1) El contexto del derecho El derecho es como el aire se encuentra

presente en la vida cotidiana del ciudadano, ya sea cerrando contratos

verbales de compra venta; locación de obra o en el momento de
celebrar contratos tácitos ascender a un ómnibus público; este mismos
es el que nos garantiza no ser golpeados, insultados o robado gracias a
la coraza normativa que le proporciona el derecho. Por esto la
omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta
como una parte o aspectos de fenómenos complejos hace que sea muy
difícil aislados conceptualmente para explicar su estructura y
funcionamiento. Aunque el derecho no es el producto de la persecución
de ciertas finalidades únicas y general si no de diversos propósitos de
alcance parcial que no son especialmente distintivos ,sin embargo el
derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el
propósito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho
contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertas
circunstancias básicas de la vida humana. Según Hobbes: ―Esta
circunstancia incluye la escasez de recursos ya que no se puede
satisfacer las necesidades y deseos de todos, ante la vulnerabilidad de
los seres humanos ante la agresión del otro‖ Dicha circunstancias lleva a
los hombres, al mismo tiempo a entrar en conflicto unos con otros y a
buscar la cooperación de otros, es decir, que las mismas circunstancias
que generan los conflictos entre los individuos son las que nos mueven
a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que
determinan el enfrentamiento. Universidad de Mendoza – Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho Las principales
funciones del derecho frente a los conflictos. El derecho cumple la
función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de
proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto
no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en las
mente de los actores en el proceso jurídico (muchas veces los
propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas
funciones), ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones.
¿Para quién es importante las funciones del derecho? El concepto de
funciones del derecho es obviamente de importancia capital para
cualquier teoría del derecho que intente explicar la naturaleza del
derecho.  Abogados jueces y funcionarios: ya que ellos se enfrentan a
la interpretación y aplicación correcta del derecho.  Sociológico y
Paleontólogos : Busca explicar la interacción del derecho con otras
normas e instituciones sociales  Teóricos de la política y la moral
:Establecen principios generales a los cuales el derecho debe
conformarse y en el caso de producirse desviación el derecho deberá
ser criticado  Filósofos normativos: Tratan de explicar de manera
general las funciones de la norma. Los filósofos tienen ocasiones de
referirse a las funciones del derecho Universidad de Mendoza –
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho al
menos en tres diferentes contextos:  Algunos se ocupan de las
funciones que todos los sistemas jurídicos necesariamente realizan
considerando así como ciertas funciones parte de la definición, ya que la
realización de ciertas funciones podrían ser características definitorias
de ciertas ramas del derecho.  Los teóricos están frecuentemente
interesados no en funciones realizadas por todos los sistemas jurídicos
si no en aquellas funciones realizadas por algunos o por la gran
mayoría.  Los teóricos están interesados, en pretender, que los
sistemas jurídicos en general, o bajos ciertas circunstancias, deben
realizar ciertas funciones de cierta manera. Clasificaciones generales de
las funciones del derecho: 1. Las funciones sociales del derecho: Estas
deben de ser claramente distinguidas de las clasificaciones de las
normas jurídicas, en distintos tipos normativos. El carácter normativo de
una norma jurídica es cuestión de sus propiedades lógicas .En cambio
las funciones sociales son consecuencias sociales del derecho
intentadas o efectivas. El análisis de las funciones sociales del derecho
reposa en una base más resbaladiza y que no hay una guía firme para
la clasificación comparable al análisis de tipos de normas. Es inclusive
muy riesgoso sostener que todos los sistemas jurídicos necesariamente
realicen algunas o todas aquellas funciones sociales en algún grado. 2.
Funciones Primarias : Hay cuatro funciones primarias:  Prevención del
comportamiento indeseable y obtención del comportamiento deseable:
Esta función es primordialmente llevada a cabo por parte del derecho
penal y del derecho de responsabilidad civil extracontractual ,esta se
sirve de : _Prohibiciones del homicidio ,del asalto, de la privación ilegal
de la libertad ,difamación ,ciertas conductas sexuales, divulgación de
secretos oficiales ,etc.; las obligaciones del ciudadano y diligencias al
emprender actividades peligrosas, deberes de padres ,tutores ,etc.
Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Introducción al Derecho Puede pretenderse que esta función es la más
fundamental y elemental que el derecho realiza.  Proveimiento de
medios para la celebración de acuerdos privados: se encarga del
derecho privado así como las extensas partes del derecho penal y del
derecho de responsabilidad civil. La mayoría de las instituciones de
derecho privado sirven primordialmente a estos propósitos contratos,
instrumentos negociables, matrimonios, propiedad privada, sociedades,
convenios, bancos, sindicatos, etc. Para este caso se imponen normas
que imponen deberes como las que confieren facultades y dan origen al
derecho dentro del derecho privado.  Proveimiento de servicios y
redistribuciones de bienes: El derecho realiza esta función haciendo
arreglos de defensa contra el enemigo externo, proporcionando
educación, servicios de salud pública, construcción y mantenimiento de
caminos, etc.  Resolución de disputas no reguladas: Aquí se encargan
de sostener las disposiciones jurídicas que regulan el funcionamiento de
cortes, tribunales, árbitros, etc. Realizan funciones primarias y
secundarias _Funciones primarias: Se realizan estas funciones al
estipular procedimiento para la resolución de disputas no reguladas (no
previstas) _Funciones secundarias: Cuando se establecen
procedimientos para la resolución de disputas reguladas (previstas) 3
.Funciones secundarias e indirectas  Funciones secundarias: Las
funciones secundarias del derecho tienen que ver con el funcionamiento
del propio sistema jurídico. Tales funcionamientos prevén su
adaptabilidad, a su eficiencia, y su funcionamiento uniforme e
ininterrumpido. Hay dos funciones secundarias: - La primera se encarga
de determinar el procedimiento para caminar el derecho. - La segunda:
Se encarga de la regulación del funcionamiento de los órganos
aplicadores al derecho. Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho  Funciones sociales
indirectas: Los efectos sociales del derecho que están tratados bajo este
encabezamiento, casi siempre dependen para su logro de factores no
jurídicos; especiales de la actitud general hacia el derecho y de su
interacción con normas sociales e instituciones. Los efectos sociales
indirectos del derecho son muchos; estos pueden incluir cosas que
fortifiquen o debiliten al respecto dado a ciertos valores morales por
ejemplo el respeto por la vida, afectación del sentimiento de unidad
nacional,etc. Según otras fuentes  Regulación de comportamientos y
función orientadora o promocional: El derecho, pretende dirigir el
comportamiento (no siempre lo logra), y contempla sanciones jurídicas
en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho destaca por
la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronomía y un ámbito de
regulación que sólo alcanza las conductas socialmente más relevantes 
Resolución de conflictos: El Derecho, en especial la ley, tratan de
resolver de antemano conflictos potenciales; esto es, estableciendo con
antelación la barrera entre lo lícito y lo ilícito. o El derecho contempla
varias formas de resolución de conflictos. Principalmente hay tres: 1)
Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma
más primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la
convivencia y el orden social. 2) Autocomposición: esta forma de
resolver conflictos consiste en que la disputa es resuelta por las propias
partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de solucionar
conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes
jurisdiccionales  Transacciones : es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual haciéndose concesiones mutuas  Mediación: en este caso las
partes negocian asistidas por un tercero que no tiene poder decisorio (a
diferencia de un juez).  Conciliación: Este es un acuerdo que se logra
sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la
sentencia. 3) Heterocomposición-Proceso: es la resolución de conflictos
por medio de un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio
por medio de una resolución con autoridad de cosa juzgada culminando
un debido proceso. Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho  Organización, limitación y
legitimación del poder político: Hablar de organización y legitimación del
poder político implica hablar de soberanía y constitucionalismo. Gracias
a éste, el derecho está por sobre el poder y éste se encuentra limitado.
Por ello los poderes públicos y entes estatales están sometidos al
principio de legalidad, de manera que éstos sólo pueden desarrollar la
actividad que el derecho expresamente les permite. Medios empleados
por el derecho para satisfacer esas funciones Es importante saber de
qué forma el derecho satisface esa función. Hay a primera vista dos
elementos que consigue persuadir a los hombres que adopten
comportamiento no conflictivo y cooperativo.  La autoridad: El derecho
establece órganos e instituciones encargados de indicar cuales son las
conductas genéricas que se suponen deseables y de resolver conflictos
que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviación de
aquellas directivas generales. b) Razones Moralistas y Prudenciales
para obedecer el derecho El tema a tratar es el siguiente porque
debemos obedecer el derecho y las razones de los mismos:
Encontramos las RAZONES MORALES: la legitimidad de los órganos
que la dictaran, dependerá de hasta qué punto las concepciones
morales de la gente concurren para los súbditos y funcionarios las
razones operativas que los mueve a actuar según lo prescripto son las
razones morales, estos súbditos y funcionarios del derecho aparecen
como una extensión de su sistema moral, disposición se de en buena
parte de los súbditos y funcionarios de un orden jurídico es una
condición necesaria para que este se mantenga y alcance ciertas
estabilidad y del contenido de sus mandatos, pero difícilmente un orden
jurídico pueda mantenerse solo sobre la base de las creencias y
actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones.
