EL ATAQUE

El ciudadano Guasón1 presenta una acción de inconstitucionalidad sobre la expresión

“cónyuge” de los artículos:
1. 1040 (los llamados a la sucesión intestada)
2. 1046 (sucesión en segundo orden)
3. 1047 (tercer orden hereditario)
4. 1233 (Imposibilidad de la porción marital2 cuando al momento del fallecimiento no
se es pobre) del Código Civil.
EL ARGUMENTO DEL VILLANO
Las anteriores normas vulneran los siguientes artículos constitucionales:
1. Artículo 1, en relación a privar de derechos de herencia a las personas que
conforman una unión marital de hecho, incluidas las parejas del mismo sexo es
contrario a la dignidad humana, solidaridad, igualdad y prevalencia del interés
general, por lo tanto, la privación de derechos de herencia a compañeros
permanentes no garantiza la vigencia de un orden justo y el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado
2. Artículo 5, le impone la obligación al Estado de amparar a la familia como
institución básica de la sociedad, incluyendo a su vez la posibilidad que se
conformen familias por unión marital de hecho tanto del mismo como de diferente
sexo, desconocido por la normatividad citada anteriormente.
3. Articulo 13, y el 85 que dispone los arts. De aplicación inmediata, disponen que
privar de derechos de herencia a quienes conforman uniones de hecho sean de
igual o distinto sexo constituye una discriminación de origen familiar.
4. Articulo 42, señala la protección que debe tener la familia y que es desconocida
por los artículos del código civil porque según la jurisprudencia hay derechos,
cargas y garantías susceptibles de asimilación, porque la ausencia de regulación
es un trato discriminatorio para las uniones maritales de hecho ya que a la muerte
del causante la norma no protegería por institución herencial al compañero
permanente, que en ninguna circunstancia es prohibida ni constitucional ni
legalmente.
5. La sentencia C-174 – 1996 con constituye cosa juzgada porque no analizó los
derechos equiparables tanto al cónyuge como al compañero permanente sean de
igual o diferentes sexos, ni tampoco abordó la naturaleza jurídica de los derechos
herenciales en las uniones maritales y las uniones matrimoniales.
El Guasón solicita que se declare la exequibilidad condicionada de los artículos 1040,
1046, 1047 y 1223 del código civil en el entendido que sean aplicables para los
compañeros permanentes sin importar su orientación sexual.
CONSIDERACIÓN DE BATMAN (LA CORTE)

1
Joker para el público inglés.
2
Marital en el entendido constitucional que se aplica tanto a cónyuges y compañeros permanentes, ya
que usualmente se denomina conyugal.
Sobre la cosa juzgada:
A. La sentencia C- 105 – 1994, examinó la constitucionalidad del articulo 1074, que
a su vez fue declarado exequible, pero esa exequibilidad a pesar de parecer
absoluta fue relativa, porque el sustento fáctico de la misma hacia relación al
hermano medio y la disposición que establece que este solo tiene derecho a la
mitad de la porción hereditaria que le correspondería a un hermano carnal. En ese
sentido la corte manifestó que el accionante confundía a los hermanos carnales
con los legítimos y equiparaba a los hermanos maternos y paternos con los
extramatrimoniales, ratificando que no resulta contrario a la igualdad porque no
es un hermano completo y la herencia es entre hermanos, ya que se hereda de un
hermano a otro. Situación que resulta diferente a la planteada en la sentencia en
curso porque esta se refiere al cónyuge, en cambio aquella hizo referencia al
hermano medio.
