Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
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Lombroso, C. y Ferrero, G, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale,
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castellana: Criminología, Editora revista de derecho privado, Madrid, 1950.
Quiroz Cuarón, Alfonso, La criminalidad en la República de México, UNAM, México,
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1923. Traducción castellana: Las personalidades psicopáticas, Morata ediciones,
Madrid, 1943.
Sighele, Scipio, I delitti della folla, Bocca, Torino, 1902. Traducción castellana: La
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788
2011
Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela
EL COMPROMISO DE LOS INTELECTUALES CRÍTICOS DEL
DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGÍA1
In Memorian de los Profesores Guillermo Monzón Paz y Jorge Palacios Motta
Lolita Aniyar de Castro2
Una Historia que aún no está en sus libros: la irrupción de la ideología
en el campo del pensamiento sobre el control penal
Voy a contar muy brevemente esta pequeña historia para los más jóvenes que no
habían nacido entonces, y que no han tal vez tenido el tiempo de leerlo en los nuevos
estudios de Historia. En los años 60 y 70 una ola de fuego recorría el mundo. Todo lo
que estaba oculto emergió a la superficie. Se dice rápido. Pero fue la rebelión contra
todo tipo de poderes. La explotación, la discriminación, los negociados a costa de la
1
2
Para el Congreso Internacional de Ciencias Políticas, San Juan agosto del 2010
Comencé a escribirlas estas líneas para el Congreso Internacional de Ciencias Políticas, San Juan agosto del
2010. Ellas siguen muy de cerca las escritas y publicadas en portugués, y con ese título, en la Revista Discur-
sos Sediciosos (Crime, Direito e Sociedade), del Instituto Carioca de Criminología, dirigida por Nilo Batista,
anno 1, número 2, segundo semestre de l996. En ellas, hace 14 años, la autora hacía un llamado a convocar
una reunión de penalistas y criminólogos críticos, para evaluar la trascendencia o significación de este tipo
de profesionales en el ejercicio de algún segmento del Poder. Esta reunión, parcialmente se realizó en el
ámbito de un Congreso de Filosofía en la ciudad natal de Domingo Faustino Sarmiento, San Juan, Argentina.
Casi nada se ha cambiado, porque la reflexión de fondo, me parece, es la misma casi dos décadas después.
Esa historia la he parcialmente reseñado en mis libros Criminología de la Liberación y Criminología de los
Derechos Humanos.
1
 Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

vida y los bienes de los otros, las drogas prohibidas mientras las drogas permitidas
ocasionaban muerte y deformidades; las políticas belicistas, las invasiones. Lo
pequeño es bello, se dijo, contra la globalización. Las comunas de personas afines
intentaron una nueva manera de vivir, hasta de sustituir parejas por nuevos estilos
de “familias”, nuevas maneras de de participar. Lo negro es bello, se dijo, y hasta
los blancos se dejaron crecer enormes crespos “afros”. Los jeans rotos fueron
la moda hasta que la industria del vestido los industrializó, ya rotos y desteñidos Bibliografía
y más caros que los impolutos. Entonces la ropa étnica se puso de moda. Qué Blarduni, Oscar, Crítica a la teoría del atavismo en la génesis del delito, Instituto de
era (y aún en ciertos países es), “lo étnico”? Lo que usaban los marginados, los Investigaciones y Docencia Criminológicas, La Plata, 1950.
miembros de pueblos dominados, ropas largas bordadas o tejidas por manos
Blarduni, Oscar, La personalidad del delincuente, Instituto de Investigaciones y
esclavas. Proliferaron barbas resistentes a las tijeras de los barberos, los cabellos
Docencia Criminológicas, La Plata, 1951.
infinitos; se instaló un repudio de la higiene oficial, el uso de medicinas alternativas,
las terapias de flores y cristales, la pasión por músicas e instrumentos orientales. Ciafardo, Roberto, Criminología, Ediciones Nuevo Destino, Buenos Aires,1953.
Por el LSD y los colores del arcoíris. Drogarse era escapar al consumismo, a la Di Tullio, Benigno, Tratado de Antropología criminal, Ipac, Buenos Aires, 1950.
sociedad repudiada. El signo de la paz se dibujaba en las ropas, en las calles. Hacer
el amor y no la guerra era el eslogan de quienes acompañaron sentimentalmente Exner, Franz, Kriminalbiologie in ihren Grundzügen, Hanseatische verlag Sanstalt,
Hamburg, 1939. Traducción castellana: La biología criminal en sus rasgos
a sus mutilados, muertos y locos en y por la guerra de Vietnam. Los estudiantes
fundamentales, Bosch, Barcelona, 1957.
de liceos y universidades se fueron a la calle, protestando, cuestionando. Las
manifestaciones públicas cargadas de carteles o grafiti poéticos e inteligentes, en Guerrero, Julio, La génesis del crimen en México, Vda de C. Bouret, París, 1901.
todo caso, subversivos o insumisos, invadían las calles de las grandes ciudades del Hooton, Ernest, A, The american criminal, Harvard University, Harvard, 1939.
Primer Mundo. Los presos, politizados por los prisioneros políticos o de conciencia Ingenieros, José, Criminología, Jorro, Madrid, 1913.
que estaban con ellos, incendiaron cárceles en Estados Unidos y Europa. Las
universidades intentaron su reforma y su libertad. Grandes debates se extendían en Kretschmer, Körperbau und Charakter, Aufl, Berlin, 1921.
Asambleas, salones de clase, sindicatos, grupos de opinión. Surge la Criminología Laplaza, Francisco, Objeto y método de la criminología, Arayú, Buenos Aires,
Radical. Y con ella el compromiso de los criminólogos con el cambio, pues “no 1954.
bastaba conocer al mundo, era necesario transformarlo”.
Lange, Johannes, Verbrechen als Schicksal: Studien an kriminellen Zwilligen,
Leipzig, 1929.
En América Latina, todo llegó más tarde. Mientras aquello pasaba en el Primer
Mundo, por aquí había poca criminología y era positivista. Era la aceptación sumisa Le Bon, Gustave, Psychologie des foules, Alcan, Paris, 1895. Traducción castellana:
de todas las directrices del poder institucionalizado: la dictadura de los Códigos Psicología de las multitudes, Jarro, Madrid, 1903.
Penales sobre la materia a investigar. La importación de teorías europeas sobre Lombroso, Cesare, Gli anarchici, Fratelli Bocca, Torino, 1894. Traducción castellana:
“las causas” del delito. Del cientificismo. La aceptación automática de quiénes Los anarquistas, Jucar, Barcelona, 1978.
eran los buenos y quiénes “los malos”, es decir, los delincuentes. Los delincuentes
Lombroso, Cesare, L.’uomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla historia ed all
eran los del estereotipo del pobre, negro, indio, marginal. Era la sacralización de
estetica, Fratelli Bocca, 5 edizione, Torino, 1888.
2 787
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
veces se lo cita como delito. A propósito de esta máxima, siempre he sospechado
que Goethe no se habría sentido capaz de cometer un autoaborto, pero cerremos
el paréntesis y sigamos.
La expiación mediante el encuentro amigable. Para Pompe el delincuente no es
un enfermo ni un psicótico, pues si lo fuese carecería de libertad y no podría ser
penado. Teorizó la pena afirmando que debería tener el sentido de una expiación
que permitiese la reincorporación a la comunidad y no el de una estigmatización
marginante.
Su visión al respecto es muy precisa, pues justamente al postular la necesidad
de que el infractor alcance la expiación, se percata de que esa pena expiatoria que
promueve nunca podía ser la de la ley penal, pues esta última deshonra al infractor
y lo convierte en un enemigo, con lo cual el derecho penal pasa a ser una suerte
de derecho de guerra, y allí los enemigos se encuentran como dos iguales y se
decide por la fuerza. A esta pena que propugnaba Pompe, que alcanza un efecto
expiatorio, sólo se podría llegar por medio del diálogo en la forma del encuentro
amigable de Binswanger.
En las puertas del abolicionismo. Con esto debo observar que Pompe estaba
proponiendo algo que iba mucho más allá de una simple reforma. Por lo poco que
hemos visto hasta ahora, creo que, en el fondo, propugnaba un encuentro del yo y el
tú en un nosotros bastante cercano a la filosofía de Martin Buber (1878-1965), que
implicaba una renuncia a la venganza. En rigor, por esta vía se hallaba también en
las puertas de una suerte de propuesta abolicionista, pero esto lo comprenderemos
mejor más adelante. De momento, nos limitamos a señalar que esta escuela y en
particular Willen Pompe tuvieron la osadía de alzar la vista en una perspectiva que
avanzaba sobre temas que entrarían en discusión años después, por lo que, como
dije antes, se trata de una escuela injustamente olvidada.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
la violencia definida desde arriba, es decir, desde el poder. Es más, en América
Central no existían cátedras de criminología, sólo unas páginas sobre su función
“auxiliar” en los libros de Derecho Penal. México tenía criminólogos y Centros de
Investigación, pero la tendencia era también positivista. En América del Sur pocos
países tenían centros de investigación universitaria: Panamá, Colombia, Ecuador-
y era un Centro para el auxilio a lo penitenciario-, y Venezuela, los tenían, pero sólo
en Venezuela comenzaba a arraigarse la tendencia crítica. En Argentina, Uruguay
y Brasil, la crítica estaba contenida por las feroces dictaduras de los años 70. Toda
esa fuerza intelectual estaba aprisionada en una suerte de membrana elástica que
se expandiría con los años y con el florecimiento de dolores y libertades, en lo
que hoy es una eclosión significativa y creadora. Y es que, como ha dicho García
Méndez, en la democracia florece la criminología; en las dictaduras, el derecho
penal. Por qué será? Mezger, desnudado por Muñoz Conde, había dado legitimidad
a la legalidad nazi. Y cada dictadura arma su aparato conceptual y legal de Justicia
represiva, para los fines de su pervivencia y el imperio de sus directrices.
Casi toda América Central, con algunas excepciones, como Costa Rica, y a su
manera la República Dominicana, estaba tomada por dictaduras más o menos
duras, en todo caso por sistemas cuasi feudales de dominación y amplios sectores
excluidos.
Lo cierto es que los profesores universitarios tenían pocas maneras de conocer
lo que en nuestros países sucedía, más allá de las informaciones filtradas por las
agencias trasnacionales de noticias. América Latina era una sola, nos decían, -
nos decíamos-, y sabíamos que era por la historia de exclusiones y disparidades
sociales. Pero en detalle, sólo sabíamos lo que era necesario y conveniente que
se supiera. Más allá de algunos intercambios ocasionales y viajes turísticos, “ese
mundo” (¡que era el nuestro!), -como lo había descrito en el título de su clásico libro
el peruano Ciro Alegría, “era ancho y ajeno”.
La criminología se hace y se denomina Radical cuando, a partir de la década de los
60 a los 70, aplica las categorías marxistas a la dominación que se verifica a través
de los controles institucionales, particularmente los legales, y más específicamente
los penales.
3
 Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela
Introduce así el elemento Poder, por primera vez, en el momento definicional de
prohibido y de las transgresiones. De manera que los procesos de criminalización,
a través de las instituciones de la Administración de Justicia, se convierten en
el enfoque central de sus debates e investigaciones. Llegó a ser una verdadera
politología del delito, y sus consecuencias últimas lógicamente concluyen en que
si la ley es un acto político, el delincuente es un delincuente político, y, como
prisioneros, ellos son presos políticos del sistema. Con los años el radicalismo se
fue matizando, pero ese era el momento de la eclosión ideológica.
Por supuesto, el positivismo se sienta en el banquillo de los acusados, y la teoría
se hace, en oposición, teoría negativa. Entonces, no bastaba conocer el mundo,
era necesario transformarlo. Un criminólogo crítico se define pues por su vocación
transformadora. No sólo se ocupará de la reconstrucción de la teoría, sino también
de la realidad.
En más de una ocasión nos hemos referido a nuestro compromiso con la acción.
Lo hicimos desde la época de las más radicales antítesis, cuando elaborábamos
las primeras contribuciones para lo que debería ser la nueva criminología y
hablábamos, no sólo de Anti-criminología, sino también de una anti-teoría, puesto
que buscábamos un postulado, lo suficientemente abierto para que no se convirtiese,
a su vez, -ni siquiera como teoría-, en un planteamiento autoritario, en una nueva
forma de poder. A eso lo llamamos, en los años 801, Criminología de la Liberación,
no sólo por la necesidad de vincularla a otros postulados críticos que, en otros
ramos de la reflexión, habían surgido en América Latina, sino porque esa liberación
lo era de la mentira, es decir, de la falsa conciencia al servicio del Poder. Como
se trataba de una criminología anti-Poder, entendiéndose éste como un Poder
de clase y de sumisión, tendría necesariamente que tratarse de una Criminología
antiautoritaria. Y luego, con los matices de la Teoría Crítica, la criminología se
enfrenta a nuevos desafíos. Entre otros, que la legalidad marxista, asumiendo otro
arsenal legitimador, es también autoritaria.
1 no hay falta que no me haya sentido capaz de cometer. Entre paréntesis, cabe
Nuestro libro, con ese nombre, Criminología de la Liberación, se publica en el Instituto de Criminología de
la Universidad del Zulia, en Maracaibo, Venezuela, en l987.
4 785
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
como persona mediante el nacimiento de una comunión.
La selectividad del poder punitivo. El trabajo interdisciplinario con estos
colaboradores hizo que Pompe se percatase de los graves errores de observación
de la criminología etiológica al manejarse con condenados, pues no podía tener en
cuenta el número de condenados que no habían cometido delitos y, lo que es más
importante, que en las cárceles están sólo los que se dejaron atrapar y, además, de
un modo que ya muestra el efecto deteriorante del proceso penal y de la prisión.
El crimen perfecto. Afirmaba Pompe que no es verdad que el crimen perfecto
no existe, sino que no lo conocemos ni podemos conocerlo, porque el número de
delitos no descubiertos es de cálculo imposible. Observa que cuando se dice que
los delincuentes son de nivel psíquico o social inferior, lo único que se afirma es que
los que tienen ese nivel son más vulnerables al sistema penal.
La reproducción clientelar. Describe brevemente el condicionamiento reproductor
del poder punitivo, señalando que la forma en que opera el sistema penal y el
rechazo de la comunidad contribuyen a hacer un criminal. Con meridiana claridad
expresa el argumento más irrefutable contra la criminología etiológica. Es tan claro
que me permito citarlo textualmente: .“La experiencia muestra que el alojamiento
en una prisión produce sobre el prisionero mismo y sobre el público en general el
efecto de una demostración de que el prisionero no pertenece más a la comunidad.
Un examen científico de los efectos de la pena de prisión permite hacerse una idea
de las consecuencias deprimentes que provoca y que conducen al desaliento en
unos y a la rebelión en otros. Se impone este análisis en interés de las autoridades y
del pueblo, pero el intérprete jamás debe imaginarse que con él aprende a conocer
al criminal como tal. Lo más que puede adquirir son ciertas ideas acerca de la
personalidad del hombre declarado culpable y sometido a una pena de prisión.”
El delincuente es uno de nosotros. Pompe afirma que el delincuente no es más
que uno de nosotros que comete un delito, para lo cual invoca la máxima de Goethe:
aclarar que Goethe en sus Maximen und Reflexionen dijo Fehle, .“falta.”, aunque a
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
los animales .–que considera la fuente de la superioridad humana– la atribuye
a que nacemos prematuramente, lo que se verifica porque hasta casi los dos
años seguimos creciendo a ritmo fetal. Esto da lugar a un período de feto social
y determina que tengamos muchos menos condicionamientos filogenéticos que
los animales, pero que, al mismo tiempo, gocemos de una enorme ductilidad para
adecuarnos al ambiente en los primeros tiempos de vida, lo que ha permitido
nuestra supervivencia. Prueba de ello es la incapacidad permanente que se genera
en los desgraciados casos de niños-lobo, en que se verifica que la ausencia de
contacto humano impide el desarrollo mental. Análoga verificación tiene lugar en
los casos de hospitalismo, en que los bebés privados de juegos sufren trastornos
semejantese incluso la muerte.
Un psicólogo recupera la libertad. Buytendijk, por su parte, rechaza desde la
psicología la vieja afirmación positivista de que quien explica no puede reprochar.
Le opone la idea de que comprender no es el mero explicar, sino que le otorga
el sentido de encuentro con la persona. Para ello se requiere lograr el nivel del
lenguaje auténtico con el otro, o sea, con ese ser único e irrepetible, no clasificable
en los casilleros positivistas.
Entiende que la personalidad es la estructura del ser humano, en tanto que la
persona designa a la existencia según la libertad. Se le objeta que el encuentro con
la libertad sería imposible, a lo que responde que justamente la libertad surge del
encuentro, pues el ser humano no puede percibir su yo sino cuando en el encuentro
aprendea distinguirlo del tú.
La vinculación con la antropología existencial. Es bastante claro que la base
psicológica de la escuela de Utrecht se halla íntimamente vinculada a la antropología
existencial y en particular a Ludwig Binswanger, de quien toma su tipología de los
diálogos: el socrático (centrado en el tema), el sofístico (regido por la voluntad de
tener razón), el práctico (orientador hacia fines morales, jurídicos, etc.), el narrativo-
interrogativo (busca establecer históricamente algo) y el encuentro amigable. Este
último no tiene un objetivo, sino que desemboca en un encuentro con el prójimo
784
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En nuestra desconfianza hacia “la Ciencia”, nueva deidad que como cientificismo
nos arropó desde los inicios positivistas de los estudios sobre el delincuente,
estaba implícita la reflexión sobre las relaciones entre intelectuales y sociedad, que
Gramsci había señalado con tanta agudeza.
Esa transformación que buscábamos, repito, no era meramente teórica. El
compromiso con el cambio se manifestaba como una de las primeras banderas, y
nunca nos preocupó hablar en términos de “banderas”, porque quisimos que tomar
partido fuera uno de nuestros significantes. Ese compromiso con el cambio, era,
epistemológicamente, la oportunidad de reunificar teoría y praxis, conocimiento
y acción; de eliminar esas confortables e interesadas dualidades que se fueron
haciendo parte de la historia del conocimiento, como si otras posibilidades estuvieran
cerradas. Es decir, sabíamos que ni la “ciencia” era neutral, y que ninguna teoría
puede ser abstracta, sino que debía conectarse tanto con los portadores de
necesidades “reales”1, como con el progreso de la sociedad.
Habíamos escrito, investigado y puesto al descubierto, desde nuestros cubículos
universitarios, muchas cosas, como la constatación de que todo en la Criminología
tradicional era político, -empezando por su manifiesto apoliticismo y sus ropajes
cientificistas-. Habíamos discutido en los salones de clases, presentado y debatido
en simposios y congresos, y explicado esa transformación en los libros nuevos.
La manida metáfora de la torre de marfil podría adjudicársenos. Se corría, pues, el
riesgo de que estas acciones, clausuradas en los círculos académicos, fueran la
única manera de verificar la praxis. Y todo, en la realidad sufrida más allá de esos
muros, y por supuesto, también dentro de los dichos muros, continuaría igual.
¿Quiénes lo hicieron? Criminólogos y Penalistas Críticos: El punto de vista externo
y el punto de vista interno del control, en relación dinámica.
Esta necesidad de participar fue también vivida en Italia por los primeros integrantes
del llamado Grupo de Boloña, o de la Revista “La Questione Criminale”. Conocimos
por su historia escrita, y de boca de sus más proficuos participantes (Baratta,
1
Cfr Alessandro BARATTA “Notas para una teoría de la liberación”, en Poder y Control, núm. 1 de 1987, pp
107 ss.
5
 Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela
Pavarini), de las decepciones sufridas y de las reflexiones hechas a posteriori de
su presencia en la construcción de una Política Criminal Alternativa. Por ejemplo,
evaluaron que nunca hubo la oportunidad de debatir sobre el ejercicio mismo del
Poder, tal vez porque no se trató en general de un ejercicio directo de mismo, sino
de la acción de personas de izquierda que en ese momento lo ejercían en Boloña,
y cuyos programas los criminólogos críticos intentaron orientar.
En América Latina se han verificado algunos casos de este ejercicio de apoyo
a políticos comprometidos con el cambio. Los penalistas y criminólogos críticos
tienen en sus manos, desde hace tiempo, una batería de principios, de guías de
acción, de contestaciones y de propuestas renovadoras, que son producto de unas
reflexiones que tienen ya más de 30 años. Al hablar simultáneamente tanto de
criminólogos como de penalistas críticos, no tengo la menor duda de que estos
últimos no se negarían a ser incluidos en esta calificación. Nunca dejé de considerar
ambas categorías como armas diferentes de un mismo arsenal, cuyo objetivo es y
ha sido la lucha contra ese control social selectivo y desvinculado de los Derechos
Humanos. En Chile, algunos penalistas como Novoa Monreal, Bustos y Politoff,
ofrecieron teorías, y a veces prácticas, al gobierno de Allende. Por razones de
todos conocidas, no tuvieron el tiempo necesario para concretarse. También en
Argentina, se destacaron penalistas como Baigún, Bergalli y Marcó del Pont, a
quienes cito como una referencia injustamente diminuta de lo mucho que allí se
dijo, se hizo y se escribió, tanto para deslegitimar la nueva normatividad dictatorial,
como para sugerir líneas de acción a un control social alternativo. Las discusiones,
por ejemplo, sobre la vieja causa de justificación “obediencia legítima y debida”,
justificación que sirvió de escudo a torturadores, secuestradores y asesinos del
Régimen de los Generales, debía haber influido para generar la reforma de todos
los Códigos Penales, o, al menos, para orientar universalmente una jurisprudencia
acorde con los Derechos Humanos. Así debió haber sucedido con los juicios y
escritos que se produjeron al terminar la última Guerra Mundial (aunque el de
Nuremberg fue señalado de violar el principio de legalidad). Pero no sucedió así. En
l996 fue un escándalo en Italia que se eximiera de responsabilidad a Erich Priebke,
quien había sido figura central del homicidio de doscientos inocentes sepultados
en las llamadas Fosas Ardeatinas, alegándose la prescripción y la obediencia
legítima y debida a favor de un Crimen contra la Humanidad. Algo parecido acaba
6 783
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
una corriente que si no inaugura por lo menos se queda en las puertas de la
criminología de la reacción social y, por lo tanto, no encuadra del todo en este
capítulo. Me refiero a la llamada escuela de Utrecht, que viene desarrollándose
desde 1934 en el Instituto de Criminología de esa Universidad, y que hoy lleva el
nombre del penalista y criminólogo que la encabezó: Willem Pompe (1893-1968).
Esta escuela llevó a cabo una verdadera labor interdisciplinaria, pues junto a
Pompe trabajaron el famoso psicólogo de esa Universidad, Frederik Buytendijk
(1887-1974), y el zoólogo suizo Adolf Portmann (1897-1982). Tiene poca difusión y
hasta podría decir que está injustamente olvidada, quizá por limitaciones idiomáticas.
La mayor divulgación la tuvo a través de una síntesis publicada por Jacques Leauté
en francés (Une nouvelle école de science criminelle. L.’Écoled.’Utrecht, 1959).
Un zoólogo rebate el reduccionismo biológico. Portmann rechaza el
reduccionismo biológico señalando que el defecto somático del ser humano en
relación con los animales es lo que le proporciona su extraordinaria plasticidad
compensatoria. Afirma que la regla según la cual en la escala zoológica el
condicionamiento hereditario retrocede a medida que el cerebro se desarrolla tiene
valor relativo, puesto que en los animales también hay reacciones aprendidas
en relación con el medio ambiente, como el canto de los pájaros. De toda forma
subraya que las estructuras hereditarias humanas son ampliamente permeables a
las adquisiciones del exterior.
Este es el aspecto positivo .–dice.– de lo que, demasiado esquemática y
negativamente, se había considerado como pobreza de nuestros instintos en
relación con la riqueza de los animales. Esta pretendida pobreza es, en realidad,
nuestra riqueza. No se trata de una simple pobreza, sino de una misteriosa riqueza
que permite la enorme capacidad de relación con el medio. La mera pobreza no
hubiese condicionado otra cosa que la desaparición; más bien, se trata de una
pobreza que genera un sistema de contacto con el mundo exterior, que constituye
la base de nuestro desenvolvimiento histórico como forma natural de nuestra vida.
La escasa importancia de la herencia. Esta inferioridad biológica respecto de
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
Quiroz Cuarón. Alfonso Quiroz Cuarón (1910-1978) fue profesor de la Universidad
Nacional Autónoma de México y realizó una importante labor clínica. Alcanzó
notoriedad con el estudio de personalidad del asesino de León Trotsky, llevado a
cabo junto a José Gómez Robleda, y en la disputa acerca de los restos del emperador
Cuauhtémoc, como también en la organización de la policía bancaria mexicana y
en las reformas penitenciariasde los años setenta en el Estado de México.
Fue un crítico severo del sistema penal de su país, lo que le valió algunos
ostracismos políticos, como el sufrido en 1965, después de desobedecer la
ordenpresidencial para no intervenir como perito en la investigación del crimen
contra la humanidad perpetrado por los dictadores dominicanos.
Pese a haber sido un patriarca de la criminología mexicana, sus trabajos .–en
especial los periodísticos.– dejan la impresión de un inconformismo con el marco
teórico de la criminología que explicaba, poco compaginable con sus fuertes críticas
al sistema penal y con sus investigaciones estadísticas y del costo social del delito,
lo que posiblemente le haya decidido a no escribir una obra de conjunto, aunque
completó una de medicina legal.
Luis Carlos Pérez y Roberto Lyra Filho. Luis Carlos Pérez (1914-1998),
colombiano del Cauca, fue ministro de la Corte Suprema y muy destacado penalista
y criminólogo. En su Criminología (1950) destinó un largo capítulo de su obra a
denostar el racismo criminológico. En verdad, no le faltó más que un paso para que
concluyese que el resto de la teorización etiológica no era más que una faceta del
entero discurso racista. Su posición estaba bastante cerca de Bonger, al igual que
el brasileño Roberto Lyra Filho (1926-1986).
Por esta razón Luis Carlos Pérez y Roberto Lyra Filho, hasta el desembarco de
la criminología de la reacción social por obra de las criminólogas venezolanas Lola
Aniyar de Castro y Rosa del Olmo, fueron considerados como los exponentes del
pensamiento políticamente más progresista en la criminología regional.
La escuela de Utrecht. Ahora bien, no quiero cerrar esta conferencia sin mencionar
782
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
de suceder en España con la suspensión de su cargo del Juez Baltazar Garzón,
por haber alegado la imprescriptibilidad de estos crímenes en la época franquista, a
pesar de haberse decretado una Amnistía. En Venezuela, desde hace seis meses,
una Jueza (María Afiuni) ha sido encarcelada por orden presidencial, por haber
aplicado la Constitución que obliga a poner en libertad a quien ha estado encerrado
más de dos años sin juicio. Tampoco ella ha tenido la ocasión de un debido proceso.
Son casos de retroceso jurisdiccional en un momento en el que se espera que lo
jurisdiccional se manifieste en términos humanistas, bien como función creadora de
Derecho, bien como respeto a los principios supra constitucionales.
He citado casos de compañeros que han estado “detrás de la política”. Otros
estuvieron “en” la política. Fue el caso, en Bogotá, del reconocido penalista Alfonso
Reyes Echandia, quien había sido Vice Ministro de Justicia, y al final, Presidente
de la Corte de Justicia de Colombia. Su destino fue digno y trágico, como reseñaré
al final.
Lo mucho que ha escrito, dicho y hecho Zaffaroni, como parlamentario y como
Juez, sobre casos similares y otros, y sobre violaciones a Derechos Humanos a
nivel también internacional, lo dejo a sus propias palabras en este Foro. De la
misma manera podría reseñarse la significación que, en Brasil, tiene la cultura
y compromiso de Nilo Batista, también hombre de pensamiento, quien tuvo que
enfrentar el descomunal desafío de ser Vice Gobernador de Rio de Janeiro y por lo
tanto de las políticas policiales y de Seguridad.
En Venezuela, me tocó ser, primero, Senadora de la República, y luego, primera
mujer electa Gobernadora en Venezuela. Sucedió en el Estado Zulia, capital
Maracaibo, un Estado grande y conflictivo, el mayor después de la ciudad capital,
Caracas. Estado fronterizo, ganadero, sitio fundamental de la extracción petrolera
y de producción de sus derivados, y la más importante potencia agropecuaria del
país. Allí la lucha para eliminar y humanizar las viejas prácticas del control fue dura
y sin cuartel.
7
 Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela
CUANDO LA SANGRE DESBORDA AL RIO
Las investigaciones realizadas en nuestro Instituto de Criminología de la Universidad
del Zulia, en el marco del Grupo Latinoamericano de Criminología Comparada,
sobre Violencia, sobre Delincuencia de Cuello Blanco y sobre Control Social en
la Región, así como la investigación comparada del Instituto Latinoamericano
de Derechos Humanos que en los 80 coordinaría Zaffaroni, con el concurso por
primera vez combinado de penalistas y criminólogos progresistas de la Región,
habían demostrado la precariedad de esos principios en la realidad de nuestros
Sistemas de la Administración de Justicia Penal.
Llegamos, inclusive, en un momento de nuestros intentos, de construir una Teoría
Crítica del Control Social, y a solicitar el concurso transdisciplinar de tecnólogos,
religiosos, comunicadores, filósofos, historiadores, politólogos, y hasta activistas
sociales. Especialmente éstos, que desde las barriadas más carentes, percibían
de cerca la selectividad de los controles duros, que allí se manifestaban con mayor
intensidad. Constatamos que allí había una grieta que parecía insalvable. Era difícil
la comunicación, y que se superase la desconfianza hacia el intelectual.
Fuimos creciendo con nuestros libros, con nuestras discusiones e investigaciones,
hasta que el grado de repudio a lo existente, esa militancia contra la injusticia, esa
misma impaciencia por revertir el orden, nos fueron acercando a la política, en el
más activo sentido de la palabra, es decir, en el de las posibilidades de intervenir
en la realidad.
Sintetizando el tiempo, y para demostrar que el compromiso con el cambio, la
perspectiva irreverente, la lucha por los Derechos Humanos, por el derecho a la
diferencia, por la libertad de pensamiento, los momentos que generan rupturas, y
hasta las inocentes investigaciones académicas, se llegan a convertir en sediciosas,
creo necesario indicar el comienzo de la historia que me ha unido a estas actividades
y a profesores de Guatemala.
En el 73 organizamos en Maracaibo y mi Universidad del Zulia, un Curso
Internacional de criminología sobre la Violencia. La Violencia ya no era la de los
8 781
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
se vaciaba de contenido, se quedaba sin materia y se asfixiaba en sus propias
limitacionesepistemológicas. Como por imperio del control del derecho penal
dejaba fuera de su análisis al sistema penal, a sus operadores y a todo el proceso
de criminalización, no podía proveer ninguna etiología seria.
Sin el biologismo, esta criminología no podía buscar al delincuente sino al delito,
lo que resultaba imposible prescindiendo de los actos de poder que lo hacían delito.
Privada del biologismo, había perdido su razón de ser, su objeto mismo, y sus días
y creatividad estaban contados.
Comenzaba la agonía de la criminología falsamente etiológica del neokantismo.
No toda la criminología etiológica fue biologista y racista. Esto explica que
no sea correcto identificar a toda la criminología etiológica con la racista e incluso
ni siquiera con la biologista. Si bien se trató de una criminología torturada y
distorsionada por sus forzados límites epistemológicos, en América Latina hubo
muchos criminólogos para nada racistas en la línea de esta criminología post-París
en vías de extinción.
Blarduni. Entre ellos vale la pena recordar en la Argentina al injustamente olvidado
Oscar César Blarduni (1904-1978), doctor en medicina y abogado, Secretario
Técnico del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas y del Instituto
de Clasificación de Penados, ambos de la Provincia de Buenos Aires. Fue director
de la Revista del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas de La
Plata. Su pensamiento estuvo muy marcado por la fenomenología, fue también
profesor de filosofía del derecho y se desempeñó en la justicia hasta 1955. Entre
sus trabajos de los años cincuenta y sesenta se destacan Bases gnoseológicas y
metodológicas para el estudio de la personalidad del delincuente, Progreso técnico
y delincuencia, Caracteres de la delincuencia femenina en la provincia de Buenos
Aires, Introducción a la caracterología criminal y, en particular, Crítica a la teoría del
atavismo en la génesis del delito (1950).
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
Parmelee fue denunciado por el macartismo y en general no es tomado en
consideración por los historiadores de la criminología norteamericana, quizá porque
no siguió el cursus honorum académico formal, fue un viajero notable, escribió
sobre muchos temas dispersando su atención, promovía el nudismo y se refugió en
funciones burocráticas.
Otros autores fueron más lejos en su crítica, como Bonger, pero su análisis
corresponde a la sociología del conflicto.
Concepción Arenal. España tuvo una pionera de la criminología que se opuso al
biologismo tempranamente y cuyo arbitrario encasillamiento como penitenciarista
oculta su verdadera dimensión de criminóloga y feminista, que convocaba a las
mujeres a rebelarse contra lasinhumanidades del sistema penal. Gallega brava fue
doña Concepción Arenal (1820-1893), la visitadora del preso. Si alguna vez caen
sus obras en sus manos, les recomiendo que lean, al menos, su diatriba contra la
relegación en Australia y su crítica de la prisión preventiva y verificará que fue una
extraordinaria pionera de la criminología, con marcados tintes críticos.
El Congreso de París de 1950. En la posguerra y sobre todo a partir del Congreso
de la Asociación Internacional de París de 1950, la criminología neokantiana se fue
destiñendo de su viejo racismo, aunque algunos matices conservó. En la posguerra,
el rechazo de la herencia criminal y del racismo se volvió mucho más marcado
y la esterilización fue bastante deslegitimada, como se observa por ejemplo en
Criminología, causas y condiciones del delito de Hans von Hentig (1887-1974) de
1947, en ¿Qué es el delito? de Manuel López Rey y Arrojo (1903-1987) del mismo
año, en el Tratado de Criminología de Ernst Seelig (1895-1955) (1951, traducción
castellana de 1958) y en la Criminología del danés Stephan Hurwitz de 1956.
La criminología se derrite. En definitiva, en París se puso de manifiesto que nadie
quería cargar con las atrocidades del nazismo, pero esta criminología auxiliar o
servil del derecho penal, al privarse del biologismo no sólo se desteñía, sino que
al mismo tiempo se derretía como una estatua de cera, se desintegraba porque
780
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
presos homicidas. Era la institucional, la que ponía a funcionar la triple A en Brasil;
en Argentina, la macabra práctica de desaparecer personas y/o a secuestrarle sus
hijos; en Chile la de las torturas de Pinochet. ¡Más violencia, imposible! Más delitos
terribles, inimaginables!
Los criminólogos que allí estábamos, con el auspicio del Centro Internacional
de Criminología Comparada de la Universidad de Montreal, acordamos entonces
organizar un Grupo Latinoamericano de Criminología Comparada, e iniciar un
Proyecto común de investigación sobre Violencia en América Latina.
Nuestra tarea de coordinación comenzó pues, por el principio: buscar, inventar
criminólogos donde no existían. Grupos de investigación, generalmente con
estudiantes, pues no había personal universitario dedicado exclusivamente a la
investigación, fueron surgiendo, de la mano de profesores de Derecho Penal, o
de Sociología, -de esos que sí veían más allá de sus narices-, la importancia de
analizar el contexto global del Control Social.
La Universidad San Martín de Porres, en Lima organizó nuestro primer Encuentro,
con un Proyecto único de investigación ya estructurado. En la Universidad Central
del Ecuador también hubo un Encuentro. Allí conocimos de investigaciones que
vinculaban la violencia (medida por trazados encefalográficos) con la ingesta de
maíz… que era, claro, la comida de los indígenas; lo que nos proporcionó la primera
ocasión de ejercer, en vivo y en directo, como hoy se dice en el mundo televisivo, la
Criminología Crítica que estaba naciendo.
La Universidad de Panamá, la Externado y la Libre de Colombia, el Grupo de
intelectuales liderados en Brasil por Heleno Claudio Fragoso, Nilo Batista, y Ester
Kosovski, organizaron otros. También Costa Rica. Argentinos, chilenos, uruguayos,
en el exilio, eran nuestros representantes de esos países. .
En México, las universidades UNAM, y la UAM, de Azcapozalco, el INACIPE, y la
Sociedad Mexicana de Criminología, participaron y formaron grupos de investigación
muy productivos. En Venezuela se organizaron Encuentros en las Universidades del
Zulia, -dos de ellos-, y Carabobo, y bajo el auspicio también del Centro Internacional
9
 Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela
de Criminología Comparada, que nos daba cobertura. Se realizaron Seminarios
de Criminología Comparada de los Países del Caribe, en Cuba, y Nicaragua, que
estaba en guerra. También en Puerto La Cruz, en Venezuela, motorizado por Juan
Bautista Rodríguez Días y el Colegio de Abogados del Estado Anzoátegui. Eran las
mismas personas, los mismos grupos, la misma pasión por construir alternativas.
De alguna manera estos primeros contactos fueron dibujando posibilidades de
desarrollo de la disciplina en reconstrucción.
Aquí entra Centroamérica, aquí entra Guatemala. Las guerras centroamericanas
nos encontraron en plena tarea de la reflexión alternativa. Vimos de cerca no sólo
la guerra en Nicaragua, y la guerra en el Salvador, sino que experimentamos, por
medio de las narraciones de Carmen Antony, chilena exilada en Panamá, no siempre
registradas, por razones obvias de seguridad personal, la invasión de este último
país. Lo que no salía en los periódicos. Allí estaba nuestro continente, en el dolor
de nuestros investigadores. No analizaré en profundidad lo que pasaba en estos
países, pues con más pertinencia que yo, ya lo han hecho muchos historiadores,
analistas, sociólogos y políticos de esos lugares. También porque sólo quien vive,
conoce y sufre su país puede hablar de éste. Me limitaré a la épica de varios
criminólogos, amigos, compañeros de ruta en esos años, y a cómo su compromiso
con el cambio los llevó a la muerte.
Atilio Ramírez Amaya, Juez del caso del asesinato del arzobispo Arnulfo Romero de
El Salvador, fue asaltado políticamente en su casa y tuvo que escapar- literalmente
escapar- y emigrar, con su familia, a Costa Rica y luego a Nicaragua. Y porque la
Justicia alguna vez llega, con el tiempo llegó a ser Magistrado de la Corte Suprema
de Justicia de su país. Alfonso Reyes Echandia, el más Epenalista colombiano
de su época, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, líder del
equipo colombiano de nuestro Grupo, muere carbonizado en 1975, en el incendio
provocado del palacio de Justicia en Bogotá, - de cuya Corte Suprema para
entonces era Presidente.
El incendio fue, sin duda, un acto de agresión a una Administración de Justicia
que se manifestaba cada vez más independiente del Poder Ejecutivo. Un acto de
10
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
grupos o clases. Aseguraba que el poder penal siempre selecciona a los que se
rebelan contra los intereses de los grupos dominantes y a quienes no se domestican
para las pautas de una sociedad degenerada, lo que provoca una selección inversa,
o sea, que deja vivir a quienes por su debilidad se adaptan a condiciones de vida
degradadas.
Negó que los delincuentes y los sumergidos sociales fuesen los más débiles
biológicamente, porque los humanos no compiten en condiciones de igualdad y, por
ende, es sumamente frecuente que los peores y más inaptos sobresalgan a causa
de la riqueza o por accidentes, con lo que refutaba el propio spencerianismo y no
sólo las versiones de Ferri y Garofalo.
Alfredo Niceforo. Alfredo Niceforo (1876-1960) fue un autor sumamente prolífico
que en 1949 publicó una obra enorme sobre criminología etiológica-multifactorial,
pero que en los primeros años del siglo había dado a luz obras de gran interés.
Entre 1903 y 1906 Niceforo escribió sobre antropología de las clases pobres,
donde puso bien en claro que las llamadas causas biológicas eran en realidad
sociales y económicas, resultado de la alimentación en los primeros años de la
vida. En una guía de criminología que publicó por esos años sostuvo que el delito
deriva de tres causas: las geográficas, las sociales .–con especial énfasis en las
económicas.– y las individuales, condicionadas por las dos primeras. En un trabajo
anterior analizó la transformación del delito con el paso de lo rural a lo urbano, del
delito violento al astuto.
Parmelee. La primera exposición de conjunto de la materia en Estados Unidos fue
la Criminología de Maurice Parmelee (1882-1969) publicada en 1918. La obra de
este autor contiene interesantes referencias a la relación entre economía y delito,
adelanta tesis que son antecedentes del labeling y en general no responde a la
tónica racista imperante en su país.
779
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
y la prisionización deteriorándola en forma que la convierte en un habitante regular
de la prisión. Quienes creen de buena fe .–como lo hacían los criminólogos
neokantianos.– en la función re del tratamiento carcelario, pasan por alto este
efecto iatrogénico reproductor, que Di Tullio describe ingenuamente en detalle.
La labilidad. No hay una personalidad media que condicione esta labilidad, sino
que, conforme a las características de los posibles candidatos, el impacto tiene
un efecto análogo. Di Tullio los subclasifica intentando comprender la etiología
de cada subgrupo, apelando a la psiquiatría clasificatoria de su tiempo, pero en
realidad lo que intenta es una clasificación de los deterioros anteriores o motivados
por intervenciones anteriores del propio sistema y en los que impacta el nuevo
deterioro carcelario, desembocando en una fuerte asunción del rol criminal.
A la hora de valorar la necesidad de reformular la orientación del trato carcelario
estas observaciones serán de vital importancia aunque, por supuesto, por completo
desvinculadas del marco teórico del autor.
También hubo palabras disidentes: Vaccaro. Debe aclararse que en la
criminología europea del rincón de la facultad de derecho hubo voces disidentes, al
igual que cuando ésta se transportó a nuestro margen.
Un liberal singular fue Michelangelo Vaccaro (1854-1937), quien desempeñó
varios cargos públicos y fue diputado, profesor de derecho penal en Padova y en
Roma, aunque la última etapa de su vida la dedicó a la magistratura.
En 1886 publicó La lotta per l.’esistenza e i suoi effetti nell.’umanità, donde ataca
fuertemente al spencerianismo, en 1890 un ensayo Sul delitto naturale en respuesta
a Garofalo, en 1889 Genesi e funzioni delleleggi penali y en 1903 Saggi critici di
sociologia e criminologia.
Vaccaro se opuso a la ideología ferriana de la defensa social, afirmando que el
derecho nunca se estableció para la defensa de toda la sociedad, sino de ciertos
778
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
venganza contra la autonomía del Poder Judicial, autonomía que hoy se considera
un Derecho Humano más.
Muere también allí, ferozmente incinerado, Emiro Sandoval, nuevo
criminólogo crítico del momento en Colombia, teórico de la crítica penitenciaria
latinoamericana, y parte de ese equipo.
A inicios de los años 80, en Puerto la Cruz, Venezuela, en el 3er Seminario de
Criminología Comparada de los países el Caribe, los dos profesores de la
Universidad de San Carlos de Guatemala, que formaban parte de nuestro Grupo
de Investigación sobre Violencia, Guillermo Monzón Paz y Jorge Palacios Motta,
nos narran una historia tenebrosa: hasta ese mes, habían sido asesinados 14
Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos, de esta
Universidad que hoy nos acoge.
¿Cómo, nos preguntamos, 14 Profesores? ¡No lo podíamos creer! ¿Profesores?,
¿no guerrilleros armados, no soldados, no terroristas, sólo Profesores con el peso
de sus ideas y sus palabras como armas? Ni siquiera era fácil, desde nuestros
escritorios académicos de otros lugares, averiguar por qué.
Las palabras de Monzón y de Palacios quedaron, esas sí, grabadas, y por muchos
años, en las Actas de aquel Encuentro. Un documento casi sagrado. Porque, con
sus propias voces y esas propias palabras, que ya habría querido para sí García
Márquez cuando escribió su Crónica de una Muerte Anunciada, también nos dijeron:
“tal vez cuando regresemos de ese evento, nos asesinen a nosotros también”.
Y así fue.
No pasaron ni tres meses. Primero cayó uno, el otro después.
Posteriormente, otro Profesor guatemalteco, Jorge Enrique Torres, llega con
muletas a uno de nuestros Encuentros en Perú. Era defensor de los derechos de
los trabajadores. Había sufrido “un accidente”!
11
 Dra. Lolita Aniyar de Castro
Venezuela
A estos Profesores, a cuyo nombre y con el respeto que me merecen la historia y
tradición de esta noble institución universitaria, en cuya Aula Magna se instalará la
Sociedad Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, en el año del 2011, 30
años después, dedico hoy estas palabras.
A ellos dediqué también, al editarlo, mi Libro Criminología de la Liberación, que es
una historia parcial de muchos momentos vividos en esos años, en una época en
la que nada podía o debía haber sido vivido de otro modo.
Porque es la Historia, por fortuna a veces cambiante, la que determina percepciones,
actitudes, valores, discursos, y nobles intransigencias contra la justicia y contra la
carencia de libertad.
Rindo también homenaje, -hoy cuando tengo la ocasión de hablar en este recinto
que tal vez ellos recordaron en el fatal momento, y cuyas paredes, y las de todos
los paraninfos latinoamericanos, deberían recoger sus nombres-, con un silencio
que debería hacer mucho ruido, también a todos aquellos que murieron por ser
portadores de ideas y de sueños: que, en fin de cuentas, es la más pura esencia
del pertenecer al género humano.
Porque su única derrota real será el Olvido.
Lolita Aniyar de Castro
Profesora Emérita de la Universidad del Zulia
Maracaibo, Venezuela
Guatemala, 11-15 de abril de 2011
12
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
deterioro institucional sobre las personas según sus características individuales y
sus precedentes deterioros y labilidades.
El deterioro de la prisionización. En principio, en toda población prisionizada es
posible distinguir por mera intuición tres grupos principales: los que no volverán
nunca porque son malos candidatos a clientes habituales del sistema; los pocos
casos desgraciados de quienes se deterioran muy rápidamente en sentido patológico
que los lleva al manicomio; y, en medio, una amplia faja de clientes habituales o que
van camino de serlo. Los primeros son un grupo poco homogéneo, simplemente
caracterizado porque no vuelven, no idóneos para que el sistema condicione en
ellos carreras criminales. Si bien la prisión siempre deteriora en alguna medida, el
deterioro de estas personas no es funcional para una reproducción clientelar. Di
Tullio intentó una subclasificación (ocasionales puros, desviados y pasionales).
Psicóticos y psicosis reactivas. Los segundos no son los psicóticos queincurren
en delitos, a quienes llamaba locos delincuentes, sino quienes reaccionan a la
prisionización en forma psicótica y que denominaba delincuentes locos. Por lo
general se trata de personas en las que, con una observación más atenta, se haría
previsible este desenlace.
La reproducción carcelaria. El tercer grupo, el de los habituales, profesionales y
multirreincidentes, es el que más nos interesa. Siempre parecehaber algo diferente
en este grupo y que refuerza el prejuicio de que los delincuentes se distinguen de
las restantes personas de su misma condición social, género y edad.
¿Qué es eso que se siente? Di Tullio lo caracteriza como constitución delincuencial;
lo que no podía percibir desde su marco teórico era que ese algo diferencial es la
acción deteriorante que el mismo poder punitivo había ejercido.
El preso de la constitución delincuencial que describe Di Tullio no es cualquier
persona que haya sufrido las carencias propias de su clase en la niñez y la
adolescencia, sino la persona que por efecto de las particularidades de estas
carencias padece una labilidad en la que impacta la intervención del poder punitivo
777
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

La patologización de la sexualidad. Además, la endocrinología contribuyó a

reafirmar la patologización de la sexualidad no convencional, como se puede ver
en nuestra lengua en las obras de Gregorio Marañón (La evolución de la sexualidad
y los estados intersexuales, 1930). La medicalización de la sexualidad fue usada
como instrumento liberal, pero a poco andar se convirtió en un arma terrible que
legitimó la internación, castración y muerte de homosexuales en los campos de
concentración, con la famosa rose Winkel.

El psicópata y el sociópata. Del concepto originario de Prichard del loco moral MSC. Josué Felipe Baquiax
se pasó al concepto de psicópata, que después de su ampliación difusa por Kurt Guatemala
Schenider (1887-1967) (Las personalidades psicopáticas) se convirtió en un
instrumento arbitrario para oponer obstáculos a cualquier beneficio penitenciario ORALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL GUATEMALTECO.
o como fundamento para la imposición de penas perpetuas o indeterminadas, que BALANCES Y PERSPECTIVAS
suele combinarse con el más indefinido de sociópata y asocial, tema al que dedicó
un libro Hans Göbbels (1895-1947), hermano del tristemente famoso Joseph (Los
asociales. Esencia y concepto de la asocialidad).

La revaloración de las observaciones de Di Tullio. No obstante, de esta

Sumario: I. Introducción; II. Reformas penales latinoamericanas,
criminología se pueden extraer algunas enseñanzas de autores que fueron buenos aproximaciones y abordajes teóricos; III. La oralización en
observadores, como los médicos de prisiones. En este sentido es interesante Guatemala, límites y posibilidades; III.1 La barrera sociológica;
rescatar a Benigno Di Tullio (1896-1979) separando el marco teórico de sus III.2 La barrera idiomática; III.3 La barrera autoritaria; IV.
investigaciones de los datos observados. Al igual que con Lombroso .–de quien Conclusión; V. Bibliografía
Di Tullio se consideraba continuador.– llevó a cabo observaciones muy precisas.
Di Tullio en su Antropología criminal publicada en castellano en 1950, ensaya
una clasificación de los delincuentes que, en verdad, es una clasificación de los
presos, que es justamente donde radica el valor actual de sus observaciones.
Lo que no podía tomar en cuenta en su trabajo era que su clasificación omite el
efecto deteriorante de la prisionización y escribe como si la institución carcelaria no
ejerciese ningún efecto negativo sobre la personalidad del preso.

Sin embargo, su clasificación no es gratuita, sino fruto de la experiencia y del

contacto con los presos y, sin percibirlo, de alguna manera describió cómo opera el

776 13
 I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

prisioneras republicanas a familias sanas suprimiendo hasta hoy su identidad. De

este modo hacía caso omiso a quienes desde su propio bando sostenían que las
teorías que privilegiaban el mundo circundante eran un producto del marxismo

o de la escuela norteamericana y, en cierto sentido, a los postulados de su

maestro, al tiempo que parecía en sintonía con Lothrop Stoddard (1883-1950), quien
en 1923 había sostenido que la revolución rusa era resultado de la decadencia de
la raza (The Revolt against Civilization. The menace of the under-man).

Lamarck y el stalinismo. La tesis de Lamarck (1744-1829) sobre la transmisión

de los caracteres adquiridos fue dogma oficial de la Academia de Ciencias de la
URSS stalinista, nutriendo las ideas biológicas de Trofim Lyssenko (1898-1976)
y su llamada escuela de Mitchurin, que costó la pérdida de varias cosechas y las
consiguientes miles de muertes por hambre.

El lamarckismo aplicado a la humanidad llevaba a una consecuencia ineludible:

era necesario suprimir a los inferiores y someter a los corregibles mediante la
dictadura del proletariado para reeducarlos y que transmitieran esos caracteres a
sus descendientes, creando de este modo al hombre nuevo.

El bravo proletario musculoso del stalinismo o el soldado de Franco y de Cristo

del falangismo español son dos productos del lamarckismo, sólo que hubo unos
cuantos miles que fueron a dar a fosas comunes por no ser dúctiles al respectivo
modelo.

El secuestro de niños. En caso de masacre, las consecuencias prácticas del

lamarckismo dieron lugar a un fenómeno particular: a diferencia del biologismo
genético, que hizo que Hitler matara a los niños, el lamarckismo español –como
acabamos de ver.– permitió que éstos fueran secuestrados y entregados a familias
católicas para que los criasen y educasen. Lo mismo pasó en la dictadura argentina
y parece que algunos niños armenios fueron entregados a familias musulmanas
turcas.

14 775
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
Kretschmer los nórdicos son leptosomáticos y los alpinos son pícnicos. De allí que
los nórdicos, como esquizotímicos, generen pensadores, filósofos, dramaturgos, en
tanto que los alpinos, como ciclotímicos, engendren grandes artistas.
De este modo se aplicaba dentro de Europa la extraña teoría que había surgido
de la combinación de la etnología colonialista y la endocrinología –que, como
vemos, dio para todo.– y según la cual el avance de la civilización se explica por la
progresiva contención de una supuesta hiperfunción de la hipófisis. Pero aunque
para disparates ya tenemos suficiente, es bueno recordar que Kretschmer tampoco
se privó de escribir un libro sobre los genios: Geniale Menschen.
El racismo echa mano de cualquier cosa. De todos modos y más allá de este
reduccionismo biologista, lo cierto es que el racismo no reparó mucho en cambiar
de discurso según las circunstancias políticas, moviéndose entre la herencia y
el medio, entre la evolución por selección natural darwinista, la transmisión de
caracteres adquiridos lamarckiana y la importancia determinante del medio social,
sin sonrojarse y sin importarle demasiado las contradicciones en que incurría.
Puede decirse que la cosificación y sometimiento de los semejantes se llevó a cabo
apelando a un revoltijo de ideas racistas, del cual se extraía la que más convenía
en cada situación.
La psiquiatría franquista. Así, podemos mencionar a un discípulo de Kretschmer,
Antonio Vallejo Nágera (1889-1960), primer catedrático de psiquiatría del
franquismo, que se dedicó a psiquiatrizar a los republicanos con trabajos que
llevaban títulos tales como Psiquismo del fanatismo marxista y que firmaba con el
título de Comandante Médico Jefe de los Servicios Psiquiátricos Militares y Director
del Gabinete de Investigaciones Psicológicas de los Campos de Concentración.
De sus investigaciones sobre la disposición constitucional al marxismo concluía
que había íntimas relaciones entre marxismo y la inferioridad mental y, sobre todo,
que la segregación de esos sujetos desde la infancia podía liberar a la sociedad de
plaga tan terrible.
En esta línea Vallejo Nágera fomentó el secuestro y entrega de niños de las
774
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
I. Introducción
Desde que los hombres comenzaron a edificar sus leyes, la justicia ha quedado
siempre ligada al problema del tiempo. Casi nunca los tiempos que marcan los
Códigos Procesales Penales de ningún país del mundo pueden compararse con los
tiempos de la información, la economía, o la vida diaria de sus sociedades, que se
transforman día a día de manera vertiginosa. Y es este uno de los problemas que
el siglo XXI plantea a la ciencia jurídica: ¿cómo es posible adecuar los procesos
penales a los tiempos de la posmodernidad? ¿Cómo puede lograrse que los tiempos
de la justicia y los de la sociedad en la que esta es impartida puedan, si bien no ir pari
passu, guardar al menos una relativa correspondencia temporal? Consideramos que
el establecimiento del mecanismo de oralización de los procesos judiciales es una
de las herramientas más importantes para acometer la tarea de hacer prevalecer
los principios de celeridad, brevedad y transparencia que los procesos requieren
hoy en día, coadyuvando a la eficacia en la Administración de Justicia.
En este sentido, en este trabajo nos proponemos analizar algunas aristas
problemáticas en torno a la oralización del proceso penal en Guatemala. Esta
cuestión es una de las claves de los procesos de reforma penal desarrollados
en Latinoamérica en los últimos veinte años, y ha estado sujeta a numerosas
interpretaciones por parte de juristas e intelectuales. Es nuestra intención retomar
estas cuestiones y análisis generales, para luego establecer algunas peculiaridades
del caso guatemalteco, particularmente en lo referente a los “obstáculos” y
problemas que influyen en la administración de justicia en el Estado de Guatemala,
así como volcar nuestra propia opinión en materia de los alcances de la oralización
del proceso penal.
15
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala
II. Reformas penales latinoamericanas. Aproximaciones y abordajes teóricos
No son pocas las aproximaciones teóricas a la cuestión que nos proponemos
abordar. Efectivamente, durante los últimos años se ha visto un inmenso proceso de
reforma de los códigos procesales-penales en Latinoamérica. En el caso particular
de Guatemala, esta reforma comenzó con el Decreto Número 51-92 Código Procesal
Penal del Congreso de la República, puesto en vigencia en 1994. Así, Guatemala
comenzó un lento y complejo tránsito hacia el sistema acusatorio desde un modelo
inquisitivo, como la mayoría de países latinoamericanos. Los fundamentos de dicha
reforma radican en consolidar el proceso democrático de Guatemala, debiendo
garantizarse para ello la pronta y efectiva aplicación de la justicia penal, el respeto
a los derechos humanos y la efectiva persecución de los delincuentes y la sanción
de las conductas que lesionan los bienes jurídicos, sociales e individuales de los
ciudadanos.
La decisión legislativa de encomendar al Ministerio Público, en 1992, el
ejercicio de la persecución y acción penal tuvo como fin fundamental resguardar la
imparcialidad de los jueces y hacer efectiva la investigación de los delitos, ello por
mandato constitucional. Además, la legislación anterior, en la práctica, no permitía
que el juez de instrucción ejerciera su posición en el proceso de investigación y
garantizara los derechos de los imputados en el proceso.1
1
En este sentido, es pertinente hacer referencia a trabajos e investigaciones realizados
por destacados juristas e investigadores latinoamericanos, que han indagado crítica-
mente en las características del proceso penal. Por ejemplo: RAMIREZ y otros, “El pro-
ceso penal en Guatemala”, en ZAFFARONI, E.R. (Coord.), El ¨Proceso Penal. Sistema
Penal y Derechos Humanos. Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Nicaragua, Panamá; España, de. Porrúa, México, 2a de., 2000; PAMPILLO
BALIÑO, Juan Pablo. Historia general del derecho. Oxford University Press. México
2008; PÁSARA, Luis. Las decisiones judiciales en Guatemala. MINUGUA. Tecnograf.
2000; MORENO CORA, Silvestre. Tratados de las pruebas civiles y penales. Vol. 4. Edi-
torial Jurídica Universitaria. S. A. México 2001; HERRARTE, Alberto Derecho Procesal
Penal. El proceso penal guatemalteco. Editorial José Pineda Ibarra, Guatemala. 1978;
FUNDACION MYRNA MACK. Valoración de la Prueba. Fotograbado Llerena & Cia.
Ltda. 1ra. Edición. Guatemala, 1996; FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho proc-
esal penal. Serie Clásicos del Derecho procesal penal. Vol. 1. México 2009; FLORIAN,
Eugenio. De las pruebas penales. 3ra. Ed. Tomos I y II. Bogotá, Colombia. 2002.
16
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
(largo, delgado, cabeza pequeña, nariz puntiaguda, poca grasa, cuello alargado;
su representación geométrica es una línea vertical; cuando exagerado lo llama
asténico). (b) Atlético (gran desarrollo de esqueleto, musculatura y epidermis,
tórax y cabeza grande, figura geométrica de pirámide invertida). (c) Pícnico (fuerte
desarrollo de cavidades viscerales, abdomen prominente, obesidad y aspecto
flácido, cabeza redonda, ancha y pesada, extremidades cortas (figura circular).
(d) Displásico (los que no entran en los grupos anteriores, carentes de armonía,
cuando son exagerados dan gigantismo, obesidad e infantilismo eunocoide). (e)
Mixto (combinaciones hereditarias de los otros tipos).
Hasta aquí lo que tenemos son tipos de flacos, atléticos, gordos, deformes y
los que no encajan del todo en ninguno de los anteriores. Como vemos, en la
esquina del barrio también los muchachos pueden llegar a iguales conclusiones y
señalarse por la biotipología correspondiente: el flaco, el marcado (hace muchos
años el Patovica), el gordo, el urso y el Yeti.
La correlación psicológica y el salto al racismo. Cuando de esto pasa Kretschmer
a señalar los aspectos psicológicos que corresponden a cada tipo, dice que los
flacos tienden a la esquizotimia, o sea, que pueden ser nerviosos (el insoportable),
serenos (tranqui) y apáticos (pesados). Los gordos pueden ser hiperactivos (gordito
feliz), humoristas (gordito bromista) o flemáticos (gordo triste). Los atléticos fluctúan
para Kretschmer entre los dos anteriores y suelen ser tranquilos.
Los gordos no son arrebatadores. En cuanto a la relación entre el biotipo y la
criminalidad, Kretschmer descubre que los gordos delinquen menos y por lo general
son estafadores; los flacos delinquen más y suelen ser ladrones; los atléticos
suelen ser los violentos. Creo que nadie se imagina a un gordo como arrebatador
o deslizándose por una estrecha ventana, en tanto que a cualquiera la imagen del
asesino se le representa como fuerte y vigoroso y como escurridiza la del ladrón.
Aunque parece claro que no son más que estereotipos y que sin tan profundas
investigaciones en la esquina le hubiesen informado gratuitamente lo mismo, lo
cierto es que estas banalidades alimentaron nuevamente el racismo, pues para
773
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
frenología, en la que los bultos en los glúteos toman el lugar de los bultos en el
cráneo.
El estallido de las biotipologías. Veamos un poco, porque esto es curioso
y divertido y algo acabamos de decir cuando hablamos de Hooton. No quiero
atormentarlos con todas las clasificaciones, pero detengámonos un momento en
las dos que más se han difundido entre nosotros: la italiana de Nicola Pende y la
alemana de Ernst Kretschmer (1888-1964). Les aclaro que estas eran las cosas que
nos enseñaban en mi tiempo, no hace tantos años, pero creo que son interesantes
porque demuestran cómo cambia la ciencia, lo que nos hace estar menos seguros
de nuestras verdades actuales. Además, les advierto que por los años cincuenta
la misma criminología norteamericana hizo sus propias clasificaciones primero con
William Sheldon (1898-1977) y luego .–en 1970.– con los esposos Sheldon Glueck
(1896-1980) y Eleanor Glueck (1898-1972), lo que hizo furor en su tiempo, pero que
no diferían mucho de lo que explicaremos seguidamente.
Pende o la escuela italiana. Según la configuración hormonal Pende clasificaba
a los seres humanos en: (a) Longilíneo esténico (fuerte, delgado, musculoso,
taquipsíquico, con predominio de tiroides y suprarrenales en hiperfunción). (b)
Longilíneo asténico (débil, delgado, con escaso desarrollo muscular, bradipsíquico,
hiposuprarrenálico). (c) Brevilíneo esténico (fuerte, macizo, musculoso, baja
estatura, taquipsíquico, con hiposuprarrenalismo e hipertiroidismo). (d) Brevilíneo
asténico (gordo, débil, bradipsíquico, hipopituitario e hipotiroideo).
Todo parece muy complicado, pero en realidad lo que quiere decir es que hay
tipos altos, musculosos, fuertes, vivaces y nerviosos y otros flacos débiles, lentos
y que parecen siempre destrozados y, además, que hay petisos fuertes y activos y
otros gordos, fofos, lentos y pesados.Como pueden observar, en cualquier esquina
de barrio se podría llegar a las mismas conclusiones.
Kretschmer o la escuela alemana. La clasificación de Kretschmer está expuesta
en un libro de 1921 que lleva por impresionante título Körperbau und Charakter
(Estructura corporal y carácter). Para Kretschmer hay cinco tipos: (a) Leptosomático
772
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Esta carencia de una cultura institucional-judicial orientada al respeto y la
defensa de las garantías y, en definitiva, de la transparencia de la totalidad del
proceso penal judicial a partir de la estricta observancia del modelo garantista,
todavía hoy constituye un tópico problemático muchas veces incumplido. Así,
y si bien con esta reforma se pretendió actualizar el Código Procesal Penal
guatemalteco, sacando al juez de su rol oscurantista y arbitrario,1 reconociendo
su rol esencial en el sistema de justicia pero no por eso con poderes absolutos, ha
generado varios problemas y tensiones, que se reflejan en una numerosa cantidad
de estudios bibliográficos.2
Si bien consideramos que la determinación del hecho de si las facultades
conferidas al Juez en materia probatoria en la legislación procesal penal son
“inquisitoriales” o “acusatorias” constituye un tópico un tanto elemental para la
presente exposición3, sí es necesario retomar algunos de los lineamientos generales
de esta cuestión, para poder enmarcar el caso guatemalteco en el contexto general
1
RIVERA WÖLTKE, Víctor Manuel. Hacia una interpretación más humana del derecho en la función
2
del Juez. Imprenta del Organismo Judicial. Segunda impresión. Guatemala, 2005.
Por ejemplo, en los últimos diez años se han realizado numerosas tesis de licenciatura orientadas
a indagar en estos aspectos. De estos trabajos, vale la pena citar a: VELASCO BÜRK-BAULER,
Juan de Santiago, Análisis comparativo entre las funciones del juez de primera instancia en la
etapa preparatoria del proceso penal guatemalteco y los principios rectores del sistema acusato-
rio, Tesis de Licenciatura, Universidad Francisco Marroquín, 2005; RODRIGUEZ HERNÁNDEZ,
Claudia Lisseth, Análisis jurídico de la imparcialidad en la recepción de prueba de oficio por los
jueces de los tribunales de sentencia penal y delitos contra el ambiente, Tesis de Licenciatura, Uni-
versidad de San Carlos, Registro: 04 T (6872); GONZÁLEZ JUÁREZ, Frank Adalberto, La prueba
de oficio en el proceso penal y sus repercusiones en el sistema acusatorio, Tesis de Licenciatura,
Universidad de San Carlos, Registro: 04 T (6404); ALDANA BARRIENTOS, Glenda Ivoneé, Des-
naturalización de la prueba anticipada en le proceso penal guatemalteco, Tesis de Licenciatura,
Universidad de San Carlos, Registro: 04 T (4400); ARREOLA HIGUEROS, Ruddy Orlando, Análi-
sis jurídico y doctrinario de la prueba intangible en el proceso penal guatemalteco, Tesis de Licen-
3
ciatura, Universidad de San Carlos, Registro: 04 T (3614).
En este sentido, Montero Aroca incluso cuestiona la existencia de estos dos sistemas diferencia-
dos para los que pueda configurarse el proceso (uno inquisitivo y otro acusatorio), planteando
que en verdad serían tan sólo dos sistemas de actuación del derecho penal por los tribunales, ya
que durante el período histórico en que se aplicaba el sistema inquisitorial los tribunales imponían
penas pero todavía no lo hacían por medio del proceso. Así, para este autor, el único verdadero
proceso sería el llamado “proceso acusatorio”, por cuando en él existe realmente un juez imparcial
y dos partes parciales enfrentadas entre sí. Aunque generalmente no suelen estar incluidas todas
las partes del proceso acusatorio, lo cierto es que, para el autor, no puede existir verdadero pro-
ceso si no es acusatorio. En: MONTERO AROCA, Juan. “El derecho procesal en el siglo XX”, en
La ciencia del derecho durante el siglo XX. Instituto de Investigaciones jurídicas, Serie G: Estudios,
Doctrinales, Núm. 198, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998
17
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala
de las reformas llevadas a cabo en otros países del continente. En este sentido, el
reconocido jurista argentino Alberto Binder ha realizado una serie de aportes muy
significativos en torno a las reformas que se han implementado en los sistemas
de administración de justicia en Latinoamérica durante los últimos treinta años
(particularmente en Guatemala, Argentina, El Salvador, Honduras, entre otros),
estableciendo el pasaje de dos modelos de sistema inquisitivo (escritos u orales),
caracterizado por su ineficiencia, su escasa capacidad de investigación real, su
violación sistemática de derechos humanos fundamentales, y por la desconfianza
que generaba en la sociedad1. El nuevo sistema, todavía definiéndose e incluso
instaurándose en diferentes países americanos, se caracterizaría por la comprensión
de que no se trata solamente de “cambiar una ley por otra”, sino que la clave reside
en la erradicación de prácticas arraigadas contrarias a la equitativa aplicación de
la justicia, el cambio de instituciones, y en la sustitución del proceso escrito por el
juicio oral y público, siendo este último punto fundamental puesto que permite que
las defensas sean públicas y se desarrollen de forma oral.
Otro autor fundamental en estas cuestiones es Julio Maier, cuya obra en dos tomos
sobre derecho procesal penal retoma la senda de los estudios comparados en
el ámbito latinoamericano2. El jurista argentino ha planteado que la única forma
de llevar a cabo estos procesos de reforma depende del margen político con el
que cuentan en cada país. Así, mientras que en algunos países solamente la
reforma sirvió para consagrar el Ministerio Público en casos en que este ni siquiera
existía (como el caso de Chile), en otros países en que sí existía se les encargó la
persecución penal (como en el caso de Guatemala). Incluso se ha creído, según el
autor, que son los jueces quienes tienen que adoptar la posición otrora ocupada por
el inquisidor (es decir, el rol de una persona que persigue penalmente), otorgando
así a los jueces una función que no les corresponde. Así, la clave para que las
reformas sean exitosas reside en que el rol del juez se limite a la conservación de
su imparcialidad, decidiendo el conflicto luego de presenciar el debate.
1
De entre sus numerosos trabajos, nos basamos en: BINDER, Alberto. Introducción al derecho
2
procesal penal. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2005
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal I. Fundamentos. Editorial del Puerto. Bs. As. Argentina,
1996.
18
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
los criminales tienen más hermanos que los no criminales (Basic Problems of
Criminology, 1935), sin advertir que la natalidad disminuye en todo el mundo en
relación inversa con el nivel de vida y en razón directa a la desigualdad social.
La irrupción de la endocrinología. El descubrimiento de las glándulas de
secrecióninterna dio lugar a la endocrinología y ésta proporcionó un nuevo
y formidable impulso a la biología criminológica desde los años veinte del siglo
pasado permitiendo su renovación científica, postulando que las hormonas rigen
el desarrollo tanto físico como psíquico. Con esto el racismo encontró un nuevo
argumento.
Los apresuramientos científicos. La novedad de la endocrinología dio lugar a
las más dispares hipótesis nunca confirmadas: mientras Gregorio Marañón (1887-
1960) sostenía que todos los genios habían demostrado precocidad sexual y que
las aberraciones sexuales eran disfunciones endócrinas, Nicola Pende (1880-
1970) afirmaba que la mayor potencia del genio coincide con su virilidad, pero que
algunas mujeres geniales presentan caracteres viriles y algunos genios presentan
signos femeninos, lanzando la teoría de que la naturaleza, para crear un genio,
necesita las cualidades psíquicas del macho y de la hembra. Otros creían poder
resolver los problemas de Julio César, Napoleón, Darwin, Nietzsche y Wilde con
inyecciones.
La constitución. Pero lo más desopilante se produjo cuando el concepto
de constitución, inventado por Dupré (1862-1921) al enunciar su teoría de la
constitución perversa, se combinó con la endocrinología para dar lugar a las más
dispares e insólitas clasificaciones de los seres humanos, asociando caracteres
físicos y psíquicos y pretendiendo deducir de ellos tendencias a la criminalidad.
De este modo resucitaba la deducción de los caracteres psíquicos a partir de
datos físicos, o sea, la vieja fisiognomía y la frenología de Gall. La diferencia
de la endocrinología criminal respecto de esas ciencias anteriores la señaló
espirituosamente Washburn (citado por Sutherland-Cressey): es una nueva
771
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
Esta criminología etiológica auxiliar dio lugar a una enorme bibliografía, con
múltiples variables internas que es imposible seguir en detalle aquí, aunque
volveremos en estos días sobre el tema.
El biologismo racista hasta la Segunda Guerra. Hasta la Segunda Guerra
Mundial la cuestión de la herencia criminal y su consecuencia –la esterilización
eugénica.– siguieron en el tapete en buena medida por impulso de autores
abiertamente nazistas, como por ejemplo Franz Exner (1881-1947), quien ofrece
un detallado análisis de los métodos destinados a valorar el peso del genotipo y del
fenotipo, entre los que cabe mencionar los famosos estudios de gemelos.
Cabe recordar que Exner elaboró con Mezger un proyecto destinado a enviar a
los campos de concentración a los extraños a la comunidad en el año 1944. En los
años de la cruzada eugenésica había viajado a los Estados Unidos, regresando a
Alemania muy satisfecho con los avances norteamericanos. En su libro (Biología
criminal en sus rasgos fundamentales, 1939, traducido en 1957) destacaba que
el mayor porcentaje de afroamericanos en las prisiones era resultado de que la
sociedad norteamericana exigía a éstos un esfuerzo que no estaban en condiciones
biológicas de realizar.
Johannes Lange (Psiquiatría, 1941), discípulo de Kraepelin, publicó en 1929
un libro sobre investigaciones de gemelos con el contundente título Crimen como
destino (Verbrechen als Schicksal. Studien an kriminellen Zwilligen) y F. Stumpfl
en 1936 otro en igual sentido (Los orígenes del crimen, Die Ursprünge des
Verbrechens). Se trata de investigaciones que se hallaban en la misma línea del
embustero Goddard, sólo que posteriores a éste, pero que siempre llamaron la
atención de los médicos malditos.
Estas eran las discusiones corrientes en esta criminología no lombrosiana. El
famoso criminólogo sueco Olof Kinberg (1873-1960) admitía las teorías racistas
que señalaban que los tarados se reproducen más y que la esterilización era una
medida necesaria para la defensa de la raza, lo que completaba observando que
770
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Existen además aportes de autores guatemaltecos en torno al problema
anteriormente descrito. Una correcta mención de los mismos nos servirá para
demostrar no sólo el estado actual del análisis doctrinario realizado por juristas
guatemaltecos, sino sobre todo plantear los principales lineamientos problemáticos
que pueden observarse en el país. Así, en el artículo colectivo “El proceso penal
en Guatemala”1, investigadores del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales de Guatemala, tras resaltar la labor central del Ministerio Público en la
consolidación del proceso acusatorio, reconocen que “la misma ley aminora la
vigencia del principio acusatorio”, pues por disposición normativa, el Ministerio
Público “debe ser objetivo en su función” (artículo 108 del Código Procesal Penal),
lo que implica que solicite o requiera en favor del imputado. Concluyendo que, si
bien el acusatorio es el modelo base, no es del todo comparable con sistemas
como el británico o el norteamericano.
Por su parte, Barrientos Aguirre2 sostiene que existen caracteres del sistema
inquisitivo introducidos en el sistema acusatorio del proceso penal guatemalteco
en el procedimiento común. Las principales normas de carácter inquisitivo incluidas
serían: a) Las que contravienen al principio acusatorio: artículos 326 y 327; b) Las
que contravienen al principio de pasividad del juez: artículo 181, 348, 370, 381
y 384; c) Las que contravienen al principio de oralidad: artículos 108, 146, 364.
Señala el autor, que si bien el Código Procesal Penal reconoce explícitamente,
en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal, las pautas estructurales de
todo el procedimiento están determinadas por el principio acusatorio, que limita las
funciones del tribunal a tareas estrictamente decisorias.
Sobre esta misma línea, Casellas Gálvez3, cataloga de “secuela inquisitiva la
prueba de oficio” la cual puede afectar la autonomía del Ministerio Público en
la persecución penal, particularmente, en referencia a la prueba nueva en el
1
RAMÍREZ y otros, “El proceso penal en Guatemala”, en ZAFFARONI, E.R. (Coord.), El ¨Proceso
Penal. Sistema Penal y Derechos Humanos. Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Hondu-
ras, México, Nicaragua, Panamá; España, de. Porrúa, México, 2a de., 2000.
2
BARRIENTOS AGUIRRE, César Jesús Crisóstomo, caracteres del sistema inquisitivo introducidos
en el sistema acusatorio del proceso penal guatemalteco en el procedimiento común, Tesis de
Licenciatura, Universidad Rafael Landívar, 2006.
3 CASELLAS GÁLVEZ, Juan Carlos, Cómo la secuela inquisitiva de ordenar prueba de oficio puede
afectar la autonomía e independencia del Ministerio Público a la persecución penal en la etapa del
juicio, Tesis de Licenciatura, Universidad Francisco Marroquín, 2000.
19
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala
juicio como la reapertura del debate, en cualquier caso, facultades de carácter
excepcional. Finalmente De Mata Vela1, en su tesis doctoral “Reforma procesal
penal en Guatemala. Del sistema inquisitivo (juicio escrito) al sistema acusatorio
(juicio oral)”, reconoce que Guatemala prácticamente pasó de un modelo inquisitivo
a un modelo acusatorio formal sin pasar por el sistema mixto propio (el modelo
anterior se declaraba “mixto” pero en la práctica devino totalmente inquisitivo).
Señala dicho autor, que en su Exposición de Motivos, el Código Procesal Penal de
1992, no da paso a un modelo “acusatorio mixto” sino a un acusatorio formal. Abona
el autor su tesis señalando que “existe una mentalidad inquisitiva en la interpretación
y aplicación de la ley”, concluyendo que tanto el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica (basado en el Cordobés de 1940, y que posteriormente se adoptó
en 1990 para la República de Argentina como ley procesal federal), como el de
Costa Rica de 1975, fueron las únicas experiencias procesales en Latinoamérica
realmente bajo modelos mixtos”2. Sin embargo, el autor realiza una importante
precisión terminológica que puede ayudar a dar cuenta del carácter de la reforma
penal introducida por el Decreto 51-92: “Es importante advertir para la efectividad
del mismo [del principio acusatorio], que no es lo mismo la aportación de pruebas y
de hechos, que estaría vedado al juzgador, que verificar los hechos y las pruebas
que se desprenden de los mismos, que la mayoría de las legislaciones acepta que
puede realizar el juez aún de oficio”3.
En definitiva, a casi veinte años de estos intentos de modernizar el sistema penal
en Latinoamérica (particularmente en Guatemala), quedan todavía serias dudas
sobre los alcances efectivos de dicha modernización, así como las certezas de que
la permanencia de los mismos problemas que afectaban a los procesos previos
constituye una pesada carga que debe ser analizada en profundidad.
1 DE MATA VELA, José Francisco, La Reforma Procesal Penal de Guatemala. Del sistema
inquisitivo (juicio escrito) al sistema acusatorio (juicio oral), Tesis doctoral, Univer
11
sidad Autónoma de Barcelona, Facultad de Derecho, España, Junio de 2007
Ídem, página 45
12 Ídem, página 113.
20
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Grundlage (Política criminal con fundamento criminológico), publicada en 1933 y
traducida al castellano con el título de Criminología, cuyo prefacio se encabeza
con una declaración de fe nazista: La potente revolución política y espiritual del
movimiento liberador en Alemania ha colocado a la vida estatal de este país sobre
una nueva base de cultura. El nuevo Estado totalitario se eleva apoyándose en los
principios básicos de pueblo y raza.
Si algo faltaba para demostrar que el penalismo reconquistó su territorio por
razones corporativas pero no porque rechazase la criminología biologista y racista,
estas palabras del expositor más difundido del penalismo neokantiano en nuestra
región lo demuestran con sorprendente claridad.
De este modo, la diferencia entre la criminología neokantiana y la positivista
originaria no es de fondo ni de contenido, sino que es prácticamente la misma, sólo
que privada del objetivo de devorarse al derecho penal en un sistema integrado.
La criminología etiológica. Por ello, en los rincones de las facultades de derecho
continentales europeas y latinoamericanas se siguió enseñando una criminología
etiológica, en el sentido de que teóricamente buscaba sólo las causas de lo que el
derecho penal le acotaba y para nada tomaba en cuenta al poder punitivo, con lo
cual caía en una etiología sustancialmente falsa.
La clínica. Parte importante de esta criminología etiológica fue la criminología clínica
.–o clínica criminológica.– destinada a diagnosticar peligrosidad o a mensurar los
efectos del tratamiento penitenciario, que en buena medida reproducía los métodos
psiquiátricos y acababa en pronósticos de conducta.
La criminología clínica seguía el modelo de la psiquiatría clínica, donde es
innegable que por obra del suizo Eugen Bleuler (1857-1940), a partir de un artículo
publicado en el Tratado de Aschaffenburg, se consagró la nosotaxia de la demencia
precoz luego llamada esquizofrenia, y con la sistemática introducida por Emil
Kraepelin (1857-1926) se asentó un orden en el caos clasificatorio de la psiquiatría
anterior.
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 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
criminología podía seguir su curso biologista, sin que el derecho penal se sintiese
en lo más mínimo molesto por eso. Los juristas habían recuperado su territorio,
delimitado sólo por el poder del legislador, o sea, por los sectores dominantes que
habilitan el poder punitivo.
La criminología a un rincón de la facultad de derecho. Los penalistas ni siquiera
echaron a los médicos de las facultades de derecho, sino que les reservaron un
ángulo limitado dentro de ellas. Esta es tanto una aseveración metafórica como
física.
Tiene valor metafórico porque los criminólogos quedaban limitados a las conductas
que el derecho penal les señalaba. Esto era un problema, claro, pues una ciencia
natural tenía su límite marcado por una ciencia de la cultura. Los neokantianos
le dieron rápida solución, afirmando que la criminología no era una ciencia, sino
aplicaciones concretas de la biología y de la psicología.
Una disciplina servil o subordinada. De esta manera la criminología quedó
subordinada al derecho penal, que le marcaba sus límites con las preguntas que
le dirigía en cada caso. En este sentido se puede hablar de una criminología
neokantiana, o sea, servil al derecho penal o, por decirlo más discreta y usualmente,
como ciencia auxiliar del derecho penal. La criminología neokantiana era una suerte
de criada que le cebaba mate al derecho penal sólo cuando éste se lo pedía.
Además, que la criminología quedó en un rincón de las facultades de derecho no
es una mera metáfora, sino que también es una verdad física, porque la criminología
europea oficial se siguió haciendo fundamentalmente en las facultades de derecho,
a diferencia de la criminología norteamericana que, como veremos, pasó a los
institutos de antropología y sociología. Nuestra tradición regional fue la europea,
con predominio de médicos forenses y de prisiones.
La versión de Mezger. La exposición del criterio neokantiano que dejamos expuesto
y que más se difundió en lengua castellana fue la del penalista Edmund Mezger
(1883-1962), sintetizada en una obra titulada Kriminalpolitik auf kriminologischer
768
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
II. La oralización en Guatemala. Límites y posibilidades
De todas maneras, y más allá de las polémicas en torno a la pertinencia de
diferenciar entre dos sistemas penales, sí consideramos oportuno plantear una
serie de problemas en torno a las características del sistema procesal guatemalteco
configurado luego de la sanción del Decreto 51-92, que para muchos autores
significó la introducción en Guatemala de un sistema procesal que podría filiarse
con sus propias concepciones de las características que debe poseer un “modelo
acusatorio” centrado en la oralización.1
En otras palabras, pretendemos indagar y puntualizar algunas de las dificultades
que pueden observarse entre el nuevo sistema que busca implementarse desde
hace casi dos décadas, y la pervivencia de viejos problemas y cuestiones que
dificultan la labor de los jueces. Así, si bien puede decirse que el actual sistema se
caracteriza por el hecho de que la investigación, la imputación y la acusación se
encuentran a cargo de organismos distintos al judicial, se garantiza el cumplimiento
efectivo del principio contradictorio entre las partes, se asegura la imparcialidad y
la neutralidad del juzgador en las decisiones sobre las pretensiones de las partes,
respetando las garantías procesales en todas sus fases, y con la oralidad como
uno de los ejes fundamentales del proceso, todavía siguen existiendo numerosos
inconvenientes que entorpecen la correcta labor judicial.
De entre las diversas aristas problemática que se desprenden del funcionamiento del
actual sistema de justicia penal, consideramos hacer oportuno a tres dimensiones
que obstaculizan seriamente el correcto funcionamiento del proceso: una “barrera
idiomática”, una “barrera sociológica”, y una “barrera autoritaria”. Como cada
una de estas “barreras” está vinculada con aspectos específicos de la sociedad
guatemalteca, es conveniente analizar cada una por separado, pero reconociendo
que muchos de estas características dependen de elementos generales.
1 Entre estos autores, puede citarse a: ROSALES BARRIENTOS, Moisés Efraín. El Juicio Oral en
Guatemala, Técnicas para el Debate. 2da. Edición. Editor Publi-Juris. Guatemala, 2006; CAFFERA-
TA NORES, José y HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO. La prueba en el proceso penal. Sexta edición.
LexiswNexis, Buenos Aires, Argentina. 2008; ÁLVAREZ MANCILLA, Erick Alfonso, Teoría General
del Proceso. Centro Editorial VALLE, año 2005. Guatemala; CARBONELL MATEU, Juan Carlos.
Derecho penal: concepto y principios fundamentales. Era. Edición. EDITA: TIRANT BLANCH. Va-
lencia, España, 1999; ROXIN, Claus. ¿Puede llegar a justificarse la tortura? Traductora: Justa
Gómez Navajas. INACIPE. México 2005; SALAZAR, Jorge Arenas. Pruebas Penales. Librería
Doctrina y Ley. Primera reimpresión, 1996. Santafé de Bogotá. D. C.
21
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala
III. 1. La barrera sociológica
Si bien algunos autores suelen utilizar a la “historia” un tanto imprudentemente,
llegando a explicar situaciones contemporáneas fundamentándose en un
determinado estado de la sociedad de hace quinientos años1, sí es cierto que
algunos elementos del desarrollo histórico de Guatemala aún hoy influyen en la
cultura y los hábitos sociales. En este sentido, y sin la necesidad de retrotraernos
a tiempos inmemoriales y transculturación de las poblaciones indígenas a manos
de una corona extranjera, consideramos que desde mediados del siglo XX la lógica
del comportamiento político se radicalizó hasta puntos extremos, generando serios
problemas –que denominaremos como “barrera sociológica”- que influyen en varios
aspectos de la sociedad guatemalteca.
Así, la sucesión de conflictos que se dieron entre 1944 y 1954 marcarían a fuego
la cultura política del pueblo guatemalteco; y es precisamente esa cultura la que
constituye la “barrera” a la que hacemos referencia2. El movimiento revolucionario
de 1944, que puso fin a más de un siglo de gobiernos dictatoriales, tuvo que
enfrentarse desde el principio a los ataques de la todopoderosa United Fruit
Company, compañía extranjera que manejaba la mayor parte de las plantaciones
para exportación del país (y, así, los resortes de la vida económica, a la vez que
demostraba la fuerte dependencia de los capitales extranjeros).
Tras un intento de quitarle poder a los capitales foráneos (mediante la Ley
Agraria de 1952, que buscaba liquidar las propiedades feudales, eliminar toda
forma de esclavitud y distribuir de las tierras), se produjo un violento movimiento
contrarrevolucionario. La mayor parte de las tierras del Pacífico que fueron
expropiadas eran propiedad de la United Fruit Company, que apuró la intervención
del Departamento de Estado de los Estados Unidos, exigiendo una compensación
1 De los numerosos estudios que podrían citarse, nos referimos particularmente a: CÁCERES TINO-
CO, Historia de la América Central, Guatemala -Época española, Ciudad de Guatemala, Tavasal,
1946; DELGADO, J. La independencia hispanoamericana, Madrid, Urtilo, 1960; GAVARRETE CA-
BRERA Y ESCOBAR, Juan. Anales para la Historia de Guatemala, 1497-1811, Guatemala, Ed.
José de Pineda Ibarra, 1980; GUERRA BORGES, A. Guatemala: el largo camino a la moderni-
dad (su trayectoria, primera etapa, 1871-1944), México, Instituto de Investigaciones Económicas,
1999.
2 AGUILERA, G. Violencia y contraviolencia. Desarrollo histórico de la violencia institucional en Guatemala,
Guatemala, Editorial Universitaria, 1980.
22
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El neokantismo de Baden. Lo que nos interesa desde la criminología es la forma
en que se produjo este armisticio y cómo se desintegró el modelo integrado del
que hablaba Alessandro Baratta. Para ello tomamos el recurso más refinado que,
como hemos dicho, fue el del neokantismo de Baden, que influyó en toda nuestra
región.
No obstante, cabe advertir que en Italia hubo otros caminos que en menor medida
repercutieron no muy coherentemente entre nosotros, como el de la técnica jurídica
de Arturo Rocco (1876-1942), el del idealismo actual de Giuseppe Maggiore (1882-
1954) o el del historicismo de Vincenzo Manzini (1882-1957). De cualquier manera,
el propósito fue idéntico. Veamos, pues, el camino alemán, que en buena medida
sobrevive en el penalismo normativista contemporáneo.
Ciencias de la naturaleza y de la cultura.
Kant dejó abiertos dos caminos: el de la razón pura (la reine Vernunft) y el de
la razón práctica (la praktische Vernunft). Por ambos se lanzó una versión del
neokantismo jurídico, pero entre todas las escuelas y variables neokantianas .–que
son muchas.–, el penalismo se encaminó por la que se conoce como neokantismo
sudoccidental o de Baden.
Lo que nos interesa para nuestros efectos es saber que este neokantismo
separó tajantemente lo que eran ciencias de la naturaleza o naturales y ciencias
del espíritu o de la cultura. Como el derecho penal es una de éstas últimas, en
que la realidad del mundo se ordena mediante el valor, que no es algo que es sino
que vale, no puede mezclarse con la criminología, que pertenece al mundo de lo
simplemente verificable. De esta manera quedaron demarcados dos campos que
no pueden invalidarse recíprocamente, pues son independientes en razón de su
diferente metodología de acceso al conocimiento.
La desintegración del modelo. De este modo, se desintegró el modelo positivista,
o sea, que el derecho penal ya no requirió los datos de la criminología, salvo en
la medida en que él mismo los demandase cuando la ley se lo exigiese. Así, la
767
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
Pero lo cierto es que los penalistas comenzaron a sentirse muy incómodos por
quedar subordinados a los médicos y en toda Europa las corporaciones jurídicas
querían reconquistar su territorio, pues se hallaban reducidas a un saber accesorio
o subordinado a los médicos. El penalismo que correspondía al positivismo
criminológico tampoco era un instrumento muy fino para hacer sentencias, por lo
que no servía demasiado a las exigencias de las burocracias judiciales europeas,
especialmente a las más sofisticadas, como la alemana o la italiana.
Negar a Lombroso no era renegar del biologismo. Los penalistas, en realidad,
no negaron la criminología biologista, sino que se limitaron a señalar que Lombroso
era un exagerado y al igual que muchos criminólogos biologistas, hicieron creer que
con esta descalificación de Lombroso bastaba para sacar patente de antipositivista
o antibiologista, lo que en modo alguno es verdad.
Lo cierto es que cuando los penalistas se limitaron a descalificar a Lombroso
no cuestionaban el biologismo psiquiatrizante, sino que no admitían que éste les
devorase su campo, por lo cual comenzaron a estigmatizar como reduccionismo
naturalista a la invasión y ocupación del territorio penal. Dicho más gráficamente:
con eso rechazaban el colonialismo psiquiatrizante en el derecho penal, pero lo
permitían en el territorio propio de la criminología. Era como si un país, después
de rechazar una invasión y recuperar su territorio, redujese a los invasores a su
territorio originario y los mantuviese vigilados.
Tentativas independentistas. La más refinada separación de la criminología la
alcanzaron los penalistas alemanes con el neokantismo de Baden, que representó
una suerte de armisticio en que los médicos, derrotados, fueron confinados en un
territorio limitado y controlado por los penalistas.
No se volvió al derecho penal liberal anterior al positivismo, sino que se declaró
la independencia del derecho penal, aunque se construía este último muchas
veces con ideologías igualmente antiliberales o bastante similares al peligrosismo
o incluso peores, que son materia propia de la ideología jurídico-penal.
766
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
adecuada: en el mes de marzo del año 1954, J. Foster Dulles denunció a Guatemala
en la X Conferencia Interamericana de Caracas, logrando que se aprobara una
resolución anticomunista. Asimismo, en abril del mismo año una invasión desde
Honduras, con ayuda norteamericana, llevó al coronel Castillo Armas a hacerse
con el poder, implicando un brusco cambio hacia las derechas: no tardó el régimen
militar en aplastar a los comunistas y a la nueva izquierda liberal, suprimir los
sindicatos y crear una nueva Constitución que favorecía los intereses extranjeros,
estableciéndose así una dictadura1.
Sin embargo, este régimen tampoco encontraría estabilidad, y tras una seguidilla
de gobiernos militares y civiles (con apoyo de los grupos de poder), con una
sucesiva crecida en la tensión política jalonada por el enfrentamiento entre los
grupos que apoyaban una “vía al comunismo” en Guatemala y, por otro lado, los
sectores que contaban con el apoyo de Estados Unidos en función de una “alianza
anticomunista”. El resultado de esta débil estructura política fue una sublevación
del ejército en marzo de 1963, en la que los militares se asentaron en el poder,
seguros de que la democracia sin controles ponía en peligro el orden social de
Guatemala. Luego, a partir del año 1978, y muy particularmente luego del triunfo
de la revolución nicaragüense (en el verano de 1979), la violencia se incrementó
exponencialmente.
Puede observarse, entonces, que desde una visión institucional en Guatemala
se sucedieron, desde 1954, distintas variantes de autoritarismo y de democracia
limitada: esto resultó, en abierta consonancia con los aires que sacudían no sólo la
totalidad del territorio latino-americano sino mundial, en el inicio de la lucha entre
la guerrilla y los diversos gobiernos, encontrando la violencia un constante espacio
de acción dentro de las alternativas políticas guatemaltecas2. A partir de una
ampliación de la acepción de la noción de enemigo interno -intrínseca a la Doctrina
1 MONTALVO, J. La dictadura perpetua, México, Siglo XXI, 1996.
2
Entre los diversos protagonistas que tuvo el extenso enfrentamiento social, es posible mencionar la exis-
tencia de diversas organizaciones armadas (nutridas en gran parte por antiguos partidarios del Partido Gua-
temalteco del Trabajo –PGT), tales como el Movimiento Revolucionario 13 de Noviembre –MR-13-, las
Fuerzas Armadas Rebeldes –FAR-, la Organización del Pueblo en Armas –ORPA-, y el Ejercito Guerrero de
los Pobres –EGP-. Por otra parte, desde la Contrainsurgencia, si bien en un primer momento se contó con el
apoyo de patrullas de autodefensa civil, la etapa más fuerte comenzaría luego del Golpe de Estado de marzo
de 1982, momento en que el ejército definiría una estrategia nacional contrainsurgente que coordinaba facto-
res políticos, económicos y sociales, complementarios a los militares.
23
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala
de Seguridad Nacional, que la Escuela de las Américas enseñaba a todos los
militares americanos-, las fuerzas del Estado y los grupos paramilitares incurrieron
en amplias violaciones a los derechos humanos.
De esta forma, es pertinente mencionar a partir de su trabajo de documentación de
las violaciones a los derechos humanos y hechos de violencia vinculados con el
enfrentamiento armado, la Comisión para el Esclarecimiento Histórico -CEH- apunta
un total de 42.275 víctimas; a partir de incorporar estos datos a otros estudios
realizados sobre violencia política guatemalteca, la CEH calcula que la totalidad de
muertos y desaparecidos del enfrentamiento alcanzó a superar las doscientas mil
personas.
Asimismo, en el marco de las operaciones contrainsurgentes que el Estado llevó
adelante entre los años 1981 y 1983, en ciertas regiones del país fueron cometidos
actos de genocidio a grupos del pueblo maya, dando lugar a amplias masacres:
Así no solo eran violados los derechos humanos, sino que dichas violaciones
fueron realizadas por medio de crueles actos como son las masacres, contándose
dentro de estas numerables actos de ferocidad que antecedieron, acompañaron o
siguieron a la muerte de las víctimas. Así, la ‘suciedad’ de dicho conflicto armado
dejó como saldo el despliegue de 669 masacres sobre las comunidades indígenas,
de las cuales según la CEH el ejército y los grupos paramilitares del Estado serían
responsables.
De esta manera, junto a las masacres, se dieron operaciones de tierra arrasada,
secuestro y ejecución de autoridades mayas y guías espirituales, que no sólo
buscaban socavar las bases sociales de la guerrilla, sino que pretendían también
desestructurar los valores culturales que otorgaban cohesión y acción colectiva a
las comunidades. En este sentido, los amplios desplazamientos poblacionales son
un claro ejemplo de los efectos logrados sobre la población nativa: estimaciones
sobre el número de desplazados de las comunidades mayas asciende desde la
cifra de quinientos mil hasta el millón y medio de personas, en el corto período
que va de 1981 a 1983, incluyéndose entre estos tanto a quienes se desplazaron
internamente como aquellos que tuvieron que abandonar el país1.
1
Datos obtenidos de COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO -CEH-. Guatemala: Memoria del Silen-
cio, Ciudad de Guatemala, 1999.
24
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
1942) (Degeneración y degenerados, 1938), médico militar formado en Francia y
que había trabajado cerca de Ingenieros, que alertaba sobre la posibilidad de que
los degenerados aumentasen y dominasen la sociedad. Si bien no lo decía, cabe
suponer que no estaba lejana la imagen de la multitud que desató los caballos del
coche del presidente Yrigoyen el 12 de octubre de 1916 y, de haber vivido, quizá
hubiese considerado confirmada su tesis el 17 de octubre de 1945. A comienzos
de siglo de Veyga había publicado artículos bastante disparatados sobre la
homosexualidad masculina.
El modelo integrado positivista. Pero volvamos atrás para retomar el hilo del
destino de los discursos racistas. El positivismo había desarrollado un modelo
integrado de ciencias penales, que Ferri llamó enciclopedia.
En este modelo integrado la criminología nutría de información al derecho penal
y, por ende, lo subordinaba a ésta: si la misión del poder punitivo era neutralizar la
peligrosidad, la criminología era la ciencia que informaba al derecho penal acerca de
la peligrosidad de los infractores, tal como había sucedido con el modelo integrado
inquisitorial, que en definitiva respondía a la misma estructura.
Si cambiamos a Satán por la degeneración manifestada en peligrosidad, veremos
que aquí también el derecho penal quedaba reducidoa una simple explicitación de
los signos del mal que el poder punitivo debía contener a toda costa para defender
a la humanidad de su decadencia genética, considerada un proceso en curso. No
había otro recurso que corregir a los ocasionales, eliminar a los irrecuperables e
impedir que se reproduzcan.
Los juristas quieren independizarse. Cabe observar que los penalistas fueron
construyendo conceptos derivados del positivismo, como la elaboración jurídica
de la peligrosidad, la habitualidad, la profesionalidad, el estado peligroso con y sin
delito y otros. En este sentido se destacó la prédica de la Unión Internacional de
Derecho Penal, fundada en 1890 por Franz von Liszt, Adolphe Prins (1845-1919) y
G. A. van Hammel (1842-1917).
765
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
bibliográfica. En Brasil pueden recordarse las obras de Francisco José Viveiros
de Castro (A Nova Escola Penal, 1884) y Joao Vieira de Araujo (1844-1922), en
México la de Julio Guerrero (La génesis del crimen en México, Estudio de Psiquiatría
social, 1901), también en la Argentina entre muchas la de Cornelio Moyano Gacitúa
(Delincuencia argentinaante algunas cifras y teorías, 1905), precedida de una carta
manuscrita de Lombroso.
Datos pintorescos. No puedo dejar de mencionarles algunos datos curiosos,
como que Luis María Drago en la conferencia que hemos citado se quejaba de que
Lombroso dijese que en Mendoza toda la población se bañaba desnuda en el río.
Podemos imaginarnos el escándalo de las damas mendocinas difamadas de
esa manera. Tampoco tiene desperdicio la obra de José María Ramos Mejía (1842-
1914) (Las neurosis de los hombres célebres) en la que psiquiatrizaba toda nuestra
historia y además incluía al Dr. Francia, lo que motivó que Lombroso lo considerase
argentino. Cabe aclarar que en este aspecto Lombroso no era muy cuidadoso: llegó
a decir que los incendios del barrio de la Boca podían extenderse a Montevideo.
Si recordamos que Hegel decía que el Río de la Plata bajaba de la cordillera, creo
que los autores del siglo XIX no tuvieron buenas notas en geografía. Lombroso
también decía que aquí había muchos homicidios porque comíamos demasiada
carne vacuna.
Pero retomemos lo nuestro.
Vigencia del positivismo en la Argentina. Hasta hace treinta años la Criminología
de Roberto Ciafardo, escrita sobre el programa de José Ingenieros, era un texto
corriente en nuestras cátedras. En 1954 Francisco Laplaza publicó Objeto y método
de la criminología en el más puro esquema peligrosista y manejó la criminología de
la Universidad de Buenos Aires hasta el final de la última dictadura militar.
Tampoco cabe olvidar una obra tardía y curiosa de Francisco de Veyga (1866-
764
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Así, estos fenómenos de violencia estructural han generado lo que podríamos
denominar como una “cultura política del miedo”, signada por un altísimo nivel de
violencia social y criminalidad en el país. Según datos provistos por el Instituto
Nacional de Estadística1, durante el último año hubo una tasa mensual de criminalidad
(tomando como única variable la suma de las muertes violentas provocadas por
armas de fuego o armas blancas) de 498 muertes violentes, lo que equivale a más
de 16 casos diarios. Esto significa que la tasa de criminalidad equivalió a 42,6
muertes violentas por cada 100,000 habitantes, un número alto en comparación
con otros países no sólo a nivel continental, sino también en un marco comparativo
mundial. Solamente este dato debería servirnos para replantearnos el alcance del
sistema de procesamiento penal, dándonos cuenta del clima de emergencia en el
que actualmente vivimos.
Además, los casos de violencia familiar han aumentado dramáticamente en
los últimos años. Esta situación llevó incluso a que el Congreso de Guatemala
aprobase una Ley de Femicidio2, que penaliza con condenas de entre 25 y 50 años
de cárcel los asesinatos de mujeres, que se elevan a 2,700 desde 2003. El Instituto
Nacional de Defensa Pública Penal, atendió durante el 2007 a 22.737 mujeres que
sufrieron algún tipo de agresión por parte de hombres, en su mayoría sus parejas
o familiares. Por la falta de una ley de esta naturaleza, sólo el 1,8% de esos casos
fue tipificado como conducta delictiva por los tribunales, inclusive a pesar de que,
según datos oficiales3, de 5751 casos de violencia intrafamiliar que se registraron el
primer trimestre del 2007 por el INE, 5090 (un 88.5%) se realizaron contra mujeres,
y en 90.6% de ellos por sus esposos. Así, la violencia familiar es en Guatemala un
alarmante índice que reclama una atención urgente.
1
2
Los mismos pueden consultarse en su sitio web: inacif.gob.gt
Para un abordaje integral de la vinculación entre políticas de género y el proceso penal, reco-
mendamos: OTANO, Graciela. “La mujer y el Derecho Penal, Una mirada de género”, en Las tram-
pas del poder punitivo, El Género del Derecho Penal; Editorial Biblos, colección Identidad, Mujer y
Derecho, Buenos Aires, 2000
3 He abordado este fenómeno en otro trabajo: BAQUIAX, Josué Felipe. La eficacia de la acción civil
en el Proceso Penal. Ediciones Mayte. Maestría en Derecho Penal. Universidad de San Carlos de
Guatemala, Con Distinción Cum Laude, 2010.
25
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala
III. 2. La barrera idiomática
En Guatemala existen veintitrés “Pueblos”, poblaciones mayas cuya existencia
ha sido reconocida por el Estado, junto a los garífunas y Xincas. Esto significa
que deben preservarse y utilizarse veintitrés idiomas nacionales diferentes.
Ordenadamente, los pueblos Mayas más grandes por cantidad de habitantes
hablantes mayenses son el K’iche, Mam, Kakchiquel y el Kekchí, pueblos que en
su conjunto representan aproximadamente el 75% de los hablantes mayas. Sin
embargo, y si bien el reconocimiento oficial de estos idiomas Mayas es un elemento
importante, existen numerosos inconvenientes en el uso de las mismas.
En principio, hay que resaltar que la mayor parte de los miembros de las
poblaciones indígenas son extremadamente pobres, y viven en un estado de casi
completa marginalidad1. La pobreza afecta agudamente a los pueblos indígenas,
observándose que en el caso del pueblo Kaqchikel la pobreza asciende al 63%,
y en los Kiches al 65%; luego, el pueblo Qeqchi presenta al 84% de su población
en situación de pobreza -entre estos, el 40% bajo la extrema pobreza-, y el pueblo
Mam mantiene al 90% de su población bajo pobreza -y alrededor del 34% en
extrema pobreza-.
Esta situación hace aún más precaria su situación social, ya que, si bien se estipula
en el Código Procesal Penal la intervención de un intérprete, son numerosos
los casos en que estos intérpretes no cumplen con su labor de forma correcta,
generándose así distorsiones entre lo que el testigo o la víctima pretende que el
Tribunal sepa.
Las formas de relación de estas poblaciones con el mundo mestizo son diversas:
los hombres indígenas entran en relación directa mucho más intensamente que
las mujeres, motivo por el cual requieren hablar español; por su parte, las mujeres
1 Según el último censo poblacional, la población que se encuentra en el área rural en condición
de pobreza alcanza al 72%, mientras que en el ámbito urbano sólo se ven afectados el 28% de la
población; el 75% de los indígenas son pobres, entre los cuales el 27,4% se encuentra en situación
de extrema pobreza (un millón trescientas cuarenta y un mil personas) y el 47,6% en pobreza
general (dos millones trescientos treinta y cinco mil personas). Por su parte, entre la población no
indígena es posible observar que el 36% son pobres, entre los cuales un 7,8% está en situación
de pobreza extrema y un 28,2% en situación de pobreza general. INSTITUTO NACIONAL DE
ESTADÍSTICA (2006), Encuesta Nacional de Condiciones de Vida ENCOVI 2006, Ciudad de Gua-
temala, Guatemala: Sistema Nacional de Estadística.
26
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que la raza blanca. En 1943 Hooton recomendó el estudio de los norteamericanos
de ascendencia nipona en los campos en que los habían recluido, para averiguar
los puntos débiles de su físico, en vistas al uso de armas bacteriológicas.
La genialidad de Hooton. Este profesor de Harvard publicó The American Criminal
en 1939, donde después de meticulosos análisis concluía que los delincuentes son
inferiores: tienen menor estatura, menor peso,menos pelo en el cuerpo y más en la
cabeza, menor tórax y separación de hombros, etcétera.
Tras agotadoras mediciones llegó a la inteligente conclusión de que los altos y
pesados son asesinos, los altos y delgados, homicidas comunes y ladrones, los
bajos y delgados cometen hurtos y robo con escalamiento y los bajos y pesados
son violadores y asaltantes, lo que puede observarse a simple vista, pues nadie
augura mucha suerte a un obeso escalador. Quizá sería bueno preguntarse si es
mejor reducir la alimentación para que haya menos altos y pesados.
La inferioridad de las clases pobres. La población norteamericana estudiada
por Hooton era la prisionizada. La inferioridad física de los pobres no era ninguna
novedad. Alfredo Niceforo había probado en 1906 (Forza e ricchezza. Studi sulla
vita fisica ed economica delle classi sociali) que no tiene nada de hereditario .–
como pretendía este científico de Harvard.–, sino que depende de la alimentación y
de las condiciones sociales en las primeras etapas de la vida. Los propios estudios
racistas probaron que los norteamericanos de ascendencia nipona eran más altos
que los japoneses. La experiencia enseña que una generación mejor alimentada y
asistida adquiere mayor estatura, complexión y simetría facial y, además, aparece
como más armónica incluso desde la perspectiva estética. Nunca el hambre y las
penurias fortalecieron ni embellecieron a nadie.
La criminología positivista latinoamericana. En cuanto a nuestra región, no crean
que la criminología racista se agotó con los fundadores, sino que sus andanzas
dieron lugar a una enorme bibliografía por muchísimos años. Sería imposible agotar
los trabajos en esta línea y tampoco tiene sentido hacerlo. A quien le interese puede
consultar la Criminología Argentina de Eusebio Gómez de 1913, que es una guía
763
 Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
Argentino
(Psicología de las multitudes), quien sostenía que en ellas emergía la paleopsíquis
y se neutralizaban las funciones superiores del cerebro. Cabe aclarar que tola
la obra de Le Bon es otra lectura recomendable como manual de aberraciones
antidemocráticas. Scipio Sighele (1868-1913)
(I delitti della folla) psiquiatrizó a los líderes de la Comuna de París. A estas
perspectivas se opuso Freud.
La mediocridad. El biologismo criminológico glorificó la mediocridad, pues también
psiquiatrizaba como peligrosos a los innovadores, a los que llamó genios, señalando
la necesidad de desconfiar de ellos, lo Gustave Le Bon que no sólo ocupó a Lombroso
(L.’uomo di genio) sino tambiéna Max Nordau (1849-1923)(Degeneración), que
consideraba degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos, cuyo
ejemplo máximo era Oscar Wilde. La tesis de que los anormales eran los diferentes
la llevó al extremo un curioso español que sostuvo que la criminología era una rama
de la zoología (Fructuoso Carpena, Antropología Criminal, 1909).
La mujer. Por si alguna nota reaccionaria faltaba, la puso el propio Lombroso
retomando el tema de la mujer (La donna delinquente, la prostituta e la donna
normale, escrito con su yerno, el romanista Guglielmo Ferrero), a la que atribuía
menor inteligencia. Explicó su poca relevancia en el mundo del crimen por la
prostitución, considerándola un equivalente del delito.
Un lombrosiano en Estados Unidos. En los Estados Unidos tampoco faltó un
aislado y tardío sostenedor del lombrosianismo, Ernest A. Hooton (1887-1954),
quien con la anatomía comparada dividió a la humanidad en razas primarias y
subtipos.
En 1926 la Sociedad Americana de Antropología Física y el Consejo Nacional
de Investigaciones crearon un comité sobre la anatomía de los africanos que entre
otros integró Hooton junto al alucinado Charles Davenport. Como era de esperar,
concluyeron que filogenéticamente el negro está más cerca del hombre primitivo
762
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
indígenas, por razones tanto culturales como por ausencia de oportunidades
educativas, permanecen más tiempo en el seno del hogar. De esta forma, esta
diferencia de género otorga como resultado que más del 90% de los hombres son
bilingües, mientras que en el caso de las mujeres el porcentaje se reduce hasta un
40%: ellas en su mayoría son monolingües1.
Continuando, la proporción de bilingüismo según las características de género, así
como el grado en que la población indígena bilingüe consigue un eficaz dominio
del español, se encuentra en relación directa con el grupo étnico específico al
cual pertenecen, así como con la influencia que en cada grupo ha tenido diversas
variables, tales como el tipo de economía que practican, el acceso a la educación,
etc. De esta manera, es posible observar que los Kakchiqueles suelen ser bilingües
en una proporción mayor que los otros mayas, y los Chuj y los Kekchí se encontrarían
en el otro extremo, mucho más cercanos al monolingüismo.2
Asimismo, el monolingüismo se encuentra en relación directa con el analfabetismo:
cerca del 30% de la población guatemalteca es analfabeta3. Esta situación ubica a
Guatemala entre los países con mayores tasas de analfabetismo en América Latina,
siendo Haití el único país de la región que supera esta tasa de analfabetismo.
Es posible observar, además, una marcada diferenciación regional en torno al
problema del analfabetismo: los departamentos con los índices más altos son los
de Quiché, Alta Verapaz, Huehuetenango, San Marcos, Totonicapán, Baja Verapaz
1 Datos y consideraciones elaborados a partir de PINTO PAIZ, I. E. (1994), “Estudio de la realidad de
Guatemala. Aspecto social”, Guatemala, Universidad Rafael Landívar., ; y de NU (1999), “Guate-
mala: el rostro rural del desarrollo humano”, Guatemala, Sistema de la Naciones Unidas en Guate-
mala
2 Ibídem.
3
Datos obtenidos de la D.G.E., Censos años 1950 y 1973. INE, Encuesta Nacinal de Sociodemo-
grafía, 1989.; y de PINTO PAIZ, Ileana E. (1994), “Estudio de la realidad de Guatemala. Aspecto
social”, Guatemala, Universidad Rafael Landívar.
Por otra parte, es particular el hecho de que dentro de este panorama general, al observar este
cuadro desde una perspectiva de género resalta que las mujeres sufren el problema notablemente
más que los hombres: para el año 1989, las mujeres presentaban una tasa de analfabetismo del
48%, mientras la de los varones era del 34%. Asimismo, entre las mujeres rurales y las indígenas
el analfabetismo adquiere características de masivo: en el año 1989, eran consideradas analfa-
betas el 60% de las mujeres que vivía en el campo. En el mismo sentido, de acuerdo a los datos
del censo del año 1981, en que la tasa de analfabetismo para las mujeres era del 49%, para las
mujeres indígenas esta tasa ascendía hasta el 74%, mientras que para las no indígenas bajaba
hasta un 31%. Datos obtenidos de GARCÍA, Ana Isabel y GOMÁRIZ, Enrique (1989), “Mujeres
centroamericanas”, San José de Costa Rica, FLACSO.
27
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

y Sololá. De esta manera, es claro que en las regiones con mayores proporciones
de población indígena el multilingüismo, el monolingüismo y una historia regional
de ausencia de oferta educativa y de baja calidad educativa, han influenciado tal
tasa de analfabetismo.

Consecuentemente, la situación de analfabetismo muestra una importante

discriminación hacia la población indígena, y principalmente hacia la mujer indígena,
constituyendo el primer gran desafío hacia la implementación de políticas que Dr Eugenio Raúl Zaffaroni
otorguen un marco de integración cultural mucho mayor, afianzando la cimentación Argentino
de identidades culturales y nacionales1.

III. 3. La barrera autoritaria

Una tercera “barrera” al funcionamiento del sistema penal previsto por el Decreto
51-92, lo constituyen las rémoras de actitudes autoritarias y –en cierto sentido- de
carácter personalista por parte de numerosos jueces. El pasaje de un “sistema
inquisitorial” a un “sistema acusatorio” revela así un problema que, a diferencia de
los anteriores, no está vinculado con las características de la sociedad guatemalteca,
sino principalmente con las funciones y roles que el Juez está acostumbrado a
adoptar.
En este sentido, si entendemos que el “sistema inquisitivo” presupone que la etapa
de la investigación es el elemento fundamental del proceso, y que el Juez concentra
en su persona la totalidad de los roles de cada una de las etapas procedimentales,
quedan claras las profundas diferencias existentes con el “sistema acusatorio”. La
clave del mismo reside en torno al juicio oral y público, nacido a partir de una
acusación, y del respeto de la existencia de diferentes roles distribuido entre los
sujetos procesales.
1 De todas formas, es pertinente mencionar que el bilingüismo –mantenido desde el momento de la
conquista por la mayor parte de la población indígena-, es un elemento que demuestra una gran
capacidad de sobrevivencia, adaptación y resistencia cultural. Asimismo, tanto el bilingüismo como
el monolingüismo, junto a la diversidad de lenguas que forman al mundo indígena maya, deberían
significar una oportunidad histórica para cimentar la identidad, y construir una nación multiétnica
y pluricultural: sin embargo, hay cuestiones sociales que deben ser solucionadas previamente,
principalmente para avanzar en la comprensión del extendido fenómeno del analfabetismo.
LA CRIMINOLOGIA DEL RINCÓN
Una inauguración poco feliz: La criminología se inauguró académicamente
en Europa ofreciendo al neocolonialismo un discurso legítimamente basado en
la inferioridad de los colonizados por su parecido con los criminales europeos.
Reforzó de este modo los prejuicios estéticos sintetizados en el estereotipo criminal,
postulando con las policías la peligrosidad sin delito para reprimir arbitrariamente
a la marginalidad urbana molesta. Racionalizó la necesidad de eliminación o
segregación de los enemigos sociales y, además, no contenta con ello, también
patologizó a los desidentes políticos.
Medicalización de los desidentes. El propio Lombroso se ocupó de medicalizar
a los anarquistas (Gli anarchichi de 1894, y junto con R. Lashi, Le de 1977 sobre
el Medio Ambiente en Chile. Código Penal de la República Oriental del Uruguay.
Anotado y Concordado por Adela Reta y Ofelia Grezzi. 198 crime politique et les
révolutions). Gustave Le Bon (1841-1931) y Garofalo escribieron libros sobre la
psicología del socialismo (La superstizione socialista, 1895). Como si esto fuese
poco, la criminología positivista patologizó una presencia que siempre preocupó a
las clases dominantes: las multitudes.
Las multitudes. De éstas se ocupó también el antisemita Gustave Le Bon

28 761
 Dra. Myrna Villegas D.
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173-195) Santiago de Chile: Ediciones Universidad Central.
760
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Sin embargo, muchos de los jueces se resisten a dejar de realizar esas tareas y
roles a que están acostumbrados. Al concentrar en su persona la investigación, la
acusación y el dictado de la sentencia, el Juez se convertían en un agente de justicia
pluripotenciado, generando una mentalidad autoritaria y de carácter personalista.
Esta situación se veía reforzada por el carácter secreto, escrito, y una participación
del imputado absolutamente instrumental y dependiente del carácter que el Juez
le atribuía a priori, lo que devenía en la inexistencia de un debido proceso para ser
juzgado.
Si bien los jueces se atienen a las nuevas disposiciones en materia de sus roles y
funciones, todavía no se han acostumbrado completamente a su nuevo rol, y en
muchos casos se rehúsan a perder sus potestades. En este sentido, una clara barrera
a la implementación completa y exitosa de la reforma penal, reside en la pervivencia
del autoritarismo de la figura del Juez, muchas veces desafiando la política judicial.
Cabe mencionar que esto puede ser producto de la formación universitaria del
abogado que pasa a ser Juez, toda vez que la mayoría de jueces que actualmente
fungen como tales, son nuevas generaciones, pero lamentablemente formados bajo
una mística inquisitorial, lo que implica un reto para fortalecer la oralidad y que está
siendo trabajado con mucho tino por la Unidad de Capacitación Institucional del
Organismo Judicial, se trata más que de una formación académica de un cambio
de mentalidades y paradigmas bajo el análisis de reformas judiciales exitosas en
América Latina y el apoderamiento de la cultura de educación y aplicación en y para
los Derechos Humanos en Guatemala.
29
 I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

la post modernidad. Libro Homenaje a Eduardo Novoa Monreal, pp.423-464,

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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Conclusión
Plantear, a casi veinte años de la sanción del Decreto 51-92, un balance de la
oralización del proceso penal guatemalteco constituye sin dudas un interesante
desafío. En principio, porque gran parte de ese balance ya fue realizado por otros
juristas e intelectuales, a los cuales hicimos referencia en el primer apartado del
trabajo. Si bien hemos retomado sus planteos principales, nuestra intención fue
considerarlos críticamente a partir de vincularlos entre sí.
Por otro lado, el carácter del balance que hemos realizado implica asimismo pensar
en las perspectivas futuras. Por esto mismo hemos planteado la existencia de tres
“barreras”, cuya superación deviene fundamental y necesaria para poder obtener
un sistema penal acusatorio de buen funcionamiento. Lo interesante de estos
obstáculos es que no son productos exclusivos de la lógica de la administración de
justicia, sino que son más bien producto de la sociedad guatemalteca misma.
En este sentido, el Decreto 51-92 puede haber reformado la concepción del Estado
sobre la justicia, así como la forma de administrarla y sus procedimientos. Sin
embargo, lo que todavía queda por discutir profundamente es la necesidad de
cambiar no sólo el Estado, sino también la vinculación del Estado con la sociedad.
Y esta transformación solamente puede darse a partir de generar una sociedad de
mayor inclusión, más democrática e igualitaria, que se ocupe de los sectores de
menores privilegios y genere oportunidades para el desarrollo personal. Solamente
bajo estas condiciones de superación de “barreras” podremos afirmar el éxito de la
oralización del sistema penal guatemalteco; mientras tanto, es deber de todos los
miembros de la administración de justicia contribuir al necesario cambio.
31
 MSC. Josué Felipe Baquiax
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

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en manos de la policía, el que desde la época del régimen militar alcanza a diez
días.
5. CONCLUSIONES.
El Estado de Chile no ha sido capaz de adecuar su normativa interna a los
estándares internacionales de derechos humanos, ni en materia de respeto por los
pueblos originarios, ni en cuanto al tratamiento jurídico del terrorismo. Y es que tal
parece que el respecto cabal a dichos estándares queda fuera de las posibilidades
de la administración biopolítica. Respetar los derechos de los pueblos originarios
implicaría la reconstrucción del territorio ancestral, cuestión que hoy parece estar
fuera de todo alcance toda vez que existiendo los mecanismos constitucionales
para resolver el problema de tierras, el legislador no los ocupa en estos casos
(art. 19 núm. 24 de la Constitución Política). La sola palabra “expropiación” como
alternativa para dar solución a las demandas territoriales implica para los sectores
dominantes revivir el temido fantasma de la Unidad Popular, Allende y la Reforma
Agraria.
Por eso es que la reforma a la ley de conductas terroristas no cumple con los
estándares internacionales mínimos de derechos humanos y que fueron hechos
presente por Naciones Unidas al Estado de Chile, pues lejos de restringir los tipos
penales y de adecuar la normativa antiterrorista a la legislación internacional, más
bien los amplía. Refuerza el instituto de los testigos protegidos, y la propiedad
privada sigue protegiéndose en todo evento contra lo que disponen los tratados
internacionales sobre la materia.
En otras palabras, la ley, biopolíticamente, se ha reformado para mejor proteger los
intereses de las oligarquías que contribuyen a la economía nacional mediante la
explotación de la madre tierra, y de paso, ha abierto una puerta para nuevas formas
de criminalización de la protesta social, para el nacimiento de nuevos “homos sacer”
y cada vez más jóvenes.
756
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En esta misma línea la reforma contiene un beneficio de exención de responsabilidad
penal para el terrorista que desistiere de la tentativa de cometer algunos de los delitos
previstos en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y las circunstancias
del mismo, una norma aparte de la ya existente que establece beneficios para el
terrorista arrepentido, pudiendo rebajarse la pena hasta en dos grados (art. 4).
b.4) Inaplicabilidad del procedimiento de ley de conductas
terroristas a adolescentes
Una de las pocas cuestiones rescatables de la reforma fue la prohibición expresa
de aplicar el procedimiento de la ley de conductas terroristas a los adolescentes,
cuestión que fue reclamada por algunos parlamentarios como atentatoria a los
principios contenidos en la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente y
la Convención de derechos del Niño, y que finalmente quedó en una mera cuestión
de aplicación del principio de especialidad.1 Sin embargo, lo que es inaplicable
es el procedimiento, luego, un adolescente puede ser condenado por delitos de
terrorismo, lo que implica, dada la gravedad de las penas en la ley de conductas
terroristas, que probablemente la pena siempre sea el internamiento en régimen
cerrado.
A esto debe sumarse que a la época de la reforma existían tres adolescentes
formalizados por ley de conductas terroristas y que en aquellos casos en los que se
encontraban imputados adolescentes y mayores de edad, a pesar de la reforma,
el Ministerio Público y los tribunales han continuado sometiendo a los adolescentes
al procedimiento más gravoso de la ley de conductas terroristas, lo que incluye, por
cierto, restricciones al otorgamiento de libertades provisionales y que vienen desde
la propia Constitución (art. 19 num.7).2
1 Artículo 3º.- Si las conductas tipificadas en la Ley Nº 18.314 o en otras leyes fueren ejecutadas
por menores de dieciocho años, por aplicación del principio de especialidad se aplicarán siempre
el procedimiento y las rebajas de penas contemplados en la Ley Nº 20.084, que establece un
sistema de responsabilidad penal adolescente.
Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en la Ley Nº 18.314 actuar con meno-
res de dieciocho años”.
2 La defensa de los comuneros adolescentes recurrió ante el máximo tribunal (Corte Suprema) la
que en un fallo si bien ordena anular la vista de una causa en la que se negó la libertad a un ado-
lescente, por vicios procedimentales, al mismo tiempo fortalece la idea de que es posible aplicar
755
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
la normativa procesal penal común), la novedad es que ahora se le pone un límite
a la defensa: no puede dirigir preguntas que impliquen poder revelar la identidad
del testigo, con lo cual los criterios de imparcialidad del testimonio quedan en serio
entredicho: no sabemos si el testigo es un policía, o un propio comunero mapuche
llevado por malas relaciones con sus vecinos, o coaccionado. A esto se une que en
el proyecto de ley “largo” que se pretende aprobar, se elimina la posibilidad de que
la defensa pueda solicitar la revisión de la medida de protección del testigo (reserva
de identidad, cambio de domicilio, etc.), posibilidad que sí existe en la ley vigente.
El uso de testigos protegidos fue clave para conseguir fallo condenatorio en contra
de los comuneros acusados de atentar contra el fiscal. (Barbut, 2011).
Como contrapartida, la reforma nada expresa respecto de las situaciones en que
se autoriza la provisión de fondos a estos testigos para su protección, a fin de
que éstas no se perpetúen en el tiempo, y que es una de las cuestiones que ha
contribuido a erosionar la credibilidad de este medio probatorio. Hace unos años
atrás una defensora penal pública fue formalizada por el delito de desacato ante
el Juzgado de garantía de Temuco, por haber revelado a la prensa un oficio en el
que constaban las cuantiosas sumas de dinero que el Ministerio Público gastaba
en testigos protegidos.1
Nuestros legisladores parecen haber olvidado que el uso de testigos protegidos
genera efectos sobre la vigencia de la presunción de inocencia, y la obligación que
éste impone de tratar al imputado como inocente hasta que se pruebe judicialmente
lo contrario. Parece también que en esta lucha a toda costa contra “el terrorismo”
pasan por alto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas (art. 14.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2),
ambos tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile2, así como la opinión
de organismos internacionales.3
1 Información disponible en http://meli.mapuches.org/spip.php?article169
2 Por lo que son parte del ordenamiento jurídico como límites a la soberanía del Estado conforme
al artículo 5° inciso segundo de la CPR
3 La Comisión Interamericana de DD.HH. en su Informe sobre terrorismo y derechos humanos de
octubre 2002 señaló que el derecho a examinar testigos puede restringirse en situaciones lim-
itadas, pero las vulnerabilidades de los testigos “nunca pueden servir de base para comprometer
la protección inderogable del acusado al debido proceso y cada situación debe ser detenidam-
ente evaluada en sus propios méritos dentro del contexto del sistema judicial particular de que
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
hace referencia la ley de conductas terroristas en uno, dos o tres grados (art. 3
bis). La mayor parte de mapuche están formalizados o acusados por amenazas
condicionales, suponiendo el aumento de pena en un grado a la que asigna el CP
ella nunca bajaría de 3 años y 1 día, lo cual supone una restricción importante a la
posibilidad de acceder a una medida alternativa a la pena privativa de libertad, pues
solo podría acceder a una libertad vigilada con un plazo de observación de entre
tres a 6 años si es que anteriormente no hubiere sido condenado por otro delito.
b.3) Garantías procesales
En cuanto a las garantías procesales, el proyecto inicial presentado por el Ejecutivo
prácticamente copia institutos propios de la lucha contra el narcotráfico y del lavado
de dinero, en la errada idea de que el terrorismo es una forma de crimen organizado
mostrando serias confusiones entre lo dogmático y lo criminológico (Villegas, 2004;
Bailone, 2007; Zúñiga, 2007, p.190 y 2009). Una cosa es “la organización terrorista”
como elemento del tipo penal, y otra cosa muy distinta la desviación terrorista,
que claramente es una forma de delincuencia por convicción política, con objetivos
distintos a los del narcotráfico y el lavado de dinero, y que por ende requiere de
otra clase de soluciones, que no exclusivamente penales punitivas En este punto la
reforma se caracteriza por cumplir fielmente con lo que es la ya conocida estrategia
del punitivismo para tratar jurídicamente al terrorismo: a la agravación de penas
descrita en los apartados anteriores, le añade una estrategia de investigación
escuálida en lo que a respeto de garantías procesales se refiere, combinado con
una atenuación punitiva por colaboración con la justicia.
Así la reforma fortalece el instituto de los testigos protegidos mediante la introducción
de normas engañosas y que fueron presentadas por la prensa (derecho penal
simbólico) como logros para la defensa1. En realidad lo que la reforma hace es
explicitar que los testigos protegidos pueden ser contra interrogados por la
defensa (posibilidad que ya existía en la ley de conductas terroristas, conforme a
1 Proyecto de ley, Boletín Num. 7.211-07: “Agréganse, en el inciso final del artículo 18, las siguien-
tes oraciones finales: “El defensor podrá dirigir al testigo o perito protegido las interrogaciones
tendientes a establecer su credibilidad o acreditación y a esclarecer los hechos sobre los cuales
depone, siempre que dichas preguntas no impliquen un riesgo de revelar su identidad. Lo ex-
puesto en este inciso se aplicará a quien se encuentre en el caso del artículo 9º”
753
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

tratados internacionales obligan a la protección de la propiedad solo en su función

social, y que en aquellos casos en los que existen legislaciones que protegen la
propiedad privada mediante este tipo de delitos (vr.gr. CP español), existen otra
clase de restricciones en los tipos penales de terrorismo que determinan que no
cualquiera pueda ser terrorista (ej. finalidad política, necesidad de la pertenencia
a una organización o asociación ilícita terrorista)1. A pesar de estas prevenciones,
primó la razón de Estado.

b.2) Adelantamiento de la punibilidad. Tentativa, conspiración.

