CLÁSSICOS LIBERAIS

LIBERDADE E A LEI

BRUNO LEONI
Por Roberto Fendt

INTRODUÇÃO

Atualmente a liberdade individual tem sido defendida principalmente pelos

economistas, mais do que pelos juristas e cientistas sociais. Isso porque os
profissionais do direito estão como que presos a sistemas legais que deixam cada
vez menos espaço à liberdade individual; e os cientistas políticos parecem ver a
política como uma técnica, como a engenharia, talvez, a despeito de não ser esta a
única maneira de se identificar essa área do conhecimento.
Mas a liberdade não é um conceito apenas econômico ou político. É sobretudo um
conceito legal que envolve muitas e complexas conseqüências legais. Os dois
primeiros conceitos se complementam, da mesma forma que o conceito legal é
complemento de ambos. Além disso, uma definição de liberdade deveria apoiar-se
numa abordagem filosófica que reunisse os conceitos econômico, político e legal.
Na minha maneira de definir liberdade, eu a tomei como um datum, i.e., uma
atitude psicológica. Fiz o mesmo com a idéia de limitação (constraint), o oposto da
idéia de liberdade. Uma teoria de liberdade como ausência de limitação não
significa, porém, ausência de limites em todas as situações.
Há muita confusão e contradição na visão que muita gente tem de liberdade e suas
limitações. Há quem identifique liberdade como ausência de barreiras a seu
usufruto. Essas pessoas não percebem que o usufruto da liberdade requer limites, ou
ele seria inviável. Outros vêem a liberdade tendo simultaneamente um caráter
negativo –ausência de limitação – e um caráter positivo, não percebendo o conflito
entre os dois significados.
O aumento da importância do direito positivo (legislation) em quase todos os
sistemas legais decorre dessa noção positiva de liberdade e se dá em detrimento do
espaço do direito consuetudinário (common law) dos países anglo-saxões e do
direito civil do continente europeu. Essa tendência pressupõe que o direito positivo é
um remédio rápido, racional e de amplo alcance para todos os males de nosso
tempo, sem que as pessoas se dêem conta de que esse remédio pode ser rápido
demais para ser eficaz; imprevisível demais para ser benéfico; e de que é ligado
demais aos interesses e pontos de vista contingentes dos legisladores.
O fato de que tantos aspectos da vida social – como a linguagem, por exemplo –
não dependerem de delegarmos autoridade a terceiros para decidir por nós, não nos
impede de aceitar que a vontade de terceiros governe o nosso comportamento,
através do processo de decisões coletivas adotado no legislativo. Por outro lado, o
aumento da importância do direito positivo não nos assegura a eficácia da lei,
impedindo de sentir-nos seguros para planejar nosso futuro sabendo quais serão as
conseqüências de nossas decisões.
Tudo isso nos leva à situação paradoxal de sermos hoje governados por homens,
não no sentido da teoria aristotélica clássica – porque não somos governados pelas
leis –, mas justamente porque o somos. Há, portanto, alguma coisa profundamente
errada com o nosso sistema legal.
Não se conclua, contudo, que estou propondo a total abolição da lei positiva. Isso
jamais aconteceu em qualquer país, em tempo algum; estou apenas chamando a
atenção para o fato de que a legislação conflita com a liberdade individual quando
ultrapassa um certo limite, que há muito tempo já deixamos para trás.
Felizmente, não precisamos buscar na Utopia alternativas aos sistemas legais
atuais. Podemos nos basear nos romanos e nos ingleses, para quem o direito era algo
a ser descoberto, em lugar de promulgado. Aos juízes competia “descobrir” a lei do
país, à medida que se acumulavam decisões em casos concretos subme-tidos às
suas decisões. Essa descoberta da lei também ocorreu na codificação do Corpus
Juris de Justiniano; de maneira análoga, a nova era da lei escrita do início do século
XIX começou com a modesta tarefa de formalizar a lei dos juízes, reescrevendo-a
nos códigos, sem a subverter, e sem que se confundisse o conteúdo dos códigos e
das constituições com a vontade contingente dos que os promulgavam.
Hoje, quase não reconhecemos esse quadro. Tanto as leis ordinárias como os
códigos e as Constituições refletem diretamente a vontade dos que a promulgam,
que determinam o que deve ser a lei, ignorando por completo o processo secular de
descoberta da lei pelos juízes.
A lei passou a se parecer cada vez mais uma espécie de diktat, resultante de um
processo de decisão coletiva, em que a maioria vencedora impõe sua vontade sobre a
minoria. Esta não pode repudiar a sua escolha, caso não concorde com o resultado
final da decisão: a vontade do grupo vencedor corresponde à vontade de todos.
Os defensores do processo de decisões coletivas argumentam que a coerção da
minoria à vontade da maioria é um mal inevitável. A perda da liberdade individual é
o preço pago pelos supostos benefícios do processo de decisão coletiva. Não nego
que assim seja; mas creio que com muito menos freqüência do que se supõe vale a
pena incorrer nesse custo.
Só seria possível defender a substituição de normas de comportamento
espontâneas, não legisladas, por normas resultantes de processos de decisão coletiva,
se fosse possível demonstrar que as primeiras são incertas ou insuficientes, ou que
geram mais mal do que se poderia evitar com a adoção de normas positivas. Essa
avaliação preliminar é simplesmente ignorada pelos legisladores contemporâneos.
Pelo contrário, eles julgam que a lei positiva é sempre boa em si mesma e que o
ônus da prova está com quem discorda dessa afirmação. A minha modesta sugestão é
que se procure fundamentar com evidências empíricas as implicações da idéia de
que uma lei (mesmo uma lei ruim) é sempre melhor que nenhuma lei e melhor que
normas de comportamento espontâneas.
Por outro lado, só poderemos definir os limites do processo de decisões coletivas
(refletido na legislação) quando compreendermos o quanto ele restringe a liberdade
individual. Definiremos melhor esse limite quando pudermos evitar que decisões
coletivas possam ser usadas para subjugar minorias e tratá-las como perdedoras;
evitando usá-las quando os indivíduos puderem atingir seus objetivos sem depender
delas; e, sempre que houver dúvidas, avaliando cuidadosamente as vantagens de
decisões coletivas relativamente a outras formas de determinar as normas que
regulam nosso comportamento.
Para isso, a melhor maneira de avaliar a “vontade comum”, a cada indivíduo e a
todos os membros da sociedade, é adotar o princípio confuciano: “não faça aos
outros o que não gostarias que fizessem a ti mesmo”. É claro que essa tarefa não é
simples; mais difícil, contudo, é determinar, de forma “positiva”, o que as pessoas
gostariam de fazer, por si mesmas ou em colaboração com outros.
A opção pelo princípio confuciano tem a vantagem de que não há minorias quando
se trata de coisas “que não deveriam ser feitas”. Por essa razão, leis calcadas nesse
princípio negativo têm mais chances de ser bem- sucedidas do que leis baseadas nos
desejos “positivos” das pessoas, em geral menos homogêneos e compatíveis entre si
que os “negativos”.
A despeito disso, muitos argumentam que leis baseadas em decisões coletivas são
“necessárias” porque falham outros meios de “descobrir” a opinião das pessoas.
Esse argumento não resolve a questão. Se outros meios falham, não há qualquer
razão para supor que também não falhe a legislação. Ela não só falha como, em
muitos casos, também afeta a eficácia das normas e a homogeneidade dos
sentimentos e convicções existentes na sociedade, ao anular usos, convenções e
acordos voluntariamente aceitos. O resultado é que as pessoas passam a desconfiar
de qualquer norma existente e a descumprir as convenções e acordos previamente
aceitos. Por fim, as contínuas mudanças na legislação impedem que ela substitua
com sucesso os usos e costumes que pretendia suplantar.
Tudo isso se deve à fé convencional que temos nas virtudes da democracia
“representativa”, a despeito da dubiedade dessa “representação”, já que os
representantes têm escasso conhecimento dos desejos dos “representados”. Esse
conhecimento é incompleto e cada vez menor, à medida que crescem o número de
representados e o número de matérias sobre as quais se pronunciam os
representantes. Com o legislador passa-se o mesmo que observaram Max Weber, B.
Brutzkus e Ludwig von Mises a respeito de uma economia centralizada, dirigida por
um comitê de diretores que ignoram os preços de mercado. Essa economia não pode
funcionar, porque os diretores não podem saber, sem a contínua revelação do
mercado, quais os preços de equilíbrio. O mesmo se passa com o legislador que, sem
a contínua cooperação dos representados, não será capaz de determinar as regras de
comportamento de todos nas inúmeras relações de cada um com todos os demais.
 Portanto, a menos que eu esteja errado, há mais que uma analogia entre a
economia de mercado e uma lei emanada de decisões de juízes provocadas por
questões concretas trazidas à sua decisão, assim como há mais que uma analogia
entre uma economia planificada e a legislação.