B. La sentencia C – 174 – 1996, se analizó la equiparación de la expresión cónyuge
con la de compañero permanente en relación a la vocación hereditaria, siendo
parte del estudio los artículos 1040, 1046 y 1233, porque eran violatorios de la
igualdad, libertad de conciencia y la familia. La corte determina que ambas
situaciones jurídicas son diferentes porque: 1. El nombre que reciben las partes;
2. Las obligaciones y derechos de cada situación jurídica son diferentes; 3. No se
puede asignar derechos y obligaciones por razón de estado civil; 4. El matrimonio
genera derechos más fuertes. La primera impresión de la corte fue pensar que era
una cosa juzgada absoluta, pero, en la sentencia C 283 – 2011, la misma estableció
que no había cosa jugada sobre las disposiciones de porción conyugal y la
vocación hereditaria (donde no se hizo un análisis especifico y profundo de esas
situaciones a pesar de tratar el tema de compañero permanente y cónyuge), gracias
a eso, y el análisis de la primera sentencia verificada, la corte concluye que la
situación jurídica tratada es la naturaleza, diferencias y desarrollo de la unión
marital de hecho y el matrimonio, situación que en nada incide para considerarlo
una cosa juzgada absoluta pero sí relativa en relación a esta sentencia.
Problema de ciudad Gótica (Jurídico)
¿Determinar si el entendimiento de la palabra cónyuge restringido a las parejas de
heterosexuales unidas por el vínculo matrimonial resulta contrario al derecho a la
igualdad y si procede la aplicación a los compañeros o compañeras permanentes del
derecho a heredar, contemplado en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil y de
la condición prevista en el artículo 1233 del mismo ordenamiento en relación con el
derecho a la porción conyugal?
La vocación hereditaria del compañero o compañera supérstite en uniones de hecho
integradas por heterosexuales arts. 1040, 1046 y 1047.
La corte según sentencia C-891A de 2006, dispuso que no le incumbe a la corte analizar
la constitucionalidad de la expresión demandada a partir de los postulados de la
Constitución de 1886, aunque sí “constatar que la entrada en vigencia de la Carta de 1991
trajo consigo un replanteamiento de la legislación anterior frente al nuevo ordenamiento
superior, por esto aunque entro en vigencia la nueva constitución que no derogó la
legislación preexistente (código civil), si es posible confrontar esas normas con la
legislación vigente.
Ahora bien, el anterior precedente, manifestó que existe la posibilidad que la normativa
antigua, sea insuficiente y configure así una omisión legislativa, entonces dado el caso la
corte debe determinar y cuestionar si la ausencia de legislación es o no inconstitucional.
Así los art 1040, 1046 y 1047 del código civil utilizan un vocablo que solo ha sido
entendido para el viudo o la viuda con quien el causante tuvo un vinculo matrimonial, por
esto, la expresión cónyuge no incluye a las personas que en vida con e causante, hayan
formado una unión marital de hecho y el compañero o compañera permanente que le
sobreviva, entonces carece de vocación hereditaria porque no se encuentra incluido en la
ley. El articulo 42 constitucional establece que la familia se crea por vínculos naturales,
jurídicos y la voluntad responsable de conformarla, por lo tanto, la figura del matrimonio
no puede ser la única amparada a la luz de la constitución sino la de otras más como la
unión marital de hecho, que debe ser de protección inclusive en materia de vocación
hereditaria.
Se expresa que, aunque la unión marital de hecho y el matrimonio sean diferentes,
también tienen similitudes, como las situaciones de discriminación erradicadas por esta
misma corte como: la adopción del hijo de la pareja matrimonial aplicable también a los
compañeros permanentes, la obligación alimentaria también en cabeza de los compañeros
con fundamento en el principio de solidaridad o la afiliación al régimen de salud y la
pensión de sobrevivientes que también son aplicables a los compañeros permanentes y la
máxima similitud que sería que ambos dan origen a la familia.
La Corte ha reiterado que el vínculo originado en el matrimonio y el que surge de la unión
marital de hecho no son iguales, también ha reconocido que no existe razón
constitucionalmente atendible que impida extender a los compañeros permanentes
determinados derechos o ciertas garantías u obligaciones previamente reconocidas por el
legislador a la pareja unida mediante el vínculo matrimonial.
