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Al introducirnos al estudio del Derecho Canónico, lo menos que podemos preguntarnos es acerca del origen
del derecho y la justicia. Además de la consabida disputa de si solamente el Estado puede ser fuente creadora
del derecho, y por lo mismo, si el Derecho Canónico es o no Derecho de la Iglesia.
El planteamiento del problema nos lleva a presentar, en un primer momento, a lo largo de la historia de la
humanidad, la evolución de los términos «Derecho y Justicia». La pretensión, en un primer momento, desde un
método histórico, es reflexionar sobre la filosofía del derecho mismo y su aplicación en algunas épocas de la
historia de la humanidad.
Por otra parte, analizado el tema anterior, conviene presentar las sutiles distinciones entre lo que algunos
llaman «Derecho natural y Derecho positivo». Las diferentes corrientes que sostienen una y otra postura o
ambas.
Habiendo conocido las diferentes problemáticas del origen del Derecho y la Justicia, del Derecho natural y
positivo, del Derecho canónico… presentaremos los principios que informan el Derecho canónico y sus
diferentes corrientes en la historia de la Iglesia. El método, en principio, será el de un análisis reflexivo desde
puntos de vista como la filosofía del derecho, otros sobre método exegético y por supuesto que tomando en
cuenta el método histórico jurídico para conocer algo del origen de los institutos jurídicos en la Iglesia.
La pretensión, al final de este curso de Introducción a la Ciencia del Derecho Canónico, es conocer el origen,
la problemática actual del Derecho canónico, sus aportes a la humanidad y profundizar en su legislación actual.
Así pues, con el apoyo de estos apuntes, reportes de lectura y bibliografía, esperamos lograr el objetivo.
1
CAPÍTULO PRIMERO
1. Mitología griega
A través de la historia de la humanidad podemos constatar la preocupación por el hombre para tratar de vivir
en armonía. Eso era posible solamente si había una relación de respeto y buen trato entre unos y otros. A esta
relación le llamarían, al paso del tiempo, ser justos, justicia… etc.
Ciertamente, la relación de la justicia tendría que ver con los dioses y el hombre en la mitología griega. De
ahí que en los presocráticos encontramos nombres como Themis, Diké y Dikaiosyne. La primera, Themis,
conocida como la consejera de Zeus y al paso del tiempo ocupará un lugar importante como la diosa de los
oráculos e inspiradora para bien en las asambleas de los griegos. En otras palabras, es conocida también como
la diosa del buen consejo. Fue así como Themis se le conoció como la diosa del derecho.1
Poco tiempo después, en la mitología griega, aparece Diké como hija de Themis y Zeus. Aquí es notorio que
el concepto del derecho empieza por ser más claro y delimitado que en Themis, pues mientras la madre es
conocida como consejera de Zeus y la diosa del buen consejo para el hombre, Diké será una figura más definida
con la justicia. Por tanto, se aplicará más en el ámbito de la justicia como la sentencia judicial o el decreto
divino en el plano humano.
Diké no podía estar en completa soledad, por esta razón, nos dirá Verdross, insigne internacionalista
austriaco, se le asignará una familia que serán conocidas como las hermanas de Diké. Ellas serán el
complemento y sentido de la justicia: Eunomía la diosa de la seguridad jurídica e Irene fruto de la justicia y la
seguridad jurídica será la paz. Termina diciendo Verdross que «Diké, Eunomía e Irene significan así la triple
resonancia del derecho, la seguridad y la paz.»2
La justicia, para entonces, dirá Jámblico,3 debe darse en todo lugar, por lo que en la mitología cabrán tres
niveles de justicia con sus respectivos nombres: Themis en el cielo, pues es la diosa del buen consejo; Nomos
en la tierra, pues habremos de regirnos por la ley, y Diké en los infiernos o en el mundo subterráneo. Podemos
decir que Hesíodo considera a Diké como la virtud suprema, es decir: la justicia.
Es notoria en la cosmovisión griega presocrática que la justicia nace en las divinidades y se aplica en la
tierra. Sin la justicia no habría armonía posible entre los seres humanos; sin embargo, habremos de ver más
adelante, con Platón el concepto y los niveles de justicia.
2. Platón y la justicia
Bajando al mundo de las ideas platónicas, nos encontramos con el concepto de justicia en Platón. Un
concepto más elaborado y dentro de un marco epistemológico al incluir todo un tratado sobre la teoría política y
definir las funciones del Estado y de las personas. Encontramos, sobre todo, el tema de la justicia en el libro de
la República.
1
A este propósito, nos dice A. GÓMEZ ROBLEDO, en su libro, Meditación sobre la justicia, Fondo de Cultura Económica, México,
1982, 15, que «Asociada como estaba al gobierno divino del mundo, llegó a atribuirse a Themis, como dice Guerín, la vigilancia de la
conducta humana en general…»
2
A. VERDROSS, pendiente
3
Jámblico, escritor griego de origen Sirio que vivió entre los años 240 al 325 dC. Y que entre otros escritos tiene unos comentarios
sobre Pitágoras y Platón. Sobre Platón incluye el tema de la justicia.
3
Es, ciertamente, la República, la mayor obra política de Platón. Nos interesan solamente algunos aspectos
que iluminen el concepto que tiene platón acerca de la justicia, de las polis o lo que llamaremos más adelante el
Estado. Esta teoría política en Platón la iremos viendo desde lo que conocemos en derecho romano la definición
de justicia.
En la República, en el fragmento 332c aparece la definición de justicia en boca del poeta Simónides al decir
que consiste en «dar a cada uno lo que le conviene». Amén de las discusiones y peros que le pone Sócrates,
podemos decir que la diferencia entre esta definición y la de los romanos será mínima.
Para entender el contexto de la definición anterior y los cambios que introduce Platón, más adelante en la
República, hay que conocer el factor ideológico y la constitución del Estado según Platón. Encontramos tres
niveles en la Polis de Platón: 1) Los Gobernantes; 2) los guerreros o militares y 3) labradores y artesanos.4
«Dar a cada uno lo que le conviene o lo suyo» se entenderá según a la clase que le pertenece: clase
gobernadora, militar o del pueblo. Platón considera que para entender las diferentes clases es necesario entender
la justicia como una virtud. Veamos, los tres niveles responderán a una virtud específica. A los gobernantes les
corresponde vivir la virtud de la sabiduría (Sofía) o prudencia (phrónesis); 5 mientras que a los militares les toca
la virtud de la fortaleza o del valor en el varón. Esta virtud que reconocerá Aristóteles como el medio entre los
vicios opuestos, por exceso o por defecto, entre la temeridad y la cobardía.6
Finalmente, la virtud que habrán de vivir los gobernados, será la virtud de la templanza o temperancia.
Platón la definirá como una especie de «imperio sobre los placeres y pasiones». 7 En otras palabras, diremos que
puede decirse que cada quien es dueño o señor de si mismo. La consecuencia en este esquema ideal de Estado
es el que los gobernados deben entender que la templanza les ayuda a ser sumisos a los gobernantes.
La justicia se desprende por si misma como virtud al cumplir cada quien en su nivel lo que debe ser y hacer. 8
Aquí podemos distinguir entre la definición de Simónides con el suum cuique y en Platón el suum agere.
Todavía podemos decir que la justicia en Platón se da en otros dos niveles: 1) El Estado o la ciudad
Macroánthropos y 2) el hombre que es una micrópolis. La analogía del Estado servía lo mismo para el hombre,
pues mientras la prudencia se daba en la razón humana, la fortaleza se daba en la parte irracional del ánimo y la
temperancia en la parte concupiscible. Nuevamente la justicia se dará en la armonía entre todas las virtudes del
ser humano.
Como conclusión y análisis crítico al concepto de justicia en Platón podemos decir algunas cosas al respecto.
Encontramos un estudio de la justicia radicado en el Estado y en el hombre, todavía incapaz de impersonalizar
la justicia para estar por sobre el hombre y el Estado para no crear tiranos o dictadores. Esto vendrá con
Aristóteles.
El planteamiento de Platón no toma en cuenta sino cuestiones utópicas y bajo el concepto del mundo del bien
supremo y el mundo de las ideas. Falta reconocer la realidad, limitaciones y miserias del hombre, capaz de dejar
atrás las virtudes y provocar revueltas y caos con sus gobernantes. Lo mismo podemos decir de la clase militar.
Platón permite especular en la actualidad sobre el concepto del Estado como único creador de leyes y caer en
un positivismo extremoso, cosa que hay que evitar con lo que decía Aristóteles de la virtud de la fortaleza,
evitando los extremos de los vicios entre la temeridad y la cobardía.
Finalmente, y es de aplaudir que al buscar enraizar la justicia en el hombre, permite toda una antropología
del derecho, que sería uno de sus grandes logros, pues el derecho se hizo para servir al hombre y no el hombre
para servir al derecho. A pesar de todo no es grande el deslinde entre los presocráticos y Platón, pero es ya el
inicio de una fuerte reflexión sistemática sobre la justicia y el derecho.
4
La República, 415a
5
La República, 428e
6
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1107a
7
La República, 430e
8
La República, 433e
4
3. Aristóteles y la justicia
Conocido también como el Estagirita, que antiguamente pertenecía a Macedonia, vivió en el siglo IV (384-
322) antes de Cristo, discípulo de Platón en su juventud, pero que con el tiempo se aleja del método platónico.
El libro de la Etica Nicomáquea se ocupa del tratado de la justicia. Al igual que en Platón expondremos
brevemente su doctrina sobre la justicia y el derecho para finalmente apreciar sus aciertos y criticar los defectos
o consecuencias que de Aristóteles se desprenden para la modernidad.
Conviene señalar someramente la doctrina de Aristóteles para poder entender los conceptos que buscamos
entender en su pensamiento. En primer lugar, a diferencia de su maestro Platón, negó la trascendencia de las
ideas con relación al mundo y se quedó con la inmanencia. Por esta razón entenderá que todo lo terrestre se
compone de materia y forma, es decir, el concepto hilemorfista.
Solamente las cosas individuales compuestas de materia y forma son reales, a diferencia de Platón donde lo
real es el mundo de las ideas. Para Aristóteles las cosas tienen un fin y un orden entre ellas y todas están
subordinadas a dios como a su fin supremo.9
Consecuencia de la inmanencia aristotélica nos conduce no a una trascendencia al estilo de Platón, por lo que
su inmanencia nos lleva a creer que el hombre se actualiza plenamente en el Estado o Polis griega. 10, de ahí que
desde una antropología aristotélica, el punto de partida será ciertamente el hombre, pero en relación al hombre.
Es decir, el hombre es, por naturaleza, un animal sociable. Hay otra definición que el mismo Aristóteles
complementa sobre el hombre, al decir que, además de ser el zoon politicón es el zoon logón (el viviente dotado
de razón).11
Por tanto, este ser racional, buscará una vida perfecta en la sociabilidad y la política del Estado. En una
palabra, con la comunidad autosuficiente para lograr la vida plena y perfecta.12 De aquí que el concepto del
derecho y la justicia tendrá sentido en orden a la perfección del ser humano.
Ya podemos entender, al menos, con estos presupuestos, la dirección que tomaría en la Ética Nicomáquea los
conceptos arriba mencionados. Veamos pues, como inicia con la definición de justicia en un primer momento.