Amenazas terroristas
Antes de la reforma la tentativa era castigada con la pena mínima asignada al delito
consumado, y la amenaza como tentativa, es decir, la amenaza de un delito de
terrorismo se castigaba igual que si este se hubiese consumado efectivamente más
el aumento de penas que correspondiere según la ley (art. 3 bis), de ahí la razón de
intitular este párrafo como “adelantamiento de la punibilidad” pues en esta ley las
amenazas no parecen tener autonomía, sino más bien estar adscritas a una etapa
de ejecución de un delito determinado.
La reforma hace que la tentativa vuelva a la regla penal general, castigándose
con dos grados menos, pena que es la misma para la conspiración. La amenaza
sigue castigándose como tentativa, sin que pueda efectuarse el aumento de grados
que prevé la ley de conductas terroristas2. Pero aquí nuevamente el legislador se
preocupa de alterar las reglas ordinarias de penalidad, pues señala expresamente
que si el hecho merece mayor pena de acuerdo al tipo penal de amenazas comunes
(Art. 296 del Código Penal), entonces sí es procedente el aumento de penas a que
1 Historia de la ley 20.467, de 8 de octubre 2010
2 “Artículo 7º.- La tentativa de cometer alguno de los delitos a que se refiere esta ley se castigará
con la pena asignada al respectivo ilícito, rebajada en uno o dos grados. La conspiración para
cometer alguno de esos delitos se sancionará con la pena señalada por la ley al delito rebajada
en dos grados. Lo expuesto en el presente inciso es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º
bis.
La amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los delitos mencionados en esta ley será
sancionada con las penas de la tentativa del delito respectivo, sin efectuarse los aumentos de
grados señalados en el artículo 3º. Lo expuesto precedentemente no tendrá lugar si el hecho
mereciere mayor pena de acuerdo al artículo 296 del Código Penal”.
752
Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
LA EVOLUCIÓN DE LA CASACIÓN PENAL EN GUATEMALA
César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer 1
1. Contexto
El Código Procesal Penal de Guatemala2, con todo y sus numerosas
reformas y, en ellas, más de alguna involución, ha constituido, desde el inicio de
elaboración del anteproyecto en 1990, la puerta de ingreso al país de las corrientes
contemporáneas del derecho procesal; pero más que eso, ha sido adalid del
esfuerzo de construcción de un sistema de justicia acorde al funcionamiento de un
Estado de Derecho en Guatemala.
Tiene el mérito de ser el pionero de los códigos en la Región al acoger
como fuente directa al Modelo Tipo para Iberoamérica, presentado en 1988 en la XI
Jornada Iberoamericana de Derecho Procesal celebrada en Río de Janeiro, Brasil;
con lo que abrió paso a la implementación de formas sustitutivas del histórico y
anquilosado sistema inquisitivo, inadecuado para el juzgamiento con garantías
propio de las democracias.
Ser el primero no ha sido nada fácil, porque al recorrer caminos inéditos
y sin dónde hacer acopio de experiencias externas, más las reticencias locales y
1 Doctor en Derecho por la Universidad Jaime Primero de España, Magistrado Vocal II, Presidente
de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Guatemala.
2 Decreto Número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. Vigente
desde el 1º de julio de 1994.
37
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
los escasos recursos económicos y humanos, ha obligado aprender de los propios
errores, lo que explica sus numerosas reformas legislativas1. Hecho que rompe
el esquema del derecho codificado, llamado a perdurar en el tiempo o al menos
a cambiar con lentitud. El dinamismo jurídico de las formas adversariales de
juzgamiento penal es inobjetable.
Además de émulo regional, nuestro Código Procesal Penal ha servido de
auxiliar experimental y crítico para otros países, cuyos códigos han generado, cada
uno, evoluciones significativas.
El fenómeno de que cada país haya escogido implementar el sistema
acusatorio pero cada uno elaborar un código diferente; es decir, acoger el Modelo
como una fuente más, bloqueó el propósito de uniformidad legislativa regional
que lo inspiró. Situación que, además, demostró la falta de condiciones para la
integración hispanoamericana y ratificó la subsistencia de las circunstancias que
propiciaron la división que llevó al fraccionamiento de los pueblos que una vez
formaron la Colonia Española en América.
Perdimos, una vez más, la posibilidad de “construir lazos firmes y profundos
de integración cultural y de consonancia política”.2 Sería interesante analizar las
causas por las que los juristas que trabajaron las reformas procesales penales en
cada país, por regla animados por valores democráticos compartidos, escogieron
el camino de la segregación jurídica.
No se ha detenido el tránsito impuesto por el cambio de legislación hacia
un eficiente sistema acusatorio caracterizado por la separación de las funciones
de acusar y juzgar, la oralidad con sus principios de inmediación, concentración,
contradicción y publicidad del debate y el respeto judicial de los derechos
fundamentales del imputado. Pero esencialmente hablamos de una trasformación
cultural. Tal se aprecia en las recientes reformas al Código Procesal Penal
contenidas en el Decreto legislativo 18-2010, que nació de la práctica judicial en el
occidente de Guatemala y que asumida por el Legislativo extiende la gestión por
audiencias del despacho judicial a las etapas de investigación e intermedia.
1 Hasta mayo del 2010, el Código Procesal Penal guatemalteco ha tenido 14 reformas: Decretos
legislativos 45-93, 32-96, 41-96, 103-96, 114-96, 79-97, 129-97, 56-2000, 57-2000, 30-2001, 51-
2002, 37-2008, 17-2009 y 18-2010.
2 3
Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica. Exposición de Motivos. Hammurabi. Argentina, 1989,
página 13.
38
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
grave), las penas siguen siendo las mismas. Concretamente el incendio de bosques
pastizales (de frecuente ocurrencia en casos mapuche) tiene pena mínima en el
código penal de 5 años y 1 día de privación de libertad (art.476 num.3 del CP).
Aumentada en un grado queda en 10 años y un día. Así era antes de la reforma, y
sigue siendo igual con ella pues si bien aplica las penas del código penal, señala
expresamente que en esta clase de incendios (pastizales, etc.) la pena mínima
para el incendio terrorista sigue siendo de 10 años y un día de presidio.1
Hay que hacer presente que durante la discusión parlamentaria se presentó una
indicación a objeto de incorporar una norma que limitara la protección de la propiedad
privada, en los términos del Convenio para la represión de atentados terroristas
cometidos con bombas2. Se rechazó esta indicación3 soslayándose la discusión de
fondo mediante artimañas dogmáticas, como por ejemplo, que los incendios no son
“delitos contra la propiedad”, sino “delitos de peligro para la seguridad de personas”,
y que por ende, debían estar en la ley de conductas terroristas, obviando que es
precisamente por esta circunstancia que los incendios en la legislación penal común
tienen una pena tan alta (incendio de pastizal tiene pena mínima de 5 años y un día,
sin derecho o beneficio para el imputado que suponga el cumplimiento de la pena
en libertad). Durante la discusión parlamentaria se enfatizó que los
1 Art. 3 de la Ley 20.467: “Con todo, en el caso de los numerales 1º y 2º del artículo 476 del Código
Penal, la pena se aumentará en uno o dos grados, y en el caso del numeral 3º del artículo 476,
se aplicarán las sanciones previstas en dicha disposición, con excepción de la pena de presidio
mayor en su grado mínimo.” En el caso del numeral 3º del artículo 476, se aplicarán las san-
ciones previstas en dicha disposición, con excepción de la pena de presidio mayor en su grado
mínimo”.
2 “Artículo 2° bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos precedentes, sólo constituirán
delitos de terrorismo aquellos que afecten o puedan poner en serio peligro la vida, la integridad
física, la libertad y la salud de personas.
La propiedad se protegerá bajo esta ley sólo en aquellos casos en los que con la finalidad de
causar muerte o lesiones graves o una destrucción significativa, se cometieren atentados en
contra de lugares de uso público, redes de transporte público o instalaciones de infraestructura,
entendiéndose por estas últimas toda propiedad pública o privada que se utilice para prestar o
distribuir servicios al público tales como los de abastecimiento de aguas, alcantarillado, energía,
combustible o comunicaciones, todo ello de conformidad con el Convenio para la Represión de
Atentados Terroristas Cometidos con Bombas”. Historia de la ley 20.467, de 8 de octubre 2010,
p. 77.
En el senado se rechazó por 19 votos contra 18 a favor. Historia de la ley 20.467, de 8 de octubre
2010, p. 146.
751
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
La reforma también elimina como hipótesis alternativa de finalidad terrorista la
de arrancar resoluciones o imponer exigencias a la autoridad. Sin embargo, esta
hipótesis pasa a formar parte de la manera de probar la concurrencia de la finalidad
de causar temor, y además se amplía a “inhibir” resoluciones de la autoridad.1
No se trata de afirmar que todos los delitos de terrorismo necesariamente deban
ser cometidos con bombas y medios estragantes, pero sí de guardar un mínimo
de razonabilidad para impedir que ya definitivamente el terrorismo se convierta
en el cajón de sastre de cualquier clase de conducta, pues de acuerdo a la actual
redacción, que un estudiante lance piedras contra un edificio del ministerio de
educación exigiendo a la autoridad mejoras educacionales, podrá – en función de
lo que opine el fiscal de turno- ser considerado delito de terrorismo, porque por el
solo hecho de tratar de arrancar una resolución a la autoridad, se evidenciará que
tenía finalidad de causar temor un sector de la población.
Las personas no podemos quedar a merced de la buena o mala interpretación de
los operadores del sistema penal, especialmente cuando se trata de esta clase de
delitos tan graves. Porque potencialmente todos somos destinatarios de esta ley,
antes fueron los integrantes de grupos armados y no armados contra la dictadura,
luego lo han sido mapuches, y últimamente chicos ocupas de tendencia anarquista
a quienes se les acusa de formar una asociación ilícita terrorista (caso Bombas).2
En directa relación con esta inadecuación a la constitución y a los tratados
internacionales sobre terrorismo, la propiedad privada sigue protegiéndose sin
ninguna variación. La reforma a los delitos de incendio terrorista ha sido claramente
un fraude de etiquetas, pues si bien impide que el juez pueda aumentar la pena hasta
en tres grados (nunca ocurrió así en la jurisprudencia, generalmente el aumento
de pena era en un grado pues ya con ese aumento quedaba lo suficientemente
1 Actual redacción del art. 1 de la ley 18.314: “Constituirán delitos terroristas los enumerados
en el artículo 2°, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en
una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan
premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se
cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.”
2 http://www.elmostrador.cl/ahora/2010/08/18/en-prision-y-con-cautelares-quedan-presuntos-
anarquistas-formalizados-por-caso-bombas/
750
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Reforma que consagra avances organizacionales significativos del
despacho judicial en los juzgados penales y a la mejora sustancial de los plazos
procesales.
Puede afirmarse que están creadas las condiciones para acelerar etapas
del proceso anteriores a la del juicio oral y público que requiere con urgencia
dinamismo y celeridad. Lo que está a punto de concretarse formalmente con las
nuevas reformas al Código Procesal Penal, que ya están en segunda lectura en
el Congreso de la República1, y que otorgan competencia a los Jueces de Paz
para conocer de los delitos menos graves, así como modificaciones en el tribunal
de sentencia, en cuanto a que será integrado por tres jueces para conocer del
debate y dictar sentencia pero únicamente en los procesos por los delitos a que se
hace referencia en el decreto legislativo 21-2009, Ley de Competencia Penal en
Procesos de Mayor Riesgo2, cuando el Fiscal General y Jefe del Ministerio Público
no requiera la tramitación de competencia ampliada, y con un juez único para todos
los demás casos; disposiciones que, junto al procedimiento especial para delitos
flagrantes, persiguen aumentar la solución de conflictos con oportunidad y acerca
el hecho imputado al juicio.
En relación a la casación, el Código Modelo para Iberoamérica, introdujo
pocas novedades de importancia política, reemplazó las nulidades absolutas por
las formas del procedimiento e incorporó otros vicios de importancia para el sistema
procesal y penal.
Pero el Modelo da un giro de noventa grados en la doctrina tradicional
de las impugnaciones, al eliminar la apelación por considerar que la sentencia
dictada en el juicio oral es en única instancia por el principio de inmediación. En
consecuencia, modificó la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación,
1 Iniciativa de Ley de la Corte Suprema de Justicia presentada al Congreso de la República. Acu-
erdo Número 34-2010 Proyecto de Reformas al Código Procesal Penal.
2 “Artículo 3. Delitos de mayor riesgo. Para los fines de la presente ley, se consideran delitos de
mayor riesgo los siguientes: a) Genocidio; b)Los delitos contra las personas y bienes protegidos
por el Derecho Internacional Humanitario; c) Desaparición forzada; d) Tortura; e) Asesinato; f)
Trata de personas; g) Plagio o secuestro; h) Parricidio; i) Femicidio; j) Delitos contemplados en
la Ley contra la Delincuencia Organizada; k) Delitos cuya pena máxima sea superior de quince
años de prisión en la Ley Contra la Narcoactividad; l) Delitos contemplados en la Ley Contra el
lavado de Dinero u Otros Activos; m) Delitos cuya pena máxima sea superior de quince años
de prisión en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo; y, n) Los delitos
conexos a los anteriores serán juzgados por los tribunales competentes para procesos de mayor
riesgo.”
39
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
lo acopló al derecho de recurrir que establece:
a) Artículo 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966 que regula: “toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por las ley”.
b) El artículo 8, numeral 2, literal H) de la Convención Americana de Derechos
Humanos, referido a las garantías judiciales que reza: “derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior”.
El criterio de los procesalistas que proyectaron el Código Tipo es que lo
consagrado en los tratados internacionales es el derecho a recurrir y no que haya
obligatoriamente doble instancia, supuesto que cuestiona la reciente jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, -CIDH-1.
En congruencia la propuesta Iberoamericana, estableció procedimientos
simples y breves de interposición y trámite, amplió considerablemente los motivos
de procedencia y se mejoró la fórmula de la casación sin reenvío.
El proyecto procesal penal de Guatemala siguió la propuesta iberoamericana
y dejó fuera la Apelación; pero el Congreso de la República decidió mantenerla, lo
que obligó su inserción matizada en el Código Procesal Penal y, de allí, el nombre
de apelación especial al recurso que antecede a la casación contra las resoluciones
que ponen fin al proceso penal, dejando a salvo, por regla, el principio del respeto
de los hechos probados o la soberanía de los hechos al tribunal de sentencia. La
apelación especial es una especie, como se deduce, de casación abierta, porque
la apelación normal obligaría por el principio de inmediación a la repetición del
debate.
Sin embargo, el Código Procesal Penal de Guatemala sí hizo un cambio
de trascendencia: Abrió el interés de la casación a la justicia del caso concreto2,
precepto que no fue emulado por otros códigos latinoamericanos.
1 2
Es importante hacer notar que el Estatuto de Roma da a la apelación un contenido
similar a la apelación especial y a la casación, pues no refiere a la revisión del
hecho. Ver Estatuto de Roma, Parte VIII. De la Apelación y la Revisión. Artículo 81.
Apelación del fallo condenatorio o absolutorio o de la pena.
2 Ver artículo 438 del Código Procesal Penal.
40
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
b.1) El concepto de terrorismo y los bienes jurídicos protegidos
En cuanto al concepto de terrorismo, a pesar de las declaraciones de buenas
intenciones contenidas en el mensaje del proyecto de ley, no logra adecuarse
al concepto antes esbozado del mismo y que se contiene en los tratados
internacionales1, puesto que no considera los límites que esta misma normativa
internacional impone, en cuanto a que nada de lo que en estos tratados se diga
puede ser interpretado para restringir derechos humanos fundamentales.2
En este sentido si bien la reforma elimina la presunción de la finalidad terrorista
que operaba cuando se usaban en la comisión del delito medios catastróficos o
estragantes, lo que vendría a salvar la inconstitucionalidad producida respecto
del principio de presunción de inocencia, hay que destacar que por este motivo,
esta presunción nunca fue usada por nuestros tribunales, tampoco en el caso de
mapuche3, con lo cual su eliminación no resolvía ningún problema real. Muy por el
contrario, la referencia que esta presunción hacia al uso de medios catastróficos o
estragantes servía como criterio al juez para calificar una conducta como terrorista
cuando se usaran esta clase de medios desde que eran usados para dar por
probada la finalidad de atemorizar a la población. Hoy día al haber desaparecido
esta referencia las conductas terroristas podrán verificarse por cualquier medio,
quedando el tipo penal abierto.
Así las cosas podría suceder que un delito de terrorismo se verificara mediante
hondas, cuchillos, piedras, es decir un medio que carece de toda capacidad para
llevar adelante una estrategia sistemática de violación masiva a derechos humanos,
con lo cual nos alejamos completamente de los elementos de un concepto jurídico
de terrorismo acorde con los tratados internacionales.
1 Entre otros, el Convenio para la represión de atentados terroristas cometidos con bombas (N.York. 1999), la
Convención Interamericana contra el terrorismo (2002) y el Convenio para el financiamiento del terrorismo
y su reforzamiento a través de la Res. 1373 del consejo de seguridad de ONU de 2001.
Arts. 14 y 19.1 del Convenio para represión de atentados terroristas cometidos con bombas y
art. 15 de la Convención Interamericana contra el terrorismo.
3 El Fiscal Nacional Sr. Sabas Chauan afirmó respecto de la reforma a la ley: “Se dice que hay
que eliminar una presunción. Los fiscales no la han utilizado”. http://www.vientopatagon.
com/2010/09/informe-de-prensa-28-de-septiembre/
749
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
de conductas debe tener un quórum especial para ser aprobada en el parlamento
(quórum calificado), toda vez que las penas accesorias son también gravísimas: el
procesado por delitos de terrorismo pierde el derecho a sufragio (art.16 CPRCh), y
el condenado por estos delitos es inhabilitado por el plazo de quince años para el
ejercicio de una serie de derechos y funciones: cargos de elección popular, labores
de enseñanza en establecimientos educacionales y medios de comunicación
social, ser dirigente de junta de vecinos, de sindicato, asociaciones gremiales,
profesionales, empresariales, estudiantiles (art. 9 de la CPRCh) 1. Asimismo el
condenado por delitos de terrorismo pierde la calidad de ciudadano (art.17 CPR).
Es decir, el terrorista- como el homo sacer- sufre la marginación y estigma social aun
después de su condena, impidiendo cualquier posibilidad de reinserción social.
La idea que subyace a esta normativa constitucional es que no cualquiera puede
ser “sacer”, y así como en la vieja Roma las causales para ser declarado sacer
eran restrictivas, así también deberían serlo los tipos penales de terrorismo. Sin
embargo nada de esto sucede en la ley actual. Más bien se acogen marcadamente
criterios de derecho penal del enemigo para adelantar punibilidad mediante castigo
de actos preparatorios, tentativas castigadas como delitos consumados, amenazas
castigadas como tentativas; para aumentar penas y para alterar las reglas procesales
y procedimentales ordinarias: ampliaciones de plazos de detención en manos de
la policía (10 días en casos de terrorismo, hasta 72 horas en cualquier otro caso),
prisión preventiva reforzada, posibilidades de intervención en las comunicaciones
sin conocimiento del afectado y sin posibilidad de control judicial por parte del
tribunal superior, uso de testigos con reserva de identidad, entre otros.
La última reforma (Ley 20.467, de 8 octubre 2010) gira en torno a dos ejes: el concepto
de terrorismo de la mano con los bienes jurídicos protegidos, y medidas intrusivas
de investigación muy similares a las de la legislación contra el narcotráfico.
1 Art. 9 CPR: “Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejerc-
er funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de
educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social
o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas
con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general,
durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor
tiempo establezca la ley.
748
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
La casación, por cierto, no ha sufrido cambios normativos en la legislación
nacional en las 14 reformas que se han producido al Código Procesal Penal. Lo
que ha modificado considerablemente la propuesta inicial son las interpretaciones
de la Corte de Constitucionalidad relativas a la apertura del recurso, que en un
apartado especial serán abordados, y los criterios de la actual Cámara Penal, pero
no ha variado la estructura ni los principios en sí.
2. Situación de la casación en el Derecho Patrio
Es evidente que la casación en América Latina responde a los presupuestos
originarios de su creación en la legislación francesa a finales del siglo XVIII,
que fueron trasladados a la región por la vía de la globalización de los códigos
napoleónicos, importados por los movimientos liberales de mediados del siglo XIX
que formaron los estados nacionales y que llevaron a la derogación de las leyes
coloniales.
Los fundamentos políticos de este recurso a saber: El mantenimiento de la
autoridad del legislador y la jerarquía del Emperador con el propósito de impedir “la
rebelión del juez”1, fueron absorbidos en el ambiente cultural inquisitivo de pueblos
sometidos a regímenes hegemonizados por poderes ejecutivos autoritarios.
El historiador Jesús Carranza refiere que el General Justo Rufino Barrios,
líder de la reforma liberal de 1871, escribía cuándo quería las sentencias judiciales
de su puño y letra, las que, asegura, eran tan bien fundadas que no podían ser
discutidas ni por los más hábiles jurisperitos2.
La casación se instituyó en sus orígenes latinoamericanos como un medio
de impugnación extraordinario, rigurosamente técnico que permite a la Corte
Suprema de Justicia, tribunal nacional de mayor jerarquía, anular por violación de
la ley sentencias pronunciadas en juicio escrito de segunda instancia3, con el fin
de propiciar su correcta actuación e interpretación.
Su recepción, en nuestro medio, como impugnación de resoluciones
judiciales que ponen fin al proceso penal escrito, corresponde a un traslado al
1
Vescovi, Enrique. Los recursos judiciales. Editorial Depalma. Argentina, 1988. Página 230.
2 Carranza, Jesús. El General Justo Rufino Barrios. Editorial del Ministerio de Educación Pública.
Guatemala, 1956. Página 13.
3
Artículo 743 del Decreto Legislativo 52-73 Código Procesal Penal de Guatemala, vigente hasta
1994.
41
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
procedimiento penal de las concepciones y normativa clásica propia del derecho
civil, como se aprecia en el artículo 100 del primer Código de Procedimientos
Penales de Guatemala decretado el 4 de julio de 1877, por el cual el recurso
de casación criminal procede en los mismos casos y con las mismas formas que
el Código de Procedimientos Civiles, promulgado el 8 de marzo de 1877 y sus
reformas, según Decreto Número 273 de fecha 1 de abril de 1882.
La justificación del proyecto del que fuera después el Código Procesal
Penal guatemalteco de 1973, escrito por Hernán Hurtado Aguilar, expresa con
claridad que la casación mantiene tradiciones y que las innovaciones se producen
para “acomodarlo a la forma en que se trata en el nuevo Código Procesal Civil y
Mercantil”1 (de 1965).
Cierto es que la elaboración de la sentencia penal y civil implica una semejante
construcción lógica formal del juicio del juez, pero las diferencias se ensanchan por
la forma en la que se hacen llegar los hechos y se valoran las pruebas, la función
de los fiscales y los principios procesales penales específicos que rigen el proceso
acusatorio.
La concepción histórica de un recurso propio del sistema escrito se
constata en el artículo 674 numeral 1º de las reformas de 1898 al primer Código
de Procedimientos de Guatemala, el cual prescribe que “Habrá lugar al recurso de
casación cuando se hubiere infringido las ley en las resoluciones siguientes: 1º.
En las sentencias definitivas pronunciadas en juicio escrito que hayan causado
ejecutoria…”. Premisa que responde a la inexistencia en el medio de juicios orales
en única instancia.
El carácter extraordinario del recurso motivo de análisis, la otra premisa
histórica nacional seguida hasta la promulgación del Código Procesal Penal en
1992, se encuentra en el artículo 675 del Código de procedimientos de 1898 citado,
que exige como requisito de procedencia que sean resoluciones definitivas y que
“no se conceda contra ellas ningún recurso ordinario”. El control de la correcta
aplicación de la ley deja fuera cualquier otro motivo, al control de legalidad.
1 Nº 263, Ministerio de Relaciones Exteriores (10 de febrero de 2005), promulga la Convención
Hernán Hurtado Aguilar. Exposición de propósitos del Anteproyecto de Código Procesal Penal de Guate-
mala. Guatemala, 15 de agosto de 1972.
42
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
depredadoras de la tierra, y que por ende al incendiar un bosque de esta naturaleza
mapuche está manifestando la defensa de su cosmovisión.
Solo hemos tenido un caso de atentados contra personas, el ya mencionado del
Fiscal, y que finalmente no ha sido considerado como delito de terrorismo por
la justicia chilena, sino como delito común, a pesar de los esfuerzos del órgano
persecutor y de algunos importantes medios de comunicación1.
b) Las reformas sucesivas a la ley 18.314. Concepto de terrorismo y
garantías procesales. Especial referencia a la ley la ley 20.467, de 8
octubre 2010
Si bien la LCT ha ido adecuándose a la normativa internacional surgida después
de los atentados de 11 S, lo ha sido para fortalecer una legislación represiva de
derechos y garantías fundamentales, especialmente en lo que dice relación con
el ataque a las bases económicas del terrorismo2. En cambio, no existe avance
alguno en relación al concepto de terrorismo ni a los bienes jurídicos protegidos.
La Carta Fundamental al definir el terrorismo señala que éste es “es por esencia
contrario a los derechos humanos” (art. 9), cuestión que en armonía con los tratados
internacionales sobre la materia puede identificarse, penalmente, con una violación
masiva y sistemática a derechos humanos fundamentales para alcanzar un fin que
dice relación con las bases de sustentación del Estado de derecho democrático.
Esta idea ha sido pasada por alto siempre, en la creación de la ley en 1984 y en
las sucesivas reformas en democracia, a pesar de que es la misma Constitución la
que se encarga de aclarar que los delitos de terrorismo son los más graves dentro
de la legislación penal democrática, por esta razón, la ley que regule esta clase
1 Sentencia de Tribunal Oral en lo Penal de Cañete, de 22-03-2011, RUC N° 0800932994-4, RIT N°
35-2010. c/ Héctor Llaitul Carillanca y otros.
2 Decreto N° 488 del Ministerio de Relaciones Exteriores (13 Nov. 2001), da cumplimiento a la
Resolución N°1.373 (28-09-2001) de ONU. Decreto N° 519 (6 de feb.2002), promulga Convenio
Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (Nueva
York, 15-12-1997). Ley 19.906 de 13 de Nov. de 2003 modificó ley 18.314, sobre conductas ter-
roristas, incorporando el art. 8 que reprime, la financiación de los actos de terrorismo. Decreto
Interamericana contra el terrorismo (Barbados, 3 de junio de 2002).
747
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
tiempo, la finalidad de causar temor quedaba evidenciada según la misma ley, por
el hecho de haberse empleado ciertos medios, catastróficos, o por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo de
personas. Incluso más, la finalidad terrorista se presumía en caso de cometerse el
delito a través de medios catastróficos (Villegas, 2006).
Claramente las críticas a esta concepción decían relación con la construcción de un
concepto de terrorismo sobre la base de la causación de temor o coacciones a la
autoridad, olvidando que los efectos o resultados de alarma pública no son privativos
de la delincuencia terrorista. De otro lado, la presunción de la finalidad terrorista
implicaba una vulneración abierta a la presunción de inocencia y al principio de
legalidad, fuera de producir problemas insalvables de ne bis in ídem con uno de
los tipos penales (art. 2 N°4) por el cual la conducta de arrojar por ejemplo un
coctel molotov para obstruir una vía, sin dañar propiedades, sin dañar personas, se
transformaba automáticamente en una conducta de terrorismo (Villegas, 2006).
Por otra parte, no existe ni ha existido nunca claridad en torno a los bienes jurídicos
protegidos. Desde que no reconoce finalidad política, no se logra entender que
los delitos de terrorismo en un país se construyen para proteger el sistema
democrático y no a grupos o personas individualmente consideradas, supuesto
que para eso es suficiente la ley penal común. En cuanto a los bienes jurídicos
protegidos individuales, la ley protege la propiedad privada a través de los delitos
de incendio, sin corresponderse con el mandato de los tratados internacionales
sobre la materia, concretamente el Convenio para la Represión de atentados
terroristas cometidos con bombas (N. York, 1999), que protege a la propiedad solo
en su función social. Esto ha sido particularmente grave en el caso de mapuche
pues los incendios “terroristas” por los que se les ha acusado y condenado, lo han
sido en propiedades privadas (Lillo, 2006; Villegas, 2008), sin resultado de lesiones
o muerte de personas: o son pastizales, o cabañas deshabitadas, o bosques de
pinos y eucaliptos de empresa forestales, sin considerar que ambos son especies
746
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En la regulación secular de la casación nacional, hasta el Código Procesal
Penal vigente es improcedente que pueda desempeñar cualquier otro rol que no
sea “extraordinario y específico”1.
La reforma procesal penal guatemalteca de 1992 da un giro sustancial
al introducir el sistema acusatorio y el juicio oral y al regular en el artículo 438
que “está dado en interés de la ley y la justicia”. Debido a lo cual planteamos las
siguientes interrogantes:
¿Las reglas, principios y fines entre el sistema acusatorio, predominante
oral, donde el juicio de los jueces se forma en el debate, colisiona con el recurso de
apelación? ¿La casación tradicional que precede a la apelación especial es propia
del sistema escrito? ¿Debe la casación asumir papeles propios de la apelación o
ser identificada con el derecho humano a recurrir? ¿La búsqueda de la justicia del
caso concreto amplía los alcances del reexamen sobre sentencia impugnada?
De ser así, ¿Ha de constituirse la casación en una especie de doble
instancia? ¿Los requisitos de interposición del recurso deben flexibilizarse? Como
primera respuesta, es obvio que los excesivos requisitos de forma riñen con la
casación que demanda el sistema oral y que la justicia del caso concreto amplía los
fines del recurso.
¿Puede el tribunal de casación, sin perder calidad, en las condiciones de
su conformación actual, responder a las exigencias de sus fines, de la técnica y los
plazos que implica una apertura masiva de casos? ¿Asistimos a la transformación
de los conceptos y naturaleza tradicionales de la casación o simplemente una
flexibilización de formas?
Los problemas anteriores se plantean por el cambio de sistema, del
mixto inquisitivo al acusatorio y a fenómenos sociales recientes de incidencia y
presión a las concepciones propias de la casación clásica que se viven no sólo en
Guatemala, sino que, puede asegurarse, a todos los países que han seguido el
camino abierto por el Modelo Iberoamericano proyectado por Pelligrini, De la Rúa,
Maier y Cuéllar.
1 Morello, Augusto. La Casación. Editora Platense –Abeledo-Perrot. Argentina, 1993. Página 10.
43
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
3. Los cambios en la casación producidos por la reforma procesal penal
acusatoria
Como hemos indicado arriba, en el Código Modelo para Iberoamérica
desaparece la apelación, decisión fundada, además, en que el juicio oral es en
única instancia; por lo que la casación, artículos 338 al 355 de la propuesta regional
planteó como requisito la presentación por escrito, sin más exigencia que el del plazo
y que fuera interpuesto contra la sentencia o resolución que ponga fin o imposibilite,
extinga o deniegue la acción, la pena o una medida de seguridad o corrección, por
el único motivo de inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.
Si se tratara de un defecto de procedimiento, el recurso, según el Modelo,
solo sería admitido si el interesado reclama el error en la oportunidad procesal
pertinente o planteó la protesta de recurrir en casación, a menos que fuera fundado
en un motivo absoluto de casación formal. Revisados los requisitos de interposición
en tiempo y procedencia descritos, debe emplazarse a las partes y señalar
audiencia oral para la celebración de debate y ofrecimiento de prueba, si el recurso
residiera en defectos de procedimiento y se discute la forma en que fue llevado el
acto probatorio.
Este fue uno de los puntos traumáticos del proceso reformador durante el
proceso de inserción, no sólo por la resistencia a la concepción simplificada del
recurso y la falta de ponderación de la inmediación impropia del relegado sistema
inquisitivo; si no porque, a menos que se produjeran reformas constitucionales,
implicaba la desarticulación de las Salas de la Corte de Apelaciones.
Las Cortes Supremas de Justicia integradas por pocos magistrados,
dieciséis en Nicaragua, quince en Honduras y en El Salvador, y trece en
Guatemala, Cortes divididas en Cámaras, verbigracia la nuestra integradas con
cuatro magistrados, carecían y carecen de recursos humanos y estructura para
una casación abierta y sin mayores formalismos técnicos.
La característica de ser conocida la casación por un único tribunal y por ser
éste, el de mayor jerarquía para controlar la inobservancia o incorrecta aplicación
de la ley y, por lo mismo, la última respuesta judicial; más la concesión limitada por
los requisitos para mantener rigurosidad técnica (en parte para evitar el colapso
por la inabordable cantidad de casos que podría generar su apertura), permiten
que esta impugnación en nuestro medio, puede afirmarse, mantuvo, sobre todo
44
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Esta reforma más tarde causaría los mayores problemas con el principio de
legalidad, y una total y absoluta inadecuación del concepto de terrorismo en la ley
chilena al concepto constitucional e internacional de terrorismo interno.
Concretamente los delitos de terrorismo en esta ley, se construyeron como es usual
en esta materia, como delitos de forma libre, es decir, delitos comunes agravados por
las características terroristas de su comisión, tales características eran, de un lado:
la finalidad de causar temor a la población o un sector de ella; o alternativamente
la de arrancar resoluciones a la autoridad o imponerle exigencias1. Al mismo
1 Artículo 1°.- Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando en ellos
concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
1ª. “Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella
el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos
de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar
contra una categoría o grupo determinado de personas.
Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste
lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios,
armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren
ocasionar grandes estragos o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efec-
tos explosivos o tóxicos.
2ª Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigen-
cias”.
Artículo 2°.- Constituirán delitos terroristas, cuando reunieren alguna de las características se-
ñaladas en el artículo anterior:
1.- Los de homicidio sancionados en los artículos 390 y 391; los de lesiones penados en los artícu-
los 395, 396, 397 y 399; los de secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención
de una persona en calidad de rehén, y de sustracción de menores, castigados en los artículos
141 y 142; los de envío de efectos explosivos del artículo 403 bis; los de incendio y estragos,
reprimidos en los artículos 474, 475, 476 y 480; las infracciones contra la salud pública de los
artículos 313 d), 315 y 316; el de descarrilamiento, contemplado en los artículos 323, 324, 325 y
326, todos del Código Penal.
2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de trans-
porte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o
la salud de sus pasajeros o tripulantes.
3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autori-
dad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas,
en razón de sus cargos.
4.- Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo,
que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño.
5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse
de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°.
Los delitos de secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de una persona
745
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
terroristas, sino el del derecho penal común. Empujados por esta larga y peligrosa
huelga el Ejecutivo envió al Congreso dos proyectos de reforma de ley, el uno de la
ley de conductas terroristas, y otro de la justicia militar. Ambos proyectos eran tan
extensos y contenían tal cantidad de reformas que era imposible aprobarlos en su
totalidad en forma rápida como exigían las circunstancias, por eso se aprobó solo
una parte de la ley de conductas terroristas.
4.1. La ley de conductas terroristas. Especiales consideraciones sobre
la inadecuación de la reforma de septiembre 2010 a la legislación
internacional.
a) Descripción General
La ley 18.314 sobre conductas terroristas, que data de 1984 (régimen militar),
tuvo por finalidad reprimir a la disidencia política, en cumplimiento al mandato
constitucional de la Constitución Política que señala en su art. 9 que “el terrorismo es
por esencia contrario a los derechos humanos” y que una ley de quórum calificado
debería fijar las conductas terroristas y su penalidad. Posteriormente fue reformada
en democracia introduciendo elementos subjetivos en los tipos penales relativos a
la finalidad terrorista para privarla de su extremo objetivismo y adecuarla al nuevo
escenario político (Villegas, 2002, cap. V).
Quiero detenerme en este punto para mostrar cómo, una vez más, las legislaciones
antiterroristas, obedecen a una razón de Estado, dejando de lado la razón jurídica.
La ley antiterrorista reformada por la incipiente democracia consideró al terrorismo
como un método de acción criminal, al que cualquiera pudiera recurrir, rechazando
la idea de que sus autores pudieren estar inspirados por móviles políticos que
dijeran relación con un terrorismo concebido como atentado contra las bases del
estado democrático. ¿Por qué sucede esto?, porque las conductas no podían ser
confundidas con las que sanciona la Ley de Seguridad del Estado (ley 12.927),
y de paso porque contemplar la finalidad política podía llevar a que los en ese
entonces presos políticos de la dictadura continuaran privados de libertad, en un
pésimo entendimiento de lo que significa la finalidad política en el terrorismo, y un
desconocimiento completo respecto de la diferencia entre un delincuente político y
un terrorista.
744
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
en la interpretación de las normas que las regulan por el tribunal de casación, su
naturaleza de recurso extraordinario.
La decisión legislativa guatemalteca que rechazó la casación abierta,
aunque creó la apelación especial como una sub clase a cargo de los tribunales
de Apelación, con menores, pero siempre exigentes requisitos limitativos, en el
afán usual restrictivo, dejó sin posibilidad de revisar por otro tribunal la decisión
de rechazar el escrito de interposición del recurso de casación por falta de razones
técnicas.
En efecto, el artículo 445 del Código Procesal Penal prevé la posibilidad
de desechar de plano el recurso si el escrito de interposición no llena los requisitos
de fundamentación (expresar en forma clara y precisa los artículos e incisos que
autoricen el recurso, indicando el motivo de fondo o forma, artículo 443 del mismo
cuerpo legal). Contra dicha resolución no cabe sino reposición, por lo que deja
sin posibilidad de reexaminar por un tribunal el rechazo, en este caso debía ser
el pleno de la Corte Suprema de Justicia. Vacío que pudo dar lugar a dinámicas
cuestionables en la aplicación del Código Procesal Penal guatemalteco, porque
deja espacios a la arbitrariedad o al excesivo formalismo. En todo caso deja sin
control una decisión de importancia vital para el interponente.
Situación que corrigió la Corte de Constitucionalidad1 al establecer en reiterada
jurisprudencia que no puede desecharse un escrito de casación sin dar posibilidad
a su corrección conforme el artículo 399 del Código Procesal Penal que establece
como disposición general para todos los recursos escritos, otorgar un plazo de tres
días al impugnante para que amplíe o corrija el defecto u omisión técnico del escrito
en que recurre. Jurisprudencia que constituyó el primer paso de simplificación
de la casación en Guatemala, pues indebidamente, por ser obligado conceder
oportunidad de subsanación, no se permitía la corrección señalada en la norma
citada arriba.
El Código Procesal Penal guatemalteco hizo un cambio de fondo político
al recurso de casación, no previsto en el Modelo, al determinar en el artículo 438
que “está dado en interés de la ley y la justicia”, decisión congruente con el artículo
420 del mismo cuerpo legal, que regula en el numeral 6) que procede la apelación
especial, variedad de casación abierta, por injusticia notoria.
1 Expedientes: 1396-2002, 140-2002, 399-2002, 253-2002, 1350-2001, 951-2002, todas de la
Gaceta Jurisprudencial Número 67 de la Corte de Constitucionalidad.
45
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
Otros códigos latinoamericanos, que siguieron los pasos de Guatemala no
regularon lo referente a que la justicia del caso concreto interesa a la casación y que
la apelación procede por injusticia notoria, pero esta decisión normativa ¿Implica
cambio o ampliación de los límites y la naturaleza de la casación? ¿Los preceptos
contenidos en los artículos 420 numeral 6) y 428 del Código Procesal Penal
constituyen una mera declaración de principios para recordar que todo el derecho
procesal es un medio y no un fin que persigue la realización de la justicia?
En la doctrina contemporánea latinoamericana, verbigracia el trabajo de
Augusto M. Morello, “La Casación”1, se establece como motivos de casación:
a) Cerciorar que la legalidad y el derecho no sean infringidos por los jueces
en las sentencias.
b) Posibilitar la uniforme aplicación del derecho, mediante una interpretación
creativa y dinámica.
c) Revisar los fundamentos o motivos que sustentan la decisión para evitar
errores que constituyen graves vicios o defectos lógicos en el juicio de
hecho del razonamiento judicial.
d) Excluir la arbitrariedad en la aplicación de Derecho, asegurando la unidad
del orden jurídico y la garantía del derecho a la igualdad.
e) Asegurar axiológicamente la solución justa del caso concreto como
resultado final de la jurisdicción (fin dikelógico no precisado como objetivo
o motivo de casación).
Se espera, entonces, que una sentencia judicial sea justa, pero sin
posibilidades de corregir la sentencia absurda (que da valor a prueba que le falta
serlo) o la arbitraria (que omite hechos y pruebas esenciales y decisivas) y que la
casación sea el último control judicial que lo asegure, pero no aparece regulado
este propósito o posibilidades de conocer. Con precisión, podemos afirmar que
nuestro Código Procesal Penal está acorde con la doctrina contemporánea en la
materia y que fue más lejos al fijar en el artículo 438 del Código Procesal Penal
como interés del recurso a la justicia, y admitir la apelación especial y por ende la
casación por injusticia notoria, artículo 420 numeral 6.
1 art. 477 N°1, Porte ilegal de armas (art. 13 ley 17.798), Receptación (art. 456 bis A CP).
Morello, M. Augusto. La Casación. Librería Editora Platense- Abelado-Perrot. Argentina, 1993. Página
526.
46
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
medios de comunicación de la manipulación de un chaleco antibalas que pretendía
probar que la conducta era en legítima defensa.1
En este período ocurre también el ataque a un fiscal del ministerio público y
su comitiva policial, en el marco de un confuso allanamiento a comunidades
lleulleuches. La autoridad resultó con lesiones leves de perdigones de escopeta, y
los policías ilesos. Por estos y otros hechos fueron acusados diecisiete comuneros,
por diversos delitos de terrorismo y comunes2 solicitándose para el que más, 104
años de presidio, para el que menos, 300 días de presidio (ampliamente Barbut,
2011).
Es en estos años también que finalmente se ratifica el convenio 169 de la OIT
quedando pendiente el reconocimiento constitucional de los pueblos originarios y
la modificación Ley de conductas terroristas, entre otros.
El periodo presidencial siguiente (Piñera, 2010 a la fecha actual), presentó un
proyecto de ley de reforma constitucional de los pueblos indígenas, con un tenor
similar a las políticas de cuño asistencialista y que opta por el simple reconocimiento
cultural de los pueblos indígenas, pero no cumple con las exigencias que a este
respecto le ordena el Convenio 169. Entre los meses de agosto a octubre de 2010,
una treintena de comuneros privados de libertad, encabezados por los acusados en
el juicio por atentado al fiscal, realizaron una huelga de hambre que duró 82 días.
Su única petición fue que no se les aplicara el procedimiento de la ley de conductas
1 La policía presentó un chaleco antibalas horadado por impactos de bala que presuntamente
portaba el efectivo policial. No se encontraron rastros de pólvora en las manos del comunero
muerto, y la prueba pericial indico que el casco y el chaleco antibalas del efectivo policial recibi-
eron impactos de perdigones, luego que el comunero estaba muerto y que de haber atravesado
el equipamiento del funcionario policial le habrían causado la muerte. (http://www.elciudada-
no.cl/2009/09/15).
2 Incendio terrorista de cabañas Tranaquepe (art 2 ley 18.314 consumado en relación art 477 nº1
CP consumado), Hurto de madera, art 294.6 CP, Homicidio terrorista frustrado contra Fiscal,
(art. 268 ter y 391 CP. Art. 2 nº1 ley 18.314, frustrado), Homicidio terrorista frustrado contra la
autoridad policial (art. 17 DL 2460, 391 CP, art. 2 nº1 ley 18.314, frustrado), Atentados contra
la autoridad pública (art. 261 nº 2 CP, consumado), Robo con intimidación (art. 436 y 439 CP),
Amenazas terroristas (art 7 ley 18.314 en relación 296 y 475 CP), Incendio en lugar habitado,
743
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
primera vez que se usaba este recurso para justificar una muerte. En principio
se consideró como un caso de delincuencia común. Poco después si bien no se
aplicaba la ley de conductas terroristas, la legislación penal común se usaba con
muchísima profusión, el Congreso Nacional aprobó rápidamente en enero de 2006,
una modificación a los delitos de abigeato para aumentar las penas, establecer
presunciones de responsabilidad penal, y de dominio de las especies y punir actos
preparatorios.1 El abigeato fue entonces la excusa para justificar procedimientos
judiciales con o sin orden en algunas comunidades.2
Matías Catrileo, joven estudiante de la Universidad de la Frontera, y sindicado como
activista de la Coordinadora Arauco Malleco (hoy perseguida como asociación ilícita
terrorista), murió a consecuencia de disparos efectuados por efectivos policiales
de Carabineros de Chile al interior de un fundo (Santa Margarita, propiedad de
Luchsinger), en el marco de un presunto delito de incendio que se iba a ejecutar
durante la noche. El joven recibió disparos en la espalda a corta distancia y su
cuerpo fue recogido por sus compañeros y trasladado en nadas por el cerro. Los
comuneros se negaban a entregar el cuerpo mientras no fuera recibido por quien
les garantizara que no iba a ser manipulado a fin de ocultar evidencias. El proceso
se está investigando en la justicia militar.
El comunero Mendoza Collío de la comunidad Requem Pillán muere ya no en el
marco de un robo de animales, ni de un incendio, sino a plena luz del día por tiros de
efectivos de Carabineros de Chile, por la espalda, en el marco de una ocupación de
terreno ancestral. Las circunstancias en las que esta muerte ocurrió parecen indicar
más claramente de lo que aquí se trata: de considerar el ejercicio de un derecho (la
ocupación de un territorio ancestral) como un acto subversivo, tal parece que para
los policías el comunero en cuestión era un verdadero homo sacer al que debía
purificarse mediante la lesión o la muerte. El proceso fue investigado por la justicia
militar, y terminó con la condena en primera instancia a 15 años de un efectivo
policial, en mi opinión debido al fuerte impacto social que genero la revelación a los
1 Ley 20.090 de 11 de enero 2006.
2 Ver “El ejercicio de derechos como acto subversivo y la respuesta estatal: El Derecho Penal del
Enemigo”. Informe final. Iniciativa Interdisciplinaria en conflicto mapuche y derecho penal. Dir.
M. Villegas. Programa de Investigación Domeyko Sociedad. Subprograma Sujetos y Actores So-
ciales. Dir. K. Oyarzún. Universidad de Chile, Facultades de Ciencias Sociales, Derecho, Instituto
de Comunicación e Imagen, Filosofía, Educación, 2010)
742
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Según la doctrina científica, puede afirmarse que una sentencia no es justa,
cuando:
a) Se produce con violación a garantías procesales, con inobservancia de los
presupuestos procesales, de las formas esenciales del procedimiento cuya
ausencia lo desfiguran, cuando se construya indebidamente el hecho del
juicio por la violación de las reglas probatorias de la sana crítica.
b) Se dicta sin observar el derecho aplicable al caso concreto, se tipifique mal
la acción penal atribuida al encausado, se establezca incorrectamente la
culpabilidad o aplique una pena indebida.
c) Se condena a un inocente o se absuelve a un culpable, aunque en este
último caso, es preferible para el derecho procesal ya que “es menos
trágica la sentencia errónea absolutoria.”.1
De allí que, en principio, para hablar de la procedencia de la casación
haya que tocar los dos puntos centrales tradicionales por los cuales podrá hacerse
valer:
a. Inobservancia o errónea aplicación de la ley que constituya defecto de
procedimiento (error in procedendo), lo que requiere la reclamación
oportuna de subsanación o la formulación obligada de la protesta de
anulación planteada para permitir la apelación especial, como condición
sine qua non, salvo motivos de anulación absoluta (Artículo 420 Código
Procesal Penal) y,
b. La inobservancia o errónea aplicación del derecho sustantivo (error in
iudicando).
En consecuencia, se elimina por regla el reexamen del hecho del juicio, que
compete al tribunal de sentencia a quien corresponde “la formulación del cuadro de
hechos probados”2, lo cual consiste en la construcción de la hipótesis fáctica como
resultado de la valoración de prueba practicada en el debate.
1 Santiago Sentís Melendo. Presentación de la obra de Max Hirschberg. La Sentencia Errónea en el Proceso
Penal. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Argentina, 1969. Página XIII.
2 Andrés Ibáñez, Perfecto. Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Revista de la Asoci-
ación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 8, No. 11, San José Costa Rica, julio, 1996. Página 24.
47
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
En el artículo 8, numeral 2, literal h) de la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José se dispone en materia de garantías
judiciales, que el inculpado del delito tendrá derecho a recurrir del fallo ante un juez
o tribunal superior. Al respecto cabe formular las siguientes preguntas:
a) ¿Son suficientes la apelación especial y la casación o sólo la casación, como
lo establecía el Modelo, para garantizar la observancia de la garantía de
referencia?
b) ¿Se refiere sólo a sentencias condenatorias o incluye absolutorias?
c) ¿La regulación procesal penal guatemalteca es suficiente para cumplir con la
Convención Americana de Derechos Humanos?
d) ¿Debe reimplantarse la apelación?
Es obvio que la apelación especial y la casación en Guatemala plantean
la posibilidad de un nuevo control sobre la aplicación de las leyes de forma y fondo
respecto al tribunal que ha fijado los hechos. Es por lo mismo, una revisión técnica,
limitada, en tal caso, ¿La Convención lo que quiere es solamente cuidar la pulcritud
del proceso y de la aplicación de la ley en la sentencia?
Es necesario conocer la interpretación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al respecto, para conocer cómo debe interpretarse y ser
aplicada la casación en Guatemala, porque sus sentencias son obligatorias, como
se desprende del artículo 46 de la Constitución Política de la República.
La sentencia de dos de julio del 20041 de ese tribunal internacional, dictada
en el caso Herrera Ulloa contra el Estado de Costa Rica, declaró que para que
existan verdaderamente garantías procesales (en este caso el derecho a recurso
a que se refiere la Convención) es necesario: Asegurar, o hacer valer la titularidad
o el ejercicio del derecho de recurrir en un proceso judicial, para lo cual: Las
partes inconformes “en plena igualdad” deben tener el derecho a un recurso pleno,
1 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ulloa contra Costa Rica, julio de 2004.
48
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
un perito público.1
El Relator Especial de Naciones Unidas Dr. Rodolfo Stavenhagen ya en ese
entonces Recomendó (2003) al Estado de Chile de abstenerse de abrir nuevos
procesos por ley antiterrorista, revisar los procesos contra mapuches condenados
por terrorismo, modificar dicha ley, suprimir el fuero militar para civiles, y revisar los
procedimientos de intervención de la policía.
El gobierno siguiente (Bachelet 2005-2009) expresó en un principio su desacuerdo
con la ley antiterrorista, impulsando un proyecto de ley que pretendió modificar
la concepción de terrorismo para quitar de su protección a la propiedad privada
(Proyecto de ley Boletín 4298, 5/07/2006), el que contó con la oposición ferviente
de los sectores más conservadores del Congreso. En este período, diputados
propusieron un Proyecto de ley destinado a reformar la ley 18.216, a fin de
otorgarles la libertad condicional anticipada2, el que fue rechazado. Otro proyecto
de ley más general destinado a modificar la ley 18.314 en el concepto de terrorismo
fue finalmente archivado3. (Villegas, 2009 a). En este período el Comité de DD.HH
de Naciones Unidas para Chile (2007) insistió en las recomendaciones del relator
Stavenhagen, y muy concretamente modificar la Ley 18.314, ley antiterrorista, por
contener una definición demasiado amplia de tipos penales, lo que ha permitido la
aplicación errónea de dicha ley a actos de protesta social mapuche, tomar medidas
inmediatas y eficaces para poner fin a abusos policiales contra los grupos vulnerables,
y sanción para los funcionarios responsables, y agilización de la modificación del
Código de Justicia Militar (Villegas-Albornoz-Pizarro-Díaz-Sandoval, 2008).
En este período se suceden las muertes de los comuneros Lonko Collihuin
Catril (agosto 2006), Matías Catrileo (enero 2007) y Mendoza Collío (agosto
2009). El Lonko Collihuin fue muerto a tiros en su propia casa, en el marco de
un procedimiento por un presunto delito de abigeato (robo de animales). Fue la
1 Conociendo de los hechos mediante una solicitud de cautela de garantías, el Tribunal resolvió
decretar el cese inmediato de la intervención por afectar el derecho a defensa, haciendo pre-
sente que al momento de decretar la medida, no tenía conocimiento de la calidad de abogado
defensor del afectado.(S.C.21-12-02). 2. Citado en Villegas Díaz, M., Quintana Valdovinos, L.,
Meza-Lopehandia, M., Díaz Arancibia, F. (2010).
2 Proyecto 4579 de 4 mayo 2006. Boletín 4188-07
3 Proyecto 4591 de 10 de mayo 2006. Boletín 4199-07
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 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
optó por el ocultamiento del problema de tierras y del conflicto mediante la creación
de Diálogos comunales (Pacto por el Respeto Ciudadano), el Fondo especial para
el Desarrollo Indígena, tomó el control de la Corporación Nacional Indígena, y
creación del Día Nacional de los Pueblos Indígenas. De otro lado aplicó a los delitos
cometidos en ese periodo la ley 12.927 sobre seguridad del Estado.
El gobierno siguiente (Lagos 2000-2004), luego de promesas electorales
incumplidas sobre derechos de los pueblos indígenas y recrudecimiento de su
protesta1 optó por una política dual: Por un lado benefició con tierras y recursos
para el desarrollo material y cultural a quienes no cuestionaran las opciones del
modelo de desarrollo (“Programa Orígenes”) pero no se definieron políticas reales
orientadas hacia la recuperación de tierras, a pesar de las recomendaciones que
en 2001 hizo la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato (Yáñez-Aylwin, 2007).
Más bien las políticas indígenas se redujeron a un multiculturalismo liberal, en
donde se implementan políticas de cuño asistencialista, con un afán de asimilar
más que de reconocer y aceptar la diferenciación.
Por otro lado, reprimió a los disidentes, criminalizando la protesta social indígena y
aplicó la ley de conductas terroristas, siendo emblemáticos en este sentido el caso
del Incendio al fundo Poluco Pidenco (2001), y el Caso Lonkos donde se enjuició
a dos autoridades tradicionales (Lillo, 2006). En el primer caso aún encontramos
mapuche cumpliendo condena en recintos penitenciarios. La violencia policial va
en aumento y los procedimientos policiales en las comunidades se van haciendo
sistemáticos, al mismo tiempo que se implementan políticas de inteligencia orientadas
a desarticular a las organizaciones más radicales (“Operación Paciencia”).
En este marco sucede el asesinato del comunero Alex Lemún (Mella Seguel, 2007).
El caso fue a la Justicia Militar, sobreseyéndose por encontrar el juez militar que los
hechos no revestían caracteres de delito. Así también, la defensa de comuneros se
vio afectada, mediante la aplicación de la ley de conductas terroristas. Uno de los
casos fue la intervención telefónica por orden judicial a un abogado defensor y a
1 Se prometió la ratificación del convenio 169, reconocimiento constitucional a los pueblos indí-
genas, modificación de la ley indígena, y la devolución de alrededor de 150.000 hectáreas a las
comunidades.
740
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
entendiéndose como tal aquel que garantice un examen integral de la resolución
recurrida.
La sentencia internacional comentada declara:
1. El recurso integral debe ser otorgado antes que adquiera calidad de cosa
juzgada, para evitar que quede firme una sentencia adoptada con vicios y
errores que causan un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
2. La legislación costarricense, contra una sentencia condenatoria emitida en
el proceso penal solamente permite interponer recurso de casación, lo que
afecta el derecho de las víctimas.
3. La regulación procesal penal costarricense no satisface, con la mera
existencia del recurso de casación, la revisión de la sentencia en el sentido
que lo requiere la Convención, para quien el tribunal superior debe reunir
las características jurisdiccionales que legitiman el caso concreto. El
presidente del Tribunal Internacional, Sergio García Ramírez, calificó la
casación costarricense como recurso reducido y estrecho, complejo y no
siempre accesible a la generalidad de los justiciables.
La reacción inicial contra el fallo en los países de la Región que
implementaron el sistema acusatorio fue de incomprensión, pues a diferencia del
inquisitivo se concibe el juicio del tribunal de sentencia en única instancia, por el
principio de inmediación y la conformación de tribunales colegiados para conocer
del debate; argumentos por los que la apelación especial y la casación no permiten,
por regla, la revisión del fundamento fáctico; es decir, el reexamen sobre la fijación
de hechos.
El rechazo dogmático previene que en nuestro medio tendemos a los
extremos, así el proceso penal derogado se hacía de espaldas a las garantías
procesales, la reforma procesal debió vencer la severa resistencia. Ahora, hemos
pasado a un cierto hipergarantismo, lo que dificulta aceptar que la inmediación debe
ser ponderada con el derecho al recurso integral, y que es factible avanzar en la
49
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
línea divisoria, donde no se lesione la inmediación, como puede ser el reexamen de
la prueba documental o la revisión de las grabaciones de diligencias de prueba.
La regulación de la casación en Guatemala y el orden jurídico nacional
e internacional permiten sin cambios legislativos avanzar en cumplimiento de lo
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Después de la sentencia dictada contra el Estado de Costa Rica en el 2004,
otro caso en el 2005, esta vez contra el Estado de Guatemala (Fermín Ramírez
Ordóñez Versus el Estado de Guatemala) trata el tema. La defensa planteó que la
apelación especial de Guatemala violaba el mismo artículo 8, numeral 2, literal h,
pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos rechazó este punto.
¿Hay contradicción en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la apelación especial o la casación y la necesidad de un recurso
que permita el reexamen integral de la sentencia impugnada? Cabe decir que
Costa Rica no cumplió con modificar el Código Procesal Penal y que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos aceptó de hecho que la legislación de ese
país era suficiente porque cumplía con la protección exigida en la casación penal
para evitar la sentencia injusta, lo que comprueba la evolución casacional a través
de la interpretación de las leyes vigentes.
La doctrina de la CIDH es clara, se necesita por el principio de defensa,
y más por el de inocencia pero también por el principio de igualdad de partes que
incluye a las víctimas se garantice el derecho a recurrir del fallo final y lograr así el
reexamen de las sentencias absolutorias o condenatorias erróneas dictadas en un
proceso penal.
De acuerdo a la Comisión Interamericana: La regla general es que en
un Estado de Derecho sea posible la corrección y reconsideración total de una
sentencia, y por ende pueda ser reexaminado todo lo actuado por el tribunal de
sentencia, por una instancia superior.
La apelación, identificada normalmente con el recurso integral a que se
refiere el Pacto de San José y que requiere la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, no puede referirse a la superada facultad de conocer toda la sentencia,
sino limitada exclusivamente, por regla, a los puntos impugnados concretamente.
50
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Esta carencia se ha tratado de soslayar mediante una decena de facilitadores
interculturales, que son operadores del sistema penal adscritos ya al Ministerio
Público, ya a la Defensoría Penal Pública, por región, y que son profesionales
pertenecientes al mismo pueblo originario sobre el cual se ejerce la justicia chilena.
Estos facilitadores, en ocasiones son requeridos, especialmente en el norte, para
impartir justicia en la comunidad, pero tampoco sus resoluciones son obligatorias ni
son reconocidas por el derecho chileno.
Como hemos visto, en Chile claramente se produce lo que describe Zizek (2007,p.
60): nuestro multiculturalismo marcadamente liberal, “tolera al otro mientras no
sea un otro real”, lo tolera en la medida en que se trata de “otro aséptico del
saber ecológico pre moderno”, el de los rituales encantadores, el de costumbres
autóctonas simpáticas, pero cuando se enfrenta al “otro real”, el que reclama su
territorio hoy ocupado por particulares y empresas, se acaba la tolerancia y se entra
al Estado de excepción (Agamben,2004), o lo que en derecho penal y criminología
conocemos como Derecho penal del Enemigo.
4. Derecho Penal del Enemigo y cuestión Mapuche
Las políticas impulsadas por el Estado de Chile para la recuperación de las
tierras antiguas del pueblo mapuche no han estado a la altura de los Convenios
Internacionales sobre la materia1. Como he señalado en otro lugar (Villegas, 2009
a y b), la política de relocalización de las comunidades que han ejercido demanda
territorial a través de las vías de participación que el Estado les ofrece, ha contribuido
a acrecentar la protesta indígena la que ha sido repelida por el Estado de Chile a
través de un endurecimiento de la legislación penal aplicada en su contra.
La protesta indígena comenzó a sentirse fuerte a fines de los años 90, con
el polémico caso Ralco, en el que privilegiando intereses económicos se construyó
una Central hidroeléctrica encima de un cementerio indígena, afectando de manera
seria y directa la cosmovisión del pueblo mapuche. El gobierno de ese entonces
(Frei Ruiz Tagle 1994-2000), el segundo desde el inicio de la transición democrática,
1 Convenio 169 sobre derechos de los Pueblos Indígenas y tribales, y Convención Americana de
Derechos del Hombre (art. 21).
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 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
llamado “El País”, y en él ejercen jurisdicción las autoridades republicanas. Al Sur del
Bío Bío se llama “La Tierra” y en ella ejercen jurisdicción las autoridades mapuche:
“Haciendo memoria de los robos escandalosos que antiguamente se hacían en una y
otra parte, queda desde luego establecido, que el chileno que pase a robar a la tierra,
y sea aprehendido, será castigado por el cacique bajo cuyo poder cayere; así como
lo será con arreglo a las leyes del país el natural que se pillase en robos de este lado
del Bío Bío que es la línea divisoria de estos nuevos aliados hermanos”. (Correa, M.-
Molina, R., Yañez, N. 2005).
Por tanto, la idea de sistemas penales paralelos no es extraña en nuestra historia.
Y pese a que desde la perspectiva de la moderna teoría del Estado pueda repugnar
la existencia de dos sistemas de solución de conflictos en un mismo territorio, en
un mundo globalizado tal idea parece debilitarse, y así, a nadie extraña, en esta
sociedad de riesgos, la coexistencia de dos derechos distintos: uno para ciudadanos
y otro para enemigos, en donde los primeros son sujetos de derecho y los segundos
solo objeto de control punitivo, desde que se priva al sujeto de su carácter de persona
(Jakobs,G—Cancio, 2003).
No se está justificando ni defendiendo el punitivismo, sino más bien intentando
ilustrar más claramente la hipocresía del neoliberalismo y su “tolerancia represiva del
multiculturalismo” (tomo la expresión de Zizek, 2007): la diferencia para el punitivista
puede y debe establecerse para punir al otro en pos de la seguridad, pero les cuesta
mucho establecerla para reconocer autonomía al otro indígena real, el que exige el
respeto a sus derechos colectivos.
Chile no tiene pues, justicia comunitaria. Los mapuche fueron diezmados y casi nada
queda de sus instituciones ancestrales con capacidad de resolución de conflictos.
Los indígenas andinos (aymaras, quechuas) tampoco tienen instituciones sociales
que formen parte de la administración de justicia reconocida por el Estado de chile
con capacidad para resolver conflictos en los ámbitos local, individual o familiar. Sin
embargo, en algunas ocasiones los “padrinos”, los “dirigentes”, o alguien que sea
reconocido dentro de su comunidad, son requeridos para que intervengan en algún
conflicto, pero sus resoluciones carecen de obligatoriedad para el Estado y para las
partes mismas (Correa, Faúndez et. Al, 2009).
738
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Tampoco sería aceptable la superada concepción de la apelación como un
nuevo juicio, que como bien afirma Giovanni Leone en los años sesenta del Siglo
XX, se “acogía en relación a la appellatio romana”1 incompatible con la apelación
moderna, referida más que a un nuevo examen de la decisión de primera instancia
al fin de revisar “si fue justa y correcta”2, con un limitado poder de investigación.
Siguiendo a Leone, el juez de apelación debe proceder a un nuevo examen
total de la parte de la decisión impugnada, independientemente de los motivos
aducidos y está limitado por la prohibición de reformatio in peius.
Es decir, que la apelación tampoco autoriza al tribunal superior de alzada
entrar al fondo de la controversia en la parte recurrida y emitir un nuevo juicio
sobre el hecho. Cabe recordar su desnaturalización en nuestro ordenamiento
jurídico, porque incluso se condenaba en primera instancia por hurto y en segunda,
además, por homicidio, sin modificar el hecho justiciable ni advertir de la posibilidad
del resultado para ejercer el derecho de defensa. La sentencia podía ser una
sorpresa.
En apelación antes de la reforma procesal se reveía todo, incluso lo no
recurrido, aunque podía impugnarse sin expresión de agravio concreto y había
consulta obligatoria al tribunal de apelación de la sentencia no recurrida. No se
exigía congruencia entre acusación y sentencia ni había intangibilidad del hecho ni
prohibición de reformatio in peius. El iura novit curia incluía la acusación. Pero esto
era perversión de la apelación en nuestro medio, claro está.
La pregunta es: ¿La apelación especial y la casación, tal como están
reguladas en Guatemala, resguardan el derecho de defensa y de inocencia y de
igualdad de partes?; es decir, ¿Impiden una sentencia injusta, errónea, arbitraria?
¿Podría responderse que no se puede cumplir con lo ordenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al Estado de Costa Rica, mandato que se
extiende a todos los códigos de la región con una regulación similar y fundar nuestra
respuesta en que no lo permite la inmediación propia del sistema acusatorio oral y
público?
En Guatemala, el numeral 6) del artículo 420 del Código Procesal Penal
que establece, como motivos absolutos de anulación formal, la apelación especial
1 Leone Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Ediciones Jurídicas Europa – América. Ar-
2
gentina, 1963. Página 165.
Ibíd.
51
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
por injusticia notoria y el 438, relativo a que la casación procede en interés de la
ley y la justicia, permiten flexibilidad en el tema y alejamiento de las corrientes
que hasta ahora han predominado y que cierran la casación exclusivamente a los
errores en la aplicación de la ley.
Afirmamos, con fundamento en los dos artículos del Código Procesal
Penal, citados en el párrafo precedente, que la casación en Guatemala ha superado
los antecedentes históricos que le dieron origen y sustentaron su regulación a la
institución en la Francia del Siglo XVIII. Existen bases suficientes para redefinir su
naturaleza, fundamentos, presupuestos y fines.
La oralidad y la inmediatez no pueden funcionar como un cheque en blanco
que se extiende al tribunal de sentencia, que sirva para violar los principios del
debido proceso, la presunción de inocencia, defensa e igualdad, o construir los
hechos con prueba ilegal, sin precisión, claridad o fundamentación analítica o
intelectiva.
Previo a continuar analicemos en qué se fundó Costa Rica para no modificar
su legislación procesal penal a pesar de la orden contenida en la sentencia de 2004
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Rompió la regla de que el
tribunal de instancia es responsable de los hechos y la casación de la aplicación
del Derecho?
Costa Rica ha venido introduciendo en su jurisprudencia, la teoría general
del reexamen limitado del juicio de hecho en casación, al igual que España y
Alemania. En tal sentido ha avanzado en la desformalización del referido recurso.
Veamos algunos ejemplos:
• Cuando se interpone el recurso por motivos de forma y fondo, se atiende
primero y en todos los casos el recurso por el fondo para evitar abusos
de formalismos y porque aún cuando exista una nulidad absoluta no tiene
sentido declararla cuando no existe interés procesal en hacerlo.
• Asimismo, se ha abierto la posibilidad de recibir prueba en casación bajo
supuestos específicos, verbigracia en el supuesto de que el elemento
probatorio a introducir sea esencial, esté al alcance del tribunal de
casación, y que su necesidad provenga de la íntima convicción del órgano
de casación.
52
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
sexual con menor que implique acceso carnal es violación. El razonamiento del
tribunal fue que el imputado vivía en una localidad Pehuenche cercana a la ciudad,
y disponía de aparatos de TV y radio que lo conectaban al resto del mundo por
lo que debía saber que tener relaciones sexuales con una menor de 14 años era
delito, y por lo demás, la iglesia pentecostal estaba fuertemente asentada sobre
en su localidad y él mismo se declaraba católico, por lo que debía saber sobre la
prohibición de relaciones sexuales prematrimoniales.
En cuanto al derecho consuetudinario indígena, el Estado de Chile ha contraído
una enorme obligación internacional en virtud del art. 5 b. del Convenio 169, toda
vez que carecemos de jurisdicciones indígenas especializadas, a esto me refiero
seguidamente. De todas formas, algunos atisbos hemos visto en los operadores
del sistema penal en orden a invocar algunos elementos de este derecho. Así por
ejemplo, en algún caso la defensa ha hecho valer la calidad de lonko (autoridad
ancestral mapuche) para evitar el cumplimiento de la reclusión nocturna1. En otros
casos, este reconocimiento a la autoridad ancestral ha sido invocado por el órgano
persecutor (Ministerio Público) precisamente para aplicar la agravante de ejecutar el
hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad y autoridad mereciera
el ofendido (art. 12 num. 18 CP).2
3. El derecho de acceso a la jurisdicción en Chile
Como bien recuerda Zaffaroni, ya en la vieja Roma se reconocía la diferencia sobre la
base de los derechos personales para algunos pueblos dominados, más tarde, y en
la edad media, los bárbaros se rigieron por su derecho y respetaron las instituciones
jurídicas de los sometidos (Minguijón, 1933, cit. por Zaffaroni, 2009). En el Chile
colonial tenemos un clarísimo ejemplo de derechos diferenciados pero en base a
derechos territoriales con el Parlamento de Tapihue (1825). La entonces naciente
República chilena reconoce la frontera en el Río Bío Bío, la que viene a separar
dos espacios territoriales autónomos y a establecer también la existencia de dos
derechos distintos. Al norte de dicha frontera se encuentra el nuevo estado nacional,
1 Entrevista realizada a Juez de Garantía de Temuco, y entrevista realizada a lonko de una comu-
nidad mapuche, Julio 2010, en el marco del Estudio “Actualización del modelo de defensa penal
mapuche” de la Defensoría Penal Pública ejecutado por la Universidad Central.
2 Sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Angol de 14-12-2009, RIT: 106-2009, RUC: 0801053869-7.
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 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
coloquialmente denominado “Juicio de Cañete”, proceso reciente contra comuneros
y que agrupó diversos delitos por los cuales se solicitaron altísimas penas.1
En otros casos, a mi juicio claramente hemos estado frente a una justificación
basada en el ejercicio legítimo de un derecho, pero los tribunales han preferido
la exculpación vía ausencia de conciencia de lo injusto2. Así por ejemplo el caso
de dos mujeres aymaras de la zona boliviana que transportaban hojas de coca a
Chile con fines rituales, por encargo de una mujer chilena para “pagar la manda
a la Virgen de Andacollo” con motivo de la festividad religiosa que se acercaba.
También el caso de una comunidad que ocupaba desde principios de siglo un
aserradero cuya “propiedad” según las leyes era fiscal. Los comuneros usaron las
vías de participación que el sistema les ofrecía presentando demanda territorial,
y ostentando un título de merced sobre las tierras por parte de sus bisabuelos.
Como la demanda territorial nada resolvió, ocuparon de facto el terreno. La justicia
en lugar de reconocer que se encontraban ejerciendo legítimamente un derecho
(puesto que tenían en su poder un título de merced, y habían presentado demanda
territorial) los absolvió por error de prohibición.
En otros pocos casos encontramos alegaciones fundadas en error de tipo (por
motivaciones culturales). Tampoco han sido aceptadas.3 Así sucedió en unas
relaciones sexuales consentidas entre un pehuenche mayor de edad y una
pehuenche menor de 13 años. Pese a que a nadie en la comunidad indígena
extrañaba que las jóvenes pehuenches tempranamente inicien relaciones afectivas
(con sexo o sin él), frente a la denuncia de la madre indígena (convertida a la religión
evangélica) se condenó por el delito de violación toda vez que en el CP chileno el
límite de edad para la violación está en los 14 años cuando no existe fuerza o
intimidación u otra circunstancia de prevalimiento. Bajo 14 años, cualquier relación
1 Véase Sentencia de Tribunal Oral en lo Penal de Cañete, de 22-03-2011, RUC N° 0800932994-4,
RIT N° 35-2010. c/ Héctor Llaitul Carillanca y otros.
2 Así Sentencias absolutorias Tribunal Oral en lo Penal de Calama de 6-10-2007, RIT 66-2007 y
Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta de 5-11-2007,Rol 250-2007, sobre tráfico ilícito
de estupefacientes. Un buen comentario de estas sentencias en Barrientos (2008). También,
Sentencia de Corte de Apelaciones de Puerto Montt de 13-06-2008, Rol 92-2008, sobre delito
de usurpación.
3 Sentencia Tribunal Oral en lo penal de Temuco, violación, RIT 101-2004.
736
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
• Por otra parte, como la violación de las reglas a la sana crítica no están
precisadas con claridad, se extienden a considerar como nula la sentencia
que se fundamenta “en un elemento probatorio que racionalmente es
inadmisible como fuente de convicción; o en un hecho, circunstancia
o conclusión contrarios a las máximas de la experiencia común; o en la
interpretación arbitraria o falsa de la prueba invocada; o, finalmente, en
elementos probatorios que no se refieren al hecho o circunstancia que se
pretende probar”1.
En conclusión, en Costa Rica, el tribunal de casación:
“…sí puede valorar la prueba, incluso la aprueba oral para determinar la observancia
de las reglas de la lógica, la experiencia, y sobre todo la derivación racional, con
el propósito de determinar si de los elementos incorporados al debate se pueden
derivar de la consecuencia contenida en el fallo impugnado”2
Igual procede el recurso de casación por violación del principio in dubio pro
reo, cuando la sentencia refleje un cuadro de duda, por considerar que se trata de
un vicio en la fundamentación. En cuanto al juicio de reenvío por razones de justicia
pronta y cumplida se ha dejado como ultima ratio.
Se ha consagrado una forma de ponderación de principios en la que se
priorizan los de defensa, inocencia e igualdad.
Volvamos a Guatemala: Como hemos indicado, en 1991, el Proyecto de
Ley de nuevo Código Procesal Penal, ahora Decreto Legislativo 51-92, planteaba
el cambio de sistema unipersonal por el del tribunal colegiado y la supresión del
recurso de apelación contra las sentencias, puesto que dictadas en única instancia
sólo procedía la casación.
Cabe destacar que durante la tercera y última discusión de aprobación del
Código Procesal Penal, el entonces diputado y reconocido jurista Jorge Skinner
Klee, introdujo el numeral 6) del artículo 420 referido. La propuesta se dirigía
al establecimiento del poder de corregir, por evidente error de forma, los casos
impugnados en apelación especial.
1
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. V-137-F de las 9.05 horas del 12 de junio de
1987.
2 Luis Alonso Salazar Rodríguez. Una nueva visión del recurso de casación por el fondo. Revista de la Asoci-
ación de Ciencias Penales de Costa Rica. Marzo, 2000. Año 12, No. 17. Página 78.
53
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
Así, diríamos que por el principio de inocencia procede la apelación especial
y como efecto también casación, cuando se ha condenado con un cuadro fáctico que
deja lugar a duda. Y que, por el principio de igualdad, no del todo congruente con
algunas doctrinas, también en el caso de que se absuelva a una persona que debió
condenarse, lo que exige penetrar, por excepción, más allá de lo tradicionalmente
autorizado en casación.
Desarrollando nuestro tema: En una sentencia penal con relación a la
prueba, encontramos tres aspectos:
1. La actividad probatoria como tal.
2. La percepción de la misma por quienes la presenciaron in situ
(percepción). Área de toma de la decisión fáctica judicial.
3. La valoración que las pruebas producen en la estimación del tribunal
(valoración). Área de la justificación o motivación de la sentencia.
Puede analizarse el cuadro fáctico: Cuando no ha existido prueba de cargo
incriminatoria, o las presentadas son insuficientes, incongruentes o no dirigidas al
acusado, o cuando no se han considerado las pruebas inculpatorias. En los otros
casos, no puede entrarse a la actividad de fijación del hecho pues le compete al
tribunal del juicio oral.
Resulta injustificable para un Estado de Derecho, dejar de revisar la
condena de un inocente o la absolución de un culpable en el supuesto de una
sentencia injusta o errónea que presente “los hechos apreciándolos en forma que
no corresponde a la realidad o al aplicar el derecho en forma inadecuada”1.
En los demás casos, el análisis del tribunal de apelación especial o casación
no puede proceder, por regla (recordemos que toda regla tiene excepción), a un
nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia,
ni tampoco revisar críticamente la valoración, ni entrar en la libre valoración, salvo
casos de inobservancia de las reglas de la sana crítica.
1 Santiago Sentís Melendo. Ibíd. Página VI.
54
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
autonomía indígena, pero respetando siempre el contenido esencial del derecho
(Lillo, 2010). Y este contenido esencial me parece debe guiarse por los ejes
principales que sostienen la reivindicación de los derechos humanos: a) la dignidad
humana, en cuanto punto de referencia de “todas las facultades que se dirigen al
reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona”, b) la libertad, en
cuanto principio aglutinador de la lucha por los derechos humanos, c) la igualdad,
en cuanto postulado fundamental de toda la construcción teórica jurídica de los
derechos sociales (Pérez Luño, 1999, pp.49-50).
Este criterio de maximización de la autonomía indígena debe equilibrarse a través
de una minimización de las restricciones a la autonomía indígena, en términos tales
que ésta solo pudiere desconocerse cuando se tratare de valores sobre los cuales
existiere un consenso intercultural generalizado en cuanto a que su violación justifica
la intervención en cualquier comunidad autónoma en lo político y jurídico (Bonilla,
2006, p.277, Lillo, 2010, p.9).1 En este sentido la Corte Constitucional colombiana
ha dicho que los límites se encuentran en la prohibición de la tortura, el asesinato
y la esclavitud.2
En cuanto a la defensa de delitos culturalmente motivados, la doctrina (Carnevalli,
2007) y la jurisprudencia, chilenas, se inclinan por soluciones a nivel de culpabilidad,
vía error de prohibición para encontrar eximentes de responsabilidad penal. Sin
embargo son escasos los fallos en los que se ha reconocido, a pesar de haberse
alegado su concurrencia.3 Sucede así normalmente en casos de usurpaciones no
violentas de tierras ancestrales o hurtos de madera en esos mismos territorios, en
donde no hay reconocimiento a la carencia de conciencia de ilicitud del indígena
que ocupa un territorio actualmente habitado por colonos o empresas forestales,
o saca madera de ese mismo territorio, alegando sus derechos ancestrales sobre
el mismo. Estas fueron- entre otras- algunas de las conductas enjuiciadas en el
1 No estamos afirmando que se trate de valores que tienen el carácter de universales porque sean
así compartidos. Nos referimos a la universalidad de esos valores en cuanto están atribuidos a
todos los seres humanos y en garantía de todos (Ferrajoli, 2008)
2 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia Tutela -349/96, de 8 de agosto 1996, Caso Ovidio
Wasorna.
3 Ej. Sentencia Tribunal Oral en Lo Penal de Temuco de 14-06-2002, usurpación no violenta, RIT
19-2002, Sentencia Tribunal de Letras de Collipulli, de 4-05-2001, hurto de madera, Rol 29.241.
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 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
2. El “reconocimiento” sustantivo penal y dogmático de los derechos de
los pueblos originarios en Chile
El derecho chileno, como se anunció, contiene solo una norma específica de reconocimiento
a los derechos de los pueblos originarios, en el art. 54 de la ley indígena se reconoce la
costumbre indígena, en consonancia con el Convenio 1691, pero de manera restrictiva:
tiene que tratarse de costumbre que se haga valer en juicio entre indígenas pertenecientes
a una misma etnia, siempre que no sea incompatible con la Constitución, y en lo penal
sirve como “antecedente” para la aplicación de eximente o atenuante, pudiendo probarse
a través de cualquier medio2.
El límite impuesto a este reconocimiento- tal como se señala en los tratados
internacionales, está en los derechos humanos. Sin embargo, me gustaría apuntar
dos cuestiones que me parecen cruciales. La primera dice relación con el necesario
y auténtico reconocimiento a la diversidad cultural en términos tales que los
derechos humanos como límites impuestos a ello, no consistan en una imposición
de la cultura occidental dominante, sino más bien en una herramienta de liberación
que se pone en manos de los pueblos3. La segunda cuestión a la que me gustaría
hacer referencia es a la expresión derechos humanos. Conforme lo expresa la
normativa internacional, se reconocen las costumbres indígenas “siempre que éstas
no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”
(Convenio 169). Esto significa que hay una doble limitación: los derechos
fundamentales garantizados en el ordenamiento nacional, y los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. En tal sentido creo que estas expresiones deben
entenderse en sentido pluralista, lo que implica ensanchar su contenido para permitir
el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas maximizando la
1 Arts. 8 y 9. del Convenio 169
2 Art. 54 de la ley 19.253 que establece Normas sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo indígena: “La costumbre hecha valer en
juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia constituirá derecho, siempre que no sea
incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando
ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de respon-
sabilidad penal.
3 En este sentido me parece acertada la reflexión de Zizek en cuanto advierte que el “otro” pu-
ede estar dividido, y que lejos de identificarse con sus costumbres (p.ej. ablación del clítoris en
África), puede querer rebelarse contra ellas. Aquí cobra sentido la idea de derechos humanos
(occidentales) en cuanto a catalizadores de la protesta social indígena. (Zizek, 2007, pp.60-61).
734
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Debemos considerar lo que es una especie de guía, de postulado, de
paradigma: La apelación especial y la casación, son juicios sobre el juicio que hizo
otro juez referente al hecho del proceso. Para ello, tenemos que tratar dos temas,
que haremos en otra ocasión: La libre valoración de pruebas y la motivación de las
sentencias.
En consecuencia, a la casación concierne revisar o controlar
jurídicamente:
1. El juicio del hecho.
2. El mérito del fallo.
3. La lógica de la demostración.
4. El resultado justo del caso concreto.
Es necesario resaltar que en la casación no sólo está en juego el interés
de la ley, de su uniforme interpretación, sino también debe ser considerado el
interés del recurrente, que es lo que en la realidad impulsa la interposición de la
impugnación y el que provoca la revisión de la sentencia, lo que hace obligada la
consideración de la tutela y el interés o un derecho particular y la justicia del caso
concreto.
Aunque se parte del supuesto del respeto de los hechos probados
la independencia de los jueces está limitada por la legalidad, y guiada por la
responsabilidad ética, lo que significa que no puede tomar decisiones arbitrarias
sobre las pruebas, los hechos y el derecho, con lo cual se descarta el mantenimiento
de sentencias impugnadas por equivocación o error en la aplicación del derecho al
hecho o en la subsunción del hecho bajo la norma.
¿Qué puede ser motivo de control en casación con respecto a la prueba de
los hechos?
1. Es ilegalmente obtenida.
2. No ha sido producida en juicio oral.
3. Es valorada arbitrariamente.
55
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
4. El razonamiento choca con la lógica y el sentido común.
5. El razonamiento judicial colisiona con la experiencia.
6. El razonamiento judicial se aparta infundadamente de los hechos del
juicio.
Un recurso de casación que no cuestione el hecho probado por producirse
una de las razones citadas, no tiene sustento en la doctrina ni en la interpretación
correcta del ordenamiento jurídico interno e internacional.
4. La realidad y la casación
A continuación, analizaremos algunos de los hechos jurídicos y sociales
que presionan cambios en la concepción y práctica de la casación:
a) El aumento de la conflictividad social y del delito en particular, que obligan
mayor capacidad de respuesta judicial, en plazos oportunos. Es una
realidad evidente que el aumento demográfico sumado a los pocos avances
para superar las graves desigualdades sociales produce el debilitamiento y
constantes crisis de las instituciones públicas, de los vínculos nacionales y
de la legalidad.
El crimen organizado o las facilidades para la asociación criminal y el
narcotráfico encuentran en esa realidad social campos de impunidad que,
de no ser enfrentados, entre otros medios, por una persecución y sanción
de delitos capaz de generar prevención social y particular, amenazan con
llevar a las sociedades más afectadas a un Estado Fallido, que es aquel
incapaz de asegurar el bien común, los derechos humanos y la realización
de los fines constitucionales del pacto social.
b) El difícil acceso a la justicia, la no resolución pronta de casos penales, el
excesivo formalismo, la mora judicial, son, en gran parte, provocadas por la
falta de condiciones para que el sistema de justicia funcione adecuadamente,
obligan al proceso penal, pero sobre todo a quienes trabajan en el sector
justicia, esencialmente a los jueces como directores del proceso judicial,
concentrar esfuerzos en la simplificación y en la celeridad procesal.
56
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
no indígenas1.
Chile es un país atrasado en materia de reconocimiento indígena. Tardamos 17 años
en adecuarnos medianamente a estándares internacionales. El reconocimiento de
derechos colectivos para el otro, el distinto, para el que agrupado y organizado
exige al Estado, concitaron las más enconadas discusiones en el Congreso entre
1992 y 2008. No olvidemos que los pueblos indígenas en Chile reclaman territorio
sobre zonas en las que sociedades agrícolas, empresas forestales e hidroeléctricas,
tienen su poderío. Por eso el Convenio 169 entró a regir recién en 2009.
Antes de esto, la única norma existente es la Ley 19.253 de 1993, conocida como
“Ley Indígena”, y que en su art. 54 expresa que la costumbre indígena puede
configurarse como eximente o atenuante de responsabilidad penal pero con
efectos restringidos. No hay reconocimiento expreso en el Código penal del error de
prohibición o del error de comprensión culturalmente condicionado. Mucho menos
de una jurisdicción indígena cuyas resoluciones pudieran tener carácter obligatorio
para el Estado. Y es que nuestros pueblos indígenas ni siquiera están reconocidos
constitucionalmente. El actual gobierno lanzó un proyecto de reforma constitucional
a objeto de garantizar su reconocimiento, sin embargo, este reconocimiento,
que está muy por debajo de los estándares internacionales, es fiel reflejo de la
administración biopolítica: no se les reconoce autonomía, mas bien cierra la
posibilidad de auténtico reconocimiento siempre en pos de la productividad, lo que
significa que el indígena será reconocido solo en la medida que ponga su “nuda
vida” a disposición del poder político2.
1 En contra de esta idea Carnevalli (2007, p.27), para quien el punto debe resolverse a nivel de
culpabilidad vía error de prohibición.
2 Así por ejemplo, el proyecto fue enviado por el Ejecutivo al Congreso sin el trámite de consulta
a los pueblos indígenas según las normas del convenio 169, no reconoce a los pueblos indígenas
como sujetos de derechos (habla de personas indígenas y comunidades indígenas), solo recon-
oce derechos culturales, mas no los de participación según las normas internacionales, las fuen-
tes de derecho indígena no son las leyes internacionales, sino las propias leyes chilenas pues
los derechos culturales serán ejercidos “en la forma que establece el orden jurídico nacional”,
y finalmente suprime el régimen especial de protección existente sobre los derechos de aguas
aymaras y atacameñas (indígenas del Norte), y somete las aguas indígenas al régimen general.
733
 Dra. Myrna Villegas D.
Chile
entendida según las necesidades de acumulación capitalista (Foucault, 2007). La
vida que el Biopoder otorga y administra es aquella que atrae progreso y bienestar,
según los parámetros occidentales.
Es ésta la línea que las democracias occidentales y especialmente las latinoamericanas
han seguido para el reconocimiento de los derechos de sus pueblos originarios.
Primero a través de políticas públicas de integración y homogeneización cultural,
modelo que fue duramente criticado por discriminar a las minorías culturales (Tubino
Arias-Scheriber, 2003). Luego a través del denominado multiculturalismo, entendido
éste como “modelo de política pública y como una filosofía o pensamiento social de
reacción frente a la uniformización cultural” (Figueroa, 2006, p. 8). Pero esta reacción
a la uniformización cultural ha favorecido tangencialmente a los pueblos originarios,
pues en la medida que se trata de una política que actúa sobre lo multicultural
afectando a todo el sistema social (Zambrano, 2006, p.105), el sistema neoliberal
ha estado usándola para satisfacer sus necesidades de acumulación capitalista.
Por eso todavía hay quienes entienden el multiculturalismo como asistencialismo
(así Kymlicka, 1996).
Si lo multicultural implica la convivencia armónica de distintas culturas e identidades
en un determinado espacio social, y que todas ellas son portadoras de iguales
derechos, el multiculturalismo como política pública supone “entender la diferencia
como pluralismo” (Bueno, 1997) o como una especie del pluralismo político que se
asienta sobre la idea de que la diversidad cultural puede tener influencia en el sistema
político (Zambrano, 2006, p.106). Lo contrario podría acercarnos peligrosamente
hacia una forma autorreferencial de racismo (Zizek, 2007, pp.576-57)1. Por eso,
prefiero emplear la expresión “Pluralismo cultural” (Zaffaroni,2009) pues refleja mejor
la idea de reconocimiento de derechos colectivos tales como la autodeterminación
política o autogobierno, los derechos poliétnicos, el apoyo económico y legal a ciertas
prácticas asociadas con estos grupos, entre otros. (Porras, 1998). Y es este el sentido
que debe dársele a la interpretación de la normativa contenida en el Convenio 169,
y no descatar a priori- sobre la base de fundamentos liberales- la posibilidad de
coexistencia de dos derechos penales paralelos: el uno para indígenas y el otro para
1 Zizek señala que se trata de un racismo que “mantiene las distancias” asentada sobre el privilegio de la
posición de universalidad en la que se encuentra. Es autorreferencial porque en la medida que reconoce la
especificidad del otro reafirma su propia superioridad.
732
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Aumentar el número de sentencias y disminuir los plazos del proceso penal
se ha trasformado en una necesidad social.
El proceso penal oral en Guatemala, debido a la inexperiencia o quizás
por la subsistencia de una cultura formalista, pero también a la insuficiente
normatividad o comprensión del Código Procesal Penal, condujo en cierta medida a
la escriturización de la oralidad, como llamó a este fenómeno el reconocido jurista
costarricense, José María Tijerino1, de formalismos, distensión de la inmediación
distribuida en audiencias desconcentradas, dispersión del tiempo y los recursos
judiciales.
Cierto es que el sistema procesal acusatorio fue diseñado para llevar a
juicio los delitos más graves, pero nunca tuvo el propósito de dejar sin respuesta
todos los demás casos y menos los que estaban destinados a llegar a debate. Esta
escasa producción de solución de conflictos judiciales es la más grave limitación
del proceso oral guatemalteco y, en cierta medida, de la mayoría de países que lo
implementaron.
Pero el inquisitivo no se podía mantener por inconstitucional, pues la
aplicación por regla de la prisión preventiva y por lo mismo la prohibición de contar
como éxito preventivo la cantidad creciente de presos sin condena, si bien fue la
razón de su vida longeva en las democracias formales y dictaduras, constituyó la
causa de su abandono obligado por el Estado de Derecho.
¿Cómo resolver más casos con justicia en el menor tiempo? ¿Cómo
enfrentar los problemas de sobrecarga de casos? Las respuestas a estas
preguntas constituyen el principal reto del proceso acusatorio latinoamericano y
del guatemalteco en particular. Tenemos que volver sobre los paradigmas y revisar
lo que es factible hacer en el marco de las garantías procesales con los recursos
económicas y humanos que se tienen, porque la jurisdicción no puede darse el lujo
de ser costosa, ni complicada donde hasta lo que se tiene es poco, incluyendo el
tiempo y los recursos.
Los medios de impugnación no están exentos del reto descrito. La casación,
menos. Por su carácter técnico se e diferencian estos recursos de otros medios de
impugnación utilizados para retardar el proceso penal, como parte de una práctica
1
José María Tijerino Pacheco. Conferencia impartida en actividades de XX Congreso Jurídico del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala, julio-noviembre del 2009.
57
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

no superada que busca impedir o retardar la decisión judicial, debido a que se cree
que lo que está en juego no es la justicia, sino la inteligencia del abogado. Práctica
de efecto boomerang, por sencilla lógica, debido a que los casos obstruidos ocupan
el tiempo que nuevos procesos y asesorías deberían llenar. Lo anterior sin entrar a
considerar los resultados sociales de la falta de ética profesional y la incidencia en
la inseguridad ciudadana que aumentan por el descrédito de la justicia.
Hay que repensar la casación y adecuarla a las exigencias. Y eso es,
como veremos, lo que está tratando de hacer la Cámara Penal, presionada por las
circunstancias. Dra. Myrna Villegas D.
Chile
Frente a esta situación, la referida Cámara, encargada de la política judicial
penal, por mandado de la Ley del Organismo Judicial, cuyo artículo 79 asigna a la
Corte Suprema de Justicia o a la cámara respectiva, inciso d) “velar porque la justicia PLURALISMO CULTURAL Y DERECHO PENAL. DIAGNOSIS DEL
sea pronta y cumplidamente administrada y dictar las providencias para remover los
obstáculos que se opongan” ha elaborado programas de política criminal1, dentro CASO CHILENO
de la cual se encuentra, con relación a los temas de la mora judicial, el acceso a Por Profa. Dra. Myrna Villegas D∗.
la justicia, entre otros, los temas relativos a la gestión oral del despacho judicial,
las reformas al Código Procesal Penal y la organización del tribunal de casación, 1. Presentación
a través del Acuerdo de Corte Suprema de Justicia Número 1-2011, que contiene
el “Reglamento de Gestión y Organización del Despacho Judicial de la Cámara El tránsito de la tanatopolítica hacia la biopolítica ha sido consonante con los
Penal”. procesos de transformación ideológica de la sociedad. Nada queda ya de aquel poder
5. La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad. tradicional que dominaba solo en base a la muerte y la violencia (tanatopolítica),
como el que imperó durante la Conquista y la colonización; o de aquel poder
Cualquier tema del proceso penal se debe considerar como parte del tradicional que dominó a través de la ideología, especialmente la religiosa que caló
sistema procesal, tanto las normas como las instituciones no están desarticuladas, hondo en nuestros pueblos originarios1. Más bien nos enfrentamos a un Poder que
aisladas, de allí que no se les debe asignar un significado contradictorio o en toda su dimensión persuasiva, nos seduce porque administra (domina) en pos
incoherente fuera de texto; al contrario, han de ser interpretados y aplicados en el de la vida (biopolítica). Sin embargo no se trata de cualquier vida, sino de una vida
conjunto coherente de las disposiciones que integran la Constitución y los códigos,
pues los preceptos jurídicos están “encuadrados en un contexto triple: lingüístico, * Dra. en derecho y Postgraduada en Criminología. Universidad de Salamanca. España. Licenciada
sistémico y funcional”2, a lo que es necesario agregar la realidad social. en Ciencias Jurídicas y sociales Universidad de Chile. Investigadora Centro de Investigaciones
Jurídicas Universidad Central de Chile y Directora del magíster en Derecho Penal de la misma
Por lo anterior, para analizar una institución procesal se debe tomar en universidad. Profesora de postgrado Universidad de Chile. Este artículo se prepara en el marco
del Proyecto FONDECYT (2011) intitulado: “Pluralismo cultural, pueblos originarios y derecho
cuenta: penal chileno: Del derecho indiano a la administración biopolítica. Bases para una reforma penal
integral” (Num. 11100086).
1 Programas de política judicial de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, Años
2010 y 2011. 1 Aunque también es cierto como señala Luis G. Soto, que en gran medida el “poder de las armas”
2 y el poder de las ideas siguen presentes y vigentes, claro que a través de formas renovadas.
Igartúa Salaverría, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal. Tirant lo
Blanch. Valencia, España. 1995, Página 67. (Soto, 2009, p.12)
58 731
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

1. Las garantías procesales.

2. Los presupuestos procesales
3. La actividad procesal
4. Los procedimientos
5. Las pruebas: Búsqueda, presentación, admisibilidad, discusión, carga,
producción, valoración
6. Las medidas cautelares
7. El procedimiento común y sus etapas
8. El camino seguido por el juez para convencerse
9. La motivación de sentencias que es la justificación de la decisión
10. Impugnación de sentencias
11. Los procedimientos especiales
12. La ejecución de las sentencias

El Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, a partir de la reforma procesal

de la materia en cada país, ha propiciado en la región a través de la jurisprudencia
y la doctrina un verdadero movimiento incesante de evolución procesal. Mucho se
ha escrito y hecho sobre el tema en los pasados quince años.
La casación no puede y no debe quedar fuera del proceso de transición
provocado por la sustitución de sistema de juzgamiento. La oralidad implica
renovación de conceptos, pero sobre todo retos que sólo pueden superarse
mediante el abandono de paradigmas, sin olvidar las limitaciones y las posibilidades
de los cambios necesarios.
Por ello, aunque más lentamente que otras instituciones del proceso penal
y sin cambios normativos, se ha producido en Guatemala y en la Región situaciones
que obligan, presionan, propician particularmente la evolución de la casación, una
de las instituciones más conservadoras o resistentes al cambio, por su historia y
naturaleza. Dentro de las causas que presionan, citamos las más importantes:

1. El aumento de la conflictividad social y del delito en particular, que propician

el correlativo aumento de los casos penales.

2. La exigencia de mayor capacidad de respuesta judicial, en plazos

oportunos.

