lugar de comportarse como aportes científicos
tistics?'^p'^^49r^'^' ' Persuaded by DNA Match Sta-
/e
s/Sucesion y ComercialdeSegunda
de M. E. s/reclamadón Estado",decausa
La Plata. Sala
109.298. II "S elG1 H
resuelta de
rnsrzo de 2011.
19
 El problema acontece con la irrupción de las llamadas ciencias
humanas o sociales, tales como la psiquiatría, psicología, econo
mía, etnología, entre muchas otras; que con igual intensidad recla
man para sí la posibihdad de decir verdad, como así también el
prestigio asociado que irradia la asunción de que el saber que apli
can para ello es de carácter "científico"^^.
No es del interés de este trabajo discutir si cada una de aque
llas disciplinas pueden, realmente, ser consideradas como científi
cas, ni tampoco analizar las dificultades que presentan para definir
su objeto de estudio, las herramientas de validación y la veracidad
de sus afirrnaciones^^. En todo caso, lo que aquí importa es si las
afirmaciones que ellas aportan al proceso pueden ser válidamente
consideradas como elementos probatorios desde los cuales realizar
un juicio de valoración destinado a afirmar que la hipótesis de
imputación es verídica.
En est& punto resulta útil recurrir al precedente dictado por la
Corte Supreína de Justicia de los Estados Unidos en el cz.so Daubert
V. Merrel Dow Pharmaceuticals^'^, oportunidad en que se fijaron los
requisitos de "cientificidad" de la prueba pericial, a los fines de des-
jpejar la posibilidad de que sea presentada ante el juez cualquier
"rífiformación que pretendiera apropiarse del concepto de verdad de
uno de los elementos que constituyen la hipótesis de imputación,
bajo la asunción de que aquella afirmación resultaba científica
35 Al respecto,la Sala lü del Tribunal de Casación de la Provincia de Bue
nos Aires, en "F. D. s/Recurso de casación", causa 41.299, resuelta el 31 de
mayo de 2011, ha establecido; "La evaluación pericial psicológica es un acto
que implica indagar en busca de la verdad, articulada en los requerimientos
procesales, procurando cpmpatibilizar la verdad psicológica -que no necesa
riamente se corresponde con la verdad de la realidad- con la verdad jurídica
-que tiene más de lo comprobable que de lo cierto-'.
36 Ver, entre muchos otros, Bunge, La ciencia, su método y su filosofía.
37 Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 (1993).
38 De este modo se dejó de lado el tradicional criterio del caso Frye, que
rigió desde el año 1923, por el cual un testimonio pericial quedaba sujeto a un
"test de aceptación general" relativo a que el conocimiento aportadb fuera
valorado como relevante por la comunidad a la que pertenecía. Frye v. United
States, U.S. 293 F 1013 (1923).
20
El caso Daubert versaba sobre severos defectos físicos que pre
sentaban algunos bebes al nacer {malformación congénita). con
relación a dos rnujeres que habían ingerido el medicamento Ben-
dectm durante el curso del embarazo, con el propósito de reducir
nauseas. El accionante había interpuesto una acción de clase
contra la empresa Merrel Dow Pharmaceuticals, alegando que
determinadas pruebas de laboratorio, y otras realizadas en anima
les VIVOS, daban cuenta de que el Bendectin causaba esa clase de
afeccionesipor su parte, la demandada alegó que no existían estu
cos científicos que permitieran afirmar que las malformaciones
ongénitas tuvieran relación alguna con la ingesta de ese medica-
mento; y agrego un estudio realizado por Steven H. Lamm, quien
sobre la base de 130.000 pacientes que habían ingerido Bendectin
durante los primeros tres meses del embarazo, acreditaba que no
era posible sustentar que sus componentes tuvieran un factor de
nesgo de malformaciones en el feto39.
La Corte estatal rechazó la demanda, indicando que no existía
evidencia científica suficiente, generalmente aceptada como válida
que permitiera afirmar la relación causal entre la ingesta de esa
droga y las afecciones producidas.
Finalmente, y siguiendo el mismo razonamiento, estableció los
cinco requisitos a los fines de dotar de "cientificidad" a la informa-
ción suministrada, a saber; a)la teoría científica en que se funda la
prueba debe ser controlable y falseable; b)se debe determinar
ante el porcentaje de error asumido en.la técnica empleada; c) el
procedimiento debe poder ser controlado por otros expertos, inclu
so de forma presencial, es decir, tiene que tener una revisión de
pares (peer review); d) debe existir, en la comunidad científica, un
generalizado consenso sobre la pertinencia del método utilizado y
de las conclusiones arrojadas por su aplicación; e)finalmente, debe
existir una relación directa entre el método empleado y aquello que
pretende acreditarse en el proceso^^.
39 De hecho, en 1999. la FDA (Federal Dmg Administration) publicó una
declaración en el Registro Federal que sintetiza la opinión de organizaciones
sobre la carencia de teratogenicidad del Bendectin. Al respecto Brent
m and Birth Defects: HopefuUy. ps. 67, 79-87, B«nt,Bendec-
40 T
. Judicial
Agency Distinguisk Valid Science Review:
From Juan How Does an Administrative
Science?
21
fíl
 Esta decisión produjo un fuerte impacto hacia el conjunto del
SP del sistema de justicia americano, tanto en lo relativo a las afir
maciones que requieren sustento en prueba pericial científica,
como así también en los elementos que debe presentar ésta para ser
considerada como tal.
El Superior, Tribunal de Justicia de Texas, en el caso Robinson
V. E. 7. DuPont^K agregó otros dos criterios de validación a los
,cinco del caso Dauhert, a saber: 1) ¿en qué grado la técnica se basa
en la interpretación subjetiva del experto?, 2) ¿qué aplicaciones y
usos no judiciales se han derivado de esta teoría?
Los efectos de Dauhert y los numerosos pronunciamientos esta-
duales asociados a esas reglas condujeron a que la Corte Suprema
estableciera que los jueces son quienes deben decidir previamente
qué clase de evidencias son admitidas como prueba científica en el
proceso'^^^ resolución se originó en un caso relacionado con la
exposición al PCB (difenilo policlorinado), el que se encuentra con
siderado como "probablemente carcinógeno en humanos", en aten
ción a experimentos realizados en laboratorio sobre animales
vivos'^^. Sin perjuicio de los numerosos estudios realizados sobre
esta sustancia, no existe una evidencia cierta de que la exposición
al PCB cause cáncer o cualquier otra enfermedad crónica. El caso
judicial en que -se produjo aquella decisión del Superior Tribunal
fue interpuesto por un electricista de la localidad de Thomasville,
Georgia, quien sustentaba que la exposición al PCB de los transfor
madores le había provocado cáncer en un pulmón'^'^. El juez distri
tal no había admitido que los peritos propuestos por el demandan-
Robinson v. E. I. DuPont, 923 S.W. 2d 549 (Tex 1995).
Supreme Cauri Justice speaks out on the Íníerdependence ofScience and
theLaw. Epidemial Monitor, 19 (3): 7-8.
El PCB es una sustancia sintetizada en 1929 y comercializada desde
1930 que fue principalmente utilizada como refrigerante para transformado
res y condensadores eléctricos de alto voltaje, aunque también se le dio otros
usos. La sustancia dejó de fabricarse en 1977. y su utilización fue definitiva
mente prohibida en 1979, debido a las preocupaciones generadas por su ubi
cuidad en el medio ambiente y por haberse encontrado trazas en los tejidos
grasos de numerosos animales y en el 91% de los norteamericanos.
Supreme Court reinfarce the rale ofJudges in Screening scientific eviden-
cefar caurtraom use. Epidemial Monitor, 1998. 19 (1): 1-2.
22
te brindaran testimonio en el juicio, pues consideraba que sus afir
maciones eran subjetivas, y se trataba de especulaciones sin un fun-
daniento científico en los términos establecidos en el caso Dau-
hert . El Tribunal de apelación anuló esa sentencia, e indicó.que el
juez no estaba facultado para prohibir la realización de la prueba y
que en todo caso el peso específico de ella sería un problema aso
ciado a su valoración..Por el contrario, la Corte Suprema dejó sin
efecto esta nulidad y convalidó el criterio inicial al indicar que el
juez tiene la capacidad suficiente para admitir la base científica de
la prueba que pretende ser presentada a'los efectos de establecer su
pertinencia; es decir, en los términos que aquí se vienen desarro
llando, se trata de un problema de SP y no de valoración de la prue
ba que no alcanza el SP46.
Finalmente, en el caso Kumho^^, la Corte extiende los princi
pios de cientificidad a todo dictamen pericial, como así también a
m. cualquier testimonio "experto" que pretenda ser expuesto en el jui
cio, en tanto la lógica subyacente en aquel pronunciamiento inicial
no reconocía limitaciones cuando se trataba de aplicarla a otra
clase de ^'saberes expertos" que pretendían suministrar informa
ción calificada sobre la "verdad" del hecho o de algunos de los ele
mentos que componen la imputación.
En función de ello, durante el año 2000 y considerando los
numerosos pronunciamientos judiciales derivados de la trilogía
Dauhert, General Electñc y Kumho. se impuso una modificación
legislativa al punto 702 de las Reglas Federales de Evidencia, el cual
Esta clase de resoluciones jurisdiccionales han sido captadas por la
cinematografía americana. Al respecto, en el filme Heredarás el vienta (versión
original dirigida por Stanley Kramer, 1960, con Spencer Ttacy y Fredric
March. y readaptación de 1999 dirigida por Daniel Petrie, con la actuación de
Jack Lemmon y George C. Scott), gran parte de la prueba científica ofrecida
tue rechazada por inadmisible; aunque en ese caso -y.esta paradoja es la que
tensiona el argumento de la película- la inadmisibilidad de la prueba se vincu-
cargos satisficieran los principios de verifí-
cabihdad; es decir, resultaba inadmisible la introducción de prueba "científica"
en una imputación "oscurantista", mientras que esta última era contraria a las
garantías constitucionales del imputado.
General Electric Ca. v. Jainer, 522 U.S. 136 (1997).
Kumha Tire Co. v. Carmichel. 526 U.S. 137 (1999).
23
establece que el testimonio "experto" debía fundarse en la aplica
ción de métodos confiables y adecuados a las circunstancias espe
cíficas del caso"^^.
Que se requiera determinado estándar científico para aceptar ceso de validaciófy
que se incorpore al proceso, como prueba pericial, un saber que La segunda norma que cabe analizar resulta mucho más ilus
pretende apropiarse del concepto de "verdad sobre uno de los ele tiva en este punto y es la prevista en el articulo 244 CPPBA- en
mentos que componen la hipótesis de imputación, pareciera ser día se establece la "calidad habiUtante" que debe requeXeXpec
algo evidente, pero a poco que se analicen las disposiciones proce
sales y ciertas prácticas convalidadas jurisprudencialmente en ÍTalX" perito.tenga
Ua norma se impone que el perito En eltítulo
segundo párrafo'endelaaque-'
habüitante dis-
nuestro ámbito, se podrá advertir que aquella afirmación no goza
de dicho consenso; algunos ejemplos podrán ilustrar esta situación. aereaa
grega ou Xno estuviereexpedirse,
que cuando pero esa
reglamentada inmediatamente se
profesión o no
En el plano jiormativo no existe ninguna especificación relati se encontrase pento diplomado en ella, se podrá designar a "una
va a qué clase de conocimiento puede ser validado previamente persona de conocimiento y de práctica reconocidas" en la materia
para considerarlo como "pertinente", y el tratamiento jurispruden Es decir, la norma no sólo carece de cualquier exigencia de cienti-
cial reduce todo el peso de esa "evidencia" a un problema de valo ficidad, sino que incluso admite lo contrarío en la medida que se
ración sujeto a las "libres convicciones" del juzgador. demuestre que quien habrá de realizar el aporte de ese "saber" es
Para ello pueden traerse a colación dos disposiciones del orde una persona de práctica reconocida en la materia. Lo censurable de
namiento procesal de la Provincia de Buenos Aires que resultan este proceder va mas allá del juicio de apropiación del concepto de
ilustrativas. La primera de ellas, contenida en el artículo 102 bis y ir. verdad al que se luciera referencia, pues la transgresión se.proyec-
reproducida, en el artículo 102 ter, en la que se incorpora como a irectamente a la posibilidad de considerar ese "aporte" como un
agente de validación de la declaración del menor, presuntamente elemento de prueba sujeto a valoración del juez llamado a resolver
abusado sexualmente, la presencia de "un psicólogo o profesional a veracidad de la hipótesis de imputación. Un conocimiento apor-
especialista en maltrato y abuso sexual infantil". No está en el cen tado por quien se dice "perito", que resulte carente de toda cientifí-
tro del interés de este trabajo, tal cual se expuso anteriormente, dis cidad, no puede ser parte del plexo de la prueba, sin importar el
cutir si la psicología es una ciencia que pueda validar estos casos,, pado de confianza subjetiva que pudiera generar en el juzgador el
puesto que -aun si se asumiera como cierta esa posibilidad- lo que aporte prpiucido. Lo que parece claro en la jurisprudencia ame-
pretende demostrarse es que su "conocimiento puede ser reempla ncana. y definitivamente establecido a partir de Daubert. ha segui-
zado por un "profesional especialista en maltrato y abuso sexual 0 un camino contrario en nuestro derecho y práctica judicial, en
infantil", que -obviamente- no ha de ser un psicólogo, ni tampoco 1 que todo el peso de la afirmación de "verdad" queda librado al
JUICIO subjetivo -del juzgador, presuntamente controlable con la
retorica empleada en la fundamentación.
La regla 702 expresa: "Si conocimiento científico, técnico u otro espe nñhrT ™
publica, la junsdiccion caso,como
admitió que tuvo una amplia
elemento repercusión
de prueba la apari
cializado ayuda al juzgador a entender la evidencia, o a determinar un hecho ción de una cámara fotográfica de la víctima encontrada por un
en cuestión, un perito calificado por conocimiento, destreza, experiencia,
entrenamiento o educación puede declarar como experto y su(1)el testimonio
está suficientemente basado en hechos o información confiable, y (2) el testi
monio es producto de principios y métodos confiables, y(3) el experto ha ocu
pado principios y métodos adecuados a las circunstancias del caso"; Duce,"La
prueba pericial y su admisibilidad en el juicio oral en el nuevo proceso penal", 49 Al
p. 40, nota 75. Codtgo ^ y en idéntico
de Procedimiento Penal de sentido crítico.
la Provincia GranilloAires,
de Buenos Fernández
1.1. p.y356.
Herbel

24
— 25
 vSiló "radiestesia" se con- droga y las malformaciones no pudieron emitir un dictamen único,
Stéron
que tueron eneT "" la cámara
ellos quienes arrojaron imputados, respectoa un
de la víctima de y os que presentaron en forma individual tampoco arrojaron con
. rroyo cercano. Luego de varios días de búsqueda por las márgenes clusiones definitivas sobre el punto, el Tribunal de Aquisgrán,
del no, y a través de buzos por su lecho, y pese a sucesivaTSons impuso una indemnización de 114 millones de marcos, aunque no
llegó a condenar penalmente a los directivos de la empresa,
espacial en que debía
concentrarse la pesquisa, apareció el "rabdomante" quien "palito
ladoPor
a laelutilización
mismo sendero
de uncabe analizar
producto el casodestinado
en spray Xefcpray52 vincu
al cuidado
z^Zor"± -bdomancia,realh y limpieza de objetos de cuero.- Durante el año 1980, una serie de
lizfL cLn^
lizada ■ de rastros' dedeconvalidación
como pencia práctica reconocida" fue uti
de la confesión- personas que sufrieron trastornos respiratorios adujeron que éstos
se habían hecho presentes luego de haber rociado varios artículos
ra condS^ aplicación
conducido a la suposición -másdeque
la regla de cientificidad
fundada- hubie-
de que la prueba con ese spray.
En este caso se alcanzaron condenas por el delito de lesión por
buscL'd casualmente la estaban omisión imprudente (cuatro casos) y lesiones peligrosas dolosas
Con mavr^'Ti'
mayor seriedad que este pintoresco antecedente
P^^^^da eneljuido
dere por comisión (treinta y ocho casos), pese a que no existió ninguna
ho continental ha dado permanentes muestras de seguir un cami- pencia científica que acreditase que los elementos químicos que
componían el spray tuvieran entidad suficiente para causar esos
qQue hace
W "l a la inclusión dedeconclusiones
cientificidadpericiales desprovistas
de la prueba, tanto en de
lo daños a la salud.
En España también se presentó un suceso de similares caracte
L" o de^iW t°d"r''''' ^^-bién por d rísticas en el públicamente conocido caso Aceite de Colza. Este caso
juzgadt controversia a la ponderación subjetiva del se originó por una intoxicación masiva detectada en 1981 de railes
Uno de los casos en que se aplicó un principio diametralmente de personas que lo habían consumido. El litigio demandó muchos
opuesto a Daubert es el caso ConterganS', resuelto en Alemania En anos porque más de doscientos peritos que intervinieron en el plei
to no pudieron ponerse de acuerdo sobre la vinculación entre el
inrGraTtL 1"que comercializaba ^-P--
na Grunenthal, feimacéuuha
una droga ¿
tranquüizante aceite y las intoxicaciones que, en algunos casos, habían conducido
a la muerte de los afectados53. El Tribunal Supremo español emi
td-d '=°n>Ponente pn^cipal ería tió su pronuneiamiento definitivo el 23 de abril de 1992, confir
H P™'^"'='° comercializado entre los años 1957 y mando la sentencia condenatoria en cuanto al contenido pecunia-
00^00 ™ ™ de que se había publicitado no, pero también ésta se agravó al extender los efectos de las
que un grupo de mujeres que habla ingerido
oue esa droga
sin dolores. Lo presentó
cierto es condenas penales sobre algunos imputados que habían sido absuel-
Ortos espontáneos; en otros casos,los fetos tem'an graves lesiones ^^só su decisión én los principios desarrollados por
en el sistema óseo y faUecIan al poco tiempo de nacer Sfsque el Tnbunal Federal alemán en el caso Contergan, dando por acredi
los que sobrevivían quedaban con severas malfoimaciones PesTa tada la causalidad aunque no se pudiera afirmar por una prueba
que los pentos convocados para analizar la relación caus^ emre la científica detenninante. .

BGH, Hst, 37, 106.

