INTRODUCCIÓN

La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que la norma

reconoce a los padres sobre sus hijos o terceras personas, dado que estos son
menores de edad o están incapacitados, con el objetivo de permitir el
cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y educación
de tales hijos.

Si se restringe estos derechos estaríamos atentando contra la patria potestad y

esto tiene una sanción para el padre que comete los delitos como la sustracción
del menor, inducción a la fuga del menor, instigación de menores a participar en
pandillas, se encuentran estipulados en los Delitos contra la familia, y
denominados como “Atentados contra la Patria Potestad” (Art. 147 – 148 del CP).

Así también hablaremos sobre los delitos denominados “Omisión a la Asistencia

Familiar” que se ubican en los Art. 149 – 150 del CP, el estudio de estos temas
es muy importantes, donde el bien jurídico que se protege es la familia y se toma
a esta como el núcleo de todas las sociedades y nuestro país no es la excepción.
En nuestra sociedad, la omisión a la asistencia familiar es uno de los males que
más nos aquejan, ya que la familia no es solo un grupo de personas relacionas
por un vínculo consanguíneo; la familia es el núcleo y cuna de la sociedad y su
protección es por lo tanto de interés e importancia social y estatal, ya que si
sus derechos se ven vulnerados, los efectos no tardarán en reflejarse en nuestra
sociedad.

El presente trabajo de investigación se encuentra dividido en cuatro capítulos:

Marco Legal; El Marco Teórico, Estructura de los Tipos Penales, y Casuística
INDICE
 CAPÍTULO I

MARCO LEGAL

1.1 MARCO LEGAL

• Código Penal
Promulgado el 03-04-91 y Publicado el 08-04-91.

CAPITULO III.- ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

En cuanto al Art. 147. Sustracción de menor, se desprende que el que,

teniendo una relación parental, sustrae a un menor de edad o a su vez rehúsa
entregarlo a quien tiene la patria potestad, tendrá como pena privativa de su
libertad no mayor de 2 años.
Asimismo, la misma pena se impondrá al padre o la madre u otros parientes, aun
cuando aquellos no hayan sido descartados judicialmente de la patria potestad.

Respecto al Art. 148. Inducción a la fuga del menor; del cual se infiere que el
que indujere a un menor de edad a que se vaya de la casa de sus progenitores o
de su tutor o persona encargada de su protección será reprimido con pena
privativa de su libertad no mayor de 2 años o con prestación de servicio a la
comunidad de 20 a 52 jornadas.
Con relación al Art. 148-A. Participación en pandillaje pernicioso, se desprende
que el que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad
a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o
la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de 20 años.

En tal sentido, la pena será no menor de 20 años cuando el agente:

1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educación privado o público.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de
bebidas alcohólicas o drogas.
5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos
contundentes o los suministre a los menores.

CAPITULO IV.- OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR

En cuanto al Artículo 149.- Omisión de prestación de alimentos nos indica

que el que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós
jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Nos indica que si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en
connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo
la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Y si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será
no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor
de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

Con respecto al Artículo 150.- Abandono de mujer gestante y en situación

crítica expresamente indica el que abandona a una mujer en gestación, a la que
ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con
sesenta a noventa días - multa.
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1.- ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

Para un mejor entendimiento tendremos en cuenta primero la definición de la

patria potestad, en sentido amplio, la Patria Potestad se puede definir como
aquel poder que la Ley otorga a los padres sobre sus hijos menores de edad no
emancipados para proveer su asistencia integral, al ser así, la Patria Potestad
cubre las necesidades jurídicas del menor, así como, sus aspectos personales y
patrimoniales; razón por la cual, doctrina moderna lo defina como aquel poder
global que la Ley otorga a los progenitores sobre sus hijos.

El autor FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis (2009) manifiesta que “La patria potestad
tiene una función protectora de carácter social y casi público sobre los hijos que
son menores de edad” (p. 279), es tanto un derecho como un deber que tienen
los padres de proteger y cuidar a la persona y patrimonio de su prole; está
estrechamente relacionado con la obligación (deber) entre ambas partes.

Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres se acabará

cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí
mismo y administrar su patrimonio.