Siempre habrá gente que no está inclinada a obrar según sus razones
morales sino según otro tipo de razones como las de autointerés, la
forma de que la obediencia a las prescripciones jurídicas sea en interés
los casos en que la conducta prescripta, contaría al autointerés del
agente, debe prometerse una recompensa para el caso de obedecía o
bien un castigo para la desobediencia. Universidad de Mendoza –
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho La
necesidad de tomar decisiones hace a la moral, la necesidad de tomar
decisiones justas, hace a la moral social, cuando un individuo en su
actuar frente a los demás respete los valores de sus, sociedad, significa
actuar con respeto de los derechos humanos, el respeto no se agota en
aceptar y respetar la legislación vigente, algo este legislado no significa
que sea justo la historia nos enseña que han existido leyes justas y
leyes injustas, que pueden existir derecho injusto. Tomar decisiones
moralmente justas implica distinguir entre el derecho positivo y la ética
social; entre la moral social vigente y la moral critica universal, se
adoptan desde la ética social, o moral critica universal, criterios morales
de justicia, que pueden estar o no de acuerdo con el derecho positivo o
la moral social vigente, existen legislaciones que justifican la
segregación o discriminación por cuestiones étnicas o raciales
inaceptables desde una moral critica universal. Por consiguiente,
seguimos con RAZONES PRUDENCIALES: el estado emplea esta
fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y
objetivos establecidos por los órganos competentes , por otro lado pone
esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan valer los
esquemas de cooperación en que hayan entrado voluntariamente en
persecución de sus fines particulares . la necesidad de evitar o de contar
con el respaldo de la coacción proporciona razones prudenciales
pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de índole moral, el
derecho vigente tiene, que ser tomado en cuenta , ya sea en virtud de
razones morales o prudenciales , en el razonamiento pactico -el
razonamiento dirigido a elegir un curso de acción-. Los jueces deben
decidir, pero la decisión de aplicar tales reglas no puede ser justificada
sobre la base de ellas mismas, ya que las reglas jurídicas no
proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas, las decisiones
de aplicar el derecho puede ser tan motivada por razones prudenciales,
pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que afecten
a terceras partes. Tomar decisiones prudentes significa deliberar bien
antes de tomar una decisión o realizar una acción, no se trata solo en un
caso concreto sino a lo largo de la vida, que seamos libres de elegir no
significa que hayamos elegid racionalmente o bien. Obrar racionalmente
significa saber deliberar bien antes de tomar decisiones Cortina afirma
quien no reflexiona antes de actuar , quien no calibra cuál de ellos es el
más conveniente y actúa en contra de las decisiones que uno mismo ha
tomado . La ética no propone una buena decisión en un caso sino
siempre la virtud no reside en adoptar decisiones racionales, sino en
adquirir el hábito, la costumbre de hacerlo, educar nuestro carácter, para
el que obra bien y racional se nos haga costumbre Ethos y Mores
significa, recíprocamente, carácter y Universidad de Mendoza – Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho costumbre. c)
Diferentes puntos de vista o apreciaciones según los sujetos frente al
derecho El ordenamiento jurídico puede ser analizado desde distintos
puntos de vista, y en todos aquellos roles que desempeña el hombre
como protagonista de la vida jurídica: Según el juez: Debe decidir, por
medido de normas generales, si otras reglas son aplicables a casos
particulares que se les plantean para su resolución y debe disponer en
algunos casos la ejecución de las consecuencias que esas reglas
disponen. El Juez no es espectador, si no que toma el rol de
protagonista de los actos de interpretación, y no puede eludir justificar,
frente a sí mismo y ante los demás sus decisiones sobre la base de
razones morales. Esta situación hace que el juez vea al derecho como
una prolongación de concepciones morales que se consideran válidas y
a las normas jurídicas como aquellas normas que están moralmente
justificados en reconocer y aplicar. Según los súbditos: El juez y los
súbditos comparten el mismo punto de vista con respecto al derecho y a
las normas jurídicas, que contrasta notablemente con el de quienes no
ocupan este rol de destinatarios de normas jurídicas, sino de
elaboradores de ellas. Según el legislador: Éste usa el conocimiento de
las normas generales para crear otras normas de carácter general, no
habla de ellas si no que las aplica al crear otras normas. El legislador
utiliza expresiones que suponen son inteligibles y conocidas a las que le
atribuye un significado especial mediante el procedimiento de definir su
significado. Desde el punto de vista del legislador el derecho aparece
como un instrumento, no del todo maleable, para obtener efectos
sociales que se consideran deseables. Según el sociólogo: Como un
instrumento para obtener cambios sociales de diferente índole, el
derecho es el reflejo de ideologías y esquemas valorativos dominantes y
recibe los embates de diferentes grupos de presión y de distintas
circunstancias sociales y económicas. Los efectos sociales que se
persiguen a través del derecho a veces son directos – cuando la mera
conformidad con sus Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho normas constituye el efecto
buscado-, y otras veces son indirectas- cuando los efectos se producen
a través de hábitos generados por el derecho, o de medios que éste
provee, o de instituciones que la crea. La interpretación entre el derecho
y cosmovisiones dominantes, concepciones éticas vigentes,
circunstancias sociales y económicas, presiones de diferentes grupos
sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de
producción económica, etc. Hace que el derecho no pueda ser dejado
de lado por los estudiosos de la realidad social- como antropólogos,
sociólogos, científicos políticos- y constituya muchas veces un espejo en
el que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están
interesados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho sólo
cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento
efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permitan
explicar diferentes fenómenos sociales. No es, por cierto, lo que
prescriben las normas jurídicas lo que interesa, ni cuál es su
justificación, ni qué reacciones de los órganos jurídicos es posible
presidir, sino cuales son los factores que condicionan el dictado de tales
normas y las reacciones en cuestión, como ellas son percibidas por la
comunidad y cuáles son las transformaciones sociales y económicas
que el ―derecho en acción‖ (según la expresión de Alf Ross) genera.
