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ÍNDICE GENERAL
PALABRAS PREVIAS
INTRODUCCIÓN
A) AUTOR
B) VÍCTIMA
A) Consideraciones generales
C) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP)
a) La ilegalidad del tráfico y la clandestinidad de la inmigración
b) Bienes jurídicos protegidos: delito de peligro abstracto. Conductas inocuas
E) Explotación laboral: delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros (art.
312.2 CP) y tráfico ilegal o inmigración clandestina
A) Jurisdicción y competencia
C) Acusaciones personadas
G) Problemática probatoria
a) Dificultades en la práctica de la prueba testifical: complejidad de la localización y
citación de los testigos. Necesidad de garantizar su protección Colisiones de la vía
administrativa y la vía judicial
b) El valor probatorio de las declaraciones testificales. El problema específico de los
delitos “de testigo único”
c) Otros problemas vinculados con la práctica de la prueba testifical: los testimonios de
referencia, las declaraciones incriminatorias de coimputados y los testimonios
“premiados”
d) El uso (y abuso) de la prueba preconstituida
H) Conformidad
I) Sentencia
J) Indemnización civil
K) Costas
art.: artículo
De acuerdo con la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, “la cuestión de la trata de personas ha pasado de ocupar un lugar marginal a
formar parte de las grandes preocupaciones de la comunidad internacional”, habiéndose
producido “un cambio fundamental en la manera en que la comunidad internacional
enfoca la explotación de seres humanos”. La misma añade que, en el terreno más
práctico, “el enfoque de derechos humanos aplicado a la trata de personas exige
reconocer que esa trata supone, en primer lugar y sobre todo, una violación de los
derechos humanos. La trata de personas y las prácticas que lleva asociadas, como la
esclavitud, la explotación sexual, el trabajo infantil, el trabajo forzoso, la servidumbre
por deudas y el matrimonio forzoso, son en sí mismas violaciones de los derechos
humanos fundamentales de la persona”. Ello exige que “reconozcamos la
responsabilidad que tienen los gobiernos de proteger y promover los derechos de todas
las personas que se encuentran en su jurisdicción, incluidos los no nacionales” (en el
Prefacio de los Principios y Directrices recomendados sobre Derechos humanos y trata
de personas, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2010).
INTRODUCCIÓN
1
Para facilitar la localización de las sentencias, hemos procedido a utilizar el identificador Roj que
proporciona el CENDOJ, evitando así la posible confusión con otras resoluciones dictadas por los mismos
tribunales en idéntica fecha.
procesal; modus operandi y formas de ejecución; y análisis de la legislación nacional e
internacional.
Para ello se ha dispuesto del fondo de sentencias del CENDOJ, del que se han
seleccionado numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales (más de 170, que
se relacionan al final de estas páginas), a fin de que el estudio resulte lo más completo
posible sobre los aspectos citados, con especial atención a la comprobación en la
práctica de los tribunales de la aplicación de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, sobre prevención y lucha contra la trata
de seres humanos y protección de las víctimas.
Para conseguir dicho objetivo, se aporta un detallado examen estadístico al que han sido
sometidos los principales contenidos de las resoluciones seleccionadas, sin menoscabo,
lógicamente, sino todo lo contrario, del correspondiente y previo estudio jurídico tanto
sustantivo como procesal e internacional.
En las páginas que siguen, dentro de cada área, además del análisis detallado de las
cuestiones más relevantes, se aportan sugerencias de lege ferenda con la finalidad de
colaborar en la erradicación de esta lacra de la humanidad.
El estudio abarca, pues, los aspectos teóricos y prácticos del tratamiento legislativo y
jurisprudencial de la trata de seres humanos (mujeres y niños víctimas), en sus aspectos
de explotación sexual y laboral principalmente, así como las sugerencias de lege
ferenda y las recomendaciones de buena praxis forense, en orden a su mejor y global
regulación. Se contempla el ámbito nacional y el internacional (especialmente, el de la
Unión Europea).
La conveniencia de un trabajo multidisciplinario queda evidenciada por varias
circunstancias. En primer lugar, la materia presenta, en sí misma, distintas facetas que,
si bien son fácilmente diferenciables, se muestran íntimamente relacionadas.
A la común importancia exegética que se le asigna al bien jurídico protegido, hay que
sumar en esta ocasión la necesidad de determinarlo para poder resolver de una forma
coherente los complejos problemas concursales que se plantean con figuras afines. No
debe extrañarnos, pues, el interés que el tema ha suscitado en la doctrina, la cual -junto
con las instituciones internacionales- se inclina mayoritariamente por considerar que el
bien jurídico protegido con esta figura es la dignidad humana.
El tipo de delito de trata, tal como ha quedado en su última redacción, adolece del efecto
de acumulación criminal en la que se incluyen las conductas más graves, que
probablemente, han inspirado la redacción, como aquellas otras que merecen un
reproche más liviano. A ello hay que añadir, además, que, expresamente, se acude a la
regla concursal para castigar las explotaciones materiales, de manera que el art. 177 bis
o, se concibe como un delito de peligro –y, no lo es-, o deberemos encontrar otros
argumentos para fundamentar el injusto.
En correspondencia con la gravedad del delito y las penas que tiene asignadas, se
estarían lesionando los derechos comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II de
nuestra Constitución y este conjunto de derechos constituyen el bien jurídico protegido.
Allá donde haya una trata, conforme a lo que tipifica el Código, habrá, cuando menos,
una lesión a la libertad ambulatoria y un abuso de los derechos fundamentales de las
personas, que podrán ser concretados en función de la naturaleza del traslado.
B) Elementos típicos y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
De la lectura del art. 177 bis se deduce que el tipo pretende abarcar comportamiento tan
dispares que no son fáciles de reconducir a una sola figura. Las garantías de seguridad
jurídica y de proporcionalidad se debilitan y esto provoca en los tribunales un efecto que
limita desafortunadamente la persecución penal de estos delitos. Este riesgo se
incrementa por las durísimas penas a las que se puede llegar debido al juego de los
concursos.
El delito de trata de personas ha sido concebido por nuestro legislador como un delito
de emprendimiento, en el que las conductas de tentativa e, incluso, preparatorias, como
es la labor de captación de la víctima, son equiparadas a efectos penales,
estableciéndose entre ellas una relación de alternatividad. Es indiferente que los sujetos
realicen una, varias o todas ellas, pues responderán solo por un delito. Se describe toda
la cadena de conductas imaginables desde la captación hasta el alojamiento en el viaje y
en el destino, pasando por el transporte, el traslado y la recepción. Si tenemos en cuenta
que también se castigan los actos preparatorios de conspiración, provocación y
proposición, podemos concluir que estamos en presencia de una figura delictiva con un
extraordinario adelantamiento de las barreras de punición. A pesar de todo, la
constelación de conductas que colaboran gravemente en la trata de personas es muy
variada y la descripción casuística no es lo más recomendable para evitar lagunas de
impunidad.
Es un delito de resultado porque cada una de las conductas presenta sus resultados
parciales, que se enmarcan dentro de un resultado general de traslación del sujeto
pasivo, por lo que es imaginable la tentativa en relación con cada una de ellas. El sujeto
puede, por ejemplo, desplegar una labor ejecutiva de captación sin obtener resultados o
puede preparar el transporte sin que finalmente, se lleve a cabo.
El medio comisivo se encuentra descrito en el tipo de forma que solo habrá delito si se
logra la trata mediante violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de
prevalimiento debida a una relación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad
de la víctima o entrega de dinero a tercera persona que ejerza el control de la víctima.
De la relación de medios típicos que sirven para captar a la víctima e introducirla en la
red que la va a desubicar y poner al servicio de las organizaciones o personas
encargadas de su explotación llama la atención el abuso “de una situación de
superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima”. La Reforma 1/2015 ha
pretendido despejar estas dudas introduciendo una definición auténtica del significado
de vulnerabilidad, según la cual existe cuando a la víctima no se le ofrece otra
alternativa, real o aceptable, para eludir el abuso (art. 177 bis 1º CP).
Entre las circunstancias agravantes específicas se recoge que el autor se haya prevalido
de su condición de autoridad, de agente de ésta o de funcionario público.
Cuando para cometer el delito se haya empleado una persona jurídica en los términos
previstos en el art. 31 bis del Código la responsabilidad penal por la trata se extenderá a
ella, sin que obstruya las eventuales responsabilidades de las personas físicas.
En la vertiente subjetiva del tipo vemos que sólo es punible la comisión dolosa. El
delito se ha estructurado como un delito recortado de dos actos en los que un resultado
adicional –la explotación- será provocado por una acción posterior, igualmente,
delictiva. Hay una relación secuencial entre ambas conductas, las cuales se vinculan por
medio de un plus subjetivo que es el elemento subjetivo del injusto. De manera que solo
responderán por trata quienes realicen la conducta base -cualquiera de ellas-
dolosamente y con intención de explotar o entregar a terceras personas para que
exploten a los sujetos pasivos transferidos.
Será suficiente que el autor sepa que su víctima va a ser sometida a una explotación sin
conocer de qué naturaleza o cuando, equivocadamente, creyó que iba a ser utilizada
para una actividad distinta de las que señala el art. 177 bis. La tipicidad está completa, si
bien no podrá imputarse concursalmente los resultados materiales más graves sino a
título de dolo eventual o, en su caso, imprudencia. Cualquier otra solución nos parece
más objetable. Un error de esa naturaleza no puede ser considerado como error de tipo,
porque no es un error sobre un “hecho constitutivo de la infracción penal” (art. 14. 1) y
porque de admitir el error el hecho del traslado quedaría impune. Si consideramos que
es irrelevante y que se mantiene la adecuación al tipo ignoramos que la voluntad del
legislador se circunscribe a uno de esos tres objetivos y si otra hubiera sido su voluntad,
hubiera omitido esa referencia.
El tipo básico se hace acompañar de tres circunstancias agravantes específicas que
inciden sobre las circunstancias de peligro para la vida y la integridad física de una
persona que es sometida a un proceso violento de desarraigo. Para que cualquiera de
ellas tenga relevancia deberán ser conocidas por los responsables. La pena resultará
incrementada cuando la víctima es menor, cuando su vida ha sido puesta en peligro o
por sus circunstancias personales es especialmente vulnerable.
En relación con el delito de explotación sexual debe tenerse en cuenta que este se refiere
a la vulnerabilidad como medio para imponer a alguien el ejercicio de la prostitución y
que esta circunstancia debe valorarse en los mismos términos que se define en el art.
177 bis CP. No puede, entonces, compartirse la tesis jurisprudencial que deja de aplicar
la agravante de explotación sexual cuando se prueba que las víctimas se trasladaron a
España “conociendo que iban a ejercer la prostitución” (SAP Las Palmas 29/2013),
porque aun conociendo el traslado pudo imponerse a personas vulnerables.
Son imaginables dos supuestos que merecen el mismo tratamiento, aunque por distintas
vías. El primero, cuando los propios individuos se hacen responsables del traslado de la
víctima y su posterior explotación; y el segundo, cuando la explotación la realizan
terceras personas –supuesto relativamente frecuente, según la información
criminológica-, en este segundo caso, las penas serían idénticas, ya que los responsables
del traslado son cooperadores necesarios en los delitos de explotación. En el primer
caso, el propio Código señala que deberá acudirse al concurso de delitos, sin embargo,
la relación de delitos que entran en concurso puede ser extraordinaria y, como
consecuencia, alcanzarse penas desproporcionadas.
D) Aspectos penológicos
Desde una perspectiva penológica, el art. 177 bis resulta un delito de penas
desproporcionadas, sobre todo en relación con ciertos supuestos, debido no sólo a la
gravedad de las penas previstas para los delitos básicos, sino también a que es difícil
concebir casos en los que sólo haya que acudir al tipo básico, porque las circunstancias
agravantes abarcan un espectro tan amplio y tan frecuente que están puestas con
vocación de convertirse en la aplicación normal y no excepcional. Resulta contrario a
las estructuras lógicas de valoración del sistema penal, que la colaboración –aun
necesaria- con los explotadores, resulte más castigada que la propia explotación. Pero,
incluso, la pena del tipo base excede de las recomendaciones de la Directiva
2011/629/AI de que tuviera una duración máxima de, al menos, cinco años de prisión,
mientras el nuestro se castiga con una pena entre los cinco y los ocho años. A partir de
ahí se produce un lanzamiento hacia arriba que permite aplicar en caso no
extremadamente graves penas de hasta veinticuatro años de prisión, esto sin necesidad
de acudir a los concursos con los correspondientes delitos de explotación.
Siguiendo las indicaciones de la Directiva 2011/629/AI, el art. 177 bis se cierra con una
excusa absolutoria en virtud de la cual “sin perjuicio de la aplicación de las reglas
generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena
por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida,
siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de
violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una
adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”. Se
trata de una exención similar a otras ya recogidas en nuestro Código, como son las
sustracciones entre parientes (art. 268) o las conductas fraudulentas asociadas a los
delitos contra la Hacienda pública (art. 305. 4). Para su aplicación deben tenerse en
cuenta lo siguiente:
La excusa absolutoria es una causa de exclusión de la culpabilidad por lo que solo
afecta a la víctima y no a otras personas que, eventualmente, hubieran participado en la
comisión de los delitos exentos de responsabilidad para ella.
Su condición de víctima ha debido quedar probada por un órgano judicial. Se trata de
víctimas del delito de trata de personas y no de los delitos de explotación. Por el
contrario, quien entra en España legalmente para ejercer la prostitución no puede
invocar esta cláusula de exención.
En todo caso solo es posible invocar la excusa si la infracción no solo ha sido cometida
intencionadamente, sino que concurre, como elemento subjetivo del tipo, la intención de
superar o eludir con ella su situación.
Junto a esa relación culpabilística, debe quedar probado una relación objetivamente
directa entre la condición de víctima de una explotación sexual, laboral, de extracción
de órganos, de matrimonios forzados o para delinquir. La Directiva, mencionada, que
inspira esta exención cita dos infracciones a modo ilustrativo: el uso de documentación
falsa o infracciones contempladas en la legislación sobre prostitución o inmigración.
Por lo que se refiere a los aspectos procesales relacionados con el objeto de este Estudio
de Investigación, en el momento de la realización del mismo, la situación en España es
la siguiente:
A tal efecto, existe un proceso ordinario por delitos graves (para el enjuiciamiento de
delitos castigados con penas de más de nueve años de privación de libertad y cuyo
enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial) y el llamado procedimiento
abreviado (cuyo enjuiciamiento, a su vez, para penas privativas de libertad hasta cinco
años corresponde al Juzgado de lo Penal, y de cinco a nueve años es competencia de la
Audiencia Provincial).
Otros procedimientos existentes (Tribunal de Jurado, juicio rápido y juicio por delitos
leves) no son previsiblemente de aplicación a los delitos de la trata de seres humanos.
El Ministerio Fiscal, tal como sucede en general en toda la justicia penal española,
acostumbrará a ser la única parte acusadora en la mayoría de los delitos objeto del
presente estudio. En estos procesos, sus escritos de acusación contendrán unas
calificaciones en las que se relatarán hechos verdaderamente graves por la violencia
ejercida sobre las víctimas, por el sometimiento de éstas a constantes amenazas y por las
duras condiciones de vida a las que están sometidas. No debe existir diferencia si la trata
es con fines de explotación sexual, de explotación laboral o de mendicidad.; tampoco en
atención a las víctimas, que, seguramente, como expondremos más adelante, serán
personas pobres y desvalidas, provenientes tanto de Europa (preferentemente,
Rumanía), como de África (en especial, Nigeria) y de América (abundando las
colombianas y brasileñas).
A veces, la víctima decide intervenir como parte acusadora. En este sentido, importa
identificar las posibles causas de la elección de una u otra postura, al margen de los
móviles personales que puedan llevar a adoptar un rol determinado: suficiencia e
inteligibilidad de la información recibida, asistencia o no de intérpretes, asignación de
defensa y representación de oficio, suficiencia de la protección brindada a estas
víctimas, etcétera.
En los casos en que la víctima decide comparecer como parte acusadora (acusador
particular), debería gozar del beneficio de justicia gratuita.
Como puede apreciarse, la víctima del delito, pues, goza de una especial protección, en
cuanto que puede ser parte acusadora directamente -junto al Fiscal-, además de poder
ejercer la acción civil frente al acusado.
Lógicamente, en los delitos sobre los que versa este estudio, lo razonable es que sean
los propios cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado los que, en el desempeño de sus
funciones de vigilancia y control, descubran la comisión de presuntos hechos delictivos
y los pongan en conocimiento de la autoridad judicial (tales, son los casos detectados en
fronteras, en inspecciones de locales de alterne, etcétera). Pero, tampoco hay que
descartar el supuesto de que sea la víctima del delito la que directamente acude a la
policía para denunciar el hecho en cuestión; sin embargo, lo segundo no resulta fácil
(aunque se producen supuestos), debido a las limitaciones que las organizaciones
criminales imponen a sus víctimas, impidiéndoles el contacto con la población, al
desconocimiento del idioma español, a las coacciones, amenazas, etcétera.
Por lo que respecta a los delitos cometidos por adultos, la instrucción de nuestro proceso
penal se encomienda a un órgano judicial (precisamente llamado de ese nombre:
Juzgado de Instrucción), cuya función principal es investigar y aclarar las circunstancias
del delito y preparar el juicio oral. En la justicia penal de menores, la instrucción se
atribuye al Ministerio Fiscal, pero, obviamente, en la materia objeto de estas
consideraciones, no resulta ni siquiera probable la comisión de un delito de trata de
seres humanos por parte de un menor de dieciocho años.
En esta instrucción, cuya duración en ocasiones se retrasa durante años, hasta alcanzar
límites verdaderamente escandalosos (máxime, en supuestos de criminalidad
organizada, como son muchos de los casos que constituyen el objeto del presente
trabajo de investigación), el órgano judicial puede decretar el secreto de las actuaciones,
por un plazo determinado de tiempo prorrogable; terminado el mismo, vuelven a regir
los principios de igualdad de las partes, con la consecuente posibilidad de contradicción
y conocimiento de todas las diligencias practicadas.
E) Medidas cautelares. En nuestro ordenamiento legal, tanto las personales como las
reales se adoptan a petición de parte. En relación con los delitos de trata de seres
humanos, no presentan particularidades algunas, aunque sí son muy propicias a
acordarse debido a la gravedad de aquéllos, especialmente la detención y la prisión
provisional.
G) Prueba anticipada. En puridad, hay que distinguir entre la prueba preconstituida (es
decir, practicada como diligencia de investigación ante el Juez instructor, Fiscal y
policía) y la prueba anticipada (practicada ante el mismo órgano sentenciador, con todas
las garantías de la prueba celebrada en la audiencia oral).
H) Juicio oral. Está pacíficamente aceptado que esta etapa del proceso constituye el
núcleo fundamental del mismo, en cuanto que en ella se practicarán las pruebas, se
delimitará definitivamente el objeto del proceso y se expondrán los informes finales,
que darán paso seguidamente a la última resolución judicial.
De interés para el tema que nos ocupa resultan dos cuestiones relativas a la prueba. La
primera, mencionada más arriba, hace referencia a la prueba preconstituida. Por causas
comprensibles y razonables, la testigo (generalmente, suele ser mujer sometida a
explotación sexual) ha abandonado el territorio nacional, o se encuentra en paradero
desconocido, y, en el momento del juicio oral, ha de acudirse a la reproducción del
vídeo o a la audiencia del audio que contiene su declaración durante la instrucción.
En resumen, en una sentencia penal, en función de que haya acusados que sean
condenados y otros que sean absueltos, pueden ser unos condenados en costas y otros
no, declarándose de oficio. A su vez, a todos ellos se les aplicará de forma proporcional.
