Unidad I: Bases Y Principios Del Derecho Civil

TUTORÍA EXAMEN DE GRADO AÑO 2017 CLAUDIA CORNEJO KOCK
DERECHO CIVIL CLASE UNO
Unidad I:
BASES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer año de la

carrera, el estudio del ordenamiento jurídico. Evidentemente no vamos a volver
sobre lo mismo en forma íntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de
comprobar que el Derecho civil, se inserta como cualquiera otra rama, en el
sistema normativo conocido como Ordenamiento Jurídico.
NOCIÓN DE ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la multitud de

normas jurídicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran
yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario,
ordenado. De ahí entonces que se hable de “ordenamiento jurídico” nombre
que se justifica porque tal conjunto de normas pone “orden” dentro de la
sociedad jurídico-política en que tiene vigor.
Las normas se encuentran coordinadas porque están metódicamente
dispuestas, con orden y concierto. Si por alguna causa se generan normas
contradictorias, el mismo ordenamiento jurídico prescribe la manera de hacer
desaparecer las contradicciones.
Estos profesores definen el ordenamiento jurídico como el “conjunto de normas
jurídicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta
época en un determinado grupo social, homogéneo y autónomo.”
Carlos Ducci nos explica que “el ordenamiento jurídico está constituido por el
conjunto de imperativos jurídicos vigentes en una comunidad.”
Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados por él,
constituyen, por lo tanto, el ordenamiento jurídico estatal.
Sin embargo, los ordenamientos jurídicos estatales internos no son los únicos
ordenamientos jurídicos existentes.
Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por éstos
constituyen el ordenamiento jurídico internacional, que tienen fuerza y valor en
el orden interno en la medida en que el ordenamiento jurídico estatal le
reconozca eficacia.
Así, por ejemplo, en Europa 25 países han abandonado una parte de su soberanía
para entregarla a un poder supranacional llamado “Unión europea” regida por
un ordenamiento jurídico que se aplica en el orden interno, por vía directa o por
vía de transposición de Directivas.
Las normas de derecho internacional público en la medida en que los tratados
que las consignan han sido reconocidos y aprobados por la legislación interna,
dan valor en el orden interno a ese ordenamiento jurídico internacional.
Resumamos entonces en que existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos,
siendo el más importante el del Estado.
Desde el punto de vista funcional el ordenamiento jurídico adquiere una
perspectiva multidimensional. En efecto, y con esto podemos dar otra
1
definición, el ordenamiento jurídico se nos presenta como un sistema unitario,

pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y auto-regulado de normas jurídicas,
que persiguen una finalidad determinada, y están dotadas de un cierto grado de
eficacia.
CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
- Es un sistema
- Jerarquía
- Unidad
- Dinamismo
- Plenitud
- Coherencia
- Auto-regulación.
ANÁLISIS SOMERO DE ESTAS CARACTERÍSTICAS:
1.- SISTEMA: Que el ordenamiento jurídico sea un sistema significa que es un

conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas
relacionadas de manera lógica con una estructura específica.
Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano por ejemplo, está
construido sobre la base de un centro neurálgico, un eje alrededor del cual
orbitan los demás componentes de este conjunto. Todos los componentes del
sistema tienen una importancia, pero no de la misma magnitud, podemos decir,
que aquellos que más se acercan al centro neurálgico más importancia tienen en
relación a aquellos que se encuentran situados en los límites más extremos o
alejados.
El ordenamiento jurídico tendría de esa forma una estructura sistémica por
cuanto el centro del sistema lo constituye la norma jurídica. El eje alrededor del
cual giran todos los componentes del sistema es la norma jurídica fundamental,
llamada Constitución Política del Estado, mientras más se acercan a este núcleo
más rango o jerarquía normativa tienen las normas y mientras más se alejan
menos rango o jerarquía normativa exhiben.
Ciertamente que la representación de este sistema bajo la forma piramidal es
mucho más ilustrativa que la de círculos concéntricos que tiene nuestro sistema
solar, pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido indicado
anteriormente.
2.- LA JERARQUÍA: Significa que este conjunto de normas se encuentra

ordenado en una relación de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene
poder normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo
sanción de violación de la jerarquía normativa o de alteración del ordenamiento
jurídico.
Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante
es que esta subordinación no rompe la armonía de conjunto ni la unidad del
sistema.
Cuando Hans Kelsen definía el derecho lo hacía señalando que era un orden
coactivo exterior, que se manifiesta a través de una estructura jerárquica de
normas escalonadas.
2
Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurídico como una pirámide
en donde se situaba en la cúspide la norma jerárquicamente superior y bajo ella
las normas inferiores que debían por consiguiente adecuarse a la superior para
que de este modo se respetase el orden jerárquico del ordenamiento jurídico.
 Constitución [Norma fundamental]

 Las leyes (LO, TI, DFL, DL)
 Decretos (DO)
 Reglamentos, ordenanzas, instrucciones
Así Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarquía tuvieran validez,
tenían que subordinarse a las normas de mayor jerarquía, por lo que debían ser
elaboradas de acuerdo a los métodos y procedimientos que establecían las
normas de mayor jerarquía.
La unidad del ordenamiento jurídico supone una estructura jerárquica de las

diversas normas, de manera que, para ser válidas, las normas de rango inferior
deben de conformarse a las normas de rango superior.
Así una norma tiene “validez formal” si se gesta como lo dispone la norma de
rango superior y “validez material” si no invade la órbita propia de ésta ni
contradice su sentido.
Por ejemplo, la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados a la
norma constitucional, pues de lo contrario será sancionada de inconstitucional.
Un reglamento de ejecución debe de ceñirse a la ley, pues de otro modo será
sancionada de ilegal.
Esta unidad se manifiesta más claramente aún porque cualquiera que sea el
número de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una
mera suma de elementos y, lo que es verdaderamente importante, es que estas
normas están dotadas de un único fundamento de validez, de una misma causa
de obligatoriedad, como ya lo mencionamos.
3.- EL DINAMISMO: Se traduce en que este sistema de orden normativo tiene

que permitir una constante adecuación del mismo al conjunto de normas que se
mueven en su interior. Sin que ello signifique atentar contra su unidad, este
sistema de normas reconoce una variedad de preceptos en su interior, estos
preceptos cambian y mutan en el tiempo, sin embargo estas mutaciones no
afectan la validez del ordenamiento, pues éste debe de ser suficientemente
capaz de aceptar dichos cambios. De ahí que se hable de dinamismo del
ordenamiento jurídico para resaltar esta capacidad de absorber dentro de su
estructura las variaciones o cambios normativos que se generen en su interior.
El dinamismo del ordenamiento jurídico se manifiesta además, según lo razona
un autor, en el hecho que la validez de las normas no depende de su contenido
valórico (como es el caso de las normas morales) sino del simple hecho de su
pertenencia al sistema. Por lo tanto es el modo de producción de las normas
jurídicas el determinante, y su vinculación, en virtud de ese especial modo, con la
norma fundamental, lo que fija su pertenencia al sistema.
3
Siguiendo a Pattaro, el ordenamiento jurídico es dinámico, porque no solamente

contiene normas de conducta, sino que, además, las tiene de competencia y
cambio (recordar la clasificación de las normas según Hart).
4.- LA PLENITUD: Nos informa de una característica esencial del ordenamiento
jurídico cual es que éste no tiene ni puede tener vacíos. Esto no significa que
todas las materias se encuentren efectivamente reguladas por normas positivas,
por leyes, sino que el ordenamiento jurídico frente a una situación no regulada
tiene las herramientas para llenar ese vacío.
Por eso el ordenamiento jurídico no puede ser definido sólo como un conjunto
de normas o preceptos positivos, porque él está constituido por otros
elementos que forman parte de él, como por ejemplo la costumbre fuente de
normas jurídicas consuetudinarias, según el valor que a ella se asigne como
fuente formal del derecho. También sirven para llenar un eventual vacío ciertos
principios de orden general establecidos en la constitución y que se imponen
incluso al legislador. Estos principios se encuadran dentro de los principios
generales que una sociedad se ha propuesto preservar porque los considera
esenciales en un momento determinado de su evolución. El principio de la
propiedad privada, del bien común, del rol subsidiario del Estado, de la buena fe,
etc.
No se trata de principios generales de derecho natural, aun cuando pueden
coincidir con éstos, se trata de principios que están contenidos dentro de la
norma primera, la constitución y que a través de ella se incorporan a las normas
jerárquicamente inferiores.
Del mismo modo forman parte también del ordenamiento jurídico la equidad y el
espíritu general de la legislación los que adquieren esta dimensión a través la
labor jurisdiccional de los tribunales de justicia.
Así el ordenamiento jurídico es pleno, pues aun aceptándose la posibilidad de la
existencia de espacios sin regulación jurídica (las llamadas lagunas legales) es
capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento denominado de la
integración judicial (normativa).
5.- LA COHERENCIA: El ordenamiento jurídico no puede presentar

contradicciones entre las normas que lo integran. Si existen contradicciones
entre una norma de rango inferior y una de rango superior, el principio de la
jerarquía normativa los resuelve disponiendo entonces la no aplicabilidad de la
norma inferior por infracción normativa de su superior jerárquica.
El mismo ordenamiento jurídico proporciona las herramientas para resolver esas
contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden surgir entre las
normas.
LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Fuente viene del latín fons, is que significa manantial de agua que brota de la
tierra.
La voz “fuente” se puede utilizar en tres acepciones:
1.- Como la razón legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho, así se dice que
Dios y la ley Eterna son la fuente de todo Derecho.
4
2.- Como el Hacedor del Derecho, así se habla del espíritu del pueblo o del Estado
como fuentes jurídicas.
3.- Como la forma de aparición del Derecho, así se dice que la ley, la costumbre,
los principios generales de derecho, la jurisprudencia, etc., son manantiales de
donde emana el Derecho.
Según nos enseña el profesor Manuel Calvo García1en la terminología habitual de

los juristas, los modos de producción normativa de un determinado sistema
jurídico se denominan fuentes del derecho. En ese sentido las fuentes del
derecho son los hechos o los procedimientos reconocidos dentro de un sistema
jurídico como válidos para fijar o establecer normas jurídicas.
Nótese que mediante este procedimiento de producción de normas se fijan o
respaldan, con autoridad jurídica, reglas sociales existentes previamente o se
producen normas legales para garantizar o promover determinados fines u
objetivos sociales.
Las fuentes del derecho, desde una perspectiva Hartiana son mecanismos
sociológicos de legitimación, son procedimientos aceptados como válidos para
modificar o crear normas de comportamiento dentro de una comunidad.
Los grandes sistemas jurídicos se suelen agrupar en función de sus rasgos
constitucionales en torno a cuatro grandes familias o tradiciones jurídicas,
siendo las dos primeras las más estudiadas y reconocidas:
1.- Sistema romano-germánico

2.- Sistema de la Common Law
3.- Sistema oriental
4.- Sistema musulmán
En el sistema romano germánico las fuentes de producción de normas están

basadas fundamentalmente en la supremacía de la ley, mientras que en los
sistemas de la ley común los derechos son jurisprudenciales por decirlo de algún
modo, es decir ahí la costumbre tiene una importancia relevante a través del
precedente jurisprudencial. Dentro de los sistemas orientales las fuentes de
producción del derecho son una mezcla del imperio de la ley, pero
preponderando la tradición jurídica representada en la costumbre no escrita. Los
sistemas musulmanes hacen primar como fuente de producción de normas la
tradición religiosa a la cual debe de adecuarse, como si se tratase de una norma
fundamental, la norma escrita.
Siguiendo nuestro sistema de derecho, heredero de la tradición romano-
germánica, tradicionalmente se ha integrado de fuentes formales, para de ese
modo demostrar que las normas que integran el ordenamiento jurídico son
producidas por manifestaciones normativas concretas, que respetan una forma
en la cadena de producción, y que apartándose de esa forma contrarían el
ordenamiento jurídico.
1
Calvo García, M. “Teoría del derecho”, 2ª ed. 2000, edit. Tecnos, Madrid, España, p.118.
5
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO POSITIVO O DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Hay autores que clasifican las fuentes del derecho en 4.
1.- Fuentes documentales y fuentes filosóficas
2.- Fuentes institucionales y fuentes privadas
3.- Fuentes originarias y fuentes derivadas
4.- Fuentes materiales y fuentes formales
Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Máximo Pacheco quien se remite a
don Luis Legaz y Lacambra2, que lo que se plantea como clasificación no son sino
las diferentes acepciones de la palabra fuente.
Así, por ejemplo, “fuente del Derecho puede significar: a) fuente del
conocimiento de lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos
documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho
como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la
economía); c) autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente
(Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre,
decisión judicial); e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de
derecho; f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre) o;
g) fundamento de un derecho subjetivo.
Lo que nos interesa como sujeto de estudio son las fuentes materiales y
formales del derecho y principalmente las segundas, es decir, los hechos de los
cuales nace el Derecho. Como dice don Carlos Ducci lo relevante de estudiar son
las fuentes formales, “es decir, estudiar los modos a través de los cuales el
Derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de
la sociedad.”
DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES:
FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO son los factores históricos,

políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en
la creación y contenido de las normas jurídicas. Aquí se alude fundamentalmente
a ciertos elementos o factores que influyen en la creación de las normas jurídicas
o del Derecho.
LAS FUENTES MATERIALES SE PUEDEN DIVIDIR EN DOS:
FUENTES MATERIALES DIRECTAS, donde situamos por ejemplo a la sociedad o

la comunidad establecida, de donde nace la costumbre jurídica, a los órganos
legislativos, que producen la ley o a los Tribunales de justicia, de quienes emanan
las sentencias judiciales.
2
Legaz y Lacambra L. “Filosofía del Derecho”, p.487 y 488, citado por Pacheco M., op. cit., p.315.
6
FUENTES MATERIALES INDIRECTAS, que están constituidas por los principios

generales del derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y materiales, la labor
de juristas; las guerras y revoluciones o el progreso técnico y científico, en
resumen todos los factores históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,
religiosos y demás, que influyen de modo mediato o inmediato en la génesis y
contenidos de las normas jurídicas.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO, según Julián Bonnecase, “son las formas
obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los
preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la
potencia coercitiva del derecho”
En otras palabras una fuente formal es la manifestación positiva de la norma
jurídica. Son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales
alcanzan una concreta formulación positiva.
No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las
normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la vida de
los hombres con miras al bien común de la sociedad, en cambio las fuentes
formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la vida
social.
Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice
que las fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y
fuentes formales de hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6:
- Ley o legislación.
- Costumbre Jurídica.
- Doctrina Jurídica.
- Jurisprudencia de los tribunales de justicia.
- Principios generales del derecho y la Equidad Natural.
- Los actos Jurídicos y los Actos corporativos.
Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurídicos; son fuentes
supletorias, los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes
formales de hecho, la jurisprudencia judicial y la doctrina.
Nosotros utilizaremos esta clasificación pero la abordaremos desde el punto de
vista de la capacidad para crear normas jurídicas. Usaremos la clasificación de las
fuentes formales desde el punto de vista entonces de las potestades jurídicas.
LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinación de quien es la

persona o el órgano con aptitud para, en general, crear el derecho, o más
precisamente, para generar normas jurídicas con poder suficiente para ser
7
aplicados a sus destinatarios bajo sanción para el caso de violación (Son las
fuentes materiales directas).
Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurídicas, de ser
“legisladores dentro de nuestra casa”, como contratantes por ejemplo tenemos
lo que se llama “la potestad reglamentaria privada” en cuya virtud podemos
crear todo el contenido del contrato, respetando por cierto los límites que el
propio ordenamiento jurídico nos establece. Lo que pasa es que nuestras
normas no van a tener el mismo alcance que las normas generadas por el
Estado, que tendrá un carácter universal y mucho más abstracto.
Así conforme a un criterio generalmente utilizado nos referiremos a las fuentes
del derecho según las potestades creadoras de las normas en 6 tipos:
A.- Potestad Constituyente

B.- Potestad Legislativa
C.- Potestad Social o Consuetudinaria
D.- Potestad Reglamentaria
E.- Potestad Jurisdiccional
F.- Potestad Privada o Negocial.
Nuestro estudio dejará al Derecho constitucional la primera de las potestades. La

segunda es vista por el Derecho Civil. La Cuarta potestad será materia
preferentemente del Derecho administrativo y la quinta del derecho adjetivo o
procesal.
Salvo la primera entonces, nuestro programa de estudios considera un análisis
somero de las restantes.
EL DERECHO CIVIL:
GENERALIDADES:
Hay muchísimas definiciones de Derecho Civil.

