PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA: PENAL GENERAL 1.

PRIMER PERÍODO 2019

CUARTO SEMESTRE

GUSTAVO EMILIO COTE

Artículo 101: Código Penal Colombiano.

Por: Daniela Tangarife Vélez.

 El artículo 101 del Código Penal Colombiano, en cumplimiento con las obligaciones
internacionales de Colombia respecto a los crímenes de lesa humanidad, tipifica el delito de
genocidio. 1 Este término fue empleado por primera vez por Raphael Lemkin –jurista polaco-
en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial para definir el crimen sin nombre
referido por Winston Churchill sobre el intento del Nazismo de eliminar sistemáticamente a
la raza judía y otros grupos étnicos. Fue entonces genocidio definido como aquél crimen en
el que se intenta destruir grupos de personas en virtud de su raza, su religión o su nacionalidad
(en Colombia también se entienden incluidos los grupos políticos en este caso). 2/3 La primera
condena mundial por genocidio la pronunció en 1998 el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda a Jean-Paul Akayesu por haber perpetrado la matanza de numerosos Tutsis en lo que
es conocido como el Genocidio de Ruanda, sentando así un precedente mundial en materia
de este crimen de lesa humanidad. Es un delito de consagración internacional, sobre el cual
el Derecho Internacional tiene interés y jurisdicción. En el presente trabajo, se hará un
análisis de este tipo penal a la luz de tres principios. En primer lugar teniendo en cuenta el
principio de legalidad, luego respecto al principio de lesividad y finalmente frente al principio
de culpabilidad antes de presentar las debidas conclusiones sobre la razón de ser de la
tipificación del genocidio a raíz de los principios rectores del derecho penal.

El genocidio como delito no sólo incluye ocasionar la muerte de los miembros de un grupo
racial, étnico, religioso o político por razón de su pertenencia al mismo4; sino que también
cobija sus derivados. 5Partiendo de la base del postulado más básico del principio de
legalidad, dentro del cual Cesare Beccaria estipula que únicamente el legislador puede
decretar las penas y los delitos6 en razón de limitar el poder punitivo del Estado, la
tipificación del genocidio en el artículo 101 del código penal está ajustado a este principio.

1
2
En Sentencia C-177 de 2001 se amplía el marco de grupos sujetos pasivos de genocidio a los grupos
políticos.
3
(Lemkin, página 2, 1946)
4
Congreso de Colombia. (24 de julio 2000). Artículo 101. [Genocidio]. Código Penal Colombiano. [Ley 599 del
2000]. DO: <44.097>/ Recuperado de: secretariasenado.gov.co
5
Incluye la lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo, el embarazo forzado, el
sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción, la
toma de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, y el traslado por la fuerza de niños
del grupo a otro.
6
(Beccaria, pg. 20, 2015)
Empero, al ser un crimen de lesa humanidad –con relevancia en el Derecho Internacional- no
se puede reducir su conformidad respecto al principio de legalidad únicamente a la
legislación interna colombiana. La Corte Constitucional ha determinado que la
discrecionalidad del Legislador en materia punitiva no es absoluta, derivando sus límites en
la Constitución y por consiguiente en el bloque de constitucionalidad, en el cual se ven
incluidos los tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia. Respecto al
genocidio, el instrumento incorporado es la Convención para Prevención y Sanción del
Genocidio, que lo prohíbe y exige la tipificación de este delito7. Otro instrumento es el
Estatuto de Roma –que si bien es un parámetro, “excluye la posibilidad de que la Corte Penal
Internacional ejerza su competencia sobre delitos no consignados en él”8 y que le da
competencia a dicho Tribunal para castigar el genocidio. Este tipo penal ha sido sometido a
demandas de inconstitucionalidad por motivos de su aparente contravención al principio de
legalidad, como en la frase por razón de su pertenencia al mismo, sobre la cual la Corte
Constitucional ha dicho que se da completa certeza a la disposición que consagra al delito,
representando un ingrediente normativo subjetivo que responde a la lex certa que demanda
9
el principio de legalidad. El principio de legalidad llevó a la tipificación de un delito en
contra de la humanidad que justifica la imposición de penas específicas a los sujetos activos
10
de este delito , encontrando sustento en el ordenamiento constitucional e internacional.