La trata de seres humanos es una cuestión compleja que puede examinarse desde varias
perspectivas diferentes, entre ellas, la de los derechos humanos, la lucha contra la
delincuencia, la justicia penal, la inmigración, la explotación sexual y laboral. Esta
complejidad se materializa en una amplia gama de tratados internacionales que, en su
conjunto, integrarían el marco jurídico internacional en torno a la trata de seres
humanos. Cabe destacar que únicamente un número reducido de tratados, de reciente
adopción, se ocupan de la trata de seres humanos propiamente dicha. Algunos otros, por
su parte, se refieren a un aspecto concreto de la trata, a un grupo especialmente
vulnerable, o a una manifestación particular de dicho fenómeno.
A los efectos del presente estudio, nos referiremos a los Tratados internacionales
(Derecho convencional) que han sido ratificados por España e incorporados al
ordenamiento interno, haciendo una distinción entre los planos universal (Sistema de las
Naciones Unidas) y regional (Consejo de Europa y Unión Europea). Particularmente,
debemos señalar que en el seno de la Unión Europea se ha establecido un amplio marco
normativo para luchar en contra del fenómeno delictivo de la trata de seres humanos.
Dicho marco normativo será agrupado en cuatro categorías: trata de seres humanos
propiamente dicha, documentos e instrumentos relativos al Derecho penal, instrumentos
relativos a la legislación laboral y movimiento de población y, por último, documentos e
instrumentos relativos a la legislación migratoria.
PLANO UNIVERSAL
PLANO REGIONAL
I. CONSEJO DE EUROPA
A) AUTOR
Del examen de las sentencias seleccionadas hemos podido extraer los siguientes datos:
Atendiendo al sexo, en los casos en que hay más de un autor, el 7,6% es mujer y el
41,3% es hombre. En un 51,2% de los casos, hay autores de ambos sexos.
En aquellas otras hipótesis en que solo hay un autor identificado, es mujer en el 15,5%
de los casos, y hombre en el 84,5%.
Son numerosos y muy variados los medios usados para lograr no solo el
sometimiento de la víctima, sino también su renuncia a denunciar los hechos
padecidos, su negativa a colaborar con la Justicia y su negación persistente de la
situación vivida. Son, en definitiva, argucias que se emplean para anular por completo
la voluntad de la víctima y lograr su total sometimiento. Entre ellas, cabe destacar la
retirada de pasaporte u otra documentación identificativa, las amenazas con causarles
daño a ellas o a sus familias, las agresiones físicas (de diversa índole y gravedad), los
abusos sexuales, los tratos vejatorios y degradantes, la venta a otros explotadores y,
especialmente en las mujeres provenientes de África, la utilización de brujería o vudú.
B) VÍCTIMA
Del examen de las sentencias seleccionadas hemos podido extraer los siguientes datos:
Atendiendo al sexo, en los casos en que hay más de una víctima, el 63,4% es mujer y el
25,6% es hombre. En un 11% de los casos, hay víctimas de ambos sexos.
En aquellas otras hipótesis en que solo hay una víctima identificada, es mujer en el
60,8% de los casos, y hombre en el 39,2%.
Por lo que hace a la edad de las víctimas, son menores de edad en un 19,8% de los
casos, y mayores en un 1,2%. El dato más llamativo quizás sea que, en un 79,1% de los
casos, se desconoce el dato de la edad, al no hacerse constar en la sentencia.
Entendemos, obviamente, que se trata de víctimas mayores de edad.
Respecto al vínculo existente entre los autores y sus víctimas, queda patente que, en un
número importante de casos, éstas conocían a las personas que las victimizaron,
bien por provenir de los mismos lugares, por tener conocidos comunes o, incluso, por
pertenecer a la misma familia. Es muy significativo, igualmente, que los casos en que el
autor del delito es la pareja de la víctima ascienden a un 28,1% del total.
Por lo que se refiere a la nacionalidad, las víctimas de esta clase de delitos suelen
provenir de África, Asia, América y Europa del Este. De Marruecos, concretamente,
encontramos un número muy elevado de víctimas, así como provenientes de Nigeria.
Respecto a América del Sur, la brasileña es la nacionalidad que aglutina el mayor
número de víctimas. En Asia, provienen de China. En Europa, por último, el mayor
número de víctimas proviene de Rumanía.
Con la finalidad de evitar que tales víctimas padezcan una ulterior victimización –la
conocida como “victimización secundaria”-, derivada de la puesta en marcha de la
maquinaria judicial, debe ser prioritario adoptar todas las cautelas y medidas de
protección y apoyo que, previstas en nuestro ordenamiento jurídico, sean pertinentes.
Mientras que solo en dos casos de los analizados hemos detectado la imposición de una
orden de protección respecto de las víctimas, es reseñable la frecuencia con que, en las
sentencias vistas, se alude a la circunstancia de encontrarse los acusados en prisión
preventiva. En este ámbito, resulta muy frecuente que se adopte dicha medida cautelar
para evitar la continuidad delictiva y tutelar los derechos de las mujeres objeto de
explotación. Conveniente sería igualmente, a este respecto, la clausura temporal de los
locales donde se vinieran ejerciendo actividades vinculadas con estas tipologías
delictivas, pero las sentencias analizadas no ofrecen datos sobre este particular que
permitan realizar un estudio con el debido rigor.
2
Un pilar fundamental del enfoque de derechos humanos en la trata de personas, según los principios y
directrices recomendados sobre derechos humanos y trata de personas, elaborados por de la Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Ginebra, 2010).
c) La relevancia de la información suministrada y la actuación de la víctima en el
proceso
Siendo especialmente importante que -tanto víctimas como victimarios- cuenten, desde
el mismo inicio de las actuaciones3 con información que les resulte comprensible, en su
idioma y por escrito, lo cierto es que resulta imposible valorar la realización efectiva de
estas exigencias contando, únicamente, con los elementos de juicio que tenemos. Sí
podemos, por el contrario, inferir ciertas conclusiones de los datos con que contamos.
Así, significativo nos parece que únicamente un 8,7% de las víctimas decidan
personarse como acusación particular, que recaiga denuncia solo en un 34,3% % de los
casos, o que la petición de responsabilidad civil solo exista en un 33,1% de los
supuestos. Ilustrativo es, asimismo, que en los casos en que la víctima cuenta con
alguna organización o asociación que le apoya y asesora, se decida a presentar denuncia
y a colaborar de forma más activa, prestando declaración, en la persecución del delito
padecido. A la vista de los datos expuestos, no creemos que resulte arriesgado aventurar
que existe una relación directa entre información recibida y actitud adoptada por
parte de las víctimas. Se apunta, igualmente, la posibilidad de que la información
que se está haciendo llegar a las víctimas de estos delitos (especialmente, a aquellas
que desconocen la lengua española) no sea todo lo oportuna, temporánea y/o
suficiente que cabría esperar. Solo en diecinueve sentencias del total de las analizadas
se alude a la intervención de un intérprete en las actuaciones. Ello no quiere decir,
naturalmente, que solo en ellas actuara, pero la omisión de cualquier mención al
respecto da cuenta de la importancia accesoria que se confiere a una cuestión que,
entendemos, es fundamental.
Otro dato llamativo es que, pese a ser necesaria la traducción de la resolución que se
dicte para su notificación a quienes desconocen la lengua española, solo en un caso4 -de
las casi doscientas sentencias examinadas- se dispone expresamente que se proceda a
dicha traducción. Cuando así se hace, además, solo se prevé respecto del condenado, no
conteniéndose mención alguna a que también la víctima del delito (personada o no)
haya de contar con una sentencia debidamente traducida a una lengua que le resulte
comprensible. Pudiera tratarse, por supuesto, de una mera praxis judicial, que
3
Entendiendo como tales las meras diligencias policiales que se practiquen a prevención.
4
SAP M 7407/2014.
perfectamente pudiera ir seguida de la automática traducción de la resolución pero, de
nuevo, hemos de insistir en la importancia de que las resoluciones judiciales contengan,
en su integridad, todos los pronunciamientos que de ella se esperan.
A) Consideraciones generales
Conforme con ello, los hechos realizados antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010
eran calificados conforme a otras tipologías delictivas, concretamente, los arts. 318 bis
CP (Título XV bis Libro II del Código Penal, De los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros), y sus delitos conexos tipificados en el art. 312.2 CP
(imposición de condiciones ilegales a los trabajadores extranjeros) y en el 313 CP
(delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores. Asimismo, han
sido frecuentes las condenas por delitos de prostitución (tanto menores -art. 187 CP-,
como la de mayores de edad -art. 188 CP-), no sólo por su directa conexión con el
subtipo agravado del ordinal segundo del art. 318 bis CP, sino también por haberse
constatado que en la generalidad de las ocasiones las víctimas de los delitos de
explotación sexual efectivamente consumados eran ciudadanas extranjeras
(comunitarias o no)5.
5
Criterio aprobado en la Reunión de Segovia de Fiscales Delegados de Extranjería (octubre 2008) y
sancionado por el Fiscal General del Estado.
Durante los años 2010 a 2015 hemos seleccionado 172 sentencias -condenatorias y
absolutorias- que se han pronunciado sobre el delito de trata de seres humanos
contemplado en el art. 177 bis CP (25 sentencias). Además, se han dictado otras
sentencias en las que se enjuiciaban episodios de trata realizados con anterioridad a la
LO 5/2010, que según los elementos concurrentes, serían calificadas como delito contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis CP (126 sentencias), por
ambos (9 sentencias), art. 187 CP (1 sentencia), art. 188 CP (5 sentencias), art. 188.1
(2), art. 311 CP (1 sentencia), art. 313 (3 sentencias).
En la mayoría de las ocasiones se ha acusado por delito de trata de personas con fines de
explotación sexual (100 casos, 58,1%), siendo menos frecuentes los casos con fines de
esclavismo o similar, servidumbre o mendicidad (5 casos, 2,9%), y todavía menos
relevantes los supuestos de trata destinados a la explotación para actividades delictivas
(1 caso, 0,6%) o celebrar matrimonios forzados (1 caso, 0,6%). Del análisis de las
sentencias seleccionadas no constan fallos donde se haya acusado, ni condenado por
trata con fines de extracción de órganos.
No obstante, del estudio jurisprudencial realizado se infiere que una gran parte de los
procedimientos incoados van a ser archivados por varios motivos, significativamente
por carecer de relevancia penal la conducta perseguida (proxenetismo consentido) o no
llegar a acreditarse los elementos abusivos. Es relativamente sencillo llevar adelante una
acusación cuando se prueba la utilización de violencia o intimidación para determinar o
mantener la prostitución de la víctima adulta o en todo caso de corrupción de menores.
Es prácticamente imposible obtener una sentencia condenatoria cuando el medio
comisivo consiste en el abuso de una situación de superioridad, necesidad o
vulnerabilidad de la víctima mayor de edad. Muchas otras, son un duplicado de las que
ya se encuentran registradas como supuestos de trata de seres humanos o de tráfico
ilegal de inmigrantes con fines de explotación sexual o difícilmente van a desembocar
en una sentencia condenatoria.
B) El delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP)
El art. 177 bis CP es una norma de transposición al derecho español del delito de trata
de seres humanos tal y como ha sido definido por el derecho internacional vinculante
para España. De manera concisa, pero muy expresiva, el preámbulo de la LO 5/2010
reconoce que no tiene otro objetivo que el de la protección de la dignidad y la libertad
de los sujetos pasivos que la sufren. En este sentido reafirma idéntica declaración y
pretensión que todos los documentos e instrumentos internacionales preparatorios,
explicativos y reguladores de este delito o de cualquier otra disposición relativa al
sistema de prevención, protección o persecución que integran la acción mundial contra
este fenómeno criminal. Así lo reconoce también la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, valga de cita la Sentencia nº 378/2011, de 17 mayo. En síntesis, se protege la
dignidad de la persona sin discriminación (9 sentencias, 5,2 %).
En el estudio del delito de trata de seres humanos ha sido una cuestión controvertida la
delimitación del bien jurídico protegido en el mismo, siendo opinión mayoritaria en la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales analizadas sostener que “prevalece la
protección de la dignidad6 y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren”, bien
jurídico de naturaleza personalísima -en esencia la propia personalidad de la víctima
(…) bienes jurídicos de primer rango” 7; “… la protección del bien jurídico en el tráfico
se vincula a la afectación de la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral
(...)”8-. Conforme con esta posición, la protección del bien jurídico en el tráfico se
vincula a la afectación de la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral9.
Frente a esta posición, una segunda línea jurisprudencial reserva para el delito de
inmigración clandestina, que siempre tendrá carácter transnacional, el control de los
flujos migratorios10. Incluso, existen diversos pronunciamientos que han sostenido la
pluralidad de bienes jurídicos como objeto de protección11.
6
Con anterioridad a la LO 5/2010, vid. SAP LU 781/2007, SAP GC 804/2008.
7
SAP B 1056/2013.
8
SAP B 1056/2013.
9
SSAP PO 1305/2015, SAP M 12635/2014, SAP B 1056/2013.
10
SAP B 11117/2014, SAP TF 2893/2011, SAP C 2646/2010, SAP TF 1706/2008, SAP 3072/2008, SAP
TF 3284/2008, SAP M 15815/2007.
11
SAP CO 482/2007.
La trata de seres humanos se compone de tres esenciales elementos cumulativos: la
acción, los medios comisivos y la finalidad de la explotación, es decir, medios
coercitivos, fraudulentos y abusivos. Dos son de carácter objetivo (las conductas típicas
y los medios comisivos) y otro subjetivo (la finalidad perseguida)12.
El art.177 bis CP castiga la trata de seres humanos, enumerando como conductas típicas
la captación13, el traslado14, el transporte15, el acogimiento16, la recepción o el
alojamiento con distintas finalidades, entre ellas la de explotación sexual17, pero
refiriendo como medios comisivos el empleo de la violencia, intimidación o engaño o el
abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad18 de la
víctima.
12
SAP CS 1429/2014 (“captar y acoger”); SAP BA 394/2014 (“acoger”).
13
SAP AV 10/2015.
14
SAP SE 450/2015.
15
SAP AV 10/2015, SAP B 11117/2014, SAP CS 1429/ 2014, SAP C 890/2014, SAP B 1056/2013, SAP
CA 1563/2013, SAP CU 177/2013.
16
SAP GC 325/2015, SAP J 154/2014, SAP GC 2525/2013, SAP GC 1195/2013, SAP GC 3636/2008.
17
GU 9/2014, HU 523/2011, J 754/2014, SAP B 11117/2014, SAP PO 1239/2015, SAP V 1464/2014,
SAP PO 2908/2014, SAP 902/2014, SAP B 1056/2013, SAP GI 149/2012,
18
La doctrina jurisprudencial ha considerado que concurre una situación de vulnerabilidad de la
víctima, en aquellos casos de víctima extranjera, con escasa formación cultural (por ejemplo, la víctima,
una mujer rumana de 19 años, sólo había ido al colegio 6 años), desconocimiento del idioma, sin conocer
la ciudad ni el país donde vive. Por ejemplo, véase SAP M 19516/2014, SAP M 7407/2014.
19
SAP AV 10/2015.
20
SAP PO 1305/2015, SAP PO 902/2014, SAP C 508/2012, SAP AV 10/2015, SAP SE 200/2015, SAP
SE 450/2015, SAP CA 1563/2013, SAP 1563/2013 (“Atmósfera de miedo y de doblegar de la voluntad
de la víctima”); SAP 1429/2014.
decisión distinta de la que impone el agente. Se corresponde con la fuerza psíquica o
moral, es decir, con las amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de
fuerza sobre las cosas que son dirigidas a la víctima o a un tercero, generalmente
familiares, con la finalidad de doblegar su voluntad. Por ejemplo, actos de coacción,
fuerza o amenaza encaminados a lograr que la persona ejerza la prostitución.
En algunos supuestos analizados, los autores empleaban técnicas de vudú21,
como forma para doblegar la voluntad de la víctima. En otros, se amenazaba a la
víctima con causarle daño a ella misma o a sus familiares, incluso con la muerte.
3º. El engaño22 consiste en crear una idea equivocada mediante una
manipulación de la realidad, engaño que debe ser bastante, idóneo y adecuado, pues si
puede ser detectado sin esfuerzo por la víctima, y no es capaz de falsear la realidad, no
sería suficiente para apreciarse el delito.
4º. Las diversas modalidades de abusos -de una situación de superioridad, de
necesidad o de vulnerabilidad de la víctima23- comprenden aquellas relaciones de
prevalimiento del sujeto activo, bien derivadas de una situación de superioridad respecto
a ella, bien en un estado de necesidad en el que éste se encuentra o bien de su específica
vulnerabilidad por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar24.
El delito de trata de seres humanos es un delito de tendencia, que requiere que las
conductas alternativas referidas con anterioridad, se realicen con cualquiera de las
finalidades siguientes: a) la imposición de trabajos o servicios forzados, la esclavitud o
prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre o la mendicidad25; b) la explotación
sexual26, incluida la pornografía; c) la extracción de sus órganos corporales.
21
Véase SAP M 6282/2015, SAP PO 1305/2015, SAP M 6282/2015, SAP PO 1239/2015 y SAP V
1464/2012, entre otras.
22
SAP VA 170/2015, SAP NA 740/2009 (Engaño en la captación de mujeres).
23
SAP M 6282/2015, SAP VA 170/2015.
24
B 11117/2014. En el supuesto de hecho de la referida sentencia, las conductas tuvieron como víctimas
a mujeres nigerianas, de escasa cultura, imbuidas en creencias religiosas.
25
SAP CA 1563/2013.
26
SAP M 18166/2014, SAP M 12635/2014.
27
SAP M 7349/2015.
La descripción típica prevé que la conducta se ejecute en territorio español, desde
España, en tránsito o con destino a ella. No exige, pues, el traspaso de una frontera
como un elemento del tipo que resulte necesario en todo caso28 . En las sentencias
analizadas, los casos constitutivos de delitos de trata de personas, siempre se han
ejecutado hacia España, contrastando con las conductas de prostitución y de los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros perpetrados, efectivamente, en
territorio español.
28
Véase SAP J 154/2014.
29
SAP GC 1593/2013, SAP M 9431/2015.
30
SAP M 12803/2014, SAP M 7407/2014, SAP M 19516/2014 (“trabajador de una Embajada”).
31
SAP M 7349/2015, SAP B 11117/2014, SAP M 12635/2014.
Las sentencias analizadas relativas a trata de persona -tanto referidas al antiguo art. 318
bis CP como el actual 177 bis CP- apreciaron la concurrencia de peligro para la vida o
la integridad física de la víctima en 23 fallos (13,4%), de vulnerabilidad de la
víctima en 15 casos (8,7%), ambas circunstancias en 1 (0,6%), sin concurrir ninguna de
las citadas agravantes en 133 sentencias (77,3%). Los casos realizados por Autoridad,
agente o funcionarios ascienden a 4 (2,3%), aplicándose la pertenencia a una
organización o asociación criminal en 17 (9,9%), agravándose por ser jefe de
organización en 2 fallos (1,2%).
Del análisis de las sentencias seleccionadas no consta ningún fallo donde se haya
enjuiciado la responsabilidad penal de una persona jurídica.
32
SAP GC 936/2007.
33
SAP TF 2338/2007, GC 5025/2007, SAP GR 77/2007, GC 372/2008, SAP TF 557/2007.
34
Véase SAP TF 2338/2007.
35
SAP 12803/2014, SAP ML 44/2103. Con relación al anterior art. 318 bis CP, véase, SAP GR
1701/2008, SAP GC 890/2008, SAP GC 894/2008, SAP CE 31/2008 (autocaravana), SAP CA 305/2007,
SAP GR 557/2007, SAP GC 936/2007, SAP ML 141/2008, SAP CA 1185/2007, SAP CE 223/2007, SAP
CE 224/2007.