Nos interesa partir definiéndolo funcionalmente como el conjunto de normas
jurídicas que regulan la personalidad civil, las relaciones patrimoniales del
individuo y los derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia.
Derecho civil viene de la traducción latina ius civilis, que nos informa en Roma el
derecho que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium que se le
aplicaba al que no tenía ese estatuto.
Durante toda la edad media el derecho civil fue confundido con el derecho
romano, los estudiosos del derecho civil, los glosadores, eran comentaristas de
derecho romano. Posteriormente el derecho civil pasa a identificarse con el
derecho privado.
El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado. En tanto
derecho privado, regula –como ya dijimos- las instituciones vinculadas a las
personas privadas, a sus relaciones de familia, a los contratos y convenciones
como también a la sucesión por causa de muerte.
Esta definición descriptiva del derecho civil no le hace justicia, pues el derecho
civil abarca más situaciones o fenómenos jurídicos que los que esa definición
alude, podemos decir, que el derecho civil es el derecho privado común y
general, que se aplica por tanto como plataforma del estudio de todas las otras
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ramas del derecho, aplicándose sus disposiciones con carácter subsidiario en la

ausencia de regulación en cualquiera de las otras ramas.
Como hemos adelantado, el derecho civil nos viene como una proyección natural
del derecho privado romano, que es de gestación pretoriana o práctica, pues es
elaborado por los pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que
finalmente se “codifica” en lo que se conoce como el corpus iuris civilis.
Permanece este derecho clásico en el derecho vulgar y de ahí pasa a través de
los comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la alta
edad media, para constituir finalmente lo esencial del derecho privado
occidental.
De ahí que el Derecho civil tenga un carácter de permanencia y universalidad que
resalta por su sólida base teórica abstracta formada a través de la resolución
adecuada de casos concretos presentados en la sociedad en más de dos
milenios.
Por lo anterior se concluye que el derecho civil es general y común: general por
cuanto constituye la base jurídica dogmática a todo el derecho que no sea
estrictamente político y común por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones
jurídicas que no tengan una regulación especial.
A tal punto este carácter general y abstracto es perceptible en el derecho civil
que en nuestro sistema jurídico, especialmente en nuestro código civil, veremos
que se contiene un título preliminar cuyas normativas trascienden la normativa
civil y aún la privada.
En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusión de este título
preliminar ha sido criticada y es uno de los primeros aspectos que se consideran
en los proyectos de reforma para ser eliminado. Las críticas en general se dirigen
a la impropiedad de tratar allí temas como la teoría de la ley, que parte del
estudio de la definición de ley y sus efectos en un código que a pesar de ser la
norma común de derecho privado responde a un sujeto que debiera ser tratado
a nivel constitucional.
Decíamos que el Código civil es la base o plataforma de estudios de las demás
ramas del derecho, pues la organización conceptual de su conjunto y de cada
una de sus instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales.
Por ejemplo, en todas las materias tratadas en los códigos especiales hay una
referencia en todo lo no normado a la aplicación supletoria del Código civil.
En Europa (salvo España probablemente) la diferencia entre derecho civil y
derecho comercial o mercantil prácticamente no existe. Hay una rama de
derecho propia que se conoce como “derecho de negocios” o simplemente
“derecho privado” que vendría siendo más o menos un gran derecho que
comprende tanto derecho civil y derecho comercial.
CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL:
Regula, en general, las instituciones del derecho privado que podemos reunir en
tres grupos:
1.- El derecho civil de la personalidad
2.- El derecho civil de la familia
3.- El derecho civil patrimonial, donde se comprende:
- El estudio de los derechos reales, sus modos de adquirir y sus
limitaciones.
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- El estudio de los derechos personales en general, de los contratos y las

obligaciones.
- El estudio del derecho de las sucesiones por causa de muerte.
EL DERECHO CIVIL Y EL CÓDIGO CIVIL:
Decimos que el derecho civil es el derecho común, es decir, el derecho aplicable

a todas las situaciones jurídicas que no tengan una regulación especial, su
importancia radica en que sus normas son, por lo tanto, de aplicación general.
El Código civil hereda entonces esta importancia pues sus disposiciones se
aplican, según lo prescribe el art.4° en caso de no existir regla particular diversa
en algún Código especial que son las que se aplican con preferencia, por lo
tanto son las disposiciones del Código civil las que se aplicarán siempre a falta de
norma especial.
Por lo anterior, podemos decir que el código civil es la principal fuente del
derecho civil.
HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO:
El Código civil chileno entró en vigencia el primero de enero de 1857. Su

gestación fue larga. Antes de entrar en vigencia, se aplicaban las leyes españolas
y ciertas leyes que se habían dictado para América, junto a algunas leyes patrias
(leyes dictadas después de la independencia).
Mucho se ha escrito sobre las influencias que tuvo A. Bello al redactar el Código
civil chileno. A diferencia de lo que hicieron otros países latinoamericanos que
copiaron casi íntegramente el código civil francés, A. Bello intentó crear un
código con sus particularismos propios, por ello tal vez se explica que en su
gestación y perfeccionamiento tardara 21 años.
El Código que presentó a aprobación lo termina el año 1852. Una comisión
presidida por Manuel Montt, finaliza su examen el año 1855 y se establece la
entrada en vigencia en 1857.
Podemos decir que el código civil en muchas partes es una obra original, pues a
pesar de que A. Bello utilizó principalmente el esquema y los principios
inspiradores del código civil francés, éste no fue su única fuente, en muchas
situaciones se aparta de él y crea soluciones distintas que se acercan a lo que él
estimaba responder a las necesidades de Chile en ese momento.
En varios aspectos es una obra innovadora pues da soluciones que no se daban
en la época, claro está que hoy, con los ojos de un observador de 150 años
después, puede que estimemos obsoletas estas soluciones.
En resumen el Código civil chileno constituye un texto muy ordenado que
emplea palabras simples y trata las materias concatenadamente, lo que en todo
caso no es sino la línea codificadora que impuso el Código de Napoleón.
SOBRE LAS FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO:
Como decíamos A. Bello toma variadas fuentes para elaborar el Código civil,
entre otras podemos señalar:
1.- Principalmente el código civil francés.
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2.- Algunos principios del derecho romano.

3.- Leyes españolas como el código de las siete partidas, el fuero real, la novísima
recopilación, y el proyecto de código civil español de García Goyena.
4.- Normas de Derecho canónico.
5.- El Código de Prusia (Baviera), Austria, Luisiana, Cerdeña, Países Bajos y el de
las dos Sicilias, entre otros.
7.- Y sobre todo, la Doctrina Clásica Francesa que en esos momentos era la más
vigente y actual, siguiendo a autores como Domat y Pothier, y los comentaristas
del Código de Napoleón Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcadé, entre
otros. Siguió también la doctrina alemana principalmente a Savigny.
ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL:
Tiene 2525 artículos (incluido el artículo final). Está dividido en libros,

compuestos de títulos que se dividen en párrafos.
1°.- Primero tiene un “título preliminar”, donde se tratan materias generales.

Decíamos hace poco que este título preliminar ha sido duramente criticado por
su amplitud y generalidad, pero por otro lado largamente elogiado por algunos
autores, como don Carlos Ducci por ejemplo, que celebra el hecho de haberse
incorporado principios de derecho internacional privado, normas sobre la
interpretación de las leyes y otras que no se encontraban en los Códigos de la
época.
En efecto, si lo comparamos con el Código de Napoleón, Andrés Bello siguió su
estructura pero se apartó claramente en cuanto a su contenido. El Código de
Napoleón contiene también un título preliminar que se llama “De la publicación,
de los efectos y de la aplicación de las leyes en general”, nuestro título
preliminar no tiene nombre, pero trata esos temas pero otros más como la
definición y alcances de la ley, los efectos de la ley, la interpretación de la ley, la
definición de palabras de uso frecuente y culmina con la derogación de las leyes.
Prueba de lo anterior es que este título en nuestro código consta de 53 artículos
mientras el mismo título en el Código francés es de 6 artículos.
Claramente lo que hizo A. Bello fue completar con disposiciones no
precisamente civiles el título preliminar del Código civil francés.
El título preliminar de nuestro código civil contiene, entonces, 53 artículos, en
ellos se trata de la ley, su concepto, su promulgación, obligatoriedad, efectos en
el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación. Se definen palabras de
uso frecuente en las leyes, se trata del parentesco y de la representación legal,
se define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones, señala
la forma de computar los plazos, etc.
Los artículos 14 a 18 que veremos en su oportunidad son notables pues
contienen normas fundamentales de derecho internacional privado.
2°.- Luego viene el Libro Primero: “de las personas”, donde se regulan todos los
atributos de la personalidad.
3°.- Libro II: “de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.
4°.- Libro III: “de la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos”.
5°.- Libro IV: “de las obligaciones en general y los contratos”.
6°.- Culmina con un “Titulo final”, que contiene un sólo artículo, el art.2525 que
se refiere a la observancia del código.
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Resumamos entonces en que el Código civil está estructurado de una manera

similar al Código civil francés, contiene un título preliminar, cuatro libros y un
título final.
El Código civil francés contiene también un título preliminar, un libro primero
sobre las personas, un libro segundo sobre los bienes y las diferentes
modificaciones de la propiedad, y un libro tercero sobre las diferentes maneras
como se adquiere la propiedad.
Nuestro Código civil tuvo gran influencia para el resto de los países de América,
así como el Código civil francés lo tuvo para la mayoría de los países de Europa,
África y Asia.
PRINCIPIOS SUBYACENTES DEL CÓDIGO CIVIL:
Son varios los principios que subyacen en el Código sea porque le sirvieron de
inspiración a su redactor o bien porque guían e informan las diversas
instituciones que el regula.
Creemos entonces, a diferencia de la mayoría de la doctrina, que hay que hacer
una distinción entre principios inspiradores y principios fundamentales
plasmados en el Código.
A.- PRINCIPIOS O IDEOLOGÍAS QUE INSPIRARON A ANDRÉS BELLO:
Podemos hablar de principios inspiradores o, como lo hace el profesor Mauricio

Tapia Rodríguez, de ideologías que inspiraron su redacción, del espíritu que lo
anima, siguiendo claramente las palabras del profesor Jean Carbonnier.
Mencionemos algunas de ellas y analicémoslas someramente.
1.- PRINCIPIOS CANÓNICOS O CASTELLANOS ANTIGUOS: En materia de familia

subsistieron una buena cantidad de disposiciones que, provenientes del derecho
castellano tenían su origen común en el derecho romano. Así la familia estaba
constituida a partir de una estructura piramidal fundada por el marido como jefe
de familia, que ejercía una potestad económica y personal sobre la mujer
(potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna).
En materia sucesoria el fenómeno es similar por cuanto se siguió la tradición
española de las asignaciones forzosas y de disposición limitada de los bienes del
causante.
Una reminiscencia de la influencia del derecho canónico lo encontramos todavía
en el artículo 586 del Código. La nueva ley de matrimonio civil vuelve con mucha
fuerza a aquellos principios de derecho canónico.
2.- FUNDAMENTALMENTE EL CÓDIGO CIVIL HA SIDO INSPIRADO POR LOS

PRINCIPIOS DE LA ILUSTRACIÓN Y DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA, DONDE
IMPERA EL INDIVIDUALISMO COMO EJE O MOTOR DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
SE CONSAGRAN DE ESE MODO LOS PRINCIPIOS INDIVIDUALISTAS DE LA
LIBERTAD, LA IGUALDAD Y LA VOLUNTAD, que no siempre tienen una
convivencia pacífica en el Código pues muchas veces se encuentran en conflicto.
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2.1.- LIBERTAD:
La libertad como nos dice Mauricio Tapia es la filosofía esencial del Código civil.
Es cierto que en materia de sucesoria y de familia esta libertad no es tan clara de
advertir como en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerrada en el
molde del orden público, pero de ninguna manera podemos aseverar que es
inexistente.
Tómese en cuenta solamente que el Código civil niega el divorcio vincular (la
definición que se mantiene del matrimonio en el artículo 102 es una prueba de
ella, no obstante su consagración en la nueva Ley de matrimonio civil), los hijos
se encontraban sujetos a una larga tutela de los padres, sobre todo del padre, la
mujer se encontraba sometida al marido, la facultad de pactar regímenes de
bienes en el matrimonio era restringida y en materia sucesoria la libre
disposición de los bienes del causante era sólo marginal.
Ciertamente que en los últimos tiempos se haya avanzado mucho en esta
materia.
En materia patrimonial en cambio el espíritu libertario es claramente apreciable.
El dominio o propiedad es más que un derecho es una libertad, pues está
limitada (art.582) al propio arbitrio del titular.
En materia contractual rige ampliamente el principio de la autonomía de la
voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la
convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el
contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a
la convención).
En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificación de sus reglas
pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado
responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar
a terceros.
2.2.- IGUALDAD:
La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).

Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente
innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57.
Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales
y extranjeros, nuestro código establece el principio general de la igualdad, bien
que en ciertas materias se permite hacer distinciones odiosas, por ejemplo, en
derecho de familia pues tanto la mujer como los hijos naturales o nacidos fuera
del matrimonio recibían un trato sumamente discriminatorio, lo que hoy sólo
persiste entre hijos de filiación determinada o no determinada.
En materia sucesoria las asignaciones forzosas permiten una igualdad de trato
entre los diferentes asignatarios de un mismo grado.
En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad
hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el
contenido del contrato.
2.3.- VOLUNTAD:
13
En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el

hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
La ley es percibida como una declaración de voluntad soberana.
La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del
hombre como lo señala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad
de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se
ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad
supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente
disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos.
B.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CÓDIGO CIVIL:
El Código civil contiene principios fundamentales que informan instituciones y

hasta otorgan soluciones específicas de casos puntuales.
Algunos principios no están formulados de una forma precisa, pero después de
un proceso inductivo se puede llegar al principio general que se encuentra en las
raíces de la norma civil.
Veamos cuatro de ellos, quizás los más importantes.
I.- AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
Más que un principio según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía
jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se
crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto
jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato
es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato.
Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía
con la ideología del individualismo.
La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en
varias etapas de la formación del contrato.
1.- EN CUANTO AL FONDO:
En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en

el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no
contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede
determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la
que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de
la autonomía de la voluntad.
El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en
las leyes (se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus
propias convenciones. Ciertamente no le está permitido eliminar todas las reglas
legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden
público lo veremos más adelante es un límite a la libertad contractual.
Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho
privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el
artículo 5, que dice que “todo lo que no está prohibido está permitido.”
14
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la

voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual,
inundan todo el código civil y en general nuestro derecho privado.
Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo

pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse
en su contenido libremente pactado.
Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no
será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la
autonomía de la voluntad.
2.- EN CUANTO A LA FORMA:
Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en

causa.
En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin
que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la
interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que
los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad.
El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de

este principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia
de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se
renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida
por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece que “para que una persona se
obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2° que consienta en
dicho acto o declaración…”; el art.1444 también analizado que faculta a las
partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales
por medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo
1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por consentimiento mutuo o causas legales”, con lo que se establece que la
forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma
como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo.
Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es
una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto
universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es
completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en
el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de
ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimilada por la Corte
Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la
potestad legislativa.
Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla
primera que “conocida claramente la intención de los contratantes debe de
estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.
Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación
imponiendo por ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de
justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de
trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite
15
que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en
su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el
caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha
propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo
problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del
contratante que las impuso.
LOS LÍMITES DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.