1. QUE LIBERDADE?

Não é fácil definir “liberdade”. Abraham Lincoln certa vez observou que a guerra
entre o Norte e o Sul deveu-se em parte à diferença de interpretação de “liberdade”:
“O mundo”, disse, “nunca teve uma boa definição da palavra ‘liberdade‘ ... Quando
usamos a mesma palavra não queremos significar a mesma coisa”.
Lord Acton, por sua vez, propôs, no início de sua História da liberdade, como
definição: “A segurança de que cada pessoa estará protegida para fazer o que
acredita ser sua obrigação, contra a influência da autoridade e das maiorias, dos
costumes e das opiniões”.
Poucos concordariam em definir “liberdade” dessa maneira. Alguns prefeririam,
por exemplo, defini-la como a proteção ao seu direito ou ao seu prazer. Nem há
qualquer razão para se dizer que essa proteção precise ser assegurada apenas contra
maiorias ou autoridades, e não contra minorias e cidadãos isolados.
A dificuldade de definir “liberdade”, conceito imaterial, fica mais evidente quando
procuramos traduzir termos legais para outra língua, em que não existem os
conceitos denotados pelos termos da língua original, como, por exemplo, quando
procuramos traduzir trust, equity ou common law do inglês para o português.
Esse problema não está restrito à palavra “liberdade”. Tomemos, por exemplo, o
termo “inflação”. No uso atual, “inflação” significa o aumento geral e contínuo nos
preços. Contudo, até recentemente “inflação” significava um aumento na quantidade
de moeda em circulação em um país. Se, como observou Ludwig von Mises, o
aumento nos preços é conseqüência do aumento da quantidade de moeda, o uso da
mesma palavra, “inflação”, para significar coisas diferentes, pode levar a uma
confusão entre causa e efeito e a prescrições de política econômica inadequadas.
O mesmo se passa com “democracia”, que era um termo da linguagem política
grega do tempo de Péricles. Não podemos entender seu significado sem usarmos um
vocabulário técnico, que inclui polis, demos, ecclesia e isonomia. Esses termos são,
muitas vezes, citados no original grego em outras línguas, porque não há tradução
satisfatória para eles.
É claro que confusões entre usos conflitantes dos mesmos termos na economia e
na política não são apenas semânticos, mas são também semânticos, embora muitas
vezes sejam aplicados propositadamente em situações opostas ao seu significado
original. Exemplo disso é o uso do termo “liberdade” significando um dos princípios
básicos dos bons sistemas políticos.
Muitos povos do mundo imitaram e ainda imitam os sistemas políticos inglês e
americano; e muitos países europeus copiaram o Parlamento inglês ou a
Constituição americana e se vangloriam de ter uma “liberdade” política como a
daqueles povos. Infelizmente, mesmo em países como a Itália, que tem a civilização
mais antiga da Europa, “liberdade” não tem o mesmo significado que tem na
Inglaterra e nos Estados Unidos, por não se poder assegurar as garantias do habeas
corpus ou das dez primeiras emendas da Constituição americana. As normas legais
podem parecer as mesmas em países distintos, mas diferem muitas vezes na sua
aplicação.
O professor Mises diz com muita propriedade que os defensores do totalitarismo
contemporâneo procuram subverter o significado de “liberdade”, usando-o para
descrever a situação dos indivíduos que são apenas “livres” para obedecer ordens.
Toda essa discussão alerta-nos para a dificuldade de empregar a palavra
“liberdade”. Cada um fala de “liberdade” à sua maneira, e devemos estar alerta para
isso.

