FUENTES DEL DERECHO

MARIA ANTONIA ANGELERI

PROFESORA UNLZ – UB

2016

Cuando tratamos a la cuestión de las fuentes del derecho, estamos pensando

en el derecho positivo, en principio con esta expresión se designa todo lo que
contribuye o ha contribuido a crear el derecho objetivo, ya sea dentro de un esta-
do o dentro de la comunidad internacional. Existe por tanto dos sistema de fuen-
tes, aquellas que dan cuenta de los mecanismos de generación de derecho interno
de un estado en un tiempo determinado y aquellas que se refieren al derecho in-
ternacional (de las que no nos ocuparemos).

Cabe destacar el término “fuente” como ocurre con la mayor parte de las ex-
presiones jurídicas no es univoco, consta de una multiplicidad de definiciones,
cada una de ella se refiere a algo distinto, pero en todos los casos referidas a los
factores que sirven de fundamento para determinar cuál es el derecho vigente, y
de donde surge su validez. Ross1 afirma “una regla puede ser derecho vigente en
un grado mayor o menor, que varía con el grado de probabilidad con el que po-
demos predecir que ella será aplicada. Ese grado de probabilidad depende del
materia de experiencia sobre el que descansa la predicción (fuentes del dere-
cho)”, el mismo reconoce que no todas poseen el mismo status, algunas tienen
por finalidad expresar una opinión sobre los que es el derecho vigente en tanto
que otras son simples puntos de vista sobre el contenido de ese derecho.

Por otra parte, la problemática de las fuentes puede analizarse entendiendo el

derecho como un todo, como un sistema normativo o bien referido a una norma

1
Alf Ross “Sobre el derecho y la justicia” Eudeba 1994
jurídica como parte componente de ese todo, ya que ellas son las que nos permi-
ten llevar adelante la identificación del derecho.

La palabra fuente de derecho se usa para referirse a:

1) Los modos de producción de las normas jurídicas positivas

2) Los instrumentos materiales para conocer el derecho existente, como
herramienta del conocimiento.
3) Las fuentes de conocimiento histórico del derecho, incluyen el análisis
de todo el pasado jurídico que resulta relevante para el derecho positivo vi-
gente, actual.

Hay distintos modos de encarar el problema de las fuentes, como un concepto

de la ciencia del derecho que da cuenta de aquellas fuentes vistas como hechos o
actos jurídicos en cuanto producen normas y nos permiten identificar esos actos
independientemente de su contenido, en cuyo caso estaríamos frente a la posibi-
lidad de construir una teoría general de las fuentes que puede valer para todo or-
denamiento jurídico posible; o bien pensarlas en relación con un orden jurídico
determinado, buscando al interior del sistema aquellas actos o procedimientos
que él mismo le otorga el carácter de modificador del derecho vigente (que pue-
de crear, derogar o modificar las normas existentes en un momento determinado)

Los juristas recurren a esta herramienta para poder determinar cómo se pro-
ducen las normas jurídicas y cómo pueden ser conocidas, cada sistema jurídico
tiene su propio sistema de fuentes, aunque todos parecidos, cada derecho, cada
estado dentro de su propio orden incluye normas que establecen un sistema de
fuentes que no es fruto del azar; en el sistema continental europeo, codificado, la
ley es la fuente por excelencia, los derechos anglosajones al lado de la ley apare-
ce el sistema de sentencias que constituye la base del Common law, en tanto que
en el derecho internacional, la fuente no será la ley sino los acuerdos entre los es-
tados y los principios del derecho internacional.
 En otro sentido, podemos decir que las fuentes del derecho se caracterizan
por su generalidad, las normas que ellas generan son válidas para un número in-
determinado de casos jurídicamente relevantes; por lo tanto uno de los sentidos
del término “fuente del derecho” alude a la “fuente de validez” y nos permiten
determinar qué normas integran un sistema jurídico y qué normas deben utilizar
los órganos de aplicación para resolver los casos que se le presentan. De lo dicho
se despende que siendo el derecho un tipo de sistema normativo que se autorre-
gula y contiene normas que prevén los modos de producción de otras normas, se
coloca en el centro de la identificación del derecho la discusión sobre el origen
de las normas, sus condiciones de validez, su jerarquía normativa.