Ahora, en el ámbito patrimonial, la corte estima que estos mismos derechos deben ser
aplicables a los compañeros permanentes, que requieren una protección similar al de los
cónyuges porque es una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de compartir
una vida en común, por esto los arts. 1040, 1046 y 1047 que solo reconocen vocación
hereditaria al cónyuge privan al compañero permanente del causante, y que es
fundamental para la atribución de la herencia, porque en nuestro ordenamiento jurídico
colombiano, aun prima la tradición de la familia como merecedora de los bienes.
El concepto de familia y su evolución han permitido el desarrollo de otros tipos de familia,
superando los estigmas de la homosexualidad y del tipo de familia nuclear, considerando
en primacía al concepto de familia como núcleo básico de la sociedad protegido por los
artículos 5 y 42.
Por esto la corte estableció que debe existir una equiparación en cuanto a la expresión de
compañeros permanentes con la de cónyuge, quien también tiene vocación hereditaria en
virtud de los artículos 1040, 1046 y 1047.
La vocación hereditaria del compañero o compañera permanente en uniones de
hecho conformadas por personas del mismo sexo
A lo largo de la historia las personas homosexuales se han encontrado en un grupo
minoritario y sometida a prejuicios, pero recientemente se ha tenido un acercamiento
teniendo en cuenta las parejas integradas por personas del mismo sexo, y la misma corte
ha sido quien ha venido reivindicando esos derechos cuando se declaro la exequibilidad
de la ley 54 de 1990, o cuando declaro el art 163 de la ley 100 de 1993 bajo
condicionalidad para que se entendiera los mismos efectos para el beneficiario
homosexuales del contribuyente entre otras.
El matrimonio no es la razón de la vocación hereditaria, por eso también es permitido
para la unión marital de hecho, sin embargo, ya la corte ha establecido que, las parejas
homosexuales conforman una familia, ya que el elemento que define la identidad familiar
no es la consanguinidad o heterosexualidad sino el afecto, amor, respeto y solidaridad,
teniendo presente que existe una omisión legislativa porque no se ha regulado esta
materia.
Por lo tanto, la corte considera que no hay motivo constitucional para que el compañero
o compañera permanente homosexual del causante tenga derecho a recoger herencia
porque lo que se busca proteger principalmente es a la familia sin importar su índole.
El artículo 1233 del Código Civil y el compañero o compañera supérstite en uniones
de hecho conformadas por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo
En sentencia C- 283 – 2011 se ocupó de la porción conyugal, entendiéndola como una
figura compensatoria porque afecta el patrimonio del causante para beneficiar al
supérstite, pero también se refirió que se aplicaría a los compañeros permanentes sin
importar su sexo, así la sentencia establece que el titular de la porción conyugal también
puede ser el compañero permanente cualquiera que sea su sexo.
RESUELVE:
Primero. - Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la
expresión “cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil,
siempre y cuando se entienda que ella comprende al compañero o compañera permanente
de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una
unión de hecho.
Segundo. - Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la
expresión “cónyuge”, contenida en el artículo 1233 del Código Civil, siempre y cuando
se entienda que ella comprende al compañero o compañera permanente de distinto sexo
o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho.
ACLARACIÓN DE VOTO: Magistrado Gabriel Mendoza Martelo a la sentencia C –
238 – 2012
En la sentencia mencionada la corte se refirió al reconocimiento de la porción conyugal
al compañero permanente que sobreviva siendo cualquiera su sexo, pero en aclaración se
señala que el demandante no realizó una integración normativa que incluyera todas las
normas que regula el régimen sucesoral, y que solo se limitó a señalar la relación de las
normas con la amplia regulación existente no argumentar, por lo tanto, la decisión sería
inhibitoria.