Según Aristóteles la justicia «… es un modo de ser por lo cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo,
a obrar justamente y a querer lo justo». 13 Conviene señalar, sin embargo, con Lactancio, al referirse a Platón y
Aristóteles, «que es ella la que da a cada cual lo suyo y que mantiene en todas las cosas la igualdad». Este sería
el gran aporte de Aristóteles: «quod aequitatem in omnibus Servet».14
Pero como estamos hablando del habitat natural del ser humano, que en este caso es el Estado, la justicia y el
derecho se refiere en un doble origen: 1) justicia natural y 2) justicia legal. La primera dirá que:
La que tiene en todas partes la misma fuerza y no está sujeta al parecer humano; legal, la que considera las acciones en
su origen indiferentes, pero que cesan de serlo una vez (sic) que ha sido establecida, […] entre los hombres hay una
justicia natural y, sin embargo, toda justicia es variable, aunque hay una justicia natural y otra no natural. 15
Así el Estado tendrá que conformar sus leyes desde el derecho natural y legal o convencional, así como lo
entiende Aristóteles. No podemos decir, por tanto, que en Platón y Aristóteles hay fundamentos para hablar del
positivismo formal kelseniano.
9
A. VERDROSS, La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, UNAM, México, 1983, 69, citando a Aristóteles, Metafísica, XII,
1075 a.
10
Al estudiar a Sto. Tomás, y por supuesto desde la escatología católica, encontramos que el hombre encuentra su plenitud en el reino
de los Cielos, aún cuando busque realizarse y vivir justamente dentro del Estado.
11
A. GÓMEZ ROBLEDO, Meditación sobre la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, 68-69, donde distingue entre ser
sociable y ser político racional. «No simplemente “social”, como se traduce frecuentemente con evidente impropiedad, sino
“político”».
12
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1160 a10
13
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1129 a 5
14
Encontramos que Aristóteles aporta genialmente el concepto de justicia como igualdad, según Lactancia en su Epístola 50, 5, citado
por A. Gómez Robledo en su libro en la pág. 41.
15
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1134 b 20 y 30.
5
La justicia en general en Aristóteles es enfocada hacia el bien del prójimo y de la comunidad, o por decirlo
con palabras de Gómez Robledo «sub ratione alteritatis». La finalidad es mantener el orden y la seguridad en la
ciudad. Agrega Gómez Robledo que:
Por todo lo cual, por este desdoblamiento funcional de la virtud individual para el prójimo, el “otro” (ad alterum),
resulta ser esta justicia la virtud “total” o “perfecta” o “excelentísima”; y al adjudicarle todos estos atributos,
prorrumpe Aristóteles en aquella suprema alabanza de la justicia, en cuya comparación, según nos dice, «ni el
atardecer ni la aurora son tan maravillosos». 16
Termina diciendo Aristóteles que «en la justicia están incluidas todas las virtudes». Por ello, tratará de
presentar los diferentes tipos de la justicia: general o legal y particular en el derecho. La primera ya la hemos
explicado líneas arriba y que se enfoca «sub ratione alteritatis», mientras que la segunda, la particular nos
interesa en cuanto virtud específica en cuanto a lo que buscamos. Veamos:
a) Justicia distributiva. «Una especie de justicia particular y de lo justo correspondiente es la que se
aplica en la distribución de honores, dinero o cualquier cosa compartida entre los miembros de una
comunidad».17
b) Justicia reguladora o correctiva (conmutativa). «Tiene lugar en los tratos mutuos, tanto voluntarios
como involuntarios [...] lo justo es, sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad, pero no según
aquella proporción, sino según la aritmética».18
Hemos de señalar que, siguiendo el libro quinto de la Ética Nicomáquea, aparece el concepto de la justicia
política.19 No significa que haya otra especie de justicia, sino la concreción de la misma. Podemos decir que
cabe perfectamente dentro del concepto de la realización del hombre en la polis, Estado… Por ello, Aristóteles
dirá que «Esta existe, por razón de la autarquía, en una comunidad de vida entre personas libres e iguales, ya sea
proporcional ya aritméticamente».20 Podemos decir que la justicia encuentra su plena realización en la polis.
Aristóteles juzga entonces que habrá de manejarse la ley natural y la convencional.
Finalmente, aparece el concepto de la “equidad” o mejor conocido como la «epikeya». Comenta Aristóteles
las equivalencias entre equidad y justicia y lo equitativo con lo justo. Definirá lo equitativo como «una
corrección de la ley en la medida que su universalidad la deja incompleta».21
Vale la pena terminar con la explicación y necesidad de utilizar la epikeia, según Aristóteles, al decir que:
Con esto queda también de manifiesto quién es el hombre equitativo: aquel que elige y practica estas cosas justas, y
aquel que, apartándose de la estricta justicia y de sus peores rigores, sabe ceder, aunque tiene la ley de su lado. Tal es el
hombre equitativo, y este modo de ser es la equidad, que es una clase de justicia, y no un modo de ser diferente. 22
16
A. GÓMEZ ROBLEDO, Meditación sobre la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, 48.
17
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1130 b 30.
18
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1131 b 25ss.
19
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1134 -1137 a.
20
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1134 a 25
21
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1137 b 25
22
ARISTÓTELES, Etica Nicomáquea, Etica Eudemia, Ed. Gredos, Madrid, 1998, 1137 b 35-1138 a 3.
6
la revelación cristiana. Su influencia, sin embargo, se da desde la época medieval, donde la Iglesia católica tiene
un modo o estilo de vida que influye decisivamente sobre la sociedad de ese tiempo.
Así, el contexto de la época del aquinatense, podemos iniciar con la experiencia de la justicia y del derecho
en ese entorno. Por un lado, tenemos el aporte del poeta Simónides, ya mencionado en la República de Platón,
con su definición de justicia «dar a cada uno lo que le conviene» 23. Es el famoso «suum cuique» que será
completado en el derecho romano al decir que Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi.24 Por otro lado Aristóteles Aportará la riqueza del concepto de la justicia en la igualdad: «quod
aequitatem in omnibus servet».25
Tenemos así, el contexto académico para tratar de comprender a Santo Tomás en este tema tan interesante.
Sin embargo, es importante conocer las fuentes que utilizó el aquinatense para acercarnos a ellas en la medida
de lo posible.
En 1245, Roberto Grosseteste termina la traducción de la Ética a Nicómaco, la cual es utilizada de inmediato por San
Alberto Magno en sus comentarios a las Sentencias de Pedro Lombardo, donde expone ya el tema de la justicia desde
la perspectiva aristotélica.26
Sin embargo, a Sto. Tomás, no le es del todo aceptable la traducción de R. Grosseteste y le pide a su
compañero y amigo dominico, Guillermo de Moerbeke una traducción más rigurosa, cosa que así se da para el
año de 1269. Otras fuentes con menor influencia fueron los escritos de Cicerón y lo poco que había de los
Santos Padres. Está por demás decir la importancia de San Agustín que era de la gente importante en el
pensamiento de occidente hasta el presente del aquinatense.
Verdross dirá que «Por tanto, el sistema filosófico de Santo Tomás constituye una síntesis entre San Agustín
y Aristóteles».27 Finalmente, otro libro que utilizará, junto con el derecho romano, será el libro de las
Etimologías de San Isidoro de Sevilla.28
4.2. La ley
Sto. Tomás, inicia así, sus estudios sobre la esencia de la ley que encontramos en la Summa Theologica en las
cuestiones 90-108, en la prima secundae. Mientras que en las cuestiones 57-79, trata el tema de la esencia de la
justicia. Nos referimos a la parte secunda secundae.
Por supuesto que hay otros escritos de Sto. Tomás, tales como la Suma contra Gentiles; Comentarios a la
Ética y a la Política de Aristóteles y una obra inconclusa llamada De regimine principuum ad regem Cypri. Nos
interesa, sin embargo, solamente algunos aspectos en lo que se refiere al tema de la justicia y el derecho.
Iniciamos a partir de los presupuestos teológicos para exponer los valores de referencia para entender el
concepto del derecho y la justicia. Veamos. A. Osuna Fernández, nos presenta la siguiente jerarquía: 1) ley
eterna, 2) ley natural humana y 3) ley positiva humana.29
Ley eterna. Q. 91, solución. «… Y como la inteligencia divina no concibe nada en el tiempo, sino que su
concepto es eterno, según se dice en Prov. 8, 23, síguese que la ley en cuestión debe llamarse eterna». Continúa
23
La República, 332c
24
D. 1, 1, 10
25
Cf. Nota 14 en estos apuntes.
26
. Emilio comenta las cuestiones 57 a 79 sobre la virtud de la justicia. Por tanto, en las siguientes notas sobre este comentarista
citaremos así: E. G. ESTÉBANEZ, «Cuestión #» en STO. TOMÁS DE AQUINO, Suma de Teología III, Parte II-II (a), 3ª. Edición, BAC
mayor 36, Madrid, 1998, 457.
27
A. VERDROSS, La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, UNAM, México, 1983, 120.
28
Acerca de los escritos que influyeron en Santo Tomás, podemos consultar a Antonio Osuna Fernández y a Niceto Blázquez
Fernández, ambos dominicos y comentadores recientes de la Suma Teológica de Santo Tomás, en las cuestiones 90-108. STO. TOMÁS
DE AQUINO, Suma de Teología II, Parte I-II, 3ª. Edición, BAC mayor 36, Madrid, 1998, 696-697 y 761-776; Además, A. VERDROSS,
La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, UNAM, México, 1983, 119-120.
29
A. OSUNA FERNÁNDEZ, «Introducción a las cuestiones 90 a 97», en STO. TOMÁS DE AQUINO, Suma de Teología II, Parte I-II, 3ª.
Edición, BAC mayor 36, Madrid, 1998, 699-702.
7
en el a. 1 al decir que «Y así, la concepción eterna de la ley divina reviste la condición de ley eterna en cuanto
es ordenada por Dios al gobierno de todo aquello que él previamente conoce».
Es interesante ver la ley eterna como fundamento moral de toda ley en el mundo. Es decir, se aplica la
analogía entis, en cuanto la participación del hombre en el ente supremo. Así la ley divina pasa a ser el modelo
de todo ordenamiento racional. La esencia de la ley en el ser humano es de carácter racional. Así en su
explicación y justificación dirá que la ley sólo se encuentra en la razón (q. 90, a. ad 1). Esto nos dará la pauta
para entender la definición que da Sto. Tomás sobre la ley: «Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune,
ab eo qui curam communitatis habet promulgata».30
Ley natural humana. Se asemeja a los primeros principios indemostrables del conocimiento especulativo, y a
la universalidad de su aprehensión corre paralela a la universalidad del ente por la razón especulativa. 31 Sto.
Tomás agrega que la ley natural es la participación de la ley eterna, por lo que «Cualquier operación de la razón
y de la voluntad surge en nosotros a partir de algo que nos es natural… porque todo raciocinio parte de
principios naturalmente conocidos… Por la misma razón es también indispensable que la primera ordenación de
nuestros actos al fin sea obra de una ley natural» (I-II, q. 91, a. ad 2).