Norberto Bobbio, las define como aquellos hechos o aquellos actos de los
cuales el ordenamiento hace depender la producción de normas jurídicas2. Y
permiten identificar las normas a partir del origen de las mismas.

Como dijimos al comienzo el significado de fuente es equivoco y su uso es

metafórico, como en muchas otras instituciones del derecho, los juristas han ela-
borado diferentes clasificaciones:

Carlos .S. Nino3 plantea la existencia de dos tipos de fuentes del derecho a las
que reconoce como aquellas formas de creación de normas jurídicas: de creación
deliberada o de creación espontánea.

La fuente de creación deliberada: “hace referencia a la sanción de ciertas re-

glas por medio de los actos ejecutados por órganos competentes, con la intención
de establecer reglar”4 Dichos órganos crean una norma cumpliendo con ciertas
reglas establecidas dentro del sistema. Entre este tipo de fuente Nino enumera:
son: La ley, (el arquetipo de esta fuente); la sentencia; y los contratos.

2
Bobbio, Norberto “teoría general de derecho” Temis. Bogotá 1987
3
Nino, Carlos S. “introducción al análisis del derecho” Ed Astera Bs.As. 1989
4
Nino, Carlos S. Op.Cit.
 Las fuentes de creación espontánea, son aquellos actos o hechos que no se
realizan con la intención de establecer normas y sin embargo producen ese efec-
to. Entre ellas se encuentran: la costumbre; la jurisprudencia, los precedentes ju-
diciales (salvo los fallos plenarios).

Otro filosofo argentino Ricardo Guibourg5 afirma refiriéndose a las fuentes

“la palabra sugiere claramente que existe un elemento de naturaleza única, el de-
recho, y que éste fluye de diversos orígenes del mismo modo en que el agua, con
una misma composición química más allá de su numerosos accidentes, nace de
las corrientes del subsuelo”, esta sería la “metáfora” de las fuentes que nos per-
mite responder sobre el origen de las normas jurídicas, es en ellas dónde pode-
mos preguntar sobre la génesis porque están formadas por el conjuntos de fenó-
menos que dan nacimiento a algo: el derecho

Para Guibourg, el origen de las normas jurídicas admite dos respuestas en el

modelo tradicional de la teoría de las fuentes: en primer lugar, las fuentes forma-
les que buscan explicar las conductas y procedimiento que desembocan en la
creación de normas y, en segundo lugar, las fuentes materiales que se refieren a
los motivos o razones que determinan, por medio de aquellos procedimientos, los
contenidos que hayan de revestirse con la modalidad normativa.

Sin embargo, admite que con esta clasificación no se agota el tema, reconoce
que existen otras acepciones para referirse a la expresión “fuente del derecho”,
entre las que menciona:

La fuente cognitivas como el B.O. u otras publicaciones dotadas de autoridad

La fuente de validez, concepto que introduce Kelsen, quien afirma que la úni-
ca fuente de derecho sólo puede ser el derecho, de manera tal que las normas
son válidas cuando la superior le otorga validez

5
Guibourg, Ricardo “Pensar en las normas” Ed. EUDEBA. Bs. As. 1999
 Del Vecchio, citado por Guibourg, afirma que el derecho tiene una fuente
primaria, esencial e inagotable en el espíritu humano. Ello se explica porque,
para Del Vecchio, el derecho es un objeto cultural, una obra del hombre y
por lo tanto un fenómeno social.

FUENTES FORMALES

Son los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertas con-

ductas la condición de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en un sistema jurí-
dico6, por eso estudiar las fuentes formales es analizar el origen de las normas jurí-
dicas, como se manifiestan para dar nacimiento al derecho positivo.

En igual sentido Vernengo7 afirma que una fuente formal es aquella norma
positiva de cualquier tipo que pueden ser invocadas por un órgano como fundamen-
to de validez de la norma que estatuye: el legislador invoca como fundamento de
una ley la constitución; el juez alude a una ley para fundar una sentencia. Por otra
parte, el filósofo argentino, sostiene que una de las características de las fuentes
formales es que en los derechos centralizados aparecen enumeradas taxativamente
dentro del propio orden jurídico.

Entre las fuentes formales, cabe enumerar: a) la ley; b) la jurisprudencia; c) la

costumbre jurídica. Todas ellas están referidas a los modos de creación de normas
de carácter general, sin embargo alguno autores también aluden a fuentes formales
de normas particulares que a nuestro criterio pueden ser subsumidas en la primer
fuente del derecho es decir la ley, porque ella será la que le dará el carácter de vali-
dez y eficacia a los actos creadores de: a) leyes particulares; b) contrato o actos de
última voluntad; y sentencias analizadas de manera aislada.

