TRANSPORTE – Licencias y permisos de funcionamiento / IMPEDIMENTOS

EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD –

Alcance / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Se predican del funcionario
competente / INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO – No puede
fundamentarse en un impedimento / INCOMPETENCIA E IMPEDIMENTOS Y
RECUSACIONES - Diferencias

[N]o puede invocarse la falta de competencia de un funcionario que en ejercicio de

sus atribuciones desarrolla con capacidad la actividad que le ha sido asignada por
la Ley. La eventualidad sobre un impedimento o una recusación no supone que la
actuación del funcionario esté desprovista de competencia, pues es precisamente
en ejercicio de ésta que se cuestiona que un funcionario se encuentra incurso en
un evento o causal que le impide a partir de tal manifestación o del reproche de su
actuación, continuar con el adelantamiento del trámite administrativo a su cargo,
que es lo que podría, como se vio, afectar de falta de competencia la actividad que
se adelante a pesar de manifestar su impedimento o de haber sido recusado. Esta
conclusión tiene lógica pues no hay lugar a asimilarse la competencia con los
impedimentos y las recusaciones, toda vez que estas últimas se predican
necesariamente de un funcionario, en este caso, administrativo, que adelanta su
actuación investido de competencia. Es decir, que para que se configure un
impedimento o una recusación debe el funcionario estar en ejercicio de su
actividad con competencia.

TRANSPORTE – Licencias y permisos de funcionamiento / IMPEDIMENTOS

EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN
-Aplicación restrictiva de las normas / IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN – No
procede su aplicación por analogía / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES –
Se predican del funcionario competente / VICIO DE INCOMPETENCIA – No se
configura al no demostrarse que el funcionario hubiere actuado luego de
manifestar su impedimento, ser recusado o haber sido separado del
conocimiento de la actuación por su superior

En este asunto, como quedó visto, no ocurrió que la Directora Territorial de

Antioquia del Ministerio de Transporte hubiese adelantado la actuación que se
cuestiona, luego de haber manifestado su impedimento o ser objeto de
recusación. De hecho, esto último no ocurrió. El reproche se soporta en la
aceptación de un impedimento específico y que la parte demandante considera le
resultaba aplicable o extensible por el hecho de que en el trámite iniciado por la
empresa TRASURAN S.A., intervino en calidad de opositor. Pues bien, los actos
administrativos que expidió y que son cuestionados dan claridad acerca de que
fueron dictados en desarrollo de las funciones legales atribuidas al Ministerio de
Transporte y, en específico a esa Dirección, hecho que además no se controvirtió
por la cooperativa demandante. En cuanto a la preexistencia de la Resolución
000602 de 2004 la Sala no puede conferirle el alcance que le atribuyó el fallador
de primera instancia, porque si bien allí se le aceptó el impedimento a dicha
funcionaria, solo cobijó los trámites que adelantara como solicitante COONORTE
LTDA, de ninguna manera, correspondía que en aquellos iniciados por una
empresa diferente para la obtención de licencias y habilitaciones, implicara ipso
facto la separación de la funcionaria en dicho trámite, pues a tal condicionamiento
se restringió tal aceptación. Lo anterior representaba que en los trámites donde
dicha Cooperativa participara como interviniente, debía la Directora Territorial de
Antioquia invocarlo de manera particular o en su defecto, recusársele por
COONORTE LTDA por este motivo, en caso de considerar afectada la
imparcialidad de la funcionaria. Darle otro entendido, además de constituir un
desconocimiento de la ley sobre la condición restrictiva de los impedimentos
conllevaría pretermitir que el funcionario o superior dispuesto para el efecto,
quedará relevado de las atribuciones que legalmente le están conferidas y dejar a
la deriva las actuaciones de la administración, por aplicaciones analógicas que no
consultan el desarrollo de un trámite en el que se ha privilegiado la intervención de
los interesados, como en este caso, de las empresas transportadoras que se
oponen a la autorización para la prestación del servicio público de transporte y a la
habilitación y concesión de rutas.

ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – Concepto / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO –
Concepto / EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto

[E]s necesario recurrir a tres conceptos y elementos esenciales que se predican

del acto administrativo, en cuanto constituyen “piezas articuladoras, tendientes a la
obtención de decisiones acordes con el ordenamiento jurídico” relativos a: i) su
existencia, ii) su validez y iii) su eficacia. La existencia del acto administrativo
coincide con su nacimiento a la vida jurídica, en otro entendido, se presenta
cuando la voluntad de la administración está integrada de los elementos
necesarios que permiten considerar que ha proferido una decisión con efectos
jurídicos. En lo que respecta a los presupuestos de validez del acto administrativo,
debe entenderse que la decisión de la administración nació a la vida jurídica, en
razón a que por la presunción de legalidad se considera expedido en cumplimiento
de las condiciones o elementos esenciales que lo identifican y que se refieren a: i)
órgano competente, ii) objeto, causa, motivo y finalidad, y iii) procedimiento de
expedición. Son estos elementos de formación los que están sometidos a control
judicial. […] Y finalmente, en relación con los elementos de eficacia del acto
administrativo, éstos constituyen esas actuaciones indispensables que la
administración debe adelantar para que el acto existente y válido provoque frente
a los destinatarios, los efectos jurídicos que tiene dispuestos.

CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Expedición por

funcionario u organismo incompetente / VICIO DE INCOMPETENCIA –
Concepto

En lo que corresponde al vicio de incompetencia, que es en el que descansó la

decisión apelada, debe señalarse que se califica como un vicio externo del acto
pues el reproche surge respecto de la persona que expidió la decisión, lo que
constituye para el fallador, examinar si el ordenamiento jurídico ha investido a un
funcionario de la atribución en la cual se habilita para actuar en representación de
la voluntad estatal y dictar actos de naturaleza administrativa creadores de
situaciones jurídicas particulares y concretas, como la que se predica en este
asunto. […] De esta manera, la Sala destaca que la competencia es ese atributo
con el que actúa un órgano (funcionario o particular en ejercicio de funciones
públicas) para dictar un acto productor de efectos reconocidos en el ordenamiento
jurídico y con incidencia en la colectividad o en un particular, es decir, que ese
actuar se verifica como “la capacidad para producir un determinado resultado
normativo”. Lo opuesto significa que existe una actuación adelantada con
incompetencia.

RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Finalidad / AUTOTUTELA –

Concepto

[E]l trámite de los recursos en sede administrativa posibilitan a la administración

para modificar su decisión en desarrollo de las atribuciones que le otorga la ley,
siendo este el objetivo de los recursos, que en aplicación del principio de
autotutela o autocontrol en el examen de sus decisiones, le permiten confirmar,
modificar o revocar su decisión, cuando han sido objeto de reproche y no aún
alcanzan el grado de eficacia que se predica de una decisión ejecutoriada. Al
respecto es del caso traer a colación aquello que precisamente desarrolla la
doctrina como concepto de autotutela, bajo el entendido que es un “[…]
instrumento de configuración y aplicación previa a la instancia judicial, admitida
precisamente sin el propósito de romper cualquier posibilidad de exigencia del
asociado de ser tratado en un plano de exclusiva igualdad con la administración
frente a las decisiones unilaterales en detrimento del interés general”. Esta
posición privilegiada de la administración en el marco de las relaciones con los
particulares no puede dirigirse u orientarse a una actuación arbitraria, habida
cuenta que su decisión puede ser sometida a enjuiciamiento judicial a efectos de
controlar y examinar la presunción de legalidad que reviste su actuación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01225-01

Actor: COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA.

-COONORTE LTDA

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tesis: LA INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN NO SE CONFIGURA

POR EL HECHO DE QUE LA FUNCIONARIA COMPETENTE QUE EXPIDIÓ
LOS ACTOS ACUSADOS NO HUBIERA MANIFESTADO UN PRESUNTO
IMPEDIMENTO. LOS IMPEDIMENTOS SON RESTRICTIVOS Y EL ACEPTADO
A LA DIRECTORA TERRITORIAL DE ANTIOQUIA MEDIANTE RES. 000602 de
2004 ESTABA SOMETIDO A UNA CONDICIÓN. DIFERENCIAS ENTRE
INCOMPETENCIA Y SITUACIÓN DE IMPEDIMENTOS O RECUSACIONES. NO
SE VULNERÓ EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO AL NEGAR EL RECURSO
DE APELACIÓN POR CUANTO EN EJERCICIO DEL RECURSO DE QUEJA SE
REVOCÓ TAL DECISIÓN. CONCEPTO DE AUTOTUTELA DE LA
ADMINISTRACIÓN. SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y,
EN SU LUGAR, SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte

demandada y el tercero interesado contra la sentencia de 4 de diciembre de 2013,

proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, por

medio de la cual se accedió parcialmente1 a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1- La COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA.,

“COONORTE LTDA”, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCA-,

mediante apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de

Antioquia contra La Nación - Ministerio de Transporte, en la cual formuló las

siguientes pretensiones:

1°. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 00341 de 20 de junio de 2007,

expedida por la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte que

“resolvió y aprobó la solicitud de licencia de funcionamiento interpuesta por

TRASURAN S.A. y autorizó la solicitud de rutas para la prestación del servicio de

transporte corriente y diario en microbús, capacidad mínima de 05 y máxima de 06

y, que procediera al trámite para la habilitación”.