2. “LIBERDADE” E “LIMITAÇÃO”

Na linguagem comum, “liberdade” é a antítese de “limitação”, particularmente da

limitação imposta pelos outros ao nosso comportamento. Por isso, impor limites à
capacidade dos outros de restringir nossas ações é parte integrante da liberdade,
embora ninguém pretenda com isso dizer que “liberdade” e “limitação” sejam sinô-
nimos.
“Liberdade” não quer dizer apenas que se está “livre” do poder dos outros.
Também se diz que se está “livre” de uma doença, do medo ou da necessidade na
linguagem comum. Isso levou alguns a considerarem “estar livre das limitações
impostas por terceiros” na mesma categoria que, digamos, “estar livre da neces-
sidade”, sem se dar conta de que este último tipo de “liberdade” não tem nada a ver
com o primeiro: um explorador pode estar morrendo de fome no deserto, para onde
foi sozinho para ficar livre das restrições impostas por terceiros; ele não está “livre
da fome”, mas está, como estava antes, completamente “livre da limitação ou
coerção” imposta por outras pessoas. Não é correto, portanto, acreditar que sempre
que falte a alguém alguma coisa de que necessita, ou que simplesmente deseja, essa
pessoa foi injustamente “privada” dessa coisa pelas pessoas que a possuem.
Também não está correto o antigo arcebispo de Milão, quando dizia, em
linguagem mais simples e direta: “À natureza devemos as coisas em comum; a
usurpação é devida à lei privada”. Os socialistas modernos, incluindo Marx,
simplesmente produziram uma versão modernizada dessa mesma história.
Podemos nos perguntar, contudo, como é possível falar de “coisas em comum”.
Quem decretou que todas as coisas são “comuns”, e por quê? A resposta usual dada
pelos estóicos e os seus discípulos do Cristianismo primitivo era que, assim como a
Lua, o Sol e a chuva são comuns a todos, não há razão para que as outras coisas,
como a terra, não sejam também comuns.
 Os defensores do comunismo não se deram ao trabalho de fazer uma análise
semântica da palavra “comum”. Caso contrário, teriam descoberto que a terra não
pode ser “comum” a todos os homens da mesma maneira que o Sol e a Lua.
Os economistas modernos explicam a diferença mostrando que não há escassez de
luar, enquanto há escassez de terra. A despeito disso, a alegada analogia entre bens
escassos, como terra arável, e coisas abundantes, como o luar, sempre foi uma boa
razão para muitos argumentarem que os “despossuídos” são privados ilicitamente
pelos “possuidores” do acesso a esses bens “comuns”. A confusão semântica no uso
da palavra “comum” introduzida pelos estóicos e pelos cristãos primitivos foi
apropriada pelos socialistas de todos os matizes e está, acredito, na origem da
tendência recente de usar o termo “liberdade” no sentido equivocado que torna
sinônimos “estar livre da necessidade” e “estar livre das restrições impostas pelos
outros”.