5° Al respecto Sancinetti, Análisis critico id caso Cabezas, 1.1. El inicio oficial de la intoxicación con "aceite de colza" se encuentra
Cando Meliá, Casos que hicieron doctrina en derecho penal, p. 207. reportado el 1 de mayo de 1981. cuandtf felleció Jaime Vaquero, de 8 años
durante el traslado al hospital.
26

27
 Otro proceso que también corresponde incluir en este grupo es
el denominado caso HolzschutzmitteP^. La empresa demandada
comercializaba productos protectores de madera, cuyos principales
componentes eran el PCP y el Lindano. Los productos liberaban
gases tóxicos que fueron inhalados por aquellos que lo habían uti
lizado en el interior de la vivienda. La causa concluyó con la con
dena del gerente técnico y el gerente comercial de la firma por las
lesiones imprudentes sobre treinta y nueve personas, en concurso
ideal con el delito de vertido de sustancias tóxicas imprudentes,
imponiéndose la pena de un año de prisión y multa. En lo que aquí
interesa, el Tribimal fundamentó la responsabilidad en el "indicio"
derivado del hecho de que las personas que utilizaron ese produc
to gozaban de buena salud antes de su uso, que fue luego de su apli
cación que presentaron conjuntivitis, molestias en la garganta,
nariz y oídos, dificultades en la cicatrización, cambios en la piel,
diarrea y dolor de cabeza; y que cuando suspendieron,su uso se
produjo una leve mejoría en los cuadros clínicos de los afectados.
La empresa recurrió la condena, indicando que los dictámenes
periciales no ofrecían ninguna explicación científica que permitie
ra acreditar la conexión entré el producto y las lesiones antes seña
ladas. La Sala Penal del Tribunal Superior indico que la condena se
encontraba debidamente fundada pues los jueces no debían expli
car el modo en que conocieron "cómo" operaba causalmente el pro
ducto en el organismo, sino que, en todo caso, lo único relevante es
que no los quedara una duda razonable de que la causa de los
daños se debía al uso del protector de madera.
Este grupo de casos {Contergan, Lederspray, Aceite de Colza y
Holzschutzmittel) fueron tratados por la doctrina como supuestos
vinculados a la posibilidad de imputar un resultado sin tener acre
ditada la causalidad de la conducta reprochada. En tales supuestos,
un importante sector de la doctrina continental se inclinó por
advertir que la falta de acreditación resultaba lesiva del principio in
dubio pro reo, pues los informes periciales no habían alcanzado el
grado de certeza requerido pcira emitir un pronunciamiento más
allá de toda dudaos. La solución propuesta por los críticos es
54BGHSt41, 206.
Puppe,"Problemas de imputación de resultado en el ámbito de la res
ponsabilidad penal-por el producto", p. 221.
28
tras que la falta de cientiacidad de la prueba debió haber clausura-
Da2en"t los ténninos propuestos en
El diverso tratamiento que se le ha dado a un problema equiva
lente por parte de la jurisprudencia anglosajona frente a la conti
nental no resulta casual. En el modelo acusatorio americano, una
base sustancial del proceso se compone por el denominado "dere
cho probatorio . consistente en la pregunta del "cómo" se deben
probar determinados aspectos de una imputación, dentro del cual
mmTb
en que deben afianzarse lascientificidad
afirmacionesde de
losque
dictámenes periciales
determinados pro
ductos tienden a causar los específicos efectos en que se funda la
imputación Por el contrario, el derecho continental ha dejado el
asunto a la libre ponderación subjetiva del magistrado, permitien-
^jte sustente -a los fines de una condena- que se encuentra
acreditada una relación de causación que la ciencia no puede afír-
mar como cierta. Tamaño despropósito conceptual, en que incurre
el modelo de libres convicciones" así formulado, pretende ser des
pojado de toda arbitrariedad con el recurso de "fundamentación"
de las razones . La pretensa "garantía" carece de toda relevancia
pues SI bien es cierto que la fundamentación, en tanto dispositivo
■
retonco deja expedito un recurso,lo cierto es que este último no es
tan amplio como parece a simple vista. Por el contrario, el recurso
es sumamente restringido porque si bien permite discutir el razo
namiento utilizado para afirmar la relación causal, asume como
enteramente valido que la "subjetividad" de un magistrado afirme
omo verdad aquello que la ciencia pone en crisis. De este modo>
pareciera no advertirse que ninguna cantidad de fundamentación
es suficiente para asignar efectos tóxicos a un producto, en la medi-
P Imwnkelried, The Dauhert Decisión on the Admissability of Scientific
5 Evidentiary
29
 a que la ciencia no pueda sustentar esa relación. Un buen ejemplo
de eEo es la contraposición de los casos Daubert y Aceite de Colza A. 2, Regla de confrontación testimonial
Más polémico resulta el caso de la prueba testimonial, pues a
las medicas
cias m"éd no fueron''j
admitidas como pruebas
° P™"PÍos a ser valoradas
de cientificidad en
las peri- diferencia de la pericial, en estos supuestos pareciera que todo el
contenido de lo relatado es, por su naturaleza, materia del juicio
reabSn
alizaron tor 1 oficinas
por las fí publicas«st"dios que cualquier
descartaron posteriormente
vinculase subjetivo de valoración; para decirlo de otro modo, aquí no regiría
ción entre la droga suministrada y las afecciones producidas al feto el principio de cientificidad^
en un ^po reducido de casos57. En el segundo supuesto baio el De todos modos, en estos casos también existen una serie de
ropaje de la retórica fiindante,los jueces afLaron ÍLtón de disposiciones legales que impiden incluir cualquier testimonio en
el plexo de la prueba, sustrayéndolos -rex ante- del juicio valorativo,
la cSndrno3"T" Pri™tivas de la libertad, aUí donde de modo equivalente al resultado de la regla de cientificidad en eí
posteriores tendfe" científicos
tendieron cada vez más a relativizar la posibilidad de dictamen pericial.
Una primera exclusión se verifica —tal cual se dijo previamen
S^Es^úlÍmt''"' claselibradn
. -bste ultimo camino, desprovisto de todo SP deia
caso a la mera "certeza moral" del que debe emitír
de afee-p1 te- por la llamada "prohibición de declarar", qiie la mayoría de las
disposiciones procesales contienen en salvaguarda de la familia
(^, 234, CPPBA)^^. Pero conjuntamente con aquella existe otra
resulte retóT ^el deber de fundamentar cuando ello disposición que impide la imposición de cualquier medida cautelar
cuando la declaración testimonial no sobrepase los límites del con
cepto de "simple denuncia" al que alude el artículo 151, CPPBA.
La definición del concepto "simple denuncia" resulta pertinen
dudard"e!io.'"° q-daba te pues es un piso normativo que impide efectuar cualquier juicio
De este modo se advierte que la fijación de un SP que habilite de valoración, no.sólo a los fines de obstruir la posibilidad de impo
n JUICIO de valoración debe partir de la discusión vinculada a la ner una medida cautelar, sino también como SP objetivo previo de
manera en que se encuentra formulada la imputaciórper7ta' que no existe causa probable para proceder a llevar la causa a jui
bien a las pruebas que resultán pertinentes para acreditarla es cio oral. Esta afirmación se verifica en la relación normativa del
decir debe preceder a cualquier posibilidad de valoré ' artículo 337, CPPBA, que como SP para elevar ajuicio remite a lo
dispuesto por el artículo 157, CPPBA, contracara del artículo 323,
afirm^ll
rmar Verda^Tfb'''r
verdad del hecho imputado, y están cuando se de
por fuera tratacualde inciso 6, del mismo .ordenamiento procesal. Es decir, cuando la
valoración subjetiva. De allí que cuando ese SP defensa se opone al requerimiento de elevación a juicio, resultará
d^ón del JUICIO en
ción encuentra
ausenciasatisfecho no resulta posible la habilita
de causa probable59.
La prohibición de declarar resulta equivalente a la prevista en el art.
242, CPP Nación; art. 217, CPP Tierra del Fuego; art. 226, CPP Santa Cruz; art.
263, CP Chubut. La contienen únicamente como prohibición de denunciar, el
Brent, Bendectin and Birth Defects: Hopefully, p. 85. art. 220, CPP Río Negro; art, 218, CPP Neuquén; art. 214, CPP La Pampa; art.
178, CPP San Luis; art..287, CPP Entre Ríos; art. 243, CPP Corrientes; art. 227,
Greunke y Heimbrecht,El montaje del síndrome tóxico CPP Misiones; art. 219, CPP Formosa; art. 259, CPP Santíago del Estero; art!
220, CPP Tucumán; art. 281, CPP La Rioja; art. 229, CPP Catamarca; art. 231,
para ar^^en ttS"!
en el proceso penal, p. 45. '
-T"'T"
V "coloración de la prueba
CPP Salta. La contemplan como una mera posibilidad de abstención volunta
ria, el art. 233, CPP Mendoza; art. 220, CPP Córdoba; art. 177, CP Santa Fe;
art. 219, CPP Chaco; art. 289 CPP San Juan; art. 259, CP Jujuy.
30

31
 procedente en tanto y en cuanto se encuentre justificada la existen
cia del delito (art. 157, inc. 1) y existan elementos de convicción
suficiente, o indicios vehementes, para sostener que el imputado
sea probablemente autor o partícipe penalmente responsable del
hecho (art. 157, inc. 3). Por el contrario; de no darse estos presu
puestos, corresponde el sobreseimiento en función del artículo 323,
inciso 6, CPPBA, que específicamente establece que una vez venci
dos todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus
prórrogas, y no hubiere motivos para remitir la causa a juicio, y no
fuere razonable objetivamente prever la incorporación de nuevos
elementos de cargo, corresponderá el sobreseimiento.
El análisis conjunto de estas disposiciones nos permite aproxi
mamos a una regla que si bien no es equivalente a la que regía bajo
el sistema de pmeba legal (testimonium unis non valet) se asemeja
bastante y logra mantener vigente las muy fundadas razones en que
aquella máxima se afianzaba^^.
i El artículo 323, inciso 6, CPPBA, resulta claro respecto de que
debe existir una razonable base "objetiva" de prueba para que exis
¥. tan los motivos fijados por los artículos 157 y 337, CPPBA, para que
'i'- la imputación pueda ser sustentada en un juicio oral. Por su parte,
pr.
el artículo 151, CPPBA, también es contundente en afirmar que la
■
"simple denuncia" no reúne esa cualidad.
Del mismo modo, el artículo 17 de la Constitución de la Provin
h
.íf:- cia de Buenos Aires impide "toda pesquisa" o "detención" que no se
% encuentre sustentada en "mandato" apoyado en una "afirmación
%■ juramentada" de la existencia del hecho punible.
De este modo, la conjunción dél artículo 17 de la Constitución
provincial, y los artículos 151; 157, 323, inciso 6, y 337, CPPBA,
imponen -como un marco conceptual básico- que cualquier impu
tación que pretenda ser sustentada en un juicio sobre la base de
prueba testimonial deba'reunir dos condiciones previas, a saber:
que las manifestaciones formuladas por el testigo no sean la "sim
ple denuncia" de que determinado sujeto cometió un delito, y que
I
^ 1 Al respecto, Sancinetti, "Acusaciones por abuso sexual, principio de
igualdad y principio de inocencia. Hacia la recuperación de las máximas Tes
timonium unis non valet y Nemo testis in propia causa", p. 979.
32
. / ese testimonio juramentado sea directo, sin ser admisibles las
rnanifestaciones de oídas.
Al igual que acontece con el principio de cientificidad, cuando
se trata de analizar un SP de admisibilidad de la pmeba pericial,
antes de que se encuentre disponible cualquier posibilidad de valo
ración, el principio aplicable a los testimonios {no ptA-ede ser simple,
ni de oídas) también opera de manera previa como un test objetivo
que clausura cualquier posibilidad de aplicar un juicio subjetivo de
ponderación sobre la credibilidad de los dichos.
Toda persona que se presenta a suministrar una información
que ha de ser ponderada en juicio como evidencia lo hace en cali
dad de testigo^2^ pgj.Q información únicamente será pertinente
cuando concurra con otras evidencias equivalentes.
A. 2. 1. Simple testimonio
La definición de simple testimonio" no ofrece mayores polé
micas cuando se lo hace en términos negativos, como aquella mani
festación formulada por quien se presenta en calidad de testigo y
que se encuentra desprovista de cualquier otra pmeba que concu
rra con todo, o parte, de aquello que hace al contenido de la decla-
ración. La cuestión se toma compleja cuando se trata de delimitar
si la pmeba que se pretende introducir para complementar aquel
testimonio -pmeba concurrente- no es otra cosa que un modo
diverso de referirse a aquella declaración anterior. Es decir, una
simple denuncia no dejaría de ser tal por el solo mecanismo de divi
dir su contenido o de reproducirlo por otros medios. La división de
su contenido pareciera presentarse en aquellos casos en que se
recepta una manifestación vinculada a la materialidad pero se dis
pone otro mecanismo a los fines de hacerlo con la imputación
sobre la autoría; por el contrario, el segundo caso estaría constitui
do por las manifestaciones que pretenden ser validadas a través de
dictámenes destinados a otorgar credibilidad psíquica.
Por cierto que cuando se hace referencia a un SP objetivo de
pmeba previo al juicio de valoración no se censura la posibñidad
de que se produzca en el debate un "simple testimonio", pues caso
Davis V. Washington, 547 U.S. 813 (2006).
33

que no está disponible pL la ¡uH^Hr -
"comprobación" cualauier hÍT.rÍ ^
-exclLvamenL en rr
denuncia". co2"^^p"
dad de imputación v resulta nr,í-r-^f '
ción subjetiva de credibilidad de losT
....ta.itEssMrjx''""
denuncia por la cual -únicaín T''
inve«ón hacia el
manifestación formulada ñor fl
po,zisrit^rr;SiJt
encaprulXeni" nt^tTrS:
? •T
medios de prueba destinaH/^c
declarativo, de tal modo que desd^SLe nSda
secuencia adicional Esto nlf
(—)Sino que, poíel coXi nX^r::^-
impropios reco°nodmieXs",^p.°Sa reconocimiento impropio a los
34
extemos que se imponen a esta segunda declaración los que permi
ten utilizarla como pmeba. Entré aquellos cabe señalar la circuns
tancia de que, en el reconocimiento "en fila de personas", las con
someter a una regla de secuencias jurídicas derivadas de una afirmación positiva
uuputación que se sustenta únicamente pueden recaer sobre la persona que está siendo inves
tigada. o que ha sido formalmente imputada; de allí que para estar
cualquier posibili^ en ese carácter de "posible y exclusivo receptor de. consecuencias
cualquier pondera- jmídicas hubo que contar con alguna clase de material probatorio
que, previamente, había satisfecho, un SP superior al de "simple
denuncia".
~ La cuestión referida a que el dictamen pericial psicológico
pueda ser utilizado como un elemento de validación de verdad del
relato de abuso sexual, que a su vez satisfaga un estándar superior
al de simple denuncia, resulta completamente diferente^^ este
caso, se cuenta con una misma declaración {denunciante) reiterada
T"" fo™a de en el tiempo, ya sea a amigos y familiares que señalan que el denun
ciante "les dijo que...", del mismo modo que el psicólogo que pro
cede a escuchar esas manifestaciones. El juicio de ponderación
subjetiva que asume el psicólogo y que lo lleva a dar por "verídico"
el relato no constituye prueba alguna, del mismo modo que no es
prueba del hecho la "certeza moral" que pueda tener el juez al
momento de decidir; por el contrario, el uso de conocimientos téc
nicos aplicados al relato e historia vital de quien formula la denun
cuándo una cia pueden superar un SP mínimo, en tanto esos "conocimientos
técnicos cumplan el test de cientificidad anteriormente analizado.
Esta situación ha generado una amplia polémica en los últimos
^-^a
'Pues existen
años, pues en muchas jurisdicciones las investigaciones por denun
cias de abuso sexual se han estandarizado de un modo alarmante
mente subjetivo, de tal forma que -incluso para condenar- parecie
P^^da extraer alguna con- h •■
ra resultar suficiente contar con la imputación y la concurrente
validación del perito psicólogo indicando que el declarante "no
fabula" y resulta "creíble en sus dichos". Por este sendero, en que se
considera como prueba la reiteración de la "simple denuncia" for-
Una visión crítica en este sentido —que si bien se comparte en un todo,
no es posible desarrollar en este trabajo- se encuentra en Sancinetti, "Las
imputaciones por abuso sexual libradas a la arbitrariedad del denunciante".
(www.pensamientopenal.com.ar).
35
'mulada a muchas personas, cabe mencionar lo resuelto por la Sala
n del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, al decir:
"Que las víctimas menores de edad -en el cáso, tres y cuatro años-
no declaren en el debate b en cualquier otro acto formal de la inves
tigación no necesariamente excluye la posibilidad de arribar a un
convencimiento razonado acerca de la imputación; más aún cuan
do no existe razón para dudar de la veracidad de los testimonios de
los padres que declararon en el debate y de las profesionales que tra
taron a los niños que también oyeron de ellos manifestaciones simi
lares y advirtieron síntomas concretos de abuso sexual"^^. Si bien
este criterio ha sido parcialmente restringido por la Sala 111 del
mismo Tribunal, en el voto del Dr. Carral, cuando señala:"En el deli
to de abuso sexual contra menores de edad, un perito puede decla
rar sobre si el niño presenta las características del síndrome de
abuso sexual e inclusive dar su opinión sobre si ese niño ha sido víc
tima de tal hecho, pero no puede declarar si el mismo dice la ver-
dad"66, la limitación se queda a mitad de camino, pues si bien es
cierto que se pone de manifiesto que la reiteración de una declara
ción no la pone en un lugar superior al de "simple denuncia", aun
que ella sea formulada ante un licenciado en psicología, no se esta
blece ninguna regla de admisibihdad vinculada a la cientificidad del
"síndrome de abuso sexual", en los términos exigidos en Daubert, ni
se asume adecuadamente los riesgos asociados que éste proceder
presenta en los términos fijados en el mencionado caso Perry^'^.
A. 2. 2. Testigo de oídas
Las diferencias entre el sistema continental de evidencia y el
modelo probatorio anglosajón también.se manifiesta en lo referen-
TCBA, Sala 11, causa 35.561 RSD 161-10, resuelta el 18 de febrero de
2010.
66 TCBA, Sala ID, causa 44.244 RSD 21-11, resuelta el 1 de febrero de
2011.
6*7 De hecho, en los últimos años se ha generado, en el campo de la psico
logía, un profundo debate respecto a la especificidad de un test destinado a
certificar la presencia de ese síndrome, como así también respecto de los ries
gos asociados a utüizar la denuncia de abuso como una herramienta de domi
nación de los hijos en casos de disolución familiar conflictiva. Al respecto, ver
Aguilar Cuenta, SAP: Síndrome de alienación parental: hijos manipulados por
un cónyuge para odiar al otro.
36
te al llamado "testigo de oídas"(hearsay witness)^^. Mientras que en
el pnmer sistema toda la incidencia del testimonio "de oídas"
queda librada al grado de convicción subjetiva (certeza moral) que
esas mamfestaciones pueda generar en el juzgador, el sistema de
justicia legal estadounidense ha desdoblado su análisis,-previendo
una ^scusión preliminar destinada a fijar su admisibilidad, y sólo
cuando ésta resulta satisfecha es que se establecen otras cláusulas
destinadas a determinar la relevancia (valoración) de su aporte.
En el sistema anglosajón se le otorga una mayor amplitud al
concepto de "testigo de oídas", vinculándolo al derecho de confron
ta la prueba de cargo, de allí que se considere "de oídas", cualquier
afirmación que se incorpore al debate sin la posibilidad de que sea'
directamente confrontada por el imputado y su defensa. La traduc
l5i' -
k ción del problema hacia el interior de nuestro sistema legal inclui
ría, de este modo, tanto lo referente al contenido de aqueUo que es
expuesto por el testigo (aporte de un conocimiento ajeno), como a la
llamada incorporación de la prueba por lectura".
En el sistema anglosajón, tal cual se expuso, este derecho se
encuentra directamente vinculado a lo que emerge de la VI
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos,la cual estable-
""f
al tdebido
rfí'f proceso
confrontar los testigosendelacargo;
legal" dispuesto XIV como así también
Enmienda de la
misma declaración de derechos; de tal modo que se encuentra dis
ponible para cualquier imputado, ya sea que esté sometido a proce
r so ante un Tribunal Federal o ante uno estadual.
Iti -
La jurisprudencia ha delimitado tres condiciones esenciales
para admitir cualquier valor probatorio de un testimonio. La pri
mera regla de admisibilidad la constituye el hecho de que el testi
monio sea efectuado bajo juramento, la segunda es que la persona
comparezca al juicio suministrando información personal del
Ó8 La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo uso de
este recurso al considerar que los testimonios de oídas debían ser incluidos
dentro del sistema de libre convicciones, tratándose de un problema de valo
ración de la prueba y no de su admisibilidad; sin perjuicio de que luego limitó
esa afirmación -exclusivamente- para los procedimientos ante la Corte, obsta
culizando el traslado del argumento hacia el derecho interno. Al respecto ver
caso Castillo Petruzzi y otros c. Perú. párr. 83, 30 de mayo de 1999.
37
 hecho o de alguna secuencia y, finalmente, que esté disponible al
examen cruzado de las partes^'.
Por su parte, la regla 801 de las normas federales de evidencia
establece que .se considerará "testimonio de oídas" {hearsay wit-
ness) cualqmer manifestación, oral o escrita, que pretenda ser pre
sentada como prueba y que no hubiere sido hecha por quien la for-
pula en calidad de testigo frente al jurado. Si bien la
jurisprudencia fue admitiendo excepciones a una regla tan rígida
lo cierto es que ellas -cuanto menos- constituyen, en su conjunto'
un estándar de admisibUidad del tesümonio mucho más estricto dé
aquel que se encuentra regulado en,nuestras legislaciones, y cuya
pmdencS'''" Imitación ha sido dejada de lado por la juris-
En nuestro ámbito procesal se han diseñado toda una serie de
mecanismos destinados a reconducir todo el problema, una vez
mas al contenido Valorativo" del juez, quien deberá sopesar la
probatoria que cabe asignar a la prueba incorporada al
trcdol. La
La'íl' H '""f
llamada regla!,deimputado no pudo
incorporación porformular ningún
lectura", con con-
diversas
sa™es vTsTa"' legislaciones
ya sea que se trate del ordenamiento Federal como losproce-
que
dictan cada una de las provincias-70, de tal modo que los juicios
.se lo analiza denmo -Tofsrú^aaSSt
Esta rígida cláusula de confrontación de la prueba ha impedi
do la introducción al juicio de cualquier testimonio realizado fuera
del ámbito de la corte (out-of-court testimonial), el que tradicional-
mente se lo conceptualizaba conio "testigo de oídas". El entendi
miento jurisprudencial de la cláusula, hasta el año 2004, se encon
traba regido por el laxo criterio establecido en el caso Ohio v.
Roben^^, donde se había afirmado que la cláusula no impedía la
incorporación de prueba,- cuando ese conocimiento trasmitía un
rumor arraigado o altamente confiable. El giro conceptual se pro
dujo en el caso Crawford v. Washington'^'^, por medio del cual se
introdujo la regla de caducidad del derecho a la confrontación por
una equivocada utilización (caducidad por irregularidad -forfeiture
hy wrongdoing-), oportunidad en la que se reafirmó un viejo prin
cipio del derecho anglosajón que permite la inadmisibilidad del
derecho cuanto la imposibilidad de su ejercicio resulta producto de
un comportamiento llevado a cabo por su titular'^^.
En el caso Davis v. Washington^^, aplicando aquella regla, se
dijo:"El enfoque de la cláusula de confrontación de Ohio v. Roherts,
sin dudas, hizo que se perdiera su. doctrina, porque los fiscales
podrían demostrar su caso rehabilitando declaraciones anteriores
con más facilidad de la que tenía el imputado para contradecirlas,
en razón de la ausencia del testigo". Por ello se restableció un prin
cipio relativo a que, para poder incoiporar aquella prueba, resulta
ba necesario que se acreditase que la ausencia del testimonio era
producto del accionar del propio imputado^^.
La utilización de esta cláusula produjo una interesante polémi
ca sobre los alcances de admisibilidad de la prueba'^^, en todo este
grupo de casos. Es así que algunos tribunales entendieron que no

bleceTa'w En''""f"
«1 derecho'qué'toi^o™'®p°^^^^^^ ®«^dos Unidos esta- mi'

Ohio V. Roben. 448 U.S. 56 (1980).