Ley positiva humana. Sencillamente deriva de la ley natural, puesto que la ley positiva humana tiene fuerza
de ley en cuanto deriva de la ley natural. Y si en algo está en desacuerdo con la ley natural, ya no es ley, sino
corrupción de la ley (q. 95, solución). Conviene, sin embargo, distinguir entre una norma que se deriva de la ley
natural de dos maneras: 1) como conclusión de sus principios y 2) como una determinación a algo
indeterminado o común.
Podemos entender, con lo expuesto anteriormente, que la razón es el primer principio de los actos humanos,
en cuanto que ordena a un fin. Sabemos entonces que el fin de la ley es el bien común, por lo que podemos
concluir que el hombre alcanza la felicidad perfecta dentro de la felicidad común.32
Sin embargo, es importante hacer notar que la definición de ley que hace Sto. Tomás, es muy general y más
tendiente a lo civil que lo eclesiástico; por esta razón, F. X. Urrutia, propone completar la definición del
aquinate, de la siguiente manera: «Ordinatio rationis lumine fidei et gratia Spiritus Sancti informata».33
Es concluyente, bajo las premisas anteriores, que la dependencia de la ley positiva humana depende de la ley
eterna y de la natural. Por tanto, podemos decir que la ley positiva debe tener una racionalidad intrínseca, por lo
que no puede ser meramente formal, sino que responde al bien común antes mencionado.
Como cascada se van desprendiendo otras cuestiones como la objeción de conciencia en relación a los
derechos fundamentales del hombre en lo que se refiere a libertad religiosa. Amén de las leyes injustas y que S.
Tomás llama corruptas, etc.
De ahí se desprende que tiene una antropología teológica, en la que relaciona los derechos y obligaciones
naturales con los sobrenaturales. Dirá de esta manera Ghirlanda que:
Sólo de esta forma la ley externa positiva eclesiástica será una determinación secundaria respecto a la ley interior del
amor, la ley de Cristo, la ley del Espíritu, y la actuará históricamente. En esto consiste la racionalidad de la ley
canónica.34
La esencia de la ley tiene entonces su origen en esa jerarquía triple que empieza por la ley eterna o divina. La
ley positiva, por tanto, tendría ciertas condiciones para que obligue jurídica y moralmente: debe ser justa, en
cuanto que se analoga con la ley eterna; obligatoria en conciencia en cuanto que es una determinación racional y
secundaria de la ley interior del amor. Finalmente sería una concreción histórica del derecho divino. De ahí que
la ley es la expresión mínima del amor.
30
Summa Theologiae, I-II, q. 90, a. 4.
31
Ibidem, 700.
32
Cfr. G. GHIRLANDA, Introducción al derecho eclesial, Ed. Verbo Divino, Navarra, España, 1995, 49-50.
33
F. X. URRUTIA, S .J., «De natura legis ecclesiasticae», en Monitor Ecclesiasticus 100 (1975) 417.
34
G. GHIRLANDA, Introducción al derecho eclesial, Ed. Verbo Divino, Navarra, España, 1995, 53.
8
4.3. La justicia
Cuestión 58. En cuanto a la justicia empecemos por la clásica definición de derecho romano que asume Sto.
Tomás:35 «Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho».36 A esta definición, en su método
escolástico, la defiende de la siguiente manera: 1) Presenta la definición; 2) enseguida las objeciones que en
este caso son 6; 3) en esta cuestión se brinca lo que se llama en su esquema 4) En cambio, para pasar a 5) la
solución y finalmente 6) Respuesta a las objeciones, que en este caso son tantas como cada una de las
objeciones, es decir: 6 respuestas.
La riqueza, además del método, son las aportaciones de otros filósofos, teólogos y juristas. Va paseando por
el derecho romano con definiciones de Ulpiano, otras del insigne teólogo San Agustín, amen del Estagirita con
su libro de Ética a Nicómaco y otros como San Isidoro de Sevilla…
En el art. 2 de la misma cuestión 58, nos presenta el principio de alteridad en lo que se refiere a la justicia;
distinguiéndola de las demás virtudes cardinales. Conviene señalar, al menos lo siguiente, que apunta en la
solución: «Justicia comporta la igualdad, por su propia esencia la justicia tiene que referirse a otro, pues nada
es igual a si mismo, sino a otro».
Distingue entre justicia general y particular en el artículo 7, en la solución. La justicia general o legal es la
que ordena al hombre inmediatamente al bien común; mientras que la particular ordena al hombre así mismo o a
otra persona singular.
Cuestión 61. Partes de la justicia: art. 1. Dos son las especies de la justicia: distributiva y conmutativa. La
primera se refiere a la del todo respecto de las partes, donde se distribuyen proporcionalmente los bienes
comunes; mientras que la segunda es de parte a parte, a la que corresponde el orden de una persona privada a
otra.
En las siguientes cuestiones 62-78, maneja temas de la justicia como la restitución; acepción de personas,
homicidio, suicidio, matar en defensa propia, muertes accidentales, otras injurias al hombre como mutilación,
azotar a los hijos, a los siervos, hurto y rapiña, injusticias de los jueces, calumniar y prevaricar, contumelia,
detracción, susurración, mofa o burla, maldición, fraude, ventas ilícitas y usura.
Finalmente, en la cuestión 79, discurre Sto. Tomás, si algunos conceptos como evitar el mal y hacer el bien,
son o no, parte de la justicia. Luego, si son o no pecados especiales la transgresión y la omisión.
Conviene señalar que la epiqueya aparece dentro del tratado de las Virtudes Sociales, cuestiones 101-122.
Todas ellas encuadradas dentro del esquema que llama Sto. Tomás de las virtudes potenciales de la justicia. Con
ello nos dice que la epiqueya no entra directamente en la justicia, pero si de manera indirecta y de manera
potencial.
Al igual que Aristóteles, el Aquinate, propone la equidad de la justicia y lo reserva dentro del cuadro antes
mencionado. El clásico ejemplo en la Cuestión 120 que trata de la epiqueya en dos artículos, nos dice lo
siguiente: «Los legisladores legislan según lo que sucede en la mayoría de los casos, pero observar punto por
punto la ley en todos los casos va contra la equidad y contra el bien común, que es lo que persigue la ley». En
seguida, en la Solución, presenta el caso clásico de un demente que dejó en depósito un arma y la pide para
dañar a la patria. Por supuesto que en ese caso no hay obligación de restituir lo que se depositó.
Concluye, el Aquinate, que la epiqueya es una virtud. Además, en la respuesta 1ª. a las objeciones, aclara que
la epiqueya no descuida la justicia. En el art. 2º, en la solución nos dice que la epiqueya es parte subjetiva de la
justicia entendida en sentido general, como una cierta especie de la justicia, según Aristóteles. Concluyendo que
la epiqueya es como una norma superior de los actos humanos. Por tanto, superior a la justicia legal. En la
respuesta a la primera objeción nos dice que la epiqueya pertenece a la justicia legal, y en cierto modo está
contenida en ella y en cierto modo la supera.
35
II-II, Cuestión 58, art. 1.
36
D. 1, 1, 10 Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
9
Nos faltó presentar el tema de la injusticia, pero lo importante es la parte positiva de la justicia y el derecho
que es el tema. Podemos decir, que es importante comprender el concepto jurídico de Sto. Tomás, en cuanto a la
incidencia con el aspecto canónico y su influencia en la ley.
10
5. Definiciones de derecho y justicia en general y del derecho canónico
45
MARCELINO CABREROS DE ANTA, C.M.F., «Título Preliminar», en Comentarios al Código de Derecho Canónico I
(cc. 1-681), Madrid, 1963, 13.
46
JAVIER HERVADA Y PEDRO LOMBARDÍA, «PROLEGÓMENOS I: introducción al Derecho Canónico», en Comentario
Exegético al Código de Derecho Canónico, Vol. I, 55.
47
PEDRO LOMBARDÍA, Lecciones de Derecho Canónico, Madrid, 1994, 129.
48
ALBERTO BERNARDEZ CANTÓN, Parte General de Derecho Canónico, Madrid, 1990, 24, citando a V. Del Giudice,
Nozioni de Diritto Canonico, Milano, 1970, 15.
49
J. MALDONADO, Curso de Derecho Canónico para juristas civiles, Madrid, 1970, 28.
12
CAPÍTULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DEL DERECHO CANÓNICO
50
Sobre este punto, podemos decir que la mayoría de los canonistas, después del Conc. Vat. II, han fundamentado en una antropología
filosófica la necesidad de un derecho propio de la Iglesia. Tenemos canonistas actuales como G. GHIRLANDA, en sus libros, El derecho
en la Iglesia misterio de comunión, compendio de derecho eclesial, e Introducción al derecho eclesial, donde nos presenta
detalladamente la necesidad de sustentar el derecho canónico en una antropología filosófica. Lo mismo nos presenta P. MA. GARÍN
URIONABARRENECHEA, en su libro, Legislación de la Iglesia católica, Teología-Derecho y Derecho matrimonial canónico, en las
páginas 29-39.
51
P. MA. GARÍN URIONABARRENECHEA, Legislación de la Iglesia católica, Teología-Derecho y Derecho matrimonial canónico,
Universidad de Deusto, Bilbao, 1998, 29.
52
D. CENALMOR Y J. MIRAS, El Derecho de la Iglesia. Curso básico de Derecho Canónico, EUNSA, Pamplona, 2004, 56.
53
F. DEL GIUDICE Y F. MARIANO, Diritto Canonico, Edizioni Giuridiche Simona, VI Edizione, Napoli, 2000, 10.
54
A. PRIETO, «Cuestiones fundamentales», en Nuevo Derecho Canónico, Manual universitario, BAC, Madrid, 1983, 6.
55
G. GHIRLANDA, El derecho en la Iglesia, misterio de comunión, compendio de derecho eclesial, Ediciones Paulinas, España, 1992,
26.
13
La convivencia humana ha de ser regida por estos principios para poder vivir en armonía. Podemos decir que
aquí encontramos la raíz de los derechos fundamentales de la persona humana, y por contraste, también de sus
obligaciones. Todo lo anterior encuentra sentido, sólo y por la redención de Cristo a la humanidad. Es el nuevo
Pueblo de Dios redimido en Cristo, por su amor y su gracia.
Los conceptos de derecho y justicia en la Sagrada Escritura nos hacen ver la relación entre el derecho divino
y el humano. Podemos decir que, la S. E. conecta el concepto de justicia en el hombre en una estrecha relación
triangular entre Dios, yo y prójimo. Por un lado la relación trascendental, y por otro, la relación horizontal. Todo
ello conlleva a una íntima comunicación de la justicia con la misericordia, la gracia, la justificación, pero sobre
todo con el amor. Diríamos que la justicia es la expresión mínima del amor.
Cristo es el actualizador de la justicia divina, pues es la nueva alianza y lleva al hombre a plenitud. San Pablo
lo dice con estas palabras: «Pero, al llegar la plenitud de los tiempos, envió Dios a su Hijo, nacido de mujer,
nacido bajo la ley, para rescatar a los que se hallaban bajo la ley…» Gal. 4,4.
Podemos decir que en la justicia evangélica se da una verdadera relación entre la justicia divina y humana,
pues es la manera de vivir según el Reino de los cielos. Aquí es donde encontramos, según Ghirlanda, la caridad
como la forma de la justicia para ser vivida.56
Finalmente, dados los presupuestos teológicos, en el decurso de la experiencia de la Iglesia y su soporte en la
S. E., podemos decir que para entender un derecho propio de la Iglesia se necesita una fundamentación de
carácter eclesiológico.