Con relación a la protección de la Patria Potestad el autor VARSI ROSPLIGIOSI,

Enrique (2012) refiere que “La defensa y garantía de la institución de la patria
potestad no está limitada a una regulación en el Código Civil y el Código de los
Niños y Adolescentes”, por tal motivo se han considerado tipos penales a efectos
de sancionar a todos aquellos que atenten contra los principios de esta
institución.

En tal medida, el Código penal peruano tiene consagrado un capítulo, dentro de

los Títulos de los delitos contra la familia, referido a los atentados contra la patria
potestad, y la omisión de la asistencia familiar. Con respecto a esta postura
también tenemos al autor PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex (2010) informa que
“Deben comprenderse las causales imputables a los padres con el concepto
único de privación de la patria potestad y las causales no imputables a los padres
en el concepto de suspensión del ejercicio de la patria potestad, lo que facilitaría
la defensa de esta institución”. (p. 95).

2.2.- OMISIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

Para definir este delito citamos a PEÑA CABRERA “El abandono de familia
representa una consecuencia del concepto civil de asistencia familiar, originado
por la necesidad de la intervención estatal de garantizar el efectivo cumplimiento
de los deberes familiares” (p. 438 – 439).

Bajo un análisis los expertos sostienen que lo que se castiga en este delito es
el incumplimiento de una obligación pecuniaria, puesto que los alimentos se
materializan a través de una pensión, que necesariamente tendría que ser
pecuniaria, sin embargo, otros sostienen que lo que se castiga en el artículo 149
del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares sino
el incumplimiento de resoluciones judiciales, pues recordemos que el texto in situ
de este Artículo nos indica que “El que omite cumplir su obligación de prestar los
alimentos que establece una resolución judicial será (…)”.

También tenemos ROJAS VARGAS, FIDEL (2007) "El comportamiento punible

en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de
alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien
jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial,
como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto
en el Código de los Niños y Adolescentes"

Por otro lado, algunos autores mencionan que quien comete delito de omisión a
la asistencia familiar según CUELLO CALÓN, (2004) “El que voluntariamente,
sin justificación ni motivo legítimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo,
los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o matrimonio, siempre
y cuando concurra cualquiera de estos dos casos: que el marido o
la mujer abandonen maliciosamente el domicilio conyugal, o que se reconozca
como motivo del abandono de los deberes la conducta desordenada de alguno
de ellos” (p. 600).
La omisión es criminalizada porque se sustenta en la protección del derecho de
subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la
integridad física de la persona e incluso sus posibilidades de desarrollo integral
como miembro de una sociedad.

Al igual que los delitos denominados Atentados a la Patria Potestad, los de

Omisión a la Asistencia Familiar merecen y necesitan de la protección penal,
esta afirmación se basa también en el contenido del artículo sexto de nuestra
Constitución Política del Perú el cual prescribe que "(…) es deber y derecho de
los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (…)". Pero al ser el
derecho de Familia regido por el Principio de Flexibilidad no deberíamos guiarnos
al pie de la letra de este artículo, debido a que los hijos no estarían en el deber
de contribuir con la asistencia familiar, ya que no regula el deber de asistencia
recíproca que se tienen padres e hijos.

Con respecto al bien jurídico protegido, nuestra jurisprudencia nacional señala

que "El comportamiento en el ilícito instruido, consiste en omitir el cumplimiento
de la prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial”. Es así que
tenemos que decir, que basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el
tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y
específicamente los deberes del tipo asistencial.

EDGARDO A. DONNA, (2001) (…) “El interés jurídico tutelado es el deber de

satisfacer las necesidades de alimentación, vestimenta, vivienda y asistencia
médica del sujeto pasivo mediante la correlativa prestación económica." (p. 416).