2º. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 00526 de 11 de septiembre de

2007, expedida por la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de

Transporte, “la cual habilitó de forma indefinida, mientras subsistan las

1
“[…] PRIMERO. DECLÁRASE nulas las Resolución N° 000341 del 20 de junio de 2007, que resuelve la solicitud de
licencia de funcionamiento interpuesta por TRASURAN S.A. y la Resolución N° 00526 del 11 de septiembre de 2007
concede la habilitación, ambas expedidas por la Dirección Territorial de Antioquia – Chocó del Ministerio de Transporte; así
como la Resolución N° 001793 del 13 de mayo de 2008 expedida por la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de
Transporte, que al resuelve el recurso de queja interpuesto en contra de las Resoluciones 000126 y 000127 del 22 de
febrero de 2008 que negaron los recursos de reposición y en subsidio apelación en el sentido de revocarlas, y que en su
lugar resolvió de fondo confirmando la Resolución 341 y 526 de 2007; por lo indicado en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO. SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda […]”
condiciones exigidas y acreditadas, a la sociedad TRASURAN S.A., para operar

como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros

por carretera”.

3º. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de

2008, expedida por el Director de Transporte y Tránsito, del Ministerio de

Transporte, la cual “resolvió el recurso de queja interpuesto por la COOPERATIVA

NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA -COONORTE LTDA-, en contra de

las Resoluciones núms. 000126 y 000127 de 22 de febrero de 2008,

respectivamente, proferidas por la Dirección Territorial de Antioquia, Ad – Hoc, del

Ministerio de Transporte”.

4°. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,

solicitó que se condene al Ministerio de Transporte, al pago de los perjuicios por

daño emergente y lucro cesante, causados a COONORTE LTDA, por habérsele

otorgado licencia de funcionamiento y habilitación para operar a la empresa

TRASURAN S.A., que estimó en cuantía de $564.560.000 anuales, liquidados al

momento de la presentación de la demanda, más el lucro cesante futuro que se

cause.

I.2- Como fundamento de sus pretensiones la cooperativa actora señaló, en

síntesis, los siguientes hechos:

Por medio de escritos radicados con los núms. 23655 y 26425 de 1993,

TRASURAN S.A. solicitó ante el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito

-INTRA- autorización previa de constitución para operar como empresa de

transporte en seis rutas.

Mediante la Resolución núm. 05843 de 25 de noviembre de 1993, el INTRA

ordenó la publicación de la solicitud de constitución en dos diarios de amplia

circulación para fines de publicidad y oposición.

Con ocasión de esta publicación, cuatro empresas de transporte, entre ellas

COONORTE LTDA, presentaron oposición técnica y jurídica a la solicitud de

autorización para operar, las cuales se resolvieron desfavorablemente por la

Subdirección Operativa de Transporte Automotor del Ministerio del Transporte el

25 de agosto de 1995.

Para adoptar su decisión, dicha entidad tuvo en cuenta que el 21 de diciembre de

2001 la Subdirección Operativa de Transporte Automotor del Ministerio del

Transporte, rindió el estudio núm. 024, “mediante el cual se estableció que no

había disponibilidad para cinco de las seis rutas solicitadas pero que sí existía

disponibilidad para la ruta Medellín - Andes”, y resolvió mediante la Resolución

núm. 002925 de 13 de marzo de 2002, conceder “[…] autorización previa de

constitución para operar como empresa de servicio público de transporte

terrestre automotor de pasajeros por carretera a Trasuran S.A., reservándole

varios horarios, y una capacidad transportadora de mínimo 5 microbuses y

máximo 6, concediéndole seis meses a partir de la ejecutoria para que la empresa

cumpliera la totalidad de requisitos, y ordenó notificar a todas las empresas

opositoras”.

Contra esta resolución Coonorte Ltda, interpuso recurso de reposición y, en

subsidio, el de apelación.
Posteriormente, la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte de Antioquia

expidió la Resolución núm. 00341 de 20 de junio de 2007, mediante la cual aprobó

la solicitud de licencia de funcionamiento a favor de TRASURAN S.A., y autorizó la

ruta Medellín - Andes y viceversa, vía Caldas - Hispania, decisión contra la cual

COONORTE interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, los

cuales fueron rechazados por improcedentes, mediante la Resolución núm.

000126 de 22 de febrero de 2008.

Por otra parte, la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte,

emitió la Resolución núm. 00526 del 11 de septiembre de 2007, que habilitó de

forma indefinida, mientras subsistan las condiciones exigidas y acreditadas, a la

sociedad TRASURAN S.A., para operar como empresa de servicio público de

transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera; acto impugnado por

COONORTE LTDA., a través de recursos que fueron rechazados mediante la

Resolución núm.000127 de 2008, bajo la consideración de que la entidad no

estaba legitimada para interponerlos.

Por lo anterior, COONORTE LTDA interpuso recursos de queja contra las

resoluciones núms. 000126 y 000127 de 22 de febrero de 2008.

Este recurso de queja lo decidió el Director de Transporte y Tránsito del Ministerio

de Transporte, mediante la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, en el

sentido de revocar las resoluciones que negaron dar trámite a la apelación y en su

lugar, asumir el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra las

resoluciones núms. 00341 de 20 de junio de 2007 y 00526 de 11 de septiembre de

2007. Al resolverlos de fondo confirmó en su integridad, las resoluciones

impugnadas.

I.3- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La empresa demandante estimó que los actos acusados violan los artículos 29 de

la Constitución Política, 334 del Código de Régimen Municipal, 30 del CCA y 40

del Código Único Disciplinario. Explicó como censuras a estas normas lo

siguiente:

Primer cargo

Según la demandante, la actuación administrativa relativa a los recursos previstos

en la ley2 se agotó con la expedición de la Resolución núm. 001793 de 13 de

mayo de 2008, que resolvió los recursos de apelación interpuestos contra las

resoluciones núms. 00341 de 20 de junio de 2007 y 00526 de 11 de septiembre de

2007, confirmándolas en su integridad.

Acusó de nulidad a la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, con

fundamento en que los actos administrativos anteriores a la misma, esto es, la

Resolución 00341 de 20 de junio de 2007, único acto definitivo según el Decreto

1927 de 1991, que concedió la licencia de funcionamiento, y la Resolución 00526

de 11 de septiembre de 2007, que habilitó a TRASURAN S.A., como empresa de

servicio público de transporte, fueron expedidas por la doctora Flor Peláez Ossa,

como Directora Territorial de Antioquia del Ministerio de Transporte, quien “estaba

legalmente impedida para hacerlo”.

2
La expresión vía gubernativa desapareció con la Ley 1437 de 2011 y hoy se denomina actuación administrativa relativa a
los recursos previstos en la ley.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el 9 de marzo de 2004, manifestó

impedimento ante el Ministerio de Transporte, por tener parentesco de afinidad

con el Gerente y Representante Legal de la Cooperativa Norteña de

Transportadores Ltda -COONORTE-, el cual fue aceptado mediante la Resolución

núm. 000602 de 20043, por lo que se asignó un Director Territorial Ad - Hoc.

En su opinión, los actos administrativos cuestionados son nulos desde su origen,

teniendo en cuenta que vulneraron el principio de imparcialidad.

En lo que respecta a la presunta violación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, la

parte actora se limitó a la transcripción de la norma que prevé la obligación del

servidor público de declararse impedido para actuar en un asunto cuando medie

un interés particular y concreto en su decisión.

Segundo cargo

Expresó la demandante que es nula la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de

2008, por cuanto incurrió en la vulneración de los derechos al debido proceso y a

la defensa, previstos en el artículo 29 de la Constitución Política.

Ello, en razón a que contra la Resolución núm. 00341 de 20 de junio de 2007,

proferida por la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte, se

limitó la interposición de recursos, pese a que aprobó la solicitud de licencia de

funcionamiento formulada por TRASURAN S.A. y autorizó la solicitud de rutas. Tal

3
Folio 132 del cuaderno principal.
determinación se tomó bajo el pretexto de que se trató de un acto de trámite,

razonamiento que es contrario a la definición contenida en el artículo 15 del

Decreto 1927 del 6 de agosto de 1991 4, que estableció que la licencia de

funcionamiento es un acto definitivo.

Igual situación predicó de la Resolución núm. 00526 de 11 de septiembre de 2011,

que habilitó el funcionamiento de TRASURAN S.A. Frente a esta decisión,

cuestionó que también se hubiera limitado la procedencia de recursos, contrario a

lo señalado por el artículo 12 del Decreto 171 de 2001, que concede la habilitación

a una empresa para prestar este servicio público.