"^2 Crawford V. Washington. 541 U.S. 36 (2004).
-ProebaquepretendeserutilizXntnrdr— Friedman, "Confrontation and the Defínition of Chutzpa", p. 508. Una
concepción similar a esta regla se encuentra prevista en el art. 204, CPPBA.
Davis V. Washington, 547 U.S. 813 (2006).
70 el-P-726 United States v. Mastrangelo, 693 F.2d 269, 271 (2d Cir. 1982).
Al respecto, ait. 366. CPPBAiart. 355 CPPNNación,
6 entre otros. Flanagan, "Confrontation, Equity, and the Misnamed Exception for
'Forfeiture' by Wrongdoing", p. 1193:
38

39
 í-
era necesario —a los fines de incorporar el testimonio- que la ausen
cia del testigo fuera producto de una deliberada "intención de silen
ciar" por parte del imputado^^, sino que bastaba que fuera produc
to de su comportamiento. El caso emblemático de esta doctrina fue
resuelto en Giles v. Califomia^^- Giles estaba imputado de haberle
disparado a su ex novia (Brenda Avie), afuera del garaje de la casa
de la abuela, lo cual produjo su muerte. No había testigos presen
ciales del hecho {eyewitnesses). El imputado reconocía haber efec
tuado los disparos, pero señalaba que no lo había hecho con inten
ción de matar, sino que, por el contrario, había obrado en defensa
propia, ante las permanentes amenazas de Brenda, quien le indica
ba que si no volvían a estar juntos lo mataría, como así también a
su actual novia. El imputado indicó que, esa noche, Brenda concu
rrió a agredirlo y que él se defendió con el arma, para lo cual cerró
los ojos y disparó". El Fiscal acusó a Giles por homicidio intencio
nal, pretendiendo utilizar, como evidencia ante el jurado, diversas
declaraciones que Brenda había formulado en sede policial, en
eventos anteriores de violencia doméstica los cuales habrían tenido
lugar mientras se encontraban en pareja, y que demostraban lo
inverosímil del descargo. La defensa se opuso a esa incorporación
por entender que se trataba de "testimonio de oídas", pues Giles
carecía de cucJquier oportunidad de formular un interrogatorio a
Brenda para demostrar la falsedad de aquellas manifestaciones. La
Corte Suprema, citando precedentes del derecho común inglés"^^, y
la doctrina del caso Crawford, señaló que Giles había perdido el
derecho a interrogar, por cuanto esa posibilidad no estaba disponi
ble en razón de su propio comportamiento, por lo tanto, aquella
incorporación de la prueba al debate resultaba pertinente a los
fines que pudiera ser valorada por el jurado, con independencia de
su fuerza convictiva^^.
United States v García-Meza (403) F. 3d, 364 (6th Cir. 2005), People v.
Bauder (712) N. W. 2d 506, 514(Much Ct. App. 2005), State v. Gomales (155)
S.W. 3d 603 (Tex. Crim. App. 2004).
■ 78 Qii^s California^ 554 U.S. 353 (2Ó08).
79 Lord Morky's Case,6 How,St. Tr. 769(H.L. 1666), y Henry Harrison. 12
How St. Tr. 833 (H.L. 1692).
80 Mansfield, Giles v. California and Forfeiture by Wrongdoing: Timing is
Everything, p. 673.
40
^1 contrario otros tribunales aceptaron la excepción del
"forfeiture by wrongdoing", pero exigieron que se acreditase que la
ausencia del testigo había sido deliberadamente buscada por el
imputado a los efectos de silenciar la prueba. Este criterio fue
seguido por la Corte del Distrito de Colorado en el caso United Sta
tes V. Jordan^^, oportunidad en la que se expuso que resultaba
admisible la incorporación al debate de la declaración formulada
por la víctima ante la policía si era razonable suponer que el impu
tado estaba de algún modo involucrado en la muerte del testigo con
el claro propósito de que éste no compareciera al juicio. De todos
modos, se exigió que esta cláusula de caducidad del derecho fuera
aplicada de modo reflexivo, estando indisponible su utilización
cuando resultaba claro que la muerte del testigo no era, de ningún
modo, imputable al acusado^^.
La doctrina del "forfeiture by wrongdoing" ha sido objeto de
críticas en razón de que su utilización -en algunos supuestos-
implicaría una vulneración (cuanto menos argumental) de la pre
sunción de inocencia. En función de ello, en el caso United States v.
Lentz^^, la Corte de Apelaciones de Michigan estableció una distin
ción respecto de aquellos casos en que el acusado había admitido
ser responsable material de la muerte de quien debía declarar
(como acontece en el caso Giles) respecto de aquel otro que persis
tentemente había negado tener algún grado de responsabilidad en
la muerte de éste.
Más allá de las particulares distinciones que se formulan sobre
los alcances de la cláusula de excepción, resulta necesario advertir
que se trata de una formulación destinada a evaluar el criterio de
admisibilidad de la evidencia que debe ser presentada ante el jura
do, sin perjuicio de la valoración que posteriormente pudiera rea
lizarse sobre su contenido. Esta situación es relevante, en compa-
81 N° 04-CR- 229-B, 2005 U.S. Dist. Lexis 3289. at*l (d. Colo. Mar. 3,
Este criterio se siguió en Davis v. Washington, 19 Cal. Rptr 3d 843(Ct
App. 2004), en razón de que el oficial de policía que debía comparecer al jui
cio había fallecido a causa de una neumonía.
88 United States v. Lentz, n° 258334, 2006 Mich. App. Lexis 868, at*6 (Ct
App. Mar. 23, 2006).
41
 ración al modelo procesal vigente en nuestro ámbito, donde una
vez mas el problema queda reducido a la "libre valoración subjeti
va de quien debe emitir el juicio de "verdad", en tanto la legila-
cion (art. 366, inc. 2, CPPBA) expresamente admite -de forma
automática y sin distinciones de ninguna naturaleza- la incorpo
ración por lectura al debate de la declaración testimonial de quien
al momento de Uevarse a cabo la audiencia hubiere fallecido o se
encontrare ausente. Como se advértirá en el punto subsiguiente, la
jurisprudencia ha establecido laxos mecanismos de resguardo
blecer S^objetiv^' cualquier posibilidad de esta-
La incorporación por lectura y eljuicio de relevancia
En nuestro mecEo, tal cual se expuso, existen toda una serie de
isposiciones que admiten la posibilidad de restringir la oralidad de
los JUICIOS,^ permitir que se incorpore "por lectura" numerosa prue
ba producida fuera de la sala de audiencias. En el ámbito procesal
bonaerense, la mas importante restricción al derecho de confronta
ción se concentra en el artículo 366. CPPBA. Si bien la lev 13.954
introdujo una importante limitación a la posibilidad de incorporar
rippTlt f actuaciones de
n»r fundar
para fi Penal
la condena delPreparatoria]
imputado"84 no pueden ser
despejando de .utilizadas
este modo
todo mteiTOgante vinculado a lo taxativo de las excepciones lo cier-
to es que la gran cantidad, y amplitud, de los supuestos previstos
rminan dotando aljuez de una amplia discrecionalidad en lo refe-
rente al juicio de admisibñidad de la prueba.
Las excepciones", que terminan operando como reglas contie-
nen problemas específicos en cada una de eUas, vinculados a la vul-
el Drim
d primer supuesto (art. 366, inc. 1,yCPPBA)
derechos garantíaspermite incorporar Así,
constitucionales. por
c!ón penal
ción nV", preparatoria, poniendo
imputado en
prestada
tela dedurante
juicio lael investiga
principio
nemo tenetur se ipsum prodere. pues para confrontar aquéUa e"
42
I,
encartado tendría que verse obligado a declarar en el debate^^. En
lo que aquí interesa, cabe centrar el análisis en lo dispuesto por el
artículo 366, inciso 2, CPPBA, por el cual se permite la "incorpora
ción por lectura" en aquellos casos donde el testigo se encontrare
ausente, ya sea que ello se deba a causas materiales {muerte), moti-
vacionales {ausencia voluntaria) o procesales {se desconoce su para
dero o no se lo ha podido notificar).
Frente a este grupo de casos, la jurisprudencia ha establecido
toda una serie de resguardos destinados a encapsular la discusión
como si fuera una estrictamente vinculada a la "valoración de la
prueba y no al juicio de admisibilidad®^. El primer caso en que se
adoptó ese criterio,'por parte de la Cámara Nacional de Casación
Penal, fue en el fallo "Abasto Héctor J. s/recurso de Casación"®^. En
el caso "Abasto", el imputado había sido condenado a la pena de
siete años de prisión por el delito de amenazas coactivas en concur
so real con violación reiterada contra B. G. y M..Z. S.(esta última,
su esposa). El Tribunal que dictó la condena valoró la declaración
de la esposa del imputado realizada en la instrucción, dejando de
lado la rectificación posterior que ella había realizado en el juicio
oral; para proceder de este modo fue incorporada por lectura esa
primera testimonial. Por su parte, la declaración de B. G. fue incor
porada por lectura pues la testigo se había ido a vivir a Bolivia y ño
se podía contar con su presencia en el debate. Si bien la Sala I
QC
La declaración del imputado durante el transcurso de la instrucción
(art. 308, CPPBA) es un acto de defensa vinculado a la imputación y las prue
bas que se le presentan, cuya finalidad se agota en el contenido del acto. Es
decir, quien se defiende en la instrucción con el objeto de no ser acusado, agotó
todo el contenido motivacional del acto con la conclusión de la etapa. La decla
ración del imputado en juicio tiene una naturaleza jurídica diversa, razón por
la'cual una y otra no deben guardar, en su ponderación, una estructura equi
valente. En Griffin v. California, 308 U.S. 609, 1965, se declaró improcedente la
manifestación del fiscal referente a otorgar cualquier clase de sentido al silen
cio del imputado durante el juicio, pero nada se expuso sobre la posibilidad de
introducir las declaraciones formuladas en etapas anteriores.
®^ Sobre un análisis de la jurisprudencia del TEDH aplicable al caso, ver
Schiavo, La nulidad de la incorporación por lectura en el juicio oral, ps. 211 y
siguientes.
®^ CNCP,Sala I, resuelta el 11 de febrero de 1999.
43
 afianzó el derecho en lo dispuesto por el artículo 8.2.f de la Conven incorporación por lectura del testimonio, desde que se consideró
ción Interamericana de Derechos Humanos y en el artículo 14.3.c
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en - tfv drcoTfr' "«obrado se encontraba ausen-
algunos precedentes del TEDH, condicionó la vulneración de la ^ cLal
cesal Penaf
Penal T "í""prescindir razonablemente
ello permite 3, deldeCódigo Pro
la oralidad
garantía a la circunstancia de que las testimoniales incorporadas e ™eAacion en virtud de la imposibilidad sobreviniente de mpro
^eran relevantes para alcanzar la condena. Así se estableció un ducir esa prueba, asi como tampoco comparto que haya sido reci-
extraño criterio por el cual se convalida la incorporación cuando la o el testimonio con inobservancia de las formalidades de la ins-
prueba es "irrelevante", pasando por alto que de ser el caso debería ^cción,puesto que el personal policial se encuentra expresamente
impedirse su inclusión dentro del material probatorio disponible
para valorar, por no.superar el test de "pertinencia"; por el contra in^y CPpTni a^'.^ diligencias (conf. art. 294,
rio, si el material fuera "relevante", el juicio de "admisibilidad va^;™^, T si previo no se cuestiona laconsiderarse
vada norma alguna inobser
correcta aplicación
sujeto a esta sola constatación sería mucho más laxo que el criterio del articulo 366, inciso 3, del Código Procesal Penal ni se Stóta
fijado en Ohio v. Roherts^^.
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires te- Slfm
Sala III Sont" En sentidoal contrario,
adopto una posición analítica del problema la
resolver que
ha tenido criterios dispares, pero en todos los casos aquel fijado en
• el ámbito nacional sería el techo máximo de garantías para el sas, mas alia de las razones invocables
sas para su
^«'^'^^^ciones utilización -en
testimoniales cargoel
imputado. De este modo, la Sala I se ha limitado a indicar que "la caso, el agotamiento de los medios tendientes a la ubicación de las
incorporación por lectura de la prueba de la declaración testimo dammñcadas-, venera el derecho ala defensa en juicio y el debi-
nial de la víctima de la investigación penal preparatoria debe ser o proceso, cuando se trate de un testimonio sobre el que la defen
excepcional y taxativa, ya que supone la afectación de la inmedia- |!p-
sa no ha tenido la posibilidad de confrontación. De aUí que de
' ción y sólo las partes pueden solicitar la incorporación al debate de acuerdo a las bases del sistema acusatorio del que se haUa imbuido
estos elementos, razón por la cual la conformidad debe darse en nuestro procedimiento en correlato con la manda constitucional
todos los supuestos que contempla el artículo 366 del Código Pro que impone un modelo de tales características (arts. 24 53 ^9 114
cesal Penal, de interpretación restrictiva"®^; es decir, si bien fija un
principio de "taxatividad" en materia de presupuestos para admitir 'poración
M•3.e
3 e dedelIPIDc/l
PIDCP), se encuentra vedada la posibUidad de'asuC^H
como pnieba y por tanto su valoración como partid
incor^
la incorporación, no efectúa ninguna ponderación sobre la validez
de ella en contraposición a las cláusulas de confrontación vulnera plexo de cargo"91, sin perjuicio de que, finalmente, se conWe el
das. Por su parte,la Sala II ni siquiera advierte un conflicto norma problema de admisibilidad" involucrado al reconducirlo a la "valo
tivo y se contenta con la circunstancia de que la incorporación esté ración como parte del plexo de cargo".
prevista en la norma procesal, e indica: "No ha existido indebida
ciones de menores presuntamente "admisibilidad" de las declara
víctimas de abuso sexual en
cuyo caso se estructura todo un dispositivo normativo y jun^príi"
dencial destinado a privar al imputado de cualquier posibilidad de
®® Este argumento fue seguido posteriormente por diversos fallos del Tri
bunal Nacional de Casación Penal, entre los que cabe mencionar: Sala I, causa
2354, resuelta el 26 dé mayo de 1999; causa 2138, resuelta el 2 de marzo de
1999; Salan,"M. A.s/Recurso de casación", causa 6834, resuelta el 11 de abril ^ TCBA, Sala II, "M, A. s/Recurso de casación , causa 6834, resuelta el
de 2002. 11 de abril de 2002.
TOBA, Sala I. "R. E. s/Recurso de casación", resuelta el 15 de septiem
bre de 2009. 28 arábd resuelta d
44
45
 confrontación del testimonio, en témiinos mucho más severos que
mado falsedades en temática tan sensible como la de carácter
llnST sexual. De allí que deba legitimarse la incorporación por lectura de
las ded^aciones de las víctimas menores, en casos de abuso
estos®ca!Ís°'''^'°™"''°'P™'''"' Buenos Aires, sexuar'y^; y en igual sentido, "si bien los testigos que se hallan 'pre
dad a prueba por anticipos extraordinarios
Taá de irn^ (art. 274,
supuestos de CPPBA) de
admisibüi- sentes, o sea que fueron habidos con motivo de la investigación,
las declaraciones previstas en los artículos 102 bis y 102 ter del deben en principio declarar a instancias de la defensa (Convención
mismo ordenamiento procesal. Americana de Derechos Humanos, artículo 8), resulta válida la
La jurisprudencia ha optado por no realizar ningún juicio de incorporación por lectura de la declaración prestada por la menor
victima, en virtud de una decisión con respaldo en la Convención
conlfi^tT" contemlndol
con afarmar que el ínteres superior del niño", permite que realice relativa a los Derechos del Niño y que muestra apoyo inmediato en
el artículo 366 inciso 2 del ordenamiento procesal local, que con
™ra en"fd b ™ instrucción y que se incorpore por lec- templa la posibilidad de incorporar la declaración de quien 'se
— En t ■ P^^í'^'Mad de que la defenla dii^a pre hallase inhabilitado por cualquier causa para declarar'"^^
gón Í reí
de relevancia que se i™
formulara en el casoi^^i® 'i® pondera-
"Abasto" pues En el caso de los menores presuntamente víctimas de una
situación de abuso sexu^,la CSJN ha convalidado la restricción de
erpertinem testimonio de quien se dice víctima no sólo someterlo a una nueva declaración testimonial sin un previo infor
abf
fianza rí i' estructura®"
toda la de tnuchos casos,Es
la imputación. es decir,
el único en que
en estos se
casos me psicológico que permita evaluar el daño que podría sufrir como
JUICIO de ponderación de relevancia se traslada a otro en el que consecuencia de tener que brindar -nuevamente- el testimonio de
se contraponen -de un modo incorrecto- el derecho de defensa del los hechos que los tuvieron por protagonista. En tal sentido, se
imputado y el interés superior del niño, concluyéndose con una expuso que la Cámara de Casación debía considerar equiparable a
bsoluta negación de aquel que resguarda el debido proceso legal definitiva la decisión de citar al niño que habría sido víctima de
De tal modo,la Sala H del TCBA ha dicho que "rasulta coraec abuso deshonesto para recibirle una nueva declaración testimonial
to lo resuelto por el Tribunal de Juicio respecto de la incorporación y someterlo a un examen psicológico, ya que resulta irreparable el
daño psicológico que podría sufrir como consecuencia de las reite
sustento'eria
sustento en la nef ^«=^0
negativa expresada por el Juez de Menores con
previo radas convocatorias a testimoniar y la consiguiente lesión de los
ctamen del Asesor de Menores y de la perito psicóloga al'evaluar derechos que le asisten en virtud de la Convención sobre los Dere
la conveniencia de que la misma produzca su chos del Niño"95
ausencia de JUICIO ante el Tribunaljuzgador(conf. arts. 366 inc 3
rnaume 1 ""i" 10067/83)"92. Introduciendo otra elase de
TribuTaTSó-
al debate dos menort
pmeTra™"r"
bb ! 1"' ^°°tparezcan TCBA Sala I, "C. N. s/Recurso de casación", causa 22.056, resuelta el
29 de mayo de 2008.
toba. Sala i. "M. J. s/Recurso de casación", causa 25.808, resuelta el
10 de juho de 2008. Lo curioso del lenguaje utilizado en estos precedentes es
que la eventual demostración de la falsedad de lo declarado -objeto del exa
men de la defensa- despoja de la calidad de "víctima" a quien declara. La asig
nación conceptual no es casual, pues demuestra una previa selección apodíc-
tica por la verdad que ningún nivel de "explicitación,razonada" podrá
de diciembrfdf 200^! casación", causa 8851, resuelta el 21 reconducir hacia los límites del debido proceso.
CSJN, Fallos 325:1549.
46

47
 Por su parte, el TEDH ha sido más específico en el intento de
armonizar el derecho del menor con aquel otro que dispone el
imputado para poder ejercer su defensa.
En el caso S. N. vj. Suecia^^ se discutía si la restricción que
había sido impuesta a la defensa (vinculada a la incorporación por
lectura de la prueba al debate) vulneraba de algún modo el derecho
de defensa en juicio. El TEDH reiteró, en este caso, el criterio gene
ral relativo a que las pruebas deben ser practicadas en presencia de
un acusado y en una audiencia pública, pero que la reproducción
por lectura no es -en sí misma- incompatible con el artículo 6,inci
sos 1 y 3.d de la Convención, en la medida que se hubiera respetado
el derecho de defensa, entre los que se éncuentran la potestad que
tiene el acusado de interrogar, en alguna etapa de los procedimien
tos, a quien levanta testimonio sustancial en su contra^^.
el supuesto en que la protección al menor fuera tan intensa que le
estuviera vedado dirigir cualquier clase de interrogatorio.
Es asi que el TEDH entendió que la circunstancia de que el
imputado, o el defensor, no hubieran podido realizar preguntas
Rectas no invalidaba por sí los procedimientos, en tanto hubieran
tenido la posibiHdad de dirigirlas hacia las autoridades que estaban
realizando el mterrogatorio, y se contara con una grabación de tal
acto que permitiera su posterior reproducción en el debate.
Si bien es cierto que en el ámbito anglosajón el asunto ha sido
resuelto de una manera similar, se mantiene la estructura de discu
to de un modo diferenciado las normas de admisibilidad de aque
llas que rigen los criterios de valoración^^
K ■