2.3.- FAMILIA

En el mundo antiguo la familia era un grupo de personas al que la religión

permitía invocar el mismo hogar y ofrecer los presentes fúnebres a los
antepasados comunes, sin embargo, en nuestra actualidad el concepto de
familia ha sufrido infinidad de variaciones, contamos con posturas que sustentas
distintos tipos de vista para brindar un concepto de Familia, pero, el que más se
nos adecua es el de CORNEJO CHÁVEZ, HECTOR, quien propone dos
acepciones:

a) En sentido amplio: conjunto de personas unidas por los vínculos del

matrimonio, el parentesco o la afinidad Juzga que tal criterio tiene una
importancia reducida, pues “El circulo puede ser vasto y porque ignora la
situación de los convivientes”.

b) En sentido restringido; acepción dividida a la vez en:

• Familia nuclear: personas unidas por el matrimonio o la filiación (marido y

mujer, padres e hijos, generalmente los menores o incapaces). Por
extensión, se incluye a los concubinos y sus hijos menores o incapaces.
• Familia extendida: integrada por la anterior y uno o más parientes.

• Familia compuesta: la nuclear o la extendida más una o más personas

que no tienen parentesco con el jefe de familia

2.4.- PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

Para referirnos a este principio debemos de hablar de La Convención sobre los

Derechos del Niño, que fue adoptada en el seno de la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, esta convención constituye un
instrumento internacional vinculante para los Estados Partes respecto del
tratamiento de la infancia, este instrumento internacional, reconoce a los niños,
niñas y adolescentes un conjunto de derechos de toda índole cuyo sustento se
resume en cuatro principios fundamentales como son:

• La no discriminación,
• el interés superior del niño,
• el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo,
• y el respeto de la opinión del niño en todos los asuntos que le
afecten.
Con respecto al ámbito legal, para absolver cualquier inquietud, debemos
resaltar, en primer término, que en la práctica judicial el Principio del Interés
Superior del Niño es invocado y aplicado mayoritariamente por los operadores
de justicia al momento de decidir o resolver una controversia en la cual se
encuentra involucrado un niño, una niña o un adolescente.
 CAPÍTULO III

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD Y OMISIÓN

DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

3.1.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO DE ATENTADOS CONTRA LA PATRIA

POTESTAD

En primer lugar es muy importante precisar con exactitud cuál es el bien jurídico
que tutela el derecho penal, ha sido y es hasta el día de hoy una tarea muy ardua,
la cual no ha estado exenta de discusión por parte de la doctrina, es así que para
LUIS BRAMONT ARIAS, (1991), “El bien jurídico protegido es la libertad del
menor, especialmente su libertad ambulatoria” (p. 51), a ello se le complementa
lo planteado por el reconocido BUSTOS RAMÍREZ, quien precisa que lo
afectado es la seguridad del menor, como presupuesto de la libertad en general
y en específico de la libertad ambulatoria (p. 233).

Así también tenemos otras afirmaciones que nos indican que lo que debe
prevalecer es el interés de la familia, lo importante no sería la limitada libertad
del menor, sino, más bien, el derecho de los padres que es al mismo tiempo un
deber de vigilar y corregir el comportamiento del menor.

En el presente trabajo se nos ha sugerido revisar la doctrina generada por

BUSTOS RAMIREZ, él no discute que la libertad ambulatoria del menor se vea
en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero ello sucede en un
segundo plano y reafirma su tesis de que lo fundamental es la patria potestad.

Mi opinión es que los delitos tipificados en esta parte del Código Penal, son
delitos contra la familia, contra los derechos inherentes a la patria potestad, tutela
o custodia de un menor, ya que son la consecuencia de se quiebra la relación
existente entre el menor y las personas que lo tienen a su guarda o custodia.

3.2.- LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

La patria potestad es considerada como una institución jurídica propia del

derecho de familia, la cual con el transcurso del tiempo ha adquirido vital
importancia, para el desarrollo de la familia como núcleo de la sociedad y para
respaldar el Principio Superior del Niño y Adolescente, específicamente del
desarrollo integral de estos; precisamente es por ello que nuestro sistema
jurídico le ha brindado una extensa regulación, en primer lugar a partir del
artículo 418 al 427 del Código Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes
se detalla su ejercicio, contenido y determinación de la patria potestad.

Esta institución constituye un derecho y deber que la naturaleza y la ley les

reconocen a los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores
de edad o con alguna discapacidad, dicha definición calza perfectamente con lo
dispuesto por el legislador en el artículo 418 del Código Civil.