730 59
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
3. La insuficiencia de la apelación especial como medio para asegurar el
derecho humano a recurrir las resoluciones judiciales y permitir la revisión
completa del caso en los hechos y el derecho, por lo que no satisface los
requisitos del Pacto de San José.
4. El desarrollo de la doctrina científica procesal que se inclina por la
simplificación de la casación y la posibilidad de revisar excepcionalmente
la construcción de los hechos fijados por el tribunal de sentencia.
5. El desarrollo del artículo 438 del Código Procesal Penal guatemalteco que
establece que la casación se constituye en interés de la ley y la justicia.
6. La gestión oral del despacho judicial.
7. En la evolución del Derecho Procesal Penal, cabe connotar por su
significación el aporte de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala que
ha abierto y desinformalizado lo que fuera el recurso en extremo formal y
extraordinario de casación.
La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha
abierto el recurso de casación al eliminar rigurosidades técnicas.
El Tribunal de Casación Penal prosiguió rechazando in límine los recursos
de casación, a su juicio, defectuosos, no obstante la disposición contenida en el
artículo 399, Título I, del Libro Tercero del Código Procesal Penal, relativo a las
disposiciones generales que regulan los medios de impugnación y que permite la
corrección por el recurrente de los defectos u omisiones subsanables de forma o
fondo el recurso, previo a su rechazo.
La mecánica acostumbrada de quitar el contexto a las normas aplicables
fue sin duda la razón injustificada de no cumplir la orden general establecida en el
artículo 399 citado.
A lo anterior se suma que el Código Procesal Penal no previó la posibilidad
de que otro tribunal, en este caso la Corte Suprema de Justicia en pleno, pudiera
reexaminar el rechazo por un medio similar al recurso de queja, que se refiere
60
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
no se ve afectada por estas críticas, porque el aspecto subjetivo de la decisión
común se ve materializada con la pertenencia de los sujetos a la organización, y en
relación al aspecto objetivo de la ejecución común puede darse de manera total o
parcial, no afectando el co-dominio del hecho de los intervinientes, pues el plan da
sentido al comportamiento de los otros autores. De esta manera se ha pronunciado
la jurisprudencia nacional:
“La coautoría no sólo es la ejecutiva –directa y parcial, sea que
todos los autores realicen todos los actos ejecutivos o que entre
ellos se produzca un reparto de las tareas ejecutivas –sino la no
ejecutiva, que se da en los casos en que se produce un reparto de
papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un
delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera
están presentes al momento de su ejecución, que es el caso del co-
dominio funcional del hecho en base al reparto funcional de roles,
en el que además del acuerdo previo en la realización del delito se
requiere una contribución material en él, no necesariamente con
actos ejecutivos”1.
En esta misma línea de ideas, Muñoz Conde2 sostiene que, la mejor solución en
los casos de intervención criminal cuando el sujeto principal o dirigente no está
presente en la ejecución es la figura de la coautoría. Esto debido a que la coautoría
no requiere necesariamente de la presencia física, ésta puede o no estar presente
al momento de la comisión delictiva, sino que la importancia que la determina está
en el grado de contribución al evento criminal.
1 Ejecutoria Suprema del 29 de diciembre de 2004. R. N. Nº 2220-2004–Ayacucho (FJ 6).
2 Muñoz Conde, Francisco. Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada en
Ferré Olivé/Anarte Borrallo (Eds.). Delincuencia Organizada, 1999, p. 155.
729
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
incondicional al hecho, porque a su entender, a diferencia, este último indica una
base de carácter psicológico, por tanto, un estado interno.
La actuación de la figura de autoría mediata debe ser limitada, pues en casos que
el intermediario actúa dolosa y plenamente responsable, el dominio del hecho le
pertenece y se excluye la posibilidad de una autoría mediata1.
Debido a esto, han surgido en la doctrina otras posibilidades de fundamentar la
responsabilidad penal del hombre de atrás, así, para algunos autores éste debe
responder como autoría intelectual2, inducción3, o coautoría4.
A nuestro entender, la fundamentación de la responsabilidad penal en aparatos
de poder recae en la figura de la coautoría. El hombre de atrás tiene el co-dominio
del hecho, dándose el carácter común de la decisión delictiva por el hecho de la
pertenencia a la organización5 6.
Parte de doctrina influenciada por Roxin critica la adopción de la coautoría en
aparatos de poder, por no darse una actuación conjunta con división de trabajo,
pues aquí no se presenta porque el hombre con la palanca de poder no quiere
ensuciarse las manos y deja que otros hagan el trabajo sucio7. Pero la coautoría
1 Cfr. Jescheck/Weigend, 2002, p. 722.
2 Cury, 1985, pp. 245 y ss.
3 Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en Derecho penal, 2006.
4 En la experiencia peruana con anterioridad a la sentencia del caso Abimael Guzmán, se decan-
taba por la figura de la coautoría, Vid. Informe de la Comisión de la Verdad, Lima, 2004, T I, p.
235.
5 Jescheck/Weigend, 2002, p. 722; Samson, Otto también defiende la tesis de la coautoría. (CHO-
CLÁN MONTALVO, José, “Criminalidad organizada. Concepto, la asociación ilícita, problemas de
autoría y participación en La Criminalidad Organizada, Madrid, 2001, p. 266).
6 Yvan Montoya (Judicialización de violaciones de derechos humanos. Aportes sustantivos y pro-
cesales, Idehpucp, Lima 2010, p.87) sostiene que “cuando se trata individuos que ocupan una
posición elevada en la cadena de mando caben, en principio, dos posibilidades de imputación,
o la autoría mediata por dominio de organización, o la figura de la coautoría. La selección de
algunas de estas figuras depende de si la estructura de poder que está detrás tiene una relación
más horizontal o vertical. La verticalidad es la característica que denota la particularidad de la
autoría mediata por dominio de organización”.
7 ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, p. 520.
728
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
únicamente a la revisión del rechazo del recurso de apelación de autos dictados por
los tribunales de primera instancia1.
La reposición procedente, artículos 402 y 403 del Código Procesal Penal,
como sabemos, obliga la revisión por el mismo órgano que dictó la resolución que
provoca el desacuerdo por contrario imperio, por lo que no asegura nuevos criterios
o el reexamen por un tribunal distinto, a pesar de que se trata de una verdadera
cuestión de importancia procesal y no una diligencia de estricto impulso.
Para corregir esa deficiencia, la Corte de Constitucionalidad en reiterados
fallos mandó otorgar el plazo de tres días para corrección de defectos. Habiéndose
procedido conforme lo ordenado, se dio paso a una inicial flexibilidad, por otorgar
una oportunidad de subsunción de defectos o de clarificación.
Sin embargo, al no cumplirse en los plazos de ley con la corrección
requerida o por mantenerse el defecto observado, se ha mantenido el rechazo de
la casación, pues en teoría ha de bastarse por sí misma, especialmente porque la
expresión técnica del agravio es la guía para analizar y rectificar, en su caso, los
errores de fondo y forma y, por ende, determinar la violación de la ley planteada en
el auto o sentencia definitivo.
Además, la casación sólo permite revisar lo concretamente impugnado
por las razones y fundamentos planteados. Por ello, se entiende la interposición
ha de ser clara, fundada la expresión de los motivos justificativos del recurso
interpuesto.
Según la doctrina tradicional, estamos frente a un medio de impugnación
extraordinario, “que por salirse de la normalidad, sólo se concede en casos
extremos, se rodea de formalidades especiales, se refiere a causales, taxativamente
enumeradas y determina, en el órgano decisor, facultades excepcionales, lo que
significa que, a las vez de ser restrictivas, son, por otro lado muy profundas.”2
Pero la Corte de Constitucionalidad ha tomado otro camino y conformado
una jurisprudencia y una doctrina legal distinta. Ha ido más lejos que ordenar
1
Artículos 412 al 414. Recurso de Queja del Código Procesal Penal, por el cual, cuando se haya denegado el
recurso de apelación de autos dictados por jueces de primera instancia se puede recurrir ante el tribunal
de apelaciones para que conforme o revoque la decisión, en este último caso concederá el recurso.
2
Vescovi. Ibíd. Página 217.
61
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
la aplicación obligatoria del artículo 399 del Código Procesal Penal. Lo anterior
porque ha ratificado que si la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia
rechaza de nuevo el recurso por mantenerse la insuficiencia, defecto u omisión
por incumplimiento de las correcciones mandadas, el recurrente que interpone
acción de amparo obtiene resolución que ordena dictar día para la vista y resolver
el recurso planteado, porque lo contrario, declara, viola el principio de defensa, el
debido proceso, el acceso a la justicia y el fin de obtener la verdad material de los
hechos, fin del proceso penal.1
Decisión que ha complementado con la doctrina legal de que no se puede
rechazar, al resolver la casación, con el argumento de las deficiencias contenidas
en su interposición.
En consecuencia, en Guatemala la casación ha sido identificada por la
Corte de Constitucionalidad con el artículo 8.2 h y 2 del Pacto de San José.
El problema de la generalización y supresión de la especialidad del recurso,
como remedio a una actividad judicial indebida, en este caso las sentencias
definitivas, es que enfrenta las pocas posibilidades materiales y técnicas de una
sola y saturada Cámara Penal, integrada por cuatro magistrados de Corte Suprema
de Justicia.
Y, más allá, la apertura obligada sin dirección, por la imprecisión de la
impugnación, puede implicar la autorización de una revisión del fallo de primera
instancia y de las Salas de la Corte de Apelaciones no limitada a la solemnidad de
los actos procesales ni a la lógica interna del fallo recurrido o a la aplicación de la
ley sustantiva.
Aunque este tema está siendo analizado en otro trabajo, en principio
la casación en Guatemala ha evolucionado obligada por la jurisprudencia de la
Corte de Constitucionalidad (CC), que es acorde a la doctrina y a los derechos
humanos, además, impide arbitrariedad al imponer control al rechazo por defectos
que distintos al plazo y lugar de interposición.
Pero abrir la casación totalmente, como da la impresión la jurisprudencia
de la Corte de Constitucionalidad es algo que deberá ser decantado por la realidad
de la institución procesal estudiada, porque implica su transformación y, desde la
1 ganizados: El caso de Alberto Fujimori Fujimori, p. 602 en Zeitschrift fur Internationale Strafre
Expedientes: 26-2002, 622-2002, 1452-2002, 1590-2001, 1607-2001, Gaceta Jurisprudencial Número 67
de la Corte de Constitucionalidad.
62
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que no existe ninguna violación al principio de responsabilidad, toda vez, que
aún en los aparatos de poder la responsabilidad sigue siendo personal, cada uno
responderá por su propio injusto, así, al hombre de atrás se le hará responsable
por el manejo del aparato de poder a través del dominio de organización, mientras
que al ejecutor, por la comisión material del evento delictivo, basado en el dominio
de la acción.
Otro de los puntos críticos está dirigido a sus criterios fundamentadores, como
la estructura jerárquica misma, no queda claro a qué organizaciones se refiere
Roxin. Además, el criterio de la fungibilidad es inseguro para fundamentar alguna
responsabilidad penal porque se circunscribe sólo en un dato fáctico.
Por su parte, el funcionamiento del aparato al margen de la legalidad no
llega a fundamentar un dominio por organización, esto, en sentido que, los
ejecutores cumplen libre y responsablemente las instrucciones de sus superiores
independientemente de que el aparato se encuentro o no al margen del Derecho1,
así, la fungibilidad, la jerarquía y el consecuente automatismo no desaparecen por
el conocimiento de que las actuaciones se llevan a cabo en un aparente marco de
legalidad2. Además, no queda claro la naturaleza jurídica de la desvinculación, es
decir, si se trata de un Derecho positivo o suprapositivo.
En lo relacionado a la disposición incondicional al hecho, el ejecutor, podrá estar
inclinado a la comisión de determinados hechos, pero desde luego no estará
decidido a la ejecución a la ejecución concreta del delito que comete sólo una vez
recibida la orden a la cual condiciona su conducta3. La mera decisión de realización
de un delito, sin existencia de acto preparatorio alguno no tiene relevancia jurídico
penal4. En este aspecto, para García Cavero5 faltó una mayor argumentación por
parte de la Corte Suprema, en especial a los criterios de fungibilidad y disposición
1 Fernandez Ibáñez, p. 201.
2 Ídem.
3 Fernández Ibáñez, p. 211.
4 Ídem.
5 Garcia Cavero, Percy. La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder or-
chtsdogmatik (http://www.zis-online.com/?sektion=2&language=esp).
727
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
Suprema del Perú en el caso Fujimori1, no se puede desconocer el gran desarrollo
teórico realizado sobre el tema y en un tipo de proceso que no tenía antecedente
alguno.
No cabe duda, como ya se sostuvo, que la Sala Suprema adopta expresamente
todos los postulados de la tesis de Roxin, basados en sus cuatro requisitos: poder
de mando, actuación al margen de la legalidad, fungibilidad, y la disposición
incondicional al hecho. Pero de manera contraria a los niveles de interpretación
establecidos por la Corte Suprema, entendemos que la fungibilidad es un criterio
objetivo y no subjetivo2.
Si bien este criterio es de gran aceptación tanto en la doctrina nacional e como
internacional3, también es objeto de numerosas críticas.
La principal de ellas está orientada en razón del principio de responsabilidad,
mediante el cual, cada sujeto debe responder penalmente por su propio hecho
(derecho penal de los actos propios) y no por los cometidos por personas ajenas a
ella. En base a ello ¿cómo podría responder penalmente el intermediario que actúa
dentro de un aparato de poder si su actuación es libre? Los seguidores de la tesis
del dominio de organización han respondido de dos formas: la primera, sostiene
que la autoría mediata en aparatos de poder es un figura que por su constitución es
considerada una excepción al principio de responsabilidad; otra postura, sostiene
1 “(…) con la incorporación jurisprudencial de los presupuestos de atribución de responsabilidad
penal, a título de autor mediato en organizaciones criminales que se originan desde el Estado,
se avanza notablemente en la sistematización de esta figura en la dogmática penal. Lo cual per-
mite establecer, con mayor claridad, los límites de punición en un Estado Social y Democrático
de Derecho” (Caro Coria, Carlos. Sobre la punición del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori
como autor mediato de una organización criminal estatal, p. 595 en Zeitschrift fur Internationale
Strafrechtsdogmatik (http://www.zis-online.com/?sektion=2&language=esp).
2 Del mismo parecer, Pariona, Raúl. La autoría mediata por organización en la Sentencia contra Fujimori en
Zeitschrift fur Internationale Strafrechtsdogmatik (http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_11_376.
pdf) p. 613.
3 Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de
poder. Universidad Externado de Colombia, 1998; Bolea Bardón, Carolina. Autoría mediata en
Derecho penal, Tirant lo Blanch, 2000; Fernández Ibáñez, Eva. La autoría mediata en aparatos
organizados de poder, Comares, 2006; Faraldo Cabana, Patricia. Responsabilidad penal del diri-
gente en estructuras jerárquicas, Tirant lo blach, 2004.
726
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
postura tradicional predominante, su desfiguración y la desnaturalización de control
de legalidad y de justicia asignado.
Temas en confrontación que habrán de ser resueltos en las decisiones del tribunal
de casación y de la Corte de Constitucionalidad. Pero debemos partir de la premisa
expuesta de la identificación de la casación por la Corte Constitucionalidad con
el recurso señalado en el artículo 8.2, literal h, de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
No debe ser interpuesta, tramitada, interpretada y aplicada con rigores
formalistas. Es, por lo tanto, un medio de impugnación ordinario otorgado en interés
de la ley y la justicia, con todo lo que ello significa.
6. Actividades de la Cámara Penal para agilizar la casación.
Las estrategias de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia para
enfrentar los diversos problemas de la justicia penal pueden verse en los programas
de Política Penal 2010 y 20111.
Corresponde a la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia
organizarse para cumplir en los plazos y expeditar la resolución de los recursos
de casación, lo que implica la simplificación de las formalidades de presentación,
trámite y resolución. Cabe considerar que las limitaciones económicas del Poder
Judicial, dadas las restricciones presupuestarias, obligan dirigir esfuerzos hacia la
potenciación de lo existente, que pasa por la reestructuración y organización del
tribunal de casación penal.
Entre las áreas de trabajo para agilizar el recurso de casación que realiza
la Cámara Penal, citamos:
1) La extensión de las reglas de la oralidad, inmediación, contradicción,
concentración y publicidad del procedimiento oral al trámite de la casación,
para lo cual el día de la celebración de la vista pública, al concluir los alegatos
de las partes cuando no evacúan por escrito, prosigue inmediatamente con
la deliberación, votación y pronunciamiento de la sentencia por el tribunal
de casación, que vuelve a la sala de audiencias y la comunica a las partes
asistentes, o en casos excepcionales, por razones atendibles de hora o
1 Programa de Política Judicial de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justici a, Años 2010 y 2011. www.
oj.gob.gt/camarapenal.
63
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
complejidad, puede señalarle nueva audiencia para comunicar el fallo.
2) La organización del tribunal de casación conforme el Reglamento Interior
de Juzgados y Tribunales Penales, adecuado para la gestión oral del
despacho judicial.
3) La elaboración e implementación del Reglamento de Gestión y Organización
del Despacho Judicial de la Cámara Penal1, que desarrolla las exigencias
normativas del Código Procesal Penal y sus reformas conforme el Decreto
Legislativo 18-2010 que regula la gestión oral del despacho judicial en
las diferentes etapas procesales y el Reglamento Interior de Juzgados y
Tribunales Penales2, necesario para cumplir con los principios de celeridad,
simplicidad y efectividad y economía procesal que orientan la casación.
La nueva organización de la Cámara Penal como un tribunal de casación
era un cambio obligatorio, porque estaba estructurada conforme los
esquemas del sistema inquisitivo y por lo mismo no podían adecuarse para
la simplificación de formas y reducción de plazos exigidos por el Código
Procesal Penal.
La oralidad implica una nueva metodología de trabajo y su ausencia
provocaba la imposibilidad de generar las condiciones de evolución
necesarias para responder a las exigencias de la reforma procesal penal.
La nueva gestión implementada está diseñada básicamente para resolver
en la audiencia del día de la vista, pues éste es el sentido de la gestión
oral del despacho judicial: Resolver las pretensiones de las partes con
la inmediación, publicidad, concentración y contradicción, lo que exige la
ordenación del trabajo administrativo.
Esta nueva organización interna de la Cámara Penal, propia de la oralidad,
se conforma por las siguientes secciones:
a) De atención al público;
b) De admisibilidad;
c) De análisis jurídico (apoyo/investigación);
1 2
Acuerdo Número 1-2011 de la Corte Suprema de Justicia. “Reglamento de Gestión y Organización del
Despacho Judicial de la Cámara Penal”.
2 3
“Reglamento Interior de Juzgados y Tribunales Penales”, Acuerdo Número 24-2005, modificado por el
Acuerdo Número 7-2006, ambos de la Corte Suprema de Justicia.
64
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
así como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones
especiales de inteligencia a cargo de unidades especializadas del SIE. Las
cuales serían adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logístico y
coordinación de la Comandancia General del Ejército”1.
- “Los delitos de asesinato y lesiones graves ocurridos en Barrios Altos y La
Cantuta fueron acciones ejecutivas de tales objetivos, estrategia y patrón
táctico de operaciones especiales de inteligencia contra la subversión
terrorista, de notoria ilegalidad y clandestinidad que no son avalables
por el ordenamiento jurídico nacional e internacional del cual se aparta
plenamente o lo subordinan sistemáticamente”2.
- “Los delitos de secuestro contra los agraviados Gorriti y Dyer respondieron
también a disposiciones dadas y/o avaladas directamente por el acusado
para el control ilícito de la disidencia o crítica políticas a su régimen de
facto, en una coyuntura de inestabilidad democrática donde se practicó por
la fuerza el desconocimiento de garantías y derechos fundamentales”3.
- “Por lo demás, en todos los delitos sub judice la condición fungible de los
ejecutores así como su disposición al hecho y su no relación directa ni
horizontal con el acusado, posibilitan afirmar la posición de autor mediato
de éste como ente central con poder jerárquico de dominio sobre el aparato
de poder, cuyo automatismo conocía y podía controlar a través de sus
mandos intermedios”4.
Una opinión personal
Independientemente de si se está de acuerdo o no con los fundamentos de la
tesis del profesor Roxin adoptada por la sentencia de la Sala Especial de la Corte
1 Sentencia, p. 654 (numeral 745º).
Sentencia, p. 654 (numeral 745º).
Sentencia, p. 654 (numeral 745º).
4 Sentencia, p. 654 (numeral 745º).
725
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
y pervirtiendo el uso legítimo de su poder, fue configurando desde mil
novecientos noventa, conjuntamente con su asesor Vladimiro Montesinos
Torres y con el apoyo directo del general EP Hermoza Ríos, quien ocupó
los más altos cargos en la jerarquía castrense, un aparato organizado de
poder en base a las unidades centrales y derivadas del SINA, las mismas
que fueron cooptadas en sus niveles más altos de comando”1.
- “En ese ámbito, el encausado Fujimori Fujimori con su entorno asesor y
de apoyo, utilizando los servicios secretos –de inteligencia– del Estado,
que por su función se han caracterizado por el compartimentaje de sus
órganos o unidades, por la subordinación jerárquica de su estructuras,
y por el secreto y la paraclandestinidad de sus agentes y acciones, fue
delineando, a la vez que definiendo, objetivos y estrategias especiales de
enfrentamiento de la subversión terrorista, particularmente de los núcleos
que habían comenzado a operar en las áreas urbanas del país, sobretodo
en la Capital de la República y zonas aledañas”2.
- “En este dominio, el objetivo central de gobierno como la política definida,
las estrategias generales, y las órdenes de ejecución fueron dispuestas o
transmitidas por el acusado y retransmitidas por los demás estamentos
del aparato de poder organizado de muy diversas formas, plenamente
compatibles con los esquemas informales o paraformales que caracterizan
a los códigos de comunicación y manuales de actuación propios del sistema
de inteligencia, estratégica u operativa”3.
- “En tal contexto y praxis el hilo conductor subyacente fue la eliminación
de presuntos terroristas y sus órganos o bases de apoyo. La estrategia
específica acordada para ello fue la identificación, ubicación, intervención
y eliminación física de los integrantes y simpatizantes de los grupos
terroristas. En el nivel táctico, el patrón operativo para la aplicación de tal
estrategia partía de recolectar información sobre los focos subversivos
1 Sentencia, pp. 653-654 (numeral 745º).
2 Sentencia, p. 654 (numeral 745º).
3 Sentencia, p. 654 (numeral 745º).
724
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
d) De estilo de resoluciones en general;
e) De procedimientos especiales;
f) De averiguación oficial.
Las unidades e) y f) se refieren, por ejemplo, al trámite de solicitudes de
determinación de competencia de procesos de mayor riesgo, de la acción
de revisión y al procedimiento especial de averiguación, artículos 367 al
473 del Código Procesal Penal, para los casos en que fracasa la exhibición
personal y existen motivos para afirmar que una persona ha sido detenida
o mantenida ilegalmente presa por un funcionario o empleado público.
4) La aplicación del derecho penal a través del proceso, como institución
creada para hacer efectivo el ius puniendi y resolver conflictos penales
con justicia, tiene como uno de los momentos principales la adopción de la
decisión definitiva.
Diferentes son las teorías y concepciones que explican la interpretación y la
aplicación del derecho en las sentencias y resoluciones que le ponen fin al proceso.
Las concepciones formalistas señalan que es una actividad de tipo cognoscitivo,
porque el objetivo es comprobar el significado de la norma jurídica. Para otras
corrientes, el razonamiento del juez tiene una función lógica demostrativa, propia
de las ciencias exactas, es un razonamiento práctico dialéctico y por lo mismo tiene
una naturaleza “retórica-argumentativa.”1
El caso es que la decisión judicial, según Iturralde Sesma, está sometida
al principio de legalidad y “por la mejor o más correcta justificación de la misma,
justificación que está en función de las razones dadas en apoyo de una determinada
decisión.”2
La motivación de las resoluciones judiciales y la explicación sencilla,
precisa, clara de las razones que sustentan la decisión del tribunal que la dicta en
un lenguaje entendible se transforma en una tarea fundamental de la jurisdicción.
La “casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación del derecho
al caso juzgado”3 y que es la última posibilidad de corrección de sentencias
1 Iturralde Esma, Victoria. Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial. Editorial Tirant lo
Blanc, alternativa. España, 2003. Página 23.
2 Ibíd. Página 26.
3 Bacigalupo, Enrique. La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios.
Editorial Ad-Hoc. Argentina, 1994. Página 75.
65
 Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer
Guatemala
erróneas o injustas, no está exenta, es más, debería ser ejemplo, de la obligación
de los tribunales de dar respuesta fundada suficientemente motivada.
Como recurso extraordinario que era, por lo general, en nuestro medio,
la sentencia de casación ha sido explicada utilizando razonamientos extensos,
complejos y complicados, de lo que habla no sólo sus largos argumentos retóricos
dispersos, repetitivos, rebuscados, expuestos de manera desordenada y mecánica
en muchas hojas de papel, repletas de conceptos técnicos muchas veces fuera de
contexto y citas doctrinales, práctica que dificulta su comprensión, pero además
complica la rapidez y sencillez del sistema acusatorio, oral y público.
Para responder a las necesidades de evolución y resolver conforme el
espíritu de audiencias concentradas orales, la Cámara Penal ha debido implementar
formas de argumentación y razonamiento prácticas, sin perder el detalle necesario
y la explicación de las circunstancias fundamentales.
Por razones de tiempo y espacio, no desarrollamos el tema en esta oportunidad.
En conclusión, el aumento del número de casos, la exigencia de enfrentar
la mora judicial, de simplificar la solución de casos penales, la gestión oral del
despacho judicial, la doctrina legal de la Corte de Constitucionalidad, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc., están exigiendo una serie
de modificaciones y produciendo transformaciones que obligan el cambio de
paradigmas y una nueva organización del tribunal de casación. Vivimos un proceso
en que la casación nacional avanza en la fijación de un perfil propio, impulsado,
asimismo, por la profundización de la oralidad en el país. Tarea que obliga la
doctrina legal de la Corte de Constitucionalidad, la realidad social, el necesario
enfrentamiento a la impunidad y que la Cámara Penal de la Corte Suprema de
Justicia de Guatemala ha acogido con responsabilidad y empeño.
En la ciudad de Guatemala, 15 de marzo de 2011
66
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dentro de los presupuestos específicos y requisitos adoptados por la sentencia
de la Corte Suprema nacional para la imputación por autoría mediata, estos son
los siguientes: “1) el poder de mando; 2) la desvinculación de la organización
del ordenamiento jurídico; 3) la fungibilidad del ejecutor inmediato; 4) la elevada
disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, las cuales deben ser analizadas de
manera conjunta1.
Para el desarrollo adecuado de estos criterios, al entender de la Sala Suprema,
deben establecerse dos niveles: Uno de carácter objetivo, en el que se encontraría
el poder de mando y la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de
poder. En este sentido, “el primero de estos requisitos resulta trascendental para
materializar el dominio de la organización; mientras que, el segundo, le dará mayor
solidez a este dominio. Por tanto, cabe calificar a ambos como el soporte básico
que permitirá al nivel estratégico superior (autor mediato) edificar y consolidar su
dominio sobre la totalidad de la estructura criminal”. Y dentro del carácter subjetivo
ubica la fungibilidad del ejecutor directo y su elevada disponibilidad hacia la
realización del hecho2.
Este sustento dogmático le permite a la Sala Suprema concluir en la responsabilidad
penal del ex presidente Fujimori, llegando a concluir que:
- “El acusado ocupó la posición más alta en el nivel estratégico del Estado
en general y del Sistema de Defensa Nacional en particular. Desde ese
nivel ejerció ostensible poder de mando para la conducción política y militar
directas de las estrategias de enfrentamiento contra las organizaciones
subversivas terroristas que actuaban en el país desde inicios de la década
de los ochenta”3
- “Desde su rol formal de órgano central, esto es, de ente formador y
formulador de políticas de gobierno, y como jefe supremo de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, el acusado abusando de su posición de mando
1 Sentencia, p. 634 (numeral 727º).
2 Sentencia, p. 635 (numeral 728º).
3 Sentencia, p. 653 (numeral 745º).
723
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
Adopción de este criterio por parte de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema
Es evidente que la Sala penal de la Corte Suprema del Perú no quiso apartarse
de la posición ya adoptada en la sentencia de extradición al ex presidente Fujimori
emitida por la Corte Suprema chilena1; y también de los expuesto en la acusación
fiscal, la que concluye que: “…las actuaciones de los integrantes del Destacamento
Colina (Caso Barrios Altos y La Cantuta) y del Servicio de Inteligencia del Ejército
(Caso Sótanos SIE), le resultan imputables a título de autoría mediata por dominio
de la organización, al ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, quien
desde la cúspide del aparato estatal impartió las órdenes para la ejecución de los
hechos gravísimos materia de estos procesos acumulados”2.
Por eso, de la fundamentación realizada por la Sala penal especial de la Corte
Suprema se desprende una amplia adopción de los postulados de Roxin.
Estableciendo que desde el punto de vista general:“La tesis de la autoría mediata
por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados tiene como soporte
fundamental la ‘existencia previa de una organización estructurada’. Ésta posee
una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior por
las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Los
cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidad
que presenta su diseño organizacional”3.
Siendo característica general de estas estructuras de poder “la asignación de
roles4” y que a su vez “desarrollan una vida funcional que es independiente a la
de sus integrantes”5. El hombre de atrás a través de este automatismo confía que
su orden va a ser cumplida, hasta con más seguridad que otras organizaciones o
grupos criminales pequeños.
1 Resolución de la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Chile, respecto a la extradición
de Ex Presidente Alberto Fujimori, emitida el 21 de setiembre de 2007 en http://www.pj.gob.
pe/transparencia/documentos/extradicion21092007.pdf.
2 Sentencia, p. 625 (acusación fiscal-numeral 718º).
3 Sentencia, p. 633 (numeral 726º).
4 Sentencia, p. 633 (numeral 726º).
5 Sentencia, p. 633 (numeral 726º).
722
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA IMPUNIDAD
EN GUATEMALA –CICIG –
Fiscalía Internacionalizada sui generis de Investigación y de persecución penal.
Prof. Carlos A. Calderón Paz*
Cuestiones previas
La normativa internacional sobre de derechos humanos, en su constante evolución
a nivel mundial, recién en estas últimas décadas modificó su tendencia de deducir
la responsabilidad a los estados por la violación a los derechos humanos. Sin
dejar de ejercerse, se dieron pasos concretos para dirigir las acciones hacia la
determinación de la responsabilidad penal personal y garantizar su sanción, ante
violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos. Esta lucha gira y
endereza acciones en contra la impunidad, especialmente aquella que se origina
luego atrocidades cometidas en la segunda guerra mundial; combatir la impunidad
en estos casos se considera indispensable para mantener la paz y la seguridad
internacional.
La Organización de Naciones Unidas y sus órganos, jurídicamente establecidos en
virtud de la Carta de Naciones Unidas,1 tienen una finalidad en común, que es su
1 * Prof. de Derecho Procesal Penal del Centro Universitario de Occidente de la Universidad de San
Carlos de Guatemala.
Adoptada en conferencia de San Francisco, Estados Unidos el 26 de junio de 1945, entro en vigor
67
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
razón de ser: mantener la paz y la seguridad internacionales. A partir de éste gran
objetivo, han venido creándose una serie de órganos e instrumentos relativos a
lograr esos fines.
Pero en este camino, se tropieza con problemas complejos; en principio los derechos
contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos,1 que luego se
replican en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 y luego, para caso
del continente americano, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,3
entre otros instrumentos derivados, regulan derechos de la persona individual
frente al Estado. En cuanto a los derechos civiles que se refieren a los principios
básicos en la función judicial y a un debido proceso, se extrae que su redacción
e intensión, es claramente, limitar las facultades estatales en el ejercicio del ius
puniendi, estableciéndose las bases o principios para el juzgamiento democrático y
“racional” de aquellas personas a quienes se les señale de la comisión de un delito.
Siendo normas de derechos humanos y conforme al principio pro homini, éstas se
han ido ampliando y nutriendo mejor cada vez por medio de la adopción de otros
instrumentos y jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, resoluciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Comisiones Especiales, Relatorías y Comités.
En consecuencia se deben buscar mecanismos para luchar contra la impunidad, pero
dentro del marco jurídico de protección de derechos reconocidos como principios o
garantías de juicios justos,4 ya que toda actividad estatal relativa a la investigación,
persecución penal y sanción del delito, está sujeta a órganos de supervisión de
aplicación de esos instrumentos internacionales de derechos humanos.
Por otra parte, la comunidad internacional se ha visto ante la necesidad de discutir
y crear instrumentos internacionales e instituciones para luchar contra el delito,
1 Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III) del 10 de diciembre
de 1948.
2 Adoptada y abierto a firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200
A (XXI), el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
3 Adoptada en San José Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entro en vigor el 18 de julio de
1978.
4 Amnistía Internacional ha desarrollado un “Manual de juicios justos”.
http://www.amnesty.org/fr/library/asset/POL30/002/1998/fr/af932e5c-d9b1-11dd-af2b-
b1f6023af0c5/pol300021998es.pdf
68
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Autoría mediata por dominio de organización en el contexto peruano
Este criterio si bien no resulta tan novedoso en nuestro medio, se puede considerar
en la actualidad dominante por parte de la doctrina1 y la jurisprudencia2 nacional.
Como se conoce, esta posición no resulta ajena al ámbito internacional, pues
ha sido recogida por primera vez en la sentencia del 9 diciembre de 1985 de la
Cámara Federal argentina en el “juicio a los ex comandantes”3. Teniendo como
primera aplicación en Alemania, siendo asumida por su Corte Suprema en la
sentencia llevada a cabo contra el Consejo de Defensa Nacional de la ex República
Democrática de Alemania, en el caso referido a los disparos del muro de Berlín4.
Asimismo, ha sido adoptada, pero de manera crítica en la sentencia de primera
instancia dictada por el ministro instructor de la Corte Suprema chilena, el 12 de
noviembre de 19935.
1 Vide Meini, Iván. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus sub-
ordinados, Tirant lo blach, 2003; Pariona Arana, Raúl. Autoría mediata por organización, Lima,
2009; Montoya Vivanco. Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal, Lima-
Friburgo, 2009, pp. 61 y ss.; Castillo Alva, José: Autoría mediata por dominio de aparatos orga-
nizados de poder. El dominio de la organización en AA.VV. Sistemas Penales Iberoamericanos.
Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Enrique Bacigalupo, Lima, 2003, p. 576 y ss.
2 “Es necesario mencionar que contra la tradicional concepción de la autoría mediata, que definía
al ejecutante directo del delito como mero instrumento desprovisto de voluntad y en conse-
cuencia no pasible de responsabilidad penal frente al resultado producido, está la posición doc-
trinal que concibe esta forma de autoría sin excluir a posibilidad de sancionar penalmente al
ejecutor directo del delito; ello se explica a través de la teoría del dominio, según la cual el hom-
bre de atrás –en términos de Roxin– es quien controla el resultado típico, aun cuando ni siquiera
se asome a la escena del crimen; este tipo de autoría tiene lugar en el marco de estructuras
organizadas, en las que el fin único de las conductas confluye en la realización del resultado
típico” Ejecutoria Suprema del 16 de marzo de 2000, Expediente N° 5049-99-San Román-Juliaca.
Vid. también la Sentencia Abimael Guzmán Reynoso y otros. Sala Penal Nacional, Expediente
acumulado N° 560-03, que se inclina por la imputación por autoría mediata por dominio de
organización. (fundamento décimo tercero).
3 Malarino Ezequiel. El caso argentino pp. 58-59 en Imputación de crímenes de los subordinados
al dirigente (un estudio comparado), Temis, 2008.
4 Vid. Ambos, Kai. El caso alemán, pp. 15-31 en Ibídem.
5 Vid. Guzmán, José. El caso chileno, p. 74 en Ibídem.
721
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
características pueden ser, los deseos de sobresalir, el fanatismo ideológico, los
celos que siempre existen en las organizaciones, o que el ejecutor creyera que
podría perder su puesto si se desistiese a la orden, dichas características se
presentan en muchos casos conjuntamente1.
La sentencia de la Corte Suprema entiende que “esta categoría alude a una
predisposición psicológica del ejecutor a la realización de la orden que implica la
comisión del hecho ilícito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el
cumplimiento de aquélla sino el internalizado interés y convencimiento de este último
en que ello ocurra. Se trata, entonces, de factores eminentemente subjetivos y a
los que algunos autores identificaron con el proceso de una motivación justificativa,
los que podían transformar a ‘millones de personas en potenciales y obedientes
instrumentos”2.
Este criterio –planteado por Schroeder– fue establecido para establecer de forma
autónoma el fundamento del autor tras el autor, que hacía frente a la propuesta de
la fungibilidad propuesto por Roxin. A nivel nacional, esta postura es adoptada por
Meini3, para quién la disposición incondicional al hecho no es un presupuesto más
para establecer el dominio de la organización, sino que por el contrario, constituye
el verdadero fundamento de la autoría mediata por dominio de organización. Así,
una de las mayores bondades que brinda este criterio se centra en la relación que
existe entre el autor mediato y el concreto ejecutor y no en la que pudiera existir
entre el autor mediato y personas que probablemente hubieran podido ejecutar el
delito pero en el caso concreto no intervienen4.
1 Cfr. ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual, p. 531.
2 Sentencia, pp. 649-650 (numeral 741º).
3 Meini, Iván. El dominio de la organización en el Derecho penal, Lima, 2008, p. 66 y ss.
4 Meini, Iván. La autoría mediata por dominio de la organización en el caso Fujimori. Comentario
a la sentencia de fecha 7.4.2009 (Exp. a.v. 19 - 2001) emitida por la Sala Penal especial de la
Corte Suprema p. 604.), p. 608.
720
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
evitar más víctimas en particular y todas las consecuencias económicas, políticas
y sociales que esto implica; para superar muchas dificultades ha sido necesario
establecer y mejorar el auxilio judicial internacional a manera de que estas acciones
no queden impunes, sobre todo en delitos de criminalidad organizada transnacional. 1
La obligación de investigar, perseguir penalmente y sancionar el delito, ha sido
un derecho reconocido reiteradamente como un derecho humano de víctimas
del delito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos2 en consecuencia
este es un derecho que todo estado debe satisfacer, pero a la vez se deben de
respetar los derechos humanos de los acusados, porque todo juicio y condena
debe hacerse dentro del marco de un debido proceso legal. Ambas posiciones
totalmente reconciliables teóricamente, sin embargo generan tensión en el ámbito
de la discusión política legislativa y en foro al asumir decisiones judiciales; siendo
ambos derechos humanos, se hace muy difícil su debido cumplimiento y la plena
satisfacción para ambas partes, lo cual redunda siempre en inconformidad para
alguna de ellas. Sobre todo ocurre en estos días, cuando estamos presenciando
el juzgamiento de funcionarios, empleados públicos o miembros de la criminalidad
organizada nacional o transnacional vinculados con el aparato estatal, cuya
organización y fortalecimiento ha trascendido haciéndose visible en estos últimos
años en muchos lugares del orbe. Toda esta discusión, actualmente a través de los
medios de comunicación ha rebasado las paredes del parlamento y de los tribunales
en cualquier lugar del mundo, aún para ciudadanos con escasa cultura jurídica, no
solamente es tema de académicos, sino ocupa un espacio “increíble” de manera
abusiva de los medios informativos, llegando a todos los niveles, incluso discurso
partidista en épocas electoreras y es en gran parte discusión política y de aparente
gestión de las entidades gubernamentales de cualquier país y de las Organizaciones
No Gubernamentales, (ONG’S) como justificante de sus donaciones.
1 Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada Transnacional, resolución
55/25 de la Asamblea General del 15 de Noviembre del 2000 y Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción, resolución 58/4 de la Asamblea General del 31 de octubre de 2003, entre
otras.
2 Caso Blake Vs. Guatemala. Sentencia del 24 de enero de 1998. Caso Bamaca Velásquez Vs.
Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre del 2000. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala.
Sentencia del 25 de noviembre del 2003. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
69
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
La tendencia a respetar derechos de los acusados a toda costa, se le ha denominado
“Garantismo Penal”1, el cual se sustenta en el respeto absoluto a todo el sistema
internacional de derechos humanos.
En contra parte al garantismo penal teórico, existe la postura de no reconocerle
ciertos derechos a algún tipo de acusados para prevenir el delito, y ya cometidos
evitar su impunidad ha sido sostenido en estos días con el nombre de “Derecho
Penal del enemigo”.2 Los países que enfrentan esta encrucijada, suelen reconocer
que se encuentran entre la espada y la pared frente a ambas posturas.
La restricción de derechos fundamentales, bajo argumento de “seguridad nacional”,
“situaciones de emergencia” o “de crisis”, ha sido utilizado una y otra vez, por
distintos países, como lo sucedido después del 11 de septiembre del 2,001, en los
Estados Unidos de Norteamérica, que a través de la emisión de la ley denominada
Unión y fortalecimiento de América por la implementación de herramientas
adecuadas requeridas para interceptar y obstruir el terrorismo, (Uniting and
Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept
and Obstruct Terrorism. USA Patriot Act) se hace una modificación a legislación
administrativa y establece procedimientos penales especiales, en los que no se
reconocen derechos a personas “sospechosas” de actos de terrorismo,3 llegando a
excesos en la duración de la detención, autorizando la tortura como mecanismo de
obtención de información, y toda una serie de arbitrariedades que se ejemplifican
con los detenidos en la bahía de Guantánamo, Cuba.4
1 Ferrajoli, Luigi. DERECHO Y RAZÓN. Teoría del Garantismo Penal.
2 Günter Jakobs. Derecho Penal del Enemigo.
3 Vervaele, John A. E. La legislación antiterrorista en Estados Unidos. ¿Inter arma silent leges? Editores del
Puerto. Buenos Aires. 2007.
4 http://www.amnesty.org/es/news-and-updates/detenidos-guantanamo-juicios-justos-2010-11-18
70
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
evaluará, entre otros factores, las especialidades, capacidades y habilidades que
estos tengan1.
Un tercer requisito, es la actuación del aparato de poder al margen de la legalidad
o apartada del derecho. Alcanza su importancia central cuando se ve, en primer
lugar, no al último de la cadena de ejecutores, sino al aparato mismo (es decir
su estructura personal) como garante del resultado2. Últimamente, debido a las
críticas a este criterio, Roxin ha variado su posición, exigiendo ahora sólo una
desvinculación parcial, El funcionamiento en la ilegalidad de todo la organización le
posibilita cumplir mejor sus objetivos.
La sentencia de la Corte Suprema ha establecido que: “Otro presupuesto
objetivo para la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados es la “desvinculación” o “apartamiento” del Derecho. Identificando a
este último como un sistema u ordenamiento jurídico representado por un conjunto
coordinado de normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado,
como comunidad, define un orden normativo. Este orden normativo sólo puede
ser un orden jurídico, aquel que comúnmente se relaciona como el “Derecho del
Estado” o el “Derecho nacional”. Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra
estrechamente vinculado e integrado con el Derecho internacional constituyendo una
unidad. Por tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurídico nacional
en tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al
Derecho del Estado nacional”3. Por tanto, “el apartamiento o desvinculación del
Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece al margen
del sistema jurídico nacional e internacional”4.
Roxin ha creído últimamente necesario agregar un presupuesto más para
complementar su fundamentación: “La disponibilidad hacia el hecho”, en ese
sentido, distingue características específicas que hacen que el ejecutor esté más
dispuesto al hecho que cualquier asesino a sueldo o grupos de delincuentes menos
complejos, aumentando las posibilidades de que la orden se va a cumplir. Estas
1 Sentencia, p. 646 (numeral 738º).
2 Roxin, Claus. 2007, pp. 530-531.
3 Sentencia, p. 640 (numeral 733º).
4 Sentencia, p. 640 (numeral 733º).
719
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
más crítica, para Hernández Plasencia1 la fungibilidad es un criterio que perjudica
la construcción de la autoría mediata, porque acepta la plena libertad del ejecutor,
y si éste se niega, tendremos que tal influencia del autor de escritorio a través del
aparato no es suficiente, por lo que, este autor en estos casos se inclina por la
solución de la complicidad.
La fungibilidad permite al hombre de atrás tener la seguridad que su orden se
va a cumplir de todas maneras, porque para ello cuenta con un gran número de
ejecutores sustituibles, no llegando a peligrar la materialización del plan delictivo.
Desde esta perspectiva, el ejecutor material se caracteriza esencialmente por la
sustituibilidad y el anonimato.
Para la sentencia de la Corte Suprema “la fungibilidad constituye el primer
presupuesto de carácter subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata
por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. Se le ha entendido,
generalmente, como la característica del ejecutor de poder ser intercambiado o
sustituido por el nivel estratégico superior en la operativización y realización de su
designio delictuoso”2.
Entiende este criterio desde dos perspectivas. La primera, la fungibilidd negativa.
Corresponde al concepto tradicional que le otorga ROXIN y que implica, sobretodo,
que: “El agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino
como figura anónima y sustituible”3. En segundo término, la fungibilidad positiva.
Surge y se aprecia, justamente, a partir de la concurrencia de una pluralidad de
ejecutores potenciales en la estructura del aparato de poder. Esto último otorga
al nivel estratégico superior mayor garantía para el cumplimiento de su orden, en
función a las necesidades particulares que la ejecución que esta demande. Por tanto,
aquél conoce que no tendrá, necesariamente, que utilizar siempre a los mismos
ejecutores en la concreción de un hecho punible, sino que podrá intercambiarlos
atendiendo a las circunstancias y magnitud de cada evento criminal, para lo cual
1 Hernández Plasencia, José. La autoría mediata en Derecho penal, 1996, p. 275.
2 Sentencia, p. 644 (numeral 737º).
3 Sentencia, p. 645 (numeral 738º).
718
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Órganos internacionales contra la impunidad
Luego de la Segunda Guerra Mundial y del establecimiento de la ONU, surgen
los tribunales militares de Nuremberg1 y luego el de Tokio,2 cuyas críticas se
fundan en que se integraron con los vencedores de la guerra, para juzgar a los
vencidos; recientemente vemos de nuevo algo parecido mediante la creación del
Alto Tribunal Penal Iraquí;3 tenemos aún funcionando otros como los tribunales
penales internacionales denominados ad hoc de la antigua Yugoslavia4 y Ruanda5;
éstos señalados por la vulneración del principio de legalidad penal “nullun crimen
nullum poena sine lege”; luego encontramos los siguientes modelos denominados
“internacionalizados” que combinan la aplicación del sistema judicial del país
del lugar del conflicto, creando salas especiales que integran el sistema judicial,
conformadas mayoritariamente con los jueces internacionales, como las Salas
Especiales de Timor–Leste,6 Tribunal Especial de Sierra Leona7 y la Sala Especial
de los Tribunales de Camboya.8 Todos ellos, con vigencia temporal limitada,
creados ex post facto. En el caso del Tribunal Especial de Sierra Leona, no solo el
órgano jurisdiccional es internacionalizado, sino el fiscal el cual es nombrado por el
secretario general de las naciones unidas por 3 años y puede ser reelecto.9 En la
actualidad tenemos ya constituido y en funciones al Tribunal Penal Internacional con
carácter permanente,10 que tiene competencia sobre aquellos casos que hayan
1 Acuerdo de Londres para el Establecimiento de un Tribunal Militar Internacional y Estatuto del Tribunal
2
Militar Internacional de Nüremberg del 8 de agosto de 1945.
Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el lejano
oriente del 19 de enero de 1946. (Tribunal Militar Internacional de Tokio)
3 Creado por el gobierno Iraquí, Ley No. (10) del 18 de Octubre del 2,005. Basado en la ley No. (30) de Admin-
istración del Estado de Irak durante el periodo de transición.
4 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, creado por resolución 827 del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas el 25 de mayo de 1993.
5 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, creado por resolución 955 del Consejo de Seguridad
6
de Naciones el 8 de noviembre de 1994. www.ictr.org
Creado mediante Reglamento No. 2000/15 de la Administración Transitoria de las Naciones Unidas en Timor
Oriental, para el establecimiento de las salas con jurisdicción exclusiva sobre delitos graves el 6 de junio del
7
2000.
Creado mediante Acuerdo de la Organización de las Naciones Unidas y el gobierno Sierra Leona el 16 de
enero del 2002. www.sc-sl.org
8 Creada mediante Acuerdo de la Organización de las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya relativo
al procesamiento, con arreglo al derecho de Camboya de los crímenes cometidos durante el periodo de la
Kampuchea Democrática del 6 de junio del 2003.
9 Artículo 15 numeral 3. del Acuerdo.
10
Convenio Internacional. Estatuto de Roma adoptado el 17 de junio de 1998.
71
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
sucedido a después del 1 de julio del 2002, el cual tiene facultades de acuerdo a su
estatuto para juzgar crímenes de genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes
de guerra y crímenes de agresión.1
En el mundo existen diversos crímenes graves y sobre todo una alarmante impunidad.
“El principio de responsabilidad por proteger”2 que corresponde a los estados y que
su cumplimiento es preocupación de la comunidad internacional, ahora se ejerce
por la Corte Penal Internacional a través de las funciones de investigación preliminar
que realiza la fiscalía en donde pueda haber datos fundados de la existencia de una
cuestión de su competencia. Definitivamente éste es un instrumento preventivo
importante, empero su utilidad es para asuntos de nivel macro, cuando se trata de
bienes jurídicos importantes para la comunidad internacional, conforme a los delitos
previstos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Sin embargo existen otros
niveles como los domésticos nacionales, en donde se requieren de mecanismos
audaces y operativos para evitar graves crímenes y la impunidad de los que hayan
ocurrido; sobre todo en aquellos países en donde la democracia es incipiente, sus
instituciones muy débiles y solamente se aspira a crear estados de derecho, en
donde la construcción de estos mecanismos conlleva muchos obstáculos. Y es
que, frecuentemente ocurre, hay muchos intereses e interesados en que nunca se
lleguen a establecer y a consolidarse.
Los esfuerzos de la comunidad internacional y de sus órganos han sido muy
importantes, para la protección de los derechos humanos, de lo contrario muchas
cosas que se han hecho, seguramente no habrían tenido lugar. Grupos de expertos
internacionales trabajan elaborando nuevos instrumentos jurídicos que puedan
servir para enfrentar en común los problemas, verbigracia, combatir el terrorismo,3
1 El delito de “agresión” fue definido a partir de la conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, Kampala,
Uganda el 11 de junio del 2010, estará vigente hasta el 1 de enero del 2017 cuando los Estados activen la
jurisdicción.
2 El concepto de responsabilidad para proteger, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en la cumbre mundial de 2005, reafirmado por el Consejo de Seguridad en 2006, y desarrollado por el Sec-
retario General de las Naciones Unidas en 2009. Citado por Héctor Olásolo durante la lección Inaugural de
la Cátedra de Derecho Penal Internacional y Derecho Procesal Internacional de la Universidad de Utrecht,
dictada en el Aula Magna de dicha Universidad el 18 de octubre de 2010.
3 Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo. Aprobado mediante resolución
54/109 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas del 25 de febrero del 2000. (ex-
isten muchos más relativos al mismo tema)
72
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Así, una organización desarrolla una vida independiente de la identidad variable de
sus miembros, funcionando automáticamente1.
Un punto de gran importancia, que ha sido establecido por la sentencia de la Corte
Suprema, es lo relacionado a la orden como la característica más resaltante del
poder de mando, y entiende que ésta: “Puede ser verbal o escrita. Sin embargo,
también puede expresarse a través de signos o gestos. Por tanto, respecto a las
órdenes, se pueden distinguir dos planos. En un primer plano, cabe ubicar las
órdenes formales que adquieren tal condición en función de disposiciones, directivas
y mandatos. En cambio, en un segundo plano se encuentran las órdenes por su
efectividad material, es decir, las señales, expresiones, gesticulaciones, acciones
concretas o expresiones afines de distinta índole. Cabe precisar que el titular del
poder de mando puede, según los casos y las circunstancias de su intervención,
dar a sus órdenes cualesquiera de las dos expresiones que se han detallado”.
Esto brinda nuevas pautas para el tema probatorio, porque en muchos casos
los autores de escritorio sostienen que nunca dieron tales órdenes. Por tanto, la
característica más resaltante en grupos organizados de poder es que se manejan
generalmente por órdenes no escritas.
Otro elemento, es la fungibilidad del ejecutor, que en sus inicios era el fundamento
principal de la tesis de Roxin. Actualmente, debido a las críticas recibidas ha ido
variando, creyendo aconsejable no apoyar la autoría mediata exclusivamente
en este criterio2. En este mismo sentido, para Bolea Bardón3 el criterio de la
fungibilidad constituye sólo un requisito más y no, un criterio fundamentador del
dominio de organización –al que le reconoce un valor fáctico–. También, Fernández
Ibáñez4 admite el carácter esencial de la fungibilidad para fundamentar el dominio
del hecho (dominio de organización), pero dicha esencialidad no está determinada
sólo a este criterio, sino al conjunto de todos los requisitos. Desde una posición
1 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, p. 272.
2 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, 2007, p. 527.
3 Bolea Bardón, p. 370.
4 Fernández Ibáñez, Eva. La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Comares, 2006,
p. 142.
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 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
En este sentido, la sentencia de la Sala Penal Especial ha sostenido que: “Estas
condiciones marco deben ser analizadas de manera conjunta. No obstante, ello
no significa su adición aritmética para configurar como resultado el dominio de
la organización. Sino, más bien, que su evaluación debe hacerse caso por caso,
evitando así una visión parcial, sesgada o desnaturalizada de su estructura y de su
funcionamiento”1.
En primer lugar, para estos casos se debe contar con una organización jerárquica2,
estructurada de manera vertical, siendo factores determinantes para que las órdenes
del hombre de atrás –que ostenta el poder de mando– sean cumplidas de manera
automática. Siendo en este punto necesario determinar que lo que aquí interesa
no es tanto «el grado de subordinación (dato fáctico-psicológico) como la clase de
subordinación (vinculada a una determinada estructura)»3. Cabe indicar, que este
criterio de imputación no sólo está dirigido al jerarca principal de la organización,
sino a todo aquel que tenga poder de decisión en dicho aparato, por más que no se
encuentre en la cúspide del poder. Siendo posible una autoría mediata en cadena.
En esta línea de pensamiento, la sentencia de la Corte Suprema peruana ha definido
el poder de mando como “la capacidad del nivel estratégico superior –del hombre de
atrás– de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la organización que le está
subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a
una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políticos,
ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar”4.
1 Sentencia, p. 634 (Numeral 727).
2 En estos casos, para Meini lo importante, más allá de la jerarquía al interior de la organización,
es la jerarquía en la ejecución del delito, aunque generalmente, si bien, lo ideal es el estableci-
miento de una organización jerárquica para determinar el dominio de organización, es posible
también su establecimiento fuera de ella (Cfr. Meini, Iván. La autoría mediata por dominio de
la organización en el caso Fujimori. Comentario a la sentencia de fecha 7.4.2009 (Exp. a.v. 19
- 2001) emitida por la Sala Penal especial de la Corte Suprema p. 604.) en Zeitschrift fur Interna-
tionale Strafrechtsdogmatik (http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_11_375.pdf).
3 Bolea Bardón, Carolina. La Autoría Mediata en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
p. 396.
4 Sentencia, p. 635 (Numeral 729º).
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
la trata de personas,1 etcétera.
Otras formas de combatir la impunidad, mediante órganos internacionales lo
constituyen las comisiones de verdad o esclarecimiento de hechos, como principio
para determinar actores y deducir responsabilidad penal personal, éstas han
sido creadas con participación de la ONU en distintos países,2 algunas otras por
los mismos gobiernos3 bajo presión de organismos de derechos humanos, sin
embargo estos esfuerzos no siempre han sido suficientes y concluyen su objetivo.
Luego de establecer a veces limitadamente a los actores, los sistemas nacionales
no funcionan para que efectivamente se deduzcan responsabilidades personales y
evitar que esos hechos queden bajo un manto de impunidad.
CICIG, fiscalía internacionalizada como alternativa sui generis para la
investigación y persecución penal en Guatemala
En Guatemala, se da vida a una entidad sui generis dentro del complejo sistema
de órganos creados por la ONU, con el objetivo general de combatir la impunidad,
fue denominada Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala,
–CICIG–4 no existe algún antecedente de un órgano totalmente operativo como
éste, que participa directamente en el campo de juego, pero que de paso también
le corresponde fortalecer a distintas entidades de justicia penal locales, formulando
recomendaciones, que pasan a ser políticas públicas, que incluyen propuestas
para hacer enmiendas legales e institucionales, promoviendo acciones judiciales y
administrativas para deducir responsabilidad personal, a manera de hacer expedita
y efectiva la investigación y persecución penal de delitos, todo dentro del
1 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
que complementa la convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transna-
cional. Aprobado en la 55ª. Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de
Diciembre de 2000.
2
San Salvador, Guatemala, Burundi, recientemente creada en Honduras.
3
Chile, Argentina, Perú, Brasil, Paraguay.
4
Acuerdo entre la Organización de Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala relativo al esta-
blecimiento de una Comisión Internacional Contra La Impunidad en Guatemala. (CICIG) Suscrito
en Nueva York el 12 de Diciembre de 2006, vigente a partir de completar el procedimiento interno
y notificar al secretario general de las naciones unidas, esto fue efectivo el 4 de Septiembre de
2007.
73
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

marco de un debido proceso. Se trate de un híbrido como le denomina Andrew en la dogmática penal, a través de la denominada autoría mediata por dominio de
Hudson y Alexandra W. Taylor por integrarse con personal internacional y a la vez organización, elaborada en el marco de los procesos seguido en Jerusalén contra
con nacionales del país anfitrión.1 Institución de derecho internacional público, el jerarca nazi Eichmann y contra el miembro del servicio secreto Staschynski.
que entre otras funciones, su principal fin es intervenir como coadyuvante en la
investigación y persecución penal en un país en particular, en este caso Guatemala; Si bien la autoría mediata –en sentido clásico– como forma de autoría puede ser
pero con alcances insospechados, por ejercitar facultades en delitos trasnacionales, entendida como toda instrumentalización de un sujeto –intermediario– que actúa
fuera de las fronteras del país a través del principio de extraterritorialidad de la bajo influencia del error o coacción dirigida por el agente –autor de atrás– tendiente
ley, aun cuando se valga de órganos oficiales estatales. La Comisión nace de un a la materialización del hecho delictivo. Siendo lo característico de esta figura, que
Acuerdo entre la Organización de las Naciones Unidas, –ONU– y el gobierno de sólo responderá penalmente el hombre de atrás, y esto fundamentado en el dominio
la república de Guatemala. No obstante su origen, financiamiento,2 nombramiento del hecho, entendido en este caso como dominio de voluntad que posee sobre el
de funcionarios3 y la aplicación de la Convención de Viena sobre relaciones intermediario. Por el contrario, en la autoría mediata por dominio de organización
Diplomáticas4 y Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones lo que se instrumentaliza no es el sujeto que actúa como intermediario para la
Unidas5 a quienes la encarnen;6 ésta no se considera un órgano de naciones comisión del evento criminal, sino en un sentido macro el aparato de poder mismo,
unidas;7 De tal cuenta, que resulta interesante profundizar su naturaleza jurídica, que funciona de manera automática. Es decir, en estos casos el hombre de atrás
como un órgano internacionalizado para combatir la impunidad. Ya que el modelo ya no domina al intermediario que actúa como ejecutor material sino al aparato de
tiene un potencial que trasciende toda forma de cooperación internacional y es poder en toda su dimensión.
susceptible de que pueda ser replicado en cualquier otro país del mundo.
Por ello, para Roxin la autoría mediata se desarrolla a través de tres variantes: por
Revisando el contenido del acuerdo de implementación y el marco jurídico que le re- coacción, error, y por dominio de organización.
sulta aplicable, surgen otras dudas sobre los alcances del ámbito de sus funciones,
las materias o delitos en que ésta legitimada a intervenir, si se activan sus funciones Presupuestos de la tesis de Roxin
al determinar la participación de sujeto pasivo en particular o por el contrario le
inhibe, cual es el territorio que puede abarcar, ante la posibilidad de ejercer funcio-
El punto fundamental en la que se desarrolla esta teoría es el criterio del dominio
nes fuera de la fronteras de Guatemala, qué asuntos puede conocer y si en algún
del hecho, concebido en estos casos como dominio de organización. Criterio
momento le es aplicable el principio de irretroactividad de la ley, asuntos relativos
que le permite al hombre de atrás o autor de escritorio dominar a voluntad las
al ámbito de tiempo, de los casos en los que existe el poder deber de investigar
actuaciones del aparato de poder. Pero ¿cómo se llega a establecer dicho dominio
1 Hudson Andrew y Alexandra W. Taylor. The Internacional Commission against Impunity in Guatemala. A New
Model for International Criminal Justice. Journal of International Criminal Justice. Oxford University Press.
de organización?
2010. http://jicj.oxfordjournals.org/content/early/2010/02/18/jicj.mqq003.full
2 Artículo 7. Acuerdo. Funciona esencialmente por contribuciones voluntarias de la comunidad internacio-
nal.
Roxin en un primer momento propuso 3 presupuestos a través de los cuales se
3 La dirige un Comisionado, nombrado directamente por el Secretario General de la Organización de las Na- establecería dicho dominio: poder de mando, fungibilidad, funcionamiento al
4
ciones Unidas, quien a su vez debe elegir el todo el personal a su cargo. Artículo 5.1.a. b) del Acuerdo.
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Viena el 18 de abril de 1961, por la Asamblea
margen de la legalidad. Actualmente, debido a nuevas formulaciones de su teoría
de Estados Parte, entro en vigencia el 24 de abril de 1964. ha adoptado un criterio más: “elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho”.
5 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de enero de 1946.
6 Artículo 10 del Acuerdo de implementación CICIG.
7 Ultimo considerando del Acuerdo de implementación.

74 715
 Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Perú
En el caso de los aparatos de poder organizado existe consenso sólo en el punto
de la responsabilidad del intermediario, que responde a título de autor material
directo. Por tanto, el problema fundamental gira en torno a la responsabilidad del
hombre de atrás o autor de escritorio, es decir: ¿cómo puede responder aquel
sujeto que sólo dirige el aparato de poder a través de órdenes o asumiendo la
planificación del evento criminal, pero no lo ejecuta materialmente? Este tema ha
llevado a numerosas discusiones en la doctrina penal contemporánea.
Dicho debate ha sido revitalizado por la sentencia emitida el 7 de abril de 2009
por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú, contra el ex presidente
Alberto Fujimori, en un fallo sin precedentes, que se caracteriza en principio, por
haber establecido dos puntos de vista en la atención pública internacional: por
un lado, debido a la aplicación del criterio de la autoría mediata por dominio de
organización; y por el otro, por ser ésta la primera vez que se condena penalmente
a un ex presidente de la república por crímenes de lesa humanidad.
Autoría mediata por dominio de organización
De las descripciones típicas1 del Código Penal de 1991 se desprende que el sistema
penal peruano adopta el criterio diferenciador, es decir, para determinar los grados
de intervención delictiva se hace necesario diferenciar entre autores y partícipes.
Para esta distinción, más allá de las críticas, en la doctrina y jurisprudencia nacional
todavía prevalece el criterio del dominio del hecho2 como criterio fundamentador.
Fue Roxin en 19633, quien mediante una nueva propuesta de autoría mediata
pronunciada en su clase inaugural de Hamburgo vino a generar amplio debate
1 Artículo 23º (autoría y coautoría); artículo 24º (instigación); artículo 25º (complicidad primaria y secundar-
ia).
2 El dominio del hecho nace como producto de las teorías antecesoras (teorías subjetivas, formal-
objetivas), por eso, la doctrina mayoritaria la entiende como una mixtura objetivo-subjetiva.
Aunque para algunos autores como Gimbernat, el dominio del hecho es un criterio superador
de sus antecesores, por lo que se basa plenamente en un criterio objetivo (GIMBERNAT, Enrique,
Autor y cómplice en Derecho penal, B de F, Buenos Aires, 2006, p. 105).
3 Roxin publicó esta teoría originariamente en la revista Goltdammer`s Archiv (1963) para luego
plasmarla en su magno trabajo “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”.
714
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
y perseguir penalmente y qué tipo de facultades puede ejercitar autónomamente
y cuales solamente como un sujeto secundario, en consecuencia subordinado al
actor principal. –Ministerio Público–
Por la facultad de promover ante el ejecutivo y legislativo la creación de leyes y de
fortalecer instituciones estatales de justicia, en donde debe coordinar y a la vez
se tiene el poder-deber para deducir acciones administrativas y penales en contra
de posiblemente los mismos funcionarios, se determina prima facie, la existencia
de conflictos de interés, que pueden redundar en ausencia de objetividad, o mejor
dicho, de imparcialidad en el ejercicio de su mismo. Puesto que ambas funciones
son importantes, son parte esencial de su mandato y lograrlas es señal de éxito y
de efectivo cumplimiento del mandato. En tal sentido debe estudiarse y deslindarse
cada una de sus funciones, ya que en algún momento son políticas o técnicas
en otro. En todo caso, se debe estar consciente de que el mismo poder-deber de
investigación y de persecución penal en cualquier lugar del mundo, en los sistemas
acusatorios o con esa tendencia, a cargo de quién este como sujeto principal
o coadyuvante se inspira en principios procesales, o mejor dicho, principios
ideológicos o políticos de legalidad procesal y de oportunidad,1 que se traducen ya
en la práctica en la obligatoriedad o de conveniencia, de investigar y de perseguir
penalmente, esto último ocurre por razones legítimas o no, según el punto de vista
que se adopte en particular.
Otro asunto de no menor importancia, es el estudio del tipo de responsabilidad
que asume quién dirige la CICIG y del personal subordinado en el ejercicio de sus
funciones, ante quién responde y de qué forma; formalmente según el acuerdo
de implementación las personas físicas que la integran gozan de prerrogativas
de “diplomáticos”, pero no se consideran funcionarios de la Organización de las
Naciones Unidas.
El estudio del acuerdo de implementación de la CICIG, se torna un tanto más
complejo porque nace como un instrumento internacional de derechos humanos;2
se trata de un acuerdo de cooperación en el cual se recibe apoyo internacional, de
1
Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Editorial Marcos Lerner. 3ª. Edición. 2da. Reimpresión.
Tomo II. Pags. 175, 180 y ss.
2 Considerando antepenúltimo del Acuerdo. “se hace necesaria la implementación de un Acuerdo de
carácter internacional en materia de Derechos Humanos”.
75
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

la Organización de las Naciones Unidas, ante la aceptación llana del Estado de

Guatemala, de la imposibilidad de combatir una especie de criminalidad organizada,
que existe dentro del aparato estatal con vínculos que le procuran impunidad. Esta
naturaleza jurídica dada, hace que dicho acuerdo, ingrese al ordenamiento jurídico
de Guatemala ocupando un lugar de mayor jerarquía frente a las leyes ordinarias y
resto del sistema jurídico. En consecuencia esta normativa temporal de aplicación,
al pasar el procedimiento interno de aprobación ingresa al ordenamiento jurídico
guatemalteco con efectos derogatorios del ordenamiento jurídico ordinario, como
Dr. Felipe Villavicencio Terreros
lo ha señalado la Corte de Constitucionalidad1 de ahí que mientras esté vigente el
Perú
acuerdo, sus normas prevalecen sobre la ley ordinaria.

El escenario: Guatemala, breves antecedentes

Desde el punto de vista de los sistemas democráticos y de la conformación de
un estado de derecho, Guatemala es una nación relativamente joven al igual que
la mayoría de los países de américa; los de más experiencia recién celebran su
bicentenario de independencia. La independencia de España formalmente se
precisa el 21 de septiembre de 1821, no obstante este dato, el sistema colonial
implantado desde finales del siglo XV que servía para la explotación de recursos
naturales y de los mismos habitantes, se mantiene por muchísimos años, incluso
se siguieron aplicando las “leyes de indias”. El primer intento de creación de
leyes e instituciones propias ocurre cuando liberales asumen el poder en 1829,
durante el gobierno de Mariano Gálvez, para el cual uno de los aspectos que la
deba importancia era organizar el poder judicial,2 tomando el proyecto redactado
originalmente para el Estado de Luisiana en los Estados Unidos de Norteamérica, por
Edward Livigston, poniendo en vigencia lo que se denominó Sistema de Legislación
Penal, aprobado por la Asamblea Legislativa el 30 de abril de 1834. Este cuerpo
normativo contenía, un Código Penal, un Código de Procedimientos Penales, un
Código de Pruebas Judiciales, un Código de Reforma y Disciplina de las Prisiones
1 “… en la eventualidad de que una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto con una o
varias normas contenidas en un tratado o convención internacional prevalecerían éstas últi-
mas.” Expediente No. 171-2002. Opinión Consultiva sobre el Estatuto de Roma para la Corte
Penal Internacional. 25 de marzo del 2002. Corte de Constitucionalidad de Guatemala.
2 Griffith, William J. El Gobierno de Marino Gálvez. Historia General de Guatemala. Tomo IV. Aso-
ciación Amigos del País. Fundación para la Cultura y el Desarrollo. Guatemala 1995. Pág. 81.
76
AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE ORGANIZACIÓN: EL CASO
FUJIMORI.
Por: Felipe Villavicencio Terreros1
I. Introducción
En el derecho penal actual y especialmente como un tema que hace despertar
diversidad de opiniones característico de nuestras sociedades2 se encuentra el
actuar delictivo de manera colectiva, a través de grupos organizados de poder,
cuyas características de operatividad hacen difícil la tarea de determinar quiénes
dentro de ese aparato de poder serán imputados como autores y quiénes como
partícipes.
En el actual derecho penal peruano la figura penal de la autoría mediata por dominio
de organización en aparatos organizados de poder, ha obtenido una singular
importancia.
1 Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho penal y Criminología en la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. Profesor en la maestría en derecho penal y Coordinador académico del Doc-
torado en la Universidad de San Martin de Porres. Este trabajo ha sido posible gracias a la colaboración de
mi alumno el bachiller en derecho Juan Elías Carrión Díaz.
2 Un desarrollo de las actuales sociedades de riego, Vid. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo.
Paidós, Barcelona, 2006.
713
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

y un libro de definiciones.1 Se implantaba un sistema acusatorio, con juicios orales,

públicos, etcétera, era la importación de una parte del sistema anglosajón. Esta
normas fueron aprobadas y puestas en vigencia, pero en menos de un año fueron
derogadas cuando conservadores llegan al poder violentamente.2

BIBLIOGRAFÍA PARA AMPLIAR EL TEMA El segundo intento que originó las primeras normas jurídicas e instituciones propias
fue durante la revolución liberal a partir de 1871. Se emite el Código Civil, Código
1. Aponte Cardona Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Editorial Ibáñez, de Procedimientos, Código de Comercio, Código Penal, Código de Procedimientos
Colombia. Penales, Código Fiscal, Código Militar;3 Durante este tiempo se instalan en el país,
extranjeros con intereses de explotación comercial e industrial, algunos a título
2. Polaino Orts. Derecho Penal del Enemigo. Editora Jurídica Grijley, Lima, Primera
Edición 2006.
particular y otros representando compañías transnacionales.

En toda América latina existían estos dos grupos claramente diferenciados, “liberales”
y “conservadores”, los primeros buscaban hacer cambios en las estructuras
estatales, establecer algunos derechos para la población en general, mientras los
otros devotos católicos prefieren dejar las cosas como están, sin estar de acuerdo en
hacer cambios y transformaciones que no fueran en extremo necesarias, mantener
el status quo, les resultaba más beneficioso y cómodo.4 Ocurría reiteradamente que
quienes enarbolaban la bandera liberal, cuando asumían puestos o estaban en otra
situación pasaban a ser conservadores y viceversa.

Para efectos de mantener el sistema de explotación de recursos, “liberales” y

“conservadores”, eran lo mismo, los liberales en su mayoría eran “ladinos”5 mientras
1 Calderón Paz, Carlos Abraham. El encarcelamiento preventivo en Guatemala. Editorial Oscar de
León Palacios. Guatemala 2006. Págs. 77 y ss.
2 Batres Jauregui, Antonio, citado por David Vela. Vida, Pasión y Muerte de los Códigos de Livings-
ton. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales. Justicia Penal y Sociedad. Año 1. No. 0, 1991.
Pág. 44.
3 Luján Muñoz, Jorge. Del derecho Colonial al derecho nacional: El caso de Guatemala. XIII Con-
greso del Instituto Internacional de Historia de Derecho Indiano, Puerto Rico, 21–25 de mayo de
2000. Págs. 104-105.
4 Luján Muñoz, Jorge. Óp. Cit. Págs. 85 y 86.
5 “Ser ladino tiene que ver con el mestizaje biológico y cultural, lo que da lugar a definirlo –en su
mayoría– como el individuo producto de la mezcla entre indígena y descendiente de europeo,
quién adopta y utiliza un estilo de vida occidentalizado, aunque tiene un alto porcentaje de
la cultura maya en su forma de ser personal y colectiva.” Adolfo Leonidas Camas Mazariegos.
712 77
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

los conservadores, en su mayoría eran extranjeros, dirigentes de la iglesia católica

y “criollos.”1 En todo caso, grupos humanos mayoritarios indígenas habitantes
originarios del país, siempre fueron marginados, sin derechos fundamentales y ni
siquiera se les consideraba ciudadanos, sino hasta épocas recientes.2
Para mantenerse en el poder y dirigir las instituciones estatales siempre se ha
requerido la fuerza y un aparato coactivo que sirva de defensa y de choque, de ahí
la importancia de contar con un ejército, además de sumar otros aparatos estatales
y paraestatales. El ejército de Guatemala se consolida y organiza mejor luego de
la reforma liberal comandada por Justo Rufino Barrios, el Código Militar emitido en
esa época sigue siendo vigente al día de hoy.3
BIBLIOGRAFÍA
Balconi, Lourdes. La Negociación Política, como un medio para alcanzar la paz y la
reconciliación de la Sociedad Guatemalteca. Tesis de graduación, Universidad Rafael
Landívar, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Guatemala agosto de 1996.
Guatemala Informe Nacional de Desarrollo Humano 2009-2010.
Guatemala Memoria del Silencio, conclusiones y recomendaciones.

De tal manera que el poder dentro de las instituciones del Estado se disputa y se
alterna, los liberales logran el poder por unos años a partir de 1829, a partir del
28 de agosto de 1831 gobierna Mariano Gálvez, pero es obligado a renunciar en
febrero de 1838, luego el poder lo toman los conservadores y lo mantienen hasta
1871, cuando de nuevo llegan los liberales, unos años más tarde al morir el caudillo
Justo Rufino Barrios, los conservadores vuelven al poder, hasta que luego ocurre
la que ha sido considerada como la revolución más importante y significativa del
país, el 20 de octubre de 1944, cuando llega al poder Juan José Arévalo Bermejo;
como siempre cada vez que se cambian de actores e ideales en el poder, se emite
una nueva Constitución, en este caso, la de 1945 buscaba hacer cambios de fondo
y de beneficio para toda la población, especialmente para los sectores indígenas y
marginados, discerniéndose que muchos de los problemas del país era la tenencia
de la tierra en muy pocas manos, entre otros. En la Carta Magna se estableció la
http://www.taringa.net/posts/info/6960612/Las-Torres-Gemelas-11-De-Sep_2001.html.
Jacobs, Gunther. Derecho Penal del Enemigo, un estudio acerca de la juridicidad, primera
edición, Editorial Mediterránea, Argentina 2007.
Pinto, Mónica. Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto SRL, Argentina 1997,
pág. 13.
Villaseñor, María Eugenia, Mirna Mack y su encuentro con lla justicia, Prólogo de la
Historiadora Norma García Maineri, Fundación Myrna Mack, Disa Comunicación, El
Salvador 1994.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. El Enemigo en el Derecho Penal, primera reimpresión, Editorial
EDIAR, Argentina 2007.

LEGISLACIÓN
1 Hijos de extranjeros europeos, nacidos en Guatemala.
2 Los indígenas aun cuando en la actualidad constituyen el 55% de la población del país, en esa 1. Constitución Política de la República de Guatemala y su interpretación por la
época no tenían acceso a la educación, ni a cargos públicos porque no sabían leer y escribir Corte de Constitucionalidad.
español, no eran considerados ciudadanos, han estado segregados, es hasta en la Constitución
de 1945 cuando se les considera ciudadanos con derechos políticos a los varones, mientras que
a las mujeres en la Constitución de 1965. 2. Ley Contra la Delincuencia Organizada.
3 Decreto No. 214. General de División y Presidente de la República de Guatemala, General Justo
Rufino Barrios. Vigente desde el 1 de agosto de 1978, contiene delitos y faltas cometidos por 3. Competencia Penal en los Casos de Mayor Riesgo.
militares, en muchos delitos regula la pena de muerte, se ejecuta “pasando por las armas”,
regula un procedimiento penal especial.
78 711
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
ella sola, legislación u ordenamiento con el objeto de concebirlo no como un ser
humano sino como un animal.
9. No se justifica la creación de un sistema de inteligencia frente al preventivo
(Institución que debe dar cabida a presos pendientes de la sustanciación de
un juicio), cuando una persona detenida se encuentra realmente en estado de
indefensión.
10. La democracia de Guatemala y la independencia de sus jueces, se mide en la
forma como se desarrolla un proceso y la forma en que se dicta una sentencia,
la falta de una verdadera política criminal es responsabilidad del Estado de
Guatemala y sus autoridades.
710
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
prohibición de latifundios, la desaparición de los existentes en beneficio social y en
tanto se logra se ordena gravarlos con el pago de impuestos.1 Toda esa política social,
iba en desmedro de las posiciones alcanzadas por otros sectores minoritarios de la
población que tradicionalmente habían manejado poder, influencias y la estructura
del Estado para sus intereses. Durante el segundo gobierno de ésta revolución a
cargo del General Jacobo Arbénz Guzmán, se le da nuevo golpe de Estado y se
le obliga a renunciar. La conspiración contra el segundo gobierno de la revolución
de 1944 fue dirigida y apoyada por la Agencia Central de Inteligencia (CIA) de los
Estados Unidos de Norteamérica,2 especialmente por las medidas tomadas en el
campo agrario que afectaban directamente a la United Fruit Company (UFCO).3
A partir de ésta fecha de la contra revolución, el poder se asume por militares y muy
pocos civiles con su apoyo; El Coronel Carlos Castillo Armas, (1 de septiembre de
1954 – 26 julio 1957) el militar Miguel Idígoras Fuentes, (2 de marzo de 1958 – 31
de marzo de 1963) Coronel Alfredo Enrique Peralta Azurdia (31 de marzo de 1963
– 1 de julio 1966) el Abogado Julio César Méndez Montenegro, (1 de julio de 1966
– 1 de julio 1970) el Militar Carlos Manuel Arana Osorio, (1 de julio 1970 – 1 de julio
de 1974) Coronel Kjell Eugenio Laugerud García, (1 de julio de 1974 – julio de
1978) General Fernando Romeo Lucas García, (1 de julio 1978 – 23 de marzo de
1982) General José Efraín Ríos Mont, (23 de marzo de 1982 – 8 de agosto 1983)
General Oscar Humberto Mejía Víctores, (8 de agosto 1983 – 14 de enero 1986)
la sucesión de cada uno de éstos gobiernos generalmente por la vía de golpes de
estado. Llegando a ser el país en Latinoamérica que más gobiernos militares y
dictaduras ha tenido durante su vida republicana.4
A partir de 1960 en Guatemala se dieron condiciones sociales, económicas y políticas
que gestaron un movimiento de guerrillas, especialmente motivados porque se ven
frustrados los ideales de la revolución del 20 de octubre de 1944;5 Por otra parte
1 Artículo 91 Constitución Política de 1945.
2 http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB4/index.html
3 http://www.mayaparadise.com/united_fruit_company.htm
4 Informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico. Memorial del Silencio. Párrafo 38.
http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap1/chist.html
5 Ídem. Antecedentes Inmediatos.
79
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
en 1961 se legaliza mediante acuerdo gubernativo del 24 de abril de 1961 el Comité
Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y Financieras
(CACIF), 1 originándose un conflicto armado interno en el país que duraría más de
36 años, y que dañaría las estructuras sociales, económicas, culturales y étnicas
de la nación.
El proceso de paz
Luego de sucesivos golpes de Estado y con el conflicto interno vigente, se convoca
a elecciones presidenciales y a una Asamblea Nacional Constituyente que se
encarga de redactar una nueva Constitución Política, ésta entra en vigencia el 14 de
enero de 1986, asume la presidencia el abogado Marco Vinicio Cerezo Arévalo; en
reunión de presidentes de Centroamérica en la ciudad de Esquipulas Guatemala, se
discute el conflicto armado interno existente, que afectaba el istmo y se promueve
un plan de paz a propuesta del presidente de Costa Rica Oscar Arias.2
El proceso de paz continua, mediante suscripción de acuerdos. Se discute
y se suscribe el acuerdo Esquipulas II, en Guatemala el 7 de agosto de 1987,3
de suma importancia, porque en él se establecen puntos básicos relativos a la
reconciliación nacional, lograr el cese al fuego, impulsar un proceso democrático,
pluralista y participativo, promover elecciones libres con supervisión internacional,
cese de ayuda a fuerzas irregulares y se acuerda no permitir el uso del territorio
centroamericano para agresión de otros estados.
En cumbre de presidentes de Centroamérica del 15 y 16 de enero de 1988 en
San José Costa Rica, se reafirman las disposiciones sostenidas en el acuerdo
Esquipulas II, aun cuando algunas cosas no avanzaban, una de las situaciones
convulsas dadas en el proceso de paz, era que el proceso afectaba intereses de
los Estados Unidos de Norteamérica, en esa época dirigidos por Ronald Reagan,
1 http://www.cacif.org.gt/index.php?ID=7305
2 Acuerdo Esquipulas. En él participan los 5 presidentes de Centroamérica, se realiza el 5 de febre-
ro de 1987. Esta propuesta del plan de paz y seguimiento sirve a Oscar Arias Sánchez Presidente
de Costa Rica para obtener el Premio Novel de la Paz en ese año.
3 Acuerdo Esquipulas II. Guatemala 7 de agosto de 1987. http://www.congreso.gob.gt/Docs/
PAZ/Acuerdo%20de%20Esquipulas%20II.pdf
80
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
LECCIONES APRENDIDAS
1. El derecho penal del enemigo ha estado vigente en el país desde que se produjo
la independencia de Guatemala de España en 1821.
2. Ordenanzas instituidas como el derecho a matar a una persona quien invade un
terreno o bien condenar a alguien por vagancia cuando no tiene empleo y gana
menos de la multa que tiene asignada por la ley.
3. La Constitución Política de la República, consideró que no era posible que en
Guatemala existiesen tribunales especiales o secretos de tal manera que si éstos
existieran vendrían a transgredir la Constitución, aunque pudiéramos ampararnos
en el texto de que no estén preestablecidos legalmente los tribunales de fuero
especial que existieron en Guatemala, fueron preestablecidos legalmente, sin
embargo no respondió su establecimiento a principios de justicia e igualdad.
4. La Ley Contra la Delincuencia Organizada y la Ley de Competencia Penal en
Procesos de Mayor Riesgo, dan cumplimiento al derecho penal internacional y a
nuestro juicio constituye una declaración de guerra contra aquéllas personas que
han sido etiquetadas de antisociales.
5. La responsabilidad del poder judicial es manifiesta por cuanto a él le corresponde
velar por la aplicación del debido proceso, las garantías constitucionales y el
respeto a los derechos humanos, los que de no cumplirse, serán su responsabilidad
e históricamente corresponderá su enjuiciamiento.
6. La delincuencia no se combate con una declaración de guerra, se combate con el
respeto a la Constitución Política de la República y a los ciudadanos, priorizando
valores, se combate con políticas públicas de seguridad social, trabajo y justicia.
7. El derecho penal no puede usarse para dar nacimiento a un estado de policía.
8. No debe seguirse etiquetando a una persona como antisocial y creando para
709
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
Consideramos que con las reformas que el Estado de Guatemala ha implementado, en
la materia penal, no debemos cerrar los ojos y aceptar como bueno todo lo que se nos
propone, debemos de cuestionar la transparencia, la vigencia y la realidad nacional, la
incorporación de elementos subjetivos, además contribuye a crear un estado de policía o
autoritario del que los guatemaltecos y las guatemaltecas hemos querido escapar. Todo
se ha reducido a imponer la pena máxima de 50 años y no contentos con ello decimos que
la pena que hemos impuesto es de 200 años, pero la máxima pena en Guatemala sólo
llega a 50 años de prisión, entonces nosotros mismos estamos cayendo en una ilusión y
engañando a la población, algo común en nuestro país.
Consideramos importante hacer una reflexión sobre el tema 95 de conclusiones y
recomendaciones del Informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico. Actuaciones
y omisiones del Organismo Judicial, tales como la denegación sistemática de los recursos
de exhibición personal, la permanente interpretación favorable a la autoridad, la indiferencia
ante la tortura de los detenidos y el establecimiento de límites al derecho a la defensa
constituyeron algunas de las conductas que evidencian la carencia de independencia
de los jueces, que fueron constitutivas de graves violaciones del debido proceso y de
infracciones al deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los
Derechos Humanos. (…)
Mientras uin régimen está en el poder, las normas que dicta se mantienen y cuando
no son cuestionadas se nos hace creer que nuestra conducta es la que representa los
intereses de nuestra nación, sin embargo no podemos dejar pasar el hecho de que la
conducta que realizamos es objeto de una valoración y produce efectos como los que se
suscitaron después de la firma de los Acuerdos de Paz, en donde a través del informe de
la Comisión para el Esclarecimiento Histórico se consideró la actuación del Organismo
Judicial con serias omisiones que permitieron graves violaciones a los derechos humanos
y si en ese momento todavía se pudo hacer la salvedad de que hubo contados jueces que
mantuvieron su independencia que no abdicaron al ejercicio de su función tutelar, que en
la actualidad los jueces saben cuáles fueron los pecados del Organismo Judicial y no van a
ser absueltos sino que habrán de responder históricamente de sus actuaciones.
708
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
quienes financiaban grupos y mantenían tropas de guerrilla contrarrevolucionarios
en Nicaragua.1 Este movimiento de “contras” produjo la muerte de 38,000 personas,
destrucción de puertos, hospitales, escuelas, etcétera; La intervención dio lugar a
presentar una demanda por el gobierno de Nicaragua ante la Corte Internacional
de Justicia de la Haya, por violaciones al derecho internacional, la sentencia del
27 de junio de 1986,2 ordenó el pago de una indemnización para Nicaragua que a
la fecha sigue siendo reclamada ante el incumplimiento de E.E.U.U.3 No obstante
este obstáculo para el proceso paz, el mismo pudo continuar.
Acuerdos de Paz
Todas las aspiraciones de la revolución de octubre de 1944, se retoman y vuelven
a la discusión en los acuerdos de paz, que suscribe el gobierno de Guatemala
con la guerrilla representada por Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca.
–URNG– Esta aglutinaba a los diferentes grupos como la Fuerzas Armadas
Revolucionarias, –FAR– Partido Guatemalteco del Trabajo, –PGT– Organización
de Pueblos en Armas –ORPA–.
Uno de los primeros acuerdos suscritos, es el Acuerdo Global de Derechos
Humanos, el cual es firmado en México el 29 de marzo de 1994, a efectos de
interés para el presente trabajo se cita lo conducente:
“…Compromiso IV, numeral 1, que estipula que para mantener un irrestricto
respeto a los Derechos Humanos, no deben existir cuerpos ilegales, ni
aparatos clandestinos de seguridad. El Gobierno de la Republica reconoce
que es su obligación combatir cualquier manifestación de los mismos,…
1 http://www.envio.org.ni/articulo/547. El Frente Sandinista para la Liberación Nacional (FSLN)
había obtenido el poder luego de una larga dictadora liderada por Anastasio Somoza quién
era dirigido militarmente por Estados Unidos. En esta época Estados Unidos apoyaba a los de
nominados “contras” que luchaban por retomar el poder perdido. http://www.nodo50.org/es-
panica/histonica.html#revoluci%C3%B3n
2 http://www.ilsa.org/jessup/jessup08/basicmats/icjnicaragua.pdf
3 http://www.lapagina.com.sv/internacionales/48398/2011/03/11/Nicaragua-podria-reabrir-la-
demanda-contra-EEUU-por-la-guerra-sucia-en-los-ochenta
81
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
Compromiso VII, numeral 2 del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos,
en el que el Gobierno de Guatemala asumió la obligación de tomar medidas
especiales de protección en beneficio de aquellas personas o entidades que
trabajan en el campo de los Derechos Humanos y de investigar oportuna
y exhaustivamente las denuncias que se le presenten relativas a actos y
amenazas que los pudieren afectar así como el compromiso de garantizar
y proteger en forma eficaz la labor de los individuos y entidades defensoras
de los Derechos Humanos. Numeral 3. El compromiso de garantizar
y proteger en forma eficaz la labor de los individuos y entidades defensores
de los derechos humanos…”
Haciendo un recorrido sucinto sobre cada uno de los acuerdos de paz de manera
cronológica, luego del Acuerdo Global de Derechos Humanos, tenemos: Acuerdo
para reasentamiento de las poblaciones desarraigadas por el enfrentamiento
armado,1 Acuerdo para el Establecimiento de la Comisión del Esclarecimiento
Histórico,2 Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas,3 Acuerdo
sobre Aspectos Socioeconómicos y situación agraria,4 Acuerdo de Fortalecimiento
del Poder Civil y Función del Ejercito en una Sociedad Democrática,5 Acuerdo
Definitivo de Cese al Fuego,6 Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Régimen
Electoral,7 Acuerdo sobre Bases para la incorporación de la URNG a la legalidad,8
Acuerdo de Paz Firme y Duradera,9 Acuerdo Cronograma de implementación y
verificación de los acuerdos de paz.10
1 Suscrito en México el 29 de marzo de 1994.
2 Suscrito en Oslo Noruega el 23 de junio de 1994.
3 Suscrito en México el 31 de marzo de 1995.
4 Suscrito en México el 6 de mayo de 1996.
5 Es importante señalar en esta parte del trabajo, lo que afirma Zaffaroni, en cuanto a que
Suscrito en México el 19 de septiembre de 1996.
6
Suscrito Oslo Noruega el 4 de Diciembre 1996.
7 Suscrito en Estocolmo Suecia el 7 de diciembre de 1996.
8 pretender, que justamente cuando el derecho penal empieza a realizar un esfuerzo de
Suscrito en Madrid España el 12 de diciembre 1996.
9
Suscrito en Guatemala el 29 de diciembre de 1996.
10 Ídem.
82
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
población han provocado innumerables problemas a los ciudadanos guatemaltecos, turistas
y comerciantes, por ejemplo a los de la zona viva, anteriormente un lugar de diversión para
jóvenes los fines de semana, actualmente resulta desagradable verificar que en una zona
obscura se encuentran agentes de seguridad, supuestamente resguardando el orden, con
armas de grueso calibre, lo que ha provocado que los turistas ya no asistan a ese lugar.
En allanamientos judiciales se observa la penetración a los domicilios de gente con
pasamontañas cometiendo atropellos en contra de la población, muchos ciudadanos
guatemaltecos se conforman con éstos hechos, por que creen que con eso se resguarda su
seguridad, sin embargo no se han percatado de que éstas actuaciones no han contribuido
en nada a mejorar la seguridad de los guatemaltecos y si han producido cantidad de
muertos en ejecuciones extrajudiciales que aún no se han contabilizado, creemos que con
la guerra no se produce seguridad, las declaraciones de guerra han tenido en los diferentes
momentos, normativas específicas para regirlas pero en éste momento en Guatemala, no
se sabe si usted va a estar en el momento y lugar inadecuado y como es considerado,
desde el inciio de un enemigo, como puede probar usted mismo su inocencia ya que el
sistema no está capacitado para realizar una investigación adecuada. En el último párrafo
del Artículo 13 de la Constitución Política de la República de Guatemala, quedó normado:
Las autoridades policiales no podrán presentar de oficio, ante los medios de comunicación
social, a ninguna persona que previamente no haya sido indagada, todos los días usted
puede ver a un agente policial obligando a un detenido a dar la cara a los medios de
comunicación, aún halándole el pelo.
Anunciamos prolijamente que vamos a crear un sistema de inteligencia frente al Preventivo,
cárcel que aloja a detenidos, pendientes de un juicio y nos preguntamos ¿más inteligencia,
además de que el ejército la rodea con tanquetas?
El que el Estado tenga una doble moral no puede ser una garantía para los ciudadanos, un
estado liberal de derecho debe ser capaz de garantizar a los ciudadanos, un juzgamiento
eficaz, y una estancia en prisión por lo menos garantizando su vida.
el Derecho Internacional Penal se va configurando para reducir un ámbito de poder sin
control, que por momentos aparece muy cercana al velum de Hobbes es contradictor
contención de la violencia en éste campo, su resultado no sean penas sino pura coacción
contra enemigos.
707
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
o en violación del derecho interno. El mencionado principio se adecua perfectamente a
la naturaleza de la convención, que se viola en toda situación en la cual el poder público
sea utilizado para lesionar derechos humanos en ella reconocidos. Si se considerara que
no compromete al estado, quien se prevale del poder público para violar tales derechos a
través de actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el
sistema de protección previsto en la Convención.1
Eugenio Raúl Zaffaroni ha señalado que no es posible pasar por alto que el derecho
penal internacional es un derecho penal de enemigo y no del ciudadano, lo anterior se ve
corroborado en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, suscrita por Guatemala el 12 de diciembre del año 2000 y aprobada en
2003 por el Congreso de la República y donde se señala que su objeto es promover la
cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional
comprometiéndose el Estado de Guatemala en adoptar las medidas legislativas
correspondiente a efecto de combatir y erradicar la delincuencia organizada sobre las
anteriores consideraciones, cabe mencionar que, la inspiración de ésta Convención
indudablemente tiene su origen en los hechos ocurridos el 11 de septiembre del año 2001
y vienen a constituir una declaración de guerra en contra de lo que se llama delincuencia
organizada transnacional y en el último párrafo se refiere a una delincuencia organizada,
es importante señalar que los hechos ocurridos el 11 de septiembre dejaron una cauda
de 3,017 muertos, (incluido, 24 desaparecidos y los 19 terroristas) y una destrucción de
dos edificios monumentales.2 Resulta interesante conocer la Convención de las Naciones
Unidas señalada y la respuesta tan rápida a los hechos ocurridos el 11 de septiembre
cuando en Guatemala se produce la muerte de aproximadamente 200,000 ciudadanos
guatemaltecos sin que se hiciese ningún pronunciamiento al respecto, durante más de 36
años.
Veamos ahora el contexto nacional y las repercusiones que ha tenido en Guatemala. A raíz
de la firma de los Acuerdos de Paz en 1996, se redefinió las funciones de la Policía Nacional
Civil, quedando encargada de la prevención e investigación de los delitos, sin embargo,
a la presente fecha, encontramos que la ciudad de Guatemala y muchas poblaciones del
interior son patrulladas por agentes de la Policía Nacional Civil, en compañía de miembros
del Ejército y con armas de grueso calibre que bajo el pretexto de brindar seguridad a la
1 Pinto, Mónica. Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto SRL, Argentina 1997, pág.
13.
2 Fuente http://www.taringa.net/posts/info/69606127Las-Torres-Gemelas-11-De-Sep
2001.html.
706
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
La Comisión para el Esclarecimiento Histórico logró registrar documentalmente
42,275 víctimas, incluyendo hombres, mujeres y niños 23,671 corresponden a
víctimas de ejecuciones arbitrarias y 6,159 desapariciones forzadas, de éstas el
83% eran indígenas y el 17% eran ladinos. Sin embargo, combinando datos de
otros estudios sobre la violencia, estima que las pérdidas humanas hacienden a
200,000.1 Sin contar daños materiales, desplazados internos e externos, etcétera.
La antecesora de CICIG, la “CICIACS”
Antes de la CICIG, su antecesora fue la Comisión de Investigación de Cuerpos
Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad en Guatemala, (CICIACS) la cual
surge a partir de la lectura de los informes de la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico, de los informes presentados por la Misión de Naciones Unidas para la
Verificación de los Derechos Humanos en Guatemala, (MINUGUA) que refieren
muchos casos que inducen a pensar en la existencia de los Cuerpos Ilegales de
Seguridad y Aparatos Clandestinos de Seguridad, (CISACS) cuya actividad se
desarrolla durante el conflicto armado y aún firmada la paz, continúan funcionando.
Su establecimiento tropieza con una serie de obstáculos, pero al final el legal fue el
mayor que le impidió nacer.
El proceso inicia, como una idea de organizaciones no gubernamentales de
derechos humanos, “En las primeras etapas de diseño de la comisión, las ONG
guatemaltecas tomaron como ejemplo la “Comisión Conjunta para la Investigación
de Grupos Armados Ilegales con Motivación Política” en El Salvador. Los
asesinatos y atentados a líderes políticos en la pos-guerra llevó en 1993 a que El
Salvador implementara la recomendación dada por una comisión de verdad de que
se investigara a grupos armados ilegales. Esto resultó en una investigación de
ocho meses encabezada por el gobierno salvadoreño y la ONU y conducida con la
asistencia de policías y expertos en investigaciones españoles.”2 A continuación se
invita al Procurador de los Derechos Humanos para su conformación mediante carta
enviada el 16 de enero del 2003, en menos de dos meses después el 13 de marzo,
1 Informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico. http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/
report/spanish/toc.html
2 Granowsky, Simón y Lasen. LA CICIACS. Defensores de Derechos Humanos y el Estado de Dere-
cho en la Pos-guerra. GAM. Guatemala. Pag. 26.
83
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
se firmó el Acuerdo para la creación de la CICIACS, entre el Procurador de los
Derechos Humanos, representado por Sergio Morales y el gobierno de Guatemala,
dirigido por el entonces presidente Alfonso Portillo, que fue representado por el
canciller Edgar Gutiérrez. El acuerdo de creación se firmó el 25 de junio del mismo
año y el 5 de noviembre hicieron un adendum.1
Luego de cabildeos y una amplia discusión entre los intervinientes y de negociaciones
diplomáticas que tienen lugar entre el sub secretario general de las Naciones
Unidas Kieren Prendergast y Edgar Gutiérrez en representación del gobierno
de Guatemala, es aprobado el acuerdo para el establecimiento de la Comisión
para la Investigación de Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad,
(CICIACS) el 7 de enero del 2004 en Nueva York, su vigencia es de 2 años a partir
de la aprobación y ratificación prorrogable por acuerdo escrito entre las partes.2
Esta aprobación se da justo antes del cambio de gobierno, ya que la administración
del país a partir del 14 de enero del 2004 para el 13 de enero del 2008, pasa a
manos de Oscar Berger Perdomo como presidente constitucional de la república; lo
lleva al poder el partido político denominado Gran Alianza Nacional. –GANA–. Sin
embargo, para que naciera a la vida jurídica el acuerdo en mención, era necesaria la
aprobación del Congreso de la República de Guatemala, sin embargo, previo a ser
aprobado la Comisión de gobernación y Comisión de derechos Humanos, lo envió
en consulta a la Corte de Constitucionalidad para que se pronunciara respecto a si
el mismo no presentaba conflicto con la norma constitucional.
El Centro para la Defensa de la Constitución, (CEDECON) formuló observaciones
respecto a la Constitucionalidad del acuerdo CICIACS, habiendo concluido, que:
“Como se ha concebido, constituiría un organismo supranacional con facultades
prohibidas constitucionalmente, que se ubica por encima de cualquier poder legítimo
del Estado y que atenta, consecuentemente, contra la soberanía de cualquier
Estado libre, republicano y representativo”3
1 Para conocer detalles del proceso, actores y acciones puede verse el Informe CICIACS, Sistem-
atización de un proceso. SEDEM. Guatemala, 2004. Puede encontrarse: http://www.sedem.
org.gt/publicaciones/electronicas/cicicacs.pdf
2 Artículo 14 relativo al establecimiento de la CICIACS.
3 http://www.cedecon.org/comunicado002.htm
84
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por otra parte, es de considerar que independientemente del Código Penal, tenemos
agravantes especiales y penas accesorias y claramente establece que quienes tengan
funciones de administración, dirección, supervisión dentro del grupo delictivo organizado
se le aumentará la pena en una tercera parte lo mismo para el empleado o funcionario
público, estos extremos a los que hemos hecho referencia son de difícil medio de prueba
por lo que el juez es obligado a aplicar la analogía en éstos casos, lo cual es una violación
de los principios generales del derecho y de la Constitución Política de la República de
Guatemala, y al derecho interno que lo prohíbe.
DECLARACIÓN DE GUERRA
Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico penal, puede imponer restricciones a los
derechos humanos de las personas, que han cometido un delito y por ello, se establecen
las denominadas garantías judiciales, como límite al ejercicio del poder penal, éstas
garantías constituyen el debido proceso legal, que supone un conjunto de normas y
principios que garantizan un proceso equitativo, justo y en que el imputado dispone de
medios adecuados para su defensa. Entre éstas garantías podemos mencionar el derecho
a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial; el juzgamiento en un
plazo razonable; el derecho a la instancia plural a la presunción de inocencia; el derecho a
la defensa; el derecho a un intérprete, entre otras. Y finalmente agregaríamos el derecho
a una imputación objetiva que le permita conocer los hechos por lo que se le detiene y
posteriormente va a ser juzgado.
Estos derechos y garantías pueden verse afectados por la acción u omisión de los
operadores de justicia y por tanto, pueden ser exigibles por la víctima y el imputado. (…).
En un proceso ante la justicia internacional, como es el caso de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos.
Si bien las autoridades del sistema de justicia deben ser garantes de los derechos humanos
de los ciudadanos, los operadores judiciales (jueces, fiscales, defensores) pueden incurrir
en violaciones al debido proceso legal en el ejercicio de sus funciones. Consiguientemente,
la acción u omisión de éstos funcionarios hará surgir la responsabilidad institucional del
organismo judicial del Ministerio Público y/o del Instituto de la Defensa Pública Penal,
según corresponda y por tanto, la responsabilidad internacional del Estado en ese sentido,
la Corte Interamericana ha señalado que: “…es un principio de derecho internacional que
el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial
y por las omisiones de los mismos aún si actúan fuera de los límites de su competencia
705
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
en la imposición de una condena para abatir el alto grado de impunidad que la población
reclama, si bien es cierto que existe un considerable aumento en la delincuencia en el país,
no es mediante la promulgación de leyes que se va a abatir la impunidad sino que el Estado
debe promover políticas públicas de seguridad social, seguridad en las calles y fuentes de
trabajo, lo que el Estado de Guatemala, nunca ha hecho, aparte de elaborar una política
criminal adecuada. Y promueve además, beneficios por colaboración eficaz, normalmente
el colaborador eficaz, es una persona que ha estado dentro del grupo delincuencial y por
convenir a sus intereses decide contar todos los hechos delictuales que han sido cometidos
por una persona o determinado grupo de personas, en las que pudo participar y por ello
supuestamente, tiene el debido conocimiento, el colaborador eficaz nos presenta una
persona carente de valores y eso fácilmente se puede establecer cuando son capaces de
narrar historias que no pueden ser comprobadas, como ha ocurrido en otras épocas en
nuestro país y lo que hace es dejar sin castigo a una persona tan responsable como el que
está delatando. Por otra parte, también se creó la figura del testigo protegido a efecto de
que éste declare hechos contra determinados sujetos y en donde se le guarda la identidad,
donde incluso se le puede cambiar la misma y donde la exageración ha llegado al colmo
de declarar con gorros pasamontañas o de hombres vestidos de mujer, en la ley Contra la
Delincuencia Organizada, se conceptualiza: que la delincuencia organizada es un flagelo
que actualmente ha colocado a los habitantes de la República en un estado de indefensión,
por su funcionamiento organizacional, lo que hace necesario la creación de un instrumento
legal para perseguir, procesar y erradicarla.
Como bien lo señaló Gunther Jakobs, en el caso del Derecho Penal del Enemigo y en
el Artículo tercero de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, encontramos que se
comete el delito de conspiración quien se concierte con otra u otras personas con el fin de
cometer uno o más delitos, en éste caso encontramos que vamos a penar un hecho antes
de que se cometa con la simple concertación en el caso de la concertación es un acto
individual de voluntad que difícilmente puede ser sometido a un control objetivo, no parece
razonable la circunstancia de penar por delitos antes de que se cometan y por otra parte
esa concertación tiene pena referida a la misma para el delito que se conspira, es decir,
estamos penando dos veces la misma conducta, por otra parte, encontramos la asociación
ilícita referida a quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo, las que tengan por
objeto cometer algún delito o después de constituidas promuevan su comisión y por otro
lado se pena a agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada o grupos
terroristas y la pena es de 6 a 8 años de prisión.
704
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
La asociación no gubernamental Seguridad en Democracia, (SEDEM) de la
coalición por la CICIACS, hizo un análisis de la actividad y cobertura de medios
de comunicación escritos, tomó una muestra de 46 entradas de esta información,
de entre columnas, opinión, campos pagados, caricaturas y encontraron que todas
presentaban opiniones desfavorables hacía la implementación de la CICIACS.1
El presidente de la república envió el acuerdo CICIACS para consulta de la Corte
de Constitucionalidad, se le formularon 20 preguntas confrontando el acuerdo
con la Constitución Política, al evacuar la consulta, la Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, resolvió que el acuerdo presentaba vicio de inconstitucionalidad
de la ley. 2 En resumen manifestó: Que el acuerdo CICIACS, no se considera un
instrumento internacional en materia de derechos humanos, las facultades para
ejercer investigación y persecución penal de manera autónoma son incompatibles
con el artículo 252 constitucional, los mecanismos de obtención de información
deberán ajustarse a las normas constitucionales, el magistrado Rodolfo Rohrmoser
Valdeavellano redactó un voto disidente y formuló recomendaciones.
En todo caso, aún con esta opinión en contra, las expectativas fueron positivas,
porque el proceso había servido para presentar a la sociedad guatemalteca la
problemática y generar conciencia sobre la existencia del fenómeno.3 Se habilitaron
expectativas para intentarlo de nuevo, buscando superar las inconstitucionalidades
señaladas y en general buscando mejorar la propuesta inicial.
Revisando el acuerdo CICIACS la función o competencia se le atribuía en base a
la determinación de sujetos pasivos y activos en los CISACS, se establecía que
las víctimas objeto de los grupos o cuerpos clandestinos vinculados a las fuerzas
de seguridad, particularmente inteligencia militar era: defensores de derechos
humanos, operadores de justicia y periodistas.4 Y los perpetradoras debían ser:
Las personas responsables de ataques perpetrados contra los defensores de los
1 Informe CICIACS, Sistematización de un proceso. SEDEM. Op. Cit. Pág. 44.
2 Expediente 1250-2004. Opinión Consultiva del 5 de agosto del 2004. Corte de Constitucionali-
dad.
3 Granowsky, Simón y Lasen. Op. Cit. Pag. 39.
4 Introducción, párrafo 1, pag. 5. Coalición para la CICIACS. Guatemala 2004.
85
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
Derechos Humanos, los profesionales del sector de la justicia, los testigos, los
periodistas, los sindicalistas y otros activistas del sector social;1 Esta situación
hubiera generado grandes problemas a efecto de determinar cuando existía
legitimatium ad causam. Sin embargo fue superado en el nuevo acuerdo.
En cuanto a las características de las estructuras, se mantuvo igual, se hacía
mención de los nexos de las CISACS con agentes de Estado, delincuencia
organizada y cuerpos de seguridad privada. Esto último se omitió en el acuerdo,
pero en todo caso quedo comprendido en la definición amplia que se hiciera.
La facultades para realizar procesos de manera autónoma cuando la falta de
iniciación o continuación del proceso obstaculizaría la capacidad de la CICIACS o
causa daño irreparable, a la vigencia y goce de los bienes jurídicos cuya protección
es su competencia,2 definitivamente entraba en conflicto con la norma Constitucional,
específicamente el artículo 251, que atribuye funciones exclusivas de persecución
penal al Fiscal General del Ministerio Público. Sin embargo la intención de esto, era
establecer una garantía para que la CICIACS no se constituya en órgano para la
defensa o protección de intereses privados.
Facultad para promover procedimiento administrativo, contra funcionarios públicos
que en el ejercicio de sus funciones, crean obstáculos para el ejercicio de las
funciones de la CICIACS, sin perjuicio de entablar proceso penal cuando sea
aplicable se mantuvo en el nuevo proyecto.3
Uno de los aspectos trascendentes del acuerdo era que la daba a la CICIACS,
poderes mayores a cualquier otro querellante adhesivo, nadie podría discutir su
legitimatium ad causam, puesto que se establecía que sus actividades las realizarán
según la modificación a la legislación guatemalteca contenida en el acuerdo,4
expresamente se decía que no le eran aplicables los artículos 118, 121 y 339 del
Código Procesal Penal, esta situación creaba desequilibrio procesal, no podría
1 Artículos 2.1.a) del acuerdo de establecimiento de la CICIACS.
2 Cuando se decreta la LEY DE FORTALECIMIENTO DE LA PERSECUCIÓN PENAL, nos
Artículo 3.3. del acuerdo de establecimiento de la CICIACS.
3
Artículo 3.4. del acuerdo de establecimiento de la CICIACS.
4 Artículo 2 del acuerdo de establecimiento de la CICIACS.
86
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
reguladas como anexos del derecho penal en el Código Penal. Jakobs se pregunta ¿a
qué fin es importante la separación de la persona en derecho, del ciudadano, del enemigo
al menos parcial? Señala que ha de mencionarse la anticipación de la punibilidad ahora
vinculante en virtud de una decisión marco Europa, pero ya antes era habitual ante todo
la punición de la constitución de una asociación criminal o incluso terrorista, es decir la
punición de un comportamiento que se produce mucho antes de la comisión de un delito
de lesión y señala que la evolución de la punición de los actos preparatorios delictivos en
Alemania muestra lo útil que podría ser la diferenciación entre ciudadano y enemigo si se
llevara a cabo con presunción.
El Congreso de la República de Guatemala decretó la ley de Competencia Penal en
Procesos de Mayor Riesgo, Decreto 2109 y lo tituló LEY DE COMPETENCIA PENAL
EN PROCESOS DE MAYOR RIESGO, y señala que lo hace en cumplimiento de las
obligaciones del Estado de garantizar la vida, la libertad, la justicia y el desarrollo integral
de las personas y básicamente además considera que debe mantenerse la independencia
de la justicia atendiendo a la seguridad personal de los jueces magistrados, fiscales y
auxiliares de justicia. Cuando se promulga la ley de Competencia Penal en Procesos
de Mayor Riesgo se hace en el entendido que se busca evitar el riesgo, que se produce
en el interior de la república hacia jueces, magistrados y auxiliares de justicia, así como
a imputados y testigos, esta ley también en su artículo tercero señala: aquellos delitos
que a su juicio representan mayor riesgo. Sin embargo si nos atenemos al Artículo 12
de la Constitución Política de la República de Guatemala, vemos que no es posible el
establecimiento de tribunales de fuero especial, cuando señala que ninguna persona
puede ser juzgada por tribunales especiales o secretos, ni por procedimientos que no
estén preestablecidos legalmente. Por lo tanto, aquéllos juzgados o tribunales, crean con
el objeto de juzgar aquéllas conductas que merecen un mayor reproche por parte de la
sociedad y aunque existe pronunciamiento de la Corte de Constitucionalidad en que los
Juzgados o Tribunales de alto impacto, no transgredían la Constitución, a nosotros nos
parece que sí hay una transgresión constitucional en dicha ley y que el riesgo que debe
ser compartido por todos los jueces de la república, se hace descansar en un determinado
número en tanto los demás se dedican a procesos que llevan implícito un menor riesgo,
lo cual desde nuestro particular punto de vista viene a ser una discriminación sobre los
jueces.
encontramos en que haciendo uso de la legislación se considera que es necesario crear
instrumentos idóneos de lucha contra la ola de criminalidad y se hace principal énfasis
703
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
Lo anteriormente señalado queda perfectamente delimitado en 3 puntos:
1. En 1932 el Decreto 1816 estableció, de Lure, el derecho de los finqueros a portar
armas y a matar al campesino sorprendido en su propiedad. Lo que de hecho ya
venía ocurriendo y ocurre en la actualidad.
2. El Decreto 1996 creó el delito de vagancia en el que se incurría, si no se probaba
tener alguna profesión, un cierto nivel de ingreso o cultivo de la tierra. El culpable,
identificado por el Estado, tenía que trabajar entre 100 y 150 días en una propiedad
cafetalera con un salario señalado por el propietario, el campesino debería de
portar un libreto entregado por las autoridades donde el terrateniente anotaba los
días trabajados.
La ley contra la vagancia permitió al Estado ejercer un control que se vería aumentado
con el impuesto de viabilidad, que determinó que todos los guatemaltecos hombres y
mayores de edad, deberían de pagar dos quetzales equivalentes a dos dólares o trabajar
gratuitamente por dos semanas en la construcción de caminos. La historia documenta
que hacia 1935 los trabajadores rurales ganaban un quetzal por semana lo que hacía
imposible el pago del impuesto en esas dos semanas, el trabajador debía de cubrir su
propia alimentación. (…)1.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
El enemigo en el derecho penal es un delincuente de aquéllos que cabe suponer que son
permanentemente peligrosos, un inimicus. No es otro sino debería de comportarse como
un igual, y por ello se le atribuye culpabilidad jurídico penal. Lo especial frente a un sit
venía verbo delincuente normal está en que no basta con una punición proporcionada a
la culpabilidad sino por el contrario (en el caso de las anticipaciones) ha de procederse
antes del hecho, o además de la pena, en términos de aseguramiento. Puede plantearse
la cuestión de porqué éste aseguramiento se llama derecho penal del enemigo partiendo
de que se trata de un derecho de aseguramiento. La razón de esta denominación está
en el legislador, que configura el aseguramiento formalmente como derecho penal, los
miembros de una asociación delictiva son penados conforme a la ley2 y no son sometidos
a custodia, por ejemplo, y las medidas de reeducación y seguridad al menos siguen siendo
1 Op. Cit. Informe Nacional de Desarrollo Humano. Págs. 29 y 30.
2 Más allá de la medida de la perturbación de la paz acontecida
702
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
objetar su participación la defensa e incluso ni el juez. No obstante se justificaba
según los ponentes, por el tiempo del mandato para que le permitiera por lo menos
lleve a juicio un caso y no se le entorpezca en su labor.
Otra situación discutible y que consideró CEDECOM en su pronunciamiento, fue
que al personal de la CICIACS con tan solo su nombramiento estaría investido de las
facultades legales de los funcionarios públicos según la legislación guatemalteca.1
Situación que generaba conflicto con el artículo 154 de la constitución, porque
abiertamente se delegaban funciones públicas y se le daba esa categoría al
personal.
Acuerdo Implementación CICIG
Ahora corresponde, hacer el análisis respecto al acuerdo de implementación de la
CICIG, confrontando su real funcionamiento en el marco de la legislación aplicable,
especialmente se intentará descubrir los aspectos que puedan ser positivos y
aquellos que puedan ser negativos, de acuerdo a un punto de vista particular. El
interés académico respecto a ésta institución de derecho internacional público, es
por tratarse de un experimento de derecho penal internacional de combate a la
impunidad.
Que son los “Cuerpos Ilegales de Seguridad y aparatos clandestinos”.
Partiremos del contenido del acuerdo de implementación de la CICIG, en donde
encontramos que el objeto del acuerdo esencialmente es: “Apoyar, fortalecer
y coadyuvar a las instituciones del Estado de Guatemala encargadas de la
investigación y la persecución penal de los delitos presuntamente cometidos
por: CUERPOS ILEGALES DE SEGURIDAD Y APARATOS CLANDESTINOS y
conductas conexas que operan en el país.”
Se comprende que las instituciones del Estado a que se refiere es el Ministerio
Público y la Policía Nacional Civil, órganos encargados de la investigación y de la
persecución penal para cualquier delito de acción pública en general. Eventualmente
en casos específicos podría tratarse del Procurador de los Derechos Humanos, el
representante de una entidad o asociación jurídicamente establecida en el país o el
1 Artículo 5.3 del acuerdo de establecimiento de la CICIACS.
87
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
cónyuge o parientes de una víctima, en el caso de que cualquiera de ellos cuente
con un mandato especial de averiguación, puesto que en este caso el titular del
mandato tiene la investidura jurídica de fiscal del Ministerio Público, sustituyéndole.1
Esta última posibilidad es muy poco conocida y casi no ha sido utilizada en el
país,2 no obstante es un mecanismo novedoso que daría posibilidad a cualquier
otra CICIG3 a asumir funciones de Ministerio Público en asuntos específicos,
sobre todo podrían ser asuntos vinculados al conflicto armado interno en casos de
desaparición forzada no resueltos a la presente fecha. Este Procedimiento Especial
se incluyó al promulgar el Código Procesal Penal con el objetivo claro de sustituir
al órgano oficial de persecución penal y de investigación para lograr independencia
en el ejercicio de sus funciones, su fundamento es el Informe de la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico: Memoria del Silencio y del Informe de la Recuperación de
la Memoria Histórica, ante la inefectividad del habeas corpus, cuando se trataba de
desapariciones forzadas cometidas por agente regulares o irregulares de Estado.
(REMHI)
El acuerdo en mención, refiere como objetivo: “Crear mecanismos y procedimientos
necesarios, que deberán implementarse para la protección de los derechos a la
vida y a la integridad de las personas.” En esta parte vemos que se refiere a la
prevención de delitos a futuro para la protección de bienes jurídicos en particular,
siendo algo tan difuso no parece fácil explicarse cómo puede cumplirse y en que
consiste. Sin embargo dentro del marco del objetivo señalado anteriormente
debería tratarse de mecanismos y procedimientos necesarios para protección de
testigos y otros intervinientes en los procedimientos a efecto evitar nuevas víctimas
o efectos de los delitos cometidos por los Cuerpos Ilegales de Seguridad y Aparatos
Clandestinos de Seguridad. (CISACS) En consecuencia sus funciones se amplían
1 Artículos 467 y ss. Código Procesal Penal, establece el procedimiento especial de averiguación,
es un procedimiento especial en el cual se sustituye al Ministerio Público a través del otorga-
miento de un mandato y en consecuencia a quién se le otorga queda equiparado a agente del
Ministerio Público, quién cuenta con todas las facultades y deberes.
2 Este procedimiento se utilizó en el caso de la desaparición forzada de Fernando García, el Procu-
rador de los Derechos Humanos realizó la investigación en sustitución del fiscal, a la fecha están
condenados a 40 años de prisión por Desaparición Forzada Héctor Roderico Ramírez Ríos y
Abraham Lancerio Gómez, quienes laboraban en la Brigada de Operaciones Especiales –BROE–
de la Policía Nacional, el hecho ocurrió el 18 de febrero de 1984.
3 Artículo 467. numeral 2º. b) Código Procesal Penal.
88
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por este decreto se declaraba como delincuentes a quienes no tuvieran “profesión, renta,
sueldo, ocupación o medio lícito de que vivir”, incluidos los menores de edad. De acuerdo
con lo anterior y a raíz de la reforma liberal de 1871, surge lo que se denomina “Sistema
latifundio-minifundio”, consistente en proporcionar a los campesinos pequeñas parcelas
que no le producen lo suficiente para vivir, lo cual los obliga a trabajar temporalmente en
las grandes plantaciones de productos de exportación como el café, el banano, el algodón,
la caña de azúcar y los granos básicos.
El intento de modernización del estado guatemalteco, ocurrido en la década revolucionaria
1944-1954 dio lugar a la intervención de los Estados Unidos mediante el financiamiento y
apoyo del movimiento armado de Carlos Castillo Armas de 1954.
Actualmente, Guatemala sigue siendo una sociedad fundamentalmente agraria,
profundamente desigual, en la que la fracción agroexportadora comparte el poder con una
burguesía industrial, comercial y financiera respaldada por el ejército.
El proceso de industrialización iniciado con el establecimiento del Mercado Común Centro
Americano, no obtuvo los resultados que se esperaban. Y es que las relaciones de poder
existentes, con todo y ser eminentemente capitalistas, no excluyen formas precapitalistas
en las cuales aún está presente la coerción extra-económica.
En la sociedad guatemalteca, los obreros, los campesinos y demás trabajadores se
ven sujetos a una desmedida explotación. La legislación vigente, como parte de la
superestructura jurídica, política e ideológica del Estado de Guatemala es uno de los
medios para mantener esa situación1.
De lo anteriormente mencionado encontramos que en Guatemala existe desde el momento
en que Guatemala se separa de España un derecho penal del enemigo al considerar como
delincuentes a aquellas personas que carecían de trabajo, esta calificación que se da a éste
grupo evidentemente forma parte de las desigualdades del país por cuanto Guatemala es
un país pluricultural, multilingüe y multiétnica, en donde existen diversos idiomas, culturas
Mayas y etnias, lo que hace posible que los factores discriminatorios puedan emergen sin
mayor dificultad, el derecho penal del enemigo.
1 Villaseñor, María Eugenia, Mirna Mack y su encuentro con la justicia, Prólogo de la Historiadora
Norma García Maineri, Fundación Myrna Mack, Disa Comunicación, El Salvador.
701
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
La independencia de España proclamada en 1821, no significó cambio alguno en las
relaciones de producción existente, excepto en aspectos de menor importancia, como la
supresión del tributo que pasó a ser un impuesto fiscal.
En los primeros años de la vida independiente de España se conservan las siguientes
características coloniales:
1. Régimen de trabajo forzado.
2. Bloqueo agrario al ladino.
3. Concentración de los indios en sus pueblos y de la mayoría de ladinos en las
rancherías.
De 1821 a 1838, se da una sucesión de gobiernos liberales y conservadores caracterizados
por la inestabilidad política, que tiene sus raíces en la pugna existente entre los hacendados,
los latifundistas y los grupos sociales emergentes (estratos medios rurales), siendo la
conservación de la tierra el objetivo de los primeros y una redistribución agraria el objetivo
de los segundos (…)
Durante el “régimen de los treinta años”, a partir de 1839, el cultivo básico para la economía
fue la grana o cochinilla, que, por no demandar mucha fuerza de trabajo, dio lugar a un
período relativamente tranquilo para el campesinado guatemalteco. Con el surgimiento de
los colorantes químicos se abandonó el cultivo de la grana y surgió el café como el cultivo
básico para la economía.
El sector cafetalero fue la fracción hegemónica de la clase dominante. Los estratos medios
rurales se consolidaron y aliados con otros grupos sociales, impulsaron el movimiento
armado que tomó el poder en 1871.
El cultivo del café en gran escala exigía tierra y fuerza de trabajo y la legislación creada en
ese período permitió que se usurparan las tierras comunales de los indios, obligándoles a
trabajar en los grandes cafetales.
Los instrumentos legales por los cuales los gobiernos liberales del siglo XIX obtuvieron
fuerza de trabajo, debido a la necesidad de coerción extra-económica en las relaciones de
producción, fueron el “Reglamento de Jornaleros” –puesto en vigor el 3 de julio de 1877- y
el decreto 222 o “Ley de Vagancia”, -publicado en septiembre de 1878-.
700
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
a crear mecanismos y procedimientos para evitar delitos a futuro, de aquellos
vinculados a su mandato. Estos mecanismos y procedimientos deben servir en fase
de investigación, de inteligencia o de manejo de información que permita prever la
comisión de delitos, pero en algunos casos se tendría que intervenir al establecer
la existencia de un delito de conspiración para delinquir; el campo de acción al
respecto del cumplimiento de éste objetivo es enorme,1 empero, esta sería la forma
de darle cumplimiento.
Hablar de “Cuerpos Ilegales de Seguridad” y “Aparatos Clandestinos”, parece
redundar, en el curso de este trabajo se intentará establecer, si existe alguna
diferencia, o al menos explicar en qué consisten ambos. Según el acuerdo son
aquellos que:
1. “Comenten acciones ilegales para afectar el pleno goce y ejercicio
de los derechos civiles y políticos, y
2. Están vinculados directa o indirectamente con agentes de Estado,
o cuentan con capacidad de generar impunidad para sus acciones
ilícitas.”
Al referir acciones que afecten derechos civiles, se ésta refiriendo una categoría
de los derechos humanos, llamados derechos fundamentales, que son aquellos
inherentes a la persona humana y que son necesarios para lograr su desarrollo
integral y derechos políticos es decir los relativos a las facultades como ciudadano
de elegir y ser electo y aquellos que se refieren a la participación en actividades
públicas estatales. Trasladando estos conceptos al derecho penal, se entiende que
se trata de delitos que afectan bienes jurídicos esenciales de la persona en particular
1 Artículo 3. Conspiración. Ley contra la delincuencia organizada. Decreto 21-2006 del Congreso
de la República de Guatemala. La responsabilidad por conspiración es sancionada con la misma
pena del delito por el cual se conspira, pudiendo ser los delitos contenidos en la ley de Narco-
actividad, Ley contra el lavado de dinero y otros activos, Ley de Migración, Ley para prevenir y
reprimir el financiamiento del terrorismo, Ley contra la defraudación y el Contrabando Aduane-
ros, Ley contra la delincuencia organizada y los delitos de peculado, malversación, concusión,
fraude, colusión, prevaricato, evasión, cooperación en la evasión, evasión culposa, asesinato,
plagio , hurto agravado, robo agravado, estafa, trata de personas, terrorismo, intermediación
financiera, quiebra fraudulenta, fabricación de moneda falta, alteración de moneda, introduc-
ción de moneda falsa o alterada.
89
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
y no del Estado. Sin embargo, esta afectación a bienes jurídicos particulares se
realizan por los CISACS mediante vínculos que directamente se tienen con agentes
de Estado, vínculos que pueden ser directos o indirectos. Los primeros se tratan
de la participación directa de empleados o funcionarios públicos estatales en los
CISACS, con esta categoría entenderíamos que se refiere al ejecutivo, legislativo
y judicial, pero se incluyen al Ministerio Público, Contraloría General de Cuentas,
etcétera y quienes laboran en instituciones autónomas o semiautónomas, puesto
que en todo caso pertenecen al Estado de Guatemala, ejecutando acciones
mediante sobornos, tráfico de influencias, obteniendo beneficios o no por su
participación. Los vínculos indirectos refieren la participación de intermediarios
entre los CISACS y agentes de Estado, éstos son personas particulares, abogados,
procuradores, etcétera, no debe pertenecer al Estado ya que de lo contrario el
vínculo es directo, lo cual implica para el derecho penal otro tipo de participación.
La vinculación directa o indirecta al aparato estatal, puede existir, pero puede no
existir, no es necesaria, en tal caso los CISACS pueden sustituirla, al realizar sus
acciones con la seguridad de que no van a ser investigados y tampoco perseguidos
penalmente, porque cuentan con mecanismos que les dan capacidad de generar
impunidad, estos pueden ser de los más variados, desde acudir a la violencia,
intimidación o amenazas, allanamientos ilegales para desparecer pruebas, asesinar
a testigos, etcétera. Podríamos generar una distinción, los “Cuerpos Ilegales de
Seguridad”, son aquellos que pertenecen a la organización con vínculos directos o
indirectos con el Estado, mientras que los “Aparatos Clandestinos de Seguridad”,
serían aquellos que fungen como instrumentos de aquellos y sirven para procurar
impunidad mediante acciones de hecho pertenecen a la organización o solamente
participan de manera eventual.
En el acuerdo CICIACS, había una definición más específica para establecer
quienes eran los sujetos activos y pasivos de los delitos cometidos por la CISACS,
sin embargo en el acuerdo CICIG se definen de manera mucha más amplia según se
explicó. Sin embargo, debemos de considerar y conocer éste origen, en particular se
hablaba de: “ataques perpetrados contra los defensores de los Derechos Humanos,
los profesionales del sector de la justicia, los testigos, los periodistas, los sindicalistas
y otros activistas del sector social”; con mayor precisión el termino defensores
de derechos humanos en sentido amplio, abarcaba: “campesinos, directivos de
90
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
CONTEXTO HISTÓRICO DE GUATEMALA
ANTECEDENTES
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se instaura la Guerra Fría, que marca
la polarización del mundo y la confrontación ideológica entre los Estados Unidos y la
Unión Soviética. Ésta confrontación que se basó en la eliminación del adversario, ambas
potencias realizan alianzas estratégicas para garantizar su hegemonía, los Estados Unidos,
las realiza en América Latina, y la Unión Soviética en Europa y Asia. Los Estados Unidos,
utiliza la frase “América para los Americanos” y la eleva a la categoría de política exterior,
bajo la filosofía de doctrina de la seguridad Nacional de los Estados Unidos1 2. Es indudable
que la Guerra Fría marca a Guatemala incluso con una intervención en el año 54, por parte
de los Estados Unidos de Norteamérica, derrocando a un gobierno legalmente constituido,
porque en ese momento Guatemala tenía una tendencia hacia el socialismo, más que al
capitalismo y esto no convenía a los Estados Unidos de Norteamérica, que tenía en el
país grandes monopolios como lo fueron la United Fruit Company, productora de banano,
los ferrocarriles y la empresa eléctrica, que pertenecían a intereses norteamericanos, el
gobierno derrocado en 1954, promovía una reforma agraria con el objeto de redistribuir la
tierra a los campesinos que no la tenían, lo que tuvo como consecuencia que se rompiera
el estado constitucional de derecho en Guatemala.
GUATEMALA, BREVE REFERENTE HISTÓRICO
Después de la independencia de España, Guatemala mantiene una estructura política en
donde el indio siervo y el ladino pobre no fueron despojados totalmente de sus medios
de producción: se vieron vinculados al proceso de producción a través de la coerción
extra económica y sin que el pago que recibían por su trabajo fuera esencial para su
subsistencia.
1 Es el grado de garantía relativa que un estado puede proporcionar a la nación donde está en-
marcada su jurisdicción en una época determinada, con el fin de lograr la consecución de la sal-
vaguardia de sus objetivos nacionales, a despecho de cualquier antagonismo, lo que alcanzará a
través de acciones políticas, económicas, psicosociales y militares.
2 Balconi, Lourdes, La Negociación Política, como un medio para alcanzar la paz y la reconciliación
de la Sociedad Guatemalteca. Tesis de graduación Universidad Rafael Landívar, Facultad de
Ciencias Políticas y Sociales, Guatemala agosto 1996 pág. 8.
699
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

asociaciones local de desarrollo, miembro o directivo de organización en defensa

de la diferencia sexual, travestís o trabajadoras del sexo, personas que trabajan
en la procuraduría de los derechos humanos, comisión presidencial de derechos
humanos, fiscalía de derechos humanos, directivos de organizaciones locales de
derechos indígenas, miembros de organizaciones que tienen como actividad el
sistema de justicia o desarrollen acciones para el enjuiciamiento de violadores de
los derechos humanos y el fin de la impunidad, mujeres que promueven la defensa
de los derechos de la mujer, quienes promueven derechos de la niñez y la juventud,
quienes promueven la defensa del consumidor, quienes se posicionan en contra de
la corrupción en forma individual o académicos destacados, periodistas que hacen
investigaciones sobre casos de derechos humanos, corrupciones o funcionarios
públicos, religiosos que acompañan luchas campesinas o defienden derechos
humanos, sacerdotes mayas ejerciendo su libertad de religión, sindicalistas,
quienes laboran en averiguar la verdad o reconstruir la memoria histórica
respecto a los hechos del conflicto armado y quienes trabajan en resarcimiento y
exhumaciones.”1

La MINUGUA, al referirse a los CISACS, manifestaba que: “Son estructuras que

difícilmente pueden estar fuera del aparato estatal, competir contra el mismo o ser
totalmente ajenos a su conocimiento. Del mismo modo, se precisa que en dichas
estructuras ilegales se combinan formas y motivaciones organizacionales diversas
entre las que se incluye el apadrinamiento de las estructuras formales de inteligencia
militar, con los cuales, y atendiendo a los objetivos de las operaciones, se dan
niveles de coordinación, además, de tener cierta autonomía y estar vinculadas al
fenómeno del crimen organizado o a la ejecución de encargos personales.”2

Para la MINUGUA los CISACS, también son: “Los CIACS son destacamentos de
inteligencia operativa y/o de fuerzas especiales que aprovechando la estructura
y las misiones de los cuerpos de seguridad (inteligencia militar, servicios de
seguridad, policía nacional, etc.) ejecutan subrepticiamente actividades al margen
de la ley y/o de violaciones de Derechos Humanos por encargo de un superior
1 Samayoa, Claudia. El Rostro del Terror. Análisis de los ataques contra defensores de los derechos
humanos del 2000 al 2003. Pag.12-14.
2 Introducción, párrafo 2. pág. 5. Undécimo Informe.
698 91
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
jerárquico. Pueden estar conformados sólo por personal en actividad, en retiro y/
o delincuencia común y/o organizada. La aparente contradicción existente entre
el concepto de “seguridad” y la naturaleza clandestina e ilegal de las actividades
de estos cuerpos y aparatos, refleja la esencia de este fenómeno producto de la
política contrainsurgente y su continuación durante la época democrática. En tanto
que funcionan bajo el modelo de seguridad contrainsurgente, heredado de la época
del conflicto, de forma clandestina e ilegal en un régimen de Estado de Derecho
vaciándole así de contenido a la democracia.”1
Para comprender mejor respecto de qué son los CISACS, según la denominación
dada por Amnistía Internacional, son: “Mafias Corporativas de Estado”, –Corporate
Mafia State–2 explica que éstas consisten en una red entre tradicionales sectores
de la oligarquía, algunos nuevos empresarios, elementos de policía, criminales de
guerra y delincuencia común. Agrega que son segmentos de la sociedad que han
ejercido el control y dominación del país durante los años de la guerra civil, además
refiere que tienen vínculos entre corporaciones multinacionales y poderosos
intereses económicos en Guatemala.
Estos “cuerpos ilegales de seguridad” son según Megan K. Donovan, grupos
de delincuencia organizada con vínculos en instituciones públicas, funcionarios
de Estado y la policía. Agrega que los objetivos de los acuerdos de paz era
desmantelar estos grupos, sin embargo han continuado funcionando y extendiendo
sus operaciones, de manera paralela al desarrollo del Estado.3
Los CISACS son llamados también “poderes ocultos” por Jaime Robles Montoya,
quién explica que son: “actores no formales pero detentadores reales de poder;
… en desmedro del poder formal”, “es una red o estructura de relaciones de
poder que, siendo subrepticia a la estructura estatal en un determinado ámbito
subterráneamente coopta e inmoviliza o coarta el poder formal en dicho espacio,
1 Párrafo 23, página 13.
2 Pueden consultarse el Informe en: http://www.amnesty.org/en/library/asset/AMR34/001/2002/
en/c3fe8944-d8a3-11dd-ad8c-f3d4445c118e/amr340012002en.pdf
3 Donovan, Megan K. The internacional comission against impunity in Guatemala: Will account-
ability prevail? Arizona Journal of Internacional and Comparative Law. Pag. 809. http://www.
ajicl.org/AJICL2008/Donovan.pdf
92
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
registró un total de 42, 275 víctimas incluyendo hombres, mujeres y niños. De ellos, 23,671
corresponden a víctimas de ejecuciones arbitrarias y 6,159 a víctimas de desaparición
forzada, según el mencionado informe estas cifras corresponden únicamente a los casos
documentados por la CEH. Representan una muestra de las violaciones de los Derechos
Humanos y hechos de violencia vinculados al enfrentamiento armado. En el apartado de
Negación de justicia, señala que los tribunales fueron incapaces de investigar, procesar,
juzgar y sancionar siquiera a un pequeño número de los responsables de los más graves
crímenes contra los derechos humanos o de brindar protección a las víctimas. Esta
conclusión es aplicable tanto a la justicia militar, encargada de investigar y sancionar los
delitos cometidos por personal con fuero, como a la justicia ordinaria. Aquélla por formar
parte del aparato militar, comprometido en el conflicto y está por haber renunciado al
ejercicio de sus funciones de protección y cautela de las personas1.
Lo anterior nos debe llevar a la conclusión contenida en el Artículo 12 de la Constitución
Política de la República de Guatemala, que los derechos de defensa de una persona no
pueden ser vulnerados y que nadie puede ser condenado ni privado de sus derechos
sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante Juez o tribunal competente y
preestablecido.
Y que ninguna persona puede ser juzgada por tribunales especiales o secretos ni por
procedimientos que no estén establecidos legalmente, como consecuencia la vulneración
de derechos constitucionales viene a transgredir nuestra constitución y es necesario concluir
en que el poder judicial guatemalteco, no puede ya plegarse a intereses de determinados
sectores sin lesionar la constitución.
Guatemala de la Asunción, abril de 2011.
1 Guatemala Memoria del Silencio, conclusiones y recomendaciones.
697
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala
protegido y colaborador eficaz, en estas dos figuras claramente se establece el derecho
penal del enemigo toda vez que en el primer caso con el afán de conseguir una condena
para los presuntos responsables se utiliza la figura del testigo protegido, el que muchas
veces llega a la sala de audiencias con el rostro tapado por un gorro pasamontañas1, y
en segundo es aquella persona que habiendo pertenecido a un grupo delincuencial con
el afán de salvarse de una posible pena expresa el conocimiento supuestamente directo y
verdadero que tiene sobre una cosa.
Eugenio Raúl Zaffaroni formula la hipótesis de que el poder punitivo siempre discriminó
a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de
personas dado que solo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de
seres humanos a los que se señala como enemigos de la sociedad y por ende se les niega
el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho
penal liberal, esto es, de las garantías que hoy establece universal y regionalmente el
derecho internacional de los Derechos Humanos2.
Por su parte Gunther Jakobs, afirma que la vigorosa sentencia según la cual al menos hoy
todos deben de ser tratados como personas en derecho, por lo tanto, como ya cabe suponer
en este punto, necesita de una adición: siempre que aquellos “todos” cumplan a su vez con
sus deberes, o, en el caso contrario, siempre que se les tenga controlados, es decir, que
no puedan resultar peligrosos. Ahora bien, si hacer estragos, hay que combatirlos si existe
la posibilidad que los hicieran hay que tomar otras medidas preventivas. La proposición
así contemplada aunque hasta ahora ello se haya hecho del modo más bien intuitivo y
necesitado aun de una fundamentación sigue siendo abstracta. Que todos deban ser
tratados como personas, esto, per se, no deja de ser un mero postulado, un modelo
para una sociedad; pero aúin no se trata de una parte de una sociedad que realmente
acontezca3.
De lo anterior podemos inferir que Guatemala de acuerdo a las conclusiones y
recomendaciones del informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico en el
apartado 1, La tragedia del enfrentamiento armado, señala que con el estallido de este,
en 1962, Guatemala entra en una etapa trágica y devastadora de su historia donde se
1 Prenda que se pone sobre la cabeza y que cubre todo el rostro dejando visibles únicamente los ojos y la
boca.
2 Zaffaroni, Eugenio Raúl, El Enemigo en el Derecho Penal, primera reimpresión, Editorial EDIAR,
Argentina 2007.
3 Jakobs, Gunter, Derecho Penal del Enemigo, un estudio acerca de la juridicidad, primera edición,
Editorial Mediterránea, Argentina 2007.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
logrando la oculta organización fáctica convertirse en detentadora real de poder
desde la sombra y en desmedro del imperio de la ley, según sus intereses”,
“Este fenómeno esta conformado a veces sólo por funcionarios públicos (ciertas
autoridades políticas, militares, policías, jueces, fiscales, etc.) otras veces por una
concatenación de éstos y privados (con empresarios, narcotraficantes, etc.), o una
combinación de ellos; pero todos los comprometidos en el fenómeno, cumplen
un rol en el funcionamiento de la “red” soterrada. Unos la dirigen, otros apoyan ó
ejecutan, otros encubren, etc., pero todos se benefician del fenómeno estructural
que instauran”, “será impune y soterrado poder de facto, será un fraude al Estado de
derecho”, “No es una estructura paralela sino transversal, lo que busca es detentar
el poder o coartarlo desde las sombras para beneficio del grupo comprometido con
él.” 1 Dicho autor hace una tipología del poder oculto, desde distintos puntos de
vista para identificarlos, en su ensayo acredita su existencia con casos del perú y
los compara casos paradigmáticos de Guatemala, Caso Jorge Carpio Nicolle, Caso
Epaminondaz González Dubón, Caso Ervin González Barrientos, Caso Alfredo
Moreno, Caso de la Ley de distribución de bebidas alcohólicas y fermentadas.
Estos poderes ocultos, –Hidden Powers– según Susan C. Peacock and Adriana
Beltrán, son: “pequeñas bandas de hombres fuertemente armados que cometen
actos de violencia criminal, son una característica de la época post-conflicto en
Guatemala.”, “Se protegen a través de los contactos políticos, corrupción o por
medio de la violencia”, “ponen en peligro el Estado de Derecho y el funcionamiento
de la democracia”, “es una reunión informal, una amorfa red de individuos
poderosos en Guatemala, que utilizan sus posiciones contactos en los sectores
público y privado para enriquecerse con sus actividades ilegales y para protegerse
de la persecución penal por los delitos que comenten”, “tienen una gran parte del
verdadero poder en el país, su poder es tan fuerte que puede atar de manos a
aquellos que amenacen sus intereses, incluso agentes de Estado”, en su trabajo
se refieren a quienes los integran con nombres y apellidos, además explican cómo
se originan, qué personas los fundan, cómo se han ido consolidando y citan casos
específicos en donde pueden verse sus acciones realizadas.2
1 Robles Montoya, Jaime. El poder oculto. Serie de ensayos sobre los poderes ocultos. Fundación Myrna
Mack. Segunda reimpresión. Guatemala, 2006.
2 Peacock, Susan C. y Adriana Beltrán. Hidden Powers in post-conflict Guatemala. Illegal Armed
Groups and the forces behind the. Washington Office on Latin America. (WOLA) 2003.
93
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
Otro antecedente para precisar qué son los CISACS son los distintos informes
de la MINUGUA. En todo caso, según se explicó el acuerdo CICIG dejó amplias
las posibilidades de apreciación sobre que son los CISACS. Esto es sumamente
importante a efecto determinar que le compete a la CICIG dentro de su mandato.
Marco jurídico de la CICIG para ejercer funciones
El marco jurídico que sirve a la CICIG para ejercer sus funciones lo constituyen en
principio el acuerdo de implementación, el cual por haberse caracterizado como
instrumento internacional de derechos humanos, ingresa al ordenamiento jurídico
del país con la posibilidad de derogar leyes ordinarias relacionadas a su mandato,
por así ser considerado por la Corte de Constitucionalidad y por dos razones de
hermenéutica jurídica, es ley posterior y porque tiene mayor jerarquía sobre las
leyes ordinarias; pero sus efectos son temporales, solamente mientras tenga
vigencia, o sea tiene un carácter transitorio, en principio su vigencia era por 2 años
a partir del 4 de Septiembre del 2007, en que se completó el procedimiento interno
de aprobación, debía concluir el 3 de Septiembre del 2009. Se amplió del mandato
en una oportunidad a 2 años más1 y recién en este 2011, fue ampliado el mandato
a 2 años más, de tal cuenta que el acuerdo de establecimiento de la CICIG estará
vigente hasta el 3 de septiembre de 2013.2
Para ejercer las acciones propias a su función, debe hacerlo dentro del marco jurídico
del país anfitrión, especialmente debe considerar la normativa Constitucional, el
código procesal penal, ley orgánica del ministerio público, ley orgánica de la policía
nacional civil, ley contra la criminalidad organizada, ley de protección de sujetos
procesales y de otras personas vinculadas a la administración de la justicia penal,
etcétera. Además, debe observar todos aquellos instrumentos internacionales que
en materia de protección de derecho fundamentales Guatemala ha ratificado sean
del ámbito de la Organización de las Naciones Unidas o de la Organización de
Estados Americanos. (OEA)
1 http://cicig.org/index.php?page=mandato
2 http://www.cicig.org/uploads/img/2011/image/COM-015-20110317-IMG40.jpg
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
INTRODUCCIÓN
Guatemala es un país ubicado en América Central que vivió por más de 36 años un conflicto
armado que tuvo como consecuencia la pérdida de más de 200,000 vidas humanas, el
contexto del conflicto armado interno el que nunca fue considerado como una guerra
civil, propició masacres, destrucción de pueblos enteros y además la institucionalización
de la violencia como una forma de resolver los conflictos sociales promoviendo la
institucionalización de los linchamientos para hacer justicia1. Por otra parte el Estado
de Guatemala después del conflicto armado interno trata de reducirlo al mínimo, como
una consecuencia de la firma de los acuerdos de paz, la ley de la Policía Nacional Civil
con el objeto de que fuera ella la que se hiciese cargo de prevenir los delitos y realizar
las investigaciones, sin embargo la hegemonía del ejército se mantuvo teniendo como
consecuencia el paradigma de que la Policía Nacional Civil, tenía que aprender como
prestar seguridad a la población guatemalteca, sin embargo era y es actualmente sujeta
a la vigilancia y control del propio Ejército, con lo cual nunca ha podido verdaderamente
desarrollar sus actividades en forma independiente.
Acontecimientos como el 11 de septiembre que culminó con el derribamiento de las torres
gemelas en los Estados Unidos y el del 11 de marzo en España trajeron como consecuencia
que las naciones intentaran proteger sus espacios territoriales a los que no escapa
Guatemala y con el aumento de la violencia, la muerte de incontables mujeres que ya
consideramos que constituyen no un femicidio sino más bien un genocidio, porque se está
eliminando a un sector de la población mayoritario, pues Guatemala tiene aproximadamente
un 51.2%2 de mujeres, viene a constituir ya un grave problema pues en lugar de reducirse
se aumenta anualmente, otro de los problemas que aquejan a este país es la muerte
diaria hasta la fecha de pilotos del transporte colectivo3, al no poder resolver problemas de
esta naturaleza, se comienzan a establecer parámetros que permitan reprimir a aquellos a
quienes se consideran antisociales y con tal fin se establecen figuras como las de testigo
1 Acción de linchar, linchar viene del nombre de Charles Lych, Juez de Virginia en el siglo XVIII tr. Ejecutar sin
proceso y tumultuariamente a un sospechoso o a un reo.
2 Guatemala Informe Nacional de Desarrollo Humano 2009-2010.
3 Vehículos que transportan diariamente a la mayoría de ciudadanos para transportarse de un
lugar a otro.
695
 MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Funciones de la CICIG conforme a su mandato:

a) Funciones en materia de investigación

1) Determinar la existencia de: cuerpos ilegales de seguridad y aparatos

clandestinos, respecto de estos establecer:

Su estructura
Formas de operar
Fuentes de financiamiento
Posible vinculación con entidades o agentes de Estado y otros sectores
que atenten contra los derechos civiles y políticos en Guatemala.