Ahora bien, en este caso el TEDH restringió aquella considera

ción general, en ponderación a las especiales características que
presentan los procedimientos penales en que se ventilan ofensas de
naturaleza sexual en que las víctimas presuntas resultan ser meno
res de edad. De tal forma señaló que, en estos casos, se deben adop
tar medidas adicionales destinadas a protéger a la víctima, siempre
vque resulten compatibles con el ejercicio del derecho de defensa.
Desde dicha perspectiva, impuso como un comportamiento necesa-:
rio de las autoridades adoptar medidas tendientes a contrarrestar
aquellas dificultades con las que se podría encontrar la defensa en

TEDH, S. N. V5. Suecia, sentencia del 2 de julio de 2002, en García,

"Menores y victimizadas en el proceso penal. Una propuesta de análisis del
modelo español a la luz de los estándares del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos a propósito de la S. TEDH caso S. N. c. Suecia del 2 de Julio de
2002", ps. 113 y siguientes.
Si bien este criterio ha sido limitado, recientemente, por el TEDH en
el caso Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, Aplicación n" 26766/06, 15 de
diciembre de 2011, bajó la introducción de fórmulas similares a la cláusula
"forfeiture", al indicar, en el considerando 120; "El requisito de que haya una
buena razón para admitir la evidencia de un testigo ausente es una cuestión
preliminar que debe ser examinada antes de que se tenga en cuenta que tan
QO
decisiva y única fue esa evidencia". Lo cierto es que luego no se adoptó ningún
resguardo adicional, o un camino riguroso, para la especificación de aquellas T -u f^ sentido, Reinhardt, "El uso de asistenciás testimoniales en los
"buenas razones" vinculadas a su admisibilidad. ^ canadienL- ;
48
49
 Capítulo IV
El juicio de valoración como un esquema de
verdad probabilística prevalente

Una vez superados los tres pasos previamente analizados, que

hacen al juicio de pertinencia y admisibilidad de la prueba que ha
de ser utilizada para efectuar el juicio de valoración del que depen
de la afirmación de "verdad", corresponde ingresar al análisis de
aquellos aspectos vinculados, específicamente, a las "reglas de
comprobación".
Lo cierto es que los principios anteriormente analizados redu
cen considerablemente el material'sujeto a una valoración subjeti
va, pero aún lo hacen de manera insuficiente, en la medida que no
proporcionan un SP objetivo referente al modo en que él debe ser
analizado. Es decir, incluso sobre la prueba rendida en el debate,
debe operar un SP que limite las inferencias subjetivas de valora
ción y, luego de ello, determinados principios de prevalencia que
hagan a la posibüidad de afirmar, positivamente, que el hecho
imputado resulta "verídico".
En el ámbito anglosajón esta clase de SP de valoración se
expresan no sólo a través de las normas Federales o Estaduales de
Evidencia, sino también eñ las denominadas "instrucciones al
jurado", que al decir del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
satisfacen plenamente el requisito de "fundamentación" del vere-
dícto^^.
Por el contrario, en nuestro ámbito, desprovistos de cualquier
regla de pertinencia de producción probatoria —cuanto menos en
los términos que se ha analizado—, tampoco existe ningún disposi
tivo vinculado a las condiciones de "valoración". El artículo 373,
CPPBA, remite, sin limitación alguna, alo dispuesto por el artículo
210 del mismo,ordenamiento procesal; es decir, la prueba resulta
analizada por la "convicción sincera sobre la verdad de los hechos",
cuyo único pretenso límite a esa entera subjetividad es la obliga-

Tribunal Europeo de Derechos Humarlos, Taxquet v. Bélgica^ Aplicación

n" 926/05, resuelta el 16 de noviembre de 2010.

51
 F
ción de "expresar" los motivos. La insistencia sobre el argumento es
pertinente en este caso. Un SP de prueba regido por la convicción
sincera" no importa ninguna regla, razón por la cual el ejercicio de
"expresión" únicamente se vincula a la correspondencia con la
solución aplicada^*^^, pero no deja disponible ninguna posibilidad
de adquirir un conocimiento de las razones por las cuales la prue
ba permitió alcanzar un SP de certeza que, más allá de toda duda,
haya servido para afirmcir como verídico el relato incriminante. Por
este camino, y como mucho, quien se encuentre compelido a "dar
razones" podrá indicar que una prueba lo ha impresionado más
que otra, o que un testigo le pareció más creíble, pero un modelo
de valoración probatoria regido por estas afirmaciones será una
burla a cualquier SP de certeza, y la "expresión" de los motivos -en
tanto sean éstos-únicamente operará como la confesión de un
inexplicable, y subjetivo, juicio arbitrario.
Si la actividad probatoria está encaminada a la averiguación de
los hechos, las reglas de comprobación deben estar previa y objeti
vamente delimitadas bajo un sistema de inferencias inductivas que
en su conjunto puedan expresarse en términos de probabilidad^^l.
Está reformulación permite advertir que las libres convicciones
no son la expresión de una plena subjetividad de quien es llamado
a juzgar, sino que ésta queda limitada por un estándar previo que
determina la probabilidad de "verdad" que acompaña a la hipótesis
de imputación.
Esta exigencia implica una previa adopción del grado de pro
babilidad de certeza que se requiere para aceptar como "verdad" la
hipótesis, pero también exige formular criterios objetivos que per
mitan afirmar cuándo ese grado de certeza fue alcanzado. La pro
babilidad" es consecuencia de afirmar como "verídica" la "verdad
procesal", y es que entre una y otra se abre una brecha cuya clau-
100 En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en
la causa,"!. E.s/homicidio calificado", P. 59.743, resucitad 1 de septiembre de
1998, resolvió: "Es irrelevante la invocación del art. 431 del Código de Proce
dimiento Penal, si permanece firme la convicción sincera de los señores magis
trados".
101 Gascón Abellán, "Sobre la posibilidad de formular estándares de
prueba objetivos", p. 127.
52
sura únicamente puede ser formulada en aqueUos términos aproxi-
mativos.
La fijación de un criterio objetivo como SP implica asumir que
debe estar previamente satisfecho antes de que exista la posibilidad
racional de efectuar una elección destinadá a dar por verídico aquel
hecho que lo contiene. Esta "satisfacción" es la respuesta al primer
interrogante, es decir, ala fijación mínima del grado de certeza que
se requiere para afirmar que el hecho es "verídico". Un SP objetivo
implica tener por probada aquella afirmación hipotética cuando
resulte "más probable que no", cuando los elementos en que se
funda sean superiores a todos aquellos en que se afianza la hipóte
sis negativai02
Este estándar de probabilidad prevalente se fundamenta en
cuatro premisas principales:
1. Que el juez debe resolver la veracidad de los enunciados con
siderando su aplicación a cada uno.de ellos. 2. Que en el juicio de
veracidad utilicen criterios racionales ajenos a la "íntima" convic
ción. 3. Que únicamente sea posible hablar de "verdad" en aquellos
casos en que las pruebas confirmen la hipótesis que se asume como
verdadera. Pero fundamentalmente, y por sobre todas las cosas, 4.
Que la cantidad de prueba presentada en el caso permita asumir
que la probabilidad en que se fundan las afirmaciones anteriores
son elevadas frente a las hipótesis contrarias.
La fijación del juicio de probabilidad prevalente en la hipótesis
de imputación ha generado una disputa en tomo al modo en que
ella debe ser asumida.
Por un lado, existe un modelo que, siguiendo el teorema de
Bayes, pretende alcanzar una cuantificación matemática en la asig
nación de grados de certeza y asunción de duda; mientras que otros
descartan esa posibilidad y establecen "esquemas de confirmación"
sustentados en la lógica inductiva^*^^.
Arnbos modelos, tal cual se expuso, parten de la asunción de
que la "verdad procesal" se encuentra limitada, razón por la cual su
Al respecto, Tamffo,"Conocimiento científico y estándares de prueba
judicial , p. 69.
Gascón Abellán, Los hechos en elderecho. Bases arguméntales de la
prueba.
53
 través de la frecuencfa ^dativa de t"matemática de los sucesos, a Otra posición destinada a establecer la distribución de proba
en la probabilidad lógica o indiicf'' °t 1"® ®' sustentado bilidad es la que ha sido denominada "lógica probabilística" cuyo
principal exponente puede ser encontrado en Camapl04_ s^g^n
dimiento común 1 del emen esta tesis, la probabilidad determinada de una preposición se esta
da como verdadera en términos" puede ser asumi- blece como la proporción de los mundos posibles intercambiables
bles", bajo una adecualTbol ° en su cumplimiento. Es decir, P (A) dependerá de la cantidad de
disponible. conjunto de la evidencia mundos lógicos posibles en los que el lanzamiento pudiera tener
A. Modelo "bayesiano" de probabilidad prevalente éxito. El principal problema asociado a esta tesis es la multiplici
dad de mundos posibles", que deben considerarse y los factores
asociados para ello (resistencia del aire, extensión de brazo, peso de
hipómS^trrpura^tu"r°''^™^^^
prevalente", que permita asumir]^ ™ 'probabilidad
la pelota de papel y forma, diámetro del aro del cesto, entre muchos
otros).
reqtuere -a espfcificalmtmt -'^^ca", Frente a esta lógica probabüística se ha levantado una visión
sistemica o de enfogue formal que define la probabilidad como un
que va e^^oífpo/^^^r^f de un número real numero real que debe cumplir tres axiomas mutuamente excluyen-
mutuamente excluyentes sea equivS^ente aT&d
dad de que acierte el tiro de una nelota H 1u
1°'P^^^^iili- tes por lo cuales en un espacio de evidencia(E)la probabilidad de
P(A) cumpla con las siguientes reglas, a saber:
residuos, que se encuentra sobre el suelfa^unos
distancia, en conjunto con la ^ ueJo a unos cinco metros de _ a) P(a)^0,
b)P{E)=l,
c)P (Al UA2, U...UAk)= P(Al)+(PA2)+...+P(Ak).
Frente a todas ellas, aunque tomando como propios sus argu
mentos, y fundamentalmente este último, se establece la teoría per
sonalista de la probabihdad cuyo enfoque principal suele ser esen
vas. Por unTada ejdsterqm^es"^''^!'^? diversas teorías explicati- cialmente bayesiano. .
ese cálculo a través de la frecuen V Posible arribar a Una probabilidad bayesi^a es, por sobre todas las cosas, una
sos anteriores (teorir^ctS:^^^^^^^^^ ^-e- descnpción de los marcos de incertidumbre, en tanto las probabi
dad de acierto en el tiro al cesto tendría 0"^° ft lidades describen opiniones acerca de la veracidad o falsedad de las
de lanzamientos que permitieran e^f con una serie preposiciones implicadas.
cientemente amplio coríí^" ^"fí" Entre quienes sugieren este camino probabilístico aphcado al
. posibilidades. El problema di ect aquella distribución de anahsis de la evidenciados _en sentido contrario a lo afirmado por
demuestra para estlblecTr nn^ esta posición es la incapacidad que a jurisprudencia-d06 existen dos posiciones que, en conjunto, tie-
eos, como L srnÍusTameme
también arrastran problemas asociadl^° 1 ^potación; pero dO^ Camap,Logical Foundations ofProbability.
das en aquellas secuencias de frecup ^ ^ T ^ ^^^^^^ciones utüiza-
bilidad frecuencial depender^^^^^^^ " ^^^^dnkelstein y Fairley,"A Bayesian Approach to identification Eviden-
ce , p. 489.
registros. elasifícacion asignada a los
106 Peop/e V. CoUms, 68 Cal. 2d 319, Crim. N" 11176, In Bank, Mar. 11,
lyóo.
54

55
 nen una exigencia equivalente respecto a que la relación entre las
pruebas y la conclusión deben guardar una estricta relación lógica
cuantificada en términos probabilisticos^^'^.
A los fines de formular una cuantificación probabilística de
aquella relación, un sector recurre al modelo de Neyman-Pear-
son^*^®, por medio del cual se pretende reducir la subjetividad del
resultado, al introducir un método estadístico que involucra el con
texto del desempeño cuantificado de cada una de las hipótesis,
mientras que otro sector se afianza en los tradicionales métodos
estadísticos inversos propuestos por el teorema de Bayesl*^^, desde
los que se determina que un evento específico H (hipótesis) que se
verifica por E (evidencia) puede determinarse en función de la fre
cuencia estadística con la que (E) se verifica en (H). Es decir,
sabiendo la probabilidad de que quien tiene un dolor de cabeza
cürse un estado gripal, es posible inferir que quien tenga un estado
gripal presente un dolor de cabeza en una proporción equivalente
a ese grado de probabilidad.
La representación de aquella sencilla explicación sería que en
función de establecerse las probabilidades a priori (apuesta) de la
hipótesis P(Ai)se puede calcular la probabilidad de B en Ai, y esta
je blecer como fórmula de probabilidad a posterioñ la de P (AAB). Al
' introducirle los interrogantes condicionales, la fórmula se descom
pone del siguiente modo, como la "regla de Bayes :
P (AXB )= P.(B\Aí) P {Ai)
2n P(B\A^)P {Ak)
K= 1
A los fines de proporcionar un ejemplo de la aplicación de cada
uno de los modelos, en el campo del derecho probatorio, DawidllO
suministra dos de ellos, referidos a casos concretos.
107 Franklin, "The Objetive Bayesian Conceptualisation of Proof and
Reference Class Problems", p. 546.
108 La fórmula puede ser explicada del siguiente modo;
A(X) (Oo/x)IL{Oo/x) £ k, en tanto k sea: P(A(X)¿ kJHo)^ a.
109 Dawid,Bayes's Theorem and Weighting Evidence by Juñes.
110 ídem, p. 5.
56
El prirhero es el caso Regina v. Sálly Clark.
El 9 de noviembre de 1999, Sally Clark, de 35 años de edad,fue
condenada como autora del homicidio de sus dos hijos menores.
En un primer hecho, el bebé de Sally había fallecido -rpresuntamen-
te- a consecuencia del llamado "síndrome de muerte súbita" o
muerte blanca", aunque ese caso no motivó ninguna investigación
criminal. Tres años después, su segundo bebé falleció por el mismo,
síndrome,lo que atrajo la atención de las autoridades policiales. En
el proceso judicial, y ante el jurado, brindó testimonio un profesor
de pediatría, quien señaló que la posibilidad de que dos bebés, de
una misma madre, murieran de "muerte súbita" arrojaba una pro
porción de 1 en 73 millones, en tanto la posibilidad de que un bebé
muriera -por ese síndrome- en una familia era de 1 en 8500. Sobre
la base de esta inferencia estadística -cuanto menos ello es de supo
ner-, el jurado la encontró culpable de doble homicidio, descartan
do la hipótesis alternativa de que ambas muertes se debieran a cau
sas naturales.
La aplicación del modelo Neyman-Pearson pareciera afianzar
la hipótesis de condena, pues la afirmación de que "si dos bebés de
una misma familia mueren por causas inexplicables, es posible
afirmar que su madre los mató", pareciera tener una probabilidad
de ser cierta, con un margen de error cercano a cero (1 en 73 millo
nes). No se trata, bajo este sistema, de analizar los porcentajes pro-
babilísticos de las hipótesis "muerte natural" vs. "homicidio", de
forma individual, sino que corresponde contextualizar el caso, alte
rando la base estadística proporcional en razón de que el segundó
caso de muerte súbita" se produce en el ámbito de la misma fami
lia en que hacía poco tiempo atrás se había registrado un caso equi
valente.
En sentido diverso, y a través del método bayesiano,la solución
pareciera ser diferente, pues si bien la imputación es una sola, se
llega a un resultado diametralmente opuesto cuando se ponderan
las probabilidades estadísticas de cada ima de las hipótesis concu
rrentes, desprendiéndose del contexto del caso.
Por tal carril, cabe advertir que por un lado existe la hipótesis
de "muerte natural", mientras que por el otro está la de "homici
dio'. Ahora bien, conforme las estadísticas disponibles en aquella
fecha, la posibilidad de homicidio de un niño era de 1.1 x 100.000,
de allí que si se potenciara el cálculo del mismo modo en que se lo
57
 datos adicionales que deben ser suministrados para afirmar que los
rastros médicos que presentaban los bebés pudieran sugerir una
evidencia probabilística vinculada a un homicidio, sin necesidad
de que se recurra al engañoso y simple argumento de que las lesio
nes "son compatibles con la asfixia".
El segundo caso, utilizado para ejemplificar el argumento,es el
H = Hipótesis de homicidio de Regina v. Denis John Adams^ ^ h
S = Hipótesis de muerte súbita Adams fue arrestado acusado de violación. Las únicas eviden
cias que se presentaron en su contra fueron la circunstancia de que
vivía en el área local en que el ataque sexual había tenido lugar,
como así también que se había hallado una correspondencia entre
su ADN y la del semen obtenido en el análisis ginecológico practi
H^)= HH)X P(E/H) cado a la víctima. La Fiscalía expuso que el grado de concordancia
■ P(S/E) P(S)P(E/S) era de 1 en 200 millonesU^^ mientras que la defensa sugirió -en un
primer momento- que la relación era de 1 en 20 millones, ajustan-
do luego el cálculo a 1 en 2 millones. Toda la demás evidencia reco
gida durante la instrucción favorecía al imputado. La víctima no
había reconocido a Adams como su atacante en una diligencia de
reconocimiento en fila de personas, y cuando finalmente éste le fue
=Lír¿SSL- exhibido señaló que no se parecía a su agresor. Por otra parte,
Adams tenía unos 37 años de edad e incluso poseía un aspecto que
hacía verlo un tanto mayor, mientras que la víctima había señalado
que su agresor era una persona cercana a los 20 años de edad.
Finalmente, la novia del acusado declaró que cuando se produjo la
agresión sexual su pareja había estado toda la noche con ella en su
domicilio.
Al concluir el debate, las partes -conjuntamente con la Corte-
acordaron trasmitir las instrucciones al jurado señalando que debí
an realizar una combinación de todas las pruebas, estableciendo
l=ssái=i una prioridad {a priori) que pusiera por delante las específicas, las
relaciones de éstas con las de la defensa, y en última instancia
aquellas vinculadas a la identificación. En estas instrucciones, si
bien se tuvo particular cuidado de no asignar un valor numérico
mente ¿Ibía^ rMo c£os de" íX" indubitada-
Regina v. Adams (1996)2 Cr App R 467(1996) Ctim LR 898.
=nf.„ b.„,.„ p„„ 112 Es decir, serían necesarias 400 millones de personas para afirmar que
existe un potencial agresor sexual alternativo.
58