6
Guibourg Ricardo Op.Cit
7
Vernengo, Roberto “Curso de teoría general del derecho” Depalma Bs. As. 1985
FUENTES MATERIALES

Aluden a los criterios de justificación moral o explicación política, estas fuen-

tes tratan de dar cuenta del fundamento de la elección de determinado contenido
normativo. Son llamadas también fuentes del contenido de las normas, y son defi-
nidas como los factores y elementos que determinan o condicionan el contenido de
las normas. Este tipo de factores influye en los órganos legislativos y los sujeto ca-
paces de crear normas, al momento de legislar, ya que en estas cobrar peso los ele-
mentos sociológicos, políticos, psicológico, económicos, etc.

Cuando se habla de fuentes materiales, se describen situaciones de hecho,

como por ejemplo la crisis económica, el aumento de la inseguridad, pero también
la discusión se centra en distintas valoraciones que determinan el contenido de las
normas: los valores éticos en particular el concepto de justicia compartido dentro de
la comunidad, los valores relacionados con los intereses generales y la seguridad
jurídica.

Son fuentes materiales la costumbre, la doctrina y los principios generales del

derecho (la justicia, la equidad y la seguridad).

Guibourg, concluye que las fuentes materiales pueden reducirse a la actitud

valorativa que se juzgue adecuado preferir unos estados de cosas a otros, se busque
promover algunos, reducir la probabilidad de los menos deseables, y vienen a cubrir
las lagunas axiológicas.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS FUENTES:

Esto principios hacen al rol de las fuentes del derecho, como herramientas
para redefinir el concepto de derecho, permitir su identificación y dar cuenta de su
unidad. La teoría de las fuentes facilita la identificación del derecho que está unida a
otros valores como la certeza o la previsibilidad.

El primer principio es el de la unidad y jerarquía del ordenamiento: en vir-

tud del cual se piensa al derecho como un todo, en donde la solución de un caso no
surge de una norma particular, sino del derecho como un sistema de normas estruc-
turadas jerárquicamente. Así será posible, por tanto, arribar a un razonamiento jurí-
dico que tenga en cuenta la diversidad de fuentes y normas, sobre todo para los ca-
sos en los que el régimen jurídico no prevea solución en cuyo caso el juez deberá
decidir justificando su decisión en los usos y costumbres considerando al derecho
como un todo coherente.

La jerarquía normativa surge del artículo 1° y 2° del Código Civil y

Comercial de la Nación que dispone “Artículo 1°: Fuentes y aplicación. Los
casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta
la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no re-
gladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

Artículo 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.

De estos dos artículos surge claramente que la ley, en sentido amplio, es la

principal fuente del derecho, en tanto que los usos, prácticas y costumbres son fuen-
te subsidiaria. En tanto, los principios y valores jurídicos vendrían a cubrir los su-
puestos en donde la ley no resulte clara.
 El segundo principio de sujeción a normas reconocidas, este principio se rela-
ciona con la función del juez, que debe no sólo resolver conforme surge su deber del
artículo 3° que dispone: “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que
sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”;
sino que además deberá tener en cuenta la jerarquía de las fuentes previstas en los
artículos 1° y 2°, esto permite concretizar la garantía constitucional de la seguridad
jurídica.
En otro sentido, cabe recordar que la Constitución Nacional también estable-
ce un sistema de jerarquía de fuentes nacionales y locales:
1) Las nacionales:
a. La constitución Nacional
b. Los tratados internacionales
c. Las leyes nacionales (que rigen en todo el país)
2) Las fuentes locales, sólo rigen en su territorio
a. Las normas provinciales (constituciones, leyes, ordenanzas)
b. Las normas de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

FUENTES FORMALES EN PARTICULAR:

La ley

La expresión ley, como ya lo reconocía el filósofo von Wright8, tiene no menos

de tres sentidos típicamente diferentes, la usamos en su sentido descriptivo para re-
ferirnos a leyes de la naturaleza que enumeran regularidades que el hombre cree ha-
ber descubierto; leyes en sentido prescriptivo, que son las leyes del estado; y por
último, las determinativas: las de la lógica y matemática.