Por su parte el Código de los Niños y Adolescentes en su Artículo 74º definen a

la patria potestad, como una institución básica del orden social-familiar, la patria
potestad es de orden público.

3.3.- ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

3.3.1.- Sustracción de menor

Tipo penal
Se encuentra regulado en el Art.147 del CP.- “El que, mediando relación
parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la
patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.”
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun
cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la paria potestad.

Bien jurídico tutelado

Según RAÚL PEÑA CABRERA “Seria la esfera de custodia y/o guarda que
ejercen todos aquellos a quienes se les reconoce legalmente la patria
potestad de un menor, así también la seguridad y libertad del menor” (p.
296).

Tipicidad Objetiva
Se evidencian dos conductas delictivas debidamente diferenciadas:
 - Sustracción de menor: Es el primer verbo rector BRAMONT ARIAS
(1990) comentando el Código Penal derogado define la sustracción
como “El traslado del menor a un lugar distinto de aquel en que se
encuentra bajo el amparo de sus padres, esta acción queda cumplida
con el solo acto de “sustraer” no es necesario actos posteriores” (p.52).
El verbo sustraer hace referencia a la acción de apartar, extraer o
separar a un menor del ámbito de vigilancia de quien ejerza la patria
potestad, este autor hace hincapié y reafirma que “el tiempo no tiene
mayor relevancia a efectos de la configuración del delito”. Por su lado
JAVIER VILLA STEIN sostiene que el verbo sustraer implica el acto
de apartar o extraer al menor del ámbito de tutela paterno filial y añade
a lo ya antes mencionado que “resulta indiferente si el traslado se
realiza con la anuencia o en contra de la voluntad del menor”.

- Rehusar la entrega de un menor: Es el segundo verbo rector del tipo

penal, respecto a esta característica del tipo penal en análisis ROY
FREYRE (1975), menciona que

“Tal hecho radica en que el individuo que tiene en su poder al menor se

niega a ponerlo en disposición de sus padres, o a quien tenga el deber
de custodia, reteniendo el agente indebidamente en su dominio y con
finalidades siempre distintas al sexo o a la petición de rescate, además
de ello el menor debe haber ingresado de modo licito al dominio del sujeto
activo” (p. 51).

El hecho de que el obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite

entregarlo a los que ejercen la patria potestad por abuso de confianza
o por reticencia a la orden judicial. En conclusión, para que se realice
esta modalidad típica se necesario que concurra lo siguiente:
1 El menor se encuentre en el dominio del agente de forma legal (lícito)
2 Haya de por medio un requerimiento o reclama para la entrega del
menor.

Sujeto activo
El agente o “sujeto activo” estará limitado a aquellas personas que reúnen
determinadas características, condiciones o cualidades, por ello se afirma que
 quien puede penetrar el tipo penal va a ser aquel que tenga alguna relación
parental con el sujeto pasivo.
A lo antes ya mencionado se ha añadido con la modificación e incorporación
de la Ley N.º 28760 del año 2006 que podrá ser autor de este delito el padre
o la madre así no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

Sujeto pasivo
Solo podrá ser el menor de edad; siguiendo taxativamente lo expresado por
nuestro Código de Niños y Adolescentes “menor de edad” es toda persona
menor de 18 años, también se debe considerar sujeto pasivo a aquel pariente
o padre que ejerza la patria potestad del menor sustraído o que no se quiere
entregar.

Tipicidad subjetiva
Las figuras analizadas son punibles a título de dolo, en la sustracción de
menor el agente debe tener pleno conocimiento y voluntad de apartar al menor
de aquellas personas que ejercen la patria potestad, en tanto en la conducta
de rehusamiento tiene conocimiento de que la patria potestad le corresponde
a quien reclama al menor, sin embargo, voluntariamente se opone a
entregarlo, los móviles son indiferentes, solo serán justificados en todo caso
de peligro para el menor lo cual eliminaría la antijuricidad penal de la conducta.

3.3.2.- Inducción a la fuga de menor de edad

Tipo penal

Se encuentra regulado en el Art.148 del CP.- “El que, induce a un menor de

edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona
encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas”.