La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede
transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos
derechos que la ley declara irrenunciables.
En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En el
segundo el señalado art.12 del Código civil.
2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección

del orden público y las buenas costumbres.
Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de “ese
espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del Código Civil.” Las
buenas costumbres, según el mismo autor “corresponden a aquellos usos y
costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas
básicas de convivencia social.”
3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de
terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho
propio. En otras palabras el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso
comienza.
II.- BUENA FE:
Nuestro Código Civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los

contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40
disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro código se refieren a la
buena y a la mala fe.
Ya comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por
dolo “la intención positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro.”
La mala fe aquí está asociada a una intención positiva, aunque a veces se actúa
de mala fe a través de una actitud meramente culpable (sin intención) o sin
mediar actitud alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una información
esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil
que contiene el Código, en la ejecución de los contratos (los contratos deben
ejecutarse de buena fe), en materia posesoria, en materia de familia con la
institución del matrimonio putativo (ex art.122 hoy art.51 LMC) que produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuges que de buena fe y
con justa causa de error lo haya contraído, en el arrendamiento o la venta de
cosa ajena, etc.
16
En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en

todo el ámbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo
tanto debe de probarse en cada oportunidad.
III.- REPUDIO AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:
Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un

orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligación,
todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de tener una causa, en
términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajón
se denomina consideration. Así todo aquello que enriquezca o aumente el
patrimonio de una persona debe de situarse en una relación causal con la
disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relación es además
correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia.
Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se
encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y
ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un
incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la
compraventa (1889 y ss.) entre otras.
Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es
donado, debe por lo tanto ser restituido: “el que da lo que no debe no se
entiende que lo dona”, así la víctima tiene acciones para reclamar su restitución
(acción in rem verso).
Pero atención, hay casos en los que la ley permite el enriquecimiento sin causa,
esta situación es excepcional, y la encontramos en el contrato de esponsales.
IV.- LA RESPONSABILIDAD:
Más que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del

La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de
derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de
responsabilidad política y administrativa), la responsabilidad de los jueces por
sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o
funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal,
distinción ésta última que se recoge con claridad a partir del Código de
Napoleón.
Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un
delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o de
un daño ilícitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro
En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La
responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han
incumplido una obligación derivada de un contrato y; la responsabilidad
extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente
han cometido un hecho ilícito civil que causa daño a un tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos
hay incumplimiento de una obligación, dentro de la primera es la obligación
17
contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la

obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada.
Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es
aquella que se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual
personal, es decir en el período de negociación del contrato. Se la incluye dentro
de la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo
no se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no
causar daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales o
precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de
lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc.
A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual
se le aplican a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la negociación
del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general.
En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de
prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud “toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables.” Sin esta institución el derecho de los daños o de
la responsabilidad sería letra muerta.
OTROS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES:
1.- EL CULTO O LA OMNIPOTENCIA DE LA LEY: En el Código se aprecia gran

fervor por la ley escrita, al punto que se ha sostenido que la ley escrita, para
Andrés Bello, vino a reemplazar la voluntad del rey.
Variadas manifestaciones de este principio se encuentran en su articulado, por
ejemplo, se rechaza la costumbre y sólo se acepta cuando la ley se remite a ella
con lo cual A. Bello se aparta del derecho canónico; el art.1° se refiere a la ley,
dándosele a ésta una vigencia indefinida, a la que sólo puede dejársela sin efecto
por la derogación, y por lo mismo el desuso (la ausencia de vigencia social) no
basta para dejarla sin efecto. Se rechaza la ignorancia de la ley, se establece una
presunción de conocimiento: una vez que la ley entra en vigencia, nadie puede
alegar ignorancia. Sólo se permite a la propia ley interpretarse a sí misma, de
manera general y obligatoria.
2.- CONSTITUCIÓN CRISTIANA DE LA FAMILIA: Señalábamos anteriormente que

todo el código civil fue estructurado sobre este principio que encuentra su
principal fuente formal en el derecho canónico. Son manifestaciones de ello, el
matrimonio indisoluble (hasta hoy vigente), el matrimonio monógamo, entre un
hombre y una mujer.
En el proyecto original se trataba con mucha restricción todo lo relacionado a la
filiación, Bello fue sumamente rígido, sólo eran hijos legítimos aquellos
concebidos dentro del matrimonio. Se estableció en el art. 76, una presunción de
derecho para determinar cuando el hijo es concebido. Se regulaban los hijos
adulterinos, los hijos incestuosos, los hijos sacrílegos. En el texto original no se
regulaba la adopción pues A. Bello la consideraba como filiación artificial.
3.- EL RESPETO A LA PROPIEDAD PRIVADA: Consideraba A. Bello, como

consecuencia de que lo inspiraba el individualismo de la época, que la propiedad
18
privada era uno de los derechos más importantes del hombre. Una
manifestación de ello es el art. 582 que define el derecho de dominio o
propiedad, en términos que “permite gozar y disponer de una cosa
arbitrariamente…”. Clara influencia obtiene A. Bello del derecho francés en este
aspecto. La definición, lo veremos más adelante, es prácticamente la misma que
la del Código civil francés.
4.- EL PRINCIPIO DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES: Este principio es

fundamental, y consecuencia lógica del individualismo que impregna a su
redactor, se manifiesta por ejemplo en las normas que regulan la comunidad, a
la que A. Bello pone trabas, lo mismo respecto de la constitución de fideicomisos
y usufructos sucesivos, entre otros.
RESUMEN DE CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO CIVIL:
A.- SE TRATA DE UN CÓDIGO GENERAL: sus normas se aplican a todas aquellas

situaciones en que no hay una norma especial.
B.- SE TRATA DE UN CÓDIGO SUPLETORIO: sus normas rigen en el silencio de

otra regulación. Además, la mayoría de sus normas son sustantivas (regulan el
fondo) bien que contiene en todo caso normas adjetivas o de carácter procesal,
como las referentes a plazos.
C.- SE TRATA DE UN CÓDIGO DE DERECHO COMÚN: sus normas se aplican a

todas las personas y materias que no tienen una regulación especial.
19
Unidad II:
TEORÍA DE LA LEY
Cuando se estudió, en el curso de introducción al Derecho, la potestad

legislativa, decíamos que ésta era, en términos generales, la aptitud para hacer
leyes ordinarias
Veamos que se entiende por ley.
El estudio de las raíces de la palabra ley, que viene del latín lex, no nos entrega
muchas luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra ley no tiene
una raíz común. Los autores no se han puesto de acuerdo sobre la raíz única de
la palabra.
Cicerón por ejemplo piensa que proviene del verbo latino Legere, que significa
leer. Recuerden que los romanos confeccionaban las leyes en tablas para que a
través de su lectura fuesen conocidas por todos.
Otros (Mommsen) piensan que viene de legare que es mandar, así se desprende
de algunos textos de Ulpiano.
Uno de los padres del ius naturalismo San Agustín piensa que ley viene de
Deligere, que significa elegir, aludiendo a la misión que tiene la ley de marcar el
camino que hay que seguir.
El otro padre del ius naturalismo clásico Santo Tomás piensa que la palabra viene
de la expresión Ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con ello representa
que es propio de la ley ligar la voluntad a algo, a realizar algo obligando a seguir
una determinada dirección.
En Derecho romano el término ley (lex) tuvo dos acepciones. Significó, bien un
mandato dirigido a los particulares por el órgano competente bajo la propuesta
del magistrado, o bien la convención privada entre dos particulares.
I.- LA LEY:
DEFINICIÓN DE LEY:
1.- DOCTRINARIAS:
A. IUS NATURALISTAS:
Santo Tomás de Aquino nos da una de las más célebres nociones de ley 3: “Una
prescripción (ordenación) de la razón, en orden (dirigida) al bien común, dada y
promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
3
Santo Tomás de Aquino “Suma Teológica”, I-II, c:90-a-4. Rationis ordinario ad bonum comune ab eo qui curam
communitatis habet, solemniter promulgata.
20
Siguiendo esa idea la define De Castro como “la norma emanada directamente
del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización
jurídica de la Nación.”
Francisco Suárez la define como “el precepto común, justo, estable,
suficientemente promulgado.4”
B. POSITIVISTA:
Una de las más famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de
Marcel Planiol que define la ley como “una regla social obligatoria, establecida
con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. 5”
Giorgio del Vecchio considera que “la ley es el pensamiento jurídico deliberado y
consciente, expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad
preponderante en una multitud asociada.6”
C. REALISTA:
Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por
su eficacia.
2.- LEGAL (ARTÍCULO 1° CÓDIGO CIVIL):
El artículo 1° del Código civil define la ley como “una declaración de la voluntad
soberana que manifestada por la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite.”
CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN LEGAL:
1.- Se le critica primeramente por cuanto de su redacción pareciera que la ley

manda, prohíbe o permite por así estaría prescrito en la constitución y no por ser
una declaración de la voluntad soberana. Aquí la crítica es por su excesivo
positivismo.
2.- Se critica además por cuanto es inconcebible que una definición de ley no
haga mención a cual es el objeto de la ley.
La definición de Sto. Tomás fija el objeto de la ley en la persecución del bien
común. Los partidarios de la definición del código civil dicen que no es necesario
incorporar este elemento pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija
al Bien Común.
3.- Se le critica porque no se señalaría el contenido de la ley en sí mismo. A la

pregunta qué es la Ley, no se sabe si ella es un mandato o una recomendación.
Esta crítica parece infundada pues desde el momento que el Código Civil expresa
que la ley manda, prohíbe o permite, deducimos que se trata de un mandato de
la autoridad.
4
Suárez F. “De Legibus”, I-12-1.
5
Planiol M. “Traité Elementaire du Droit Civil”, p.68.
6
Del Vecchio G. “Filosofía del Derecho”, p.345.
21
ANÁLISIS POR PARTES DE LA DEFINICIÓN DEL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL:
1.- Es una declaración de la voluntad soberana: Así lo señala el artículo 5º CPE. “La
soberanía reside esencialmente en la nación….”
2.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Es la constitución la
que establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley para ser
considerada como tal.
3. Manda, Prohíbe o Permite: Este es el requisito interno que debe tener la ley, el
contenido normativo.
Así se puede entrar al análisis de la clasificación de las leyes.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES:
I) - Prescriptivas.
- Punitivas.
- Premiales.
Las prescriptivas a su vez puede ser:
a.- Imperativas, las que mandan hacer algo.
b.- Prohibitivas, las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden

hacer una cosa.
c.- Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo

una determinada facultad.
II) Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los actos
jurídicos cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra
manera, teniendo libertad para hacerlo (por ej. la sociedad conyugal como
capitulación matrimonial o las del orden patrimonial en general). Estas leyes
declarativas pueden derivar en interpretativas cuando además de servir para
declarar, programar un derecho, permiten interpretar el sentido de otras
normas jurídicas.
Las leyes imperativas y las prohibitivas son las que se imponen a la voluntad de
los individuos, tiene un alcance imperativo absoluto, son normas de orden
público. (Por ej. Las normas sobre el matrimonio y en general las de derecho de
familia.)
Las leyes dispositivas son aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han
contratado entre sí. Se refiere a situaciones en donde la voluntad no ha
desempeñado papel alguno. (La venta de cosa ajena, pone en conflicto de
intereses al dueño y al comprador)
22
LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO LEY:
El término ley puede ser usado en diversas formas:
1.- DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL SUJETO DE QUIEN EMANA, SE PUEDE USAR
EL TÉRMINO LEY EN:
- Ley en sentido amplio (Legislación) o

- Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales).
Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las
normas que emanan de los órganos Públicos. La Constitución Política (que
emana del poder constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de
ley (dictados por el poder ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder
Legislativo); los simple Decretos, Reglamentos o Instrucciones que emanan de
autoridades administrativas.
Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos
únicamente a la legislación o leyes que son regladas constitucionalmente por el
poder legislativo (Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, según lo
expresa el profesor Aníbal Bascuñán: “Aquella parte de la legislación que es
elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y
promulgada por el Presidente de la República y publicada en el diario oficial o en
la forma que la ley determine”
2.- DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL CONTENIDO NORMATIVO, SE PUEDEN USAR

EL TÉRMINO LEY:
- Ley en sentido material

- Ley en sentido formal.
Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es decir si
cumplen con las características de generalidad y permanencia (por ej. La
Constitución, la legislación ordinaria)
Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determinados
aspectos puntuales y particulares, determinadas situaciones jurídicas concretas
no responden a un criterio material de ley, o sea no cumplen con las
características de generalidad y permanencia, pero ej. Una ley que concede una
nacionalidad por gracia.
3.- DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU IMPORTANCIA, SE PUEDE USAR EL

TÉRMINO LEY PARA HABLAR DE:
a.- La Constitución Política del Estado (la ley fundamental), donde se incluyen las
leyes de Reforma Constitucional o Interpretativas de la Constitución.
b.- Las leyes orgánicas constitucionales (LOC Poder judicial, LOC del Banco
Central, LOC de la CGR, etc.
23
c.- Las leyes de Quórum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de muerte,
conductas terroristas, etc.)
d.- La Legislación ordinaria o común.
e.- Los Tratados Internacionales.
f.- Los Decretos con Jerarquía de Ley [DL Y DFL]
g.- Los Simples Decretos, Reglamentos y Ordenanzas [Potestad Reglamentaria]
CARACTERÍSTICAS DE LA LEY:
1.- Emana de la autoridad pública.
2.- Es general.
3.- Es obligatoria y coactiva.
4.- Goza de presunción de conocimiento.
5.- Permanencia en el tiempo.
6.- Rige para situaciones futuras.
Que emane de la autoridad pública significa que su fuente es directamente el

Estado. Detentan la potestad legislativa, el Presidente de la República, el Senado
y la Cámara de Diputados, que son órganos del Estado.
Que sea general significa que sus destinatarios deben ser la comunidad toda o
ciertos grupos o categorías de sujetos, pero no a un individuo particularmente
individualizado. Una excepción es la ley que otorga graciosamente la
nacionalidad a determinada persona.
Que sea obligatoria y coactiva significa que sus imperativos y mandatos obligan
a todos aquellos a quienes va dirigida bajo sanción estatal para el caso de
inobservancia.
Que goce de presunción de conocimiento significa que la ley no necesita
probarse, ella se presume conocida por todos, así lo establece el artículo 8° del
Código Civil: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia.”
Que es permanente en el tiempo, significa que, en la generalidad de los casos, la
ley va dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como período de
vigencia, que en teoría es indefinido en el tiempo. Porque es de la base de la
estabilidad del ordenamiento jurídico que la ley tenga cierta permanencia y no
esté expuestas a los vaivenes de políticas ocasionales, la permanencia de la ley
es una de las bases de la seguridad jurídica.
Que la ley rija para el futuro quiere decir que sólo excepcionalmente ella puede
tener carácter retroactivo.
24
LA FORMACIÓN DE LA LEY ORDINARIA Y EL RESGUARDO DE SU

CONSTITUCIONALIDAD:
Dentro del proceso de la formación de la ley, a fin de otorgar transparencia a la

creación de la norma jurídica, se establecen etapas en las que participan directa
o indirectamente los representantes de la ciudadanía que han recibido el
mandato de soberanía popular.
LAS ETAPAS DE FORMACIÓN DE UNA LEY: Se pueden resumir en 6 grandes

etapas:
1. Iniciativa.
2. Discusión.
3. Aprobación.
4. Sanción.
5. Promulgación.
6. Publicación.
1.- LA INICIATIVA DE LEY:

Es el acto mediante el cual el Presidente de la República (mensaje) o un grupo de
parlamentarios (moción) proponen un proyecto de ley al Congreso Nacional.
En términos abreviados podemos decir que la iniciativa es la etapa dentro de la
formación de la ley por la que se somete a la consideración del Congreso un
proyecto de ley.
La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos
corresponde tanto a los diputados y senadores como al Presidente de la
República, los parlamentarios la ejercitan por medio de mociones, y el
Presidente por mensaje.
Cuando la iniciativa tiene su origen en el Parlamento, llámese parlamentaria, y si
la tiene en el Presidente, Gubernativa.
Algunas leyes son sólo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley
General de Presupuesto de la Nación o de todas aquellas que signifiquen
aumento de los gastos públicos.
La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de
las ramas del Congreso. La excepción son algunas leyes que pueden tener su
origen únicamente en el Senado (Leyes sobre amnistías e indultos), y otras
únicamente en la Cámara de Diputados (Leyes sobre contribuciones, de
presupuesto y de reclutamiento)
2.- LA DISCUSIÓN:
En términos muy simples refleja la deliberación que acerca del proyecto realiza el
parlamento.
Este es el segundo trámite en la formación de una ley.
25
Se puede definir la discusión como el conjunto de actos por los cuales las
Cámaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o
no ser aprobadas.
Si un proyecto de Ley fuere desechado en la Cámara de origen no podrá
renovarse su presentación en ninguna de las ramas del Congreso, sino después
de un año.
Aprobado el proyecto en una Cámara, pasa a la otra (Cámara revisora), para su
discusión.
La Cámara revisora puede aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle
modificaciones. Las Cámaras pueden insistir en sus puntos de vista, mediante
quórum especiales más elevados.
Durante la dictadura militar las atribuciones del Congreso Nacional las ejerció la
Junta de Gobierno y sus acuerdos debían de adoptarse por unanimidad.
3.- LA APROBACIÓN:
Resumidamente constituye la aceptación de las cámaras al proyecto de ley.
Esta etapa se produce, evidentemente, una vez agotada la discusión por las dos
Cámaras. De ahí se pasa a este trámite de formulación de la Ley que consiste en
un acto por el cual ambas Cámaras aceptan el proyecto de Ley.
Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la República
para que haga uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo.
4.- LA SANCIÓN:
Cuando el Presidente de la República como co-legislador da su aceptación al
proyecto de ley que se le presenta ya aprobado por el Congreso, si no ha
estimado conveniente de ejercer su derecho a veto, entonces se dice que el
Presidente ha sancionado la ley.
Se da entonces el nombre de sanción a la aceptación de una iniciativa legal
formada por el órgano co-legislador en su conjunto.
Con la sanción se produce la actuación del otro co-legislador, el Presidente de la
República, si bien es cierto que éste ya pudo haber intervenido en la iniciativa a
través del mensaje.
Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondrá su promulgación
como ley. La aprobación puede ser expresa o tácita si deja transcurrir el plazo de
30 días que tiene para vetarlo.
El rechazo de un proyecto (el veto), debe ser siempre expreso, pues el
Presidente debe devolverlo a la Cámara de origen con las observaciones que
estime convenientes, dentro del plazo de 30 días.
Las Cámaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en
el proyecto original. La insistencia de ambas Cámaras es obligatoria para el
Presidente.
5.- LA PROMULGACIÓN:
Aprobado por el Congreso y Sancionado expresa o tácitamente por el
Presidente, la futura ley debe ser promulgada.
Mediante este acto jurídico formal de la autoridad del Presidente de la
República, que formalmente es un Decreto Supremo, éste certifica la existencia
de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla.
La promulgación consiste en otras palabras en un decreto por el cual se manda
cumplir la ley. Este acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y,
26
especialmente, para premunirla de obligatoriedad. Para la promulgación existe