56
G. GHIRLANDA, El derecho en la Iglesia, misterio de comunión, compendio de derecho eclesial, Ediciones Paulinas, España, 1992,
32.
57
Cfr. J. HERVADA Y P. LOMBARDÍA, «Prolegómenos. Introducción al Derecho Canónico», en Comentario Exegético al Código de
Derecho Canónico, Vol. I, 2ª. Edición, EUNSA, Pamplona, 1997, 33ss; A. PRIETO, «Cuestiones fundamentales», 6ss; G. GHIRLANDA,
El derecho en la Iglesia, 35ss; D. CENALMOR Y J. MIRAS, El derecho de la Iglesia. Curso básico de derecho canónico, 45ss.
14
Así inician los problemas y planteamientos acerca de si el derecho era o no parte de la naturaleza eclesial. Es
entonces desde el siglo XVI que se cuestiona si es solamente una Ecclesia Caritatis o es también una Ecclesia
Iuris.
Los principales exponentes por parte de la corriente protestante son Rudolph Sohm (1841-1917), Karl Barth
del siglo XX, Klaus Mörsdorf (1909-1989) y otros. Veamos algunos textos y sus modos de pensar.
Dice Sohm que
La unión misteriosa de lo temporal y lo eterno, de lo invisible y lo visible, de lo carismático y lo jurídico... en que al
fin consiste todo el misterio de la Iglesia, encierra los gérmenes de un contraste, de una tensión, de un antagonismo, al
parecer irreconciliable... La cristiandad está organizada mediante la participación en los carismas, conforme a los
cuales cada miembro en particular tiene una tarea y un llamado a cumplir... Para el cumplimiento del carisma por parte
de los miembros de la comunidad se pone como condición que hayan nacido del amor. No se habla en nada de
obligación jurídica, sino que lo más excelso es el amor. 59
Concluye de esta manera Sohm:
La esencia de la Iglesia es espiritual, la esencia del derecho es mundana. El ordenamiento jurídico es perfectamente
compatible con la esencia del Estado y es radicalmente incompatible con la de la Iglesia... La Iglesia en cuanto
comunidad sobrenatural no puede ser organizada como cualquier otra sociedad mediante un verdadero sistema
jurídico. La Iglesia se funda más sobre la caridad que sobre la justicia y está gobernada por el amor y no por la
coacción, y su fin se encuentra en la posesión de bienes espirituales y no de los terrenales. Existe una íntima
contradicción entre la esencia de la Iglesia y la esencia del derecho, porque la Iglesia en razón de su propia naturaleza
no ha menester de derecho alguno.60
Como podemos ver, hay un problema de filosofía del derecho por un lado, mientras que por el otro tenemos
un problema de teología del derecho. En otras palabras, las dimensiones son diferentes y por supuesto que los
métodos también. Mientras que la Iglesia es espiritual esencialmente, el derecho es temporal: fines distintos y
por lo mismo incompatibilidad de métodos.
Podemos decir que se confundía entre Iglesia militante y por lo tanto terrenal, con la Iglesia triunfante en el
perspectiva escatológica y por lo tanto sobrenatural. No cabía la tesis de Sohm ni teológica ni jurídicamente. Ya
explicaremos más adelante. Por el estilo de Sohm era la posición de Gustav Radbruch (1878-1949) al decir que
«la Iglesia no es una sociedad jurídica sino una sociedad anárquica unida por el amor».61
Karl Barth, teólogo protestante justificará el derecho de la Iglesia pero haciendo ver que la ley sigue siendo
meramente mundana pero necesaria para cumplir el Evangelio, por lo tanto le reconoce valor salvífico. Sin
embargo, su problema radica en ver el derecho de la Iglesia sin derechos y deberes y solamente como un
derecho litúrgico, viviente, humano pero nada de divino. Por lo tanto adherente a la Iglesia, que aunque justo no
alcanza en ningún momento a ser parte de la naturaleza eclesial ni mucho menos un derecho divino.
Teológicamente podíamos hablar de un avance al explicar que el derecho es justo porque testimonia que Dios
se ha reconciliado con el mundo en Jesucristo. Por el estilo le siguen teólogos como Erick Wolf, Hans Dombois
y Johannes Heckel que elaboran sus tratados teológicos referidos al derecho eclesial manteniendo el dualismo
entre antropología y eclesiología característicos de la teología luterana.
Klaus Mörsdorf , de la Escuela de Baviera es incisivo en su crítica al planteamiento de Sohm. Klaus dirá,
esencialmente que, la Iglesia se edifica sobre la Encarnación del Hijo de Dios, por lo tanto ―dirá Klaus que―
58
ANA LÍA BERÇAITZ DE BOGGIANO, Las Instituciones Jurídicas en el Derecho Canónico, Fondo Editorial de Derecho y Economía,
Buenos Aires, Argentina, 2001, 57.
59
ANA LÍA BERÇAITZ DE BOGGIANO, Las Instituciones Jurídicas en el Derecho Canónico, Fondo Editorial de Derecho y Economía,
Buenos Aires, Argentina, 2001, 59, citando a R. SOHM, Kirchensrecht I, Die geschichtlichen Grundlagen, Leipzig, 1892. Reeditado
Darmstadt, 1970, 700.
60
Ibidem
61
G. RADBRUCH, Rechstsphilosophie, Stuttgart, 1973, 187.
15
en cuanto Cuerpo Místico de Cristo la Iglesia es necesariamente una comunidad visible, capaz y necesitada de
un ordenamiento jurídico. Luego, la Iglesia requiere un derecho propio.62
Es interesante que esta perspectiva protestante se acercaba rápidamente a la naturaleza del derecho eclesial.
En otras palabras Klaus creía que la dimensión jurídica de la experiencia eclesial está contenida en los
elementos estructurales de la Iglesia que son la proclamación de la Palabra y la celebración de los sacramentos.
Años más tarde, Paulo VI (1972) diría en un discurso a los jueces eclesiásticos en su discurso, en la
Universidad Gregoriana, que «el derecho canónico es el derecho de una sociedad que si bien es visible, es
también sobrenatural; una sociedad que está basada en la Palabra y los Sacramentos y cuya fidelidad es
conducir al hombre a la salvación eterna». 63 Ya estábamos encontrando la relación entre teología y derecho
canónico. Se estaban dando las bases de una teología del derecho.
Contagiados del modo de pensar de Klaus Mörsdorf y desarrollando la teología del derecho del mismo autor,
tenemos a canonistas católicos como E. Corecco, W. Aymans y A. M. Ruoco Varela entre otros. Los conceptos
estaban en la Iglesia como Pueblo de Dios, Cuerpo de Cristo, Templo del Espíritu Santo, la Iglesia como
comunidad fundada en la Palabra y en los sacramentos, el principio de la sucesión apostólica y la estructura de
comunión de la Iglesia.64
Terminamos este apartado con la distinción entre derecho estatal y derecho canónico en cuanto al objeto de
estudio de uno y otro al decir que El derecho de la Iglesia es de naturaleza distinta al derecho del estado. Este
participa de la naturaleza estatal y es exclusivamente derecho. En cambio el derecho de la Iglesia participa de la
naturaleza de la Iglesia y es derecho, pero derecho sagrado en tanto vivificado por el Espíritu. El derecho del
estado actúa en la esfera natural. El derecho de la Iglesia es derecho de la Iglesia y derecho humano-divino, y
por tanto derecho y carisma. Por ello el derecho de la Iglesia es derecho religioso y se encuentra en la esfera
sobrenatural.65
62
Cfr. KLAUS MÖRSDORF, Lehrbuch des Kirchensrecht, München, Paderborn, Wien, A.L., 1964, 24. Conviene señalar que este
concepto de la Encarnación tuvo una fuerte influencia en la Const. LG.
63
AAS 64 (1972) 781.
64
ANTONIO MA. RUOCO VARELA, Teología y Derecho, Ediciones Cristiandad, Madrid, 2003. El reciente libro recoge artículos de
teología del derecho de Eugenio Corecco y Ruoco Varela publicados en artículos en años anteriores.
65
J. F. CASTAÑO, Intoduzione al diritto costituzionale della Chiesa, Roma, 1990, 65.
16
CAPÍTULO TERCERO
ITER HISTÓRICO DEL DERECHO CANÓNICO
69
ALBERTO DE LA HERA Y CARLOS SOLER, «Historia de las Doctrinas sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado», en Tratado de
Derecho Eclesiástico, EUNSA, Pamplona, 1994, 42.
70
ANTONIO GARCÍA Y GARCÍA, Historia del Derecho Canónico I, (primer milenio), Salamanca, 1967, 40-43.
71
Presento algunos testimonios jurídicos sobre la disciplina interna. Clemente Romano, hacia el 96, primera carta a los Corintios,
donde reprende a los agitadores. Sotero, papa 166-174, carta también dirigida a los Corintios, sobre la solicitud de la Iglesia de Roma
por las demás Iglesias. Víctor, papa 189.199, donde habiendo acordado con los obispos orientales la fecha de la pascua, conminó bajo
penas a los demás si no se atenían a esta misma práctica. Calixto I, 217-222, da normas sobre el modo de recibir penitentes. Cornelio,
251-253, por decreto condenó a los novacianos, además, declara inválidos el bautismo, la confirmación y ordenación de estos herejes.
Basaba su intervención en el primado de la Iglesia de Roma sobre las demás. El papa Dionisio, 259-268, escribe a Dionisio de
Alejandría para reprobar su doctrina sobre la encarnación del Verbo, exigiéndole una retractación.
72
JOSEPHUS FERRANTE, Summa Iuris Constitutionalis Ecclesiae, Romae, Officium Libri Catholici – Catholic book agency, 1964, 286,
citando a L. Sturzo, Societá, 10. que dice: «I primi cristiani non si ponevano il problema se la respublica o impero avesse il dovere o il
diritto di reconoscere la Chiesa. Tutte queste sono idee a. Nei primi tre secoli si domandava che la autoritá politiche non
impedissero… la professione cristiana, ne assumessero un atteggiamento ostile alla predicazione del Vangelo».
18
En estos primeros siglos no hay fuentes canónicas en sentido estrictamente jurídico. Es a partir del siglo III al
V cuando empiezan a proliferar toda una serie de colecciones mixtas73, conocidas como seudoapostólicas. Entre
las más importantes, por mencionar algunas, tenemos la Doctrina de los doce Apóstoles; Didascalia de los
Apóstoles; Constituciones apostólicas; 85 cánones Apostólicos; Tradición Apostólica de San Hipólito o Epítome
del libro VIII de las Constituciones Apostólicas; Cánones eclesiásticos de los SS. Apóstoles y el Testamento de
Ntro. Señor Jesucristo.
80
Es importante notar que la Compilatio tertia, recopilada por Pedro Beneventano es anterior a la Compilatio secunda (la tercera fue
recopilada en el año 1209; mientras que la segunda se recopila entre los años 1210 al 1215).