8
Von Wright, G Henrik “Norma y acción” Tecnos 1970
 La ley es como dijimos la principal fuente de derecho, como la mayor parte de
las expresiones jurídicas, es un concepto ambiguo, porque posee distintos sentidos:
un sentido restringido o como lo llama Torre9 “sentido técnico-jurídico” y un senti-
do amplio.

En el primer caso, el sentido restringido nos referimos a aquellas normas emana-

das del poder legislativo con el carácter de leyes, son leyes en sentido estricto aque-
llas que son creadas por el órgano que conforme al orden jurídico de que se trate está
autorizado a dictar normas de carácter general, en nuestro país nos referimos a aque-
llas dictadas por el Congreso Nacional, las legislaturas provinciales o bien la legisla-
tura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En sentido amplio, ley designa a todo el derecho legislado, toda norma jurídi-
ca que fue creada deliberada y conscientemente por órganos con potestad legislativa,
que representan a la comunidad políticamente organizada; por tanto se trataría de
toda norma de origen estatal que engloba toda disposición escrita del estado: decre-
tos, resoluciones, directivas, etc.). Este es el sentido que utilizamos desde el lenguaje
natural para referirnos a todas las normas dictadas por los órganos del estado, con el
único requisito que sean de carácter general y se hayan creado deliberadamente.

Entonces, podemos de manera general referirnos a la ley en sentido estricto

como aquella norma creada por el estado, en la forma y con el contenido establecido
por cada constitución, que presenta las siguientes características.

a) Obligatoriedad, su cumplimiento está garantizado por la amenaza de un

castigo, es decir que constituye una orden o mandato que en caso de in-
cumplimiento autoriza a hacer uso la facultad de imponer sus mandatos
por la fuerza.
b) Generalidad, cuando la norma se refiere a todos los casos y situaciones
fácticas que pueden darse. Una norma general dirá “dado tal contrato, debe
9
Torre, Abelardo “Introducción al derecho” Lexis Nexis –Abeledo Perrot Bs.As. 2003
 ser tal consecuencia”, es así que se refiere a una multiplicidad de supues-
tos de hecho.

Otra de las dificultades que presenta la definición de ley en sentido restringido o

técnico es que muchos autores diferencian entre: ley en sentido formal y ley en sen-
tido material.

Ley en sentido material son las normas de carácter general, que regulan los com-
portamientos de los súbditos de un estado. Hablamos de disposiciones que además
de ser dictadas según el procedimiento establecido por el sistema jurídico para la
creación de normas, su contenido es jurídico, es decir se refieren a la conducta hu-
mana, prohibiéndola, obligándola o autorizándola. En este caso, no se pondera quién
fue el órgano que la dicto basta con que esté autorizado por el ordenamiento.

Ley en sentido formal, todo aquel texto normativo que fue dictado por el poder
legislativo conforme al procedimiento fijado por la constitución, aquí se pone el
acento en la forma y no en su contenido. La ley formal, puede o no contener una
norma general, por tanto puede carecer de contenido material, ya sea porque su con-
tenido es una norma de carácter individual –otorgamiento de una pensión graciable-
o porque carece por completo de regulación de una conducta como por ejemplo se-
ría la declaración de interés público de un congreso médico por parte del Poder le-
gislativo.

Las leyes en sentido material, por ejemplo el código penal, es a su vez ley en sen-
tido formal, de esta afirmación se desprende que todas las leyes en sentido material
lo son también en sentido formal, pero no a la inversa. El código que tomamos de
ejemplo es ley en sentido formal porque fue dictada por el Congreso Nacional respe-
tando el procedimiento previsto en la Constitución, y es ley en sentido material por-
que establece cuáles son las conductas típicamente punibles que rigen en el territorio
argentino.
La costumbre jurídica

La costumbre se constituye cuando un grupo repite la misma conducta frente

a circunstancias parecidas, ese comportamiento va configurando un hábito, que se
convierte en fuente del derecho cuando la reconocemos como norma impuesta o ge-
nerada por el uso social. La conducta constituyente de la costumbre puede ser, afir-
ma Kelsen, un acto positivo, sea una acción, o un acto negativo, sea una abstención.