Bien jurídico tutelado

Según RAÚL PEÑA CABRERA “Es la seguridad y libertad ambulatoria del
menor de edad, en razón de que se puede entrometer sin dificultad alguna en
su capacidad de actuación”.
 Tipicidad Objetiva

Este delito se consuma cuando el menor se fuga o trata de fugarse.

Sujeto activo

El sujeto activo es cualquier persona, es decir, el simple instigador que se vale

de cualquier medio psicológico; mas no el partícipe en el hecho punible, pues
propiamente “el instigador debe originar en el autor el dolo de cometer el
delito”. En esta figura delictiva in examine se entiende que la menor edad no
es autor.

Sujeto pasivo
Solo podrá ser el menor de edad; también se debe considerar sujeto pasivo a
aquel pariente o padre que ejerza la patria potestad del menor sustraído o que
no se quiere entregar.

Tipicidad subjetiva

La conducta típica consiste en instigar o inducir a un menor de edad con dolo

a que se fugue del lugar donde reside; pero si luego el sujeto activo se lleva
al sujeto pasivo, estaremos ante una sustracción de menor de edad. La fuga
debe ser libremente aceptada y ejecutada por el menor de edad, en caso
contrario, el agente cometería delito de coacción, estipulado en el Art. 151 del
Código Penal. No habrá instigación si el menor de edad ya estaba decidido a
fugarse de la casa de aquel que ejerce la patria potestad o custodia, así como
de su tutor.

3.3.3.- Participación en pandillaje pernicioso

Tipo penal

Se encuentra estipulado en el Art. 148 A. El que participa en pandillas

perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para
atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las
personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren
el orden público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de veinte años.

La pena será no menor de veinte años cuando el agente:

1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2. Es docente en un centro de educación privado o público.

3. Es funcionario o servidor público.

4. Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de

bebidas alcohólicas o drogas.

5. Suministre a menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable,

explosivos u objetos contundentes o suministre a los menores. (Modificado
por el Decreto Legislativo 1204, año 2015. Sin embargo, este decreto ha sido
derogado por el Decreto Legislativo 1348, promulgado en el año 2017.
Consultar).

Bien jurídico tutelado

Según BUSTOS RAMIREZ, JUAN (1989) “Es la seguridad y libertad

ambulatoria del menor de edad, en razón de que el agente se puede
entrometer sin dificultad alguna en su capacidad de actuación” (p. 104).

Tipicidad Objetiva

El sujeto activo es cualquier persona mayor de edad (mero integrante de la

pandilla perniciosa) que se vale de cualquier medio psicológico, es decir, es
el partícipe en el hecho punible, pues el instigador debe originar en el autor
(menor de edad) el dolo de cometer infracciones. También es agente el
cabecilla, líder, dirigente, jefe, docente, funcionario o servidor público.

Sujeto activo
El sujeto activo es cualquier persona mayor de edad, que se vale de cualquier
medio psicológico.

Sujeto pasivo
Solo podrá ser el menor de edad; también se debe considerar sujeto pasivo a
aquel pariente o padre que ejerza la patria potestad del menor sustraído o que
no se quiere entregar.

Tipicidad subjetiva
Es doloso, y no se requiere elemento subjetivo diverso al dolo.

Tipo de perfecta realización

Para la consumación no es necesario que el menor pertenezca a la pandilla

perniciosa, basta con la realización de la conducta descrita.

Circunstancia agravante

Este delito se agrava de manera específica cuando el agente es considerado:

• Cabecilla, líder, dirigente o jefe, por tratarse de un derecho penal de

autor, pues no se requiere que el sujeto activo instigue a un menor de
edad a participar en una pandilla perniciosa.

• Docente en un centro de educación. El agente debe estar en actividad,

y puede enseñar a nivel primaria, secundaria o superior, ya sea en una
entidad privada o pública.

• Funcionario o servidor público –en razón a lo previsto en el Art. 425 del

Código Penal– que instigue a un menor de edad a participar en una
pandilla perniciosa.

• Instigador (partícipe) o emplea a menores de edad (autoría mediata) a

actuar (infracciones) bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.
Si el agente simplemente suministra bebidas alcohólicas a menores de
edad, estaremos ante una falta contra las buenas costumbres.