59
 específico,,se pusieron de manifiesto las diversas preponderancias
probabilísticas asignadas a cada una de las pruebas.
El establecimiento de una proporción bayesiana de cálculo
sobre la primera evidencia {que el imputado vivía en él área en que
la agresión había tenido lugar) debe partir de considerar -conforme
la información disponible en ese momento- que existía un agresor
sexual por cada 200.000 personas. Asimismo,se había podido esta
blecer que en esa área, en la que vivía el imputado y se había pro
ducido el ataque, existían unas 150.000 personas, masculinas, de
entre 18 y 60 años. La combinación de esta información arrojaría
un 75% de posibilidades de que el agresor sexual fuera un sujeto
que viviera en la zona, lo que daría una razonable posibilidad pro-
babilística de utilizar el argumento como evidencia.
Por su parte, un análisis similar -considerando aquellas cifras
anteriormente establecidas- recilizado sobre la evidencia presenta
da por la defensa arrojaría como probabilidad condicional que la
víctima no reconociera a Adams, en tomo a un 10%, de lo cual se
I;
Wfi' ''
colegiría un 90% de posibilidad de inocencia, lo que arrojaría una
probabilidad de 1/9. En cuanto a la pmeba de la coartada, suminis
trada por su novia, podría suministrar una probabilidad del 25% en
*-%'-"caso de culpabilidad y del 50% en caso de inocencia, lo que arroja-
ría un cociente de 1/2. Asumiendo como válidos estos juicios pro
porcionales, la "verosimilitud" del descargo de la defensa sería de
1/18.
La aplicación del teorema de Bayes a las combinaciones de evi
dencia previa sobre 200.000 personas arrojaría una posibilidad de
1/18 a favor de la no culpabilidad, pero cuando se combina esta evi
dencia con los resultados de las pmebas de ADN el resultado a eva
luar es de 1 sobre 3,6 millones. Y es que la evidencia de ADN, con
siderada de forma autónoma, arroja una posibilidad de identidad
del agresor que va de 1 en 200 millones, o de 1 en 20 millones según
1;
la defensa. Por abmmadora que pueda parecer esta pmeba cientí
fica, eUa.debe ser contrapesada con las evidencias presentadas por
la defensa, y con el cálculo de probabilidad de verdad que ellas
arrojan, tal cual se expusiera previamente. Cuando se realiza esta
combinación se advierte que la posibilidad de culpabilidad varía
entre 0,98 (98%,, en caso de que la coincidencia fuera de 1 en 200
millones) hasta 0,36 (36%, si la concordancia fuera de 1 en 20
millones). El argumento de la defensa en este punto es que toda la
60
evidencia de culpabilidad de Adams no alcanzaba al 36% lo que
impedía afirmar que no nos encontrábamos con un razonable nivel
de duda.
Eljurado encontró culpable a Adams,sin que se pueda conocer
el peso que le fue suministrado a cada evidencia. Cuando la defen
sa recurrió el veredicto, la Corte de Apelaciones rechazó la preten
sión de introducir el análisis racional probabilístico de evidencia
bajo el modelo suministrado por el teorema de Bayes, indicando
que la valoración de la evidencia disponible es una zona exclusiva
de la potestad del jurado, y que la teoría propuesta por la defensa
resultaba sumamente compleja como para que pudiera ser com
prendida por aquéllos. Así se expuso que la tarea de un jurado es
evaluar la evidencia y llegar a una conclusión, no por medio de
fórmulas matemáticas o de otro tipo, sino por la aplicación conjun
ta del sentido común"^^^.
Si bien es cierto que la aplicación del modelo dé Bayes al aná
lisis de la evaluación de la evidencia ha sido objeto de una sosteni
da crítica, el argumento del "sentido común" como SP de análisis
probatorio no puede ser válidamente sostenido. Más allá de lo con
fuso.que resulta el término^^^, no menos cierto es que suele ser
fácilmente manipulado, tanto sea por factores externos, como por
simples recursos tendientes a hacerlo a través del cálculo estadís
tico. Adviértase de este modo que si bien la Corte de Apelación
señaló que no debía introducirse el método del-teorema de Bayes
para el análisis de evidencia, ni "ningún otro similar", dejó vigen
te el cálculo probabilístico asociado al análisis de ADN, en que se
afianzó -casi con total seguridad- la condena del imputado. La
introducción del análisis probabilístico debió haber tenido -chanto
menos- una incidencia vinculada a relativizar el argumento de la
imputación, que justamente se asoció a la "probabilidad" de que se
requerían más de 400 millones de personas para encontrar un agre
sor sexual alternativo a Adams.
Regina v. Adams, Court of Appeal(Criminal División, 26 abril 1996).
Por cierto que una cosa diversa es el "sentido común" como materia
del realismo científico que la utilización del término como un difuso conoci
miento popular.
61
 . una discusión moral destinada a cuantificar el mínimo de riesgo
, tolerable de condena a un inocente en proporción a la absolución
no podna
caso, puesservir paraseS
así co^o censurar] t ^ contenido
teorema eUn
de Bayefal de sujetos materialmente culpablesU?. poda fijación de un SP obje
culpable en una relación de] ggo/ f? suponer que Adams es tivo "razonable" implica la 'asunción de que un grupo -aunque
de ADN), tanabién es dfseífdc^ el análl- reducido- de imputados inocentes serán tenidos por culpables,
cion no puede ser formulada más allHe^t salvo que se fijara un estándar del 100% de probabüidad, lo qué
porcion es del 36%(1 sobre 20 millones en t P"-»- conduciría a la imposibilidad de condenar a cualquier culpable,
salvo que ello también lo fuere por sobre "cualquier duda", coií
-en. Una sentencia que se afiance ^ ^ análisis de ADN)
de ADN) no debie" oS"1?.^r P-babilísticoÍxa-' independencia de lo razonable que ésta pudiera ser.
Por cierto que los modelos.enteramente subjetivos no presen
para todo el conjunto de la prueba nrp mismo método tan este inconveniente y pueden predicar que bajo sus postulados
' nado.a
^^ción estadística
la evidenciaindirecta
de cargopara
(un ünnH utili-
darn"^" f'"P™^atorio asig- únicamente se condena a los culpables y se absuelve a los inocen
tes; pero esta afirmación es falsa por donde se la mire. Los mode
taria
,a f de plano paradeformular
n^enes uncotóo
ADN y su anáisfs f ff P"^™P™duce
descar- los subjetivos únicamente pueden sustentar -si es que ello fuera
cierto- que las condenas tienen a un 100% de correspondencia
P®™«'' '■'='^P°"derduda
alia de cualquier cuándo una hináí
raz^aUe ef P™®ba. que entre la solución alcanzadá y la "certeza moral" de quien la emite,
que suele impresionar de igual ¿nd falacia judicial pero de mngún modo pueden afirmar -ni siquiera en nn^ propor
como a los legos^S ® ™°do a los jueces profesionales ción equivalente a los modelos bayesianos- que esa "certeza moral"
se corresponde, enteramente, a sujetos verdaderamente culpables.
cepto de "rnás allá de'una^dudTra" o^'iSf °° fn^oduci
análisis racional del peso de la e-^Sn
da al con- '■
suministra un ■
Es decir, los modelos subjetivos se desinteresan por completo de
esta pregunta, y cuando se enfrentan a lá evidencia de haber pro
ducido la condena de un inocente, se contentan con descargar la
t'el dif Potabilidad que debf' ' responsabilidad de esa consecuencia al yerro individual del juzga
dor. Dicho de otro modo; la condena del inocente, bajo un modelo
subjetivo, no es presentada como un problema asociado a la proba
ha de certeza no ' bilidad de error que asume ese sistema, sino que, por el contrario,
ello es enteramente asumido como el yerro individual del inexper
■^ '°dos los casos implica f to que, falto de sentido común", ignora los oscuros saberes que
guían un buen juicio moral de certezaUS La pretensión de que un

117 Taruffo, "Conocimiento científico y estándares de pmeba iudicial"

p. 66.
118
La imagen del "juez sabio" ya se encuentra en la Biblia, así puede
observarse en Reyes 3:16-28, donde se menciona la sabiduría del Rey Salomón
para resolver el caso de las mujeres que se disputaban la maternidad de un
niño. También León Tolstoi relata el caso del Emir de Argel, Bauakas, quien se
disfrazó de gentil para conocer y verificar la fama del "juez hábil" (León Tols
toi, Fábulas, Moby Dick, Barcelona). Pero la estmctura de estos casos demues
tra, justamente, lo alejado que se está del concepto de "justicia" en los térmi
preso; nos de la actividad pública que desarrolla uno de los poderes del Estado,
dentro del marco de un Estado de derecho.
62 —

63
 "razonamiento" de esta naturaleza pueda ser controlable, represen
ta un acto de fe inconmensürable; pero la afirmación de que por
este camino únicamente se condena a los culpables, y se absuelve a
los inocentes, es de una ingenuidad mayúscula. Por este carril se ha
observado que "la dificultad que los observadores extemos tienen
para comprender el comportamiento judicial proviene en parte del
hecho que los jueces deliberan en secreto, aunque sería más exacto
decir que el verdadero secreto es que no deliberan demasiado... Los
jueces han convencido a mucha gente -comenzando por sí mis
mos- de que hacen uso de esotéricos materiales y técnicas para
construir de manera desinteresada un edificio de doctrinas libres
de decisionismo, de política o de ignorancia"^^^.
En este punto resulta pertinente realizcir una distinción entre
dos conceptos diferenciados, pues no resulta equivalente hablar de
decisiones adoptadas sobre conocimientos incompletos -tal cual
acontece en el proceso penal- que aquellas otras que son fijadas
SI
con preferencias inseguras. Las decisiones ligadas a la incertidumbre
son aquellas que se vinculan al estado del mundo, mientras que las
que lo hacen con inseguridad reflejan'el ánimo del decisor^^'^.
En el derecho, la probabilidad de inseguridad debe ser O, pues el
%-ri - asunto queda resuelto poruña previa elecciónpo/í7ico-moraZ regida
'-- "j: por la "presunción de inocencia", y que normativamente se refleja
da en el artículo 18, CN; por el contrarío, la graduación de las deci
siones de conocimientos incompletos son las que deben conducir a
Posner, Cómo deciden los jueces, p. 14. Sobre este punto, el mismo
autor establece la hipótesis de que los marcos de incertidumbre aceptados por
el sistema, cuando se trata de imponer una condena, encuentran correlato con
la severidad de las penas que resultan como consecuencia de ellas. De tal modo
que cuando mayor sea el nivel de exigencia de certeza que se requiera para la
imposición de un castigo, limitando las posibilidades de condena a un inocen
te, más severas serán las penas que se impongan a los declarados culpables.
Para afirmar ello, traza una comparación entre el aumento en la amplitud de
derechos al imputado, conferidos por la Corte Suprema desde el año 1960 y el
aumento de la pena media del sistema penal, que pasó de 34,4 meses en 1960,
hasta un 59,6 en 2003, lo que lo lleva a afirmar que "el sufrimiento total de
quienes fueron condenados por error, por tanto, no disminuyó"; al respecto
Posner, Cómo deciden los jueces, p. 337.
Cambara D'Enrrico, "Incertidumbre y probabilidad subjetiva en la
teoría de la decisión conductual", p. 199.
64
fijar la proporción de duda razonable que toma indisponiblé la
posibilidad de condenar,o de hacerlo bajo la definición suministra
da por el concepto de "verdad procesal".
Una discusión de esta naturaleza, asumiendo la utilización del
teorema de Bayes -en la fijación de la probabilidad del juicio de
correspondencia del estudio de ADN,se produjo en el caso State of
New Jersey v. Spann Joseph M.
En este caso, José M.Spann fue condenado en primera instan
cia, acusado de asalto sexual en segundo grado, en razón de su con
dición de oficial del servicio correccional de la cárcel del condado
de Salem, donde se encontraba detenida la víctima.
La apelación versó -exclusivamente- sobre el análisis de la
prueba utilizada a los efectos de acreditar la autoría del acusado en
la ofensa imputada. Esta prueba consistía en los exámenes de san-
gre y tejidos realizados a los fines de acreditar que el acusado era,
o no, el padre del bebé que había gestado la víctima.
Conforme la legislación que resultaba aplicable al casol22^ gl
asalto sexual se configuraba por la situación anteriormente des-
fl." cripta {guardia-detenida)sin que tuviera relevancia la modalidad de
la relación sexual, ya sea que ésta fuera consentida o se realizare
por la fuerza; por esto último, la determinación de patemidad
resultaba cmcial. Si el imputado era el,padre de la criatura no se
requerían más pmebas que acreditaran el asalto sexual en los tér
minos legales establecidos ni tampoco la autoría de ese hecho.
La cuestión central de la impugnación se vinculaba a las opi- •
niones brindadas por el perito oficial sobre las pruebas de "proba
bilidad de patemidad del acusado, la que habían arrojado un
96,55%. El predicado verbal utilizado por el perito, sobre la* base
del porcentaje, era que el imputado resultaba "muy probablemen
te" el padre del bebé gestado por la víctima. Esta situación condu
jo a que el fiscal, en su alegato, le indicase al jurado que 'la culpa
se ha demostrado con una certeza matemática, aplicando una téc-
State of New Jersey v. Joseph M. Spann, Suprem Court of New Jersey
enero 5, 1993, 617 A.2d 247 (N.J. 1993).
1^2 N.J.S.A. 2C;14-2c(3).
65
 pertinente para los hechos del
El perito oficial declaró que las muestras sanguíneas v de teii
dos presentados fueron combinadas con datos estadísticos que
re&jan el numero de hombres con genes relevantes, para lo cual
había que excluir el 99% de casos referidos a hombre Lgros afro
americanos. Considerando esta exclusión y con una hip^esis de
pate^dad del 50% de que el imputado pudiera ser el"era
posible que el nmo fuera producto de la combinación de estructu
TélsTSu
96,55/1. Esta J
cifra"f" ™ porcem^Tel
es la que fue comunicada al jurado en términos
de que ese hombre" es el padre, o por lo menos que en esa pmpor-
sTbaLhr afiimación del perito
la vrothmd X ^^temática de tres factores, a saber:
biUdJT^
bt dad de que el/ imputado
d ecusado
tuvierafuera
el tipoo de
nosangre
el padrerequerido
(50%), la{WWo
posi-
pues el padre tema que tener ese tipo de sangre) y la prohabilidad
que un hombre elegido al azar tuviera ese tipo de sangre(en este caso
Frente al interrogatorio de la defensa, el experto indicó que la
presunción del 50% utilizada en la base del cálculo le permit^des
cnbir la ecuación como neutral y dijo que ella se utiliza para elimi-
r cualquier subjetividad; concluyó, de este modo, sustentando
que la prueba fue puramente objetiva.
El letrado defensor se opuso a esa afiimación y afirmó que si
$e acreditare de manera concluyeme que el acusado estaba fuera
el país al momento de la concepción, el experto aún sostendría la
nad TT alta probabilidad de que fuera el
se había resuelto que no podía acreditarse la paternidad
P porcentajes, porque ese cálculo partía de la suposición de que
la relación sexual había tenido, lugar. Es decir, no resulta posible
acreditar una relación sexual utilizando una fórmula que ya presu
pone que esa conducta fue cometida.
Si bien la Corte refutó este último argumento, entendió que fue
un error del jurado asumir que la paternidad estaba acreditada. En
tal sentido se expuso que el jurado fue inducido a creer que la prue
ba de paternidad es un elemento "científico" objetivo, pues no sólo
los expertos forenses suelen presentarla en esos términos, sino que
también es asumida de ese modo por los propios jueces^^^, cuando
las objeciones presentadas al cálculo por parte de la defensa debie
ron haber conducido a una opinión contraria. En tal sentido, en la
medida en que la prueba se sustentara en bases estadísticas no
específicas, ésta no había cumplido con el requisito fundamental de
toda pericia, que es la capacidad que debe tener para ayudar al
jurado en su deliberación, y no para confundirlo De este modo
se afirmó que en un caso penal un jurado carece de.conocimientos
para saber cómo deben ser aplicadas las probabilidades de paterni
dad, cuanto menos sin haberse brindado una previa orientación
científica, y sin que se les suministrasen instrucciones específicas
con relación al peso que tenía que tener la opinión próbabilística.
En el caso Plemel v. la Suprema Corte de Oregon
había resuelto que cuando un experto testifica con relación.a una
probabilidad de paternidad debe presentar los cálculos basados en
diferentes probabilidades asumidas con anterioridad, que van de
un O, 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 80 y 100 por ciento, pues ello
garantiza que la atención del jurado se centre en las demás pruebas
del caso y no se deje engañar por una afirmación "supuestamente
experta" de una probabilidad previa del 0,5.
De hecho, en el presente caso se asumió que la opinión de cual
quier experto, realizada- sobre estudios en laboratorio, que luego
son sujetos a bases estadísticas, deben ser sometidos al mismo con
trol, pues la falta de conocimiento de los abogados sobre la forma

dela!uLpmdeSfameScÍn°a c"hfl! ™
125 Aichin, Some Fallacies in the Compuíation ofPatemity Probabilities.
ixogatono cruzado", Neiv York v. 126 State v. Kelly.91 ÑJ 178, 209, 478 A. 2d 364(1984).
Stale V. Hartman. 145 Wis.2d 1, 426 N.W.2d 320, 326 (1988). 127 Supreme Court of Oregon, Plemel v. Walter, 303 Or. 262, 735 P.2d
1209, 1219 (1987).
66

67
én que se realizan estas afirmaciones impiden un adecuado control
a través de un escrupuloso examen del testigo.
La Corte de Nueva Jersey concluyó que las objeciones a la uti
lización del teorema de Bayes en el análisis de la prueba^^^ tam
bién debían extenderse a cada una de ellas, de allí que no pudiera
admitirse que se le presentase al jurado un porcentaje probabilísti-
co como si se tratase de una afirmación científica objetiva.
Una situación similar se verificó en el caso State v. Harvey^^^.
En 1993 se registró el embarazo de una adolescente de 14 años,
Kimberly Esquivel, quien fue forzada a abortar por parte de su
padrastro. Poco después de la operación de aborto la menor acusó
a su padrastro," Patrick Harvey, al indicar que él había abusado
sexualmente de eUa y que era el padre de aquella criatura. En aten
ción a que el médico que había realizado el aborto había conserva
do tejido del feto, ^e posible realizar un cotejo de ADN con el
imputado.
En el juicio el perito indicó: "Las apuestas genéticas a favor de
la paterñidad son 6,90 veces más probables a favor de que Harvey
sea el padre biológico que de un varón aleatoriamente elegido entre
la población caucásica norteamericana (...) y que utilizando un
valor neutral del 50% para las apuestas no genéticas, a favor de la
paternidad, se obtiene una posibilidad del 87,34%".
Lo cierto es que, como señala en sentido crítico Francisco Mon-
tes^^^, aquello que se ha denominado "índice de paternidad" no es
otra cosa que el valor asignado -como evidencia- al fenotipo encon
trado. De allí el informe presupone una posibilidad, a priori, de que
existe un 0,5 de que Harvey fuera él padre (7 = 0,5n + Lo
que se traduce en que se multiplica el cálculo del fenotipo por la
posibilidad a priori, y así se establece un 6,90 de índice de paterni
dad. Finalmente, sé divide esta suma por los marcadores que los
Tribe, "Trial by Mathematics: Precisión and Ritual in the Legal Pro-
cess", p. Í329.
Patrick R. Harvey v. State ofAlaska, 11/14/1996.
130 Montes, Ley y probabilidad.
^31 Siendo 0,5n la expresión de "no padre" y O.Sp la de "sí padre".
68
fenotipos aportan, 6,90/7,90132^ ¿g lo que resulta un 0,873(87,3%).
U- De este modo se alcanza un resultado que unifica dos conceptos, a
saber, "índice de paternidad" (6,90) con "apuestas a favor de la
paternidad", al que se Uega utilizando el arbitrario marcador de
0,5. Si se siguiera el modelo establecido en el caso Plemel v. Walter,
el perito tendría que decir que la probabilidad de la hipótesis de
compatibilidad depende del grado de acreditación de que la rela
ción existiera, de tal modo se podría generar una escala de acredi
tación de la hipótesis como marcador, la cual arrojaría el siguien
te resultado:
P(H) P(H/l.Ly 18)
0,10 0,43
0,30 0,633
0,50 0,873
0,70 0,941
0,90 0,984
Por cierto que no es igualmente persuasivo para el juez profe
sional, ni mucho menos para los jurados, indicarles que su tarea es
determinar el grado de acreditación de la hipótesis sobre la prueba
disponible para poder realizar-luego de ello- ef cálculo probabilís-
tico de cotejo de paternidad; pues una baja hipótesis de que la rela
ción sexual hubiera tenido lugar airojaría una posibilidad de com
patibilidad con el 43%, muy lejana a cualquier afirmación de
certeza.
Cuando quien debe analizar la'evidencia se muestra contrario
a introducir cualquier teorización bayesiana, pero a su vez fuerza
al perito a responder con una cifra específica, no sólo formula una
típica falacia legal(se dice excluido como elemento de razonamien
to aquello que está incluido en la ponderación pericial de eviden
cia), sino que también se traslada todo el peso del análisis de la evi
dencia hacia fuera de la sala del juicio.
Esta situación ha sido denominada "falacia fiscal" y su validez
en un proceso ha sido severamente discutidal33 l^s razones para
132 P(h/l.l. y 18)= l/{(l/6,90)+l) = 6,90/7,90 = 0,873.
'133 Schumann, "Interpretation of statistical evidence in criminál triáis;
The prosecutors faljacy and the defensa attomey's fallacy", p. 167. ■
69
 etdencl™: iTrér
determina por la flierza de 1^
lógica se
teorema de Bayes, se
Si se dejase de lado toda la discusión referente al teorema, de
Bayes, y se asumiera -tan sólo como hipótesis de trabajo- como
de la apuesta a pHori. Justamentó Tel\ verosimilitud) científicamente segura la afirmación de paternidad en un 96,55%,
no le corresponde cuantifícar la anne.t P^^^o se tendría que afirmar que existe un 3,45% de duda respecto de que
-al sustraerse esa variable del cálculo descalifica el imputado hubiera mantenido-relaciones sexuales con la víctima.
censura de estos mecanismos aue tnri posteriori. La La asunción de que ese margen de duda resulta "razonable" a
lisis conjunto de la evidencia las ^^dispombles para el aná- los efeetos de afianzar una condena impondría un estándar objeti
pero lo dejan subsistente para la connl de Bayes, vo previo vinculado a la opción moral de establecer un grado de
culminan trasladando la expresiórd. certeza procesal que incluya un 3,45% de inocentes dentro del
cialista que usuipa la función aue Ja 1 P^^didad hacia un espe- 100% de condenas. Ese grado porcentual únicamente llevaría a
yente tiene reservada para el juez o eUurlZ°34 ^ afirmar que es preferible que veinticuatro culpables queden en
libertad en lugar de que un inocente esté preso, lo que reduce con
-tio.
siderablemente otras opciones morales comúnmente difundidas.
Lo cierto es que quienes promueven la utilización del modelo
afirmación científica, cuantificando ^ de una bayesiano al análisis de la prueba criminal no han tenido el éxito
suadir, de un modo sostenido t=, , P°rcentajes que llevan a per- esperado, lo cual se debe a múltiples factores. El principal obstácu
profesionales. En razón de ello d" ™™o a los jueces lo se advierte por la difieultad, de parte de los abogados, jueces y
el teorema de BayeTCil el aL? °P"°° de ampliar del público en general, de comprender adecuadamente las fórmu
la prueba,lo Probabüístico del conjunto de las, estadísticas que componen la base del cálculo, lo que lleva á
eión VobabLtiL^ricS-f^rn """í -fija conceptualizarla como un elemento extraño. Asimismo, el teorema
carece, en algunos casos, de la. objetividad pretendida, pues no
do el modelo del caso State N. J. v ^'ga'en-
ma no debe ser introducido de ningúifmori logra cuantifícar el grado de probabihdad, en el juicio de culpabili
una afirmación pericial; fínalment?^ u^ "■ ^e dad, en aquellos supuestos en que el sentido de la prueba resulta
na dada por lo resuelto en el caso P7 esta- impreciso, o no es sencillo mensurarlol^!^.
perito a dar todas las opciones proLS 7 ' °'''^S^"do al Pero más allá de todas estas críticas -alguna de ellas con inusi
tada severidad-l^^ a la utilización del modelo bayesiano en la inter
en manos de quien debe resolver la "ve disponibles, dejando
ponderancia que atroja ^^ete '^1701 pretación de la prueba, lo cierto es que éste nos presenta un marco
conceptual desde el cual es posible debatir aquellas dos cuestiones
anteriormente apuntadas.
La primera de ellas vinculada a la forma en que se introduce el -
teorema estadístico bayesiano, en las afirmaciones probabilísticas
periciales, que conducen a adoptar decisiones presuntamente sus
tentadas en afirmaciones científicas parciales. Esta cuestión debe
ser advertida en términos equivalentes a las afirmaciones introdu-
spMfer '° Position Stattment on forensic
basmismo
de de7'rÍ,7d77oX'77atíiS"°''-'
teorema de una certeza del 60%
^ada con otras prue-
™ Probatoria conjunta, bajo Franklín, 'The Objetive Bayesian Conceptualisation of Proof and
Reference Class Problems", p. 549.
1
Goldman, Quasi-objetive Bayesianism and Legal Evidence, p. 237.
70