3. LIBERDADE E O ESTADO DE DIREITO

Não é fácil entender o significado da expressão inglesa rule of law (estado de

direito). Da mesma forma, intelectuais da Europa continental, como Montesquieu e
Voltaire, não entenderam o significado exato da Constituição britânica, e eminentes
intelectuais ingleses, como Dicey, foram criticados por suas interpretações das
Constituições da Europa continental.
A principal característica do “estado de direito”, de acordo com Dicey, era a
supremacia da lei, que correspondia, por sua vez, a três outros significados
diferentes e concomitantes: 1. A ausência de poder arbitrário por parte do governo
para punir cidadãos ou cometer atos contra a vida e a propriedade; 2. A sujeição de
todos, independentemente de sua classe ou condição, à lei comum do reino e à
jurisdição dos tribunais; e 3. Uma predominância do espírito legal nas instituições
inglesas, em razão da qual, como explica Dicey, “os princípios gerais da
Constituição inglesa – como o direito à liberdade pessoal ou de reunião – resultaram
de decisões judiciais, ao passo que, em muitas Constituições estrangeiras, a
segurança dos direitos individuais resulta dos princípios gerais, abstratos, da
Constituição”.
Para o professor Hayek, o “estado de direito” caracteriza-se por quatro aspectos: a
generalidade, a igualdade e a eficácia da lei, e pela revisão por tribunais
independentes do arbítrio administrativo, isto é, da interferência do estado sobre a
pessoa e a propriedade do cidadão privado. Esses são, para Hayek, “os pontos
cruciais da questão”, dos quais depende a prevalência ou não do Estado de Direito.
Mais recentemente, Roscoe Pound destacou que as tendências contemporâneas na
interpretação da lei subordinam os interesses “dos indivíduos aos do funcionário
público”, ao permitir que este “identifique um lado da controvérsia com o interesse
público e supervalorize-o, ignorando os outros” – o que os teóricos da Europa
continental chamariam de status subjetionis do indivíduo em relação ao Estado e à
“supremacia” deste em relação ao indivíduo.
Dizemos hoje que “todos os cidadãos são iguais perante a lei”. A despeito disso, há
leis, por exemplo, que obrigam proprietários a receber dos inquilinos um aluguel
abaixo do mercado, apesar de as partes concordarem em usar o preço de mercado,
enquanto outras categorias de pessoas, em qualidades distintas das de proprietários
ou de inquilinos, não sofrem a interferência de qualquer lei especial e podem, ou
melhor, devem, honrar os contratos que firmaram. A possibilidade de várias leis,
válidas ao mesmo tempo para classes diferentes de pessoas em um mesmo país, mas
que os tratam de forma diferente – o exemplo mais comum é o do imposto de renda
progressivo – está relacionada, por sua vez, ao princípio da generalidade da lei.
O professor Hayek também enfatizou a eficácia, no sentido da certeza da lei, em
sua análise do ideal do “estado de direito”, considerando-a o requisito mais
importante para as atividades econômicas da sociedade, que muito contribuiu para a
maior prosperidade do mundo ocidental em comparação com o Oriente.
A importância da eficácia da lei é reconhecida desde a Grécia antiga. Quando
Aristóteles elogiava o governo das leis, muito provavelmente tinha em mente as
normas gerais de justa conduta conhecidas por todos, e que em sua época eram
escritas nas paredes dos edifícios públicos.
O ideal de uma lei escrita, conhecida por todos os cidadãos gregos, é uma
das dádivas mais preciosas que os pais da civilização ocidental legaram à
posteridade. Aristóteles sabia muito bem quanto dano uma norma arbitrária, contin-
gente e imprevisível, poderia causar em sua época. Assim, considerava as leis — as
normas gerais formuladas em termos precisos e conhecidos por todos — como uma
instituição indispensável para cidadãos “livres”, e Cícero ecoou essa concepção aris-
totélica em seu famoso dictum no oratio pro Cluentio: “Omnes legum servi sumus ut
liberi esse possimus” – devemos todos obedecer à lei se queremos permanecer
livres.
Esse ideal de eficácia foi implantado e reafirmado, no continente europeu, através
de uma longa série de eventos. O Corpus Juris Civilis de Justiniano foi, durante
séculos para os povos latinos e germânicos do continente, o livro no qual o ideal da
eficácia da lei escrita parecia estar incorporado. No século XIX, todos os países da
Europa Continental adotaram códigos e Constituições escritas, sob a premissa de
que fórmulas escritas enunciadas com precisão protegeriam as pessoas da usurpação
pelos tiranos.
É claro que normas gerais enunciadas de forma precisa são um avanço em relação
a ordens repentinas e decretos imprevisíveis de tiranos. Mas, infelizmente, essas
normas não garantem que estamos “livres” da interferência das autoridades, já que
todas as normas podem desaparecer tão repentinamente quanto surgiram.

4. LIBERDADE E A EFICÁCIA DA LEI

 A eficácia da lei, entendida a lei como uma norma escrita, está sempre ameaçada
pela possibilidade de a lei atual ser substituída, a qualquer tempo, por outra,
subseqüente. Quanto mais intenso e acelerado é o processo de elaboração das leis,
maior a incerteza quanto à duração das leis existentes.
A esse respeito é interessante observar que grande parte do direito romano não
tinha qualquer relação com o processo legislativo. A lei romana privada, que os
romanos chamavam de jus civile, manteve-se praticamente fora do alcance dos
legisladores, durante a maior parte da longa história da República e do Império
Romano.
O jurista romano era uma espécie de cientista: os objetos de sua pesquisa eram as
soluções para os casos que os cidadãos lhe submetiam para estudo, da mesma forma
como os industriais, hoje, submetem a um engenheiro um problema técnico de
produção. Dessa forma, o direito privado romano deveria ser descrito ou descoberto,
nunca promulgado, refletindo a herança comum a todos os cidadãos romanos. Se
ninguém promulgara uma lei, a ninguém era dado mudá-la pelo exercício de sua
vontade pessoal. Isso não queria dizer que não havia mudança; queria apenas dizer
que ninguém ia dormir com planos baseados em uma norma existente para acordar,
na manhã seguinte, e descobrir que a norma havia sido superada por uma inovação
legislativa.
De acordo com Cícero, Catão, o Censor, costumava dizer que o nosso Estado não
se deve à criação pessoal de um homem, mas de muitos; não foi fundado durante a
vida de nenhum indivíduo em particular, e sim através de vários séculos e gerações.
[Porque ele dizia que] jamais houve no mundo um homem tão inteligente capaz de
prever tudo e, mesmo que pudéssemos concentrar todos os cérebros na cabeça de
um só homem, seria impossível para ele cuidar de tudo ao mesmo tempo, sem ter a
experiência que vem da prática através de um longo período de história.
De maneira semelhante, de acordo com o princípio inglês do estado de direito, as
normas não resultavam da vontade arbitrária de ninguém em particular. Eram objeto
de uma investigação imparcial por parte das cortes de justiça, da mesma forma como
as normas romanas eram objeto de uma investigação imparcial por parte dos juristas
romanos a quem os litigantes submetiam seus casos.