La norma jurídica consuetudinaria surge según Guibourg10 “cuando una cos-

tumbre provoca que los intereses de las personas se adecuen a ella, de modo tal que
las conductas divergentes lesionan las expectativas y generan quejas” y frente a ella
los jueces y los otros órganos encargados del poder coactivo la reconocen como
fundamento de sus decisiones. La doctrina es pacifica respecto de la función del he-
cho consuetudinario, éste puede generar derechos u obligaciones y prohibiciones y
también puede eliminarlos, sin importar si aquellas normas que la costumbre deroga
emanen de una ley o de otra costumbre anterior. El fenómeno de la pérdida de efica-
cia o abrogación consuetudinaria se llama desuetudo.

Por otra parte, debemos recordar que para que la costumbre llegue a formar parte
del derecho positivo debe tratarse en una práctica continua y reiterada en el tiempo,
unida a la voluntad de la comunidad de otorgarle validez jurídica.

La doctrina tradicional reconoce dos elementos en la costumbre jurídica: a) un

elemento material u objetivo, la repetición de una conducta eterna y reiterada; kel-
sen11 habla de este elemento como “la repetición prolongada y constante de ciertos
actos exteriores”, que es como dicen Guibourg la base del concepto que exhibe la
necesidad de una dimensión temporal; b) El elemento psicológico o subjetivo, que
es la conciencia de la obligatoriedad de la norma consuetudinaria, el sentimiento de

10
Guibourg Op.Cit
11
Kelsen, Hans “Teoría del derecho constitucional consuetudinario en
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/21/ck/ck16
que el acto debe hacerse porque es jurídicamente obligatorio. Kelsen nos dice que
para configurar este elemento “los individuos realizan el acto convencidos de ejecu-
tar una norma vigente ya en vigor, cumplen un deber o ejercen un derecho; en otros
términos: los actos constituyentes de la costumbre se presentan con la pretensión
subjetiva de estar en conexión con la aplicación de las normas, sea para la ejecución
de obligaciones o para el ejercicio de los derechos” A esta condición la llama como
lo hacían los romanos la “opinio juris sive necessitatis”, que no es otra cosa que la
“convicción de que los individuos no actúan libremente sino obligados o autorizados
a realizar actos constituyentes de la costumbre creadora de derecho; obligados o au-
torizados por una norma supuestamente valida”12

Además, debe tratarse de una costumbre practicada por una pluralidad de sujetos,
poseyendo una dimensión social ya que refleja una actitud colectiva, no individual,
que posee un cierto consenso acerca de la exigibilidad de la costumbre y por último,
el reconocimiento que de ella hagan los jueces u otras autoridades jurídicas ya sea
porque consideremos que no hacen más que confirmar su existencia poniéndola de
manifiesto o porque se considere dicho reconocimiento como condición necesaria
para considerarla productora de derecho.

Las costumbres jurídica se diferencian de otros hábitos, por las características

mencionadas, pero no debemos perder de vista que existen: a) Reglas sociales: son
conductas uniformes que ya sea por hábito o imitación realizamos pero no son pro-
ducto de la razón (ej., saludo, la cortesía) se refieren a la vida privada de las perso-
nas; b) Convencionalismos sociales, son semejantes a las reglas sociales, pero se
refieren exclusivamente a la conducta social (las reglas de etiqueta para la vestimen-
ta); c) Usos son como la costumbres, una conducta social uniforme de larga obser-
vancia pero sin conciencia de la obligatoriedad, y sin contenido ético social.

12
Kelsen, Hans Op.Cit.
La jurisprudencia

La jurisprudencia es la doctrina que surge de los fallos judiciales, refleja la labor de

los tribunales, expone racionalmente el ordenamiento vigente y al interpretarlo faci-
lita el conocimiento de los particulares sobre la extensión de cada una de las normas
y sus relaciones sistémicas.

Definida como el conjunto concordante de pronunciamientos judiciales se tra-

ta de la labor reiterada de los jueces al aplicar la ley a un caso concreto y que com-
plementa el derecho vigente. En los países de tradición romanista, la jurisprudencia
es el conjunto de sentencias judiciales, no como declarativas del derecho ni como
creadoras de normas individuales, sino en cuanto de ellas puede inferirse una norma
general o cierta interpretación de un texto legal preexistente. En los países de dere-
cho anglosajón, con el sistema del precedente cada sentencia individual es obligato-
ria para todo juicio futuro.