Sin embargo, el solo cumplimiento del principio de legalidad no es suficiente para generar
una condena. Es necesario también que la conducta se enmarque dentro del principio de
lesividad. John Stuart Mill establece que el poder punitivo del Estado puede ser utilizado en
contra de la voluntad de una persona únicamente para prevenir al sujeto de causarle daño

a otros. 11 Este es el nacimiento del harm principle, donde se entiende que “en el momento
que una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente los intereses de otros, la

7
Sentencia C-488 de 2009. MP Jorge Iván Palacio Palacio
8
(Sandoval, pg. 211, 2010)
9
Senencia C-488 de 2009. MP Jorge Iván Palacio Palacio
10
En Colombia, la pena de causar muerte por genocidio puede ser entre 40 y 50 años de pena privativa de la
libertad, mientras que por su gravedad, ha sido en el ámbito internacional motivo de condena perpetua.
11
(Mill, pg. 17, 2015)
sociedad tiene jurisdicción sobre la conducta.” 12
. Es decir, el Estado puede condenar
penalmente al actor de aquel comportamiento. Así nace el principio de lesividad. Esto está
relacionado con el concepto de bien jurídico, que enmarca todo aquello que el ordenamiento
13
considera lo suficientemente relevante como para requerir protección constitucional. Es
decir, para que se constituya un supuesto acorde al principio de lesividad tiene que haber un
daño significativo a un bien jurídico cuya protección es considerada trascendental. La Corte
Constitucional ha dicho que el principio de lesividad es una garantía del debido proceso en
cuanto regula la actividad legislativa porque requiere de una verdadera afectación a un bien
jurídico tutelado constitucionalmente.14 Respecto a la expresión grave en las lesiones
causadas a la integridad física o moral de un grupo tipificadas en el genocidio, la Corte
declaró su exequibilidad en razón de que con este tipo penal se protege el derecho a la
existencia misma de los grupos humanos y que, en virtud del principio de lesividad evita que
toda lesión a la integridad física o mental de un grupo sea calificada como genocidio en
calidad de la gravedad de este delito, de manera que lo delimita.15 La Corte ha estipulado que
lo tutelado por este tipo penal es el derecho a la vida y la integridad física de los grupos
raciales, étnicos o religiosos y que el incurrir en aquel delito verdaderamente es lesivo. 16 Así
pues, los bienes jurídicos mencionados previamente bajo los supuestos que cobija el tipo
penal de genocidio constituyen un cumplimiento del principio de lesividad en la actividad
del sujeto activo de este delito.

Aún así, una condena no se puede concretar sin antes contar con el cumplimiento del
principio de culpabilidad. Según Jakobs “la culpabilidad es el resultado de una imputación
de reprobación” 17 y que en esa medida es un requisito para que se legitime la pena por parte
del Estado. La Corte Constitucional respecto al tipo penal de genocidio, ha expuesto que en
ámbito internacional, se reconoce de forma unánime que “es un crimen atroz”, y por lo tanto
es objeto directo de reprobación, por lo cual hubo una “decisión política de los Estados de

12
(Mill, pg. 102, 2015)
13
El concepto de Bien Jurídico fue introducido por Birnbaum.
14
Sentencia C-393 de 2006 MP Rodrigo Escobar Gil
15
Sentencia C- 148 de 2005. MP Álvaro Tafur Galvis
16
Sentencia C- 181 de 2002. MS Marco Gerardo Monroy Cabra
17
(Jakobs, pg. 1501, 1992)
penalizar en forma drástica tan repudiable conducta”. 18 Roxin, por su parte, plantea alejarse
del entendimiento retributivo de la pena en el que se pretende imponer el mal que compense
el mal, proponiendo limitar la misión del Derecho Penal no a retribuir la culpabilidad, sino a
buscar especialmente la prevención general. 19 Roxin exige que por razón de este principio,
la pena debe ser leve en caso de imprudencia simple, 20como la Corte decreta la posibilidad
de que “en casos excepcionalísimos” el genocidio se pueda dar a título de imprudencia
21
(como puede suceder en el caso de jefes y superiores, lo cual limitando la imposición de la
pena). Así pues, la imputabilidad se convierte en presupuesto de la culpabilidad sin necesidad
de que la pena tenga fines únicamente retributivos. Es por esto que Roxin destaca la
distinción entre antijuridicidad y culpabilidad en tanto que un comportamiento sólo es
culpable cuando le es responsable a su autor, que pudo haber tenido una conducta conforme
a derecho. 22Evidentemente, en el caso del genocidio, en el que hay un dolus specialis “que
va en búsqueda del daño a las víctimas por hacer parte de dicho grupo” 23 y se materializa en
una conducta innecesaria dentro de la cual el sujeto activo, de haberse abstenido, hubiese
actuado de acuerdo con el ordenamiento. En consecuencia, la culpabilidad en el caso del tipo
penal del genocidio se evidencia en la intención específica de acabar con un grupo en razón
de su pertenencia a éste; y en que implica una conducta altamente reprochable dentro de la
cual la persona evidentemente pudo haber actuado conforme a derecho por lo cual se le
imputa al actor responsabilidad.