Están muy lejos de ser claras las relaciones concursales a pesar de que son causa de
elevaciones sensibles de las penas. Solo porque los bienes jurídicos parecen solaparse y
se confunden los intereses del Estado en el control migratorio con los bienes personales
en juego, sino porque se excepcionan las reglas de relación entre los delitos de peligro y
de lesión. En ocasiones tales conflictos se han resuelto aplicando la solución del
concurso ideal de delitos.
El solapamiento parcial entre los arts. 318 bis CP (la inmigración ilegal de ciudadanos
extranjeros), 313 CP (la inmigración de trabajadores extranjeros) y art. 177 bis CP (la
trata de seres humanos) puede producirse con cierta asiduidad ya que en todos ellos
resulta afectados, si bien en diferente grado, la dignidad y la libertad de los sujetos
pasivos del delito. Los supuestos en que el menoscabo de estos bienes es severo, hasta
llegar a los límites de la explotación del ser humano, integran ahora el nuevo delito del
art. 177 bis, desgajándose así tales conductas del art. 318 bis, que hasta ahora
contemplaba de forma inadecuada e insuficiente el fenómenos del tráfico de seres
humanos hasta el límite de la explotación, fenómeno que, a tenor de los tratados y
convenios internacionales firmados por España, requería una tipificación penal
autónoma y de una mayor intensidad.
Ahora bien, tal como se dice en la Exposición de Motivos, la protección del art. 318 bis
se centra ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos
migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los
supuestos del menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son
víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no
alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica
explotación que permita hablar de una trata del ser humano. Y es que tampoco puede
olvidarse que el art. 318 bis CP sigue refiriéndose literalmente al tráfico ilegal de
personas y no sólo a la inmigración clandestina.
Por último, el nuevo texto del art. 313 CP36, precepto relativo a las migraciones
laborales, suprime el apartado 1 de la redacción anterior a junio de 2010, dejando ahora
un solo apartado con la siguiente dicción: “El que determinare o favoreciere la
36
SAP A 733/2008, SAP MU 2081/2008, SAP B 12306/2007, SAP AL 1163/2007.
emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de
otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el art. anterior. Su
suprime, pues, en el art. 313 CP la referencia a la “inmigración ilegal” y se acude ahora
a la expresión de “la emigración” ejecutada a través de medios determinados: con
simulación de contrato o colocación o usando otro engaño semejante. Sin que pueda
entenderse que la supresión de la palabra “inmigración” suponga su exclusión de la
regulación de la norma, que simplemente se ha simplificado en su redacción,
comprendiendo ahora tanto una como otra, ya que se atiende a la emigración desde la
perspectiva del sujeto pasivo. Ello significa que bajo la palabra “emigración” se cobijan
los supuestos en que los traslados de personas se realizan desde España o con destino a
España, suprimiéndose también en el nuevo texto la referencia específica a la Unión
Europea.
La inmigración laboral como tipo específico debe por tanto aplicarse en los casos en
que la emigración afecte a los derechos del individuo como trabajador y no afecte a los
derechos que le corresponden como persona, deslinde de no fácil verificabilidad en la
práctica, dada la interconexión y complicación que generalmente concurre entre ambas
modalidades de derechos. De ahí los complejos problemas concursales que pueden
aflorar en los supuestos enjuiciables. Las dificultades interpretativas se incrementan
debido a la elevada pena prevista en el art. 318 bis CP (de 4 a 8 años de prisión),
punición que se vería acentuada de forma desproporcionada en el caso de apreciar un
concurso ideal de delitos entre los tipos penales del art. y 318 bis CP.
La Reforma de 2010 introdujo un nuevo Título –VII bis “De la trata de seres humanos”
y un nuevo art. 177 bis–, precepto que viene a sustituir al art. 318 bis.2 CP (derogado) y
amplía el círculo de acción al referirse a la víctima nacional o extranjera, con lo que se
incluye a toda posible víctima a diferencia del art. 318 bis que se refiere a extranjeros.
Si bien el Tribunal Supremo admite la compatibilidad37 entre el art. 318 bis y el art.
188.1 CP, no son alternativos.
Así, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de
2006 estableció que “la relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del Código Penal, en los
37
Vid. SSTS 23 marzo y 27 junio 2011.
supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que se sigue, ya en nuestro
territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución es propia del
concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1
y 318 bis CP 1º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2º, al tratarse de un supuesto
de realización progresiva del tipo”. Es decir, la conducta descrita en el art. 188.1 CP,
consistente en determinar a una persona mayor a ejercer la prostitución o a mantenerse
en ella, es independiente38. Y en relación con la inmigración, posterior a la conducta
consistente en la promoción del tráfico ilegal de personas o inmigración clandestina,
aun cuando fuera con la finalidad de explotación sexual mientras se mantuvo vigente
esta figura agravada39.
Muchos son los supuestos concursales que pueden originarse con ocasión del delito de
trata de seres humanos. Así, cuando concurren con otros delitos que integren en sí
mismos los medios comisivos utilizados para lograr vencer la resistencia de la víctima
(por ejemplo, delito de amenazas o coacciones) habrá que estar a las normas generales
conforme a las cuales quedarán consumidos en la acción típica de trata, o, como ocurre
con el delito de detención ilegal del art. 163 CP, cuando no queden subsumidos entrarán
en concurso real o medial, según el caso, en atención a que concurra o no la necesidad
instrumental según la pacífica doctrina jurisprudencial sobre el art. 77.1 CP.
38
SAP M 12433/2014, SAP GC 2981/2010, SAP CA 475/2007, SAP B 9994/2007, SAP M 14079/2007.
39
SAP HU 523/2011.
atenuante de dilaciones indebidas indebidas40, y de confesión y reparación de daño41, en
escasos pronunciamientos, resultando la proporción de valores del 6,4% (11 sentencias).
Si bien el art. 177 bis CP, en su apartado 8, tipifica los actos preparatorios punibles,
castigándolos con la pena inferior en uno o dos grados, de la exégesis jurisprudencial
realizada no se han detectado pronunciamientos judiciales que hayan apreciado esta
figura (“La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata
de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito correspondiente”).
C) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP)
La L0 5/2010, de 22 junio, ha suprimido el apartado segundo del art. 318 bis CP (si el
propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de
las personas), aportando una nueva numeración a los apartados 3, 4, 5 y 6, que pasan a
ser 2, 3, 4 y 5, y ha modificado los resultantes apartados 2 y 4 del art. 318 bis CP,
incorporando las penas a imponer cuando de conformidad con el nuevo art. 31 bis CP
una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este mismo Título. Del
mismo modo, ha derogado el ordinal primero del art. 313 CP (el que promoviere o
favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España o
a otro países de la Unión Europea).
40
SAP C 508/2012.
41
SAP PO 1239/2015.
violencia, intimidación, engaño42, o abusando de una situación de necesidad o de
especial vulnerabilidad de la víctima43) conformadores del delito de trata de seres
humanos y que, por su propia naturaleza, parecen incompatibles con el contrabando de
personas y el favorecimiento de la inmigración clandestina.
42
En este sentido véase SAP NA 740/2009 y SAP CS 136/2007, donde se afirmó la concurrencia de
engaño, consistente en publicar un anuncio en 2001 en la prensa de Letonia, ofreciendo trabajo en
España en el sector agrícola, incluyendo el viaje, en contrato de trabajo y los trámites legales previstos- L,
C y D contactaron en julio con la empresa IBC de Riga (Letonia) donde abonaron los gastos que le fueron
pedidos, siendo informadas de que a su llegada a España, serían recibidas y atendidas por un sujeto ruso
(..) entrada en España en condición de turista, sin que se le gestionara la obtención del permiso de
residencia y de trabajo, ni tampoco contratos de trabajo.
43
GC 525/2007.
44
STS 380/2007.
45
En detalle, véase SAP PO 3733/2008, SAP SE 435/2008, sentencia esta última que aplica la solución
del concurso real entre los arts. 312 CP y 188 CP.
46
STS 569/2006.
47
STS 399/2009.
normativos del tipo que deben ser integrados por el art. 25.1 LOEX regulador de los
requisitos de entrada en territorio español de los extranjeros no comunitarios, indicando
que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos
habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite
su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales
suscritos por España, y no estar sujetos a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá
presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el
objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida48, suficientes para el tiempo
que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos
medios. A pesar de su evolución legislativa, determinados conceptos han permanecido
inmutables. Así ha ocurrido en relación con el elemento normativo de la
clandestinidad49 que es común al art. 313.1 CP y en el art. 318 bis CP, al que se ha
identificado la ilegalidad del tráfico (art. 318 bis 1 CP).
48
SAP GI 2258/2009.
49
SAP B 8824/2007.
50
SAP TF 325/2009; SAP TF 325/2009; SAP CE 21/2005.
51
Véase SAP TF 2338/2007; SAP GR 77/2007; SAP CE 67/2007. Barco pesquero. SAP TF 3072/2008.
La segunda, cuando se realiza a través de los puestos fronterizos pero de manera
fraudulenta, al valerse el individuo de cualquier tipo de artificio para ocultar a las
autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría
imposible53. Específicamente, estarían comprendidas en esta segunda categoría los casos
de uso de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad del
migrante con pasaporte, títulos de viaje y demás documentos señalados por el art. 6
RELOX; por la utilización de documentación -físicamente genuina- pero que no
responde a la realidad de las cosas sirviendo de justificación del motivo y condiciones
de entrada y estancia, como son las cartas de invitación, los acreditativos de existencia
de relaciones comerciales, las tarjetas de acceso a ferias o congresos, reservar hoteleras,
matrícula u otro documento acreditativo de admisión en centro de enseñanza, etc.,
recogidos en el art. 8.2 RELOEX; o, la conseguida mediante fórmulas autorizadoras de
ingresos transitorios en el país, como los visados de estancia de corta duración con fines
de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que los autoricen
en tales condiciones. A título de ejemplo, pertenecen a esta modalidad el hacerse pasar
como turista cuando sólo constituía una tapadera, patraña o subterfugio que encubría
una verdadera inmigración ilegal, ajustada a un plan o designio inicial54. En síntesis,
los casos de inmigración fraudulenta pueden ser clasificados en los siguientes: a)
Introducción en territorio español exhibiendo en el control de fronteras documentación
falsa o a nombre de otra persona; b)Tramitación fraudulenta o falsaria de expedientes
dirigidos a obtener permisos de entrada en España; c) Recepción, acogida o alojamiento
concertada de inmigrantes; d) Organización del viaje, anticipando el viático, billetes de
ida y vuelta, y cuanta documentación fuera precisa para poder traspasar la frontera como
si fueran turistas55.
52
SAP CE 221/2005; SAP GI 149/2012 (la clandestinidad se ha apreciado (…) en quien viaja ocultado a
la vista de los agentes que controlan el flujo migratorio -como aquel que es transportado escondido en la
caja de un camión o en un hueco inapropiado de un turismo- sino también de quienes entran en España
con ocultación del verdadero motivo de entrada…”).
53
Véase SAP GC 2770/2008: “… actúan como enlaces en Las Palmas de Gran Canaria de un grupo de
personas, que en Indonesia captan mediante anuncios en los periódicos a personas o a las que les ofrecen
la posibilidad de trabajar en España en el sector de la restauración (…) a sabiendas de que la situación
administrativa de acceso de éstos a nuestro país no responde a la realidad de la estancia, con
conocimiento de que se encontraban y permanecían en situación irregular en España y que no podían
obtener la regularización administrativa”.
54
Vid. Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 3 octubre 2005.
55
En este sentido, véase SAP AB 497/2007. Actos de promoción favorecimiento y facilitación de
inmigración clandestina de personas extranjeras provenientes de Paraguay, a las que suministraban el
importe del pasaje y el dinero, consistente en una bolsa de viajes, para justificar ante las autoridades que
El delito de favorecimiento o promoción de la inmigración clandestina sólo surgirá en el
primer caso, quedando bajo la cobertura del derecho administrativo sancionador el
segundo (art. 54 1 d LOEX), esto es, el delito se producirá por quien favorece,
promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento
inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la
realidad de la estancia que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre
en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de
responder sólo administrativamente (STS 8 abril 2008, nº 152/2008. En contra, STS 19
septiembre 2001, nº 1598/2001). Por el contrario, la sola y aislada acción de alojamiento
de inmigrantes en situación de ilegalidad es una conducta impune.
En el ámbito típico del art. 318 bis, 2 y 3 CP se protegen una pluralidad de intereses
personales dignos de protección (dignidad56, integridad, seguridad), si bien la amplitud
de la redacción del mencionado precepto no permite identificar un concreto derecho del
ciudadano extranjero que directamente pueda verse lesionado por la realización de la
conducta típica.
Tras la reforma de 2003, cabe interpretar que la ratio legis del tipo básico contenido en
el art. 318 bis pretende proteger el derecho del Estado al control de los flujos
migratorios57 y la defensa de la indemnidad de sus fronteras. En este sentido, del
estudio de la jurisprudencia analizada, cabe concluir que de las 172 sentencias
seleccionadas, 11 sentencias han reconocido el control de los flujos migratorios como
bien jurídico protegido (6.4 %), 9 fallos han sostenido la dignidad de las personas como
concreto bien jurídico protegido (5,2 %), 16 han defendido la protección de ambos (9,3
%), mientras que en 136 pronunciamientos estos datos se desconoce (79,1 %).
disponían de medios económicos para permanecer en España alegando y haciéndose pasar como turistas,
cuando el propósito era trabajar (bien en la prostitución en algunos casos, bien como empleadas del hogar
y cuidadora de terceras personas ancianas y similares en otros casos) y permanecer en España
indefinidamente. Asimismo, SAP LU 781/2007.
56
En este sentido, SAP LU 781/2007.
57
En una tercera línea, la jurisprudencia ha afirmado que el art. 318 bis CP protege tanto la dignidad de
las personas, como el control estatal de los flujos migratorios (SAP A 5101/2007).
Se trata de un tipo delictivo en clave manifiestamente formalista, como instrumento de
la política inmigratoria del Estado y de los demás integrantes de la Unión Europea o del
Convenio de Schengen58 . Una segunda posición, sostiene que el bien jurídico protegido
es la protección de los derechos de la persona del emigrante, que dada su posición de
especial vulnerabilidad derivada de su situación de irregularidad en España, puede ser
gravemente discriminatoria en relación con los que se encontraren regularmente.
El delito tipificado en el art. 318 bis se configura como un delito de mera actividad
actividad59, lo que implica que se consuma por la realización de los actos de
promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta del tráfico ilegal o de la
inmigración clandestina, sin exigir que se consiga la llegada a territorio español de los
extranjeros, su estancia, su residencia o la obtención de puesto de trabajo por los
mismos. Conforme con ello, no es necesario para su perfección que el extranjero haya
traspasado efectivamente el control de pasaportes, ni haya logrado entrar
clandestinamente en territorio español sino que es suficiente la promoción o el
favorecimiento para que se alcance la consumación del tipo. En este sentido, resulta
irrelevante que la operación no haya alcanzado éxito, por naufragio, intervención de la
policía, o cualquier otro motivo.
En este contexto, debe subrayarse la reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, fundado en el principio de libre circulación de los ciudadanos nacionales de
los Estados miembros de la Unión Europea -art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea- ha declarado la desaparición de la tipicidad penal de las conductas
perseguidas por el art. 318 bis CP, cuando afecten a ciudadanos comunitarios60.
Conforme con ello, de la exégesis de las sentencias seleccionadas, se han constatado
sentencias absolutorias61, en aquellos casos de sujetos procedentes de Rumanía, en
virtud de su Tratado de Adhesión a la UE62.
58
STS 479/2006.
59
SAP AL 186/2011, SAP GC 372/2008, SAP LU 781/2007, SAP GC 299/2007,
60
Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 mayo 2007.
61
En este sentido, véase SAP PO 2908/2014; SAP BA 394/2014 y SAP SE 299/2015, entre otras.
62
SAP M 3979/2009 “(…) y es que Rumanía en la actualidad, forma parte de la Unión Europea, lo que
conlleva la libre circulación de los ciudadanos por los distintos Estados miembros. Sin embargo, tal
realidad no afecta a la tipificación penal de la conducta y, en definitiva, a la subsunción de los hechos en
tal ilícito, por cuanto la retroactividad de la ley penal más favorable no arrastra a la norma administrativa
actual, ni al revés deben atenderse a las normas vigentes en la fecha de comisión de los hechos, pues lo
único que ha de tenerse en cuenta es que no se haya modificado el tipo penal (…)”; SAP M 2638/2008 y
SAP M 2586/2008.
Junto al tipo básico del art. 318 bis CP, el legislador ha tipificado supuestos agravados,
en el caso de concurrir ánimo de lucro63, puesta en peligro de la vida, la salud o la
integridad de las personas64, menores de edad e incapaces, especial vulnerabilidad de la
víctima65, o haya sido realizado por autoridad, agente de éste o funcionario público y en
los supuestos de criminalidad organizada66, o pertenencia a asociación ilícita67.
Primero. Supuestos exclusivos de prostitución coactiva coactiva68 del art. 188.1 CP.
Imposición del ejercicio de la prostitución por la fuerza o amenaza a una persona
extranjera, para que tenga relaciones sexuales con otra u otras mediando precio que
cobra directamente el/los acusado/s.
63
CS 1626/2011; SAP M 5651/2009; GC 525/2007); SAP CE 221/2005; SAP LU 781/2007 (“… existe
un evidente ánimo de lucro, pues las mujeres tenían que abonar una cantidad superior a los gastos que
habían generado el viaje”).
64
Con relación al art. 318 bis 1 y 3 CP, vid SAP CA 305/2007 (“la referida embarcación, de pequeñas
dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas,
careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para
comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni
ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar.
Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se
puso en concreto peligro" que "basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la
travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las
personas que requiere el subtipo. Ya decíamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2002 que no cabe
aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física
de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de
seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y
sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se
añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de
personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de
modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el
pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la
racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano)". En el mismo sentido, véase Con
relación al anterior art. 318 bis CP, véanse las SSAP GR 1701/2008, SAP GC 890/2008, SAP GC
894/2008, SAP CE 31/2008 (autocaravana), SAP CA 305/2007, SAP GR 557/2007, SAP GC 936/2007,
SAP ML 141/2008, SAP CA 1185/2007, SAP CE 223/2007, SAP CE 224/2007 y SAP TF 557/2007.
65
SAP B 8824/2007: “… se aprovechaba de la situación de vulnerabilidad de la víctima, la cual se
encontraba ilegalmente en este país, sin conocer a persona alguna y con limitaciones para establecer
contacto con sus familiares. También la venida a este país se debió a su precaria situación económica en
el de origen, lo que conocía y aprovechó el acusado”.
66
SAP M 16687; SAP TF 2338/2007; SAP GC 3187/2007.
67
SAP HU 295/2009.
68
Véanse, SAP A 733/2008, SAP M 2638/2008, SAP M 2638/2008, SAP MU 712/2008, SAP GR
1701/2008, SAP T 1284/2008, SAP Z 2470/2007, SAP M 347/2007, SAP P 304/2007, SAP A 5101/2007,
entre otras.
Segundo. Supuestos de genuina trata de personas con efectivo ejercicio de la
prostitución. Captación de una o varias ciudadanas extranjeras en su país de origen
mediante engaño (promesa de encontrarles trabajo lícito bien remunerado en España)
facilitándoles los gastos de transporte (pago de los pasajes) y la introducción en España
de manera clandestina (adelantándoles unas cantidades para poder pasar la frontera
como turistas, entregándoles billetes de ida y vuelta; carta de invitación)69. Una vez en
España, eran advertidas de la gran deuda que habían contraído que sólo podrían
satisfacer ejerciendo la prostitución en distintos clubes de alterne u otros lugares cuya
recaudación se la quedaban los explotadores.