5. LIBERDADE E AS LEIS

Uma das crenças políticas de nossa época mais profundamente enraizadas é a de

que as pessoas são a fonte das leis, por serem estas aprovadas pelos parlamentos, e
os parlamentares eleitos pelo povo. Outra crença é a de que a vontade do povo,
identificada com a do eleitorado, sempre ditará as políticas públicas.
Essas crenças não surgiram hoje. Liberdade e democracia têm constituído ideais
concomitantes no Ocidente desde a Atenas antiga. Mas, como observaram
Tocqueville e Lord Acton, a liberdade individual e a democracia podem se tornar
incompatíveis, quando as maiorias são intolerantes ou as minorias rebeldes. Isso é
conseqüência, no processo legislativo de uma sociedade democrática, do processo de
decisão pela maioria.
O que há de especial nas leis é o fato de que as normas são impostas a todos,
inclusive aos que nunca participaram de sua elaboração e que nunca tomaram
conhecimento delas. Isso distingue uma lei de uma decisão de um juiz em um caso
levado a ele pelas partes. A decisão pode ser imposta, mas não o é de forma auto-
mática sem a participação das partes envolvidas. Além disso, ela não é diretamente
aplicável a outras pessoas que não são parte na disputa ou que não estão
representadas pelas partes na lide. Por essa razão geralmente se relaciona a lei com
imposição.
A principal diferença entre as decisões individuais, no mercado, e a participação
individual em decisões coletivas no âmbito político, é que no mercado os bens e
serviços disponíveis são divisíveis, permitindo ao indivíduo, no todo ou em parte,
rever suas decisões, equalizando o valor das coisas que pode adquirir com cada
unidade de dinheiro que leva ao mercado. As decisões coletivas, ao contrário, são do
tipo “tudo ou nada”: se você está do lado perdedor, perde seu voto.
Dessa forma, como já havia sido apontado por Mises, é que, ao se votar com o
dinheiro no mercado, nunca se é perdedor: “O indivíduo jamais se torna membro de
uma minoria dissidente” no que se refere às alternativas existentes e potenciais do
mercado. O eleitor escolhe apenas entre alternativas potenciais; pode ser voto
vencido e ser obrigado a aceitar um resultado contrário à manifestação da sua
preferência; já as escolhas no mercado não estão sujeitas a esse tipo semelhante de
limitação. Se quisermos fazer uma analogia, o cenário político, concebido como o
locus dos processos de decisão coletiva, é comparável a um mercado no qual o
indivíduo deveria gastar todo o seu dinheiro em uma única mercadoria.
Isso deve nos alertar para a futilidade de qualquer tentativa de se assegurar maior
liberdade pela participação mais freqüente e direta possível dos indivíduos na
elaboração de leis por meio do processo legislativo, do sufrágio universal, da repre-
sentação proporcional, do referendo, da destituição de representantes, ou mesmo
através de outras organizações ou instituições que revelem a chamada opinião
pública e que aumentem a influência das pessoas sobre o comportamento político
dos governantes.

6. LIBERDADE E REPRESENTAÇÃO

O conceito clássico de “democracia”, formulado em fins do século XVIII na

Inglaterra, tinha por premissa que, através do processo democrático, o povo decidia
por si próprio no parlamento, através de representantes eleitos. Os representantes
decidiam pelo povo as questões que este não podia decidir sozinho, pela
impossibilidade de se reunirem todos em uma praça para deliberar e tomar decisões.
Os representantes eram considerados mandatários do povo para pôr em prática a
sua vontade. Por sua vez, o povo não era considerado uma entidade mítica, mas o
conjunto de indivíduos na qualidade de cidadãos. Supunha-se que, como os
representantes do povo eram também cidadãos, estavam em condições de expressar
os pontos de vista dos seus concidadãos sobre os assuntos gerais da comunidade.
Quando, na época moderna, o princípio da representação estendeu-se a
praticamente todos os indivíduos, surgiram três grandes problemas, de cuja solução
dependia o princípio da representação para que de fato funcionasse: (1) como fazer
para que o número de cidadãos autorizados a escolher representantes correspondesse
à real estrutura da nação; (2) como conseguir candidatos que se dispusessem a ser
representantes adequados da vontade dos representados; e (3) como adotar um
sistema de escolha de representantes que refletisse adequadamente a vontade comum
dos representados. Não se encontrou até agora solução satisfatória para esses
problemas. Por exemplo, como é possível falar de uma “vontade comum” (common
will), se na maior parte dos casos as pessoas não concordam com qualquer das
escolhas disponíveis?
Schumpeter discutiu essa dificuldade em seu ensaio Capitalismo, Socialismo e
Democracia e concluiu que o conteúdo da expressão “vontade comum” é sempre
contraditório. Se as decisões coletivas não admitem mais de uma escolha, e se não
há maneira de descobrir, através de um método objetivo, qual a escolha mais
adequada, devemos concluir que as decisões coletivas são sempre incompatíveis
com a liberdade individual, e, portanto, incompatíveis com uma representação ver-
dadeira das vontades das pessoas cuja escolha foi rejeitada na decisão adotada.
As dificuldades que emergem da aplicação do princípio da representação
restringem-se às decisões coletivas na esfera política. Na esfera privada essas
dificuldades não ocorrem. Qualquer um pode contratar quem confia como agente
para negociar um contrato, de acordo com instruções claramente estabelecidas,
entendidas e executadas.
Na representação política não é possível dar qualquer instrução ao representante.
Isso acontece o tempo todo na vida política de uma comunidade, quando os auto-
intitulados representantes não são capazes de representar a verdadeira vontade dos
supostos “representados”, ou nos casos em que os representantes e os representados
divergem quanto às questões em jogo.
Os defensores das decisões coletivas estão sempre inclinados a pensar que as
decisões individuais são sempre mutuamente incompatíveis, e que a única forma de
fazer uma escolha adequada é adotar um procedimento coercitivo, como a regra da
maioria. Mas devemos sempre nos lembrar que, toda vez que a regra da maioria
desnecessariamente substituir a escolha individual, a democracia estará em conflito
com a liberdade individual. Esse é o tipo de democracia que deve ser minimizado, a
fim de se preservar um máximo de democracia compatível com a liberdade
individual.