Pero cualquiera sea el sistema que adoptemos, la doctrina jurisprudencial no

se constituye con un solo precedente sino con una serie concordante de decisiones,
pero no podemos desconocer que esta es la fuente del derecho más controvertida ya
que si consideramos que el derecho esta sólo compuesto por normas generales, las
sentencias carecen de ese atributo, y consecuentemente no integran en sistema jurí-
dico.

En nuestro derecho, de raigambre continental, donde los jueces aplican el de-

recho escrito la jurisprudencia funciona como fuente material, siendo su función
aplicar una norma general a un caso particular, y al hacerlo el juez crea derecho.

Una única excepción LOS FALLOS PLENARIOS, que sí son creadores de nor-
mas dado que su aplicación y la interpretación resultante de ellos resultan obligato-
rias para todos los tribunales sometidos a esa jurisdicción.
 Guibourg en la obra citada se pregunta si las sentencia constituyen guías apro-
piadas para averiguar el “verdadero” contenido de las normas generales; si los jueces
están de hecho autorizados para crear normas generales en virtud de otras normas
que les confieren competencia para ello y por último, si en definitiva el derecho es
los que los jueces dicen que es.

Respecto de la primera inquietud que plantea, sostiene que si bien existe un alto
precio teórico por ocultar el factor volitivo que influye en la conducta judicial, no
puede desconocerse “la ventaja practica para el abogado: la que le permite elogiar e
invocar alguno fallos por su corrección y a la vez criticar otros por erróneos”.

Con relación a la segunda, acepta la posibilidad de que el orden jurídico prevea

la posibilidad de establecer doctrinas obligatorias, en cuyo caso “los órganos judicia-
les pueden asimilarse a los órganos legislativos de jerarquía inferior a la del parla-
mento y competencia acotada por lo procedimientos”.

Por último, ante la pregunta si es posible afirmar que el derecho es los que los
jueces dicen que es, la respuesta afirmativa implicaría una supremacía de la juris-
prudencia sobre otras fuentes, anulando toda influencia de la legislación o de la cos-
tumbre, tornando innecesarias las normas generales ya que estas serán en definitiva
lo que los magistrados decidan en la causa que se somete a su jurisdicción.

Guibourg termina afirmando que la jurisprudencia en tanto fuente del derecho

funciona de manera semejante a la costumbre dice: “quien admita que existen nor-
mas generales originadas en la costumbre, así como que los jueces se limitan a reco-
nocerlas y a aplicarlas esta probablemente en condiciones de aceptar también que la
autoridad judicial, en tanto conducta, se halla sujeta a sus propias conductas. Como
los jueces tiene habitualmente un alto grado de prestigio social y autoridad efectiva,
la costumbre, que ello adopten traen aparejada la aceptación social…De este modo,
la jurisprudencia no sería otra cosa que un modo específico de generar derecho con-
suetudinario que –acaso en atención a su mayor celeridad y a su relativa certeza- se
prefiere elevar a la categoría de fuente autónoma”.

La doctrina también distingue dos sentidos del concepto de jurisprudencia: a) en

sentido amplio, por jurisprudencia se entiende el conjunto de todas las sentencias
dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado, abarca la totalidad de los fallos,
y a ella no referimos al hablar del “repertorio de jurisprudencia” o cuando requeri-
mos que resulta necesario unificar la jurisprudencia; b) en sentido restringido, la ju-
risprudencia es el conjunto de sentencias de orientación uniforme, dictadas por los
órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes, destacando que
en este caso no es necesario unificarla, y que al aplicar la doctrina tradicional que
surge de fallos anteriores, lo que resulta es que se garantiza la seguridad jurídica ya
que tanto los súbditos como su letrados pueden prever lo que resolverán los jueces.

FUENTES MATERIALES

La doctrina

Es el conjunto de opiniones de los doctrinarios del derecho, son las teorías y

estudios científicos que realizan los juristas para dar cuenta del fenómeno jurídico, o
para elaborar una interpretación de las normas. La doctrina no constituye fuente
formal, ya que el producido de loa juristas carece de obligatoriedad, sólo poseen la
autoridad científica que emana del prestigio de los juristas y de la solidez de sus ar-
gumentos, quienes plasman sus opiniones en tratados, manuales, revistas científicas
y conferencias.