Esta tipología delictiva va a suscitar problemas concursales entre los delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros y los delitos relativos a la prostitución71.
Si bien el Tribunal Supremo admite la compatibilidad entre el art. 318 bis CP y el art.
188.1 CP, no son alternativos. Así, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2006 estableció que “la relación entre los arts.
188.1 y 318 bis CP72, en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la
que se sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la
69
Valga de cita SAP AB 497/2007.
70
Véase SAP SE 529/2007. Art. 188.1 CP (“… se venían dedicando al menos desde 2005 a obligar a
varias ciudadanas chinas, que carecían de cualquier otro medio de vida y documentación y para el pago
de la deuda contraída por venir a nuestro país, a ejercer la prostitución en dos pisos alquilados de Sevilla,
y otro en Algeciras, contratando los dos procesados anuncios en los periódicos de Sevilla…”).
71
En este sentido, véase SAP M 12433/2014.
72
Sobre la relación entre los arts. 318 bis CP y 188 CP, véase SAP M 3979/2007, SAP AB 497/2007,
SAP CO 482/2007, SAP B 8824/2007 y SAP A 5101/2007, que admiten la solución del concurso ideal de
delitos. Especialmente, véase SAP M 8186/2007, que niega la aplicación del tipo agravado de ánimo de
lucro del artículo 318 bis CP, al estar incluido en el delito de prostitución.
prostitución es propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con
arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis CP 1º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2º, al
tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo”. Es decir, la conducta descrita
en el art. 188.1 CP, consistente en determinar a una persona mayor a ejercer la
prostitución o a mantenerse en ella, es independiente. Y en relación con la inmigración,
posterior a la conducta consistente en la promoción del tráfico ilegal de personas o
inmigración clandestina, aun cuando fuera con la finalidad de explotación sexual
mientras se mantuvo vigente esta figura agravada.
En estos casos no se aplica el tipo agravado del art. 318 bis CP tráfico ilegal de
ciudadanos extranjeros con ánimo de lucro, si bien es claro que el tráfico ilegal de
ciudadanos extranjeros se llevó a cabo con ánimo de lucro, pues la finalidad última de
dicho tráfico ilegal era la explotación económica de la prostitución de ciudadanas
extranjeras, debe tenerse en cuenta que la prostitución ha sido definida como la
prestación de servicios de índole sexual con tendencia a la reiteración o a la habitualidad
y mediante un precio generalmente consistente en una cantidad de dinero, con lo que la
existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de la explotación sexual a
través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar
la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas
que el ejercicio de este comercio comporta, siendo por ello que, cuando la promoción,
favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico sexual sean
realizados con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la
existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada73
73
SAP Madrid, Sección 6, 30 mayo 2007.
74
En detalle, véase SAP PO 3733/2008, SAP SE 435/2008, sentencia esta última que aplica la solución
del concurso real entre los arts. 312 CP y 188 CP.
suscitados por los tipos anteriores, continúan vigentes en los nuevos preceptos, en lo
que concierne al antiguo art. 499 bis TR 1973, cuando la acción típica tiene como sujeto
pasivo los ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo (art. 312.2 CP). Según
reiterada jurisprudencia, las conductas tipificadas en el art. 312.2 CP son
manifestaciones de los delitos de explotación o de explotación del hombre por el
hombre (de análoga significación que el tipo básico del art. 311 CP)75.
Con relación al bien jurídico protegido se ha afirmado que viene constituido por un
conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia
relación laboral, según la naturaleza imperativa de la regulación impuesta por el Estado,
que por otra parte se extiende también a la materia de inmigración.
Con relación a la calificación jurídica, y como supuesto típico del art. 318 bis nº 1 y 3
CP, cabe afirmar indudablemente que la introducción en territorio español de
inmigrantes por esta vía constituye un supuesto paradigmático de inmigración
clandestina directamente penado por el art. 318 bis CP, siendo indiferente cual haya
sido el menor o mayor número de inmigrantes transportados.
75
Por ejemplo, SAP M 20518/2010 y SAP NA 740/2009.
76
SAP B 11117/2014.
2.- ASPECTOS PROCESALES
A) Jurisdicción y competencia
Las únicas excepciones (salvo error u omisión nuestra) las constituyen la sentencia de
Santa Cruz de Tenerife (SAP TF 3284/2008) y la de Pontevedra (SAP PO 2767/2006).
Por otra parte, por lo que respecta a la nulidad de actuaciones, se ha encontrado una
resolución en que, debidamente planteada, es estimada por la Audiencia, quien
Provincial (Palencia, Sección 1, nº 82acuerda que hay que repetir el juicio oral que tuvo
lugar en primera instancia (SAP P 304/2007).
Por otra parte, en otras ocasiones, la obtención de tal notitia ha derivado de la práctica
de controles rutinarios por parte de dichas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto en
lugares abiertos (polígonos industriales, especialmente) como en locales donde se
pensaba que se podían estar cometiendo este género de delitos, así como en vehículos
sospechosos de albergar a personas que trataban de entrar en España de forma ilegal. No
se ha constatado la existencia de ninguna causa que derivara de una investigación
desarrollada de forma preliminar por el Ministerio Fiscal.
C) Acusaciones personadas
Por su parte, la acusación particular -que será ejercida por la víctima del delito-
supone solo un 8,7% de los casos, una cifra que, pese a ser muy poco significativa
desde el punto de vista cuantitativo, ilustra a la perfección la situación en que se
77
Véanse, así, las siguientes sentencias: SAP M 12635/2014, SAP M 22227/2012, SAP M 21130/2013,
SAP M 19516/2014, SAP M 7407/2014 y SAP M 9431/2015.
encuentran los sujetos pasivos de esta clase de conductas delictivas. Así, no obstante
la LECrim prevea la obligación de realizar a las víctimas el preceptivo ofrecimiento de
acciones, lo cierto es que, en un número muy llamativo de casos, éstas prefieren adoptar
una posición pasiva en el proceso y descartan la posibilidad que se les brinda de
constituirse como parte acusadora. Ni las medidas de protección que la Ley 19/1994, de
Protección a testigos y a peritos en causas criminales, les ofrece, ni la posibilidad de
contar con asistencia jurídica gratuita (atendiendo, especialmente, a las recientes
reformas operadas en la Ley 1/1996, de Asistencia jurídica gratuita) parecen ser capaces
de invertir esta clara tendencia.
78
SAP M 7349/2015 y SAP M 12635/2014.
79
SAP SE 4367/2012.
80
SAP B 1056/2013.
D) Asistencia letrada y derecho a la asistencia jurídica gratuita
Dicha mención fue introducida por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el
que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y
el sistema de asistencia jurídica gratuita. Dada la fecha de entrada en vigor de esta
nueva previsión, solo un pequeño porcentaje de los casos examinados podrán haberse
acogido a la misma.
El art. 24 de la Ley 1/1996 establece que los Colegios de Abogados, salvo aquéllos en
los que por la reducida dimensión de la actividad no sea necesario, contarán con un
turno de guardia permanente para la prestación del servicio de asistencia letrada al
detenido y otro para la prestación de los servicios de asesoramiento previo y de
asistencia letrada para las víctimas de trata de seres humanos, lo que da cuenta del
interés que reviste la cuestión.
Con independencia de cuál haya sido el cauce por el que se tiene conocimiento de la
notitia criminis, a continuación se procede a la práctica de distintas actuaciones
policiales encaminadas a corroborar la información recibida y a la obtención de datos
adicionales sobre el mismo supuesto81. Salvo que no pudieren hacerlo sin cesar en la
práctica de estas “diligencias de prevención” –en cuyo caso, deberán hacerlo a su
conclusión-, la Policía Judicial deberá comunicar a las autoridades judicial y fiscal la
presunta comisión de este género de delitos, habida cuenta de su carácter de delitos
públicos. Ello trae como consecuencia que, mientras que en algún caso se tratará de
diligencias que obedezcan a la propia iniciativa de la Policía Judicial, en otros, serán el
resultado del mandato realizado a tales efectos por parte del Ministerio Fiscal o del
propio juez instructor: estaríamos, entonces, ante la realización de verdaderas
“diligencias de investigación”. En algún caso, además (como sucede con las –muy
infrecuentes, en estos casos- inspecciones oculares), el juez toma parte activa en la
práctica de dicha diligencia.
81
De acuerdo con el marco legal vigente, de la práctica de esas primeras actuaciones va a depender que,
solo en aquellos casos en que no se identifica al presunto autor de los hechos en un plazo de setenta y dos
horas, pueda la policía optar por no remitir las actuaciones a la autoridad judicial. Al margen de que dicha
previsión no estaba vigente en la fecha en que se produjeron las primeras actuaciones policiales en los
casos resueltos en las resoluciones examinadas (responden a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de
la Víctima del Delito), es posible aventurar que su operatividad en este ámbito sería limitada, pues hemos
de tener presente que el envío de las actuaciones por parte de la policía judicial a las autoridades
pertinentes será preceptivo, según establece el art. 284.2, a) LECrim, cuando se trate de delitos contra la
vida, contra la integridad física y contra la libertad e indemnidad sexuales, delitos que suelen aparecer en
concurso con los examinados, con carácter principal, en el presente estudio.
Es evidente que la realización de meros seguimientos o vigilancias, de reportajes
fotográficos o de reconocimientos de posibles sospechosos (tanto en rueda como a
través de libros de fotografías), así como de toma de declaraciones, no precisan de
sujeción a autorización judicial previa. En algún caso (SAP M 14336/2006) se ha
planteado la nulidad de las actuaciones por no contarse con la presencia del abogado del
detenido en la práctica de una identificación a través de libros de fotografías. A este
respecto, dicha SAP aclara que esa presencia letrada, si bien es preceptiva para la
práctica de reconocimientos en rueda, no lo es para la mera identificación fotográfica en
libros realizados para tal fin.
A lo largo del examen de todas las sentencias seleccionadas, existe una serie de medios
probatorios que, por su frecuente utilización, sobresale de manera muy notable sobre el
resto. Junto a estos medios probatorios -que podemos calificar de “principales”-
encontramos otros, más residuales, utilizados únicamente de forma esporádica y poco
significativa.
82
Distinta suerte habrán de correr, como veremos, las declaraciones realizadas únicamente a presencia
policial y no ratificadas en sede instructora.
83
SAP CE 323/2005 y SAP CE 94/2013.
presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del
atestado policial no ratificado. Asimismo, se insiste en la idea de que el atestado tiene
virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables (como
planos, croquis, huellas, fotografías…) que, sin llegar a ser pruebas preconstituidas,
pueden aportarse en el juicio oral como prueba documental, posibilitando así su efectiva
contradicción por las partes. El acta de inspección ocular que se levantara puede ser
aportada, en consecuencia, como prueba documental por lo que respecta a los datos
objetivos que en ella se contengan. Lo mismo sucede con el acta de identificación
policial, como recuerda la SAP B 1056/2013.
84
Extremo éste que resultará decisivo de cara a una hipotética condena al pago de responsabilidad civil.
85
No obstante hoy debamos hablar de “interceptación” de comunicaciones -a raíz de la reforma operada
por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías
procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica-, mantenemos en este estudio la
terminología empleada por las sentencias objeto de examen.
86
Vid., por todas, la SAP P 304/2007.
Por lo que se refiere a los medios de prueba que pudiéramos calificar como de
“residuales” o “secundarios”, destacan el careo y la conocida como “prueba
indiciaria”87.
G) Problemática probatoria
No puede abordarse esta cuestión sin partir de la premisa de que, con independencia del
carácter sensible de los supuestos delictivos estudiados, cualquier condena precisa,
indefectiblemente, que previamente se haya desvirtuado el principio de presunción de
inocencia. Como bien recuerda la SAP SE 450/2015, “ni el carácter particularmente
odioso de estos delitos, ni las dificultades y obstáculos de toda índole con que puede
tropezar su persecución, ni la solidaridad humana que merecen sus víctimas y quienes
desde la sociedad civil o desde los aparatos del Estado se esfuerzan por socorrerlas,
justifican que los tribunales penales rebajen en estos delicados casos los estándares
probatorios exigidos por la presunción constitucional de inocencia”.
Exceptuando aquellos casos en que actúan como tales los propios funcionarios
policiales que han llevado a cabo las primeras diligencias, la propia naturaleza de
estos delitos hace que, con frecuencia, existan grandes dificultades a la hora de
87
Especialmente importantes acerca del valor probatorio que ha de atribuírsele a este medio de prueba
son las SAP GC 2525/2013 y la SAP GC 1195/2013.
localizar a los testigos88 y citarlos para su intervención en el juicio oral. Mucho más
sencillo resulta, por el contrario, que presten declaración en momentos más iniciales del
procedimiento, sea en la propia instrucción o, incluso -en la fase preprocesal-, en
dependencias policiales. A medida que el proceso avanza, se incrementan notablemente
las posibilidades de que el testigo opte por permanecer en paradero desconocido. A
pesar de que son múltiples los mecanismos de cooperación internacional con que se
cuenta a este respecto, es significativo que solo hayamos identificado un caso en que se
colabora con INTERPOL para la localización de testigos (SAP T 1284/2008), y otro en
que se dicta Orden europea para hacer lo propio con unos imputados89.
No se trata, en absoluto, de una cuestión menor, pues tanto la ausencia de los testigos en
la fase de juicio oral como su negativa a declarar en el mismo, están dando paso a una
práctica muy extendida –entendemos que, incluso, abusiva-, consistente en la
consideración como prueba preconstituida de las declaraciones prestadas en fase de
instrucción.
Las dificultades que, ya de por sí, surgen a la hora de localizar a los testigos en este
género de procesos se incrementan notablemente por la existencia de colisiones, en la
praxis, de la vía administrativa con la judicial. Nos referimos, en concreto, a los
casos en que, pese a las previsiones contenidas en nuestra Ley y Reglamento de
Extranjería, los testigos que se encontraban en España en situación administrativa
irregular regresaron (voluntariamente o no) a sus países de origen.
88
Entendidos éstos en sentido amplio, es decir, incluyendo también los supuestos en que la víctima actúa
como testigo.
89
SAP AV 10/2015.
90
No en vano, encontramos testigos protegidos en un 41,9% de los casos examinados.
Pese a que en las sentencias examinadas no se hace referencia a si las víctimas hicieron
o no uso de sus derechos a contar con un período de restablecimiento y reflexión91, o,
incluso, a solicitar residencia por circunstancias excepcionales92, sería muy interesante
conocer tales datos para realizar un estudio más profundo de la cuestión. El hecho de
que un porcentaje muy elevado de testigos (víctimas o no) decida regresar a sus países
de origen (otros, incluso, son directamente expulsados en vía administrativa, como
señalan las SAP GC 936/2007, SAP GC 894/2008 y SAP TF 3284/2008), hace surgir la
duda, razonable, de si llegaron a conocer la existencia de los derechos que la legislación
vigente les brindaba. Es importante reseñar que el art. 59 bis LOEX –que contempla el
derecho a disfrutar de un período de restablecimiento y reflexión y a que se le permita,
mientras, gozar de una estancia temporal en nuestro país fue introducido por la Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
en vigor desde el 12 de diciembre de 2009, por lo que afectaría a un número
considerable de las resoluciones examinadas.
El apartado cuarto de dicho art. 59 bis LOEX establece que la autoridad competente
podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle,
a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia
y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su
cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales. Obsérvese que
91
Como les reconoce el art. 59 bis LOEX.
92
Como contempla el apartado cuarto del art. 59 bis LOEX.
93
Ahora, habrá de consistir en un mínimo de noventa días, que eran treinta en el momento de dictarse
estas sentencias.
la autorización de residencia se hace depender, tal y como la ley la contempla, de que su
presencia sea necesaria “para los fines de investigación o de las acciones penales”. El
art. 143.1 RELOEX es aún más diáfano en este sentido, al hacer depender esa exención
de responsabilidad de la víctima (así como la posterior obtención de una autorización de
residencia y trabajo, ex art. 144 RELOEX) del hecho de que se estuviera ya
colaborando “en el marco de la investigación del delito o de procedimiento penal”, no
obstante quepa, cierto es, determinar de oficio dicha responsabilidad “en atención a la
situación personal de la víctima”.
En el art. 59 LOEX, por su parte, se prevé que aquellos extranjeros que, encontrándose
en situación irregular en España, hayan sido víctimas o testigos de tráfico ilícito de
seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de
obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrán
quedar exentos de responsabilidad administrativa y no serán expulsados si denuncian a
los autores o cooperadores de dicho tráfico, o cooperan y colaboran con las
autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso,
en el proceso correspondiente contra aquellos autores. Amén de poder obtener por esta
94
Y que en algunos casos conduce, como veremos, al dictado de una sentencia absolutoria.
95
Como se insiste, por otra parte, en el art. 141 RELOEX.
causa una autorización provisional de residencia y trabajo, será posible que se les
facilite, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de
residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración
social, velando, en su caso, por su seguridad y protección.
Debe hacerse constar, en torno a esta cuestión, que el hacer depender las posibilidades
de permanecer en España de la colaboración de los testigos con las autoridades
competentes en la persecución de estos delitos, podría contravenir normas
internacionales como las que consagran el principio de no devolución.
Pese a que el apartado cuarto del art. 59 LOEX establezca que cuando el Ministerio
Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una
resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como testigo, y su
presencia se considere imprescindible para la realización de diligencias judiciales,
deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad gubernativa competente para que valore
la inejecución de su expulsión -y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta
última, se autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar
las diligencias precisas-, en la práctica, como afirmamos respecto de las víctimas,
resulta muy extraño que, contándose ya con declaraciones prestadas con anterioridad, se
haga uso de esta posibilidad.
.
Incluso en aquellos casos en que contamos con declaraciones testificales prestadas con
todas las garantías, no podemos obviar el hecho de que se trata de un medio probatorio
objeto de frecuentes discusiones acerca de su verdadero alcance probatorio. Lo cierto es
que encontramos tanto sentencias que condenan solo en atención a esos testimonios,
como otras que, por el contrario, o bien lo consideran una prueba de cargo insuficiente o
bien, surgiéndoles dudas acerca de su verosimilitud, optan por absolver96. En un caso,
únicamente, se ordena deducir testimonio por falso testimonio a un testigo de descargo
(SAP CE 137/2008).
96
SAP GC 936/2007, SAP CA 1184/2007, SAP ZA 301/2011, SAP GC 849/2007 y SAP M 7453/2011.
Si ya de por sí, como vimos, en estos casos no resulta sencillo que se presten
declaraciones testificales en el seno del plenario, la cuestión se complica aún más
cuando nos encontramos ante la comisión de delitos “de testigo único”, en los que solo
se cuenta con el testimonio de la víctima del propio delito como prueba de cargo97. A la
dificultad de lograr, como vemos, la colaboración de la víctima, se une la complejidad
de dictar una sentencia condenatoria basada, exclusivamente, en dicho testimonio. Aun
cuando se entienda superada la antigua concepción de testis unus, testis nullus, según la
STS 794/2014, de 4 de diciembre, “esa idea no puede servir de excusa para degradar la
presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en
el sistema de valoración racional de la prueba, y no en un pragmatismo defensista que
obligase a excepcionar principios esenciales”. No es de recibo, en consecuencia98,
atribuir, como en ocasiones se hace, un “plus de credibilidad” al testimonio de la
víctima, motivado acaso por la naturaleza y gravedad de los hechos y por las
dificultades que surgen en la acreditación de este tipo de conductas.