7. LIBERDADE E A VONTADE COMUM

 Minha sugestão de se redelimitar as áreas das escolhas individuais e das decisões
coletivas pode parecer, a um observador superficial, mais um ataque ousado ao
sistema atual calcado em decisões coletivas, que um argumento convincente em
favor de um outro sistema que enfatize as decisões individuais.
Conforme já foi mencionado, supõe-se que na política existem muitos pontos
sobre os quais a concordância não pode ser unânime, e por isso se requer decisões
coletivas, tornando inevitáveis a regra de maioria e os procedimentos coercitivos
suplementares.
O problema com a regra de maioria é que os grupos decisórios nos lembram
muitas vezes grupos de assaltantes. A respeito deles o eminente intelectual
americano Lawrence Lowell uma vez observou que não constituem uma “maioria”,
quando — após terem esperado por um viajante em um lugar ermo — roubam-lhe a
carteira. Nem a vítima pode ser chamada de “minoria”. Existem proteções
constitucionais e uma legislação penal que visam impedir a formação dessas
“maiorias”. Infelizmente, muitas maiorias em nossa época assemelham-se a essa
“maioria” peculiar descrita por Lowell. São maiorias legais, constituídas de acordo
com a lei escrita e com as Constituições.
Por essa razão, o professor Hayek, um dos mais eminentes defensores de leis
escritas, gerais e eficazes como um meio de contra-arrestar o arbítrio, observou que
o estado de direito “não é condição suficiente para a liberdade individual, na medida
em que ainda deixa enorme espaço para a ação possível do Estado” para impedir a
arbitrariedade da maioria.
Esta é também a razão pela qual os livres mercados e o livre comércio devem ser
considerados não só como os meios mais eficientes para se fazer escolhas livres
entre os bens e serviços disponíveis no mercado, mas também como um modelo
para qualquer outro sistema cujo propósito seja permitir escolhas individuais livres,
inclusive aquelas relacionadas ao direito e às instituições legais.
Isso não quer dizer que sistemas baseados na participação espontânea de cada um
e de todos os indivíduos envolvidos sejam uma panacéia. As minorias existem no
mercado assim como em qualquer outro campo, e sua participação no processo nem
sempre é satisfatória, pelo menos até seus membros serem numerosos o suficiente
para induzirem os produtores a irem ao encontro de suas demandas. Talvez eu não
consiga comprar um livro raro em uma cidade pequena, já que nenhum vendedor
local de livros será capaz de satisfazer meu desejo. Mas os sistemas coercitivos não
são capazes de evitar esse tipo de defeito, a não ser que estivéssemos pensando
naqueles sistemas utópicos inventados por reformistas socialistas e sonhadores, que
correspondem ao lema: tudo para todos de acordo com suas necessidades.
Para resumir: a liberdade individual não se confunde com a “vontade comum”, se
esta for apenas um pretexto para dissimular a coerção das minorias pelas maiorias.
Contudo, quando o objeto da vontade comum é compatível com o princípio formu-
lado pela norma “não faça aos outros o que não gostaria que os outros fizessem a
você”, ele é consistente com a liberdade individual.
 Por outro lado, a liberdade individual é perfeitamente compatível com a vontade
comum, sem que seja necessário recorrer-se a decisões coletivas. A linguagem
corrente, as transações econômicas cotidianas, os costumes, a moda, os processos
espontâneos de formulação de leis e, acima de tudo, a pesquisa científica são os
exemplos mais comuns e mais convincentes dessa compatibilidade – na realidade,
dessa ligação íntima – entre a liberdade individual e a formação espontânea da
vontade comum.