Según los abogados: Su punto de vista es radicalmente diferente al de
los sociólogos. Los abogados, como dicen Henry y Sachs, son
―arquitectos de estructuras sociales‖. Ellos diseñan diferentes
combinaciones de conductas posibles dentro del marco del orden
jurídico. Esto se ve claramente en el rol del abogado de redactar
contratos, estatus sociales, testamentos, reglamentos, etc; allí el
abogado debe prever cuales son las posibles circunstancias
sobrevinientes y la eventual conducta de diferentes actores, y proyectar,
con el transfundo del orden jurídico general, un esquema para encauzar
los efectos de estas circunstancias y acciones. También se advierte esta
función de arquitecto de estructuras de conductas en el papel del
abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de acción a
que da lugar el derecho vigente, sea que la preocupación del
consultante por averiguar los ―topes‖ jurídicos a los diferentes cursos de
acción este motivada por razones prudenciales o por razones morales.
Pero también esta función de los abogados se pone de manifiesto en su
tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste fundamentalmente, en
presentar ante los jueces el ―mundo posible‖ más favorable a su
representado que sea compatible con las normas jurídicas vigentes y
con las pruebas acreditadas; en este caso el diseño del abogado se
proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. El abogado lo hace
como una labor técnica. Su misión no es hablar acerca de las normas de
carácter general o particular, ni aplica las normas a los asuntos que se le
confían. El abogado usa las normas para argumentar ante el juez a los
fines de Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales Introducción al Derecho provocar una decisión a favor de su
cliente. Al argumentar el abogado despliega la función técnica de
presentar ante el tribunal el mejor escenario posible de los hechos y la
construcción normativa más adecuada para obtener la solución judicial
que mejor satisfaga a los clientes. En todos estos roles el derecho se les
aparece a los abogados como un marco relativamente fijo, como un dato
con el que es necesario contar para calcular las posibilidades de acción.
La normas jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que son las
leyes de las perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de
los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un límite a
los proyectos alternativos que pueden ser viables y una base con la que
se puede contar para obtener ciertos efectos deseados. El abogado,
aunque es un profesional, un técnico que actúa con un interés
determinado, se encuentra, sin embargo, en esta tarea de ayudar a su
cliente, constreñido por las estructuras de la ciencia. Se halla bajo el
control penamente de la exigencia de objetividad y de verdad. Como el
médico o el ingeniero, que si quieren ayudar a su cliente deben conocer
respectivamente sus ciencias, igualmente el abogado en su tarea
profesional se encuentra regido por la pauta de la ciencia. Existe, pues,
junto al conocimiento vulgar o ingenuo, un conocimiento científico o
científico-filosófico. Éste no se diferencia del vulgar tanto por su
contenido -no sólo porque los resultados del conocimiento científico
suelen ponerse al alcance de las gentes (manuales, compendios), sino
también porque el saber vulgar puede coincidir con el científico cuanto
por el camino o método y por las estructuras más generales de la
existencia en las que se presenta. Según el Jurista teórico: Ellos
cuentan con un punto de vista o si reciben, de segunda mano, la visión
del derecho que tienen los jueces, o los legisladores, o los abogados, o
los sociólogos, o el ―hombre malo‖ movido sólo por razones
prudenciales. Hay aspectos del derecho que se ponen más de relieve
desde cada una de estas perspectivas, que parecen ser del interés para
el jurista académico. Por ejemplo, él no puede detenerse de determinar
cuál es el derecho en actuación de cierta comunidad, qué factores
sociales han incidido en su conformación, cuál es su eficacia como
instrumento para obtener los efectos perseguidos, cuál es la justificación
moral de sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias
desde el punto de vista valorativo, qué estructuras de relaciones
jurídicas posibles permite el derecho vigente frente a distintas
circunstancias, etcétera. El jurista estudia el sentido del hecho aquí y
ahora. Este sentido es un debe ser, un deber hacer de un hombre en
relación a otro ("no debió hacerle eso, debe Ud. demandarlo"), sentido
precisado y fijado en definitiva por la comunidad, la que no Universidad
de Mendoza – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al
Derecho sólo se expresa en término genéricos (leyes, costumbres), sino
que también individualiza sus juicios, por intermedio de órganos
adecuados, en los casos particulares ocurrentes (jurisdicción). En
relación a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer
vigente en una comunidad determinada, se caracteriza la ciencia del
Derecho como su indagación intencional y consciente metódica, racional
(o fundamentada), con pretensión de verdad objetiva (y, por lo tanto, de
validez intersubjetiva), destinada pues, a la comunicación y formulada,
por lo tanto, en conceptos de la mayor exactitud y en juicios ordenados y
trabados sistemáticamente No es que el jurista se limita a "reproducir" la
ley: es que no puede apartarse de ella. Pero como lo conocido no es la
ley sino la conducta, aun no apartándose de la ley efectúa el jurista un
acto de conocimiento verdadero (y no una mera reproducción o copia).