Tercer cargo

Es nula la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, por trasgredir el

artículo 59 del CCA, norma en la que debió fundarse. Al efecto, señaló que si bien

dicha Resolución resolvió los recursos, no se pronunció respecto a los argumentos

expuestos acerca de las falencias del estudio de “determinación y cuantificación

de la demanda y la oferta del transporte que pretende servir, incluyendo número y

clase de vehículo y nivel de servicio que ofrece”, requisito contenido en el literal b)

numeral 3º del artículo 5º del Decreto 1927 de 6 de agosto de 1991.

Mencionó, además, que existe una falencia respecto al estudio técnico presentado

por la empresa solicitante, pues en el mismo se utilizó una encuesta “maliciosa”

porque no incluyó en el listado de opciones la palabra microbús, solo las de bus,

colectivo, escalera, particular, otros, y en el glosario asimilaron la palabra colectivo

4
Es necesario aclarar que este decreto fue derogado por el artículo 86 del Decreto 1557 de 1998.
como “cualquier vehículo que preste un servicio de pasajeros, tipo campero o

camioneta con capacidad de varias plazas y calificado como tal según el leal

saber y entender de los encuestados”.

Refirió que las palabras colectivo, campero y camioneta tienen significados

diferentes en la normativa del Código Nacional de Tránsito, motivo por el cual

afirmó que no se cumplió con lo establecido en el inciso final del artículo 10º del

Decreto 1927 de 1991, en el Decreto 7147 de 2001, en el artículo 25 del Decreto

171 de 2001 y, en su totalidad, en el Decreto 3202 de 1991.

Concluyó que la Administración debió haber negado la solicitud cuestionada, como

lo establece el artículo 10º del Decreto 1927 de 1991, teniendo en cuenta que el

estudio que presentó el interesado era incompleto e insuficiente, y no ordenar un

nuevo estudio, como lo realizó el Ministerio de Transporte al fundamentar su

decisión en el estudio técnico núm. 024 de 21 de diciembre de 2001, elaborado

por la Subdirección Operativa de Transporte Automotor.

I.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, por conducto de apoderado,

contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos:

Estimó que los actos administrativos cuya nulidad se pretende no han violado el

ordenamiento jurídico, en particular, el Decreto 1927 de 1991, norma vigente para

el momento en que ocurrieron los hechos.

Señaló que la doctora Flor Peláez Ossa, como Directora Territorial de Antioquia del

Ministerio de Transporte, no estaba impedida. En todo caso, destacó que el único

acto definitivo proferido fue la Resolución 00341 de 20 de junio de 2007, que

autorizó la licencia de funcionamiento de la empresa 5 y lo expidió la Dirección de

Transporte y Tránsito - nivel central, no la Dirección Territorial de Antioquia.

Manifestó que la Resolución núm. 000602 de 16 de marzo de 2004, aceptó el

impedimento para que la funcionaria se apartara del conocimiento de las

solicitudes, trámites o diligencias que adelantara o iniciara la empresa Cooperativa

Norteña de Transportadores Ltda -COONORTE LTDA-, no así para el trámite

adelantado por la sociedad TRASURAN S.A., y los recursos interpuestos, que

fueron resueltos por la autoridad respectiva.

Además, afirmó que el acto administrativo demandado no lesionó directamente los

derechos de la empresa demandante, por cuanto si bien traen como consecuencia

una competencia comercial, ello no implica una pugna abierta contra la libre

empresa, sino que, por el contrario, redunda en una eficaz prestación del servicio

público de transporte.

Indicó que no existió violación del artículo 209 de la Constitución Política, que

establece los principios de la función administrativa, porque los mismos se

observaron en todo el procedimiento administrativo.

5
Según lo dispuesto en el Decreto 1927 de 1991, se expidió como consecuencia de lo dispuesto en la Resolución núm.
002925 de 13 de marzo de 2002, que concedió autorización previa de constitución para operar como empresa de servicio
público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera a TRASURAN S.A., reservándole varios horarios, y una
capacidad transportadora de mínimo de 5 microbuses y máximo 6, concediéndole seis meses a partir de la ejecutoria para
que la empresa cumpliera la totalidad de requisitos, y ordenó notificar a todas las empresas opositoras.
Aclaró que la solicitud que dio inicio al trámite que aquí se cuestiona fue radicada

el 12 de octubre y el 17 de noviembre del año 1993. Para esta época la norma

vigente era el Decreto 1927 de 1991, que en sus artículos 5º al 17, establecía el

procedimiento para la autorización previa de constitución de una empresa nueva y

los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento que permitía a los

terceros interesados hacer valer sus derechos, a través de oposiciones jurídicas y

técnicas.

Destacó que el Decreto 1927 de 1991, si bien señalaba que la empresa interesada

debía presentar un estudio de verificación y factibilidad para determinar la

disponibilidad, no debía diferir en más de un 50% con el realizado por el INTRA,

estudio que se realizó después, debido a la transición de ese instituto.

De este modo, no existió violación alguna al debido proceso por el hecho de

haberse efectuado el estudio técnico núm. 024 de 21 de diciembre de 2001, que

sirvió de fundamento para adoptar la decisión recurrida, porque la entidad estaba

facultada para realizarlo.

Agregó que el acto administrativo que otorgó la licencia de funcionamiento y el que

autorizó la habilitación, se surten por trámites, procedimientos y disposiciones

legales diferentes.

En efecto, el primero, está reglado por el Decreto 1927 de 1991; y el segundo, por

el Decreto 171 de 2001.

Afirmó que el acto administrativo más importante es el que otorga o niega la

licencia de funcionamiento, pues viabiliza a la empresa para prestar el servicio;

distinto al acto administrativo que habilita a la empresa, el cual se expide una vez

esta cumple con unos requisitos contenidos en el Decreto 171 de 2001, con el fin

de adecuarlo a la nueva normativa. La habilitación es un acto de trámite o

ejecución y no es objeto de recursos porque se expide con fundamento en la

licencia de funcionamiento, según lo previsto en los artículos 13 y 70 del Decreto

171 de 2001.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal a quo se ocupó del análisis de legalidad bajo el estudio previo del

material probatorio y el marco jurídico de la habilitación de las empresas

dedicadas a la prestación del servicio público de transporte.

Indicó que los problemas jurídicos a resolver se concretaron en “establecer si

durante el proceso administrativo tendiente a resolver la solicitud de licencia de

funcionamiento de una ruta de transporte terrestre de pasajeros entre el Municipio

de Andes – Medellín y viceversa efectuada por la sociedad TRASURAN S.A., se

ocasionó alguna transgresión al debido proceso y al derecho de defensa de la

opositora Cooperativa COONORTE Ltda, así mismo, si la autoridad de transporte

fundamentó la decisión censurada partiendo de aceptar como válido un estudio de

factibilidad errado, y finalmente, si quien adoptó la decisión era incompetente, por

estar impedido para ello.”

Revisados estos aspectos, descendió al análisis de lo que denominó el cargo por

incompetencia del funcionario administrativo. El a quo señaló que los

funcionarios públicos en materia de impedimentos les resultan aplicables las

normas del Código de Procedimiento Civil6.

Indicó que la señora Flor Peláez Ossa presentó impedimento, por tener vínculos

de afinidad con el representante legal de COONORTE LTDA, y por Resolución

núm. 602 del 16 de marzo de 2004 expedido por el Ministro de Transporte le fue

aceptado “[…] para que se aparte de las solicitudes, trámites o diligencias que

adelante la empresa Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda – Coonorte”.

Bajo esta decisión el Tribunal estimó que no es acertado el argumento de la

entidad accionada respecto que la intervención de COONORTE Ltda en el

proceso cuestionado fue a título de oposición técnica y jurídica y, debió haberse

tenido en cuenta que dicha Cooperativa participó en el trámite como tercero

6
Se refirió al artículo 150 numeral 1° que prevé: “ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. […] Son causales de
recusación las siguientes:
1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, interés directo o indirecto en el proceso. […]” También indicó lo previsto en los incisos 4 y 5 del numeral 2 del
artículo 30 del CCA, en cuanto señalaba: “[…] ARTICULO 30. GARANTIA DE IMPARCIALIDAD. A los funcionarios que
deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las
causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:
1. […]

2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como
referencia con el mismo fin;

El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la
causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador
regional, si no lo tuviera.

La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que
contra la decisión quepa recurso; y al decidir señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar
funcionario ad hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado del
conocimiento.

Las causales de recusación también pueden declararse probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador
regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el
procedimiento antes descrito.

El superior o el procurador regional podrán también separar del conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud
de denuncias puestas por el interesado, aquel no garantice la imparcialidad debida.

El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo. […]”
interesado.

Destacó que la Resolución 2925 de 2002 por la cual se le autorizó la operación de

la ruta Andes - Medellín y viceversa y su confirmatoria, aunque no los profirió la

funcionaria Peláez Ossa, le fue notificada a COONORTE. Que ello es indicativo

que fue una parte activa en el procedimiento administrativo, que imponía que la

actuación de ésta no solo quedara relevada para los casos donde actuaba

directamente dicha cooperativa, sino en aquellos donde actuaba como tercero.