• Mayor de 18 años y emplea armas de fuego, armas blancas, material

inflamable, explosivos u objetos contundentes; o proporcione estos a
los menores de edad para sus infracciones. En el tipo penal se aprecia
la concurrencia del ilícito de tenencia ilegal de armas de fuego y
explosivos.
 • También el tipo se agrava de forma genérica si el sujeto activo es
reincidente, o habitual en el delito.

3.4.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO DE LA OMISIÓN DE LA ASISTENCIA

FAMILIAR

Con respecto al bien jurídico protegido hay ciertas discrepancias, puesto que
cierta parte de la doctrina establece que el bien jurídico protegido es la institución
de la familia, pero sus contradictores dicen que ella no puede ser un bien jurídico
tutelado porque no es sujeto de derecho.

Así también se establece que el bien jurídico que se pretende establecer y

proteger debe ser mayor y posterior a la vigencia de la familia, llegando incluso
a abarcar a aquellos que no tienen relación de parentesco este es el supuesto
en el cual se asigne una pensión de alimentos al legatario el cual no es
necesariamente una persona que tenga vínculos parentales o filiales con el
testador.

Por otro lado, se sostiene que el bien jurídico que se protege son los deberes de
orden asistencial, los cuales pretenden proteger el adecuado desarrollo físico y
mental de los familiares dependientes del obligado. nuestra jurisprudencia
nacional señala que:

El comportamiento ilícito consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de

alimentos establecida, por una resolución judicial. Esto nos quiere decir, basta
con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración
que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes del tipo
asistencial

3.5.- LA OMISIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR EN NUESTRO SITEMA

JURÍDICO

La consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el incumplimiento;

es decir que la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar
una pensión alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno,
concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden judicial. Es así que
tenemos que esta teoría descarta que se interrumpa la permanencia del delito
con las esporádicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende
que este pago parcial es insuficiente para la manutención del alimentista.

Por otro lado,"(…) si se tiene en consideración lo previsto en el inciso tercero de

tal apartado legal Art.45º C.P que establece que para la determinación de la pena
se debe tener en cuenta, entre otros, el interés de la víctima, agregando a
ello que la finalidad de la instrucción es el cumplimiento de la obligación y no la
privación de la libertad del procesado.

3.6.- OMISIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

3.6.1.- Incumplimiento de obligación alimentaria

Tipo penal

Se encuentra regulado en el Art. 149 del CP.- El que omite cumplir su

obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no
menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y
estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en
caso de muerte.

Bien jurídico tutelado

Es la familia, particularmente la asistencia familiar, es decir los alimentos,

pues según MOMETHIANO ZUMAETA, ELOY “Se trata de un interés tutelado
por razones de humanidad” (p. 360).

El sujeto pasivo es la persona a la que debe prestarse una pensión alimenticia

en virtud de una resolución judicial, sin importar la edad que este tenga. Está
incluido el cónyuge afectado por la separación de hecho, y los ascendientes,
siempre que se encuentren en estado de necesidad. La conducta típica
consiste en omitir el cumplimiento de la obligación alimentaria establecida por
resolución judicial (omisión propia). En tal sentido se exige que previamente
se haya llevado a cabo un proceso civil de alimentos. Los actos de
incumplimiento del pago de la pensión alimenticia por varios meses se
determinarán como un delito continuado.

Sujeto activo

El sujeto activo es la persona que se encuentra obligado (cónyuges,

ascendientes, descendientes, hermanos, o tutores) a prestar asistencia
alimentaria de acuerdo con una resolución judicial por mutuo disenso, divorcio
por causal o pensión alimenticia (tipo especial propio).

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es la persona a la que debe prestarse una pensión alimenticia

en virtud de una resolución judicial, sin importar la edad que este tenga. Está
incluido el cónyuge afectado por la separación de hecho, y los ascendientes,
siempre que se encuentren en estado de necesidad. La conducta típica
consiste en omitir el cumplimiento de la obligación alimentaria establecida por
resolución judicial (omisión propia). En tal sentido se exige que previamente
se haya llevado a cabo un proceso civil de alimentos. Los actos de
incumplimiento del pago de la pensión alimenticia por varios meses se
determinarán como un delito continuado.