Sólo así, rechazando la tesis de la mera reproducción y admitiendo un
efectivo enriquecimiento y extensión del conocimiento a través de la
tarea de la ciencia, puede adjudicarse al saber de los juristas el carácter
científico. Se advierte entonces que el jurista no interpreta la ley sino
que interpreta la conducta mediante la ley, y que su comprensión o
interpretación de la conducta no es una comprensión libremente
emocional, sino una comprensión reglada, conceptual, sujeta al canon
de la comunidad, expresado en la ley o la costumbre. La superación de
la concepción racionalista sobre la ciencia jurídica se logra advirtiendo
que al jurista no le interesa tanto la ley, sino aquello a lo que la ley se
refiere, es decir, la conducta de los hombres. De ello no puede
desentenderse, pues es su objeto propio de estudio. Es obvio que la
adaptación de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al
derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se emplea,
en el significado y su función del lenguaje que se utiliza para formular los
enunciados característicos del punto de vista en cuestión, en la
percepción de las dificultades y posibilidades que ofrece la manipulación
del derecho, en la determinación de qué forma asume el conocimiento
del derecho, etcétera. 2) La definición de derecho Definición.- Es más
fácil decir qué no es el derecho, que decir qué es. Toda definición es útil
en la medida en que expresa su objeto de estudio sin limitarlo. Es
siempre tentador pedir definiciones del derecho a los fines de la
compresión de su objeto de estudio, pero siempre a riesgo de imponer
límites artificiales a la materia definida, límites que se corresponden con
la realidad. La definición es la respuesta a la pregunta ¿qué es? La
definición tiene por función delimitar con precisión lo definido, para
identificarlo y distinguirlo de lo demás. Universidad de Mendoza –
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho
ETIMOLOGÍA.-La palabra castellana ―derecho‖ deriva del latín directus,
que significa ―lo recto o lo derecho‖. En rigor de verdad, para mencionar
lo que en la actualidad se considera derecho, los romanos utilizaban el
término ius, expresión que deriva de iustitia. En sus raíces etimológicas,
el derecho aparece como rectitud (directus) y bajo la forma de un
ordenamiento de la conducta humana (ius). Por lo tanto, los términos
ius,iustum y justitia son los que determinan el contenido del derecho. Ius
es el derecho; iustum es el hombre que actúa de acuerdo a derecho, el
hombre justo; Iustitia es el objeto del derecho, la justicia. CONCEPTO
REAL DE DERECHO.- En oposición al positivismo, debe hallarse un
concepto real de derecho. Un concepto que indique, como afirma
Kaufman, algo más sobre sobre el contenido del derecho y sobre su
realidad, algo más que la mera referencia a la ley positiva. Este
concepto real de derecho, referido tanto al contenido de la ley positiva
como a su realidad, se deduce del análisis del derecho concreto. El
concepto de derecho como derecho concreto se desarrolla a partir de la
idea del derecho y de lo justo, de los principios generales del derecho y
su concreción en la norma jurídica. Existe una realidad social a ordenar,
existe valoraciones o criterios de justicia que informan ese orden y
existen normas jurídicas destinadas a procurar ese orden. Realidad,
valor y norma son pues tres elementos esenciales del concepto de
derecho. En la realización del derecho, ninguno de los tres elementos es
prescindible. No existe derecho concreto sólo a partir de la realidad
social. Sin normas o criterios de valor es imposible determinar la
correspondencia entre el ser de la realidad y el deber ser del derecho.
Tampoco existe derecho concreto a partir de criterios de valor si se
carece de normas jurídicas que otorguen realidad a esos criterios de
valor. Finalmente, no existe derecho concreto sólo a partir de la norma
jurídica. Kaufmann afirma acertadamente que ninguna decisión jurídica
puede ser obtenida únicamente a partir de la norma jurídica. El derecho,
dice, es la correspondencia entre el ser y el deber ser. El derecho es,
para este autor, un concepto relacional, una concordancia entre el ser y
el deber ser, una unidad de relaciones. En conclusión: el derecho
concreto de una comunidad política requiere la presencia del derecho
natural y del derecho positivo, a fin de lograr la plenitud del orden
jurídico. a) Las dificultades para definir el derecho a partir de la relación
entre lenguaje y realidad. Concepciones esencialista y convencionalista.