Adicionalmente, consideró errado que el funcionario Ad – hoc señalara en las

resoluciones núms. 00341 y 00526 de 2007 que contra las mismas no procedía

recurso alguno, por cuanto las decisiones definitivas debían notificarse a todos

para permitirle a los interesados presentar los recursos.

Asimismo, indicó que la decisión de conceder o negar la licencia debía ser

adoptada por el Director Territorial del Ministerio de Transporte Ad - Hoc, quien

tenía la competencia en ese momento, situación que valoró como de conocimiento

de todos y ratificada por parte del representante legal de TRASURAN S.A., Rafael

Antonio Moreno, quien manifestó, en el testimonio rendido en el proceso, que para

la fecha en que fue concedida la licencia y la habilitación, es decir, entre junio a

septiembre de 2007, existía un Director Territorial Ad - Hoc, porque la titular Flor

Peláez Ossa, tenía la condición de cuñada del señor Amado Agudelo, gerente de

COONORTE LTDA, quien había presentado recursos y oposiciones.

Ante lo expuesto, concluyó que la susodicha funcionaria carecía de competencia

para adoptar las decisiones cuestionadas, independientemente de que

beneficiaran o no a TRASURAN S.A. o a COONORTE LTDA; y que teniendo en

cuenta que el vicio de incompetencia es insaneable, correspondía anular las

resoluciones acusadas.

De otra parte y comoquiera que en el expediente no se probó la pretensión de

pago de indemnización a título de restablecimiento del derecho, la denegó.

III. RECURSOS DE APELACIÓN

III.1 DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE

En memorial visible a folio 397 del cuaderno núm. 1, el Ministerio de Transporte

solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, denegar las

pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, adujo que no es claro que se hubiese presentado

una actuación irregular por incompetencia por parte de la Directora Territorial del

Ministerio de Transporte para Antioquia, al expedir las resoluciones 00341 y 00526

de 2007, las cuales fueron dictadas en ejercicio de las funciones legales del cargo.

Que la funcionaria no debía apartarse del conocimiento del referido asunto aunque

COONORTE LTDA tuviese interés, porque el mismo ya había sido decidido en el

nivel central cuando la Subdirección expidió la Resolución núm. 2925 de 13 de

marzo de 2002, en la que concedió autorización previa de constitución a la

empresa TRASURAN S.A. y le reservó una ruta y horarios, sin que con ello se

faltara a las garantías procesales.

Indicó que la imparcialidad en la toma de decisiones no resultó afectada debido a

que la funcionaria se limitó a dar cumplimiento a la decisión de fondo establecida

por el nivel central.

Frente al rechazo de los recursos de apelación manifestó que la situación quedó

superada en razón a que las apelaciones fueron resueltas por el superior ante la

negativa que determinó el Director Territorial Ad - Hoc.

Afirmó que en este caso, los vicios predicables de los actos administrativos

expedidos por el Ministerio del Transporte frente a la negativa de conceder los

recursos de apelación se subsanaron por el órgano superior al revocarlos en

ejercicio del control que se ejercitó por los interesados.

Finalmente, concluyó que los actos administrativos demandados fueron expedidos

con observancia de las normas de transporte y con cabal cumplimiento de las

funciones y facultades legales asignadas por los Decretos Presidenciales a los

Directores Territoriales. Además, en el trámite en cuestión los actos fueron

ratificados por los superiores jerárquicos.

III.2 TRASURAN S.A.

Mediante escrito visible a folio 403 del cuaderno núm. 1, TRASURAN S.A. solicitó

revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones

de la demanda.

Alegó que la sentencia recurrida desconoció la existencia de las diferencias

sustanciales entre la falta de competencia funcional y el sistema de impedimentos

y recusaciones.

Que el hecho de que un funcionario no se declare impedido y no se apartarse del

conocimiento de un asunto, porque considera que sí podía conocer un asunto, no

deviene en un vicio de incompetencia.

Indicó que a lo sumo esta situación daría lugar a una reflexión desde el poder

disciplinario en torno a la conducta omisiva, pero no a la nulidad por

incompetencia.

Agregó que en caso de observarse causal de impedimento era TRASURAN S.A.,

parte que dio inicio al trámite administrativo donde se dictaron las resoluciones

acusada, la llamada a recusar a la funcionaria como ejercicio de un derecho, no de

un deber.

Consideró que si se entendiera que COONORTE LTDA pudiera realizar la

recusación, debió haberlo hecho antes de que se expidieran los actos

administrativos y no esperar que los mismos se emitieran para acusarlos luego de

falta de imparcialidad.

Finalmente, aseguró que el a quo no analizó la normativa que le atribuye al

Ministerio de Transporte las funciones de planeación, control, regulación y

vigilancia de la operación del servicio público de transporte.

IV. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público en la oportunidad procesal para conceptuar, guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.I. LÍMITES DE LA APELACIÓN

Esta Sala refiere que los reproches de la entidad apelante y la empresa

TRASURAN S.A. se circunscriben a cuestionar el fallo que declaró únicamente la

nulidad de los actos acusados. Cuestionan los argumentos del a quo para arribar a

dar por probado el vicio de incompetencia. No existe ninguna controversia

adicional por la parte demandante frente a las demás censuras planteadas y a la

decisión de negar las demás súplicas de la demanda, específicamente, respecto

del restablecimiento del derecho pretendido.

De manera que será exclusivamente respecto los reproches de las apelantes que

el juez de segunda instancia se ocupará del examen del fallo cuestionado a

efectos de determinar si procede o no revocar la decisión que declaró la nulidad

por el vicio de incompetencia que encontró probado el Tribunal.

Lo anterior, en razón a que, en materia de competencia en segunda instancia los

cuestionamientos se circunscriben a los argumentos de oposición de quienes

fungen como recurrentes, no resultando viable abordar puntos no discutidos,

según lo prevé el artículo 357 del CPC, conforme se ha reiterado por esta

Corporación al exponer cuáles son esos límites, en relación con la competencia

del fallador en la segunda instancia.

Al respecto esta Sección, puntualizó:

“[…] Esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha

considerado que cuando decide el recurso de apelación, tal como
lo indica el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el juez
de instancia deberá pronunciarse solamente sobre los
argumentos expuestos por el apelante único. […] Como ya se
estableció la parte demandante tiene la calidad de apelante único, por
lo que, el marco fundamental de competencia del juez de segunda
instancia, en este caso, lo constituyen las referencias
conceptuales y argumentativas que aduce la apelante en el
escrito contentivo del recurso, contra la decisión que adoptó la
primera instancia. […]”7

V.2. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER

De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos tanto por la entidad

accionada como por la sociedad con interés en el resultado del proceso, la Sala se

debe ocupar de establecer si procede o no revocar el fallo que anuló las

7
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 15 de febrero de 2018.
Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00470-02. Actor: Inmobiliaria San José Ltda y María Del Pilar Sandoval Gómez
Demandado: Dirección Nacional de Estupefacientes - DNE C.P. Hernando Sánchez Sánchez.
resoluciones núm. 000341 del 20 de junio de 2007, que resolvieron la solicitud de

licencia de funcionamiento interpuesta por TRASURAN S.A. y la Resolución núm.

00526 del 11 de septiembre de 2007 que concedió su habilitación como empresa

de transporte, ambas expedidas por la Dirección Territorial de Antioquia - Chocó

del Ministerio de Transporte; así como de la Resolución núm. 001793 del 13 de

mayo de 2008 expedida por la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de

Transporte, que resolvió el recurso de queja 8, en el sentido de revocar el rechazo

del recurso de alzada y asumir el conocimiento de la apelación para confirmar las

citadas Resoluciones 341 y 526 de 2007.

El examen y análisis de esta Corporación se restringirá entonces a determinar:

- Si concurre o no frente a los actos acusados el vicio de incompetencia

porque la funcionaria que expidió los actos acusados no manifestó su

impedimento para pronunciarse en el asunto bajo examen.

- Si la omisión de Coonorte Ltda frente a no oponerse a la actuación

adelantada por la funcionaria presuntamente impedida, implica en todo caso una

situación de la que se deriva la incompetencia, ante la preexistencia de la

Resolución 000602 de 2004 que aceptó el impedimento de la Directora Territorial

de Antioquia del Ministerio de Transporte en los asuntos que adelantara la parte

demandante ante esa entidad.

Para efectos de dar respuesta a estos reproches la Sala identificará y analizará la

causal en que el fallador de primera instancia hizo consistir el argumento de

8
Interpuesto en contra de las Resoluciones 000126 y 000127 del 22 de febrero de 2008 que negaron los recursos de
reposición y en subsidio apelación.
anulación de los actos acusados y determinará si la incompetencia es asimilable al

impedimento en sus efectos y, si no manifestarlo, vicia de nulidad la actuación

administrativa.