81
P. ERDÖ, Storia della Scienza del Diritto Canonico, Una introduzione, EPUG, Roma, 1999, 65.
82
P. ERDÖ, Storia della Scienza del Diritto Canonico, Una introduzione, EPUG, Roma, 1999, 83, que dice: «L’inizio del periodo
viene definito rispetto alla fonte giuridica principale, la fine invece rispetto alla qualità della spiegazione scientifica».
83
AE LUDOUICI RICHTERI- AE, FRIEDBERG, ed., Corpus Iuris Canonici, II (Decretalim Collectiones), Editio Lipsiensis Secunda, Graz,
1959, 1. La fecha fue el 5 de septiembre de 1234.
22
Entre las fechas propuestas para este período o época, nos encontramos, por supuesto, con el Liber Extra,
Liber Sextus84 y las Clementinas.85 Aún cuando estas decretales son las más importantes, no podemos negar que
hubo otras86 que fueron abrogadas con la promulgación de las decretales mencionadas.
Es importante conocer la estructura jurídica de estas primeras tres que se dan en este período comprendido
entre los años 1234 al 1348. Ciertamente en el Liber Sextus encontramos al final la gran riqueza de las reglas de
derecho (de regulis iuris) de Bonifacio VIII.87
1.3.1. Método
El uso o la costumbre era el método exegético, siguiendo el orden de los títulos y los capítulos de las
colecciones de las decretales conocidas. Como ejemplo de método de lectura presentamos el descrito por el
canonista llamado Hostiense:
secondo la descrizione di Hostiensis che si trova nella sua Summa Aurea, era il seguente: (1) prima il maestro
premetteva il caso (casus), cioè il riasunto pratico del brano rispettivo del testo giuridico o enunciava il summarium del
medesimo brano (cioè della littera); (2) dopo dava lettura al testo legale e lo spiegava; (3) in terzo luogo adduceva dei
passi giuridici simili; (4) sucesivamente faceva riferimento ai testi legali contrari e risolveva le contraddizioni usando
spesso delle distinzioni; (5) in quinto luogo formulava e risolveva delle questioni; (6) in sesto luogo formulava dei
principi giuridici, cioè dei notabilia ai quali il passo rispettivo di decretale poteva servire come esempio legale. 88
En esta época la más importante o principal, para ser estudiada, por ser la más completa y difundida, es
precisamente la colección de las decretales o llamada también Liber Extra de Gregorio IX, que fue promulgada
por la bula Rex pacificus del 5 de septiembre de 1234. Es colección auténtica y exclusiva. 89 A su entrada cesó el
uso de las compilaciones antiguas.
1.3.2. Escuelas
Las escuelas en este tiempo (siglo XIII) en orden de importancia eran: Bologna y Padova en Italia; 90 Orleáns,
Tolosa y Montpellier en Francia. También, en Roma por el año 1245, funda una escuela de derecho canónico en
la Curia Vaticana el papa Inocencio IV.
Hacia finales de este período (1348) se incrementan las universidades y el estudio del derecho canónico, sin
embargo, el método de estudio de la decretalística permanece esencialmente igual.
84
El Liber Sextus Decretalium, promulgado por Bonifacio VIII mediante la Constitución Sacosanctae Romanae ecclesiae el 3 / III /
1298 como colección auténtica y dividida en cinco libros de las Decretales.
85
Las Clementinas llamadas así por haber sido escritas por el papa Clemente V, y llamadas por él como Constitutiones. El pontificado
de Clemente V se da entre los años 1305 al 1314, es decir en Avignon, Francia, sin embargo, no es sino hasta el pontificado de Juan
XXII cuando se promulgan el 25 / X / 1317 mediante la Constitución Quoniam nulla, como colección auténtica.
86
Mencionamos sólo algunas de esa época tales como las nuevas constituciones promulgadas por Inocencio IV entre los años 1243 al
1254; Gregorio X entre los años 1271 al 1276; y Nicolás III entre los años 1277 al 1280. Todas estas fueron sustituidas posteriormente
por el libro sexto de Bonifacio VIII.
87
AE LUDOUICI RICHTERI- AE, FRIEDBERG, ed., Corpus Iuris Canonici, II (Decretalim Collectiones), Editio Lipsiensis Secunda, Graz,
1959, cols 1122-1124.
88
P. ERDÖ, Storia della Scienza del Diritto Canonico, Una introduzione, EPUG, Roma, 1999, 85-86.
89
CARLOS CORRAL SALVADOR, «Código», en: Diccionario de Derecho Canónico, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1989,
102. Encontramos en este autor un brevísimo resumen de las colecciones que forman parte del Corpus Iuris Canonici, entre las que se
encuentran las Decretales de Gregorio IX.
90
Bologna es importante en el siglo XIII, pero al siguiente siglo (XIV) resalta la de Padova y las de Francia.
91
Es importante conocer el contexto histórico político del siglo XIV que será crucial para disputarse el poder entre los sumos
pontífices en turno y las monarquías absolutistas, tanto del rey francés Felipe IV el Hermoso como Luis de Baviera de Alemania,
Carlos IV de Luxemburgo, Eduardo I de Inglaterra y otros...
23
Entre otros problemas tenemos las corrientes teológicas del conciliarismo y del secularismo humanista; el
cisma de la Iglesia de Occidente93 y la reforma protestante... todo ello atentaba contra las instituciones de la
Iglesia.
92
CARLO FANTTAPIE, Introduzione Storica al Diritto Canonico, Il Mulino, Bologna, 1999, 154, que dice «Sotto il profilo della storia
della Chiesa e del diritto canonico, il periodo che va dall’epoca avignonese del papato (dal 1309 fino al 1377, salvo un breve
intervallo) all’apertura del concilio di Trento (1545), risulta in genere qualificato in termini di crisi e di decadenza. Sarebbe meglio
dire che si apre la grande transizione che dal medioevo porta all’età moderna».
93
El cisma de Occidente se da entre los años 1378 al 1414 al interior de la Iglesia y provoca una división en el colegio cardenalicio en
el que unos apoyan al pontífice de Roma y otros al de Avignon.
94
P. ERDÖ, Storia della Scienza del Diritto Canonico, Una introduzione, EPUG, Roma, 1999, 110-111.
95
P. ERDÖ, Storia della Scienza del Diritto Canonico, Una introduzione, EPUG, Roma, 1999, 112, nos dice que «I professori delle
università si dedicavano meno, o per un periodo più breve, all’attività académica, si occupavano invece frequentemente di affari
politici... Essi insegnavano in varie università, ed erano sempre pronti di transferirsi nella speranza di un honorario più alto o per
circonstanze politiche»..
96
C. FANTTAPIE, Introduzione Storica al Diritto Canonico, Il Mulino, Bologna, 1999, 150-151.
97
C. FANTTAPIE, Introduzione Storica al Diritto Canonico, Il Mulino, Bologna, 1999, 151.
24
1.4.3. Producción literaria en lo jurídico
En lo que se refiere a las decisiones rotales, encontramos cinco colecciones que enumeramos enseguida: 1)
las decisiones de Tomás Fastoli, Irlandés, recopiladas entre los años 1336-1337. La obra contiene 65
formulaciones de dudas en 36 casos. La primera edición data del año de 1475 en Roma, Italia, pero al menos
hay 17 ediciones. 2) Decisiones antiquiores, desde 1355-1365, y contiene 266 decisiones, aunque en algunas
ediciones solo 202. Compuesta en el año 1360 por Bernardo de Bosqueto. Editada por vez primera en el año
1475 y hay al menos 11 ediciones. 3) Decisiones antiquae. Esta colección se inició en el 1372 por Guillermo
Gallico, pero a su muerte (1374) la continuaron Guillermo de Horborch y Bonaguida Cremonensi. Contiene la
colección 887 decisiones en donde encontramos diversos grados de evolución de la colección. 4) Es de destacar
las decisiones de Egidio Bellamera, también llamadas Decisiones Avenionenses. Estas se dan entre los años
1374 al 1378. Su importancia es por el final del papado en Avignon. 5) Decisiones novae. Se dan entre los años
1376-1381. Se les conoce también como Conclusiones dominorum de Rota; el coleccionista fue Guillermo
Horborch.
En cuanto a los manuales para inquisidores señalamos algunos como los siguientes: 1) Directorium
Inquisitorum, escrito por Nicolás Eymeric, OP, en el 1376 en Avignon. Un siglo después, 1487, Inocencio VIII
promulga una bula llamada Summis desiderantes affectibus, donde ordena la inquisición de quienes invocaran a
los demonios. En el mismo año Enrique Institoris publicó un célebre libro llamado Malleus maleficarum. Este
libro trata especialmente dos temas 1) las cuestiones teológicas y la brujería y 2) el proceso penal contra los
hechiceros.
Aparecen manuales para confesores y manuales de orden pastoral. Por mencionar algunos tenemos sobre las
sumas de confesores: 1) Rosella casuum compuesta alrededor del 148998 por Bautista de Salis, conocido por su
alias como Trovamala. Otro manual es el de Angel Carleto, apodado Carletti o de Clavasio, y es conocido el
escrito como la Summa Angelica, escrita en el 1486 con innumerables ediciones. Tenemos otra llamada Summa
Summarum o Summa Sylvestrina del 1519.
Entre los manuales para la pastoral tenemos algunos como Summa Summarumi, Speculum praelatorum,
Speculum religiosorum, Oculus sacerdotis, que tienen por autor a William of Pagula. Pupila oculi, de Juan de
Burg. Manuale Sacerdotis de Juan Mirk. Todos estos escritos en el siglo XIV.
Esta época, según algunos autores, termina hasta el año 1563 99. Sin embargo, retomaremos el tema del
Concilio de Trento por su importancia en la siguiente época. Además, es conveniente por situar en los tres
últimos concilios el notable crecimiento de la Iglesia en lo que se refiere al derecho canónico. En esta época
aparecen, ya promulgados los sistemas jurídicos como el Corpus Iuris Canonici con fecha del 1580; hasta llegar
en el inicio del siglo XX (1917) al primer gran Código de la Iglesia de rito latino.
1.7.1. La codificación
112
C. CORRAL SALVADOR – J. JIMÉNEZ MARTINEZ, Concordatos Vigentes, vol.I, Fundación Universitaria Española, Madrid, 1981, 44-
50; A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, Madrid, 1993, 27, presenta también tres períodos que son los
siguientes: 1) durante la primera mitad del siglo XIX, 2) durante la segunda mitad del siglo XIX y 3) siglo XX.
113
CARLO FANTTAPIE, Introduzione Storica al Diritto Canonico, Il Mulino, Bologna, 1999, 227, que dice: «Il difficile compito del
papato è sostenuto dal clima intelletuale della restaurazione e dal rinnovato prestigio político della Santa Sede, i quali favoriscono
l’avvio di una política concordataria».
114
Idem, 227.
115
P. ERDO, Storia della scienza del diritto canonico, una introduzione, Roma, 1999, 161-162.
116
Conviene señalar entre otros canonistas al Obispo chileno Justo Donoso Silva, Instituciones de derecho canónico americano,
Valparaíso, 1848.
28
Hasta antes de la codificación, el cuadro de las fuentes de conocimiento del derecho canónico, estaba
constituido de esta manera:
Por un lado, estaba el Corpus Iuris Canonici, y, por el otro, existían: a) las leyes pontificias posteriores,
editadas en los bularios, como el de Benedicto XIV; b) los decretos de las Congregaciones y de los oficios de la
Curia Romana, que tenían valor legislativo, habían sido recopilados en colecciones oficiales especiales y c) los
decretos de los concilios ecuménicos.