Lemkin se preguntó si “asesinato en masa” sería un nombre adecuado para el fenómeno que
estaba intentando describir al definir genocidio, pero le parecía que éste no tenía conexidad
con la motivación del crimen, que abarcaba el intento de eliminación racial, nacional o
24
religiosa. También señaló la falta de practicidad del tratamiento del genocidio como un
crimen nacional, cuando puede que se de en supuestos en los que el mismo Estado apoye o
perpetúe dicho delito. Sus implicaciones morales, humanitarias y legales le dan, según el

18
Sentencia C-177 de 2001 MS Fabio Morón Díaz
19
(Roxin, pg. 44, 1981)
20
(Roxin, pg. 46, 1981)
21
Sentencia C- 181 de 2002, MS Marco Gerardo Monroy Cabra
22
(Roxin, pg. 187, 1981)
23
Sentencia C-488 de 2009 MP Jorge Iván Palacio Palacio
24
(Lemkin, pg. 2, 1946)
padre del término, relevancia internacional. 25 La posibilidad de una condena por genocidio
al parecer sería clara, por la naturaleza altamente repudiable del crimen, pero debe entenderse
dentro de los principios de legalidad, lesividad y culpabilidad para que pueda ser motivo de
una sentencia condenatoria, como fue por primera vez (medio siglo después de la acuñación
26
del término) en el caso de Akayesu. Su conducta estaba tipificada en el ordenamiento
jurídico internacional, cumpliendo el nullum crimen sine lege; además de haber generado un
daño trascendental a un bien jurídico protegido (la integridad física, la vida y la existencia de
la etnia Tutsi víctima del crimen), siendo una conducta evidentemente reprochable e
imputable al condenado que debe ser prevenida a toda costa. El crimen sin nombre, que es
entendido hoy en día como el gran crimen contra la humanidad, al ser analizado a la luz de
tres de los principios rectores del derecho penal como lo son la legalidad, lesividad y
culpabilidad; debe cuestionar moralmente sobre la necesidad de una educación con suficiente
respeto por la dignidad humana a las generaciones venideras para realmente prevenir el tipo
penal más destructivo de todos porque todos los grupos raciales, religiosos, étnicos e incluso
políticos tienen el derecho a la existencia y a la protección de su herencia.

BIBLIOGRAFÍA:

25
(Lemkin, pg. 3, 1946)
26
ICTR, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu
Beccaria, C. (2015). Derecho de castigar. In Tratado de los delitos y las penas (pp. 19-33).
Madrid, España: Universidad Carlos III de Madrid.

Velásquez, F., Dr. (1986, April 10). El principio de legalidad jurídico penal. Revista Nuevo
Foro Penal, 252-269.

Sandoval, J. M. (2010, June). Jurisdicción Universal y Legalidad del Estatuto de Roma

frente al Derecho Interno. Prolegómenos - Derechos Y Valores, 201-217.

J.S, Mill. (2001). On Liberty. Kitchener, Ontario: Batoche Books.

G. Jakobs, Dr. (1992). El principio de culpabilidad. Retrieved April 3, 2019, from

http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/11.5guntherjakobs.pdf

Roxin, C., Pr. (1981). Culpabilidad y prevención en derecho penal (F. Muñoz Conde,
Trans.). Madrid: Instituto Editorial Reus, S.A.

Lemkin, R. (1946). Genocide (No. 2 ed., Vol. 15). American Scholar.

NORMATIVIDAD COLOMBIANA.

Congreso de la República, Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal,
Artículo 101. DO: <44.097>/ Recuperado de: secretariasenado.gov.co.

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA.

Corte Constitucional, (14 de febrero de 2001) Sentencia C-177 de 2001. [Magistrado

Ponente: Fabio Morón Díaz]

- Corte Constitucional. (22 de julio de 2009) Sentencia C-488 de 2009. [Magistrado

Ponente: Jorge Iván Palacio]
- Corte Constitucional. (12 de marzo de 2002). Sentencia C-181 de 2002.
[Magistrado Sustanciador: Marco Gerardo Monroy]
- Corte Constitucional. (24 de mayo de 2006). [Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar
Gil]
- Corte Constitucional. (22 de febrero de 2012). [Magistrado Ponente: Luis Ernesto
Vargas]
- Corte Constitucional. (22 de febrero de 2005). [Magistrado Ponente: Álvaro Tafur]