Tipicidad subjetiva

Es el dolo, y no se requiere elemento subjetivo diverso al dolo. En caso de

que el agente se encuentre sin capacidad económica, se excluirá el tipo
subjetivo.

Circunstancia agravante

La pena se agrava cuando el agente ha simulado otra obligación de alimentos

en connivencia con otra persona, así como ha renunciado o abandonado
maliciosamente su trabajo. También la conducta prohibida incrementará su
punibilidad si existió lesión grave o muerte no querida, pero prevista por el
 agente. Genéricamente, la penalidad aumenta si el sujeto activo es
reincidente o habitual.

3.6.2.- Abandono de mujer en estado de gestación

Tipo penal

Está estipulado en el Art. 150 del CP.- “El que abandona a mujer en estado
de gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor
de cuatro años y con sesenta a noventa días multa”.

Bien jurídico tutelado

Es la familia, particularmente la asistencia familiar, es decir, el respeto, el

apoyo, y los cuidados recíprocos entre cónyuges (la norma no refiere si la
gestante es casada o no).

Sujeto activo

El sujeto activo es el varón que ha embarazado al sujeto pasivo, sin que el

tipo exija calidad de cónyuge, concubino, novio o amante. El sujeto pasivo es
la mujer y el feto, sin que se exija por el tipo un determinado estado civil.

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es la mujer y el feto, sin que se exija por el tipo un determinado
estado civil.

Conducta típica

La conducta típica consiste en abandonar –incumplir prestar asistencia–a una

mujer en gestación (anidación del óvulo fecundado en la pared uterina), que
es embarazada por el agente, estando en riesgo su salud y vida por alejarse
totalmente, y no dar apoyo (delito de omisión propia).

Tipicidad subjetiva

Es el dolo, y se requiere como elemento subjetivo que el agente conozca con

certeza que es el padre.
Tipo de perfecta realización
Este delito se consuma cuando el varón abandona a la mujer embarazada que
se encuentra en situación riesgosa.
 CAPITULO IV

CASUISTICA

DELITO - SUSTRACCIÓN DE MENOR

Inexistencia de ejercicio de la patria potestad por denunciante. Exp. Nº 621-
97-Lima.
La última jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error (reiterativo) Cuando se
imputó el hecho investigado la madre denunciante no se encontraba ejerciendo
la patria potestad de su menor hija, en consecuencia, no concurren los requisitos
para la tipificación del delito de sustracción del menor.

También hay una confusión de los conceptos de “sustracción” con “secuestro”,

que, sin deformar la sentencia, sí pudo haber provocado un error en la
jurisdicción ordinaria, si tomamos en cuenta el cumplimiento obligatorio de sus
decisiones.

Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del “interés superior del niño” al
considerar que no hubo violación de derechos, toda vez que el menor en cuestión
está bajo cuidado de sus abuelos, valorándose la opinión de este de no querer
vivir con su madre (por los castigos frecuentes) o con su padrastro (por que toma
mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad cronológica
(nueve años), bajo esta consideración la jurisprudencia constitucional provoca
un último comentario, que no ha sido atendido ni por la judicatura ordinaria ni por
la doctrina especializada, al tener el menor involucrado nueve (9) años, el Pleno
del TC, ha considerado que esta edad es el límite positivo para ser “tomado en
cuenta”.

DELITO – OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

RPP NOTICIAS - 07 de septiembre del 2019 - 11:55 AM
El Poder Judicial condenó a dos años de prisión suspendida -sujeto a reglas de
conducta- a la ciudadana Liz Rocío Beltrán Salazar (46), por no cumplir con la
pensión alimenticia para sus dos hijos.
El Décimo Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Lima Norte encontró culpable
a la mujer del delito de omisión a la asistencia familiar, informó la Corte Superior
de Justicia de Lima Norte en su cuenta en Twitter.
El diario Perú.21 informó que Beltrán Salazar fue demandada por el padre de los
menores, quien tiene la custodia de ambos y vive en Independencia. La madre
deberá regirse a normas de conducta y a cumplir puntualmente con el pago de
las pensiones alimenticias devengadas, detalló el periódico.
La Corte Superior de Justicia de Lima Norte informó que Liz Beltrán Salazar tenía
una deuda asciende a 14 mil 80 soles, que ha sido fraccionada en 24 cuotas de
S/. 586.68.