71
 cidas cuando se analizó el principio de cientificidad de la prueba
pericial, pues es la más clara demostración de la transferencia del
juicio de "verdad" que existe de parte de aquellos que son llamados
a decidir el caso. Mientras éstos se muestran refractarios a efectuar
cualquier análisis bayesiano del peso probabilístico de la evidencia
-para desde allí poder afianzar una condena-, se contentarán con
sustentar todo el contenido de su certeza moral en el hecho de tras
ladar el peso de la evidencia hacia la afirmación incorporada por el
perito que, en muchos casos (tal cual sucede con los exámenes de
ADN)^^®, utiliza aquel modelo probabilístico bayesiano.
La segunda cuestión que aquel modelo permite advertir es la
r ^
necesidad de cuantificar, cuanto menos como opción moral previa,
la cantidad de inocentes condenados que cualquier sistema de evi
dencia está dispuesto a asumir como "errores sistémicos", dejando
de lado aquella concepción, cuasi metafísica, propia del "juezjusto"
desde la que se puede suponer que todos los yerros pueden ser
explicados como inconsistencia de su juicio.
B. Wígmore y la representación gráfica
Un esquema diverso de la aplicación del teorema de Bayes,
-
-•i"- aplicado al análisis racional de la prueba, es decir, como un esque
ma que peimite realizar un control previo í.al juicio de valoración,
ha sido suministrado por los modelos gráficos de Wigmorel^^.
En el derecho probatorio Q.aw ofevidence) nunca se puede afir
mar que un suceso se produjo de tal o cual modo, de una forma
concluyente, de allí que se hable de hipótesis sobre un hecho y evi
dencia que permita asumir cómo probable su ocurrencia. La fór
mula gráfica de esta inferencia es H/E(H = hipótesis, E = evidencia,
/dado que), de allí que la nomenclatura que enlaza la evidencia con
la hipótesis sea {E H)-, así se graficaría lo que se denomina una
"inferencia convencional".
Sobre la utilización del teorema de Bayes en los cotejos de ADN, ver
Delgado de la Torre, "Genética y probabilidad, pruebas de paternidad y porta
dores de enfermedades", p. 11.
139 Wigmore,The Principies ofJudicial Proof, as given by logic, psychology
and general expedience, and illustraíed ín judicial triáis.
72
A su vez, la inferencia convencional queda sujeta a la posibili
dad de que ella acontezca o no, de allí que únicamente puede ser
formulada en términos probabilísticos. Por lo tanto, aquella
nomenclatura es presentada como PfH/E), en tanto P significa ■0^
"probabilidad". Esta es una probabilidad condicionada, un juicio
que relaciona la evidencia (E) con la hipótesis del hecho (H), pero
sujeta a la incertidumbre de veracidad de la preposición inicial. ^
Desde aquella representación gráfica es posible establecer infe
rencias de naturaleza simple, complejas, complejas ramificadas,
expansiones de inferencias por descomposición, preposiciones sub
ordinadas y evidencia subordinada^^^.
La inferencia simple: permite una conexión directa entre la evi
dencia y la culpabilidad, por la cual dada E es posible inferir de
modo directo G (guilt). Su presentación gráfica sería E ->G.
Las inferencias complejas: por el contrario, implican más de
una sola inferencia, y requieren una interpretación de la evidencia;
es decir, la evidencia no prueba por sí sola como en la inferencia
simple, sino que requiere que se le dé un sentido a la evidencia, su
formulación qs E ->G {B - creencia, belief).
En los procesos judiciales las inferencias siempre son comple
jas y, a su vez, no dependen de una única evidencia, de allí que se
las denomine "inferencias ramificadas". Supongamos que conta
mos con un indicio consistente en que el imputado huyó de un
lugar próximo a donde se produjo un robo, como así también un
homicidio. El indicio consistente en lá "fuga" tanto podría ser uti
lizado para afianzar la sospecha de que fue quien participó del deli
to contra la propiedad, como que lo fue del homicidio. Esto consti
tuiría una ramificación inferencial de una misma evidencia, y su
gráfico sería el siguiente: /, o
obo -(G)r6bo
B homicidio G homicidio
Tillers, "Representando la inferencia de hechos en el ámbito iurídico'
p. 384.
73
 se ext^f posible inferencia en la serie causal, red o malla de inferencias
sobre la prueba utilizada nue-í p T incertidumbre principales, o porque una inferencia es un escalón de la misma pre
fáctica de la cadena- es d¿-ir h ^ ^^^^eza sobre la premisa posición a la que se subordina. Por ejemplo, en el gráfico anterior
lugar en que se encontrabaS noÍcr°' Es únicamente puede cuestionarse una vez que es admitida la veri
puede ser eonceptualizTdo '0™ f™ ficación de Eo) por el contrario, podría tratarse de una evidencia
dencia (se fue del luear) es int casos, la evi- subordinada X cuando para su producción tuviera que estar pre
otra evidencia (testimonio del pSSa) U sentes, en conjunto, tanto Es como Eo-, Todo este complejo razona
valente a la anterior nem rormulacion resulta equí- miento derivó en múltiples reglas de análisis de la evidencia que se
por incertidumhre. ' ^se agrega una cadena de inferencia fueron consolidando jurisprudencialmente, como así también
OfcUv4c<<r^ ■fdS'ic-tci resultaron incorporadas a las reglas federales de evidencial'^h
B robo Pero, además, Wigdmore desarrolló un modelo de representa
G robo
ción gráfica de la evidencia, que le permitía advertir el lugar que
B homicidio G homicidio ésta debía ocupar dentro del razonamiento general, como así tam
bién el peso específico que cabía asignarle a cada una en la com
probación probabilísticá (p) de la hipótesis

sea""Sai"?"' aTeÍdXgr®¿--te Ese método de representación gráfica era presentado con dos
establLXlXXo com"
descompone eÍ^ d^reX""""
^ 1""= «-"en
ejemplos desarrollados sobre casos reales.
El primero se vinculaba al proceso sustanciado en el caso Com-
monwealth v. Umilian. Aquí se juzgaba a Umilian como presunto
reconstrucci d n y srantL^oX^rlt
habla de cadenas de Inferencias -nnr A
t^"
En estos casos se
autor de la muerte de Jedrusik^'^^; quien había desaparecido -mis
teriosamente- el 31 de diciembre de 1899 de la granja en la que tra
Tillers suministra el sipuipnt * i ^®'^*^í?^P°sición. Al respecto, bajaba. El cuerpo de Jedrusik fue encontrado el 10 de abril de 1900,
dará de unaTeri^dl datosTd de depem decapitado y mutñado, dentro de un saco de granos, en un pozo de
comunicativas del testigo ^ ^as capacidades agua emplazado a unos cuatrocientos cincuenta metros del establo \ J/
estar realmente convido kÍ l^ de la granja de Keith, para quien trabajaba. Por este hecho, Umi-x/
grado de objetividad que acreditad'titigo (om' lian fue condenado como autor de homicidio en primer grado. Las 7^
retener información (m) !« p. 7 j ^ ^ '^apacidad de pruebas circunstanciales que sirvieron de apoyo para la condena se
P.~ .d,«r d.S dS «Z" ) vinculaban al aparente odio que tenía el condenado hacia la vícti
ma, porque había intentado arruinarle el matrimonio, al disputar
d4s zsí »■ le el amor de su mujer, llegando a remitir cartas al servicio religio-

£■'" + Ec + Ev + Em + Eo + Es + E'^ B robo G robo

S homicidio >-G homicidio Bums, A Wistful Retrospective on Wigmore, and his Prescription for
Illinois Evidence Law", p. 131.
ta cuXrnfptt'sicnnle'n'''
una evidencia está subordinada"a ¿XTo erpÍsibleX:-P—-
pTuna"
Wigmore, 77ie Principies ofJudicial Proof, as given by logic, psychology
and general expedience, and illustrated^ in judicial triáis, p; 744.
El caso fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Massachu-
sets en el año 1901.
74

75
 SO en las que indicaba que Umilian ya se encontraba casado y que, Gráfico 1
de admitirse un nuevo matrimonio, estaría en bigamia.
Sobre la evidencia disponible en el debate, Wigmore desarrolló
un cuadro (Gráfico 1) destinado a representar la conexión lógica de
cada una de las inferencias que podían suministrar las evidencias,
con relación a cada una de las hipótesisl'^^.
En el ejemplo gráfico se deben dividir las formas geométricas
utilizadas de las referencias numéricas. Las primeras indican la
forma en que la evidencia debe conectarse, mientras que los núme
ros se vinculan al contenido mismo de esa prueba. _ ■ j! "
feHZ]i
\ A. Referencias gráficas \X i- • -i-.j ^ fí-eC.kf ■' •
i V-
A.l. Líneas -
A. 1.a. Líneas con flecha simple en la punta: Otorga credibilidad al tes
«-GXHZlí
timonio, o prueba circunstancial, de la que parte.
A. 1 .b. Línea con círculo y fecha simple: Se otorga credibilidad al tes
timonio, o prueba circunstancial de la qüe parte, tomando en consi
deración la prueba que se interpone para restarle valor. a
cc)

A.l.c. Línea con flecha doble: Se otorga una fuerte credibilidad a la C3

O
«
evidencia respectiva.
A.l.d. Línea con círculo y flecha doble: Se otorga una fuerte credibili
dad a la evidencia respectiva, lo que es usualmente aplicable cuando <u
-a
se trata de evidencia concurrente, o concordante, con circunstancias
03
previamente verificadas con relación al hecho. o

A.2. Formas geométricas

A.2.a. Círculo: Evidencia circunstancial que afirma la hipótesis.
tí
X eO—Q
A.2.b. Cuadrado: Evidencia testimonial que afirma la hipótesis.
A.2.C. Cuadrado con línea interna: Conjunción de pruebas ofrecidas
por el ácusado.
A.2.d. Triángulo: Es una prueba que se encuentra corroborada por evi
dencia circunstancial, que se encuentra fortalecida en ausencia de MDí-Qi
otras explicaciones posibles (ninguna tercera personas estaba cerca
de los involucrados cuando fue encontrado el cuchillo). También es
aplicable cuando clausura las posibilidades de error del testimonio (el
testigo estaba muy cerca,' no estaba excitado por el hecho, era un
espectador desinteresado).

144 Wigmore, The Principies of Judicial Proof, as given by logic, psychology

and general expedience, and iüustrated in judicial triáis, p. 756.

76 77
 1 z.
se tratare
fomiulan inferencias a distancia TaTe d
de un testigo (por ejemplo, porque estaba
do supuesto -lateral doble- se trata deW
-i C //^
7 cuando k piueba ftie ofrecida por la defe^r"
I í\!
puede ser considerado verdadero o
la í^di^^cirqurctntÍ/e ktS
se trata de un hecho probado. Puede ser asumida como que
requieren ser acreSo po^pm^rs"^^
Uo que se evidencia debe Uevar esta marr °f""°™al. Todo aque-
ello se señala con un flechfh^el fa^o'u d'^-
del camino hacia la conexión. ^^"^^rda interpuesta en medio
simple eoríílLtrcTórdT™ L"to
una letra X en la ünea de conexibm '
B l'^Pl"n'n ""^'rfeas
B.2: AmenaTaTdÍ^r no"?'°
B.6.rfrsdg:qt^a^nlSf^
B.8:IndicTerr^artl qutratotSd''''n
tando de este modo evitar su casamenta "
78
''°''''=-' P™er caso
® donde se B.IO. Una carta recibida por el Cura, que daba cuenta que Umilian ya
'a confiabilidad tenía una familia en el país.
E"^1 segun- B.ll. Un testigo que afirma B.IO.
"""'a B.12. La información de que Jedmsik era el autor de aquella carta,
aunque utilizara un nombre ficticio.
B.13. Un testigo que afirma B.12.
B.14. Una carta de comunicación,remitida por el Cura hacia Umilian,
sobre un hecho que por la cual se rechazaba su solicitud de matrimonio, y la constancia
de recepción.
B.15. Un testigo que afirmaba B.14;.
B.16. Carta que acreditaban que la imputación de bigamia era falsa.
«conocimiento que no B.17. Un testigo que acreditaba B.ló.
B.18. Una vez que se demostró la falsedad de la imputación, pudo rea
lizarse el matrimonio de Umilian,por lo cual éste no tenía ningún sen
timiento de venganza. - '
B.19. Jedrusik tenía un contacto diario con Urnilian, razón por la cual
la hérida había quedado abierta.
B.20. La disputa por el amor de la misma mujer, que tenían Umilian
y Jedrusik, muy probablemente continuaran.
B.21. Umilian, entre el 18 de noviembre y el 31 de diciembre, le pro
firió a Jedrusik diversas amenazas e insultos.
casos' B.22. Un testigo que daba cuenta de B.21.
B.23. Umilian, el 31 de diciembre, acusó a Jedrusik ante su empleador
(Keith), como aquel que le robara unos bienes.
^"andoa°l°oa
una B.24. Un testigo que daba cuenta de B.23.
B.25. Estas ácusaciqnes, en apariencia no eran falsas, por lo cual no
serían maliciosas.
B.26. En aquel tiempo y lugar la motivación de Umilian era casi exclu
siva.
B.27. El 31 de diciembre, Umilian fue a las instalaciones en que esta
ba Jedrusik.
B.27.1. Un testigo declara B.27.
B.28. Este testigo únicamente ve a Umilian.
B.28.1. El testigo afirma B.28.
— B.29. La mujer de Umilian y otra mujer, habían ido a ese lugar.
B.30. Un testigo afirmaba B.29.
™ansidad. B.31. Un villano vagabundo podría haber pasado por ese lugar.
B.32. Desde el 31 de diciembre hasta abril, otros pudieron haber teni
do acceso a Jedrusik, si éste hubiera permanecido con vida hasta fina
''«^'a, tra- les de la segunda fecha.
B.33. Umilian tenía la conciencia intranquila con la desaparición de
Jedrusik.
79
 B.34. Umilian había mentido sobre un viaje de Jedrusik al poblado de
G'ranby.
B.35. Umilian dijo -falsamente- que Jedrusik emprendió ese viaje,
porque sabía que estaba muerto.
B.36. Un testigo afirmaba B.34 y B.35.
B.37. Jedrusik realmente hubiera podido viajar a Granby, de no haber
sido asesinado.
B.38. Umilian era consciente de que un pozo es un lugar en el que un
cuerpo se descompone en caso de ser hallado.
B.39. El vio a las personas que buscaron por aquel pozo.
B.40. Un testigo daba cuenta de B.39.
B.41. Esta circunstancia podría deberse a la curiosidad, pues se trata
ba de una cosas extmñas para una granja.
B.42. Umilian había mentido sobre las razones por las cuales todos
buscaban.
B.43. Un testigo afirmaba B.42.
B.44. Umilian no fue al pozo para ver el cadáver ciiando fue encon
trado.
.i. B.45. Un testigo afirmaba B.44.
B.46. Otras razones convincentes pueden explicar esta situáción.
B.47. Umilian ya sabía que Jedrusik estaba muerto, aunque los otros
no lo supieran.
"h\.
B.48. A mediados de enero, Umilian regaló unas botas de Jedrusik,
7- -i- indicando que éste no iba a volver.
B.49. Un testigo afirmaba B.48.
|;-ií B.50. Al igual que cualquier otro, Umilian pudo haber creído que
i Jedrusik, simplemente, dejo de trabajar en la granja.
B.51. El asesino de Jedrusik, por los rastros encontrados, debía ser
una persona con acceso a los establos de la granja.
B.52. Las marcas de las heridas habían sido producidas con un mar
cador de caballos del establo.
B.53. Un testigo daba cuenta de B.52.
B.54. La correspondencia exacta de B.52 no estaba establecida, y las
heridas podrían haber sido realizadas con otro instrumento.
B.55. Ninguna otra persona que Umilian tenía acceso a esos ele
mentos.
B.55.1. Un testigo afirmaba B.55 y B.26.
B.56. El cuerpo y la ropa, que estaban dentro del saco, provenían del
establo de caballos.
B.57. Un testigo que afirma B.56.
B.58. Una piedra del muro.estaba dentro del saco en que fue encon
trado el cuerpo.
80
B.59. Un testigo que daba cuenta de B.58.
B.60. La ropa que estaba dentro del saco tenía tierra dél granero.
B.61. Un testigo afirmaba B.60. _
B.62. La presencia de barro cuya procedencia no estaba especificada.
La idea en que se afianzaba,fimdamentalmente,la hipótesis de
imputación era el establecimiento del punto 8, es decir, que Urni-.
lian tenía un claro motivo para haber realizado el crimen; de allí
que el primer punto que debe ser acreditado, en esa cadena de infe
rencias, fuera el que tiende a certificar la presencia demn apasiona
do estado mental de Umüian, que permitiera establecer que fue él
quien cometió el homicidio.
Cada afirmación formulada en el gráfico se sustenta en los
dichos de los testigos, sin que exista una ramificación de inferen
cias vinculadas a las motivaciones que habrían tenido cada uno de
estos testigos, o de sus capacidades para adquirir el conocimiento
que estaban brindando.Por su parte, el conjunto de las demás infe
rencias témporo-espaciales no hace más que afianzar la hipótesis
central de la imputación derivada del punto 8.
El segundo caso graficado (Gráfico 2) como ejemplo por Wig-
more es e\ caso Hatchettv.Commonwealth^'^^.
En este supuesto, el imputado, Hatchett, había sido condenado
por el homicidio de Moses Young, a quien se le había suministrado
estñcnina^'^^ diluida en whisky. La pequeña botella de whisky había
sido suministrada por el padre del imputado, quien le había dado
expresas instrucciones de entregársela a Moses Young.
El cuadro de evidencia desarrollado por Wigmore en este
supuesto se presenta un tanto más complejo, pues allí se establecen
tres hipótesis concurrentes. En un primer momento se analiza la
evidencia en que se apoya la hipótesis de que el imputado sabia que
el whisky estaba envenenado, dividiéndose el caso de los argumen
tos introducidos por la defensa (único planteo que formulaba) de
aquel otro afirmado por la acusación. En un segundo momento se
145 ídem, p. 758. El caso fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Vir
ginia en 1882.
146 La estricnina es un alcaloide de la nuez vómica (árbol de estricnina),
generalmente utilizado como veneno para matar roedores y aves.
81
 analiza la hipótesis de que el imputado no sólo sabía del veneno en
la bebid^ sino que también era su voluntad la de envenenar a la Gráfico 2
victima^Finalmente, en el tercer momento se analiza el argumento H3^
wnculado a afirmar que la muerte fue por envenenamiento, máxi
me cuando Meses Young era un hombre de 65 años -de avanzada \

sTdo
siap amoLlTT""''"
atropellado por una cólicos
carreta.renales y que recientemente había H2

En este caso se introducen algunas referencias gráficas diver H3?