un plazo de 10 días a partir de cuándo sea procedente.
6.- LA PUBLICACIÓN:
Consiste en un hecho material de insertar el texto de la ley en el Diario Oficial de
la República de Chile. Con este hecho material de la publicación se comunica a
los obligados o destinatarios la ley y empieza a operar, salvo excepciones
(períodos de vacancia legal) la presunción de conocimiento.
La ley no sólo debe ser obligatoria, sino también, conocida por todos aquellos a
quienes va a regir. Por ello, la publicación es el acto por el cual la ley es llevada a
conocimiento de todos los habitantes del País.
La Constitución establece que la publicación debe realizarse dentro de los
primeros cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente
tramitado el decreto promulgatorio.
En nuestro sistema jurídico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial,
aun cuando esta exigencia no tiene origen constitucional.
LA DEROGACIÓN DE LAS LEYES:
DEFINICIÓN:
La derogación es el acto por el cual una ley cesa su vigencia en virtud de una ley
posterior que lo establece.
CLASES DE DEROGACIONES:
El artículo 52 del Código Civil señala que la derogación de una ley puede ser:
Expresa o Tácita y Total o Parcial.
La derogación es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la
ley antigua, es en cambio tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que
no pueden conciliarse con la anterior.
La derogación es total, si la nueva ley dice que se deroga íntegramente la ley
anterior, en cambio es parcial, cuando sólo se derogan algunas de las
disposiciones de la ley antigua.
OTRAS CLASES DE DEROGACIÓN:
Derogación orgánica: Es un tipo de derogación doctrinaria. Cuando existen

distintas materias, tratadas por las leyes, se reestructuran las distintas
disposiciones ubicadas en forma aislada, y se estructuran en un solo cuerpo
legal.
Se les da una nueva estructura, no es que se hayan derogado.
Cuando una determinada materia se codifica y se dejan sin efecto las no
contempladas en ella.
No hay que confundir la derogación con el desuso de la ley. El desuso no deroga
las leyes.
27
LOS TRATADOS INTERNACIONALES:
Habíamos dicho que no sólo existía el ordenamiento jurídico estatal o interno,

había también un ordenamiento jurídico internacional. Este ordenamiento
jurídico internacional tiene sus propias fuentes del derecho, son conocidas como
fuentes del derecho internacional. Entre ellas podemos encontrar los símiles de
las fuentes del ordenamiento interno. Así vemos que son fuentes del derecho
internacional, las convenciones o tratados internacionales, la costumbre
internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, las decisiones judiciales de los tribunales internacionales y la doctrina
de los tratadistas de derecho internacional.
Veremos a continuación aquella fuente del derecho internacional que equivale a
nuestra ley en el orden interno: los tratados internacionales.
DEFINICIÓN:
Máximo Pacheco escribe que “los tratados internacionales son las

convenciones celebradas entre dos o más miembros de la comunidad
internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y
obligaciones recíprocos.”
Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o contratos
de carácter internacional que rigen situaciones jurídicas, establecidas de común
acuerdo entre dos o más Estados soberanos o miembros de la comunidad
internacional.”
Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas
entre dos Estados, pueden formar parte también uniones de Estados u
organismo internacionales.
El Tratado de libre comercio con la Unión Europea es un tratado internacional
que se celebró con un grupo de Estados soberanos reunidos en la Unión
Europea, mientras que el de libre comercio con EEUU fue entre dos Estados.
Es dentro del género de las convenciones internacionales que encontramos los
tratados internacionales, que a su vez pueden considerarse género de varias
especies de acuerdos internacionales como los Acuerdos internacionales
propiamente tales, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc.
Su forma y su proceso de elaboración son, sin embargo, diferentes.
PROCESO DE ELABORACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES:
En el proceso de elaboración de los tratados internacionales se pueden

distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional).
EXTERNA: Se denomina “negociación”, y en ella toman partes los Estados o

entidades internacionales interesados, con el objeto de producir un acuerdo de
voluntades. Finaliza con la firma del Tratado convenido.
En síntesis la negociación de un tratado tiene por objeto que los Estados u
organismos intervinientes manifiesten sus pretensiones respecto de las materias
tratadas.
28
INTERNA: Se concreta con la aprobación del Tratado por parte del parlamento
de cada país, en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico
interno.
En el caso chileno los tratados deben someterse a la aprobación del Congreso,

como lo señala el Art. 54 Nº 1 de la CPE que se refiere a las atribuciones
exclusivas del Congreso:
N°1. Aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación.
La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que
corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a
los trámites de una ley.
El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del Tratado y
sobre las reservas que pretenda conformar o formularle. A su vez el Congreso,
durante la tramitación del tratado puede sugerir la introducción de reservas o
declaraciones interpretativas, eso sí, éstas tienen que adecuarse a lo previsto en
el tratado en cuestión o a las normas de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que
celebre para el cumplimiento de un Tratado en vigor no requerirán nueva
aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. Lo
mismo si se trata de un tratado celebrado en el marco del ejercicio de su
potestad reglamentaria.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al
Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y
siguientes del artículo 64.
Cumplidos los trámites en las Cámaras, el tratado es objeto de ratificación que es
un acto formal del ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio.
Sólo falta el trámite de su canje o depósito con el otro contratante para dar por
terminada su tramitación mediante la publicación del mismo en el Diario Oficial
de la República de Chile.
¿Por qué se asimila los tratados internacionales a las leyes internas, dándoseles
el valor de ellas?
Esta pregunta dice relación con la cuestión de la naturaleza jurídica de los

tratados internacionales. Los tratados internacionales participan de una
naturaleza dual, son por una parte convención o contrato pues requieren el
consentimiento de las partes contratantes para que nazcan a la vida del derecho,
pero a su vez reúnen caracteres de ley interna, desde el momento que
formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a la ley
ordinaria
La Corte Suprema de Justicia ha respondido a esa pregunta resolviendo que la
exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los
cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación,
desarrollo y promulgación se reúnen todos y cada uno de los elementos
constitutivos de las leyes.
Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos más adelante, existe una notable
diferencia entre el tratado internacional y la ley ordinaria, y que, adelantaremos,
29
dice relación con el hecho que el tratado internacional no puede ser dejado sin
efecto unilateralmente por la voluntad legislativa del
Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos países. Así
lo establece la Constitución en el art. 54 inc.5° que establece que: “las
disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas y
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional.
Chile puede renunciar o retirarse de un Tratado internacional, esta es una
facultad exclusiva del Presidente de la República, pero tiene que pedir la opinión
de ambas cámaras para ello, si el tratado ha sido aprobado por el Congreso.
Sólo una vez que la renuncia o el retiro al producido sus efectos en conformidad
al tratado, éste puede dejar de producir efectos en el orden jurídico interno.
Así podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad común
de las partes, la manifestación de voluntad de uno de los contratantes (cuando
el tratado así lo permita o las normas del derecho internacional), por la aparición
de ciertos elementos nuevos y por la revisión.
Recuérdese la situación en la cual el Presidente Toledo del Perú pretendía enviar
una ley que dejase sin efecto el tratado internacional sobre límites marítimos con
Chile.
Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República, en el
artículo 32 Nº 15 de la CPE, se establece que le corresponderá a éste “conducir
las relaciones con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar
a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso...”
EFECTOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES:
Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados

internacionales, una vez ratificados y publicados, son obligatorios, extienden sus
efectos sobre el conjunto del territorio sometido a su soberanía, obligan a todos
los órganos estatales, y su aplicación se impone a todos, gobernantes y
gobernados.
Nos dice don Máximo Pacheco que “en principio los tratados internacionales
sólo producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a
terceros Estados”, como toda convención o contrato sus efectos están limitados
a los Estados contratantes.
Esta regla admite, sin embargo excepciones, pues hay casos en que estos
tratados pueden producir efectos respecto de terceros, por ejemplo cuando los
tratados establecen un estatuto político y territorial (creación del Estado de
Israel) o crean situaciones jurídicas objetivas.
VALOR DEL TRATADO INTERNACIONAL COMO FUENTE FORMAL:
La ubicación del tratado internacional dentro de la pirámide Kelsiana ha sido

objeto de grandes controversias doctrinarias.
Hay autores que sostienen que tienen un rango superior a la Constitución y otros
que los sitúan bajo ella.
30
Tradicionalmente se ha dicho que la Constitución no reconoce superior

jerárquico, por lo tanto debe de entenderse que los tratados internacionales se
sitúan bajo ella. Producto de la naturaleza jurídica dual (convención-ley) que
tienen los tratados se dice que ellos tienen rango de ley.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES:
Un tratado internacional como toda ley de la República puede ser analizada en

su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema,
siendo susceptible de atacar su constitucionalidad a través del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ya hemos analizado.
LOS DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY:
Al hablar de decretos con jerarquía de ley nos referimos principalmente a dos

fuentes formales de nuestro ordenamiento positivo: los Decretos leyes (DL) y a
los Decretos con fuerza de ley (DFL).
Ambos constituyen formalmente Decretos que emanan del poder ejecutivo,
cuyo contenido, jerarquía y validez es idéntica al de una ley ordinaria. Se les
reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que los
generan.
En términos generales constituyen lo que se ha denominado “legislación
irregular o de emergencia”, ello por cuanto se enmarcan dentro de las
circunstancias extraordinarias por los que atraviesa un país, en donde productos
de situaciones de quiebre constitucional uno de los poderes se apodera de las
facultades de otros poderes.
En la especie se trata del Poder Ejecutivo que se arroga o se atribuye facultades
del Poder Legislativo o bien éste (legislativo) le otorga facultades al Ejecutivo
para legislar. De este modo entonces se rompe la clásica división de los poderes,
principalmente en el caso de los DL.
LOS DECRETOS LEYES:
CONCEPTO:
El Decreto ley es un decreto dictado por el Ejecutivo, sobre materias que según
la Constitución son propias de ley, sin autorización del poder legislativo. En
términos generales es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder
ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo.
Desde el punto de vista de la forma de la norma jurídica y de las maneras de
expresarse en el concierto del ordenamiento jurídico positivo, estos Decretos
leyes representan la mejor demostración de la necesidad de la existencia del
derecho en toda sociedad y su expresión normativa, independientemente de la
discusión que puede producirse sobre su legitimidad, estos decretos leyes
demuestran la necesidad del derecho de manifestarse formalmente, de lo
imperioso que es usar algunas de las expresiones de la ritualidad jurídica para
dotarlos de validez formal.
31
En estas circunstancias extraordinarias en donde el ejecutivo asume facultades

legislativas, dicta estos decretos a los cuales él mismo les atribuye la fuerza de
las leyes. Concluyamos entonces que los DL se dictan en los gobiernos de facto o
de hecho, en donde se ha roto la institucionalidad vigente y las autoridades
prescinden de la Constitución.
En el período del año 73 al 81, la Junta de gobierno legisló abundantemente a
través de Decretos leyes, se dictaron 3660.
Pero no ha sido la única época en que ello ha ocurrido. En el año 1932, durante el
gobierno de Juan Esteban Montero, había crisis Política y asume la Junta de
Gobierno liderada por Juan Osorio, que dicta 669 D.L.
Posteriormente entre los años 1924-1925, siendo Presidente don Arturo
Alessandri Palma, la Junta de Gobierno liderada por Luis Altamirano Talavera,
también recurrió a los mismos DL., dictándose 816.
CARACTERÍSTICAS DE LOS DECRETOS LEYES:
1.- Son abiertamente inconstitucionales. Son contrarios a la CPE toda vez que
suponen un quiebre institucional. Sobre ellos no cabe control alguno de
constitucionalidad.
John Locke sostenía que “no puede ningún edicto de otra autoridad cualquiera,
en forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar
fuerza y obligación de ley sin la sanción del poder legislativo que el pueblo ha
escogido y nombrado; porque sin ésta, la ley carecería de lo que le es
absolutamente necesario para ser tal: el consentimiento de la sociedad sobre la
cual no tiene el poder de dictar leyes, sino por consentimiento de ella y
autoridad de ella recibida.7”
2.- Su naturaleza jurídica es dual, formalmente hablando se manifiestan con los

rasgos de un Decreto, y en cuanto al fondo, regulan materias de ley y tienen su
misma jerarquía.
Sobre la jerarquía de los Decretos leyes dentro del esquema Kelsiano, se dice
que ellos ocupan el mismo lugar de una ley, sin embargo la asimilación jurídica
puede resultar impropia pues ello equivaldría a considerar al DL con la facultad
de abrogar el orden constitucional.
3.- Su validez no puede buscarse en la existencia de una norma jurídica positiva

superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia.
4.- Se modifican y derogan mediante otro Decreto ley o si se ha restablecido el

orden constitucional, a través de una disposición constitucional o de la ley.
LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LOS DECRETOS LEYES:
Indudablemente que durante la vigencia del régimen de facto o de hecho el

problema de la validez de los DL no se discute. Ellos son plenamente vigentes. El
problema surge con el restablecimiento de la normalidad constitucional.
7
Locke J. “Ensayo Sobre el Gobierno Civil”, secc. 134, p.85.
32
¿Qué valor conservan estos DL dictados en contra de la constitución?