DELITO – OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

PRESCRIPCIÓN - Recurso de Nulidad N° 1372-2018-Callao

¿Cómo se debe realizar el cómputo del plazo de prescripción extraordinaria de

la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar? ¿Deberá
computarse dicho plazo desde que se notifica la resolución que requiere el pago
de las pensiones alimenticias? Esto precisó la Corte Suprema:

El delito de omisión de asistencia familiar es de comisión inmediata y de

naturaleza permanente. Su consumación se da en un solo momento, esto
es, luego de la notificación de la resolución que requiere el pago de las pensiones
alimenticias, bajo apercibimiento de remisión de copias certificadas al Ministerio
Público. Ello, indistintamente de que los efectos duren en el tiempo.

Por lo tanto, en atención a que el artículo 149 del Código Penal sanciona a este
delito con una pena privativa de libertad no mayor a tres años, y adicionando
dieciocho meses por reglas de prescripción, se colige que para que actúe la
prescripción extraordinaria deberán transcurrir cuatro años y seis meses,
contados a partir del incumplimiento al requerimiento judicial de pago de
pensiones alimenticias devengadas.

Así lo ha señalado la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema al resolver el

Recurso de Nulidad N° 1372-2018-Callao, en su sentencia emitida el 13 de
setiembre de 2018, en la que resolvió el medio impugnatorio interpuesto por
un condenado a 4 años de prisión efectiva por el delito contra la familia-
omisión de asistencia familiar en la modalidad de incumplimiento de obligación
alimentaria.
En consecuencia (y luego de descontar los 14 meses y 26 días del plazo de
suspensión de la prescripción por el trámite de una queja excepcional), la
Suprema detalló que "a la fecha de emisión de la presente ejecutoria
suprema han transcurrido cuatro años y diez meses; ello excede el plazo
de prescripción extraordinaria de la acción penal (....) por lo que resulta
procedente declarar nula la sentencia venida en grado y fundada de oficio la
excepción de prescripción, ordenándose el archivo definitivo de la causa".
 CONCLUSIONES

• Mi opinión es que los delitos tipificados en esta parte del Código Penal,
son delitos contra la familia, contra los derechos inherentes a la patria
potestad, tutela o custodia de un menor y su seguridad, ya que son la
consecuencia de que se quiebre la relación existente entre el menor y las
personas que lo tienen a su guarda o custodia.

• Para que se configure el delito de secuestro del menor, es irrelevante el

tiempo que este pasa en custodia.

• Con respecto a la fuga del menor debe ser libremente aceptada y

ejecutada por el menor de edad propiamente.

• No habrá instigación si el menor de edad ya estaba decidido a fugarse de

la casa de aquel que ejerce la patria potestad o custodia, así como de su
tutor.

• En cuanto el abandono de una mujer embarazada, esta debe estar en

estado de necesidad para configurar delito.
 REFERENCIAS

‒ Arias-Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo
VII. Lima: Gaceta Jurídica, 1997.

‒ Bramont Arias, Luis. Temas de derecho penal. Tomo IV. Lima: SP Editores,
1988.

‒ Bramont Arias, Luis Alberto y Luis Alberto Bramont Arias Torres. Código Penal
anotado. Cuarta edición. Lima: Editorial San Marcos, 2001.

‒ Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal. Parte especial. Tercera

edición. Barcelona: Ariel, 1989.

‒ Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II. Lima: Gaceta
Jurídica, 1998.

‒ Momethiano Santiago, Javier Ysrael. Código Penal fundamentado. Lima:

Editorial San Marcos, 2011.

‒ Momethiano Santiago, Javier Ysrael. Manual de derecho penal. Parte general.

Lima: Editorial San Marcos, 2016.

‒ Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte especial. Tomo I.
Lima: Idemsa, 2013.

‒ Salinas Siccha, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Segunda edición.

Lima: Grijley, 2007.

‒ Villa Stein, Javier. Derecho penal. Parte especial IB. Lima: Editorial San
Marcos, 1998.