sas y una mayor cantidad de indicaciones numéricas. rS?
Sobre lo primero, cabe señalar que la curva, el círculo y el cua- <-
HEi.
ado con linea interna, deben ser comprendidos como indicacio
nes equivalentes; es decir, la línea interna representa -en todos los 1^3?

inferencia de prueba ofrecida por la defensa, y la forma

ScX^? naturaleza
circulo y cuadrado se le agrega, en estedecaso,
ese medio
la curvaprobatorio.
invertida, Al
la ? e-©<-|í
cual se corresponde con un testimonio que suministra evidencia HBHHx 2

aS™ ®J®niplo, M testifica que el imputado no tenía un

La lista de claves numéricas K-ai<-0s
1. Moses Young. justo antes- de morir, declaró que había ingerido 3
S-'
K
nI/ \l/"
y que este era la fuente de su dolor y de la enfermedad 0-«-
2./3./4 Su esposa (Sallie), O.N. y C.N. dieron testímonio de lo afírma-
^- Moses Young pudo haber tenido desacredita
dolores por esa
sus versión.
cólicos y carecer X S' a

de la capacidad, o conocimientos suficientes, como para diferenciar X A Jí

los de los que podría haberle producido la bebida. ^ 0?

por tomama
por tomaíIl^^^^^^^^
47 pásente enenvenenamiento podíalahaberse
el alimento durante cena producido
horas1SgoTfnfe'itt:rb^.° ^ "e salud, tres A^-
por los mismos testigos

sawt^aqulrrlo""'" óe los tantos cólicos que ■

03

147 T "

i~.~::tTiiTiSSi;""'™'"»•«pu«i..™-
82

83
 11.1. El cólico no produce los síntomas que presentaba Moses Yoimg,
calambres en las piernas y el apretar los dientes, los cuales sólo podí
an deberse a la estricnina.
11.2. La esposa (Sallie), O.N. y C.N. declaran sobre los síntomas de
U.l.
11.3. Expertos declaran sobre la especificidad de esos síntomas.
11.4. No hay testimonios sobre trazos de estricnina en el cadáver.
12. Testigos que declaran sobre antiguos ataques de cólicos que había
tenido la víctima. .
13. Móses Young pudo haber muerto por una antigua lesión que tenía
en esa parte del cuerpo.
14. Un testigo que declara sobre esas lesiones.
15. Moses Young, declaró -cuando estaba muriendo- que el whisky lo
había matado.
16. Sallie declara sobre estas manifestaciones.
17. La declaración de Sallie tiene ün sesgo de "salvarse a costa de...",
lo que la desacreditaría.
18./18.a. Sallie tenía un amante, por lo cual tenía razones para querer
matar a su esposo, y culpar de ello a Hátchett.
18.1. Un testigo que declara 18.
19. El testigo O.N. declara 15.
20. Existe un sesgo en la declaración de O.N., de querer salvar a la
esposa de la víctima, lo cual desacredita su testimonio.
(21./21.a.). O.N. sabía que Sallie tenía un amante, y que su deseo era
& deshacerse de su viejo esposo, por lo cual su declaración podría tener
un sesgo de querer favorecerla.
21.1. Un testigo que declara 21.
M' -
22. C.N. declara 15.
23. La declaración de C.N. tiene un sesgo de querer ayudar a Sallie.
24./24.a./24.1. Lo mismo que 21, 21.a. y 21.1.
25. Moses Young falleció, estando aparentemente bien de salud, tres
horas luego de ingerir el whisky.
26./27/28. Sallie, O.N. y C.N. son testigos del momento de la muerte
de Moses Young.
. 28.1. Hátchett es testigo de la ingesta del whisky por parte de Moses
Young.
29. No existen rastros que Hátchett, o su padre, hayan poseído estric
nina como para ponerla en una bebida.
30. Moses Yoüng podría haber muerto por uno de los cólicos que
sufría a menudo.
31. Moses Young podría haber muerto por una lesión anterior en ese
lado de su cuerpo.
84
32. Moses Young podría haber muerto por la presencia de tomaina en
su comida.
33. Moses Young podría haber.muerto por un veneno puesto en su
comida por una tercera persona. Esa tercera persona debía ser
alguien que tuviera acceso al alimento, como lo tenía su esposa Sallie.
34. Sallie tenía el deseo de que Moses Young se muriera.
35. Sallie tenía una relación ilícita con Henry Carrol, lo que motivaba
34.
36. Un testigo que declara de la relación entre Sallie y Henry Carrol.
37. Sallie poseía los medios para envenenar con estricnina; ver 38.
38. Sallie tenía un plan para matar a Moses Young.
39. Sallie recibió estricnina de parte de H.C., tres semanas antes, con
instrucciones de cómo ponerla en el café o la comida.
39.1. Un testigo que declara 39.
40. El hecho de que Sallie no utilizara el veneno durante tres sema
nas, podía ser interpretado como que abandonó su plan.
41. El secreto modo con que Hátchett dio la bebida, indicaba su con
ciencia de que había algo malo en ello. '
42. Declaraciones testimoniales que se refieren a los puntos 26/29.
43. Lo indicado en el punto 41 pudo deberse al deseo de que Sallie no
le sacara el whisl^ a Moses Young.
43.1. La transacción no habría sido tan secreta, pues otros estaban
presentes en el lugar cuando Hátchett llamó al anciano paira darle el
whisky.
44. Hátchett confesó que su padre le dijo que se fijara de darle el
whisky a Moses Young, lo que demostraría su conocimiento de que
había algo que estaba mal.
45. Un testigo que declara sobre la confesión de 44.
46. Una segunda declaración de Hátchett, en la que se retracta de este
punto, pone en duda su conocimiento sobre el posible envenenamien
to del whisky.
47. Un testigo que declara sobre esta retractación de 46.
48. La ausencia de cualquier motivo para que Hátchett quisiera matar
a Moisés Young.
49. De hecho, por aquel tiempo Hátchett ni siquiera conocía a Moisés
Young.
50. Un testigo que confirma 49.
51. Hátchett tiene que haber bebido un poco del whisky, de lo cual se
colige que no sabía que tenía estricnina.
52. Esto se demuestra porque de la botella completa. Moisés Young
devolvió un tercio.
53. Un testigo que declara 52.
85
 55^ Hatchett Poi'a haber''sWo''l'sra^^
bebiera el.tercio restante.
juradt p"nda-
en razón de ello se invierte el verXo if' f"=°ndenado (...)
erecho a un nuevo juicio"J48
Los diagramas de Wiemnrí^ r,
-P-de la evidencia.^ont^tSt:;-^
-ayo":
zando yparn qne se lo introdura- v ofer
cton de como un cambio de perspectiraT
la retorica empleada, pUede alterLíos L b^
dad. Según Wigmore,lo que el gráfico
Los datos del caso serían;
por su padre para que no 3 . Las personas con capas ensangrentadas posiblemente están
involucradas en las muertes por puñaladas.
Pero lo cierto es que esta última suposición resulta falaz, pues
del no se encuentra disponible mucha información estadística que per
mita sustentar una afirmación de este tipo. Para acreditarla resulta
necesano forzar el argumento, para lo cual Goodwln propone un
rápido test, a saber:
y se le concede el 3. Objeción: La capa se manchó cuando su dueño sacrificó un
pollo.
4. Réplica: Este sujeto nunca sacrificó un pollo.
5. Evidencia: Un vecino testifica que ese sujeto es ateo y no rea
liza sacrificios.
Pettnite tener una 6. Objeción: La mancha pudo deberse a un sangrado nasal.
7. Réplica: Al dueño de la capa no le sangró la nariz.
se está utili-
ilustra- 8. Evidencia: Un doctor testifica haber examinado la nariz del
° de sujeto y encontrarla sana.
dándoles visibili- Esta lista de objeciones, réplicas y evidencias puede ir amplián-
dose a medida que se proporcionen diferentes fuentes que pudieran
1 explicar adecuadamente las razones por las cuales la capa se encon
mI'
traba manchada de sangre; a partir de allí, el argumento-inicial que
.'.W; lo vincula con el asesinato podrá o no sobrevivir; pero cuanto
menos no será-posible afirmar que esa inferencia es falsa. La solu
ción gráfica del problema se representaría del siguiente modo:

2. Í7Í:ZV""f ™ hombre.
Pnfialadas de otro ¿r^'eta'"^"" "™'""ado en la muerte a •'lifl?."
'■al'
•'ai.
Gráfico 3

que se encuentre^rpro'¿e"arS''dt? ^"^ditarse algo, salvo 'He,*

otorgar faerza al ar^mCo "se d P™

este tipo: oebena forzar una inferencia de

148
-cíl
'.'•ll

87
 y( €A i, Cof(

Desde esta perspectiva, el método gráfico de Wigmore resulta C. Los "esquemas de confirmación" de probabilidad prevalente
mucho más cercano a los modelos de probabilidad lógica no mate
mática de Jonathan Cohen^^^, en lugcir de los cuantificados por el
ií.- El concepto de inducción, en sentido amplio, es equivalente a
teorema de Bayes.
la relación lógica entre una hipótesis y un elemento de prueba que
En su trabajo sobre lo probable y demostrable, el epistemólogo
la confirma; tal cual señala Camap: "Estableciendo üna definición
del concepto de grado de confirmación y construyendo una teoría
Cohén afirmaba que no resultaba adecuada la utilización de un
concepto clásico de probabilidad (al que denomina como "pascalia-
lógica basada en este concepto, suministraremos un sistema de
no"), pues según señalaba el lenguaje forense o legal utiliza el tér
lógica inductiva. Así como la lógica deductiva puede ser considera
mino "probabilidad" en un sentido diverso.
da como la teoría basada en el concepto de consecuencia lógica o
Esta divergencia entre un entendimiento y el otro del mismo
deducibilidad, la lógica inductiva es la teoría que se apoya sobre lo
concepto implica aceptar que la "probabilidad forense" esíá_en_con=
que podría ser llamado el grado de inducibilidady esto es, el grado
tradicción con lajlprobabilidad pascaliana". y esta última, a su vez,
de confiimación"151. Es por ello que el "grado de confirmación"
lo está con las normas_legales de evidencia necesarias para afirfhar
inductivo guarda una relación directa con el concepto de "probabi
como "verdadero" un.hecho. En la fijación probabilístíca páscalia-
lidad , es decir, la probabilidad de establecer, desde este elemento
individual, una hipótesis general.
nh, la primera tarea es especificar un grado de creencia en alguna
propuesta para afirmar que determinada preposición material(m)
Si bien Popper construyó su esquema de confirmación a través
está justificada en la (e) evidencia.(probabilidad condicional).
de la deducción, rechazando los modelos inductivos plenos; culmi
Cohén critica esta elección, pues a su entender ella no guarda rela
naba aceptando estos últimos -dentro del modelo falsacionáble
ción con la forma inductiva del razonamiento probatorio que tien
como solución a los conflictos de demarcación entre una explica
de a apoyar el peso de la evidencia en la "causa explicativa.más pró
ción válidamente aceptable y la especulación metafísica; es decir, la
xima".
inducción sería válida en la medida que pudiera luego seguirse—, de
El modelo de control de racionsJidad del método inductivo a
modo válido, el camino deductivo inverso; en tal sentido señalaba:
través de cuadros gráficos propuesto por Wigmore no tuvo -inclu
Pero, ciertamente, sólo admitiré un sistema entre los científicos o
so en su medio- el desarrollo qüe era de esperar, tanto sea por la
empíricos si es susceptible de ser contrastado por la experiencia!
complejidad de ellos en aquellos casos donde las hipótesis contra
Estas consideraciones nos sugieren que el criterio de demarcación
que hemos de adoptar no es el de la verificabilidad,sino el de la fal-
puestas eran numerosas, como así teimbién en aquellos en que la
evidencia a ponderar resultaba sumamente voluminosa. El fracaso
sabilidad de los sistemas. Dicho de otro modo: no exigiré que un
del "control racional" de la inferencia de los.hechos probados, a tra
sistema científico pueda ser seleccionado, de una vez para siempre,
en un sentido positivo; pero sí que sea susceptible de selección en
vés de los modelos gráficos, de todos, modos no deja indisponible
cualquier otro método de control, sino que, por el contrario, debe
un sentido negativo por medio de contrastes y pruebas empíricas:
conducir al establecimiento de esquemas de confirmación de estas
ha de ser posible refutar por la experiencia un sistema científico
empírico"152
probabilidades, a los fines de que pueda ser afirmada como verídi
ca aquella que resulte "prevalente", cuestión que será tratada en el
Si, como se viene a&rmando, la "verdad procesal" se mide en
siguiente punto.
términos de probabilidad, la hipótesis que la sustenta debe alcan
zar un grado de confirmación que muestre un suficiente apoyo
inductivo, derivado de la evidencia válida disponible.

151 Camap,Logicál Foundations ofProhability.

150 Cohén, The probable and the probable. 152 Popper, La lógica de la investigación científica, p. 18.

89
 sp oSti™ ^ - C. Resuelva si los hechos establecidos por la acusación refutan
cuantifícada de probabilidad hav • morales- a la fijación cualquier hipótesis aun ligeramente razonable que usted puede
afirmación de Vrdad" está noTr^"' pensar respecto de la inocencia del acusado. Si ellos lo hacen, usted
nable, lo que equtak a s .st'^ f toda duda razo- debe condenarlo. De otro modo, usted debe absolver.
Esta formula impone que el juzgador pruebe de un modo rigu
rana como regla general n pyío • fijación, a su vez, ope- roso que la hipótesis de imputación no resulta/■a/5ac¿o.í2a&/e con la
desde la cuabsena poSble ded ® constitucional de evidencia, misma evidencia disponible; lo que equivale a afirmar que única
la aposición de una pena ha saSfeTo mente se cuenta con una prueba rigurosa de la hipótesis cuando se
tiene un caudal de evidencia qüe tomaría altamente improbable o
LariysonLaudirpresÍnmtos
que comúrentettntls"fo™ W ° inductiva, sorprendente que aquella hipótesis fuera falsa.
Por ello, Laudan señala que los jurados -lo cual resuelta aplica-
tracciones" de deliberLóflsaber ' ^ ble a los jueces profesionales- no deben buscar, únicamente la
prueba que confirma la culpabilidad del acusado, sino que el
testil",:?^;: ^ °- hallazgo también debe establecer que la evidencia no permite afirl
cente; y no es creíble k Dr^,eh. ^tensado fuese ino- mar co^mo falsa a aquella hipótesis. La capacidad que la evidencia
sería muy difícil de exnlíp • o un testimonio que tenga de falsacionar la hipótesis es toda la probabilidad inductiva
Síri"r« =""*"•»« c^l5? mantener vigente la presunción de inocen-
«íSri'stS«'■ f™ ■■•~B..«.
sible que muestre al acusado coi^o'^innc^T"^'^ Esta pregunta permite fijar un SP objetivo, porque eUa no
requiere que aquel que es llamado a resolver G'urado o juez profe-
De otro modo, absuélvalo. entonces condénelo.
k-?-T
bihdadj del acusado;confianza
sino que, subjetiva {certeza éstos
por el contrario, moral)deben
en laconsta-
culpa- '
nes del SP objeto^ ÍTs mencfonnr'''''''™^"^'' formulacio- ar SI la evidencia presentada en el juicio excluye cada hipótesis
cual es posible desarroUar uno adecuado" el plausible de la inocencia. Es decir, cuál hipótesis resulta prevalen-
ngieronamericanol54
durante mucho tiempo te dependerá de la exclusión de toda aquella que permita reputar
minal ^ en el sistem'al?'"™'^ cuando ellas
tle enjuiciamiento cri- . como falsa a la que sustenta la culpabilidad. Este razonamiento no
como estándar de prueba oue debe í™ difiere, tal cual propone la CSJN, ¿n re "Casal", de aquel utilizado
lógica inductiva a la que riulta s aquella probabilidad para fijy cualquier hipótesis histórica. De allí que Laudan conclu
ción, es replanteadaVersi^erdm'" ya que es una regla general del razonamiento común acerca del
mundo que cualquier hipótesis histórica se prueba mejor si los
hechos sobre aquello que tendría que explicar, pero no puede, son
relevantes y están claramente establecidos. Esta estrategia de la
evaluación de la hipótesis ocurre constantemente en las llamadas
un ™ -bi«ivo y ambiguo no es deTa"iei^"156 historia de la humanidad o la historia
caso ffo/W™ltd1;?aterS8^°r^^^^
blecio
'"P Suprema en el
dos eranqueconfusas
las instrucciones sobre
y debían ser nmí^t»S íádo™"'""''''
defadas '• ' en laaque
dirigidas esta-
ios jura- un eiL* Ó7." y *0 - -
ídem, p. 111.
90

91
 Por su parte, Gascón Abellán^^? se diferencia del criterio de SPl He 0,5 exigido Hi 1 tolerado
Laudan, al que califica como poco severo en el test de acreditación SP2 He 0,5 exigido Hi 0,5 tolerado
de la hipótesis de imputación. En razón de,ello requiere la imposi SP3 He 0,5 exigido Hi 0 tolerado.
ción de una cuantificación, que si bien no se désarrolla dentro de SP4 He 1 exigido Hi 1 tolerado
los cánones de probabilidad bayesianos, permite estratificarlos. SP5 He 1 exigido Hi 0,5 tolerado
Para ello establece grados hipotéticos exigidos(He) y grados hipo SP6 He 1 exigido Hi 0 tolerado

téticos tolerados (Hi). asignándoles un valor de 1 a la confirmación

sólida, de 0,5 a la confirmación débil y de O a la ausencia de confir En tanto el sistema penal requiera una sólida confirmación de
mación. la hipótesis de imputación, en razón de que ello está mediado por
Una vez establecida la escala, se considerará que se está en pre la presunción de inocencia, corresponde descartar la SP1,calificán
sencia de una confirmación sólida cuando las pruebas, considera dola como irracional; en la SP2 no existe prevalencia de la He y en .
das en su conjunto, sólo encuentran explicación si la hipótesis es la SP3 únicamente la He está débilmente confirmada. Recién la
verdadera(p-^ h)] es decir, cuando las evidencias no resultan com SP4 sería adecuada a la exigencia de confirmación de la He por la
patibles con las hipótesis contrarias, o cuando sería sumamente evidencia, pero en este caso las pruebas únicamente podrían expli
dificultoso explicar su sentido si éstas fueran verdaderas. Por su carse si la Hi fuera verdadera. En este caso,las pruebas serían difí
parte, se estará frente a una confirmación débil cuando las pruebas ciles de explicar si la He fuera verdadera (regla SP de Laudan). En
puedan explicarse únicamente si se parte de la base -a priori- de el caso de la SP5, se exige que no existan pruebas que confirmen
que la hipótesis es verdadera, pues ellas no resultan incompatibles sólidamente la Hi, pero sería tolerante con un cúmulo de evidencia
. con aquella contraria (h p). que lo haga de un modo débil. Únicamente la SP6 exige que no exis
Con este mecanismo se podrían establecer los siguientes gra- tan pruebas que confirmen de ningún modo la Hi; es decir, bajo
este parámetro sólo se puede condenar cuando la Hi no tiene nin
T dos de confirmación He y Hi, a saber:
gún grado de confirmación.
La ponderación numérica propuesta tampoco resuelve el esta
He sóUdamente confirmada 1
0,5
blecimiento de un estándar objetivo de prueba en el ámbito de la
He débilmente confirmada
probabilidad inductiva, pues la decisión de que SP resiilta "tolera
Hi sólidamente confirmada 1
ble" está por fuera de su contenido, el que únicamente puede pre
Hi débilmente confirmada 0,5
sentarse como una guía para la valoración racional de la prueba.
Hi ausente de confirmación 0
Por su parte, Taruffo se muestra contrario al concepto de plau-
sibility que maneja Laudan, pues en este último se introduce un
Con estos grados de confirmación es posible establecer, poste sistema holístico que resulta contrario a la valoración detallada e
riormente, una escala diferencial para la fijación de un estándar de individual de cada una de las pruebas; al fin de cuentas la decisión
prueba objetivo posible, que fuera desde la mayor exigencia posible sobre los hechos, en el SP, consiste en seleccionar entre las diver
de He en función de la Hi tolerada, a saber: sas narraciones aquellas que se presentan como las más coheren
te con el conjunto de la evidencia disponible. Por el contrario, para
el autor italiano, la valoración debe depender de la credibilidad de
cada una de las pruebas, detallando desde aUí cada uno de los
hechos que han sido demostrados, en contraposición a los que no
lo han sido. En tal sentido, afirma: "Un criterio de plausibilidad
157 Gascón Abellán, "Sobre la posibilidad de formular estándares de
corre el riesgo de ser cuanto menos genérico, cultural y subjetiva-
prueba objetivos", p. 136.