El problema se debatió cuando don Arturo Alessandri Palma afrontó el problema
del reconocimiento de los 669 decretos leyes dictados en ese período. La
comisión de juristas que se pronunció sobre la validez de esos DL fue unánime
en deducir que esos decretos eran nulos, pues el mantenimiento del orden
constitucional niega el derecho de perdurar a las arbitrariedades cometidas por
cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas
por la misma Constitución. La sanción de la nulidad se desprende de la actual
constitución que en su artículo 7º establece que cada autoridad y cada poder que
se ejerza debe actuar dentro de las esferas de su competencia, nadie puede
atribuirse facultades de otro poder.
Ahora bien los DL son abiertamente inconstitucionales en su forma, pero no
podemos desconocer su existencia. Hay razones históricas y políticas que han
obligado a reconocer su existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay
unanimidad en el criterio de los juristas para sostener que hay que aceptar su
existencia y estas son algunas de las razones que se han dado para ello:
1. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un país mientras

imperan los gobiernos de facto.
2. Mediante los DL en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la

vida nacional y se entretejió, por así decirlo, todo el ordenamiento jurídico de tal
forma que éste habría resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera
rechazado la vigencia de esas normas legales.
3. El hecho de estar aludiendo a una modificación o derogación de un DL, implica

reconocer su existencia.
LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY:
CONCEPTO:
Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización
de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la
Constitución son propias de ley.
Formalmente se trata de un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la
República sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de
atribuciones delegadas por el Congreso Nacional.
CARACTERÍSTICAS:
1.- Son perfectamente constitucionales. De hecho el Poder Legislativo le otorga

facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; estas son las
“legislaciones delegadas”.
La Constitución de 1980, en su artículo 64 regula esta materia: “El Presidente de
la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre
materias que correspondan al dominio de la ley.”
33
2.- La delegación de facultades debe ser específica. De hecho existen algunos

temas sobre los cuales no es posible delegar facultades. Así lo establece el
propio artículo 64 de la CPE: “Esta autorización no podrá extenderse a la
nacionalidad, ciudadanía, las elecciones ni el plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto
de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la
República.”
3.- El plazo para la delegación no puede exceder de un año.
4.- Son de igual jerarquía que la ley. Así lo prescribe la propia Constitución que
establece que “los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
5.- Están sometidos a control de legalidad o de toma de razón por parte de la

Contraloría General de la República, la que deberá rechazarlos cuando ellos
contravengan la autorización legislativa. La ley delegatoria por su parte puede
ser examinada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente
su tramitación.
Es decir, el Decreto con fuerza de ley, sólo es posible analizarlo en su
constitucionalidad a priori o en la forma, a fin de verificar si se han cumplido con
los trámites exigidos por parte de la constitución a la ley delegatoria. En el fondo
no se admite análisis, ya que si un DFL excede las facultades otorgadas, es un
decreto simplemente ilegal y por lo tanto no procede el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad que se puede interponer sólo contra leyes ordinarias.
EFECTOS DE LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY:
Producen lis mismos efectos que si se trata de una ley. Es decir, son aplicables a
todos los habitantes de la república y su conocimiento se presume de derecho
desde su entrada en vigencia. Un decreto ley sólo puede ser modificado por una
ley o por otro DFL, no por un simple decreto.
C.- POTESTAD SOCIAL:
Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en

determinados casos en que el ordenamiento jurídico así lo permite, a la propia
comunidad de manera anónima, para crear derecho a través de la repetición de
actos que considera obligatorios.
34
LA COSTUMBRE JURÍDICA:
La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del derecho y

probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los
obligados. Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente
obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los liberales más
radicalizados como Hayek.
La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales
mantenidos en el tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor.
Las razones de esta decadencia radican en las exigencias de certeza,
confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al Derecho,
fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar.
La evolución de la costumbre jurídica se puede examinar desde una perspectiva
histórico-jurídica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes más antiguas,
surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino
en Derecho consuetudinario.
En el Código de las 7 partidas se dice que “costumbre es derecho o fuero que
non es escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudándose del en las
cosas e en las razones sobre que le usaron”
Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es
moderno.
La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el “Movimiento
de la Codificación” que compite con la legislación escrita, entre los siglos XVII y
XVIII, que soluciona los problemas que existen entre los hombres.
Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del
derecho consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que
otra vez a propósito de la prescripción y de la usucapión. Puffendorf sólo alude a
lo que la costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se
refiere para nada a ella. Kant habla de pasada en su teoría del Derecho de leyes
estatutarias y convencionales, además de las racionales, pero no expone
doctrina alguna del Derecho consuetudinario.
Después del siglo XVII, en el siglo XIX surge la “Escuela Racionalista del
Derecho”, que relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un
derecho científico, escrito, basado en la razón, que solucionaba los problemas
jurídicos.
Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurídicos se refleja
lo que “el alma del pueblo” quiere y ordena jurídicamente, lo que da al derecho
consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes del derecho.
Así la “Escuela Histórica del Derecho” trata de resucitar el valor de la costumbre,
siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu popular al igual que
el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito.
Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la ciencia del Derecho, la opinión
general reduce todo el derecho en una sola y única fuente formal: la voluntad
estatal, que no puede reconocer más costumbre que aquella que se mueve
estrictamente dentro de los límites del único derecho posible, que es el derecho
legislado.
35
DEFINICIÓN:
Costumbre deriva del latín consuetudo, inis. De allí pasó al latín vulgar como
consetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o
“coutume” del francés.
Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y

uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a
una necesidad jurídica.
Otros la definen como “una manifestación de la norma jurídica hecha

tácitamente por el pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado
como regla necesaria y obligatoria.”
La Costumbre jurídica es entonces un conjunto de normas derivadas de la

repetición constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al
convencimiento que obedecen a una necesidad jurídica
CARACTERÍSTICAS:
Según don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurídica se requiere que se
trate:
a.- De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito determinado)
b.- Que tenga en carácter de uniforme
c.- Que sea constante
d.- Que tenga una cierta duración en el tiempo
e.- Que tenga un sustrato jurídico, es decir que se tenga el deseo de crear a
través del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación,
bastando la intención o voluntad de obrar jurídicamente.
De este análisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos

objetivos y otros subjetivos.
ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA COSTUMBRE SON: La realización durante un

espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio
determinado.
ELEMENTOS SUBJETIVOS: Son la convicción de obrar jurídicamente y la

aceptación de este comportamiento por la comunidad. Algunos autores
denominan este elemento subjetivo la OPINIO IURIS (opinión del derecho):
36
Esta opinio iuris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los
convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los
usos sociales y la costumbre jurídica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe
costumbre jurídica; no sería una norma de tipo jurídica, sería un simple uso
social.
CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA:
Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios:
A.- Según la extensión del territorio en la que se practica, hay:

- Costumbre Internacional
- Costumbre Nacional. Dentro de esta última se distingue entre:
- Costumbre general
- Costumbre local
B.- Según su posición frente a la ley, hay:

- Costumbre conforme a la ley (secundumlegem)
- Costumbre fuera de ley (sine legem)
- Costumbre contra ley (contra legem)
A decir verdad, en realidad no hay más que dos tipos de costumbre: la

costumbre fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que
se ajusta a la ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si
añade algo a la mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley.
De todas formas la doctrina nacional mantiene esta división tripartita.
Así se dice por don Carlos Ducci que la costumbre según a la ley consiste en
maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar la ley. Cuando esta
costumbre emana de las sentencias de los Tribunales de justicia, nos
encontramos frente a una costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que
veremos más adelante.
Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carácter de norma jurídica
en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.
Esta situación la encontramos en el artículo 2º del Código civil chileno que
establece que: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la
ley se remite a ella”
La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica sólo
cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los
contratos, y por lo tanto de la ley del contrato.
Esta costumbre sine legem o praelegem se refiere a la costumbre que rige una
materia o asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4º del
Código de Comercio que dispone que “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio.”
La costumbre contra la ley es que deja sin aplicación (desuso de la norma legal) o
infringe un precepto legal (lleva aparejada la sanción por la infracción legal).
37
En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la

ley proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a
la ley.
VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO:
En nuestro ordenamiento jurídico la costumbre tiene un valor diferente

tratándose de la importancia que le confieren ciertas ramas del derecho.
Distingamos algunas de ellas.
EN EL DERECHO CIVIL:
El artículo 2° del Código Civil dispone que “la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Existen ejemplos en el Código
civil en donde la ley se remite expresamente a la costumbre.
a. El artículo 1986 del Código civil, dentro de las normas del contrato de
arrendamiento, regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los
arrendamientos en los predios rústicos, que “si nada se ha estipulado sobre el
tiempo del pago se observará la costumbre del departamento.”
b. El artículo 1940 del mismo código, también referido a las normas sobre
arrendamiento, trata de las llamadas “Las reparaciones locativas”,
estableciendo que: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se
entiende por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de
cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro
que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albañales y acequias,
rotura de cristales, etc.”
c. El artículo 2117 del mismo código, referente al contrato de mandato,

establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la
remuneración del mandatario, dispone que “la remuneración (llamada
honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
d.- La más importante quizás manifestación de la costumbre en derecho civil es

el artículo 1546 que dispone “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.”
EN EL DERECHO COMERCIAL:
En derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o según

la ley.
a. Según el artículo 6 del Código de comercio, que establece un caso claro de
costumbre secundum legem: “Las costumbres mercantiles servirán de reglas
38
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
integrar los actos o convenciones mercantiles”.
b. Según el artículo 4 del mismo código que establece el caso de la costumbre

sine legem: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en
la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio
de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
El profesor de derecho administrativo don Eduardo Soto Kloss, señala algunos

casos en que tiene la costumbre importancia en el Derecho Administrativo. El
establece que sirve principalmente para complementar la ley y asegurar su
eficacia. Da valor a la costumbre en esta rama del derecho supliendo la falta de
la ley.
EN EL DERECHO PENAL:
En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito

penal necesariamente es la ley.
Por el “principio de legalidad o indubio pro reo”, el hecho delictivo debe haberse
cometido con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; si no
hay ley que establezca la conducta antijurídica no habrá pena. Por ello la
costumbre no puede aplicarse, porque no está escrita.
EN EL DERECHO INTERNACIONAL:
Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situación
determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o
fuera de ley.
PARALELO ENTRE LEY Y COSTUMBRE:
Se diferencia la costumbre de la ley en los siguientes aspectos:
1.- Origen: La costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley en cambio
requiere un acto de legislación.
La costumbre, surge dentro de la comunidad, sin un procedimiento
preestablecido, mientras que en la ley, existe un proceso formativo establecido
por la constitución Política.
2.- Extinción: Para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la
costumbre en cambio puede perder eficacia por el simple desuso, o porque
desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen.
3.- Aplicación en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en cambio la
costumbre necesita la reiteración de los actos que la conforman en un largo
espacio de tiempo.
39
4.- Fuente: La costumbre no tiene un origen en persona o autoridad

determinada, su autor es anónimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la
ley tiene un origen, un autor determinado: el legislador.
5.- Modo de expresión: En la costumbre el modo que tiene de manifestarse es

incierto, generalmente es oral, mientras que la ley, se manifiesta en forma cierta,
fácil de conocer, ella es escrita, generalmente.
6.- Prueba: La costumbre para que obligue debe ser probada, mientras que la
ley: No requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se presume
conocida por todos, es decir que nadie puede alegar ignorancia de la ley.
LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE:
Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la

prueba de la costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial.
Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la

costumbre, tenemos que probar su existencia.
En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio

ya sea instrumento público o privado.
En derecho Comercial, son muchos más restringidos los medios probatorios.

Ellos están limitados a los señalados en el artículo 5º del código de comercio, que
expresa que:
“No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada
por alguno de estos medios:
1º. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia

de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba”.
D. POTESTAD REGLAMENTARIA:
Decíamos que la potestad Reglamentaria esta conferida por la Constitución al

Presidente de la República. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos,
Reglamentos y otros cuerpos normativos destinados, en general, a la aplicación
de las leyes y a hacer posible la administración del Estado.
En este sentido don Carlos Ducci señala que se denomina potestad
reglamentaria la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar
reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el
establecimiento de normas administrativas.
40
Se define también, siguiendo a don Máximo Pacheco, la potestad reglamentaria

como aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las demás autoridades
encargadas de la administración del país para dictar normas jurídicas con el
objeto de cumplir con las funciones que la constitución les confiere.
Estas normas jurídicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las
autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la República, los
intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios.
El artículo 32 n°6 de la Constitución establece la potestad reglamentaria del
Presidente de la República. Este artículo prescribe que: Son atribuciones
especiales del Presidente de la República: n°6. Ejercer la potestad reglamentaria
en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que
crea conveniente para la ejecución de las leyes.
Se llama entonces potestad reglamentaria autónoma o de regulación a la
potestad del Presidente para regular materias que la Constitución no ha dicho
que deban ser materias de ley.
Se llama potestad reglamentaria de ejecución a la potestad del Presidente en las
materias que deben ser objeto de ley para sólo dictar las normas necesarias al
cumplimiento de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la
materia. La ley en este caso es llamada la norma de clausura.
A. LOS REGLAMENTOS:
Por Reglamento se entiende el conjunto sistemático de normas jurídicas

destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades
consagradas en la Constitución.
Se le define también como una colección ordenada y metódica de disposiciones
para asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de
ejecución (por ej. Reglamento que otorga la nacionalidad) o bien para regular
una materia determinada si se trata de un reglamento autónomo o de
regulación. Los reglamentos autónomos constituyen estatutos del poder
ejecutivo con carácter legal.
Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para
hacer posible su eficacia y su correcta aplicación es preciso aceptar que el
Presidente de la República la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder
el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas más
específicas para su aplicación. El Presidente puede dictar reglamentos de
alcances también generales para regular ámbitos o actividades ajenas al dominio
de la ley y necesarias para una mejor administración.
Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autónoma, la norma de
clausura va a ser el Reglamento, pues con él puede agotar el contenido
normativo del fenómeno de que se trata.
B. DECRETOS:
Decreto es un término genérico que comprende los simples o decretos

propiamente tales, las ordenanzas y las instrucciones.
Se puede definir en términos amplios como un mandato escrito, revestido de las
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico y dictado unilateralmente
por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones.
41
CLASIFICACIÓN DE LOS DECRETOS:
1.- DE ACUERDO A SU CONTENIDO PUEDEN HABER: REGLAMENTOS O SIMPLES

DECRETOS.
- DECRETOS REGLAMENTARIOS o REGLAMENTOS son aquellos decretos que

dicta el Presidente de la República y que tienen por objeto dictar normas
aplicables a un número indeterminado de personas o para una situación
indeterminada (son generales como una ley)
- SIMPLES DECRETOS: Son para una situación particular (no son generales). Por
ejemplo los decretos por cuya virtud se nombra un embajador o se concede la
nacionalidad por gracia a una persona determinada.
Los simples decretos son el conjunto de normas ya más específicas e
individualizadas, nacidas de autoridades distintas del Presidente de la República.
2.- DEPENDIENDO DE LA AUTORIDAD DE QUIEN EMANA, HAY: DECRETOS

SUPREMOS E INSTRUCCIONES.
DECRETO SUPREMO: Los Decretos que emanan del Presidente de la República

para distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les denominan
Decretos Supremos.
Éstos, entonces, emanan del Presidente de la República quien expresa

formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente
formal. Los hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de urgencia, de
insistencia, de emergencia, etc.
Estos Decretos Supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo general,
son firmados por el Presidente de la República y por el Ministro de Estado
respectivo, quien puede firmar sólo pero por orden del Presidente y están
afectos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría.
Por los Decretos de insistencia el Presidente de la República firma junto a todos
sus ministros exige a la Contraloría que tome razón de un decreto supremo que
ha estimado ilegal o inconstitucional. Prima la opinión del Presidente de la
República sobre dos criterios distintos de interpretación de la legalidad de un
acto administrativo.
El artículo 35 de la CPE establece que los Decretos y Reglamentos del Presidente
de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán
obedecidos sin este esencial requisito.
Los Decretos e Instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las
normas que al efecto establezca la ley.
42
C. ORDENANZAS:
Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan con

expresa autorización de ley y que contienen generalmente disposiciones que
son propias de ésta, como sanciones o multas.
Generalmente el término ordenanza se utiliza con doble acepción:
Sea se refiere a las normas de carácter general que dictan las Municipalidades en
materia de su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de
su infracción.
Sea en un “contexto más amplio”: Son aquellas dictadas por el Presidente de la
República, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son
aplicables a todo el territorio nacional o a una parte de este, también se
establecen las multas o sanciones para el caso de su infracción (ej. la ordenanza
general de aduanas)
D. INSTRUCCIONES:
Las instrucciones son comunicaciones que los superiores la Administración

Pública dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o
reglamento y las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del
respectivo servicio público.
Se trata en el fondo de órdenes o comunicaciones de autoridades
administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el
mejor cumplimiento de sus deberes.
Por ej. Las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativos a los
horarios de atención de público.
LA TRAMITACIÓN DE UN DECRETO:
1ª ETAPA. ESCRITURACIÓN
Salvo las Instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los
decretos deben ser firmados por la autoridad que la Constitución o las leyes
faculta.
Los decretos Supremos y las Instrucciones son firmados por el Presidente y su
Ministro o sólo por éste último por orden del Presidente. En ciertos casos
(decretos de emergencia y de insistencia) deben firmarlos todos los Ministros
conjuntamente con el Presidente.
Los Decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o
Servicio Público.
Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente
son sometidos a su examen de legalidad.
2ª ETAPA. TOMA DE RAZÓN

Habíamos definido este trámite como un control preventivo de la legalidad de
los decretos realizado por la Contraloría General de la República mediante el
trámite de Toma de Razón.
Una vez firmado un Decreto se remite a la Contraloría para que ésta se
pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no objeta
43
oportunamente “Toma de Razón” del mismo; si lo estima ilegal o

inconstitucional lo “Representa” devolviéndolo a la autoridad que lo dictó.
Decíamos que el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros
puede insistir en el Decreto y en tal caso la Contraloría debe tomar razón del
mismo (Decreto de insistencia), enviando copia del mismo a la Cámara de
Diputados, para que ésta pueda ejercer la responsabilidad política si lo estima
conveniente.
También puede el Presidente, y será usual, aceptar el criterio de la Contraloría
modificando la parte objetada del Decreto.
Con todo si la “Representación” efectuada por la Contraloría tuviere lugar con
respecto a un Decreto Promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional
por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a
la Constitución, el Presidente de la República carece de la facultad de insistir y
solo puede requerir del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días, a
fin de que este resuelva la controversia.
3ª ETAPA. PUBLICACIÓN O NOTIFICACIÓN

Una vez tramitado el Decreto en la Contraloría debe dársele publicidad. No hay
normas legales precisas sobre la publicación de los decretos, sin embargo, ellos
se publican en el Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo
exige expresamente. En caso contrario, simplemente se comunica a los
interesados o afectados por el Decreto (Ejecutivo) o Resolución (Jefe de
Servicio)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN:
Se da el caso en que la Contraloría no represente un Decreto ilegal o bien no

pudiendo hacerlo pues estaba en la obligación de “Tomar Razón” al insistir el
Presidente el organismo encargado de solucionar la cuestión de
constitucionalidad o legalidad es el Tribunal Constitucional, según lo prescribe el
artículo 93 n°9 de la CPE que dispone:
Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
9º Resolver sobre la Constitucionalidad de un Decreto o Resolución del
Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al artículo 99.
Tratándose de los decretos emanados de otra autoridad administrativa,
normalmente los tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre la
legalidad de este Decreto, no existiendo aún los tribunales contencioso
administrativos los abogados han utilizado el recurso de protección para quien
se pudiere ver afectado por un decreto ilegal.
El Recurso de Inaplicabilidad no procede contra un decreto sólo procede para
los “preceptos de ley”. Los simples decretos no son susceptibles de reclamarse
por este recurso de inaplicabilidad, por ello se usa el recurso de protección,
interpuesto ante la Corte de Apelaciones
44
PARALELO ENTRE LA LEY Y LOS ACTOS EMANADOS DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA:
1. EN CUANTO AL ÓRGANO DEL CUAL EMANAN.

Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y de otras autoridades administrativas,
en cambio la ley emana del Poder Legislativo, conformado éste por el Congreso
Nacional y el Poder Ejecutivo.
2. EN CUANTO A LA JERARQUÍA NORMATIVA.

Los decretos se encuentran situados un eslabón más abajo que la ley en la
pirámide kelsiana, es decir, son de menor jerarquía. Dentro de este eslabón hay
que considerar, los Reglamentos; las ordenanzas, las Instrucciones; las
Resoluciones; y los demás actos administrativos de menor jerarquía normativa.
La ley en cambio se sitúa sobre los decretos, o sea, es de mayor jerarquía.
Por ley entendemos incluidas la Constitución; la legislación ordinaria; los
tratados internacionales; y los decretos con jerarquía de Ley.
3.-EN CUANTO A LAS MATERIAS QUE REGULAN.

Los Decretos regulan materias que no sean propias del dominio legal (Potestad
reglamentaria autónoma) o si se trata de cumplir con la función administrativa
que tiene el Presidente (Potestad reglamentaria de ejecución), no se refiere a
materias de ley, sólo de carácter administrativo.
La ley en cambio tiene fijada su esfera de materias dentro de la Constitución, así
puede regular materias diversas como la organización y atribuciones de los
Poderes Públicos; las garantías individuales o derechos fundamentales de las
personas, etc.
Las materias propias de ley se encuentran reguladas en el artículo 63 de la CPE.
4.- EN CUANTO AL PROCESO DE FORMACIÓN.

Las etapas dentro de la formación de un decreto se pueden reducir a las
siguientes: la escrituración; la firma del Presidente y del Ministro del ramo
respectivo, la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República;
y la publicación.
La ley en cambio tiene etapas más rigurosas en su formación, ellas son: La
iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción; la promulgación y la publicación.
5.- EN CUANTO A LOS RECURSOS CONSTITUCIONALES QUE PROCEDEN

CUANDO AFECTAN DERECHOS.
El decreto es atacable a través del Recurso de Protección, mientras que la ley
por el Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
SEMEJANZAS:
1. Ambas tienen Poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y deben cumplir

con trámite de promulgación.
2. Ambas una vez aprobadas son publicadas en el “Diario Oficial”
3. Ambas al aprobarlas requieren de la firma del Presidente de la República y del

Ministro del ramo.
45
4. Ambas tienen la característica de generalidad, es decir, dirigidas a todos los

habitantes.
5. Ambas son un mandato escrito.
6. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el Decreto que está
revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico.
7. Ambas en caso de problemas están regulados por el Tribunal Constitucional.
8. Ambas están dentro de las fuentes formales del Decreto.
9. Ambas están subordinadas a la Constitución.
10. Ambas emanan del Poder Público, la ley del Poder Legislativo y el Decreto
del Poder Ejecutivo y otras autoridades administrativas.
E. POTESTAD JURISDICCIONAL:
La potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales de Justicia. Los jueces, lo

hemos visto ya, de un modo exclusivo están facultados para conocer de los
procesos, fallarlos y hacer cumplir sus propias decisiones.
Los fallos de los Tribunales de justicia conforman lo que se llama la
jurisprudencia de los Tribunales de justicia.
La jurisprudencia es un término que evoca más de una acepción en derecho.
Se habla de jurisprudencia por ejemplo para significar simplemente 1) “el
conocimiento del Derecho”; otros la utilizan como 2) “ciencia del Derecho,
teoría del orden jurídico positivo o doctrina jurídica”; también sirve para
designar 3) “el conjunto de principios generales emanados de los fallos
uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas”; otra se refiere a ella para señalar que ésta 4) “corresponde a
las normas jurídicas emanadas de sentencias pronunciadas por los tribunales de
justicia”, en fin algunos prefieren la expresión de 5) “costumbre
jurisprudencial”.
Nosotros estudiaremos principalmente dos alcances de esta expresión, el
segundo es decir el que se refiere a la jurisprudencia científica o doctrina de
tratadistas o ciencia jurídica (A); y la tercera, que es el sentido en la que
empleamos normalmente la palabra jurisprudencia, como conjunto de principios
emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de justicia (B).
III.- DOCTRINA DE TRATADISTAS, CIENCIA JURIDICA O JURISPRUDENCIA

CIENTIFICA:
En términos generales se define la doctrina o jurisprudencia científica como la

ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos o expertos en derecho.
Según don Máximo Pacheco, la doctrina “son los estudios de carácter
científicos que los juristas realizan acerca del derecho, con un propósito
46
meramente teórico de sistematizar sus preceptos o con la finalidad de

interpretar sus normas, señalando reglas de aplicación”
UN POCO DE HISTORIA:
En el derecho romano, durante el Imperio de Tiberio (siglo V AC), los juristas más
eminentes contaban con la autorización del emperador para emitir dictámenes
que eran obligatorios para los jueces. Con la ley de citas se restringió la labor
jurisprudencial pues sólo a cinco grandes autores se les estaba permitido emitir
responsa, estos jurisconsultos fueron: Papiniano; Ulpiano; Modestino; Paulo y
Gallo.
Durante el siglo XI y XIV surge una modalidad de la Doctrina Jurídica que se
conoce como la época de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se encuentra
relacionado con los comentarios que se realizan al margen de los Códigos.
En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de Alcalá,
establece una estructura jerárquica de las fuentes formales del derecho. Así la
doctrina queda reducida a la un rol secundario pues lo primero que hay que
consultar es la ley y no al jurista.
Durante la codificación y principalmente en el Código de Napoleón, se pretendió
elaborar un texto basado estrictamente en la razón y que solucionaba todos los
problemas de los hombres.
FUNCIONES DE LA DOCTRINA:
1.- Función de análisis de la ley.

Comenta, explica e interpreta la ley, determinando su verdadero sentido y
alcance.
2.- Función de síntesis de las sentencias judiciales.

Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir
deduciendo ciertos principios generales que serán aplicados en un futuro.
3.- Función o labor científica.

Donde estudia de manera sistemática y ordenada los principios generales del
derecho.
LA DOCTRINA EN CHILE:
La Doctrina no podemos negar que constituye una fuente importante del

Derecho, aunque en Chile no se le reconoce como fuente de conocimiento
formal.
La mayor parte la considera como fuente material, porque la opinión de los
juristas influye en el contenido y la producción de las normas jurídicas, pero
deberíamos decir en términos generales que debiera ser fuente formal del
derecho, pero no es el caso de Chile. Se ha dicho y con razón que no obliga la
opinión de los especialistas, no tiene fuerza obligatoria, ni para la comunidad, ni
47
para los jueces; sólo constituye una recomendación cuya validez dependerá del
peso académico que tenga quien la emite.
IV.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, PRINCIPIOS Y NORMAS EMANADOS

DE LOS TRIBUNALES
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES:
Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del latín juris, prudentia que

puede ser definido de nuestros días como el arte o la sabiduría en materia de
derecho. De hecho en Roma se le llamó jurisprudentes, a los jurisconsultos
creadores del derecho.
Tratar de la jurisprudencia como función de los Tribunales significa abordarla, tal
como se hiciera respecto de la doctrina, como fuente del derecho. Desde ese
punto de vista se puede decir que la función jurisprudencial presenta dos
aspectos: Primeramente encontramos la jurisprudencia como el conjunto de
principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de Justicia, y, en
segundo lugar, como norma jurídica particular, es decir, como fuente creadora
de normas jurídicas.
El juez al ejercer la función jurisdiccional y por mandato constitucional tiene la
obligación de conocer lo juzgado y de hacer cumplir lo fallado. Porque este juez
no puede excusarse de ejercer su magistratura por falta de ley que resuelva el
caso o por existencia de dos o más leyes que lo hagan, su labor se reduce en
general a interpretar la norma la más adecuada para la resolución del conflicto
sometido a su decisión.
Evidentemente que en esta labor se puede ver ayudado de lo que ha sido fallado
anteriormente por otros jueces en materias similares a fin de encontrar un
principio o una línea directriz de resoluciones análogas en un mismo sentido. Es
en este contexto que hablamos de la jurisprudencia como el conjunto de
principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia.
En efecto, cuando los tribunales de superior jerarquía, resuelven varios casos
semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido,
van surgiendo ciertos principios y criterios rectores en la aplicación de la ley,
pues al momento de aplicar la ley se resuelve siempre de la misma manera.
UN POCO DE HISTORIA SEGÚN DON M. PACHECO:
En las épocas primitivas el derecho era consuetudinario y la aplicación de sus

normas estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tenía rango
de fuente del derecho.
En la Edad Media las sentencias de los jueces constituían una fuente jurídica
importante creando a veces las normas jurídicas y acogiendo otras los antiguos
usos y costumbres.
La Revolución francesa miró con recelo a la jurisprudencia por el peligro que
podría suponer para la preeminencia legislativa.
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EL SISTEMA ANGLOSAJÓN Y EL SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO:
Modernamente en los países anglosajones, donde el derecho no está codificado,

el juez no es considerado como un intérprete de la ley sino como la autoridad
que crea el Derecho. Las sentencias, al menos de los Tribunales superiores de
justicia, constituyen un precedente que en lo futuro obliga al mismo Tribunal y a
los Tribunales inferiores. Por ello el Derecho inglés es esencialmente un Derecho
Judicial.
En los países de Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es
menor, pues en ellos a pesar de existir un tribunal supremo de Casación esto no
garantiza la uniformidad, porque los tribunales inferiores no están obligados a
seguir fallando los nuevos casos obedeciendo al criterio fijado por la Corte de
Casación.
La Jurisprudencia está unida a la labor de los tribunales de Justicia. La
Jurisprudencia es el conjunto de principios emanados del fallo. La Jurisprudencia
también es entendida como norma jurídica particular.
Se habla de Jurisprudencia o existe Jurisprudencia, porque sobre la misma
materia existen fallos semejantes.
En el Derecho anglosajón, la jurisprudencia es fuente formal porque el juez se
transforma en una autoridad que va creando derecho. Es el juez el que va
creando el derecho, de esta manera el juez está en la obligación de seguir
fallando de la misma manera; aquí el fallo es vinculante para el juez.
Si el juez deja de respetar las formas de fallar atenta contra el derecho
consuetudinario, la costumbre jurisprudencial que allá se le llama Common law
para oponerla a la ley escrita o Civil law. Lo que dice el juez es una norma como
lo es la ley para los sistemas codificados. La Jurisprudencia es fuente formal del
derecho en esos sistemas jurídicos.
LA JURISPRUDENCIA EN CHILE:
Artículo 3º inc. 2º del Código Civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
El juez no está obligado en otro caso a fallar de la misma manera. No es
vinculante para el juez el fallo anterior.
La Corte Suprema (Tribunal de mayor jerarquía) puede ir sentado ciertos
criterios, pero no obligan a los tribunales inferiores a ir aplicando estos criterios.
Aunque en la práctica, la gran mayoría respeta estos precedentes dejados.
LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA JURÍDICA PARTICULAR:
La encontramos fundamentalmente cuando el juez está aplicando la ley.

En aplicación del principio de inexcusabilidad del juez, que ya hemos visto que
tiene rango constitucional, y también legal al reiterarlo el artículo 10 inciso 2° del
Código Orgánico de Tribunales, el juez al elaborar su sentencia, va
transformando su decisión en norma jurídica, en ese caso su decisión es fuente
del derecho, pero sólo obliga a las partes que hayan intervenido en ese juicio,
según lo prescribe el artículo 3° del Código Civil.
49
La pregunta que queda por hacer es si la jurisprudencia constituye o no una

fuente formal del derecho:
Para responderla tenemos que hacer una distinción:
1.- Si concebimos la jurisprudencia en su acepción de conjunto de principios

emanados de los tribunales superiores de justicia, dependerá del sistema de
derecho en que se aplique. Así va constituir fuente formal, con fuerza vinculante
para el juez, en los sistemas no codificados, como el de la Common law; mientras
que sólo constituirá una fuente material, sin valor vinculante para el juez, en los
sistemas herederos del derecho romano germánico como el nuestro.
2.- Si concebimos la jurisprudencia como norma jurídica particular, claramente

ella es fuente formal del derecho, en Chile y en todas partes, pero sólo obliga a
las partes intervinientes en el litigio judicial, en virtud del efecto relativo de las
sentencias contenido en el artículo tercero, inciso segundo del Código Civil, que
establece expresamente que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
V.- LA RESOLUCIÓN JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA:
Resolución judicial es un concepto genérico que conlleva variadas especies de

actos jurídicos procesales cuyos extremos se encuentran en la sentencia de
término por un lado y en un decreto, providencia o proveído, por el otro.
Para conseguir el objetivo del curso nosotros estudiaremos sólo la última
resolución judicial, la más importante, la sentencia judicial, aquella que pone
término al juicio resolviendo la cuestión debatida.
LA SENTENCIA JUDICIAL:
CONCEPTO:
Puede definirse como “el acto del órgano jurisdiccional que pronunciándose
sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes
contendientes, con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que
guarde dicha conformidad”
Esta definición puede ser comparada con la definición legal, la contenida en el
artículo 158 del CPC que señala que “es sentencia definitiva la que pone fin a la
instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.”
Veremos más adelante que la sentencia definitiva produce dos efectos
fundamentales: el desasimiento y la cosa juzgada.
La sentencia definitiva según el artículo 170 del CPC debe adecuarse a una forma
(los requisitos formales básicos para toda resolución se encuentran en el art. 169
“Toda resolución de cualquier clase, deberá expresar en letras, la fecha o fechas
y el lugar en que se expide la sentencia y la firma del o de los jueces que la
dictaron”) y a un contenido de fondo legal mínimo, sin el cual la sentencia es
susceptible de ser anulada por la vía del recurso de casación en la forma que
conoce la Corte Suprema.
50
PARTES DE LA SENTENCIA:
Tradicionalmente la sentencia judicial suele seccionarse en tres partes:

1. Expositiva.
2. Considerativa
3. Resolutiva
1.- EXPOSITIVA:
La parte expositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que el juez
debe fundamentalmente de relatar los hechos y fundamentos de las
pretensiones y defensas de las partes. Esta parte demuestra el conocimiento del
juez completa de los hechos que está resolviendo.
Regularmente, y es un gran defecto de nuestros jueces de primera instancia
principalmente, aunque se ven casos en los magistrados de las cortes de
apelaciones y suprema, se suele confundir parte expositiva de la sentencia con
trascripción completa de todos, o lo principales, actos procesales de parte, es
decir, en un juicio ordinario, demanda, contestación, réplica y dúplica.
Este actuar muy común se aparta del significado de la parte expositiva.
Ciertamente hay partes dentro de la sentencia que deben ser fieles
transcripciones de las pretensiones y defensas de las partes, como la
individualización de ellas y el petitorio de la demanda y la contestación (fija el
marco de la litis), y en su caso la réplica y dúplica, pero en lo demás se trata
simplemente de un resumen de los hechos de la causa, de la enunciación de que
se recibió la causa a prueba y que se citó a las partes para oír sentencia.
El artículo 170 del CPC en sus tres primeros números contiene la descripción de
esta parte de la sentencia:
1º La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio,
es lo que se llama “la individualización de las partes”.
2º La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos
3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado
2.- CONSIDERATIVA:
Como su nombre lo indica esta parte debe contener las consideraciones de
hecho y de derecho de las que el juez se sirve para dictar sentencia.
Considerando que… significa que el juez está en pleno proceso intermedio entre
“el conocimiento de la controversia” y “la resolución de la misma”. Así el juez
comenzará, no necesariamente pero si por lógica, determinando los hechos del
juicio que resultan probados por no existir controversia entre las partes; los que
resultan probados por los medios de prueba aportados por las partes, la
valoración legal de esos medios de prueba, luego de probados los hechos,
enuncia las leyes que aplicará en la resolución del asunto.
Así el artículo 170 del CPC se refiere a la parte considerativa en los números 4° y
5°:
4º Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia
5º La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
51
3.- RESOLUTIVA:
La parte resolutiva generalmente es la más corta de la sentencia, pero la más
difícil. Ella contiene la decisión del asunto controvertido, terminará por regla
general con “se hace lugar a la demanda” o “se niega lugar a la demanda” o
expresiones similares como “se acoge la acción deducida”, etc. Contendrá en su
caso la condenación en costas de la parte vencida, salvo que haya habido motivo
legítimo para litigar.
El artículo 170 del CPC en su número 6° se refiere a ella:
6º La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas
las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pero podrá
omitirse la resolución de aquellas quesean incompatibles con las aceptadas.
COMPARACIÓN ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA:
La ley es abstracta y general, y la sentencia es particular y para el caso concreto.
LAS SEMEJANZAS:
1. Ambas emanan del poder público