V.3. ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. LA INCOMPETENCIA COMO

VICIO DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Para abordar la oposición que se plantea en los recursos corresponde a la Sala

precisar cuáles son los atributos del acto administrativo y que determinan si una

decisión de la administración es pasible de control judicial. Para ello es necesario

recurrir a tres conceptos y elementos esenciales que se predican del acto

administrativo, en cuanto constituyen “piezas articuladoras, tendientes a la

obtención de decisiones acordes con el ordenamiento jurídico” 9 relativos a: i) su

existencia, ii) su validez y iii) su eficacia.

La existencia del acto administrativo coincide con su nacimiento a la vida jurídica,

en otro entendido, se presenta cuando la voluntad de la administración está

integrada de los elementos necesarios que permiten considerar que ha proferido

una decisión con efectos jurídicos.

En lo que respecta a los presupuestos de validez del acto administrativo, debe

entenderse que la decisión de la administración nació a la vida jurídica, en razón a

que por la presunción de legalidad se considera expedido en cumplimiento de

las condiciones o elementos esenciales que lo identifican y que se refieren a: i)

9
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
2017. página 535 “ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINSITRATIVO DE
CONTENIDO INDIVIDUAL”.
órgano competente, ii) objeto, causa, motivo y finalidad, y iii) procedimiento de

expedición. Son estos elementos de formación los que están sometidos a control

judicial.

Sobre el particular esta Sección10 en reciente pronunciamiento, destacó:

“[…] Al respecto, lo primero que debe observar la Sala es que la

jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente, pacífica y
reiterada en afirmar que es necesario diferenciar los requisitos de validez
de los presupuestos de eficacia de los actos administrativos 11 . Así, cuando
se incumplen los primeros (falta de competencia, falsa motivación,
desviación de poder, etc.) el instrumento procesal puesto a
disposición de la ciudadanía para controlar la voluntad unilateral de la
Administración que produce efectos jurídicos es la nulidad simple o
nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

Y finalmente, en relación con los elementos de eficacia del acto administrativo,

éstos constituyen esas actuaciones indispensables que la administración debe

adelantar para que el acto existente y válido provoque frente a los destinatarios,

los efectos jurídicos que tiene dispuestos.

Esta claridad resulta necesaria, para abordar de acuerdo con el artículo 84 del

CCA las causales de nulidad de los actos administrativos, en cuanto concierne a

ese estudio de validez, que se concreta en verificar si se desvirtúa la presunción

de legalidad que los ampara porque se prueba que ha sido expedido con: i)

infracción de las normas en las que deben fundarse, ii) expedición por

funcionario u organismo incompetente, iii) expedición con desconocimiento del

derecho de audiencias y defensa, iv) falsa motivación y, v) desviación de las

atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió.

10
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicación
número: 11001-03-24-000-2012-00073-00 Actor: Ingrid Soraya Ortiz Baquero Demandado: Corporación Autónoma Regional
del Tolima. C.P. Oswaldo Giraldo López.
11
Ver entre otras providencias, Sentencia del 3 de diciembre de 1997, proferida en el proceso CESEC1-EXP1997-N4660.
M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; Fallo del 31 de agosto de 2000, expedido en el expediente con número de radicación
6073, cuya ponencia fue a cargo de la Consejera de Estado Olga Inés Navarrete Barrero; Sentencia del 30 de septiembre
de 2010, proferida en el proceso número 11001-03-24-000-2007-00203-00, con ponencia del Magistrado Rafael E. Ostau
De Lafont Pianeta.
En lo que corresponde al vicio de incompetencia, que es en el que descansó la

decisión apelada, debe señalarse que se califica como un vicio externo del acto 12

pues el reproche surge respecto de la persona que expidió la decisión, lo que

constituye para el fallador, examinar si el ordenamiento jurídico ha investido a un

funcionario de la atribución en la cual se habilita para actuar en representación de

la voluntad estatal y dictar actos de naturaleza administrativa creadores de

situaciones jurídicas particulares y concretas, como la que se predica en este

asunto.

Sobre la competencia esta Corporación ha precisado:

“[…] es un concepto normativo toda vez que es el propio derecho el

que prescribe el modo, forma y condiciones de producción de las
normas jurídicas (autorregulación) y en este escenario es que tiene
lugar la determinación de los sujetos que fungen como
autoridades normativas con poder decisorio para emitir actos
jurídicos. Por tal razón, la averiguación sobre si un sujeto de
derecho público es competente no es un asunto que demande
reflexiones internas en torno a la decisión, esto es, su ilicitud,
imposibilidad o inexistencia, ni su motivación o finalidad, sino que se
contrae a indagar, en el marco del universo jurídico vigente, si tal
o cual contenido normativo podía ser emitido por cierta
autoridad administrativa. […]”13

De esta manera, la Sala destaca que la competencia es ese atributo con el que

actúa un órgano (funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas) para

dictar un acto productor de efectos reconocidos en el ordenamiento jurídico y con

incidencia en la colectividad o en un particular, es decir, que ese actuar se verifica

12
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. 4° ed., 2003,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 264.
13
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C Bogotá D.C. Sentencia del
19 de septiembre de 2016. Radicación: 11001-03-26-000-2013-00091-00 (47693) Actor: Margarita Ricaurte de Bejarano y
Otro. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
como “la capacidad para producir un determinado resultado normativo”. Lo

opuesto significa que existe una actuación adelantada con incompetencia.

En este caso, la competencia con la que se dictaron los actos acusados no se

cuestionó por la parte actora desde la óptica que la Ley no haya autorizado al

funcionario para adelantar dicha actuación, es decir, que no se reprocha que el

funcionario careciera de tal capacidad para producir los actos acusados.

En efecto, el reproche que se predica respecto de la Directora Territorial de

Antioquia del Ministerio de Transporte es porque al parecer actuó sin manifestar

un presunto impedimento que surge a juicio de la actora, por tener una relación de

parentesco con uno de los intervinientes en dicho trámite, esto es, el

representante legal de Coonorte Ltda.

Esta precisión impone de la Sala examinar si un impedimento conlleva la

incompetencia del funcionario, como lo determinó el fallador de primera instancia.

V.4. EL RÉGIMEN DE IMPEDIMENTOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

En lo que respecta a la norma vigente para el momento de expedición de los actos

cuestionados, le asiste razón al a quo en cuanto a que era el artículo 30 del

CCA14, la normativa que regulaba el trámite de los impedimentos y recusaciones

en el ejercicio de las funciones administrativas.

14
Actualmente lo regula el artículo 12 del CPACA.
Ahora bien, la reglamentación que sobre el particular trae esta codificación

obedece a la necesidad de garantizar la imparcialidad en las actuaciones y

decisiones de quienes ejercen funciones públicas, particularmente administrativas.

Esta institución de los impedimentos y las recusaciones permite separar del

conocimiento de determinados asuntos a quienes estén incursos en alguna de las

causales previstas como constitutivas de tales.

De manera, que al aceptarse un impedimento o una recusación, tal decisión

conlleva necesariamente la designación de quien deba continuar conociendo del

asunto, para que este no se quede sin atender o concluir por falta de funcionario

competente.

Al respecto el referido artículo 30 del CCA, dispone:

"Garantía de imparcialidad. A los funcionarios que deban realizar

investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones
definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación
previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las
siguientes: (...)

El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que

comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal,
manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el
expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no
lo tuviera.

La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el

término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la
decisión quepa recurso; y al decidir señalará quién debe continuar
el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad hoc; en
el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que
ha de sustituir al separado de conocimiento.

Las causales de recusación TAMBIÉN pueden declararse

probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador
 regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier
tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el
procedimiento antes descrito.

El superior o el procurador regional podrán también separar del

conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud de
denuncias puestas por el interesado, aquel no garantice la
imparcialidad debida.

El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o

para que opere el silencio administrativo […]."

De acuerdo con este trámite, la Sala determina que solo en virtud de la aceptación

de un impedimento o una recusación es necesario reasignar el conocimiento del

asunto de que se trate, o designar funcionario ad hoc o a quien por ley

corresponda asumir dicha actuación. Y solo en la medida en que se continúe la

actuación ante la noticia de la manifestación de impedimento o de la solicitud de

recusación es que podría predicarse una actuación irregular que conllevaría a

declarar una falta de competencia por disponer el legislador, que su trámite implica

la suspensión del trámite.

Sobre el particular, esta Corporación 15 razonó de la siguiente manera, a efectos de

precisar cuándo se predica falta de competencia en un trámite de impedimento o

recusación, así:

“[…] Tampoco se encuentra probado el cargo de falta de

competencia, pues no se puede perder de vista que aquel estaba
sujeto a que se determinara si la recusación había sido resuelta
o no por la autoridad que la ley previó para el efecto. En
consecuencia, como se encontró que la recusación sí fue resuelta de
forma idónea y por el órgano competente es evidente que el Consejo
Directivo no tenía, como lo aduce el demandante, suspendida su

15
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 23 de junio de 2016.
Radicación: 11001-03-28-000-2016-00008-00. Actor: Donys Rodolfo Rivero de Hoyos. C.P. Alberto Yepes Barreiro
 competencia para elegir al director de CORPOMOJANA. Por
consiguiente, dicha censura también debe ser negada.