8. ANÁLISE DE ALGUMAS DIFICULDADES

Vamos considerar algumas das objeções que poderiam ser levantadas contra um
sistema no qual decisões coletivas e grupos decisórios teriam um papel muito menos
importante do que se supõe necessário hoje na vida política.
Não há dúvida de que os governos e os legislativos atuais, e uma grande parcela
do povo, acostumaram-se gradualmente, durante os últimos cem anos, a considerar
como muito mais útil a interferência das autoridades nas atividades privadas do que
a teriam considerado na primeira metade do século XIX. Contudo, esse não é um
obstáculo intransponível para os defensores de uma nova sociedade.
Em lugar de ficar com os pessimistas, prefiro, a esse respeito, acompanhar o
professor Mises, para quem
“o principal erro do pessimismo tão alastrado é a crença de que as idéias e as
políticas destrutivas de nossa era emergiram do proletariado e são uma ‘revolução
das massas‘. De fato, as massas, precisamente porque não são criativas e não têm
uma filosofia própria, seguem os líderes. As ideologias que produziram todos os
danos e catástrofes de nosso século não são uma façanha da turba. São proezas de
pseudo-intelectuais e pseudo-estudiosos. Foram propagadas a partir das cátedras das
universidades e dos púlpitos; foram disseminadas pela imprensa, por romances, por
peças de teatro, por filmes e pelo rádio. Os intelectuais são responsáveis por terem
convertido as massas ao socialismo e ao intervencionismo. Para reverter esse
processo é preciso mudar a mentalidade dos intelectuais. Então, as massas os
seguirão”.
Não iria tão longe a ponto de pensar que mudar a mentalidade dos assim chamados
intelectuais seja uma tarefa simples. Além disso, felizmente nem todas as pessoas,
intelectuais ou não, são incapazes de entender e raciocinar por si mesmas, particu-
larmente quando se trata de suas experiências quotidianas. Em muitos casos óbvios,
as suas experiências não confirmam as teorias apoiadas pelos inimigos da liberdade.
Por outro lado, boa parte da teoria econômica que procura mostrar que a liberdade
individual é apropriada para todas as pessoas, incluindo os socialistas, é um simples
desenvolvimento de hipóteses calcadas no bom senso, independentemente dos
ensinamentos dos demagogos e da propaganda socialista de todos os matizes.
Todos esses fatos nos encorajam a esperar que as pessoas em geral possam ser
persuadidas a adotar princípios liberais de uma forma mais consistente do que o
fazem hoje.
 Uma questão completamente diferente é perguntar se os princípios liberais estão
sempre baseados em uma lógica irrefutável por parte da ciência econômica e da
ciência política.
Concordo com o professor Friedman com relação à importância de “que se teste
adequadamente as hipóteses” da ciência econômica e que as posições empíricas não
devem ser testadas com base em suas pretensas descrições da realidade, mas com
base em seu sucesso em tornar possíveis previsões suficiente precisas.
Contudo, não é necessário que as hipóteses da economia tenham a mesma força
que os argumentos da matemática ou da física, para servir de base para a escolha de
um sistema de liberdade individual.
Basta aceitar umas poucas hipóteses gerais para fundamentar e pôr em prática um
sistema liberal, pois é da natureza do liberalismo deixar as pessoas livres para
escolher o que mais lhes convém, contanto que não interfiram nas escolhas das
demais pessoas. O mesmo não se dá com relação aos sistemas socialistas. Poucos
defensores das soluções socialistas contemporâneas admitiriam que suas teorias não
se baseiam em uma lógica objetiva. Mas, na maioria dos casos, suas objeções à
ampliação da área de escolha individual estão baseadas em postulados éticos de
validade dúbia e em argumentos econômicos mais dúbios ainda.
Outras dificuldades estão associadas a uma questão completamente diferente.
Procuramos definir limitação como a ação direta por parte de alguns com o objetivo
de impedir que outros atinjam certos objetivos e a induzi-los a fazer certas escolhas
que não fariam em outras circunstâncias.
O problema é que “limitação” é mais um sentimento de intimidação que um
evento físico, e identificar uma limitação é mais difícil do que poderia parecer à
primeira vista. Sempre que alguma ação ou comportamento limita a ação ou com-
portamento dos outros sem que sejam facilmente percebidos como tal, criamos um
problema para os defensores de um sistema que privilegia a liberdade individual. A
liberdade tem um caráter negativo que não pode ser adequadamente explicitado sem
referência à limitação.
Portanto, dado que não podemos identificar a liberdade por métodos empíricos ou
apriorísticos, também não podemos identificar por esses métodos um sistema
político e econômico baseado na “liberdade”, entendida como ausência de
“limitação”.
É por isso que um sistema político baseado na liberdade sempre inclui uma certa
dose de coerção, não somente para restringir a limitação, mas também para
determinar via decisão coletiva – por exemplo, pela regra da maioria – o que a
sociedade aceita como livre e o que irá proibir como limitativo, sempre que não for
possível determinar o que é livre e o que é limitativo de uma forma objetiva.
Em outras palavras, um sistema de liberdade política ou econômica está
fundamentado, principalmente, na abordagem empírica da economia e da política,
embora não possamos confiar piamente nessa abordagem. Existe sempre alguma
vítima de coerção nesse sistema “livre”. Você pode tentar convencer as pessoas a se
portarem da forma que você julga “livre” e impedi-las de se comportarem da
maneira que você considera “limitativa”. Mas nem sempre pode demonstrar objeti-
vamente que o que você supõe ser livre é realmente livre, ou o que você supõe ser
limitativo na verdade o seja.