2. Ambas tienen fuerza obligatoria (en ambos casos su cumplimiento puede ser
exigido por la fuerza socialmente organizada)
LAS DIFERENCIAS:
1. La ley emana del Poder Legislativo, y la sentencia emana del Poder Judicial.
2. La ley busca satisfacer los intereses de carácter general. En cambio la

sentencia busca resolver una necesidad de carácter particular.
3. La ley tiene efecto general, en cambio la sentencia tiene un efecto particular,

son más bien relativas (sólo afectan a las partes involucradas)
Así lo establece el artículo 3º inc. 2º del Código civil: “Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”. Se trata de una sentencia que declara la veracidad o paternidad.
Hay contadas excepciones de este principio general del efecto relativo de las
sentencias, por ejemplo en los juicios de reconocimiento de paternidad, el hecho
que se declare que una persona es hijo de otra persona produce efectos no sólo
al padre y al hijo en disputa, sino a todas las personas que están vinculadas por
parentesco que se verán obligadas en sus efectos por la sentencia declarativa.
Normalmente todas las acciones de familia producen este efecto llamado erga
omnes.
4. La ley, salvo contadas excepciones, no es sino fruto de un acto de autoridad

del legislador, que detentando una parte de soberanía popular ha sido
encargado por la comunidad de dictar las leyes. Las sentencias son el producto
de un acto de las partes, que han solicitado el pronunciamiento del tribunal para
solucionar un conflicto determinado.
52
5. La ley rige situaciones hipotéticas que no han sucedido, rige para el futuro, en
cambio la sentencia soluciona algo que ya sucedió, soluciona un conflicto pasado
o presente.
6. La ley puede ser dejada sin efecto en cualquier momento. En cambio la

sentencia una vez firme o ejecutoriada no puede dejarse sin efecto.
Cuando hablamos de sentencia forme o ejecutoriada inevitables es que nos

adentremos en el estudio de la cosa juzgada. La sentencia se entiende firme
desde que han transcurrido todos los plazos para interponer recursos sin que
éstos se hayan interpuesto o hasta que haya quedado fallado el último de los
recursos interpuestos.
A partir de este momento la sentencia no puede ser modificada por el propio
juez.
Esta sentencia firme y ejecutoriada produce el desasimiento del Tribunal y el
efecto de cosa juzgada.
53
INTERPRETACIÓN DE LA LEY:
Interpretar es una voz derivada del latín interpretari, de interpreto, derivada a su

vez de inter-proesum significa estar presente o servir de mediador entre dos.
Según su sentido etimológico, la explicación, declaración o determinación del
sentido de una ley, de un contrato o de una sentencia, cuando aparece oscura u
ofrece alguna duda.
Puede ser objeto de interpretación entonces una ley, un contrato, una sentencia,
pero también un testamento, una lengua, etc.
Nosotros nos limitaremos en este curso a estudiar la interpretación de la ley.
CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN LEGAL:
De Diego nos dice que interpretar es la investigación dirigida a adquirir el sentido

y alcance de la norma jurídica.
En nuestra doctrina nacional, particularmente Alessandri, Somarriva y Vodanovic
se entiende por interpretar la ley “la determinación de su significado, alcance,
sentido o valor en general frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha
ley debe aplicarse”
Carlos Ducci nos dice que “la interpretación de la ley consiste en fijar su
verdadero sentido y alcance, pero además incluye el conjunto de actividades
indispensable para aplicar el derecho”.
De ahí que la interpretación de la ley tenga dos elementos: Uno abstracto que es
la interpretación propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley; y uno
concreto que es la aplicación, que consiste en adaptar la ley al hecho concreto.
Para nosotros interpretar la ley es un proceso intelectual complejo que parte de
una determinación del sentido y alcance de la norma, en cuya virtud se
encuadran los términos de la abstracción normativa, para ver enseguida si
corresponde o no aplicarla al caso concreto. En esta tarea el juez debe
determinar si calza la hipótesis del caso abstracto y general al hecho concreto y
particular.
De ahí que no siempre sea la norma confusa o contradictoria la que siempre
corresponde interpretar, la ley clara también es objeto de interpretación no sólo
en caso de las lagunas o vacíos, o dudas o contradicciones.
Pues cuando el juez estima la adecuación del caso a la norma esta estimación
será correspondiente o no a la que hagan las partes que pueden abstraer de otra
manera la norma general al caso concreto.
La hermenéutica: “Es el arte de interpretar los textos”.
SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN:
La “Hermenéutica legal”, es el arte de interpretar los textos legales. Y por esto

está constituido por aquel conjunto, formas y métodos para realizar la
interpretación.
Cuando estos principios están establecidos por el legislador, tenemos el sistema
de interpretación reglado (el legislador señala cuáles son las pautas al juez para
resolver; establece los criterios de interpretación)
54
En el sistema de Interpretación no reglada, aquí las pautas no se encuentran

establecidas por el legislador (éste sistema deja todo al arbitrio del juez, y
podrían producirse más fácilmente arbitrariedades)
Nuestro Código, a diferencia del Código civil francés estableció normas
aplicables a la interpretación de la ley en los artículos 19 al 24 del Código civil y en
otras disposiciones como el artículo 3, 4, 11 y 13.
Las preguntas que buscan saber cuál es el sentido de la ley y a quien
corresponde determinar este sentido han planteado diferentes soluciones:
1.- Teoría Legalista o Legislativa.
2.- Teoría de la Exégesis.
3.- Teoría de la Escuela de Derecho Histórico.
4.- Teoría de la Escuela de Derecho Libre.
1.- TEORIA LEGALISTA O LEGISLATIVA O ESCUELA DE LA EXÉGESIS:
Rechazan absolutamente la interpretación de todo aquel que no sea el

legislador. Para esta teoría “la ley debe ser interpretada por el Poder
Legislativo”
Esta teoría encuentra su origen en el derecho romano, cuando algunos
emperadores delegaron esta facultad en determinadas personas, hasta que
Justiniano recabó para sí dichas facultades interpretativas. En España la
novísima recopilación, el ordenamiento de Alcalá, el Código de las 7 partidas
contenían referencias a este tipo de interpretación.
Esta teoría tiene su máximo apogeo con el absolutismo en el siglo XVIII, con la
dictación del Código de Napoleón
Se basan en la existencia de la separación de los poderes, el Poder Legislativo
dicta e interpreta la ley, el ejecutivo y el judicial la aplican, no la comentan ni la
interpretan.
Luego, fue desarrollada en el siglo XIX por los grandes comentaristas del Código
de Napoleón Duranton, Aubri et Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, etc. que
formaron lo que se ha llamado “la escuela de la exégesis”.
Se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la búsqueda de la
intención del legislador en la interpretación del texto de la ley. Para ellos, el
legislador es omnipotente e infalible, y la ley es la única fuente de las decisiones
jurídicas, por ello desarrollan un respeto sacramental por las autoridades y los
precedentes.
En síntesis, interpretar consiste en buscar cuál es la voluntad del legislador a
través de la letra de la ley. De ahí que el exegeta investiga paso a paso el texto
legal. Interpretar se reduce a la explicación o interpretación doctrinal, histórica y
filosófica de los textos.
LOS PRINCIPIOS DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS:
1.- Hay un culto al texto de la ley.

2.- Hay un predominio de la voluntad del legislador por sobre el alcance de la ley.
3.- Hay una omnipotencia del legislador (es el único quien interpreta la ley y
resuelve los conflictos que surgen)
Esto lleva a la plenitud hermética de la ley; la ley soluciona todos los conflictos
que se presentan.
55
Se le critica fuertemente pues impide toda evolución y progreso del derecho.

Impide que el derecho a través de una interpretación progresiva pueda
adaptarse a la evolución de los tiempos y a los cambios sociales.
2.- ESCUELA CIENTÍFICA O TEORÍA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA:
Es una reacción a la anterior escuela tradicionalista o de la exégesis. Tiene su

origen en el tratadista François Geny.
Esta doctrina postula un método libre para llegar no sólo a las fuentes formales
de las reglas de derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales
de dichas normas. Estas fuentes reales están constituidas por un elemento
racional que es la noción de derecho y un elemento experimental que es la
aspiración del derecho a la armonía colectiva que existe en el medio social.
Cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto se consideran para la
interpretación el precepto y el fin social de la ley.
3.- ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO:
Tuvo sus orígenes con el autor Alemán Hugo, pero conoce su máxima expresión
con Federico Carlos Von Savigny, quien postula que: “el derecho no es sólo obra
de la razón, sino que es mucho más que eso; es una expresión del espíritu
popular del pueblo”
Hay otras formas de manifestación del derecho, y no sólo la razón, como puede
ser el derecho como objeto de estudio, etc.
Postulados, aportes a la Doctrina por Savigny:

1.- La interpretación no necesariamente está unida a disposiciones oscuras o
contradictorias; la interpretación hay que hacerla siempre.
2.- Descubre 4 elementos para auxiliar al juez:
a. Elemento Gramatical.
b. Elemento Lógico.
c. Elemento Sistemático.
d. Elemento Histórico.
3.- La utilización de la analogía jurídica como elemento de integración para llenar
los vacíos legales, nos da cuenta de la fuerza orgánica del derecho positivo
(plantea la analogía jurídica como método de integración del derecho)
4.- ESCUELA DEL DERECHO LIBRE:
Obra de Germán Kantorowich surge como una reacción directa a la “Plenitud

Hermética de la ley”. Coloca al juez en una función mucho más protagónica, a
éste le toca una función más creadora del derecho, al momento de realizar la
interpretación del derecho. El juez se transforma en protagonista.
Él sostiene que frente al derecho estatal hay un derecho libre que puede o no
coincidir, la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho
estatal y si la ciencia del derecho posee fuerza creadora la jurisprudencia no será
nunca mera servidora de la ley.
56
Se le critica señalando que esta doctrina destruye la certeza creadora del

derecho.
La aplicación del derecho, ya no es un proceso intelectual, sino un proceso de
intuición jurídica (así fallará el juez)
Podrá considerar la ley (esta es una opinión), pero puede o no aplicarla el juez
(no es una obligación para éste).
5.- ESCUELA TELEOLOGICA:
Es autoría de Tomás Ihering. Busca esta teoría llegar a la finalidad de la ley ya

que según el autor el fin es el creador de todo derecho.
Se desarrolla lo que se conoce como “jurisprudencia de intereses” según la cual
el intérprete debe decidir el conflicto de intereses, dando preeminencia a los que
han sido preferidos por el legislador.
6.- TEORÍA DEL DERECHO PURO:
Su autor es Hans Kelsen. Según ella todo derecho deriva de la voluntad del
Estado y no hay más derecho que el derecho positivo. Los ideales jurídicos
pertenecen a la moral pero no a la jurisprudencia. Propugna la jerarquización de
las normas jurídicas. De ahí que cuando por indeterminación de la norma o por
no existir una única determinación correcta el juez debe optar, puede hacerlo
libremente dentro del margen de posibilidades que le brinda la ley, sin necesidad
de recurrir a ningún criterio director.
CLASES DE INTERPRETACIÓN:
I.- SEGÚN QUE LA INTERPRETACIÓN EMANE DE LA PROPIA AUTORIDAD QUE LA

DICTÓ O DE LA DOCTRINA PODEMOS CLASIFICAR PRIMERAMENTE LA
INTERPRETACIÓN LEGAL COMO:
1.- Interpretación doctrinal o privada
2.- Interpretación de autoridad o auténtica, que puede ser a su vez:

2.1.- Interpretación emanada del legislador
2.2.- Interpretación judicial o emanada del juez
2.3.- Interpretación emanada de otras autoridades
1.- INTERPRETACIÓN DOCTRINAL O PRIVADA: Aquella que es realizada por los

especialistas en el derecho, abogados, académicos, juristas, y tratadistas. Ella no
está sujeta a reglas de ninguna especie, es efectuada por lo tanto de manera
absolutamente libre o no reglada.
Regularmente la encontramos en la cátedra de derecho, en libros de derecho de
los tratadistas. El producto de esta interpretación privada se denomina
DOCTRINA, bien que el término doctrina se refiera a la opinión, estudio e
57
investigación de instituciones de derecho en general y no sólo de la

interpretación de la ley.
Esta interpretación doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su influencia
va a tener validez en base al peso académico, al prestigio de su autor, pero
también a la pertinencia del comentario jurídico aún sin una base de prestigio
académico previo.
2.- INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA: Es, en general, la que emana de la propia

autoridad que dictó la norma. No sólo entonces es la que emana del legislador,
pues un juez puede interpretar su sentencia y esa interpretación es también una
interpretación auténtica. Las demás autoridades administrativas pueden
interpretar sus actos administrativos y también cae ésta interpretación dentro
de la interpretación auténtica.
Veamos las tres clases de interpretación auténtica.
2.1. INTERPRETACIÓN LEGAL: Es aquella que realiza el legislador a

través de otra ley.
El artículo 3º inciso 1º del Código civil establece que: “Sólo toca al
legislador interpretar o explicar la ley de un modo generalmente
obligatorio”.
La interpretación legal se realiza a través de otra ley y por lo tanto
tiene fuerza general obligatoria.
El artículo 9º inciso 2º del mismo código señala los alcances de la ley
interpretativa, pues cuanto dispone que la ley interpretativa se va a
incorporar a la ley interpretada, por ello tiene efecto retroactivo, por
cuanto al incorporarse a la ley interpretada regirá todas las situaciones
ocurridas con anterioridad a la dictación de la ley interpretativa, con la
limitación ya estudiada que si en el tiempo intermedio se dicta una
sentencia quedando ésta ejecutoriada, no afectará sus efectos.
Las leyes en general van precedidas de una exposición de motivos
que del mismo modo que un preámbulo constitucional o contractual
servirá de base para fijar el objetivo de la ley, los motivos que causaron la
legislación, en fin los antecedentes que deberán tomarse en cuenta al
momento de interpretarse sus disposiciones.
Se dice, no sin razón, que es impropio denominar interpretación
auténtica a éste tipo de leyes interpretativas pues la declaración de
derecho hecha por el propio legislador es, por su propia naturaleza, una
ley y no hay que calificar de interpretación lo que tiene su propio nombre,
ya que los preceptos en que el legislador aclare el sentido de leyes que
hayan sido dictadas con anterioridad constituirá una clase especial de
ellas, pero no una propia y verdadera interpretación.
Se considera también interpretación auténtica la que realiza el juez
de su propia sentencia, a través del recurso de aclaración, rectificación o
enmienda, por cuya virtud el mismo sentenciador interpreta su resolución
aclarándola, rectificándola o enmendándola si es necesario.
Pero no debemos confundir esta interpretación auténtica que hace
el juez de su propia sentencia con la interpretación que hace el juez de la
ley, esta interpretación llamada comúnmente jurisprudencia, la
estudiaremos a continuación.
58
2.2.- INTERPRETACIÓN JUDICIAL: Es aquella interpretación de la

ley que realiza el juez a través de sus sentencias judiciales.
Esta interpretación judicial no tiene fuerza obligatoria sino para las
partes que en el juicio específico intervienen, es lo que se conoce como
efecto relativo de las sentencias.
Dispone, en efecto, el artículo 3º inc. 2º del Código civil: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.
Esta interpretación es absolutamente reglada. Las disposiciones
contenidas en los artículos 19 al 24 y los demás artículos pertinentes que
complementan este proceso interpretativo son una muestra de que estas
reglas obligan al juez.
2.3.- INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA: Es aquella que es