En vista de esta situación, hacia finales del siglo XIX empezó hacerse sentir la necesidad de una diferente y
más unitaria sistematización de las fuentes. Las razones en que se basaba tal petición eran las mismas que en los
tiempos de Graciano, Gregorio IX y Benedicto VIII, determinaron el nacimiento del Decretum, de las
Decretales y del Liber Sextus. Pero, con el andar de los tiempos dicha necesidad se había agudizado. En primer
lugar, el conocimiento de las leyes vigentes se hacía cada vez más difícil, cuando no imposible, por la enorme
cifra de leyes emanadas -en el curso de unos seis siglos- después del Corpus, y recogidas, en una gran cantidad,
de colecciones sin orden sistemático unitario. Por otra parte, la navegación por entre el conjunto de leyes se
hacía todavía más ardua, por el hecho de que muchas disposiciones iban perdiendo vigencia en razón de
supervenientes abrogaciones totales o parciales, o de modificaciones, o por efecto del desuso o uso en contrario.
Deben tenerse presentes, además las no pocas antinomias que no podían superarse con los principios de la
hermenéutica legal. Finalmente hay que añadir que fueron tan venturosas las primeras etapas del Derecho
concordatario, que pronto se dejó entrever la necesidad de que algunas normas en él contenidas se
transformaran en leyes más estables y generales. Y así, cuando en 1869 se convocó al Concilio Vaticano, de
numerosas partes empezaron a llegar al Pontífice los requerimientos para una nueva colección de cánones en
forma de código.117
Fue propio de la formación canónica en estos tiempos, la gran división de la enseñanza y de l investigación
canónica entre las facultades de teología, por una parte, y las facultades de derecho civil por la otra. Debe
destacarse que la cátedra de Derecho Canónico fue restablecida en las facultades de teología, donde
anteriormente había sido suprimida (p. ej. en el Imperio de Habsburgo), como también cesaron las limitaciones
de índole absolutista impuestas a las universidades. En muchas facultades de derecho civil el derecho canónico
quedó como materia principal y se pudo investigar y exponer libremente. Los métodos principales de enseñanza
y de tratar científicamente la materia los comentamos líneas arriba, según la nota a pié de página 51.
Del jesuita profesor de la Universidad Gregoriana, P. Francisco Wernz, afamado canonista y mencionado en
el apartado anterior, el Ius Decretalium puede considerarse el epígono de la doctrina canónica anterior al
Código. Por otra parte, el alma y propulsor de esta tarea para codificación, ciertamente ardua, habría de ser el
Cardenal Pedro Gasparri118, al principio secretario de la Comisión Cardenalicia, después presidente de la misma,
cuyo nombre queda indefectiblemente vinculado a esta codificación como el más esforzado artífice que la hizo
posible.
Participaron también los Dicasterios de la Curia Romana, los metropolitanos y Obispos Sufragáneos; los
Superiores mayores de las órdenes religiosas y las Universidades eclesiásticas. En varias ocasiones fueron
requeridos para que enviasen sus observaciones, sugerencias, y propuestas acerca de los esquemas o
anteproyectos que les fueron remitidos.
El fallecimiento del Pontífice Pío X (1914) transfirió a su sucesor, Benedicto XV (Santiago della Chiesa), la
misión de culminar tan ingente tarea y promulgar el texto oficial del Codex Iuris Canonici, de ahí el adjetivo
pio-benedictino con el que antes se le podía denominar.119
Así, pues, numerosos canonistas y teólogos participaron en la labor como colaboradores en la codificación
del CIC. La tarea encomendada a la Comisión de codificación debía consistir -como se desprendía de las
palabras del motu propio Arduum sane munus de Pio X- en reunir todas las leyes de la Iglesia publicadas hasta
117
Cfr. F. DELLA ROCCA, Manual de derecho canónico I, Madrid, 1962, 80-82.
118
Cfr. C. ROSSELL, Historia del Derecho Canónico en la Iglesia de occidente a través de sus fuentes, 124.
119
Cfr. A. BERNARDEZ CANTON, Parte general del Derecho Canónico, 85.
29
ese entonces, disponerlas en un orden claro, rechazando las abrogadas o caídas en desuso, y adaptando las
demás, donde fuera necesario, a las condiciones de los tiempos.120
1.7.2. La Promulgación121.
El 4 de noviembre de 1916, a Benedictino XV, en consistorio secreto, le fue posible anunciar a la cristiandad
la culminación de los trabajos de la codificación y la inminente publicación del Código. Y, en efecto, el día de
Pentecostés de 1917 (27 de mayo), el Pontífice, con la Const. ap. Providentissima Mater, promulgó el Codex
Iuris Canonici, que se publicó posteriormente, con fecha de 28 de junio de 1917, mediante su inserción en Acta
Apostolicae Sedis (vol. IX, parte 2ª). Entró en vigor para toda la Iglesia, el día de Pentecostés (19 de mayo) del
año siguiente (1918).122
1.7.3. La estructura
El Código de 1917, redactado en latín, está compuesto de preceptos concisos denominados cánones,
numerados correlativamente hasta un total de 2414 cánones. Se divide en cinco Libros siguiendo la
sistematización que hiciera Pablo Lancelotti (s. XVI) en sus Instituciones. Estos libros, a su vez, se dividen en
otras unidades expositivas como Partes, Secciones, Títulos y Capítulos.123
Estructura general124.
Libro primero: Normas generales (tiene seis títulos); Libro segundo: De las Personas, que se divide en tres
partes: Primera Parte: De los clérigos: La primera sección tiene los seis primeros títulos; la segunda, el séptimo
y octavo título; Segunda Parte: De los religiosos. Con los títulos del IX-XVII; Tercera Parte: De los seglares:
Títulos del XVIII-XIX.
Libro tercero: De las cosas, que se divide en seis partes: Primera Parte: De los Sacramentos. Ocho títulos;
Segunda Parte: De los lugares y tiempos sagrados: La primera sección contiene del título IX-XII y La segunda
sección, del título XIII-XIV; Tercera Parte: Del culto divino, Del título XV-XIX; Cuarta Parte: Del magisterio
eclesiástico, Del título XX-XXIV; Quinta Parte: De los beneficios y otros institutos eclesiásticos no colegiados.
Del título XXV-XXVI; Sexta Parte: De los bienes temporales de la Iglesia. Del título XXVII-XXX.
Libro cuarto: De los Procesos, dividido en tres partes: Primera Parte: De los juicios, con dos secciones: La
sección primera con 17 títulos y la sección segunda, del título XVIII-XXI; Segunda Parte: De las causas de
beatificación de los Siervos de Dios y de la canonización de los beatos, Va del título XXII-XXVI; Tercera Parte:
Del modo de proceder en la tramitación de algunos asuntos y en la aplicación de algunas sanciones penales, Del
título XXVII-XXXIII.
Libro quinto: De los Delitos y de las Penas, dividido en tres partes: Primera Parte: De los Delitos, con tres
títulos; Segunda Parte: De las Penas, dividido en dos secciones: La sección primera, del título IV-VII y La
sección segunda, del VIII-X; Tercera Parte: De las penas contra cada uno de los delitos. Del título XI-XIX.
2. CIC 83 y CCEO
120
Cfr. F. DELLA ROCCA, Manual de derecho canónico I, 84.
121
A. M. STICKLER, Historia Iuris canonici latini. Institutiones academicae, I Historia fontium, 383: «Cum R. Pontifex Codicem et
omnes suas partes recognovisset, approbasset, ratum habuisset, eum die 28 iunii a. 1917 coram amplissimo coetu omnium
Cardinalium in Urbe residentium, coram coetu Consultorum et Collaboratorum codificationis, coram pluribus aliis Praelatis et
Officialibus Curiae Romanae sollemniter promulgavit per Constitutionem Providentissima Mater Ecclesia, signatam die festo
Pentecostes (27 maii) a. 1917, et directam ad episcopatum catholicum necnon ad Studiorum Universitatum ac Seminariorum doctores
atque auditors»
122
Cfr. Ibid.
123
Cfr. A. BERNARDEZ CANTON, Parte general del Derecho Canónico, 86
124
CIC 17
30
Vaticano II. Decreto Christus dominus, 44a. Bases para la revisión del Código de Derecho canónico:
«Dispone el sagrado Concilio que en la revisión del Código se definan las leyes, según la norma de los
principios que se establecen en este decreto, teniendo también en cuenta las advertencias sugeridas por las
comisiones o por los padres conciliares».
Decreto Apostolicam actuositatem, 1d. «El Concilio se propone explicar en este decreto la naturaleza, el
carácter y la variedad del apostolado seglar, exponer los principios fundamentales y dar las instrucciones
pastorales para su mayor eficacia; todo lo cual ha de tenerse como normas en la revisión del Derecho
canónico».
Decreto Optatam totius 16,4. «En la exposición del Derecho canónico, atiéndase al misterio de la Iglesia,
según la constitución dogmática [De Ecclesia] Lumen gentium».
El proyecto de actualizar el Código de Derecho Canónico queda vinculado al de la celebración del Concilio
Vaticano II. Juan XXIII creó una primera comisión para la revisión del Código presidida por el Cardenal Ciriaci
(1963). Pronto se comprobó que la revisión del Código debería atenerse a la profunda reflexión que el Concilio
estaba verificando acerca de los principios inspiradores de la actividad y misión de la Iglesia en nuestros
tiempos. Se decidió que la revisión fuese aplazada hasta momentos más propicios (reunión de 12 de noviembre
de 1963). Los trabajos se reanudaron en un acto solemne presidido por Pablo VI quien pronunció una Alocución
aludiendo al propósito y planes de la revisión del Código (noviembre 1965). Por otra parte, el Sínodo de
Obispos aprobó los principios generales por los que se habría de regir la confección de los nuevos cánones
(1967). Por entonces ya había sido nombrado presidente de la comisión Monseñor Pericles Felice (21 de
febrero de 1967), que fue designado seguidamente Cardenal. Tras intenso trabajo de las Comisiones y de
consulta al Episcopado, a la Curia romana y a las Universidades eclesiásticas a quienes se remitían los
esquemas que se iban preparando, se facilitó una edición reservada del esquema para el nuevo Códex en el año
1980. Las observaciones y correcciones a éste dieron como resultado un segundo o novísimo esquema de 1982.
Esta nueva redacción fue supervisada detenidamente por el Papa Juan Pablo II, con la colaboración de un
reducidísimo número de expertos.125
2.2. Promulgación
«Las leyes de la Sagrada disciplina, la Iglesia católica las ha ido reformando y renovando en los tiempos
pasados, a fin de que, en constante fidelidad a su divino Fundador, se adaptasen cada vez mejor a la misión
salvífica que le ha sido confiada. Movido por este mismo propósito, y dando finalmente cumplimiento a la
expectativa de todo el orbe católico, dispongo hoy, 25 de enero del año 1983, la promulgación del Código de
Derecho Canónico después de su revisión. Al hacer esto, mi pensamiento se dirige al mismo día del año de
1959, cuando mi predecesor Juan XXIII, de feliz memoria, anunció por vez primera la decisión de reformar el
vigente Corpus de las leyes canónicas».126
De esta manera, el Papa Juan Pablo II, promulga el nuevo Código por la Constitución Sacrae disciplinae
leges, al cumplirse veinticuatro años desde que Juan XXIII anunciara el proyecto de revisión. El nuevo Código
entraría en vigor el primer domingo de Adviento del mismo año (27 de noviembre de 1983).