En suma, es claro que los argumentos de la demanda deben ser

desestimados, porque se acreditó que el acto acusado no fue
expedido ni irregularmente ni con falta de competencia, y por
contera, así se declarara en la parte resolutiva de esta providencia.
[…]”.

La anterior conclusión supone que no puede invocarse la falta de competencia de

un funcionario que en ejercicio de sus atribuciones desarrolla con capacidad la

actividad que le ha sido asignada por la Ley.

La eventualidad sobre un impedimento o una recusación no supone que la

actuación del funcionario esté desprovista de competencia, pues es precisamente

en ejercicio de ésta que se cuestiona que un funcionario se encuentra incurso en

un evento o causal que le impide a partir de tal manifestación o del reproche de su

actuación, continuar con el adelantamiento del trámite administrativo a su cargo,

que es lo que podría, como se vio, afectar de falta de competencia la actividad que

se adelante a pesar de manifestar su impedimento o de haber sido recusado.

Esta conclusión tiene lógica pues no hay lugar a asimilarse la competencia con los

impedimentos y las recusaciones, toda vez que estas últimas se predican

necesariamente de un funcionario, en este caso, administrativo, que adelanta su

actuación investido de competencia. Es decir, que para que se configure un

impedimento o una recusación debe el funcionario estar en ejercicio de su

actividad con competencia.

Esta hermenéutica se justifica atendiendo a la naturaleza de estas instituciones,

sobre la cual se ha pronunciado la Corte Constitucional 16 en los siguientes

términos:

“[…] 8.1.- El impedimento y la recusación son instituciones de

naturaleza procesal, concebidas con el propósito de asegurar
principios sustantivos de cara al recto cumplimiento de la
función pública (art. 209 CP). Con ellas se pretende garantizar
condiciones de imparcialidad y transparencia de quien tiene a su
cargo el trámite y decisión de un asunto (art. 29 CP), bajo la
convicción de que sólo de esta forma puede hacerse realidad el
postulado de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 13 CP).

Ambas figuras “están previstas de antiguo en todos los

ordenamientos y jurisdicciones, aunque con distintos alcances y
particularidades”. Como es sabido, el impedimento TIENE LUGAR
CUANDO LA AUTORIDAD, EX OFFICIO, ABANDONA LA
DIRECCIÓN DE UN PROCESO, MIENTRAS QUE LA RECUSACIÓN
SE PRESENTA A INSTANCIA DE ALGUNO DE LOS SUJETOS DEL
PROCESO, PRECISAMENTE ANTE LA NEGATIVA DEL
OPERADOR JURÍDICO PARA SUSTRAERSE DEL
CONOCIMIENTO DE UN CASO.

En lo que se refiere concretamente a la recusación, parte de la

premisa según la cual lo que se evalúa es “si el interés de quien se
acusa de tenerlo es tan fuerte, que despierta en la comunidad una
desconfianza objetiva y razonable de que el juez podría no obrar
conforme a Derecho por el Derecho mismo, sino por otros intereses
personales”.

Algunos instrumentos de derecho internacional incorporados al

ordenamiento interno reconocen la imparcialidad como
componente del debido proceso, que por expreso mandato
constitucional comprende las actuaciones judiciales y
administrativas (art. 29 CP). Es así como el artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, “por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley
(....)”. De igual forma, el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos señala que “toda persona tendrá derecho
a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial (...)”.

16
Corte Constitucional. Sentencia SU712-2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
 8.2.- En su jurisprudencia la Corte Constitucional ya ha tenido
oportunidad de referirse a la importancia de los impedimentos y
recusaciones como instrumentos para revestir de imparcialidad la
administración de justicia, cuyas consideraciones son
plenamente aplicables a la función administrativa y en concreto al
ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado.
[…]

En la Sentencia C-573 de 1998, al pronunciarse en relación con la

constitucionalidad del artículo 101 del código de procedimiento penal
entonces vigente, la Corte insistió en la necesidad de asegurar la
transparencia e imparcialidad a través de figuras procesales como la
recusación y el impedimento. Dijo entonces:

“El propósito de las instituciones procesales de

impedimentos y recusaciones consiste en asegurar la
imparcialidad del juez, quien debe MARGINARSE DEL
PROCESO DEL CUAL VIENE CONOCIENDO CUANDO SE
CONFIGURA, en su caso específico, alguna de las causas
taxativamente señaladas en la ley. [..].

De otra parte, en la Sentencia C-365 de 2000, al examinar dos de las

causales de recusación previstas en el Código de Procedimiento Civil,
la Corte estableció la conexidad con el derecho al debido proceso:

“Estas instituciones, de naturaleza eminentemente

procedimental, encuentran también fundamento constitucional
en el derecho al debido proceso, ya que aquel trámite judicial,
adelantando por un juez subjetivamente incompetente, no
puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la
presunción de imparcialidad a la cual se llega, sólo en cuanto
sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y
juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios
anticipados o prevenciones que, al margen del análisis
estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar
a una de las partes”. (Resaltado fuera de texto) […]”. (subrayas,
mayúsculas y negritas fuera del texto)

V.5. ANÁLISIS PROBATORIO

Vistos los conceptos que anteceden frente a la competencia del funcionario, como

atributo del acto administrativo y la posibilidad de que en un trámite en sede

administrativa el funcionario competente pueda manifestar encontrarse incurso

en un impedimento o ser recusado por realizarse alguna de las causales

restrictivas previstas para tal efecto, corresponde que la Sala examine la actuación

cumplida por la Directora Territorial de Antioquia, doctora Flor Alicia Peláez Ossa,

así:

V.5.1 Frente a la licencia de funcionamiento conferida a TRASURAN S.A.

- Mediante Resolución N° 0034117 de 20 de junio de 2007 la Directora

Territorial de Antioquia resolvió “aprobar la solicitud de licencia de funcionamiento

presentada por la empresa TRASURAN S.A. para operar como empresa de

Transporte Público Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera, para prestar

los servicios de transporte, en las rutas, horarios, niveles de servicio y capacidad

transportadora” en la ruta MEDELLÍN - ANDÉS y VICERVERSA18.

- En esta decisión se ordenó notificar, entre otras empresas transportadoras,

a la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda y se indicó que contra dicha

Resolución no procedía ningún recurso.

- En memorial radicado el 13 de julio de 2007 la empresa Coonorte interpuso

recurso de reposición y en subsidio de apelación, para lo cual pidió revocar la

licencia de funcionamiento porque considera que era “menester que la Directora

Territorial Antioquia Ad hoc, dado que la Dra. FLOR ALICIA PELAEZ OSSA se

17
Contra esta decisión la empresa Coonorte interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.
18
Folios 8 a 13 del C. 1 del expediente.
había declarado incompetente para tramitar todos los asuntos de Coonorte que

fuese tercero afectado […]”19

- Mediante Resolución 000126 de 22 de febrero de 2008 el Director Territorial

Ad hoc Antioquia20rechazó los recursos interpuestos por la empresa Coonorte

contra la Resolución num. 00341 de junio 20 de 2007, al considerar que no estaba

legitimada para “recurrir el acto administrativo atacado porque su actuación

precluyó a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resolvió las

oposiciones por esta presentadas”. Además manifestó que por sustracción de

materia se abstenía de analizar los demás argumentos planteados, entre ellos, la

invocada incompetencia, pese a que el acto lo dictó el Director Territorial de

Antioquia Ad hoc, lo que supone que la titular del cargo fue separada del

conocimiento.

- Contra esta decisión se ejercitó el recurso de queja 21 en el que cuestiona la

decisión de rechazó de los recursos interpuestos bajo la consideración que es un

acto administrativo de fondo.

V.5.2 Frente a la habilitación conferida a TRASURAN S.A. para opera como

empresa transportadora

- Mediante Resolución N° 0052622 de 11 de septiembre de 2007 la Directora

Territorial de Antioquia resolvió “habilitar a la empresa TRASURAN S.A. para

19
Folios 14 a 33 del C. 1 del expediente.
20
Para Coonorte Ltda.
21
Interpuesto con memorial visible a los folios 41-56 de fecha 1° de abril de 2008.
22
Contra esta decisión la empresa Coonorte interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.
operar como empresa de servicio público de Transporte terrestre automotor de

pasajeros por carretera”23.

- En esta decisión se ordenó notificar únicamente al interesado y se indicó

que contra dicha Resolución no procedía ningún recurso.

- Mediante memorial radicado el 12 de octubre de 2007 la empresa

Coonorte24 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, para lo cual

pidió revocar el acto porque se violó el debido proceso porque señaló que

“persiste la Directora Territorial Dra. Flor Alicia Peláez Ossa en resolver este

asunto de TRASURAN S.A., aunque bien se sabe que se encuentra impedida

para todos los asuntos donde está como afectado Coonorte Ltda, por lo que

es obvio, que tal solicitud debió haber sido resuelta por el Director Territorial

Ad hoc […]”25.

