DICTAMEN Nº44.815, de 8 de octubre de 2007.

EMPLEO A CONTRATA: fuero maternal – contratada en calidad de reemplazante.

El artículo 89, del Estatuto Administrativo dispone que los funcionarios tendrán derecho a
gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplan los sistemas de previsión y bienestar
social en conformidad a la ley, y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del
Titulo II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El artículo 201, inciso primero del Código del Trabajo, establece que durante el período de
embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará
sujeta a lo dispuesto en el artículo 174, del mismo Código, esto es, al fuero maternal, en cuya virtud el
empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente.

El artículo 201, añade, en su inciso cuarto, que si por ignorancia del estado de embarazo se
hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a ese precepto, la medida quedará sin
efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del
correspondiente certificado médico o de matrona.

La jurisprudencia emanada de Contraloría General ha sostenido que durante el período en el

cual la funcionaria pública se encuentra embarazada y hasta un año después de expirado el descanso
de maternidad, está amparada por el fuero maternal, cualquiera sea el estatuto al que esté afecta en
el desempeño de sus funciones y con independencia, asimismo, de la calidad jurídica en que se
encuentre prestando sus servicios, razones por la que, en consecuencia, para poner fin al contrato de
trabajo por la causal de vencimiento del plazo convenido, se requiere necesariamente la autorización
del juez.

Cabe señalar que tratándose de designaciones a contrata a diferencia de lo que ocurre con la
suplencia de un cargo de planta prevista en el artículo 4º, del Estatuto Administrativo, resulta
improcedente poner fin a los servicios de la funcionaria sujeta a fuero maternal, sin la competente
autorización judicial.

En tal sentido, cabe aclarar que la designación a contrata para reemplazar a otro funcionario
sólo tiene de peculiar la específica necesidad del servicio que mediante ella se busca satisfacer, pero
no por ello constituye una forma o modalidad de vinculación estatutaria especial, original o diversa a la
contrata consagrada en el artículo 10, del Estatuto Administrativo.

Atendido lo anterior, no cabe aplicar respecto de las empleadas a contrata la jurisprudencia

relativa al término de los servicios de las funcionarias embarazadas que se desempeñan en calidad de
suplentes de conformidad al citado artículo 4º, del Estatuto Administrativo, quienes, pese al fuero
maternal de que puedan gozar, sólo pueden desempeñar el empleo mientras dure el impedimento del
titular o se mantenga la vacancia de la plaza que ocupan.

Cabe recordar que en la suplencia, la autoridad que efectúa la designación carece de

atribuciones para disponer su prórroga, porque, ya sea que aquella opere por vacancia del cargo o por
impedimento del titular, el nombramiento en propiedad de un servidor o el reintegro del impedido,
determina que no haya en cualquiera de tales casos cargo alguno que desempeñar, extinguiéndose
de iure la suplencia. Más aún, en la suplencia por vacancia de un cargo de planta, es la propia ley la
que prohíbe que la misma se extienda a más de seis meses careciendo la autoridad de atribuciones
para disponer una eventual prórroga, restándole sólo proveer el cargo con un titular.

En la contrata, en cambio, la autoridad está legalmente facultada para disponer su prórroga en

las condiciones que señala el artículo 10, del Estatuto Administrativo, de modo que el término de tales
empleos está directamente vinculado con el ejercicio de las atribuciones que la ley concede a la
respectiva superioridad.

En consecuencia, cuando la servidora a contrata se encuentra amparada por el fuero maternal

no es posible que la autoridad ponga fin a la relación funcionaria por propia voluntad o por la llegada
del plazo, sino que por el contrario, debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure el
beneficio de la inamovilidad, a menos que estime del caso requerir autorización judicial que permita la
remoción, tal como lo previene el artículo 174, del Código del Trabajo y lo ha reconocido la
jurisprudencia administrativa.