También en esta trascendental ocasión histórica se ha creado la Comisión Pontificia para la Interpretación del
Código (M. p. Recognitio iuris canonici de 2 de enero de 1984), cuyas funciones han pasado a integrar las que
competen al Consejo Pontificio de interpretación de los textos legislativos.127
125
Cfr. A. BERNARDEZ CANTON, Parte general del Derecho Canónico, 92
126
JUAN PABLO II, Const. ap. Sacrae disciplinae leges, 1.
127
Cfr. A. BERNARDEZ CANTON, Parte general del Derecho Canónico, 92
31
Libro II: Del Pueblo de Dios, dividido en tres partes: Parte I: De los fieles cristianos, Tiene cinco títulos;
Parte II: De la Constitución jerárquica de la Iglesia, dividida en secciones: Sección I: de la suprema autoridad de
la Iglesia y Sección II: de las Iglesias particulares y de sus agrupaciones, tiene 3 títulos; Parte III: De los
Institutos de Vida Consagrada y de las Sociedades de Vida Apostólica, dividida en secciones: Sección I: De los
Institutos de Vida consagrada, tiene tres títulos y Sección II: De las Sociedades de Vida Apostólica.
Libro III: La función de Enseñar de la Iglesia. Tiene cinco títulos.
Libro IV: La función de Santificar en la Iglesia, dividida en tres partes: Parte I: De los Sacramentos, tiene
siete títulos; Parte II: De los demás actos del culto divino, tiene cinco títulos; Parte III: De los lugares y tiempos
sagrados, tiene dos títulos.
Libro V: De los bienes temporales de la Iglesia. Tiene cuatro títulos.
Libro VI: De las sanciones en la Iglesia, dividida en dos partes: Parte I: De los delitos y penas en general,
tiene seis títulos; Parte II: De las penas para cada uno de los delitos, tiene siete títulos.
Libro VII: De los Procesos. Parte I: De los juicios en general. Tiene cinco Títulos. Parte II: Del juicio
contencioso. Sección I: Del juicio contencioso ordinario. Tiene once Títulos. Sección II: Del proceso
contencioso oral. Parte III: De algunos procesos especiales. Tiene tres Títulos. Parte IV: Del proceso penal.
Parte V: Del procedimiento en los recursos administrativos y en la remoción o el traslado de los párrocos.
Contiene dos secciones. Total de cánones: 1752.
32
CAPÍTULO CUARTO
1.1.1. La Ley
Encontramos las características de ley en los cánones arriba enunciados (cc.7-22)134. Conviene señalar que en
los temas clásicos de los manuales de legibus seguían esquemas parecidos en la tradición del derecho
canónico.135
Entre las características que encontramos en estos cánones aparece el de la imperatividad136 con los verbos
siguientes: Lex tenet en los cc. 11 y 12, lex adstringit en el c. 13, lex obligat c.13 y lex urget c. 14. En segundo
lugar aparece la intersubjetividad y la eficacia externa de la ley en los cc. 8, 10-14 y 15, §1. Faltarían de
enunciar otros elementos propios de la ley como serían la coactividad y la justicia.
Como podemos apreciar, no encontramos una definición explícita en el CIC 83, pues la discusión de fondo se
daba entre el aspecto meramente jurídico o la combinación teológica y jurídica. Es decir, una teología del
derecho.
Con esto podemos decir que hay un gran salto entre las clásicas definiciones de Sto. Tomás, 137 Suarez138 y
otros, con las que se buscan en la actualidad para adecuar el derecho de la Iglesia desde su misma naturaleza. Es
importante señalar que a este respecto aparece como un intento, en el último esquema de revisión del CIC
(1982), una definición de ley que decía así: «norma generalis ad bonum commune alicui communitati a
competenti auctoritate data».139 Nada mal, pero todavía no aparecían los conceptos de communio y fides. Es
decir, más que un aspecto social, falta el aspecto eclesiológico, gran aporte que proviene del Vaticano II. A este
respecto podemos estudiar los conceptos de «in bonum communionis», orientado hacia la ley canónica, más que
«in bonum commune» orientado a lo social en general.140
1.1.2. La Costumbre
El Título II de las normas generales trata de otro tipo de ley que conocemos como la consuetudo. Este Título
enunciado De consuetudine trata los cc. 23-28. La costumbre es también un determinado medio de producción
normativa. Es decir es otra fuente formal de derecho. Apenas seis cánones en los que encontramos lo siguiente.
Introducción y aprobación de la costumbre (c. 23); requisitos objetivos para el uso legítimo de la costumbre
Ecclesiae...»
133
El CIC 17 inicia su primer título en el c. 8 de las normas generales con el De legibus ecclesiasticis.
134
Cfr. cc. 8-24 del CIC 17
135
Como referencia pongo un manual clásico del siglo XX en la primera mitad de dicho siglo en donde menciona los siguientes temas:
Articulus I. De natura, divisione, promulgatione et vacatione legis ecclesiasticae; Articulus II. De obiecto, subiecto et effectibus legis
ecclesiasticae; Articulus III. De interpretatione legis; Articulus IV. De iis quae a lege excusant; Articulus V. De cessatione legis;
Articulus VI. De praecepto, decreto edicto, statuto, instructione; Articulus VII. De traditione et consuetudine; Articulus VIII. De
dispensationibus. Encontramos estos temas en FELIX M. CAPPELLO, S.J., Summa Iuris Canonici, in usum scholarum, Vol. I, Romae,
1945, 52-110. Todo el capítulo IV.
136
ALBERTO BERNARDEZ CANTÓN, Parte General de Derecho Canónico, Madrid, 1990, 37 donde expone como características propias
del derecho canónico 1) la intersubjetividad o alteridad, 2) la imperatividad, 3) coactividad y 4) justicia o proporcionalidad.
137
T. DE AQUINO, Summa Theologica, I-II, q. 90, a. 4 in c. Que dice: «ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam habet
communitatis promulgata»
138
SUAREZ, Libro I, cap. 12 que dice «Iussum legitimi Superioris, propter bonum subditorum, commune, stabile, rite promulgatum»
139
JAVIER OTADUY, Fuentes, Interpretación, Personas, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona, 2002, 37.
140
Cf. F. X. URRUTIA, «Legis ecclesiasticae definitio», en Periódica de re morali canonica liturgica, 75 (1986) 333-334.
34
(c.24); Requisitos subjetivos (c.25); requisitos de tiempo que deben reunir las costumbres contra la ley y
extralegales (c.26); la costumbre como intérprete de la ley (c.27) y los modos de cesación de la costumbre
(c.28).
Mariano Sanz González, en su comentario al c. 23, equipara ley y costumbre como similares, y terminará
diciendo que «ley y costumbre, al mismo nivel, como fuentes de derecho objetivo».141
1.2.1. Promulgación
La ley nace cuando es promulgada. Por tanto, dirá Cappello que: «Promulgatio. Est publicatio seu intimatio
legis nomine et auctoritate legislatoris facta communitati. Lex enim est regula agendi pro subditis…».143 De la
misma manera A. Bernardez C. dirá en la actualidad que la promulgación puede definirse como «la intimación
o acto jurídico, revestido de cierta solemnidad, por el que la autoridad exterioriza su mandato y lo da a
conocer a sus destinatarios con ánimo de obligarles».144
Con otras palabras, pero coincidiendo en el contenido, Daniel Cenalmor y Jorge Miras dirán que la
promulgación es «el acto oficial y público, revestido de cierta solemnidad, por el cual queda establecida la ley
(c. 7) y se fija de manera auténtica su texto».145
Entendemos que por esta razón la promulgación es un elemento esencial del acto legislativo para constituir o
instituir o para que nazca una nueva ley. De aquí que el Papa Pío X creó, mediante la Constitución Apostólica
Promulgandi, con fecha 29 de septiembre de 1908, el órgano oficial de la Santa Sede, conocido hasta el
presente como Acta Apostolicae Sedis. Después de vacatio legis, el Commentarium Officiale, comenzó a
publicarse a principios de 1909.
146
A.A. V.V., , Voz: «Ley, § II. promulgación de las leyes», en Diccionario de Derecho Canónico, arreglado a la jurisprudencia
eclesiástica española antigua y moderna, Librería de Rosa y Bouret, Paris, 1854, 728.
147
Un comentario más amplio sobre el c. 9 lo encontramos en JAVIER OTADUY, «Comentario al canon 9», en Comentario Exegético al
Código de Derecho Canónico, Vol. I, EUNSA², Pamplona, 1997, 311-316.
148
X, 1,2, 13
149
Cf. M. Cabreros de Anta, «Comentario al c. 10», en Código de Derecho Canónico, BAC, Madrid, 1969, 10, donde dice que «… La
retroactividad puede tener lugar como excepción, o por la naturaleza misma de la cosa (canon 17, §2), o por declaración expresa de la
nueva ley (canon 2226, §2)».
36
retroactivas, las normas que declaran el derecho divino, natural o positivo, la interpretación auténtica
meramente declarativa (c. 16, §2) y toda la ley penal favorable al reo (c. 1313)».150
150
MARIANO SANZ GONZÁLEZ, «Comentario al Canon 10», en Código de derecho Canónico, BAC, 17ª.Edición, Madrid, 2001, 22.
Continúa diciendo que «El resto de las excepciones deben ser nominales, con lo que se dice más que explícitamente, ya que no basta
que se citen de modo genérico, sino que debe ser específico».
37
1.2.4. Leyes Invalidantes e inhabilitantes
El canon 10 dice «Se han de considerar invalidantes o inhabilitantes tan sólo aquellas leyes en las que
expresamente se establece que un acto es nulo o una persona es inhábil».
Los términos, invalidantes o inhabilitantes, tienen su origen en la ley romana emanada por Teodosio II (401-
450), Emperador de Oriente, y de Valentiniano III (419-455), Emperador de Occidente. La ley romana en
cuestión decía: «Quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis haberi».151 Siglos después, Inocencio III
(1198-1216) mitigó el rigor de la ley romana al hacer algunos cambios y adecuarla al derecho de la Iglesia.
La frase de Inocencio III, por el contrario de la ley romana, dirá: «Multa fieri prohibentur quae, si facta
fuerint, obtinent roboris firmitatem» (Cap. 16, Decret. III, 31).152 Termina diciendo Chiappetta que «En general
se podría decir que en la legislación canónica la nulidad del acto contra la ley es la excepción, que en la civil es
la regla».153
Las leyes invalidantes (irritantes) se refieren a los actos jurídicos, mientras que las inhabilitantes se refieren a
la incapacidad de las personas.