No debe ocultársenos que, en el mejor de los casos, se contará con ese testimonio de la
víctima pero que, en un número importante de supuestos, el temor de la misma a sus
victimarios y/o a su entorno –unida a la existencia, en otros casos, de una relación
personal, de parentesco o de amistad con ellos- las conduce a guardar silencio, a
retractarse de las declaraciones iniciales e, incluso, a ausentarse del país mientras se
tramita el proceso penal99. Las dificultades probatorias, entonces, crecen
exponencialmente. Por ello, precisamente, resulta una necesidad de primer orden
garantizar la debida protección de estos testigos-víctimas.
97
En otras ocasiones, ese testimonio “único” es el prestado por miembros de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad que practicaron las primeras diligencias. En estos casos, es llamativa la discrepancia que puede
encontrarse entre sentencias de distintas Audiencias, atribuyéndoles en algunos casos presunción de
veracidad y, en otras, por el contrario, reduciendo su importancia de forma significativa, al tratarse de
testimonios de referencia que, además, no fueron ratificados en la fase de instrucción. Es reseñable la
SAP CE 32/2005, que condena basándose únicamente, aparte de en la confesión del acusado, en los
testimonios de referencia de la Policía.
98
Como certeramente destaca la SAP SE 450/2015.
99
En muchos casos, además, se utilizan otro tipo de artimañas para someter a las víctimas y anular su
voluntad, como se verá en un apartado específico del presente trabajo.
que, con carácter extraordinario, la Administración Pública competente habrá de velar
por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España,
con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando
se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos
traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.
Los problemas que presenta la prueba testifical se agudizan cuando solo se dispone
de testimonios de referencia, insistiéndose en muchas sentencias acerca de su
100
De hecho, varias sentencias de las examinadas condenan basándose, exclusivamente, en el testimonio
de la víctima del delito: SAP CA 1563/2013 y SAP CS 1626/2011.
101
Así se hace, v. g., en la SAP SE 299/2015, que aprecia incongruencias en el comportamiento de la
testigo-víctima, “que persiste una y otra vez en depositar su confianza en una persona que la había hecho
objeto de vejaciones y agresiones múltiples”.
También sucede lo mismo en las SAP J 154/2014, SAP SE 299/2015, SAP SE 450/2015, SAP TF
2893/2011, SAP C 890/2014 y SAP AB 905/2007.
102
También lo hace la SAP M 7453/2011, y la SAP B 11117/2014.
importancia relativa103. En otras, en cambio, la existencia de un testimonio de esta
naturaleza constituye el principal motivo de condena104.
Como señala la SAP M 6282/2015, los testimonios de referencia carecen de aptitud para
enervar la presunción de inocencia cuando se cuenta con una prueba directa, como es la
declaración de un testigo. Ni siquiera en aquellos casos en que no es posible contar con
dicho testimonio directo y se acude, entonces, al de referencia, puede reconocérsele
valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Ya la STS
129/2009, de hecho, advertía de que los testimonios de referencia -a pesar de que sean
prestados por policías, que son considerados como testigos “cualificados”- tienen una
limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, siendo su valor el de una
prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios.
103
SAP M 19516/2014, SAP TF 325/2009, SAP HU 523/2011.
104
SAP M 5651/2009.
En la SAP CE 32/2005, solo se contaba, además de con testimonios de referencia, con la confesión del
acusado en plenario, lo que se entendió suficiente para fundar su condena.
105
Mantenemos en este punto el empleo del término “coimputado”, a pesar de estar ya superado por las
recientes reformas operadas en nuestra LECrim, habida cuenta de que aún era la terminología correcta en
el momento en que se dictaron las resoluciones examinadas que, en consecuencia, es el que utilizan.
106
Vid., por todas, la STC 142/2006, de 8 de mayo.
107
Vid., por todas, la STS 881/2012, de 28 de septiembre
condena en tales declaraciones sin vulnerar el derecho fundamental a la presunción de
inocencia, es preciso que exista algún otro dato que corrobore mínimamente su
contenido108. Al margen de esa necesidad de existencia de elementos corroboradores, se
insiste igualmente en la importancia de que se examinen posibles motivaciones
espurias, amén de la necesidad de que exista una motivación reforzada en estos casos
(SAP GC 1593/2013), en la línea de los planteamientos sentados tanto por el Tribunal
Supremo como por el Tribunal Constitucional).
108
STC 65/2003, de 7 de abril.
109
También lo hace la SAP TF 325/2009.
Si bien es cierto que la sentencia referida trae a colación dos sentencias del Tribunal
Supremo (de 14 de noviembre de 2005 y de 4 de junio de 1991) que refieren la
posibilidad de valorar la declaración incriminatoria de un coacusado que no haya podido
presentarse en el juicio oral (bien por haber fallecido o bien por encontrarse en paradero
desconocido), en ningún caso se trata de declaraciones que tuvieron lugar ante la
policía, sino que fueron prestadas –corroboradas, en el caso de la STS de 2005- ante el
Juez de Instrucción, y con las debidas garantías. No entendemos que sea éste, pues, un
argumento sostenible.
En otro orden de consideraciones, mas sin abandonar la cuestión que nos ocupa, los
testimonios prestados por cualquier testigo –protegido o no-, que sea extranjero y
que se encuentre en situación irregular en España, despiertan con frecuencia
suspicacias respecto de las motivaciones que en ellos subyacen. En el ámbito
delictivo en el que ahora nos movemos, tanto la LOEX como el Reglamento que la
desarrolla contemplan, como vimos, que los extranjeros que se encuentren en situación
irregular en España y que hayan sido víctimas o testigos de delitos relacionados con la
trata de seres humanos puedan gozar de una especial situación administrativa si deciden
cooperar con las autoridades competentes. En este sentido, las SAP Z 2576/2010 y SAP
GI 2258/2009 recogen dos supuestos en que se trata de desacreditar dichos testimonios
afirmando que los móviles perseguidos por los colaboradores son espurios.
110
Y reproduce, entre otras, la SAP VA 170/2015.
temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios”. De
hecho, en los casos analizados, el empleo de la prueba preconstituida tiene lugar en un
41,3% de los casos vistos, haciendo abstracción de la circunstancia de que, en las
sentencias analizadas, se observa escaso rigor en el empleo de los términos, utilizándose
en numerosas sentencias111 las expresiones prueba anticipada y prueba preconstituida
como si se tratara de sinónimos.
111
SAP M 9431/2015, SAP CE 21/2005, SAP CE 17/2005, SAP CS 136/2007, SAP GC 3187/2007, SAP
M 14336/2006 y SAP NA 740/2009.
112
Vid., así, las SSTS de 17 de julio de 2002, 7 de mayo de 2003, 5 de febrero de 2007, 2 de diciembre de
2010 y 15 de mayo de 2012.
113
SSTC 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero, y 12/2002, de 28 de enero.
114
Recuerdan, igualmente, dichos requisitos la SAP CS 1626/2011, la SAP P 137/2007 y la SAP TF
1706/2008.
115
Como se hace, por ejemplo, en la SAP P 137/2007.
116
SAP CS 1626/2011 y SAP GU 9/2014.
Con independencia de lo anterior, esa presencia física puede actualmente ser suplida por
el recurso a la videoconferencia, satisfaciéndose así las exigencias derivadas del
principio de contradicción. Es preferible –a nuestro juicio- recurrir a la videoconferencia
que a la preconstitución probatoria117.
Por otro lado, ha de apreciarse si concurre, asimismo, el requisito objetivo. Para ello,
deberá acreditarse que en la declaración sumarial estuvieron presentes los abogados de
los imputados, garantizándose así la posibilidad de contradicción y el derecho de
defensa. La SAP P 137/2007 remarca que deberá permitirse a la defensa la posibilidad
de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial “siempre que sea factible”. En
este mismo sentido, la SAP M 9431/2015, entiende que es irrelevante, a los efectos de
apreciar la corrección en la práctica de la prueba preconstituida, que en la declaración
ante el Juez de Instrucción no hubiesen sido convocados los letrados de la defensa de
dos de los acusados, pues ello era imposible “al no encontrarse aún imputados y, por
tanto, no ser en ese momento parte en el procedimiento”
117
Como se hace, por ejemplo, en la SAP CA 1563/2013, en la que la AP condena basándose, como única
prueba, en esa declaración prestada a través de videoconferencia.
118
Exigencia que constituye, además, el requisito subjetivo.
119
Pues tampoco podrá concluirse que haya existido contradicción cuando dicha declaración no se
realiza, en fase de instrucción, ante el Ministerio Fiscal ni ante el abogado de la defensa, sino únicamente
ante el Juez de Instrucción.
120
SAP P 137/2007.
procesales. En la SAP MU 150/2015, por ejemplo, la comparecencia de la testigo ante
la Guardia Civil, así como su posterior ratificación en sede instructora, tuvieron lugar
ambas sin intervención letrada de la defensa de ninguno de los acusados, lo que supone
un “quebranto esencial a un derecho de contradicción, defensa y tutela efectiva, en
suma, que veda cualquier eficacia probatoria o de valor inculpatorio a tales
declaraciones, luego tampoco adveradas por ninguna actuación procesal posterior
sanadora del déficit de defensa y contradicción advertido”.
121
SAP M 3300/2014, SAP SA 224/2011, SAP CE 323/2005. La SAP ZA 407/2011 recoge un supuesto
particularmente complejo: la preconstitución como prueba de declaraciones prestadas por unas testigos
que, en el momento del sumario, tenían la consideración de testigos protegidas. Esa circunstancia impidió
que los letrados conocieran su identidad y, en consecuencia, que realizaran determinadas preguntas que
hubieran podido tener trascendencia en cuanto a la credibilidad o verosimilitud de los testimonios
prestados, lo que, evidentemente, afecta al derecho de defensa.
En sentido contrario, la SAP GC 1195/2013, resuelve, en un supuesto similar, que la ocultación de la
identidad de los testigos que depusieron en la fase de instrucción fue meramente testimonial, sin ninguna
trascendencia material de indefensión.
122
Vid., a este respecto, la SAP GC 849/2007, que critica la forma en que se practica la declaración que
luego pretende aportarse como prueba preconstituida. Vid, también, la SAP MU 150/2015, en la que la
declaración que se prestó en la fase de instrucción se hizo sin la presencia de abogado. En la SAP M
347/2007, se niega valor probatorio a las declaraciones prestadas por los testigos en sede instructora
porque se prestaron solo ante el abogado de uno de los inculpados.
123
SAP M 14336/2006.
absolver a los acusados al contar, como único medio probatorio, con la narración por
parte de la Policía de la versión que la víctima dio en su denuncia, lo que en ningún caso
puede constituir una prueba de cargo válida124.
H) Conformidad
No son muchas las resoluciones en las que se recoge la conformidad de los acusados
con el hecho delictivo atribuido, con la pena solicitada e, incluso, con la indemnización
solicitada.
Éstas suelen ser causas por delito de entrada ilegal en territorio español, generalmente
descubierto en las fronteras de Ceuta y Melilla, en las que se pretende introducir a
personas ocultas en vehículos. Ante la evidencia de los hechos, difícil de rebatir, el
acusado manifiesta su reconocimiento del hecho y acepta la pena solicitada. Ello se
produce en el porcentaje de, aproximadamente, el doce por ciento de los procesos
incoados por los citados delitos y, lógicamente, corresponde a resoluciones dictadas por
las Secciones de las citadas ciudades autónomas, pertenecientes a las Audiencias
Provinciales de Cádiz y Málaga, respectivamente (por ejemplo, SAP CE 207/2007, SAP
CE 223/2007 SAP CE y SAP CE 224/2007). Lógicamente, en dichos supuestos no se
celebra el juicio oral.
124
SAP HU 523/2011 y SAP M 3300/2014.
337/2008. En esta materia, proporcionalmente, destaca la Audiencia Provincial de
Pontevedra, concretamente su Sección 5, de Vigo.
I) Sentencia
Por otra parte, resulta casi inexistente la existencia de votos reservados en las
resoluciones. Solamente hemos detectado un voto particular en una sentencia, en el que
el Magistrado en cuestión estima que, a su juicio, no hubo suficiente prueba de cargo en
el juicio oral para destruir la presunción de inocencia de los acusados (SAP TF
3284/2008).
J) Indemnización civil
En este sentido, como explica la Circular 5/2011, sobre criterios para la unidad de
actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración,
que, como en cualquier responsabilidad civil ex delicto, corresponde al Tribunal
sentenciador su cuantificación ponderando todas las circunstancias concurrentes.
Naturalmente, de acuerdo con el principio acusatorio, siempre y cuando dicha
indemnización haya sido solicitada por alguna parte (víctima o, en su defecto,
Ministerio Fiscal).
Ahora bien, no siempre en las causas penales por delitos de trata de seres humanos se
ejercite una acción civil, conforme permite nuestro ordenamiento legal. El porcentaje de
reclamación de responsabilidad civil, normalmente con la consiguiente condena, oscila
en torno a una tercera parte de las causas penales seguidas por los mismos, lo que
evidentemente representa un parco resultado.
Hay que preguntarse por los motivos de tan reducida proporción de reclamaciones. En
ocasiones, las víctimas desaparecen o vuelven a sus países; en otras, sienten temor a
las organizaciones delictivas y a las causas que influyen en su debilidad (vudú,
etcétera), como a la posible represalia sobre sus familiares.
No obstante, a la vista de resoluciones sin pronunciamiento civil, por ausencia de la
correspondiente acción, cabe preguntarse si se produce una ausencia de adecuada
información al respecto tanto en sede policial como judicial (lo que explicaría el posible
desconocimiento de dicha posibilidad legal), cuando no un escaso ejercicio de la acción
civil por parte del Fiscal (esta segunda hipótesis sería igualmente preocupante, dada la
obligación de su ejercicio si la víctima no renuncia a la citada acción ni la pospone para
su posterior ejercicio en vía civil).
Por otra parte, como ha quedado dicho más arriba, no siempre la víctima solicita una
indemnización; a veces, se habla de que no hay petición expresa en tal sentido (por
ejemplo, SAP M 14336/2006). En ocasiones, incluso, la víctima ha sido la denunciante
y en la causa interviene el Ministerio Fiscal, pero no hay pronunciamiento sobre
responsabilidad civil (SAP CU 177/2013 y SAP IB 847/2014). Es más, en algunos
supuestos, expresamente renuncia a ello (por ejemplo, SAP M 10161/2013 y SAP M
260/2015), a pesar de enfrentarse a una organización delictiva de evidentes recursos
económicos. Ello es una muestra del estado de absoluta desorientación y sufrimiento en
el que se ha visto inmersa. No obstante, hay que distinguir también por la clase del
delito, pues en algunos delitos nunca se solicita responsabilidad civil (por ejemplo,
delitos de inmigración ilegal), mientras que, por el contrario, sí se produce en las causas
por delito de prostitución.
Tampoco falta el caso en que dona la cantidad en cuestión a una ONG, resultando
patente el daño moral recibido y la ausencia de deseo de venganza, no obstante la
previsible situación de debilidad económica en la que aquélla suele encontrarse e,
incluso, la cede a una organización civil (SAP M 19516/2014, nº 49, en que la víctima
fue asesorada por una ONG). Téngase presente que cuando existe apoyo de una ONG,
asociación, institución pública o trabajador social, la víctima se encuentra informada y
respaldada, solicitando por tanto indemnización por los daños recibidos y
produciéndose con frecuencia la condena por responsabilidad civil (de este modo, SAP
M: 12635/2014, 22227/2012, 21130/2013, 19516/2014, 7407/2014 y 9431/2015).
Por último, llama la atención el hecho de que en la sentencia rara vez se alude a la
situación de insolvencia o de “ignorada solvencia” del responsable civil.
K) Costas
El marco jurídico internacional de los derechos humanos establece, como es sabido, tres
obligaciones principales para los Estados en relación con la trata de seres humanos: la
prevención; la investigación; el enjuiciamiento y la persecución del delito, así como la
protección de las víctimas, complementando, en este sentido, el enfoque de lucha contra
la criminalidad y control migratorio que los gobiernos han venido adoptando en la lucha
contra esta práctica a escala mundial.
ii) el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Aprobado
por la Resolución 55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se abrió a la
firma en Palermo (Italia) en diciembre de 2000. Este Protocolo tiene por objeto
combatir los delitos transfronterizos obligando a los signatarios a adoptar medidas
legislativas nacionales, crear vías de información y promover la cooperación
internacional en materia de aplicación de la ley. Sin embargo, pese a que se han
establecido para prevenir el tráfico, las nuevas medidas no tienen por objeto determinar
la política interna sobre la migración ni las corrientes migratorias. En ellas se reconoce
que la migración en sí misma no es delito y por tanto no está sujeta a enjuiciamiento
penal. Los migrantes son víctimas que necesitan protección; por lo tanto, se hace
hincapié en la penalización de los responsables del tráfico y de los grupos delictivos
organizados que están tras ellos. Entró en vigor el 28 de enero de 2004. Fue ratificado
por España y publicado en el BOE número 295, de 10 de diciembre de 2003. El objetivo
es que se considere a la migración ilegal un delito grave y que las víctimas reciban una
adecuada atención. A fin de acelerar los procedimientos judiciales y de evitar la
creación de refugios seguros para los traficantes, los Estados Miembros quedan
obligados en virtud del Protocolo (artículo 6) a promulgar leyes nacionales que
tipifiquen como delito el tráfico de migrantes.
vii) el Convenio número 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre
la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción inmediata para su
eliminación fue aprobado el 17 de junio de 1999, y entró en vigor el 19 de noviembre de
2000. El Convenio obliga a los Estados Parte a adoptar medidas inmediatas y eficaces
para prohibir y eliminar las peores formas de trabajo infantil, con carácter de urgencia.
Entre las peores formas de trabajo infantil, el Convenio define: a) todas las formas de
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la
servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio,
incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el
reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular
la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados
internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones
en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los
niños. España ratificó el Convenio en abril de 2001, siendo publicado en el BOE
número 118, de 17 de mayo de 2001.
Esta extensa red compuesta por trece tratados multilaterales, que han sido promovidos
en el seno de la Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional
del Trabajo, integraría el marco normativo vigente que impondría obligaciones a nuestro
país en materia de lucha contra el fenómeno delictivo de la trata de seres humanos. En
términos generales, dichos tratados internacionales han venido a consagrar una serie de
principios que deben inspirar la lucha internacional contra el fenómeno de la trata de
seres humanos.
Las obligaciones que imponen a los Estados, no obstante, podrían ser catalogadas como
obligaciones de comportamiento o resultado en el sentido de que lo que le exige al
Estado Parte es que implemente en el plano interno todas aquellas medidas que
considere oportunas para combatir la trata de seres humanos, dejando un amplio margen
de discrecionalidad al respecto. Por lo general, dichas medidas serán de naturaleza
legislativa, se invita a los Estados, en este sentido, a tipificar como delito la trata de
seres humanos a fin de armonizar las legislaciones penales nacionales entre los Estados
que hayan ratificado el tratado.
En el seno del Consejo de Europa, que es una Organización internacional integrada por
47 Estados Miembros, España ha ratificado cuatro tratados multilaterales que son de
especial relevancia en materia de trata de seres humanos.
Debemos destacar, en este sentido, la importancia que tienen las sentencias del TEDH
en la materia pues a pesar de que nuestro país no ha sido condenado expresamente,
dicha jurisprudencia, como es sabido, posee un efecto indirecto al ejercer un papel
interpretativo y uniformador de los distintos ordenamientos de los Estados Miembros
del Consejo de Europa, quienes tienen que alinearse en torno aun orden público europeo
en materia de derechos humanos y, en ese sentido, las sentencias del Tribunal de
Estrasburgo son utilizadas como canon, guía o instrumento interpretativo por los jueces
nacionales al momento de dictar una sentencia.