93
92
 < í

dai Un sujeto que debe decidir si una historia relativa a ciertos objeto de la adecuada prueba. La valoración holística de la stoty en
su conjunto entra enjuego, en la decisión final sobre los hechos, en
aufseaún°-r d ser considerado 'normal' en referencia
que según,el puede a lo
una situación un segundo momento, cuando se trata de establecer si los hechos
como la que se le presenta"^58 . que han sido probados, y sólo ellos, pueden o no ser integrados en
-í una narración de conjunto plausible y coherente"i60_
ser traducl^®° i^plausibiUty por cuanto podría Las críticas formuladas en este punto por Taruffo no parecen
"vLSdio'^
rdadero no resultan ■ sinónimos.yAlguien
verosimilitud", destaea puede
que "verosímü"
considerary convincentes, y de hecho en su formulación no elimina un aspecto
yerosimil un hecho sobre la base de conocimientos dispersos que central de la valoración holística de la story, puesto que de ésta
se conectan en la narración, pero eUo en modo alguno sig^fica depende el sentido del conjunto de la prueba que se tiene por váli
que esa conexión pueda servir para afirmar "veracidad" en fuela! da; es decir, en tanto el valor de la evidencia depende de la story, se
to, tal cual acontece con la identidad de Keyser Soze en el filme produce un complejo proceso de transferencia de sentido. Lo que
£os sospechosos de siempretS^. Es por ello que, a su criterio pro Taruffo llama fundamentación" es algo que precede el juicio de
bar los hechos signifique algo diverso a l^plausibiUty. pues agüe valoración, y que oportunamente se mencionó al tratar todas aque-
hacen a los principios de verificación y verifica-
los enfnd d relativos
enunciados f--'-de a los pmieba
hechos que
de lapermitan,dLostrarZ
causa pueden ser com bilidad que confluyen en el juicio de "verdad".
La credibihdad que pueda tener la prueba es un problema que
praTble°' '^ouflnnación con la evidencia dis- hace a su admisión {la prueba debe tener una conexión de validez
previa con^ aquello que se quiere probar), del mismo modo que la
contenLo^"° contraposición no se establece ningún adecuación" de eUa se vincula a su validez {exclusión) y pertinen
ou^T r'fi
que permita ™ cuándo se "ha®j^"dn
afumar de un criterio
demostrado" objetivo
la hipótesis de cia (por ejemplo, regla de cientificidad). Los "hechos""individual
imputaciom A los fines de dar respuesta a este punto, Taruffo seña- mente probados son "papeles en.el muro"161; qué únicamente pue
den ser integrados en una histona plausible, cuya validez se
L?dtlteÍ T ^ W imponga por sobre cualquier otra. A diferencia de lo que señala
se
sfaa los
os t,hechos
T que componen la situación que es objeto
^"dencia delreferir
debe proce- Taruffo, el SP será objetivo, por tener la capacidad de resultar vero
símil para el conjunto de los individuos, lo cuaí resulta indepen
SaZt"e r'Tr" ° diente del mvel de fundamentación que pueda suministrar aquel
uno'rios h r ""no por que individualmente fue convocado para decidir; es decir, "valorar"
rrpH-h 1 ri por probados,"valorando el grado de debe ser remterpretado -bajo las pautas de un SP- como efectuar
to ft n iT h rí concreta relativa a cada hecho concre- un juicio de adecuación entre el material probatorio suministrado
cte^do iuriiflc
ciendo justificaciones especificas de todo esto). Eljuezmotivar ofre-
podrá tener para dar credibilidad a la hipótesis de la imputación, censurando
cualquier interpretación alternativa razonable derivada de la evi
sidoque
probados y deberá excluir de su story todo hecho Wecífícamenm
no haya sido dencia disponible.

160 Taruffo, "Tres observaciones sobre 'Por qué un estándar de prueba

subjetivo y ambiguo no es un estándar' de Larry Laudan", p. 125.
-ZísSí-;íTiSsí 161 La referencia "papeles en el muro" se vincula al filme anteriormente
Me. QuaiS"mt Chrlstopher mencionado, pues gran parte de los nombres que utilizaba el personaje prin
cipal para construir su relato estaban colgados en la pared, detrás' del policía
que lo estaba interrogando.
94

95
 La jurisprudencia americana pareciera haber seguido un cami
no diverso, enfocando la tarea valorativa en la correspondencia que
debe verificarse entré la "certeza moraJ" de quien emite el juicio y
la solución finalmente propuesta. Únicamente dentro de ese marco
conceptual la "fundamentación" de esa "certeza moral", puede
adquirir relevancia.
En el modelo clásico del jurado anglosajón, aquella será redu
cida a las formas en que se redactan las "instrucciones al jurado ,
en la descripción del término "más allá de una duda razonable ;
por su parte, en el ámbito continental, ello se evidenciará en la can
tidad de fundamentación argumental aportada por quien emite el
juicio permitiendo el "máximo esfuerzo de revisión del razona
miento" {Leistungsfáhigkeií)] pero en su conjunto, ambos modelos
dirigen una mirada incorrecta sobre el problema, pues no definen
-ni tienen la capacidad de hacerlo- la cantidad de evidencia de la
cual se debe disponer para poder transformar en un acto público
objetivo (condena) esa convicción subjetiva.
Por este camino de la indefinición conceptual, la Corte Supre
ma de Justicia de los Estados Unidos ha indicado, en el caso
Holland v. United States^^^, que el concepto de "duda razonable" no
> sé encuentra definido en la Constitución,-y que en su formulación
-al momento de transmitir las instrucciones al jurado- debe quedar
establecido que ella debe ser una que genere una "grave incerti-
dumbre" trasmitida por una "duda real y sustancial".
Esta posición, enteramente subjetiva, que hace depender la cul
pabilidad del grado de "incertidumbre" individual, pareciera haber
sido dejada de lado en el caso Cage v. Lonsiana^^^, donde se exigió
la fijación previa de un "grado de prueba"(SP) por debajo del cual
no era constitucionalmente admisible permitir un pronunciamien
to condenatorio; es decir, no se dejó librado el asunto a la interpre
tación que el jurado pudo haber tenido de la instrucción que defi
ne el concepto de "duda.razonable" sino que, de manera específica,
se indicó que ello únicamente era admisible en la medida que se
estableciera "la base de un gradó de prueba por debajo de aquel que
Holland v. United States, 384 U.S. 121, 140.
1^^ Cage V. Lousiana, 498 U.S. 39, 40.
96
se requiere constitucionalmente" para condenar. En el caso Esíelle
V. McGuiVel64 gg relevante determinar si
el jurado había tenido una duda sobre la aplicación constitucional
de esta exigencia, sino que bastaba con señalar la existencia de una
probabilidad razonable de que ello hubiera sucedido. Este parecie
ra haber sido el punto más alto de la exigencia de un SP en la juris
prudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la.que pos
teriormente fue relajada al introducirse un retomo parcial hacia los
confines de la subjetiva "certeza moral".
Los fallos que definitivamente reconfiguran esta situación son
los resueltos por la Corte en Víctor v. Nebraskaí65 y Sandoval v. Cali-
En este último caso, la defensa de Sandoval (quien había sido
condenado a la pena capital en orden al delito de homicidio en pri
mer grado) había objetado la forma en que las instmcciones al
|urado habían sido formuladas, al permitir expresiones del tipo;
evidencia moral o "certeza moral", para despejar toda duda. De
tal modo se indicaba que con esta clase de definición no fueron res
petados los líimtes constitucionales derivados de la presunción de
inocencia. La "Corte rechazó la objeción, indicando que la defini
ción de "duda" debía ser comprendida como una cantidad de evi
dencia que "hubiera impresionado al jurado para alcanzar un
grado subjetivo de certidumbre como de casi total culpabilidad",
pero de todos modos mantuvo una''previa imposición de un SP al
señalar que la fórmula de la instrucción no debía ser una invitación
a imponer una condena con menos pmeba que la exigida por la
Constitución, concluyendo que ésta debía ser suministrada por ima
cantidad sustancial de evidencia que permitiera afirmar una fuerte
probabilidad de certeza en la hipótesis del caso.
Esta fuerte probabilidad" implica -en su conjunto- eliminar
de la consideración cualquier "duda" que únicamente fuera especu
lativa o fantasiosa, pues la única razonable sería aquella que se
^64 Bstelle v McGuire, 502 U.S. 62, 72.
^65 Víctor V. Nebraska, 511 U.S. 1.
^66 Sandoval v. Califomía, el certiorari fue resuelto en conjunto con el
caso Víctor v. Nebraska.
97
 «■ «!

niostrara como "sustancial" a los fines de otorgar una exnlicacirtn

dtferenctada entre la evidencia y la hipdtesis de'imputaS' bio de paradigma, de un modelo a otro, condujo -más rápido que
Esta exigencia negativa, de eliminar toda "duda sustancial" pc tarde- a que las mismas voces ilustradas que se habían levantado
contra el sistema de prueba legal también expressiran sus reparos a
esta ilimitada facultad de fijar los hechos por parte de los jueces,
sin más legitimad que la proveniente de sus propias conciencias^^Q.
Y es que el sistema de "libres convicciones" únicamente puede ser
formulado en términos negativos, como contrapuesto a cualquier
modelo en que la regulación de la prueba traiga consigo su grado
la A estos precedentes, aunque algunas fronteras de de valor (prueba legal), pero no aporta nada positivo en lo, referen
te a los niveles de exigencia que se deben requerir para afirmar que
la hipótesis de imputación se encuentra acreditada.
En la necesidad de establecer una regla positiva que le confie
ra algún contenido de SP al sistema de valoración, el sistema con
tinental -en los últimos años- ha desarrollado un resguardo de
explicitación del razonamiento asociado a las pruebas (fundamen-
tación), sujeto al máximo esfuerzo de revisión de ese razonamien
to" (Leistungsfahigkeit).
j a.«rsíi'sri Tal cual se expuso anteriormente, la explicitación razonada del
peso probatorio conferido a la evidencia carece de toda relevancia
si no se fija -previamente- un marco conceptual que permita afir
mar el grado de certeza que requiere la hipótesis de imputación
para poder sustentar una condena más allá de toda duda. Esta exi
gencia no puede encontrarse satisfecha por el camino de la retóri
ca. Por el contrario -y eUa es una de las conclusiones que aquí se
sustentan-, todos esos mecanismos de "fundamentación retórica"
no son más que frases de compromiso destinadas a distraer el ver
dadero propósito que debiera asumir un modelo objetivo de funda-
mentación, que no es otro que establecer un esquema (SP) mínimo
lo de iT^rl . ' imposición del/-efic/nsía mode- de probabilidad de la hipótesis de imputación que pudiera prevale
cer por sobre cualquier otra explicación posible derivada de ella.
Como puede advertirse, este SP debe ser previo, y es por ello que el
deber de suministrarlo no está en la cabeza, o en la certeza moral,
de quien debe juzgar (ya sea que se trate de un juez o de un jura
168°""^"'^''' U.S. 185, 199. do), sino que debe ser ofrecido por quien presente esa hipótesis
ted States v. ofColumbia.254 U.S. 135, 138; Vni- como la más plausible de todas.
717 F.2d 1020, 1027 6th Cir 1983 n v Í'c^ v. Ave^
97, 6th Cir. 1974. v. Burkhart. 501 F.2d 993 99X'
'^'Andrés Ibdñez,Pr^ia y con.i.ciA„¡uaiciat e„ elproceso,en.,, p,38.
ídem, ps. 39 y siguientes.
98

99
Capítulo V
El control del estándar objetivo, reconstruyendo "Casal"

Las cuestiones que se han venido debatiendo, vinculadas a la

necesaria fijación de un SP antes de efectuar cualquier juicio de
valoración subjetivo, o a la posibilidad de imponer la "certeza
moral" del juzgador con el único límite de una explicación razona
da de eUo, tienen un importante impacto en todá la materia recür-
siva, pero fundamentalmente en la conceptualización del proceso
en su conjunto.
En los últimos años, en razón de lo dispuesto por el artículo
8.2.h de la Convención Americana y del precedente de la CIDH, in
re Herrera Ulloa^'^^, como así también del pronunciamiento de la
CSJN, in re "Casal", pareciera haberse impuesto una curiosa inter
pretación por medio de la cual todo el proceso penal debe estructu
rarse en miras a la posibilidad de recurrir el "argumento" utilizado
para imponer una condena. Este proceso -enteramente considera-
do- tiene como única fínaJidad la de nutrir al recurso amplio y efi
caz que se dirige contra la sentencia condenatoria.
En tal sentido,la SOBA ha indicado que "una correcta interpre
tación del derecho del imputado "a defenderse una vez más", con
sagrado en los pactos internacionales (art. 8.2.h, CADH; art. 14:5;
PIDCP; art. 75, inc. 22, CN), obliga a asignarle a los recursos qué-
habilitan la segunda instancia revisora una extensión lo más
amplia posible. En consecuencia,los contenidos mínimos que debe
tener el recurso que pennita al imputado el más amplio control de
la sentencia condenatoria y la que fija la pena por ante un tribunal
superior, conducen a afirmar que aquél debe permitir el control
más amplio posible de las sentencias condenatorias ante el Tribu
nal de Casación provincial"^^^.

CIDH, Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004.

SCBA,"S. H. s/recurso de casación", P. 90.185, del 10 de octubre de
2007.

101
 ■ diversos
hacerlot'tstrocTst
motivos-T0^?
»'"S- de
condena, lleva -por
mismo caml; Los metodólogos de la historia suelen dividir este
camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser
objetivo,Princip:i d^^^rs^p^íivf: el ;«|i.' cumplidos por el investigador; la heurística, la crítica extema, la
crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta mate-
ría el manual quizá más tradicional, que sería WIntroducción al
ceso ser^n corregidos corr los ™'del rturso'°arS?d '''' m-
WKv
Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la
obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona
en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento gene
i^' ral de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el
una restricción del 'SrLh^recuí^r''^"- implican :it hecho. Por crítica extema comprende lo referente a la autenticidad
If misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad,
o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la
If;
ijíi síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica
o no la hipótesis respecto del hecho pasado". Se puede debatir si
De esto último TustamerrtT seTa aT^ este método es el más apropiado,o incluso si estos cuatro pasos son
vo que establezca el límite rnVm^f °'^jeti- los generalmente aceptados por los historiadores, pero de un modo
poder efectuar cualquieT vaiZ constitucional exigido para u otro -y esto es lo relevante- la CSJN fijó un método, o camino,
relativo tenga este SP en nrn ^"^-'etiva. Cuanto más peso objetivo que debe ser seguido para afirmar que un hecho puede ser
tenido por verdadero, con independencia de la "certeza moral" que
mayor contenid'
nunciamiento mndra el hn t
condenatorin "disponga contra el pro- emita quien es llamado a resolver, quien en todo caso nada puede
de la "subjetividad" carfcSHr^^^^ I" "--™es". afirmar sin previamente haber dado cumplimiento acabado a estas
exigencias metodológicas que culminan presentándose como una
Jado a la satisfacción de la SP constituc'?n''''l especie de SP.
ri^kot u , , ^°^®i"^cionalmente exieible
cuando en el consideíandÍSTm Adviértase, tal cual lo hace la CSJN, que estos cuatro pasos no
son materia de valoración ni se cumplen en un único acto procesal,
mente es reconocible a través de un^mét'^T única- sino que se hacen presentes en aquella triple relación con el con
ción; en el lenguaje que^^w ^ reconstruc- cepto de verdad que se mencionara en la introducción, es decir con
sería lo más parecido a una SP este "método racional"
que no cumpla con el método T explicación los conceptos de verificación., verificabÜidad y comprobación. Así, la
exigible, con'stitu^en"p qLita^tf ^ CSJN continúa expresando: "Es bastante claro el paralelo con la
tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisi
posibüidad de valoración. iiabihta -ex ante- cualquier bles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc."; es decir, la
Corte con ello hace mención a las reglas de admisibilidad (exclu
GSJNla^qureS^
dades metodológte'debttr d eT pronunciamiento,la sión) y pertinencia (cientificidad, entre otras), que permiten desca
lificar un pronunciamiento por el solo hecho de haber introducido
den^o del ámbito de la evidencia disponible una prueba que con
traria garantías constitucionales, que no resulta pertinente, o que
173 carece de los elementos que le son propios para certificar un aspec
vía extraordinaria,''eUo ñfé puesto'de admisibilidad de la to del relato que contiene la hipótesis de imputación, pudiendo
Femando Ariel s/causa n° 8398", Fallo C. 92^7^^^,SmOll^^ "Carrera, conducir a que se introduzcan confusiones que superan los benefi
cios de su producción.
102 ■

103'
 Finalmente, la Corte asume un criterio similar al de la plausi-
bility sustentada por Laudan, cuando señala: "La síntesis ofrece al
historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero
puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor
a una u otra puede en ocasiones ser ppinable o poco asertiva. En el
caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe
aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez
penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionan
do en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y
de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitu
ción, dispone de menor libertad para la aplicación del método his
tórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja
de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la preci
sión de las reglas impuesta normativamente".
El criterio fijado por la CSJN, aunque con ciertas imprecisio
nes, representa un SP, pues no sólo resulta objetivo, sino que es pre
vio al acto valorativo (entendido éste por el acto de convicción sub
jetiva del juzgador), por ello es que en el considerando 31, señala
que una sentencia que no lo respete, es decir que "no lo aplique", es
nula. Es decir, la preocupación de la Corte ha estado centrada en
que los pronunciamientos condenatorios tengan la mayor calidad
conceptual posible, pues únicamente por este camino se encuentra
disponible la posibilidad de un recurso.
Ahora bien, la Corte señala que la aplicación de este SP debe
acontecer en la "fundamentación", lo que ha conducido a múltiples
equívocos, y desde allí se ha pretendido construir una inadecuada
doctrina en materia de aquello que significa que un pronuncia-
. miento se encuentre "motivado".
El SP tal cual se ha venido indiccindo, siempre es un acto juris
diccional, situación que se mantiene incluso en aquellos procesos
sustanciados bajo el modelo de jurado clásico anglosajón.
La descripción de la hipótesis de imputación, la validez de las
pruebas ofrecidas para acreditarla, la pertinencia de ellas, la admi
sibilidad interna de cada una; la forma en que la evidencia es pre
sentada en el debate, la posibilidad de controlar y examinar el
material probatorio, entre otros muchos aspectos, son cuestiones
que hacen al juicio de verdad {verificación y verificabüidad) que en
cualquier sistema procesal están en.cabeza de un juez. Asimismo,
la posibilidad de controlar la aplicación de ese método de recons
trucción histórico, en palabras de la CSJN, de una probabilidad
104
cuantificada de certeza en términos bayesianos, de una probabili
dad prevalente en términos de Wigmore o de la plausibility que
señala Laudan, como un piso objetivo de exigencia constitucional
previo a la valoración subjetiva (cfr. Cage v. Lousiana), es una tarea
que debe ser controlada externamente en la medida que se tensa
un registro fi'lmico o taquigráfico del debate, pero que en modo
alguno puede ser reducido a la certeza moral que tenga quien
emite el juicio, ya sea que se trate de un juez profesional o de un
jurado, quien exige eUo para dar validez a un pronunciamiento no
sabe lo que está buscando174^ quien pide tal cosa para tener dispo
nible un recurso en realidad -y en razón de lo anterior- está renun
ciando a él.
Esta última visión es la asumida por el TEDH en el mentado
caso Taxquet, cuando en el considerando 90 señala que lo relevan
te de una sentencia condenatoria es que el imputado, y el público
en general, puedan comprender -acabadamente- las razones que
condujeron a la imposición de una pena,lo que no necesariamente
se vincula a las manifestaciones que sobre una particular visión del
.13 caso pueden aportar aqueUos que son Uamados a resolver, sino que
•lí
por el contrano, se relacionan con el SP que se explícita en las lla-
.'i!
madas instrucciones" al jurado; pues al fin de cuentas esto último
(bP), y solo ello, es la "salvaguarda contra la arbitrariedad" (safe-
guard against arbitrariness).
Esta situación cambia con el juez profesional, quien lógica
mente debe fundar su resolución, pero esta exigencia lo es en tér
minos enteramente "negativos", a los fines de poder advertir la
parte de aqueUos que se corresponden con lo que, de todos modos,
debieron haber sido resueltos en los términos de una previa fijación
de una SP, en contraste con la convicción subjetiva alcanzada una
vez asumida aquélla^^S; es decir, esa fundamentación permite deli-
lan « así/ que primero tendría que tener la capacidad de definirlo
174 T
(ni- cuestión que bien puede ser puesta en duda.
lUr
investigación, que permite cuantifícar la mayor can
tidad de condenas producidas por los jueces profesionales frente a los jurados
populares, en aquellos casos en que la defensa contaba con fuerte eridencia
a^rable se encuentra en Eisenberg, Hannaford-Agor, Hans, Waters. Muns-
teman Schwab y WeUs, Judge-Jury Agreement in Criminal Cases: A Partial
Replication of Kalven and Zeisel's The American Jury", p. 171.
105
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en.o«. Cuadernos ^

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Abreviaturas

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CN Constitución Nacional
CPPBA Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
SCBA Suprema Corte de Justicia d la Provincia de Buenos Aires
SP estándar de prueba {standard proof)
TCBA Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

113
■C »'»