Las discusiones de carácter doctrinal serán en torno a las distinciones entre acto inválido y nulidad del acto,
pues mientras el acto es inválido por una ley irritante, que es la excepción, la nulidad es la inexistencia de un
acto jurídico. Es decir, el acto jurídico, en el caso de no mediar una ley irritante, puede ser ilícito pero válido,
mientras que el acto nulo se le aplica el principio jurídico «Quod non est, confirmari nequit», o «Quod nullum
est nullum producit effectum».154
Habría que precisar la naturaleza de este concepto, pues como dice J. Otaduy, «en sentido propio hay que
entender como leyes irritantes las que establecen, con efecto de nulidad, requisitos de Derecho positivo no
esenciales. Dichos requisitos sólo son invalidantes cuando son expresos».155
1.2.5. Sujeto pasivo de la ley canónica. Leyes personales y territoriales cc. 11, 12 y 13
A efectos de la promulgación y entrada en vigor de una ley podemos decir que hay sujetos activos y pasivos.
El legislador (sujeto activo) da leyes que intima a la comunidad con voluntad de que se cumpla; mientras que la
comunidad es el sujeto pasivo que recibe la ley intimada.
a) Personal. El canon 11 dice lo siguiente: «Las leyes meramente eclesiásticas obligan a los bautizados en la
Iglesia católica y a quienes han sido recibidos en ella, siempre que tengan uso de razón suficiente y, si el
derecho no dispone expresamente otra cosa, hayan cumplido siete años».
Encontramos como requisitos generales para la obligatoriedad de la ley meramente eclesiástica los
siguientes:
aa) Estar bautizado en la Iglesia católica o haber sido recibido en ella. Esto nos lleva jurídicamente a
conocer el modo de hacernos personas físicas ante la Iglesia católica (c. 96).
bb) Uso de razón suficiente. La reciprocidad que debe haber entre la ley y la persona hace que por derecho
natural se vincule con una persona con suficiente uso de razón y por lo mismo capaz de cumplir y/o que se le
impute la ley. En todo caso decimos que la falta de uso de razón en la persona hace que no se le impute la ley
(cc. 97, §2; 1323, n. 6 y 1324, §1, nn.1-2 y 10).
151
RI 64 in VI, Quae contra ius fiunt debent utique pro infectis haberi. Traducción: «Aquellas cosas contra el derecho deben
ciertamente ser tenidos por no hechas». Podemos ver que ya Bonifacio VIII había agregado este principio en sus 88 reglas del derecho.
152
Cf. L. CHIAPPETTA, Il Codice di Diritto Canonico, Commento giuridico pastorale, Vol. I, Edizioni Dehoniane², Roma, 1996, 49. La
cita la tomó de L. 5, C. I, 14.
153
IBIDEM
154
L. DE MAURI, Regulae Iuris, Ulrico Hoepli Editore, Milano, 1976, 10ª. Ed. p. 159.
155
JAVIER OTADUY, «Comentario al canon 10», en Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Vol. I, EUNSA²,
Pamplona, 1997, 319.
38
cc) Haber cumplido los siete años. Requisito de derecho eclesiástico, salvo excepción. El c. 97, §2, dice «El
meor, antes de cumplir siete años, se llama infante, y se le considera sin uso de razón; cumplidos los siete años,
se presume que tiene uso de razón».
dd) Las leyes personales obligan donde quiera que se encuentre la persona (c. 13, §2, n.1).
b) Territorial.
Conceptos y Principios. Las leyes son para las personas, pero su obligatoriedad puede restringirse a cierta
territorialidad, donde se encuentran dichas personas. Entonces, hemos de entender por ley territorial «aquella
cuya obligatoriedad se mide fundamentalmente en razón del territorio al que se pertenece, o en el que se
está».156
El CIC 83 sigue el principio de territorialidad, aunque podemos decir que no es el único de la Iglesia. En
todo caso es el que se usa de manera peculiar en las Iglesias Particulares para su organización y
administración.157
aa) Leyes universales. Obligan «ubique terrarum». Pareciera que en este punto confluyen los principios de
personalidad y territorialidad, si no fuera por la expresión «para quienes han sido dadas» en el §1. Piñero
Carrión distinguirá con términos poco afortunados al decir que «una ley puede ser universal, pero singular».158
bb) Vigencia. Es claro el principio de territorialidad, pues habrá territorios donde no esté vigente la
legislación en cuestión. Además, el Código se adecuará de alguna manera a le expresión teológica y
eclesiológica donde se afirma que la Iglesia existe en y desde las Iglesias Locales. 159 Por tanto, la territorialidad
es el principio general de la organización, vinculación de las personas y administración de las Iglesias
Particulares (cf. c. 13).
cc) Leyes Particulares. Siguiendo con el principio de territorialidad, pues así lo afirma el c. 13, §1, hemos de
explicar la manera de vincular. Veamos.
Domicilio o cuasidomicilio dentro del territorio en cuestión (c. 102); sin domicilio ni cuasidomicilio cuando
así lo crean conveniente, según el c. 13, §2, n.2. y §3, que se refieren a la tutela del orden público;
determinantes de las formalidades que han de observarse en los actos y las concernientes a los bienes inmuebles
ubicados en el territorio.
Además, los que de hecho se encuentren morando en ese lugar (c.12, §3). Finalmente, a los vagos les
obligan, tanto las leyes universales como particulares que estén vigentes donde se encuentren de momento (c.
13, §3).
156
J. M. PIÑERO CARRIÓN, La ley de la Iglesia, I, Sociedad de Educación Atenas, Madrid, 1985, 110
157
MARIANO SANZ GONZÁLEZ, «Comentario al Canon 12», en Código de Derecho Canónico, BAC, 17ª.Edición, Madrid, 2001, 24.
158
J. M. PIÑERO CARRIÓN, La ley de la Iglesia, I, Sociedad de Educación Atenas, Madrid, 1985, 110
159
Cf. c. 368
160
J. M. PIÑERO CARRIÓN, La ley de la Iglesia, I, Sociedad de Educación Atenas, Madrid, 1985, 114.
39
Duda de derecho. «La duda sobre la existencia de la ley, o sobre su sentido, alcance o vigencia». 161 Conviene
recordar que en el derecho clásico, para casos parecidos, se aplicaba el principio siguiente: «In obscuris
minimum est sequendum».162
En los casos de duda de derecho las leyes invalidantes e inhabilitantes no obligan.
Duda de hecho. La duda sobre si un caso concreto está incluido en el alcance cierto de la ley. 163 Es decir,
siendo cierta la existencia de la ley, así como su significación y alcance deberá entenderse que su eficacia será
objetiva, aún cuando ésta pueda permanecer oculta al conocimiento de las personas implicadas.
En la duda de hecho, al saber de la existencia de la ley, pero no su alcance, se prevé la dispensa, como una
medida aconsejable ad cautelam. El canon termina diciendo que la dispensa suele concederla la autoridad a
quien se reserva. El canon se refiere a los Ordinarios que menciona el c. 134, §1.
Canon 15. Ignorancia. El c. 15 dice en su primer párrafo que: «La ignorancia o el error acerca de las leyes
invalidantes o inhabilitantes no impide su eficacia, mientras no se establezca expresamente otra cosa».
Principios y conceptos. Ignorancia: Falta del debido conocimiento; carencia de la debida ciencia.
«Ignorantia facti non iuris excusat».164 Error. Conocimiento inexacto, fallido. El error, es conceptualmente:
«falsa rei apprehensio o falsum de re iudicium».
Otros conceptos correlativos a la ignorancia serán la inadvertencia y el olvido. Chiappetta dice que «la
inadvertencia es la falta de atención», mientras que el olvido «es la pérdida de un conocimiento adquirido». 165
Por el estilo dirá J. Otaduy, al comentar, que «Se equipara a la ignorancia el olvido circunstancial o temporal de
la ley por inadvertencia».166
En el ordenamiento canónico es importante distinguir el principio general y los principios de las leyes
penales y de los preceptos prohibitivos. Por ejemplo, podemos decir que el principio general aplicado es válido
para las leyes invalidantes e inhabilitantes, en cuanto que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento.
V.gr. c. 1045. Los impedimentos dirimentes matrimoniales (cc. 1083-1094).
En cambio en las leyes penales y en las prohibitivas, quedan claramente al margen de este principio. 167 A este
asunto compete el c. 15, §2, que dice: «No se presume la ignorancia o el error acerca de una ley, de una pena, de
un hecho propio, o de un hecho ajeno notorio; se presume, mientras no se pruebe lo contrario, acerca de un
hecho ajeno no notorio».
En este caso, podemos decir que para que pueda operar este segundo párrafo, ha de recaer la carga de la
prueba sobre quien alega ignorancia (cf. c. 1585).
161
J. M. PIÑERO CARRIÓN, La ley de la Iglesia, I, Sociedad de Educación Atenas, Madrid, 1985, 114-115. Otra definición de duda de
derecho la presenta P. LOMBARDÍA al decir que «Se entiende por duda de derecho la que versa sobre el alcance del supuesto de hecho
de la norma, es decir, cuando se duda si una determinada situación, cuyas circunstancias son bien conocidas, está o no comprendida en
los términos que el legislador utiliza para determinar los casos a los que es aplicable», en «Comentario al c. 14», en CIC Pamplona.
162
RI 30, in VI. « En las cosas dudosas, debe seguirse lo mínimo».
163
Presentamos como ejemplo el duda acerca del grado de parentesco entre dos personas que quieren casarse (c. 1091, §2). Otro
ejemplo es la duda acerca de la edad de alguien para contraer matrimonio (c. 1083, §1). La ley es clara, pero el parentesco o la edad no
parecen claros.
164
RI 13, in VI, que dice: «La ignorancia de hecho, no excusa del derecho».
165
Cf. L. CHIAPPETTA, Il Codice di Diritto Canonico, Commento giuridico pastorale, Vol. I, Edizioni Dehoniane², Roma, 1996, 61.
166
JAVIER OTADUY, «Comentario al canon 15», en Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Vol. I, EUNSA²,
Pamplona, 1997, 345.
167
Cc. 1323, n. 2 y 1324, §, 1, n. 9
40
Diversos autores169 son constantes en los conceptos de interpretación de la ley. En el presente caso
utilizaremos los que tenemos al alcance para presentar sistemáticamente desde la interpretación de la ley;
criterios fundamentales; las lagunas legislativas y la cesación de la ley.
sull’intero ordinamento vigente, ossia sui principi generali ispiratori di tutto il sistema legislativo canonico: principi di diritto naturale
e principi di diritto positivo. Tali principi sono contenuti soprattutto nelle cosiddette Regulae Iuris, raccolte in particulare nel VI Libro
delle Decretali di Bonifacio VIII (a. 1298)».
184
MARIANO SANZ GONZÁLEZ, «Comentario al Canon 18», en Código de Derecho Canónico, BAC, 17ª.Edición, Madrid, 2001, 30.
185
X. 5, 41, 1 y in VI° 1, 2, 1.
186
Cf. Mc. 2, 27-28.
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Prevalece en este segundo coma el principio de peculiaridad. Es decir, la ley particular y especial prevalecen
sobre la ley universal cuando estas son anteriores a la universal. Recordamos aquí el principio de las Reglas de
derecho, concretamente la 34 que dice: «Generi per speciem derogatur». Lo general por la especie es derogada.
Canon 21. Encontramos en este canon el principio de seguridad jurídica. Significa por tanto que no se aplica
el c. 14, pues no es una duda de derecho, ni de hecho. Han de atraerse la una a la otra y conciliarlas.
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