La pregunta "¿qué es el derecho?" Universidad de Mendoza – Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho Esta pregunta
es, quizá, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los
juristas. No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho
aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma
en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar
los fenómeno a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra
parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales
de observación. Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los
historiadores, etc., tendrían tantas dificultades para definir el objeto de
su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les
bastaría con señalarnos algunos objetos o fenómenos o darnos alguna
breve explicación para transmitirnos una idea más o menos precisa de lo
que ellos estudian. Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan
simplemente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad
profesional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo,
elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definición. Me
aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir
"derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su
origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el
lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre
los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse
en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso
"derecho". En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún
otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de
la relación entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos
reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son
vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los
significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una
conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino
sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que
deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta
concepción sostiene que hay una sola definición válida para una
palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de
la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y
que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de
ciertos hechos. Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la
concepción que estamos comentando, a la que denomina "realismo
verbal": Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales Introducción al Derecho "Muchos sistemas [filosóficos] —el
platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo
moderno— se han basado en la creencia de que cabe encontrar
conceptos con carácter de verdad esencial o de 'necesariedad', por un
procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los
únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las
cosas. Si esto fuera así, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la
'esencia' del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas
acepciones del término 'derecho', el único significado y la única
definición verdaderos serían el significado que indicara dicha esencia y
la definición que encerrara este significado. Por ello, casi toda la
jurisprudencia medieval y oriental, e incluso la moderna, han creído que
entre el nombre de una 'cosa' (es decir cualquier objeto del
pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería
peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no
se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la
magia verbal... A este enfoque se opone una concepción
"convencionalista" acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad
que es defendida por la llamada "filosofía analítica". Los filósofos
analíticos suponen que la relación entre el lenguaje —que es un sistema
de símbolos— y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los
hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a
ciertas cosas con determinados símbolos nadie está constreñido, ni por
razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes,
pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier dase
de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten
convenientes. Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen
propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas
condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que,
naturalmente, puede variar. Según esta corriente de pensamiento,
cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, "derecho",
tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los
fenómenos denotados por ella, pues no es posible describir, por
ejemplo, el derecho argentino, sin saber lo que "derecho" significa. Por
otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original
o más preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente
investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de
descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin
tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar
seudocuestiones filosóficas. De este modo, la caracterización del
concepto de derecho se desplazará de la Universidad de Mendoza –
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho
obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la
investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la
palabra "derecho"; y si, prescindiendo de este análisis, o a través de él,
llegamos a la conclusión de que nuestro sistema teórico requiere
estipular un significado más preciso que el ordinario para "derecho", la
estipulación no estará guiada por un test de verdad en relación a la
captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de
conveniencia para la comunicación. Si bien esta concepción tiene cada
vez más vigencia en el pensamiento filosófico, no es común que los
juristas se adhieran a ella, lo que incide, en no poca medida, en las
dificultades y disputas para definir "derecho". Esencialismo y
convencionalismo. Aquellas concepciones que consideran que el
derecho es una realidad que corresponde analizar y regular participan
de la concepción esencialista del derecho. Por su parte quienes
entienden que el derecho sólo está constituido por normas creadas por
el legislador participan de la concepción del convencionalismo jurídico.
b) Dificultades del uso común del vocablo derecho: ambigüedad,
vaguedad, carga emotiva: Otro de los motivos de la imprecisión
conceptual lo constituyen los diversos usos de la palabra ―derecho‖. Se
lo emplea en diferentes usos del lenguaje ordinario, con diferentes
sentidos. Como las expresiones orden, seguridad, justicia, paz y otras
análogas, el vocablo derecho es un término vago e impreciso. Participa
de las características de vaguedad y ambigüedad. Hay escritores que
pretenden que solo puede haber un único y verdadero concepto de
derecho, y se enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de
aquel, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión y
despreciando la estipulación de un significado para la palabra que sea
teóricamente fecundo. Hay juristas que no advierten que una cosa es
definir una palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto
de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más profundos
de aquella. Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación
de los fenómenos jurídicos, y provoca estériles disputas y dificultades
artificiales. Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la ―verdadera
esencia del derecho‖ por una investigación del uso de la palabra
―derecho‖ en el lenguaje Universidad de Mendoza – Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho corriente y en el
de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterización
del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga
ciertas exigencias de operatividad teórica. Esto es así porque el uso
común del término ―derecho‖, como el de muchas otras palabras,
presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de
equívocos en las discusiones de los juristas. La ambigüedad es una
característica de los términos o palabras que permite que una misma
expresión tenga más de un significado, y que depende del lector o del
contexto en que se use el privilegiar una de ellas. La palabra ―derecho‖
es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es,
no la mera sinonimia accidental (como la de ―banco‖) si no la constituida
por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente
entre sí. Veamos estas tres frases: ―El derecho argentino prevé la pena
capital‖ ―Tengo derecho a vestirme como quiera‖ ―El derecho es una de
las disciplinas teóricas más antiguas‖ En la primera frase, ―derecho‖
hace referencia a lo que, con más precisión, se llama ―derecho objetivo‖,
o sea un ordenamiento o sistema de normas. En la segunda ―derecho‖
se usa como ―derecho subjetivo‖, como facultad, atribución, permiso,
posibilidad, etc. En la tercera fase, la palabra ―derecho‖ se refiere a la
investigación, el estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el
derecho en los dos sentidos anteriores. En general, para evitar
confusiones, se convienen en que ―derecho‖ a secas denote el
ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con
las expresiones ―derecho subjetivo‖ y ―ciencia del derecho‖. Sin embargo
muchos juristas son víctimas de la confusión entre estos tres sentidos.