En segundo lugar, tenemos el Convenio número 197 sobre la Lucha contra la Trata de
Seres Humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, mismo que fue firmado por
España el día 9 de julio de 2008, ratificado el 2 de abril de 2009 y publicado en el BOE
número 219, del 10 de septiembre de 2009. El Convenio tiene por objeto a) prevenir y
combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad de género, b) proteger los
derechos humanos de las víctimas de la trata, diseñar un marco global de protección y
de asistencia a las víctimas y a los testigos, garantizando la igualdad de género, y
asegurar investigaciones y actuaciones penales eficaces y, por último, c) promover la
cooperación internacional en el ámbito de la lucha contra la trata de seres humanos.
Resulta importante señalar que este instrumento establece dos mecanismos de
seguimiento de la aplicación efectiva de sus disposiciones por los Estados: el primero,
formado por un grupo independiente de expertos en la lucha contra la trata de seres
humanos (denominado por sus siglas en inglés GRETA), y el segundo por los
representantes en el Comité de Ministros del Consejo de Europa de los Estados
miembros partes en el Convenio (el Comité de las Partes).
Por último, en cuarto lugar, la trata y la explotación sexual se recogen como formas de
violencia contra la mujer en el Convenio número 210 del Consejo de Europa sobre la
Prevención y la lucha contra la violencia contra hacia las mujeres y la violencia
doméstica firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011, fue ratificado por España el 11
de abril de 2014 y se publicó en el BOE de 6 de junio de 2014, y entró en vigor el 1 de
agosto de 2014. Dicho Convenio define y criminaliza diversas formas de violencia
contra las mujeres, como el matrimonio forzoso, la mutilación genital femenina, el
acoso sexual o la violencia física y psicológica contra las mujeres. Este Convenio, es el
primero legalmente vinculante en el mundo que crea un marco integral para prevenir la
violencia ejercida contra las mujeres, proteger a las víctimas y garantizar que los abusos
no queden impunes. Este instrumento internacional prevé la creación de un grupo de
expertos independiente en la acción contra la violencia ejercida hacia las mujeres y la
violencia doméstica (GREVIO) para examinar si los países que lo han ratificado
cumplen o no sus compromisos, y hacerles recomendaciones.
Dentro del espacio jurídico común integrado por los 28 Estados Miembros de la Unión
Europea, es posible distinguir cuatro áreas temáticas en torno a las cuales se ha venido
consolidando el marco normativo para luchar contra el fenómeno delictivo de la trata de
seres humanos, a saber:
Ahora bien, de entre todos los instrumentos normativos que hemos identificado hasta
este momento, tanto en el plano universal como en el regional, debemos destacar tres: el
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños o Protocolo de Palermo, aprobado mediante la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de diciembre de 2003. El Convenio
número 197 del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos,
hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. La Directiva 2011/36/UE del Parlamento y
del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la Prevención y Lucha contra la Trata de
Seres Humanos y a la Protección de las Víctimas, misma que sustituyó a la Decisión
marco 2002/629/JAI, del Consejo.
Estos tres instrumentos internacionales son los que han determinado que finalmente
nuestro país haya puesto en marcha una serie de medidas, eminentemente legislativas,
para dar cumplimiento a las obligaciones que en materia de trata de seres humanos ha
asumido en los distintos foros internacionales que hemos venido señalando. Entre estas
medidas destacaría la tipificación del delito de trata de seres humanos que se incorporó
a nuestro Código Penal con la Reforma de 2010. De hecho, dentro de la exposición de
motivos de la LO 5/2010 se justificó tal incorporación, argumentando que “el
tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración
clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista
de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación
de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con
los mandatos de los compromisos internacionales (Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, Convención de la ONU contra la delincuencia organizada
transnacional, 15 diciembre de 2000 y Decisión Marco del Consejo de la UE de 19 julio
2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos) como para poner fin a los
constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la
creación del Título VII bis, denominado “De la trata de seres humanos”.
Ahora bien, y en consonancia con el segundo objetivo que nos hemos planteado en el
presente apartado de este Informe, trataremos de identificar, a través del estudio
empírico de la actividad jurisdiccional española, la medida en que las autoridades
encargadas de administrar justicia aplican las normas y obligaciones que ha contraído
España en foros internacionales para luchar contra la trata de seres humanos, normas y
obligaciones que son jurídicamente vinculantes para nuestro país.
Aunque si bien es cierto que el CEDH no prevé expresamente la trata de seres humanos,
el TEDH ha considerado en su jurisprudencia que la trata de personas está comprendida
en el ámbito de aplicación del artículo 4 del CEDH. Además, según el TEDH, del
artículo 4 del CEDH se desprende que los Estados tienen la obligación de adoptar de
forma activa disposiciones de Derecho penal que sancionen la esclavitud y el trabajo
forzado, además de proteger de forma eficaz a las víctimas de dichas conductas
delictivas. De igual forma, el artículo 4 del CEDH incluye también la obligación
procesal de investigar cuando exista una sospecha fundada de que los derechos de una
persona consagrados en ese artículo han sido violados. Los asuntos en los que el TEDH
se ha pronunciado en este sentido han sido, como antes hemos mencionado, Siliadin
contra Francia (73316/01, de 26 de julio de 2005); Rantsev contra Chipre y Rusia
(25965/04, de 7 de enero de 2010); C.N y V contra Francia (67724/09, de 11 de octubre
de 2012) y, por último, C.N contra Reino Unido (4239/08, de 13 de noviembre de
2012).
En dichas sentencias, el TEDH ha puesto de manifiesto que los Estados, en el marco del
artículo 4 del CEDH, además de adquirir la obligación de tipificar en su legislación
penal la esclavitud, servidumbre o trabajo forzado están obligados a establecer un marco
legislativo y administrativo adecuado para prohibir, sancionar y prevenir la trata de
seres humanos. A mayor abundamiento, el TEDH señala que los Estados estarán
igualmente obligados a proporcionar una formación adecuada a los distintos operadores
jurídicos sobre la trata de seres humanos. En concreto, deberán capacitar o reforzar la
formación de la policía, de los funcionarios de inmigración y, en general, de cualquier
otro funcionario competente en la prevención de la trata de seres humanos.
Ahora bien, el estudio empírico de las resoluciones dictadas por las distintas Audiencias
Provinciales de nuestro país, durante el periodo temporal 2005-2015, nos ha permitido
extraer algunos datos sumamente interesantes en relación con la aplicación interna de
las normas, principios y estándares que integran el marco jurídico contra la trata de
seres humanos vigente para nuestro país en el ámbito internacional. Cabe recordar que
estas disposiciones han sido incorporadas al ordenamiento jurídico interno por las tres
vías siguientes: a) a través de la transposición de las numerosas Directivas que se han
adoptado en el seno de la Unión Europea, b) mediante la publicación en el BOE de los
distintos acuerdos y tratados internacionales que ha ratificado España en la materia y c)
en razón de la existencia de un orden público europeo en materia de derechos humanos
que se ha venido consolidando gracias a la jurisprudencia emanada del TEDH.
En primer lugar, podemos señalar que de las ciento setenta y dos sentencias analizadas,
únicamente ocho de ellas (SAP GU 9/2014, SAP GC 1195/2013, SAP GC 325/2015,
SAP B 11117/2014, SAP BA 394/2014, SAP T 487/2015, SAP CS 1429/2014 y SAP B
11239/2011) contienen alguna referencia relativa a los numerosos instrumentos
jurídicos que vincularían a España en la lucha contra la trata de seres humanos a nivel
internacional. Esta cifra representaría el 4.4% del total de sentencias analizadas.
En segundo lugar, debemos destacar que tres de las ocho sentencias antes mencionadas,
es decir, un 37.5 % de las mismas (SAP GC 1195/2013, SAP GC 325/2015 y SAP BA
394/2014), comparten, dentro de sus fundamentos de derecho, un párrafo prácticamente
idéntico en el que dan cuenta del origen de la tipificación del delito de trata de seres
humanos que se incorporó a nuestro Código Penal en el año 2010. Específicamente,
estas tres sentencias se refieren, por un lado, al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que fue aprobado por la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000 y, por otro lado, al
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños que fue aprobado por la misma Resolución de la Asamblea General de
las Naciones Unidas. Salvo esta mención casi anecdótica, que ilustra la influencia que
ejercieron los Protocolos de Palermo en la modificación de la LO 5/2010, el juez no
invoca ninguna disposición concreta de ambos tratados.
En tercer lugar, solo una de las ocho sentencias señaladas, es decir, 0.5% del total
analizado en un periodo temporal de diez años (SAP T 487/2015) reconoce
expresamente que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, aprobada por la Resolución 55/25 de la Asamblea General
de la ONU en diciembre de 2000 y ratificada por España en 2003, constituye Derecho
vigente en nuestro país y que, por tanto, es susceptible de aplicación por el juez nacional
en aquellos casos concretos que le sean sometidos a su jurisdicción. Ahora bien, tras
afirmar lo anterior vuelve a vincular dicho tratado internacional con la modificación de
la LO 5/2010 que introdujo en el Código Penal los conceptos de organización y grupo
criminal, recordando, además, que “la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre,
del Consejo de la Unión Europea impuso la reforma de nuestra legislación penal para
adaptarla a los criterios armonizados del Derecho penal europeo”.
En cuanto lugar, encontramos que una de estas ocho sentencias (SAP B 11117/2014)
invoca instrumentos normativos de distinta naturaleza que han sido adoptados en el
seno de la Unión Europea para luchar en contra de la delincuencia organizada,
particularmente cita algunas Decisiones Marco, Comunicaciones, Planes de Acción,
Acciones Comunes y en el mismo epígrafe incluye la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Resolución
55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000, que fue
ratificada por España en 2003. Resulta por lo menos llamativo que el juez de la
Audiencia Provincial de Barcelona en este asunto concreto se refiera en general a todos
estos instrumentos como “valiosos referentes normativos”.
En quinto lugar, identificamos una sola sentencia, que representa el 0.5% del total de las
sentencias analizadas en un periodo temporal de diez años (SAP GU 9/2014), en la que
el juez de la Audiencia Provincial de Guadalajara invoca dentro de los fundamentos de
derecho algunas sentencias del TEDH para argumentar y fundamentar las posibles
restricciones al derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a quienes declaran
en su contra. Desde esta perspectiva, podríamos manifestar que sólo en una de las ciento
ochenta y una sentencias analizadas, estaría el juez cumpliendo con la encomiable labor
de aplicar al caso concreto esa serie de normas, principios y estándares que se han
venido consolidando en el ámbito internacional y que son de obligado cumplimiento
para el Estado como hemos visto a lo largo de este apartado.
5.- ANÁLISIS ESTADÍSTICO
Tras la lectura pormenorizada de las sentencias dictadas en España por las Audiencias
Provinciales en materia de trata de seres humanos en el período 2005-2014125, se han
seleccionado un total de 172 sentencias. De su atenta lectura y examen se han obtenido
cuantiosos datos que hemos procedido a ordenar, clasificar y analizar. De esta manera,
ha sido posible extraer conclusiones válidas e interesantes para el objetivo principal del
estudio: “La trata de seres humanos en el período 2005 a 2014”.
Para que este estudio posterior a la lectura de sentencias haya sido posible, con carácter
previo se ha realizado una base de datos. En ella, los distintos miembros del equipo de
investigación han ido anotando los valores correspondientes a una serie de variables o
características que se han considerado de interés para el trabajo.
Estos datos han sido tratados desde el punto de vista estadístico, presentando resultados
descriptivos como tablas, gráficos, tasas y proporciones, etcétera. Dicha presentación,
sin duda, ha facilitado el análisis del trabajo en sus diferentes facetas, así como la
obtención de conclusiones
125
No obstante, como se apreciará, hemos incorporado, por su interés, algunas resoluciones dictadas por
los mismos tribunales en el año 2015.
En cada una de las partes básicas del estudio se definieron unas variables estadísticas, la
mayoría cualitativas y sólo unas pocas cuantitativas como: número de autores del delito,
el año del delito, el de la sentencia, o la duración del procedimiento en años.
En estas variables, una vez filtrados los datos y consultado con los distintos
investigadores las diferentes erratas u omisiones, se ha procedido a realizar un trabajo
estadístico de ordenación de los datos en tablas de frecuencias representando tanto las
frecuencias absolutas, como los porcentajes. A su vez, para cada una de ellas hemos
realizado representaciones gráficas tipo diagrama de barras y de sectores, utilizando los
porcentajes en lugar de las frecuencias absolutas y en casi todas aparecen como
etiquetas estos porcentajes.
Se creó un fichero EXCEL con todas las variables divididas en tres secciones: procesal,
autor y víctima y penal y con las entradas para las diferentes sentencias, una vez que se
filtraron suprimiendo las repetidas y las que no eran propiamente del tema objeto de
estudio. Estas sentencias son perfectamente localizables usando el buscador CENDOJ,
con el número de identificación Roj con el que en allí aparecen.
Este fichero se dividió en tres nuevos ficheros EXCEL, correspondiendo a las tres
secciones citadas, que fueron entregados a cada uno de los investigadores de esas partes.
Una vez rellenos por ellos, fueron devueltos a la persona encargada de la parte
estadística que, tras corregir algunos errores u omisiones, como ya se ha comentado,
procedió a procesar los datos usando el programa SPSS. Las diferentes salidas de dicho
programa son las que aparecen en el siguiente apartado.
RELACIÓN DE LAS SENTENCIAS UTILIZADAS:
Nº de
orden Año Provincia Identificador Roj
1 2005 CEUTA SAP CE 323/2005
2 2005 CEUTA SAP CE 347/2005
3 2005 CEUTA SAP CE 341/2005
4 2005 CEUTA SAP CE 221/2005
5 2005 CEUTA SAP CE 3/2005
6 2005 CEUTA SAP CE 191/2005
7 2005 CEUTA SAP CE 21/2005
8 2005 CEUTA SAP CE 17/2005
9 2005 CEUTA SAP CE 32/2005
10 2006 ALICANTE SAP A 3056/2006
11 2006 MADRID SAP M 14336/2006
12 2006 SEVILLA SAP SE 2181/2006
13 2007 ALICANTE SAP A 798/2007
14 2007 ALICANTE SAP A 5101/2007
15 2007 ALICANTE SAP A 2802/2007
16 2007 ALICANTE SAP A 1475/2007
17 2007 ALBACETE SAP AB 905/2007
18 2007 ALBACETE SAP AB 497/2007
19 2007 ALMERÍA SAP AL 1163/2007
20 2007 BARCELONA SAP B 8824/2007
21 2007 BARCELONA SAP B 9904/2007
22 2007 BARCELONA SAP B 12306/2007
23 2007 CÁDIZ SAP CA 475/2007
24 2007 CÁDIZ SAP CA 305/2007
25 2007 CÁDIZ SAP CA 1184/2007
26 2007 CÁDIZ SAP CA 1185/2007
27 2007 CÁDIZ SAP CA 1186/2007
28 2007 CEUTA SAP CE 9/2007
29 2007 CEUTA SAP CE 67/2007
30 2007 CEUTA SAP CE 194/2007
31 2007 CEUTA SAP CE 203/2007
32 2007 CEUTA SAP CE 207/2007
33 2007 CEUTA SAP CE 223/2007
34 2007 CEUTA SAP CE 224/2007
35 2007 CÓRDOBA SAP CO 482/2007
36 2007 CASTELLÓN SAP CS 136/2007
37 2007 GRAN CANARIA SAP GC 3187/2007
38 2007 GRAN CANARIA SAP GC 525/2007
39 2007 GRAN CANARIA SAP GC 531/2007
40 2007 GRAN CANARIA SAP GC 299/2007
41 2007 GRAN CANARIA SAP GC 936/2007
42 2007 GRAN CANARIA SAP GC 849/2007
43 2007 GRANADA SAP GR 2338/2007
44 2007 GRANADA SAP GR 77/2007
45 2007 GRANADA SAP GR 112/2007
46 2007 GRANADA SAP GR 557/2007
47 2007 LUGO SAP LU 781/2007
48 2007 MADRID SAP M 3979/2007
49 2007 MADRID SAP M 347/2007
50 2007 MADRID SAP M 4159/2007
51 2007 MADRID SAP M 8186/2007
52 2007 MADRID SAP M 14079/2007
53 2007 MADRID SAP M 15815/2007
54 2007 MELILLA SAP ML 24/2007
55 2007 MURCIA SAP MU 2419/2007
56 2007 PALENCIA SAP P 137/2007
57 2007 PALENCIA SAP P 304/2007
58 2007 SEVILLA SAP SE 529/2007
59 2007 TENERIFE SAP TF 2338/2007
60 2007 TENERIFE SAP TF 557/2007
61 2007 ZARAGOZA SAP Z 2470/2007
62 2008 ALICANTE SAP A 337/2008
63 2008 ALICANTE SAP A 733/2008
64 2008 ALBACETE SAP AB 779/2008
65 2008 BARCELONA SAP B 6398/2008
66 2008 BILBAO SAP BI 984/2008
67 2008 CÁCERES SAP CC 629/2008
68 2008 CEUTA SAP CE 31/2008
69 2008 CEUTA SAP CE 137/2008
70 2008 CEUTA SAP CE 205/2008
71 2008 CÓRDOBA SAP CO 126/2008
72 2008 CASTELLÓN SAP CS 956/2008
73 2008 GRAN CANARIA SAP GC 1589/2008
74 2008 GRAN CANARIA SAP GC 2770/2008
75 2008 GRAN CANARIA SAP GC 3636/2008 -
76 2008 GRAN CANARIA SAP GC 372/2008
77 2008 GRAN CANARIA SAP GC 890/2008
78 2008 GRAN CANARIA SAP GC 894/2008
79 2008 GRAN CANARIA SAP GC 3406/2008
80 2008 GRAN CANARIA SAP GC 3410/2008
81 2008 GRANADA SAP GR 268/2008
82 2008 GRANADA SAP GR 1701/2008
83 2008 MADRID SAP M 2638/2008
84 2008 MADRID SAP M 2586/2008
85 2008 MADRID SAP M 10794/2008
86 2008 MADRID SAP M 10404/2008
87 2008 MADRID SAP M 16687/2008
88 2008 MADRID SAP M 16444/2008
89 2008 MADRID SAP M 19715/2008
90 2008 MELILLA SAP ML 141/2008
91 2008 MELILLA SAP ML 240/2008
92 2008 MURCIA SAP MU 355/2008
93 2008 MURCIA SAP MU 712/2008
94 2008 MURCIA SAP MU 2081/2008
95 2008 PONTEVEDRA SAP PO 3733/2008
96 2008 SEVILLA SAP SE 435/2008
97 2008 TARRAGONA SAP T 1284/2008
98 2008 TENERIFE SAP TF 1706/2008
99 2008 TENERIFE SAP TF 3072/2008
100 2008 TENERIFE SAP TF 3284/2008
101 2008 VALENCIA SAP V 5905/2008
102 2009 GIRONA SAP GI 2258/2009
103 2009 HUESCA SAP HU 295/2009
104 2009 MADRID SAP M 5651/2009
105 2009 NAVARRA SAP NA 740/2009
106 2009 PONTEVEDRA SAP PO 2745/2009
107 2009 TENERIFE SAP TF 325/2009
108 2009 ZARAGOZA SAP Z 428/2009
109 2009 ZAMORA SAP ZA 104/2009
110 2010 CORUÑA SAP C 2646/2010
111 2010 CEUTA SAP CE 70/2010
112 2010 GRAN CANARIA SAP GC 2981/2010
113 2010 GIRONA SAP GI 1246/2010
114 2010 IBIZA SAP IB 1844/2010
115 2010 MADRID SAP M 20518/2010
116 2010 ZARAGOZA SAP Z 2576/2010
117 2011 ALMERÍA SAP AL 186/2011
118 2011 BARCELONA SAP B 11239/2011
119 2011 CASTELLÓN SAP CS 1626/2011
120 2011 HUESCA SAP HU 523/2011
121 2011 MADRID SAP M 7453/2011
122 2011 MADRID SAP M 6883/2011
123 2011 SALAMANCA SAP SA 224/2011
124 2011 TENERIFE SAP TF 2893/2011
125 2011 ZAMORA SAP ZA 407/2011
126 2011 ZAMORA SAP ZA 301/2011
127 2011 ZAMORA SAP ZA 270/2011
128 2012 CORUÑA SAP C 508/2012
129 2012 GIRONA SAP GI 149/2012
130 2012 MADRID SAP M 22227/2012
131 2012 SEVILLA SAP SE 4367/2012
132 2013 BARCELONA SAP B 1056/2013
133 2013 CÁDIZ SAP CA 1563/2013
134 2013 CEUTA SAP CE 94/2013
135 2013 CUENCA SAP CU 177/2013
136 2013 GRAN CANARIA SAP GC 1593/2013
137 2013 GRAN CANARIA SAP GC 1195/2013
138 2013 LLEIDA SAP L 410/2013
139 2013 MADRID SAP M 10161/2013
140 2013 MADRID SAP M 21130/2013
141 2013 MELILLA SAP ML 44/2013
142 2014 BARCELONA SAP B 11117/2014
143 2014 BADAJOZ SAP BA 394/2014
144 2014 CORUÑA SAP C 890/2014
145 2014 CASTELLÓN SAP CS 1429/2014
146 2014 GUADALAJARA SAP GU 9/2014
147 2014 IBIZA SAP IB 847/2014
148 2014 JAÉN SAP J 154/2014
149 2014 MADRID SAP M 18166/2014
150 2014 MADRID SAP M 3300/2014
151 2014 MADRID SAP M 12635/2014
152 2014 MADRID SAP M 12433/2014
153 2014 MADRID SAP M 12803/2014
154 2014 MADRID SAP M 19516/2014
155 2014 MADRID SAP M 7407/2014
156 2014 OVIEDO SAP O 3332/2014
157 2014 PONTEVEDRA SAP PO 2908/2014
158 2014 PONTEVEDRA SAP PO 902/2014
159 2014 VALENCIA SAP V 1464/2014
160 2015 ÁVILA SAP AV 10/2015
161 2015 BARCELONA SAP B 1840/2015
162 2015 GRAN CANARIA SAP GC 325/2015
163 2015 MADRID SAP M 6282/2015
164 2015 MADRID SAP M 7349/2015
165 2015 MADRID SAP M 260/2015
166 2015 MADRID SAP M 9431/2015
167 2015 MURCIA SAP MU 150/2015
168 2015 PONTEVEDRA SAP PO 1305/2015
169 2015 PONTEVEDRA SAP PO 1239/2015
170 2015 SEVILLA SAP SE 299/2015
171 2015 SEVILLA SAP SE 450/2015
172 2015 VALLADOLID SAP VA 170/2015
Provincia
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
Válido ALICANTE 7 4,1 4,1 4,1
ÁVILA 1 ,6 ,6 7,6
BADAJOZ 1 ,6 ,6 12,8
BILBAO 1 ,6 ,6 13,4
CÁCERES 1 ,6 ,6 19,2
CUENCA 1 ,6 ,6 35,5
GUADALAJARA 1 ,6 ,6 51,7
JAÉN 1 ,6 ,6 54,7
LLEIDA 1 ,6 ,6 55,2
LUGO 1 ,6 ,6 55,8
NAVARRA 1 ,6 ,6 80,2
OVIEDO 1 ,6 ,6 80,8
SALAMANCA 1 ,6 ,6 86,0
TARRAGONA 1 ,6 ,6 90,1
VALLADOLID 1 ,6 ,6 95,9
Comunidad
Porcentaje Porcentaje
Frecuencia Porcentaje válido acumulado
Válido ANDALUCÍA 23 13,4 13,4 13,4
ARAGÓN 5 2,9 2,9 16,3
ASTURIAS 1 ,6 ,6 16,9
BALEARES 2 1,2 1,2 18,0
CATALUÑA 13 7,6 7,6 25,6
CANARIAS 25 14,5 14,5 40,1
CEUTA 21 12,2 12,2 52,3
CASTILLA LEÓN 9 5,2 5,2 57,6
CASTILLA LA MANCHA 5 2,9 2,9 60,5
EXTREMADURA 2 1,2 1,2 61,6
GALICIA 10 5,8 5,8 67,4
MADRID 32 18,6 18,6 86,0
MELILLA 4 2,3 2,3 88,4
MURCIA 5 2,9 2,9 91,3
NAVARRA 1 ,6 ,6 91,9
PAÍS VASCO 1 ,6 ,6 92,4
COMUNIDAD VALENCIANA 13 7,6 7,6 100,0
Total 172 100,0 100,0
ESTADÍSTICAS RELATIVAS AL AUTOR:
Porcentaje Porcentaje
Frecuencia Porcentaje válido acumulado
Porcentaje Porcentaje
Frecuencia Porcentaje válido acumulado
Porcentaje Porcentaje
Frecuencia Porcentaje válido acumulado
IDENTIFICACIÓN TOPOGRÁFICA:
IDENTIFICACIÓN TOPOGRÁFICA
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
TIPOS PENALES
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
187 CP 1 ,6 ,6 93,6
311 CP 1 ,6 ,6 98,3
BIEN JURÍDICO
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
CONTROL ESTATAL DE
LOS FLUJOS 11 6,4 6,4 11,6
MIGRATORIOS
TRÁFICO ILEGAL
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
POSEER
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
CAPTAR
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
ACOGER
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
VIOLENCIA
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
ENGAÑO
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
PERMUTA
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
126
En la jurisprudencia estudiada no se ha detectado ningún supuesto de extracción de órganos como
finalidad buscada con estas conductas.