2) Recabar, Evaluar y Sistematizar información suministrada por cualquier

persona, entidad oficial o privada, organizaciones no gubernamentales,
organismos internacionales y autoridades de otros Estados;
3) Solicitar, a cualquier funcionario o autoridad administrativa de los
organismos del Estado y de sus entidades descentralizadas, autónomas
o semiautónomas: declaraciones, documentos, informes y colaboración en
general, estando obligados a atender y proporcionar sin demora aquello
que les sea requerido.

Respecto de estas funciones, advertimos que las facultades de recabar información

son mayores a las que tiene el Ministerio Público, en principio respecto a la
obtención de información de entidades privadas, ya que este está limitado a
requerir información directamente a personas individuales o jurídicas,1 debe
hacerlo previa autorización del juez competente. Por otra parte, la CICIG puede
buscar información fuera del país, mediante mecanismos no formales como le
correspondería hacerlo al Ministerio Público. Buscando garantizar su efectividad en
el acuerdo se establece la obligación de todas las entidades del Estado de atender
y proporcionar sin demora todo aquello que le sea requerido. No obstante esta
obligación de las entidades del Estado, la CICIG, puede actuar vía procedimiento
1 “Facultades del Ministerio Público. … Para solicitar informaciones de personas individuales o jurídi-
cas el Ministerio Público deberá solicitar autorización de juez competente. ...” artículo 319 segundo párrafo.
CPP

694 95
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

administrativo disciplinario, en contra de aquellos que no actúen sin demora o en

su caso proveer persecución penal por considerar que la actitud de no atención de
la solicitud implica obstrucción de justicia.

Otro aspecto esencial, que difiere y le da privilegios a la CICIG frente al Ministerio

Público es que la información obtenida, no tiene obligación de revelarla ante los
demás sujetos procesales, mientras el Ministerio Público generalmente debe
hacerlo,1 excepcionalmente puede disponer la reserva total o parcial de las
investigaciones por un plazo no mayor de 10 días, plazo que puede prorrogarse por
un igual periodo una vez más, pero los interesados pueden acudir al juez de garantías
a solicitar se ponga fin a la reserva.2 Este privilegio se consolida con el deber frente
MSC. María Eugenia Villaseñor Velarde*
a las víctimas, testigos, peritos y colaboradores de guardar confidencialidad y no
Guatemala
revelar sus fuentes de información,3 en tanto sean medios de investigación y no
medios de prueba a aportar en la etapa de juicio. Por otra parte, esta obligación,
puede ser muy difícil de cumplir, salvo convenios de colaboración con otros países, EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN GUATEMALA
porque la Oficina de Protección de Testigos no la tiene a su cargo, sino está a cargo
del Ministerio Público que a su vez se apoya en la Policía Nacional Civil, en todo
SUMARIO: 1. Introducción; 2. Contexto Histórico de Guatemala; 3. Derecho Penal
caso deben utilizarse los sistemas de declaración mediante video conferencia y
del enemigo; 4. Declaración de guerra; 5. Lecciones aprendidas; 6.
preferentemente en anticipos de prueba. Bibliografía

En cuanto a la función de investigación tiene plena autonomía, sus acciones no

están subordinadas a nadie, es el comisionado quien para el éxito del mandato
1 “Investigación. El fiscal a cargo de la investigación de un delito debe reunir los elementos de
convicción de los hechos punibles en forma ordenada, que permita el control del superior
jerárquico, de la defensa, la víctima y las partes civiles. Artículo 48. Ley orgánica del Ministerio
Público; “Participación en los actos. El Ministerio Público permitirá la asistencia del imputado,
de los demás interesados, de sus defensores o mandatarios a los actos que realice sin citación
previa. …” Artículo 316. Código Procesal Penal.
2 Rafael Landívar Campus Quetzaltenango.
“Carácter de las actuaciones. … Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado,
las demás personas a quienes se les haya acordado participación en el procedimiento, los de-
fensores y mandatarios. No obstante, siempre que la publicidad entorpezca el descubrimiento
de la verdad y si no hubiere auto de procesamiento, el Ministerio Público podrá disponer, para
determinada diligencia, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá
superar los diez días corridos. El plazo se podrá prorrogar hasta por otro tanto, pero, en este
caso, los interesados podrán solicitar al juez que ponga fin a la reserva. …”Artículo 314. Código
Procesal Penal.
3 Artículo 3.1.g) del Acuerdo establecimiento de la CICIG.
96
* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Abogada y Notaria. 1977.
Curso Interdisciplinario en Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Magister en Políticas Públicas 2003.
Actualmente se prepara para su acto de defensa de tesis doctoral, en el programa de Doctorado
en Ciencias Penales de la Universidad de San Carlos de Guatemala
Juez de Primera Instancia del Ramo Penal de 1979 a 1992.
Magistrada de Corte de Apelaciones de 1992 a 2009.
Profesora Titular de Derecho Procesal Penal de 2005 a 2009 Facultad de Derecho Universidad
Profesora Titular de Oratoria Forense 2006 a 2009 Facultad de Derecho Universidad Rafael
Landívar, Campus Quetzaltenango.
Profesora Titular de Diplomado en Derechos Humanos Facultad de Derecho. Universidad
Rafael Landívar Campus Quetzaltenango.
Distinguida con el otorgamiento de la orden: “Luz Castillo Díaz Ordaz de Villagrán” conferida
por la Asociación Guatemalteca de Abogadas y Notarias.
Público su obra literaria “Mirna Mack y su Encuentro con la Justicia. Violencia Doméstica y
Agresión Social en Guatemala “
693
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Eugenio Raúl Zaffaroni, “El enemigo en el derecho penal”, México, Ediciones
Coyoacán-Flasud, 2007.
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México, sexta reimpresión, FCE, 1990.
debe realizarla en la medida que le sea posible según su capacidad operativa,
sin embargo antes de ingresarla al proceso es deseable que sea comunicada
y compartida con el Ministerio Público, a efecto trabajar coordinadamente, en
todo caso puede introducirla aún sin anuencia del fiscal. Este poder-deber ha
sido cuestionado duramente por abogados defensores como contraparte en
casos concretos y por medio de la opinión pública, sin embargo judicializar una
investigación, tiene el inconveniente de que debe necesariamente enterarse a
la contraparte, estratégicamente esto debe sopesarse, ante el peligro de alertar
autores y otros partícipes en el delito, ya que podrían obstruir la investigación o
darse a la fuga. Además, sería imposible para el Comisionado llevar adelante todos
los casos que lleguen a sus manos, antes debe priorizar y presentar solo aquellos
“simbólicos” o representativos, lo que ha sido denominado litigio estratégico. El no
concluir algunos no le representa ninguna responsabilidad.

Toda la información obtenida debe ser sistematizada por un órgano específico, de

no existir, debe crearse, a efecto darle cumplimiento el objetivo del acuerdo, relativo
a la creación de mecanismos y procedimientos para evitar la comisión de delitos a
futuro por los CISACS. Esta información mientras esté en manos de la CICIG, así
como sus oficinas, son inviolables, no pueden ser objeto de registro, allanamiento,
confiscación, secuestro, requisición ni expropiación.1 Esta garantía y protección de
información es mayor a la que tiene el Ministerio Público y la que le garantiza la
Constitución Política al ciudadano guatemalteco, ya que esta puede afectarse o
intervenirse con orden de juez competente.

a) Funciones de persecución penal

Estas son funciones reactivas, dirigidas directamente en contra de un sujeto en

particular o como medio accesorio de coerción para obtener información, se debe
ejercitar frente al órgano jurisdiccional, a partir del inicio de sus funciones se tienen
dos opciones, apersonarse al proceso como coadyuvante en la persecución penal
y requerir al juez de garantías la calidad de querellante adhesivo, cuando se trate
de procesos ya iniciados en contra de los CISACS, siempre y cuando el caso aún

1 Inviolabilidad de locales y documentos. … Artículo 9. Acuerdo de establecimiento de la CICIG.

692 97
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
se encuentre en fase de investigación,1 o puede intervenir de igual manera luego
de realizar investigaciones y determinar la existencia de CISACS; entonces le
corresponde:
1) Colaborar con las autoridades en desarticular los CISACS.
2) Promover la persecución penal y sanción de los delitos cometidos por sus
integrantes, estando facultado para promover denuncias.
3) Puede a través del Ministerio Público promover persecución penal cuando
funcionarios o empleados públicos obstaculicen el ejercicio de las funciones
o facultades de la comisión.
En la realización de ésta función carece de autonomía parcialmente, solamente
participa como coadyuvante en la persecución penal, conformando una especie
de litisconsorcio junto al fiscal del Ministerio Público asignado al caso. La calidad
de querellante adhesivo se la otorga el juez, previo a constatar su legitimación en
el caso concreto, calificación que debe hacerse en todos los casos sin excepción,
su ingreso al proceso en calidad de parte, depende de la legitimatio ad causam;
esta existirá a partir de que en el caso se juzguen acciones de los CISACS, es
función del juez de garantías verificarla, su admisión como querellante adhesivo es
provisional y al resolver la etapa intermedia será en forma definitiva. Sin embargo
en cualquier momento de la etapa preparatoria o en le etapa intermedia,2 alguna
parte interesada puede presentar excepción de falta de acción, discutiendo esa
legitimidad, como ocurrió en el caso promovido en contra de Alfonso Portillo; En
este caso el juez de garantías declaró con lugar la petición y separo a la CICIG del
caso,3 bajo el criterio que no existía legitimación en la causa, siendo apelable la
resolución fue revocada por la Sala de Apelaciones, quién sostuvo lo contrario. En
el acuerdo CICIACS, la participación era absoluta, sin posibilidades de discutir su
intervención y del juez de calificarla porque se declaraban inaplicables los artículos
1 “Oportunidad. La solicitud de acusador adhesivo deberá efectuarse siempre antes de que el
Ministerio Público requiera la apertura a juicio o el sobreseimiento. Vencida esta oportunidad el
juez la rechazará sin más trámite. Artículo 118. Código Procesal Penal.
2 Artículo 339. Oposición. Código Procesal Penal.
3 http://cicig.org/index.php?mact=News,cntnt01,detail,0&cntnt01articleid=1&cntnt01returnid=
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
118, 121 y 339 del Código Procesal Penal.1 Por ignorancia o con conocimiento
la resolución de la juez de garantías, simplemente debió haber sido apelada, sin
embargo la actitud de la CICIG fué promover persecución penal en contra de la jueza
iniciando un antejuicio, lo cual no parece un actuar conforme a reglas procesales
de juego limpio, pues en el foro se comenta que los jueces que conocen casos
de la CICIG temen resolver de manera distinta a lo que se solicita.2 Al resolverse
este caso se declaró sin lugar el antejuicio,3 sin embargo con la sola denuncia de
obstrucción a la labor de la CICIG la jueza fue traslada al departamento de Izabal,4
a 308 kilómetros de distancia de su sede original.
En calidad de querellante adhesivo, la CICIG puede en la etapa intermedia del
proceso, adherirse a la acusación del Ministerio Público, exponiendo sus propios
argumentos o manifestar que no acusará, puede señalar vicios formales en que
incurre el escrito de acusación requiriendo su corrección, objetar la acusación
porque omite algún imputado o algún hecho o circunstancia de interés para la
decisión penal, requiriendo su ampliación o corrección.5 Durante la preparación
del debate, puede promover recusación en contra de los miembros del tribunal,
ofrecer pruebas para diligencias en el debate y en la fase de debate participar
activamente en todas las audiencias. Sin embargo, no está exento de asumir ciertas
cargas procesales que tienen todos los querellantes adhesivos, de lo contrario se
considerará abandonada su intervención. En cualquier momento del proceso puede
desistir de su acción.6 En la fase de ejecución de la sentencia por disposición de
ley no puede intervenir.7
1
Artículo 3.2. Acuerdo de las Naciones Unidas y el gobierno de Guatemala relativo al establecimiento de
una comisión de Investigación de Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad. (CICIACS) Su-
scrito en Nueva York el 7 de enero del 2004.
2
Huitz Enríquez, Erick Rolando. El estado de Guatemala y la CICIG. S.E. Guatemala 2009. Pág. 2. “El comis-
ionado de esta institución se ha convertido en un virrey al que todos los funcionarios le tienen miedo, y
obedecen sus órdenes al pie de la letra para no ser señalados por él,…”
3
http://noticias.emisorasunidas.com/noticias/nacionales/csj-declara-improcedente-la-solicitud-
de-antejuicio-contra-jueza-irma-leticia-va
4 http://www.elperiodico.com.gt/es/20090709/pais/106364
5 Artículo 337. Actitud del querellante. Código Procesal Penal.
6 Artículo 119. Desistimiento y abandono. Código Procesal Penal.
7 Artículo 120. Intervención. Código Procesal Penal.
99
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
Como querellante adhesivo en la fase de investigación, puede formular
requerimientos para la práctica de medios de investigación al Ministerio Público,
aunque ampliamente las puede hacer por sí, también puede hacer requerimientos
al juez de garantías autónomamente, sin embargo es deseable que un coadyuvante
coordine acciones con el actor principal.
Por último, puede a través del Ministerio Público promover persecución penal
cuando funcionarios o empleados públicos obstaculicen el ejercicio de las funciones
o facultades de la comisión. En este caso no se trata de delitos cometidos por
los CISACS, sino acciones u omisiones de funcionarios públicos responsables de
obstaculizar las funciones de la CICIG; esta facultad se utilizó en el caso del ex
fiscal Álvaro Matus1 a cargo del caso de Víctor Rivera Azuaje.
b) Funciones en materia administrativa
La deducción de responsabilidad de un funcionario o empleado público puede
existir en materia administrativa o disciplinaria; promoverla y participar como
tercero interesado es una herramienta es funcional cuando la acción u omisión,
no constituya un delito de competencia de la CICIG, o aun existiendo puede
promoverse simultáneamente.
Estas funciones se concretan en:
1. Denunciar ante el Inspectoría General y Oficina de Responsabilidad
Profesional y Supervisión del Ministerio Público, o a la entidad que
corresponda según el tipo de actor las faltas administrativas que se señalen
a funcionarios y empleados públicos, cometidas en el ejercicio de su cargo,
a efecto se inicie el respectivo procedimiento disciplinario. En particular de
aquellos casos en que funcionarios o empleados públicos obstaculicen el
ejercicio de funciones o facultades de la CICIG, sin perjuicio de promover
persecución penal cuando sea pertinente.
2. Actuar como tercero interesado en los procedimientos administrativos
1 http://www.prensalibre.com.gt/noticias/justicia/Envian-juicio-fiscal-Alvaro-Matus_0_
250775172.html
100
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689
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

disciplinarios.
3. Solicitar al Ministerio Público y al Ministerio de Gobernación, la adopción
de medidas necesarias para garantizar la seguridad de testigos, víctimas y
todos aquellos que colaboren en la investigación. Además tiene la facultad
de monitorear la implementación y cumplimiento de dichas medidas.

c) Funciones políticas

Aunque en el acuerdo de establecimiento de la CICIG, no se mencionan con este

nombre, por su naturaleza las definimos como tal. En esta materia sus funciones
son:

1. Recomendar al Estado la adopción de políticas públicas para erradicar

los aparatos clandestinos y cuerpos ilegales de seguridad y prevenir su
reaparición, incluyendo las reformas jurídicas e institucionales necesarias
para este fin.

Esta función según se observa, se cumple mediante la incidencia y el cabildeo con los
órganos políticos del Estado, Presidente de la República, Presidente del Congreso
de la República, Jefes de Bancada del Congreso de la República, etcétera; el éxito
de esta función implica un acercamiento o contacto directo, frecuente y negociado
con los actores.

El comisionado Carlos Castresana, realizó varias visitas oficiales a éstos actores,

las que fueron públicas y conocidas por la población, pero algunas fueron en
privado.1 Situación que genera desconfianza, respecto a qué asuntos fueron
tratados. Sobre todo la reunión sostenida el presidente de la república en días
recientes al asesinato del abogado Rodrigo Rosemberg Marzano,2 porque una de
las líneas de investigación para resolver el caso, era Álvaro Colóm Caballeros, la
primera dama y otros funcionarios importantes del Estado. Porque al final de la

1 http://noticias.com.gt/nacionales/20091210-presidente-colom-y-la-onu-reiteran-su-respaldo-
a-la-cicig.html
2 http://www.diariodigital.com.do/articulo,40675,html
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 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
investigación se les exonera del cargo atribuido.1
La implementación de un paquete de leyes para hacer eficiente el sistema penal
incluía,2 reformas a: Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad,
ley en materia de antejuicio, incidentes del código procesal penal, declaración por
medios audiovisuales, cambio de identidad y reubicación de testigos, reformas a
la figura del colaborador eficaz, delito de tráfico ilícito de armas y municiones. De
éstas las primera dos siguen pendientes de aprobación del Congreso, el resto se
consideran cumplidas por medio de los decretos 15-2009 Ley de Armas y Municiones,
decreto 17-2007 Ley de Fortalecimiento a la persecución penal y decreto 18-2010
reformas al código procesal penal. Del segundo paquete presentado, que incluía:
Ley de competencia penal para delitos de mayor riesgo, ley de extinción de dominio,
paquete anticorrupción, carrera fiscal, reformas al delito de trata de personas, sobre
tipificación del tráfico ilícito de migrantes, paquete disciplinario de la Policía Nacional
Civil, Ministerio Público y Organismo Judicial, cooperación internacional en materia
penal, se consideran cumplidas la primeras dos, mediante la aprobación de los
decretos 21-2009 y 35-2009, Ley de competencia penal en delitos de mayor riesgo
y reforma posterior, además esta emitida la ley de extinción de dominio mediante
decreto 55-2010.
Recientemente se declaró la inconstitucionalidad del artículo 27 de la ley de
fortalecimiento a la persecución penal,3 lo cual demuestra el conflicto de interés
entre un litigante que propone la emisión de políticas públicas que se traducen en
leyes y un litigante coadyuvante en la acción penal que buscar ganar los casos que
promueve.
1 http://www.s21.com.gt/node/484
2 http://cicig.org/uploads/documents/reforma_institucional/23_estado_reformas_2011-01-
27_filminas.pdf
3 Decreto 17-2009. Ley del fortalecimiento de la persecución penal. “Artículo 27. Inconmutabi-
lidad de la pena. Cuando la pena de prisión a imponerse, de acuerdo a las disposiciones de
las leyes que se reforman y la presente, sea inconmutable, no procederá medida sustitutiva
alguna.”
102
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Sin embargo, la cuestión más importante se refiere a develar que las llamadas
ejecuciones han pasado de 1000 al año en todo el país durante la administración
Fox, a 4000 al año durante los dos primeros años del mandato actual. Sólo en ciudad
Juárez, Chihuahua, se cuentan ya 2500 ejecuciones, es decir, en un solo municipio
se aumentó estos homicidios en un 150 % respecto de los que se verificaban en
todo el país en un año durante la administración precedente. En el tercer año, a
mitad de la administración, se alcanzó la cifra de 12 mil ejecuciones en todo el país,
es decir, el triple de lo alcanzado en los dos primeros años. Así las cosas, la única
variable que ha cambiado, entonces la causa de esta exacerbación de la violencia,
es la incursión militar.
Más allá de los informes rendidos por la administración sobre detenidos o decomisos
de drogas ilegales, debería tomarse en cuenta, tal como previamente se señaló, que
las drogas continúan traficándose ilegalmente y consumiéndose por miembros de la
sociedad, tal como sucede en Estados Unidos, en Europa, pero con muy reducidos
márgenes de violencia. Países que no han tenido necesidad de militarizar esta
cruzada. En la actualidad sólo se conoce el caso colombiano, ¿por qué resistirse
a hablar de una colombianización en México? Colombia, que durante el siglo XX
parece que la regla que regía fue el estado de excepción, incrementó igualmente
la violencia por las incursiones de las fuerzas armadas. Ahí también el pretexto
fue el narcotráfico, pero existían las FARC, como antes el M19. Esta modernidad
avanzada o condición postmoderna, tropicalmente implantada en nuestra región,
provoca reavivar la desilusión y, entonces, la melancolía, en el año de las más
importantes celebraciones patrias.
687
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
disciplina. El conflicto de las administraciones del Distrito Federal frente al gobierno
federal, ha dado una buena muestra de la utilización del sistema penal para eliminar
enemigos en tiempos electorales, como fueron los casos del pretendido desafuero
en contra de López Obrador (Félix: 2005) o el caso del linchamiento de policías
federales preventivos en la Delegación de Tláhuac, donde se pretendió imputar
responsabilidad penal a Ebrard Casaubon., entonces Secretario de seguridad
pública del D.F. (Tenorio Tagle F: 2006). Finalmente, la actual administración federal
arriba al ejecutivo en un clima de franca desconfianza sobre la legalidad de las
elecciones que menoscaba día a día su legitimidad, en el año de las celebraciones
del bicentenario de la guerra de independencia y centenario de la última revolución,
en condiciones de pobreza muy semejantes.
Bajo este sucinto contexto, la actual administración federal, ávida de consenso,
activa la más radical política en materia criminal en contra del crimen organizado
vinculado al tráfico de drogas, una cruzada moral sin resultados que figura con el
término de guerra. Ciertamente la guerra, aún aquellas antiguas que escenificaron
las iniciales sociedades sin estado, tienden a convertirse en el instrumento simbólico
más importante de cohesión social, porqué propicia la unión para luchar en contra
del otro, en contra del enemigo. Ello no significa que esta apuesta política se haya
desarrollado con ese ánimo, nada más, sino también con un franco espíritu de
disciplina, exhibiendo a las fuerzas que sostienen al pacto político. Al involucrar
ilegalmente a las fuerzas armadas a labores de policía, se ha establecido en
diferentes regiones del país un estado de sitio de facto, en donde las fuerzas del
orden (policía federal y especialmente las fuerzas armadas), actúan con una abierta
ilegalidad.
Nuevamente los datos arrojan luz sobre estos problemas. De acuerdo a lo que
algunos medios masivos de comunicación difunden, se han incrementado en un
600 % las violaciones de derechos humanos por parte del ejército y éstas no sólo
se refieren a casos graves como detenciones arbitrarias y cateos inconstitucionales,
sino también a gravísimas violaciones como robos, homicidios, o violaciones de
personas, que, cuando no es posible hacer otra cosa, sus autores materiales son
encausados, también ilegalmente, por tribunales militares.
686
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
d) Facultades de asesoría técnica: (fortalecimiento de instituciones)
La CICIG para hacer sus funciones antes descritas debe trabajar conjuntamente
con instituciones de investigación y de persecución penal, esto le permite tener
un contacto directo con éstos actores, además debe coordinar trabajo y hacerlo
funcional. Este acercamiento debe orientarse a emular las buenas prácticas e
imprimir conductas a seguir, de tal cuenta que se afinen los mecanismos existentes.
Se tiene la gran ventaja que la ONU, puede contratar a personal de alto nivel
profesional y de mayor experiencia, lo cual implica ganancia adicional para nuestro
país.1 En tanto se cumpla con un estándar óptimo de selección y contratación del
personal. Específicamente en cuanto a esta área tiene asignado:
1. Asesorar técnicamente al Ministerio Público y Policía Nacional Civil, para
hacer efectiva la investigación y la persecución penal.
2. Asesorar técnicamente a (Ministro de Gobernación, Director General de
la Policía Nacional Civil, Fiscal General de la República en relación a sus
órganos disciplinarios: Inspectoría General y la Oficina de Responsabilidad
Profesional, a la Supervisión del Ministerio Público en relación a la forma
de llevar los procedimientos disciplinarios) para la implementación de
procedimientos administrativos a que haya lugar respecto de funcionarios
presuntamente vinculados a las organizaciones.
3. Asesorar al Ministerio Público o al Director de la Oficina de Protección de
sujetos procesales respecto a la adopción de medidas pertinentes.
Estas funciones técnicas, de hecho le dan cierta superioridad a la CICIG frente
a los demás órganos e instituciones estatales, puesto que la asesoría técnica
incluye el paradigma que las cosas se hacen mejor por ellos, lo cual implicaría en
algunos casos posible conflicto de interés en su calidad de litigante coadyuvante
en la persecución penal. Esta situación puede trascender y afectar el principio
de objetividad que Ministerio Público y por ende la policía nacional civil tienen la
obligación de cumplir por mandato constitucional, que le impone velar por el estricto
cumplimiento de la ley, lo que implica ser objetivo en el ejercicio de sus funciones2
1 Artículo 4.2.b) del Acuerdo de establecimiento de la CICIG.
2 Artículo 252. Constitución Política de la República de Guatemala.
103
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
y cuando corresponda debe pedir o recurrir en favor de los acusados.1
e) Facultades administrativas propias
A partir de que el Comisionado de la CICIG, es nombrado por el secretario general
de las Naciones Unidas, asume toda la responsabilidad del funcionamiento de la
comisión, le corresponde el nombramiento un secretario que debe ser un funcionario
internacional y demás personal nacional e internacional que se harán cargo de
cumplir sus funciones.2
Es el comisionado quién asume la representación legal de la CICIG, calidad que se
acredita con la resolución del Secretario General de Naciones Unidas en donde es
nombrado, no requiere ninguna inscripción en registros públicos, su capacidad legal
la tiene a partir del 4 de septiembre del 2007 cuando entró en vigor en acuerdo.
Expresamente en el acuerdo se le han conferido facultades de:
a) Celebrar contratos.
b) Adquirir y enajenar bienes e inmuebles;
c) Iniciar procedimientos judiciales.
d) Cualquier otra acción autorizada por la legislación guatemalteca para la
realización de sus actividades y el cumplimiento de sus objetivos.
Sin embargo, todos los conflictos que puedan surgir con motivo de su establecimiento
en el país, debe hacerlos conforme a la legislación nacional, para tal efecto está
dotado de personalidad jurídica. Se entenderá en cuanto a su intervención en
procedimientos judiciales que cuenta con aquellas facultades que requiere de
cláusulas especiales que deben ser otorgadas a todo mandatario judicial, ya que
de lo contrario se le limitaría efectividad.3
Encontramos que está facultada para:
1
Artículo 108, 290 y 398 del Código Procesal Penal.
2
Artículo 5. del acuerdo del establecimiento de la CICIG.
3
Artículo 190. Facultades. Ley del Organismo Judicial.
104
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
considerado “no personas” y por ello, los fines declarados (que en mi opinión son los
latentes en cualquier idea de justificación de la pena), no son otros que la exclusión
e inocuización de esas personas vistas como “subhumanos”. Pero Luis Gracia va
más allá al develar que el discurso crítico hasta ahora verificado, ciertamente más
en el campo de la dogmática penal, discurso que Gracia denomina de resistencia,
se exhibe igualmente ingenuo al apelar semejante discurso a un regreso al derecho
penal liberal, el cual, como demuestra Gracia, significaría regresar al derecho penal
que ha mantenido y reproducido la exclusión de los segmentos inferiores de la
sociedad y que, me parece, en nuestro tiempo se perfila explícitamente en modo
etnocéntrico.
4. La praxis de las políticas en materia criminal en México
No hay duda sobre el avance de la criminalidad que es en nuestro tiempo consonante
con el capitalismo avanzado. Tampoco es dudable la incapacidad del sistema de
justicia penal para enfrentarlo y tampoco es dudable el amplio margen de corrupción
que ha posibilitado en parte importante el éxito del crimen, una especie de economía
informal, ciertamente criminal, como puede también caracterizarse a algunas formas
de la economía formal, como los rescates bancarios (México, Argentina, Estados
Unidos). Pero en cada realidad se presentan ciertas tipicidades que pueden hacer
inteligible el fenómeno, a pesar de las generalidades arriba descritas.
México, que en poco más de una década cumplirá 200 años de vida artificialmente
independiente, ha sido escenario de múltiples guerras internas e internacionales y
en variados momentos la violencia en tiempos de paz formal se ha exacerbado, en
ocasiones institucionalmente como en los años 60 del siglo XX, en ocasiones por
la propia violencia criminal, como parece dibujarse en la presente década. No ha
dejado de haber movimientos sociales que han roto con el pacto político, como es
el caso del EPR y otros que, sin romper con el pacto, son abiertamente reprimidos
como en Oaxaca con la APPO, en San Salvador Atenco con comerciantes o la
matanza de Acteal, los cuales van dibujando una justicia que llanamente no parece
ser “justa”. De este modo, puede decirse que mientras Joaquín Loera sigue prófugo,
las víctimas de Atenco son sancionadas con penas inusitadas y se construyen
procesos penales en contra de indígenas para efectos, me parece, sólo de
685
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
De este modo, a partir de esas resignificaciones de libertad y dignidad, es posible
que los pactos políticos se verifiquen entre miembros de identidades diferentes a
los que se les reconoce la misma dignidad. En consecuencia, la dignidad no puede
ser negociada ni puede aceptar excepción alguna. Así las cosas, el reconocimiento
del otro como diferente, significa que ese otro tiene la misma dignidad que tengo yo,
esto es, que ese otro tiene los mismos derechos que tengo yo.
Es de reconocerse que las más de las constituciones dibujan en alguna forma
este principio, como es el reciente caso de México, empero, puede develarse que,
mundialmente hablando, en todas las constituciones se prescribe una excepción,
precisamente: la excepción punitiva. A este respecto, las justificaciones de la
pena proporcionadas en la modernidad se evidencian, todas, como justificaciones
etnocéntricas que sitúan al delincuente como un otro carente de los derechos
que otorga el pacto político, porque la pena misma los suspende (Tenorio Tagle
F: 2006). O más bien, este recurso y su actualización en la praxis del sistema
punitivo, explicita que las consecuencias del pacto están dirigidas estrictamente
“al otro”. Así, sea prevención general negativa o positiva, como los cientificismos
de la prevención especial positiva o negativa, relatan una política de exclusión,
no se diga, en la renovada tentación alemana del derecho penal del enemigo
(Jakobs G. y Cancio Meliá M. 2003), el cual, siempre ha existido (Zaffaroni R:
2007). En efecto, con independencia de que todas las estrategias de legitimación
de la pena (entonces del derecho penal) si se analizan acuciosamente se muestran
etnocéntricas, la sola apuesta política de la prevención general positiva (prevención
– integración) del mismo Jakobs (1997), lo exhibe de manera radical: la unión
para luchar contra el “otro”, entonces contra el enemigo: las clases peligrosas, los
estereotipados como delincuentes, en suma: los habituales clientes del sistema
punitivo. De ahí que, la puesta en marcha de un “nuevo” derecho penal del enemigo
que mina ampliamente los límites al sistema punitivo por considerar a los posibles
receptores de su violencia como no personas, siga la misma estrategia etnocéntrica
de la exclusión en su forma más grave a saber: la relativa a la eliminación de los
indeseables.
En este mismo sentido, Luis Gracia Martín (2003) exhibe al derecho penal del
enemigo como un derecho decididamente persecutor de quienes el relato ha
684
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
1. Seleccionar y supervisar al equipo de investigación integrado por
profesionales nacionales y extranjeros de probada competencia e integridad
moral y personal administrativo para cumplir sus tareas.
2. Tomar todas aquellas medidas que estime convenientes para la consecución
de su mandato de conformidad al ordenamiento jurídico constitucional
guatemalteco.
3. Publicar informes generales y temáticos sobre sus actividades y los
resultados, incluyendo recomendaciones de conformidad a su mandato.
En cuanto a la facultad elegir a su personal nacional o extranjero, se ha apoyado
en el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como intermediario
para hacer la contratación, este tipo de contrato deja al personal en una situación
de incertidumbre, por una parte no trabajan para la ONU, trabajan para la CICIG,
pero ella no los contrata ni asume obligaciones para con ellos. Otra dificultad
que implica es la desigualdad laboral, ya que otorga exención de impuestos para
los trabajadores internacionales, además que su emolumento es mayor al del
trabador local, en consideración a los gastos de trasporte e instalación en el país,
adicionalmente todo el personal internacional tienen inmunidades y privilegios que
les da la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 y las que
establece el artículo VI de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las
Naciones Unidas. En particular conforme el acuerdo disfrutará de: a) inviolabilidad
personal, con inclusión de inmunidad de arresto o detención, b) inmunidad de
jurisdicción penal, civil y administrativa de conformidad a la Convención de
Viena; c) Inviolabilidad de cualesquiera papeles y documentos; d) Exención de
disposiciones que restrinjan la inmigración y otros registros extranjeros; e) Las
mismas inmunidades y facilidades respecto de su equipaje propio o personal que
la Convención de Viena concede a los agentes diplomáticos; y f) Exención de
impuestos en Guatemala sobre su salario, emolumentos y prestaciones.1 Estos
privilegios especiales de “diplomáticos”, no los tiene el trabajador local de la CICIG
por el hecho de ser nacional, lo cual los hace vulnerables de ataques personales
en el ejercicio de sus funciones. Esta coraza legal para los trabajadores extranjeros
de la CICIG, les da una especie de superioridad frente a cualquier funcionario del
Estado, con mayor razón cuando aparece como litigante en algún caso concreto,
1 Artículo 10. Acuerdo de establecimiento de la CICIG.
105
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
lo cual demanda alta responsabilidad para ejercer funciones para no incurrir en
abuso de poder. Por otra parte, los trabajadores nacionales quedan totalmente a la
deriva, aun cuando el trabajo que puedan realizar sea el mismo o de mayor entrega
y calidad, pero en inferioridad de condiciones su situación es mucho más riesgosa
por tener a su familia en el país y porque al terminar el mandato de la CICIG, su
trabajo y vida debe continuarlos como cualquier ciudadano común.
Este conjunto de privilegios que se confieren al personal de la CICIG, es incluso
mayor al que tienen los funcionarios del gobierno, empezando por el Fiscal General
de la República que únicamente goza del derecho de antejuicio. Sin embargo,
tratándose de delito fragrante puede ser detenido y puesto a disposición del congreso
de la república o comisión permanente. Pero en el caso de los otros fiscales, de
distrito, jefes de sección, fiscal metropolitano, agentes fiscales, auxiliares fiscales,
estos no gozan del derecho de antejuicio. De tal cuenta que hay evidentemente
protección especial para el personal extranjero y el nacional está en una situación
de mucha desventaja. Esta situación ha sido advertida y bastante señalada.1
Respecto al trabajo mal efectuado por personal de la CICIG, no existe como
deducirles responsabilidad, ni penal, ni civil ni administrativa. En muchos casos
se intentó promover acciones de amparo en contra de la CICIG,2 especialmente
cuando ésta presentó informes relativos al proceso de designación de Magistrados
de las Salas de Apelaciones y Corte de Suprema de Justicia,3 señalando a
algunos en particular como no idóneos.4 En estos casos se resolvió por la Corte
de Constitucionalidad denegar el tramite basándose en el artículo 10.2.b) del
Acuerdo de establecimiento de la CICIG, que se refiere a sus prerrogativas. Se
intentó denunciar ante Oficina de Servicios de Supervisión Interna de la ONU, 5 los
actos realizados por el personal de la CICIG, pero tampoco ha tenido eco, puesto
1 Hudson Andrew y Alexandra W. Taylor. Op. Cit.
2 Expediente No. 3720-2009. Of. 6º. y Expediente No. 3726-2009 Of. 1. Ambas resoluciones de
fecha 5 de octubre del 2009. Corte de Constitucionalidad.
3 http://cicig.org/uploads/documents/Informe_proceso_de_eleccion_de_magistrados_2009.
pdf
4 Expediente No. 3720-2009. Of. 6º. y Expediente No. 3726-2009 Of. 1. Ambas resoluciones de
fecha 5 de octubre del 2009. Corte de Constitucionalidad.
5
http://www.elfaro.net/es/201011/noticias/3021/
106
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
experiencia punitiva y cuyo perfil no se distancia de aquel que sufre esta experiencia,
sea en la Unión Americana como en Europa y que acontece también, y quizás en
mayor medida, con la población negra africana, más duramente colonizada, la que,
inclusive, arribará a America en calidad de esclava ( Para el caso mexicano Aguirre
Beltrán G: 1989). Apartheid, la necesidad de la pureza de sangre, tan abolida
internacionalmente hablando, como la tortura, continua escenificándose sea ésta
legal o ilegal. Baste señalar que todo etnocentrismo se aviva en la intimidad, esto
es, en el dominio que de hecho se ejerce en la intimidad.
De ahí que, ante esta sumaria constatación, la única posibilidad de encaminarse
hacia una posible política inclusiva, sea resignificar al único universal igualmente
posible y a su vez, motivo central de la política en nuestro tiempo, que es la
dignidad humana. En principio, y sólo con el ánimo de alentar la investigación a este
respecto, me parece indispensable que, in primis, una resignificación semejante
puede encontrarse en las voces de las víctimas sobrevivientes de las violencias
que han atentado precisamente contra la dignidad, como ha sido el caso de las
víctimas sobrevivientes del Holocausto (Lefranc Wegan F: 2009). En todo caso,
resulta necesario conjurar todo tecnisismo jurídico que ubique simbólicamente “al
otro” como es el caso de la categoría de patria potestad. En este sentido, la libertad
no puede seguir siendo identificada con la dignidad o como su contenido, como lo
fue en todo el proyecto de modernidad que insiste en sujetar las historias, sino más
bien, apreciar a ésta como condición de la dignidad. Si esto no fuese así, ¿tendría
dignidad la persona psiquiátricamente calificada como inimputable?
Atendiendo a ello, me parece conveniente apelar al concepto de violencia
estructural de Galtung (1981), una de las violencias invisibles que puede definirse
como obstáculo al desarrollo de potencialidades del ser humano. Quizás uno de
los ejemplos más difundidos por su versatilidad para hacer paradójicamente visible
esta violencia, sea la explotación de la periferia por parte del centro. Aceptando este
concepto, nuestras propias concepciones sobre las libertades también alcanzan
a resignificarse, es decir, se mina la libertad cuando se obstaculiza el desarrollo
de la persona. Se piense no sólo a la amplia franja mundial del hambre, de la
pobreza extrema, de la desnutrición, etc., sino de todas las limitaciones a las que
se somete a esa población, como es el caso de una posible educación en tiempos
de sobrevivencia.
683
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
en “especie dominante del planeta”, en ocasiones decididamente explicitadas como
sucedió en el caso del nacional socialismo o del fascismo de cuño occidental, que
vinieron a mostrar el límite de una modernidad rota e insostenible. El Holocausto,
por ejemplo, podría ser apreciado como el último intento del asalto de la experiencia
de la libertad kantiana, para la sujeción y, en consecuencia, restricción de
derechos, de quienes no satisfagan el ideal masculino del hombre occidental. El
mismo cuestionamiento puede ser desarrollado para la diversidad de identidades
asentadas en el planeta construidas a partir de sus propios códigos culturales
que dibujan a esa identidad como la única plausible, entonces, la única digna del
dominio de los “otros”.
De los 4 tipos de indígenas mesoamericanos que se actualizan en el contacto
con Occidente: el que muere en defensa de su cultura; el que, ya vencido, mata
a sus dioses para preservar la propia entregándose a la nueva cultura y el que
siguió en la clandestinidad, hoy prácticamente ausente, el último, aquel que decide
suicidarse porque sus dioses han muerto (Tenorio Tagle F: 1989), no se distancia
de aquellos miembros del nazismo quienes igualmente se suicidan porque no tiene
sentido vivir sin nacional socialismo (Fullat: 2002). Esta misma imagen, a siglos de
distancia, prueba que los mesianismos mantienen el alto peso simbólico de una
sacralidad intolerante que al relato de la muerte de dios, sigue éste habitándonos en
su ausencia. Piénsese en la argumentación de Bush al declarar la Guerra (¿contra
Afganistán? O ¿contra terroristas asentados en Afganistán?), después del 11 de
septiembre: “Esta no es una guerra santa, pero dios nos protege”.
Esta cuestión, sucintamente mostrada en el ámbito internacional o global, como
quiera que se designe (sea moderna o postmodernamente hablando), se aviva
igualmente en el interior de las mismas culturas. Se piense en los múltiples
movimientos sociales, especialmente experimentados en Occidente, respecto de
la mujer, de la infancia, de la senectud, etc., que en buena medida han cristalizado
en el llamado derecho internacional de los derechos humanos, que paulatinamente
comienza a minimizar, aunque todavía endeblemente, diversos campos de poder
del adulto maduro masculino. Más, en una realidad como la nuestra, que ha
tenido la experiencia de la colonización, el otro lo configura también el indígena
y sus herederos sociales, de cuyos estratos se extraen a los pharmakos para la
682
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que el acuerdo de establecimiento CICIG, es claro que la CICIG y el personal no
pertenece a la ONU.1
En cuanto a la supervisión del equipo de investigación, debe entenderse que se
trata del equipo de trabajo que labora en la CICIG sea nacional o extranjero y no
del equipo que pertenece a la fiscalía especial de apoyo a la CICIG, la cual fue
creada según el artículo 6.2.a) y de conformidad a lo establecido en el acuerdo
de cooperación suscrito el 27 de febrero del 2008.2 En dicho acuerdo el Ministerio
Público asume muchas obligaciones frente a la CICIG, como proporcionar personal,
entregar información, atender solicitudes de colaboración y/o apoyo y otra.
f) Facultades de obtención de colaboración y coordinación
El acuerdo de establecimiento le da facultades a la CICIG, para suscribir acuerdos
de cooperación con: cualquier entidad, nacional o internacional, hizo convenio
con el Ministerio Público, con la Superintendencia de la Administración Tributaria,
(SAT) con Secretaria de Obras Sociales de la Esposa del Presidente, (SOSEP),
Defensoría de la Mujer Indígena, (DEMI) Secretaría Presidencial de la Mujer,
(SEPREM) con el Ministerio de Gobernación, con el Fondo de las Naciones Unidas
para la infancia, (UNICEF) con el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas
para la mujer, (UNIFEM) con la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito. (UNODC) Todos estos convenios tienen por objetivo desarrollar las funciones
que le corresponden, sin embargo en algunos casos algunos de los suscritos no
representan ninguna utilidad de acuerdo a su mandato.
*
* *
La Comisión Internacional contra la impunidad en Guatemala es un nuevo modelo
de derecho penal internacional que surge a partir de la violación de los derechos
humanos, que puede ser efectiva respecto a una clase de criminalidad organizada,
1
Ultimo considerando acuerdo de establecimiento de la CICIG, “no siendo un órgano de Naciones
Unidas, sino que funcionará solamente de conformidad con los términos del acuerdo.”
2 http://cicig.org/uploads/documents/convenios/mp-cicig.pdf
107
 Prof. Carlos A. Calderón Paz
Guatemala
aquella que se encuentra incrustada o con vínculos dentro del aparato estatal y/
o que le brindan impunidad. Cuando los mecanismos domésticos se encuentran
debilitados y resultan ineficaces para promover su investigación, persecución y
sanción penal. Empero, sus mecanismos deben ser afinados para darle congruencia
conforme a la normativa internacional y la legislación nacional del país en donde
funcione.
El ciudadano en general al visualizar a la CICIG centra la atención en el
Comisionado, su astucia, debilidad, carisma, fortaleza, etcétera, la define y frente a
la opinión publica genera opiniones favorables o desfavorables, cuando puede ser
un ente colegiado que ejerza funciones por medio de distintas secretarias, a efecto
diferenciar funciones relativas a formular recomendaciones como políticas públicas
para la implementación de instituciones y leyes que contribuyan a la eficacia del
sistema penal, las que impliquen procedimientos administrativos disciplinarios, las
que se refieran a capacitación y orientación respecto a las tendencias modernas de
persecución penal, aquellas sobre investigación de delitos, manejo de información
y las de persecución penal en casos concretos. Se debe atender especialmente
la problemática que puedan obstaculizar el trabajo del personal de la localidad y
establecer mecanismos de supervisión del personal a efecto no actúe de manera
arbitraria y sin ningún control.
108
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
existencia que las exige: de la exigencia de la sangre aristocrática, por ejemplo, a la
exigencia de la igualdad formal de una burguesía carente de esa sangre.
En algunos de mis últimos trabajos he llegado a diversas conclusiones que, me parece,
hacen inteligible la exclusión y pueden dar la pauta para una política alternativa que
sea capaz de abrogarla. En principio, la exclusión, que indudablemente se evalúa
negativamente, es consecuencia irremediable de la búsqueda y constitución de
identidades: una vez que se construye una identidad, la que se evalúa siempre en
forma positiva al darle a un grupo o a un pueblo el sentido de ser en este mundo,
se excluye a quien no la satisface o la agote: “nosotros – los otros” (Tenorio Tagle
F: 2003). Así, de las dilucidaciones freudianas, especialmente en Tótem y Tabú
(1994), a las respectivas de Erving Goffman (1986), se aprecia que los sincretismos
culturales de todo el mosaico que conforma el Occidente contemporáneo, no se
han verificado en forma pacífica y su desiderátum como conciencia de un único
pueblo (Elias N: 1982), atiende a la existencia de otras identidades con las que se
interactúa de igual manera: nosotros y los otros. Piénsese en el mismo Occidente
frente a los pueblos capturados por el Islam (Todorov S: 2003).
En segundo lugar, esa fórmula lógica (identidad – exclusión), que ha guiado las
guerras como las contiendas políticas y que parecen dejar al ser humano en una
trampa sin escapatoria, obedece a que los grupos contendientes han aspirado a
satisfacer sus propios intereses desde el origen mismo de las sociedades, intereses
que no únicamente se concentran en el campo económico que es, ciertamente, el
decisivo. De este modo, como lo devela Todorov (2003), en las contiendas políticas
no hay universales porque la contienda se desarrolla entre grupos que mantienen
intereses diversos. De ahí, que todo indica que las indagaciones debieran ir a la
búsqueda de un posible universal que, con el suficiente consenso, sea capaz de
capturar a identidades hasta hoy en conflicto.
Me parece que semejante universal no puede ser otro sino aquel que reivindique al
ser humano como tal y, por ello, distanciándose de toda premisa iusnaturalista, por
ejemplo, se construya sobre la base de las violencias que han atentado contra el
sentido de la humanidad, de su cuerpo, de su conciencia. Los saltos cualitativos en
el proceso civilizatorio que en buena medida se han forjado con amplios márgenes
de violencia, no han logrado, sin embargo, sino encubrir las ambiciones de erigirse
681
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

represión, en lo que hace al tráfico de drogas, semeja la reificación de una cruzada

más bien moral que política que, como en todas las cruzadas de este tipo, se vienen
produciendo más problemas que los que se declara eliminar. De manera muy
reciente el presidente Obama de la Unión Americana identificó a Felipe Calderón
con Eliot Ness. Más allá de las aclaraciones que sobre esta identificación se puedan
dar, es evidente que la empeñada cruzada de Ness contra el alcohol fracasó, tanto
como la emprendida por Calderón aun sirviéndose de las fuerzas armadas. A este
respecto, debiera recordarse que en el renacimiento europeo se sancionaba con
la pena capital al fumador de tabaco y ni con semejante espíritu punitivo la nueva
mercancía dejó de venderse (Tenorio Tagle F: 1989; Tenorio Tagle F: 1991). Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
3. Las políticas en materia criminal: una cruzada etnocéntrica
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:
Ciertamente, como lo desprende Raúl Zaffaroni (2004), las teorías positivas de la REFLEXIONES EN TORNO A SU “DOGMÁTICA” Y AL SISTEMA
pena (cuando se refiere a los productos intelectuales, básicamente de sociólogos, DE LA REFORMA DE 2010 DEL C.P. ESPAÑOL
que examinan lo que la pena produce en los hechos), confirman hipótesis muy
diversas: eliminar del tejido social a “indeseables” o a aquellos que han perdido Juan Carlos Carbonell Mateu
cobertura, a disidentes, etc. No obstante, todas estas hipótesis, me parece, tienen Catedrático de Derecho Penal
en común reproducir las relaciones sociales de producción, cuestión que va más Universitat de València
allá de la buena o mala fe de los protagonistas. No se entiende de otro modo que
la clientela preferida del sistema punitivo lo sean miembros de las clases inferiores
de la sociedad, los únicos que estarían en posibilidades subjetivas de subvertir El artículo 31 bis del Código Penal español introduce, por primera vez en nuestro
el orden que les es adverso. Y lo anterior va más allá también, de cuestiones sistema de forma indubitada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aun
cuantitativas: las funciones latentes de la pena se desenvuelven más en el ámbito cuando, como veremos, no esté exento de toda duda que tal responsabilidad derive
de lo simbólico que siempre trae cuestiones pragmáticas importantes (Sandoval directamente de la imputación del hecho delictivo a la sociedad.
Huertas E: 1998).
I.- Necesidad político-criminal de abordar la responsabilidad penal de
Estas cuestiones pragmáticas apreciables en cualquier realidad cultural pueden las personas jurídicas
sintetizarse en el rubro de la exclusión, que en nuestros días se muestra más que
evidente (Young J: 2003). Y semejante exclusión, no es producto sólo del control Aunque la cuestión dista de ser pacífica en España, varias son las razones que
punitivo sino que se extiende al amplio rubro del control social (Cohen S: 1988; apuntan en favor de la adopción de una medida de tan importante relieve. Pero
Pitch T: 1989), en el cual sus actores, sean promotores del orden o receptores una puede resultar especialmente significativa: en un reciente estudio realizado
de éste, actúan en atención a los paradigmas interpretativos y normativos que la por el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht se pone
propia promoción del orden va produciendo, acorde a las condiciones materiales de de relieve que más del 80% de los delitos económicos son cometidos a través de
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 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
las empresas. Cómo afirma con razón Nieto Martín, la propia existencia de las
sociedades justifica la necesidad de su consideración cono sujetos activos en
Derecho penal. Efectivamente, una vez se reconocen las sociedades como sujetos
de Derecho, y se le otorga la correspondiente capacidad para ostentar facultades y
obligaciones, su intervención en el tráfico jurídico es obvia. Hasta el punto en que
hoy es absolutamente inconcebible el mundo del Derecho –no sólo en el ámbito
de la economía, sino en cualquiera- sin el protagonismo absoluto de sociedades,
fundaciones y demás personas jurídicas. Y resulta absolutamente obvia la necesidad
de su riguroso sometimiento a la ley y al Derecho. Puede afirmarse, en fin, que si
las sociedades no estuvieran sometidas al Ordenamiento jurídico, éste no regiría;
sencillamente, no habría Estado de Derecho.
Pues bien, el Ordenamiento jurídico ha de ser entendido como un sistema completo,
necesitado de un aparato sancionador que haga efectivo el sometimiento al Derecho.
De poco sirve el reconocimiento de derechos y la imposición de deberes, si no
se cuenta con la forma de hacerlos reales, respondiendo a su incumplimiento y
haciendo efectiva su positividad a través del sistema sancionador correspondiente.
Todos los sujetos que intervienen en el ámbito vital regulado por el Derecho –es
decir, que intervienen en las relaciones sociales y en el correspondiente sistema
comunicativo- han de estar sometidos a las consecuencias jurídicas que implican los
incumplimientos o, si se prefiere, la generación de los quebrantos de expectativas
que corresponden al resto de los sujetos que también operan en el sistema.
Expresado en forma más sencilla: las relaciones sociales –la vida en común- no
puede funcionar si no existe una sumisión igualitaria de todos a las normas, si no
existe la razonable expectativa de que cualquier abuso de una posición determinada
va a comportar una reacción del propio sistema que asegure la posición que a cada
cual le corresponde. Y que no se van a establecer diferencias significativas en la
naturaleza e intensidad de dicha reacción en función de quien haya producido tal
abuso.
Las sociedades pueden, porque así se reconoce por el Derecho, obligarse, celebrar
contratos, ejecutar obras y servicios, poseer un patrimonio y negociar con él, gestionar
los patrimonios ajenos, y desempeñar cuantas tareas de índole pública o privada
puedan imaginarse. Nuestros bienes materiales, nuestra salud y nuestras vidas
110
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que da cuenta de un nuevo control del delito en manos de la tradición burguesa,
mundialmente hablando, y que representan no únicamente el encierro, sino una
más grave violación a los derechos fundamentales de las personas, especialmente
hablando de su dignidad, que ya desde hoy puede apreciarse derogada. No por otras
razones, Christie aprecia este fenómeno comercial al que denomina la industria
del control del delito, como las posibilidades de un nuevo Holocausto (Christie N:
1993). Sólo falta la privatización de las universidades públicas para cancelar toda
posibilidad de crítica y reflexión y con ello, abrogar la vida cotidiana, que no es otra
sino la abrogación de la condición humana (Heller A: 2000; Tenorio Tagle F: 2006).
Así las cosas, el crimen y su control tienden a hacerse inteligibles en términos
estrictamente económicos, sin importar, por ejemplo, los reducidos casos de
motivaciones conscientes o inconscientes de amantes celosos que privan de la vida
a sus parejas. El crimen que hoy avanza invadiendo los territorios y que produce
el miedo casi por todos experimentado, es una práctica social guiada, como
sucede también con el control del delito, por intereses estrictamente económicos:
acumulación de capital. Y justo estos mismos intereses, son los que develan a
las sociedades contemporáneas como sociedades ambivalentes: se marcha para
exigir seguridad, a sabiendas de la adquisición de bienes de procedencia ilícita
que resultan ser más económicos. En este sentido, se roba de manera por demás
racional, porque se sabe que los objetos robados serán comprados por miembros
de la misma sociedad.
O más aún, se exige acabar con el crimen organizado vinculado a las drogas, pero
éstas no dejan de ser adquiridas por los mismos miembros de esa sociedad civil
exigente. Más allá de evaluar desde una óptica humanista las inconsistencias de
una política injustificada de criminalización de las drogas, si realmente se pretende
reducir o erradicar el tráfico de éstas o los asaltos, las acciones debieran dirigirse a
la prevención, esto es, a proporcionar información suficiente a los usuarios de esas
drogas, como de generar conciencia de que la adquisición de bienes de procedencia
ilícita es la causa fundamental de los robos. En consecuencia, estos delitos son
exitosos (además de los ámbitos de corrupción que siempre los acompañan, en
donde están involucrados partícipes de las instituciones que los enfrentan), porque
miembros de la sociedad adquieren ilícitamente estas mercancías. La política de
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 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
En nuestro tiempo, llámesele neoliberalismo, capitalismo avanzado, condición
postmoderna o modernidad avanzada, las prácticas sociales han sido
suficientemente permeadas por las ambiciones de un horizonte competitivo
que elimina toda posibilidad de solidaridad frente aquellos que, como en otros
tiempos, se mostraban débiles en las contiendas por la sobrevivencia. Afín al
positivismo filosófico y criminológico, bajo el aval de una extraviada ciencia (es
decir, ideologizada), fundamentarán la necesidad de la opresión sobre los débiles.
Nada más ilustrativo que las aportaciones del Instituto Manhatan, para cuyos
protagonistas los pobres son proclives a delinquir y son pobres por tener baja
capacidad cognitiva (Críticamente: Wacquant L: 2000). De este modo, ante una
precaria sociedad que disimula sus intolerancias adoptando este tipo de saberes
abiertamente disparatados, la exigencia de reducir el crimen se encamina a la
necesidad de reducir o eliminar a los pobres ya estigmatizados como miembros de
clases peligrosas, esto es, nuevamente, a “los otros”. Cuestión que no se presenta
sólo en el imaginario de los ricos sino también entre los mismos pobres; recuérdese
la célebre frase que afirma: la diferencia entre ricos y pobres es que el rico sabe
quién es su enemigo y el pobre no. No es casual que se aprecie, especialmente en
nuestra región, que los sujetos inscritos en la disciplina punitiva, pertenecen a la
misma clase de aquellos otros a los que se les encomienda su custodia.
Pero el capitalismo avanzado exige aún más. Haciendo eco al liberalismo del siglo
XVIII, a las consecuencias de la declaración de Virginia o de la declaración de
1879, el neoliberalismo, en la aldea global, implanta nuevamente el control de las
prácticas sociales en la informalidad: un nuevo dejar hacer, dejar pasar, globalmente
hablando. De este modo, la tendencia inaugurada por los Estados Unidos (Donde
se verificaron los avances de la ciencia y de la tecnología, donde nace el capitalismo
avanzado y donde nacería aún la cultura postmoderna (Jameson F: 1995), implica
dejar en el privado las potestades de un nuevo control social que mina no únicamente
al estado social, sino a los principios del estado nacional (Bauman Z: 1999). Así las
cosas, de la privatización de las guarderías del IMSS en México y las ambiciones
de privatizar PEMEX, se ha pasado a la privatización del mismo sistema de justicia
penal. Piénsese que si en el Distrito Federal la policía privada representa el 82 %, es
de intuirse que esta proporción se generalice en todo el país. Nada más alarmante
a este respecto, que el reciente anuncio del establecimiento de cárceles privadas,
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
dependen de las sociedades que, según el viejo aforisma, no pueden delinquir. Lo
que ya no resulta tan claro, por cierto, es si con tal aforisma se pretende afirmar que
no pueden cometer conductas que comportan lesiones o puestas en peligro de los
intereses y derechos del resto de los sujetos sometidos a Derecho o, simplemente,
que el Ordenamiento no puede responder frente a tales hechos con el Derecho
penal. La primera afirmación sería simplemente ridícula y palmariamente falsa, la
segunda comportaría la absoluta ineficacia del sistema jurídico para garantizar los
derechos y, por consiguiente, para permitir la vida en sociedad. Lo que pretendo
decir con esto es que la mera existencia de las sociedades y su reconocimiento
jurídico implica la necesidad de su tratamiento, en régimen de igualdad con el resto
de los sujetos sometidos al Derecho –también al Derecho penal-.
A tal planteamiento suelen oponerse frecuentemente diversos argumentos.
Señalemos tres. Por detrás de las personas jurídicas hay personas físicas que son
las que de verdad actúan y de las que hay que procurar la responsabilidad. En el
fondo, no debe olvidarse que una de las funciones básicas que desempeñan las
sociedades –puede decirse, en realidad, que, al menos en buena parte, para eso
se inventaron- es la de limitar la responsabilidad individual de las personas físicas.
La cuestión es meridianamente clara en el ámbito de la responsabilidad patrimonial.
La consideración separada de los patrimonios social e individual, si bien por una
parte comporta la creación de posibilidades infinitamente mayores de concentración
económica y, por consiguiente, de intervención en el tráfico jurídico, supone por otra
la limitación de responsabilidades individuales. Lo que debemos plantearnos es la
conveniencia político-criminal de que dicha función deba o no extenderse a la penal.
Porque si admitiéramos tal consecuencia, estaríamos otorgando a las sociedades
la cualidad de instrumentos perfectos para delinquir, eludiendo la responsabilidad
penal individual. Por eso, se dice, es preciso determinar la responsabilidad penal de
los individuos y considerar, como máximo, las personas jurídicas como instrumentos
utilizados para delinquir: eso permitirá articular una respuesta adecuada a través
de la imposición –como consecuencia del delito imputado a la persona física- de
una medida de seguridad “en la cosa”, inutilizando el instrumento. O, si se prefiere
y tal como se articulaba en el hasta ahora vigente artículo 129 del Código Penal
español, una “consecuencia accesoria” de naturaleza incierta cuando no ambigua
pero, en todo caso, aparentemente tan eficaz como una auténtica pena.
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 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
La solución podría ser convincente de no concurrir algún inconveniente. La
exención de la responsabilidad individual que podría comportar el simple traslado
de responsabilidad penal a la persona jurídica se evita, con mejor técnica y política-
previendo la acumulación de responsabilidades: la de la persona jurídica no debe
implicar la exención de la de la persona física, sin que ello suponga, en absoluto,
la infracción del principio non bis in idem. Basta con recordar que no se daría en
este caso la necesaria unidad de sujeto, dado que, por definición, persona física
y jurídica son independientes. Una técnica correcta de tipificación, por otra parte,
debería permitir una consideración diferenciada de la significación diversa de ambas
infracciones, por lo que tampoco estaríamos ante el mismo hecho ni, por tanto, ante
el mismo fundamento punitivo.
Pero, además, es menester considerar las enormes dificultades que pueden
presentarse a la hora de determinar e individualizar las personas físicas que
puedan aparecer como responsables. En ocasiones, cuando estemos ante delitos
especiales propios, será en la persona jurídica y no en la física en la que se den
las condiciones, requisitos o características que se exijan para ser sujeto activo del
delito. Eso lo han resuelto, con mejor o peor fortuna, las legislaciones penales a
través de la fórmula del “actuar en nombre de otro”; concretamente, lo ha hecho el
Código Penal español, a través del artículo 31.1. Pero eso no resuelve casi nada.
Al menos, casi nada que tenga que ver con el problema que nos ocupa. Lo cierto
es que la compleja organización de las actuales empresas, especialmente cuando
alcanzan un determinado tamaño, la multiplicidad de sujetos que intervienen en las
tomas de decisión, y hasta los propios instrumentos de la dogmática tradicional, tales
como la prohibición de regreso, hacen que o bien sea imposible la individualización
de la responsabilidad, o bien ésta recaiga justamente en los escalones inferiores
de la empresa, que son los que ejecutan materialmente las ideas perversas de
origen desconocido o convenientemente blindado. Sólo a través de modificar
sustancialmente los criterios de imputación, con claro detrimento de las garantías
individuales, pueden lograrse, y muy parcialmente por cierto en el segundo de los
supuestos- soluciones no absolutamente ineficaces. No se alcanza a ver cuáles
son las ventajas a partir de que uno de los requisitos planteados por los propios
formuladores de la “solución” de trasladar la imputación a la persona física es,
precisamente, “que el delito sea objetivamente imputable al ámbito de organización
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
de la modernidad avanzada, objeto de la disciplina punitiva que vendrá a relajar las
ansiedades sociales que se experimenten en la aldea global1. No es casual que ante
las crisis contemporáneas (especialmente económicas), la tasa de aprisionamiento
se incremente y ésta se reduzca en los tiempos de abundancia económica. Hoy
enfrentamos no sólo las crisis económicas particulares de cada región o país,
sino la crisis global que, generada en la misma cuna de Occidente, arrastra a los
súbditos a estadios de mayor vulnerabilidad y, consecuente con ello, al necesario
incremento de los pharmakos contemporáneos.
Ciertamente las actuales condiciones de existencia difieren en razón de los avances
de la ciencia y de la tecnología verificadas durante la segunda Guerra mundial
y que acompañaron a la Guerra fría. Tales avances, especialmente en el ámbito
de las comunicaciones, independientemente de sus derivaciones en el campo
militar, dieron lugar a nuevas estrategias en la economía que vino a madurar como
capitalismo avanzado, produciendo nuevas prácticas sociales que dibujan a las
sociedades individualizadas y de consumo, cuya nota distintiva es el alejamiento
u obviedad de los referentes éticos que cristalizaban épocas precedentes, las que
no dejaron de causar quizás iguales consecuencias negativas: persecución de
herejes; persecución de comunistas; etc., esto es, la persecución de “los otros” en
esas épocas (Zaffaroni R: 2004; Jameson F: 1995; Bauman Z: 2001).
1 Pharmakos es el nombre dado al chivo expiatorio en la Grecia sacrifical y el nombre obedece
a que ésta, la práctica del sacrificio, era la práctica terapéutica más importante en ese mo-
mento para conjurar las epidemias, la escasez, en suma, la penuria social (Szasz T: 1977), Esta
apreciación es afín en variados aspectos, aunque distante de los puntos conclusivos sobre el
relato que hace Valeria Verdolini (2006) siguiendo los trabajos de Giorgio Agamben, temati-
zando el fenómeno del terrorismo en Italia y Alemania Occidental en la década de los años
70, me parece que la caracterización de homo sacer (santo y maledetto) que significa asumir
al desviado como persona no sujeta a la práctica del sacrificio y, consiguientemente, un sujeto
expuesto a la soberanía de cualquiera (cualquiera lo puede matar sin que haya represalias
por ello), se distancia del sincretismo cultural (sacrificio humano y jurisdicción penal) relatado
en el proceso en contra de Jesús de Nazaret, en el cual el mismo hijo de dios hecho hombre
afirma, según el relato, que se sacrifica para la salvación de la humanidad. No es casual que
a la confiscación de la víctima del delito desde el Renacimiento europeo, los procesos inicien
con la proposición: “el pueblo y el estado en contra de …..”. Esto es, el sacrificio en el campo
punitivo de un insacrificable o, como afirma Verdolini, el momento en el cual todos los hom-
bres actúan como soberanos. (Tenorio Tagle F: 1997).
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 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
2. Nuevas condiciones de existencia, modernidad avanzada y las
desilusiones de una sociedad ambivalente.
Los datos apuntados dan una buena muestra de que el sistema de justicia penal no
da para más a pesar de la amplia eficiencia que se pregona en la Unión Americana,
la cual resulta igualmente sospechosa ante minorías que prefieren “confesar”
culpabilidad para recibir una pena atenuada y no arriesgarse ante un tribunal que
se muestra decididamente adverso. Y aun así, los datos estadísticos evidencian
que, a pesar de esas políticas duras de amplia represión, la criminalidad sigue
avanzando conforme a los datos arriba señalados, dibujando el fracaso de lo que
Jock Young denomina el experimento carcelario norteamericano (Young J: 2003).
Lo anterior ha dado lugar a nuevas fases de falta de credibilidad y, consiguientemente,
de falta de consenso respecto de las instituciones formalmente establecidas para
enfrentar el delito, sea previniéndolo o reprimiéndolo, o lo que sea, al final de
cuentas. Sin embargo, esta falta de credibilidad ha existido siempre y el propio paso
del tiempo alcanza a conjurar o minar las voluntades emergentes de la sociedad
que exigen resolución a sus problemas. De este modo, en variadas ocasiones
alguna parte de la sociedad organizada llega a ser capturada por el propio sistema,
produciendo lo que ya desde Marcuse se vivencia como el hombre unidimensional
(Marcus H: 1981). Otras tantas habrán de nacer bajo esa estrategia; recuérdese
en el caso mexicano a la sociedad metodófila o a las publicaciones del diario La
libertad, durante los gobiernos científicos de finales del siglo XIX e inicios del
XX, avaladores de un positivismo que pugnaba, sobre la base de los saberes de
Spencer, Darwing y Comte, la eliminación de toda política social para mitigar los
malestares de los pobres, a fin de evitar la herencia de un pueblo débil: “ sólo los
más fuertes económica o intelectualmente deben sobrevivir”, era la consigna, la
misma que, en Europa décadas después, el nazismo (y no sólo éste), reivindicaría
para producir lo que hoy se conoce con el nombre del Holocausto (Zea L: 1990;
Bauman Z. : 1998; Muñoz Conde F: 2003; Zaffaroni R: 2004).
Sobre la base de no tan distantes argumentos, las actuales políticas y las
corrientes de opinión que las avalan, han dado inicio a estrategias, básicamente
etnocéntricas, que visualizan a ese “otro”, como sujeto sacrificable: el “pharmakos”
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
empresa” o, en términos más rotundos “que el hecho sea objetivamente imputable
a la empresa”. Ahora, por arte de magia, parece haber desaparecido uno de los
mayores obstáculos dogmáticos para el reconocimiento de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, que éstas no tienen capacidad de acción ni pueden, por
tanto, ser objetos de imputación. Cierto es también que de tal circunstancia no se
habían apercibido el resto de las ramas del Derecho distintas del penal. Pero a
los problemas dogmáticos dedicaré el próximo apartado. Lo que ahora se quiere
resaltar es que la imputación exclusiva de responsabilidad a la persona física la
mayor parte de las veces es imposible, y cuando no lo resulta es insuficiente o
inadecuada.
El segundo de los argumentos que suelen utilizarse en contra de la admisión de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas es el de que, aun reconociendo
la necesidad de que estén sometidas a un régimen sancionador en consonancia
con su potencial lesivo para los valores protegidos por el Derecho, el arsenal de
respuestas jurídicas que se alcanza con el Derecho patrimonial y, sobre todo, con
el administrativo, sería suficiente. Piénsese que en nuestro Derecho es posible
imponer sanciones administrativas elevadísimas, capaces de generar un efecto
de prevención general más que suficiente. Tal argumento, sin embargo, no me
parece compartible. En primer lugar, porque bendice la perversión existente en
nuestro Derecho sancionador en torno a la gravedad de las respuestas. Es el
Derecho penal, con su arsenal garantístico, el que se debe ocupar de las más
graves. Siendo verdad que la única norma reguladora de la relación entre los
Derechos sancionadores penal y administrativo es el mandato constitucional que
veta a la Administración la imposición de cualquier sanción que implique, directa o
indirectamente privación de libertad (25.1), también lo es que no parece adecuado
al sistema aceptar sin más la prevalencia o, incluso la exclusividad del Derecho
administrativo sancionador en todo un ámbito tan importante. Cabría, por otra
parte, preguntarse si semejante criterio se seguiría con las personas físicas; puesto
que hemos admitido que el régimen sancionador al que deben someterse todos
los sujetos de Derecho ha de ser, en la medida de lo posible y con los mínimos
matices necesarios –tales como la adecuación de las penas- igualitario, no resulta,
pues, aceptable considerar, al menos desde el punto de vista político-criminal, que
personas físicas y jurídicas deban recibir una respuesta sancionadora diferente
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 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
cuando admitimos su significación jurídica igual y les otorgamos el mismo papel en
el tráfico jurídico.
Claro es que siempre podrá argumentarse que los problemas derivan de la
inadmisibilidad de la respuesta penal para las personas jurídicas, porque éstas no
reúnen los requisitos para ser sujetos de Derecho penal. Tal afirmación, ignorada
en el Derecho anglosajón y en buena parte del continental, alcanza su mayor fuerza
en sistemas –o, por mejor decir, en doctrinas- que como los nuestros, son tributarios
de la doctrina alemana y, en concreto, de la dogmática penal. Aunque podamos
afirmar, como ha hecho recientemente Zugaldía que en caso de discrepancia “peor
para la dogmática”, sí resulta necesario detenernos en analizar cuáles son los
principales escollos, y hasta qué punto son insolubles.
II.- Los principales inconvenientes dogmáticos
a) La capacidad de acción
Que la dogmática penal nace y se desarrolla en torno al delito como acción llevada
a cabo por una persona física es algo que no admite discusión. Las concepciones
clásicas de la acción –causal o final- entienden ésta como una manifestación
de voluntad personal que ha producido un cambio en la naturaleza que pone en
marcha una respuesta jurídica. Con todos los matices que se quiera, la aplicación
metodológica propia de las ciencias naturales y, concretamente de la Física, no es
capaz de ir más allá. Si a la explicación del delito como fenómeno causal –aunque
el neokantismo le añadiera la valoración-, unimos el ontologismo a ultranza propio
del finalismo, todavía resultará más difícil aceptar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
No es éste el lugar para adentrarnos en un análisis profundo de las características
del concepto de acción propuesto por las concepciones más clásicas y en la
crítica a sus insuficiencias. Baste con decir que esas concepciones no han sido
nunca satisfactorias ni han explicado suficientemente la significación del concepto
de acción. Ni la separación entre voluntad y contenido de la misma, propia del
causalismo, ni la confusión entre voluntad y relevancia que caracteriza al finalismo,
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
millones de habitantes. Agregando únicamente este tráfico, la impunidad arriba a
un 99.999 % (Pavarini: 2006). No obstante, las diferencias cualitativas son también
importantes. En nuestra región, Latinoamérica, un importante margen de violencia
acompaña a las prácticas delictivas, no así en los países de la Unión Europea, en
donde la violencia se ha reducido considerablemente.
Aunado a estas imágenes muy homogéneas, cuantitativamente hablando, el
control del delito se exhibe cuantitativamente distinto al considerar la tasa de
aprisionamiento de las personas. Todavía en la década de los años 70 y primera
mitad de los 80s, tanto Latinoamérica como lo que hoy es la Unión Europea, se
mantenían muy homogéneas (1 sujeto aprisionado por cada 1000 en libertad),
siempre distanciándose de la antigua Unión Soviética y de los Estados Unidos
que entonces, como hoy en el caso de Rusia, mantienen tasas muy superiores
de cerca de 10 por cada 1000 habitantes en libertad. Empero, desde los años
90, mientras la Unión Europea va manteniendo una tasa semejante, los países
latinoamericanos han iniciado una poderosa actividad represiva duplicándose
la tasa en México y quintuplicándola en Brasil (Christie N: 1993; Batista N
<coordinador> En prensa; Young J: 2003). Empero, aunque los habitantes de la
cárcel sigan siendo los narrados por Víctor Hugo como los miserables, desde los
años 90 parecen tener un perfil muy homogéneo dentro de Occidente. Tómese
en cuenta que en la Unión Americana, a la cuenta del año 2002 concentraba un
total de 2.5 millones de aprisionados siendo el 90 % de éstos personas negras y/o
hispanoamericanas (Yooung J: 2003; Pavarini: 2006). Cuestión muy semejante al
incremento carcelario en los países de la Unión Europea, cuando se aprecia que la
población mayormente remitida a la disciplina del encierro la van conformando, en
la nueva Europa, extracomunitarios (Melossi D: 2000). Esto indica que el perfil de
los sujetos objeto de disciplina punitiva comienza a ser, de manera evidente, “los
otros”, sea en Europa, en los Estados Unidos o en la misma Latinoamérica. Si se
asume una actitud sospechosa respecto de estos datos, es decir, una actitud crítica
que sigue caracterizando a la verdad de nuestro tiempo (Paz O: 1974), el sistema
punitivo pretexta el crimen para concretar otras finalidades (Melossi D y Pavarini M:
1989; Foucault M: 1990; Zaffaroni R: 2004).
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 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
Al final, no importa la opción política, ni nacional ni internacionalmente hablando
(la derecha es la derecha, el centro es también la derecha, la izquierda es una
tenue derecha y la tercera vía sigue siendo la derecha), el crimen y su control
han continuado un curso homogéneo. Así, no importa si una entidad federativa
es gobernada por el PRD (Zacatecas o Michoacán), por el PRI (Sinaloa, Nuevo
León o Chihuahua) o por el PAN (Baja California o Guanajuato), en cualquier caso
la criminalidad va avanzando invadiendo territorios sociales inimaginables. Igual
sucede en Italia con o sin Berlusconi, en España con el PP o con el PSOE; en
Brasil con Lula o en Venezuela con Chávez, no se diga en Colombia con Uribe y
las intervenciones estadounidenses, etc. En este sentido, las políticas en materia
criminal, globalmente hablando, no parecen ser exitosas y la intelectualidad
progresista, distante entonces de aquella otra que avala las apuestas políticas
oficiales, no deja de denunciar el deplorable estado de la cuestión. Considérese,
como ejemplo, algunas de las narraciones de Pierre Bourdieu que relatan la miseria
del mundo, como el caso de un ministerio público parisino que en sus guardias
espera que haya algunos homicidios porque éste tiene convenio con la empresa
funeraria (Bourdieu: 2000).
A este respecto, los datos son aleccionadores. En el Distrito Federal, cuyas
denuncias se redujeron de 252 mil (cima de la última administración priísta) a un
promedio de 180 mil al año, mantiene, sin embargo, una impunidad del 96,4 %.
Empero, a pesar de que algunas ciudades como París o Londres muestren una
mayor eficiencia en la resolución de casos, la media mundial de impunidad es del 95
% (Pavarini: 2006). En el entendido de que las denuncias sólo muestran la llamada
criminalidad aparente, dado que múltiples casos no se denuncian, si se considera
esta cifra, denominada oscura por los especialistas, la impunidad crece en un 99.5
%. Y esto es así, dado que al contrastar los datos de algunos países y/o ciudades
de diferente cultura y región (México, Costa Rica, Italia, Málaga, D.F., Tlaxcala,
Querétaro y Campeche), es posible hipotetizar que, dejando fuera los tráficos de
drogas, personas y armas, la criminalidad real, denúnciese o no ésta, su número
es equivalente entre el 20 y el 25 % de su población (Tenorio Tagle F: 2002 y 2009;
Pavarini: 2006). La cuestión se torna más grave si se toman en cuenta los tráficos
señalados. Sólo en Italia, por ejemplo, las transacciones ilegales de narcóticos
ascienden al mínimo de 1 millón diariamente, en un país de aproximadamente 60
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
si se me permite tan simple y, por consiguiente, burda identificación, sirven para
considerar la capacidad de las personas jurídicas, ni tampoco de las físicas, para
realizar acciones en el sentido que debemos darle. Porque de mantener la crítica
tradicional a la capacidad de la persona jurídica para cometer acciones acabaremos
por llegar a la conclusión de que no pueden celebrar contratos válidos porque, al
carecer de manos y del mecanismo físico impulsor del movimiento de traslado de
una pluma o bolígrafo, no pueden firmar ni, por tanto, comprometerse. Y es que las
concepciones causales –y el finalismo también lo es- no explican el sentido social
de las expresiones y aún menos de las acciones como fenómeno comunicativo. Y
entonces no hay manera de diferenciar las acciones de los hechos ni de explicar
convincentemente por qué el Derecho ha de reaccionar frente a las primeras y
soportar los segundos.
La llamada “concepción social de la acción” dio un paso importante hacia la
superación del naturalismo causal, afirmando la necesidad de separar causalidad
–o, si se prefiere, causación- y responsabilidad por más que sus propuestas no
fueran tampoco muy convincentes. Interesa destacar en este momento el origen que
ahí se encuentra de la acción como sentido. Es la significación social lo que debe
destacarse y lo que convierte los movimientos o las omisiones, los comportamientos
en suma, en acciones. Pero no dejan de ser movimientos u omisiones; es decir,
no dejan de ser el soporte del sentido. Y, precisamente por eso, podemos seguir
cuestionándonos la capacidad que tiene para moverse o para omitir con sentido
quien no es una persona física. Es más, aun podemos afirmar con cierta rotundidad
que sólo los seres físicos se mueven y que sólo los seres humanos lo hacen con
sentido y, en consecuencia, también podemos entender por qué no lo hacen en
determinadas circunstancias y otorgar a esa ausencia de movimientos el significado
social y comunicativo que nos permita hablar seriamente de acciones; es decir, de
comportamientos sometidos a reglas, que resultan interpretables de acuerdo con
códigos de comportamiento.
Estamos, sin embargo, muy cerca de descubrir que lo relevante no es ni el
movimiento ni su ausencia, sino precisamente que ese código comunicativo nos dice
no sólo que significan sino, sobre todo, qué significan. En otras palabras, el hecho
de que tenga una significación no convierte un movimiento en acción; simplemente
115
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
la acción se manifiesta a través del movimiento; el significado se manifiesta a través
del movimiento o de su ausencia, que han dejado de ser acciones para convertirse
en meros soportes físicos –posiblemente prescindibles- de un significado social. Y
ese paso lo ha dado la “concepción significativa de la acción”, formulada por Vives:
“[d]efiniré, pues, la acción, no como sustrato conductual susceptible de recibir un
sentido, sino como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse
a determinados comportamientos humanos”. En definitiva, la acción es el sentido y
no su soporte al que, por cierto, ya había atribuido Eberhard Schmidt la condición
de irrelevante.
Demos ahora un pasito más, a modo del que diera el astronauta Armstrong al
descender sobre la superficie de la Luna: prescindamos de lo que hemos calificado
de irrelevante. Y seamos serios: lo único que convierte una ausencia de movimientos
en acción es su sentido; la omisión no requiere de soporte material alguno, y sólo
un pensamiento cartesiano y unos vestigios naturalistas irreductibles nos hacían
considerarla una “forma de la acción”. Ahora ya sabemos que eso era incorrecto: la
acción no era el no hacer, sino su sentido comunicativo. Por más que se afirme, con
razón, que sólo puede omitir quien puede actuar y que nos empeñemos en buscar
en el movimiento o en su ausencia la clave que nos permita imputar un sentido. Y,
sin embargo, resulta que es justamente ese sentido lo que importa, a lo que vamos a
considerar acción. Pues la conclusión ha de parecer obvia para quien no se empeñe
en mantenerse en la física mecánica como única fuente explicativa de las relaciones
sociales. El sentido será atribuible a todo aquello que, de acuerdo con nuestro
lenguaje social y comunicativo, pueda ser fuente de significado; es decir, a todo
aquello a lo que jurídicamente decidamos otorgarle capacidad de comportamiento,
de decisión y de sometimiento a las normas. Si se prefiere una expresión más
rotunda: todo sujeto de Derecho que puede incumplir una norma –que es todo
aquél al que se puede exigir su cumplimiento- puede ser objeto de atribución de
un sentido y, por consiguiente, tiene capacidad de acción. Quien puede incumplir
un deber exigible es sujeto de derecho. Y nadie duda de la capacidad de una
persona jurídica para incumplir obligaciones y adquirir, con ello, responsabilidades
patrimoniales o incluso de cualquier otra índole. Nadie puede dudar seriamente
de que sea posible atribuir una significación a un acuerdo emanado de una Junta
General de accionistas o de un Consejo de Administración. Y lo relevante no es,
116
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
además, inconscientes de una postmodernidad que las rebasa ( Pavarini M. 2006;
Zaffaroni R. 2004).
En este sentido, los presentes escritos tienden a mostrar el estado actual de la
cuestión y a formular los requisitos mínimos para una política criminal alternativa,
cuyo objetivo se centra en reducir las experiencias del dolor que se involucran en
la cuestión criminal.
1. El estado de la cuestión criminal
No es dudable en modo alguno, que el delito se ha redimensionalizado en las
últimas dos décadas (en la clausura de un siglo y en el inicio de otro). Fechas
artificiales pero no por ello carentes del simbolismo de la clausura de una época
que motiva a la reflexión y a hacer cuentas de aquello que debe permanecer y
de aquello otro que deberá ser conjurado; como también del simbolismo de una
nueva época que ilumina o pretende proyectar esperanza. Las reflexiones sobre la
clausura tienden a ser melancólicas (Pavarini: 1999), en tanto que las reflexiones
sobre el por-venir, no alcanzan sino a exhibir un efímero entusiasmo pacientemente
derrumbado.
En el caso mexicano, además, estas fechas coinciden con la alternancia política: de
“la dictadura perfecta” enunciada así por Vargas Llosa, refiriéndose a las décadas
de gobiernos federales del PRI, a la inicial administración gubernamental federal de
la explícita derecha mexicana del PAN. No hay tampoco duda de que estos hechos
avivaron aún más el entusiasmo del ciudadano común en nuestro país, que por
primera vez (y hasta hoy me parece que ha sido la única) experimentaba el valor de
la soberanía popular de la que hablan las constituciones. La desilusión y, entonces
la melancolía, regresaron rápidamente ante la agudización de los problemas que
debieron conjurarse: aumento del desempleo y con ello, aumento de la pobreza
y de la pobreza extrema, inferior crecimiento económico, intervenciones ilegales
en los procesos electorales, reducción de las políticas sociales, criminalización de
la protesta social, y, en efecto, aumento de la criminalidad y especialmente de la
violencia. Si se evalúa a la actual administración que ha culminado el 50 % de
su mandato, las consecuencias negativas son aún más graves, especialmente en
cuanto al delito y su control, que es el tema aquí encarado.
673
 Dr. Fernando Tenorio Tagle
México
puede afirmarse que la actual emergencia de la seguridad frente al delito que en
buena medida ha sido construida por las instancias oficiales y los medios masivos
de comunicación, es una cuestión no identificable en un país o en una región sino
de manera mundial. Considérese en este sentido, que semejante emergencia viene
a ser encarada intelectualmente de manera inicial en países de la Unión Europea
como en los Estados Unidos. Y justo por ello, es que estas nuevas manifestaciones
no son privativas de una realidad nacional o regional específica, sino de la que por
ello es llamada así, la nueva “aldea global”1.
Ciertamente existen diferencias cualitativas respecto del fenómeno criminal, según
nos ubiquemos en uno u otro de los hemisferios de Occidente, que es la única
realidad aquí analizada, pero no parecen presentarse diferencias cuantitativas,
estadísticamente significativas. En cuanto al fenómeno del control del delito,
las variables se intercambian, apreciándose diferencias cuantitativas en ciertos
aspectos, pero sin verificarse variaciones cualitativas. En este sentido, la criminalidad
se evidencia cuantitativamente homogénea, mundialmente hablando, y su control
se muestra igualmente homogéneo, cualitativamente hablando. Las diferencias en
cuestión obedecen, en efecto, a las variables estructurales, no de los países en
particular, sino de la propia ya estructurada aldea global.
A su vez, dado que el control del delito se muestra cualitativamente homogéneo, las
políticas públicas que pretenden enfrentarlo han dado buena muestra de incapacidad
para conjurar, aún de manera endeble, la frecuencia delictiva, manteniéndose tan
utópicas las políticas garantistas liberales y más próximas a la izquierda (aunque
ciertamente no implementadas en el ideal y nunca concretado estado de derecho)
(Ferrajoli L: 1989), como aquellas otras antigarantistas en donde la razón jurídica
se sustituye por la emotividad de una violencia que genera más violencia (Zaffaroni
R. 2004). Tan utópicas aún como las apuestas del abolicionismo (Hulsman L y
Bernat de Celis. 1984), que sí, profundamente humanistas, no por ello ingenuas y,
1 Semejantes emergencias han existido siempre de manera intermitente y pueden desde luego
acreditar que el crimen ha ido aumentando constantemente. No obstante, a cada emergencia
se suscita una reforma legislativa, no necesariamente dirigida a enfrentar al crimen, el cual es
sólo su justificación (véase para estos fines las exposiciones de motivos de los códigos penales
federales de México y de sus reformas, en las que siempre se hablará del aumento de la crimi-
nalidad que es necesario reducir, prevenir y, en su caso, eliminar a los incorregibles).
672
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
desde luego, que exista un determinado número de dedos situados por encima de
unas cabezas o manejando determinados mecanismos electrónicos: lo relevante
es que se adoptan decisiones que afectan a terceros. Y que quien las adopta puede
hacerlo simplemente porque el Derecho ha decidido reconocer esa voluntad como
independiente de la de las persona físicas que la impulsan. Podemos empeñarnos
en insistir en que el soporte físico sigue siendo aportado por personas igualmente
físicas, a las que pertenecen los brazos que se alzan o los dedos que presionan
botones. Pero incluso desde esa perspectiva no se podrá ignorar que tales
movimientos físicos serían totalmente ridículos si no manifestaran un significado
que deriva precisamente de la pertenencia de los propietarios de brazos y dedos a
un ente colectivo, si no se estuviera, con ello, formando la voluntad jurídicamente
relevante de un órgano colectivo, de una persona jurídica. Pero es que, además,
partimos de la irrelevancia del movimiento físico que si ya perdió el carácter de
objeto de imputación, debe ahora hacer lo propio con su condición de requisito de
la misma: el sentido no necesita de soporte físico. Y con ello desaparece el último
obstáculo para considerar que cualquier sujeto de Derecho puede y debe ser centro
de imputación o, en otros términos, de atribución de deberes y de su incumplimiento.
Y no se alcanza razón alguna que impida extender tales consideraciones al derecho
sancionador –lo que sabíamos desde siempre- y al penal –al que excluíamos, eso
sí, después de afirmar categóricamente la igualdad cualitativa entre ambos-.
En resumen, si la acción es el significado, las personas jurídicas tienen capacidad
de acción; pueden ser sujetos activos de delitos. Y, sin embargo, la doctrina insiste:
podemos aceptar la premisa, pero con ello no han desaparecido, al parecer, todos
los obstáculos: actúan sí, pero ¿lo hacen culpablemente?
b) La culpabilidad
Quienes afirman que la responsabilidad de las personas jurídicas no es sino un
traslación de la de las personas físicas que actúan en su nombre no encuentran,
lógicamente, dificultad alguna Será la culpabilidad de la persona física la que
fundamente y permita el castigo de la jurídica. Sin embargo, a mi juicio al menos,
tal traslación no resulta admisible. Por un lado difícilmente podría negarse que nos
encontráramos ante una responsabilidad penal por hecho ajeno o, simplemente, ante
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 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

algo diferente de una pena genuina. De nuevo surgirían algunos de los problemas
que se pretende superar: estaríamos próximos a una medida de seguridad en la
cosa, con lo que tal consecuencia debería resultar inaceptable sin la determinación
de la persona física a quien se imputa el hecho. Con lo que se nos vendría abajo
toda posibilidad de independizar la responsabilidad de persona física y jurídica.
Pero, además, es menester subrayar la absoluta inoperatividad de la traslación.
Sería hacer responsable por una culpabilidad –y por una acción- individual a la Dr. Fernando Tenorio Tagle
persona jurídica de cuya realidad, en el fondo, seguimos dudando. Con lo que México
tal responsabilidad a quien sería trasferida es al conjunto de las personas físicas
diferentes de aquélla cuya culpabilidad afirmamos. No puede decirse que tal
planteamiento sea capaz de superar un examen ni en torno a la realidad ni a la EL CRIMEN Y EL CONTROL DEL DELITO:
constitucionalidad y, ni siquiera, sobre su propia lógica. LA IRRACIONALIDAD DECLARADA Y LA RACIONALIDAD
MATERIAL DE LAS POLÍTICAS EN MATERIA CRIMINAL
Diferente y, en principio, aparentemente más coherente es la postura de quienes
trazan un concepto específico de “culpabilidad de empresa”. La idea original
Fernando Tenorio Tagle
debe atribuirse a Tiedemann, para quien la culpabilidad de empresa deriva
UAM-A
de los defectos de organización de la misma en orden al control de la actividad
de las personas físicas que actúan en su nombre, interés o representación. Se
Introducción
habría producido un incumplimiento de esos deberes de control que impedirían
la producción de comportamientos delictivos. No es posible, aquí y ahora, ofrecer
Las manifestaciones del fenómeno criminal, como aquellas otras de las instancias
una extensa descripción ni de ésta ni de otras muchas posiciones. Baste con
formales que las enfrentan, van modificándose conforme las sociedades sufren
señalar la importancia de su repercusión. Así, entre nosotros, Nieto Martín propone
transformaciones estructurales y, en consecuencia, las interpretaciones de la
de lege ferenda la obligación de la persona jurídica de implementar de manera
realidad van modificándose también debido a esas transformaciones1. Así las
eficaz un Código de prevención con el fin de prevenir y descubrir la realización de
cosas, las antiguas categorías que diferenciaban entre criminalidad convencional
delitos por las personas físicas que actúan por su cuenta, limitando, por cierto, la
y no convencional2, por ejemplo, no parecen hacer inteligible estas nuevas
“imputabilidad” de la empresa a poseer más de cincuenta empleados. El código
manifestaciones de la cuestión criminal. Por otra parte y a este mismo respecto,
vendrá acompañado de un sistema de control y sanción de las infracciones
cometidas. La falta del mismo o de su eficacia fundamentaría la atribución de 1 Las transformaciones en cuestión no se presentan de manera “natural”, sino que éstas obe-
responsabilidad penal a la persona jurídica. Al margen de la complejidad que para decen a las actividades intelectuales (avances de la ciencia y de la tecnología) que, incidiendo
en la realidad la transforman y con ello, modifican, es decir, construyen, nuevas prácticas
el sistema económico, social y de competencia pudiera suponer tamaña obligación, sociales. Un ejemplo didáctico a este respecto lo proporciona Beck al hablar del arado, el fer-
no parece claro, una vez más, que pueda afirmarse la responsabilidad de la persona rocarril y el chip , cuya presencia propició nuevas relaciones sociales. ( Beck, Ulrich: 1998). En
jurídica sin haberse declarado procesalmente la comisión de un delito atribuible y, cuanto al control del delito, considérese, entre otros, a Melossi D. y Pavarini M.: 1989)
2 Semejantes categorías hicieron eco a la criminalidad de “cuello blanco”, definición de Edwing Sutherland,
sobre todo, atribuido, a una persona física. No se me alcanzan, pues, las ventajas después identificada por Frank Pearce como la criminalidad de los poderosos (1975). Prácticamente la
de este criterio. Prueba de ello es que el propio autor citado –aunque la cuestión criminalidad convencional es aquella sobre la cual recae el control del delito, esto es, en términos gene-
rales, los pobres.

118 671
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

me parece extensible a todas las propuestas de defecto de organización- traslada

la responsabilidad a título de dolo o de imprudencia, reconociendo que “dolo e
imprudencia se convierten en derecho penal colectivo en formas de hablar, en
simples parábolas mediante las cuales en realidad se intenta describir algo mucho
más simple: la gravedad del defecto de auto-organización”. Más adelante volveré
a plantear, siquiera a modo de muestra, la problemática de la diferenciación entre
dolo e imprudencia, e incluso puede resultar aceptable graduarlos en función de la
gravedad. En otros términos: un descuido grosero o una directa omisión de cualquier
organización por parte de la empresa conducirá a la admisión del dolo, siquiera sea
eventual. En eso podemos concordar. Pero la propuesta parece desconocer que la
gravedad del hecho debe venir comportada por el propio, no por el de la persona
física. Y entonces la autonomía nos debe conducir inexorablemente a prescindir
de la calificación del hecho realmente cometido. En otras palabras: el defecto de
organización no fundamenta el castigo del hecho cometido en nombre o a cuenta
de la persona jurídica por la física: constituye el único objeto del reproche jurídico:
el delito cometido y atribuible a la persona jurídica será siempre el de no haberse
organizado; no la estafa, el delito fiscal o la destrucción del medio ambiente o la
ordenación del territorio. Salvo que admitamos que atribuimos un hecho injusto
porque se ha cometido otro. En otras palabras: puede aceptarse que el defecto de
organización sea el elemento que permita atribuir a la empresa la comisión de un
hecho delictivo que no se habría producido de mediar el debido control. Pero eso
no puede constituir el objeto de la imputación; éste no es ni puede ser otro que el
hecho delictivo propio.

El defecto de organización, por otra parte, puede no ser tal. Normalmente nos
encontraremos ante todo lo contrario: una estructura perfectamente organizada
para la obtención de beneficios a través de la comisión de hechos delictivos. Y si
el dolo es algo, es precisamente eso. Cuando más bien se piensa en que la falta
de control sea asimilable a la culpa in vigilando. ¿Se pretende quizá una estructura
similar a una actio libera in causa? La persona jurídica actúa dolosamente al no
organizarse, provocando una situación tal que, aunque quisiera, no le permitiría
impedir los delitos cometidos en su seno. Son demasiadas y muy complejas
imágenes trasladadas desde la teoría jurídica del delito de las personas físicas al
de las jurídicas. Y demasiados pasos en falso.

670 119
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Analicemos, muy someramente, algunas otras propuestas:
Resulta curiosa la posición de Jakobs, para quien no debería, en principio, existir
obstáculo alguno, pues no habría diferencias conceptuales serias entre la acción
y la culpabilidad atribuidas a personas físicas o jurídicas. “Las actuaciones de
los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la
persona jurídica”. Y las que se desarrollan fuera del ámbito estatutario o cuando
las condiciones internas de la acción pueden considerarse indisponibles han de
disculparse. “Tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las
formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la persona física y en la persona
jurídica” Sin embargo, más adelante negará la capacidad criminal de las personas
jurídicas puesto que, según él, no tienen capacidad de ser ciudadanos “fieles al
derecho” ni, por consiguiente y a la inversa, pueden desautorizar las normas al no
ser autoconscientes ni tener competencia comunicativa
Carrara ha indicado con precisión: “La sabiduría humana ha nacido en pequeños
destellos de las sucesivas elaboraciones de las mónadas que, en el largo período
de la vida de la humanidad, consagraron sus inteligencias a la búsqueda de la
verdad; pero nunca fue ni puede ser concedido a un hombre (llámese Doctor,
Príncipe o Emperador) el concentrar en su cerebro, como en un sólo haz, todos
aquellos destellos. Arrogarse la autocracia de encadenar a la ciencia jurídica y de
constituirse en el único enseñador de ella, es el más insensato entre todos los
delirios de la soberbia humana”.
“La sabiduría no puede ser completa si no es libre; la libertad no puede ser durable
si no es sabia”.