La vaguedad constituye una característica propia de la textura abierta
del lenguaje que se nutre de términos genéricos que determinan duda e
inseguridad acerca de los casos a los que se refiere. El lenguaje jurídico,
por su natural generalidad, se nutre de una enorme cantidad de términos
genéricos, razón por la cual los términos jurídicos son potencialmente
vagos. Conceptos tales como culpa, Universidad de Mendoza – Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho negligencia,
nocturnidad, abuso, inexperiencia o habitualidad son conceptos
afectados de vaguedad, ya que siempre es posible imaginar un objeto
del que no disponemos de criterios para saber si pertenecer a la
referencia de la expresión. También resulta que la expresión ―derecho‖
es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario,
propiedades que deben estar presentes en todos los casos en la que la
palabra e usa. Algunos han pensado en la coercitividad como propiedad
que en el lenguaje corriente se exige en todos los casos del uso de
derecho. Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurídica
que no presentan esta característica de forma relevante. Otros han
propuesto como cualidad necesario del concepto de derecho que se
trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que
olvidar las costumbres jurídicas, ya que, evidentemente, no presentan
esta propiedad. Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en
reglas generales como necesaria para el uso de ―derecho‖ en todos los
casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias juridiciales
que constituyen normas particulares. No es nada extraño que una
palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin
embargo, a muchos juristas, imbuidos del espíritu esencialista, les
resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente
haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenómenos
jurídicos entre sí, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y
formulan encantadoras fantasías para simular haberlo hallado. El hecho
que reconozcamos esta imprecisión de la palabra derecho en el
lenguaje común, no quiere decir que estemos amarrados a ella y no
podamos incorporar la expresión ―derecho‖ a un sistema teórico sin esta
vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la
palabra ―derecho‖ un significado lo menos vago posible; pero esto,
naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como
necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso común, y nos
conduce a excluir del a denotación de ―derecho‖ algunos fenómenos que
usualmente son nombramos con esta palabra. El último inconveniente
que presenta ―derecho‖ en el lenguaje corriente es su carga emotiva.
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para
designar propiedades, sino que a veces se usan también para expresar
emociones y provocarlas en los demás. Universidad de Mendoza –
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho Hay
palabras que solo tiene esta última funciona, como ―ay, y hurra‖ y otras
tienen un significado descriptivo como emotivo (democracia, bastardo) y
otras tienen solo significado cognoscitivo (triangulo, lapicera) ―Derecho‖
es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta
palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y
reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente. Cuando una
palabra tiene carga emotiva, esta perjudica su significado cognoscitivo.
Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con
él o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza,
según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca
una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el
caso de ―derecho‖ explica muchas de las diferencias entre las
definiciones que sustentan los juristas. Esto lo veremos con más detalle,
ya que se relaciona con la polémica entre iusnaturalistas y positivistas
acerca del concepto de derecho. 3) Avizorando las corrientes
doctrinarias: Alrededor de la relación que se da entre el derecho y la
moral, se abre la posibilidad de una colisión entre órdenes normativos: el
Derecho Natural y el Derecho Positivo. Pueden diseñarse a partir de
este incidente dos posiciones iusfilosóficas (el prefijo ius hace referencia
a lo justo, por lo tanto objeto de la justicia): el iusnaturalismo y el
iuspositivismo o crudamente denominado positivismo. Para la
explicación o definición de la tesis acerca de la relación entre los dos
elementos mencionados al principio de este párrafo que el
iusnaturalismo defiende y el iuspositivismo ataca, se asiste en Carlos S.
Nino (1980) a la dramatización de una sentencia judicial. Esta
dramatización idealizada de una sentencia judicial se encuentra
inspirada en los procesos judiciales en los cuales las naciones
vencedoras de la segunda guerra mundial, juzgan a los jerarcas nazis
que habían participado en hechos que proyectaron destrucción, muerte
y sufrimiento a diversos grupos humanos producidos durante el régimen
de Hitler. Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el
debate entre estas dos corrientes filosóficas, ya que la posición que se
adoptara podía tener consecuencias prácticas significativamente
importantes. Cabe aclarar que sólo se trata de una reconstrucción
ficticia, sin tomar en cuenta la verdad histórica. Esta reconstrucción se
da en la ciudad de Nüremberg, el día 25 de noviembre de 1945. Se
repune un tribunal supremo para dictar sentencia a los detenidos allí
Universidad de Mendoza – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Introducción al Derecho presentes, por la presunta comisión de
crímenes contra la humanidad y de guerra. Habiendo ya escuchado los
argumentos de la defensa y demás, proceden los jueces a dar su
descargo. El primero en hacerlo, es el Juez Sempronio, el cuál opina
que este hecho tan aberrante debe de ser castigado. La defensa no
niega los hechos que los acusados llevaron a cabo, pero expone un
principio elemental del derecho, nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia, que prohíbe imponer una pena por un acto que no estaba
prohibido por la legislación vigente al momento de cometerse el acto. Si
castigáramos a los acusados, estaríamos infringiendo dicho principio
elemental. El juez expone que por encima de las normas positivas, hay
un conjunto de principios morales que conforman el ―derecho natural‖ al
cual dichas normas deben subordinarse. En conclusión, cuando un