EXPLOTACIÓN SEXUAL O PORNOGRÁFICA
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
SI 1 ,6 ,6 100,0
SI 1 ,6 ,6 100,0
Circunstancias atenuantes
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
CON HOMICIDIO/ASESINATO
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
SI 1 ,6 ,6 100,0
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
FORMA DE INICIO DEL PROCESO:
A INSTANCIA DE FUERZAS
Y CUERPOS DE 113 65,7 65,7 100,0
SEGURIDAD
PRUEBA TESTIFICAL
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
PRUEBA DOCUMENTAL
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
PROTECCIÓN DE TESTIGOS:
TESTIGO PROTEGIDO
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
PRUEBA PRECONSTITUIDA
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
CONFORMIDAD
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
ACCIÓN CIVIL
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido acumulado
A) De carácter penal
1.- Aunque las últimas reformas permiten a la jurisprudencia diferenciar entre el art. 177
bis CP, delito contra las personas, en las que se lesiona la indemnidad, y el art. 318 bis
CP, delito contra los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, y, en
consecuencia, como el propio texto legal se encarga de señalar, hay una relación
concursal de delitos, sin embargo, las circunstancias que acompañan a uno y otro ilícito
no pueden valorarse dos veces. Nos referimos, en concreto, al peligro para la vida. Si se
tuvo en cuenta en relación con el art. 177 bis CP, no corresponde valorarla en el art. 318
bis CP, donde probablemente no debiera de estar mencionada, en coherencia con el bien
jurídico protegido ajeno a las personas.
2.- El concepto de vulnerabilidad resulta tan amplio en su definición dentro del art. 177
bis CP que, prácticamente, hace inimaginable que la víctima no lo sea. En
consecuencia, se propone que se valore, primeramente, dentro del tipo como elemento
del mismo y presupuesto del delito, y no como circunstancia agravante específica.
3.- La Reforma por LO 1/2015 ha incorporado como motivo de la trata la “explotación
para realizar actividades delictivas”. La expresión “explotación” resulta inapropiada
porque invita a dejar fuera los casos en los que la víctima asume la comisión del delito,
pero no el traslado. Para su valoración jurisprudencial recomendamos que no sea tenida
en cuenta. Sin embargo, la referencia a actividades delictivas sí es acertada, a nuestro
juicio, porque abarca todas las formas imaginables de autoría y participación.
4.- También en relación con la motivación anterior es recomendable que no se lesione el
principio “non bis in ídem” cuando se valora la comisión del segundo delito. El
segundo delito entraría en una relación concursal con el delito de trata de seres
humanos, pero las circunstancias agravantes del art. 177 bis CP no pueden guardar
relación con este segundo ilícito porque se solaparía la valoración.
5.- No es frecuente que prosperen tantos recursos de apelación ni que los mismos hayan
sido estimados. Estas circunstancias son un síntoma de una jurisprudencia fluctuante,
debida al desorden de la regulación positiva que, a la postre, ocasiona graves problemas
de seguridad jurídica y de eficacia procesal. Una vez más, se ha claudicado ante un
modelo de política criminal empeñado en leer los conflictos sociales en clave puramente
represiva, con los problemas que de ello se derivan. No sólo se echa en falta un diseño
de programas de prevención paralelo a la intensidad punitiva del sistema penal, sino
también una revisión ponderada de las gravedades de las penas previstas para estos
delitos, porque, como consecuencia de ello, se observan agravios comparativos, como el
que resulta de pretender equiparar a efectos penales una trata de personas con el
objetivo de extraer un órgano –frecuentemente vital- con la de imponer condiciones de
trabajo más rigurosas de las permitidas. Los excesos de penas se corrigen, en éste y en
otros muchos casos, por dos vías, ambas no aconsejables.
6.- Aunque las últimas reformas permiten a la jurisprudencia diferenciar entre el art. 177
bis, delito contra las personas, en las que se lesiona la indemnidad, y el art. 318 bis,
delito contra los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, y, en
consecuencia, como el propio texto legal se encarga de señalar, hay una relación
concursal de delitos, sin embargo, las circunstancias que acompañan a uno y otro ilícito
no puede valorarse dos veces. Nos referimos en concreto al peligro para la vida. Si se
tuvo en cuenta en relación con el art. 177 bis, no corresponde valorarla en el art. 318
bis, donde probablemente no debiera de estar mencionada en coherencia con el bien
jurídico protegido ajeno a las personas.
7.- Igualmente, consideramos que el motivo de la trata de “matrimonios forzados”
puede resultar desproporcionado considerando la facilidad de disolución de dichos
vínculos, por lo que entendemos que la jurisprudencia debe prestar atención al carácter
“forzado” del enlace y no castigar aquellos casos en los que no se da esa circunstancia.
B) De carácter procesal
1.- En el estudio de esta cuestión nos hemos encontrado con dificultades a la hora de
conocer datos que hubieran resultado de indudable interés para el trabajo. La escasa
sistemática que se sigue a la hora de redactar las sentencias, unida a la –en ocasiones,
excesiva- parquedad con que en ellas se abordan algunos aspectos (especialmente, en
aquellas sentencias que resuelven un recurso de apelación, en que se obvian datos que
pudieran ser muy ilustrativos para nuestro estudio) complican, notablemente, esta labor.
Implementar alguna suerte de “sentencia-tipo”, en que necesariamente tuvieran que
hacerse mención -aun sucinta- a determinados aspectos pudiera, acaso, contribuir a
superar estos problemas.
2.- Por lo que se refiere al perfil de las víctimas de las tipologías delictivas vistas, se
concluye que son conductas realizadas, prioritariamente, sobre mujeres, especialmente
menores de edad, y provenientes, en su mayoría de determinados países de África,
América y Europa del Este. Habitualmente, además, conocían previamente a las
personas que las victimizaron. En un número importante de casos, mantenían con ellas
relación de pareja.
3.- Se trata, además, de conductas realizadas, prioritariamente, por hombres y, en un
porcentaje elevado, en grupo. Son nacionales, fundamentalmente, de determinados
países de África, América y Europa. Destaca un alto número de autores de nacionalidad
española.
4.- Se observa un uso frecuente de distintos medios para someter a la víctima y
neutralizarla. Destaca la utilización de brujería o vudú sobre las víctimas provenientes
de África.
5.- El asesoramiento conveniente a la víctima es un factor decisivo a la hora de que ésta
decida qué papel asumir en el proceso: denunciar los hechos padecidos, ratificar sus
declaraciones ante el Juez de Instrucción, pedir responsabilidad civil…No en vano, en
los casos en que la víctima cuenta con el apoyo de una asociación, una ONG o, incluso,
un trabajador social, se decide a la interposición de denuncia, coopera en mayor medida
con la Justicia y, adopta, en suma, un papel más activo en la persecución procesal del
ilícito penal de que se trate. Para la correcta detección, persecución y prueba de esta
clase de conductas delictivas, parece innegable la importancia de fomentar y
perfeccionar sistemas de asesoramiento previo -y de acompañamiento permanente
durante el proceso- respecto de las víctimas de esta clase de delitos.
6.- La acusación particular supone solo un 8,7% de los casos, cifra que ilustra el escaso
interés de este tipo de víctimas en adoptar una posición activa en las causas abiertas
para la persecución de los delitos padecidos. Ni las medidas de protección que la Ley
19/1994, de Protección a testigos y a peritos en causas criminales, les ofrece, ni la
posibilidad de contar con asistencia jurídica gratuita (atendiendo, especialmente, a las
recientes reformas operadas en la Ley 1/1996, de Asistencia jurídica gratuita) parecen
ser capaces de invertir esta clara tendencia.
7.- Se detecta una relación directa entre información recibida y actitud adoptada por
parte de las víctimas. Se apunta, igualmente, la posibilidad de que la información que se
está haciendo llegar a las víctimas de estos delitos (especialmente, a aquellas que
desconocen la lengua española) no sea todo lo oportuna, temporánea y/o suficiente que
cabría esperar. Solo en diecinueve sentencias del total de las analizadas se alude a la
intervención de un intérprete en las actuaciones.
8.- Respecto a la posibilidad de que determinados entes públicos actúen en estos
procesos como acusadores populares o particulares, interesa adoptar un criterio común y
uniforme en las distintas Audiencias Provinciales, que evite tratos discriminatorios en
función del territorio en que se ejerciten las acciones judiciales.
9.- Para evitar la declaración de nulidad de actuaciones, que supondría la frustración de
todas las legítimas expectativas depositadas en el proceso penal -especialmente
lamentable cuando se trata de una materia tan sensible como la analizada-, resulta
fundamental extremar las cautelas a la hora de practicar, con arreglo a la ley, tanto las
diligencias de investigación como la verdadera actividad probatoria. De la adecuada
obtención de todo ese material va a depender, en gran medida, el buen fin del proceso.
10.- Existe una serie de medios probatorios –“principales”- que, por su frecuente
utilización, sobresale de manera muy notable sobre el resto, utilizados únicamente de
forma esporádica y poco significativa.
11.- La propia naturaleza de estos delitos hace que, con frecuencia, existan grandes
dificultades a la hora de localizar a los testigos y citarlos para su intervención en el
juicio oral; a pesar de que son múltiples los mecanismos de cooperación internacional
con que se cuenta a este respecto, no suele hacerse uso de ellos. Afirmar, como se hace
en varias sentencias, que dicho testigo se encuentra en el extranjero no es suficiente para
excusar, a priori, su asistencia a la fase de juicio oral. No debe hacerse uso de una
declaración testifical como prueba preconstituida sin haber agotado antes los medios de
búsqueda de dichos testigos.
12.- Resulta fundamental garantizar la protección de las víctimas y testigos para tratar
de reducir el número de casos de ausencia de los mismos en el plenario.
13.- Es necesario desterrar ciertas prácticas administrativas, consistentes en la expulsión
automática de los extranjeros en situación irregular, porque ello atenta contra el marco
legal vigente y porque en muchos casos supone, además, que no se pueda contar en el
plenario con declaraciones que pudieran resultar fundamentales para el buen fin del
proceso.
14.- El hecho de que un porcentaje muy elevado de testigos (víctimas o no) decida
regresar a sus países de origen, hace surgir la duda de si llegaron a conocer la existencia
de los derechos que la legislación vigente les brindaba. Es fundamental el escrupuloso
cumplimiento de los deberes de información respecto de las víctimas y testigos.
15.- Cuando se trata de testigos de esta clase de delitos que sean extranjeros y se hallen
en situación irregular, las posibilidades de permanecer en España se hacen depender de
su colaboración con las autoridades competentes en la persecución de tales delitos, lo
que podría contravenir normas internacionales como las que consagran el principio de
no devolución. En el caso de las víctimas, amén de esta posibilidad, se contempla
también que puedan permanecer –más allá del período de restablecimiento y reflexión-
atendiendo a sus circunstancias personales. Para otorgar credibilidad a estos testimonios
es imprescindible demostrar que no subyacen motivaciones espurias en quienes los
prestan, obedeciendo al interés en colaborar con la Administración de Justicia y no, en
cambio, a una pretensión de regularizar su situación administrativa.
16.- Tanto la ausencia de los testigos en la fase de juicio oral como su negativa a
declarar en el mismo, dan lugar a que se recurra –en exceso- a la consideración como
prueba preconstituida de las declaraciones prestadas en fase de instrucción. De hacerse
uso de la preconstitución probatoria, ha de hacerse con las mayores garantías, para
evitar absoluciones derivadas de prácticas incorrectas. Para que se entienda correcto el
uso de prueba preconstituida, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal
Constitucional establecen una serie de requisitos, de índole material, subjetiva, objetiva
y formal, pautas que han venido siendo asumidas por las distintas Audiencias
Provinciales.
17.- Es fundamental garantizar la contradicción en las dos etapas del proceso, incluso si
la víctima declara desde su país de origen. Por ello, sería preferible la práctica de la
declaración a través de videoconferencia que la preconstitución de la prueba, de la que
se acaba abusando.
18.- Respecto a la valoración de la prueba testifical, encontramos tanto sentencias que
condenan solo en atención a esos testimonios, como otras que, considerándola en ese
concreto supuesto como prueba de cargo insuficiente, optan por absolver
19.- No resulta sencillo que se presten declaraciones testificales en el seno del plenario,
pero aún más compleja se torna la cuestión cuando nos encontramos ante la comisión de
delitos “de testigo único”. En estos casos resulta una necesidad de primer orden
garantizar la debida protección de estos testigos-víctimas.
20.- Mientras que varias sentencias de las examinadas condenan basándose,
exclusivamente, en el testimonio de la víctima del delito, otras recuerdan que no cabe
atribuir, como en ocasiones se hace, un “plus de credibilidad” al testimonio de la
víctima. Se concluye, en suma, que la verosimilitud del testimonio de la víctima
dependerá tanto de la lógica de su declaración como del suplementario apoyo de
corroboraciones periféricas de carácter objetivo
21.- Los problemas que presenta la prueba testifical se agudizan cuando solo se dispone
de testimonios de referencia, insistiéndose en muchas sentencias acerca de su
importancia relativa. En otras, sorprendentemente, se condena en atención, únicamente,
a la existencia de un testimonio de esta naturaleza.
22.- Los testimonios incriminatorios de coimputados requieren, para atribuirles valor
probatorio, que exista una “corroboración externa”, además de la ausencia de
motivaciones espurias y de la necesidad de que exista una motivación reforzada en estos
casos.
1.- Resultan escasas las sentencias en las que el Juez de la Audiencia Provincial se
refiere en sus fundamentos de Derecho a esa extensa y amplia red de tratados
internacionales que ha ratificado España para luchar en contra del fenómeno delictivo
de la trata de seres humanos. En efecto, únicamente ocho de las ciento ochenta y una
sentencias analizadas contienen referencias a alguno de los instrumentos jurídicos
internacionales que ha ratificado nuestro país en la materia (SAP GU 9/2014, SAP GC
1195/2013, SAP GC 325/2015, SAP B 11117/2014, SAP BA 394/2014, SAP T
487/2015, SAP CS 1429/2014 y SAP B 11239/2011).