9. CONCLUSÃO

Talvez a melhor forma de escrever esta conclusão seja tentar responder a algumas
perguntas que meus leitores provavelmente me fariam, se pudessem.
1. O que quero dizer quando afirmo que a opinião pública “não é tudo”? A
opinião pública não só pode estar enganada, mas também pode ser convencida por
uma argumentação razoável. Foi preciso mais de um século para que as pessoas se
inteirassem das idéias socialistas e será necessário um tempo considerável para que
rejeitem essas idéias. Mas isso não é motivo para se desistir.
O que caracteriza a solução socialista para o chamado problema social não é o
objetivo de eliminar o máximo possível a pobreza, a ignorância e a sordidez, pois
esse fim é compatível com a liberdade individual e complementar a ela. O cerne da
solução socialista é a maneira peculiar através da qual se propõe atingir esse fim.
Se o socialismo consistisse, como muitos ainda acreditam, nos objetivos que
declara, provavelmente seria difícil convencer as pessoas a abrir mão dele em um
futuro próximo. No entanto, é possível convencê-las de que o que está errado com o
socialismo não são os seus objetivos, mas os meios supostamente necessários para
atingi-los.
2. Existe alguma possibilidade de se aplicar o “modelo Leoni” à sociedade atual?
Há várias razões para crer que sim.
Primeiro, existem países nos quais a função judiciária, desempenhada por juízes
nomeados pelo governo e baseada na lei promulgada, é tão lenta, complicada e cara
que as pessoas preferem recorrer a árbitros particulares para solucionar suas
disputas.
Segundo, observa-se também que a lei promulgada deixa de ser seguida sempre
que as “minorias” se sentem injustamente tratadas por maiorias contingentes no
legislativo. Isso ocorre notadamente com relação à carga tributária pesada e
progressiva.
Finalmente, também devemos examinar como a ignorância sobre o que
determinam as leis, ou mesmo sua própria existência, e como a negligência das
pessoas em obedecer à lei promulgada estabelecem os limites da legislação que está
oficialmente “em vigor”.
Quanto mais as pessoas perceberem esses limites da legislação, mais se
acostumarão à idéia de que a legislação atual, com sua pretensão de dar conta de
todos os padrões de comportamento humano, é na realidade muito menos capaz de
organizar a vida social do que seus defensores procuram nos fazer crer.
3. Supondo que essa possibilidade mencionada exista, como se poderia distinguir
entre o campo de atuação da legislação e o campo do direito consuetudinário? Não
podemos determinar na prática a fronteira entre a lei promulgada e o direito consue-
tudinário. A “regra de ouro” do “modelo Leoni” tem apenas um sentido negativo, já
que sua função não é organizar a sociedade, mas evitar o máximo possível a
supressão da liberdade individual em sociedades organizadas. Ela nos permite, no
entanto, esboçar algumas fronteiras, já que deveríamos rejeitar a lei promulgada
sempre que (a) ela for utilizada meramente como um meio de subjugar minorias
tratando-as como perdedores, e (b) os indivíduos puderem atingir seus próprios
objetivos sem depender do processo de decisão coletiva e sem obrigarem qualquer
pessoa a fazer o que jamais faria, se não fossem obrigadas.
4. Quem irá indicar os juízes ou outros honoratiores desse tipo? É possível que o
direito consuetudinário sofra alguns desvios que levem à reintrodução do processo
legislativo sob uma máscara judiciária. Isso tende a acontecer quando os tribunais
superiores estão incumbidos de dar a última palavra na resolução de conflitos
previamente examinados por tribunais inferiores, e quando as decisões dos tribunais
superiores são tomadas como jurisprudência para qualquer decisão análoga por parte
de todos os outros juízes no futuro. Sempre que isso ocorrer, a posição dos membros
dos tribunais superiores será semelhante à dos legisladores, embora de nenhuma
forma idêntica.
Hoje, tanto os legisladores quanto os juízes dos tribunais superiores desempenham
a função de manter o sistema legal em algum tipo de trilhos, e por isso tanto os
primeiros como os segundos podem impor sua vontade a um grande número de
dissidentes. Mas, se admitirmos que é preciso reduzir os poderes dos legisladores
para restaurar ao máximo a liberdade individual, entendida como ausência de
limitação, e se concordarmos também em que a “consistência da decisão judicial”
deve ser preservada para possibilitar aos indivíduos traçarem seus próprios planos
para o futuro, não podemos deixar de suspeitar de um sistema legal que depende dos
poderes de indivíduos específicos, como juízes das cortes supremas.
Felizmente, mesmo as cortes supremas não estão na posição prática dos
legisladores. Afinal, tanto os tribunais inferiores como os superiores só podem
decidir se forem provocados pelas partes envolvidas; e os tribunais superiores estão
ainda assim limitados a “interpretar” a lei, e não a promulgá-la. É verdade que a
interpretação pode resultar em legislação disfarçada, se os juízes torcerem o sentido
das leis escritas existentes para alcançar um significado completamente novo, ou
quando reverterem sua própria jurisprudência de forma abrupta.
A solução pode estar em mecanismos de controle sobre o exercício do Poder
Judiciário, por exemplo, exigindo-se unanimidade para as decisões que revertam
precedentes há muito estabelecidos ou que modifiquem substancialmente interpre-
tações prévias da Constituição.
5. Se admitirmos que a tendência geral da sociedade atual tem sido mais contra a
liberdade individual do que a seu favor, como poderiam os ditos honoratiores
escapar dessa tendência? Mesmo se admitirmos que os juízes não têm como escapar
à tendência contemporânea contrária à liberdade individual, devemos admitir
também que faz parte da própria natureza de sua posição, em relação às partes
envolvidas, pesar os argumentos apresentados. Qualquer recusa a priori em admitir
e pesar os argumentos seria inconcebível, segundo os procedimentos usuais de todas
as cortes. As partes são iguais para o juiz, e livres para produzir argumentos e
evidências. Não constituem um grupo no qual minorias dissidentes dão lugar a
maiorias triunfantes; nem se pode dizer que todas as partes envolvidas em casos
mais ou menos parecidos, decididos em momentos diferentes por juízes diferentes,
constituam um grupo no qual as maiorias prevalecem e as minorias têm que ceder.
É claro que os argumentos podem ser mais fortes ou mais fracos, da mesma forma
que podem ser mais fortes ou mais fracos, no mercado, os compradores ou os
vendedores; mas o fato de que todas as partes podem produzi-los é comparável ao
fato de que todos podem competir com todos, no mercado, para comprar ou vender.
Infelizmente, hoje o poder opressivo dos legisladores e dos governos tende a
ofuscar a distinção entre o Poder Executivo ou Legislativo, por um lado, e o Poder
Judiciário, por outro. Essa distinção, entretanto, é baseada na idéia, que as pessoas
atualmente parecem ter perdido de vista, de que a elaboração de leis é muito mais
um processo teórico do que um ato de determinação e, enquanto um processo
teórico, não pode ser resultado de decisões emitidas por grupos de poder, à custa
de minorias dissidentes.
Se a importância básica dessa idéia for, em nossa época, novamente
compreendida, a função judicial irá recobrar sua verdadeira importância, e os
legislativos perderão seu domínio sobre o homem comum.