Por el contrario, alguno de sus discípulos, y concretamente entre nosotros Gómez-

Jara, no solo ha defendido la responsabilidad de las personas jurídicas, sino que
Benigno Rojas Via
además lo ha hecho desde la teoría de los sistemas y después de desmontar de
manera muy convincente la mayoría de los argumentos utilizados tradicionalmente
en su contra. Abandonando criterios naturalísticos, y en eso podemos coincidir,
la acción y el agente son sustituidos por la comunicación y la persona como
“constructo”; esto es, como fruto de una construcción normativa que le reconoce
o, más propiamente, le otorga capacidad de comunicación. En otros términos:
persona con capacidad de acción es todo aquél al que el Derecho reconoce tal
capacidad. Y, ciertamente, que las personas jurídicas gozan de ese reconocimiento
en el ámbito jurídico general ofrece pocas dudas. Probablemente tenga razón Nieto
Martín en su crítica no tanto a la afirmación cuanto a la construcción metodológica
de Gómez-Jara al cuestionarse “si para llegar a este punto resulta necesario operar
un cambio de paradigma y situar el discurso penal en el terreno de una teoría social
extraordinariamente complicada y oscura, como es la de los sistemas”, aunque tal
crítica no debería tener como destinatario el trabajo concreto al que nos referimos
sino toda la dirección de la que procede. Pero el punto de partida parece, en el
fondo, impecable

120 669
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
La labor interpretativa es inseparable de cierto subjetivismo. A menudo más que
la ley misma, lo que pone en práctica es la apreciación que de ella han hecho los
magistrados. Recordemos la feliz frase de José Antolín del Cueto. “La Ley reina y
la Jurisprudencia gobierna”,1 o aquella de Corne citado por Carrara que decía: “El
Código Penal reina, pero no gobierna”. 2
Según Radbruch,3 “El caso jurídico singular no es sólo un ejemplo de una ley
general, como para la ciencia natural, sino justamente lo contrario: La Ley existe
en ese momento sólo en mérito de la decisión o fallo sobre el caso singular; y, en
efecto, en este sentido teleológico el Derecho no es la totalidad de las normas, sino
la totalidad de los fallos o decisiones”.
Mircea Djuvara,4 dice: “El derecho positivo es el derecho que se practica, sea cuales
fueren las prescripciones de la ley”. “Científicamente es absolutamente imposible
hacer abstracción del hecho evidente que el Derecho Jurisprudencial no es siempre
exactamente semejante, en todo respecto, al Derecho Legal y que el Derecho Real,
el Derecho Vivo, es el Derecho Jurisprudencial; éste es el Derecho Positivo”.
El propósito del texto normativo conlleva la exigencia de certeza. De ahí que, el
estilo deba ser conciso, preciso y claro.
Al leer nuestro nuevo Código Penal parece que estamos ante un jeroglífico y una
escritura críptica. Se suele escuchar con frecuencia el justificativo de esta condición
señalando su carácter técnico. Sin embargo, los primeros en advertir su oscuridad
son los especialistas en la materia.
1 José Antolín del Cueto. Citado por Carlos Cossio: “El Derecho en el Derecho Judicial”. Pág. 167.
Editorial Kraft. Buenos Aires. 1.944.
2 Francesco Carrara: “Programa de Derecho Criminal”. Pág. 80. Tomo 2º. Temis. Bogotá. Depalma.
Buenos Aires. 1.986.
3 Gustav Radbruch: “Filosofía del Derecho”. Pág. 160. Madrid. 1.933.
4 Mircea Djuvara: “Derecho Racional y Derecho Positivo”. Tomo 1º. Pág. 264. Paris. 1.924.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Más discutibles me parecen los pasos siguientes; especialmente la pretendida
limitación al legislador para atribuir tales características solo a quien posea
autoconciencia, o capacidad de decisión voluntaria que permita construir un
reproche ético. Si se trata, y parece que es así, de permitir una culpabilidad
ética, basada en la ética empresarial, tan del gusto estadounidense, nos estamos
introduciendo en un terreno que sería, hoy en día, difícilmente aceptable en el campo
de la responsabilidad penal de las personas físicas. Y lo que resulta rechazable
en ese ámbito –donde, al menos, tiene tradición- mal puede fundamentar una
culpabilidad de empresa. La construcción teórica, eso sí, es útil para determinar
la responsabilidad sólo a partir de cierto umbral de tamaño, por debajo del cual
estaríamos ante una especie de inimputabilidad funcional. Sólo las sociedades con
una determinada estructura y, sobre todo, tamaño, tendrían “imputabilidad” o, si se
prefiere, “capacidad de culpabilidad”.
La estructura y el tamaño, a su vez, permiten y, por consiguiente, obligan a la
empresa al establecimiento de un control de la actividad sometido al Derecho.
Al margen de la confusión entre ética y Derecho, pueden trasladarse las críticas
que más arriba formulamos al criterio de los “defectos de organización” como
fundamento de la llamada culpabilidad de empresa, si bien aquí estaríamos ante
una formulación más atinada que, al menos, distinguiría entre conducta dolosa e
imprudente, sobre la base de la voluntad o no de quebrar el derecho (o ¿quizá la
ética?)
Podríamos continuar analizando propuestas de formulaciones de la culpabilidad
específica de las personas jurídicas. Los límites exigidos a la extensión de este
trabajo hacen inconveniente tal pretensión. Baste con señalar que, al menos en
mi opinión, los intentos de formular una concepción dual, no ya del concepto de
culpabilidad, sino de la teoría del delito aplicable a personas físicas y jurídicas,
que vaya más allá de la introducción de los matices necesarios, resultan poco
adecuados.
III.- ¿La solución?
Llegados a este punto, habremos de plantearnos si es posible mantener un concepto
unitario o, al menos, cercano para ambas clases de persona o, si se prefiere, de
121
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
sujetos de derecho. Más arriba llegamos a una conclusión positiva respecto de la
acción siguiendo la propuesta de Vives Antón en torno a la concepción significativa.
Continuemos ahora por el mismo camino.
La acción es el significado y su característica –la que la distingue de los hechos- es
su sometimiento a reglas: “la determinación de si estamos o no ante una acción tiene
lugar en términos de reglas, esto es, en términos normativos. Es el seguimiento de
reglas (y no un inaprehensible acontecimiento mental) lo que permite hablar de
acciones, al dar lugar a las que las constituye como tales (el significado) y las
diferencia de los simples hechos.” Los hechos no pueden ser relevantes para
el Derecho penal. La pretensión de relevancia solo puede predicarse de las
acciones así entendidas. Y cómo vimos más arriba, ello se facilita enormemente
si abandonamos lo que podríamos llamar “el lastre del soporte físico” y la dualidad
cartesiana mente-cuerpo que ha caracterizado las diferentes concepciones en torno
a la acción y en la que siguen descansando los objetores –y también los defensores-
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando la niegan los primeros
y cuando inventan estructuras culpabilísticas artificiosas los segundos. Hay acción
en las personas jurídicas porque éstas son sujetos de derecho reconocidas como
tales, sus tomas de decisión están sometidas a reglas y podemos, por tanto,
decir que significan, que tienen sentido o, más propiamente, que constituyen un
significado.
El problema ahora parece que es la culpabilidad. Ésta es concebida por Vives como
un “reproche que recae sobre el autor”, se trata de lo que él denomina “pretensión
de reproche”, como tercer momento de las pretensiones de validez de la norma
penal tras –si es que podemos decir “tras” y no “junto a”- las de relevancia (porque
lo que no significa no es relevante) e ilicitud (porque ha de haber un quebranto del
imperativo general, del mandato incorporado a toda norma válida). “El reproche
jurídico dice al autor que ha realizado la acción ilícita pese a que le era jurídicamente
exigible obrar de otro modo”. Puede decirse que el significado es reprochable -
¿imputable?- en la medida en que fue evitable y se exigía evitarlo. Las reglas a las
que se sometió la conducta –y que fueron violadas en términos objetivos, generales-
serán reprochables justo si y en cuanto, tales reglas eran exigibles al autor. Por
eso, y para evitar confusiones, aun reconociendo, como no puede ser de otra
122
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
obreros, agricultores sin buenos maestros, buenos hijos, sin buenos padres, buenos
estudiantes, sin buenos profesores.
No se ha realizado previamente el menor estudio socio económico cultural de nuestro
país, ni tan siquiera se ha intentado, al contrario cínicamente se ha expresado lo
siguiente: “Hay que agregar que, en la elaboración del Anteproyecto se ha tratado
de superar el problema de la falta, en el Paraguay, de estudios empíricos sobre
la delincuencia y su tratamiento, considerando los resultados de la investigación
empírica obtenidos en otros países de América Latina y Europa”.
Esto es sin lugar a dudas una barbaridad demencial, solamente a un médico
que haya perdido la razón puede antojársele ante la ausencia o falta de estudios
laboratoriales de un paciente, lograr superar este problema considerando los
resultados de un vecino o de algún paciente del viejo mundo.
Esa simple, pero grave confesión tiene que servir de fundamento para derogar
alguna vez el presente Código Penal y realizar algún estudio serio y prescindir de
este esperpento jurídico.
Estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje. “Con el lenguaje
tiene éxito o fracaso una parte de la división de los Poderes”, nos dice con mucho
acierto Winfried Hassemer.1
Es preciso preferir la soberanía de la ley a la de uno de los ciudadanos, decía
Aristóteles, pero si la ley no se la entiende prevalecerá la de un ciudadano.
Cuando el texto de la ley no es claro inexorablemente existirán numerosas y dispares
interpretaciones. En otros términos existirán diversos códigos. Para el profesional
práctico la tarea consistirá en “investigar” el pensamiento de los diversos jueces.
1 Winfried Hassemer: “Crítica al Derecho Penal de hoy”. Pág. 16. Edit. Ad Hoc. Buenos Aires.
1.995. Traducción de Patricia S. Ziffer.
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 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
rota por la marcha de los acontecimientos, y los meros formalismos, dejados de lado,
resultando, a la postre, perdurable sólo lo que es asentado en firmes principios, lo
que es flexible, y, sin renunciar a encauzarlo, permite el suceder de las cosas y la
aparición de lo nuevo.
Dogmática penal
Para lograr “entender” el Código Penal Paraguayo Alemán o Alemán Paraguayo,
hoy paradójicamente debemos primero “entender” el Código Penal Alemán. En
otros términos debemos antes entender al Pueblo Alemán y después tratar de
adaptarlo al Pueblo Paraguayo.
La Dogmática Penal ha cumplido dentro de la cultura occidental Europea más
de una centuria y nosotros la tenemos recién llamando a nuestras puertas. Ello
significa que nos encontramos ante un desnivel de información o actualización muy
pronunciado y este alejamiento a la modernización en los diversos aspectos de la
instrucción es fácilmente verificable no sólo en el ámbito jurídico sino también es
fácil observarse en las demás ciencias.
La Dogmática “nos debe enseñar lo que es debido sobre la base del Derecho”, lo
recomienda Engisch, debe averiguar qué es lo que dice el Derecho. De este jurista
parten las bases del contenido de la Dogmática.
Reforma de la educación
En definitiva nuestro déficit tiene un sólo nombre reforma de la educación. Toda
Reforma del Estado debe iniciarse con la Reforma de la Educación. Revisión de los
métodos de la enseñanza primaria, media y universitaria.
Las distintas políticas gubernamentales del pasado y del presente han desconocido
o no han dispuesto de la energía necesaria evolución cultural de nuestra sociedad.
Únicamente se han impuesto las técnicas en lograr el Poder y mantenerse en
él, sin preocuparse en lo fundamental de todos los pueblos: el incremento de la
educación de todos los ciudadanos. No podemos pretender que surjan buenos
666
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
manera, que estamos ante un reproche –porque la comprobación de que alguien
incumplió lo que debía no puede ser otra cosa que un reproche- prefiero referirme
a la “pretensión de obligatoriedad personal” para identificar este momento de
validez de la norma. No hay reproche si la regla que se incumplió, si la norma que
contenía una obligación general, un deber objetivo, no exigía al autor concreto
que la cumpliera, no contenía, pues, una obligatoriedad personal derivada, en mi
opinión, de las exigencias constitucionales de igualdad que no permiten dispensar
a todos un trato idéntico sino que, por el contrario, imponen acompasar obligación
y capacidad. Sólo a quien tiene capacidad –competencia- puede exigírsele y, por
consiguiente, reprochársele algo. Sólo al imputable se puede imputar.
La concreción de la obligatoriedad personal –y, por tanto, del grado de exigibilidad-
depende, pues, de la capacidad del autor; de quien, no lo olvidemos, actuó, es
decir hizo algo de acuerdo a reglas y cumplió –o, en este caso, incumplió- una
norma general; es decir, destinada a todos. Sólo si el cumplimiento era obligatorio
personalmente cabrá reproche; concepto éste que tiene que ver, como nos recuerda
Vives, con la dignidad. ”El reproche –no la pena- restituye al delincuente su dignidad
de ser racional porque se dirige a él como persona y le trata como sujeto, no como
objeto”
Y es aquí donde podemos encontrarnos con la dificultad más seria para admitir que
cuanto llevamos afirmado sea predicable de las personas jurídicas. La vinculación
de la obligatoriedad personal, del grado de exigibilidad y del reproche, a la dignidad,
choca con un pequeño inconveniente: las personas jurídicas carecen de dignidad.
Por eso es justamente aquí dónde habrá que introducir el ansiado matiz: las
personas jurídicas tienen reconocido su estatuto de sujetos de derecho, tienen
derechos subjetivos y deberes, generan responsabilidad y tal responsabilidad
sólo puede ser afirmada tras el correspondiente reproche jurídico; esto es, tras
la también correspondiente comprobación de la existencia de la obligatoriedad
personal, derivada de su capacidad, de su competencia. Es verdad que sólo como
imagen podemos hablar de “dignidad” de la empresa, fundación o sociedad. Pero
también lo es que las normas se dirigen a todos, pero sólo obligan a quienes
pueden cumplirlas. Y la característica de participante de las reglas comporta, desde
el principio de igualdad, esa adaptación de exigibilidad y competencia. También
123
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
existen situaciones de estado de necesidad excusante empresarial y hasta, aunque
resulte más compleja la adaptación, de miedo insuperable. Puede haber un hecho
objetivamente injusto, pero cuya evitación resulta inexigible: el “levantamiento”
del deber de asumir determinadas obligaciones empresariales en casos de riesgo
de crisis parece un ejemplo perfectamente asimilable y desde luego de más fácil
comprensión y mayor actualidad que el de la necesidad del náufrago de arrebatar
la tabla de Carnéades al colega de sufrimientos.
A eso podemos añadir que las propias características de sujeto de derecho que
predicamos de las personas jurídicas pueden conferir diferencias importantes,
precisamente derivadas de su capacidad y competencia, de su imputabilidad. Así,
la celebración de determinados contratos, la asunción, por tanto, de determinadas
obligaciones, queda reservada a las empresas que tienen competencia para
ello. Y eso sucede tanto en el ámbito público –piénsese, por ejemplo, en las
calificaciones y requisitos que se imponen a una empresa constructora para ser
admitida en un concurso público- como en el privado –donde también puede haber
insuficiencias que inhabiliten a la empresa a contratar y, por consiguiente, a adquirir
obligaciones-. Todo ello tiene que ver con la imputabilidad. Asumidas y reconocidas
las obligaciones, bastará con comprobar que éstas subsisten en el momento de su
incumplimiento, esto es, que le siguen siendo exigibles porque no se ha producido
ninguna alteración imprevista y subsiguiente que haya convertido en imposible o, al
menos, inexigible personalmente –“empresarialmente”- la obligación adquirida.
Si lo hasta aquí defendido es aceptable, no sólo habrán desaparecido los
obstáculos dogmáticos que se oponían a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sino que ésta deberá fundamentarse de manera idéntica –o, al menos,
muy semejante- a la de las personas físicas. La tutela de bienes e intereses con
relevancia constitucional y la posibilidad de imputar penalmente los incumplimientos
más graves de las normas que la procuran adecuan las pretensiones de relevancia
e ilicitud por un lado y de obligatoriedad personal (o reproche jurídico) por otro. Lo
que se imputa no es otra cosa que la conducta ilícita –esto es, la lesión típica del
interés, el significado típico- y en la medida en que era exigible personalmente.
Que eso implique o no una carencia o defecto de organización empresarial habrá
de comprobarse caso a caso. Porque se pueden cometer conductas, es decir,
124
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Pero las instituciones penales de cada sistema responden a realidades sociales
cada vez más similares pero no idénticas y a trayectorias histórico culturales que
permiten relacionarla con sus orígenes históricos y la sociedad que la ha creado.
El sistema penal ha de ser estudiado y analizado desde su concreta inserción en
la sociedad, casi como otro fenómeno social. Este planteamiento social lleva a
replantear las abstracciones filosóficas de fuerte contenido ideológico para analizar
cada institución penal desde un prisma criminológico.
No debemos olvidar las palabras expresadas por Berthold Freudenthal en 1.922: 1
“El mundo de conceptos del Derecho Penal le ha llegado al pueblo a ser inaccesible,
porque el Derecho Penal mismo se ha convertido en una ciencia oculta”. La
dogmática penalista no se ha librado aun del carácter esotérico que la caracteriza.
La adopción del Código Penal Alemán en el Paraguay ha convertido al Derecho
Penal de nuestro país, en una ciencia esotérica. Sí, esotérica para el Pueblo.
Esto se produce, unas veces, desembozadamente, con rudeza manifiesta, y, otras,
mediante instrumentaciones más sutiles, pero no menos eficaces, en que un afán
de pureza técnica y de perfección formal distrae la atención de desigualdades,
pretericiones e injusticias.
Con frecuencia el excesivo formalismo en el derecho pierde de vista la realidad
que éste ha de regular y los valores que deben informarle, y encubre o facilita
situaciones que los burlan. Por lo demás, recrearse o refugiarse en la técnica al
legislar, equivale a desconocer la naturaleza auxiliar de aquella y olvidar que el
legislador es por esencia un político y que quien le asesora cumple en lo fundamental
una función pública.
Ni una vía ni la otra auguran larga vida al ordenamiento que así se construye.
Acaece en el derecho lo que ocurre fuera de él: que la rigidez, con trabas o
impedimentos extremados, extemporáneos o fuera de lugar, acaba desbordada o
1 Berthold Freudenthal: Culpabilidad y Reproche en el Derecho Penal. Pág. 63. Traducción de José Luis
Guzmán Dalbora. Edit. B de F. Montevideo-Buenos Aires. 2.003. Es importante aclarar irónicamente que
Berthold Freudenthal, no es PARAGUAYO.
665
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
un feudo del Brasil. Por eso, entiendo que la Argentina perdió su Independencia
al aliarse con Brasil para destituir a Rosas en Caseros. Ese momento debe ser
considerado como el mayor triunfo bélico de Inglaterra en territorio Sud Americano.
El posterior objetivo sería el Paraguay. El Genocidio del Siglo XIX.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Eugenio Raúl Zaffaroni hace cuatro décadas
ya decían:1 “En la misma dirección, dos tendencias, relacionadas entre sí y con lo
anterior, se han ido también acentuando”.
Una es la de deslumbrarse con cuanto procede de países de prestigio o simplemente
de poder, despreciando las realidades, necesidades y valoraciones sociales, así
como las creaciones jurídicas, propias, o de la propia cultura, y alejándose de ellas,
por la adopción, o quizá estuviera más indicado decir importación, indiscriminada
de modelos ajenos. Estos modelos pueden a lo sumo adecuarse o convenir a las
capas o sectores privilegiados, que han alcanzado mayor desarrollo que la inmensa
masa de sus conciudadanos y se hallan en una situación cultural más evolucionada
y más próxima a la de otras naciones.
La transposición automática de instituciones, conceptos o fórmulas de tipificación
de un modelo a otro puede plantear más disfunciones que ventajas. Ello no implica,
por supuesto, que no quepa realizar análisis o estudios de derecho comparado,
o que debamos cerrar los ojos a los estudios de doctrinas extranjeras o a los
planteamientos de otros sistemas penales. Por el contrario, el estudio comparado
será imprescindible sobre todo en el caso de la Ciencia Penal, en la que las
concepciones filosóficas fundamentales de un modelo de sociedad Cristiano-
Occidental como el nuestro ha sido un importante motor de cambio y de avance de
la Ciencia Penal.2
1 Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Eugenio Raúl Zaffaroni: “Siglo y Medio de Codificación Penal
en Iberoamérica”. Pág. 9 y ss. Edeval Valparaíso. 1.980.
2 Como ejemplo cabe recordar como el Derecho Penal garantista de origen liberal que se encuen-
tra en la base de nuestros sistemas penales occidentales continentales surge de la mano de la
filosofía ilustrada.
664
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
significados típicos, con una perfecta organización. Y se pueden cometer con o sin
dolo. Entendido éste, de acuerdo con la concepción significativa de la acción, como
un “compromiso con la vulneración del bien jurídico”
De forma extremadamente simple, hablaremos de acción dolosa, allá donde nos
encontremos con un significado típico que denote en su autor un compromiso, una
actitud, de vulneración del interés tutelado, de quiebra de la norma. Si falta eso,
lo que habrá que comprobar es por una parte si subsiste la relevancia (porque la
modalidad imprudente es típica) y por otra si la evitación de la quiebra del interés era
exigible personalmente a través del cuidado debido. Y así imputaremos a título de
dolo o, en su caso, de imprudencia. Tal conducta, tal actitud y tal compromiso pueden
ser llevados a cabo por cualquier sujeto que actúe; esto es, que se comporte de
acuerdo a reglas. Y resulta accesorio que eso obedezca a una voluntad individual o
a la de un órgano colectivo cuya “voluntad” se forma, aún de manera más evidente,
con sometimiento a reglas. En otros términos, la comprobación de si estamos o
no ante una acción y la de si era o no personalmente exigible una contraria no
depende del carácter físico o jurídico del sujeto de derecho, del sometido a deber.
Con lo que acción y culpabilidad –por emplear los términos más clásicos- no
representan, de acuerdo al menos, con la concepción significativa de la acción, el
más mínimo inconveniente para afirmar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Ésta se establecerá a partir de –y como consecuencia necesaria- de
la atribución a las mismas del carácter de sujetos de derecho. Sería no solo
disfuncional y profundamente injusto, sino además destructivo de cualquier
sistema, permitir la concurrencia de las personas sociales al tráfico jurídico sin
estar sometidas a las mismas consecuencias que las físicas, entre otras razones
porque podrían estar compitiendo en un régimen de obvia desigualdad. Y lo sería
igualmente trazar un camino diferente –penal para unos y administrativo o civil para
otras- como respuesta a las infracciones. Escudarse en la incapacidad de acción
o de culpabilidad habría de conducir, si mantuviéramos la coherencia, a rechazar
cualquier tipo de respuesta sancionadora.
La concepción significativa de la acción, formulada por Vives Antón, nos permite,
creo que coherentemente, dotar del ropaje teórico y dogmático a una necesidad
125
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
político criminal. La liberación del “lastre del soporte físico” en el concepto de acción
y, por ende, de culpabilidad, simplifica, por otro lado, tal construcción y no sólo
permite superar los obstáculos tradicionales a la atribución de responsabilidad
penal a las personas jurídicas, sino que incluso convierte ésta en lógica, coherente
e inevitable. Y ello sin necesidad alguna de recurrir a construcciones duales de
ningún tipo.
IV.- La reforma de 2010
El art. 31 bis del C.P. español, precepto principal de la nueva regulación, parece
apostar por un modelo de responsabilidad directa, de ahí que en repetidos pasajes,
afirme, sin más matices, “las personas jurídicas serán penalmente responsables” y
su número 2 exija tal responsabilidad “aunque la concreta persona física responsable
no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra
ella” Esto implica importantes transformaciones respecto del Código Penal anterior,
por cuanto se introduce un sistema completamente nuevo de imputación y de
responsabilidad. No obstante, es preciso matizar que sigue habiendo una acción
cometida por una persona física como referencia. Sólo, como tendremos ocasión
de comentar más adelante, por la vía falsa de la traslación de una responsabilidad
por demás presunta, se mantiene la imputación cuando no se ha determinado el
concreto autor del hecho o cuando éste carece de responsabilidad penal. Se echa
a faltar la atribución de una responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica;
esto es, cuando se producen hechos constitutivos de delito que sean consecuencia
de acuerdos adoptados por sus órganos sociales a los que, legal o estatutariamente
corresponda la adopción de decisiones ejecutivas.
El presupuesto conceptual para que pueda decretarse tal suerte de responsabilidad
punitiva de las personas jurídicas, se articula sobre dos hipótesis ex art. 31 bis,
punto 1 del Anteproyecto:
a) la previa comisión del delito, perpetrado por cuenta o en provecho de la
sociedad por parte de persona física, que ostente un poder de dirección,
cimentado en la atribución de su representación o en su autoridad, conectada
ésta última a la idea de poder al adoptar decisiones en su nombre o para
controlar el funcionamiento de la sociedad.
126
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Básicamente nuestra raíz, nuestra fuente es el Derecho Español que rigió en
nuestro país hasta después de la guerra de 1.864-70, donde fueran derogadas,
por nuevas leyes. Eugenio Raúl Zaffaroni,1 dice: “En el Paraguay, debido a que la
minoría criolla no permitía la apertura del comercio y se desarrollaba internamente,
el Poder Colonial - Gran Bretaña - se valió de la Argentina, Brasil y el Uruguay,
para destruirlo en una guerra genocida, que es la página más anti-bolivariana, anti-
sanmartiniana, más siniestramente antihistórica de Latinoamérica, escrita por los
racistas “civilizadores” de Buenos Aires y Río de Janeiro, por los “liberales” porteños
y por los esclavistas imperiales”.
En el Paraguay, por segunda vez, se ha interrumpido la evolución de su cultural
jurídica enraizada en el pueblo, por otra enigmática, críptica, como la cultura jurídica
germana.
No se puede prescindir totalmente del pasado histórico cultural de ninguna sociedad,
y prueba de ello lo comprobamos en las dos instituciones que se han mantenido en
el Código actual, el aborto y el abigeato.
El Doctor Francia, vivió consagrado al propósito de asegurar la emancipación
política de nuestro país y fue el único que logró concretar el dicho anhelo al decir
del autor Richard Alan White.2 Para ser más claro, el Paraguay fue el único país
independiente de América del Sur.
Juan Bautista Alberdi
Juan Bautista Alberdi, gran pensador Argentino, en su Obra el “Brasil ante la
democracia de América”, dice refiriéndose a la Argentina: “Desde luego, la necesidad
de salvar su independencia o su libertad exterior, la única libertad local o verdadera
que haya conocido el país desde que se emancipó de España. Esta libertad, es
decir, su independencia, está comprometida por la alianza que la convierte en
1 Eugenio Raúl Zaffaroni: “Criminología. Aproximación desde un margen”. Pág. 124. Editorial Te-
mis. Bogotá. 1.988.
2 Richard Alan White: “La Primera Revolución popular en América. Paraguay”. (1810-1.840) Ed. Comuneros.
Asunción.
663
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
razas, son otras tantas manifestaciones del mismo mal. Vestimos telas inglesas o
francesas elaboradas con lana o algodón del propio suelo que pisamos, y la escuela,
el colegio y la universidad funcionan como activos instrumentos de la anticultura; en
vez de constituirse en laboratorios de valores autóctonos, o de adiestrar a la niñez
y a la juventud en la técnica de valores útiles al progreso colectivo, los inician en la
reverencia de los valores coloniales.
La decadencia de un pueblo se inicia cuando el espíritu no halla su expresión
adecuada en las manifestaciones de la vida colectiva, y el renacimiento es como una
forma que ciñe con gracia y soltura las creaciones del espíritu. O en otras palabras:
la decadencia es el resultado del predominio de lo bárbaro, de la hegemonía de
los valores coloniales. Y el renacimiento no es sino la manifestación libre, alegre
espontánea, fácil y graciosa de los atributos del espíritu, cuyo signo es la densidad
de valores autóctonos con que un ciclo histórico señala su proceso evolutivo.
En cuanto al “Dolum non nisi perspicuis judiiis provari convenit” (El dolo no se
presume y debe probarse en juicio) ya se encuentra en el Código de Justiniano, en
Libro 2º, Título XXI, Ley 6ª. Sin embargo, en el Derecho Alemán, ya se consagra en
la acción típica la presencia del dolo conforme a la teoría finalista.
El Código Alemán en su Parágrafo 11 al referirse a los conceptos, establece: Doloso,
en el sentido de esta ley, es también un hecho que realiza un tipo legal suponiendo
dolo respecto de la acción, pero bastando culpa respecto de una consecuencia
particular por ella causada.
Traje a medida
Es difícil concebir que el Código Penal Alemán pueda constituir un “traje a medida”
para la Nación Paraguaya. En principio porque no se lo confeccionó para el
Paraguay, sino para Alemania. Las prioridades de una sociedad son distintas a las
otras colectividades.
El Derecho se produce y opera en cada una de las sociedades, aunque esencialmente
pertenece a la cultura.
662
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
b) las personas jurídicas también serán responsables de los delitos
protagonizados por personas físicas en el ejercicio de actividades sociales,
que se verifiquen por cuenta y en provecho de aquellas. Se refiere este
segundo supuesto (art. 31 bis, punto 1, párrafo segundo) a la actuación
de personas físicas sometidas a la autoridad de quienes ostentan poder
de dirección, ya en términos de representación o ya en términos de poder
societario, y que han podido realizar el hecho delictivo por no haberse
ejercido sobre ellos el debido control.
Como se observará, subyace en esta segunda hipótesis un cierto aroma
fundamentador de la responsabilidad en los conceptos de reproche in vigilando o in
eligendo, que en su día se acuñaran para la responsabilidad civil extracontractual ex
art. 1902 del Código Civil lo que , aun cuando pueda apreciarse algún supuesto de
dolo eventual, parece mucho más próximo a la imprudencia. Y, dado que el sistema
de numerus clausus rige tanto para la responsabilidad de las personas jurídicas
cuanto para la imprudencia, sin que los cruces entre ambas sean frecuentes, o hay
una clara vulneración del principio de culpabilidad o la “responsabilidad por culpa”
de las personas jurídicas es inviable en la mayoría de la ocasiones.
Por más que, como veremos más adelante, es posible llegar a la atribución de
responsabilidad a la persona jurídica por los acuerdos de los órganos directivos
colegiados, no habría estado de más una previsión en tal sentido. Ese es un
supuesto de imputación diferente al del defecto de organización. Y encaja mucho
mejor con el dolo como requisito típico de la mayoría de las figuras en las que
se prevé la responsabilidad de las personas jurídicas. Una fórmula adecuada
habría sido la de declarar que las personas jurídicas (sociedades, fundaciones,
empresas) serán penalmente responsables de los hechos constitutivos de delito
que sean consecuencia de acuerdos adoptados por sus órganos sociales a los
que, legal o estatutariamente corresponda la adopción de decisiones ejecutivas.
Para llegar a entender que tales hechos son típicos será necesario interpretar
que los órganos colegiados son representantes legales o administradores de
hecho o de derecho y que la ejecución de los acuerdos por ellos adoptados son
responsabilidad suya y no del ¿instrumento? que los hace efectivos. No puede,
sin embargo escapársenos un obstáculo formal para esta interpretación: el párrafo
127
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
segundo del mismo precepto alude a quienes están “sometidos a la autoridad de las
personas físicas mencionadas en el párrafo anterior” para referirse precisamente
a los representantes legales y administradores de hecho o de derecho. El debido
control sobre los empleados parece, pues, atribuido de manera exclusiva a las
personas físicas sin que exista, desde luego, motivo lógico ni funcional alguno para
tal limitación. Y además es menester resaltar que la autoría mediata no es una
institución que admita interpretaciones extensivas incompatibles con los principios
de legalidad y de personalidad de la pena. Tampoco la prohibición de regreso
como fórmula de interposición en la imputación de un hecho resulta fácilmente
soslayable. Si a todo eso unimos los serios problemas existentes para concretar la
individualización física de las tomas de decisión a la hora de formar y expresar la
voluntad de un órgano colegiado, aun se ponen más de relieve las insuficiencias e
inadecuación de las fórmulas recogidas en sendos apartados del párrafo primero
del artículo 31 bis.
Esos inconvenientes, o al menos parte de ellos, los intenta resolver, con mejor o
peor fortuna, el número 2 del artículo 31 bis. En él se elude la necesidad de que la
persona física sea determinada o de que pueda dirigirse el procedimiento contra
ella; basta con que ostente los cargos o funciones aludidos en el apartado anterior
y que se constate la comisión de un delito que necesariamente haya tenido que
cometerse por ellos. Que el legislador sigue pensando en una persona física parece
tan obvio como que puede darse –es más, se dará habitualmente- el supuesto de
que estemos ante acuerdos adoptados por órganos colegiados. Como ellos son
los genuinos administradores (¿quién lo es en mayor medida que el consejo de
administración?), el precepto parece perfectamente aplicable: la responsabilidad
podrá ser atribuida a la persona jurídica aun cuando no sea determinable –y,
sobre todo, no lo sea penalmente- la o las personas físicas que contribuyeron
a la formación de la voluntad colegiada. Podrá contraargumentarse que tales
dificultades no existen puesto que a tal formación sólo contribuyeron ilegalmente
quienes formularon su voto en el sentido antijurídico. Pero tal afirmación no es
aceptable sin desconocer los mecanismos reales de funcionamiento de numerosos
órganos colegiados ni las prácticas habituales de quienes realmente toman las
decisiones; baste pensar que los directivos que ocupan los puestos de mayor
responsabilidad o, si se prefiere, de mayor poder, emiten su voto cuando ya se
128
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Leyes europeas
“El tema tiene especial importancia en América Latina donde nos limitamos a
copiar nuestros Códigos Penales de Europa” y agudamente manifiesta Zaffaroni.1
“Si nosotros nos preguntamos qué tiene que ver la realidad del Paraguay con el
Imperio Alemán para tener el Código del Imperio Alemán, no lo vamos a ver claro.
Qué tiene que ver la Argentina con el Reino de Baviera para tener el Código de
Feuerbach”.
En nuestro país quien ha sido inflexible contra el Coloniaje cultural ha sido
J. Natalicio González 2 en el año 1.938 ya decía: “Los valores coloniales, sean
utilitarios o ideales, son aquellos que carecen de toda conexión con la tierra que
invaden. Aparecen como intrusos y señores en el ambiente donde se los reverencia.
Su predominio en un país crea la mentalidad colonial, el culto del poder opresor que
viene de fuera. En el orden intelectual dificultan y tergiversan la libre manifestación
del pensamiento autóctono, y dan nacimiento a los corredores del pensamiento
europeo, a los sociólogos que repiten en castellano las lecciones del profesor
francés o alemán, al historiador que procura acomodar al arquetipo europeo el
hombre americano, al poeta o al novelista que se esfuerza por ser lo más inglés
o lo más ruso posible en sus producciones. En el orden político dan lugar a la
copia frenética de constituciones y leyes de pueblos lejanos y diferentes, sin posible
aplicación a la sociedad americana. Y en el orden económico facilitan la conquista
imperial, mediante la entrega de las fuentes básicas de las riquezas naturales y de
la dirección de las finanzas a las empresas extranjeras, que aseguran la perpetuidad
de sus privilegios comprando, gracias a la venalidad de los gobernantes, el dominio
político del Estado. Toda América sufre de la reverencia de los valores coloniales,
que predominan sin contrapeso en estos países, incubando una serie de trágicos
problemas. La legislación importada sin ningún intento de asimilación, el libro
europeo leído sin discernimiento y sin confrontar su contenido con la realidad
continental, la materia prima trasportada en masa a Europa para retornar a la tierra
de origen convertida en valores universales gracias al genio y a la técnica de otras
1 Eugenio Raúl Zaffaroni: “Problemas de Política Criminal Latinoamericana”. Pág. 28. Revista de Derecho Pe-
nal. 1.984. Montevideo. Uruguay.
2 J. Natalicio González: Proceso y Formación de la Cultura Paraguaya. Pág. 15-16. Tomo I. Editorial
Guarania. Asunción-Buenos Aires. 1.938.
661
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
crítica del “no ser aplicable”. Algunos críticos hacen sentir una sospecha, la de que
aquí, en el Paraguay, los juristas no son capaces de aplicar el nuevo Código. Esta
(sic) es, desde mi punto de vista muy personal, una consideración al borde de un
insulto”. (Sic). 1
Además de la despreciable soberbia, es inocultable el extremo autoritarismo. Estos
conceptos, tanto en su lamentable redacción en el idioma español, como aberrantes
substancialmente no merecen comentarios, solamente se pueden decir que no son
dignos de un hombre de derecho. Las palabras que hemos transcripto constituyen
el fiel reflejo de una persona, que no respeta los menores principios de la teoría
general del derecho, tampoco de la norma de la Constitucional Nacional prevista en
el Artículo 260 que expresa textualmente: “Son deberes y atribuciones de la Sala
Constitucional: 1) Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de
otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones
contrarias a esta Constitución en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá
efecto con relación a ese caso”.
El “Consultor Internacional y Ante proyectista del Nuevo Código Penal”, demuestra
serias falencias en materia Constitucional no solamente de nuestro país, el Paraguay,
sino también del Derecho Constitucional de su país, Alemania, pues desconoce el
Parágrafo 100 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana similar
al Paraguayo.
“La política” de Aristóteles
Aristóteles 2 fundamentó en “La Política” que la Ley no es tal cuando se la publica
oficialmente. Sólo llega a serlo una vez que se ha convertido en el hábito cotidiano
de los ciudadanos. Por eso, agrega: el Legislador ha de asegurarse de que la Ley
será cumplida por los gobernados antes de sancionarla. Es que, si la Ley aprobada
da lugar al incumplimiento, no sólo el Legislador no habrá alcanzado su objetivo.
Habrá debilitado, además, el prestigio de la Ley en cuanto tal.
1 Nuevo Código Penal: “Curso organizado por el Colegio de Abogados del Paraguay y el CEPRO”.
Conferencia de Wolfgang Schöne. Pág. 9-24. Asunción. 1.999.
2 Aristóteles: “La Política”. Pág. 158. Colección Austral. Madrid. 1.989.
660
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
ha formado una mayoría suficiente en el sentido por ellos propiciados, lo que les
permitirá abstenerse, haciendo gala además con ello de la neutralidad que adorna
el buen hacer del primus inter partes.
Resulta al menos curiosa a previsión de “modular” las cuantías de la pena de
multa que sea impuesta “como consecuencia de los mismos hechos” a persona
física y jurídica. Es verdad que habrá supuestos en que se produzca una confusión
patrimonial entre ambas que pueda dar lugar a una suma “desproporcionada con
la gravedad de los hechos”. Eso sólo sucederá cuando la persona jurídica sea una
mera fachada de las actividades de la física. El legislador, en el fondo, parece preso
de la idea de que está castigando dos veces al mismo sujeto por los mismos hechos.
Pero si efectivamente estuviésemos ante un bis in ídem, es obvio que la previsión
de modulación de la cuantía de la multa sería a todas luces insuficiente para evitar
los problemas de constitucionalidad que se habrían planteado. Por el contrario, hay
que recordar que no existe unidad ni de sujeto ni de fundamento ni probablemente
siquiera de hecho. Si la persona jurídica es realmente algo diferente de las físicas
que la componen, de tal manera que estamos ante sujetos de derecho distintos, no
se entiende la conveniencia de modulación alguna ni se aprecia quebranto ninguno
de la proporcionalidad, como no lo hay en el régimen de coautoría.
Otros aspectos de la regulación escapan del objeto de este trabajo. Me limitaré
a destacar el régimen de circunstancias atenuantes independizadas de las que
pudieran corresponder a las personas físicas, la doble vía más formal que real
y, desde luego innecesaria si no perturbadora, del régimen aplicable a personas
jurídicas (art. 31 bis y concordantes) y a empresas, organizaciones, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas, carentes de
personalidad jurídica (art.129), así como a la exclusión lógica del Estado de la
consideración de sujeto activo de delitos.
Respecto de esta última cuestión, la exclusión del Estado del sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta enteramente razonable,
en la medida en que no es imaginable que el Estado cometa delitos contra sí
mismo y aún menos que se autoaplique pena de clase alguna. La referencia a las
Administraciones Públicas territoriales e institucionales debería resultar superflua
por cuanto forman parte del Estado. Muchísimo más discutible resulta la exención
129
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
del régimen de responsabilidad de Agencias, Entidades Públicas Empresariales,
partidos políticos y sindicatos. Sin entrar a analizar su discutible naturaleza jurídica
pública en todo caso –especialmente polémica en las sociedades mercantiles
estatales que actúan en el ámbito económico- el Código excluye su responsabilidad
penal. Resulta hasta cierto punto paradójico que tal decisión político criminal
conviva con la vigencia de la Ley de Partidos políticos, donde se prevén auténticas
penas –con independencia de matices nominalistas de escasa significación real- y
que, en cierta manera, ha sido precursora directa de la introducción en nuestro
Ordenamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El último
párrafo del art. 31 bis.5 genera una cierta perplejidad: para comenzar no queda
claro sobre quién o qué recaerá la eventual declaración de responsabilidad penal,
si sobre la “forma jurídica” o sobre quien la creó, ni si tal responsabilidad se produce
por la ficción o por los hechos cometidos a su amparo. Entendemos que, en estos
supuestos, se trata de una excepción a la exclusión de responsabilidad del ente
colectivo.
En definitiva, la Reforma parece adoptar un camino intermedio entre la responsabilidad
directa de las personas jurídicas por hecho propio –que es el modelo defendido en
este trabajo- y el de la traslación de responsabilidad derivada del hecho cometido
por personas físicas como consecuencia del “defecto de organización” –modelo
defendido por la doctrina mayoritaria y acogido en distintos Ordenamientos de otros
países-. No se refiere expresamente a ninguno de esos modelos; como hemos
visto, la atribución a la persona jurídica se realiza con independencia de que se
identifique a la física y es posible imputar a aquélla los acuerdos adoptados por
sus órganos. Sólo forzando la letra de la ley podemos entender que también los
órganos colectivos de la sociedad están incluidos en el párrafo primero del número
1 del artículo 31 bis, pese a que el segundo se refiere de manera expresa a “las
personas físicas mencionadas en el párrafo anterior”. Y además se atribuye a las
personas jurídicas la responsabilidad por los hechos cometidos por cuenta y en
provecho de las mismas por personas físicas “por no haberse ejercido” sobre ellas
“el debido control”. A los problemas que ello comporta desde el principio del hecho
y desde la personalidad de la pena ya me he referido más arriba.
130
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Además, el Traductor del Código Penal Alemán no admite discusión alguna sobre
su obra pues la concibe como un mandato de la divinidad y como superior al
poder humano y por tanto no como objeto de ciencias, sino de fe. Su Código es
indiscutible como expresión de la Divinidad y por tanto incontrolable. Esta posición
es muy parecida al Derecho primitivo. Ese primitivismo también observamos en
quienes lo aceptan como infalible. Primero, en su momento los legisladores y sus
actuales acólitos.
Alemania y Paraguay
La adopción del Código Penal Alemán prácticamente a libro cerrado no nos debe
extrañar pues es nada más que la postura del espíritu colonialista que se ha
apoderado hasta de nuestras mentes.
No fue posible, a pesar de nuestras advertencias de los Doce Profesores que en
el año 1.995 reuniéndose en un Congreso realizado en Asunción recomendaran
los Veinte Puntos de crítica científica. Omitimos su transcripción por razones de
espacio.
Naturalmente la Recomendaciones no fueron ni tan siquiera leídas, pues, primaba
el criterio que ya lo había advertido Goethe: “Dios lo sabe todo, pero un Profesor
Doctor Alemán, lo sabe todo y MEJOR”.
Opinión del consultor internacional.1
Nuestro “Codificador Traductor” llega al paroxismo al expresar lo siguiente:
“Una crítica muchas veces es: “Este Código no es aplicable”. Si me permiten una
observación sarcástica: 2 Cualquier Código del mundo, sea bueno o sea malo, es
“aplicable”. Solamente hay que leerlo y ver si se adecua a los hechos. En ese
sentido cualquier legislación es aplicable. Analicemos entonces qué detrás de la
1 Nuevo Código Penal: “Curso organizado por el Colegio de Abogados del Paraguay y el CEPRO”.
Asunción. 1.999.
2 Sarcasmo: Burla sangrienta, ironía mordaz y cruel con que se ofende o maltrata a personas o cosas. Diccio-
nario de la Real Academia Española.
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 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
Entendemos que existen dos formas de elaborar un análisis de un compendio
legislativo, una, dejar que la actividad forense realice valoraciones que surgirán
a través de su implantación y otra, un análisis crítico, racional y metódico que
pronostique sus aciertos y virtudes.
Conejillo de indias
Nosotros nos inscribimos en la segunda pero reconocemos la importancia de la
práctica forense, pero desaprobamos totalmente la nueva instrumentación al
Pueblo Paraguayo como conejillo de Indias.
Ello ya está sucediendo actualmente a más de una década de su vigencia. La
actividad forense es prácticamente caótica y existen las más variadas y caprichosas
interpretaciones del Código Penal.
“Hombre invisible”
Posiblemente los Legisladores Paraguayos se hayan “maravillado” del Anteproyecto
del Código sin percibir que se trataba simplemente de una mala traducción del
Código Penal Tudesco,1 ahora, ello no significa que aquello que maravilla, pueda
ser aprehendido y comprendido por la inteligencia.
Un buen Traductor debe convertirse en un “Hombre Invisible”: sólo cuando tropieza
es cuando se advierte su existencia. Siendo un mal Traductor en todo momento
está presente y por lo tanto, más se advierte su presencia.
El Traductor del Código Penal Alemán como personalmente me ha comentado
Zaffaroni ha destruido dicho Código, al pretender introducir algunas modificaciones
con ausencia de ideas claras y precisas y expresadas sin precisión en el lenguaje ,
en suma sin racionalidad no es posible lograr el más mínimo estudio del Derecho.
1 TUDESCO: Por extensión ALEMÁN. Del Latín Medieval Teutiscus y este del Germano Thiudiska.
Natural de cierto País de Alemania en la Sajonia inferior. Diccionario de la Lengua Española. Real
Academia Española.
658
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Y algo debe añadirse. La mayoría de las legislaciones, especialmente las europeas,
están introduciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. O, al menos,
eso afirman. Pero lo hacen utilizando la fórmula de traslación de la responsabilidad
por el hecho cometido –aunque no esté declarado procesalmente- por una persona
física, y en virtud del “defecto de organización” o de la ausencia del ejercicio del
debido control. La dificultad consiste, naturalmente, en imputar el hecho cometido
y no la omisión organizativa. Hay una confusión entre aquello que permite
fundamentar un castigo –y por eso la doctrina lo propone en sede de culpabilidad-
y el objeto de imputación, que resulta ser el hecho típico cometido. Estamos ante
una concepción de la persona jurídica como un ámbito espacial, un “campo de
juego” que propicia la comisión de delitos. Y se olvida que la persona jurídica es,
ante todo, un sujeto de Derecho con capacidad de acción propia, al menos si los
argumentos aquí defendidos son correctos. Y, por tanto, su responsabilidad debería
establecerse como tal sujeto que actúa, que decide. Mal se entiende que pueda ser
responsable por omitir controles internos y no por omitir declaraciones fiscales o
incluso controles medioambientales, cuando no por adoptar acuerdos de ejecución
positiva, tales como derruir un monumento de interés cultural. La Reforma operada
en nuestro país no supera, en mi opinión, las críticas que ya merece la mayor parte
del derecho comparado. Salvo que demos por buena la interpretación de que sus
órganos y administradores de hecho o de derecho pueden ser colectivos y cuando
actúan en nombre de la persona jurídica generan responsabilidad. Desde luego,
para llegar a tal conclusión –que, insisto, tiene numerosas dificultades, -habría
resultado mucho más adecuado prever directamente la responsabilidad por la “los
hechos castigados como delito derivados de las tomas de decisión de los órganos
sociales a los que, de acuerdo con la ley o los estatutos, corresponda la adopción
de acuerdos ejecutivos; así como de las de los administradores de hecho o de
derecho”. Al menos, el párrafo segundo del actual número primero del art. 31 bis no
debería aludir a las “personas físicas mencionadas en el párrafo anterior”.
Por último y con independencia de la valoración que nos merezca la Reforma en este
aspecto, es menester subrayar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
no podrá ser declarada sin la correspondiente regulación procesal. Y la vigente
redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta patentemente insuficiente.
Debe advertirse, sin embargo, que en otros países donde viene regulándose la
131
 Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
España
responsabilidad penal de las personas jurídicas tampoco se ha introducido la
previsión procesal, debiéndose recurrir a la analogía respecto de la regulación civil
o a los principios generales del proceso penal. Es el caso, por ejemplo, de Portugal y
Brasil. Los problemas que van a plantearse son numerosísimos, desde la traslación
de los derechos del imputado o acusado hasta la misma competencia jurisdiccional
pasando por el puro mecanismo procedimental o la confrontación de intereses
entre la persona jurídica y sus representantes legales o administradores de hecho
o de derecho. Por todo eso habría sido de desear la inclusión de una disposición
transitoria que, al tiempo que encargaba imperativamente la elaboración de las
previsiones procesales correspondientes, suspendiera la entrada en vigor de los
preceptos relativos a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas hasta su
aprobación. La previsión del aplazamiento de la entrada en vigor debería realizarse,
a través de una Ley Orgánica complementaria de la Reforma, aprovechando la
vacatio legis de la misma.
132
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
También deben ser analizados con prudencia los aspectos muy particularizados
de la realidad que pueden escapar a la perspicacia y la buena intención de juristas
y legisladores, y no menos desechar tales aportaciones, en una labor de criba, de
cedazo, cuando resulten irrelevantes o contraproducentes.
Ello permitirá ver en el Código no un aparato de coerción impuesto, sin la concreción
de aspiraciones y vivencias fundamentales y compartidas que se adapta con
fidelidad a la vida comunitaria y se siente en ella como algo propio.
Este proceder, de consideración y discusión del Código mientras se gesta por los
más diversos sectores o círculos de la comunidad, es mucho más amplio y tiene un
sentido mucho mayor de participación popular que el usual de consulta restringida
a ciertas corporaciones, y ya ha sido observado en nuestro mundo de cultura.
Y apenas hará falta aclarar que de ninguna manera atenta contra la democracia
representativa, pues no priva de sus prerrogativas al Poder Legislativo, sino que
la enriquece proporcionando a éste elementos de juicio importantísimos para
configurar y aprobar un cuerpo jurídico de la máxima entidad y de repercusiones
muy graves para los individuos y para la sociedad.
Es más, se requieren los más amplios juicios y opiniones recogidos de la
consideración del Proyecto por los diferentes sectores o círculos de la comunidad.
También será útil la mayor ponderación crítica por los distintos grupos de personas
sobre el aspecto técnico la ley y su redacción final, por su claridad y coherencia.
Así, la resolución del Órgano Legislativo será a la vez que más acertada y de
mayor aceptación social, menos expuesta a perderse en polémicas sobre puntos
determinados y quizá a alterar la armonía del texto que sancionan y en suma, más
breve.
En materia penal, por su extremada gravedad, más que en ninguna otra, hay que
tener en cuenta las valoraciones y exigencias sociales, descubriendo y descartando
o procurando descubrir y descartar de ellas, las desfiguraciones y adulteraciones
de que hayan sido objeto principalmente por los llamados medios de información
masiva, que muchas veces lo son de deformación.
657
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
Exigía de las leyes penales que fuesen sencillas (Pág. 28), pero también “justas,
claras y precisas” (Pág. 29), establecidas solo “para lo que interesa manifiestamente
a la sociedad y para que no priven inútilmente de libertad al hombre”. (Pág. 28)
Reiteraba el principio político criminal de que: “En toda sociedad ordenada se cuida
más de prevenir los crímenes que de castigarlos, y a menudo se consigue esto
imponiendo menor pena”. (Pág. 30).
Exigía que las penas fuesen “siempre proporcionadas a los delitos”, porque el delito
perturba el orden social, mientras que la pena injusta o desproporcionada es un
crimen que lo destruye. (Pág. 31)
Predicaba la igualdad de todas las personas ante la ley penal, sin pasar por alto
las diferencias punitivas derivadas del mayor o menor grado de culpabilidad. (Pág.
36 y ss.)
Preconizaba igualmente el principio de personalidad de la pena (Pág. 40), el de
irrefragabilidad de la ley penal y de su más amplia difusión. (Pág. 44-45)
A los inimputables, en fin, los excluía del sistema penal, (Pág. 44-45) también
demandaba la reparación Estatal para las víctimas de errores judiciales. (Pág. 23)
El sistema penal, debe reflejar siempre la realidad íntima y verdadera de un
pueblo, con lo que piensa y también lo que siente, lo que tiene y lo que le falta, sus
valoraciones y sus exigencias. Esto en el mundo actual es muy difícil de alcanzar
sin un conocimiento y debate de la ley que se prepara, por la opinión pública y por
los sectores más variados en lo profesional e ideológico de la sociedad para la cual
se proyecta.
No es una empresa para efectuarla en una vivienda particular, en un hemiciclo. Es
decir, sin completarla, ni tampoco en el recogido seno de un círculo ilustrado, ni
sólo en un gabinete de trabajo o con una buena biblioteca a mano, ello al contrario
lo alejará de la realidad y no permitirá recoger con autenticidad en el Código las
sugerencias y necesidad del cuerpo social.
656
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dr. Elías Carranza
Costa Rica
LA ECONOMÍA ILÍCITA EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, SU
IMPACTO EN EL CRECIMIENTO DE LA INEQUIDAD, Y RELACIÓN
DE ÉSTA CON EL DELITO QUE AFECTA A NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES ¿QUÉ HACER? 1
Elias Carranza, Director ILANUD,
Congreso Latinoamericano de Ciencias Penales
en reconocimiento al Dr. Raúl Zaffaroni, Guatemala, abril 2011
El tema que se me ha solicitado desarrollar es muy extenso. Pondré empeño en
esquematizarlo en los 30 minutos de que disponemos.
1. Los niños, niñas y adolescentes de nuestra región de América Latina y el
Caribe, definiendo como tales a los y las menores de 18 años (de 0 a 17
inclusive) como lo propone la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño, son, en nuestra región el 33% de la población (UNITED
NATIONS 2011). Este grupo objetivo de UNICEF, y de las entidades que
trabajan con menores de edad en la región, es una proporción inmensa
de la población total. Ello implica que las políticas hacia este sector
deberán ser universales, sin perjuicio de algunas acciones focales que las
1 Este trabajo fue preparado originariamente para la UNICEF Office for Latin America &
Caribbean Regional Management Meeting, Lima, Peru, February 2011
133
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
complementen. E implica también, que al tratar el fenómeno de los delitos
de los que los niños, niñas y adolescentes son víctimas, como asimismo
de los delitos de los que son autores, debemos hacerlo, necesariamente,
teniendo en cuenta el contexto global de cada país; más aún, teniendo
en cuenta el contexto global de la región, y de la globalidad del mundo
contemporáneo. Si no lo hacemos así nos dificulta entender cómo es que
al mismo tiempo, y en toda la región, aumenta el delito y el delito violento,
y porqué también al mismo tiempo ha crecido aceleradamente en los
diversos países el uso de la justicia penal, tanto para menores como para
mayores de edad, con las prisiones que han duplicado y hasta triplicado
sus tasas de encierro en el curso de los últimos 20 años (E.CARRANZA et
alii, 2010.
2. El título de la conferencia que se me solicitó desarrollar tiene tres
componentes o variables: economía ilícita, inequidad, y delito; y tiene
también, al final, un interrogante o propuesta para la acción.
El título plantea la economía ilícita como una variable independiente que
genera inequidad, y la inequidad (variable dependiente respecto de la
economía ilícita) se plantea a su vez como una variable independiente
generadora de delito. Tendríamos entonces la siguiente secuencia:
Como podremos ver, en la realidad la cadena es más compleja que esto, y
el número de variables intervinientes no se reduce a estas tres. Pero son
tres variables importantes a las que se nos ha solicitado referirnos, y las
aislamos teóricamente para tal fin.
3. En cuanto a la economía ilícita, ésta comprende actividades meramente
ilícitas (como no declarar bienes o no pagar impuestos, que en muchos
países no constituyen delito) y actividades delictivas. La Convención de
las Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada
(UNITED NATIONS 2003) y la Convención de las Naciones Unidas contra
134
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En un orden moderno y, por tanto, democrático de la sociedad, la Reforma Penal
es una tarea que no puede incumbir sino a los poderes eminentemente políticos del
Estado, y, más en concreto al Congreso, pero, no en términos formales, de mera
aprobación o de consideración superficial, sino de una labor real, de auténtica y
genuina discusión, confrontaciones de opiniones y posiciones y decisión definitiva.
En otras palabras, no encomendándola, como una especie de cheque en blanco, a
un “especialista”, para que prepare un Proyecto o Anteproyecto, a quien solamente
le interese cumplir un convenio y con toda premura, la entrega de la traducción
del Código Penal Alemán, sin estudio alguno por parte de la Sociedad Paraguaya.
El Proyecto de un Código, es un documento sobre el que habrá de discurrir y que
constituirá el objeto de debate y aprobación o rechazo, porque de lo contrario sería
una subordinación o suplantación de la función política que compete exclusivamente
al Poder Público, por la acción de un particular.
Elaboración de leyes
Un Código punitivo debe estar enraizado en la entraña de cada comunidad, y a tal
idea responde en el fondo, en que fuese conocido y manejado por todos, tal como
lo recomendaba Marat, 1 en el ideario de la Reforma Penal:
“Castigar el crimen sin herir a la justicia, esto es, reprimir a los malos, proteger a
la inocencia, sustraer la debilidad a la opresión, arrancar el cuchillo a la tiranía,
mantener el orden social y asegurar la tranquilidad de sus miembros” (Pág. 6).
Destacaba la función de seguridad, al igual que Beccaria al expresar: “Es muy
importante que no haya nada oscuro, incierto, arbitrario en la idea que se formule
de los delitos y de las penas, porque importa que cada cual entienda perfectamente
las leyes y sepa a qué se expone violándolas. (Pág. 28)
El Código Criminal, pues, no será nunca bastante preciso, si contiene
ambigüedades.
1 J. P. Marat: “Principios de Legislación Penal”. Librería de Gabriel Sánchez. Pág. 6-233. Madrid.
1.891.
655
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Así resulta que la reforma se convierte en una enorme simulación. Se dice en las
Exposiciones de Motivos que todo ha de cambiar, que la pena no ha de servir
para sufrimiento, sino para resocializar a los delincuentes, que el estado peligroso
debe servir de base o al menos de mensurador de las sanciones; que es necesario
crear institutos curativos, de habituación al trabajo, de custodia, etc. El Código
se aprueba y nada de eso se reforma. Siguen las cárceles infectas o y más
alejadas del sentido de humanidad, pero fundadas en los principios de antes; no
se crean establecimientos adecuados; la policía sigue, con deplorables prácticas,
“resolviendo” -aceptemos el eufemismo- el problema de los sujetos peligrosos.
Cuerpo de leyes elaborado por nacionales.
Un nuevo Cuerpo de leyes ha de ser hecho por nacionales. Como se ha dicho,
si la ley es la entraña del pueblo y ha de responder a la norma de cultura, sólo
el que vive en el país es capaz de captarla. Está superada la época del ingenuo
racionalismo, en que se encargaban leyes a extranjeros, como se puede encomendar
la construcción de edificios o la confección de ropas y calzado. El extranjero sólo
puede ser un auxiliar o consejero técnico. Un Código sin antecedentes en el país
que lo importa, tendría que ser interpretado buscando inspiraciones en libros y
comentarios del país donde había nacido.
la Corrupción (UNITED NATIONS 2004) son los dos principales y más
recientes instrumentos internacionales que enumeran y promueven la
penalización de tales delitos.
El reciente informe de la Oficina de Drogas y Criminalidad de las Naciones
Unidas “The Globalization of Crime: A Transnational Organized Crime
Threat Assesment” (UNODC 2010: 275) calcula que las actividades de
la criminalidad transnacional organizada contribuyen anualmente a la
economía subterránea con un movimiento de por lo menos la suma de
ciento veinticinco mil millones de dólares (U$S 125.000.000.000,-), el
85 % de la cual correspondería a los mercados de drogas ilegales. El
informe desglosa y detalla en sucesivos capítulos la economía subterránea
correspondiente a cada una de las actividades de criminalidad transnacional
organizada indicadas en el gráfico, pero nos advierte que son estimaciones
que deben tomarse solo como tentativas e indicadores de la magnitud del
problema, no como cifras precisas.

Adopción el Código Penal alemán

El Nuevo Código Penal Paraguayo no ha seguido esta línea de coherencia, sino

simplemente ha adoptado el Código Penal Alemán, como si nuestro país fuera una
Colonia Alemana. Pero, la adopción no ha sido fiel, pues, en muchos preceptos
el redactor ha introducido modificaciones que bien pueden ser calificadas de
irracionales, como la demostraremos.

El lector por otra parte, y por otras razones, observará que muy pocos artículos
no tienen la impronta de la legislación alemana, por ejemplo, el Abigeato que
constituyera una condición de la Sociedad Rural del Paraguay y el Aborto que
siguiera el mismo método a través de la Iglesia Católica Paraguaya. En otros
términos, en el caso que no se incluyeran las modificaciones señaladas, el Código 4. Respecto de la incidencia de la economía ilícita en el aumento de la
no habría logrado su aprobación. inequidad en la distribución del ingreso, caben algunas reflexiones:

654 135
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
i. En América Latina, región en la que aproximadamente 150 millones de
personas viven con menos de $ 2 por día (UNODC 2010: 4), no solo
la pobreza es alarmante, también la inequidad de la distribución del
ingreso, la que según la CEPAL y el Banco Mundial sería la más alta
entre todas las regiones del mundo (CEPAL 2008: 5), “e innegablemente
ha venido creciendo en especial desde los años ochenta (Banco Mundial
2006:46). Cabe recordar que a partir de 1980 se implementan por el
FMI en la región las directrices económicas del llamado Consenso de
Washington con ajustes estructurales, venta de activos del Estado,
apertura de mercados financieros y otras medidas que incidieron en el
aumento de la inequidad1.
ii. En cuanto a las actividades criminales que contribuyen a la economía
subterránea, tráfico y trata de personas, tráfico de armas, criminalidad
económica, tráfico de drogas y otras, ellas deben ser perseguidas y
ojalá erradicadas independientemente de que generen o no inequidad
en la distribución del ingreso.
iii. En lo que respecta a las actividades que también integran la economía
subterránea pero que no constituyen delito, también se debe promover
su transparencia como un principio indispensable para lograr economías
sanas, con mercados con menor opacidad, que permitan mejor justicia
impositiva, y en consecuencia también menor inequidad en la distribución
del ingreso. Un obstáculo importante para alcanzar este objetivo es el
llamado “secreto empresarial”, recurso utilizado constantemente por
las grandes transnacionales. (Sobre la opacidad de los mercados ver
también Stiglitz, obra citada).
iv. Las economías subterráneas y el lavado de activos no son exclusivos
de los países de medianos y bajos ingresos. El lavado ocurre en
gran escala con dineros provenientes de países de altos, medianos
y bajos ingresos, y la transferencia de activos lícitos e ilícitos de los
países de medianos y bajos ingresos o periféricos hacia los países de
1 Sobre la gestión de la economía globalizada, el rol del Fondo Monetario Internacional y las di-
rectrices surgidas del Consenso de Washington ver Joseph Stiglitz 2002.
136
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Quienes conozcan la marcha legislativo-penal de un país iberoamericano concreto,
quedarán sorprendidos de la inquietud codificadora, del desasosiego de reforma que
aqueja a toda América hispana. Constantemente están pensando en reformarlos.
Sin embargo, primero deberá ser reformada la Sociedad.
La reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento general de
la civilización... El Derecho Penal es eminentemente moderno, filosófico, pero no,
independiente del pasado. El Derecho Penal, si no quiere modificarse sólo en el
papel, no le basta con que se dicte la ley. Es necesario aplicarla y ejecutarla.
Pues bien: a pesar de tantos obstáculos para la reforma, ¿a qué se debe esa
continua inquietud de los países Latinoamericanos? No podemos olvidar que un
Código precisa, como los seres humanos una larga etapa de existencia para no
frustrar su destino, ¿No es harto sabido que el Código Penal, como todas las leyes,
únicamente vive si se aplica? ¿Ignora alguien que sólo en largas épocas de existir,
los artículos del Código Penal se llenan de realidad por el proceso de subsunción?
Si un hombre muere a los veinte años, no ha vivido toda su existencia ni ha cumplido
en el mundo su tarea humilde o genial, que la Humanidad le demanda. Cortar la
vida de un Código antes de su maduración es malograrlo. El poder Político crea y
a la par devora las leyes. ¿Por qué, a pesar de cuanto se acaba de decir, en estos
países apenas promulgado un Código Penal caen sobre él las más tremendas
críticas y empiezan a destejer nuevos reformadores? La respuesta es simple: Las
fuerzas del Poder Político son las encargadas de apoderarse del Poder Judicial y
corromper a quienes se someten a los más insospechados fines. “Menos mal hacen
los delincuentes, que un mal juez”, decía, Francisco de Quevedo y Villegas. De este
modo, ¿cómo desconocer el enorme poderío, modesto y sordo, pero terrible, del
Poder Judicial y su invencible absorción cuando cae en manos del Poder Político?
Todo Poder Político tiene necesidad del Poder Judicial para “legalizar” sus propósitos.
Ya decía sabiamente Jules Michelet 1 “Dadme el Poder Judicial, guardad vuestras
leyes y vuestras ordenanzas, todo ese mundo de papel, y me encargo de hacer
triunfar el sistema más contrario a vuestras leyes”.
1 Jules Michelet: Historia de la Revolución Francesa (1.847-1.853) Pág. 7-9. Tomo I Ed. Argonauta
Buenos Aires 1.946.
653
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
Pero, faltaba aun el golpe importante: Caseros.
Después de Caseros y el derrocamiento de Rosas, la entre de la Argentina a los
ingleses y el genocidio del siglo XIX: PARAGUAY.
Ese es el desarrollo de la pérdida de la Independencia del Paraguay.
Todo preparado y coordinado por Inglaterra para concretar la Guerra de la Triple
Alianza, con sus consecuencias nefastas.
Las reformas y sus métodos
Los métodos para imponer el dominio son en general la fuerza, pero esta viene
disfrazada de distintas formas:
A nuestro juicio -y como se verá a lo largo de cuanto diremos- se trata de una
estrategia utilizada para APLACAR las críticas cotidianas a los grandes problemas
de desigualdades económicas, sociales, atención a la salud, educación, acceso a
las funciones públicas sin atender a la idoneidad, en fin se pretende mágicamente
dotar al Código Penal de un enorme poder de transformar la realidad y lograr la
justicia, la bienaventuranza y la paz social. En las distintas sociedades se trata de
convencer de esta bella utopía, sin embargo solo será posible mejorar los problemas
enunciados cuando coherentemente se logren enmendar todas las disposiciones
atinentes a los sectores la política en general, en donde la política judicial es solo una
parte de muy escasa relevancia ante el aumento de la delincuencia y el incremento
de los aparatos de la represión del crimen pero, cada día menos eficaces.
Conforme nos ilustra la Estadística, los Clanes o Bandas que conforman el
EJÉRCITO DE LA INSEGURIDAD constituyen la minoría de la sociedad.
Aun así, la intranquilidad social y legislativa de nuestros pueblos, en materia penal,
está muy lejos de desaparecer.
652
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
altos ingresos o centrales es muy grande. Ello fue explicado hace
ya muchos años por Raúl Prebisch (1981) quien durante muchos años
(1950-1963) fuera el Secretario Ejecutivo de la CEPAL y posteriormente
Secretario General de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo UNCTAD. Más recientemente lo explicó Joseph
Stiglitz (2002) exhibiendo cómo, siguiendo las leyes de la economía, los
capitales producto de la corrupción en los países de bajos y medianos
ingresos se depositan en las plazas seguras de los países de altos
ingresos. Stiglitz explica tales flujos de capitales ejemplificando con
los resultados de los procesos corruptos de privatización de activos
estatales en diversos países del mundo, de los llamados “en vía de
desarrollo” y de las llamadas “economías en transición” de los países
del orbe de la antigua Unión Soviética.
También George Soros explica el fenómeno, y dice “los países del
centro se hacen cada vez más poderosos y estables, lo que anima a
los capitalistas de la periferia a refugiar en ellos las riquezas que han
acumulado, mientras que, por contraste, los bienes de producción de
los países periféricos son, en buena parte, propiedad de capitales
extranjeros” (2004: 105)
Por su parte, el Centro John Walker Crime Trends Analysis de Australia
desarrolló un modelo para el análisis de la criminalidad económica a
partir de las bases de datos internacionales existentes, para determinar
y monitorear las cantidades y flujos del lavado de dinero en el mundo.
El cuadro, que presenta los 20 mayores destinos del lavado de dinero
obtenidos con su metodología, es parte de una presentación que Walker
hizo en la reunión del Grupo de Expertos convocado por Naciones
Unidas para discutir el diseño del “Global Report on Crime and Justice
2004/5”, que tuvo lugar en Torino en Junio 26-29, 2003.
Walker hace un comentario al cuadro diciendo que “es interesante
notar cuánto del dinero lavado fluye hacia los países desarrollados,
particularmente a los Estados Unidos y Europa, ... otro asunto importante
137
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
sería determinar el potencial de tal lavado de dinero para agrandar la
brecha ya existente entre los países ricos y los países pobres (es decir,
para agrandar la brecha de la inequidad entre países (Walker 2007:15;
WALKER John and UNGER Brigitte, 2009).
v. Los puntos hasta aquí desarrollados explican porqué la Convención de las
Naciones Unidas Contra la Corrupción, de manera insistente en numerosos
párrafos establece la necesidad de que los capitales mal habidos sean
retornados a sus países de origen. Lo hace a todo lo largo de su texto con
gran insistencia. Las referencias comienzan en los párrafos 1, 2, y 5 de los
considerandos de la Resolución 58/4 que aprueba la Convención; luego
continúan en el texto de la Convención en los párrafos 3 y 8 del Preámbulo
y en el artículo 1 b) del Capítulo I. Posteriormente, en el artículo 14 detalla
numerosas medidas para prevenir el blanqueo de dinero por intermedio del
cual se evaden los activos de los países de origen; en el art. 37 se refiere a
la cooperación entre los estados para “privar a los delincuentes del producto
del delito así como para recuperar ese producto”; cosa que nuevamente
hace en el art. 46 (3.k) que trata sobre asistencia judicial recíproca entre los
estados parte para “...recuperar activos de conformidad con el capítulo V
de la presente Convención”. Finalmente destina al detalle del tema todo el
capítulo V titulado Recuperación de Activos, de seis páginas de extensión
(arts. 51-59), cuyo art. 51 comienza diciendo que La restitución de activos
con arreglo al presente capítulo es un principio fundamental de la presente
Convención y los Estados Parte se prestarán la más amplia cooperación y
asistencia entre sí a este respecto.
La inequidad en la distribución del ingreso tiene efectos tan graves en todos
los órdenes de la sociedad, que ésta es en la actualidad uno de los temas,
posiblemente el tema que se ha puesto sobre el tapete en numerosos foros
de las Naciones Unidas, en organismos tales como el Banco Mundial, PNUD,
CEPAL, UNICEF y otros, en los centros académicos y de investigación en
ciencias sociales, y en las agendas políticas y de gobierno de los países.
En 2010 la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)
138
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El objetivo geopolítico constituía dominar la cuenca del Río de la Plata que era
necesario, pues, el Brasil ya era propiedad de los ingleses. Lo fue siempre, pues, el
dominio de los británicos sobre los portugueses se había consumado hacía mucho
tiempo. Basta recordar que el Tratado más antiguo vigente hasta hoy es el Inglés-
Lusitano y data del año 1.373.
La Resistencia en Buenos Aires, Montevideo y Asunción, fue no permitir cambio de
un amo por otro, se prefirió al Español por eso se juró por Fernando VII.
¿Por qué no invadieron al Brasil?
No es necesario preguntarse ¿Por qué no invadieron al Brasil? No había necesidad
alguna de carácter geopolítico, pues, siempre fue de ellos, (Imperio Británico) como
ahora de los EE.UU.
Guerra contra el Brasil
La situación geopolítica era absolutamente favorable para los Ingleses ahora
instrumentando a los Brasileros o disfrazados de Brasileros. Ellos nunca cedieron
sus ambiciones de apoderarse del Río de la Plata. Solamente que a través del
tiempo fueron utilizando estrategias diferentes. Unas directas y otras indirectas,
pero siempre beneficiándose por la ley del más fuerte.
El gobierno de Rivadavia, que enfrentaba una crisis interna y una guerra civil, se vio
obligado a optar entre continuar con la guerra en contra del Imperio o reunir fuerzas
para controlar las provincias.
Finalmente, Rivadavia firmó un acuerdo de Paz con Brasil. Si bien en los campos
de batalla se sucedían victorias argentinas, pesaba mucho en la capacidad de
decisión del gobierno el bloqueo Brasileño del Río de la Plata, que había sufrido
algunas derrotas pero no había sido levantado.
Por otra parte, al gobierno británico le interesaba crear un Gobierno que favoreciera
a sus intereses y esa fue la Provincia Oriental del Uruguay.
651
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
Propósito de la reforma: “reforma integral”
La reforma ha de responder más que a una convicción científica (el país para el
que se compone el Código, a los eficaces -postulados de la Política criminal y ha
de defender, en el aspecto político, los principios democráticos.
En última instancia, la reforma ha de ser integral. Se precisa, a la par que se
modifica el Código punitivo, nueva selección de magistrados y jueces imbuidos del
moderno espíritu y, sobre todo, crear en la realidad, a veces del cemento o de la
piedra, nuevas instituciones carcelarias, reformadoras, curativas y aseguradoras.
Por eso nosotros hemos hablado siempre, cuando hemos tenido que tratar de este
tema, de la “reforma integral”.
No sólo se aspira a unificar la legislación penal en América, sino que se ha querido
conseguir la uniformidad en el mundo. Autores y Congresos internacionales
lo han defendido, muchos de ellos de buena fe. Con mayor motivo lanzaron los
iberoamericanos voces de entusiasmo en pro de la legislación penal unificada en
este parte del Nuevo Mundo y hasta de todo el hemisferio, en muestra de un amor
panamericano, que mal se armoniza con la distinción radical del tipo de derecho
que gobierna a los norteamericanos y a los oriundos de Iberia.
La independencia o el bicentenario de la independencia
La Batalla de Trafalgar tuvo lugar el 21 de Octubre de 1805 entre las escuadras
aliadas de Francia y España, contra la Armada Británica al mando del Vicealmirante
Lord Horatio Nelson, donde los Ingleses triunfaron categóricamente, ha sido la
causa del descabezamiento de la Corona Española.
El desprestigio por el dominio napoleónico y la derrota de Trafalgar produjeron
profundas consecuencias en América.
Las dos Invasiones Inglesas, de 1806 y la de 1807 al Río de la Plata tienen un
simple significado de ocupación como mérito al triunfo en la Batalla de Trafalgar. El
más fuerte se impuso de nuevo.
650
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
presentó su propuesta de desarrollo integral bajo el nombre “La hora de
la igualdad: brechas por cerrar, caminos por abrir” (CEPAL, 2010), y el
Informe Regional sobre Desarrollo Humano para América Latina y el Caribe
2010 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo se subtitula
“Actuar sobre el futuro: romper la transmisión intergeneracional de la
desigualdad”. El mismo es el caso de revistas especializadas como The
Economist, cuyo reciente número del 22 de enero 2011 se titula “Los ricos
y el resto: qué hacer (y qué no hacer) con la desigualdad”.
5. Desde la antiguedad los políticos, filósofos y cientistas sociales se
preocuparon del tema de la pobreza. Ya en el Siglo IV A.C. Aristóteles
estudió las sociedades de su época distinguiendo y analizando las clases
alta, media y baja –categorización que subsiste hasta la actualidad-
explicando que cuando hay poca clase media y los pobres alcanzan un
número extremo sobreviene la adversidad y las sociedades se arruinan.
Específicamente en materia de criminalidad -la tercera variable que integra
el título de nuestra presentación- los criminólogos y otros cientistas sociales
tienen una larga tradición estudiando el impacto de la pobreza y la relación
de la clases sociales con el delito. Pero en el curso de las tres últimas
décadas, se ha comenzado a medir, por cierto que con mucho rigor, el
impacto ya no de la pobreza, sino de la inequidad sobre el delito. Y se ha
verificado estadísticamente que la inequidad de la distribución del ingreso
entre países y al interior de los países tiene correlación directa con el delito.
Específicamente esto se ha medido en los delitos de homicidio y de robo.
Dentro de la amplísima gama que existe de delitos, el homicidio es el que
tiene medición más sencilla y rigurosa, y dentro de los delitos contra la
propiedad los robos calificados y particularmente los robos en domicilios son
también los que permiten una medición más rigurosa o menos inexacta. Ello
explica que las primeras investigaciones en esta línea hayan comenzado
sobre estos dos delitos. Pero el hallazgo del efecto de la inequidad sobre
las conductas delictivas es muy coherente con la explicación de Merton
respecto de otros delitos contra la propiedad, y también coherente con la
139
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
clásica explicación de Edwin Sutherland respecto de los delitos de cuello
blanco y de su teoría de la asociación diferencial. De manera que esta
veta de investigación criminológica es muy rica y podemos decir que se
encuentra recién en sus inicios, aunque la verificación que ya se ha logrado
respecto de los robos y homicidios es un logro muy importante que no
admite discusión. Es decir, podrá haber discusión y más investigación
respecto de las causas que originan la correlación, pero la correlación
positiva estadística inequidad-homicidios e inequidad-robos es un hecho
comprobado. Regresaremos sobre este punto, pero antes es útil que
veamos, aunque sea muy rápidamente, la situación del delito en nuestra
región dentro del contexto global del delito en el mundo contemporáneo.
6. Del estudio sobre tendencias del delito de la oficina de Drogas y
Criminalidad de las Naciones Unidas publicado en 2008 surge que de los
198 países/territorios incluidos en él hay 17 que tienen las tasas más altas
de homicidios, de 30 o más por cada cien mil habitantes. Pues bien, 9 de
tales 17, se encuentran en América Latina y el Caribe. Los otros ocho se
encuentran en el África (son Sudáfrica, Costa de Marfil, Lesotho, Angola,
Burundi, República Democrática del Congo, Sierra Leona, y Zimbabue).
Los nueve de América Latina y el Caribe los vemos en los dos cuadros
siguientes en el contexto de todos los países de la región, son Colombia, El
Salvador, República Bolivariana de Venezuela, Guatemala, Haití, Honduras,
Brasil, Jamaica y Belice.
140
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
la Legislación Penal Española de la centuria pasada, El Código Penal concordado
y comentado, de la cual se publicaron seis ediciones.
En la introducción de esa obra él revela su preocupación comparatista al decir
que en ella “la primera idea, es la de las concordancias”, porque nada es tan útil,
nada es tan fecundo como tal confrontación; porque nada sirve como ésta para
enseñar, explicar y juzgar.1 La comparación (que el autor llamaba “concordancias”)
es realizada con los códigos romanos, anteriores a todas las legislaciones; con el
Fuero Juzgo, germen de la legislación Española; el Fuero Real, las Partidas y la
Recopilación, los que habían estado en vigor hasta el advenimiento del código; el
C. P. de 1822; el C. P. Francés (“modelo de todos los del día”); el Austriaco (1852) y
el Napolitano (1819), “reglas de pueblos que se parecen a nosotros”, y el del Brasil,
“cuyo método ha servido de norma para el que acaba de publicarse”.
Técnicamente, el Código Brasileño era superior a todos los otros de su época. En él
aparece claramente adoptado el sistema de los días-multa para la pena patrimonial
(Art. 55), erróneamente conocido como oriundo del Derecho Escandinavo e
idealizado por Thyren en su Proyecto de 1916. Preveía el Código del Brasil la
reparación del daño ex delicto en el mismo juicio criminal e incorporó el sistema
de la responsabilidad sucesiva en los delitos de prensa, del cual se afirma fue
introducido por la Ley Belga de 1.831. En diversos pasajes hay, en el código,
soluciones originales, sin la imitación servil de cualquiera de sus modelos.
La legislación Italiana influyó, igualmente, numerosos Códigos Penales de América
Latina. El C. P. Italiano de 1.889 (Zanardelli) fue la fuente inmediata del Código
Panameño de 1.922, del Código Penal Uruguayo de 1.889, y de los Códigos
Venezolanos de 1.897 y 1.926. El Código Rocco (1930) influyó decisivamente en
el Código Penal Uruguayo de 1.933 y en el Código Penal Brasileño de 1.940. En el
Brasil, los autores italianos eran invocados como intérpretes autorizados de dicha
ley.
1 J. F. Pacheco, El Código Penal concordado y comentado, Madrid, 1867, LXII.
649
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Decálogo que han de respetar los futuros legisladores de Ibero América. Formóse
una Comisión para redactarlos y el texto en castellano es obra de Francisco P.
Laplaza. Decía así:

“DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS. - La Comisión Redactora de un Código Penal

Tipo para Latinoamérica, considerando la necesidad de consolidar las estructuras
jurídicas que puedan, en este momento histórico y para esta parte del mundo,
afianzar la justicia, la seguridad social y el ejercicio recto y eficiente del magisterio
punitivo, dentro del respeto a los valores esenciales de la persona humana,
estableció los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES que debía inspirar y orientar la
elaboración de las leyes penales en América Latina y su ulterior aplicación: Fueron
diez principios que por razones de espacio omitiremos.

El derecho extranjero

El derecho extranjero ha ejercido enorme influencia en América Latina. Desde

que conquistaron su independencia, en el siglo pasado, las antiguas colonias de
la América hispánica y portuguesa volvieron sus ojos hacia los países del viejo
mundo, incorporando los modelos legislativos de mayor prestigio. En el caso de
los países de lengua española, la influencia de la antigua metrópolis constituyó un
fenómeno abrumador.

Revelando la influencia del derecho comparado, Manuel Seijas Lozano, autor

del Proyecto del cual derivó el Código de 1848, aclaró: “Lo primero que hice es
estudiar ad hoc la legislación penal de todos los países europeos y de otros pueblos
que también se han adelantado”. Del Código Brasileño de 1830, afirmó Seijas:
“Considerada su parte artística es una cosa perfecta; considerada su redacción
es el colmo de la precisión y claridad; y, considerada la penalidad, su exactitud es
gradual, es geométrica”. 1

Pacheco -llamado entonces en España “el penalista del siglo” y que, ciertamente,
ejerció grande influencia en el C. P. de 1848- escribió la obra más importante sobre

1 J. Antón Oneca, El Código Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco, “Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales”, Madrid, 1965, 482.
648 141
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

La Historia de la Humanidad es también ha sido la historia de la reivindicación de

los más débiles contra los más fuertes.

El triunfo de los débiles ha sido logrado muy lentamente a través de la EDUCACIÓN.

El triunfo de los más fuertes ha sido por la derrota en la educación.

Tentativa de “CÓDIGO PENAL TIPO PARA IBERO AMÉRICA”

El 8 de Octubre del año 1962 el “Instituto de Ciencias Penales de Chile”, entidad

científica privada, aunque forme parte de la Universidad de aquel país, concibió la
idea, lanzada y defendida por su Director, el Catedrático Eduardo Novoa Monreal,
de invitar -con auxilio económico del Gobierno Chileno pero sin la menor intromisión
de él, en la empresa científica- a los más caracterizados penalistas iberoamericanos
a “reuniones” periódicas -que ni siquiera deberían llamarse Congresos, ni aquéllos
estimarse como “delegados” de Gobierno o Universidad alguna-, probablemente
anuales, para componer un “Código Penal Tipo para Ibero América”.

Figuraban después en el programa los temas de la ley penal y cuanto a la Parte

General respecta, comenzando por la “estructura del delito”.

La primera “reunión” celebróse en Santiago de Chile, del 4 al 16 de noviembre de

1.963, con sesiones de cuatro horas diarias, de lunes a viernes. Concurrieron a ellas,
invitados por el nombrado Instituto Chileno, Cien penalistas de todos los países. Por
la República de Guatemala participó el Profesor Doctor Rafael Cuevas del Cid
de la Universidad de San Carlos.1 Sorprende la ausencia del representante del
Paraguay. Pensamos que los Ministros de Relaciones y Justicia no comunicaron a
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción. La única existente
en aquella época, pues, la Universidad Católica en esa fecha recién se cursaba el
2º Año. Hoy en el Paraguay tenemos cerca de 50 Facultades de Derecho.

De todos modos, y reconociendo que no deberían considerarse como texto articulado

del Código Tipo, se redactaron diez principios fundamentales, que constituirán el

1 Código Penal Tipo para Latinoamérica. Tomo Primero. Pág. 164. Editorial Jurídica de Chile.
1973.
142 647
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

En cuanto a la Justicia en nuestro país se encuentra presionada por esta enfermedad
de las elecciones de Abogados candidatos al Consejo de la Magistratura, al cual
solo le es posible participar con alguna esperanza si ha logrado captar su electorado
en base a costos multimillonarios. Lo más grave es que se trata de un Gremio que
es auxiliar de la Justicia ¿Qué podemos esperar de otros sectores de la sociedad
menos pudientes y con menos educación? Todo se mide por la cantidad de dinero,
pero nos preguntamos quienes sufren esta corrupción ¿Es posible seguir tolerando
el sistema?
Hay que notar que además de los nueve países señalados, el panorama
general regional es de tasas altísimas, casi todas de dos dígitos, sobre todo
si se las compara con las de los países de altos ingresos que vemos en
el cuadro siguiente. Inmersos en esta realidad de violencia se encuentran
los niños, niñas y adolescentes de nuestra región, como víctimas, y como
victimarios.

Este introito tiene como objetivo expresar que semejante defecto encontramos en
la elección de Legisladores quienes constituyen la fuente de creación del Derecho
Penal y dicho órgano constitucional que se encuentra integrado por grupos sociales
de poder económico pero carentes de sensibilidad social, cultural y humana.

En el Diálogo Platónico Gorgias uno de los interlocutores de Sócrates, Calicles,

ya expone una teoría filosófica basada en la supremacía de los fuertes sobre los
débiles y en el rechazo a un sistema moral creado por estos últimos para coartar a
los primeros.

La supremacía de los más fuertes no es la fórmula de la actualidad, por lo menos

tiene 2500 años. Y si profundizamos un poco más encontraremos otros 2500 años,
y así sucesivamente.

La teoría del derecho del más fuerte fue, y sigue siendo, por muchos pensadores
muy criticada, igualmente, también reconocida, comprendida y admitida, pero no
deja de resultar inhumana y constituir una desviación que no permite lograr la
convivencia pública. Al contrario constituyen los signos debilitadores y perniciosos
que se han impuesto en la escala de estimación en las sociedades occidentales sin
que se encuentre la manera de extinguir con estas desviaciones, al contrario cada
día se fortifican más sólidamente.
20 de los 27 países incluidos en el cuadro de Europa son países de “altos
Mientras tanto debemos seguir aceptando en el reino o ley natural de la preeminencia ingresos” según la clasificación del Banco Mundial. Los siete restantes,
del triunfo del más fuerte y eso se traslada y sirve de base al derecho del más fuerte son de “ingreso medio alto” República Checa, Estonia, Hungría, Latvia,
que se manifiesta en el mundo de los animales y en las guerras entre los pueblos. Lithuania, Polonia, y Slovakia. Tomemos nota de lo siguiente: Los 20

646 143
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
países de altos ingresos tienen todos tasas de entre menos uno y menos
de tres homicidios por cien mil. Y algunos de los países de Ingreso Medio
Alto logran también tasas bajas, pero los tres únicos países que exceden
el rango de 3 por cien mil (de manera notable, con más de 8 homicidios
por cien mil) pertenecen al grupo no-de altos ingresos. Es interesante
cómo también dentro del contexto europeo se da la relación que estamos
analizando entre ingreso per capita y criminalidad.
Si analizáramos las tasas de homicidio de los países de medianos y bajos
ingresos de África, Asia, Cercano y Medio Oriente, y Europa del Este,
veríamos que el panorama general es, como en el caso de América Latina,
el de tasas comparativamente mucho más altas que las de los países de
altos ingresos.
Vemos entonces que del análisis de las tasas de homicidios surge la
relación: países de altos ingresos = menos homicidios; países de medianos
o bajos ingresos = más homicidios.
7. Dijimos que aislamos artificialmente las tres variables vistas hasta aquí, pero
que el fenómeno de la victimización y de la criminalización de niños, niñas
y adolescentes es más complejo. Las variables o factores que intervienen
en la comisión de cada delito son múltiples: psicológicas, educacionales,
familiares, sociales, de género, demográficas (particularmente relativas a
los diversos grupos etáreos), ocasionales o circunstanciales, culturales,
económicas, etcétera. Por ello suele decirse que el delito es un fenómeno
multifactorial. Veamos a continuación una serie de correlaciones estadísticas
en materia de criminalidad que nos permitirán identificar algunas de tales
otras variables. Correlaciones como las que veremos se denominan “leyes”
en ciencias sociales:
i. Más población joven = más delito (Vold et alii 1998: 286 y ss.).
El gráfico siguiente exhibe la relación entre edad y delito.
144
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
existencia histórica del Tribunal de Jurados, pero no debe sorprendernos pues,
el llamado “Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica” se inspira en la
Ordenanza Procesal Penal Alemana.
La primera Ley del Tribunal de Jurados en el Derecho Paraguayo, se remonta a
la dictada bajo la Presidencia de Don Salvador Jovellanos en 7 de noviembre de
1874. Muchas fueron sus modificaciones en el tiempo.
El Decreto Ley Nº 10.371 del 4 de febrero de 1.942, dispuso su desaparición. Aquí
es conveniente señalar que a la par del avance del autoritarismo en el Planeta, en
el Paraguay, el autoritarismo fue derrocando a la democracia.
El propósito de reformar o modificar un sistema penal, significa admitir que las leyes
no son eternas. Su permanencia se encuentra certificada por factores sociales,
políticos, económicos y sobre todo los vinculados a la educación de los pueblos.
El proceso de reforma de las leyes penales puede dar lugar a la inconstitucionalidad,
por quebrantamiento de la unidad del sistema previsto por la Constitución. Estas
pueden producirse al incurrir en inobservancia de las reglas que orientan las
garantías o los preceptos dogmáticos y orgánicos de la Constitución Nacional.
El ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos no queda reducido al simple
sufragio para las elecciones en todos los órdenes.
La Democracia ha devenido últimamente en una carrera muy onerosa por lo menos
en nuestro país.
Nadie que pretenda obtener algún resultado favorable puede prescindir del
financiamiento del “sponsor” que le permita sostener una campaña electoralista.
Todos sabemos que ello tiene su precio que en algún momento deberá responderse,
devolverse. Es decir, pagar diez veces más el costo y así aumenta la corrupción.
Es decir, que el principio de igualdad que garantice la libre expresión de los electores
se encuentra muy constreñida al caudal financiero del candidato.
645
 Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

¿Somos independientes políticamente?

¿Somos independientes económicamente?
¿Somos independientes ideológicamente?

En cuando la a la política debemos necesariamente referirnos al proceso unificador

de una pluralidad de hombres y los esfuerzos en la armonía de poder y de
resultados que pudieran ser convenientes para asegurar una convivencia pacífica
en el interior y de la existencia autónoma frente al exterior. Entonces dentro de este
tema corresponde preguntarse: ¿Son Independientes nuestros jueces?

En lo referente a la economía debemos atender al proceso de la producción,

circulación, distribución y consumo de los bienes o riquezas y si la misma está
dirigida por el dominio de fuerzas extrañas o contiene recíprocos derechos.

En cuanto a la ideología se trata de una rama de la filosofía que trata del origen y
clasificación de las ideas.

Aquí debemos detenernos a observar si nuestra cultura puede admitir una ideología
con fundamentos y orígenes muy distintos a los nuestros y las razones de tal El gráfico, tomado del Manual de Criminología de la Universidad de Oxford,
adopción. exhibe la tendencia general mundial de la relación entre edad y delito.

Frecuentemente se manifiesta en los diferentes foros jurídico-penales la necesidad
de reformar los Códigos Penales tanto como los Procesales, de los distintos países
que integran Latinoamérica. He aquí un tema por demás ineludible.
Se podrán elaborar las mejores leyes, pero si los operadores de dichas leyes no
han sido bien seleccionados todo será un fracaso. La gran responsabilidad de
ello constituye la Educación que está en decadencia y debemos unir nuestros
pensamientos para evitar el reino del caos.
Por ejemplo en las Facultades de Derecho del Paraguay no se enseña, pues se
ha enterrado la Institución más importante de la Justicia del Pueblo, el Tribunal de
Jurados, que rigió durante siete décadas. En la Exposición de Motivos del Código
Procesal vigente se ufana de introducir la oralidad en el Paraguay, pues ignora la
Si dibujáramos una curva actualizada y adecuada a los países de nuestra
región veríamos que el pico que se produce en los 18 años se extiende
de manera más o menos plana hasta los 30-35 años, y luego comienza el
descenso. Hay diferencias entre países, pero esta es la tendencia general
en la región.
La correlación edad–delito es de especial importancia para nuestros
países, por cuanto América Latina y el Caribe es una región en la que el
grupo etáreo de 0 a 34 años inclusive constituye el 63% de la población
total (UNITED NATIONS, 2011)1.
1 Ejemplificando con el caso de México, los hombres de 10 a 25 años eran, de acuerdo con el censo del año
2000, el 16% de la población total, empero, entre quienes figuraban en las cifras oficiales por haber por
haber infringido la ley penal esta proporción se eleva a mucho más del doble (41%). (www.icesi.org.mx).

644 145
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
Cabe aclarar que el gráfico no significa que necesariamente los menores
de edad sean quienes cometen los delitos más graves, o el mayor número
de éstos. Este es un punto que amerita un análisis más profundo, pero
debemos dejarlo así por el momento.
ii. Más ocio en la población joven, definido como tiempo fuera de la familia y
de la escuela = más delito; y también más criminalización de determinados
sectores de la población joven.
Y nuestros países de América Latina tienen altísimos porcentajes de
menores de edad fuera de la escuela. Ya en el 2005 UNICEF, UNESCO,
CEPAL y otros organismos especializados anunciaron el peligro de que
según las tendencias en educación podría ocurrir que ningún país de la
región logre cumplir con el objetivo del milenio de universalizar la escuela
primaria para el año 2015 (NACIONES UNIDAS, 2005).
En el ILANUD verificamos esta correlación mediante una investigación
que cubrió los diecinueve países de América Latina más España e Italia,
cuyos resultados fueron categóricos. Casi el 100% de los chicos y chicas
privados de libertad por delito tenían entre 3 y 5 años de retraso escolar,
en todos los países estudiados, tanto en los de América Latina como en
España e Italia. (CARRANZA E. 2001: 17 y ss.).
Esta correlación es muy importante para nuestros países, y señala un
terreno de acción también muy importante para los gobiernos centrales
y locales. En Europa asimismo, la Federación Española de Municipios y
Provincias considera que la educación es una de las tres prioridades de los
municipios de ese país1. Regresaremos sobre esto hacia el final.
iii. Más desempleo = más delito.
Esta correlación se da en los países de medianos y bajos ingresos. No
1 Pedro Castro, Presidente de la Federación Española de Municipios y Provincias. Conferencia
en la Cumbre Hemisférica de Alcaldes, Mar del Plata, Argentina, septiembre 3, 2009.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dr. Benigno Rojas Vía
Paraguay
LA FUNCIONALIDAD EN AMÉRICA LATINA DE LA ORALIZACIÓN
DE LOS PROCESOS PENALES
Mis agradecimientos a las autoridades Académicas de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, especialmente al Dr. Cesar Landelino Franco López Vice–
Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Me adhiero con todo fervor al
reconocimiento para el Doctor Eugenio Raúl Zaffaroni al ser nombrado Presidente
Honorario del Congreso y me honra haber sido su Padrino al recibir el Grado de
Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional de Pilar, de la República del
Paraguay el 8 de octubre de 2010.
Este magno evento tiene como objetivo exponer ideas sobre los temas relacionados
a las Ciencias Penales y con la problemática que ha planteado durante los últimos
veinte años la funcionalidad en América Latina de la oralización de los procesos
penales.
Para el tránsito del camino referente a la Reforma de las leyes penales o de todo
el ordenamiento jurídico, debemos ineludiblemente formularnos por lo menos tres
preguntas:
643
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

así en los de altos ingresos, que cuentan con más adecuados sistemas
jubilatorios y seguros de desempleo, no obstante existir en la actualidad
en ellos cierto deterioro de los estados de bienestar o “welfare estate”
(Carranza et alii 1997:30 y 31).

La generación de empleo sería una tarea importantísima para los gobiernos

locales, sobre todo en momentos de crisis como los que vive el mundo en
la actualidad.

El informe enero 2009 de OIT “Tendencias mundiales del empleo”,

explicaba que la crisis económica mundial aumentaría el número de
trabajadores desempleados, trabajadores pobres y trabajadores con
empleos vulnerables. En lo que se refiere a América Latina, preveía que
hasta 2,4 millones de latinoamericanos perderían sus empleos en el 2009,
y otro informe explica que la tasa de desempleo de los jóvenes (15 a 24
años) es en promedio más del doble de la tasa de desempleo total (OIT
2009a);

iv. Más urbanización (mayor concentración urbana) = más delito.

Esto ha sido medido especialmente en los homicidios y en los robos

calificados (Ousey 2000:272 y ss.; Ministerio del Interior 2002). Cuando
se analizan las tasas de criminalidad de cualquier país del mundo puede
observarse que las tasas globales tienen determinada magnitud, que casi
siempre es superada por la magnitud de las tasas de los mismos delitos
medidas en los centros poblacionales de mayor número de habitantes. Y
la nuestra es una región de acelerada migración hacia las grandes urbes.
La concentración urbana que era del 30% en 1950 en América Latina, en
el 2009 era ya del 75%1.

v. Más armas de fuego en poder de la sociedad civil = más homicidios y otros

delitos contra las personas.

1 Información de la Cumbre Hemisférica de Alcaldes. Mar del Plata, septiembre 3, 2009

642 147
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

El cuadro siguiente exhibe cómo ha venido aumentando rápidamente el

porcentaje de homicidios cometidos con arma de fuego en Costa Rica en
el curso de pocos años. Hasta donde hemos podido comprobar similares
cifras se observan en general en los países de la región.
ANEXO

vi. Más consumo de alcohol y otras drogas = más homicidios y otros

delitos contra las personas (GUERRERO R. y LONDOÑO J., 2000).

vii. Más inequidad en la distribución del ingreso = más delito.

Antes vimos que América Latina y el Caribe es una región en la que la

inequidad en la distribución del ingreso ha venido acentuándose desde
19801, y es considerada por CEPAL y el Banco Mundial como la de mayor
desigualdad distributiva en el mundo (CEPAL 2008: 5). Vimos también
rápidamente algo sobre esta correlación estadística. Nos detendremos un
poco más sobre ella porque es muy importante.

Una de las investigaciones más notables por el número de países

que incorporó es la de Fajnzylver, Lederman y Loayza, el primero de
la Universidad de Minas Gerais y los dos últimos del Banco Mundial,
1 Uruguay es la excepción. En ello ha incidido su aparato estatal fuerte con su alto número de
empleados públicos que fortalece su clase media.
148 641
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

obteniendo regresiones en el caso de los homicidios con datos de treinta

años 1965-1995 provenientes de una muestra de 39 países (20 países
industrializados o de altos ingresos, 10 de América Latina y el Caribe, 4
de Europa Oriental y Central, 4 del Este y Sur de Asia y del Pacífico, y uno
de África); y obteniendo regresiones en el caso de los delitos de robo con
datos de los años 1970-1994 provenientes de una muestra de 37 países
(17 países industrializados, 5 de América Latina y el Caribe, 4 de Europa
Oriental y Central, 10 del Este y Sur de Asia y del Pacífico, y uno de Africa)1.
Los autores llegan a la conclusión de que el crecimiento de la inequidad de
la distribución del ingreso medida por el coeficiente de Gini tiene un efecto
significativo y fuerte elevando las tasas de ambos delitos. Y encontraron
que esta correlación positiva entre variables se da al interior de los países,
y particularmente entre países (Fajnzylver y otros 2002:7, 25).

En el ILANUD hicimos un trabajo similar varias veces para el Proyecto

Estado de la Nación de Costa Rica. En los dos gráficos siguientes se
observa cómo a medida que aumenta la inequidad de la distribución del
ingreso medida por el coeficiente de Gini se elevan, correlativamente, las
tasas de homicidios y las tasas de los delitos contra la propiedad. Los
gráficos exhiben la correlación entre la inequidad de la distribución del
ingreso al interior de los países y ambos delitos.

1 La muestra de países en el caso de los delitos de homicidio estuvo integrada por: Australia,
Bélgica, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Fin-
landia, Francia, Alemania, Grecia, Hong Kong, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Mauricio, México,
Holanda, Nueva Zelandia, Noruega, Panamá, Perú, Filipinas, Polonia, Rumania, Singapur, Es-
paña, Sri Lanka, Suecia, Thailandia, Trinidad y Tobago, Gran Bretaña, Estados Unidos y Ven-
ezuela. La muestra de países en el caso de los delitos de robo estuvo integrada por Australia,
Bangladesh, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Grecia,
Hong Kong, Hungría, India, Indonesia, Italia, Jamaica, Japón, Corea, Malasia, Mauricio, Holanda,
Nueva Zelandia, Noruega, Pakistán, Perú, Filipinas, Polonia, Rumania, Singapur, Sri Lanka, Sue-
cia, Thailandia, Trinidad, Gran Bretaña, Estados Unidos y República Bolivariana de Venezuela.
640 149
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

contra el soberano, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Pablo Vega y Gabriela Gusis, “Los derechos
fundamentales en la instrucción penal en los países de América Latina. Situación
regional”, en Zaffaroni, Eugenio Raúl y Elías Carranza (coords.), Los Derechos
Fundamentales en la Instrucción Penal en los países de América Latina, Porrúa,
ILANUD y Raoul Wallenberg Institute, México, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho
Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2007.

Bibliografía normativa

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Código de Procedimiento Penal del Ecuador.
Código Penal del Ecuador.
Código Procesal Penal de Chile.
Constitución de la República del Ecuador.

Bibliografía cuantitativa y virtual

Censo Nacional Penitenciario, cerrado a julio de 2008. Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos de la República del Ecuador,

Internet, www.eluniverso.com.

En el gráfico siguiente veamos los resultados de otra investigación, de

UNODC, la Oficina de Drogas y Criminalidad de las Naciones Unidas, que
con una metodología diferente verifica la relación entre la inequidad de la
distribución del ingreso entre países y los delitos de homicidio.

150 639
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

(CEJA), Santiago, 2009.

El gráfico siguiente exhibe las medias aritméticas de las tasas de homicidios
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2009.
de veinte años (1980-2000) de los 114 países que reportaron sus datos a
GARCÍA Falconí, José, El cheque en materia civil y penal, Editorial Jurídica
las Naciones Unidas. Para nuestros efectos en este momento nos interesa
Equinoccial, Quito, 1994.
señalar solo dos cosas: i) todos los países de altos ingresos incluidos en el
HULSMAN, Louk, y Jacqueline Bernat de Celis, Sistema Penal y seguridad
gráfico, de todas las regiones del mundo, con solo una excepción, exhiben
ciudadana: Hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984.
tasas de homicidio más bajas que la media mundial (de 7 por cada cien mil
JAKOBS, Günther, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los
habitantes). A su vez, ii) todos los países que poseen tasas de homicidio
presupuestos de la juridicidad”, en Cancio Meliá, Manuel y Diez Gómez-Jara
más altas que la media mundial -con solo la excepción citada- son países
(coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Editorial B
de ingresos bajos o medianos. Y vale agregar que la excepción entre los
de F, Montevideo, 2006.
países de altos ingresos –que era Estados Unidos de América- tampoco
MARCHIORI, Hilda, Criminología: teorías y pensamientos, Porrúa, México, 2004.
es ya más una excepción, porque en el curso de los últimos diez años
MATHIESEN, Thomas, Juicio a la Prisión, Ediar, Buenos Aires, 2003.
también redujo su tasa de homicidios a menos de siete por cien mil. Por
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, Anteproyecto de Código
contraste, países de medianos ingresos que tenían tasas más bajas que
Orgánico de Garantías Penales: La constitucionalización del Derecho Penal, Serie
la media mundial, como Costa Rica, hoy se encuentran entre los países
Neoconstitucionalismo y sociedad. Justicia y Derechos Humanos, Volumen 17,
de tasas altas. Costa Rica, tuvo una tasa de 4 por cien mil con pequeñas
Quito, 2010.
variaciones desde 1980 hasta 1992. A partir de 1993 la tasa comenzó
PAVARINI, Massimo, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusión e inseguridad,
a subir en correlación directa con el crecimiento de la inequidad en la
FLACSO-Ecuador y Municipio Metropolitano de Quito, Quito, 2009.
distribución del ingreso, y en 2008 tenía ya 11 homicidios por cien mil,
PETTIT, Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Paidós,
habiendo multiplicado su tasa casi por 3. Las dos partes del gráfico van
Barcelona, 1999.
haciéndose cada vez más polarizadas y definidas.
SILVA Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales, Editorial B de F, Montevideo,
El gráfico pone de manifiesto el gran condicionamiento que implica
2006.
pertenecer a una u otra categoría de países según su ingreso per cápita,
ROXIN, Claus, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, Rubinzal-
respecto de poseer tasas altas o bajas de homicidios. Así como existe
Culzoni editores, Buenos Aires, 2007.
una distribución inequitativa del ingreso entre los países de altos ingresos
TAYLOR, Ian, Paul Walton y Jock Young, La nueva criminología. Contribución a
y el resto del mundo, verificamos que también existe una inequitativa
una teoría social de la conducta desviada, Amorrortu editores, Buenos Aires, [1973]
distribución de la criminalidad.
2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Derechos Humanos y sistemas penales en América
También en el gráfico titulado “Tasas de victimización de los delitos de
Latina”, en Criminología Crítica y Control Social. 1.”El Poder Punitivo del Estado”,
robo y robo en viviendas” podemos observar que las tasas más altas de
Editorial Juris, Rosario, 1993.
estos delitos se encuentran en las regiones de países de ingresos bajos,
, Estructura básica del Derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009.
al par que su frecuencia es reducida en las regiones de países de ingresos
, “Introducción”, en Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Anti-Hobbes.
altos.
O sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción del ciudadano

638 151
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

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152 637
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

viii. Menor consumo per capita = más delito.

Esta correlación fue verificada hace ya dos décadas en Inglaterra, Gales,

Estados Unidos, Japón y Francia por investigadores del Home Office, U.K.
(Field, 1990). Implica más delito contra la propiedad en el caso de los
países de altos ingresos, y más delito contra la propiedad y contra la vida
en el caso de los países de medianos y bajos ingresos, caso de los de
América Latina y el Caribe.

Esta correlación tiene estrecha relación con la anterior, ya que mayor

inequidad implica menor ingreso para un sector importante de población, y
esto a su vez supone menor consumo.

ix. Menor puntaje en el índice de desarrollo humano = más delito (Alvazzi del
Frate 2003:133; 1998:133). Esta correlación es una especie de síntesis
de todas las anteriores. Puede verificarse de manera sencilla consultando
los informes anuales sobre desarrollo humano del PNUD. Los países que
poseen mejor calificación en cuanto a desarrollo humano son asimismo los
que poseen las tasas más bajas de delito, y viceversa.

x. Es importante tener en cuenta que las variables que estamos analizado no

se dan aisladas, sino en interacción entre sí, lo que potencia sus efectos
negativos. En toda la geografía regional encontramos numerosos grupos
de población joven, en contextos de alta concentración urbana, fuera de la
familia o fuera de la escuela o fuera de ambas, en situación de desempleo,
en sociedades con alta inequidad en la distribución del ingreso, en situación
de infraconsumo con necesidades básicas insatisfechas, con fácil acceso
al consumo de alcohol y otras drogas, con fácil acceso a armas de fuego.
En definitiva, un cóctel fatal de factores negativos correlacionados con el
delito.

8. Entre todas las variables a las que pasamos revista hemos prestado
especial atención a la inequidad de la distribución del ingreso por cuanto

636 153
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
esta variable tiene la particularidad de interrelacionarse e incidir sobre
muchas de las otras, las que a su vez, por su parte también inciden sobre
el delito. Es sabido que las variables educación, vivienda, trabajo, ingreso,
salud, migraciones y otras varían notablemente en función de la distribución
del ingreso. UNESCO y UNICEF nos explican que a mayor inequidad de
la distribución del ingreso, peor educación; la OMS y la OPS nos explican
que a mayor inequidad en la distribución del ingreso peor salud; HABITAT
nos explica que a mayor inequidad en la distribución del ingreso peor
situación en materia de vivienda y asentamientos urbanos … Y por su parte
la sociología criminal verifica que a mayor inequidad en la distribución del
ingreso, tasas más altas de homicidios y de delitos contra la propiedad.
Como vemos, la investigación criminológica ha venido encontrando
variables o factores fuertemente asociados a las tasas de delitos, factores
que, si se incide sobre ellos reduciéndolos, debería a su vez producirse una
reducción en los delitos a ellos asociados.
Para la labor de prevenir y reducir el delito, tanto el delito del que las
personas menores de edad son víctimas como el delito por ellas cometido,
es importante identificar los factores de riesgo correlacionados. Algunos
de tales factores se encuentran dentro de las posibilidades de acción de
instituciones y actores sociales, gubernamentales y no gubernamentales,
que si trabajan con inteligencia, vocación y con los recursos necesarios
pueden lograr en alguna medida reducirlos, y reducir también así la violencia
y el delito que tienen correlación con ellos. Nos referimos a la labor de los
maestros y maestras, trabajadores y trabajadoras sociales, funcionarios y
funcionarias de los ministerios de bienestar social, salud, trabajo, también
a la labor de la policía especialmente la comunitaria o de proximidad, y a
otros actores posibles.
La labor de estas instituciones y actores sociales es muy importante,
pero es muy limitada si la incidencia de la inequidad de la distribución del
ingreso, como vimos, es alta, si es alta entre países, y si es alta al interior
de los países.
154
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El reproche penal a la interceptación de llamadas fue parcial. Se abre la posibilidad de
judicializar los “pinchazos” telefónicos, con lo cual se institucionalizan mecanismos
contrarios a la ética de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Finalmente,
se perfecciona la seguridad sobre la libertad bajo la premiación penal de las
agravantes en homicidio, cuando se cause la muerte de un agente de la fuerza
pública. La posición de garante es fortalecida por encima de la ciudadanía, bajo
una abierta y ambigua redacción de mayor punibilidad en los delitos contra la vida.
Abierta y ambigua porque no se precisó además la relación homicidio+policía+enfr
entamiento bélico. Así, el homicidio de un agente de la policía, aunque haya estado
en función de dirigir el tránsito, es agravante.
Con todo este panorama la posibilidad de establecer una síntesis no está del todo
clara. La dialéctica legislativa de las reformas penales y el análisis de su coyuntura
podría prometernos una visión bastante derrotista. Lo cierto es que se deja entrever
el desdibujamiento del futuro de las reformas del 2009, de las garantías de libertad,
de la primera velocidad y de la tesis. Aparece la contrarreforma del 2010 con fuertes
dispositivos que cambian la ruta que se seguía en el 2009, quizá para reforzar el
statu quo o agravar la realidad del poder punitivo para seguir criminalizando la
pobreza. La contrarreforma de 2010 y su antítesis permite vislumbrar un posible
naufragio legislativo del anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales.
Por medio de este borrador se maximizan las garantías de libertad para limitar el
poder punitivo del Estado, por ello la antítesis de 2010 revela la negación a una
potencial forma jurídica garantista.
Si la síntesis es a su vez la negación de la negación, ésta podría presentarse como
una tercera velocidad. El problema es que la coyuntura de la antítesis deja fuertes
cimientos para negar cualquier pretensión garantista. La proclama securitaria de la
segunda velocidad puede proyectar a la tercera; siendo así, la institucionalización
del derecho penal del enemigo no es del todo lejana. De hecho, la segunda
velocidad de alguna forma ya lo es. Vivimos ante un panorama desalentador de
las reformas ciudadanas, ante la negación de los Derechos Humanos y ante el
embate de una crisis civilizatoria que se adecua a la barbarie mundial, aquella en
la cual el ser humano y la libertad son reemplazados penalmente por el Estado y
la seguridad…
635
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
Bajo este giro y genealogía, se logró desmantelar el robo y hurto contravencional. Se
redujo la cuantía del daño a cifras que devuelven al sistema penal la judicialización
de bagatelas, relegando exclusivamente el hurto contravencional para casos
excepcionales. Si despenalizar de alguna manera la criminalización de la pobreza
fue haber dado un paso adelante hacia las garantías de libertad e igualdad formal
y material, el arrepentimiento legislativo nos deja en un punto peor que el anterior.
Ahora se agravaron los delitos contra la propiedad mucho antes que las reformas
del 2009, sobre todo cuando se expulsa del libro IV al robo, dejándolo sólo como
delito, y agravando al hurto contravencional cuando se encuentre una reincidencia.
Triunfa la seguridad sobre la libertad.
Las medidas preferentes a la prisión preventiva, así como su sustitución por las
mismas, son controladas por el número de reincidencias en el procesado. La
detención judicial se vuelve en policial cuando al juez de garantías no le quede otra
salida que negar una excarcelación por el número de detenciones. Ni siquiera se
trata de reincidencia, sino de un registro de detenciones que no necesariamente
tengan una sentencia ejecutoriada. La lógica securitista se internaliza en las
medidas alternativas a la prisión preventiva para negar la libertad en función de la
peligrosidad del procesado.
El espacio público es penalizado al extender la punibilidad a cuestiones que nada
tienen que ver con el robo o el hurto, en general con los delitos contra la propiedad.
La receptación de cosas cuya procedencia legal no pueda probarse es criminalizar
la pobreza, puesto que los marginados son quienes más trabas adquisitivas tienen
para acceder a la propiedad. La mitad de las cosas importadas son gravadas
con impuestos; por ello la “cachinería”, esto es, el mercado de cosas usadas –no
necesariamente robadas– es el lugar donde se puede acceder informalmente a
bienes y servicios de segunda mano. Si bien es cierto que la descriminalización
del giro de cheque sin provisión de fondos elimina la posibilidad de ser prisionizado
por deudas, la realidad cuentacorrentista devela que pocas personas de los
sectores populares cuentan con una chequera. El retroceso de la libertad con la
repenalización de la ocultación es mayor que el de la descriminalización del giro de
cheques sin fondos.
634
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
9. El título de nuestra presentación terminaba planteándonos el interrogante
de qué hacer.
De lo que vimos hasta aquí se desprende que una propuesta de política
pública para la región o para países determinados en prevención del delito,
tanto del delito que victimiza a los y las menores de edad, como del delito
del que ellos son autores, deberá integrarse con la gran política a nivel
nacional para consolidar modelos de sociedades de mayor equidad en la
distribución del ingreso. Ello redundaría no solo en menores niveles de
delito, sino también en más altos niveles en educación, salud, deportes,
cultura, seguridad social, salarios, vivienda y otras variables que tienen
también estrecha relación con el fenómeno de la violencia y el delito.
Imprescindiblemente la política debería incidir con acciones en tres
dimensiones:
i. Sobre los factores de riesgo antes mencionados, lo que ha venido
siendo señalado por la criminología, la sociología y las ciencias de la
educación desde los orígenes de las ciencias sociales;
ii. Sobre la inequidad al interior de los países, para reducirla, lo que a su
vez incidirá positivamente en las acciones que se hagan para reducir los
factores de riesgo, y
iii. Sobre la inequidad entre países, o sea en las relaciones de intercambio
a nivel internacional con los países de altos ingresos.
Cada uno de estos tres niveles tiene una dinámica propia, y también una
dinámica que intersecta y se retroalimenta con los otros.
Así, es difícil universalizar buenos sistemas de educación, salud, o
seguridad social en países en los que hay una distribución del ingreso
de gran inequidad con grupos de poder que no quieren repartir. De la
misma manera, es difícil para países pequeños o débiles reducir la brecha
de la inequidad en el intercambio comercial entre países, cuando se trata
de intercambio con países poderosos que controlan los resortes de su
economía.
155
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica
Pero actuar en los tres niveles es la tarea que tenemos que afrontar, y
que tienen por delante todos los países de la región. Y los tiempos que
vivimos podrían ser auspiciosos si actuamos con inteligencia, decisión y
honestidad en la función pública.
10. En los últimos años han tenido profusa difusión análisis sobre desarrollo
y criminalidad que enfatizan la incidencia negativa de las altas tasas de
criminalidad sobre la economía y el desarrollo, y proponen inyectar ingentes
recursos para maximizar el uso de la justicia penal.
Sin negar la incidencia de la criminalidad sobre la economía, la información
que hemos venido analizando pone de manifiesto la notable incidencia que
la economía -el modelo económico mediante el cual la globalización viene
siendo gestionada- tiene sobre el crecimiento de la violencia y las altas
tasas de delito;
Es importante que ante los altos indices de criminalidad los países eleven
su eficiencia en la justicia penal, que eleven su transparencia, y reduzcan
la impunidad, en un marco de eficaces garantías procesales, penales y
de ejecución del sistema de justicia penal; asimismo que fortalezcan las
formas de prevención situacional y comunitaria, y se esfuercen en controlar
categorías específicas de delitos tales como la trata y tráfico de personas,
de drogas, de armas, y otras formas de la criminalidad transnacional
organizada.
Pero para lograr tasas reducidas de criminalidad, tanto de la que victimiza a
las y los menores de edad como de la cometida por las personas menores
de edad, la mayor inyección de recursos deberá dirigirse a establecer y
consolidar sociedades de menor inequidad en la distribución del ingreso.
Ello redundaría no solo en menores niveles de delito, sino también en
más altos niveles en educación, salud, deportes, cultura, seguridad social,
salarios, vivienda y otras variables que tienen estrecha relación con el
fenómeno de la violencia y el delito. Para tener éxito en este objetivo
al interior de los países serán también importantes los esfuerzos que se
156
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
f. Demanda de seguridad ciudadana.
2. Policía que descalifica al aparato judicial:
a. Denuncia de falta de coordinación entre jueces y policías;
b. Crítica a la labor jurisdiccional;
c. Demanda de equipamiento e incremento de personal;
d. Articula con la prensa para presentar a los delincuentes;
e. Demanda de seguridad ciudadana.
3. Asamblea que absorbe las demandas de seguridad ciudadana:
a. Ofrece ante los medios de comunicación efectividad en la lucha contra el
crimen;
b. Utiliza el discurso de la inseguridad como una forma de oponerse al
gobierno;
c. Solidariza su actividad legislativa con las víctimas (votos) del delito;
d. Incorpora legislativamente las demandas de seguridad ciudadana: Populismo
penal.
Nadie ha discutido que cualquier demanda de seguridad ciudadana sea ilegítima.
Por el contrario, las propuestas en este sentido confluyen en una democracia.
No obstante, la seguridad siempre tiene que ser medida con la libertad y con los
derechos que se encuentran en la esfera de lo no decible, aquellos por el que
la democracia mayoritaria no puede pasar por encima . Mientras más seguridad
irreflexiva se instituya en la ley penal, menos libertad para los ciudadanos. La
ley penal no soluciona los conflictos o problemas –infracciones– devenidos en la
sociedad; por el contrario, tiende a agravarlos en detrimento del Estado de Derecho.
Cabe recordar entonces que:
El discurso autoritario que gobierna la comunicación masiva se extiende a los
operadores judiciales, generando el mismo temor que lastima la conciencia
profesional y plantea un escenario de precariedad laboral cuando los jueces son
amenazados con pedidos de juicio político en caso de adoptar decisiones en
sentido garantizador de los derechos fundamentales. Las críticas autoritarias al
poder judicial, amplificadas por los medios masivos de comunicación social, suelen
traducirse en pedidos o trámites de destitución impulsados por políticos oportunistas.
633
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
su liberación. Parecería que una captura debería transformarse en una sentencia
condenatoria, en la cual la agencia policial sería la ventrílocua de la judicial. El
discurso policivo se convirtió en realidad cuando la Asamblea incluyó como agravante
del homicidio cometido contra miembros de las fuerzas armadas o policía nacional
–a pesar de que hay una fuerte posición doctrinaria en someter las agravantes a
las apreciaciones del juez bajo la conciliación que éstas deben ser catalogadas de
modo ejemplificativo –. Por lo tanto, es más grave asesinar a un agente de policía
que a una mujer embarazada, teniendo en cuenta que el primero se encuentra en
posición de garante y está dotado de un arma, frente a quien como ciudadana se
encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad estructural y personal.
IV. Reflexiones finales: ¿Existe una síntesis? Los peligros de una tercera
velocidad
Las dos reformas penales confirman la contradicción dialéctica tesis/antítesis. La
reforma de 2009 es negada con la contrarreforma de 2010, en la que claramente
aparece el desmantelamiento de la velocidad de la libertad por la velocidad de
la seguridad. El giro hacia la segunda velocidad responde en gran medida a la
presión ejercida por los medios de comunicación. La Asamblea no hace más que
convertirse en apéndice de la percepción de in-seguridad sobrerrepresentada –y
sobredimensionada– por la prensa. Sin embargo, la decisión de allanarse o no a
esta sobrerrepresentación es de exclusiva responsabilidad del poder legislativo. No
puede atribuirse la capacidad legisferante a los mass media, ni incluso a los vetos
del poder ejecutivo. El parlamento se confirma como un escenario del populismo
penal bajo la siguiente genealogía mediática:
1. Medios de comunicación que presentan con hondo sensacionalismo la noticia
criminal:
a. Recopilación de encuestas y relatos de ciudadanos potencialmente
victimizados;
b. Exposición obscena de las víctimas;
c. Publicación de los cuerpos y rostros de los delincuentes neutralizados;
d. Exaltación de la labor policial;
e. Elaboración de títulos noticiosos alarmantes;
632
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
hagan para reducir las inequidades en las relaciones de intercambio a nivel
internacional.
Y específicamente en cuanto a los niños, niñas y adolescentes, ¿qué
deberían hacer los gobiernos y las organizaciones no gubernamentales,
hoy, aquí y ahora?
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
establece que a su edad, el lugar natural de los niños, niñas y adolescentes
es la escuela.
Y la criminología y la sociología criminal han verificado que existe correlación
directa entre la falta de escuela y la criminalización. Nuestras sociedades
producen menores de edad pobres y excluidos, y luego los criminalizan.
Que todos los niños, niñas y adolescentes estén en la escuela debería ser
una idea fuerza primordial, impulsando la cual encaminar los esfuerzos de
todas las instituciones del Estado y de la sociedad civil. El solo hecho de
que los y las menores de edad estén en la escuela hace que no estén en
otra parte, muchas veces siendo victimizados, y muchas otras utilizados
para actividades delictivas (NACIONES UNIDAS, 1990). Cómo lograr
esto en países con altísima deuda externa, altísima pobreza, y altísima
inequidad en la distribución del ingreso es nuestro desafío.
En el ILANUD tenemos algunas ideas al respecto. Ello debería ser tema
de una sesión específica.
157
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

tiene la obligación jurídica de ser héroe o policía para evitar o contener la violencia
clandestina. Este es el rol que cumplen las instituciones que se encuentran en
posición de garante: los médicos y enfermeras en la atención clínica y quirúrgica,
los bomberos en los incendios o los burócratas en atender a la ciudadanía. Por
ende, no es obligación jurídica de ningún vecino introducirse sobre las llamas para
apagar el fuego, lo es en cambio y exclusivamente de los bomberos.

Bajo esta lógica, los enfrentamientos que se dan entre la policía y civiles armados
no puede desfigurar la posición de garante de la primera, que tiene la obligación
jurídica de contener la violencia y ofrecer seguridad, aunque haya sido repelida
con fuego. El agente de policía está en el deber de soportar el peligro de un
enfrentamiento armado, pues para ello el Estado invierte en su entrenamiento
y equipamiento. Mientras que a ningún ciudadano se le está permitido disparar
contra cualquiera –excepto las causas de justificación–, la policía tiene el poder de
actuar bélicamente ante una situación de peligro armado inminente.

De hecho, cualquier muerte que suceda como consecuencia de un enfrentamiento

armado debe ser investigada. No obstante, ha sido casi una constante en América
Latina silenciar las muertes de los posibles delincuentes en los cruces de fuego.
Nadie ni ninguna institución penal se interesa por esclarecer los hechos en los
enfrentamientos entre policías y delincuentes. Las muertes de los delincuentes son
relegadas al olvido del sistema penal, como una especie de “justa pena” por el hecho
de haber respondido bélicamente a la policía. Podrían dejarse en la impunidad
excesos de legítima defensa o ejecuciones extrajudiciales, toda vez que:

El enfrentamiento es el escenario, la acción comienza con la comisión de un delito

y para los operadores del sistema penal los roles están definidos de antemano en
este escena. El delincuente lo es aun antes de ser condenado por tanto no puede
pensarse como víctima de un delito, y la fuerza policial se ubica en el rol del legítimo
combatiente del delito y por tanto su accionar no es cuestionado, ni siquiera se
duda que pueda existir un delito .

Junto a la percepción de inseguridad, la policía gana terreno en la ciudadanía

aprehendiendo a los presuntos delincuentes y cuestionando al sistema judicial por

158 631
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

sospechoso. CITAS
3. Que el juez no sustituya la prisión preventiva cuando exista ALVAZZI DEL FRATE Anna, 2003
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La expansión de la reincidencia en la legislación penal constituyó, sin duda, en la CELADE, 2010
reaparición del peligrosismo lombrosiano en pleno siglo XXI. La idea de los códigos América Latina: Estimaciones y proyecciones de la población total según sexo y grupos
de la defensa social, como el Código Rocco de la II Guerra Mundial italiana, se quinquenales de edad.
reintroduce en el discurso legislativo. La contrarreforma por ende no hizo más que CEPAL, 2008
cuestionar los progresistas avances que, de alguna manera, se habían instituido Panorama social de América Latina 2008. Comisión Económica para América Latina y el
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3.3. La desfiguración de la posición de garante Trends in Crime and their Interpretation: a Study of recorded Crime in Post-War England
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Tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional se encuentran en posición de “Violencia en América Latina: epidemología y costos”.
garante respecto de la sociedad civil, sea en cuanto a la seguridad externa o interna. En Asalto al Desarrollo: Violencia en América Latina. BID
Así, si sobreviene una agresión armada a Ecuador por parte de otro país, los únicos MAGUIRE, M.; MORGAN, R. y REINER, R., 1997
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un delito flagrante de lesiones, los únicos encargados de evitar en ese momento MINISTERIO DEL INTERIOR, 2002
Guardia Civil Española:
el aumento inmediato de la violencia es la Policía Nacional. Ningún ciudadano http://www.guardiacivil.org/quesomos/organizacion/organosdeapoyo/gabinete/cap/
nota17.jsp
1 El Universo (Guayaquil), 13 de octubre de 2009, Internet: http://www.eluniverso.
com/2009/10/13/1/1422/andres-paez-ya-saben-quien-culpar.html, Acceso: 30 abril 2010. NACIONES UNIDAS, 2005
630 159
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Documento “Objetivos del desarrollo del milenio una mirada desde América Latina y el peligrosidad positivista debe ser proscrita en todo Estado de Derecho, toda vez
Caribe”, elaborado por los organismos de las Naciones Unidas con presencia en la región: que es peligrosa una cosa y no una persona que dispone de conciencia moral1. Se
CEPAL, FAO, UN-HABITAT, OIT, OPS/OMS, PMA, PNUD, PNUMA, UNFPA, UNESCO,
UNICEF Y UNIFEM.
asume la cosificación de las personas, esto es la estigmatización legal del sujeto
NACIONES UNIDAS, 1990 pasivo del proceso para generar un aumento o rigidez en la reducción de la pena.
La utilización de niños como instrumento para las actividades delictivas. A/RES/45/115
Estados Unidos ha institucionalizado la reincidencia bajo la figura del “Three
OIT, 2009 Strikes”. Si una persona ha cometido tres veces un delito se la considera como
Tendencias Mundiales del Empleo, enero.
OIT, 2009a
delincuente habitual, por lo tanto no está sujeta a rehabilitación o reinserción social
La crisis y el empleo juvenil en América Latina (Dra. Regina Galhardi de Pujalt, OIT alguna, es inocuizada de por vida; de ahí el surgimiento de penas como la Cadena
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OUSEY Graham C., 2000 los Derechos Humanos son sencillamente aberrantes. No obstante, la reincidencia
“Explaining regional and Urban Variation in Crime: A Review of Research”, en The Nature implica un triple fracaso: personal, familiar e institucional; este último con mayor
of Crime: Continuity and Change, U.S.Department of Justice, Office of Justice Programs,
National Institute of Justice, Washington.
responsabilidad estructural. Además, la reincidencia viola el principio del non bis
SHAW Marc, van DIJK Jan and RHOMBERG Wolfgang, 2003 in idem, pues la culpabilidad en la acción investigada y acusada se funda en el
“Determining Trends in Global Crime and Justice: an Overview of Results from del pasado de las personas. Zaffaroni sostiene además que:
United Nations Surveys of Crime Trends and Operations of the Criminal Justice
Systems”. En Forum on Crime and Society, volume 3, Numbers 1 and 2, December En lugar de una mayor consciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría
2003, United Nations Office on Drugs and Crime, New York. –por lo general– una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del
PREBISCH Raúl, 1981 estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio de poder punitivo,
Capitalismo periférico, crisis y transformación. Fondo de Cultura Económica, México. siempre estigmatizante, lo que obliga en términos de teoría de responsabilidad
SOROS George, 2004 a acotar el marco de respuesta frente al delito; si el efecto más trascendente de
La burbuja de la supremacía norteamericana: cómo corregir el abuso de poder de Estados la prisionización es la reincidencia –siendo sorprendentes que no sean mayores
Unidos. Editorial Sudamericana, Buenos Aires. sus índices–, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha
STIGLITZ Joseph, 2002 contribuido a causar2.
“El malestar en la globalización”, Taurus, Madrid.
THE ECONOMIST 2011 La reforma del 2010 sin embargo radicaliza la reincidencia, sin distinguirla siquiera
The rich and the rest: What to do (and not do) about inequality. January 22nd 2011.
UNITED NATIONS, 2011
entre reincidencia genérica o específica. Amplía el margen de ilegitimidad de este
United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division: World dispositivo hacia la posibilidad de negar una exención de prisión preventiva. Así, la
Population Prospects DEMOBASE extract. 2011 reforma impone:
UNITED NATIONS, 2003
United Nations Convention against Corruption, A/Res/58/4 1. Que la policía judicial envíe obligatoriamente al fiscal el registro de
UNITED NATIONS, 2004
United Nations Convention Against Transnational Organized Crime And The Protocols
detenciones.
Thereto. United Nations Office On Drugs And Crime, UNODC, Vienna 2. Que la agencia fiscal averigüe el registro de detenciones del
UNODC, 2010 1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., p. 263.
“The Globalization of Crime: A transnational Organized Crime Threat Assesment”, United
2 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Par-
Nations Office on Drugs and Crime, United Nations publication, Sales No. E.10.IV.6, te General, Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 773-774.
160 629
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

El punitivismo de defensa a la propiedad se ubica precisamente en la pena. Nuestro Vienna 2010.

anacrónico Código Penal hace una distinción de la pena privativa de la libertad UNODC, 2008
International Homicide Statistics (IHS)
para efectos sobre todo procesales. Distingue entre penas de prisión y penas de VOLD George, BERNARD Thomas J. and SNIPES Jeffrey B., 1998
reclusión. La primera tiene un menor juicio de reproche en el legislador y juez, Theoretical Criminology, Fourth Edition, Oxford University Press.
mientras que la segunda le niega al procesado o condenado de incentivos como la WALKER John and UNGER Brigitte, 2009.
fianza o “beneficios” penitenciarios. El cambio de la nomenclatura de una pena de “Measuring Global Money Laundering: “The Walker Gravity Model”,” Review of Law &
prisión a reclusión agrava la situación jurídica del procesado. Esto efectivamente Economics: Vol. 5 : Iss. 2, Article 2.
------------, 2007
ocurrió con la reforma del 2010, pues se convirtió en el tipo la pena de prisión de Presentación hecha ante el Grupo de Expertos convocado por Naciones Unidas para
tres meses a cinco años por una de reclusión menor ordinaria de tres a seis años. discutir el diseño del “Global Report on Crime and Justice 2004/5”, Torino, Junio 26-29,
Como es de notar, tanto el piso como el techo de la pena se elevaron hacia una 2003.
escala superior de castigo. http://www.johnwalkercrimetrendsanalysis.com.au/ML%20method.htm
------------
Estimating the Illicit Flows – Asking the Right Questions (Available at John Walker Crime
No hubo mensurabilidad en la predeterminación legislativa de la pena, pues si al Trends Analysis Home Page)
delito de robo se lo sanciona con una pena de uno a cinco años, ¿por qué ponerle ------------
más pena a un delito que configura una menor violencia que el robo? No se contuvo Modelling Global Money Laundering Flows - some findings (Available at John Walker
la violencia de la pena en la reforma del 2010, con lo cual emerge cierta tendencia Crime Trends Analysis Home Page)
neo-retribucionista para afianzar la exclusión social del no-propietario, pues como
dice Pavarini:

El objetivo de la prevención especial positiva funda su plausibilidad lógica, antes

que política, subordinadamente a una premisa mayor: si el Estado Social de
Derecho persigue el fin de la integración social, entonces también la pena debe
–porque lógicamente puede– ser resocializante. Pero si en la agenda política de
la posmodernidad impera la finalidad de la exclusión social, ¿cómo es posible
sostener que, no obstante esto, el sistema penal deba (cuando lógicamente no
puede) perseguir el fin de la reintegración social?1.

3.2. La expansión de la reincidencia

La reincidencia se ha convertido en el principal mecanismo que cuenta la agencia

fiscal para imputar. Países como España y Francia condicionan los juicios rápidos no
a la búsqueda de la verdad, sino a la averiguación de la reincidencia del imputado.
La pena se incrementa mientras las posibilidades de excarcelación se reducen;
el argumento central: el aumento de la peligrosidad del procesado. Y es que la
1 Pavarini, Massimo, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusión e inseguridad, FLACSO-Ecuador y Mu-
nicipio Metropolitano de Quito, Quito, 2009, p. 96.

628 161
 Dr. Elías Carranza
Costa Rica I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

la sociedad. La Asamblea buscó dirimir los matices políticos de la reforma del 2009
mediante el incremento de la pena en la venta de cosas robadas (receptación),
como una forma de controlar la criminalidad que atacaba la propiedad. A esto
Manuel Cancio Meliá lo define como punitivismo, entendido como el resurgir de
nuevas normas penales y como el endurecimiento de las penas ya existentes1.

La nomenclatura es difusa respecto del tipo penal aludido. En Alemania la

comercialización de cosas robadas se asimila al encubrimiento, mientras que
para la legislación penal ecuatoriana ex ante a la reforma era considerada como
ocultación. El artículo 569 del Código Penal asociaba la ocultación como el disfraz
o bodegaje de cosas exclusivamente robadas o hurtadas2. La comercialización,
podría decirse, estaba implícita en el verbo “aprovecharse”. No era necesario por lo
tanto reconfigurar al tipo si verbalmente decía lo mismo. No obstante, tampoco se
inscribió el verbo “comercializar” en el reformado tipo penal, pues éste sólo incorpora
los verbos “ocultar”, “custodiar”, “guardar”, “transportar”, “vender” o “transferir”.

Incluso, en los debates legislativos se trató de extender la punibilidad hacia el

comprador, habiéndose en este caso criminalizado expansivamente el espacio
público. La criminalización del espacio público, sin embargo, fue legislada cuando
se amplió la ocultación no sólo a la procedencia de bienes productos de robo o
hurto, sino a aquellos “cuya procedencia legal no pueda probarse”, es decir, de
los bienes que no puedan sustentar su propiedad o dominio. Con ello entrarían los
bienes ocultados o comercializados producto del contrabando o la defraudación
aduanera, de aquellos que no justifiquen una legítima tributación en el sistema de
rentas, o de los que sencillamente se hubiera adquirido la posesión o tenencia sin
ningún título de dominio. Así, la “protección penal” no se verificó sólo a la propiedad,
sino también a la eficiente administración pública.