2.- Dichas sentencias, cuando incluyen en sus fundamentos de Derecho alguna
referencia a instrumentos jurídicos internacionales, lo hacen para ilustrar que la reforma
de la LO 5/2010, que introdujo en el Código Penal el artículo 177 bis, se hizo para
incorporar las pretensiones de algunas Organizaciones internacionales. Concretamente,
tres de las ciento ochenta y una sentencias analizadas (SAP GC 1195/2013, SAP GC
325/2015 y SAP BA 394/2014) se refieren al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que fue aprobado por la Resolución 55/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000; al Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños que
fue aprobado por la misma Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
y, por último, al Convenio número 197 del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
Trata de Seres Humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. Salvo esta
mención que resulta anecdótica, en el sentido de que el juez se refiere a ellos como parte
del antecedente de la reforma al Código Penal acometida por el Gobierno de España en
2010, no se aplica disposición alguna de dichos tratados como fundamento de Derecho.
3.- Podría parecer que los jueces de las Audiencias Provinciales, al menos en las
sentencias que han sido objeto de estudio, conciben a los tratados y otros acuerdos
internacionales que España ha ratificado para luchar en contra del fenómeno delictivo
de la trata de seres humanos, como instrumentos que no son susceptibles de aplicación
por parte del juez nacional. En efecto, solo una de las sentencias señaladas, es decir,
0.5% del total analizado en un periodo temporal de diez años (SAP T 487/2015)
reconoce expresamente que la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, constituye Derecho vigente en nuestro país.
4.- En el mismo sentido, los jueces de las Audiencias Provinciales, al menos en las
sentencias que han sido objeto de estudio, parecerían confundir el valor jurídico de los
distintos actos normativos que forman parte del Derecho derivado de la Unión Europea.
Como hemos podido comprobar, únicamente una de las ciento ochenta y una sentencias
analizadas (SAP B 11117/2014) invoca en sus fundamentos de Derecho ciertos actos
normativos, de distinta naturaleza todos ellos, que han sido adoptados en el seno de la
Unión Europea y cuando lo hace los equipara con la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Resolución
55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2000. Lo
anterior, resulta aún más llamativo porque el juez de la Audiencia Provincial se refiere a
todos estos instrumentos en su conjunto como un “valioso referentes normativo”.
5.- A pesar de la importancia fundamental que tiene la jurisprudencia del TEDH en la
materia, solamente en una de las sentencia analizadas el juez (SAP GU 9/2014) invoca
dentro de sus fundamentos de derecho algunas referencias expresas a determinadas
sentencias dictadas por el TEDH que resultan oportunas para argumentar y fundamentar
las posibles restricciones del derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a
quienes hayan declarado en su contra. Especialmente preocupante resulta el hecho de
que, al parecer, los jueces de las Audiencias Provinciales desconocen los estándares
internacionales que se han ido consolidando en la materia dentro de la jurisprudencia
del TEDH. En este sentido, debemos recordar que a pesar de que nuestro país no ha sido
condenado expresamente, dicha jurisprudencia posee un efecto indirecto al ejercer un
papel interpretativo y uniformador de los distintos ordenamientos de los Estados
Miembros del Consejo de Europa, quienes tienen que alinearse en torno aun orden
público europeo en materia de derechos humanos y, desde esta perspectiva, las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo deben ser utilizadas como canon, guía o
instrumento interpretativo por los distintos jueces nacionales al momento de dictar una
sentencia.
6.- En definitiva, concluimos que en la inmensa mayoría de las sentencias analizadas
resulta escasa y deficiente la aplicación de ese conjunto de normas, principios y
estándares que integran el marco jurídico contra la trata de seres humanos en el ámbito
internacional, estándares que han sido plenamente incorporados a nuestro ordenamiento
interno y que, por tanto, tenemos la obligación de observar y aplicar.
7.- Del estudio de las sentencias analizadas se deduce, además, el escaso conocimiento
que los operadores jurídicos, concretamente los jueces de las Audiencias Provinciales,
poseen en torno al régimen jurídico internacional que se ha elaborado para luchar en
contra de la trata de seres humanos y su dinámica de aplicación en el ámbito interno.
Particularmente llama la atención que la práctica totalidad de las sentencias analizadas,
que giran en torno a la figura delictiva de la trata de seres humanos, se abstengan de
incorporar, al menos como criterio interpretativo, la extensa jurisprudencia que se ha
venido consolidando en la materia dentro de las sentencias del TEDH. Es cierto que las
Audiencias Provinciales no se pronuncian sobre la violación de garantías
constitucionales, al constituirse generalmente como la primera instancia que conoce de
estos delitos, pero también es cierto que al resolver los asuntos deben tener presente el
criterio que sobre los aspectos concretos de la trata de seres humanos ha mantenido el
TEDH.
8.- Este desconocimiento supone, por otro lado, un importante obstáculo para la
aplicación efectiva del marco jurídico internacional contra la trata de seres humanos. La
aplicación efectiva de estas normas, principios y estándares internacionales por parte de
los distintos operadores jurídicos en el plano interno, como hemos venido señalando,
constituye una parte esencial de los compromisos que ha adquirido España para luchar
contra el fenómeno delictivo de la trata de seres humanos.
9.- Sería conveniente proporcionar una formación adecuada a los distintos operadores
jurídicos sobre la trata de seres humanos. En concreto, se deberá capacitar o reforzar la
formación de la policía, de los funcionarios de inmigración y, en general, de cualquier
otro funcionario competente en la prevención de la trata de seres humanos.
10.- La formación de jueces y fiscales, concretamente, debe girar sobre la naturaleza y
valor jurídico que poseen los distintos instrumentos internacionales que España ha
ratificado para la lucha contra la trata de seres humanos, mismos que han sido
incorporados al ordenamiento interno y que de conformidad con las disposiciones
constitucionales vigentes tendrían una jerarquía normativa superior a la de las leyes
internas.
11.- Los jueces, fiscales y demás operadores del sistema jurídico deberían participar en
talleres especializados sobre la aplicación efectiva de las normas, principios y
estándares que se desprenden de los numerosos tratados y acuerdos internacionales que
España ha ratificado para luchar en contra de la trata de seres humanos y que ha
incorporado a su ordenamiento interno. La formación de los distintos operadores
jurídicos deberá partir de la base de que la trata de seres humanos constituye una de las
más graves violaciones de los derechos humanos. Particularmente, se deberá dar
formación respecto a los derechos de las víctimas del delito de trata de seres humanos,
especialmente cuando se trate de víctimas menores de edad objeto de trata. Los
programas de formación en la materia deberán tener por objeto mejorar las
competencias de los distintos operadores del sistema jurídico a fin de identificar
víctimas de trata, asistirlas y protegerlas teniendo en cuenta su edad y sexo.
12.- A fin de asegurar la coherencia con los valores y principios esenciales relativos a la
protección de los derechos humanos que el Convenio sobre la lucha contra la Trata de
Seres Humanos del Consejo de Europa impone respetar, tendría que reexaminarse el
procedimiento de identificación de las víctimas de trata para que las víctimas
potenciales sean consideradas como tales y no como fuente de pruebas para
investigaciones judiciales.
13.- Fomentar la capacitación de los distintos operadores del sistema jurídico en el
ámbito de la protección de la infancia, especialmente menores no acompañados, contra
la trata de seres humanos y la explotación sexual.
14.- Particularmente, y a pesar de que en la mayoría de los casos analizados las
Audiencias Provinciales han actuado como órganos de primera instancia, no teniendo,
por tanto, que pronunciarse sobre violaciones de derechos fundamentales, sería
oportuno que dichos jueces recibieran formación sobre la jurisprudencia emanada del
TEDH.
MIEMBROS DEL EQUIPO INVESTIGADOR.
- María José Zafra Garrido, Profesora Titular de Escuela Universitaria del Departamento
de Estadística, Universidad de Sevilla
1.- Estudiar la relación estadística entre estos delitos y los delitos vinculados a la
violencia machista.
2.- Extender el estudio a todo el año 2015 y a diferentes instancias judiciales.
3.- Analizar la doctrina del Tribunal Supremo en este ámbito, tanto la consolidada
como, en su caso, la oscilante o contradictoria en algunos puntos.
4.- Examinar la aplicación de medidas cautelares en este ámbito, para determinar si
hay abuso de la medida de prisión preventiva como consecuencia de la dificultad de
demostrar el “arraigo” por parte de ciudadanos extranjeros.
5.- Extender el estudio a la situación tras el proceso: determinar si hay regreso
voluntario y en condiciones de seguridad de las víctimas, comprobar si hay
verdadera reintegración respecto a ellas.
VALORACIÓN DE LA REFORMA 2015 EN RELACIÓN CON EL DELITO DE
TRATA DE SERES HUMANOS
Donde antes de la Reforma había un tipo penal con una serie de conductas
asociadas a la dinámica traslativa de una persona con determinados objetivos,
construidos mediante la formulación de elementos subjetivos del injusto, todos ellos
trascendentes de la acción típica, ahora nos encontramos una figura que presenta una
estructura bastante más compleja. Las novedades de la LO 1/2015 pueden sintetizarse
en los siguientes puntos:
• Las circunstancias que pueden agravar el tipo básico han sido modificadas en
su redacción pero no en su efecto agravatorio ni en sus contenidos esenciales,
salvo que se concreta que el peligro que permite agravar la pena se refiere a la
integridad física o psíquica y lo sufre la persona objeto del delito. También se
amplía la agravante de especial vulnerabilidad a las mujeres en estado de
gestación y a las situaciones personales, aunque en todo caso estas menciones
específicas deben de entenderse meramente ejemplificativas.
• Con relación al artículo 318 bis CP, es preciso comentar que la LO 1/2015, 30
marzo, ha reformado el citado precepto, transformando las anteriores conductas
de favorecimiento del tráfico ilegal, en conductas de ayuda para la entrada,
tránsito o permanencia de extranjeros en situación de ilegalidad, con la
excepción de que se trate de un favorecimiento de la emigración en que
concurran los requisitos del delito de emigraciones fraudulentas, tipificado en el
artículo 313 CP, siendo éste de preferente aplicación.
Siendo múltiples los aspectos novedosos que introduce el referido Estatuto y que
merecerían atención, en el presente estudio nos centraremos en aquéllos que repercuten,
en distinto modo e intensidad, en las víctimas de los delitos de trata de seres humanos.
En este sentido, las conclusiones extraídas pueden sintetizarse en las siguientes:
1.- A los efectos que aquí nos interesan, procede destacar cómo el artículo primero de la
referida norma equipara a víctimas españolas y de otras nacionalidades, reconociéndoles
–siempre que se trate de delitos ocurridos en España o que puedan ser perseguidos aquí,
como parece obvio– un mismo nivel de derechos. Lo hace, además, con independencia
de cuál sea la situación administrativa en que las mismas se encuentren, lo que resulta
especialmente reseñable en el marco de conductas relacionadas con la trata de personas,
en las que un porcentaje elevado de víctimas carece de residencia legal en España.
Al margen de que, en la praxis, tampoco con anterioridad a esta norma se atendía al dato
de la nacionalidad de la víctima para reconocerle un catálogo más o menos extenso de
derechos en el seno de un proceso penal, debe acogerse favorablemente la mención
expresa de tal circunstancia. Dicha equiparación, si bien resulta evidente cuando se trata
de víctimas de nacionalidades distintas a la española pero procedentes de la UE (como
consecuencia de su consideración a todos los efectos como españoles, al tratarse de
ciudadanos comunitarios), pudiera plantear mayores problemas en relación a aquellas
otras víctimas que son, en puridad, “extranjeras”. Habida cuenta, además, del contenido
de la norma en cuestión –que se caracteriza por contener un catálogo de derechos
comunes a toda víctima, con independencia del delito padecido, que trascienden con
mucho de los derechos de mero carácter procesal–, entendemos que tal equiparación
expresa redundará en beneficio de las víctimas de los delitos que venimos analizando.
2.- El art. 17 del Estatuto de la Víctima ha de ser igualmente destacado en el ámbito que
nos ocupa, pues en él se establece que las víctimas residentes en España podrán
presentar ante las autoridades españolas denuncias correspondientes a hechos delictivos
cometidos en otros países de la UE. Más aún, para evitar la impunidad de ciertas
conductas, se prevé que, si las autoridades españolas decidieran no dar curso a la
investigación de tales hechos por falta de jurisdicción, deberán remitir inmediatamente
la denuncia a las autoridades competentes del Estado en cuyo territorio se cometieron
los mismos, comunicándose dicha circunstancia al denunciante. Puesto que las
conductas vinculadas a la trata de personas suelen ser complejas y, en ocasiones, van
precedidas de otras cometidas, incluso, en el país de origen de las víctimas (piénsese,
por ejemplo, en los casos de extorsiones, estafas, fraudes, falsificaciones documentales,
etc.), parece indudable que la persecución de las mismas, en su totalidad, se facilita de
un modo notable.
3.- El Estatuto se caracteriza por establecer un catálogo general de derechos que son
comunes para todas las víctimas, abstracción hecha del tipo de delito padecido: derecho
a la información, a la protección, al apoyo, a la participación activa en el proceso penal,
al reconocimiento como víctima y a recibir un trato adecuado. Con independencia de
que sean derechos predicables de toda víctima (y de que alguno de ellos, como la
protección a víctimas directas y a familiares se contemplara ya –en este caso, como
primeras diligencias del art. 13 LECrim– en nuestra LECrim) sí pueden observarse
especiales necesidades en las víctimas de trata de seres humanos. Así sucede, por
ejemplo, con el derecho a la información, que respecto a las víctimas de estos delitos –
en un porcentaje muy alto, no españolas– debe ir de la mano del derecho a la
interpretación y a la traducción. En este sentido, se insiste convenientemente en el
Estatuto (art. 4) en el “derecho a entender y ser entendido” de las víctimas.
Debe aquí traerse a colación la reforma reciente operada en la LECrim por la Ley
Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que supone la transposición de la Directiva
2010/64/UE, de 20 de octubre, relativa al derecho a la interpretación y a traducción en
los procesos penales, así como la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, relativa al
derecho a la información en los procesos penales, norma que se revela de especial
interés, igualmente, en un campo en que es común que víctima y/o victimario sean de
nacionalidades distintas a la española.
Sin duda, la efectiva implantación de estas previsiones dependerá de otro factor clave,
cual es la formación específica del personal encargado de proporcionar esa información.
Felizmente, el Estatuto no olvida esta cuestión, y hace oportuno desarrollo de la misma
en los arts. 27 a 31, en los que procede, además, a otorgar un papel decisivo en esta
materia a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas. Al imponer al Ministerio de Justicia,
al Consejo General del Poder Judicial, a la Fiscalía General del Estado y las
Comunidades Autónomas, el deber de asegurar que cualquier persona que desempeñe
funciones en materia de protección a las víctimas en el proceso penal esté debidamente
formada al respecto. Se insiste, además, en la importancia de prestar particular atención
en dicha formación a las victimas especialmente vulnerables. Si bien el Estatuto no se
refiere a las víctimas de trata como especialmente vulnerables, sí es cierto que en su art.
23.2 se les considera como víctimas que precisan de una valoración especial de sus
necesidades de protección.
4.- Junto a este catálogo de derechos generales, se establece por el Estatuto una relación
de otros de naturaleza extraprocesal, igualmente aplicables a todas las víctimas. Puesto
que, como vimos, en el ámbito de los delitos relacionados con la trata de seres humanos
es muy frecuente el desconocimiento por parte de las víctimas de la lengua española,
también aquí su efectiva realización dependerá, en la praxis, de contar con unas
adecuadas interpretación y traducción. Ha de valorarse favorablemente el hecho de que
dichos derechos no se hagan depender de la participación de la víctima en el proceso,
así como que, incluso, sean exigibles antes de que se dé inicio al mismo. No en vano, en
el propio momento de presentación de la denuncia se exige ya que se realice una
traducción gratuita de la copia de la denuncia presentada; algo similar sucede con las
entrevistas que puedan producirse en sede policial, antes de que se haya judicializado el
caso, en las que habrá de contarse con la debida interpretación y traducción. Es evidente
la importancia que reviste el que, también en esos momentos, la víctima no solo se halle
correctamente asesorada, sino también apoyada y sostenida, lo que por ventura trata de
garantizar el Estatuto al prever que puedan hacerse acompañar de la persona que
designen. Contar con estas medidas de refuerzo de la posición de la víctima ha de
valorarse en términos positivos, máxime cuando se trata de víctimas que suelen
presentar necesidades especiales de protección. Todo ello, además, puede tener
consecuencias importantes en la persecución penal de estas conductas delictivas, pues
sin duda contribuirá a que aumente el porcentaje de casos en que sea la propia víctima la
que, sabiéndose respaldada, apoyada y protegida, y habiendo sido oportunamente
informada al respecto, tome la iniciativa en denunciar ante las autoridades competentes
la situación en la que se encuentre.
5.- Por lo que se refiere, en concreto, a los derechos estrictamente procesales que
contempla el Estatuto (esto es, el de protección en el proceso y el de participación en el
mismo), debe reseñarse que la propia Exposición de Motivos de la Ley destaca que
habrá de atenderse a las particularidades que presenten aquellas víctimas que no residan
en España, lo que evidencia ya una preocupación especial por la situación en que éstas
se encuentran. Del análisis del conjunto de medidas previstas en el Estatuto se
desprende que el mismo contribuye de forma decidida a facilitar la participación de las
víctimas de delitos de trata en el proceso penal.
La información juega, como vimos, un papel clave en la decisión que adopte la propia
víctima sobre cuál habrá de ser su rol en el proceso. Por ello, que el Estatuto introduzca
en la LECrim (arts. 636 y 779) la mención expresa a que el auto de sobreseimiento sea
comunicado también a los extranjeros (lo que, en los casos que nos ocupan, puede
suponer un porcentaje elevado de supuestos), nos resulta adecuado y oportuno.
En esta línea, ha de hacerse mención también al art. 301 bis LECrim, creado igualmente
por el Estatuto, que insiste en la importancia de preservar la intimidad de la víctima.
Aun no siendo una disposición aplicable únicamente a las conductas vinculadas a la
trata de personas, debe reconocerse que, en este ámbito, se menoscaba de forma
especialmente grave la dignidad y la integridad, física y moral, de las víctimas, lo que
dota a dicha previsión de un valor añadido. Las medidas de protección del art. 25 del
Estatuto coadyuvan igualmente a la consecución de estos fines, contribuyendo sin duda
a atemperar las reticencias que las víctimas suelen mostrar a cooperar con las
autoridades competentes. En el concreto caso que nos ocupa, importa destacar la
previsión contenida en la letra d) del art. 25.1, que, para los casos de trata con fines de
explotación sexual, dispone que la toma de declaración sea realizada por una persona
del mismo sexo que la víctima, en los casos en que ésta así lo solicite.
7.- Tratar de realizar una previsión de la aplicación efectiva de una norma cuya entrada
en vigor es tan reciente puede resultar aventurado. Partiendo de la premisa de que sus
previsiones teóricas deben ser valoradas de forma positiva, entendemos que su pleno
cumplimiento y la satisfacción real y efectiva de las expectativas depositadas en la
misma dependerán de múltiples factores, que trascenderán de la voluntad de los
operadores jurídicos y de demás sujetos implicados. Así, no solo será imprescindible
contar con recursos suficientes para abordar con garantías y eficacia la realización de la
evaluación individualizada referida, sino que basta –para obtener una visión siquiera
aproximada de la cuestión– considerar el despliegue de medios que será necesario para
asumir las tareas de traducción de documentos y de asistencia de intérprete en el
proceso para todas aquellas víctimas que desconozcan las lenguas oficiales; como ya
hemos podido comprobar empíricamente, precisamente ésta viene siendo la norma en
los supuestos de trata de seres humanos. No parece difícil prever, en consecuencia, que
la realización de todos los aspectos abordados por la norma estará subordinada, en una
medida importante, a los medios humanos y materiales con que se cuente para acometer
los cambios previstos.