ACLARACIÓN DE VOTO: Magistrado Jorge Pretelt Chaljub a la sentencia C- 238 –
2012
Aclara el voto en relación a la Sentencia C-238 de 2012, acogida por la mayoría de la
Sala, pues considera que, en el presente caso, la declaratoria de exequibilidad
condicionada para los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil con respecto a
la expresión "cónyuge " no se deriva de una omisión legislativa, porque el legislador de
la época no tenía consagrado en su cabeza el deber de desarrollar el articulo 13
constitucional, ni los demás preceptos que trajo la nueva era constitucional de la
constitución de 1991. En la sentencia abordada se debate el tema de la porción conyugal
contraria al principio de igualdad lo que constituiría una cosa juzgada. La manifestación
de la porción conyugal para homosexuales radica en cabeza del legislador y no del juez
constitucional.
APORTE DEL PERSONAL
El código civil colombiano fue expedido en el año de 1873, así en el transcurso de su
vigencia han existido alrededor de 12 constituciones políticas en Colombia, hasta llegar
a nuestra ultima expedida por el constituyente en el año de 1991, con esta óptica se puede
evidenciar la falta de relación o unificación entre una y otra en temas como aspectos
económico, político, económico y social que afectan principalmente a quienes cumplen
las leyes, que somos todas las personas.
El aspecto social juega un importante eco en la elaboración normativa, un ejemplo claro
era la protección que se hizo del patrimonio de la mujer que aportaba sus bienes al haber
social, constituido en el articulo 1781, que consistía en devolverle o restituirle su valor en
dinero, esta protección social en virtud de que para la época, la mujer era la parte débil en
el matrimonio porque estaba subordinada a su marido, pero la corte constitucional gracias
a las nuevas tendencias constitucionales establecido que ese contexto social ha variado
porque la mujer se ha venido reivindicando en temas de derechos, ya que ella puede
trabajar y tiene la libre administración de sus bienes, por lo tanto es un contexto superado.
En el mismo sentido, el aspecto social ha influido en diversos temas en relación a los
derechos, como es el caso del tema de herencia, que ha venido sufriendo modificaciones
gracias a la reivindicación que se le viene otorgando a una nueva institución jurídica
creada como la unión marital de hecho creada por ley 54 de 1990, y el reconocimiento de
los derechos de los homosexuales en nuestra sociedad colombiana por ratificación de
nuestro articulo 13 constitucional que establece la igualdad.
El articulo 42 de nuestra carta magna consagra a la familia como núcleo fundamental de
nuestra sociedad, y es esa familia formada por vínculos jurídicos, naturales o por la
voluntad libre de conformarla. En tal sentido nuestra tradición jurídica – herencial está
enfocado en el ámbito de la protección de la familia a través de la esfera patrimonial,
como puede verse en los órdenes hereditarios y las asignaciones forzosas, sin embargo,
parte importante del derecho herencial radica en la vocación hereditaria, que no atiene a
lazos sanguíneos o jurídicos sino en la refrendación de la familia como elemento
indispensable para el reconocimiento de las garantías constitucionales.
El reconocimiento a los compañeros permanentes y las parejas homosexuales en virtud
de su equiparación de la expresión cónyuge es producto del reconocimiento de los
derechos constitucionales a la igualdad y la familia que garantiza el tránsito de legislación
constitucional que ha vivido el Estado Colombiano, para equiparar el tan atrasado y
arcaico código civil vigente que tenemos, por lo tanto la ratificación que la corte ha
otorgado solo era cuestión de tiempo porque era obligatorio y se tenia que dar, no era de
tan extenso y necesario debate jurídico porque es un derecho que ya la constitución
política había reconocido.
La conformación de la familia en nuestra constitución tiene un carácter abierto, de la
misma forma la igualdad ofrecen una protección extensa, por lo tanto la porción conyugal
o más específico la expresión cónyuge debería tener un rango de protección más extenso
por el constitucionalismo moderno, para evitar que con la dinámica del día a día, las
nuevas parejas o familias que se creen, tengan una desprotección grande que ya debió ser
abolida por la constitución de 1991, situación que no fue abordada por esta sentencia y
que abre la puerta para que a través de la presentación de más acciones de tutelas se
congestiones la administración de justicia y tenga que reconocerse derechos que ya han
sido otorgados.