1 Cancio Meliá, Manuel, “De nuevo: ¿“Derecho penal” del enemigo?”, en Memorias del XVIII
Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología,
Universidad Nacional de Colombia y Editorial Leyer, 2006, pp. 486-487.
2 El artículo 569 del Código Penal decía: “Los que hubieren ocultado, en todo o en parte, las
cosas robadas, hurtadas u obtenidas mediante un delito para aprovecharse de ellas, serán
reprimidos con prisión de seis meses a cinco años y multa de seis a dieciséis dólares de los
Estados Unidos de Norteamérica”.
162 627
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
vinculación con la moralidad de la época1.
Contradictoriamente, el estudio de la pena aparece como uno de los fenómenos
más interesantes en el Derecho penal. De hecho, el Derecho penal es un derecho
de penas, del que el legislador y jurista tiene una estrecha relación de estudio.
Lamentablemente, la determinación de la pena se funda sobre presupuestos de la
teoría del delito y no de la pena, pues se concibe a la pena como una cosa dada
y “superada” por el pensamiento penal moderno, en donde la justicia penal –la
mensurabilidad– se luce con lógico equilibrio para configurarla. Por el contrario:
Cuando los legisladores y jueces hacen esto, enmascaran la realidad, dando la
impresión de que la prisión es defendible en una justicia de platillos equilibrados.
Todos estos factores mencionados apuntan en la misma dirección, demostrando
que la prisión, de hecho, no es defendible en la justicia2.
El óptimo sería que la pena proyecte una relación entre la culpa y el castigo
mediante una operación de equilibrio entre el dolor del delito y el dolor del castigo.
Sin embargo, no cabe duda que la pena es un hecho político y no jurídico, nace
sencillamente del estado de ánimo del legislador, condicionado en gran parte por
los metamensajes provocados por los mass media. Por ello, el profesor Tobías
Barreto no duda en decir que:
El amor a la justicia es un hecho subjetivo. Tomado como principio regulador,
él explica tan poco el instituto de la pena como el simple amor a lo bello puede
explicar la existencia del arte3.
3.1.2. El punitivismo de la receptación
Como el bien jurídico individual de la propiedad fue vulnerado por la reforma del
2009 –al menos así lo presentó la prensa y los debates posteriores–, había que
protegerlo con una expansión de la criminalización primaria. La reforma del 2010
tenía que visibilizar la defensa de la propiedad, que a su vez implicaba la defensa a
1 Ibíd., pp. 198-202 y 221.
2 Ibíd., p. 222.
3 Barreto, Tobías, Introducción al estudio del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009,
p. 63.
626
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
DE UN SISTEMA INQUISITIVO A UN SISTEMA INQUISITIVO CON
PIEL DE ACUSATORIO:
EN ATENCIÓN PARTICULAR A LA INVESTIGACIÓN Y LA
JUSTICIA NEGOCIADA
Sergio J. Cuarezma Terán1
SUMARIO: I. Introducción. A. El proceso inquisitivo. II. Estructura del CPP. A.
El proceso acusatorio. III. Fases del Código Procesal Penal: A. La
investigación criminal y los derechos fundamentales. B. Principio
de oportunidad o negociación de la justicia (plea bargaining
system). 1. Principio de oportunidad. 2. Negociación de la justicia
o plea bargaining. III. Riesgos en la reforma de la justicia penal: La
soberanía limitada. IV. Debate en busca de un acuerdo regional y
nacional sobre la reforma de la justicia
1 Profesor de Derecho Penal e Investigador del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ) (www.inej.
edu.ni); Profesor de Derecho Penal en la Universidad Americana (UAM), y es además investigador científico
del Área de Derecho Penal y Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, España y experto del Instituto
Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD).
Ex becario de la Dirección General Científica y Técnica (DGCYT) del Ministerio de Educación y Ciencia de
España y ex becario del Instituto de Cooperación Internacional (ICI), el Ministerio de Relaciones Exteriores
de España y la Agencia de Cooperación Española Internacional (AECI). E-mail: sergio.cuarezma@inej.net
163
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Esta solución se funda a su vez en una racionalidad matemática penable. El

legislador aparece como un cuantificador del tiempo de encierro medido en función
de la gravedad del delito y la culpabilidad. Además. La relación objetabilidad/
gravedad sería medida por un ejercicio comparatista con los demás delitos. De
esta forma, el tiempo de la pena parece fundarse sobre la base de los siguientes
criterios:

1. Que el tiempo –y en ello el tiempo de la pena– es percibido objetiva o

intersubjetivamente como un estándar. Todas las personas asumimos
que un día se compone de 24 horas o que una semana tiene siete
días;
2. Que el tiempo de la pena es medido proporcionalmente; parte de un
punto cero, toda vez que racionalmente doce años son el doble de
seis;
3. Que el tiempo para el castigo deviene de dos magnitudes: i) una
cardinal, medida en cuanto a la disponibilidad de espacio carcelario, y
ii) otra ordinal, basada en el cotejo con otros delitos1.

No obstante, la construcción de la pena, sea por mano del legislador o del juez,
olvida el excesivo grado de discrecionalidad política que disponen, así como la
realidad del encierro en que ésta tiene que aplicarse. En contraste con los criterios
mencionados anteriormente, Mathiesen señala que:

1. El tiempo es subjetivo, discrecional y está ligado a la posición privilegiada

del legislador. No es lo mismo punir un delito contra la propiedad cuando
se es propietario, que hacerlo cuando se es menesteroso.
2. El tiempo de la pena no es proporcional, toda vez que no asume los
padecimientos o dolores inferidos principal y coyunturalmente con la
privación de la libertad (privación de autonomía, seguridad, bienes y
servicios, relaciones familiares y heterosexualidad).
3. Las magnitudes son desplazadas por los cambios históricos y los
pánicos morales. Así, el justo merecido –just desert– tiene una fuerte

1 Ibíd., p. 220.
164 625
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Más difícil es medir el coste de las penas privativas de libertad: también una de
estas penas breve puede en efecto procurar, aunque sólo sea por su carácter
deshonroso, una aflicción superior a la ventaja proporcionada incluso por los
delitos no leves. Por esta razón, a mi juicio, al menos para las penas privativas
de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno,
en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por
debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o
vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo1.

Lejos de ser potestad legislativa o judicial, lo cierto es que hay una crisis de
mensurabilidad para la determinación de la pena. En este sentido, Thomas
Mathiesen hace una distinción entre la pena impuesta bajo la filosofía de la justicia Abreviaturas utilizadas
retributiva y la pena que deviene de la filosofía de la justicia distributiva2. Ambas
caen en un argumento circular que no se compadecen con la realidad del encierro. Cn Constitución Política de Nicaragua
Técnicamente, la justicia distributiva hace ver que las escalas de castigo deben CPP Código Procesal Penal
ser medidas por la gravedad u objetabilidad de las infracciones en cuestión. Así, la CSJ Corte Suprema de Justicia de Nicaragua
pena debería al menos cumplir con los siguientes elementos: In Código de Instrucción Criminal
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
1. Incluir la objetabilidad del delito, la cual se relaciona con la culpabilidad LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
del delincuente; MP Ministerio Público
2. Estimar el daño o gravedad del delito sobre la base del daño efectivo PGR Procuraduría General de la República
comprobado empíricamente; y, PN Policía Nacional
3. No incluir la severidad del castigo como parte integrante de la relación SP Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia
objetabilidad/gravedad.

Esto estructuraría una base para la determinación legislativa y judicial de la pena. El

tiempo de encierro de una persona culpable podría cuantificarse proporcionalmente.
Por ello, según Mathiesen habría aparentemente una solución:

La respuesta es sensacional: la gravedad o la objetabilidad del delito –que

constituyen la base para determinar el valor del castigo y por ende su escala– se
determinan a su vez por lo que el delito merece en términos de castigo, es decir,
por el valor del castigo3.

1 Ibíd., p. 400.
2 Mathiesen, Thomas, Juicio a la Prisión, op. cit., pp. 79 y ss.
3 Ibíd., p. 194.
624 165
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

No obstante, no sólo que se subió de una semana a un mes la pena en las

contravenciones de cuarta clase, sino que se expulsó como contravención al robo
cuya cuantía era la sustracción de una cosa menor a tres remuneraciones básicas
unificadas del trabajador en general. Desapareció el robo “contravencional”,
dejándolo a éste exclusivamente ubicado como delito en el artículo 550 del Código
Penal, sea cual fuere la cuantía de la cosa sustraída. Se redujo la cuantía del hurto
contravencional, de tres a media remuneración básica del trabajador en general,
con lo cual aumentan las posibilidades de judicialización por bagatelas. Además,
el hurto también sufrió graves cambios, ahora la reincidencia –a la que dedicaré
un breve análisis más adelante– lo convierte automáticamente de contravención a
delito, sin importar cuantía o daño alguno.

La delincuencia torpe es arrastrada hacia el sistema penal que reprime los delitos
y no las contravenciones. Se volvió a criminalizar la pobreza mediante el discurso
de la seguridad, bajo un maniqueo viraje de las penas que concentraron el debate
periodístico por más de un año. La mayoría de los periodistas asumían criterios
para la construcción de la pena con dosificaciones bastante absurdas en algunos
casos. Esto sin embargo me lleva a algunas interrogantes, como saber si: ¿existe
un quantum científico de la pena?, ¿se aplican los criterios de proporcionalidad
para su determinación legal? o ¿hay una pena creada con justicia?

Ferrajoli distingue tres facultades para la determinación de la pena, cada una de ellas
estrictamente relacionadas con las funciones de la clásica y tripartita separación de
poderes1. De esta forma, hay una función de predeterminación de la pena en el
poder legislativo; de determinación de la pena que se verifica en el poder judicial;
y, de post-determinación de la pena que la realiza el poder ejecutivo por intermedio
de las agencias de administración carcelaria. Para determinar la pena, Ferrajoli
reconoce la seria dificultad que encuentra el legislador en cuanto al estudio del
nexo entre la parte objetiva, basada en la gravedad o daño causado por el delito, y
la parte subjetiva, basada en la culpabilidad del infractor, ahondada aún más para
el establecimiento del límite entre pisos y techos, pues:

1 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2009, pp. 397-410.

166 623
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
contra la propiedad aparecían harto vulnerados, sobre todo en cuanto a la aparente
función de protección de bienes jurídicos que presenta la ley penal. La solución fue
generar una contrarreforma sobre dos dispositivos. Por una parte, sobre el mismo
robo y hurto; y, por otra, sobre la comercialización de cosas robadas o delito de
receptación.
3.1.1. El hurto “delictual”
Las críticas a la despenalización del robo y hurto se dieron, básicamente, sobre
dos características: i) el rebajado techo de la pena; ii) la rebajada cuantía; y, iii) el
impune proceso penal. Empero, el punto central de discusión fue la pena, pues ésta
revelaba “claramente” su desproporcionalidad con la cuantía. La pena en la reforma
del 2010 fue atacada por ser demasiado benevolente con la delincuencia y crear
una especie de impunidad sobre la ciudadanía propietaria. Se asumió que nadie iba
a denunciar un robo o hurto para imponer una pena de siete días, puesto que ésta
era demasiado poco para reprimir, lo cual era reproducido incluso por destacados
académicos nacionales como Alfonso Zambrano, quien sostuvo que:
Se incrementó el monto para considerarlo contravención, pero no la pena (de
cinco a siete días de prisión)1.
La cirugía legislativa comenzó por aumentar la pena. Así, se la reformó en todo
el artículo 607.1, de uno a siete días de prisión por prisión de uno a treinta días,
lo cual implicó también una reforma a la parte general del Código, pues nunca
antes se había concebido la pena de treinta días de prisión para sancionar una
contravención. El techo de las contravenciones se cuadruplicó hasta para aquellas
que sancionan las acciones de visitar un casino (607.5) o faltar el respeto con
cualquier gesto a los ascendientes (607.9).
1 Ibíd.
622
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
I. Introducción
El 13 de noviembre del 2001, producto de lo que el profesor de la Universidad de
Múnich Bernd Schunemann ha denominado la marcha triunfal del procedimiento
penal americano en el mundo, la Asamblea Nacional de Nicaragua aprobó el
Proyecto de Código Procesal Penal (CPP), publicado posteriormente en La Gaceta,
Diario Oficial, el 21 de diciembre del 2001). El CPP, Ley 406/2001, entró en vigencia
en 21 de diciembre del 2002.
Este nuevo texto jurídico procesal, que deroga el de Instrucción Criminal de 1879,
instaura formalmente un sistema acusatorio: la investigación criminal estrictamente
bajo el control de la Policía Nacional (PN), la justicia negociada (plea bargaining), el
juicio oral y público (con o sin jurado), la ejecución de sentencia y crea la novedosa
figura del Juez de Ejecución de Sentencia y Vigilancia Penitenciaria, entre los
aspectos relevantes. Con la entrada en vigencia del CPP se pone fin a la larga vida
del Código de Instrucción Criminal (In). El In., era un texto en esencia inquisitivo, el
juez no era un sujeto neutral, asumía variados roles que lo convertían en un juez
parcial; asumía la investigación o pesquisa de los hechos, realizaba actividades
propias del órgano acusador y de órgano de resolución. La prisión preventiva
era, por regla general, una respuesta de los judiciales de carácter reflejo en todos
aquellos casos que no fueran causas leves; la confesión era uno de los medios
esenciales para obtener la verdad llegándose a la aplicación de la coacción o
presión para obtenerla; era un proceso secreto, despersonalizado y predominaba
la escritura, aunque el juicio sumario era oral.
A. El proceso inquisitivo
Desde el punto de vista histórico, la inquisición es el sistema de enjuiciamiento
penal que responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea extrema
sobre el valor de la autoridad y la centralización del poder; todos los atributos que
concede la soberanía se reúnen en una única mano.
Cuando se analiza si un ordenamiento procesal penal está inspirado por el principio
inquisitivo, se hace en relación contraria con el principio acusatorio, que veremos más
167
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
adelante. Al respecto, el profesor de la Universidad de Buenos Aires ZAFFARONI
ha señalado que la historia de los procesos penales ha demostrado en una
permanente lucha de intereses y, que dependiendo de estos, se puede determinar
si un proceso está inspirado por el principio inquisitivo o por el principio acusatorio.
En esta línea expresa que, si en el proceso penal se encuentran defendidos en
grado extremo los intereses de la colectividad, el proceso será inquisitivo; por el
contrario, si los intereses defendidos son en su mayoría los individuales, el proceso
será acusatorio.
El principio inquisitivo consiste en que el órgano jurisdiccional desarrolla su
actividad en relación con uno o varios sujetos que se encuentran en posición pasiva
respecto de esa actividad, es decir, el juez inicia de oficio las investigaciones y
lleva el proceso adelante respecto de una sola parte (el imputado), frente a la cual
investiga y dicta sentencia. En el proceso penal regido por el principio inquisitivo, la
mera notitia criminis es bastante para que el juez de instrucción deba —de manera
oficiosa— iniciar actuaciones para la averiguación y sanción de los delitos y faltas
penales; igualmente procede de oficio a tramitar las causas criminales remitidas por
la PN, cuando esta actúa conforme a la ley establecía, exceptuando aquellos casos
en que ni el juez ni la Policía pueden iniciar el proceso por existir una disposición
legal que exige querella, denuncia o consentimiento de la parte agraviada, o de sus
representantes legales (art. 31 In.).
En este sentido, y según el principio inquisitivo, el juez instructor, como director
y artífice de la investigación, puede acordar todas las diligencias que considere
convenientes o útiles para la comprobación del delito e identificación de los
culpables; las partes personadas en el juicio pueden colaborar en la instrucción
pidiendo la práctica de las diligencias que estimen oportunas, y que deben, en todo
caso, acordarse por el juez si las considera conducentes, o no (art. 55, 184 In.). Otro
rasgo de la forma inquisitiva en el proceso penal inquisitivo es el carácter escrito
de las actuaciones, que permite revisar la cuestión en segunda instancia y aún en
casación, compensando —y limitando— de esta manera los grandes poderes del
juez inquisidor, que dicta sentencia de primer grado con base en sus averiguaciones
o luego del veredicto condenatorio del tribunal de jurados (en el juicio ordinario).
Como contrapeso a los poderes del juez inquisidor, el texto original del Código de
168
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
“ciudadanos de bien”. Los debates académicos progresistas fueron desplazados
por los conservadores, cuya ventaja sobre los anteriores era su coincidente
impacto con el momento político. La posición crítico criminológica fue poco menos
que demonizada. En tal sentido, Bailey y Dammert sostienen que:
Primero, las explicaciones sobre el crimen enfatizan la desigualdad de clases, y
las recetas apuntan hacia extensas reformas sociales dentro de una estrategia
más amplia que antepone la prevención del crimen sobre la represión y castigo.
Segundo, la represión policial del crimen sufre el estigma de la ilegitimidad de un
orden político que tolera –e incluso promueve la desigualdad–. Los enfoques de
la criminología crítica tienen una atracción intrínseca para quienes tengan una
preocupación con las desigualdades sociales de la región. Aunque tiene cierta
influencia en los debates académicos, estos enfoques tienen poco impacto en los
debates políticos. Es ahí donde se acusa a estos académicos de “garantistas”,
es decir, de preocuparse demasiado por la protección de los derechos de los
acusados, los menores y los presos de las cárceles1.
La reforma del 2009 tenía los días contados. Una clara contrarreforma se veía
venir por parte de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea
Nacional2, frente a la aparente presión social que encabezaron los medios. A
continuación, presentaré algunos dispositivos que fueron el centro del debate en el
notorio cambio a una segunda velocidad: la de la seguridad.
3.1. Dos re-penalizaciones
Una de las reformas que más soportó la crítica fue sin duda la despenalización
del robo y hurto. Los medios pulsaban porque algo había que corregir3. Los delitos
1 Bailey, John y Lucía Dammert, “¿Progreso, retroceso o estancamiento? Respondiendo a los
desafíos de la seguridad en las Américas”, en Bailey, John y Lucía Dammert (coords.), Segu-
ridad y reforma policial en las Américas: experiencias y desafíos, Siglo XXI editores, México,
ILANUD y FLACSO-Chile, 2005, p. 368.
2 La Comisión de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional se encuentra con-
formada por los siguientes asambleístas: Luis Almeida, Mauro Andino, Washington Cruz,
Henry Cuji, César Gracia, María Cristina Kronfle, Mariangel Muñoz, Marisol Peñafiel, Andrés
Páez, Vicente Taiano y María Paula Romo. Agradezco a María Paula Romo, presidenta de
la Comisión, por haberme permitido obtener una posición privilegiada para observar los
debates y las sesiones de las reformas penales de 2009 y 2010.
3 El Universo (Guayaquil), 19 de abril de 2009: “Como robar valores o bienes de menos de $
621
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
las circunstancias significativas para su decisión sobre si él quiere o no declarar”.
Él incurre en error sobre el verdadero sentido y motivación sobre el diálogo que
se realiza y no reconoce que su interlocutor ante todo está dirigido a moverlo a
dar datos autoincriminatorios. Tales situaciones, que no tiene su clave en una
coerción, pero sí en el secreto de la obtención de la información de manera
subrepticia a costa del inculpado, se pudiesen asemejar a una vulneración del
principio del nemo tenetur1.
La reforma en consecuencia presentó dos caras. Por una parte neocriminalizó el
espionaje telefónico, pero por otra, lo habilitó judicialmente, es decir dejó abierta la
posibilidad de normalizar lo que no es ético en un Estado de Derecho: el corromper
el espacio privado. A simple vista parece una reforma garantista, sin embargo, está
institucionalizando los mecanismos contrarios al Estado de Derecho y propios de la
dictadura (Estado de Policía).
III. La velocidad de la seguridad: la antítesis contrarreformista
Después de conocidas las reformas del 2009 se desarrolló una intensa campaña
mediática por la seguridad2. Casi todos los medios de comunicación del país
“coincidían” en reprochar la despenalización y descriminalización que operó bajo
la tesis garantista. El metamensaje era fortalecer al aparato de seguridad en las
reformas del 20103, comenzando con una clara fe de erratas legislativa a la reforma
penal del 2009, partiendo entonces por asumir que el legislador se equivocó. Se
levantó contra la Asamblea la acusación de ser “garantistas” e inexpertos, de
promover la inseguridad y de dejar en una situación total de vulnerabilidad a los
1 Roxin, Claus, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, Rubinzal-Culzoni edi-
tores, Buenos Aires, 2007, p. 187.
2 Por supuesto que la campaña mediática fue coadyuvada también por un sector conservador
de la academia penal ecuatoriana. Se crearon los foros y espacios necesarios para que los
penalistas tradicionales defendieran sus críticas, que casi todas ellas coincidían en reprochar
al garantismo. En algunos casos se vislumbró una notoria diferencia entre lo que escribían
en sus libros y lo que decían en los medios; un claro antagonismo que a la luz del proceso
legislativo aparecía sencillamente como un discurso “político” y no jurídico.
3 Las reformas del 2010 también involucraron asuntos referentes a nuevos roles del fiscal; la
contrarreforma a los delitos de acción pública y privada; la inclusión de la prohibición de
enajenar como medida cautelar real; la evaluación para el cumplimiento de las audiencias,
entre otros.
620
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Instrucción Criminal de 1879, obligaba al juez a precisar las pruebas según reglas
o tarifas probatorias preestablecidas en la propia ley. Hablamos del sistema de
valoración bajo reglas de la llamada prueba legal o tasada, que actualmente ha
sido sustituida por uno de valoración que aplica reglas y conocimientos científicos,
artísticos o prácticos, la lógica jurídica, la razón y el carácter científico de la prueba,
sistema al que la doctrina llama de la sana crítica. Con este, los jueces estaban
obligados a resolver aquellas causas que no merecen el conocimiento del tribunal
de jurados que, a ese propósito, resolvía sobre la inocencia o culpabilidad del
procesado con base en la íntima convicción (art. 251 y 305 In.).
Para la profesora de la Universidad de Valladolid, BLASCO SOTO, el empleo
del término inquisitivo puede dar lugar a confusiones, pero se evitan si se hace
referencia al eje medular que parte de la configuración del Juez sólo desde la clave
constitucional. Pese a su ambigüedad el término es acertado, porque identifica y
ampara rasgos autónomos del proceso penal, legalidad, oficialidad, investigación
e iniciativa judicial; manifestaciones que no pueden entenderse sin la alianza
necesaria con el principio acusatorio. También se justifica el término para la citada
autora ya que en él se encuentra el interés social amparado por la ley penal y,
consecuentemente, en la actividad investigadora que permite descubrir los delitos
y sus autores; en el deber de integrar total y plenamente el hecho, tanto fáctica
como jurídicamente; actividades perfectamente armonizadas con la conquista
irrenunciable de determinados derechos, en definitiva, con los límites establecidos
en la Constitución Política.
BLASCO SOTO indica que en el proceso moderno prima el principio acusatorio
(garantía para las partes), pero coexiste con el inquisitivo, que otorga al juez poderes
autónomos y le dota de iniciativas procesales, no tanto para la incoación como para
la instrucción del proceso. Como órgano imparcial es una fuerza que sirve sólo a los
intereses generales, superiores a los de las partes, que deben coordinarse con los
fines del proceso. El contenido de la jurisdicción y su ejercicio queda salvaguardado
por la conjunción de ambos principios. Así, expresa la profesora BLASCO SOTO,
las manifestaciones actuales del principio inquisitivo no tienen nada que ver con
sus orígenes que en su forma más radical revela la situación de la persona que
se sabe sometido a un proceso pero ignora de qué se le acusa, con total ausencia
169
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
de contradicción y publicidad. La tradicional contraposición entre inquisición y
acusación, aplicada la primera a la fase de instrucción y la segunda a la fase del
juicio oral ha quebrado rotundamente en la nueva perspectiva constitucional del
proceso penal. Desde el momento en que se obliga a informar al ciudadano de la
acusación formulada contra él, se ha enterrado la concepción clásica del principio
inquisitivo.
II. Estructura del CPP. El CPP consta de un Título Preliminar y de Cuatro
Libros
En el Título Preliminar se desarrollan los principios y garantías procesales (principio
de legalidad, de inocencia respeto a la dignidad humana, de proporcionalidad, única
persecución, acusatorio, oralidad, oportunidad, derecho a la defensa técnica, a los
recursos, libertad probatoria, licitud de la prueba, juez natural y jurado. Bajo el Libro
Primero se establecen los aspectos relacionados a la Jurisdicción y Competencia,
de las Acciones Procesales, de las Partes y sus Auxiliares, de los Actos Procesales
y de la Prueba. El Libro Segundo, regula lo relativo a los Procedimientos, de
los Actos Iniciales comunes, del Juicio por Delitos, del Juicio por Faltas, de los
Procedimientos Especiales, del Procedimiento de la Extradición. El Libro Tercero,
regula los Recursos, de Apelación, de Casación, y Acción de Revisión. El Libro
Cuarto establece la Ejecución de la Sentencia y de las Disposiciones Transitorias
y Finales.
A. El proceso acusatorio
El proceso acusatorio (sin duda un avance positivo para nuestra legislación
procesal penal, sin perjuicio de aspectos opinables que el texto contiene), exige
que una parte distinta al juez promueva y sostenga una acusación o pretensión
punitiva para que pueda abrirse el juicio penal y, en su caso, pueda condenarse al
reo. En el principio acusatorio el acusador es persona distinta del juez. El Estado
separa ambas funciones de acusar y juzgar en diferentes sujetos, para evitar que
coincidan.
170
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
llamadas son instituciones informales que deben ser proscritas en un Estado de
Derecho. Ningún candidato o imputado podría sentir justicia en un proceso. Ningún
ciudadano se sentiría seguro de entablar una conversación telefónica. Dejaríamos
en suma de vivir en una plena democracia.
Así es como llega la Asamblea a readecuar los ortodoxos tipos penales establecidos
en los artículos 197 y 198 del Código Penal1. Y los readecua precisamente
por tratarse de tipos construidos a la luz de la primera mitad del siglo pasado,
en momentos cuando la comunicación se basaba en el uso de los servicios de
correo, estafetas y telégrafos; no existía por lo tanto la web, ni portales o correos
electrónicos, además de las escasas posibilidades materiales para la gran mayoría
de habitantes de adquirir el servicio telefónico.
La reforma neocriminaliza la interceptación de las conversaciones telefónicas o
realizadas por medios afines. No obstante, deja abierta la posibilidad de que el
Estado de Policía se internalice en el Estado de Derecho al permitir, reactivamente,
la interceptación o el espionaje telefónico por medio de una orden judicial. Esto
es reprochable desde todo punto de vista, pues se trataría de desfigurar el
principio nemo tenetur, por el cual se impone la libertad de coacción a efecto de
una declaración o colaboración del imputado en el proceso, es decir que no exista
ningún mecanismo para coaccionar al procesado. Roxin reprocha el uso retórico
que la jurisprudencia alemana hizo respecto del espionaje acústico. Allí –sostiene
el autor– no se hizo nada más que esquivar la responsabilidad histórica del juez
germano para evitar la validez en el proceso de informaciones autoinculpatorias
provocadas por el Estado, pues como seguidamente sostiene:
Las “reservas” formuladas por el Tribunal Supremo contra la obtención
subrepticia de información van más allá. También el Tribunal Supremo observa,
a despecho del principio de Estado de Derecho, que el “sospechoso no conoce
1 Recordemos entonces lo que decían los artículos 197 y 198 del Código Penal: “Serán reprimidos con
prisión de dos meses a un año y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica,
los empleados o agentes del Gobierno y los del servicio de estafetas y telégrafos que hubieren abierto
o suprimido cartas confiadas al correo, o partes telegráficos, o que hubieren facilitado su apertura o
supresión”; “Los que, siendo depositarios de partes telegráficos, hubieren revelado su existencia o con-
tenido, a excepción de los casos en que fueren llamados a declarar en juicio y de aquellos en el que la ley
les obligue a hacer conocer la existencia o contenidos de dichos despachos, serán reprimidos con prisión
de quince días a seis meses y multa de seis a doce dólares de los Estados Unidos de Norteamérica”.
619
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
2.3. Neocriminalización del espionaje telefónico
La institucionalidad tanto política como penal presenta dos caras. Una formal,
basada en su relación con la norma; y, otra informal, que actúa subterráneamente
pero que sin duda es empujada por el discurso de la eficiencia y que en algunos no
responde a la ética. Así, una institucionalidad política formal serían las elecciones
obligatorias que se realizan en nuestro país, convocadas por autorización de la ley.
Sin embargo, también una forma de institucionalidad política, bañada en cambio de
informalidad, sería el clientelismo –intercambio de votos por favores–, con el cual
se busca aparentemente la eficiencia de los comicios electorales mediante una
masiva concurrencia de electores1.
En materia penal este panorama no es menos distante. La institucionalidad penal
formal obliga a la agencia fiscal –que a su vez dirige a la agencia policivo-judicial– a
investigar la existencia material de un delito y a sus posibles responsables bajo los
principios del debido proceso. Se busca que el proceso penal sea transparente y
que ofrezca igualdad de armas tanto a la acusación como a la defensa. Éste es el
óptimo en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia –que en el fondo es un
Estado de Derecho constitucionalizado–. No obstante, ¿qué pensaría usted si para
investigar el Estado emplea métodos intrusivos a la libertad, con técnicas como la
utilización de agentes encubiertos o “pinchadas” telefónicas? ¿Seguiría creyendo
que vivimos en un Estado de Derecho?
Ésas precisamente podrían ser técnicas muy recurridas en una institucionalidad
penal, pero no de manera formal sino informal. El Estado de Derecho sería
desmantelado por el Estado de Policía (Polizeistaat)2, derramando lo informal del
poder punitivo sobre la democracia. Si bien es cierto que las técnicas como el
procedimiento abreviado, la entrega vigilada, el agente encubierto o la interceptación
de llamadas telefónicas promueven la seguridad y eficiencia del sistema penal,
terminan en cambio por quebrar la ética del mismo Estado Constitucional de
Derechos y Justicia. Por ello, tanto el clientelismo como la interceptación de
1 En realidad el clientelismo no busca la eficiencia del sistema electoral, sino los réditos
utilitarios que ve el posible ganador frente al elector en la campaña.
2 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 48-49.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Para algunos autores, la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio
reside en la división de los poderes que se ejercen en el proceso: por un lado, el
acusador, que persigue penalmente y ejerce el poder requirente; por el otro, el
imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse;
y finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. El principio
fundamental que da nombre al sistema acusatorio se afirma en la exigencia de un
tribunal para decidir el pleito y cuyos límites de decisión están condicionados al
reclamo o acusación. Es un tópico socialmente asumido, expresa BLASCO SOTO,
toda una crítica descalificadora e interesada que conduce a la anulación del judicial,
impera la filosofía de que sólo queda garantizada la imparcialidad si el juez asume
una posición impasible, alejado de la actividad procesal limitando su función al
control de los formalismos. Se socava la noción continental de nuestro juez, con la
demagógica y arcaica pretensión de reintroducir en su total impureza el principio
acusatorio, para evitar manifestaciones inquisitivas.
III. Fases del Código Procesal Penal
Para efectos del presente estudio, diremos que el CPP está constituido en cuatro
fases: investigación, principio de oportunidad o negociación de la justicia (plea
bargaining), juicio oral y público, y ejecución de la sentencia. Desarrollemos para
objeto de la ponencia, las primeras dos fases.
A. Primera Fase
La investigación criminal y los derechos fundamentales. La investigación penal
se modifica radicalmente, prohibiéndosele oportunamente al juez expresamente
realizar actos de investigación, persecución ni acusación de ilícitos penales (propio
del proceso inquisitivo), pero no de control de la misma, aunque el texto no lo
manifieste expresamente, el juez en el CPP tiene un rol de un juez de garantía.
La investigación, sin detrimento de labor de prevención, podrá ser iniciada y
desarrollada por la Policía Nacional (PN) y el Ministerio Público (MP), de forma
separada o conjunta, con o sin coordinación entre ambos. Respecto a la PN, sea
por iniciativa propia, o por orden del fiscal, deberá proceder a investigar cualquier
hecho que pudiera constituir delito o falta, reunir los elementos de investigación
171
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
para dar base al ejercicio de la acción por el MP, o de la Procuraduría General de la
República (PGR), si el hecho investigado afecta los intereses de la Administración
Pública. Sin embargo, debe advertirse, que sin perjuicio de que la PGR ejerza o no
la acción penal en aquellos casos que lesionen, por ejemplo, el patrimonio de la
Administración pública (malversación de caudales públicos, fraude, peculado, entre
otros), el MP debe de ejercerla.
Así, la PN realizará las actividades de investigación para el descubrimiento y
comprobación de hechos presuntamente delictivos. La investigación de delitos será
efectuada conforme a las reglas lógicas, técnicas y métodos científicos propios
de la actividad. El resultado de la investigación (informe), la policía lo presentará
al MP. La PN, en el proceso de investigación, tiene la atribución de velar por la
conservación de lo relacionado con la investigación, buscar a personas que
puedan dar información de lo investigado, preservar la escena del crimen, realizar
inspecciones y todo tipo de operaciones técnicas necesarias, requerir informes a
instituciones públicas y privadas, realizar allanamientos, requisas, inspecciones
y solicitar al juez la autorización de actos de investigación que puedan afectar
derechos constitucionales.
Los actos de investigación que requieren de autorización judicial son entre otros el
anticipo de prueba personal, interceptación de comunicaciones escritas, telefónicas
y electrónicas, secuestro de bienes, allanamiento y registro de morada, exhumación
de cadáveres, investigación corporal, clausura de locales (plazo mayor de 48
horas hasta por 30 días) e información financiera. No obstante, a través de una
curiosa figura o cláusula procesal denominada la convalidación judicial, los agentes
de la PN pueden burlar la garantía de la autorización judicial para realizar actos
de investigación que afecten derechos fundamentales: En “caso de urgencia se
practicará el acto sin previa autorización, pero su validez quedará supeditada a la
convalidación del juez, la que será solicitada en un plazo de veinticuatro horas. Si el
juez apreciara además que en la práctica del acto se ha incurrido en delito, pondrá
el hecho en conocimiento del Ministerio Público” (art. 246 CPP) (en cursiva es mío).
No cabe duda, no solo su incompatibilidad constitucional y el desmantelamiento
de las garantías constitucionales individuales que supone semejante propuesta
legislativa de convalidar una prueba ilícita, por haberse practicado el acto de
investigación sin previa autorización judicial, por una prueba lícita.
172
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Si bien es cierto que todo delito es punible pero no todo delito es penable1, para
el caso, en el giro de cheques sin provisión de fondos la pena se anticipaba con
la prisión preventiva. Era la malicia judicial y la estrategia de defensa de la víctima
para asegurar la composición del daño. Las cárceles –generalmente los Centros de
Detención Provisional– se convertían en centros de negociación de la deuda, donde
la prenda era sencillamente el deudor. En mi infancia pude presenciar el continuo
apresamiento por cuenta corriente sin fondos de un ciudadano de la provincia
del El Oro2. Recuerdo incluso que un 23 de diciembre –vísperas de navidad– fue
detenido y llevado a la delegación policial de Puerto Bolívar. Esta vez el origen
de la deuda era, simplemente, una lista de comida fiada en un comisariato de la
ciudad de Pasaje. La víctima resultaba ser el acreedor, generalmente una persona
económicamente más fuerte que el deudor; así, se activaba al sistema penal para
el cobro de una deuda.
Pero, ¿era realmente una víctima? Al escudriñar un poco la clásica victimología
de Ellenberger podría colegirse que el tipo de víctima que aludía el deudor era la
víctima participante3, una víctima cuya participación configuraba la realización del
tipo. De ahí que la sensación del daño era muy parecida a la de la estafa, puesto
que el grado de participación de la víctima en el delito es similar al del extinto delito
de giro de cheques sin provisión de fondos.
Se confeccionó la más actualizada doctrina jurídica de la época para pensar el
entramado del cheque sin fondos, incluso de mano de respetables penalistas
nacionales mediante obras como El Cheque en materia civil y penal4. Doctrina,
jurisprudencia y ejercicio profesional conspiraron para llevar a cabo una operación
que –desde los mismos orígenes de las reformas liberales del Gral. Eloy Alfaro– era
sencillamente inconstitucional.
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, op. cit., pp. 235-236.
2
Se trataba de HMS, un ciudadano oriundo de Pasaje cuyo nombre aparecía en la lista de deudores de los
principales comerciales de víveres y calzado de esta ciudad, exhibida en la entrada de estos negocios.
3 Para Ellenberger, según el grado de participación de la víctima, ésta podía ser: a) Víctima no
participante; b) Víctima latente; c) Víctima provocativa-imprudente; d) Víctima participante;
y, e) Falsa víctima. Citado de Relations psychologiques entre le criminal et la victime [1954]
por Marchiori, Hilda, Criminología: teorías y pensamientos, Porrúa, México, 2004, p. 30.
4 García Falconí, José, El cheque en materia civil y penal, Editorial Jurídica Equinoccial, Quito,
1994.
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 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
de garantías para averiguar posibles violaciones de Derechos Humanos. Se cumple
entonces con una doble función en beneficio de la parte más débil de ese momento
procesal:
a) Que el detenido conozca al sistema penal que lo requiere;
b) Que el juez haga un examen de efectividad de sus derechos, con
procedimientos que van desde preguntarle al detenido sobre la violación
o no de sus garantías –para descartar también posibles maltratos–, hasta
razonar sobre la factibilidad o procedencia de los elementos de convicción
sobre los hechos con que se pretenda imputar para seguir manteniendo su
cautiverio.
Se da una transferencia de poder, desde el ejecutivo al judicial, del sospechoso,
haciendo que el proceso penal se acerque más al ciudadano y a las garantías.
Éstas sin dudas fueron formas de despenalizar la prisión preventiva, limitando el
poder punitivo del Estado y construyendo mayor confianza en el aparato judicial.
2.2. Descriminalización del pago de cheques sin provisión de fondos
La libertad incluye el derecho a no ser privado de ella por deudas, costas, multas
o tributos. Así lo consagra el artículo 66.29 (c) de la Constitución de la República,
y así lo entendió la Asamblea al descriminalizar el delito de pago de cheques sin
provisión de fondos1. Esta era sin duda otra forma de criminalizar la pobreza; sin
embargo, hasta antes de la reforma existía tanto la vía civil como la penal para
ejecutar el cobro de cheques girados sin fondos. Lo lamentable es que se usaba la
vía penal para hacerlo, provocando el encierro un daño mayor que el de la propia
deuda. El ejercicio inescrupuloso del “derecho” permitía activar preferentemente la
vía penal, como una forma de coaccionar legalmente –chantajear– el pago efectivo
de una deuda a cambio de la libertad del imputado (demandado).
1 El extinto artículo 368 del Código Penal decía: “Será reprimido con prisión de tres meses a
dos años y multa de ocho a sesenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, el
que dé en pago, o entregue por cualquier concepto a un tercero, y siempre que no constituya
otro delito mayor, un cheque o giro, sin tener provisión de fondos o autorización expresa
para girar en descubierto, y no abonase el valor respectivo, en moneda de curso legal, den-
tro de las veinticuatro horas de habérsele hecho saber el protesto en cualquier forma”.
616
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Los actos de investigación que no requieren autorización judicial son, entre otros,
reconocimientos de personas y pluralidad de reconocimientos, reconocimiento
fotográfico, inspección corporal, registro de vehículos, naves y aeronaves,
levantamiento e identificación de cadáveres, allanamiento de morada (cuando
se produzca por incendio, persecución actual e inminente, etc.), allanamientos
de otros locales, clausura de locales (por un plazo de 48 horas), devolución de
objetos, secuestro de bienes (sin afectar derechos constitucionales) e identificación
de objetos.
Respecto a la detención de las personas, puede efectuarse por orden judicial o
por un policía o un particular si la persona es sorprendida cometiendo un delito; o
perseguida huyendo del sitio del hecho o se le sorprenda cerca o en el mismo lugar
del delito, portando armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir su
participación en el hecho. Puede realizarse por orden de los jefes de delegaciones
de la Policía Nacional, dentro de las 12 horas desde que se tuvo conocimiento de
haberse cometido el delito; o cuando exista probabilidad fundada de que se haya
cometido un delito. Esto significa un impresentable retroceso para la protección de los
derechos fundamentales de la persona. El legislador de forma impropia le extendió
la facultad al funcionario policial (que depende del poder ejecutivo), la facultad de
detener a una persona sin orden judicial, sin control de ningún juez, ni ex ante, ni ex
post a la misma. En este periodo de detención la persona queda en manos de los
órganos de investigación de la policía y luego a manos del MP, a pesar de que la
Constitución Política establece que una persona debe ser detenida sólo con orden
judicial, convirtiéndose, el órgano policial, en un órgano de instrucción (inquisitivo)
con poder de detener sin orden judicial, investigar o no, llegar a acuerdos de facto
con el detenido (en búsqueda de informantes o chivatos), y si lo decide, pasar el
informe preliminar al MP, de lo contrario tiene la facultad de archivarlo. Lo mismo
que hacía el juez de instrucción en el proceso inquisitivo, ahora con la salvedad de
que la función del juez instructor pasa a manos del policía o detective de policía
que lleva la investigación además, desplazando al MP, convirtiéndose el órgano de
investigación policial en un auténtico juez de instrucción y a la vez, en fiscal auxiliar,
dos roles en uno, sin control alguno.
Hay que destacar además, que el CPP atribuye a la PN extensas facultades para la
fase de investigación policial, esto sin contar o sumar a la PN (sea de forma directa
173
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
o indirecta), las también extensas facultades que el MP tiene derivadas tanto de su
Ley Orgánica como del CPP. Este tema es sensible, si tenemos en consideración
que, para el caso de Nicaragua, la PN depende del Poder Ejecutivo, lo que hace
que se convierta en un factor distorsionante de la investigación. Cuando el Poder
Ejecutivo no quiere que se investigue, el fiscal queda sin la cooperación necesaria
y, por ende, en imposibilidad de hacerlo. No basta con la formalidad legal que la PN
debe investigar los delitos o faltas, puesto que es sabido, como expresa, y con razón,
ZAFFARONI, que ésta averigua si lo desea, es decir, que en caso contrario se limita
a cumplir órdenes y está en condiciones de desviar gravemente la investigación
con total impunidad, pues no tiene nadie capacidad de controlarla. En este sentido,
ZAFFARONI pone de manifiesto que el problema no se resuelve cambiando de
nombre a las instituciones: si el MP (el nombramiento del Fiscal General) depende
del Poder Ejecutivo (en el supuesto de que éste sea seleccionado por la Asamblea
Nacional de la propuesta del Poder Ejecutivo) y la PN una dependencia de éste, la
investigación a cargo del mismo no sería un paso hacia el sistema acusatorio, sino
la puesta de la investigación de todos los delitos bajo los dictados e intereses del
Poder Ejecutivo o, lo que es lo mismo, que la PN se haya transformado en MP.
En una reciente investigación realizada por ILANUD en la Latinoamérica (2007), bajo
la dirección científica del profesor ZAFFARONI, sobre Los derechos fundamentales
en la instrucción penal en los países de América Latina, que refleja el fenómeno
de Nicaragua, se comprueba empíricamente las violaciones de los derechos
fundamentales de las personas imputadas en la etapa de investigación. En las
conclusiones se presentan hallazgos graves, violaciones propias de un proceso
inquisitivo, identificadas en las nuevas legislaciones de corte acusatorio. En la etapa
de la instrucción penal practicadas por los cuerpos policiales, se advierte, entre otras
cosas, que a los detenidos (imputados) no gozan del derecho a la presencia de un
defensor y se encuentran incomunicados; que las declaraciones que brindan los
detenidos en la policía en el proceso el judicial no las excluye, les da valor probatorio
contaminando la imparcialidad de los jueces, legitimando el modelo materialmente
inquisitivo en sede acusatorio; que la policía y el MP asumen poderes arbitrarios o
incontrolados; también que el hecho de que la detención, custodia y alojamiento del
detenido o imputado recaiga en un mismo cuerpo, debilitad la defensa del detenido;
que respecto al valor procesal de la prueba obtenida ilícitamente, quedó claro que
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
impone maniqueamente la exigencia sobre el imputado de requisitos materiales,
que, simplemente una persona de escasos recursos económicos no posee, por
ejemplo el demostrar: i) la residencia habitual –en otras palabras la propiedad de
un bien inmueble–; ii) el pago de servicios básicos –las personas menos atendidas
en servicios básicos son los marginados–; iii) la colegiatura de sus hijos –como
si el acceso a la educación se cumpliera al 100%–; o, iv) los roles de pago o la
facturación de su empresa –que olvida las cifras de desempleo y subempleo en
América Latina–. De esta forma, pretender que el imputado demuestre su arraigo
social para provocar una exención de la prisión preventiva es una tamaña farsa, tal
cual como creer que opera materialmente un cambio de paradigma en el uso de la
prisión preventiva.
A ello se suma la institucionalización de la detención en delito flagrante, precisamente
para impedir que la prisión preventiva sea aplicada sin ningún debate. Cabe recordar
que uno de los momentos que guardaba incertidumbre en la situación procesal
del detenido en el Ecuador era precisamente la detención por delitos flagrantes.
No existía una frontera que permitiera distinguir entre la detención policial o
administrativa y la detención judicial o prisión preventiva. Aunque el artículo 24.6 de
la Constitución Política de 1998 obligaba que toda persona detenida sea presentada
ante el juez dentro de las 24 horas de su detención, la realidad del sistema penal lo
omitía. Fue el circuito judicial del Azuay el que aterrizó este mandato constitucional,
hoy reproducido en el artículo 77.1 de la Constitución de la República, expandiendo
a nivel nacional una legítima práctica judicial de aplicación de la Constitución y los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos por medio de las audiencias
de calificación de flagrancia1, bajo una notoria influencia de los artículos 131 y 132
del Código Procesal de Chile.
Se estructura el derecho a ser presentado mediante obligaciones –prestaciones
positivas– del Estado. Además de que se permite discutir la flagrancia y la legalidad
de la detención para impedir una potencial prisión preventiva, se realiza un control
1 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su Artículo XXV, Dere-
cho de protección contra la detención arbitraria, señala que: “Todo individuo que haya sido
privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la
medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad.
Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.
615
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
La Asamblea no dudó entonces en crear mecanismos procesales para privar de
la libertad al imputado excepcionalmente, es decir de última ratio, cumpliendo así
con el principio establecido en el artículo 77.1 de la Constitución de la República.
Si bien es cierto que el óptimo constitucional es abolir la prisión preventiva por
gozar ésta de ilegitimidad prima facie, lo cierto es que en la práctica legislativa
se generó una especie de despenalización, precisamente porque se trata de una
pena, toda vez que la Constitución no establece la diferencia entre penas impuestas
o conminadas1. Además, se incorporó la obligación a la agencia fiscal de sostener
argumentadamente su petición de prisión preventiva. De esta forma, se agregaron
medidas alternativas –que yo llamaría preferentes– a la prisión preventiva, algunas
de ellas extraídas de la legislación de familia y niñez y adolescencia, tales como:
a) La prohibición de concurrir o acercarse a determinados lugares y personas,
o ausentarse del país;
b) La sujeción a vigilancia de la autoridad;
c) La obligación de comparecencia ante la autoridad;
d) La obligación de suspender en el procesado la realización de determinadas
tareas u oficios;
e) La obligación de salir de su vivienda, o el reintegro en la misma de la
víctima;
f) La prohibición de custodiar a la víctima, cuando ésta fuere niña, niño o
adolescente; y,
g) El arresto domiciliario.
En general, se crearon doce mecanismos preferentes a la aplicación de la prisión
preventiva2, con lo cual comienza un sano proceso de descarcelización de
inocentes en el país. Sin embargo, la alternabilidad de la prisión preventiva aún
mantiene rezagos de criminalización de la pobreza. No existe totalmente un “cambio
de paradigma” como sostienen Duce, Fuentes y Riego3, pues la lógica cautelar
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, op. cit., p. 238.
2 Con lo que se reformó el artículo del Código de Procedimiento Penal.
3 Duce, Mauricio, Claudio Fuentes y Cristián Riego, “La reforma procesal penal en América
Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”, en Riego, Cristián y Mauricio Duce
(Dirs.), Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina. Evaluación y Perspec-
tivas, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2009, pp. 24 y ss.
614
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
existen en las nomas procesales y practicas judiciales orientadas a salvar las
deficiencias en la investigación policial para permitir una valoración positiva de los
elementos obtenidos ilícitamente; que estos vicios por parte de la judicatura revela
que se ha adoptado a nivel latinoamericano una doctrina jurídica de origen europeo
que propicia estados legales de derecho y no estados constitucionales de derecho,
privilegiando la seguridad de respuesta por sobre la seguridad jurídica.
El detenido tiene derecho a: No ser maltratado ni ofendido; ser informado sobre los
motivos de su detención; a comunicarse por teléfono con quien desee; informar a
su familia o a quien estime conveniente de su detención; asistencia inmediata por
un abogado; comunicación privada con su abogado; guardar silencio; ser liberado
o puesto a la orden del juez en 48 horas posteriores a su detención y su abogado
debe estar presente desde el inicio de la investigación.
La Sala de lo Constitucional, para corregir o mitigar el desmedido impacto de
las funciones de la Policía Nacional en el tema de los derechos de las personas
detenidas, interpretó en una importante sentencia que los derechos del detenido
deben de garantizarse desde el inicio de la investigación, porque el proceso penal
inicia desde el primer acto de investigación que realice el cuerpo policial, y en la
Audiencia Inicial o Preliminar. En este sentido, la Sentencia No. 20/2009, expresa
que el concepto del proceso “no debe interpretarse en sentido restringido como
actividad jurisdiccional, si no como sinónimo de procedimiento o de persecución
penal, por lo que el precepto rige también para la investigación preliminar o previa
al proceso en sentido estricto”. En consecuencia, indica la Sentencia “los actos de
investigación no pueden quedar fuera del concepto de proceso, pues los mismos
son parte material de este. La investigación está constituida por una serie de actos
que formalmente no forman parte del proceso, pero que materialmente le sirven
parar determinar si hay base para el juicio, mediante la recolección de elementos
de prueba que permiten fundar el ejercicio de la acción penal y la defensa del
acusado, siendo esto el cierre formal de la fase preliminar del proceso. Por esta
razón es que los actos de investigación ya no son simples actos administrativos,
si no que por su naturaleza son considerados verdaderos actos procesales, por
cuanto la procesalidad de un acto no depende tanto de que se produzca en el
proceso ni por quien sea realizado si no por la finalidad o incidencia que el acto
tendrá en el proceso”.
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 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
En síntesis, para la SP de la CSJ “los actos de investigación son parte material
del proceso penal aunque éste formalmente no exista todavía, pues aunque el
Ministerio Público y la Policía Nacional no sean órganos jurisdiccionales, realizan
una actividad típicamente procesal con el fin de dar sustento a la actividad requirente
que se plantea frente al órgano jurisdiccional, además que estos órganos en su
actividad de persecución penal afectan derechos fundamentales de las personas, lo
cual permite la intervención del juez de garantías a efectos de autorizar o convalidar
actos de investigación en esta fase. Esta intervención del juez precisamente se
debe particularmente para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de
los imputados y a una labor de control y vigilancia de la legalidad y objetividad sobre
la actividad de la policía y el fiscal durante la investigación, con el fin de minimizar
o eliminar el abuso o la arbitrariedad”.
En este orden de ideas, la SP estima “que debe abandonarse de una vez la idea
que la fase de investigación queda fuera del concepto de proceso penal a fin
de seguir justificando o admitiendo que en esta etapa se minimizan la garantías
procesales del imputado, así mismo no se debe seguir teniendo una visión limitada
e inquisitiva de la reforma procesal penal al seguir creyendo que lo más novedoso
y trascendental de la reforma es la fase del juicio oral y público como la etapa
central del nuevo sistema procesal penal y que las garantías procesales alcanzan
su mayor preponderancia en esta etapa. Este paradigma está lejos de constituir el
único cambio estructural importante que importa la reforma procesal, pues el diseño
y la lógica de la nueva fase de investigación representa también un cambio radical a
la lógica inquisitiva con que estaba diseñada anteriormente, la que se caracterizaba
por ser una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada que atentaba contra
la eficacia de la investigación, donde se buscaba la prueba de la condena más que
los elementos necesarios para decidir si el asunto se llevaba a juicio (…), que si
las garantías del imputado tienen algún sentido estas deben cubrir todo el curso
de las actuaciones en las que sus derechos puedan verse afectados. Y con mayor
motivo durante la investigación en que las posibilidades de afectación de todas las
garantías procesales se dan con mayor intensidad y menos transparencia en esta
etapa” (Sentencia 20/2009, Considerando II)
176
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
potable ni conectarse a la web cuando se está cautivo;
3. Es la privación de las relaciones heterosexuales, no sólo por la exposición
pública de la intimidad sexual –visitas conyugales–, sino porque es
muy usual en los códigos de la cárcel la vulnerabilidad de la libertad de
preferencias sexuales sobre todo cuando se es sospechoso por delitos
contra la libertad sexual;
4. Es la privación de la autonomía, con lo que se genera un estado de
dependencia por la sobrevivencia más que por la libertad; y,
5. Es la privación de la seguridad, en tanto que no sólo se está cosificado sino
además “empeñado”1.
Se trata de la cosificación de la sustancia humana procesada –coacción física
prendaria–, algo absurdo pero real cuando se tiene en frente una declaración
constitucional que reza que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo
contrario. Lo cierto es que entre un 60 y 70% de las personas privadas de la libertad
en las cárceles de América Latina2, lo están bajo el cumplimiento de medidas
cautelares. Es decir, son inocentes que cumplen una pena que aún no se les ha
impuesto: la privación de la libertad. Por ello Zaffaroni sencillamente la denomina
como penas anticipadas, sobre todo cuando sostiene que:
El sistema penal formal selecciona personas a las que somete a prisión preventiva
mediante un procedimiento inquisitorio generoso en este tipo de privaciones de
libertad provisionales que, por efecto de una distorsión cronológica del sistema
penal, se extiende en el tiempo hasta convertirse en las verdaderas penas
del sistema (el 65% de los presos latinoamericanos son procesados, es decir,
“presos sin condena”)3.
1 El “empeño” es una figura muy usual en las cárceles ecuatorianas. Tiene muchas modali-
dades, pero en general consiste en la ficción de un préstamo hacia el recién prisionizado,
con la condición de reservar sobre él respeto a su integridad física sino devuelve el “présta-
mo” con intereses.
2 No se puede ingresar al estudio de la prisión preventiva sin revisar la exquisita investig-
ación realizada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) entre 1983 y
1985, que contó con la destacada participación de los maestros Eugenio Raúl Zaffaroni y
Elías Carranza. En el Ecuador, la referida cifra se revela y mantiene en el Censo Penitenciario
realizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el 2008, quince años después
de la investigación del IIDH.
3 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derechos Humanos y sistemas penales en América Latina”, en Criminología
Crítica y Control Social. 1. “El Poder Punitivo del Estado”, Editorial Juris, Rosario, 1993, p. 67.
613
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
jurídicos que terminan por construir la realidad del procesado. El uso del derecho
no sólo sobrerrepresenta la realidad, sino que la redefine con formas bastante
aflictivas sobre el ciudadano. Empero, redefinir la realidad por el derecho no elimina
la primera, sino que la acumula imprevisiblemente a una explosión a gran escala,
pues como decía Baratta:
Ningún trabajo de construcción jurídica de la realidad puede pretender hacer
judiciable lo real para hacer coincidir la verdad procesal con la verdad científica.
Para evitar que la construcción artificial de la realidad en el proceso penal
traiga más consecuencias, todavía más negativas sobre la realidad misma, o
sobre la existencia de los hombres y de la sociedad; o al menos para limitar
las consecuencias negativas, la única posibilidad es por el momento, que los
actores implicados en el drama procesal, especialmente los juristas, adquieran y
desarrollen una conciencia adecuada sobre la distancia que separa el artefacto
jurídico de la realidad1.
Precisamente, la prisión preventiva significa el uso del artefacto sobre las personas
inocentes. Aparentemente se cumple con un “requisito” para asegurar la dinamia
procesal y buscar la efectividad del juicio. Aquí es cuando sucumbe la libertad por
la seguridad. La agencia fiscal y jurisdiccional recurre al uso de esta fórmula que
ofrecen los procedimientos penales de la modernidad. Se cree por tanto que al
privar a un procesado de la libertad sólo se pierde este derecho, es decir que la
única realidad coercitiva que se le impone es la coacción a su movilidad humana.
No obstante, la privación de la libertad no viene sola. A ella se le suman una serie de
padecimientos –dolores– que genera la realidad del encierro. De ahí que Thomas
Mathiesen recoge de Gresham Sykes algunas formas de sufrimiento2, que implican
el núcleo y la coyuntura al momento de ser privado de la libertad:
1. En primer lugar es la privación per se de la libertad mediante el hecho de
estar interno y a la vez aislado;
2. Es la privación del uso de bienes y servicios, pues no se puede tomar agua
1 Baratta, Alessandro, “La vida y el laboratorio del derecho. A propósito de la imputación de
responsabilidad en el proceso penal”, en Symposium Internacional sobre la transformación
de la justicia penal en la República Argentina, Presidencia de la Nación y Consejo para la
Consolidación de la Democracia, Buenos Aires, 1989, p. 70.
2 Mathiesen, Thomas, Juicio a la Prisión, Ediar, Buenos Aires, 2003, pp. 213-216.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por último, la SP advierte que, “sostener lo contrario, implicaría una flexibilización de
las garantías procesales, en pro del eficientismo estatal en la investigación policial,
lo que sería contrario al sistema democrático de derecho, en el que se enmarca la
reforma procesal penal. Pues efectivamente en un Estado de Derecho como el que
reconoce nuestra norma primaria (Arto. 130 Cn), el proceso es un instrumento del
Estado que sirve de protección jurídica para las personas objetos de persecución
penal, por tal motivo el cumplimiento de las garantías procesales se constituyen en
verdaderos presupuestos legitimadores del proceso penal y en control del ejercicio
del poder punitivo del Estado” ((Sentencia 20/2009, Considerando II)
B. El Principio de oportunidad: la negociación de la justicia (plea
bargaining system).
1. Principio de oportunidad. Para MAIER, oportunidad significa —en este
contexto— la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les
encomienda la persecución penal, prescindan de ella en presencia
de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o
menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionada, por motivos de utilidad
social o razones político-criminales. En este sentido, DANIEL GONZÁLEZ,
expresa que el principio trata de establecer reglas claras para prescindir de la
acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse
por un apararente hecho delictivo; y que su concepción de fundamenta en
criterios utilitarios y realistas sobre la legitimación y el fundamento, el fin
y el límite de la aplicación de las penas. También constituye un intento de
conducir la selección en forma racional, con criterios de política criminal
más que arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control
y exigir responsabilidad en quienes lo aplican. GONZÁLEZ identifica tres
objetivos básicos del principio de oportunidad. Primero, descriminalizar
cuando haya otro mecanismo de reacción social más eficaces o parezca
innecesario el proceso y la pena; segundo, el principio pretendería volver
los ojos hacia la víctima en la medida en que en muchos casos exigiría
la indemnización previa y, en tercero, buscaría la eficiencia del sistema
frente a hechos más relevantes y de mayor gravedad social, al permitir
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 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
descongestionar los atascos que los tribunales sufren, de manera tal
que les permita intervenir en los hechos más lesivos y esenciales para la
comunidad y los ciudadanos. En este sentido, el profesor costarricense,
identifica aquellos casos en que puede prescindirse de la acusación: frente
a conductas socialmente adecuadas, frente a los delitos de bagatela y
culpabilidad mínima de autor, aquellos que impliquen pena natural (art. 59,
inc. 2 CPP), cuando justifique la persecución de delitos más graves (art. 59,
inc. 1 CPP), frente al arrepentimiento activo, o el desistimiento voluntario y
frente a sujetos solicitados en extradición (art. 59 inc. 3 CPP).
Las legislaciones modernas que han establecido el principio de oportunidad,
como el CPP, lo han hecho como una excepción al principio de legalidad.
Más aún, han obligado a que los criterios de oportunidad sean determinados
legislativamente a modo de autorizaciones para prescindir de la persecución
penal en ciertos casos definidos por la ley como, por ejemplo, la mediación,
la prescindencia de la acción penal, el acuerdo y la suspensión condicional
de la persecución (art. 51 CPP).
Planteadas estos criterios a favor del principio de oportunidad, BERZOSA
FRANCOS, opina que cuando se piensa en evitar los efectos criminógenos
de las penas cortas privativas de libertad, es indudable que el órgano
jurisdiccional, después del proceso y de la sentencia, podría sustituir la
pena de prisión por otra que no produzca para la persona condenada los
mencionados efectos, siempre con sujeción a criterios establecidos en la ley
material penal, no en la ley procesal. De igual modo si se trata de conseguir
la reinserción del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un
procedimiento de readaptación, puede suspenderse la ejecución de la
pena por el órgano judicial de acuerdo a criterios establecidos previamente
por el legislador. Por otra parte, argumenta BERZOSA FRANCOS, se si
argumenta la escasa lesión social producida por algunos delitos y la falta de
interés en la persecución penal, parece lógico poner en duda la necesidad
o conveniencia de mantener la tipificación de esas conductas, y de llegarse
a una conclusión positiva, sería quizá también labor del legislador tener en
cuenta las citadas razones a la hora de definir el tipo o de determinar la
pena correspondiente.
178
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
posibles para solucionar el conflicto. Usaba la metáfora de los cinco estudiantes
que convivían en un pensionado, al momento en que uno de ellos lanza el televisor
y los platos por el piso. La reacción es diversa:
1. El segundo estudiante plantea la expulsión del compañero que
arrebatadamente destrozó el televisor y los platos;
2. El tercer estudiante propone la inmediata reposición del televisor y los
platos por unos nuevos;
3. El cuarto estudiante sugiere la necesidad de tratamiento psicológico
del compañero causante del daño; y,
4. El quinto estudiante arguye sobre la necesidad de conciliación en aras
de no fragmentar la comunidad estudiantil1.
Como vemos, hay varias formas de componer el conflicto. La privación de la libertad
–para el ejemplo la opción número uno que plantea la expulsión del miembro de la
comunidad– no es la única. La reforma del 607.1 marcó sin duda una forma diversa
de considerar esta opción.
2.1.2. Medidas preferentes a la prisión preventiva
Existe una crisis latinoamericana, ahondada en este último decenio, para discutir la
prisión preventiva. Se asume el encierro cautelar como una circunstancia procesal
irreflexiva, de la que sólo basta reproducir –adecuar con un mediano ingenio de
subsunción– alguna norma procesal para buscar la verdad. La búsqueda de la
verdad procesal es un ideal que ni siquiera se lo creen los jueces, tan abstracto
como impartir justicia con los ojos vendados y una balanza en la mano. Por el
contrario, el proceso penal se presenta ontológicamente como una lucha por el
empleo y recurso de las mejores estrategias2. Lamentablemente, en esta lucha por
el uso de las mejores estrategias de acusación y defensa, el individuo procesado
aparece como una variable dependiente del teatro judicial. Lo que quiero decir es
que las estrategias de acusación o defensa se constituyen en artefactos –armas–
1 Hulsman, Louk y Jacqueline Bernat de Celis, Sistema Penal y seguridad ciudadana: Hacia una alterna-
tiva, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 88-89.
2 Baytelman, Andrés y Mauricio Duce, Litigación penal. Juicio Oral y Prueba, Universidad Di-
ego Portales, Santiago, 2004, pp. 77-78.
611
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
pobre tiene por sí un uniforme de delincuente frente al sistema penal1 –además
es definido como tal socialmente2–, y lo tiene por prescindir de propiedad, por ello
caerá en las trampas del poder punitivo. La protección de la propiedad privada,
esto es de la acumulación de la riqueza, se visibiliza incluso en la legislación civil.
El Código Civil protege la plusvalía que emerge en el hecho del matrimonio bajo la
forma de sociedad de bienes (Libro I); en las formas de dominio (Libro II); en los
cadáveres de los ricos sobre los que se puede suceder a través de un testamento
(Libro III); y, en las formas, requisitos o modalidades de un contrato (Libro IV). El
Código Penal no se distancia de este enfoque normativo; de ahí que la represión a
todo daño o peligro contra la propiedad es entendida como una afección contra el
mismo modo de producción, pues como dicen Taylor, Walton y Young:
Una teoría relevante de la desviación tiene que tratar las variables causales
–motivación y reacción– como algo determinado y como parte de una estructura
total de relaciones sociales. Si la desviación y la reacción se examinan así,
se tiene algo más que un cuadro completamente indeterminado; se ve que la
institución de la propiedad privada, en una sociedad estratificada y no equitativa,
divide a los hombres en propietarios y no propietarios. A la luz de esta división,
resulta posible explicar las actividades de los ladrones, la policía, los jueces y
los dueños de la propiedad3.
Al subir la cuantía a tres remuneraciones básicas unificadas del trabajador en
general4, se colocó en cuestión por primera vez la política criminal de protección
del bien jurídico de la propiedad. El mensaje fue claro: existen otras formas de
reparar que no necesariamente lleven al pequeño delincuente a la cárcel. En este
sentido, el recién desaparecido Louk Hulsman hablaba de la gama de reacciones
1 En el contexto de este proceso complejo de reforma de la justicia penal, no debe sorprendernos
1 Ibíd., p. 26.
2 Taylor, Ian, Paul Walton y Jock Young, La nueva criminología. Contribución a una teoría
social de la conducta desviada, Amorrortu editores, Buenos Aires, [1973] 2007, p. 171.
3 Ibíd., p. 200.
4 Seiscientos cincuenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD
654,00).
610
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Esta tendencia de aligerar la tarea de los órganos jurisdiccionales, además
dominada por criterios economicista del abaratamiento del proceso penal1,
para otro sector de la doctrina sacrifica el proceso debido o legal y los
derechos que en éste gozan las personas. Como expresa BLASCO SOTO,
se introduce la oportunidad y la justicia negociada a efectos de conseguir
una mayor implantación de principio acusatorio. Comparto con la citada
profesora, que estas tendencias, primero doctrinales luego legislativas, no
son conciliables con el monopolio que tiene el Estado sobre el derecho de
penar (ius puniendi) ni siquiera aunque se hable de oportunidad reglada,
incompatible con el principio de legalidad en el campo penal: “Todo
procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a no ser procesado
ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley” ( art. 34.11 Cn).
Principio de legalidad que sujeta la actividad del MP: “En el cumplimiento
de sus funciones el Ministerio Público actuará apegado a la Constitución
Política y a las leyes, tendiente a garantizar un debido proceso de ley y el
respeto por los derechos fundamentales y dignidad de las personas que
intervienen en los procesos penales” (art. 5 LOMP).
El interés público en el proceso penal, no está subordinado al poder de
disposición de sujetos jurídicos, sino que como expresa BLASCO SOTO,
dependen de que aquel interés público se ponga de manifiesto al tribunal y se
haga valer ante situaciones reales subsumibles en supuestos taxativamente
determinados por la ley. El principio de legalidad se materializa en que la
que las reformas económicas, estructurales que se vienen llevando a cabo en muchos países en
desarrollo impulsan a los de la región a abordar la reforma de la justicia como complemento
necesario a la reforma económica y no como en lo que en realidad debe ser, un camino para
el mejoramiento del Estado de Derecho y de la democracia y de mayor respeto para los dere-
chos humanos, como expresa RAMÓN DE LA CRUZ OCHOA. Lo cierto es que ambas categorías
deben de mantenerse en un plano de igualdad, ya que son el fundamento vital del Estado de
Derecho. Hay un acuerdo común, que el proceso de liberación económica que vive la región
plantea relevantes exigencias de reformas legales e institucionales, necesarias para asentar es-
tratégicamente esos procesos y, a la vez, para hacer frente a las múltiples desigualdades sociales
heredadas y provocadas por modelos económicos desprovistos de un perfil humanístico en su
esencia de funcionamiento.
179
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
pena, como consecuencia del comportamiento previamente calificado como
delito, sólo puede ser impuesta por los órganos jurisdiccionales a través
del proceso. En este sentido, como indica la citada autora, el principio de
legalidad es la necesidad del proceso para realizar el derecho penal. El
Estado tiene el monopolio en el ejercicio del ius puniendi, que revierte de
modo definitivo en la garantía del proceso; es decir garantiza la justicia del
procedimiento y sus consecuencias indispensables: seguridad jurídica y
fiabilidad del Derecho.
Al definir la oportunidad, señala BLASCO SOTO, no se puede eludir su
contenido esencial, en el que prevalece el interés subjetivo, que se traslada
también al proceso, concediendo a las partes disposición sobre él y su
objeto. Pese a que se niega, la oportunidad en el sistema acusatorio puro,
conduce a la privatización del proceso penal, porque este criterio encuentra
su fundamento conceptual en la existencia de una relación jurídico-material
entre partes, de la que se deducen derechos y obligaciones. Los argumentos
en contra de la oportunidad los proporciona nuestro sistema que establece
unos límites que impiden que otros objetivos desvirtúen su contenido. Hay
que dilucidar, por tanto, si se compadece con la legalidad la posibilidad de
que las partes modelen el objeto del proceso influyendo evidentemente, en
la decisión final. Entendemos que tal y como se realiza la pregunta no cabe
más remedio que responder negativamente.
Para la profesora BLASCO SOTO es imposible conciliar la legalidad con
el criterio de la oportunidad, y denuncia que otros principios esenciales
del sistema vinculados a la legalidad se pueden ver alterados por la
incorporación de la oportunidad.
El primero es el de igualdad strictu sensu. La autora señala algunas
consecuencias que se derivan de esta alteración del principio de legalidad
que presentamos de la forma siguiente:
• No permite al juez apreciar si se han incluido situaciones, que en atención
a su finalidad deberían haber quedado excluidas o, por el contrario, excluye
otras que debieron incluirse.
180
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Ante la desproporcionalidad de la cuantía y la pena, la Asamblea decidió subir el
techo del valor de la cosa sustraída, generando una especie de despenalización
tanto del robo como del hurto. Esto tuvo un claro sustento criminológico1, pues la
mayoría de las personas privadas de la libertad en nuestro país –esto es cerca
del 40%2– están encerradas por cometer delitos contra la propiedad. Se trata de
la delincuencia torpe a la que la agencia policial detiene en virtud de estereotipos.
Por ende, no es difícil colegir a quien detendrá un policía si tiene que decidir
entre arrestar a un costeño y un serrano, un afrodescendiente y un blanco, o un
colombiano y un ecuatoriano.
El sistema penal actúa, perversamente, sobre las personas de escasos recursos
económicos a lo que se une un visible racismo. Las categorías sospechosas
consagradas en el artículo 11.2 de la Constitución de la República (procedencia
regional, pertenencia étnica o adscripción de lugar de nacimiento), aparte de
exponer una lucha por el reconocimiento, expresan una clara demanda por la
redistribución. A pesar de esta declaración de nuestra Constitución, los procesos
de criminalización, victimización y policización –selectividad estructural– recaen
mayoritariamente sobre los marginados3. La mayoría de los criminales, así como la
mayoría de las víctimas y policías provienen de los sectores populares, en donde
el sistema penal presenta la función de impedir sencillamente la cohesión social
que trae consigo la articulación de legítimas acciones colectivas y pone en jaque a
gobiernos autoritarios.
Dentro de la criminalización secundaria caen sencillamente las personas más débiles
de la sociedad4, y son atrapadas precisamente en función de los estereotipos. El
1 Despenalizar es reducir la carga punitiva en un tipo penal, mientras que descriminalizar es extirpar del
ordenamiento jurídico penal una infracción.
2 Censo Nacional Penitenciario, cerrado a julio de 2008. Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la República del Ecuador.
3 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp.
27-28.
4 Ibíd., pp. 15-17. Es importante hacer la distinción que el maestro Zaffaroni nos ofrece,
respecto de lo que con exactitud debe entenderse de Derecho penal, ley penal y poder
punitivo. En el primer caso, se suele asociar a lo que es Derecho penal tanto la ley penal
como el poder punitivo; no obstante, por Derecho penal debe entenderse exclusivamente
las teorías y dictados académicos realizados por juristas o reproducidos en la jurisprudencia
609
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
31. Los que públicamente jugaren carnaval;
Art. 606 (con pena de hasta cuatro días de privación de la libertad)
6. Los que, hallando una cosa ajena siendo autoridades o agentes de policía,
no la consignaren en ésta, en el término de veinticuatro horas, o que, teniendo
conocimiento del hallazgo, no procedieren conforme a lo dispuesto en el Código
Civil;
12. Los que permanecieren mucho tiempo y sin objeto alguno plausible parados
en las esquinas de las calles u otros lugares no destinados al recreo de los
habitantes;
Art. 607 (con pena de hasta siete días de privación de la libertad)
5. Los que establecieren casas de juego, sin permiso de la autoridad, y los que
concurrieren a dichas casas;
6. Los que usaren de cosas ajenas sin la voluntad o sin el consentimiento del
dueño, aun cuando no tengan el ánimo de apropiarse de ellas;
9. Los que faltaren, de cualquier modo, con palabras, gestos, acciones, etc., a sus
ascendientes, sin perjuicio de la pena correspondiente en caso de que el hecho
constituya, además, otra infracción;
Por supuesto, estas contravenciones se mantuvieron intactas con la reforma del
2009; sin embargo, se modificó la cuantía en el avalúo de la propiedad sustraída
que difiere entre delito o contravención1, toda vez que el artículo 607.1 del Código
consideraba como contravención de robo o hurto al bien sustraído cuya cuantía no
superase un salario mínimo vital general2, penable con hasta siete días de privación
de la libertad.
1 Esta división responde a la clasificación tripartita de los hechos punibles, que originalmente
en la legislación francesa se clasificó como crímenes, delitos y faltas (contravenciones). El
efecto es procesal, pues el procedimiento de juzgamiento de los delitos no puede ser el
mismo que el de las contravenciones, sobre todo en cuanto a la celeridad y dinamia pro-
cesal. Esta forma de matizar los hechos punibles puede encontrarse en Feuerbach. Véase
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Introducción”, en Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Anti-
Hobbes. O sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción del ciudadano contra
el soberano, op. cit., p. 37.
2 Cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 4,00).
608
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
• Se imposibilita también el control de la proporcionalidad; es decir qué
diferencias fácticas se toman en cuenta para establecer un régimen que se
aparta del común, y este aspecto es especialmente grave.
• Se viola también la igualdad entre las partes ya que la negociación descarta
el proceso; el acuerdo se suscribe entre partes, pero el principal agente
sancionador es el Ministerio Fiscal: "ejercita no sólo su función tradicional
de imputar cargos, sino que además va a determinar la culpabilidad y la
pena"; la forma y conclusión de las negociaciones depende mucho de la
postura que adopte el ministerio público.
• Cuando la igualdad se desvanece se introducen rasgos propios del sistema
inquisitivo; los acuerdos son el resultado de reconocer por el acusado
el contenido de la investigación, ya que es la única actividad procesal
practicada, se elimina el juicio oral y, por tanto, la actividad probatoria.
• La negociación es lo opuesto del contradictorio, propio del principio
acusatorio, evoca sobre todo las prácticas persuasoras permitidas por el
secreto en la relación desigual que caracteriza la inquisición.
• Por iguales motivos se desconoce también la presunción de inocencia, la
justicia negociada exige que se llegue a un acuerdo entre la fiscalía y la
defensa con el fin de reconocer la culpabilidad del acusado, se negocia la
culpabilidad no la inocencia.
• Con esta institución se contradice la esencia del sistema penal ya que para
destruir esta presunción se exige una suficiente prueba de cargo, que sólo
puede practicarse en el juicio oral. Con la negociación esta fase se excluye
y se llega a una decisión condenatoria con base a la confesión del acusado,
es más puede confesar su inocencia pero asumir la pena negociada, desde
luego esta solución no se adecua, en absoluto, con el principio acusatorio
tal y como se ha definido.
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Nicaragua
• Según GÓMEZ COLOMER, interpretando correctamente el principio, ha
formado la teoría de la mínima actividad probatoria, por la que el principio
de la libre valoración de la prueba supone que los distintos elementos de
la prueba puedan ser valorados libremente por el Tribunal de instancia, al
que corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia
en orden a la fundamentación del fallo en la sentencia. Pero para que
dicha ponderación pueda llegar a desvirtuar la presunción de inocencia,
se requiere una mínima actividad probatoria producida por las garantías
procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que
se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. Es decir, nadie
puede ser condenado si por lo menos no se ha practicado una prueba en la
cual pueda basarse el convencimiento judicial de la culpabilidad del acusado.
ALSCHULER, citado por CABEZUDO destaca que el sistema americano
elabora técnicas que permiten al acusado expresar su conformidad con
el resultado sin reconocer formalmente su culpabilidad, lo que demuestra
que el plea bargaining es una estructura bien diseñada para provocar la
condena de inocentes.
• La negociación provoca un desplazamiento del criterio probatorio, en favor
de otro indeterminado como es las probabilidades de condena y el valor
de las confesiones ofrecidas por el Ministerio. Público. Se produce una
apoteosis de la investigación que florece indisimuladamente a través de
la práctica de los acuerdos, en otras palabras, se renuncia al juicio oral,
fundamentándose la condena exclusivamente en el reconocimiento parcial
o total del contenido de la instrucción.
• Ambos principios legalidad/oportunidad son en su intención diversos, por
no decir opuestos, choca con el derecho a la tutela judicial efectiva y a
un proceso con todas las garantías, la seguridad jurídica se desplaza en
cuanto impide prever las consecuencias de los delitos sin olvidar que el
acusado se sentirá, en la mayoría de los casos, la parte más débil de un
acuerdo transaccional.
182
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
luz de nuestros días causan sencillamente risa, veamos:
Art. 604 (con multa de hasta cuatro dólares)
9. Los que salieren vestidos de una manera indecorosa o contraria a las buenas
costumbres;
10. Los que se bañaren quebrantando las reglas de la decencia;
26. Los que en sus tiendas, casas o propiedades en general, ostentaren rótulos o
inscripciones inexactas;
35. Los que públicamente ofendieren el pudor, con acciones o dichos
indecentes;
37. Los que amansaren caballos dentro de las poblaciones;
40. Los que al encontrarse a pie, o a caballo, por la calle, camino u otro lugar
público, con persona que lleve dirección opuesta, le disputare o estorbare el paso,
en vez de inclinar a su derecha;
53. Los que permanecieren a la salida de los templos, teatros, escuelas y
colegios, formando agrupaciones de más de dos, o causaren molestias a los
concurrentes;
Art. 605 (con pena de hasta un día de privación de la libertad)
14. Los negociantes que anduviesen vendiendo, por las casas, o por calles,
plazas o cualquier otro lugar público, alhajas, ropa o cualquier otro mueble, sin
previo permiso escrito de la policía. Ésta concederá el permiso a las personas que
justifiquen honradez;
19. Los que no consignaren en la policía, en el término de tres días, las cosas
ajenas encontradas en cualquier lugar;
20. Los que compraren fuera de una feria cualquier artículo de comercio u objetos
muebles, alhajas o prendas de vestir, etc., a personas desconocidas, o que no
tuvieren el correspondiente permiso de la policía, a menores de dieciocho años, no
autorizados para la venta, o a sirvientes domésticos; sin perjuicio de la devolución
de los objetos comprados a su dueño, si no lo fuere el vendedor;
21. Los que hicieren el oficio de adivinar, pronosticar, explicar sueños, encontrar
tesoros escondidos, o curar mediante ciertos artificios, sin perjuicio del comiso de
los instrumentos o artículos de que se valgan para tales artes;
24. Los que infringieren los reglamentos expedidos sobre esta materia por la
autoridad;
607
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
2009.
b. La legislación adjetivo-penal, asumida inconsulta e irreflexivamente en
el 2000, mantuvo 13 reformas superficiales antes de la reforma del
2009.
No se trató de un reformismo por reformismo. La primera velocidad de las reformas
penetró dos dimensiones de la legislación penal. Por una parte, se hicieron
polémicos cambios al Código Penal ubicados en su parte especial; y, por otra,
se reformularon algunos dispositivos procesales compatibles con la garantía y la
eficiencia. A continuación, mostraré algunas de las reformas penales del 2009 que
generaron un interesante debate nacional, tanto en el foro de abogados como en
las universidades y la prensa.
2.1. Dos despenalizaciones polémicas
La Asamblea aprobó dos grandes reformas que provocaron una compleja polémica
mediática. Las dos consistieron técnicamente en despenalizaciones ubicadas
tanto en la ley sustantiva como en la ley adjetiva penal. Aquí se apuntó a aspectos
nucleares de la política criminal del país, constitucionalizando a la ley penal al
seleccionar dos dispositivos seriamente comprometidos con la criminalización de
la pobreza: los delitos contra la propiedad y la prisión preventiva.
2.1.1. El robo y hurto “contravencional”
¿Se ha molestado usted en repasar el Libro III del Código Penal ecuatoriano?
Al revisarlo podrá notar que el régimen de contravenciones es sin lugar a duda
anacrónico. A diferencia de países como Argentina, donde las contravenciones son
construidas por el decisionismo policial sin ser observadas por el Código Penal1, el
principio de legalidad en nuestro caso nos hace un flaco favor, pues se enfoca a las
contravenciones como verdaderos manuales de urbanidad haciendo que la frontera
entre la moral y el derecho sea menos definible. Tenemos contravenciones que a la
1 Sobre el decisionismo véase el planeto de Nietzche como “voluntad de poder” y, posteriormente, de
Carl Schmitt como “decisionismo político”. El decisionismo político es la dictadura que se internaliza
en la democracia bajo formas latentes de representación y ejercicio del poder, que en el caso judicial
se encuentra encubierto bajo conceptos vacíos como la “sana crítica” de la función jurisdiccional o el
“principio de oportunidad” de la fiscalía.
606
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
• La oportunidad coloca al juez en una posición de impasibilidad total,
se potencia la posición de las partes reconociendo implícitamente, la
existencia de una relación jurídico-material, de la que se deducen derechos
y obligaciones y consecuentemente disposición sobre el proceso y su
objeto. Existe así el grave peligro de una improcedente privatización del
proceso penal, al permitir a las partes la posibilidad de moldear, según
su voluntad, el objeto del proceso, con influencia sobre la decisión final;
inevitablemente se introduce el principio dispositivo en este sistema.
• Creemos por tanto que la justicia negociada no permite una mayor
penetración del principio acusatorio, por el contrario expresa del inquisitivo
su aspecto más deleznable, esto es la ausencia de garantías.
• Siendo realistas parece que estas opciones sólo valoran, en palabras de
ANDRÉS IBAÑEZ, el abaratamiento de los costos de la criminalización,
despojando al proceso de su más expresivo momento de racionalidad
crítica: el juicio oral y público.
2. Negociación de la justicia o plea bargaining.
Con el objeto de crear en Latinoamérica una “justicia rápida” (fase justice),
Nicaragua, no es la excepción (art. 51, inc. 3 CPP), se está importando a la región
el plea bargaining o regateo de la justicia, más pudorosamente traducido como
“negociación”, como apunta el ZAFFARONI. El bargaining, negociación o regateo,
de influencia anglosajona tiene su máxima vigencia en los Estados Unidos de
Norteamérica.
Hay un consenso nacional respecto a que la justicia debe ser “rápida”, pero no para
que ésta pase a manos de particulares, del acusador y defensor. La negociación
o regateo de la justicia, según como lo dispone el texto expresa que iniciado el
proceso penal, “el Ministerio Público y la defensa pueden entablar discusiones de
negociación para llegar a un acuerdo sobre los delitos imputados, su calificación
legal, la responsabilidad, el grado de participación y la sanción penal, que
183
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
anticipadamente le pongan fin”. Este acuerdo entre el MP y los particulares puede
verificarse en cualquier etapa del proceso hasta antes de la sentencia.
Para DE DIEGO DÍEZ, la plea bargaining es tan frecuente en el sistema criminal
norteamericano que mediatiza su organización hasta tal punto, apoyándose en los
criterios de NEWMAN y ANDERSON, que el orden del día del Tribunal, el personal
judicial, y otros recursos están determinados de antemano dando por hecho que
habrá un alto índice de declaraciones de culpabilidad. El Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, en el caso Santobello v. New York (404 U.S. 257,260, [1971]),
estableció que este tipo de acuerdo “representa un componente esencial de la
administración de justicia”. La fundamentación que se aducen para justificar la
validez de esta institución es la “eficacia”. Entre ellas se menciona, como señala
DE DIEGO DÍEZ, el enorme número casos que el Ministerio Público debería
afrontar, el costo de cada proceso para el Estado, la oportunidad de no malgastar
los recursos económicos destinados al servicio judicial, la necesidad de concentrar
los esfuerzos de la acusación en los casos de provocan mayor alarma social, entre
otros. En este sentido, como plantea DE DIEGO DÍEZ, parece que beneficia a
todos los involucrados en la justicia penal, desde el acusado, su defensor y el fiscal.
Por ejemplo, el acusado evita gastos, retrasos e incertidumbres, así como el riesgo
de una condena más grave que la que de hecho se le impone; el abogado defensor
obtiene sus honorarios con menores esfuerzos y economizando tiempo. Sin embargo,
esta tentadora perspectiva empuja fácilmente al defensor a convencer a su cliente
de que se declare culpable. ALSCHULER, refiriéndose a este tema, expresa que
“todo el actual sistema de justicia criminal estadounidense parece diseñado, en
suma, para inducir al abogado defensor a adoptar la siguiente máxima: en caso de
duda, entrégale (cop him out)… y negocia”. Al Ministerio Público le permite, con la
resolución “contratada” del proceso, controlar la carga de trabajo y además, en caso
se llevaran a jurado, la condena sería incierta. El Estado, determina la culpabilidad
muy económicamente porque no tiene que cumplir la obligación constitucional de
aportar pruebas.
En este tema lo que está en juego es la respuesta jurídica ajustada a la legalidad,
incompatible con la disponibilidad del proceso penal en manos de particulares
(fiscal y defensor). No hay que olvidar que la misión constitucional del Poder
184
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
pertinente seleccionar para el debate. Me propongo entonces presentar los dilemas
y la posible contradicción legislativa y constitucional de las reformas del 2009 y 2010.
Se trata por tanto de un análisis de coyuntura con ciertos tópicos de la doctrina penal
en la revisión de técnica legislativa de las reformas penales, cuyas consecuencias
son las más sensibles normativamente, pero a la vez las más interesantes en cuanto
a la generación de una nueva política criminal. El marco será entonces el ideal que
supone el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, enarbolado precisamente
como una forma de evitar una emergente crisis civilizatoria en la sensible dialéctica
sobre la libertad y la seguridad.
II. La velocidad de la libertad: la tesis reformista
La tesis que inscribió el legislador con la reforma del 2009 se adecuó generalmente
al garantismo1. Se aterrizó el cargado concepto que trae consigo el artículo 1
de la Constitución de la República, cuando delinea al Ecuador como un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, a la posibilidad normativa de adecuar, de
alguna manera, el ordenamiento jurídico infraconstitucional hacia las garantías de
libertad. La actitud legisferante de la entonces Comisión de lo Civil y lo Penal de la
Comisión de Legislación y Fiscalización de la Asamblea Nacional Constituyente2,
permitió interpretar y crear estatutos jurídicos a la luz de la nueva Constitución.
Se realizaron de esta forma importantes cambios al Código Penal y Código de
Procedimiento Penal, lo cual permitió trazar una nueva política criminal, entre
ello, la posibilidad de repensar algunos tópicos de la anacrónica normativa penal
ecuatoriana, toda vez que:
a. La legislación sustantivo-penal, levemente reformada en 1971 pero en
cuya esencia mantiene los códigos de 1930 (imagen y semejanza del
Código Rocco) y 1810, fue reformada 44 veces antes de la reforma del
1 No todas las reformas del 2009 fueron garantistas. Ahí se filtraron mecanismos sutilmente
expansivos del derecho penal, como el procedimiento simplificado y la suspensión condicio-
nal del proceso.
2 Los asambleístas miembros de la Comisión de lo Civil y Penal fueron: Mauro Andino, Rosana
Alvarado, Vicente Taiano, María Paula Romo, Félix Alcívar (Teresa Benavidez), Julio Logroño
(+), Cesar Gracia. Agradezco la presente referencia a Verónica Cáceres, Secretaria Relatora
de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado.
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 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
24 de marzo de 2009 –y a la que me referiré en adelante como la reforma del
20091–, inscribió parcialmente al Estado dentro de un importante cuestionamiento
al poder punitivo por medio de las garantías de libertad. La segunda, publicada un
año después en el Registro Oficial 160 del 29 de marzo del 2010 –en adelante,
la reforma del 2010–, pone en relieve el discurso de la seguridad, mostrando
aparentemente al Estado como protector de sus ciudadanos.
Hay una relación de cercanía/distancia que puede leerse en enclave dialéctica. Si
bien todas las leyes de la dialéctica nos permiten reconocer el proceso legislativo
en su conjunto, sea a través de la i) unidad y lucha de contrarios, ii) negación
de la negación o iii) cambios cuantitativos a cualitativos, será la ley del desarrollo
de las contradicciones o negación de la negación la que2, básicamente, servirá
para vislumbrar los opuestos que presentan tanto la reforma del 2009 como la del
2010. Cada una de estas reformas responde a la negación de una época bajo la
transformación de otra negación. Se desarrolla por lo tanto una doble negación
de la libertad hacia la seguridad con propiedades nuevas, que comienzan con un
punto de partida mediante una proposición positiva o tesis, negada a su vez por
una contradicción o antítesis. La cuestión que emerge es descubrir si se desarrolla
una proposición positiva superior, como consecuencia de una doble negación; por
lo tanto, habría que revelar si: ¿existe en las reformas penales una síntesis?
Inspirado en ello –y no por convicción con la tesis de Silva Sánchez–, usaré la
metáfora de la primera y segunda velocidad para observar la dialéctica legislativa
penal de este último año, sobre algunos dispositivos normativos que he considerado
1 La reforma del 2009 trajo consigo muchas cuestiones interesantes que, por el momento, no
incursionaré en su estudio en el presente trabajo, tales como: nuevos principios orgánicos y
garantías procesales, como el de mínima intervención y debido proceso; la reconfiguración
de las competencias de los participantes procesales, y el cambio de la nomenclatura de juez
o tribunal penal a juez y tribunal de garantías penales, así como de imputado a procesado;
el cambio de la acción pública a la acción privada de ciertos delitos; la institucionalización
de los acuerdos reparatorios; la oralización del proceso por medio del incremento procesal
de audiencias, como la audiencia preparatoria del juicio; la incorporación de técnicas au-
diovisuales; el perfeccionamiento y el control judicial, aunque levemente atenuado de la
carga fiscal, del procedimiento abreviado y la inclusión del procedimiento simplificado; la
tipificación de los delitos de odio, entre otros.
2 La dialéctica y su ley de la negación de la negación puede encontrarse en el pensamiento de Heráclito;
sin embargo, fue Hegel quien la estructuró definitivamente.
604
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Judicial nicaragüense, y el de la mayoría de los países latinoamericano, es impartir
justicia y garantizar el principio de legalidad y la tutela de los derechos humanos
mediante la aplicación de la ley (art. 158 y 160 Constitución Política). Conforme
a este mandato constitucional los particulares, en virtud del monopolio estatal, ni
disponen del Derecho penal, ni de la consecuencia jurídica penal, ya que éste se
aplica sólo por jueces y tribunales y estos actúan sólo por medio del proceso. En
el Derecho Penal la descripción de las conductas delictivas (tipos penales legales)
formalizan y delimitan la justicia, pero ésta sólo puede realizarse en el proceso
penal, debidamente desarrollado y con el debido proceso legal, sólo así se puede
“condenar y remover la presunción de inocencia”.
No cabe duda que la negociación conduce a la privatización del proceso penal
(de la justicia penal). Este criterio encuentra su fundamento conceptual en la
existencia de una relación horizontal entre partes, de la que se deducen derechos
y obligaciones. El fiscal y el defensor cuando “negocian” un delito por otro o la
responsabilidad del acusado, están realizando un “negocio de carácter privado”.
En nada se diferencia. Es imposible pues, conciliar la legalidad (sistema escrito)
con la negociación (sistema no escrito). Este tipo de justicia (de regateo) supone,
en expresión del profesor norteamericano FRIEDMAN, negociar a la sombra de la
ley.
La negociación o regateo (plea bargaining system) tiene una visión economicista
del proceso penal, y tiende a favorecer los acuerdos entre el Fiscal y defensa, al
margen de la ley o principio de legalidad. La justicia negociada o regateada en
USA, como indica el procesalista español ERNESTO PEDRAZ PENALVA, implica
un acuerdo entre acusación y defensa por el que el imputado se compromete,
básicamente, a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del Ministerio
Público; o como la define el profesor de Valladolid, NICOLAS CABEZUDO, “como
la negociación practicada entre la acusación y la defensa cuyo objeto lo integran
recíprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo contemplará la
declaración de culpabilidad del acusado”.
Para ZAFFARONI, la negociación o regateo se convierte fácilmente en una fuente
de extorsión que reemplaza a la tortura: 1. Quien carece de defensa de “calidad”
185
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
no tiene otro recurso que admitir lo que se le ofrece en la “negociación o regateo”,
pues de lo contrario se le amenaza con un pena mucho más grave. De este modo
se logra reducir el número de presos sin condena, puesto que “se los condena a
todos rápidamente”. 2. La “negociación o regateo” también perjudica sólo a quienes
tienen menores recursos; el resto puede incluso beneficiarse con él (por ejemplo, el
caso de funcionarios corruptos que tienen poder político o económico o acceso al
mismo). 3. Y, por último, los jueces pueden seguir ejerciendo el manejo de la prisión
preventiva como pena, aunque ya a modo de pena formal.
En los foros académicos y científicos de los Estados Unidos es duramente criticada,
a tal punto que un eminente Magistrado no vaciló en llamarle al plea bargaining un
“sórdido proceso” y JOHN LANGBEIN, de la Universidad de Chicago ha llegado a
contrastarla con el derecho medieval europeo sobre la tortura o bien, como expresa
HASSEMER, un instrumento desformalizador, cual abarata y acelera la justicia
penal a costa de las tradicionales formalidades del proceso mediante un acuerdo
entre los participantes. Para, BARBOSA MOREIRA, del Instituto Iberoamericano
de Derecho procesal el plea bargaining se critica porque al declararse el imputado
culpable, renuncia ipso facto a importantes derechos constitucionales como,
por ejemplo, el propio derecho a un juicio por jurado (trial by jury) y el derecho
a no ser declarado culpable más allá de cualquier duda razonable (beyond any
reasonable doubt). Pero eso no es todo, manifiesta el profesor Barbosa. Muchos
temen que en no pocos casos la anuencia del imputado, aunque aparentemente
voluntaria, constituya en realidad el fruto de maniobras racias a los preceptos
éticos, inspiradas en consideraciones que nada tienen que ver con la justicia o la
equidad. Sospechas de este género son tanto más justificables cuanto más bajo el
grado de “visibilidad” de las negociaciones entre el Ministerio Público y el defensor.
Semejante “negociaciones o regateos” no suelen desarrollarse “en Cortes abiertas”
(in open court), bajo la presidencia de un Magistrado neutral y a la vista del público
(proceso público), sino más frecuentemente “sobre una taza de café en la cafetería
de la casa de justicia donde la conciencia de dos abogados (fiscal y defensor) es
la guía primaria” (“over a cup of coffee in a basement courthouse cafeteria where
the conscience of the two lawyers is the primary guide”). El Juez no dispone de
elementos para formarse una idea acerca de la justicia (fairness) o de la validez
del acuerdo.
186
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En todo caso, el diseño de leyes penales mediante reformas lleva siempre consigo
el riesgo de sacrificar la libertad. El aparente equilibrio entre libertad y seguridad
pasa desapercibido ante el imponente discurso de “lucha contra la delincuencia”,
sobre todo cuando sus críticas devienen de la debilidad de las instituciones penales.
Emerge entonces la posibilidad de cambiar la velocidad del sistema penal, como
la inmediata opción que toma el Estado para proteger a sus ciudadanos, advertido
que los cambios de velocidad pueden revelar una urgente transformación o un
desesperado mantenimiento del statu quo penal.
Así, la tercera velocidad de Silva Sánchez es lo que sencillamente se denomina
como “derecho” penal del enemigo1. Los derechos fundamentales sucumben ante
la lógica estatal de aplacar el aparente miedo social –estado de inseguridad–,
convirtiendo a las personas de carne y hueso en meros instrumentos del discurso
de la ley y el orden. De esta forma vemos cómo hoy en día se plantea en el viejo
continente la abolición de garantías constitucionales, se retrotrae coquetamente la
mirada hacia la pena de muerte; y, se pone en permanente duda el reconocimiento
de la ciudadanía –instrumento básico para el ejercicio de los Derechos Humanos–
de los inmigrados, incrementando la cifra de encarcelamientos, compuesta en parte
con la nacionalidad ecuatoriana.
Asistimos entonces a una crisis de la razón jurídica, por ende del pensamiento
penal moderno, que refleja nada menos que una palpable crisis civilizatoria de
cuya praxis puede el Ecuador no estar legislativamente librado. Se impone por
tanto la razón del Estado sobre las bases arbitrarias del legislador al momento de
ofrecer seguridad, pues se acepta indiscutiblemente cualquier reforma penal sin
preguntarse: ¿de dónde vienen las ideas para combatir la inseguridad?, o ¿cuáles
fueron las técnicas que se discutieron para combatirla?
A partir del nuevo proceso político que vive nuestro país –acumulado de luchas
sociales y golpes de Estado–, que engendró a su vez una nueva Constitución, se
han planteado institucionalmente dos grandes reformas penales en exactamente
menos de un año. La primera de ellas, contenida en el Registro Oficial 555 del
1 Para un mayor estudio véase Jakobs, Günther, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de
los presupuestos de la juridicidad”, en Meliá, Cancio y Gómez-Jara Diez (coords.), Derecho penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión, Editorial B de F, Montevideo, 2006, pp. 93-116.
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 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
Estado/sociedad civil, partiendo desde –y hacia– el individuo como ser social. En
otras palabras, que la idea seguridad también supone una idea de libertad.
La garantía de la libertad se extiende al reconocimiento de los derechos que el
Estado no concibe moralmente, pues el deber de no interferir implica el respeto de
aquellos derechos que incluso expresen en la práctica comportamientos inmorales,
como por ejemplo el robar un pan para sobrevivir. Este es el sesgo que presenta
la visión de Feuerbach, cuando concibió al Estado como un medio para garantizar
derechos; frente a Kant, quien construye el orden desde la moral, en el que no
existe otra forma jurídica de reconocimiento de derechos –expresión de la moral
que a su vez operan el imperativo categórico– por fuera del Estado1.
Pero, si bien el Estado debe adaptarse a los derechos y no los derechos al Estado,
la garantía de la seguridad –protección interna de ciudadanos– no debe fundarse
en la misma filosofía de la libertad. La seguridad no puede extenderse a los actos
más subjetivos de las personas, de lo contrario el Estado buscaría herramientas
intrusivas para defender la seguridad a merced de desmantelar la libertad. Por ende,
el legislador tiene que ponderar siempre entre estos dos principios al momento de
construir la criminalización primaria. De esta forma, Pettit sostiene que en el trabajo
de no sacrificar la libertad por la seguridad se debe al menos tener presente lo
siguiente:
a. Si se criminaliza –sea sustantiva, adjetiva o ejecutivamente–, debe observarse en el
fondo la garantía de la libertad; y,
b. Se debe tomar en cuenta que las leyes penales son armas delicadas y peligrosas.
Delicadas, porque sólo funcionan combinadas con otras armas culturales; y,
peligrosas, porque su diseño arbitrario puede coaccionar ilegítimamente la libertad2.
(Las cursivas son mías.)
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Introducción”, en Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Anti-
Hobbes. O sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción del ciudadano contra
el soberano, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 30.
2 Pettit, Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Paidós, Barcelona,
1999, pp. 203-204.
602
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En Nicaragua se desarrolló en el 2004 una importante investigación comparada por
profesores e investigadores del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ),
Rosario Alvarado Chacón y Jorge Luis Morales García, ambos jueces del Poder
Judicial costarricense, sobre La Negociación en la Justicia Penal: La Posición del
Juez. Estudio Comparado (Alemania, Costa Rica, Estados Unidos, Italia y Nicaragua).
El trabajo presenta análisis sobre: el plea bargaining system de los Estados Unidos
de Norteamérica, modelo que sirvió de base a otros institutos de los sistemas de
tradición jurídica continental europea como son los supuestos del patteggiamento
italiano, del procedimiento abreviado costarricense y del acuerdo en el Código
procesal penal nicaragüense. Igualmente comprende la oportunidad reglada en la
ordenanza procesal penal alemana, en el Código procesal penal costarricense y la
prescindencia de la acción penal en el nicaragüense.
La investigación se dirigió con el análisis comparativo de legislaciones europeas y
anglosajonas, a fin de determinar el papel hegemónico que las visiones de los países
desarrollados ejercen sobre aquellos que como las naciones hermanas Costa Rica
y Nicaragua, presentan un esencial interés, sobre todo, de carácter económico, para
esos centros de concentración de poder. Con esto se espera extraer conclusiones
válidas y claras respecto al tema central de la investigación, el rol del juez en la
justicia penal negociada, lo cual requirió, además, para su enriquecimiento de
fuentes doctrinarias de legislación, jurisprudencia y aportaciones críticas hechas
por los autores de la investigación desde la función de la judicatura.
La investigación establece que ésta institución, no puede verse en forma aislada
de los factores que condicionan la reforma penal en Centroamérica y que también
explican, en gran medida, el grado de uniformidad de las legislaciones, como de
los organismos internacionales que impulsan su gestión. En Nicaragua, pese a que
no existía una necesidad apremiante para instaurar una reforma penal en virtud de
la mora judicial, 1como si era el caso de otros países de la región, en cuenta Costa
Rica; si contribuía a los abanderados de la gestión de la reforma, el contar con un
código de instrucción criminal con más de un siglo de vigencia; sin embargo, son
1
Hay que destacar que “los índices de retardo de justicia en causas con detenidos había disminuido del
12% en diciembre de 1999, al 4% en diciembre del 2000 en Juicios Ordinarios; y del 50% al 7% en el mismo
período en Juicios Especiales de Adolescentes.” Véase Memoria Sala de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia (1996-2000), 2001, Managua, p. 80.
187
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua
las razones ideológicas las que pesaron más en impulsar la reforma y en el tipo de
reforma que se impulsó.
El acuerdo del sistema procesal nicaragüense, regulado en los artículos 61 y 62 del
CPP, para la investigación, es un claro ejemplo de lo anterior.
Respecto al rol del juez en el acuerdo nicaragüense, ALVARADO CHACÓN
y MORALES GARCÍA, expresan que La similitud o proximidad del sistema
nicaragüense con el angloamericano, le hace acreedor de las principales críticas
de aquel, abonadas con las circunstancia de que la importación de este cuerpo
extraño a la realidad socio-jurídica nicaragüense provocará no pocos contrasentidos
estructurales, como pueden ser sus objeciones de constitucionalidad.
Uno de los principales cuestionamientos que se puede realizar a este tipo de
instituto es su falta de transparencia. La intervención del juez nicaragüense en
el procedimiento de acuerdo es nula, su aparición se da cuando este ya está
logrado, cuando todo se ha discutido. La función o rol del juez nicaragüense en este
procedimiento es de mero fedatario de una situación en donde no tuvo ninguna
participación y, consecuentemente, ninguna posibilidad de control.
La sentencia que con base en un acuerdo de estos pudiese dictar el juez de la
causa, no puede ser otra que condenatoria, pues tendría como base fáctica el
hecho confesado y estaría vinculada por el acuerdo de las partes en cuanto a
las consecuencias punitivas. Así las cosas, concluyen ALVARADO CHACÓN y
MORALES GARCÍA, que la participación del juez nicaragüense en el trámite del
acuerdo es prácticamente nula, desprovista de cualquier posibilidad real de ejercer
un control garantista de los derechos fundamentales del imputado.
En este sentido, este modelo de justicia, llamados por algunos, justicia mil por
horas o la macdonalización de la justicia, encierra un peligro en la pretensión de
implementar formas rápidas de condenación, que pretenden que nada quede por
escrito, creando la ilusión expeditiva y pragmática. Para ZAFFARONI, en el informe
comparativo de la investigación Los derechos fundamentales en la instrucción penal
en los países de América Latina, la publicidad con que se divulgan estos modelos
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
I. Algunas ideas iniciales sobre la dialéctica de la libertad y seguridad
Cuando Jesús María Silva Sánchez estableció velocidades al derecho penal,
lo hizo no sólo como un ejercicio tridimensional de observar la política criminal,
sino básicamente con un claro objetivo de problematizar una posible expansión
del poder punitivo1, discurso del que dicho sea de paso comparte un considerable
bloque de penalistas –funcionalistas– europeos. Se presenta una primera velocidad
para mantener rígidamente los clásicos principios penales como el de legalidad o
debido proceso –en la ruta de la privación de la libertad de las personas como
pena–, es decir cuya situación potencial más grave sea la cárcel –Derecho penal
de la cárcel–; una segunda velocidad, cuya sanción repercuta en los derechos
patrimoniales mediante las multas, y del que junto al derecho penal se yuxtapone el
derecho administrativo, provocando una mayor flexibilidad de los clásicos principios
penales; y, una tercera velocidad, en la cual se muestra una constante relativización
del Derecho penal de la cárcel, es decir en el que las reglas de imputación, los
criterios procesales y las garantías constitucionales pueden ser excepcionadas
ante la emergencia de la inseguridad individual, colectiva o estatal. Se dibuja –en
enclave de desdibujar– un derecho penal de excepción, como manifestación del
derecho penal moderno en aras de sobreponer la seguridad a la libertad.
Cabe recordar, no obstante, que la libertad –de movilidad, pensamiento o libre
desarrollo de la personalidad– surgió como aquella garantía nuclear que el
liberalismo dedicó a la protección del individuo frente a posibles agresiones por
parte del Estado. Se consagró como un prerrequisito esencial para proteger a
sus ciudadanos e imponer la paz por encima de la guerra, resguardando de esta
forma la vida, la integridad física, el patrimonio o la salud. A su vez, a la libertad
se le debe sumar la seguridad de no ser discriminado2, de ser protegido frente a
las agresiones, de garantizar la libre movilidad humana, de tener certeza y lealtad
procesal, en fin, de un conjunto de derechos y garantías que articulan las relaciones
1
Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las socie-
dades postindustriales, Editorial B de F, Montevideo, 2006, p.183.
2 Castro, Lolita Aniyar de, “Derechos Humanos: delincuentes y víctimas, todos víctimas. Temas
para investigar en la criminología crítica latinoamericana de los próximos años”, en Rosales,
Elsie y Lolita Aniyar de Castro (comps.), Cuestión criminal y Derechos humanos. La perspec-
tiva crítica, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2007, p. 26.
601
 Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
Palabras clave: reformas penales, libertad, seguridad, estado de derecho, estado
de policía, populismo penal.
Cuanto más conocemos la pobreza, tanto más
difícil resulta sustentar la evaluación de
sus actos como reprochables.
Thomas Mathiesen
Juicio a la Prisión
Sumario I. Algunas ideas iniciales sobre la dialéctica de la libertad y
seguridad. II. La velocidad de la libertad: la tesis reformista.
2.1. Dos despenalizaciones polémicas. 2.1.1. El robo y hurto
“contravencional”. 2.1.2. Medidas preferentes a la prisión preventiva.
2.2. Descriminalización del pago de cheques sin provisión de
fondos. 2.3. Neocriminalización del espionaje telefónico. III. La
velocidad de la seguridad: la antítesis contrarreformista. 3.1. Dos
re-penalizaciones. 3.1.1. El hurto “delictual”. 3.1.2. El punitivismo
de la receptación. 3.2. La expansión de la reincidencia. 3.3. La
desfiguración de la posición de garante. IV. Reflexiones finales:
¿Existe una síntesis? Los peligros de una tercera velocidad. V.
Bibliografía. VI. Anexo.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
en la región es preocupante, porque puede ser fácilmente vendible a los políticos
preocupados por las demandas públicas de una justicia penal más rápida. Para
ZAFFARONI, estas propuestas, dadas las características de la región, no llevarían
más que a un proceso penal destinado a la rápida y barata condenación de pobres,
perfectamente compatible con el modelo economicista incompatible con la dignidad
de la persona.
III. Riesgos en la reforma de la justicia penal: La soberanía limitada
La región pasa por un momento de transnacionalización de sus Estados y cada
vez son más dependientes. Mediante estos procesos, señala el profesor de la
Universidad de Western, Ontario, ANDRÉS PÉREZ BALTODANO, el Estado
transfiere importantes cuotas de poder a los centros transnacionales alrededor de
los cuales se organiza la globalización, adquiriendo niveles de inmunidad ante las
sociedades de estos Estados. Todo ello deteriora los poderes nacionales o bien,
anula todo intento de construcción de un Estado originado del consenso contractual
de la sociedad. La pérdida del poder de los Estados es parte de la globalización,
reduce a los actores nacionales a la impotencia frente a los problemas reales que se
plantean en sus comunidades. Para ZAFFARONI, la globalización, como momento
de poder mundial consecuente de la revolución tecnológica, presenta una serie de
contradicciones, pero el elemento más notorio es la pérdida de poder por parte de
los Estados nacionales. Para BOB JESSOP citado por Andrés Pérez Baltodano,
el aparato estatal transnacionalizado sufre una pérdida progresiva de unidad en
términos de la coherencia vertical entre los diferentes niveles de organización, y
de coordinación horizontal entre las diferentes áreas de actividad estatal. En estas
condiciones, el Estado pierde capacidad para promover la integración social y la
formación de identidades políticas nacionales. La transnacionalización del Estado
en la región, además, obstaculizará las posibilidades de desarrollo de verdaderas
sociedades civiles fundamentadas en estructuras efectivas de derechos ciudadanos.
La transnacionalización del Estado disminuye significativamente la capacidad
de la política democrática y de la participación política organizada como fuerzas
constitutivas de la Nación.
189
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

La pérdida de poder local crea normas y valores determinados por la racionalidad

e intereses del poder transnacional que condicionan a los estados nacionales
debilitados e inducen a las sociedades a aceptarlos como parte del progreso
(soberanía limitada)

Para DE LA CRUZ OCHOA, la reforma de los sistemas de justicia ha sido

estimulada en gran medida por actores internacionales económicos, países
desarrollados donantes y otras instituciones internacionales. Éstas ocurren en el
marco de la modernización del Estado y se ofrecen como argumento los vínculos
estrechos entre crecimiento económico y sistemas legales y de justicia eficaces,
informalizados, accesibles, previsibles, entre otros. El sustento dominantemente
económico de la reforma legal y judicial agenciada internacionalmente no debe
ser la única justificación posible para el cambio. Esta cruzada internacional por la
transformación legal y judicial llevada a cabo por muchas agencias internacionales
no tiene en cuenta las justificaciones y el sentido político de la reforma legal y de la
administración de justicia judicial que deben tener en la región y sólo su preocupación
económica asume y promueve las reformas como cambios técnicos necesarios
para una modernización adecuada del Estado y un crecimiento económico guiado
por el mercado. La despolitización interesada y la correlativa tecnocratización de la
reforma judicial tienden a ser hegemónica en la medida que su soporte económico,
vía préstamos multilaterales, le da un impulso comparativamente superior al que
pueden tener otras perspectivas sobre el tema, como indica el profesor cubano.
En este sentido, las reformas de la justicia gozan del obligado carácter de
“legalidad”, pero (en muchos casos) no de “legitimidad social” indispensable para
que los amplios sectores sociales vean reflejado en las mismas sus particulares
necesidades e intereses.
Esta tendencia de la reforma judicial, exclusivamente desarrollada con lineamientos
técnicos y económicos, sin atender el tema de los derechos humanos, debe de
generar en la sociedad regional y nacional una atención y preocupación particular.
Entregar tan delicada misión a los dueños del dinero es por demás peligroso.
Ejemplo de esa visión economicista y técnica de la reforma de la justicia, se pone
de manifiesto en un excelente estudio del Programa de Naciones Unidas para el
Dr. Jorge Vicente Paladines
Ecuador
LAS DOS VELOCIDADES DE LA REFORMA PENAL EN EL
ECUADOR Y LA CRÍTICA A LA DIALÉCTICA LEGISLATIVA
Jorge Vicente Paladines∗
Resumen
A través del presente trabajo se hace un análisis de algunas de las reformas al
código penal y código de procedimiento penal suscitadas en el 2009 y 2010, las
cuales fueron implementadas por el órgano legislativo generalmente bajo la misma
composición de fuerzas políticas. Se deja claro que el problema de las reformas
penales legislativas radica en el populismo penal que atenta contra cualquier
pretensión garantista de atizar el Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Así,
las velocidades de las reformas penales parecen apuntar a la institucionalización del
derecho penal del enemigo, aunque en la praxis lo hayamos aplicado sin necesidad
de un cobijo teórico funcionalista. Las velocidades de la reforma penal ecuatoriana
presentan una cruda contradicción en su filosofía, cuyo desenlace aparece bastante
nefasto para la construcción de la razón jurídica.

190 599
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
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España S.A. p. 127
Cibergrafía
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(November 2009).
. jurídico y sancionar al trasgresor o reparar el daño a favor de la víctima. Sin embargo,
598
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Desarrollo sobre la Seguridad Jurídica e Inversiones sobre el acceso de la justicia
en Centroamérica y Panamá, que establece que para empresarios de sesenta
y nueve países, son importantes para la inversión económica la credibilidad del
Estado, la previsibilidad de las normas y de las políticas, las percepciones sobre
la estabilidad política y seguridad de la propiedad, la relación Estado-Empresas
privadas, la incertidumbre creada por la ineficiencia del gobierno en la prestación
de servicios, la importancia de la criminalidad, la confianza en la aplicación de la
ley por la justicia, las trabas burocráticas y la importancia de la corrupción, pero
en el planteamiento de estos empresarios no se observa la preocupación que la
sociedad tiene del valor de la justicia, especialmente para los sectores de escasos
recursos económicos, para quienes ésta es fundamental en la protección, defensa
y promoción de sus derechos humanos.
No existe ninguna duda que la reforma del sistema de justicia debe garantizar
la seguridad jurídica para el desarrollo económico y asegurar que las normas no
sólo se apliquen, sino que se exija su cumplimiento efectivo. El valor de la justicia
concebido como aplicabilidad o exigibilidad permite identificar violación al orden
la reforma de la justicia también es vital para la realización efectiva de la democracia
y los derechos humanos, recogidos en buena parte de las Constituciones Políticas
de la región, pero en muchos supuestos, sin posibilidad de realizarse. Los derechos
humanos, como expresa ZAFFARONI, deben ser, ante todo, “garantizados por los
gobiernos y, en especial, por los poderes judiciales nacionales. Los organismos
internacionales, políticos o jurisdiccionales, no son más que reaseguros que operan
cuando fallan las garantías nacionales, pero jamás pueden sustituir a éstas”.
No hay duda que la seguridad jurídica exige un sistema de justicia penal funcional,
expedito, transparente e imparcial (fast justice), sin embargo, no hay acuerdo
en qué consiste la imparcialidad y la rapidez del sistema de justicia. Todavía es
temprano, advierte las conclusiones de la investigación regional del Estado de la
Región, para conocer los efectos de estas innovaciones sobre la eficacia de la
justicia. Por otra parte, el estudio sobre la Seguridad Jurídica e Inversiones pone
de manifiesto el interesante dato que “la cultura jurídica centroamericana popular
–no así la del sector privado-, aparenta inclinarse por cierta ausencia de orden y
191
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

rapidez siempre y cuando se asegure cierto nivel de justicia social, mientras que
la misma cultura en los países desarrollados (y principales sedes de las empresas
inversionistas) prefieren arriesgarse a la injusticia antes que soportar el desorden
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
y el atraso judicial”.
Hassemer Winfried, Muñoz Conde Francisco, Introducción a la Criminología y al
Por otra parte, y no menos importante, en este proceso de reforma de la justicia penal
derecho penal, ed. Tiran lo blanch, valencia, 1989.
existe una tendencia que también proviene de los países industrializados, a optar
Herzog, Felix. ¿Son todavía idóneos los principios y las categorías de la teoría
un modelo de seguridad fundamentado en la política de “ley y orden” o “tolerancia
liberal del delito para controlar la criminalidad? p. 77- 86 En: Córdoba Triviño,
cero”. Esta política está basada en golpear duro a los delincuentes, limitando los
Jaime (director). Sentido y contenido del sistema penal en la globalización,
derechos fundamentales de las personas al darle mayores atribuciones a la policía
ediciones jurídicas, Fiscalía General de la Nación, Bogotá, 2000.
(y recientemente al Ejército) para la “lucha” contra el delito. Este tipo de represión,
Galán Muñoz, Alfonso en: Revista Penal, Julio 2009, Nro. 24, ed. Grupo Wolters
en palabras del escritor uruguayo EDUARDO GALEANO pócima mágica elogiada
Kluwer Espana S.A.
por los medios de comunicación, se descarga generalmente con saña sobre los
García Sanz, Rosa María. El derecho de autor en internet. Madrid. Ed. Colex.
sectores marginales y otras minorías. No olvidemos, como expresa el criminólogo
2005.
argentino CARLOS ALBERTO ELBERT, que la vida urbana del siglo XXI, más
López Guzmán, Clara y Estrada Corona, Adrián. Edición y derecho de autor:
que vida, será una pesadilla insufrible; mayores zonas marginales, personas sin
La propiedad intelectual y el derecho de autor. En: Publicaciones de la
documentación ni trabajo estable, pagando salteado sus alquileres y servicios. Esta
Universidad Nacional de México.
situación hace más fácil criminalizar a los excluidos, tanto en el plano individual
Miró Llinares, Fernando. Internet y delitos contra la propiedad intelectual, Madrid:
como familiar o colectivo. Dada la evidente procedencia social de los protagonistas
Ed. Fundación Autor, 2005.
sociales, la selección de sospechosos y diferentes, resulta extremadamente obvia
Miró Llinares, Fernando: La protección penal de la propiedad intelectual en la
y los grupos considerados peligrosos pueden ser seleccionados con sólo observar
sociedad de la información, Madrid: ed. DYKINSON, 2003.
las multitudes por las calles o bien, con establecer su nacionalidad en el pasaporte
Muñoz Conde, Francisco, García Arán, Mercedes: Derecho penal, parte general.
o cédula de identidad.
Sexta edición, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2004
Peña Valenzuela, Daniel. Derechos de autor: Atrapados en la red. En: Alma mater.
Esta tendencia apuesta, para el caso de Nicaragua, por el retorno de la vieja
UdeA. Nº 480 Agosto, 2000.
policía del siglo XIX, como institución de carácter urbano que nace para cuidar,
Peters, Marybeth. The Challege of copyright in the digital age. en: Revista la
según ZAFFARONI, la enorme concentración de riqueza y la “concentración” de la
Propiedad Inmaterial, Nro. 9, 2006. Ediciones Universidad Externado.
miseria. En un proceso, como el que vive la región y, en particular, Nicaragua, que se
Queralt, Joan. Derecho penal y globalización. pp. 87 – 124 En: Córdoba Triviño,
sintetiza como “menos Estado y más iniciativa privada”, estas reformas apuestan a
Jaime (director). Sentido y contenido del sistema penal en la globalización,
una policía diseñada para cuidar la libre circulación de bienes y capitales (de Norte
ediciones jurídicas, Fiscalía General de la Nación, Bogotá, 2000.
a Sur), y no la seguridad ciudadana, una policía no como “medio”, sino como “fin”.
Quintero Olivares, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del derecho penal.
José Manuel Valle Muñiz (Cooord.), Pamplona: Ed. Aranzadi, 1996.
Esto nos da la sensación, como dice ZAFFARONI, de que todo está al revés y de
Rengifo García, Ernesto: Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor.
alguna manera parece que así es, conforme a nuestras pautas todo parece estar
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.
192 597
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

al revés, es decir, como dijo EDUARDO GALEANO si Alicia volviera hoy no tendría
necesidad de mirar al espejo sino que le bastaría con asomarse a la ventana.

IV. Debate en busca de un acuerdo regional y nacional sobre la reforma de

la justicia
La base para que todo programa de reforma de la justicia penal tenga éxito debe
contar primero con la creación del consenso entre todas las instituciones que tienen
que ver con el tema justicia y, segundo, las otras fuerzas del Estado y la sociedad
sobre la pertenencia de la reforma y, en base a este consenso, el consiguiente
compromiso y voluntad política de llevar adelante el proceso, cualesquiera que
sean los inconvenientes que aparezcan en el camino.

Es importante preguntarse si la reforma de la justicia que se viene realizando desde

las postrimerías de los años ochenta, ha sido diseñada por la propia sociedad o
bien, fruto de las contradicciones sociales internas (sin perjuicio de las experiencias
del derecho comparado) o son un producto del mundo académico o una imposición
de los mercados económicos a través de las agencias de cooperación internacional.
La respuesta a esta interrogante permitirá, entre otras cosas, determinar el impacto
de la reforma y la vigencia (útil) de las instituciones originadas por la misma (leyes,
códigos, etcétera). No es de extrañarse pues, que muy pronto la región y, en
especial, Nicaragua, pueda entrar en un proceso de contrarreforma para anular o
corregir todos aquellos efectos negativos que pudieran aparecer como producto de
la “trasposición jurídica cultural” en la región y en especial en Nicaragua, porque,
como dice con razón el procesalista español, Ernesto Pedraz Penalva, este tipo de
transposición jurídica no será más que un cuerpo extraño de difícil aprovechamiento
y por tanto de dudoso éxito”.