sistema legislativo se opone a las normas positivas, no debe ser
considerado como tal, de hacerlo se usaría ese mismo ―sistema‖
aberrante, para absolver a los acusados y se estarían violando el
principio ―no hay pena sin ley previa que prohíba el acto‖. Esta
pretensión es absurda para él, toma la decisión de votar para que se
condene a los procesados. Por otra parte, el juez Cayo comparte con
Sempronio que los actos cometidos constituyen formas aberrantes del
comportamiento humano, pero al formular este juicio se encuentra
opinando desde la subjetividad del ser humano. La cuestión es si está
permitido en su cargo de jueces, hacer valer estos juicios morales que
no son estáticos, sino que varían dependiendo de las sociedades y el
momento histórico. La idea de que existe un derecho natural es una
vana ilusión. Los conflictos deben resolverse a partir de un conjunto de
normas que provienen de un sistema jurídico, respaldado por un aparato
coactivo que se ejerce sobre una población definida y un territorio
delimitado. Por lo tanto, el sistema normativo vigente en la Alemania
nazi, era un sistema jurídico, más allá de su contenido. Y como jueces,
deben basarse en normas jurídicas para realizar un juzgamiento, esto
los lleva a aceptar las normas que se encontraban vigentes al momento
de cometidos los hechos, por lo tanto, al argumento de la defensa y la
absolución de los acusados. En último lugar se encuentra el análisis del
caso realizado por el juez Ticio, el cual es consciente de que en su rol
de jueces, su responsabilidad es sentar un principio que expresen la
respuesta que el mundo debe dar a los terribles hechos juzgados. Sin
embargo, no encuentra elementos de juicio coherentes en los
planteamientos anteriores. Opina que tanto en la exposición que realiza
el Juez Sempronio, en la cual sostuvo la existencia de principios morales
y de justicia que son universales y derivan de la ―naturaleza humana‖,
adquiridos por la razón como en la opinión del Universidad de Mendoza
– Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al Derecho juez
Cayo, quién niega la existencia de un derecho natural, afirma que los
juicios valorativos son altamente subjetivos y no pueden ser
determinada su ―validez o invalidez‖ hay elementos que las vuelven
insatisfactorias. Entre ellos se encuentran el hecho de que la primera
opinión no demuestra la existencia de tales principios, no está
convencido Ticio de que se puedan deducir conclusiones de lo que se
debe o no se debe hacer. La segunda se contradice al decir que hay una
obligación por la cual los jueces deben atenerse a las normas jurídicas,
¿De dónde surge tal obligación? No puede surgir de una norma jurídica,
ya que ella debería surgir de otra y así sucesivamente hasta que se
agotasen las normas. Esto nos lleva a asumir que cuando el juez Cayo
sostiene esta afirmación, se encuentra presuponiendo un principio moral
que se debe obedecer y allí introduce de manera implícita sus
convicciones morales. Resumiendo, Ticio cree en la existencia de
principios vinculados con valores y que en ciertas circunstancias cuando
son corrompidos de manera extremadamente violenta y esta actuación
represente una verdadera catástrofe para la sociedad, se justifica el
apartamiento del principio elemental que la defensa expone para
preservar el valor de la vida, la integridad de los seres humanos, etc. En
consecuencia adopta la acción de condena para los procesados. A partir
de esta dramatización se permite observar claramente la relación
establecida entre derecho y moral. Los jueces deben negarse a aplicar
las normas jurídicas que contradigan principios morales e igualmente
también se debe reconocer que toda norma jurídica es obligatoria y
debe ser obedecida, y finalmente que la identificación de un sistema
jurídico requiere formular juicios de valor acerca de la justicia y
moralidad. Estas tesis son las que se encuentran involucradas en el
debate entre iusnaturalistas y positivistas. El iuspositivismo sostiene que
el único derecho existente es el ―derecho positivo‖ (monismo), es decir,
un derecho histórico hecho por los hombres y varía según
modificaciones o diferencias en relación a su pasado u otras
sociedades, se niega la conexión entre derecho y moral. El hombre
posee libertad y la dignidad de ser racional, lo que implica que se
reconozcan sus derechos fundamentales, como el derecho a la libertad
e igualdad, a la vida, etc. El iusnaturalismo por su parte defiende que el
fundamento del derecho positivo se halla en la ley natural o derecho
natural (dualismo), por lo tanto el primero debe subordinarse al segundo,
preexistente a cualquier legislación humana y derivado de un sistema
normativo trascendente que establece una conexión relevante entre
derecho y moral. Enfoques: Realista: Luego de la caída del Estado
absoluto y autosuficiente que produjo el deterioro del Universidad de
Mendoza – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Introducción al
Derecho concepto moderno de derecho, se debió cambiar el enfoque
que ese poseía. Era necesario un concepto del derecho más real y para
ello se debía partir de las condiciones de vida y sus circunstancias.
Entonces el derecho pasa a ser, el resumen de normas positivas
generales de la vida social. Trialista: Este enfoque comprende al
derecho desde tres elementos que lo componen: norma, conducta y
valor. Cuando se señala que el derecho es norma, se alude a su
carácter normativo (que se encarga de fijar las mismas) mediante las
cuales se condiseran ciertas conductas como obligatorias. Y por último,
el derecho presenta una innegable dimensión valorativa ya que es el
resultado de determinados criterios de valoración. Para comprender este
concepto es necesario reconocer las tres dimensiones como una unidad
inseparable. Egológico: La teoría o enfoque egológico del Derecho
inaugura la tentativa de conocer la conducta misma pensándola como
libertad, siendo esta un deber ser existencial. Es decir, el Derecho es la
conducta humana, la libertad que se da en el mundo. Pero esta libertad
no puede ser un ―poder ser‖, ya que no se orienta hacia la nada, posee
un fin a futuro, se adelanta a él. Por ello es un ―deber ser‖ existencial.
Dicha conducta constituye un conjunto de acciones. Toda acción
constituye una interferencia de acciones subjetivas, es decir, al
proyectarse la acción sobre el mundo con otros sujetos, estos pueden
permitirla o impedirla. Por ello se denomina conducta intersubjetiva.