- Por Resolución 000127 de 22 de febrero de 2008 el Director Territorial Ad

hoc Antioquia26 rechazó los recursos interpuestos por la empresa Coonorte contra

la Resolución num. 00526 de junio 20 de 2007, al considerar que no estaba

legitimada para “recurrir el acto administrativo atacado porque su actuación

precluyó a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resolvió las

oposiciones por esta presentadas”. Además manifestó que por sustracción de

materia se abstenía de analizar los demás argumentos planteados, entre ellos la

invocada incompetencia, pese a que el acto lo dictó el Director Territorial de

Antioquia Ad hoc, lo que supone que la titular del cargo fue separada del

conocimiento.

23
Folios 57 a 60 del C. 1 del expediente.
24
Quien invocó que se notificó por conducta concluyente.
25
Folios 61 a 87 del C. 1 del expediente.
26
para Coonorte Ltda
- Contra esta decisión se ejercitó el recurso de queja 27 en el que cuestiona la

decisión de rechazo de los recursos interpuestos bajo la consideración que es un

acto administrativo de fondo y que le asiste interés a Coonorte para controvertir la

decisión cuestionada.

V.5.3 Actuación común por la cual se resuelven los recursos de queja

interpuestos

Mediante la Resolución núm. 00179328 de 13 de mayo de 2008 el Director de

Tránsito y Transporte del Ministerio de Transporte decidió los recursos de quejas

interpuestos por Coonorte Ltda contra las resoluciones núm. 000126 y 000127 de

febrero 22 de 2008 en el sentido de “revocarlas en su integridad, por las razones

expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo y en consecuencia

avocar el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos en contra de las

resoluciones Nos. 00341 del 20 de junio de 2007 y 00526 de septiembre 11 de

2007 […]”.

También se ocupó de decidir los recursos de apelación interpuestos contra las

Resoluciones 000341 de junio 20 de 2007 y 00526 de 11 de septiembre de 2007,

en el sentido de confirmarlas en su integridad.

V.6. DEL CASO CONCRETO

27
Interpuesto con memorial visible a los folios 41-56 de fecha 1° de abril de 2008.
28
Folios 115 a 127 del C. 1 del expediente.
Revisado el anterior trámite, en el que se fundó el a quo para en el fallo apelado

declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, la Sala estima que las

conclusiones a las que arribó no tienen el alcance para configurar la casual de

incompetencia que se hizo consistir en la actuación que adelantó la Directora

Territorial de Antioquia del Ministerio de Transporte, pese a lo dispuesto en la

Resolución núm. 000602 de 2004 29, decisión en la cual el Ministro de Transporte le

aceptó un impedimento por tener parentesco de afinidad con el Gerente y

Representante Legal de la COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES

LTDA. La decisión en cita señaló:

“Resolución N° 000602 de 2004

(16 de marzo de 2004)
“por la cual se resuelve una solicitud de impedimento”

El Ministerio de Transporte

En ejercicio de las facultades legales y en especial las conferidas en

el Decreto N° 2053 de 2003, procede a resolver la solicitud de
impedimento del Director Regional del Ministerio de Transporte en
Antioquia y Chocó, así:

I. ANTECEDENTES
A. Mediante memorial remitido vía fax a este Ministerio del día 9
de marzo de 2004 con el número MT 0305 00598 la doctora FLOR
ALICIA PELÁEZ OSSA, Directora Territorial del Ministerio de
Transporte en Antioquia y Chocó, pone en conocimiento el parentesco
de afinidad que la relaciona con el actual gerente y representante
legal de la empresa cooperativa Norteña de Transportadores Ltda-
Coonorte.

B. En el mismo escrito, la funcionaria se declara impedida para

conocer de las solicitudes, trámites o diligencia que la CITADA
EMPRESA ADELANTE ANTE EL MINISTERIO DE TRANSPORTE y
solicita se designe un funcionario ad - hoc que atienda dichos
requerimientos.

29
Folios 132 - 134 del C.1 del expediente.
 C. Que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del
Código Contencioso Administrativo, a los funcionarios aplicará las
causales de recusación previstas en el Código de Procedimiento Civil.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

[…] Frente al caso planteado se tiene la causal contemplada en el

numeral 1° del artículo 150 del C.P.C. Modificado D. 2282/89 artículo
88, esto es: “tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”, situación que
se considera probada con la confesión de la propia funcionaria
en su escrito de abstención, el hecho de tener parentesco de
afinidad con el ACTUAL GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL
DE LA COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES Ltda-
Coonorte. Dicha causal es aplicable a los funcionarios públicos que
deben realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar
decisiones definitivas pro remisión expresa del mismo artículo 30 del
CCA inciso primero, funcionarios dentro de los cuales se encuentran
los Directores del Ministerio de Transporte en las distintas regiones.

Por lo tanto se deberá proceder a aceptar el impedimento planteado

por la funcionaria FLOR ALICIA PELÁEZ OSSA en su calidad de
directora Territorial Antioquia – Chocó y nombrar Director Ad – Hoc en
su reemplazo, para que conozca de las solicitudes, trámites o
diligencias de la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda –
Coonorte.

RESUELVE

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento formulado por la funcionaria

FLOR ALICIA PELÁEZ OSSA mediante oficio N° MT 0305 00598 del
9 de marzo de 2004, para que se aparte del conocimiento de LAS
SOLICITUDES, TRÁMITES O DILIGENCIAS QUE ADELANTE LA
EMPRESA Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda – Coonorte,
por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. […]”.

El cargo de incompetencia de un funcionario para adelantar una actuación

administrativa y expedir un acto administrativo no se predica por no haberse

alegado en oportunidad por el interesado las circunstancias de impedimento o de

recusación en la que podría hallarse quien adelanta una actuación administrativa.

Lo anterior, por cuanto es necesario que preexista a la situación de incompetencia,

la manifestación del funcionario que pide aceptársele el abandono de la dirección

de la actuación o que alguna de las partes interesadas lo recuse por encontrarse

en alguna de las causales taxativas que establece la Ley, y que el funcionario

continúe adelantando el procedimiento administrativo.

En este asunto, como quedó visto, no ocurrió que la Directora Territorial de

Antioquia del Ministerio de Transporte hubiese adelantado la actuación que se

cuestiona, luego de haber manifestado su impedimento o ser objeto de

recusación. De hecho, esto último no ocurrió. El reproche se soporta en la

aceptación de un impedimento específico y que la parte demandante considera le

resultaba aplicable o extensible por el hecho de que en el trámite iniciado por la

empresa TRASURAN S.A., intervino en calidad de opositor.

Pues bien, los actos administrativos que expidió y que son cuestionados dan

claridad acerca de que fueron dictados en desarrollo de las funciones legales

atribuidas al Ministerio de Transporte y, en específico a esa Dirección, hecho que

además no se controvirtió por la cooperativa demandante.

En cuanto a la preexistencia de la Resolución 000602 de 2004 30 la Sala no puede

conferirle el alcance que le atribuyó el fallador de primera instancia, porque si bien

allí se le aceptó el impedimento a dicha funcionaria, solo cobijó los trámites que

adelantara como solicitante COONORTE LTDA, de ninguna manera,

correspondía que en aquellos iniciados por una empresa diferente para la

obtención de licencias y habilitaciones, implicara ipso facto la separación de la

30
Folios 132 – 134 del C.1 del expediente.
funcionaria en dicho trámite, pues a tal condicionamiento se restringió tal

aceptación.

Lo anterior representaba que en los trámites donde dicha Cooperativa participara

como interviniente, debía la Directora Territorial de Antioquia invocarlo de manera

particular o en su defecto, recusársele por COONORTE LTDA por este motivo, en

caso de considerar afectada la imparcialidad de la funcionaria.

Darle otro entendido, además de constituir un desconocimiento de la ley sobre la

condición restrictiva de los impedimentos conllevaría pretermitir que el funcionario

o superior dispuesto para el efecto, quedará relevado de las atribuciones que

legalmente le están conferidas y dejar a la deriva las actuaciones de la

administración, por aplicaciones analógicas que no consultan el desarrollo de un

trámite en el que se ha privilegiado la intervención de los interesados, como en

este caso, de las empresas transportadoras que se oponen a la autorización para

la prestación del servicio público de transporte y a la habilitación y concesión de

rutas.

Sobre el particular y por resultar aplicable en la teleología de estos instrumentos

procesales en el proceso administrativo, la Sala prohíja el siguiente razonamiento

del Tribunal Constitucional31 en cuanto al carácter restrictivo de los impedimentos y

a la imposibilidad de deducirse por analogía. Al respecto se precisó:

“[…] Se puede afirmar que las normas que regulan en las

diferentes jurisdicciones32 las causas de impedimento y recusación
que afectan la objetividad de los jueces se fundan básicamente en
31
Corte Constitucional. Auto 069-2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
 cuestiones del interés, directo o indirecto, material, intelectual o moral,
por razones económicas, de afecto, de animadversión, o de amor
propio.