En este estado de la reforma de la justicia penal, es “indispensable e impostergable”,

promover espacios que generen grandes acuerdos nacionales en torno a ésta, entre
las organizaciones representativas de los intereses colectivos, gremios de abogados,
estudiantes de derecho, usuarios de la justicia, especialmente los partidos políticos,
para prestar su cooperación con el propósito de iniciar un proceso que conduzca
a la autonomía y profesionalización plena de la justicia, especialmente en lo que
concierne a su despartidización.
596 193
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

También es importante provocar un análisis serio e imparcial de carácter político
sobre los beneficios, costos y riesgos que supone la creación de instituciones
y leyes que no han nacido de la “contradicción natural” de la sociedad y sus
necesidades, aunque para otros países y para el mundo académico y científico
sean positivos. Hay que abrir pues, un gran debate nacional y regional que permita
identificar intereses y elementos comunes entre los diversos actores para vitalizar
o reorientar la reforma de la justicia penal de los países, y evitar el sacrifico de los
principios de la libertad, la igualdad y justicia en el altar de la seguridad. El resultado
de la reforma de la justicia debe de ser el resultado de un debate democrático e
informado.
El desafío mayúsculo es hacer que la reforma de la justicia penal se oriente, en
consecuencia, a transformar las bases de legitimidad sobre las cuales funciona.
Ello supone un cambio sustancial en las relaciones con la sociedad, un “encuentro
con la persona”, diseñada dentro de una estrategia a largo plazo y dirigida
fundamentalmente a producir un cambio en el comportamiento y en la estructura
de pensamiento del funcionario del sistema de justicia penal. Tal perspectiva
constituirá un “cambio cultural y estratégico” de primera magnitud con respecto a
los esfuerzos de la justicia emprendida en la región centroamericana y, en particular,
en Nicaragua.
mecanismos de control social menos graves que el derecho penal.
La idea del bien jurídico conduce, por tanto, a una política criminal
racional: el legislador penal debe medir sus decisiones con criterios
justos y claros, utilizándolos, al mismo tiempo, para su justificación y
crítica. Todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los
bienes jurídicos debe ser excluido del ámbito del derecho penal1.
• Partimos de la base que el derecho penal es autónomo para la
configuración de las conductas merecedoras de protección penal; sin
embargo, no quiere decir ello que lo pueda utilizar a su antojo, porque
tiene un referente claro que es el principio de intervención mínima, que,
como expresa Muñoz Conde, quiere decir que los bienes jurídicos no
sólo deben ser protegidos por el derecho penal, sino también ante el
derecho penal. Es decir, si para el restablecimiento del orden jurídico
violado es suficiente con las medidas civiles o administrativas, son
éstas las que deben emplearse y no las penales2.
• Vigente la máxima de que el derecho penal constituye la última ratio de
la respuesta estatal ante determinadas lesiones o puesta en peligro
de bienes jurídicos provenientes de comportamientos humanos; la
respuesta estatal ante ciertos desórdenes debe llegar de instancias
anteriores al derecho penal, instancias que serán más eficaces y
menos gravosas tanto para la sociedad como para la víctima y el
victimario3. Por lo tanto la política criminal global necesaria para la
protección de la propiedad intelectual puede estar incluso por fuera del
derecho penal. En palabras de Herzog: “Uno no se puede detener
en la búsqueda de un mejor derecho penal, y mucho menos de más
derecho penal, sino que siempre hay que buscar también algo mejor
que el derecho penal”4.

1 Vid. Hassemer Winfried, Muñoz Conde Francisco, Introducción a la Criminología y al derecho

penal, ed. Tiran lo blanch, valencia, 1989, p.105.
2 Vid. Muñoz Conde, Francisco, García Arán, Mercedes: Derecho penal, parte general. Sexta
edición, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2004. p.79.
3 Vid. Queralt, Joan. Derecho penal y globalización. pp. 87 – 124 En: Córdoba Triviño, Jaime (di-
rector). Sentido y contenido del sistema penal en la globalización, ediciones jurídicas, Fiscalía
General de la Nación, Bogotá, 2000, p. 93.
4 Vid. Herzog, Felix. ¿Son todavía idóneos los principios y las categorías de la teoría liberal del
delito para controlar la criminalidad? p. 77- 86 En: Córdoba Triviño, Jaime (director). Sentido
y contenido del sistema penal en la globalización, ediciones jurídicas, Fiscalía General de la
Nación, Bogotá, 2000, p. 79.
194 595
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
actual que desborda las redes de información ciberespaciales desde
cada Estado, porque no todos los Estados son iguales, lo cual permite
diferencias en la regulación y por ende una regulación incompleta que
perjudica no solo a los autores, sino también a un cúmulo de personas
que se pueden ver perjudicadas en igual o peor medida que los
autores.
• Se debe buscar un justo equilibrio entre los derechos de los autores y
derechos afines de la sociedad de la información por una parte y por
otra, los derechos de los usuarios de la red más utilizada del mundo: la
Internet.
• El derecho penal que es el mecanismo de control social más grave de
que dispone del Estado, precisa de límites concretos a la hora de su
intervención; uno de ellos es el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos; sólo la lesión o puesta en peligro de determinados
bienes socialmente valorados pueden ser merecedores de protección
penal, pero si dichos bienes adolecen de determinación y concreción,
el principio de protección de bienes jurídicos deja de ser un límite
material y se cuestiona su eficacia para contener el poder punitivo del
que dispone el Estado.
• Compartimos el concepto que de bien jurídico trae el profesor Muñoz
Conde, según el cual, bienes jurídicos son aquellos presupuestos
que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su
personalidad en la vida social1. Está claro que no todas las conductas
que impliquen ataques para bienes jurídicos están protegidas por
el derecho penal ni todos los bienes jurídicos son susceptibles de
protección penal, pues al hablar de un Derecho penal reservado sólo
para los ataques más graves, estamos haciendo referencia a su
carácter selectivo de aquellos “fragmentos” de la realidad social que le
interesa proteger por su especial relevancia.
• En concreto, estamos haciendo alusión a que el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos resalta el carácter de ultima ratio del
derecho penal; es decir, el derecho penal es la última opción que
tiene el legislador pero, además, es subsidiario al fracaso de otros
1 Ibídem, p. 59.
594
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
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196
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
• Es menester indicar que existe una problemática espacio temporal,
debido a que si bien existe una zona en la que se infringen los derechos
mencionados anteriormente, en la Internet, dicha zona no es específica,
sino más bien global y sobre ella si bien recae un control especial por cada
Estado, dicho control no es suficiente y resulta muchas veces inerte al
momento de ejercer vigilancia a los cibernautas.
• La cuestión de la jurisdicción, como la del derecho aplicable, crea confusión
entre los tribunales respecto a la legitimidad para ejercer control sobre la
Internet. Confusión que aumenta cuando se aplican principios tradicionales
a una materia de por sí dificultosa, debido a su difusión transfronteriza.1
• Así como el Internet es global y no tiene fronteras mas allá de que una
persona no tenga una computadora, un dispositivo para acceder a la red
o una ética clara y respetuosa de los derechos de las demás personas,
no basta que la normatividad aplicable en materia penal a este tipo de
conductas sea más local, por lo que se requiere por tanto un esfuerzo
mayor por todos los países del mundo, para concertar políticas públicas y
privadas internacionales, para armonizar las diferentes legislaciones y así
poder contar con una legislación única, principal, y entre otras muchas más
Universal, cosa que a la postre resulta casi que imposible, al ser cada país
autónomo e independiente frente a todos los demás
Conclusiones Provisionales
• La era de la información permite a los autores cada vez más difundir
lo que han creado, pero, también, donde sus derechos están cada vez
más expuestos a su utilización ilegal o prohibida.
• Se recomienda la necesidad de desarrollar un proceso de culturización
acerca de los usos honrados que se le debe dar a la herramienta de
Internet, en el sentido de que todo aquello que circula en la red no es
de libre acceso, sino que por el contrario, contiene unos derechos que
deben ser protegidos.
• Deben concertarse las leyes a nivel mundial sobre la Internet, en
la medida que no se puede pretender abarcar toda la problemática
1 Ibídem, p. 144.
593
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Las anteriores son posibles “conductas” violatorias de los derechos de autor, debido
a que en el mundo virtual es prácticamente imposible aplicar la legislación al 100%
de los derechos de autor y esto, porque en este universo digital cada uso representa
una copia; es decir, si se abre una página de internet se genera una copia en la
pantalla y si se imprime la información, es una copia más. En teoría y en un sentido
estricto, todas son copias no autorizadas conforme a los conceptos legales, pero
esto haría totalmente impráctico y poco funcional el internet, que de aplicarse así en
sentido estricto todo lo anterior, lo haría prácticamente inútil y desechable.
Pero afirmar esto, es tanto como negar Internet mismo, porque no se puede
olvidar que en el funcionamiento técnico de la Internet, la copia es necesaria
para el funcionamiento del sistema. Desde el servidor del proveedor que copia
necesariamente para la transmisión (caching, mirroring), al ordenador del usuario,
que copia para que la comunicación se produzca (copia en RAM, browsing). Luego
sólo conectar con Internet y acceder sería infracción.1
Por consiguiente, el Browsing (navegación), que es el funcionamiento y uso más
normal en la red, sería ilegal.
instrucción penal en los países de América Latina. ILANUD, RAUL WALLENBERG
INSTITUTE of Human Rights and Humanitarian Law, Editorial PORRÚA, México, 2007.
ZAFFARONI, Raúl y MADLENER, Kurt. La Justicia como garante de los derechos humanos: La
independencia del Juez. San José, Costa Rica: ILANUD. 1996, 5-37.
⎯ “El Curso de la Criminología”. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,
n° 18, 2000, 7-11.
⎯ “La justicia como garante de los derechos humanos en México y en América Central: La
independencia del Juez”. En: La Justicia como garante de los Derechos Humanos: La
independencia del juez. San José, Costa Rica: ILANUD, 1996, 5-37.
⎯ “Proceso Penal y Derechos Humanos: Códigos, Principios y Realidad”. En: El Proceso
Penal. Sistema Penal y Derechos Humanos. México: Editorial Porrúa, 2000, 3-24.

4. Factores globales de análisis

• Falta de formación de los usuarios de la Web, respecto a la conciencia de

protección de la propiedad intelectual en la red.
• Publicación indiscriminada y sin control de las obras, en la falta de un
organismo de control internacional que integre, unifique criterios e informe
al usuario sobre la existencia de la ley, que debería ser uniforme en todos
los Estados que protejan la propiedad intelectual, pues existe dicotomía
entre las legislaciones internacionales.
• Diferencias en cuanto a las limitaciones y excepciones a la propiedad
intelectual, ya que la legislación anglosajona aplica el fair use (uso justo),
mientras que el derecho continental plantea regulaciones acerca del uso
de copias privadas, sin ánimo de lucro y para fines académicos. Por tanto
surge la necesidad de unificar la legislación, para poder ejercer vigilancia
y garantizar los derechos de autor en un campo que no goza de distinción
territorial como es Internet.

1 García Sanz, Rosa María. El derecho de autor en internet. Madrid. Ed. Colex. 2005. p. 76 y 77.
592 197
 Dr. Sergio J. Cuarezma Terán
Nicaragua I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

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o permanente).
Digitalización: Pasar de un texto análogo o plano a un texto digital
determinados contenidos informaciones.
Visualización de sitios web.
Enlaces, hipervínculos o links: Particularmente de links IMG o de imagen,
así como los vínculos profundos o deep links, frames o marcos.
Formatos de comprensión de audio: Aquellos que permiten comprimir
formatos y archivos musicales e inclusive de imágenes y texto, logrando
eliminar aquellos sonidos que no son perceptibles para el oído humano,
tales como el mp3, el mp3 pro y el mp4.
Software de intercambio: programas de ordenador que permiten el
intercambio de distintos formatos de comprensión, en algunos casos
utilizando la comunicación de equipo a equipo (peer to peer) utilizando
servidores como en el caso de NAPSTER, Audio galaxy, o CuteMX.
En otros casos sin tener que recurrir a servidores físicos como en los
ejemplos de sistemas de intercambio como GNUTELLA, Morpheus (Music
City) y Kazaa.
Obras literarias en formato digital.
Obras audiovisuales: por ejemplo obras audiovisuales hechas
exclusivamente para la red, como el proyecto quantum.
Programas de ordenador: software adquirido o licenciado on-line, es decir
comercializado a través de comercio electrónico directo en línea, sin que
exista soporte material que lo contenga.
Bases o banco de datos: los derechos sobre la selección y disposición de
la información.
Creaciones multimedia: aquellas que involucran texto, imagen y sonido en
un solo medio o soporte.
Obras creadas o generadas por ordenador: autoría y titularidad de
creaciones generadas a través de la utilización de sistemas de inteligencia
artificial y principalmente de los sistemas expertos.
Violación de medios tecnológicos: claves de acceso, password, firewalls,
sistemas de cifrado y criptografía.

198 591
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
Aunque desde entonces la protección de la propiedad intelectual ha sido una
condición difícil de lograr para poder publicar en la Web, es por ello que las leyes de
carácter internacional y así mismo las de carácter nacional, se han visto advocadas
a ser modificadas en múltiples ocasiones, para salvaguardar entre otras cosas los
derechos de autor en el entorno digital.
La Internet hace posible la comunicación y la transmisión desde lugares lejanos, a
través de una computadora. Esta “descentralización”1 es la característica principal
que diferencia a la Internet de otras redes, debido a que esta no es controlada
desde una sede, ni en contenido ni en funcionamiento, solamente podría ser
controlada por los autores de sus obras o de sus contenidos, haciendo un poco
más difícil su acceso o mejor dicho su permisibilidad, debido a que técnicamente es
casi imposible supervisar y controlar, porque no hay una central para almacenar la
información y un canal único para la telecomunicación, lo que reduce drásticamente
las posibilidades de realizar un control efectivo y verdadero sobre los contenidos
“colgados” en la Web.
3.1 Conductas que atentan contra los derechos de autor en
Internet
Así mismo, es necesario indicar que existen una serie de actuaciones que podrían
constituirse en una eventual infracción a los derechos de autor en la red mundial
de información que hoy denominamos INTERNET2, dependiendo la manera como
la realicen, el uso definitivo que se le procure y el beneficio que dicha conducta le
otorgue, entre las cuales, las más destacadas pueden ser:
Upload: Es decir la introducción o carga de contenidos y su puesta a
disposición en la red. En otras palabras, subir archivos a la red. Transmitir
archivos o información desde el ordenador emisor al receptor. Operación
completamente contraria al download.
1 López Guzmán, Clara y Estrada Corona, Adrián. Edición y derecho de autor: La propiedad in-
telectual y el derecho de autor. En: Publicaciones de la Universidad Nacional de México.
2 Ríos Ruiz, Wilson Rafael. Propiedad intelectual en el entorno digital: infracción de los derechos
de autor en la red (Internet). En: Bibliotecas & tecnologías de la información. Enero - marzo de
2007. p. 30 y 31.
590
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dr. Rodolfo Fernández Romo*
Cuba
LA PRUEBA PERICIAL Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
DEL DEBIDO PROCESO
El Debido Proceso Penal, reconocido en las Constituciones Políticas1 como derecho
inalienable de toda persona a la que se le atribuye responsabilidad en un supuesto
acto delictivo, presupone la existencia de un conjunto de principios procesales que se
concretizan en los códigos procesales, muchos de los cuales se identifican también
como garantías de los derechos fundamentales como el de igualdad, imparcialidad,
juez natural, derecho a un juicio oral, público y contradictorio, derecho a la defensa,
libertad probatoria, etc.
La libertad probatoria como garantía del debido proceso penal, ofrece a las partes
la posibilidad de introducir en el debate penal, todos los medios de prueba lícitos
para demostrar sus respectivas tesis, de manera que los jueces en su función de
administrar justicia puedan crear convicción sobre el suceso pretérito que se
1
* Dr. Rodolfo Máximo Fernández Romo, Profesor del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Dr. En Ciencias jurídicas por la Universidad de la Ha-
bana, Cuba; Máster en Problemas Actuales de las Ciencias Jurídicas por la Universidad de Valencia, España;
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Camagüey, Cuba, Profesor Principal de Criminalística.
Ex juez del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba. Ha sido Profesor invitado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Ha participado en múltiples eventos internacionales
y tiene varias publicaciones.
Por ejemplo, en la Constitución Política de Ecuador, el derecho al debido proceso se reconoce en el artículo
23, cuando concluye taxativamente que el Estado reconoce y asegurará a las personas el derecho al debido
proceso y a una justicia sin dilaciones y en su artículo 24 consigna las garantías de ésta notable institución
jurídica.
199
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
juzga, y en base a la prueba vertida y debatida en juicio oral dicten una resolución
conforme a derecho.
Un papel determinante en la actividad probatoria que se desarrollan en los procesos
penales de corte acusatorio en la actualidad, lo juega la prueba pericial1, la que
asume cada día mayor presencia en los juicios orales, entre otras razones, porque
en la medida que el propio desarrollo científico técnico de la sociedad propicia
nuevas y sofisticadas formas de ejecución delictivas, se crean también nuevos
métodos científicos de descubrimiento, revelación, fijación y obtención de huellas,
muestras o evidencias para dar respuesta legal a la necesidad de mantener la
criminalidad en límites tolerables en cualquier Estado de Derecho, lo que presupone
la realización de estos medios de prueba de conformidad con las exigencias propias
de un debido proceso.
Por su tradicional capacidad probatoria, la prueba pericial ha sido objeto de
constante estudio en la doctrina procesal, y no por ello el debate deja de resultar
actual, si tenemos en cuenta que los dictámenes periciales como juicios de valor
sustentados en el conocimiento de una técnica o ciencia, se corresponden también
con el nivel de desarrollo alcanzado por la ciencia en cuestión, lo que ha llevado
incluso a determinar a nivel de la conciencia social, sobre su efectividad, a lo cual
no escapa el derecho penal como expresión de aquella.
Sin embargo, el debate doctrinal en torno a la prueba pericial se ha centrado no en
la efectividad probatoria que tributa la pericia al hecho concreto, sino sobre todo, en
su condición de medio de prueba, como institución del proceso, con una finalidad
determinada dentro del mismo, no obstante a que el imperativo de su necesidad se
sustente en la imposibilidad real del juez de dominar todo el conocimiento científico
practico que se ha logrado con el propio desarrollo de la humanidad.
1 En este sentido CLARIÁ OLMEDO, J. A. Derecho Procesal Penal, Tomo II, RUBINZAL - CULZONI
EDITORES, Santa Fe, s/f, p.347. “Si bien es cierto que la pericia es un medio de prueba más, tam-
bién es real que el carácter técnico que actualmente informa al proceso penal ha contribuido
a jerarquizar la pericia, siendo cada vez mayor su importancia, no solamente por la evolución
de la tecnología, sino también porque los magistrados deben apoyarse cada vez más en cono-
cimientos y procedimientos de rigor científico, que escapan a su función natural, precisando de
estos colaboradores o auxiliares de la justicia”.
200
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
production cost of US $ 80 million to 90 million. The Motion Picture Association of
America (MPAA) estimated piracy cost its members US $ 6.1 billion globally in 2005,
with internet piracy accounting for US $ 2.3 million of this figure, and the music and
software industries report similar piracy losses”1
3. Perspectiva Penal de la protección de la propiedad Intelectual
“La Internet en sus orígenes se promovió como una red académica que, en últimas,
propendería por el gran flujo e intercambio de información hasta llegar a considerarse
el medio más idóneo para democratizar el conocimiento”2. Esta nueva tecnología
de la información y la comunicación, permitió una nueva y forma de publicar, con un
proceso menos complicado, de bajo costo y sin papel.
La entrada en apogeo del Internet no supuso una preocupación inmediata por la
propiedad intelectual, por el contrario la Red se consideró un campo propicio
para los investigadores y los escritores, quienes no sentían recelo alguno por dar a
conocer su información, en una plataforma abierta y de acceso universal.
Cuando los usuarios de Internet comenzaron a comprender los soportes electrónicos
y las redes, el acceso a la información empezó a ser explotado con mucha facilidad.
La copia, la duplicación y sobretodo la reutilización de los contenidos comenzaron
a ser actividades ilimitadas, lo que produjo para la época mucha inquietud en los
creadores de obras (autores, editores, etc.) para continuar publicando en la red.
1 Sugden, Paul. You can click but you can´t hide: Copyright pirates and Crime – The “Drink or Die”
Prosecutions. In: European Intellectual property Review. Vol. 30 Issue 6. june 2008, p. 222.
(La primera copia en un trabajo en la forma de película, canción o programa de computador es
muy costosa, pero cuestan mucho menos las siguientes copias. Los avances tecnológicos han
permitido abismales diferencias entre la producción original de una película, su infinitesimal
costo y el que tiene “quemar” un DVD, cuando los costos de producción superan los 80 o 90
millones de dólares. La asociación de productores de cine de Norte América considera que la
piratería les costó aproximadamente 6.1 billones de dólares en el año 2005; que la piratería por
internet aportó 2.3 billones a esta cifra global, y que la industria de la música y los programas de
computador reportaron pérdidas similares por causa de la piratería) Traducción Propia y Libre
del autor.
2 Peña Valenzuela, Daniel. Derechos de autor: Atrapados en la red. En: Alma mater. U de A. Nº 480
agosto, 2000. p. 10.
589
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
especial de los derechos de autor.
Siendo válida la apreciación de la Directora de la oficina de Registro de Copyright
de los Estados Unidos de América, quien expresa que:
“The challenge of copyright in the digital age is to preserve the author´s and right-
holder’s incentive to create new works and use new technologies to distribute
them to user and consumers in the face of a huge competitive threat from the
illicit use of technology by infringers. It also involves making sure that benefical
uses of works are not being needlessly stifled by a copyright system tendered
inefficient by the advance of new technology”1
Está claro que la infracción de los derechos de propiedad intelectual tiene una
incidencia múltiple. Por un lado supone la lesión de los legítimos intereses
(económicos o personales) de aquellos que, con su esfuerzo han dado lugar
a la creación de una obra del ingenio. Pero, por otro lado, la infracción de los
derechos de propiedad intelectual, fundamentalmente cuando los lesionados son
los derechos de explotación exclusiva de los autores o de los titulares de derechos
conexos, puede afectar al mismo sistema de incentivos a la creación en que se ha
convertido el derecho de autor a un industria de singular importancia en el sistema
económico actual.2
La asociación Americana de productores de cine de Norte América lo reconoce así
en uno de sus recientes estudios: “The first coy of a work in the form a movie, song
or computer program is expensive to produce but nearly costlees for succeeding
copies. Technological advancements have made this argument a reality with the
total cost of burning a movie to a DVD infinitesimal compared to the average movie
1 Peters, Marybeth. The Challenge of copyright in the digital age. en: Revista la Propiedad In-
material, Nro. 9, 2006. Ediciones Universidad Externado, p. 60. (El reto para los derechos de
autor en la era digital es preservar para los autores y quienes detentan los derechos conexos
los incentivos de la industria que permitan la creación de nuevas obras, combatiendo a quienes
infringen también a través de la tecnología los mecanismos de protección de estos derechos,
incluso haciendo más segura la utilización autorizada de estos derechos en determinados ca-
sos, ya que resultan insuficientes las medidas de protección frente a los nuevos avances de las
tecnologías) Traducción Libre y Propia del autor.
2 Miro Llinares, Internet y Delitos (…) op.cit. P. 25
588
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Bajo estos presupuestos, es loable que el juez, como conocedor del derecho
y portador de una cultura general, pero no de otras actividades propias de
determinado conocimiento científico o práctico, e incluso de determinada profesión,
que demande conocimientos especializados, tenga la posibilidad de escuchar a
quienes poseen los conocimientos, habilidades o experiencias en esas áreas del
conocimiento humano.
La actuación primaria del perito o especialista en determinada ciencia en la etapa
investigativa del modelo de enjuiciamiento penal acusatorio, además de su validez
procesal para respaldar la fijación o conformación del objeto del proceso y permitir
a las partes la preparación de las tesis o posiciones que asumirán durante el debate
penal; ha sido asimilada desde que se asegura conforme a ley, como acto de
prueba anticipada, y adquiere una condición mutable en la medida que el proceso
avanza, en esta primera etapa, constituye un acto de prueba que se introduce al
juicio oral a través de los medios de prueba que prevé la ley, como documental o
pericial propiamente dicha1, que se erigirá en prueba, siempre que se practique en
el juicio oral, con respeto de las garantías requeridas de publicidad, contradicción,
inmediación, etc.
Al respecto, la doctrina no ha sido clara en distinguirla, unos le otorgan el carácter de
pruebas anticipadas, otros de pre constituidas, coincidiendo en lo más importante,
deben ser aseguradas o al menos autorizadas conforme a ley por el juez de control,
peculiaridad que no riñe con el dogma ya tradicional para el derecho procesal que
auténticas pruebas son aquellas que se someten a contradicción en el acto del
juicio oral, particular que hasta hoy se muestra inamovible.
1 En este sentido, MIRANDA ESTRAMPES, M. La mínima Actividad probatoria en el proceso penal, Bosch edi-
tor, Barcelona, 1997, p. 133. De modo similar: CARNELUTTI, F. La prueba civil, Buenos Aires, 1955, pp. 68-
70; SENTIS MELENDO, S.: Fuentes y Medios de Prueba, en la Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1978, pp. 144 y ss;
MONTERO OROCA, J. “Las cintas magnetofónicas como fuente de prueba (comentario a la sentencia del
Tribunal Supremo”, Sala I, de 30 de noviembre de 1981), en Poder Judicial, No.7, junio, 1983, p.41; SILVA
MELERO, V. “La prueba procesal”, I, ed. Revista de Derecho Privado, 1983, p.67; MUÑOZ SABATÉ. Sobre la
falta de controles probatorios, en Estudios de Práctica Procesal, Librería, Bosch, Barcelona, 1987, p.157; y
ENRIQUE PALACIO, L. La prueba en el proceso penal, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 2000, p. 22.
201
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
Para que las actuaciones periciales que tienen lugar durante la etapa investigativa
adquieran la condición de actos de prueba, es criterio extendido en la doctrina1 que
al momento de su producción o aseguramiento, se deben cumplir determinados
requisitos objetivos, subjetivos y formales.
Como requisito objetivo, se requiere que versen sobre hechos que por su
fugacidad sean irrepetibles o de muy difícil reproducción en juicio oral.
Como requisito subjetivo se demanda que sean actuadas o, al menos, orde-
nadas por la única autoridad dotada de potestad jurisdiccional y de la inde-
pendencia necesaria para generar actos de prueba, a saber, un órgano
judicial.
Y como requisito formal, resulta inexcusable que estos actos de prueba
sean reproducidos en el juicio oral en condiciones que permitan a las partes
someterlas a debate, lo cual posibilita someter su contenido a confrontación
con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.
La aceptación dogmática y jurisprudencial encuentra su fundamentación en el
hecho de que hay ocasiones en que determinadas fuentes de prueba no pueden
introducirse directamente como medios de prueba en el juicio oral, o la constatación
de ciertos actos humanos no pueden trasladarse al juicio oral; la fugacidad o
inminencia en la realización de determinados elementos de hecho impiden sean
asegurados bajo la inmediación del tribunal en el juicio oral, por ejemplo, un análisis
sobre alcoholemia, un estudio de ADN, el levantamiento de una huella o evidencia, etc.
1 En este sentido ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Trivium. Madrid, Es-
paña, 1989.p. 189. MIRANDA ESTRAMPES, M. ob. cit., p. 55. GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal,
Tirant lo blanch, Valencia, España, 1993.p. 375. Así PEDRAZ PENALVA, E. La práctica probatoria anticipada y
la denominada prueba preconstituida, Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judi-
cial, Madrid, España, 1998.p.26. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. El manejo del juicio oral. Impreso en LITOCOM,
S. de R. L. de CV. Tegucigalpa, Honduras, 2001, p. 38. DÍAZ CABIALE, J. La admisión y práctica de la prueba
en el proceso penal, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España, 2002. pp. 39 y ss.
MIGUELEZ DEL RIO, C. Los principios del proceso penal, Consejo General del Poder Judicial, Biblioteca Vir-
tual de Derecho Judicial, editado por publicaciones del Consejo General del Poder Judicial de España, Red
Iberoamericana de Información Judicial, Madrid, España, 2004. p .22. JAÉN VALLEJO, M. Los principios de
la prueba en el proceso penal español, sitio http://www.juridica, fecha de consulta 10 de noviembre de
2010.
202
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por tanto, podría decirse que, si bien ni en Roma ni en Grecia existía una protección
como la que hoy conocemos, de todas maneras se empezaba a evidenciar la
necesidad de reconocerle al autor una forma de protección.1
Sería con el perfeccionamiento de la imprenta2 de tipos móviles por Gutenberg
(Cavalli) de Maguncia en el siglo XV (1455), cuando se empiezan a dejar atrás
más de veinte siglos de manifestaciones manuscritas, que, por ser actividades
dispendiosas y demoradas, no obligaban a mayores regulaciones de protección
por no existir grandes inconvenientes en el control de las obras.
Con la imprenta, un mayor número de personas empezaban a tener acceso a
autores antiguos cuya lectura anteriormente estaba reservada a ciertos humanistas,
por lo que los impresores tuvieron inmediatamente que hacer frente a la demanda.
Y este incremento de la demanda dio pie a la necesidad de establecer un control a la
difusión masiva de las obras, ya no tanto por gestarse un mecanismo de protección
como justo reconocimiento a la labor intelectual de los autores, como por el peligro
que representaba una tecnología capaz de masificar la difusión de las ideas.
Una de las principales innovaciones tecnológicas que ha supuesto un vuelco
hacia la sociedad de información es el Internet, por las posibilidades sociales de
intercomunicación que brinda, permite que la información se propague con mayor
facilidad y la misma sea accesible y cercana a una mayor cantidad de personas
independiente de lo lejano que parezca su lugar de ubicación, facilitando el
anonimato frente a la vulneración de los derechos de propiedad intelectual y en
1 En este sentido Miró expresa: “(…) creemos, con Dock, que sería un error el pretender que el
derecho de autor sobre sus obras surgió repentinamente, pues hay una evolución que va desde
un reconocimiento no jurídico y meramente moral (el que pudo existir en Grecia y Roma) (…)”.
Miró Llinares, La protección penal (…) op.cit. p. 31.
2 En similar sentido Rengifo García reconoce el valor de la imprenta para el desarrollo del Derecho
de autor: “(…) se puede afirmar que el derecho del autor a la explotación de su obra es un fenó-
meno moderno que comienza a delinearse con la aparición de la imprenta. Ésta “ha producido
para la propiedad intelectual, poco más o menos, los mismos efectos que la invención del arado
produjo a la propiedad territorial”. Rengifo García, Ernesto: Propiedad Intelectual. El moderno
derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996. p.52, citando a Danvila,
La propiedad Intelectual, Madrid, 1882, p.44.
587
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
• Las nuevas variedades vegetales.
Este concepto básico puede representarse en la siguiente gráfica (Gráfica 1):
Gráfica 1.
2. Breve Referencia Histórica a la Protección de la propiedad intelectual
en el mundo: del manuscrito al libro digital
En el Imperio Romano ya se consideraba ilícita la usurpación de la paternidad,
la publicación contra el consentimiento del autor, por lo que se puede presumir
la existencia de un derecho moral de autor1. Y, si bien no existía el concepto de
propiedad intelectual que hoy conocemos, se castigaba el plagio y el autor podía
decidir sobre la divulgación de su obra2.
También, durante la República Ateniense (año 330 a. C.), --nos recuerda Lipszyc3
se exigía un control a la integridad de la obra, pudiéndose realizar copias exactas
de las depositadas en archivos, siempre y cuando se sujetaran al tenor literal de
dichas obras.
1 Latorre Virgilio. Protección penal del derecho de autor, Ed. Tiran lo Blanch, Valencia, 1994, p.
23
2 Lipsczy, Delia: Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO, Buenos Aires, 1993, p.28
3 Ibídem.
586
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Otra cuestión que exige precisión respecto al estudio de la prueba pericial en
el sistema acusatorio conforme a su concepción doctrinal, es la relativa a su
clasificación como medio probatorio desde el punto de vista de su estructura, la
que tradicionalmente se ha dividió en medios de prueba reales y personales.
Los medios de pruebas reales, son aquellos en los que el dato probatorio se obtiene
del estado de las cosas, es decir, la información sobre lo que se quiere demostrar
se alcanza a través de bienes y cosas de la realidad objetiva, distintas de los seres
humanos; dentro de este grupo se ha ubicado la prueba documental, la inspección
en el lugar de los hechos o escena del crimen, y dentro del medio de prueba
personal tenemos a aquellos que introducen al proceso judicial la información
sobre el suceso objeto de verificación por medio de personas, dentro de las que se
incluyen las declaraciones de los testigos y de los peritos.
Asumiendo la clasificación antes referida y la solución jurisprudencial en torno a la
práctica de la prueba pericial, se advierte que la misma se puede ubicar en ambas
clasificaciones, pues no en pocas ocasiones se examina el dictamen pericial como
documental sobre todo en aquellos casos que proceden de instituciones oficiales,
mientras que el examen personal del perito se reserva para casos relevantes, siempre
que lo primero no sea cuestionado por las partes en su momento oportuno.
La prueba pericial propiamente dicha, puede entenderse como la actividad
probatoria regulada legalmente, a través de la cual los peritos trasmiten al órgano
jurisdiccional sus percepciones, opiniones o deducciones basadas en los principios
o reglas que rigen en la ciencia, arte, profesión u oficio que desempeñan, con respeto
de las garantías y principios procesales de imparcialidad judicial, contradicción,
inmediación, publicidad, etc.
De la definición antes expuesta, salta a la vista que quien tiene a su cargo la
trasmisión de las máximas de experiencias especializadas al órgano jurisdiccional
es el perito; término que proviene de la voz latina peritus, con la cual se distinguía al
“sabio, experimentado o hábil”, definido en el Diccionario Jurídico Elemental, como
aquella “persona que, poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos,
203
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan
con su especial saber o experiencia”1.
Desde una postura procesal, perito es la persona distinta a las partes y demás
sujetos procesales que previa designación legal interviene en el proceso para
ofrecer juicios de valor ante el órgano jurisdiccional sobre determinado pasaje del
hecho pretérito que se debate, sobre la base de sus conocimientos científicos,
técnicos, artísticos o empíricos propios de la profesión u oficio que desempeña.
Respecto a la función de la prueba pericial en el proceso penal, la polémica doctrinal
se mantiene vigente, y aunque mayoritariamente se considera un instrumento
para la percepción o constatación de hechos, en ocasiones se estima como
herramienta para la deducción o aportación de conocimientos técnicos o reglas de
la experiencia2.
Tampoco se advierte consenso doctrinal en cuanto a la determinación de su
naturaleza jurídica3, particular ampliamente controvertido, predominando en este
sentido tres criterios fundamentales: a saber, quienes la consideran un medio de
prueba, los que le asignan al perito la cualidad de auxiliar del juez y los que asumen
una posición mixta o ecléctica.
Los que le otorgan al peritaje la condición de medio de prueba se basan en las
dos funciones que desempeña el perito en los procesos judiciales, el que a través
de sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos o de su experiencia empírica,
verifica la existencia de hechos, proporciona máximas de la experiencia
1 CABANELLAS DE TORRES, G. Diccionario Jurídico Elementa”, Editorial Heliastica S.R.L., 1982, p.
243.
2 Por su parte, ROXIN, C. Derecho procesal penal, Trad. de la 25º. Edición alemana de GABRIELA E
CÓRDOBA y DANIEL R. P, revisada por JULIO E. MAIER, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires;
2000, p. 238, considera que el perito ofrece al órgano jurisdiccional principios generales funda-
dos en la experiencia, verifica hechos que sólo él puede constatar gracias a sus conocimientos o
experiencia profesional y aporta conclusiones apoyadas o sustentadas en las reglas de su cien-
cia, profesión, arte u oficio.
3 Sobre el tema consultar: DE SANTO, V. La prueba judicial, tercera edición actualizada, Editorial
Universidad, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, 2005, PP. 460 y ss; del mismo autor El proceso
Civil, 9ts., Editorial Universidad, Ciudad de Buenos Aires, Argentina, 1994 -2002, pp. 47 yss, y
VIADA, C. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1950, pp. 306 y ss.
204
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Metodología
Es un trabajo de investigación en el plano descriptivo valorativo, se aborda un
problema a partir de un análisis comparado1, para la recolección el método
bibliográfico o documental, para el análisis de texto se utilizar un modelo propio del
enfoque metodológico cualitativo.
La Investigación se viene realizando en dos fases: La primera consiste en la
recolección de la mayor cantidad de bibliográfica relacionada con el objeto de
investigación, para un amplio estudio comparativo se viene trabajando información
en otros idiomas como español, inglés, alemán e italiano. La Segunda Fase es la
sistematización y el análisis de la información recolectada, bajo una perspectiva
crítica y analítica.
Resultados Parciales
1. Concepto de propiedad intelectual
La propiedad intelectual es una disciplina normativa que protege las creaciones
intelectuales provenientes de un esfuerzo, trabajo o destreza humanos, dignos de
reconocimiento jurídico. La Propiedad Intelectual comprende:
• El derecho de autor y los derechos conexos;
• La propiedad industrial (que comprende la protección de los signos
distintivos, de las nuevas creaciones, los circuitos integrados, los secretos
industriales); y
1 “La comparación del Derecho se necesita por ello en primer lugar para el inventario y análisis
de la actual evolución jurídica, la comparación genera nuevas ideas para las soluciones, tanto
fuera como dentro del derecho penal, ofrecer principios de solución para el problema de val-
oración de toda política criminal científica, la comparación supone supuestos comparables, la
comparación del derecho penal no solo deber ser un método de investigación sino también un
objeto central de investigación. El proyecto de investigación es también sobre todo una con-
tribución a la arriba mencionada ciencia universal del derecho penal y al lejano fin formulado
por FRANZ VON LIZT hace más de un siglo de una doctrina general del Derecho penal desde un
fundamento jurídico-comparado” Ibid.
585
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
desempeña en un determinado ámbito.1
La realización de actividades ilícitas contra los titulares de los derechos propiedad
intelectual, los afecta a ellos, pero también produce riesgos para toda la
sociedad.2
Por lo tanto no es extraña la internacionalización de la protección de la propiedad
intelectual y la existencia de organizaciones internacionales dedicadas a ella (la
más importante, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI).3
Y es evidente que la revolución tecnológica que ha supuesto Internet4, ha terminado
por endurecer la gravedad del asunto en cuanto a violación de la propiedad
intelectual en el entorno digital.
Objetivo
Esta ponencia desarrolla un objetivo específico de la investigación macro como tal,
y es: Aproximarnos a la necesidad de la definición de una política criminal global
para la protección penal de la propiedad intelectual en la era de la información.
1 Miró Llinares, Fernando: La protección penal de la propiedad intelectual en la sociedad de la
información, Madrid: ed. DYKINSON, 2003, p. 95.
2 Se estima que actualmente se descargan de forma ilegal cada mes más de 2,6 miles de millones
de ficheros de música, principalmente mediante servicios entre pares, IFPI estima además, que
el 99% de todos los ficheros de música intercambiados en Internet son ficheros pirateados.
www. Ifpi.org (International Federation of the Phonographic Industry) (November 2009)
3 Vid. Quintero Olivares, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del derecho penal. José Man-
uel Valle Muñiz (Coord.), Pamplona: Ed. Aranzadi, 1996, p. 572. En este sentido también: Galán
Muñoz: “Muchos de los nuevos delitos que nuestro código establece para reprimir conductas
realizadas mediante sistemas informáticos y que supuestamente atentan contra bienes jurídicos
como el patrimonio, la propiedad intelectual o incluso de la indemnidad sexual de los menores,
encuentran un precedente internacional en su creación” En: La internacionalización de la repre-
sión y la persecución de la criminalidad informática: un nuevo campo de batalla en la eterna
guerra entre prevención y garantías penales. Alfonso Galán Muñoz, en: Revista Penal, Julio
2009, Nro. 24, ed. Grupo Wolters Kluwer España S.A. p.92.
4 “(…) los datos ofrecidos en Internet están presentes a lo largo y ancho del mundo, y se puede
disponer de ellos en multitud de Estados con un “clic del ratón”. Un control estatal de los cau-
dales de datos en los límites territoriales de un país es difícilmente posible” Op. Cit. Sieber, p.
127.
584
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que permiten valorar los pasajes de hechos percibidos por él u otros medios de
prueba y establece conclusiones fundadas en las normas y principios de su ciencia,
profesión, arte u oficio.
Asumiendo esta posición, concluyen que la prueba pericial debe ajustarse a
las mismas reglas del procedimiento que los restantes medios probatorios,
especialmente las de inmediación, contradicción y libre valoración de la prueba,
pues de lo contrario el órgano jurisdiccional podría remplazarla por su ciencia o
investigación privada, lo que niega la transparencia, el carácter democrático y
al imparcialidad que como garantía del debido proceso sustenta a los procesos
acusatorios.
Otros, limitan la función del perito a la simple deducción o aportación de conocimientos
técnicos, reglas o máximas de la experiencia1, y lo ven como especie de delegado
de la autoridad judicial, en tanto, al facilitar noticias sobre el estado de una cosa,
se erige en intermediario del reconocimiento judicial y por ello no aporta prueba
alguna, sino que ofrece al juez las máximas especializadas que no están a su
alcance conocer para que pueda valorarlas, con lo cual debería dejarse al mismo
juzgador decidir sobre su necesidad o conveniencia, sin requerir de su proposición
por las partes.
Los que asumen una tercera posición, la mixta, consideran a la pericial como un
medio de prueba desde el punto de vista técnico y como un auxiliar del juez en
cuanto contribuye en su valoración; GUASP por ejemplo le atribuye estructuralmente
el carácter de auxiliar de la función judicial y funcionalmente le otorga la condición
de medio de prueba, criterio que comparte SILVA MELERO y CLARÍA OLMEDO,
entre otros.
1 STEIN, F. El conocimiento privado del juez, traducción española de ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS
Pensamiento Jurídico, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1990, p. 22.
Las “máximas de la experiencia”, las define Stein, como: “…definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes
de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han
inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevo”.
205
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
La pericial, también presenta características peculiares comunes con otros medios
de prueba, entre ellas se precisan el elemento personal, la referencia de datos
sensoriales propios del suceso histórico, su valoración, la documentación escrita
durante las diligencias sumariales, el ser intermediario entre el órgano jurisdiccional
y los hechos que se quieren conocer, incluso, sus conocimientos, habilidades y
destrezas en una ciencia, arte u oficio, particularidades que lo ligan con los medios
de prueba testifical, documental y con otros sujetos procesales circunstanciales
como los traductores e intérpretes, los consultores, etc.
En este sentido, y teniendo en cuenta que tanto los peritos como los testigos son
órganos de prueba que aportan al tribunal sus conocimientos sobre determinado
pasaje factico del hecho o suceso del debate, la doctrina se ha debatido en torno a
su delimitación conceptual y procesal, existiendo consenso mayoritario1 en torno a la
clara distinción entre ambos medios de prueba, las que resume en las siguientes:
a. El testigo declara sobre hechos del pasado percibidos, mientras el perito
puede deponer sobre datos fácticos del pasado, presente y futuro valiéndose
de sus conocimientos, habilidades o experiencia.
b. El testigo es sólo un instrumento de la percepción o constatación de hechos,
mientras que el perito, es además, instrumento para la deducción o aportación
de conocimientos técnicos o reglas de la experiencia especializadas.
c. El testigo realiza su declaración en torno a hechos percibidos fuera e
independientemente del proceso, en cambio el dictamen o informe pericial
tiene su origen dentro y con motivo del proceso.
1 En este sentido ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, N. y LEVENE, R. Derecho Procesal Penal, T. III, Editorial Guill-
ermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945. pp. 122; LEVENE, R. Manual de Derecho Procesal Penal, 2- edición,
Tomo II, Ediciones Depalma, BUENOS AIRES, 1993, pp. 594; ENRIQUE PALACIO, L. La Prueba en el Proceso
Penal, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 2000. pp. 132 y 133; CLARIÁ OLMEDO, J. A. ob.cit., Tomo II, p.320;
ROXIN, C. ob.cit., pp. 239 y 240; HORVITZ LENNON, M. I. y LÓPEZ MASLE, J Derecho Procesal Penal Chileno,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile, año 2004, p. 295; DE SANTO, V. La prueba judicial... pp.
460 y 461.
206
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Introducción
La vulneración masiva de la propiedad intelectual es un fenómeno criminal, que en el
discurso del Derecho penal moderno, hace parte del derecho penal económico (en
cuanto a la protección de los derechos patrimoniales de autor) o socioeconómico en
sentido amplio respecto de ciertas conductas que adquieren especial significación
como sería el caso de una organización criminal dedicada a la piratería de obras
musicales y literarias.
Quizá por ello resulta evidente que este fenómeno merece regulación legal e incluso
justifique la tutela más fuerte que puede otorgar el Estado, la tutela penal. Pero
también está claro que la protección penal deberá centrarse, esencialmente, en
aquellos aspectos de los derechos de autor y/o de Propiedad Intelectual de mayor
incidencia supraindividual o colectiva, y no en aquéllos que afecten únicamente a
sujetos individuales1 porque pueden ser resueltos por otras vías como el derecho
civil, el derecho administrativo, etc.2
La revolución tecnológica, económica, social y política ha dado lugar a la denominada
sociedad de la información, en la cual aumenta la importancia de la información y
la necesidad de una regulación que proteja y promueva su uso3.
La comprensión de la relevancia para la sociedad de este producto cultural, pero
también económico, es esencial para entender que la justificación de la concesión
de derechos de propiedad intelectual no estará solamente en razones de justicia
individual, sino que también responderá a la función social que la creación intelectual
1 Vid. Sieber “Los desarrollos de la sociedad de la información y de la sociedad de riesgo generan
nuevos riesgos y una criminalidad compleja que lleva al Derecho Penal –en especial en el con-
texto de una Política criminal crecientemente global- a sus límites funcionales en la protección
de la sociedad y de la libertad del individuo y lo situa frente a nuevos retos categoriales” Ulrich
Sieber, Límites del Derecho Penal. Fundamentos y desafíos del nuevo programa de investig-
ación jurídico- penal en el Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional,
Traducción: Eduardo Demetrio Crespo. en: Revista Penal, Julio 2008, Nro.22, ed. Grupo Wolters
Kluwer España S.A. p. 127
2 Miró Llinares, Fernando. Internet y delitos contra la propiedad intelectual, Madrid: Ed. Fun-
dación Autor, 2005. p. 39.
3 Ibid., p. 29.
583
 Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
industria de la propiedad intelectual, surge así la necesidad de adoptar una política
criminal o social de carácter global que pueda hacer frente al fenómeno. Porque si
el problema de es de cibercriminalidad global también debe ser global la solución,
aunque se pueda llegar a plantearse que dicha propuesta no tenga necesariamente
que ser en el terreno del derecho penal.
582
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
d. El testigo, como agente perceptor del hecho sobre el que declara, es por
regla general irremplazable e insustituible, el perito, sin embargo, no lo es.
En el ámbito procesal acusatorio se ha reconocido, además, la figura del testigo-
perito1, la que se ha delimitado claramente del perito, visto como un testigo
especializado, y es aquella persona que teniendo la condición de testigo de un
hecho o pasaje del mismo, goza de determinada calificación técnica o científica,
y en su declaración testifical se auxilia de la técnica que domina2, el que como es
natural difiere en esencia del perito.
Otra figura que se reconoce en el proceso penal acusatorio implementado en
América Latina, es el perito de control o consultor técnico, sujeto procesal que por
su denominación, calificación y forma de actuación dentro del proceso, muestra
cierta proximidad con los rasgos que identifican al perito, al tratarse de especialistas
en determinada ciencia, arte o técnica que cumplen la función de asesorar a las
partes respecto a la prueba pericial desarrollada por el perito.
Las diferencias entre el consultor y el perito, radican en que la actuación del consultor
técnico es facultativa, pues no está obligado a aceptar el cargo; no está llamado a
presentar un dictamen acerca del objeto de peritación, en tanto su desempeño se
concreta en vigilar y controlar el desarrollo de este medio de prueba, es decir, en
informar en el sentido de corroborar o discrepar respecto a las distintas cuestiones
del peritaje presentado, es reemplazable por la parte que lo propuso y
1 En este sentido ROXIN, C. ob. cit., p. 240. según ROXIN, el testigo – perito es aquella “persona cuya de-
claración se refiere a hechos o situaciones pasadas, para cuya observación fue necesario un conocimiento
especial”, así DEVIS ECHANDIA, H.: Teoría General de la Prueba Judicial, t. II, Buenos Aires, 1970, pág. 73;
CAFFERATA NORES, J. La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires, 1986, pág. 97; PALACIO, L. ob. cit. p. 85;
HORVITZ LENNON, M. I. y LÓPEZ MASLE, J. ob. cit., p. 294; DE SANTO, V. ob. cit. p. 458 y PARRA QUIJANO,
J. Manual De Derecho Probatorio, Décima Quinta Edición, Ampliada y Actualizada, Librería Ediciones Del
Profesional LTDA., Colombia, 2006, p. 761.
2 Sobre la distinción entre perito y testigo-perito el Código Procesal Modelo para Ibero América en su artículo
180, segundo párrafo expresa: “No rigen las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos
o circunstancias que conoció espontáneamente, sin haber sido provocado por la actividad judicial, aunque
utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso, rigen las
reglas de la prueba testimonial”.
207
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

no es susceptible de excusa o recusación, particularidades que permiten atribuirle

la condición de simple mandatario de la parte que lo designó1.

Sin embargo, resulta oportuno detenerse en una particularidad que al decir de

muchos le es atribuible al perito que lo distingue del consultor técnico, y es la
imparcialidad; a nuestro entender el hecho de que el perito sea designado por
el juez de control o por el órgano del juicio, no lo dota de esa condición, pues
en sentido general sus actuaciones son utilizadas por la acusación para ejercitar
la acción penal pública, genuina parte procesal, el que además generalmente
procede de instituciones oficiales que tienen precisamente la misión publica de
auxiliar al Fiscal en la investigación y esclarecimiento de actos delictivos, razón por
la cual tal imparcialidad de muestra dudosa, y en tanto la doctrina debe contentarse
con exigirle al perito, un ejercicio ético de obrar bien y fielmente en el sentido de
declarar en razón de su ciencia, con total profesionalidad.
Precisado hasta aquí los elementos básicos más discutido por la doctrina y
la jurisprudencia en torno a la prueba pericial, creemos oportuno adentrarnos
en determinadas especificidades de este medio de prueba que trascienden
a su reconocida capacidad probatoria, lo que también ha propiciado, que dada
su naturaleza jurídica dual, sea admitida con mayor frecuencia como prueba
documental, sin necesidad de escuchar al perito, fundado entre otras, en razones
utilitarias, como por ejemplo, el gran cúmulo de trabajo que pesa sobre los peritos
de instituciones oficiales que hacen verdaderamente imposible su constante
comparecencia a juicio.
Sin embargo, conocidas son las limitaciones que en el marco del respeto de las
garantías del debido proceso conlleva proponerlas como documental, al limitarse
en la práctica a dar por reproducidas y optar por que el tribunal del juicio las valore
conforme a su sano juicio, sin un debate previo.
1 En este sentido consultar ALVARADO VELLOSO, A. ob.cit., p.87. MANZINI, V. Tratado de Derecho Procesal
Penal. T. III, EJEA, Buenos Aires, 1952, pp. 443 y ss; FENOCHIETTO, C. “Peritos y consultores técnicos en la
ley 22.434, modificatoria al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Córdoba, 1981, p.1122;
RIVAS, A. A. y BARREIRO NAVAS, R. F. “En Torno al Consultor Técnico”, La Ley, Córdoba, T. 1993 – E, pp. 257 y
ss; PALACIO, L. ob. cit., p. 144; MAYO, M. C. “Perito de Oficio / Consultor Técnico”, La Ley 2001-E-, Córdoba,
2001, pp. 1206 y ss; MARTINEZ CRESPO, M. Temas Prácticos de Derecho Procesal Civil; T. II; Advocatus; 2004;
Córdoba; p. 43 y ss; PARRA QUIJANO, J. ob. cit., p. 638; BORDÓN, D.; STREULI, S.; GÓMEZ, L. “Perito de Ofi-
cio, Perito Oficial y Consultor Técnico – 1era parte”, en Criminalística Accidentológica III, 2do. Cuatrimestre
– 2008.
208
Dr. César Alejandro Osorio Moreno
Colombia
¿NECESIDAD DE UNA POLÍTICA GLOBAL PARA LA
PROTECCIÓN PENAL DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL EN INTERNET?
César Alejandro Osorio Moreno1
Resumen:
La pregunta que da título a esta ponencia es introductoria a un análisis sobre la
política criminal global para la protección penal de la propiedad intelectual en
Internet, tema de general importancia en la sociedad postmoderna o sociedad
de la información y los peligros que entrañan las nuevas tecnologías (la internet
por ejemplo) para una defraudación masiva de estos derechos, con enormes
dificultades para la individualización de autores y grandes pérdidas para la
1 Abogado de la Universidad de Antioquia, Especializado en Derecho Penal: Teoría del Delito y
Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Pablo de Olavide Sevilla
– España, Pasante del Max-Planck Instituto para Derecho penal Extranjero y Comparado de Fri-
burgo – Alemania, Consultor, Docente Investigador Grupo “Derecho, Cultura y Ciudad” de la
Universidad de San Buenaventura Medellín y catedrático en el área de Derecho Penal, Propie-
dad Intelectual y Nuevas Tecnologías. Este artículo es producto de investigación en desarrollo,
relacionando profundizaciones con relación al entorno digital para escribir la Tesis Doctoral.
Contacto: cesar.osorio@usbmed.edu.co, Calle 45 Nro. 61 – 40 Bello – Antioquia, Colombia,
Campus Universitario, Segundo Piso Bloque de Aulas, Teléfono 0057 – 4 - 514 56 00 ext. 4409.
581
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
Esto pone en evidencia que existe una verdadera adecuación de las legislaciones
Latinoamericanas, consagradas en el nuevo ordenamiento del Código Procesal
Penal.
A modo de conclusión, tenemos una normativa que está muy por encima de
las capacidades materiales de los estamentos llamados a aplicarlas, la falta de
institucionalidad y de voluntad política para dotar a los órganos que intervienen
en la aplicación de la norma de real independencia de criterio e independencia
económica impide la aplicación rigurosa de la norma procesal y esto deviene en una
vulneración de los derechos y garantías establecidos para garantía del ciudadano
y la sociedad.
Entiendo que el ordenamiento jurídico penal de una nación, debe estar sustentado
de manera principal en bases sólidas, con instituciones fuertes, donde solo
se aplique la Ley, de manera justa e imparcial, dentro del marco de un debido
proceso, la defensa de los derechos humanos de la ciudadanía, de las víctimas,
y sus violaciones, deben ser denunciadas ante el Estado y sus organismos
correspondientes, debemos exigirles como sociedad al Estado, una justicia
realmente INDEPENDIENTE, aplicada con EQUIDAD E IMPARCIALIDAD, para
que esto sirva de base de sustento al ejercicio democrático del Poder, y que la
sociedad obtenga del Estado, verdadera libertad, seguridad, equidad y paz; por ser
estos instrumentos que garantizan y mantienen un verdadero Estado de Derecho.
Tenemos TODAS las leyes que necesitamos como sociedad, lo que nos falta es
materializar la EJECUCIÓN REAL DE ESTAS LEYES pero, de manera justa e
imparcial.
580
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Con esta práctica se desconoce que bajo el rubro del dictamen pericial, las partes
pretenden demostrar determinados aspectos del suceso en debate, o la existencia
de circunstancias que tienen una relación directa con el objeto del proceso, para lo
cual resulta aconsejable someterla a contradicción, como garantía constitucional,
e interesar se reproduzca en la voz del perito o peritos actuantes, aquellos datos
específicos con fundamento científico, que pueden repercutir en la decisión judicial,
al aportar máximas de experiencias de carácter científico.
También resulta cierto que en un número importante de casos, la producción del
dictamen pericial en juicio se concreta en la ratificación del previo parecer de los
peritos, sin someterlo a un debate o cuestionamiento profundo, con preguntas,
repreguntas, observaciones y demás puntos que puedan tener trascendencia
para el hecho que se ventila, lo que se traduce en un formalismo sin beneficio
aparente.
Otra de las razones, a juicio del ponente por la que se ha optado mayoritariamente
por el examen documental de la prueba pericial, sin la presencia física del perito
actuante, puede encontrarse en el ya mencionado grado de precisión y cientificidad
demostrada en la realización de los peritajes en cuestión, capaces de aportar al
proceso penal un resultado categórico, y en tanto, de difícil cuestionamiento.
El grado de efectividad en sus resultados es precisamente, uno de los logros
incuestionables de los laboratorios forenses y en particular de los peritos, quienes
además de capacidad científica demostrada, son ejemplo de consagración y ética
profesional, pero todo ello no resulta suficiente a los efectos de otorgar la condición
de prueba a un acto humano comprometido funcionalmente, por regla, con un
proceso investigativo.
Entre las especialidades que la técnica criminalística ha puesto al servicio de
la investigación criminal, dada la imperiosa necesidad de perfeccionar cada día
sus métodos de identificación personal, que alcanzan el grado de precisión casi
perfecto a que hemos hecho referencia, y que han contribuido a otorgar en el marco
socio jurídico este discutido valor de acto prueba desde su aseguramiento en la
fase preparatoria, pueden mencionarse la Dactiloscopia, la Técnica de ADN y la
Odorología.
209
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
En la actualidad, el valor probatorio que en términos de máximas de experiencias
científicas se le viene otorgando al dictamen pericial dactiloscópico, por ejemplo,
obedece fundamentalmente a la demostración científica de las particularidades
de que gozan las huellas dactilares del humano de ser perennes, inmutables,
individuales y diversas; aceptación que se ha trasmitido históricamente de
generación a generación, a través de vías formales e informales del conocimiento
hasta nuestros días.
Pero la aceptación jurídica de reconocimiento de la huella dactilar como una verdad
científica e indubitada; necesitó de un proceso de asimilación paulatina por el
hombre, pues no fueron pocos procesos penales en que los órganos jurisdiccionales
declararon en juicio la inocencia de un responsable, por la falta de aceptación judicial
de esta verdad, debido fundamentalmente al desconocimiento de su efectividad, e
incluso, a la natural resistencia al cambio de paradigmas existentes hasta entonces,
respecto a las técnicas de identificación criminal.
Baste recordar, que la dactiloscopia necesitó aproximadamente cien años una
vez descubierta como ciencia forense, para imponer su sello indeleble, y para
que finalmente fuera asimilada como técnica de identificación personal con valor
probatorio en el ámbito criminal, hasta sepultar definitivamente el bertillonaje,
método aceptado entonces, que basa la identificación del delincuente en sus
medidas antropométricas, con mayores posibilidades de margen a error.
La Dactiloscopia como ciencia forense se dedica al estudio de las crestas
papilares que se localizan en la cara interna de la tercera falange dactilar de la
mano, más que una técnica ha sido considerada una ciencia sustentada en sólidos
principios científicos debidamente comprobados. Se sustenta en la observación,
caracterización y clasificación; su base es fisiológica y su fin es jurídico y social. Es
una ciencia con trascendencia a las instituciones civiles, comerciales, penales y
administrativas.
Sin embargo, este dogma, que presupone la existencia de una verdad inamovible,
conforme investigaciones realizadas por prestigiosos criminalistas cubanos, ha
sido resentido en sus cimientos, toda vez que han demostrado existir excepciones
210
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
no fue cometido por el imputado) a pesar de la certeza, no exista razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos elementos de pruebas y no hay base para requerir
fundadamente la apertura a juicio.
En Colombia es el Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento
de un hecho respecto del cual pueda constatar que no existen motivos o
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indique su
posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, sí
surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudara mientras no se
haya extinguida la acción penal.
En Honduras se le llama, Concluida las investigaciones iniciales. La correspondiente
dependencia del ministerio público podrá: 1. Ordenar el archivo del respectivo. 2.
Pedir por escrito al juez competente que se dicte sobreseimiento definitivo.
En Chile, se denomina Archivo Provisional. Disposición que establece la facultad
del fiscal de archivar la investigación en caso de que carezca de antecedentes o
datos que le permitan continuar con la investigación.
En la Republica Dominicana, es el Archivo. El ministerio público puede disponer
el archivo del caso mediante dictamen motivado cuando: 1. No existan suficientes
elementos para verificar la ocurrencia del hecho.; y, el Auto de No Ha lugar. El juez
dicta auto de no ha lugar cuando los elementos de pruebas resulten insuficientes
para fundamentar la acusación o no exista razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos.
Este principio ha quedado consagrado en las legislaciones vigentes que han
adoptado el código procesal penal, qué cuando los elementos de pruebas no sean
o resulten insuficientes para fundamentar una acusación y que no existan razones
para la incorporación de nuevos hechos, él imputado se beneficia del archivo, o de
un auto de no ha lugar, sobreseimiento definitivo, o un archivo de diligencias.
579
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
En Costa Rica El debate será oral y público, bajó pena de nulidad.
En Colombia Las actuaciones procesales será oral y en su realización se utilizaran
los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad,
sin perjuicio de conservar el registro de lo acontecido.
En Honduras. Las declaraciones del imputado, dé los testigos y peritos y las demás
intervenciones que se produzcan durante el debate, así como las resoluciones o
sentencias que dicte el respectivo tribunal, serán orales.
En la Republica Dominicana. La Oralidad. Él juicio es oral. La práctica de las
pruebas y, en general, todas las intercesiones de quienes participen en él se
deben realizar de modo oral. Durante el desarrollo las resoluciones son dictadas,
fundamentadas y explicadas verbalmente por el tribunal y valen como notificación a
la parte presente o representada desde el pronunciamiento, lo que se hace constar
en el acta del juicio.
En otras legislaciones también adoptaron este principio de la oralidad tales como
son los casos de Guatemala, El Salvador, Nicaragua, en sí, este principio tiene
un mayor énfasis en el proceso porque no se producen sentencias o veredicto sin
perjuicio de las partes, las pruebas ya no serán anticipadas, y se le da al proceso
el carácter de oralidad y por ende se cumplen así los principios de inmediación,
publicidad, oralidad y concentración, qué han quedado plasmados en las diferentes
normativas procesal penal de Latinoamérica. Este principio también esta adecuado
en la mayoría de estos países en cuestión.
El imputado o meramente indagado tiene derecho a que sobresea la causa
definitivamente a su favor, cuando no hubiese indicios suficientes para concluir que
puede ser declarado culpable.
En Costa Rica este principio está consagrado en el Archivo Final, sí no se ha
podido individualizar al imputado, el ministerio público podrá disponer por sí mismo,
fundamentalmente, el archivo de la actuación. Y, el sobreseimiento definitivo. El
sobreseimiento definitivo procede cuando: a) el hecho denunciado no se realizó o
578
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
en cuanto a la inmutabilidad del dibujo papilar, los que pueden alterarse
temporalmente en el transcurso de determinadas enfermedades que afectan la
piel, como las micosis, sarna noruega, esclerodermia palmar, sífilis, etc. , y en
otras más agresivas se pueden destruir totalmente los dibujos papilares como
la lepra y más recientemente el SIDA, particularidades que aunque refuerzan la
identificación personal, y no impide que la dactiloscopia siga tributando al proceso
de identificación personal con un alto por ciento de certeza, ya se puede afirmar
categóricamente que el reconocido dogma de Locard, presenta una singularidad
por enfermedad1.
Por su parte la técnica de ADN, con su descubrimiento en 1953, significó una
verdadera revolución en el campo de las investigaciones médicas y biológicas, y
dada la gran efectividad que demostró en el proceso de identificación personal,
en el año 1985 comenzó a utilizarse con fines investigativos criminales, pues no
obstante el loable desarrollo alcanzado por la ciencia criminalística, no contaba aun
con una herramienta capaz de identificar a las personas involucradas en acciones
delictivas a través de huellas o evidencias biológicas que fuesen encontrados en
el lugar del suceso.
La identificación personal con el ácido desoxirribonucleico (ADN) se basa en el
estudio de una serie de fragmentos de ADN presentes en todos los individuos,
que poseen la característica de ser altamente variables o polimórficos, que están
contenido en todas las células nucleadas y su composición es constante cualquiera
que sea el tejido examinado2, lo cual permite comparar muestras de diverso origen,
y prácticamente cualquier huella biológica obtenida en el lugar del suceso puede
resultar útil a los fines investigativos.
A mediados de la década de los 90, este análisis genético, apoyándose en las
bondades de la nueva tecnología comenzó a realizarse a través del método
1 En este sentido MESTRE ACOSTA VILMA M. Caracterización de las alteraciones de las huellas
dactilares en enfermedades cutáneas para su aplicación en la Criminalística, Tesis en opción al
grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas. 2007. Centro de Documentación del Laborato-
rio central de Criminalística, La Habana, Cuba, págs. 43-63.
2 En este sentido FRANKEL, E. D.N.A. El Proceso de la Vida. Siglo XXI Ediciones, México, 1984.
13ªedición, p. 42
211
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
de Electroforesis Capilar, lo que ha posibilitado que hoy la gran mayoría de los
laboratorios de criminalística tengan conformadas y en explotación sus bases de
datos, esto les ha permitido el esclarecimiento de casos archivados, la vinculación
de individuos a varios hechos, la identificación de personas desaparecidas y por
supuesto la verdadera identidad de un individuo, en corto tiempo. La obtención del
mapa o perfil genético ha venido a simplificar mucho la labor llevada a cabo por los
investigadores, pues mediante estos, según especialistas, se logra una exactitud de
99,999998%, casi perfectos, arrojando resultados concluyentes de determinación
de identidad.
Las sustancias grupo-específicas que se utilizan para el examen de ADN son de
gran importancia para el proceso de identificación criminalista, puesto que todas
las células, así como los humores (sangre, lágrimas, saliva, esperma, etc.) pueden
evidenciar caracteres genéticos que permiten establecer su genotipo (grupo y
factores sanguíneos) y también su identidad, los que son inmutables y permanentes
en cada individuo durante todas las divisiones celulares, desde la concepción
hasta la muerte, es decir, es la “huella genética” que dura toda la vida, es única e
irrepetible en cada individuo, con la excepción de los gemelos univitelinos.
La otra especialidad de la técnica criminalística, puesta al servicio de la identificación
criminal, en que queremos detenernos es la odorología, la que no obstante a la
resistencia mostrada inicialmente por los operadores del sistema de justicia penal,
en acogerla como un examen pericial de total validez probatoria, lo que a mi juico
obedece en lo fundamental, al desconocimiento de las particularidades de la pericia,
se muestra según estudios realizados como la huella del futuro, por el demostrado
grado de certeza que exhiben sus resultados, estimado por estudiosos cercano al
99, 9 por ciento1.
La especialidad de odorología criminalística, estudia el mecanismo de formación
de la huella olorosa, así como los medios y métodos empleados para su captación,
1 MOLINA WALDEMIROFF, MARCOS M. La identificación de personas por la Odorología Criminalís-
tica. Tesis para optar por el grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas Ciudad de La Habana,
2007. Centro de Documentación del Laboratorio central de Criminalística, La Habana, Cuba, p.
37.
212
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
razonable para la preparación de su defensa.5)Solicitar, conocer y contravenir las
pruebas.
En Honduras es el Ámbito de Defensa. El imputado tendrá derecho a ser defendido
por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.
Tendrá derecho a formular planteamientos y alegaciones que consideren oportunas,
así como intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones
del procedimiento, salvos excepciones prevista en el código.
En Chile es Inviolabilidad del Derecho a la defensa. El derecho de defensa es
inviolable. Él imputado y su defensor tienen derecho a estar presente en los actos
del proceso que incorporen elementos de pruebas y a formular las peticiones y
observaciones que considere oportunas.
En La Republica Dominicana. Lo es El Derecho de Defensa. Todo imputado tiene
el derecho irrenunciable a defenderse personalmente y a ser asistido por un
defensor de su elección. Si no lo hace el Estado le designa uno. Él imputado puede
comunicarse libre y privadamente con su defensor desde el inicio de los actos de
procedimiento y siempre con anterioridad a la primera declaración sobre el hecho.
Él defensor debe estar presente durante las declaraciones del imputado. Él Estado
tiene la obligación de proporcionales un intérprete para que le asista a todos los
actos necesarios para su defensa, sí este muestra incomprensión o poco dominio
del idioma español.
Se evidencia que el derecho de defensa está consagrado en todas las legislaciones
de Latinoamérica, y siendo así es considerado como uno de los derechos
fundamentales de este tipo de código, dándole una importancia a la presunción
de inocencia y además estableciendo en el proceso la igualdad de almas tanto de
imputado víctima, y Estado, sin lugar a dudas que existe una verdadera adecuación
en este principió por la gran cantidad de legislaciones de los países de América
Latina.
El juicio deberá ser oral, publico, contradictorio y concentrado, para que opere la
debida inmediación del juzgador y pueda ejercitarse eficazmente la defensa.
577
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
y escrita, por el tiempo absolutamente indispensable y a los fines de asegurar la
presencia del imputado en el procedimiento.
La resolución judicial que impone una medida de coerción o la rechace es revocable
o reformable en cualquier estado del procedimiento. En todo caso el juez puede
proceder de oficio cuando favorezca la libertad del imputado.
Ciertamente, que el imputado no se presume inocente, sino que su estado
es de inocencia hasta tanto la parte acusadora demuestre lo contrario. Como
consecuencia de este principio las medidas de coerción, cautelares o precautoria
que se impongan durante el proceso deben respetar una serie de principios, tales
como el de Instrumentalidad, proporcionalidad, entre otros, a los fines que no se
pueda tergiversar la razón de este código tipo.
El principio que consagra el derecho a la defensa y su inviolabilidad debe tener
efectiva aplicación en todo el curso del proceso, inclusive durante la instrucción
preparatoria, del juicio, y debe contener las facultades de intervenir, declarar,
probar, alegar, elegir defensor y recibir asistencia técnica de este.
En Costa Rica es la Defensa Técnica, desde el primer momento de la persecución
penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, él imputado tendrá derecho a
la asistencia y defensa técnica letrada. Podrá elegir un defensor de confianza, pero
de no hacerlo se le designara un defensor público.
El derecho de defensa es irrenunciable. Sé entenderá por primer acto del
procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, qué señale a una persona
como posible autor de un hecho punible o participe en él.
En Colombia es la Defensa. Es el desarrollo de la actuación, una vez adquirida la
condición de imputado, esté tendrá derechos, en plena igualdad respecto de órgano
de persecución penal, en lo que se implica: 1)ser oído, asistido y representado por
un abogado de confianza o nombrado por el Estado.2)Ser asistido por un traductor
decididamente acreditado por el juez.3)Tener comunicación privada con su defensor
ante de comparecer por ante la autoridad competente.4)Disponer de un tiempo
576
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
conservación y posterior comparación con las impresiones olorosas tomadas a los
ciudadanos, considerados sospechosos de haber intervenido en la realización del
supuesto delito que se investiga.
Como dato importante que presenta esta novedosa especialidad, que además, la
pone en posición ventajosa respecto a otras que contempla la técnica criminalística
asumidas en el ámbito investigativo, pericial y judicial como válidas a los efectos
de la actividad probatoria que se desarrolla en el juicio oral, se advierte que la
captación de la huella olorosa no demanda la preservación del lugar del hecho
o del objeto donde se pretende levantar, es decir, pueden ser obtenidas huellas
olorosas aunque una escena del crimen o el objeto investigado no se encuentren
preservados o estén contaminados con olores ajenos de más de una persona; en
el caso de que se pretenda obtener de un sospechoso, resulta poco importante que
este haya intentado eliminar otros vestigios del crimen, como prendas de vestir, se
bañe, etc.; ello se explica precisamente por ser el olor único e irrepetible en cada
ser humano, aunque se trate de gemelos univitelinos, particular que lo hace un
elemento individualizador importante y por tanto identificante.
Una de las limitación es que se le atribuye en el ámbito de la validez probatoria
a los dictámenes odorológicos que se presentan como prueba pericial en los
juicios orales que se desarrollan en Cuba, es precisamente, que para identificar
los olores se toma como sensor a un perro, quienes lo sostienen, desconocen las
impresionantes capacidades olfativas que presentan los canes.
El olor obtenido en una pericia, señala circunstancias tan importantes como
la presencia y el contacto, pero nunca la participación en el hecho delictivo; el
perro es el medio sensor utilizado, ya que hasta el momento no existe un equipo o
instrumento creado por la mano del hombre, que pueda suplir el poderoso órgano
olfatorio canino y su utilización en el trabajo con olores humanos; y la duda, sobre
el posible margen de error en el trabajo pericial, no puede ser mayor que en otros
peritajes que requieren de una interpretación valorativa del perito, pues es el perito
el que interpreta las acciones de identificación realizadas por el perro.
En el período de diecisiete años, en la práctica pericial cubana existen más de tres
mil (3000) casos positivos, en los cuales a partir de la huella olorosa se ha podido
213
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
establecer la identidad de la persona a la que se le atribuye la participación en el
supuesto hecho delictivo, lo que ha sido verificado en el juicio oral a través de otros
medios de pruebas, incluidos otros dictámenes periciales, e incluso, en la mayoría
de los casos, por la aceptación de responsabilidad del acusado, lo que valida la
actuación del can al seleccionar el olor de esta persona1.
Si nos detenemos a resumir las características de estos tres importantísimos
medios de prueba, advertimos que en cada uno están presentes categorías como
inmutabilidad, perennidad, diversidad, único, irrepetible etc., denominaciones
todas, que favorecen la individualización personal y con ello todo proceso de
identificación, lo que hace suponer que la utilización de estas técnicas de ofrecen
un resultado categórico, con una precisión casi absoluta, y de ser así se pone en
duda la necesidad de toda actuación procesal posterior.
Asumir esta posición puede conllevar a estimar innecesario el juicio oral, como
momento determinante del proceso penal, donde se concretan principios procesales
y garantías constitucionales históricamente conquistadas, que validan la legalidad
de todo lo actuado y de la resolución definitiva del caso.
Si se estima al proceso como la vía de realización del derecho penal material,
donde se respeten garantías constitucionales del ciudadano y principios del debido
proceso, el grado de cientificidad que pueda aportar al debate penal la prueba
pericial, constituye solo un elemento probatorio más, entre el conjunto de medios
vertidos, los que presentan igual valor ante el juzgador, y por ello el juicio oral público
y contradictorio deberá seguir constituyendo por siempre la máxima garantía del
proceso penal acusatorio.
Sin embargo, un aspecto que ofrece la posibilidad de todo cuestionamiento legal
en cuanto a la validez probatoria de un peritaje criminalístico por categórico e
inatacable que aparente ser ante la cientificidad de su resultado, se desconoce
con regularidad en la actuación diaria por los operadores del sistema de justicia
penal, y lo constituye el hecho de que toda actuación pericial además de demandar
profesionalidad y sagacidad del perito criminalista en el momento de levantar la huella
u obtener la evidencia, debe cumplir las normas establecidas en la metodología
1 Ibídem. p. 63.
214
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El imputado goza de un estado de inocencia mientras no se le declare culpable por
sentencia firme, las medidas de coerción penal, qué contra aquel se dicten solo
deben tener un carácter cautelar y provisional, y están limitadas a lo estrictamente
necesario.
En Costa Rica, es Medidas Cautelares. Las medidas cautelares solo podrán ser
establecidas por la ley. Tendrán carácter excepcional y su aplicación, en relación
con el imputado, debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pudiera
llegar a imponérsele.
En Colombia es Libertad. Toda persona tiene derecho a que se le respete su
libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las
formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley.
En Honduras es Respeto de la dignidad y de la libertad. Los imputados tienen
derecho a ser tratado con el respeto debido a todo ser humano y a que se respete su
libertad personal. La restricción de esta mientras dure el proceso, sólo se decretara
en los casos previstos en el presente código.
En Chile es La presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una
sentencia firme.
Las medidas cautelares personales, Las medidas cautelares personales solo serán
impuestas cuando fueren absolutamente indispensable para asegurar la realización
de los fines del procedimiento y solo durante mientras subsistiere la necesidad de
su aplicación. Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución
judicial fundada.
En la Republica Dominicana es la Medida de Coerción. Toda persona tiene derecho
a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de coerción tienen un carácter
excepcional y solo pueden ser impuestas mediante resolución judicial motivada
575
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
Las leyes procesales penales deben ajustarse real y fielmente a los principios
que fueron proclamados en la declaración Americana y Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas y la constitución de cada país.
En Costa Rica por ejemplo está el Principio de Legalidad. Nadie podrá ser condenado
a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso
tramitado con arreglos a este código y con observancia estricta de las garantías, las
facultades y derechos previsto para la personas. La inobservancia de una regla de
garantía establecida a favor del imputado no podrá hacerse valer en el juicio.
En Colombia la prioridad o Prelación de los Tratados Internacionales. En la actuación
prevalecerá lo establecido en los tratados y convenciones internacionales ratificados
por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación
durante los estado de excepción, porque forman bloque de constitucionalidad.
En Honduras. Las disposiciones legales textualmente equivalen al principio matriz
y está disperso en el contenido normativo de una forma tácita.
En Chile sucede lo mismo que en Honduras que las disposiciones legales
textualmente equivalen al principio matriz y está disperso en el contenido normativo
de una forma tácita.
En la Republica Dominicana este principio está consagrado en la primacía de la
Constitución y los Tratados. Los tribunales, al aplicar la ley, garantizan la vigencia
efectiva de la Constitución de la Republica y de los tratados internacionales y sus
interpretaciones por los órganos jurisdiccionales creados por estos, cuyas normas
y principios son de aplicación directa e inmediata en los casos sometidos a su
jurisdicción y prevalecen siempre sobre la ley.
En tal sentido lo que persigue el redactor de este Código Tipo es garantizar una
serie de derechos a las partes que protagonizan un proceso, tanto acusados como
las víctimas, es una especie de inclinación de la balanza entre las partes.
574
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
criminalística respecto a la cadena de guarda custodia de la huella o evidencia,
desde su obtención en el lugar del suceso hasta su análisis en el laboratorio.
Si se reconoce el grado de desarrollo y confiabilidad de determinadas técnicas de
investigación criminal, unido a la existencia armónica de principios procesales y
garantías constitucionales que informan el debido proceso penal que deben ser
respetados, como por ejemplo, la conocida presunción de inocencia hasta tanto no
se dicte fallo condenatorio, se debe admitir la necesidad de introducir en el proceso
todas las garantías procesales posibles para lograr una mayor fiabilidad en las
conclusiones derivadas de las actuaciones periciales, es decir, debe aceptarse la
adopción de un estricto apego a los procedimientos legales y científicos, y es aquí
donde se encuentra el fundamento que da origen al concepto jurídico de lo que se
denomina cadena custodia de la huella o evidencia.
La cadena custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización,
seguridad y preservación de las huellas, muestras y evidencias, obtenidos en la
etapa investigativa con interés criminalístico, en un hecho que reviste caracteres
de delito, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso.
El conjunto de etapas o eslabones que comprenden la cadena de custodia,
desarrollados en forma científica y legítima en una investigación judicial, tienen como
finalidad evitar la alteración o destrucción de los indicios materiales al momento o
después de su recopilación; a fin de que en juicio oral y público se pueda dar
garantía científica plena de que lo presentado como medio de prueba pericial se
corresponde con lo analizado en el laboratorio forense y con lo ocupado u obtenido
en el propio escenario del delito o en otro lugar relacionado con el hecho.
Con frecuencia, solo basta el testimonio de determinada persona para acreditar el
respeto procesal y científico en el manejo de la evidencia, desconociéndose que
para ello resulta necesario analizar con detenimiento el registro documental de la
existencia de una custodia clara que determine el tracto legal de los indicios en
todo el desarrollo del proceso, desde el momento en que son localizados en el
lugar del suceso u otro lugar relacionado con el hecho, hasta que son presentados
en el juicio, lo que lamentablemente tampoco se exige obre detalladamente en los
expedientes de fase preparatorias conformados.
215
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
El estricto cumplimiento de la cadena de guarda custodia de toda actuación pericial,
constituye una exigencia previa de validez jurídica en el ámbito probatorio del
proceso penal actual, que debe ser respetado por el Fiscal en su labor investigativa,
controladas por el juez de garantía y tenido en cuenta por el órgano jurisdiccional
en el acto del juicio oral para asimilar como prueba todo dictamen pericial.
En sentido general, todo proceso de obtención, análisis de la huella cuenta con las
siguientes fases o etapas:
1.- Hallazgo y custodia del Lugar del Hecho o Escenario del Crimen
El término escena del crimen o lugar del hecho debe interpretarse en sentido amplio,
ya que la ubicación de los indicios no necesariamente se circunscriben al lugar
principal donde sucedió el hecho investigado o donde están la mayoría de indicios,
sino que también estos pueden estar dispersos por varios lugares, o inclusive sobre
el mismo cuerpo de la víctima o del sospechoso, estando todos sometidos a las
mismas reglas de custodia.
Inmediatamente después de que se tiene la noticia de un hecho que revisten
caracteres de delito, una vez ubicado, lo prioritario para los órganos encargados de
llevar adelante la investigación debe ser custodiar celosamente el escenario donde
se presume sucedió el hecho delictivo, y donde posteriormente se va a iniciar la
búsqueda de los elementos probatorios, procurándose al máximo que el sitio se
mantenga inalterado, ya que es muy fácil llevar al escenario o sacar del mismo
elementos físicos que contaminen la pureza de la evidencia.
Debe tenerse siempre en cuenta que en el escenario del delito se realizarán actos
que son definitivos e irreproductibles, lo que conlleva a la obligación de resguardar
todo muy bien esta única vez, porque será imposible obtenerlos en otro momento.
La custodia inmediata del lugar del suceso, evita que personas ajenas a la
investigación enmascaren la zona, destruyendo o alterando los indicios relevantes
para la investigación; pues, con la custodia del lugar del suceso se inicia también
la custodia de las evidencias materiales. Custodiar significa impedir el acceso
a sujetos extraños, o bien, limitar la cantidad de los mismos oficiales del orden
público en el sitio, ya que de esta forma también es posible que evitar la alteración
o destrucción de la evidencia.
216
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
decisiones de los jueces se funden en lo que ocurrió en la sala de audiencias.
Vemos pues, qué cuando decimos que una persona tiene derecho a un juicio antes
de ser condenado lo que queremos decir es que la decisión de imponerle una pena
solo se puede tomar después de permitir que esa persona se entere de los hechos
por el cual es acusada, los acusadores están obligados a presentar pruebas de
su imputación, ella pueda presentar su versión de lo ocurrido, presentar su propia
prueba, examinar la prueba de los acusadores y discutir sus argumentos, él juez
debe tomar la decisión sobre la base de los argumentos y peticiones de las partes,
esto se debe hacer de una manera transparente, publica, así se desarrolla una
administración de justicia confiable para la ciudadanía, y existe un sistema de
garantía.
Por otro lado, las partes para fundamentar sus peticiones deberán presentar
información, datos que permitan reconstruir lo que ha sucedido. Así como el sistema
de garantía fija reglas específicas, acerca de lo que debemos entender como un
hecho, o fija reglas muy claras acerca de lo que debemos entender como un hecho,
o fija reglas claras acerca de cómo se debe discutir y decidir, también fija reglas
acerca de cómo recolectar, presentar, examinar y reconstruir la información que
permita tomar una verdadera información, desde el punto de vista del sistema de
garantía, existen reglas de pruebas que establecen límites, no se puede obtener de
manera irregular pues serian pruebas ilícitas a aquellas conectadas con la teoría
del fruto del árbol envenenado, de ese punto entendemos que existen estandartes
probatorios que señalan el tipo y nivel de información que se necesita para que una
decisión no sea arbitraria.
VI. Adecuación
Algunos principios tomados como reglas por algunos de los países latinoamericanos,
y estas reglas que sirvieron de base para la redacción del código procesal se tomaron
como parámetro por los principales códigos procesales penales de Latinoamérica,
para que sean convertidos en la esencia de esas bases en sus articulados, y
muchas de ellas convertidas en principios fundamentales del proceso penal.
573
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
o rechazar lo que ellos presentan porque no han demostrado que concurren esos
requisitos.
Pero de poco servirán tantos resguardos si el modo como se comprueba la
existencia de esos requisitos es, en sí mismo, arbitrario. El modo como el juez
debe comprobar la existencia de lo que proponen los acusadores está sujeta a las
reglas de conocimiento que constituyen el juicio oral y público. En primer lugar, dé
poco servirían tantos resguardos si el juez ya tiene tomada su decisión antes de
conocer las pruebas de los acusadores, si tiene preconceptos o prejuicios acerca
de lo que debe decir o no, formara su convicción en base a lo que ocurra en la
sala de audiencia sino en base a otra fuente (documentos, expedientes, etc.).Por
ello el juez debe ser imparcial, debe actuar como tal, y debe construir su decisión
sobre la base de lo que las partes le presentan en la sala de audiencia y el observar
directamente (inmediación).
Esta decisión del juez no puede ser el resultado de un análisis unilateral. Pará que
pueda estar seguro de que su decisión no es arbitraria o incompleta, debe escuchar
los argumentos de ambas partes y permitir que cada una de ellas le brinde los
elementos que apoyan su versión del caso y que puedan examinar las pruebas
y los argumentos de su contraparte. Él principio de contradicción, que asegura
el carácter adversarial del juicio, es central para permitir que el juez construya
una sentencia segura basada en la fortaleza de las pruebas y su análisis y no en
presunciones de culpabilidad. La imparcialidad del juez y las reglas adversariales
del litigio son dos caras de una misma moneda. Un juez no puede ser imparcial sino
asiste a un litigio adversarial y no se respetan las reglas de la contradicción si el
litigio no se lleva delante de un juez imparcial. Esto muestra enorme importancia de
respetar de un modo estricto esta regla de juego, púes estas son las que hacen que
el juicio penal se convierta en una forma de juego limpio, dé juicio justo o regular.
Por otra parte, la posibilidad de que esa decisión sea arbitraria o que se violen las
reglas de la imparcialidad y contradicción aumentan si toda esta actividad se hace
de un modo secreto o poco trasparente. Además, existe una larga experiencia de los
males que ha causado la justicia penal secreta. Él principio de publicidad asegura
que la sociedad pueda controlar que en el juicio se cumplen las reglas y que las
572
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
2. - Inspección preliminar y búsqueda de indicios
Una vez ubicado y debidamente custodiado el escenario del crimen, es importante
la designación de un oficial de investigación que sea el administrador del
procesamiento del sitio, es decir, una persona con vasta experiencia que asuma un
rol de liderazgo con los demás compañeros y que se encargue de coordinar con el
instructor del caso los procedimientos técnicos que se van a seguir en la búsqueda
de los indicios materiales.
El éxito de las técnicas de la criminalística utilizadas en la búsqueda científica de
los elementos probatorios, no solo depende de la naturaleza del lugar del hecho
delictivo, sino también, depende en buena medida de la capacidad profesional de la
persona asignada para el proceso de aplicación de la técnica en cuestión.
3. - Fijación de la huella, muestra o evidencia
Esta etapa permite determinar con exactitud la ubicación y estado de los indicios,
que son de interés para la investigación y que han sido encontrados en el lugar del
suceso, lo que facilita la elaboración de versiones y una eventual reconstrucción de
los hechos, si en algún momento del proceso surge la necesidad de comprender
la dinámica del suceso histórico, lo cual se podrá constatar con las precisas
descripciones que deben contener los documentos respectivos.
Si se combinan diversos tipos de fijación sobre la evidencia, la certeza probatoria que
se pretenda establecer sobre los mismos en juicio será mayor, ya que ninguno de
ellos es excluyente entre sí, sino que se complementan. Ya localizados los indicios
dentro del lugar del suceso, las formas más comunes y legalmente permitidas para
ser fijados son: la fotografía, el video, el croquis y el acta.
Respecto a la fijación por medio del video, es necesario mencionar que podría
derivarse algún conflicto probatorio si no se documenta claramente, mediante actas,
la cronología de la manipulación y de la edición que del casette original realicen los
investigadores, porque el producto editado también es evidencia y debe ser tratado
correctamente como cualquier otro elemento de prueba, el cual por si solo puede
introducirse al proceso como medio de prueba documental.
217
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
Toda la actuación en términos de edición de un material de video, debe quedar
registrado y documentado de forma expresa y amplia en soporte papel, porque
a través de la edición cabe la posibilidad de mutilar ya sea de forma maliciosa o
accidental, pasajes de los hechos con trascendencia probatoria, que eventualmente
pueden comprometer o viciar la acusación y que son de importancia no solo para la
transparencia del proceso, sino para su resultado final.
Las partes tienen con esta constatación la posibilidad de cuestionar, incluso, sobre
el cumplimiento de las exigencias legales respecto a la administración del lugar
del suceso, como momento decisivo en el proceso de recolección de huellas o
evidencias.1
Esta fase resulta de gran importancia para el momento en que se proceda a la
valoración de la prueba en juicio, porque existe la posibilidad de desvirtuar la calidad
de la investigación o determinado testimonio si existen contradicciones entre lo
fijado o lo descrito en el informe pericial, y lo relatado por el testigo sobre dicho
acto; sin embargo, ésta etapa también puede ser muy importante para resaltar la
credibilidad o la confianza sobre el medio de prueba que interese si todo resulta
coincidente.
4. - Recolección de las huellas, muestras o evidencias
En esta fase, adquieren relevancia la capacitación y los conocimientos técnicos de la
persona encargada de extraer o levantar las huellas, muestras o evidencias, ya que
de la destreza, sagacidad y cuidado con que se actúe dependen las posibilidades
de conservación de la misma.
Respecto al proceso de extracción u obtención de la huella o evidencia, debe tenerse
en cuenta que para levantar cada evidencia hay una técnica científica específica que
evita su destrucción o alteración. Dominar los diversos tipos de técnica y saber en
1 Así por ejemplo: si en el video original se advierte que el lugar del crimen no estaba bien delim-
itado y conservado, pues dentro del sitio caminaban muchas personas, incluso, algunas ajenas
a la investigación, sin contar con una barrera de contención que permita una actuación pericial
adecuada, puede cuestionarse la validez probatoria de la huella o la evidencia obtenida en esta
acción de instrucción.
218
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por tal motivo, además de un hecho, previsto con anterioridad por la ley, sé exige
que ese hecho sea de tal naturaleza que se pueda decidir que la persona juzgada
es responsable de él, es decir, qué lo cometió a pesar que podía evitarlo. Este
principió es lo que conocemos como principio de culpabilidad.
Pareciera que con estos conceptos, podemos sentirnos fortalecidos. Sin embargo,
la experiencia histórica también ha demostrado que el poder penal no siempre se
ha utilizado para lograr verdaderas finalidades sociales, o sea, a veces ha sido
usado desmedidamente. Por eso también otras generaciones han creído qué era
necesario otros límites. En primer lugar, sé debe asegurar que ese hecho del cual
soy culpable haya causado un verdadero daño a un tercero. Así evitamos que el
poder penal se utilice para lograr finalidades morales impropias de la actividad
estatal o simplemente para fortalecer la autoridad del Estado sin importar si se ha
causado un daño a otro ciudadano. Pará tratar de evitar estas distorsiones se ha
fortalecido el principio de lesividad (no se puede castigar a alguien si no ha causado
daño a tercero, no se puede castigar por la simple desobediencia). Por otra parte,
él Poder Penal y sus instrumentos principales, en particular las cárceles, muchas
veces son lugares muy violentos, una forma de intervención en los conflictos de
alta intensidad y se debe evitar que sea usado más allá de su justa medida y
austeramente, con economía de la violencia. Con este principio de proporcionalidad
buscamos evitar el efecto de un desborde del poder punitivo.
Estos cuatro principios, legalidad, culpabilidad, lesividad y proporcionalidad. Que
contemplan el juzgamiento del hecho, han sido desarrollados por la jurisprudencia
y la doctrina a través de lo que conocemos como teoría del delito. A través de
ellas se han desarrollado otras consecuencias de estos principios, tales como la
necesidad de que la conducta este tifiada de un modo preciso, las consecuencias
del error o las causas de inculpabilidad, él desarrollo de la teoría del bien jurídico
o los criterios de determinación de la pena. Todos estos principios son utilizados
para evitar la arbitrariedad de la decisión y por ello le exigimos al juez que decida
si se encuentran presentes en el caso y a los acusadores que demuestren que
concurren. Es con este sentido, que decimos que el juez debe comprobar que ellos
existen, es decir, debe admitir como verdadero lo que le presentan los acusadores
571
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
Sería injusto que aquella generación, desconociera los sufrimientos que el uso
arbitrario de la justicia penal ha causado en la historia. En la mayoría de nuestro
país esa historia es muy reciente como para poder olvidarla.
El cumplimiento de los limites pensado para evitar el uso arbitrario e injusto del
poder penal, no solo produce daños a quienes sufren sus consecuencias directas,
sino que es la principal causa de desconfianza en la administración de justicia y,
además, acostumbra a los acusadores a ser ineficientes y no preocuparse por
preparar su caso y presentar ante el tribunal la verdadera prueba, asi que los
efectos nocivos del conocimiento del sistema de garantía se extienden a todo el
sistema.
Un sistema de garantías consiste en evitar que las decisiones judiciales se funden
en meras razones de interés, en puro argumentos de utilidad. No es admisible que
una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien poderoso o temamos
lo que pueda pasar en el futuro, ni siquiera porque sea enemigo del pueblo, o no
conmueva el dolor de la víctima. Menos aún porque los medios de comunicación lo
“condenaron” o porque la opinión pública así lo pide. Pará evitar estas desviaciones
arbitrarias la primera condición del ejercicio del poder penal es que a una persona
se le condene porque ha cometido los hechos. Principió del hecho o principió de
exterioridad que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho para
fundar una reacción penal, es la base de todo el sistema de garantías, porqué a
partir de allí se organiza todo el litigio y la producción de la prueba.
Pero este principio, es condición necesaria mas no es suficiente, ha sido tan
intensa la tentación de utilizar el poder penal para fines espurios que las distintas
generaciones han construido otros limites complementarios de principios del hecho.
En primer lugar es necesario calificar ese hecho. Por tanto, además de su existencia,
sé requiere que ese hecho este previsto por la ley como delito. Él principio de
legalidad que expresamos con la formula “nullun crimen,nulla poena sine lege’’
expresa esta necesidad y esta conquista. Pero tampoco ha sido suficiente con este
nuevo principio, ya que la existencia del delito fijado con anterioridad al hecho no ha
sido suficiente para frenar la arbitrariedad y, en particular, no ha impedido que se le
atribuyan a las personas hechos de los cuales, en realidad, no eran responsables.
570
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
qué momento deben aplicarse es fundamental en cualquier investigación pericial, si
se tiene en cuenta que ese acto de investigación será utilizado como elemento de
prueba que permite sostener una eventual acusación.
Es importante mencionar, que la construcción de la cadena de custodia no se limita a
las huellas, muestras o evidencias recopiladas en el lugar del suceso, entendido en
estricto sentido, sino que también se deben controlar las que se obtengan en otros
lugares o escenas secundarias, como por ejemplo al propio acusado cuando los
lleve consigo, también cuando se trata de muestras o fluidos tomados directamente
del cuerpo del propio acusado o la víctima, tales como pelos, sangre o semen, o en
el lugar donde se trasladó el cadáver o el producto del delito, etc.
Las huellas o evidencias obtenidas deben ser clasificadas e individualizadas
cuidadosamente, es decir, inventariadas científicamente, ya que de esta manera
no sólo se controla cada uno por separado, sino que también se evita que se
confundan entre sí, lo que favorece el proceso de estudio, análisis y comparación
que pueda hacerse en el laboratorio, sin margen a error.
5.- Embalaje de la huella, muestra o evidencia
Tiene como fin principal individualizar y garantizar la integridad de lo ocupado,
motivo por el cual el embalaje debe realizarse con una calidad tal que evite su
alteración o destrucción, ya sea por la manipulación de la cual es objeto, o por las
condiciones de temperatura y humedad que puedan afectar o alterar las cualidades
del contenido; también, el embalaje tiene como objetivo evitar que terceras personas
puedan alterar o sustituir su contenido.
El embalaje está integrado por el empaque, el sellado y el etiquetado, en
consecuencia, cualquiera de los tres que sea inconsistente podría afectar la
totalidad del embalaje y la confianza absoluta que se requiere sobre el mismo y
sobre el indicio que protege.
En relación con el empaque, debe indicarse que el mismo consiste en el envoltorio
o recipiente que se utiliza para depositar la evidencia. El sellado, tiene como función
evitar al máximo cualquier riesgo de que el empaque se abra, y en caso de que
219
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
eso suceda por cualquier razón, es necesario que queden señales en el empaque
o en el propio sellado, que permitan corroborar cualquier probabilidad de remoción
anómala o casual.
La importancia del etiquetado, radica en la necesidad que surge de identificar
el material probatorio y evitar errores forenses; la información contenida en el
etiquetado, va a individualizar la evidencia y su origen, con lo cual se evitará el
riesgo de que la misma se confunda con pruebas de otros procesos.
Además, cuando se utilizan etiquetas con espacio para registrar los nombres de
las personas que reciben y entregan la misma, se puede determinar con exactitud
quienes intervinieron en el transporte de la misma y en qué fechas. En el caso de
que en forma paralela se lleven actas de estos movimientos, el contenido de las
etiquetas permite la confrontación con estas y su veracidad.
Al igual que sucede en la etapa de obtención, la técnica del embalaje está supeditada
a la naturaleza del indicio que se pretende proteger y preservar. Así por ejemplo,
las diferencias de embalaje van a ser sustanciales cuando se trata de indicios
provenientes del narcotráfico, de un desastre incendiario, residuos biológicos,
huellas digitales, o huellas de calzado, casquillos, etc.
6.- Transporte y Entrega de la evidencia
Como se indicó anteriormente, la información del etiquetado y de las actas permite
precisar las personas que transportaron la evidencia, así como también en las
fechas y los despachos en que estuvo custodiada, ya que es muy común que los
indicios sin embalar o ya embalados se depositen provisionalmente en lugares
inadecuados e insospechados o bien, no se entregan con prontitud al Laboratorio
forense (sangre, semen, etc.), lo que eventualmente podría ser la explicación lógica
de alguna alteración.
La etapa de la entrega comprende, cada una de las entregas y recepciones que
se suscitan en el transcurso de la manipulación de la evidencia, es decir, resulta
cotidiano que una evidencia pase por las manos de varias personas y por diferentes
oficinas, sujetos estos a quienes excepcionalmente se les puede hacer llamar para
220
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomia fundamental, porqué señala
la contradicción permanente que está siempre están presente en el funcionamiento
del sistema penal. Esté choque se resuelve en un punto de equilibrio, cómo dos
fuerzas que se oponen, pero ese punto de equilibrio no debemos confundirlo con
una situación de armonía. Sin duda nos gustaría que existiera esa situación de
armonía o, mejor aún, qué no tuviéramos necesidad de usar el poder penal para
intervenir en los conflictos de nuestra sociedad, pero lo cierto es que esa anotomía
fundamental describe mucho mejor lo que ocurre en la vida cotidiana de los sistema
de justicia penal y por ello nos es más útil como concepto para la compresión del
funcionamiento de la justicia penal y de sus instituciones en particular. Sé nos hace
fácil muchas veces quedamos atrapados en la simple idea con la que expresamos
un ideal tranquilizador. Cómo concepto, es decir, cómo herramienta para entender
lo que ocurre, él mismo no es tan útil porque no nos llama la atención suficiente
sobre el problema real y principal, qué es ir resolviendo en la situación cotidiana
las tensiones que atraviesa el trabajo de la justicia penal. La armonía como idea
no debe quedar estática, debemos hacer que este sistema más eficiente con la
persecución penal, qué no permita el abuso de poder y, por otra parte, en sostener
los derechos fundamentales y las garantías judiciales en el contexto social, de
violencia, y en los grandes reclamos grandes reclamos. Ése punto de equilibrio es
inestable y variado. Cambia según los momentos de la sociedad y cambia también
según la clase de los delitos y las condiciones reales de la persecución penal y
de la defensa de los derechos. Lo que esta fuerza empuja y el equilibrio se hace
inestable por fuerza sociales que se hacen constante.
Tanto la fuerza de la eficiencia o de la garantía están sustentada en otra fuerza.
Por una parte, existe el dolor de la victimas que son afectadas por el delito, la
inseguridad de la vida cotidiana y el temor generalizado que eso genera. Por el
otro tenemos la realidad del abuso de poder, dé las prisiones prolongadas, dé la
condiciones carcelarias inhumanas o del abuso y brutalidad policial.
V. El sistema de garantías
Las formas procesales se relacionan con la construcción de límites al poder penal,
él uso de poder penal ha generado a lo largo de la historia muchas arbitrariedades.
569
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
por lo que las garantías procesales estarán sujetas a las medidas que puedan
lograr estas transformaciones, que tendrán como resultado un Estado de Derecho
más eficaz, diáfano, científico.
Los males que afectan los Estados, que han adoptado el Código Procesal Penal,
irán desapareciendo paulatinamente, porqué todo esta sujetó a cambios, y la
dialéctica no es estática, siempre sufre cambios y transformaciones, los Estados
que han firmado los pactos internacionales así, como el bloque de Constituciones,
la Declaración de los Derechos Humanos, y los principios constitucionales, le darán
a sus ciudadanos las garantías, que este sistema de justicia le ofrece.
Los modelos penales de Latinoamérica, bajo un diagnóstico crítico, están adecuados,
por las convenciones ya citadas, su génesis es la misma, su fin es el mismo, y los
principios son los mismos, así que existe una verdadera adecuación convencional,
en los modelos procesales de Latinoamérica.
IV. Eficiencia y garantía
La eficiencia del Código Procesal Penal se traduce a la no ocurrencia de la
impunidad, y la Garantía viene a ser el respeto de los derechos de los imputados.
Todo campo jurídico penal atraviesa por dos grandes fuerzas que configuran las
instituciones y las prácticas de todos los actores y generan las reglas del juego. Por
una parte que busca el programa punitivo de estado, es decir, qué las condiciones
de utilizar la violencia del estado (la prisión) en determinados conflictos que han
sido entonces definidos como delitos, sean efectivas. El objeto es, visto desde esta
perspectiva, la construcción de una persecución penal efectiva y la gran tarea es
reducir los enormes niveles de impunidad que existen, en especial los delitos más
graves, los que causan más daños a la sociedad. Por otra parte, sé busca qué al
utilizar el poder penal del estado no se produzcan abusos y arbitrariedades que
puedan poner en peligro la vida de una persona. Por ellos se construye un límite. Al
conjunto de esos límites los conocemos como sistema de garantías y el objetivo es
proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario, injusto o ilegal del poder
penal.
568
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
rendir testimonio en el proceso penal, motivo por el cual debe registrarse muy
claramente esa identificación en las etiquetas o en las actas que se llevan con ese
fin.
7. - Análisis Pericial
La evidencia de interés criminalístico levantada u obtenida en el lugar del suceso,
debe ser trasladada hasta el Laboratorio de criminalística para que el personal
especializado rinda un dictamen pericial que incluya el resultado del análisis
practicado.
La relevancia del nexo causal entre la pericia forense y la cadena de custodia,
se sustenta en el hecho de que el dictamen rendido debe describir con detalle el
estado en que se encontraba la evidencia cuando se recibió para su estudio, así
como también el estado del embalaje, de manera tal que se posibilite cualquier
confrontación con lo descrito en los registros de la cadena de la prueba o con los
testimonios de quienes tuvieron bajo su custodia la misma, principalmente si se
detectan diferencias entre lo que obra obtenido, lo remitido y lo analizado en el
Laboratorio.
Los peritos, desarrollan su actividad científica con equipos y medios tecnológicos
de avanzada, y también es poco común que alguien se cuestione acerca de la
calidad, el mantenimiento o la adecuada calibración de esos medios técnicos, lo
cual es muy importante para que los resultados sean confiables y fieles con la
realidad, ya que en el caso contrario, la destrucción o alteración de la evidencia
podría darse en el propio Laboratorio si este no cumple con las normas de calidad
exigidas.
8. - Devolución o Destrucción de las evidencias
Las evidencias recibidas en el Laboratorio de criminalística deben ser custodiadas de
ser posible en similares condiciones que fueron recibidas, no pueden ser destruidas
o alteradas, pues puede interesarse un nuevo peritaje sobre dichas muestras.
221
 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba
9.- Registro documental de las etapas
De cada una de las fases o etapas de la cadena de custodia de la huella
muestra o evidencia debe quedar algún registro referencial, que analizado en
forma independiente o confrontado con las declaraciones de las personas que
intervinieron en la investigación, no debe brotar ninguna duda en relación con su
tratamiento y manipulación, es decir, debe existir clara constancia de que se trata
de una investigación pericial de naturaleza estrictamente científica.
El desconocimiento o violación de las normas establecidas para cumplimentar
algunas de las etapas de la cadena de guarda y custodia genera una actividad
procesal defectuosa, lo que resulta suficiente a los efectos de que la pericia en
cuestión, por categórica que resulte, no satisfaga las expectativas legales que
demanda el medio de prueba pericial.
De lo expuesto se puede concluir que toda actuación pericial que tiene lugar en
la etapa inicial del proceso penal acusatorio, a la luz del debido proceso penal,
constituye un genuino acto de prueba, que para ser asumido en juicio oral, público y
contradictorio como medio de prueba pericial lícita, debe resistir el cuestionamiento
propio del debate penal necesariamente en dos sentidos, primero, en términos
de máximas de experiencias científicas o especializadas y, segundo, respecto
al cumplimiento de las exigencias de la cadena custodia de la huella, muestra
o evidencia; cuando ello se logre, la prueba pericial estará cumpliendo su rol en
el proceso penal, de contribuir con la utilización del conocimiento científico a la
realización efectiva del derecho penal material.
222
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En cuanto a la situación de Nicaragua, nación que ha vivido un proceso producto
de un movimiento armado, donde se instaura un régimen de corte socialista y
revolucionario, provocando esta situación grandes cambios en el ámbito político,
social, y económico, y provocando cambios en el ámbito jurídico; por lo que la
instauración del nuevo modelo procesal, con la implementación del código procesal
penal, en el sentido del sistema de justicia socialista tuvo serias dificultades, y son
necesarias transformaciones efectivas en el ámbito jurídico.
En Nicaragua el órgano represivo del Estado lo es el Ministerio Publico, qué nace
como institución independiente, con autonomía orgánica y administrativa, y tiene
como atribución promover de oficio la investigación, y la persecución del delito,
lo remite a la policía para que esta ejecute las investigaciones de lugar. Esta
institución fue una de las reformas del sistema jurídico nicaragüense, cómo también
lo referente a la policía, que deberá ser un cuerpo armado, de naturaleza civil,
profesional, apolítico, apartidista, y una justicia penal para adolescentes.
Nicaragua y su nuevo sistema de justicia penal sufre una transformación, y con las
reformas establecidas en el nuevo ordenamiento jurídico, la eficiencia y la garantías
del código procesal penal, se establece un control en la lucha de la impunidad, y
todas las garantías a los ciudadanos, cómo son la dignidad humana, no violación
de los derechos humanos, un juicio imparcial, un juez natural, y la solución de los
conflictos, a pesar de sus inconvenientes, avanzan hacia esas conquistas.
Otros países que han adoptado este sistema, están teniendo grandes
transformaciones, es el caso de Perú, que en cinco años han tenidos cambios,
entre los que podemos destacar, una reforma al tráfico ilícito y lavado de activo, una
legislación relativa a la corrupción y al terrorismo, delitos convencionales violentos,
a los delitos económicos, éstas reformas hacen, que la eficacia por parte del órgano
represivo del Estado combata la impunidad, y las garantías procesales y así que
exista un verdadero Estado de Derecho.
En lo que se refiere a El Salvador, se empieza a instaurar el Código Procesal
Penal, y se empiezan hacer las reformas, para que exista una verdadera eficacia, y
el control por parte del Estado en la lucha en contra de la impunidad, la corrupción,
567
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
quién supervisa, y vigila la vigencia de los derechos individuales, y sus garantías,
así como los allanamientos, las medidas coercitivas, etc., dándole un carácter
garantista al proceso penal costarricense.
Este sistema en los últimos años ha tenido reformas, cómo son la realizada a los
psicotrópicos, ellos hacen énfasis en tráfico interno, en la penalidad de lo que
distribuyen o lo que se llama microtrafico, así existe un control sobre el tráfico
de sustancias prohibidas, existe un tratamiento especial para el delincuente que
coopera con la investigación.
En Costa Rica, durante dos o tres años se han suscitados, un aumento en los actos
delictivos, siendo estos más violentos, siendo el delito de pareja el más común.
Ecuador. Un sistema procesal penal que apenas comienza, dónde la oralidad
predomina, la eficiencia aun es deficiente porque el órgano estatal para la
persecución del delito es el Fiscal o Ministerio Publico, en el ejercicio de estas
funciones presentan serias deficiencias, relativas a la logística, y al desarrollo de
sus instituciones jurídicas, gubernamentales, entre otras. Esto provoca que la
impunidad, juegue con este sistema judicial, en cuanto a las garantías, podemos
afirmar que tiene serias deficiencias, por parte de los operadores de este sistema.
En Guatemala, un país como la mayoría de Latinoamérica, con diversos problemas,
en sus órganos jurídicos penales, y en el área política, que repercuten negativamente
en el ámbito procesal penal, y con el tema relativo a los actores del sistema, sus
garantías procesales presentan carencias, por lo que la verdadera eficiencia, aun
no se ha materializado completamente, a pesar de la instauración del nuevo
código. Existe una disyuntiva, y es porque, algunas reformas, son diametralmente
opuestas al espíritu eminentemente garantista del Código Procesal Penal, en su
gran mayoría son de carácter punitivo, no son reformas que conllevan un agravio
para el ciudadano , y es que estas reformas, entendemos pueden causar atrasos
al proceso penal. Como el caso específico, en el cual una pena fue aumentada de
30 años a 50 años, y qué sea instaurada la pena de muerte, consideramos estos
elementos como una violación a modernos derechos de avance y por ende a los
derechos humanos, a la dignidad de la persona.
566
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En cuanto a las garantías en Argentina, desde hace unos años, han sido pocas
las violaciones a los derechos a las personas, a su dignidad, a los allanamientos
se hacen de forma regular, vigilado por autoridades competentes, ó sea, el Estado
otorga al ciudadano las garantías que están consagradas en el nuevo ordenamiento
judicial.
En Argentina la población carcelaria y el índice de delincuencia es de los más bajos
de Latinoamérica, a pesar de que, en los últimos años han tenido un incremento.
Chile, considerado como uno de los países con mejor economía de Latinoamérica.
aunque debemos de reconocer, que este proceso de reforma ha sido gradualmente
lento, y estas reformas al Código Procesal Penal, y todo el sistema de justicia
chileno, en principio carecía de una verdadera política criminal, pero en las últimas
décadas, estas reformas del área se han incrementado, contribuyendo esto a
resultados más eficaces, y de esta forma obtener mayores beneficios, por parte
del órgano represivo, qué es él Estado, y que la impunidad no tenga curso en este
sistema, una de esta reformas se evidencia en lo referente al Ministerio Publico,
encargado de llevar la investigación, existiendo así una verdadera separación de
poderes, así el Ministerio Publico que es el órgano estatal, qué tiene la facultad de
realizar las investigaciones, y esta a su vez, son supervisadas por un funcionario,
que se denomina Juez de Garantías, quién también autoriza esas investigaciones,
dándole así, al sistema jurídico chileno un verdadero Estado de Derecho, y al
ciudadano un sistema de justicia garantista, entre las grandes reformas que ha
suscitado el régimen jurídico chileno, está el delito de los funcionarios públicos,
delito contra la libertad sexual, delito contra el orden de familia, lo tendente a la
moralidad pública, y se un capítulo sobre el rapto como delito organizado.
Costa Rica. Considerada la Suiza de América, uno de los países, que no cuenta
con Guardia Nacional, con un sistema de justicia sólido, y firme, donde la eficacia y
garantías de un proceso se cumplen a cabalidad.
Tiene como órgano persecutor al Ministerio Publico, quién es el funcionario que
investiga, para darle así eficacia al proceso, y que la impunidad esté debidamente
controlada, existe un funcionario llamado Juez Penal de la etapa preparatoria,
565
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

y gobierno, y hacen una especie de equilibrio de fuerzas que afectan el aparato
del Estado, porque estas tres fuerzas están en constante lucha, y esto, permite un
desequilibrio social, que se refleja en todos los estamentos del Estado, en el seno
de la sociedad, en sus instituciones y en el mismo sistema jurídico, el cual no es
lo eficaz que debería.
Y en cuanto a las garantías, ocurren las violaciones de los derechos humanos, a la
dignidad humana, existen los juicios sumarios, tanto de de la guerrilla, del narco, y a
veces hasta del mismo Estado. Siendo Colombia, uno de los países más prolíferos
de América Latina, con relación a legislaciones, tratados, y convenios.
Por otra parte, en Latinoamérica, países como México, donde existe una alto índice
de secuestros, narcotráfico, tráfico de armas, tráfico de inmigrantes, explotación
de mujeres, de niños, donde la corrupción policial y gubernamental al igual que
en la Rep. Dominicana, desborda los niveles de indiferencia, las garantías que se
ofrecen son muy cuestionadas.
Argentina, unos de los Estados pioneros de este proyecto continental, y que a
pesar de haber tenido unas de las economías más sólidas, en su momento tuvo sus
graves inconvenientes económicos, esto no fue óbice, para que este país hiciera
las transformaciones necesarias, en lo que se refiere el Código Procesal Penal.
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El aparato represivo estatal lleva una lucha tenaz, contra la impunidad, es así, pues
en los últimos cuatro años la legislación argentina ha establecido nuevas reformas,
en lo referente al delito de la seguridad pública, y dándole un matiz de importancia,
a la cosa pública, específicamente en cuanto al lavado de activos. Argentina ha
reformado sus leyes, haciéndolas más efectivas, y por ende más contundentes,
tiene un capítulo sobre el medio ambiente, considerado muy avanzado e importante
en la materia, ha realizado reformas en cuanto a los delitos, que tienen que ver
con el honor, sobre los bienes incautados, cuando esto se han utilizado para el
delito. Evidentemente, que existe una política criminal, por parte del aparato estatal,
dándole una gran eficiencia, al sistema penal de ese país.

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 Dr. Rodolfo Fernández Romo
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

claro está, guardando las diferencias obligatorias, que son características específicas
de cada nación.

Podemos afirmar que los países de América Latina, en su gran mayoría, guardan
una estrecha relación de similitudes en lo que respecta a las causas que provocan,
el auge de la delincuencia, el narcotráfico, la inmigración ilegal, el sicariato, el
secuestro, robos, tráfico de personas, tráfico de órganos, violaciones, prostitución,
hacinamiento en las cárceles, poca o muy baja reeducación y reinserción en las
cárceles, tráfico de menores, explotación sexual de menores, violencia contra la
mujer, bajas condiciones laborales para el personal policial, entre otros múltiples
factores.

En América Latina, salvo sus excepciones, la eficiencia y garantía del Código

Procesal Penal, podemos considerarla que ha sido en ciertos aspectos, nunca en
TODOS, podemos considerarla tenue, porque en la gran mayoría de los países que
forman la región no existe una voluntad, por parte del órgano represivo de combatir
con seriedad, de combatir con equidad, con imparcialidad, y utilizando TODOS los
recursos necesarios para el combate y la disminución de la criminalidad y, porque
existen muchos factores de índole político, económico, social, cultural, que deben
resolverse en su TOTALIDAD, de manera principal, o al menos concomitantemente,
con la implementación de leyes modernas, garantistas, porque es IMPRESCINDIBLE
LA DESAPARICIÓN DE LA IMPUNIDAD, en cualquier ámbito.

En cuanto a lo referente a las Garantías, estas se vulneran, porque en países con

altos índices de corrupción, de impunidad, de ejecución real y efectiva de la ley, los
operadores del sistema, no escapan a esta realidad y ocurren muy frecuentemente
violaciones a los derechos humanos, al debido proceso de ley, existe la arbitrariedad,
el abuso de poder, las irregularidades procesales, el irrespeto a la dignidad humana,
en síntesis, el verdadero Estado de Derecho, muchas veces es muy cuestionado,
y carece de credibilidad.

Países Latinoamericanos, que además de los problemas comunes que hemos

expuesto, también cuentan con el problema de la guerrilla, como el caso de
Colombia, presentan una problemática tripartita, que son narcotráfico, la guerrilla,

226 563
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Esto sumado al descontento de la población que no cree en las instituciones que

operan el sistema, y que le dan mucha importancia al crecimiento desproporcionado
de la delincuencia, entienden que el nuevo Código Procesal Penal, NO ha
cumplido con sus objetivos, porqué a partir de su implementación, el sistema
jurídico nacional, tiene poca credibilidad en muchos sectores, y es mal visto, y la
criminalidad en todos los niveles y de las manifestaciones más variadas, sigue en
aumento, y entonces en los últimos años, surgen nuevos tipos de delitos, que en
nuestra sociedad no ocurrían, tales como el sicariato, el secuestro, él tráfico de
drogas en estratos sociales que nunca ocurrían, así como en el ámbito policial, MSC. José Gustavo Girón Palles*
militar, político, empresarial, él lavado de activos y el narcotráfico, en ámbitos nunca Guatemala
vistos, la corrupción en todos los estamentos administrativos, civil, militar, policial,
empresarial, gubernamental, política, en fin, la corrupción en todos los niveles, y nos
LEGÍTIMA DEFENSA EN EL CASO DE LA MUJER AGREDIDA
desborda a niveles alarmantes, donde una gran parte de la población ha llegado a
aceptarla como un hecho de nuestra cotidianidad, ha llegado a creer que existen
“personajes intocables”, que pertenecen al gobierno de turno, o que son amigos del
gobierno de turno, y de esta forma hemos visto ante nuestros ojos que la justicia es SUMARIO: 1. Legítima defensa. 2. Fundamento de la legítima defensa. 3. Requisitos
solamente para algunos cuantos no para todo el que violente las normas. legales. 4. Legítima defensa en el caso de la mujer agredida.
4.1 Violencia contra la mujer. 4.2. Violencia intrafamiliar. 4.3. El
En muchas ocasiones las autoridades competentes para investigar, se comportan círculo de la violencia doméstica. 4.4. Efectos de la violencia en
como los mismos infractores, pues se hacen cómplices, por omisión o por las mujeres. 5. Legítima defensa en el caso de la mujer agredida.
participación, haciéndole un flaco servicio a la sociedad, y si usted le suma a estos 5.1. La forma de presentar legítima defensa en el caso de la mujer
factores facticos las causas económicas, el analfabetismo, la escasez de fuentes agredida. 6. Conclusiones. 7. Recomendaciones.
de empleos, y las llamadas divisiones de clases, la falta de oportunidades, éstos
factores hacen que la eficacia y las garantías del Código Procesal Penal tengan un
muro de contención en la Republica Dominicana.

En los países donde hay una fuerte actividad del narcotráfico y guerrillas, ocurren
violaciones a los derechos humanos, en muchos casos por una política criminal
indefinida o débil, esto así, ya que en estos países, al igual que en el nuestro,
* José Gustavo Girón Palles, abogado y notario, maestro en Derecho Penal, doctorando en
ocurren muchos casos de corrupción, de parte de las autoridades encargadas de Ciencias Penales por la Universidad de San Carlos. 22 años de ejercicio profesional como
la persecución del delito, en donde existen un grave problema con el narcotráfico, litigante y funcionario. Juez de Primera Instancia Penal y Vocal de Sentencia, Quiché 1996-
1997, Defensor Público 2000-2007. Docente y Coordinador de la Unidad de Capacitación del
con la seguridad ciudadana, un alto índice de criminalidad, desempleo, falta de Instituto de la Defensa Pública Penal 2007-2011. Autor de varios artículos sobre temas penales
oportunidades, entre otros graves problemas, similares en casi todos sus aspectos, y el libro “Teoría Jurídica de Delito Aplicada al Proceso Penal”.

562 227
 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

y TOTALMENTE FALTO DE LAS GARANTÍAS MÍNIMAS QUE EXIGEN ESTOS

NUEVOS TIEMPOS, que permitía la IMPUNIDAD, entre otras razones.

¿Qué sucede después de la puesta en ejecución del nuevo Código Procesal

Penal de la Republica Dominicana, a partir del año 2004? Que en la Republica
Dominicana SIGUE SUCEDIENDO LO MISMO!

¿Por qué afirmamos esto? es simple, porque para que exista una verdadera
eficiencia, el Estado como órgano represivo debe implementar una política
transparente, eficaz, con equidad, con verdadera imparcialidad, el Ministerio
Publico que es la figura encargada de dirigir, y realizar la investigación, debe ser
TOTALMENTE INDEPENDIENTE, para que de esta forma y manera podamos
ERRADICAR la IMPUNIDAD, la CORRUPCIÓN GUBERNAMENTAL, la
CORRUPCIÓN PRIVADA Y EMPRESARIAL, entre otros factores, pero los actores
del sistema no implementan esta política. El Estado está obligado a perseguir el
delito sin ninguna discrecionalidad, sin favoritismos, sin culpables ni inocentes
favoritos, sin importar el apellido, su filiación partidaria, entre otras, a partir de la
ocurrencia de este, dándole así el carácter al Ministerio Publico, que es el ente
investigador principal, para que pueda cumplir con su rol en el proceso penal, ya
que él tiene el monopolio de la investigación penal.