realizada por determinados órganos de la administración pública en el
ejercicio de su función fiscalizadora.
Ej.: La Contraloría General de la República, el Servicio de
Impuesto Internos (SII), a Inspección del Trabajo.
Tampoco tienen fuerza obligatoria para los tribunales, pero sin duda la
especificidad de las materias sobre las que versa su interpretación representa
una opinión no descartable, sobre todo para el juez generalista.
II.- DE ACUERDO AL RESULTADO DE LA INTERPRETACIÓN:
1.- Interpretación Declarativa
2.- Interpretación Restrictiva.
3.- Interpretación Extensiva.
1.- INTERPRETACIÓN DECLARATIVA: Es declarativa la que se hace estando

acorde la letra y el espíritu o intención del legislador y sin que como resultado de
la misma se dé preponderancia a una u otro.
En otras palabras, es aquella en que la letra de la ley coincide perfectamente con
la voluntad del legislador. Se ejemplifica con el artículo 74 del Código civil.
2.- INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: La interpretación restrictiva es aquella en

donde se da una preponderancia al sentido estricto de la letra sobre el que
pudiera significar su intención.
En otras palabras, la voluntad del legislador alcanza a un menor número de casos
que la letra de la ley. Lo que quiso decir el legislador es menos de lo que se
encuentra en el texto de la ley, por ello hay que aplicar estrictamente el texto de
la ley.
Ej.: Piénsese en la norma que prohíbe escupir en la vía pública u orinar en la vía
pública. Un señor se trapica o atora con un pan y las convulsiones que le
producen lo hacen escupir en el suelo. El de otro señor que sufre incontinencia
urinaria y orina sin poder controlarlo en la vía pública. El juez debería interpretar
la norma restrictivamente pues el bien que se quiere proteger es la correcta
conducta ciudadana y los atentados a la moral.
59
3.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: Es aquella que consiste en extender el texto

legal a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, por encima del que la
letra revela.
Es decir, interpretando extensivamente una ley, la voluntad del legislador
alcanza a un mayor número de casos que el que señala su letra.
Piénsese el caso de una ley que prohíba copiar en los exámenes de Derecho.
Dicha norma establece que será considerada copia el sólo hecho de mirar el
material de estudio propio o ajeno o el contenido de la respuesta del compañero
aun cuando no se utilice esa información. El profesor se da cuenta que un
alumno está escuchando por teléfono una respuesta mientras otro está
escuchando el contenido del curso en su MP3. Aquí el juez debe de interpretar
extensivamente la norma y aplicarla a esos casos pues el objetivo o fin de la
norma era evitar el fraude en los exámenes y si mirar la respuesta ya constituye
fraude, escucharla con mayor razón.
CRITERIOS Y ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO

JURÍDICO:
Ellos están consagrados en los artículos 19 al 24 del Código civil.
LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN QUE PRIMAN SON DOS:
Subjetivo o histórico: Trata de reconstituir el pensamiento o voluntad del

legislador.
Objetivo o normativo: Pretende que la ley tiene una significación propia
independiente del pensamiento de sus autores.
El primer criterio ha sido largamente criticado por dos razones, primeramente

por la imposibilidad de determinar una voluntad subjetiva del legislador. En
seguida porque si ello fuera posible conduciría al inmovilismo jurídico.
Finalmente por cuanto la ley es la voluntad del Estado no la de los que
participaron en su elaboración.
El Código civil es claro en cuanto a que privilegia el criterio objetivo. Lo curioso
está en que la mayoría de los autores y profesores civilistas buscan siempre la
voluntad del creador del Código civil cuando interpretan sus textos, lo que va en
franca oposición a las propias directivas que éste dio para su interpretación.
60
LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN:
SE PRESENTAN LOS MISMOS 4 ELEMENTOS DE SAVIGNY:
EL GRAMATICAL, EL LÓGICO, EL SISTEMÁTICO Y EL HISTÓRICO, A LOS QUE SE

SUMAN LOS DEL ARTÍCULO 24 QUE SON EL ESPÍRITU GENERAL DE LA
LEGISLACIÓN Y LA EQUIDAD NATURAL.
1.- ELEMENTO GRAMATICAL: Según Ducci este elemento implica el análisis

de la semántica y de la sintaxis del precepto legal. En otros términos consiste en
determinar cuál es el sentido contenido en la formulación gramatical o verbal
empleada por el texto de la ley.
Así lo señala claramente el artículo 19 del Código civil: “Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu”.
El artículo 20 y 21 del mismo código nos permiten entender que sentido darle a
las palabras de la ley.
La regla general se encuentra en la primera idea del artículo 20:“Las palabras de

la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras…”
Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio
era el que le fija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española.
Hoy a pesar de los esfuerzos de la RAE por incorporar términos propios a los
particularismos de cada país se piensa que el sentido natural y obvio de las
palabras es el que se encuentra en el uso corriente que se le da a las palabras en
la comunidad o medio en el que se las emplea.
Ello se encuentra además en concordancia con el propio código, véase por
ejemplo el artículo 51 que alude “al sentido general y popular…”
Hay sin embargos dos excepciones a esta regla general, contenidas en el mismo
código:
1ª Contenida en el mismo artículo 20 en su segunda parte: “… pero cuando el

legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en
éstas su significado legal”
Sabemos que dentro del título preliminar la ley ha dado a ciertas palabras un
significado distinto al de su uso corriente. Piénsese en la voz “Infante o niño”
que la ley se la atribuye al o a la menor de 7 años (art.26) en circunstancias que
otras ciencias pueden considerar niño o infante a un mayor de 7. La cultura
popular no sigue en ese sentido al legislador.
2ª Contenida en el artículo 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se

tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.”
2. ELEMENTO LOGICO: Ducci nos dice que consiste en la concordancia que debe
existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean
contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
61
Este elemento busca en definitiva determinar cuál es el propósito perseguido

por el legislador, cuál es la razón de la ley, por eso que algunos autores hablan
de la Ratio Legis.
Algunos también la llaman la ocassio Legis: Las circunstancias particulares que
han rodeado la dictación de la ley (se ve en el elemento histórico)
El elemento lógico lo encontramos en dos disposiciones:
1.- El artículo 19 inciso 2º (excluyéndose la parte final) cuyo tenor nos dice: “Pero
bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma…”
Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servirá para fijar el sentido de
cada una de sus partes.
El término contexto se define como el conjunto del texto, lo que rodea una frase
citada y del que depende su verdadera significación, sin embargo hay que
tomarlo aquí como el conjunto de la ley en el cual se encuentra inserto el texto
materia de interpretación.
De ahí que la segunda disposición lo diga expresamente.
2.- El artículo 22 inciso 1º conocido como “la regla de contexto”: “El contexto de
la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”
3.- ELEMENTO HISTORICO: Podemos decir que hay dos objetos que pretende
alcanzar este elemento histórico, primeramente la indagación del Estado de
Derecho existente al momento de la dictación de la ley, aunque, en segundo
lugar, y más particularmente lo que busca es indagar, cuáles son los
antecedentes históricos de la ley.
Los antecedentes históricos de la formación de la ley son fundamentales.
Determinar a quién correspondió la iniciativa, si al Presidente, o a un
Parlamentario, y a que bancada pertenecía éste, sobre todo el examen de las
actas de las comisiones, donde se encuentran las discusiones, las opiniones de
expertos que se consultaron, son los conocidos informes en derecho, etc.
Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento de la
historia fidedigna de la ley, al que se refiere el código en la parte final del artículo
19 inciso 2°: “… pero bien se puede interpretar una expresión oscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento.”
Hay que tener bien en claro que la historia fidedigna se utiliza aquí, de partida,
con carácter supletorio, enseguida, sólo para fijar la intención intrínseca o el
espíritu intrínseco de la ley y no para buscar una supuesta voluntad del
legislador.
4.- ELEMENTO SISTEMATICO: En el elemento sistemático la correspondencia de

la legislación se busca más allá de la propia ley interpretada como nos dice don
Carlos Ducci, analizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto. De este modo la extensión del elemento sistemático en nuestra
interpretación nos puede llevar al análisis de los principios generales de la
legislación.
62
En otros términos, este elemento sistemático, se basa en la adecuada relación y

armonía que debe existir entre las distintas normas jurídicas y las distintas
instituciones jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico. Sabemos ya
que el ordenamiento jurídico hay que considerarlo como un sistema donde las
distintas normas se relacionan entre sí.
La disposición que contiene este elemento sistemático está principalmente en el
artículo 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”
También el artículo 24 habla del elemento sistemático, ya lo decíamos cuando
éste se hace extensivo al principio general de la legislación y la equidad natural
(ambos deben ser usados en conjunto)
Además de estos elementos ciertas reglas que pueden ser de ayuda para el juez
en su interpretación.
REGLAS AUXILIARES EN LA INTERPRETACIÓN:
1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: “La norma especial prevalece por sobre la

general”
Ej.: Una norma especial del código de minería, prevalecerá por sobre una norma
del código civil.
Este principio se encuentra en el artículo 4º: “Las disposiciones contenidas en los
códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se
aplicarán con preferencia a las de este código.”
También hace mención a este principio el art. 13 del CC.: “Las disposiciones de
una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposición.”
2.- EL ARTÍCULO 23 DEL CC, SEÑALA OTRO PRINCIPIO: “Lo favorable u odioso de
una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.
3.- PRINCIPIO DE LA ANALOGÍA JURÍDICA O ARGUMENTO A SIMILI: Puede ser

utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurídica. Esto lo
veremos más adelante en detalle.
4.- ELEMENTO A FORTIORI: “Consiste en extender la aplicación de ley a un caso

no previsto por ella, cuando existen poderosas razones para aplicarla”.
Tiene su fundamento en 2 aforismos:
1º Quien puede lo más, puede lo menos, se le conoce como argumento a maiore

ad minus.
2º A quien se le está prohibido lo menos, con mayor razón se le prohíbe lo más,

conocido como argumento a maiore ad maius.
Ej.: Quien no puede arrendar, con mayor razón no puede vender.
63
5.- ARGUMENTO DE NO DISTINCIÓN O A GENERALI SENSU: “Donde la ley no

distingue, no le cabe al intérprete distinguir”
6.- ARGUMENTO DEL ABSURDO: “Ninguna interpretación debe llevar a

soluciones absurdas”
7.- ARGUMENTO DE LA AUTORIDAD O AB AUCTORITATE: “Consiste en invocar la

opinión de tratadistas”.
8.-ARGUMENTO A CONTRARIO SENSU: Incluida una cosa se entienden excluidas

las demás.
LAS LAGUNAS LEGALES:
Cuando hablamos de laguna estamos usando una metáfora para explicar un

vacío legal, una insuficiencia de tratamiento no remediada dentro del todo,
dentro del cuerpo de ley en cuestión. Se dice, erróneamente por algunos, que es
una insuficiencia dentro del ordenamiento jurídico, aun cuando nosotros
sabemos que ello atenta contra el principio de la plenitud del ordenamiento
jurídico.
De ahí que haya una diferencia conceptual entre dos tipos de lagunas:
LAGUNA LEGAL: Es el vacío o insuficiencia dentro de la legislación, es decir en

una de las fuentes formales del Derecho.
LAGUNA DEL DERECHO: Son inexistentes. No hay posibilidad de vacíos en el

ordenamiento jurídico, ya que éste, el derecho debe, tener siempre la solución y
satisfacer todas las necesidades jurídicas.
El juez frente a este problema (laguna legal), recurre a la integración del
derecho.
LA ANALOGÍA JURÍDICA: Decíamos que puede ser utilizada tanto para

interpretar como para integrar la norma jurídica.
LA ANALOGÍA COMO INTERPRETACIÓN O EL ARGUMENTO ANALÓGICO O A

SIMILI:
Supone una similitud en las situaciones, tanto en las circunstancias de hecho

como para el fin jurídico a realizarse. Por ello los hechos que tienen igual valor
jurídico implican las mismas consecuencias jurídicas.
En otros términos, frente a una disposición dudosa o contradictoria, veremos si
hay una disposición similar para resolver el caso.
Empleamos la analogía como elemento de interpretación entonces cuando el
alcance jurídico de una norma, lo determinamos por el sentido de otras que
regulan una situación jurídica semejante.
64
A QUÉ ELEMENTOS PUEDE RECURRIR EL JUEZ PARA INTEGRAR EL VACÍO O LA

LAGUNA:
1. Analogía jurídica como elemento de integración.
2. Principios generales del derecho.
3. Equidad natural.
LA ANALOGÍA COMO MEDIO DE INTEGRACIÓN:
La analogía se emplea como base integración cuando se traspone una situación

jurídica a una hipótesis semejante que no se encuentra cubierta por la ley. De ahí
que la analogía pueda servir de base a la razón de equidad en que se funde la
sentencia.
Fundamentalmente, consiste en aplicar la ley prevista para una hipótesis, a otra
situación no prevista, pero semejante a la anterior por existir en ambos casos.
Exige entonces que se trate de:
1.- Dos casos semejantes;
2.- Un caso se encuentra previsto por la legislación y el otro no; y
3.- Que exista la misma razón de justicia en ambos. Motivo plausible para aplicar
esta legislación al caso no previsto, pero semejante al caso anterior.
En nuestro país no hay disposición expresa para recurrir a la analogía, sin

embargo la jurisprudencia la acepta, porque es un medio de integración
eficiente.
LIMITACIÓN QUE DEBE TENER EN CUENTA EL INTÉRPRETE EN MATERIA DE

ANALOGÍA:
1.- No se puede aplicar la analogía en el derecho penal.

Esto por el principio de reserva o legalidad: la conducta ilícita y la pena deben
existir con anterioridad al cometido del hecho tipificado como antijurídico.
2.- Tampoco en el caso de restringir una garantía constitucional.
EL CONFLICTO DE NORMAS O LA COLUSION JURÍDICA:
Esta situación se produce cuando hay un conflicto entre dos o más disposiciones
posiblemente aplicables. Se le denomina antinomia de normas, es decir,
contradicción o colusión jurídica. Una norma afirma una situación mientras la
otra la niega.
¿Cuándo se está en presencia de contradicción?
65
Cuando poseyendo idéntico ámbito de validez, una afirma y la otra niega un

deber jurídico determinado.
Se dice que el ámbito de validez es aquel campo donde entra a regular la norma,
así hay un ámbito de validez personal, donde la norma va dirigida a los sujetos;
un ámbito de validez territorial, cuando la norma regula el territorio donde
tendrá aplicación la norma; o un ámbito de validez temporal, que se refiere al
periodo de tiempo durante el cual regirá la norma.
Hay distintos principios a aplicar para solucionar las antinomias:
1.- Principio de especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general.
2.- Principio de la contradicción: Cuando existen 2 normas que se contradicen,

no pueden tener las dos normas la misma validez (no pueden ser ambas
verdaderas)
3.- Principio del tercero excluido: Ambas normas no pueden ser falsas.
El asunto es que se pueden producir conflictos entre normas jurídicas de igual

validez pero emanada de distintas potestades. Veamos a continuación esa
situación.
FORMAS DE RESOLVER CONFLICTOS DE NORMAS EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO CHILENO:
1.- Conflicto entre la ley y un contrato: Entre estos prima la ley por sobre el
contrato. Sabemos que la libertad contractual y la autonomía de la voluntad
tienen como límite el orden público. Contrariaría el orden público un contrato en
el cual se infringe o se viola la ley. Ello no obstante no puede entenderse en
términos vagos.
Las partes pueden determinar la ley aplicable a su contrato, lo que no pueden
hacer es fijar un estatuto a aplicar al contrato que sea contrario al de la ley que lo
gobernará en caso de conflicto. En ese caso evidentemente prima la ley estatal
por sobre la ley del contrato.
2.- Conflicto entre ley y sentencia: La ley predomina por sobre la sentencia
(porque es de mayor jerarquía) Quien estime que la sentencia es injusta o ilegal,
tiene el recurso de casación por estimar que se ha hecho una mala aplicación de
la ley.
3.- Conflicto entre dos normas legales: Hay que distinguir 3 situaciones aquí:
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3.1) Conflicto entre 2 normas legales de distinta jerarquía: Norma general

prima la de mayor jerarquía. Entre constitución y la ley, primará la
Constitución.
3.2) Conflicto entre normas de igual jerarquía, pero de distinta fecha:

Primará la Ley posterior en virtud del principio “Lex Posteriori Derogat
Priori” (la ley posterior deroga la ley anterior).
3.3) Conflicto entre normas de igual jerarquía, pero con igual fecha: Se
derogan recíprocamente, se anulan y se produce un vacío legal.
En esta situación la doctrina nos invita a recurrir al art. 24 del Código civil,
es decir a la aplicación de un tema que ya hemos estudiado el de los
principios generales de la legislación y la equidad natural, para resolver
esos conflictos.
67

Unidad I: Bases Y Principios Del Derecho Civil

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