Debe señalarse que en todos los ordenamientos y jurisdicciones

los hechos que de producirse generan desconfianza en la
imparcialidad del juez REQUIEREN SER PARTICULARIZADOS Y
COMPROBADOS.

Al respecto resulta indispensable precisar que las normas que

determinan las causales de impedimento y recusación, al igual
que las disposiciones que regulan su trámite y decisión, en cuanto
disponen sobre la competencia del juzgador en el caso concreto, y
comprometen la celeridad de las actuaciones judiciales, SON
PREVISIONES DE ORDEN PÚBLICO Y RIGUROSO
CUMPLIMIENTO, COMO QUIERA QUE A LOS JUECES NO LES
ESTÁ PERMITIDO SEPARARSE POR SU PROPIA VOLUNTAD DE
LAS FUNCIONES QUE LES HAN SIDO ASIGNADAS, Y A LAS
PARTES NO LES ESTÁ DADO ESCOGER LIBREMENTE LA
PERSONA DEL JUZGADOR.

De lo anterior se ha de seguir que LAS CAUSAS QUE DAN LUGAR

A SEPARAR DEL CONOCIMIENTO de los asuntos que competen a
jueces y magistrados NO PUEDEN DEDUCIRSE POR ANALOGÍA,
NI SER OBJETO DE INTERPRETACIONES SUBJETIVAS, DADO
SU CARÁCTER DE REGLAS DE ORDEN PÚBLICO, FUNDADAS
EN EL CONVENCIMIENTO DEL LEGISLADOR DE QUE SON
ÉSTAS Y NO OTRAS LAS CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS QUE
IMPIDEN QUE UN JUEZ SIGA CONOCIENDO DE UN ASUNTO,
porque de continuar vinculado a la decisión compromete la
independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho
fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un
tribunal imparcial.

Pero eso no es todo, COMO QUIERA QUE PARA QUE LAS

CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN PUEDAN SER
CONSIDERADAS, SE REQUIERE LA DECLARACIÓN MOTIVADA
DEL IMPEDIDO, O LA SOLICITUD FUNDADA DEL
PROPONENTE, “porque no es posible arrojar sobre los jueces la
tacha de posible parcialidad sin expresar fundamento de tal temor,
como que con ello se crearía un ambiente desfavorable al honor o al
buen nombre, (...) porque tampoco seria tolerable que tales
funcionarios se inhibieran de cumplir sus obligaciones
pretextando cualesquiera circunstancias, así fueran fútiles o
insignificantes.”

32
Predicables también en las actuaciones administrativas y disciplinarias, como se precisó en la Sentencia SU712-2013
antes transcrita.
 En ESTE CAMPO NECESARIAMENTE EXISTE UNA CARGA PARA
QUIEN INTERPONE LA RECUSACIÓN DE IDENTIFICAR DE
MANERA CLARA TANTO LA CAUSAL QUE INVOCA COMO LOS
HECHOS EN QUE LA FUNDA.

Esa identificación resulta de la mayor importancia, en tanto ella

delimita igualmente el ámbito de acción de los jueces encargados de
resolver acerca de la configuración o no de las causales de
recusación invocadas en los casos concretos que son sometidos a su
consideración.

2.3 La trascendencia de los impedimentos y recusaciones,

con el fin de mantener la imparcialidad de los jueces en los
asuntos que les han sido confiados, resulta evidente si se
considera que tanto la abstención del juez impedido, como la
separación del juez recusado están previstas de antiguo en
todos los ordenamientos y jurisdicciones, aunque con
distintos alcances y particularidades. […]”. (Subrayas,
mayúsculas y negritas fuera del texto)

Todo lo anterior para señalar que no le asiste razón al Tribunal en cuanto

consideró que la actuación que adelantó la señora Flor Peláez Ossa en su

condición de Directora Territorial de Antioquia del Ministerio de Transporte estuvo

desprovista de competencia. No está demostrado en este proceso que la

funcionaria hubiese actuado luego de manifestar su impedimento, ser recusada o

haber sido separada del conocimiento de la actuación por su superior.

De otra parte, y en lo que corresponde a la determinación del Director Territorial de

Antioquia Ad hoc de no conceder los recursos de apelación contra las resoluciones

000126 y 000127 de febrero 22 de 2008, está acreditado en el expediente que la

parte demandante interpuso recurso de queja contra estas decisiones y con

ocasión de lo resuelto, además de revocar lo allí dispuesto, se resolvieron los

recursos de apelación planteados, que luego de examinados, confirmaron las

resoluciones cuestionadas mediante dichos recursos.

Entonces, no se incurrió en la supuesta irregularidad que indicó la demandante

como afectación a sus garantías constitucionales. Ello porque precisamente en

ejercicio de los recursos, en este caso, el de queja, fue posible su contradicción

ante el superior y, en desarrollo precisamente de la atribución de autotutela que se

predica de las actuaciones que las autoridades administrativas se revocó la

decisión reprochada.

Además, debe resaltarse, que el trámite de los recursos en sede administrativa

posibilitan a la administración para modificar su decisión en desarrollo de las

atribuciones que le otorga la ley, siendo este el objetivo de los recursos, que en

aplicación del principio de autotutela o autocontrol en el examen de sus

decisiones, le permiten confirmar, modificar o revocar su decisión, cuando han

sido objeto de reproche y no aún alcanzan el grado de eficacia que se predica de

una decisión ejecutoriada.

Al respecto es del caso traer a colación aquello que precisamente desarrolla la

doctrina33como concepto de autotutela, bajo el entendido que es un “[…]

instrumento de configuración y aplicación previa a la instancia judicial, admitida

precisamente sin el propósito de romper cualquier posibilidad de exigencia del

asociado de ser tratado en un plano de exclusiva igualdad con la administración

frente a las decisiones unilaterales en detrimento del interés general”.

33
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
2017. Páginas 267-269 “LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA Y SU CAPACIDAD DE TUTELA AUTONOMA DE LOS BIENES
JURÍDICOS ATRIBUIDOS”.
Esta posición privilegiada de la administración en el marco de las relaciones con

los particulares no puede dirigirse u orientarse a una actuación arbitraria, habida

cuenta que su decisión puede ser sometida a enjuiciamiento judicial a efectos de

controlar y examinar la presunción de legalidad que reviste su actuación. Así lo

aclaró la Corte Constitucional34:

“[…] Este formidable privilegio de la administración, en la

decisión y ejecución de sus actos, SIGUE SIENDO UN PRIVILEGIO
PERO NO PUEDE SER ARBITRARIO PORQUE LA
ADMINISTRACIÓN NO ES UN FIN EN SI MISMO SINO QUE ESTÁ
AL SERVICIO DE LA COMUNIDAD y porque es de la esencia del
Estado Social de derecho que se ejecute, sin dilaciones, […]. Es
decir, la AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA tiene un límite: la
razonabilidad. La razonabilidad se aprecia en cada caso
concreto, según la simpleza o complejidad del mismo, respetando
por un lado la teoría de la AUTOTUTELA, y teniendo en cuenta por el
otro aspecto que un retardo injustificado atenta contra la
caracterización del Estado Colombiano, viola el principio de que las
autoridades de la República están instituidas para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado, […] para lo cual
las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones
porque los servidores públicos están al servicio del Estado y la
comunidad, de lo cual se infiere que la administración no es un
fin en sí misma sino un medio para garantizar la efectividad de
los derechos.” (Resaltas, mayúsculas y subrayas fuera del texto)

Por las razones expuestas, los argumentos del a quo no resultan acertados para

derivar la causal de incompetencia en que fundó la nulidad de los actos acusados.

Además, está acreditado que a COONORTE LTDA, le fueron respetadas las

garantías del debido proceso, no solo para recusar a la funcionaria del Ministerio

de Transporte sino para ejercitar el recurso de queja contra las decisiones que le

impidieron el ejercicio del recurso de apelación en el trámite administrativo.

Valga resaltar que con la interposición del recurso de queja, la administración

accedió al reclamo de COONORTE LTDA frente a la procedencia del recurso de

34
Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
apelación y la habilitó para obtener un pronunciamiento del superior, lo que

constituye evidencia sobre el respeto de sus derechos de contradicción y de

defensa.

En conclusión, en el expediente no se probó la causal de incompetencia invocada

que halló el a quo, lo que impone revocar el numeral primero de la sentencia de 4

de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su

lugar, se procederá a denegar las súplicas de la demanda en lo que respecta a la

anulación de los actos acusados, por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley.

FALLA

PRIMERO.- REVOCAR el numeral primero de la sentencia de 4 de diciembre de

2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se

dispone: DENEGAR las súplicas de la demanda contra los actos acusados, por las

razones expuestas.

SEGUNDO.- En lo demás, por no haber sido apelado el fallo de 4 de diciembre de

2013, se confirma la decisión del Tribunal.

Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de 26 de septiembre de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDOSÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTOAUGUSTO SERRATO VALDÉS