Los juristas toman una parte de la realidad: un texto legal o una sentencia re-
levante y buscan precisar el significado de las expresiones lingüísticas o determinar
cuál ha sido el voluntad del legislador o en su caso tratan de analizar el texto de ma-
nera de adecuarlo a la realidad y a las implicancias éticas de sus disposiciones, emi-
tiendo sobre ellas un juicio de valor.

Los doctrinarios no crean derecho, aun cuando los jueces y legisladores las
tomen en cuenta al momento de dictar sentencia o crear una norma y por tanto fun-
cionan como fuentes indirectas al influir en la génesis y evolución de las normas e
instituciones jurídicas.

Si bien en la antigua Roma, la opinión de ciertos jurisconsultos tenían fuerza

obligatoria porque así lo determinaba el emperador, a partir de la codificación, la
doctrina sólo cumplió la función de describir el verdadero derecho. Hoy podemos
afirmar que se trata de una fuente material de suma importancia, ya que influye so-
bre los jueces y sobre los legisladores, siendo la que cumple la función de presentar
e derecho como un sistema consistente.

Llenan las lagunas axiológicas y coadyuvan a llenar las lagunas normo lógicas.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

El artículo 2° del C.C.C.N., como herramienta de interpretación autoriza a

recurrir a los principios y valores jurídicos con el objetivo de explicar el origen de
las normas para facilitar su aplicación en un caso concreto. Si bien el código no las
considera una “fuente” como lo hacía el viejo código en su artículo 16; en el texto
derogado se establecían dentro del mismo artículo las pautas de interpretación con-
juntamente con las fuentes, hoy están ambas cuestiones están reguladas de manera
independiente, lo que no impide reconocer que los llamados principios generales del
derecho como fuente material del derecho. Según algunos autores estos principios
son criterios fundamentales para informar sobre el contenido de un ordenamiento
jurídico y le otorgan un marco de eficacia con independencia de las normas dictadas
por el legislador, porque remiten a los motivos o razones que conducen a la creación
de normas, y se utilizan para expresar conceptos generales que surge de las normas
del derecho positivo vigente, para clarificar los objetivos que subyacen en todo sis-
tema jurídico.

Dworkin, afirma que los principios, no son de aplicación de “todo o nada”

como las normas que se aplican o no a un caso particular; los principios a diferencia
de las normas se aplican porque su contenido se considera apropiado o justo, sin ne-
cesidad de analizar su origen. Es decir, que los jueces los usan ya que su contenido
es adecuado o ajustado a derecho; aportan razones para adoptar una determinada
decisión, su “peso relativo” está en relación con otros principios relevantes y le per-
mite al órgano jurisdiccional dejar de lado el precepto legal cuando considere que
dicho texto entra en contradicción con un principio general, requiriendo del juez un
análisis coherente de todo el sistema ya que presan una orientación de carácter abs-
tracto y general.

Estos principios son descripciones de hecho que cuando son tomadas en

cuenta por los órganos y las invocan al momento de resolver y justificar sus decisio-
nes cumplen la función de fuente material; así muy a pesar de las enseñanzas de
Kelsen, Nino afirma que si aceptamos estos principios como parte de un sistema
jurídico, podría entenderse que los principios morales pueden formar parte de dicho
orden y en este caso se distinguen la justicia, equidad y seguridad jurídica.

Son reglas de contenido objetivo y principios de justicia que brindan unidad y

operatividad al sistema, que se caracterizan por su generalidad y por funcionar co-
mo criterios que informan sobre un ordenamiento jurídico determinado y le otorgan
un marco de eficacia con independencia de las normas formuladas por el legislador
y por último vienen a llenar los “vacíos” legislativos y funcionan como fuente sub-
sidiaria o supletorio.

Nuestro derecho se refiere a ellos sin especificar cuáles son esos principios,
qué características tienen que tener, ni qué criterio debe seguirse en la determinación
de los mismos. Así surge un nuevo problema su delimitación ya que no tiene el ca-
rácter de reglas creadas por un legislador, sino que nacen de supuestos de hecho, de
lo que se da en llamar una “idea jurídica general” o como dice de Vecchio “Los
principios generales del derecho emanan de la razón jurídica natural y representan al
mismo tiempo las directrices fundamentales del sistema Positivo” en igual sentido
muchos juristas creen que son algo que está dentro del “derecho” que deriva de las
normas establecidas como –metafóricamente- conformando la esencia de la ley, que
es algo intrínseco a ellas.