En nuestra realidad y cotidianidad, continúan ocurriendo casos en que la Policía

Nacional, realiza investigaciones totalmente deficientes y carentes de las reglas
mínimas para la obtención de un resultado apegado a la verdad, sigue mal
investigando, y el Ministerio Publico, en su gran mayoría, salvo honrosas excepciones,
y debo aclarar, la mayoría de las veces por la falta de recursos materiales mínimos,
como transporte, combustible para los traslados, energía eléctrica, personal
de apoyo, tanto civil como policial, espacio físico, recursos insignificantes, que
no tienen más remedio que continuar certificando esa mala práctica, siguen los
intercambios de disparos, él aumento de la población carcelaria, la continuación
del alto índice de los presos preventivos, y los atropellos, los allanamientos sin las
ordenes de autoridades competente, él maltrato a la población, y un sin número de
violaciones a los derechos humanos.

228 561
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
III. Diagnóstico de la situación
El Código Procesal Penal moderno, que fue inspirado por los redactores del Código
de Córdoba, y este por aquellos penalistas, que llegaron a crear el código tipo, que
dicho sea de paso ha sido instaurado, en la mayoría de los países democráticos,
que componen el hemisferio Americano, específicamente el Latinoamericano.
Vino a sustituir un modelo jurídico inquisitorio por el adversarial o acusador,
dónde este último garantiza los derechos del hombre consagrado, en los bloques
constitucionales, y en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
Con esta uniformidad legislativa, este código abre un nuevo capítulo en la cultura
de los países que lo han adoptado, basado en los principios y primacía de la
Constitución y los Tratados, el juicio previo, y la solución de los conflictos, a un
juez natural, a la no auto incriminación, a que el proceso tenga legalidad, plazo
razonable, igualdad ante la ley, imparcialidad e independencia, derecho a una
defensa, dignidad de la persona, separación de las funciones, la presunción de
inocencia, entre otros.
Los Estados que han adoptado este sistema jurídico, deben implementar una
política criminal efectiva, qué la impunidad sea erradicada de manera efectiva por
el aparato estatal, siempre respetando las garantía de los imputados, para que
exista una autonomía de poderes, pero que estén equilibradas, por esas fuerzas
que concurren en un estadio jurídico social.
A pesar de que en la Republica Dominicana, estreno a partir del 2004, un nuevo
código, qué dicho sea de paso, fustigaba el viejo código inquisitorio napoleónico,
mejor conocido como, Código de Procedimiento Criminal, por su infuncionalidad,
por ser anti humano, poco digno frente al hombre, por ser muy parcial, en síntesis
por considerarlo obsoleto a estos nuevos tiempos, porque la situación del País,
presenta una población carcelaria muy alta, qué permitía los intercambios de
disparos, entre el cuerpo policial, los delincuentes, o cualquier persona perseguida
para investigarlo, la criminalidad iba en aumento, y sus detractores le endilgaban
TODA LA CULPA a ese Código de Procedimiento Criminal, por considerarlo abusivo
560
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
INTRODUCCIÓN
El tema de legítima defensa, como uno de los permisos fuertes para el caso
de la mujer que presenta el síndrome de la mujer agredida, ha sido muy poco
abordado por los juristas, ya que, género y derecho penal es un tema muy poco
conocido. Más aún, en el caso de las mujeres que matan o lesionan al marido en
donde jueces y fiscales con una visión androcentrista necesitan de establecer de
una forma tradicional el elemento agresión ilegítima de una forma física de parte del
ofensor, y así cada uno de los elementos de esta causa de justificación.
Inicio el contenido con la legítima defensa desde el punto de vista de la teoría
jurídica del delito, luego el fenómeno de la violencia doméstica o intrafamiliar con
cada una de sus etapas, y luego una fusión de la teoría del delito con la teoría de
género, que a mi criterio es la forma científica de aplicar legítima defensa en el caso
de la mujer que sufre del síndrome de la mujer agredida.
Afortunadamente está forma de defender a la mujer acusada de matar o
lesionar a su marido se aplica en los Estados Unidos de Norteamérica y Chile y
España desde los años noventa, y en Guatemala a partir del dos mil dos. Países
que tienen un alto de grado de violencia contra la mujer y en donde la necesidad
de enfrentar estos problemas hay concluido en nuevas propuestas u otra forma del
derecho penal para proteger bienes jurídicos como el derecho de la mujer a una
vida libre de violencia doméstica, y protegerlas de la ley y funcionarios de justicia
con una visión androcentrista (machista). Quizá esta sea la razón por la que decidí
presentar este tema dentro de las nuevas fronteras del derecho penal.
229
 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala
1. Legítima defensa
En el artículo 24 del Código Penal se encuentra el concepto legal de legítima
defensa, “Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa
de la persona, bienes o derechos de otra”. Partiendo de las categorías del delito,
se debe tratar de una acción humana defenderse ante un ataque de otra persona
humana. Si la defensa que se ejercita es ante el ataque de un animal (perro,
caballo etc.) habrá estado de necesidad. La defensa se realiza por los bienes o
derechos individuales, pero, no colectivos. Puede defenderse el agredido o bien
defender a un tercero.
2. Fundamento de la legítima defensa
Partiendo de la máxima “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. La
doctrina dominante establece un fundamento individual (defender los derechos
y bienes de la persona) y un fundamento colectivo o social (defender el orden
jurídico), ya que en este caso “el agresor niega el derecho y el defensor lo afirma.”
(Mir Puig, 1990:459)
3. Requisitos legales (Art. 24 Código Penal de Guatemala)
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que
concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que
pretende entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias,
si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o
derechos de los moradores.
El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa
de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de
sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en
la provocación.
230
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
La publicación en los medios de comunicación, exponían al imputado, esto vulneraba
la presunción o estado de inocencia.
Todos estos factores negativos eran identificados como una forma de atraso político
y cultural lo que motivo el proceso de reforma casi a nivel continental.
Esta situación pasaba en la Republica Dominicana, lo que constituía la actividad
desarrollada por el juez de instrucción quien a la vez investigaba las imputaciones
sometidas a su consideración, a través del denominado requerimiento introductivo
de parte de la fiscalía correspondiente, es el encargado de validar los méritos de su
investigación con la que se encontraba subjetivamente comprometido, y emitía la
correspondiente decisión de envío del asunto a juicio.
Esta etapa, no solamente violentaba el principio de indelegabilidad o separación de
funciones contenido en constituciones tales como la de la Republica Dominicana,
si no intervenir en el proceso en el cual estos eran los principales y donde se
destacaba la concepción tradicional de que el Ministerio Publico como representante
del Estado tenía injerencia con base en su poder coercitivo.
En consecuencia, se privaba al imputado y a su defensa de la oportunidad de
recibir la pertinencia, materialidad y legalidad de los elementos recolectados por el
Juez a cargo de la investigación, sino que se negaba a la víctima o damnificados a
intervención activa en una etapa tan vital como la de aportación de pruebas.
La carencia de inmediación y oralidad y por otra parte la secretividad con que se
manejaba el proceso. Así sucedía en la Republica Dominicana, por disposición
del Código de Procedimiento Criminal que autorizaba la lectura en juicio de la
declaraciones dadas por los testigos en la fase de instrucción, en los casos de
incomparecencia de los mismo, la falta de inmediación introducción con respeto a
la oralidad de los medios de pruebas, estos vulneraban el derecho de las partes a
rebatir, así el juzgado capta toda la información que a través de lenguaje corporal
podía aportar el testigo, tal como, la coherencia, y la verosimilitud.
559
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
los lazos políticos y económicos entre estos países. Así, de acuerdo a la exposición
de motivos de referencias.
Elaborar un código modelo significaba la creación de un modelo institucional, un
conjunto de mecanismo aptos para solucionar conflictos sociales, de un modo
pacífico y a través de instituciones judiciales.
La cuestión radicaba en que un sistema procesal en el área penal donde se
desarrollan los más complejos conflictos sociales considerados ineficaces,
multiplicaba tales conflictos y por ende, abundaban las situaciones críticas. Esa era
la problemática más importante, pues en nuestros países la justicia es considerada
como inoperante o ineficaz.
La justicia penal funcionaba alejada del control popular y de la transparencia
democrática. En consecuencia, las críticas más severas al sistema de justicia
procesal penal apuntaba a:
Un apego al ritualismo y fórmulas de tipos inquisitivo considerado en la cultura
universal como curiosidades históricas, así encontramos aspectos que son
característicos del sistema inquisitivo donde las partes no estaban en igualdad de
condiciones.
El irrespeto a la dignidad humana, esta fue una de las críticas más severas al modelo
inquisitorio que siendo una de la vulneraciones más importantes del ciudadano
sometidos al proceso penal.
En este sentido se destacan los arrestos y allanamientos irracionales sin orden
judicial motivada y escrita, tal como lo exigen los pactos políticos de las naciones,
declaración del acusado sin la presencia de un abogado lo que se utilizaba como
medio de prueba en su propia acusación, la prisión preventiva visualizada como
sanción anticipada y como una medida coercitiva cuantitativa más utilizada, medida
cautelar, por evitar la fuga del imputado.
558
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
a) Agresión ilegítima
La agresión es una conducta traducida en un ataque que pone en peligro
inminente bienes jurídicos como la vida, la integridad, o la salud de la persona, el
patrimonio, la libertad o la intimidad en el caso del allanamiento de morada.
Requisitos de la agresión ilegítima:
a) La agresión tiene que ser dolosa, no culposa.
b) Ilegítima, o sea, contraria a derecho, es necesario que esta conducta
subsuma uno de los tipos penales regulados por la legislación.
c) Real, que exista en la realidad y no solamente en la mente o imaginación
de la persona que cree que es agredido, pues de lo contrario, estaremos
ante una defensa putativa, y no configura la conducta permisiva,
dependiendo de las otras circunstancias, si es invencible, será una
eximente de responsabilidad penal, y si es vencible, habrá una causa de
justificación incompleta cuyos efectos son atenuar la pena.
Artículo 25 CP de Guatemala.- Son causas de inculpabilidad: 3º. Ejecutar el hecho en la creencia
racional de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en
proporción al riesgo supuesto.
Artículo 26 CP de Guatemala.- Son circunstancias atenuantes: Exceso de las causas de
justificación .2º. El exceso de los límites establecidos en las causas de justificación. Atenuantes
por analogía. 14. Cualquiera otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores.
d) Actual e inminente. La necesidad de defensa se justifica al ser actual
ante un ataque inminente o que el ataque persista o sea continuo, no
para cuando el ataque produjo un daño al bien jurídico; es por ello que
la legítima defensa debe ser en una situación anterior a producir el daño
(ex ante).
b) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler
la agresión
Este requisito ha dado lugar a erróneas interpretaciones, pues suponen una
proporcionalidad en las armas para atacar o defenderse (impedir o repeler la
231
 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala
agresión). El equívoco consiste en pensar que ante un ataque con machete debe
repelerse con machete, o con arma de fuego que no cause la muerte al agresor.
En otro caso, considerar que no es racional impedir el ingreso de personas a una
vivienda y para el efecto circular el terreno con alambre de púas que se conecta
a la electricidad. En este caso, es racional tal defensa ex ante, por la situación de
violencia que se vive en Guatemala.
La necesidad de la racionalidad del medio empleado depende de las circunstancias
concretas del caso real y que no haya otro medio racional para defenderse. El
que repele el ataque utiliza lo que esté a su alcance para defender su persona o
defender un tercero. “La necesidad de la acción de defensa es racional cuando
esta es adecuada para impedir o repeler la agresión. La relación entre la agresión
y la acción necesaria para impedirla o repelerla debe ser tal que se pueda
afirmar que de acuerdo con las circunstancias del hecho la acción concreta de
defensa será adecuada para repeler o impedir la agresión concreta.” (Bacigalupo,
1994:125)
En un caso guatemalteco, el individuo A pretendía violar a la menor X, cuando ella
iba hacia la escuela; al acudir en su auxilio su hermana y su madre, el agresor
hirió a las tres y se dio a la fuga. La autoridades locales ordenaron a B que era
un policía militar ambulante, que persiguiera al agresor A. B le suplicó a C que lo
llevara en su motocicleta y lo localizaron. Enseguida, el policía militar le pidió que
A se identificara con sus documentos, pero en vez de enseñárselos lo atacó con
su machete, habiéndole hecho retroceder como cincuenta metros. El policía con
su ametralladora hizo varios disparos al aire para amedrentarlo pero A lo atacó
con furia provocándole un herida en una rodilla hasta que el policía hizo algunos
disparos en el cuerpo de A, quien como consecuencia falleció.
En primera instancia, la sentencia fue absolutoria por haber obrado en legítima
defensa. Al revisar el fallo, la Sala lo revocó por suponer que hubo exceso en la
defensa por considerar que no había proporcionalidad ofensiva entre el machete
y la subametralladora, y que el policía militar, experto en armas, debió en todo
caso, disparar a las piernas y no causar la muerte de A; no se llenaba el requisito
232
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En el decenio 1990 al 2000 ha experimentado gran celeridad en América Latina el
movimiento de modernización legislativa en esta materia.
La reforma legal en Colombia y la realizada a nivel federal en Argentina tuvieron
lugar en 1992.
Luego modernizó su legislación procesal Guatemala en 1994. En cuanto a
Costa Rica y El Salvador, sus respectivas incorporaciones al referido movimiento
renovador se ejecutaron en el año 1998. Por su parte Venezuela lo hizo en 1999.
En cuanto a Chile, Paraguay y Bolivia, así como otros países latinoamericanos,
existen proyectos de reforma bajo estudio y en algunos casos ya vigentes o muy
próximos a su aprobación.
En relación a la Republica Dominicana, el 27 de Septiembre del año 2002 se publicó
la Ley 76-02, que instituye el Código Procesal Penal, el cual entro en vigencia en
virtud de disposición expresa de ese mismo texto legal, dos años después, es decir
el 27 de septiembre del año 2004.
Se puede establecer que todo este movimiento surge con las ideas de Don
Niceto Alcalá Zamora y Castillo quien fuera el primer Presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Penal, organismo este formado por
procesalistas de Latinoamérica, España y Portugal, que se dedicaban al estudio
del Derecho Procesal Penal, y con el objetivo de fomentar la unificación legislativa
a nivel Iberoamericano.
Otros motivos fueron de unidad política e integración económica, se entendía
que los pueblos latinoamericanos estaban sumidos en crisis estructurales, que
condicionaban todos perspectivas de desarrollo por lo que constituían una amenaza
a las posibilidades de supervivencia.
La unidad política e integración económica era considerada como el camino para
superar los graves conflictos sociales que afectaban nuestras naciones. Esta
situación unida a un proceso de unidad legislativa contribuiría además a reforzar
557
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
b) La intermedia o de conclusiones de la investigación preparatoria por parte
del Ministerio Público.
c) Juicio oral o debate, exigiendo de los actores el dominio de las técnicas
de la investigación, relativo a los interrogatorios de los testigos y peritos y
demás medios de prueba presentados.
Como hemos visto se ha producido un cambio significativo en Latinoamérica del
proceso penal desde su concepción mixta, a uno puramente acusatorio, dando
paso a una justicia, que en papeles, provee protección efectiva a los ciudadanos
a través de una redefinición de la figura del juez, como un tercero imparcial de los
derechos de las partes.
Este sistema establece un nuevo mecanismo de valoración de los medios de
pruebas, más humanos y que eviten arbitrariedades y subjetivismos, y se comporte
con el denominado sistema de libre valoración donde el juez pueda apreciar las
pruebas presentadas en base a las reglas de la lógica, la máxima experiencia y el
conocimiento científico.
II. Antecedentes del código modelo o tipo: las raíces del sistema
adversarial o acusatorio de Latinoamérica
Estos procesos de reformas en materia procesal penal se vinieron dando en países
como Costa Rica, República Dominicana, Chile, Honduras, entre otros Estados
Latinoamericanos.
Este origen es común, siendo las primeras reformas importantes ejecutadas en
América Latina iniciando con Argentina. En el año 1986 se hizo público un documento
donde se plasmó el proyecto federal de reforma de la leyes procesales de la justicia
penal Argentina, el cual fue conocido como el proyecto Mair, esto ha sido fuente de
inspiración, punto de partida y base primordial para la redacción del código modelo
propuesto en el año 1988 por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
556
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
de necesidad racional en el medio empleado, le imponen ocho años de prisión.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia por recurso de casación de fecha
1 de julio de 1977, absolvió al acusado y se produjo la siguiente doctrina legal:
“La necesidad racional del medio empleado depende en cada caso de las
características físicas y psicológicas del agresor y de quien se defiende,
así como de las particularidades del lugar y tiempo de la agresión y de los
medios empleados que pudieran estar al alcance del agredido”.
c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor
Provocar, es estimular, incitar al agresor a realizar el ataque a derechos o bienes
del defensor o de un tercero. Por suficiente, se entiende, incitar a una agresión
antijurídica, aunque no culpable por reacción al estímulo. No es lo mismo provocar
a una persona de la que se sabe que tiene carácter violento, que incitar a un
inimputable (niño, ebrio o enfermo mental). En este último caso la agresión es
antijurídica, pero no culpable.
Si existe provocación suficiente por parte del defensor no se configura la legítima
defensa; aunque la ley guatemalteca no exige este requisito, cuando se trata de la
defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario,
de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte
en la provocación. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto
de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado en morada ajena o
en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la
vida, bienes o derechos de los moradores.
4. Legítima defensa en el caso de mujer agredida
4.1 Violencia contra la mujer
Para comprender la definición de violencia contra la mujer utilizaré los conceptos
legales siguientes:
233
 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala
a. Violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en
su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado.
(Artículo 1º Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer).
b. Toda acción y omisión basada en la pertenencia al sexo femenino
que tenga como resultado el daño inmediato o ulterior, sufrimiento
físico, sexual, económico, psicológico para la mujer, así como las
amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la
libertad, tanto si se produce en el ámbito público como en el ámbito
privado”. (Artículo 3o inciso j) de la Ley contra el Femicidio y otras
formas de violencia contra la mujer).
Elementos
a) Conducta de acción omisión
b) Basada en género o pertenencia al sexo femenino.
c) Daño físico, psicológico, sexual o patrimonial
d) Amenazas de privación a la libertad
e) Ámbito público o privado
La categoría de género es una herramienta de análisis social que permite identificar y
examinar las diferencias entre hombres y mujeres modeladas en la vida social, es decir
facilita observar las desigualdades existentes a partir del sexo de las personas y cómo
se manifiestan en cualquier espacio social, desde las relaciones más complejas como la
representación política, hasta los juegos infantiles asignados a cada sexo. (Claudia Paz y
otros, 2006:19)
4.2 Violencia intra-familiar (Violencia dentro de la familia)
Este forma de violencia contra la mujer es la que se representa en el seno de
la familia o del hogar en donde juega un papel importante la posición desigual
respecto del hombre ya sea como padre, esposo, conviviente, novio o cualquier
234
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
secundario, que no es más que la violación de la ley penal y la responsabilidad del
agresor con la sociedad.
Esta antigua práctica no consideraba a la víctima como ente principal en el conflicto
surgido para la solución de los daños recibidos; y al imputado lo colocaban como un
objeto estático sin la oportunidad, en principio, de defenderse.
El actual sistema procesal penal crea mecanismos o vías alternas a los procesos
judiciales para la solución de los conflictos primarios y en los casos en que el orden
público este muy comprometido la víctima y sus familiares poseen un alto nivel de
participación con posibilidades acusatorias, dentro de sus propios intereses.
Este sistema es la expresión formal de un régimen de garantías y respeto a los
derechos fundamentales de los individuos, tales como están contenidos en
constituciones, tratados y normas garantistas de dichos derechos, tanto para el
imputado como para la víctima.
Con estos nuevos procedimientos penales se pretende consagrar el tan mencionado
y violentado Estado de Derecho en nuestros países, a través de una práctica similar
del ejercicio del poder estatal, a diferencia de planteamientos abstractos contenidos
en los tratados y constituciones latinoamericanas.
Las bases fundamentales del código tipo o modelo establecieron las reglas que
fueron tomadas por los legisladores latinoamericanos al momento de la redacción
de los códigos procesales penales de nuestros países, basándose en 12 principios
proclamados en la Declaración Americana y Universal de los Derechos Humanos
de las Naciones Unidas (1948) y en la constitución de cada país.
Aparte de estos principios, el código modelo divide el procedimiento común en tres
fases:
a) La preparatoria o de investigación a cargo del ministerio público y órganos
auxiliares. Fase de recolección de evidencias como fundamento para la
acusación y bajo el control del juez de las garantías.
555
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
de los más elementales derechos humanos, y presencia de métodos inquisitorios
arraigados profundamente en nuestros códigos, que entre otras cosas daba
preeminencia a las pruebas por escrito y a investigaciones cerradas por parte de
un funcionario con poderes extraordinarios rodeado de un subjetivismo que rompía
con el equilibrio que debe primar en estos asuntos.
Además observaron las similitudes culturales que compartíamos y la crisis
económica, social y política que experimentábamos en aquella época,
Advirtieron que dicha situación de crisis y de estabilidad política y económica se
podría mejorar con una integración regional, que fomentaría el crecimiento de la
riqueza y el fortalecimiento de la cultura democrática. Por lo que, comprendieron que
un código de procedimiento penal, nutrido con las características modernas de
respeto a los derechos humanos fundamentales y de características eminentemente
acusatorio, colaboraría con la integración deseada.
Una legislación latinoamericana integral, basada en un código tipo, creador de un
modelo institucional, con mecanismos aptos para solucionar conflictos a través de
instituciones judiciales, de modo pacífico y pleno de libertades y derechos reforzaría
la integración política y económica y contribuiría a resolver los conflictos sociales,
producto de una base económica desigual.
Estas reformas, ampliamente observadas en las legislaciones penales nuestras,
se basan fundamentalmente en la condición humana, tanto de la víctima como del
inculpado; buscando solucionar los conflictos surgidos tanto por la violación de la
norma penal como por el daño causado a la víctima, a través de procesos judiciales
o de acuerdos transaccionales.
Como hemos visto, la justicia penal maneja dos clases de conflictos a solucionar,
denominados estos: a) primarios y b) secundarios. En el antiguo procedimiento penal
no se le daba el rigor necesario a la solución de los conflictos primarios, que son las
situaciones que se producen por un hecho ilícito entre los particulares, generando
la condición de víctima y de agresor; enfocándose este en la solución del conflicto
554
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
tipo de parentesco dentro de los grados de ley. “La violencia intrafamilar constituye
una violación a los derechos humanos y para los efectos de la presente ley, debe
entenderse como cualquier acción u omisión que de manera directa o indirecta le
cause daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o patrimonial, tanto en el ámbito
público o privado, a persona integrante del grupo familiar, por parte de parientes o
conviviente o ex conviviente, cónyuge o ex cónyuge o con quien haya procreado
hijos o hijas”. (Artículo 1 de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
intrafamiliar. Decreto 97-1996)
4.3 El círculo de la violencia intrafamiliar
Es una explicación creada por la doctora Leonor Walker, para comprender la
violencia intra familiar. Éste círculo es predecible y consta de tres etapas de forma
continuada y cerrara que es repetitivo. No necesariamente se tienen que dar las
tres etapas pues depende de la particularidad de cada caso.
Estas fases son:
a. Etapa de aumento de tensión
b. Etapa de incidente agudo de agresión y
c. Reconciliación o luna de miel.
B) Etapa de aumento de tensión
Aparece la agresividad frente a la mujer, el agresor manifiesta palabras claves,
señas, gestos, puede presentar agresión verbal o física leves y aisladas. La mujer
presenta mecanismos de defensa psicológicos pero la tensión va en aumento.
C) Etapa de incidente agudo de agresión
“Se caracteriza por una descarga incontrolada de tensiones que se han ido
construyendo desde la primera fase. La falta de control y su mayor capacidad lesiva
distingue este episodio de los pequeños incidentes ocurridos durante la primera
235
 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

fase” (Paz, 2001:34) Esta fase produce un estrés tan intenso que la mujer desearía
que venga la violencia para terminar con esta etapa, lo cual puede confundirse
con los mitos que a las mujeres les gusta que las agredan o que ellas provocan al
agresor.
D) Reconciliación o luna de miel
Después del incidente agudo el agresor se muestra extremadamente amable y
cariñoso, pide disculpas y asegura que cambiará pero no lo hace. Es una fase
aceptada por ambas partes y consolida la victimización de la mujer, por eso se le
denomina luna de miel.
4.4 Efectos de la violencia contra las mujeres
Las indicadas características de los antiguos procesos, violentaban en esencia
los derechos fundamentales del individuo, no obstante estos derechos estar
consagrados en todas las constituciones latinoamericanas y en los diversos tratados
internacionales de índole regional y general que suscribían nuestros gobiernos,
entre otras normativas de similares características.
Estos procesos no aseguraban, fundamentalmente a la clase marginada, el
conocimiento de violaciones penales adecuadamente, en violación a la dignidad
humana y la convivencia pacífica.
Esta situación imperante trajo como consecuencia el nacimiento de ideas
reformadoras que se introdujeron en las normativas procesales penales de América
Latina.

Los efectos de la violencia doméstica son: Los procesos de reforma nacen con un origen común que es El Código Procesal
Penal Tipo. Este modelo fue creado para fomentar la unificación legislativa para
a) La indefensión aprehendida Iberoamérica, sus estatutos fueron aprobados en el año 1957 en la primera jornada
b) El síndrome de Estocolmo, y latinoamericana de Derecho Procesal Penal.
c) El síndrome de la mujer agredida o maltratada. Para los efectos de
este trabajo solo me referiré al último. El ideólogo de esta normativa-modelo fue el eminente jurista Don Niceto Alcalá
Zamora y Castillo, quien llegó a América como exiliado de España en la época
4.4.1 El síndrome de la mujer agredida de Francisco Franco, ocupando la presidencia por primera vez del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Penal.
“Los abusos sobre el cuerpo, la vida, la integridad psicológica, la libertad, en el caso
de las mujeres generan el síndrome de la mujer maltratada”. (Ferreira en Rioseco, En la exposición de motivos de este cuerpo normativo encontramos la inspiración
1999:716) que motivara a Zamora y Castillo y otros juristas que lo acompañaron, como son
Jorge Clariá Olmedo, Alfredo Vélez Marizconde y Sebastián Soler,
Tiene las siguientes características:
“Que la uniformidad legislativa latinoamericana es una vieja aspiración de nuestro
• Haber pasado por lo menos dos veces por el ciclo de violencia. continente y porque, además, este fue el sueño de algunos grandes hombres y
• Presentar el síndrome de indefensión aprehendida (obediencia pasiva). fundadores de nuestros países o de nuestras sociedades políticas”.
• Sujeción conciente o inconciente a las creencias tradicionales respecto al
rol de género. Estos abogados entendieron que nuestros países compartían los mismos problemas
• Aislamiento social con los procedimientos penales, que mantenían constantemente la vulneración

236 553
 Dra. Ana Cecilia Morun
República Dominicana
la aplicación de reglas que hagan posible el descubrimiento rápido, el juicio y
eventualmente la sanción de los infractores de la ley penal, y la protección de los
derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, sin cuyo respeto no puede
hablarse de una verdadera justicia.
Estos objetivos son la esencia y el ideal hacia el cual se encaminan las sociedades
democráticas latinoamericanas, entendiendo que la represión del delito no constituye
el fin del sistema sino un medio para la libertad individual.
En este contexto histórico latinoamericano en el cual se dejaron atrás los regímenes
autoritarios, violadores sistemáticos de los derechos humanos, las libertades
públicas y la dignidad del ser humano, y en donde la mayoría de nuestro continente
goza hoy, tanto en lo forma como “en la Practica” de regímenes democráticos,
siendo el procedimiento penal un buen medio para la obtención de dicho fin.
A diferencia de los nuevos valores que inunda la nuevas legislaciones procesales
penales de Latinoamérica, las anteriores, se caracterizaban por su dependencia
a las teorías y corrientes jurídicas de los países europeos de finales del siglo XIX,
con concepciones eminentemente positivista y dogmática, sin tomar en cuenta el
contexto social que debió servirle de fuente, y la condición del ser humano como
ente titular de derechos inalienables.
La mayoría de los antiguos códigos procesales penales de América Latina
pertenecían al llamado sistema mixto, que viene a ser un compromiso entre los
sistemas acusatorio e inquisitivo, integrado básicamente por una etapa preliminar,
en la cual predominan los aspectos inquisitivos como la investigación escrita y
parcialmente secreta; y otra final (plenario o juicio), con características acusatorias
(oralidad, publicidad, continuidad y contradicción), que otorgaba las bases para la
sentencia.
En el caso del Código Procesal Dominicano el mismo era una traducción casi
integral al Código Napoleónico de 1808, fuente primordial de los antiguos modelos
latinoamericanos.
552
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
“La mujer que está viviendo el síndrome de la mujer maltratada llega a creer, en el
momento crítico, muy honestamente que la muerte de su agresor es la única forma
de detener la amenaza y el inminente daño o muerte de ella que implica el próximo
episodio de violencia. La mujer está segura de que será asesinada por su pareja,
pero no sabe exactamente cuándo. Ella vive en un estado de terror constante. De
manera que para ella, especialmente cuando el ciclo de la violencia va en escalada,
el daño siempre es inminente”. (Wolloughby en Rioseco, 1999:718)
5. Legítima defensa en el caso del síndrome de la mujer agredida
Se utiliza en los Estados Unidos de Norteamérica desde 1994 y en Guatemala
desde 2002. Es una aplicación científica de la teoría del delito con el síndrome de
la mujer agredida, se utiliza como prueba el peritaje de género, o de un experto
en el tema de violencia doméstica. En el caso de Guatemala, por el principio de
libertad probatoria se permiten ésta peritación y es valorada conforme la sana
crítica razonada.
Libertad de prueba. Se podrán probar todos los hechos y
circunstancias de interés para la correcta solución del caso por
cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en especial, las
limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
(Artículo 182 del Código Procesal Penal)
5.1 La forma de presentar legítima defensa en el caso de la mujer
agredida
Es la forma como se explican cada uno de los elementos o requisitos de la legítima
defensa pero aplicando la teoría de género, por ejemplo en el síndrome de la mujer
agredida.
5.1.1 La existencia de la agresión ilegítima
En las parejas que sufren de violencia se dan las dos primeras etapas: la fase de
tensión en las que la mujer recibe las amenazas que lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos como la vida y su integridad o las de sus hijos, y en la fase de
237
 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

explosión de violencia las amenazas se concretan. La violencia psicológica precede

a la física y es donde se presenta la agresión ilegítima. La mujer no está obligada
a esperar que sea atacada hasta de muerte y que no quede otra alternativa ya que
este es el fundamento de la causa de justificación, ya que si ella actúa después
habría dolo. Ciertamente, no se puede decir de modo general que en éstos casos
se dé el requisito de agresión ilegítima, actual e inminente, pero tampoco puede
excluirse que en situaciones de este tipo no puedan invocarse por mujer (u otras
personas físicamente débiles en situaciones parecidas) la legítima defensa, aunque
la mayoría de las veces será más fácil apreciar el miedo insuperable o cualquier
Dra. Ana Cecilia Morun
otra exención de culpabilidad, o todavía en el ámbito de las causas de justificación, República Dominicana
el estado de necesidad. “(Muñoz Conde, 1996:340).

La mujer, que es continuamente maltratada, actúa para prevenir otras agresiones

futuras, incluso su propia muerte, ya que por su menor fuerza física le impide EFICIENCIA, GARANTÍAS Y MODELOS PROCESALES EN
enfrentarse al hombre cara a cara o en condiciones de igualdad. De acuerdo con el LATINOAMÉRICA: DIAGNOSTICO DE SITUACIÓN Y ADECUACIÓN
profesor Muñoz Conde, también es aplicable a otras personas físicamente débiles,
como hijos, otros familiares aunque sean de sexo masculino que sufran violencia CONVENCIONAL
por la relación de poder. De manera que la teoría de género es aplicable a hombres
víctimas de violencia ya sea física o psicológica. I. Antecedentes

A. La actualidad de la agresión o ataque inminente.
La mujer que sufre por mucho tiempo la violencia esta permanentemente amenazada
en su vida o integridad física, tanto antes como después de la agresión misma. El
peligro subsiste durante el aumento de la tensión o en la etapa de la violencia.
Ella está afectada y alerta para detectar muchos hechos (gestos, palabras claves,
guiño, el simple levantar la mano etc.) que para otras personas no significan nada,
para ella sí porque después de estos gestos vienen los golpes a su integridad
física. La mujer está en su derecho de prevenir la agresión en su contra.
5.1.2 Relación con la existencia de una necesidad racional del
medio empleado para repeler el ataque
La concepción moderna del Derecho Procesal Penal se puede definir como las
actuaciones encaminadas a investigar un hecho ilícito, preparar juicio, absolver o
condenar al imputado con la calificación requerida y permitir a la víctima resarcir su
daño, todo esto dentro del marco del debido proceso y respetándose los derechos
fundamentales de los actores principales.
No obstante su carácter técnico las normas constitutivas del procedimiento penal no
son neutrales ya que son parte esencial de los valores fundamentales de la sociedad
en un momento histórico determinado, como son: justicia, equidad y libertad. Estos
valores encuentran su expresión más significativa en los mecanismos judiciales y
administrativos que en los códigos penales y las conductas prohibidas por el daño
que supone su comisión para los individuos o para la sociedad.

En cuanto a este requisito no hay problema porque debe interpretarse similar al Dentro de la concepción moderna de lo que debe ser el procedimiento penal este
elemento de agresión ilegítima. No estancarse en la proporcionalidad equívoca del debe perseguir dos objetivos esenciales: la protección de la sociedad, mediante
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 Dr. Sergio Moccia
Italia I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

objeto que utiliza para defenderse, sino racionalmente depende del momento, del
caso concreto particular de lo que tenga a su alcance la persona agredida para
defenderse del ataque. Para la mujer lo que en ese momento se le presente y esté
a su disposición. Por ejemplo una piedra, un cuchillo de cocina, un arma de fuego, o
como en casos guatemaltecos “el brazo de una piedra de moler”, Etc. La mujer que
sufre del síndrome de mujer agredida, cree que no dispone de otro medio más que
el que esté a su alcance según las circunstancias, no dispone de una modalidad
distinta o menos grave que lo que racionalmente esté a su alcance para defenderse
del agresor.

5.1.3 Falta de provocación suficiente de quien se defiende

En el caso de la violencia intrafamiliar y el síndrome de la mujer agredida, no es

la mujer la que provoca la violencia, sino que son causas culturales y sociales
y la violencia no depende de ella. Por el contrario si producto de la legítima
defensa resulta lesionado o muerto el conviviente o cónyuge, que en ese momento
aparentemente resultó ser la víctima de parricidio, tentativa de parricidio o lesiones,
fue éste (agresor de violencia) quien provocó el ataque, aspecto conocido como la
víctima provocadora. Respecto a que la provocación debe ser suficiente, la mujer
no incita o motiva a que el hombre le cause violencia. Algunos con pensamiento
androcentrista consideran que si la mujer es víctima de violencia debería mejor irse
del hogar, y si ella no se va del hogar es una suerte de provocación.

En este sentido el fundamento de la legítima defensa señala que nada justifica que
alguien sea agredido, especialmente la mujer, por lo tanto el que debe irse de la
casa es el agresor de violencia contra la mujer. Como prueba pueden presentarse
los peritajes de género, peritajes psicológicos, y hasta la autopsia psicológica de
hombre occiso en donde se demostrará la conducta del agresor, por supuesto
bien argumentado en el principio de libertad a probatoria y legalmente del principio
de igualdad material constitucional ya que en Guatemala hay más de cinco fallos
consecutivos en un mismo sentido. La Convención sobre la eliminación de todas
las formas de violencia contra la mujer, al Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, especialmente el artículo 7º
conocido como diligencia debida especialmente cuando se juzga a mujeres víctimas
de violencia doméstica.
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 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

aspetti della sciagurata, attuale politica criminale securitaria, sia di tipo interno che
di tipo internazionale.

Ed infatti, quando un superficiale, inappagante, ‘realistico’ pragmatismo di

tipo postmoderno ispira legislazione e prassi - rimuovendo la complessità delle
acquisizioni garantistiche della modernità - finisce per collegarsi, almeno idealmente,
ai parametri repressivi del premoderno.

A me sembra, invece, che il territorio in cui si mantengono pressanti le istanze

della modernità, ancora da realizzare, è forse proprio quello dei rapporti giuridici
– ed in particolare dei rapporti di diritto penale –, con l’impegno a preservare dei
valori di fondo, a costruire modelli nuovi di comportamento, a predisporre nuove
modalità e procedure d’intervento, senza rinunciare a conquiste di tipo assiologico,
come la fissazione e la difesa solenne dei diritti fondamentali, a cui la civiltà nel suo
complesso non può rinunciare.

E’ questo il settore dove va ricercato quel tanto di potenzialità, di esperienza

positiva da recuperare e mantenere dal mondo della modernità. Prima di rassegnarci
all’abbandono di principi e prassi di garanzia, disastroso per la stessa civiltà,
dobbiamo pensare che molte delle potenzialità della modernità, molti dei suoi slanci
– accanto a tante sconfitte – non sono mai stati davvero attuati e, forse, neppure
tentati.

E il testo di Cesare Beccaria continua a rappresentare un severo, affascinante

monito.

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 Dr. Sergio Moccia
Italia I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

dell’assunzione della prova. Con Beccaria, finalmente, il processo, in armonia con

un coerente sistema di diritto sostanziale, viene concepito come un apparato di
protezione e garanzia predisposto per l’individuo e i suoi diritti.
Conclusiones
12. Da Facchinei a Kant (Metaphysik der Sitten, 1797, II, I, § 49, E) fino ai giorni
1. El síndrome de la mujer agredida es uno de los efectos de la violencia
nostri molte delle tesi di Cesare Beccaria sono state sottoposte a critica, ponendo
intrafamiliar, en el que la fémina ya sufrió dos veces violencia de parte de
in evidenza – vere o presunte – pecche, specialmente sotto il profilo della stretta
su pariente, esposo o conviviente. Además padece trastornos psíquicos
consequenzialità logico-argomentativa. Il che può anche essere. Ma, per me, detto
como consecuencia de la violencia.
con franchezza, tali critiche, anche di autorevolissima derivazione, lasciano il tempo
che trovano. Infatti non credo che possano inficiare l’altissimo valore dell’opera
2. La violencia doméstica tiene varias fases a) Fase de aumento de la tensión;
censure relative alla coerenza del suo contrattualismo, o all’imprecisione del
b) Fase del incidente agudo o agresión; y c) Fase de reconciliación o luna
concetto di ‘porzione minima di libertà’ o, ancora, alla disorganicità della trattazione
de miel.
della materia processuale e così via.
3. En los casos de féminas que sufren el síndrome de la mujer agredida, el
Quello che conta è il tratto complessivo dell’intera esposizione, quella sì
primer elemento de legítima defensa, la agresión ilegítima es la amenaza
veramente coerente sul piano assiologico, politico e giuridico; quella che conta è
que sufre la mujer de ser lesionada o muerta de parte del ofensor, porque
l’appassionata scelta, decisiva per un irreversibile cambiamento di rotta da imprimere
en anteriores ocasiones la ha agredido. Ella realmente cree que él ofensor
a tutti i settori della legislazione penale, drammaticamente orientati alla sistematica
cumplirá su promesa y se defiende.
negazione dei diritti dell’uomo. Un cambiamento di rotta che, è bene ricordarlo,
attende di essere realizzato nei fatti, malgrado la recezione dei principi beccariani
4. El medio racional para impedir o repeler el ataque consiste en lo que
già all’interno della Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789 e da
racionalmente en el caso concreto, en el momento preciso tenga la mujer
questa fino alle moderne carte internazionali ed alle costituzioni dei Paesi civili.
para defenderse aunque el hombre no este armado con objetos similares o
proporcionales, porque ella físicamente no puede enfrentarse al agresor.
Come si diceva all’inizio, dobbiamo registrare, in questo momento,
un pericoloso, diffuso scollamento da quei principi da parte di normativa e
5. El elemento falta de provocación suficiente de parte de quien repele el
prassi orientata, in maniera parziale ed unilaterale, alla sicurezza, culminato
ataque en los casos de la mujer agredida, es que la persona que agrede
nell’elaborazione dell’aberrante teorizzazione del “diritto penale del nemico”. E’
a la mujer (el provocador directo) que con sus amenazas de muerte, o de
appena il caso di ricordare il fatto che, all’interno di questa teorizzazione, si pervenga
lesiones que en otras ocasiones ha causado, hace que le mujer agredida
all’esito, perverso, di negare la natura di persona ad alcune categorie di devianti:
crea que este realmente cumplirá su agresión física. En todo caso hay
come direbbe Beccaria in questi casi l’uomo, cessando di essere persona diventa
agresión verbal, psicológica.
“cosa”.
6. Por el principio de libertad probatoria del artículo 182 del Código Procesal
Certo, il riferimento beccariano è ad una vieta tradizione premoderna, ma
Penal de Guatemala, los peritajes psicológicos, los peritajes de género
io ritengo che questa sia l’ascendenza assiologica, forse inconsapevole, di tanti
realizados por especialistas son admisibles como medios de prueba.
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 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

delitto, ma questo carattere distintivo non le toglie l’altro essenziale, cioè che la sola
legge determini i casi nei quali l’uomo è degno di pena. La legge dunque accennerà
agli indizi di un delitto che meritano la custodia del reo, che lo assoggettano ad
un esame e ad una pena” (§ VI) “e questa custodia … deve durare il minor tempo
possibile e deve essere meno dura che si possa … La strettezza del carcere non
può essere che la necessaria per impedire la fuga, o per non occultare la prova dei
delitti” (§ XIX).

Ed ancora, stanno a cuore a Beccaria quei requisiti del processo – qualcuno

forse a tutt’oggi ancora irrealizzato – che lo caratterizzeranno nello stato di diritto.
In via di mera elencazione, mi riferisco alla pubblicità: “Pubblici siano i giudizi e
pubbliche le prove del reato” (§ VII); alla celerità: “Il processo … dev’essere finito
nel più breve tempo possibile” (§ XIX); alla presenza della giuria, con il diritto
dell’imputato di ricusazione: “E’ conforme alla giustizia che il reo escluder possa …
coloro che gli sono sospetti” (§ VII); alla riconduzione a razionalità, a “buon senso”,
dell’esame delle prove e dei testimoni: “La certezza che si richiede per accertare un
uomo reo, è dunque quella che determina ogni uomo nelle operazioni più importanti
della vita” (§ VI), ma qualora “niente vi è di certo, prevale il diritto che ciascuno ha
d’essere creduto innocente” (§ VII); all’assicurazione di tempi e modi sufficienti a
preparare la difesa: “E’ necessario concedere al reo il tempo e i mezzi opportuni
per giustificarsi” (§ XIII).

A ragione Beccaria può affermare che “In vista di questi principii, strano parrà,
a chi non riflette che la ragione non è quasi mai stata la legislatrice delle nazioni
… quasi che le leggi e il giudice abbiano interesse non di cercare la verità, ma di
trovare il delitto; quasi che di condannare un innocente non vi sia tanto maggior
pericolo, quanto la probabilità dell’innocenza supera quella del reato” (§ XIII).

In estrema sintesi, è possibile affermare che Beccaria si batte per la

trasformazione del processo in ambito orientato funzionalmente a garantire il diritto
di difesa e non più, dunque, luogo dove trovare prove contro l’imputato. E, del resto,
sono convinto che la differenza essenziale tra il modello processuale inquisitorio
– bersaglio della critica giusrazionalistico-illuministica – e quello accusatorio –
proprio dello stato di diritto – stia proprio nella finalità e nelle connesse modalità

242 547
 Dr. Sergio Moccia
Italia I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

della carcerazione preventiva ed infine, quasi a coronamento di questa lunga serie

di pratiche incivili, l’uso stabile e diffuso della tortura.

Per quanto riguarda la tortura, anche nel suo collegamento con la confessione, Recomendación
Beccaria definisce questo terrificante strumento di pressione “Una crudeltà,
consacrata dall’uso nella maggior parte delle nazioni” (§ XIII); egli sviluppa una ben
nota, efficacissima sequela di argomenti di vera e propria inappellabile condanna. Los funcionarios y operadores de justicia, deberán conocer y analizar la teoría
Tra essi viene in evidenza, in questo contesto, quello fondato sul principio, de género e integrarla con la teoría del delito, para considerar científicamente los
fondamentale, della presunzione di innocenza, uno dei cardini del garantismo dello casos concretos, en donde la mujer que se defiende resulte acusada de parricidio
stato di diritto, di cui, a mio avviso, probabilmente tutti gli altri principi, su cui si regge ya sea consumado o en tentativa, o lesiones, y recordar que Guatemala suscribió
il processo penale nello stato di diritto, costituiscono altrettanti corollari. convenciones internacionales para prevenir, sancionar y erradicar tanto la violencia
contra la mujer, así como su discriminación, que incluyen la revisión constante de
Dunque, afferma Beccaria, “Un uomo non può chiamarsi reo prima della la legislación.
sentenza del giudice, né la società può togliergli la pubblica protezione se non
quando sia deciso ch’egli abbia violati i patti coi quali gli fu accordata. Quale è
dunque il diritto se non quello della forza, che dia la potestà ad un giudice di dare
una pena ad un cittadino, mentre si dubita se sia reo o innocente? Non è nuovo
questo dilemma: o il delitto è certo o incerto. Se certo non gli conviene altra pena
che la stabilita dalle leggi ed inutili sono i tormenti, perché inutile è la confessione
del reo: se è incerto non devesi tormentare un innocente, perché tale è secondo le
leggi, un uomo, i di cui delitti non sono provati”. E, invece, la confessione era il perno
intorno a cui ruotava il processo penale: “Con questa il giudice s’impadronisce del
corpo di un reo, e lo strazia con metodiche formalità, per cavarne … tutto il profitto
che può” (§ XL), “si escludono le ricerche e le prove che rischiarano il fatto, ma che
indeboliscono le ragioni del fisco” (§ 40), “il giudice diviene nemico del reo, di un
uomo incatenato, dato in preda allo squallore, ai tormenti, all’avvenire più terribile;
non cerca la verità nel fatto, ma cerca nel prigioniero il delitto” (§ 40).

E nella garanzia dei diritti dell’individuo trovano la loro coerente espressione

altre significative prese di posizione di Beccaria , come quella relativa alla custodia
cautelare, la cui disciplina, in quanto riferita ad una pena che precede la condanna,
va sottratta all’arbitrio del giudice e va disciplinata, in via generale ed astratta,
attraverso la legge, per ipotesi specificamente precisate: “La prigionia è una pena
che per necessità deve, a differenza di ogni altra, precedere la dichiarazione del

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 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

E’ possibile affermare che Beccaria apra la strada verso lo stato di diritto

anche attraverso la ben evidenziata funzione di garanzia della legge penale statuale,
caratterizzata da determinatezza e, quindi, precisione, conoscibilità da parte dei
consociati, dunque idonea anche a fornire al giudice uno strumento di affidabile
applicazione tassativa, nell’interesse dichiarato della tutela delle prerogative
individuali.

11. Un cenno, infine, anche alle proposte in materia di processo penale,

pur esse univocamente orientate alla tutela dei diritti dell’individuo e prontamente
accolte, almeno al livello culturale, come conquiste di civiltà.

Per quel che concerne il processo, la critica beccariana si rivela non meno
radicale di quella relativa al diritto sostanziale e, sempre in primo piano, appare
posta l’esigenza della tutela dei diritti attinenti a libertà, dignità, umanità, che
trovano una coerente sintesi nella predisposizione di un vero e proprio diritto di
difesa, ampiamente articolato, pressoché sconosciuto nell’esperienza processuale
fondata sul modello delle pratiche.

E’, dunque, contro la barbarie dell’inquisitorio che Beccaria orienta la sua

breve, ma efficacissima indagine: le sue sono impietose carrellate che passano in
rassegna tutte le abnormità degli istituti, disvelandone la funzionalità all’esercizio di
un potere dispotico fino all’assurdo, attraverso il totale annientamento delle ragioni
dell’individuo.

Esso si esprimeva nell’estrema valorizzazione della segretezza a scapito

dell’imputato, con la diffusa pratica delle accuse segrete, con fasi processuali
riservate o tenute nascoste, con l’assoluta carenza di trasparenza nell’assunzione
delle prove, con l’esaltazione della logica indiziaria e dell’ingarbugliato, inaffidabile
sistema delle prove legali; a ciò si aggiunga l’assurdità delle modalità dell’esame
testimoniale, l’irrazionalità dei parametri valutativi della testimonianza, la
costituzione dell’onere della prova in capo all’imputato, la prassi dell’interrogatorio
suggestivo, il deferimento al giuramento – una vera e propria forma di oppressione
dell’imputato, sovente esercitata anche ricorrendo alla costrizione fisica -, gli abusi
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 Dr. Sergio Moccia
Italia I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Il fondamento teorico per il rigoroso legame del giudice alla lettera della legge
deriva dalla concezione generale di diritto e Stato che Beccaria costruisce, come
abbiamo visto, almeno in parte, su presupposti di derivazione hobbesiana. In realtà,
Bibliografía
Beccaria, diversamente da una pur accreditata impostazione giusnaturalistica, non
riconosce la preesistenza, nello stato di natura, di un sistema di doveri, che, attraverso
il contratto sociale, verrebbe trasferito esclusivamente allo Stato: tale sistema,
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Temis
dunque, in via di principio vincolerebbe il giudice, a prescindere dalla previsione
S.A. Santa Fe Bogotá, 1994.
normativa da parte del legislatore statuale nella legge penale. Per Beccaria, invece,
MIR Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. 3ª Edición. Editorial PUU
l’intero ordinamento giuridico è concettualmente, strettamente connesso al sorgere
Promociones y Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona 1990.
dello Stato; se, dunque, è il contratto sociale a creare lo Stato, ciò non implica per
MUÑOZ Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Manual de Derecho Penal
le norme giuridiche una operazione di pura e semplice trasformazione, bensì una
Parte General. 2ª edición. Tirant lo blanch, editora. Valencia España, 1998.
di vera e propria costituzione: questo significa che tutto l’ordinamento giuridico si
RIOSECO Ortega, Luz. Género y derecho. Editorial American University LOM.
fonda sul contratto e si sviluppa attraverso atti formalizzati.
Santiago de Chile. 1999.
PAZ Y PAZ, Claudia, Urbina Miguel Ángel y Baldetti Julissa. Manual de Estrategias
Una precisa elaborazione del principio dello stretto legame del giudice alla
de Litigio con Enfoque de Género. WLR/USAID. Guatemala 2006. Páginas
legge, in quanto “bouche des lois” è di derivazione montesquieuiana (De l’esprit des
33 a la 37. No indica Editorial.
lois, 1748, XI, 6), Beccaria, infatti, sottolinea, secondo un notissimo argomentare,
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General. Sociedad
che “In ogni delitto si deve fare dal giudice un sillogismo perfetto: la maggiore
Anónima Editora, Buenos Aires Argentina. 1998.
dev’essere la legge generale; la minore, l’azione conforme, o no, alla legge; la
conseguenza, la libertà o la pena. Quando il giudice sia costretto, o voglia fare
anche due soli sillogismi, si apre la porta all’incertezza. Non vi è cosa più pericolosa
LEYES CONSULTADAS
di quell’assioma comune che bisogna consultare lo spirito della legge. Questo è un
argine rotto al torrente delle opinioni” (§ IV).
Constitución Política de la República de Guatemala
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
E’ un percorso, forse non scevro da qualche ingenuità, che, a mio avviso,
contra la Mujer.
risulta del tutto perdonabile: non va dimenticato, infatti, che tale percorso si origina
Código Penal de Guatemala
come ben giustificata, estrema reazione nei confronti della prassi liberticida del
Código Procesal Penal de Guatemala
dispotismo: essa, nel sottoporre l’individuo, di regola, ad una legge a lui del tutto
Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer.
estranea, per contenuti e finalità, nella migliore delle ipotesi si limitava ad offrire
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar.
al giudice istruzioni di ampia portata, modellate come clausole generali, al fine di
conseguire il risultato di aprire un ambito quanto più esteso di punibilità, privo di
lacune, per tutte le condotte in qualche modo devianti rispetto ad un presupposto,
indiscutibile sistema di valori.

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 MSC. José Gustavo Girón Palles
Guatemala I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

E’ bene ricordare che Beccaria, sulla base della separazione dei poteri,
sottolinea l’estrema significatività del principio di legalità, anche quale argine al
fiume di abusi che in materia di fissazione delle fattispecie venivano da più parti
perpetrati: “Le sole leggi possono decretare le pene sui delitti; e quest’autorità non
può risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un
contratto sociale” (§ III), “ogni contraente è nella stessa misura vincolato dalle leggi
necessarie e universali e queste mai potranno subire modificazioni in relazione a
casi particolari” (§ III).

La pretesa di norme penali univoche, alla cui lettera legare l’attività

interpretativa del giudice, culmina nel pensiero secondo cui: “Così acquistano i
cittadini quella sicurezza di loro stessi, che è giusta, perché è lo scopo per cui
gli uomini stanno in società; che è utile, perché li mette nel caso di esattamente
calcolare gl’inconvenienti di un misfatto” (§ IV).

Beccaria, invero, muovendo dalla già evidenziata esigenza fondamentale di

contenere l’arbitrio e la gratuità delle forme punitive, ritiene praticabile la tecnica
della descrizione di figure di reato – cioè di azioni dell’uomo – attraverso norme
precise, semplici, rispondenti ai criteri della certezza del diritto e, contestualmente,
idonee ad esprimere i caratteri propri della natura e della conoscenza empirica, al
fine di assicurare la soddisfazione di una primaria esigenza di garanzia, quale la
conoscibilità e la comprensibilità delle norme da parte dei loro destinatari primi, i
consociati: “E’ un male … l’oscurità … e lo sarà grandissimo se le leggi sieno scritte
in una lingua straniera al popolo, che lo ponga nella dipendenza di alcuni pochi,
non potendo giudicare da se stesso qual sarebbe l’esito della sua libertà, o de’ suoi
membri; in una lingua che forma di un libro solenne e pubblico un quasi privato e
domestico” (§ V). E questa impostazione è, a parer mio, espressione coerente della
lezione linguistica generale dell’Illuminismo; non va dimenticato, infatti, che la crisi
linguistica del Settecento era stata crisi di adeguamento della lingua ai contenuti di
una nuova cultura.

Da tali acquisizioni derivò, come è noto, una serie di funzioni connesse al

principio di determinatezza, tutte essenziali per una convivenza basata sul rispetto
dei diritti fondamentali dell’individuo.

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 Dr. Sergio Moccia
Italia
come tutt’i movimenti di natura, dal tempo e dallo spazio; e però la sola cavillosa
interpretazione, che è per l’ordinario la filosofia della schiavitù, può confondere ciò
che dall’eterna verità fu con immutabili rapporti distinto” (§ XXVI).
In un contesto ordinamentale conforme a ragione ed alla tutela della libertà
individuale, la misura della gravità del reato è data, invece, ad avviso di Beccaria,
dal danno causato alla società. Dunque, gli ostacoli che debbono trattenere gli
uomini dal delitto debbono essere tanto maggiori, quanto più i delitti mettono in
pericolo il bene pubblico.
E Beccaria individua una scala ben precisa: in virtù di essa, le diverse
forme di delitti vengono organizzate secondo la misura della dannosità sociale. E
l’elaborazione di questo nucleo sistematico di parte speciale, secondo parametri
fortemente innovativi rispetto alla tradizione, rappresenta un altro grande merito di
Beccaria, che, per primo, ha focalizzato l’attenzione su di un criterio sistematico,
giuridicamente improntato.
Beccaria all’apice della sua sistemazione pone quelle condotte “che
distruggono immediatamente la società” ed alla fine la “minima ingiustizia possibile
fatta ai privati. Tra questi estremi sono comprese tutte le azioni opposte al bene
pubblico che chiamansi delitti, e tutte vanno per gradi insensibili, decrescendo dal
più sublime al più infimo” (§ XXIII). Come si vede, ancora una volta quella che diverrà
l’idea della tutela dei beni giuridici si lascia intravedere nel pensiero di Beccaria.
10. Una delle esigenze essenziali da soddisfare è per Beccaria quella
relativa alla certezza del diritto. Essa viene ricostruita, in opposizione alla pretesa
assolutistica ad una puntuale ed incondizionata realizzazione della volontà sovrana
e, dunque, del potere statuale, esclusivamente sulla base dell’idea di assicurare la
tutela delle prerogative individuali.
La possibilità di prevedere le conseguenze, penali, della propria condotta da
parte del consociato è l’unico criterio valido di verifica della rispondenza della norma
penale ai parametri di garanzia. E Beccaria esprime in maniera inequivocabile
questo caposaldo della tutela individuale in relazione al problema dei presupposti ai
quali ancorare la legge penale statuale.
542
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO ACTIVO EN EL
DERECHO PENAL ECONÓMICO. DEL MITO A LA REALIDAD:
UN PASO HACIA ADELANTE EN LA DOCTRINA FRENTE AL
ESTANCAMIENTO CUBANO
Dra. Mayda Goite Pierre1
SUMARIO: 1. Exordio. 2. Generalidades. 3. El denominado Derecho penal
económico. Una puerta de entrada al sujeto persona jurídica. 4.
El principio societas delinquere non potest. 5. La dogmática penal
frente a los retos de nuevas formas de criminalidad. 6. El sujeto
persona jurídica responsable penalmente. 7 .Una mirada a la
penología desde la perspectiva de las personas jurídicas. 7.1 .El
principio de personalidad de las penas. 7. 2 Modelo de aplicación
de penas acogidos por la doctrina y el Derecho comparado..8 .El
Derecho positivo cubano. Una necesaria reflexión y análisis. A
modo de conclusiones. Bibliografía.
1 Profesora Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de La Habana. Vicedecana de Postgrado, Investigaciones y Relaciones
internacionales. Profesora Principal de Derecho Penal Especial. Doctora en Ciencias Jurídicas
por la Universidad de La Habana. Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (Es-
paña). Especialista en Derecho Penal por la Universidad de La Habana. Vicepresidenta de la So-
ciedad Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Vicepresidenta del
Tribunal Nacional Permanente de grados científicos para las Ciencias Jurídicas de la República de
Cuba
247
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
1. Exordio
Hace ya una década, con la defensa de una tesis para la obtención del grado
de Máster en Derecho Público en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valencia, España, concluí una etapa investigativa importante en mi vida, mi
director el querido profesor Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, presente en estas
jornadas, me acompañó en el desarrollo de un tema, que era en esos momentos
casi una herejía en España: “la Responsabilidad penal de las personas jurídicas”,
sólo unos pocos penalistas españoles compartían ese punto de vista1, las razones
eran diversas y los fundamentos de política criminal servían tanto para fundamentar
posturas a favor como en contra, y había quienes decían que esas eran cosas de
“América”.2 Diez años después el panorama ha dado un giro Copernicano, las
presiones derivadas de una delincuencia en trasformación, obligaron al cambio en
el paradigma.
La polémica acerca de la existencia de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sigue llenando importantes espacios investigativos, dada la necesidad
de establecer el fundamento del “castigo” y el de la “responsabilidad” que le puede
ser atribuida, pero ahora desde una mirada diferente. El surgimiento de grandes
empresas y agrupaciones de diferentes sujetos, que unen sus diversas voluntades
para conseguir un fin común, ha traído como resultado el desarrollo de una economía,
basada en la oferta y la demanda, en la producción y el consumo desmesurado,
donde el intervencionismo del Estado va cediendo zonas importantes de control.
Detrás de todas esas corporaciones, asociaciones, empresas, en definitiva,
personas jurídicas, se ha ido desarrollando una delincuencia económica que
distorsiona a toda la sociedad y con ello al Derecho, y de manera significativa
al Derecho Penal que se ha visto impacto y “acusado” de ser insuficiente para
enfrentar la dinámica de la nueva delincuencia en la que el objeto de protección ya
1 José Miguel Zulgadía Espinar, Enrique Bacigalupo Zapater y Silvina Bacigalupo, como principales
exponentes.
2 La Dra. Ángeles Jareño, profesora de la prestigiosa universidad, integrante de mi Tribunal se-
ñalaba, que no era posible un desarrollo dogmático de la institución, cuya precedente más im-
portante se encontraba en el sistema americano.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Di sicura consistenza appare anche l’altro argomento abolizionista, dedotto
dal concetto utilitaristico di pena e dal criterio di non-contraddizione ; Beccaria,
come abbiamo visto, ritiene che la pena, per essere legittima, deve essere utile e
necessaria, mentre la pena di morte non ha alcuna di queste caratteristiche: “Parmi
assurdo che le leggi, che sono l’espressione della pubblica volontà, che detestano
e puniscono l’omicidio, ne commettano esse medesime, e che per allontanare i
cittadini dall’assassinio, ne ordinino uno pubblico” (§ XVI).
In realtà, qui i meri riferimenti contrattualistico-utilitaristici e di tipo logico, su
cui fondare la critica alla feroce teoria e prassi della sanzione penale, che pure
hanno, sicuramente, un loro fondamento, non appaiono di importanza decisiva:
a mio avviso il vero punto di appoggio per la sua critica demolitrice sta in un altro
principio, difficilmente contestabile, almeno in uno stato di diritto, quello della
dignità dell’uomo, che Beccaria esprime limpidamente, in una formula felicemente
anticipatrice dell’imperativo kantiano, quando afferma: “Non v’è libertà ogni qual
volta le leggi permettino che in alcuni eventi l’uomo cessi di essere persona e diventi
cosa” (§ XXVII). E sicuramente ‘cosa’ diviene l’essere umano, quando, per finalità
che trascendono la sua concreta esistenza, viene privato della vita.
9. E proprio l’idea di evitare la strumentalizzazione dell’uomo è alla base di
un ulteriore punto programmatico dell’indagine di Beccaria, che risulta altamente
significativo per la tutela dei diritti dell’uomo. Mi riferisco al suo evidenziare
l’importanza estrema dell’esigenza di ricondurre le pene, ritenute ammissibili, ad
un adeguato rapporto con l’entità del fatto: “Se una pena eguale è destinata a due
delitti che disegualmente offendono la società, gli uomini non troveranno un più forte
ostacolo per commettere il maggior delitto, se con esso ritrovino unito un maggior
vantaggio. Chiunque vedrà stabilita la medesima pena di morte, per esempio, a chi
uccide un fagiano ed a chi assassina un uomo, o falsifica uno scritto importante, non
farà alcuna differenza tra questi delitti” (§ XXIII).
L’esempio è scelto bene, infatti il miope egoismo del dispotismo non si è,
forse, mai tanto chiaramente rivelato, come nello spietato, irragionevole ordine
assiologico-sanzionatorio degli Stati retti con un regime tirannico. “Le azioni morali,
come le fisiche, hanno la loro sfera limitata di attività, e sono diversamente circoscritte
541
 Dr. Sergio Moccia
Italia
Anche da tale prospettiva, Beccaria cerca di porre limitazioni, giuridicamente
fondate, all’arbitrio statuale. In realtà, se il singolo ha sacrificato parti minime
della sua originaria libertà, risulta ammissibile soltanto quella sanzione, che sia
razionalmente fondata e coerente con la premessa contrattualistica: mai, dunque,
la pena di morte.
Dal punto di vista della funzione della sanzione penale, Beccaria esclude
qualsiasi rilevanza della idea retributiva: “E’ evidente che il fine della pena non è di
tormentare ed affliggere un essere sensibile, né di disfare un delitto già commesso
… Le strida di un infelice richiamano forse, dal tempo che non retrocede, azioni già
consumate?” (§ XV). Egli accoglie, infatti, un orientamento preventivo, generale e
speciale, ma pur sempre all’interno del rispetto assoluto del principio di proporzione:
“Il fine dunque non è altro, che d’impedire al reo dal far nuovi danni ai suoi cittadini, e
di rimuovere gli altri dal farne uguali. Quelle pene dunque e quel metodo d’infliggerle
dev’essere prescelto, che, serbata la proporzione, farà un’impressione più efficace
e più durevole su gli uomini e la meno tormentosa sul corpo del reo” (§ XV).
E’ appena il caso di porre nel debito risalto il fatto che Beccaria, in materia di
finalità della pena, fornisca una limpida dimostrazione dell’assoluta indipendenza
del requisito della proporzione, tra delitto e pena, rispetto all’idea di retribuzione,
evidenziandone la grande significatività - nel senso dell’ossequio al diritto individuale
ad un trattamento conforme a ragione – all’interno di una concezione orientata,
inequivocabilmente, in senso preventivo.
L’unica pena legittima appare quella che si dimostri parimenti utile ed
indispensabile: “Le pene che oltrepassino la necessità di conservare il deposito
della salute pubblica, sono ingiuste di lor natura” (§ II). Secondo Beccaria le pene
crudeli induriscono gli animi e, quindi, eccitano al delitto: pertanto, anche dal punto
di vista dell’intimidazione non trovano giustificazione. In questa critica demolitrice
Beccaria coerentemente coinvolge la lunga durata della carcerazione preventiva,
definita “supplizio” (§ VI) e, a maggior ragione, la condizione disumana della
prigionia, quando richiama “la squallidezza e gli orrori di una prigione” (§ I).
540
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
no obedece a bienes jurídicos individuales, sino que abre un espectro a los bienes
jurídicos supraindividuales o macrosociales. En esa nueva visón el sujeto persona
jurídica juega un rol diferente en el Derecho penal.
2. Generalidades
Siguiendo la línea de pensamiento introductoria, es menester señalar que el sistema
del Derecho penal, está convocado en la etapa actual, a una serie de replanteos
y modificaciones profundas, que suponen que el modelo tradicional se está
trasformando y ello es consecuencia directa también, de los cambios que se operan
cada día en la sociedad y motivan una renovación dialéctica del pensamiento.
La búsqueda de ciertos efectos de política criminal y la satisfacción de algunas
necesidades puntuales de protagonismo social del Derecho penal actúan como
comunes denominadores de todos estos intentos, sin que se pretenda con ello,
retroceder en el terreno ganado para el Derecho en general, que sitúa al Derecho
penal, en el lugar que le corresponde, disponiendo que en cuanto a este rige y
deberá seguir rigiendo el principio de Intervención Mínima, por tanto, su papel en
la vida social, no debe ser cotidiano, sino todo lo contrario, gozar de una posición
excepcional. Es así que cada día somos testigos de propuestas renovadas, de
cambios en el contenido de algunas categorías tradicionales, de la creación de
otras nuevas y de la aniquilación sistemática de algunos conceptos, que hasta
hace; poco tiempo eran “inmutables”.
En este contexto, uno de los problemas reconocibles de política- criminal es el de la
relación entre persona jurídica y Derecho penal, es decir, la paradoja que presenta
a un Derecho penal estructurado sobre la base de una persona física que delinque
y una realidad social que demuestra que las personas jurídicas en su actuación
cotidiana generan situaciones de enorme costo social y ético. Para ZULGADÍA ESPINAR1
esto es manifestación de una política criminal equivocada que insiste en mantener
en todo caso a la persona jurídica sujeta a la ordenación administrativa de los
1 ZULGADÍA ESPINAR, José Miguel. “Aproximación teórica y práctica al sistema de responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el Derecho penal español” en Revista del Centro de Investigación interdisciplinaria de
Derecho penal económico. Argentina 2010. Pág. 3.
249
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
comportamientos y apartada del ámbito de la política criminal-penal del Estado, de
la que hasta ahora ha estado injustificadamente ausente.
La conveniencia de fundamentar científicamente la posible responsabilidad penal
de las personas jurídicas está presente, cada vez que se diseña la lucha contra
la moderna criminalidad, denominada no convencional, cuya delincuencia en sus
manifestaciones más genuinas se produce a través de empresas o entidades
colectivas, que adoptan las distintas formas de personas jurídicas que admite la
doctrina.
Dos aspectos distinguen la dirección primaria de la política criminal en este sentido:
uno el crítico y otro el constructivo; al primero corresponde el estudio de las medidas
en vigor, de su influencia y efecto, al segundo la elaboración de las nuevas medidas
recomendables según su fundamentación experimental o empírica, por ello se afirma
que el mundo moderno está invadido por los métodos aconsejados por la política
criminal que va inspirando nuevos Códigos y proyectos y consolidando importantes
conquistas, toda vez, que la tutela penal se justifica por la necesidad de defender
las condiciones de existencia de una sociedad determinada, en un momento dado,
frente a las violaciones que la ponen en peligro1 y nadie puede negar que hoy la
situación que presentan los distintos Estados con las asociaciones y corporaciones
es peligrosa y debe enfrentarse, por tanto, las líneas de una política criminal no se
pueden trazar sin tener en cuenta la masificación de fenómenos criminales2, como
los que se dan en el marco de las personas jurídicas.
El problema en este particular se torna muy complejo, y los discursos doctrinales
ofrecen distintos argumentos, por un lado los autores que consideran que los
principios de política criminal permiten dar un nuevo enfoque a los conceptos
de la dogmática y otros consideran que al amparo de la misma se obliga a la
transformación de estos conceptos.
1 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. 2da edición. Editor Antigua
Librería de José Porrúa e hijos. México. D.F. 1941. Pag.206
2 RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Sobre la necesidad de una nueva política criminal. Artículo en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIV. Mayo- diciembre, pág. 703
250
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
perseguite, secondo Beccaria, solo quelle condotte che immediatamente sono
dirette a sovvertire l’ordine sociale - “trovasi una scala di disordini dei quali il primo
grado consiste in quelli che distruggono immediatamente la società” (§ XXIII) - o ad
uccidere i rappresentanti della compagine statuale (§§ XXV, XXVI).
Anche in rapporto a questa costellazione viene in evidenza il valore, per
la difesa dei diritti dell’uomo, della dottrina del danno sociale nella forma ad essa
conferita da Cesare Beccaria, che opportunamente sottolinea, nella Risposta alle
Note del Facchinei, come qualunque idea di dannosità sociale risulti contraria agli
interessi della tirannia, in quanto al despota conviene l’arbitrio di punire soltanto in
base al suo umore (Risposta, § XXXVI).
8. Uno dei principali intenti di Beccaria, nella direzione della tutela delle
prerogative individuali, è stato quello di porre delle restrizioni all’arbitrario potere
statuale di scelta delle sanzioni da infliggere, innanzitutto in relazione all’ammissibilità
della pena di morte: a tal fine appaiono adeguati, a mio avviso, gli argomenti fondati
sull’adozione dei principi contrattualistico ed utilitaristico nelle accezioni da lui
privilegiate e sul principio di non-contraddizione.
Per Beccaria, infatti, l’ordine d’idee accolto reca con sé la conseguenza di
garantire non solo la libertà del consociato all’interno dello Stato, ma anche la libertà
da eccessive pretese dello Stato: “Chi è mai colui che abbia voluto lasciare ad
altri uomini l’arbitrio di ucciderlo? Come mai nel minimo sacrificio della libertà di
ciascuno vi può essere quello del massimo di tutti i beni, la vita?” (§ XVI).
La ragione più profonda della lotta per l’abolizione della pena di morte risiede
nell’insopportabile ignominia della sua frequentissima applicazione, oltre che nella
crescente ripugnanza suscitata dalle atrocità connesse alle sue varie modalità di
esecuzione, con particolare riferimento alle forme qualificate, ”inutile prodigalità
dei supplizi” (§ XVI). E questa ripugnanza emerge nella critica beccariana anche
nei confronti delle pene corporali mutilanti, “industriose crudeltà”, “barbari ed inutili
tormenti” (§ XV), di quelle infamanti (§ XVIII) ed in genere degli eccessi del rigorismo
sanzionatorio, che giunge persino a minacciare la privazione della vita per reati di
lieve entità sotto il profilo della dannosità sociale (§ XXIII).
539
 Dr. Sergio Moccia
Italia
Ma la dottrina beccariana della dannosità sociale non si limita a questa presa
di posizione contro le pretese della teologia nei confronti del diritto penale, essa è
diretta anche contro le pretese dei moralisti ed in generale contro l’equiparazione di
ordinamento giuridico ed ordinamento etico (S XXIV).
Da tali delimitazioni del concetto di danno, che può essere considerato come
un’anticipazione del concetto di offesa al bene giuridico, derivano i requisiti teoretici
per la delimitazione della pretesa punitiva statuale in rapporto alla creazione delle
fattispecie penali. La concretizzazione delle caratteristiche del danno doveva
assicurare al singolo la libertà all’interno della sfera privata. In sostanza, la
concezione beccariana, nei suoi effetti nei confronti delle infrazioni a regole etiche
di condotta, come quelle previste dai delitti contro morale e/o religione, conduce ad
una netta limitazione del diritto penale statuale a fronte dell’interminabile serie dei tipi
di reato di derivazione medievale. Ed infatti, in relazione al problema della punibilità
del peccato, Beccaria, riprendendo argomentazioni groziane, afferma: “Quale sarà
l’insetto che potrà supplire alla divina giustizia, che vorrà vendicare l’Essere che
basta a se stesso” (§ XXIV). In questo contesto vale il principio laicizzante, in base
al quale alcune azioni che offendono Dio possono risultare indifferenti per il bene
pubblico.
Accanto all’esclusione dei tipi di reato di derivazione esclusivamente religiosa,
la più significativa opera di delimitazione dell’intervento penale riguarda i cosiddetti
delitti di lesa maestà. Beccaria si scaglia contro il numero eccessivo delle condotte
tradizionalmente rapportabili a questo concetto onnicomprensivo, che richiama
immediatamente all’attenzione l’idea di violazione dei diritti dell’individuo: “I primi,
che sono i massimi delitti, perché più dannosi, sono quelli che chiamansi di lesa
maestà. La sola tirannia e l’ignoranza, che confondono i vocaboli e le idee più
chiare, possono dar questo nome e per conseguenza la massima pena a delitti di
differente natura, e vedere così gli uomini, come in mille altre occasioni, vittime di
una parola” (§ XXVI).
È giusto sostenere che ogni delitto contro un privato di per sé offende anche
la società, ma proprio queste violazioni vanno ragionevolmente distinte dai delitti
di lesa maestà. Con le dure sanzioni previste contro tali delitti dovrebbero essere
538
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En la década del 70 el “clima generalizado”1 entre los penalistas, era el de sostener
la opinión que desde el punto de vista político criminal, por razones vinculadas a
la proliferación de sociedades relacionadas con nuevas formas de delincuencia
socioeconómica, la doctrina estaba consciente de la necesidad de derogar la fórmula
societas delinquere non potest, sin embargo, se reconocía la imposibilidad de exigir
responsabilidad penal a los entes colectivos teniendo en cuenta los conceptos
que afincados en la dogmática para la “acción”, “culpabilidad” y “pena”, esto es
una clara oposición entre dogmática y política criminal2; para avivar esta polémica
Bajo Fernández3 considera que para una eficaz prevención de determinadas
actividades ilícitas de la persona jurídica, no es necesario transformar o dar una
nueva interpretación a los conceptos clásicos antes expuestos, toda vez, que basta
que para la tan pretendida “prevención” se utilicen “sanciones administrativas” o
“medidas de seguridad”, de esta manera se van ya perfilando las distintas posiciones
que se asumen frente a este asunto, por su lado, Bustos Ramírez fundamenta la
necesidad de incluir en la acción delictiva a la persona jurídica y de acuerdo con ello
aplicarles penas según su naturaleza, pero argumenta que para ello, es necesario
una “nueva dogmática de los delitos con coactuación de las personas jurídicas”4.
Es indudable que en la base de estas discusiones, se encuentran presente las
transformaciones político criminales que se han operado en la conformación de
nuevos tipos de delitos, donde ya no se afecta solo las relaciones entre el patrimonio
de un individuo y quien lo afecta, sino que esta relación se abrió paso hacia otros
horizontes incluyendo los bienes jurídicos colectivos, que se desarrollan en el
marco de grandes entidades que dispersan la actuación de un solo individuo hacia
1 ZULGADÍA ESPINAR, José Miguel, Capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas.
Artículo en Cuadernos del Poder Judicial. 1992-1996, donde hace referencia a una monografía
escrita con anterioridad donde analiza la posibilidad de revisar los conceptos tradicionales de
acción como comportamiento humano, de culpabilidad como juicio bio-sicológico y de pena
como castigo retributivo de la culpabilidad.
2 Ibíd. pág. 5
3 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Persona jurídica y Derecho sancionador. Artículo en Cuadernos del
Poder Judicial, 1992-1996, demostrando su posición contraria a la de Zulgadía, dice que la dog-
mática penal es renuente a la aplicación de penas a las personas jurídicas para tratar de salvar
los principios liberales y garantistas de culpabilidad y de personalidad de las penas.
4 TERRADILLO BOSOCO, Juan cita a Bustos Ramírez en Derecho penal de la Empresa, Editorial Tro-
tha, 1995, pág. 45
251
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
los límites de la colectividad y de ahí su gran dificultad de concreción individual,
por tanto ya nada pude ser igual, pues se ha dado lugar a un tipo de criminalidad
con respecto a la cual los tradicionales instrumentos dogmáticos, o al menos la
concepción tradicional de los mismos ha entrado en crisis1 y deben entonces
ser revisados adaptándose a las nuevas circunstancias, pues puede ocurrir lo
sentenciado por Shünemann2 acerca del peligro de que tales circunstancias, de
la “organización de la responsabilidad” en las empresas se pueda convertir en la
“organizada irresponsabilidad”.
Arroyo Zapatero señala con acierto que una de las tareas más importantes de
3
la actual dogmática penal con relación al Derecho Penal Económico, consiste en
adaptar las clásicas instituciones de imputación objetiva y subjetiva (construidas
sobre la imagen de un Derecho Penal dedicado esencialmente a tutelar la vida, la
salud, la libertad, la integridad sexual y el patrimonio frente a agresiones y conductas
que eran las únicas existentes en el siglo XIX y buena parte del siglo XX) para que
puedan ser herramientas útiles para la protección de los nuevos bienes jurídicos
a que da lugar el desarrollo socio-económico y el castigo de nuevas formas de
ataques a intereses no tradicionales. Dicha tarea debe ser cumplida sin afectar el
marco de garantías que se desprenden de principios constitucionales como el de
legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia o personalidad de la pena.
3. El denominado Derecho penal económico. Una puerta de entrada al
sujeto persona jurídica
Los fundamentos doctrinales sobre el denominado Derecho penal económico son
un paso importante en el esclarecimiento de este entramado, la doctrina reconoce
un concepto amplio de Derecho penal económico y uno restringido, pero más allá de
un concepto que tomaremos siempre con reparos, obedece también al surgimiento
1 GRACIA MARTÍN, Luis: La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas en
Responsabilidad Penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Editor
José María Bosch, S.L. Barcelona. 1996. pág. 52
2 SCHÜNEMAN, citado por Gracia, ibíd., pág. 53.
3 ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho penal económico y constitución en Revista penal no 1, julio
1997. Editorial Praxis, Barcelona, pág. 1
252
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
l’apposizione di limiti nei confronti del potere punitivo statuale (§§ II, XXIII, XXIV,
XXV).
Il parametro in base al quale possano definirsi i fatti rilevanti dal punto di
vista della legge penale si deduce facilmente da tali presupposti: reato non può
essere altro che la lesione di un interesse che la società, nata dal contratto, ha
l’obbligo di difendere per la propria conservazione e per assicurare l’esercizio dei
diritti individuali.
In estrema sintesi, si tratta di fatti che producono un danno sociale,
per Beccaria, invero, “ogni delitto, benchè privato, offende la società” (§ XXVI).
Introducendo il concetto di danno sociale, Beccaria acquisisce un elemento, di
forte caratterizzazione, a cui assegnare il compito, delicatissimo, di tener lontana
la normativa penale da qualsiasi, tradizionale, influenza di preoccupazioni di ordine
religioso, etico, irrazionale; e, quindi, scongiurare la creazione di norme penali, che
non risultino assolutamente necessarie a garantire il perseguimento dello scopo
dello Stato: il mantenimento della libertà dei consociati.
Il concetto di danno sociale va precisato e limitato in relazione a quel
gruppo di beni assolutamente indispensabili per l’esistenza, in questo mondo, degli
uomini. E questa rappresenta una consapevole presa di posizione contro la diffusa
concezione dell’attività punitiva come una sorta di riparo terreno dall’ira divina:
secondo Beccaria, delitto e peccato sono qualcosa di completamente diverso, nel
senso che ogni delitto è un peccato, perché Dio comanda di non compiere alcuna
azione contraria al bene pubblico; ma non ogni peccato è un delitto, perché alcune
azioni che ostacolano i rapporti tra noi e Dio possono risultare indifferenti per il bene
pubblico (Risposta).
In altre parole Dio si è riservato l’ufficio di punire i peccati, non essendo
questo, compito dell’uomo: “La gravezza del peccato dipende dall’imperscrutabile
malizia del cuore; questa da esseri finiti non può senza rivelazione sapersi: come
dunque da questa si prenderà norma per punire i delitti?” (S XXIV); in ogni caso “Gli
affari del cielo si reggono con leggi affatto dissimili da quelle che reggono gli affari
umani: e perché compromettere gli uni cogli altri?” (S XI).
537
 Dr. Sergio Moccia
Italia
fine, occorre l’esercizio della giustizia, non intesa in termini metafisico-trascendenti:
“E per giustizia – afferma Beccaria – io non intendo altro che il vincolo necessario
per tenere uniti gli interessi particolari, che senz’esso si scioglierebbero nell’antico
stato d’insocialità” (§ III nota).
Da queste premesse deriva l’assunto di una fondamentale limitazione di
principio nell’esercizio del potere punitivo statuale: “L’aggregato di queste minime
porzioni possibili forma il diritto di punire, tutto il di più è abuso e non giustizia: è
fatto, non già diritto. Le pene che oltrepassano la necessità di conservare il deposito
della salute pubblica, sono ingiuste di lor natura; e tanto più giuste sono le pene,
quanto più sacra ed inviolabile è la sicurezza, e maggiore la libertà che il sovrano
conserva ai sudditi” (§ II).
7. Il ridimensionamento del potere punitivo statuale rappresenta, come si è
già accennato, la prima delle direttive tese a delineare un sistema giuridico-penale
fondato sulla difesa dei diritti dell’uomo. Da questo punto di vista si può parlare di
un’effettiva considerazione di quei diritti, se già in linea di principio vengono posti,
in via preventiva, dei limiti al potere legislativo relativamente all’individuazione delle
condotte, da considerare censurabili ed in particolare da sottoporre a sanzione
penale.
Beccaria fu tra i primi a riconoscere con chiarezza questo dato essenziale,
cercando di darne forma di criterio, utilizzabile all’atto della normazione. La sua
idea di fondo consiste nel ritenere che la libertà del singolo possa essere limitata,
all’interno della compagine statuale, con l’applicazione di sanzioni penali, soltanto
qualora ciò risulti indispensabile per il mantenimento della pacifica convivenza.
Secondo Beccaria, come si è accennato, lo Stato non ha scopo in sé, ma lo si
è eretto per garantire la sicurezza dei suoi componenti ed all’adempimento di questo
compito deve limitarsi. In altre parole, lo Stato sulla base dei termini del contratto
sociale rappresenta l’unione degli interessi individuali alla scambievole tutela della
libertà naturale: esso è un’istituzione sorta per la garanzia, conforme a ragionevoli
regole di diritto, dei beni essenziali per l’esistenza di ogni consociato. La ricerca di
precise modalità di attuazione di questo compito reca con sé, automaticamente,
536
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
y desarrollo del denominado delito económico1, que dependerá en gran medida
de la estructura económica, el orden social y la base sobre la que se asiente el
sistema económico de un país en un momento determinado y en unas condiciones
establecida2, bajo el control del Estado. 3
Es imprescindible también en este análisis tratar de dar respuesta a tres interrogantes
importantes: qué se entiende por criminalidad formal y material, qué son mercado
y economía, qué se entiende por criminalidad en la economía4 y por criminalidad
contra la economía, todo ello si partimos de la premisa de que no existe consenso
de a qué llamar criminalidad económica
En ese derecho penal económico es necesario señalar que existen delito cometidos
por la empresa como sujeto, y delitos cometido en la empresa, dos definiciones
que en ocasiones se confunden y que su esclarecimiento es importante de cara al
sujeto activo, responsable “persona jurídica”, para su desarrollo tomaremos como
base lo expuesto por VASCOS MOGORRÓN quien señala que en las personas jurídicas
o agrupaciones, en sentido amplio, reconocidas legalmente, se pueden cometer
dos clases de hechos delictivos distintos, a saber, los pertenecientes a la llamada
1 Señala SCHÜNEMANN, que son “todas las acciones punibles y las infracciones administrativas
que se cometen en el marco de la participación en la vida económica o en la estrecha conexión
con ella”, ver
2 UGARTE VEGA CENTENO, Máximo Alfredo. El Derecho penal económico como alternativa en la
solución de los llamados delitos económicos empresariales en Revista de >Investigación de la
Facultad de Ciencias Administrativas, UNMSM. Año 6 número 12, Lima, diciembre del 2003, pp
35 y ss, siguiendo a Rodríguez Morilla concuerda que el derecho penal económico ha existido
desde el mismo surgimiento del Derecho penal
3 Para BAJO FERNÁNDEZ, la denominación de Derecho penal económico no persigue una au-
tonomía científica, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Derecho penal económico aplicado a la actividad
empresarial, Madrid, 1978. pp 109
4 La criminalidad económica puede ser entendida en sentido amplio, que pueden ser infraccio-
nes de normas, como es el cohecho, las falsedades documentales entre otras, las que también
pueden ser cometidas al margen del ámbito económico, mientras que en sentido estricto, es
decir lo que podemos concretar como criminalidad contra la economía, es cuando se hacen peli-
grar los elementos estructurales esenciales y o específicas condiciones de funcionamiento del
sistema económico, disminuyendo su capacidad de rendimiento. BOTTKE, Wilfried. Criminalidad
económica y derecho criminal económico en la República federal alemana en Doctrina, pág. 55
253
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
criminalidad de empresa y los relativos a la denominada criminalidad en la empresa,
siguiendo la terminología de SCHÜNEMANN1.
La criminalidad de empresa, se diferencia de la criminalidad en la empresa en
que la primera supone un comportamiento socialmente dañoso de una empresa,
mientras que la segunda abarca los hechos delictivos cometidos tanto dentro de la
empresa como al margen de ella, siempre y cuando éstos vayan contra la empresa
misma o sean cometidos por los miembros particulares contra otros miembros
de la misma empresa. La diferencia entre ambas no es baladí, porque mientras
la segunda permite el sometimiento sin dificultades a las reglas de los delitos
comunes desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal y, además, plantea
cuestiones muy distintas desde el plano político-criminal, la primera trae consigo
graves problemas difíciles de solucionar2. Por lo que siguiendo con SCHÜNEMANN
podemos considerar que la influencia criminógena de una actitud criminal de grupo,
las dificultades de determinación normativa de las competencias y, a consecuencia
de ello, de la imputación jurídico-penal, y los problemas de averiguación del
verdadero responsable (por mencionar tan sólo algunos de los siguientes temas
de discusión) producen, en su conjunto, quebraderos de cabeza en relación con la
criminalidad de empresa.3
Por su parte Tiedeman, prefiere más allá de toda elucubración conceptual
detenerse en las particularidades de la criminalidad económica en cuales quiera
de sus variantes y señala que: el Derecho penal económico presenta rasgos
peculiares en relación a cuestiones de la Parte general las que se deben tanto
a razones de técnica legislativa, como al hecho que el Derecho penal económico
tiene en cuenta los nuevos fenómenos socioeconómicos y opta por soluciones
novedosas en cuanto a su contenido. Dándole así cabida a nuevos sujetos como
la persona jurídica y a técnicas legislativas como las leyes penales en blanco, las
que trascienden al marco de la tipicidad, las que con sus características de normas
“abiertas” total o parcialmente remiten para ser complementadas a normas de rango
1 SCHÜNEMANN Bernard. “Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la
criminalidad de empresa”, ADP, 1988, págs. 530 a 531.
2 VASCOS MOGORRÓN. María del Carmen. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en
Cuadernos del Poder Judicial español. CD 1996, pág. 57
3 SCHÜNEMANN, Ob. Cit. pág. 534
254
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
6. Per il perseguimento di queste finalità orientate alla tutela dei diritti dell’uomo,
Beccaria muove da un’ipotesi di teoria dello Stato, secondo cui l’ordinamento
giuridico si fonda sulla cessione dei diritti individuali dei singoli. Ed infatti, partendo
dagli esiti dell’elaborazione hobbesiana, Beccaria basa tutto il sistema giuridico sulla
volontà individuale dei consociati, che viene consacrata nel contratto sociale e solo
tramite il contratto cominciano ad aver vita diritto e Stato; pertanto, i cenni polemici
nei confronti di Hobbes, contenuti nella “Risposta” e nella premessa “A chi legge”,
più che un valore teoretico ne hanno uno tattico: essi avrebbero dovuto servire
a stornare le accuse dei teologi, un esito, come abbiamo visto, irraggiunto. Va,
tuttavia, posto nel debito risalto il fatto che Hobbes (Leviathan,1651, II), partendo dai
medesimi presupposti, giungeva ad un risultato ben diverso da quello beccariano:
l’elaborazione hobbesiana conduceva ad una totale sottoposizione del consociato
ad una illimitata potestà normativa dello Stato.
Beccaria, invece, cerca proprio in questa origine volontaristica dello Stato di
assicurare ai consociati un’intoccabile sfera di libertà nei confronti della compagine
statuale; ed infatti la sua concezione di contratto sociale in uno snodo di particolare
significatività, finisce con l’assumere un contenuto profondamente diverso da quello
di derivazione hobbesiana, avvicinandosi, in tal modo, sensibilmente, negli esiti a
favore della tutela delle prerogative individuali, alla concezione di contratto elaborata
da John Locke (Two Treatises of Government, 1690, VI).
E questa differenza, negli esiti, con la concezione di Hobbes viene da Beccaria
espressamente sottolineata: infatti, mentre Hobbes considera illimitata la potestà
normativa statuale, dal momento che, a suo avviso, ogni singolo ha ceduto con il
contratto tutta la sua, naturale, libertà; Beccaria, al contrario, ritiene che gli individui
abbiano ceduto unicamente la minima parte della loro libertà, quella indispensabile a
favorire la civile convivenza. “Essi ne sacrificarono una parte per goderne il restante
con sicurezza e tranquillità” (§ II). In altri termini, la somma di tutte le porzioni di
libertà sacrificate viene a costituire la sovranità, non scopo a sé, ma funzionalizzata
alla garanzia della “sicurezza e tranquillità” dei consociati, “essendo questo il fine
primario di ogni legittima associazione” (§ XXVII); esse, dunque, vanno difese da
attentati egoistici, rispetto ai quali “né l’eloquenza né le declamazioni, nemmeno le
più nobili verità sono bastate a frenare per lungo tempo le passioni” (§ II). Ma, a tal
535
 Dr. Sergio Moccia
Italia
Malgrado la replica con cui Beccaria, facendo professione di fede, tentava
di mettersi al riparo dai pericolosissimi strali della Chiesa, il suo testo fu messo
all’Indice nel 1766.
5. La tutela dei diritti dell’individuo è, dunque, lo scopo evidente del lavoro
beccariano espresso con chiarezza nell’Introduzione (§ I); in essa, infatti, appare
chiaro l’intento di promuovere leggi, che consentano “la massima felicità divisa nel
maggior numero”, a differenza di quelle tradizionali, riservate al privilegio di pochi;
e ciò implicava l’impegno a combattere “la crudeltà delle pene e l’irregolarità delle
procedure”, con l’indicare “gli errori più funesti”, che rendevano la vita e la libertà
individuale vittime della “tirannia e dell’ignoranza”, “sostenendo i diritti degli uomini”
(§ I).
E ‘sostenere i diritti degli uomini’ rappresenta la formula riassuntiva del
programma di riforma orientato ad esaltare il valore dell’individuo, mortificato da
una mostruosa prevalenza di ragioni metapersonali: la conseguenza è il drastico
ridimensionamento del potere punitivo statuale.
Beccaria persegue questa finalità, muovendosi su cinque direttive fondamentali.
In primo luogo egli intende limitare il diritto dello Stato ad un’incontrollata produzione
di fattispecie di reato, al fine di poter assicurare al singolo una sfera intangibile di
libertà, quanto più ampia possibile. Si sforza, quindi, di dimostrare l’inammissibilità
della gran parte delle pene in uso, già analizzandole dal punto di vista dei criteri
offerti dal pensiero giusnaturalistico, perseguendo lo scopo di una sensibile
umanizzazione del rapporto punitivo, improntato tradizionalmente ad insopportabile
crudeltà. Inoltre, Beccaria propone una profonda revisione del rapporto tra gravità
del reato ed entità della punizione, auspicando l’adozione di nuovi criteri, conformi
a ragione, di effettiva proporzione tra i due elementi. Quindi, quasi a sintesi dei
punti precedenti, pone in evidenza l’esigenza essenziale della certezza del diritto,
sia in via generale ed astratta, relativamente alle norme, che nella fase applicativa,
relativamente al singolo giudizio. Ed infine, elabora, in armonia con il disegno di
radicale riforma di diritto sostanziale, una coerente proposta di riforma del processo
penale, da luogo di annichilimento dei diritti dell’individuo ad ambito di garanzia dei
medesimi.
534
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
inferior en una concepción amplia de tipificación y otras poco frecuentes en materia
penal1. Cuestiones como la valoración de normas extrapenales y su repercusión en
materia de dolo y error las que requieren de un tratamiento diferenciador para su
desarrollo, todo lo que unido a los cambios frecuentes de normas en esta materia
en razón de los constantes cambios de intereses de la vida económica y de la
política económica crea serios problemas para concretar una evaluación armónica
de las figuras delictivas y su interpretación.
En ese entramado no hay dudas que el sujeto persona jurídica ocupa una posición
interesante para su estudio, que parte de darle un contenido diferente al viejo
apotegma societas delinquere non potest.
4. El principio societas delinquere non potest
El principio societas delinquere non potest, que se puede traducir como el principio
de imputación penal individual2 dominó durante muchos años la dogmática penal,
lo que suponía que sólo las personas físicas podían ser punibles, excluyendo así,
todo tipo de responsabilidad que no estuviera vinculada a ellas.
El principio romano societas delinquere non potest, en una parte del pasado siglo
marcó la línea de pensamiento para aceptar o no, la responsabilidad de las personas
jurídicas y la doctrina sometió a una continua comparación las características de
las personas físicas y la de las personas jurídicas, para lograr determinar aquellos
puntos en los que quebraba o no la posibilidad de punibilidad, que por lo general
giran alrededor de la capacidad de acción y posible culpabilidad de estas últimas,
teniendo en cuenta los elementos que integran uno u otro, a los que se añaden los
problemas propios del “sujeto” y de la “norma jurídica”, como una nueva perspectiva
de discusión y de tratamiento al problema, dice ZULGADÍA ESPINAR que ahora debería
1 TIEDEMAN, Klaus, Parte general del Derecho penal económico, recuerda que uno de los aportes más impor-
tantes en cuanto a soluciones legislativas está en la posibilidad de recordar todo lo relacionado a las normas
sobre el error de prohibición adoptada por el Consejo del Reich alemán en 1915 y en la que se estableció,
por primera vez y que fuera tomado en consideración. El origen de esta regulación se encuentra en la
reacción de los comerciantes berlineses contra el primer gran incremento del Derecho penal económico
durante los años de guerra. Este caso dice Tiedeman es un ejemplo claro de la influencia de la situación
socioeconómica sobre la legislación penal.
2 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. Cit. pp 113 y ss
255
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
abrirse a modelos racionalistas-pragmáticos que pensaran también en el “homo
economicus” sin renunciar a las garantías tradicionales del Derecho Penal.1
Hoy el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra
relacionado, principalmente, al ámbito de los delitos económicos, es decir, a todas
las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco
de su participación en la vida económica y en el tráfico jurídico, desarrollándose así
una criminalidad empresarial, que comprende todos los delitos que se cometen
a partir de una empresa o a través de entidades colectivas, y donde se lesionan
importantes bienes jurídicos de naturaleza macrosocial, lo que se va extendiendo
a la denominada criminalidad organizada .La afectación de estos bienes jurídicos
está estrechamente vinculado, a la protección del medio ambiente, las relaciones
económicas y crediticias, la protección al consumidor, el tráfico de personas, el
lavado de dinero y el tráfico de armas, entre otras manifestaciones.
5. La dogmática penal frente a los retos de nuevas formas de
criminalidad
Como señalamos anteriormente, la admisibilidad doctrinaria de una responsabilidad
penal de las personas jurídicas, societas delinquere non potest ó societas delinquere
potest, ha sido la disyuntiva por la que, por condicionamientos históricos complejos,
debieron optar la legislación y la doctrina durante mucho tiempo.
Actualmente en la doctrina, la discusión no se plantea ya en términos de ficción,
como señaló SAVIGNI, negación de responsabilidad, o de realidad, según postura de
GIERKE, pues cualquiera de ellas que se acepte sigue planteando el problema de base;
el de sí un sistema determinado de derecho permite deducir responsabilidades de
orden penal a cargo de los entes colectivos y el de sí tal deducción es conveniente
o inútil. Sin embargo hoy la tesis de la ficción, cuando existen sociedades con más
poder que los Estados es de escaso poder de convicción. Ya no se puede mantener
más la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas alegando que
su existencia es puramente ficticia, como una construcción jurídica, como algo
creado por la ley, sin mayor respaldo en la realidad. La mencionada tesis está
1 ZULGADÍA ESPINAR, “ Aproximación … Ob. Cit. pág. 12
256
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
dei principi di riferimento è, indubbiamente, quello della tutela dei diritti fondamentali
dell’individuo che, a mio avviso, riassume in sé gli altri, tradizionalmente identificati
come alla base della proposta beccariana, quali contrattualismo, razionalismo,
ottimismo, utilitarismo (§§ I, II; XV, XXIV ).
L’impostazione sistematica consapevolmente, vorrei dire teleologicamente,
orientata alla salvaguardia delle prerogative della persona in un contesto di
efficienza del controllo penale, contribuì non poco a consentire la riorganizzazione
della congerie, spesso informe, del materiale, lato sensu, legislativo secondo
criteri di razionalità – conformemente alla generale vocazione sistematica propria
dell’Illuminismo – dalla quale la cultura giuridica, così come la legislazione, ispirata
ai dettami dello stato di diritto non poté più prescindere.
4. Il testo, apparso anonimo nel 1764, “Trattato dei delitti e delle pene”,
al di là del suo notevole significato per la materia penalistica, va considerato
un’esemplare testimonianza della cultura illuministica, o meglio, rappresenta il
riflesso più maturo e meditato della cultura illuministica in rapporto al diritto penale.
E questa caratteristica deriva in via immediata dal fatto che, nella rifondazione del
sistema penale, Beccaria parta dal presupposto della garanzia degli irrinunciabili
diritti dell’individuo nei confronti della compagine statuale e, ancor più, a tali diritti
si sforzi di conferire contenuti sostanziali chiaramente riconoscibili e, dunque,
immediatamente utilizzabili.
La sua opera, di cui si avvertiva profondamente l’esigenza, ebbe, com’era
prevedibile, una enorme forza di penetrazione; essa fu tradotta in tutte le lingue
europee, ma fu anche oggetto di dura critica. La più insidiosa fu quella elaborata
dal monaco domenicano Ferdinando Facchinei che, su commissione veneziana del
Consiglio dei Dieci, scrisse il testo “Note ed osservazioni sul libro dei delitti e delle
pene” (1765), sottoponendo a radicale censura, da un punto di vista ultrareazionario,
l’opera di Beccaria; egli replicò, probabilmente con l’aiuto dei fratelli Verri, tramite
una “Risposta” (1765), i cui contenuti furono trasfusi, nelle successive edizioni del
“Dei delitti e delle pene”, nell’annotazione “A chi legge”, premessa al testo.
533
 Dr. Sergio Moccia
Italia
3. L’arbitrio, che caratterizzava normativa e prassi penale, emergeva già da
una considerazione in termini generalissimi di conformazione sia delle fattispecie di
reato, che delle sanzioni criminali.
È indubbio, infatti, che, all’atto della creazione della fattispecie, il legislatore,
o chi per lui, decida se voglia difendere le prerogative individuali o, viceversa, voglia
strumentalizzare la sfera privata del singolo, se voglia confidare nel suo senso di
autoresponsabilità nelle questioni di coscienza, se voglia garantire libertà di pensiero,
di religione, di autonoma configurazione dei suoi rapporti personali, affettivi, familiari,
sessuali: in una parola, se sia orientato al riconoscimento della più ampia sfera di
libertà individuale. E il riconoscimento della libertà in materia di fattispecie penali
passa anche attraverso l’adozione di requisiti formali – predeterminazione rispetto
al fatto, chiarezza, precisione, tassatività, irretroattività – tali da rendere prevedibili
con certezza le conseguenze del proprio operare, anche attraverso l’azione di
una giurisprudenza che risulti in condizione di esprimere con coerenza decisioni
accettabili nel loro armonico collegamento a norme affidabili.
L’altro aspetto riguarda le sanzioni. Anche da questo profilo è possibile
verificare quale valore la compagine statuale riconosca ai diritti dell’individuo:
se voglia esercitare una mera vendetta o atterrire i consociati, dal punto di vista
generale e/o speciale, strumentalizzando per finalità d’intimidazione le persone,
ovvero manipolare la personalità attraverso trattamenti insidiosi.
L’idea di difesa dei diritti individuali impone, anzitutto, l’adozione di regole
di proporzione tra fatto e sanzione ed implica, per l’esecuzione, la semplice
privazione della libertà senza ulteriori crudeltà, salva la sperimentazione di forme
successive di trattamento, anche in libertà, da effettuarsi sempre con il consenso
del condannato.
Cesare Beccaria, sulla scorta di una notevole tradizione culturale, ‘alternativa’
a quella consolidata delle pratiche, con un’opera che assume un valore paradigmatico
per tutta l’elaborazione penale razionalistico-illuministica, fondò su chiari ed univoci
principi informatori la sua proposta di radicale riforma del sistema penale. Ed il primo
532
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
absolutamente abandonada y se entiende hoy que las personas jurídicas, lejos de
ser puras ficciones, son una auténtica realidad social con una existencia distinta de
la de los miembros que la componen, y una voluntad también propia, constituyendo
auténticos actores económicos de un mundo globalizado y de la sociedad del
riesgo.1
Es posible de igual forma utilizar en esta justificación los fundamentos de la Teoría
de los sistemas sociales autopoiéticos donde se considera que los sistemas
jurídicos no se componen de personas y de acciones, sino de comunicaciones y
al considerar a la empresa como un sistema competente para la comunicación y
la autoorganización, debe comportarse como un buen ciudadano corporativo y se
hace culpable cuando incurre en una falta de fidelidad al Derecho2, por lo tanto,
no estamos en presencia de un problema ontológico sino ante un problema de
definición.
Como es conocido la teoría de los sistemas autopoiéticos no cuenta con
excesivos partidarios en el ámbito del Derecho penal tradicional, sin embargo
en el ámbito del Derecho penal empresarial, tiene determinada influencia de tal
manera que son varios los autores3 que, explícita o implícitamente, se remiten
a ella en la fundamentación de sus posiciones, ya que desde esta perspectiva,
tanto la organización empresarial como el ser humano, como también el Derecho,
autopoiéticos o autoproducidos, eso sí, con diferentes modos de reproducción
autopoiética, centran su atención en el sistema organizativo empresarial, éste, al
igual que el ser humano, comienza a desarrollar con el tiempo una complejidad
interna que deviene en una capacidad de autoorganización, autodeterminación
y autoconducción tal, que resulta lógico y necesario atribuir a la empresa cierta
competencia sobre su ámbito de organización.
Desde una perspectiva tradicional del delito puede afirmarse que la capacidad de
acción se ve así sustituida por una capacidad de organización, de tal manera que
1 ZULGADÍA ESPINAR, “Aproximación… Ob. Cit. pág. 8
2 BAJO FERNÁNDEZ Miguel. Ob. Cit. pág. 121
3 PIÑA ROQUEFORT Juan Antonio. Rol social y sistema de imputación. Una aproximación al dere-
cho penal a la luz de la teoría de los sistemas. España 2004, pag 53
257
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
si bien resulta complicado afirmar que una empresa actúa por sí misma, dichas
dificultades desaparecen considerablemente cuando se sostiene que, llegado un
determinado nivel de complejidad interna donde la empresa comienza a organizarse
a sí misma, a autoorganizarse.
De esta manera las organizaciones empresariales empiezan a participar en la
vida social y jurídica de manera significativa, desempeñando un rol decisivo en
la configuración de la identidad de la sociedad moderna. A partir de ello se puede
construir un concepto de culpabilidad empresarial que, si bien no es idéntico al
concepto de culpabilidad individual, sí resulta funcionalmente equivalente. Es
decir, culpabilidad empresarial y culpabilidad individual no son iguales, pero sí
funcionalmente equivalentes. El concepto constructivista de culpabilidad empresarial
se basa en tres equivalentes funcionales que se corresponden con los tres pilares
del concepto de culpabilidad individual: la fidelidad al Derecho como condición para
la vigencia de la norma, el sinalagma básico del Derecho penal y, por último, la
capacidad de cuestionar la vigencia de la norma1.
Estas reflexiones significan un cambio de paradigma en la discusión dogmática
sobre esta problemática, y aunque en la actualidad un sector de la doctrina penal2,
que pudiéramos decir que va siendo minoritario3 no reconoce la capacidad de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues se sigue considerando que
sólo la persona humana, es sujeto activo en el Derecho penal, , la tendencia hoy,
1 GÓMEZ-JARA, Carlos. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas? Una antecrítica al símil
de la ameba acuñado por Alex van Weezel” en Política criminal. Volumen 5 No 10 diciembre
2010 pps 465 en http// www. Política criminal.cl,vol 5
2 Se excluyen por supuesto, los países anglosajones y todos aquellos que siguiendo una nueva
orientación en sus principios, conciben la posibilidad de tal responsabilidad.
3 Esto contrasta con el hecho de que las legislaciones de los distintos países se ha ido adaptando a las re-
comendaciones de los instrumentos internacionales como la Recomendación del Consejo de Europa, y la
Convención contra la criminalidad organizada que llaman a establecer responsabilidad a los sujetos col-
ectivos como una vía de enfrentar la delincuencia organizada trasnacional, así que países como: Austria,
Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo,
Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza, España en la reforma penal del 2010, ,Italia a través
del Decreto 231 del 2001, el que se había resistido por lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución
italiana el Corpus Iuris para la protección de intereses financieros la Unión Europea, en el Código Penal Tipo
para Latinoamérica, desde la reunión de Panamá, 1998 y, de una u otra forma, en numerosos países latino-
americanos Argentina, Chile, Cuba, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, Venezuela y algunas leyes
especiales en Guatemala
258
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
in senso ampio, privilegiando la prospettiva non meramente negativa del problema
delle garanzie, attraverso un’elaborazione che, alla limitazione garantistica del
potere punitivo, affianchi la predisposizione di strumenti ordinamentali di maggiore
respiro e, quindi, più efficaci, tesi a difendere, accanto alle esigenze della difesa
sociale, quelle delle prerogative individuali.
Ed allora, conviene riprendere le fila del discorso, partendo da lontano, dalle
origini dell’affermazione, almeno al livello culturale, dei diritti dell’individuo, con
particolare riferimento alla materia penale: è in rapporto ad essa che vengono in
evidenza le più macroscopiche violazioni dei medesimi.
Il riferimento allora è, naturalmente, a Cesare Beccaria e al suo aureo
‘libricino’, con la consapevolezza del fatto che senza storia non vi è futuro.
2. L’idea stessa di tutela dei diritti dell’individuo si è posta, tradizionalmente, in
un rapporto di contraddizione nei confronti dell’interesse della compagine statuale
ad un ambito applicativo, il più ampio possibile, dei suoi strumenti d’intervento,
finalizzati all’espletamento dei compiti che esso in via di principio assume.
Ed in nessun altro settore del diritto la conformazione o la considerazione
dell’idea di tutela dei diritti dell’individuo è stata tanto densa di significati ed
implicazioni per i destini dell’uomo, come nell’ambito del sistema penale. Anzi, è
possibile affermare che la prospettiva di un ampio riconoscimento di un complesso
di diritti fondamentali, da proclamare solennemente e difendere strenuamente si
sia imposta, proprio a partire dal forte sdegno, espresso già negli scritti del primo
giusrazionalismo seicentesco per la terrificante realtà, teorica ed applicativa, delle
regole penali. E questo è un percorso che, al livello teorico, parte dai capitoli XX
e XXI del secondo libro del De jure belli ac pacis (1623) di Ugo Grozio, si snoda
attraverso un iter, complesso e non sempre lineare, attraverso i contributi di articolate
correnti giusnaturalistiche prima e, successivante illuministiche, per trovare un
primo, felicissimo, esito complessivo nel Dei delitti e delle pene (1764) di Cesare
Beccaria.
531
 Dr. Sergio Moccia
Italia
All’interno di questo processo, l’efficientismo penale cerca di rendere più
rapida ed efficace la risposta punitiva, limitando o sopprimendo garanzie sostanziali
e processuali – cioè diritti fondamentali dell’individuo – che, rompendo con secoli
di barbarie, sono state stabilite nella tradizione del diritto penale liberale, nelle
costituzioni dei Paesi civili e nelle convenzioni internazionali.
In realtà, i problemi alla base delle scomposte reazioni efficientistiche
andrebbero affrontati con ben altri strumenti e, soprattutto, perseguendo ben altre
finalità. Ed invece, il dramma delle migrazioni, ad esempio, viene utilizzato come alibi
per la messa in discussione di elementari, risalenti acquisizioni di civiltà in materia
di accoglienza; la minaccia del terrorismo, viene usata come arma di pressione
per imporre nuove, non meno odiose forme di colonialismo; il disagio giovanile, e
non –, specialmente in rapporto alla precarietà esistenziale – come occasione per
reprimere culture, non necessariamente ‘alternative’, fondate su valori di solidarietà
e cancellare le grandi conquiste dello stato sociale.
In una parola è in atto lo smantellamento, all’interno dei Paesi occidentali, dei
diritti civili, se non della stessa democrazia. Si pensi, ad esempio, agli strappi della
legalità in Inghilterra relativamente all’ampliamento – impensabile qualche anno fa
– dei poteri di polizia o alla violazione dei diritti costituzionali negli Stati Uniti, fino
all’uso di forme di vera e propria tortura, con il palese tradimento, tra l’altro, della
presunzione di innocenza – cardine dello stato di diritto - : la persona sospetta appare
sic et simpliciter colpevole e, dunque, da ‘punire’ direttamente, salva successiva
acquisizione di prova contraria, a ‘punizione’, scilicet tortura, già avvenuta; si pensi,
più in generale all’ampia definizione del concetto di terrorismo in grado di inglobare, e
dunque criminalizzare, anche semplici manifestazioni del pensiero, assecondando,
in tal modo, una risalente, mai interrotta tradizione repressiva in materia di ‘cattivi
pensieri’; si considerino, inoltre, i diffusi, poco sopportabili, condizionamenti di tipo
etico-religioso in materia di bioetica.
Appare necessario, invece, riprendere e sviluppare le implicazioni di una
concezione del sistema penale orientata alla difesa dei diritti fondamentali e, quindi,
al rispetto dei principi di dignità umana, proporzione e ragionevolezza, sussidiarietà,
legalità-determinatezza, offensività, personalità della responsabilità, giusto processo
530
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
es a buscar formulaciones cada vez más eficaces que permitan “penalizar” a los
entes colectivos y con ello dar respuestas a las constantes violaciones que estos
cometen y que transgreden la ley y muy específicamente con elementos propios
del sistema penal, como expresamos anteriormente se ha encontrado un nuevo
camino.
Podemos entonces decir que a las concepciones iniciales en los que se destacaba
dos aspectos esenciales sustentados en que: a) Los conceptos clásicos de acción
y culpabilidad de la persona física no son válidos para la persona jurídica, por tanto
hay que aplicar determinadas reglas que parten de los principios del Derecho penal
y de y de sus instituciones, para fundamentar esta nueva concepción, pudiendo
utilizarse para la acción, las reglas generales de la coautoría y de la autoría mediata.
Las personas jurídicas son destinatarias de las normas jurídicas ya que pueden
producir los efectos exigidos por dichas normas; de ello se deduce, que pueden ser
autoras de una infracción, esto es, que pueden realizar acciones que se expresan
a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que son al mismo
tiempo acciones de la persona jurídica, tal y como ocurre en la participación del
coautor y el autor mediato que responden de su propio acto aunque éste se realice
total o parcialmente a través de otro y el segundo que: De igual forma para la
capacidad de culpabilidad es posible la aplicación de las reglas de la actio liberae
in causa y de los delitos impropios de omisión, pues no se trata de la culpabilidad
biopsicológica del órgano, sino una culpabilidad propia de la persona jurídica que
se ha denominado culpabilidad por defecto de organización. De esta forma la
persona jurídica se convierte en culpable cuando omite la adopción de las medidas
de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no
delictivo de la actividad relativa a la empresa. Se coloca en esete momentos una
teoría constructivista sustentada en los sistemas sociales autopiéticos imposible de
desconocer.
6. El sujeto persona jurídica responsable penalmente
Zulgadía nos comenta y a ello me afilio que la ampliación del sujeto del Derecho
Penal en el ámbito de la criminalidad económica como exigencia político criminal.
se ha referido recientemente Roxin al señalar que una de las características
259
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

fundamentales del Derecho penal del siglo XXI va a ser la ampliación del sujeto a las
personas jurídicas, pues las formas sociales dañosas de la criminalidad económica
tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse
eficazmente sus peligros penando a una sola persona física que puede fácilmente
ser reemplazada, en ese mismo sentido se pronuncia Silvina Bacigalupo1 Y es que,
aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal,
el Derecho Penal de la persona física, por sí solo, no está en condiciones de asumir
los retos que supone la criminalidad organizada y económica. Dr. Sergio Moccia
Italia
Las sociedades mercantiles juegan un papel fundamental, de modo que sólo su
castigo asegura una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos que
realicen según nos comenta Tiedeman2, en ellos ha jugada un rol trascendente, la CESARE BECCARIA E LA DIFESA DEI DIRITTI
comunidad internacional, toda vez, que existe consenso que ante el incremento de DELL’INDIVIDUO
la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de Sergio Moccia
hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir Università degli studi di Napoli Federico II
este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter
penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas.
1. I termini ‘efficientismo’ o ‘funzionalismo’ designano forme di repressione
En el ámbito del Derecho penal del medio ambiente, se ha discutido, en Alemania, oggi diffuse in Europa ed in America, cioè in Paesi le cui costituzioni pur contengono
sobre si es autor sólo quien ejecuta el hecho, o si por pertenecer activa o i principi dello stato sociale di diritto e del diritto penale liberale. L’efficientismo penale
pasivamente a una “esfera de responsabilidad” también puede ser “autor” quien no costituisce l’ultima variante del diritto penale dell’emergenza, una degenerazione
actúa materialmente e, incluso, una persona jurídica31. En los Países Bajos, este che ha da sempre accompagnato la vita del diritto penale moderno.
concepto funcional de autoría ha facilitado la introducción de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en el Código penal holandés. En muchos países, el mismo Nonostante la specificità dei conflitti che esistono nei diversi Paesi dell’area
concepto de autoría es utilizado, actualmente, de modo implícito en tipos delictivos europea ed americana, l’efficientismo rappresenta un denominatore comune della
en los que la víctima es el consumidor. Así, “productor” de alimentos adulterados
conflittualità legata ad una crisi profonda e di grande portata: la crisi del sistema
no es quien utiliza la máquina como la materia prima para fabricarlos, sino quien
economico-sociale prodotto dalla globalizzazione e dalle politiche neoliberiste
actúa en el tráfico como comerciante; no “capta” clientes con actos engañosos,
dominanti il mercato e le conseguenti disuguaglianze e profondi squilibri, che
quien redacta los avisos publicitarios, los exhibe en escaparates o los difunde en la
determinano un’accelerazione ed un aggravamento dei conflitti.
prensa y televisión, sino el titular del negocio que origina la publicidad.
In questo contesto, il diritto penale cessa di essere sussidiario e torna ad
1 BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bosch, Casa Editorial, essere la prima ratio della politica sociale, una sorta di illusoria panacea con la
S.A. 1998, pag 55 y ss quale si vogliono affrontare, e risolvere, i più diversi problemi.
2 TIEDENMAN Klaus, Ob. Cit. pág. 231
260 529
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Por supuesto, no es éste un problema especial del Derecho penal económico.

Más bien el Derecho penal económico, como en muchos otros ámbitos, tiene aquí
una función de promoción y desarrollo de la parte general. Si la dogmática penal,
en principio, se ha desarrollado a través de los delitos dolosos de violencia, la
importancia práctica de los delitos culposos (por ejemplo, en la circulación) ha
revolucionado, recientemente, la teoría general del delito: la teoría de la imputación
objetiva nació para restringir la responsabilidad penal en este tipo de delitos. Hoy,
según algunos autores, su aplicación se extiende a los delitos dolosos. El núcleo de
esta teoría de la imputación objetiva es el riesgo creado de forma ilícita.

7. Una mirada a la penología desde la perspectiva de las personas

jurídicas. Otra arista del problema

Históricamente se discutió sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas

en un sentido distinto al actual. En realidad como hemos apreciado el debate se
centraba en la posibilidad de imponerles sanciones de cualquier tipo, no sólo penal
y no hay dudas que la evolución legislativa ha ido ganado la batalla a quienes
se opusieron y ahora la dogmática penal se debate defendiendo con pasión sus
clásicos principios y negando el carácter de penas a las mismas, llegando sólo a
admitir en ocasiones el uso de medidas de seguridad, a las consecuencias jurídicas
impuestas por los jueces en un proceso penal.

El fundamento de la defensa jurídica se desplaza dice BUSTOS RAMÍREZ1 y con él

toda la base de defensa jurídica contra las personas sociales, dándose así similitud
en la defensa social: defensa de la sociedad ante el peligro de la sociedad2 y para
ello hace falta un sistema de sanciones o castigos que aseguren ese fin, dado
que ello permitirá obtener el fin que se desea, de lo contrario serían estéril, tantas
discusiones teóricas al respecto, si al final estamos convencidos de que algo se
debe hacer, para el mantenimiento futuro del orden. Por ello vamos a abordar
como uno de los temas más controvertidos que plantea ésta temática, la manera
de “castigar” a las personas morales.
1 BUSTOS RAMÍREZ, J. La Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Editoras del Puerto.Buenos Aires.
Argentina. p. 133
2 Saldaña, Prólogo en la obra de Mestre, MESTRE, AQUILES. Las Personas morales y su aspecto penal. Editora
Góngora, Madrid. S.f., pág. 23

528 261
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

No hay dudas que la pena y la medida de seguridad, constituyen el punto de
referencia común de todos los preceptos penales. Ello significa que el Derecho
penal se encuentra definido en un sentido formal por el tipo de sanciones, es así
que un precepto pertenece al Derecho penal, porque su vulneración es sancionada
con una pena o con una medida de seguridad.
Por último, en los modelos procesales actuales, en que aún el fiscal
goza del protagonismo de la persecución, no es posible permitir la retirada de la
acusación con efectos vinculantes para el tribunal, mientras se mantenga vigente
aquella parte del principio de legalidad que obliga al fiscal a someter a decisión
jurisdiccional la petición de sobreseimiento libre.

En éste punto según mi opinión, se deberían replantear los fines de la pena, que
actualmente son aceptados por la mayoría de la doctrina, es decir, prevención
especial y general, reeducación y retribución, ya que al operar sobre una realidad
diferente como la que hemos analizado, estos fines no pueden actuar con la misma
eficacia puesto que es evidente, que en la realidad de una persona jurídica la idea
de prevención especial adquiere un contenido diferente, por demás la idea de
prevención general debería también modificarse en búsqueda de una protección
eficaz del bien jurídico, aunque la idea de retribución se mantenga con el mismo
contenido y en cuanto al de reeducación, no es posible enunciarlo pues por la
naturaleza de la responsabilidad del sujeto que nos planteamos no se podría tomar
en cuenta en ningún caso.
No es posible que el tribunal tenga en sus manos la aprobación del
sobreseimiento, por considerar que se trata de una decisión de efectos jurisdiccionales
y rechazar una petición hecha por la fiscalía de archivar definitivamente un asunto
y luego dejar que el fiscal pueda libremente retirar la acusación en el acto del juicio
oral y que esta posición implique el fin del juzgamiento. Mientras lo primero persista,
el principio de legalidad tendrá una proyección hacia la actuación del fiscal en el
juicio oral y consecuentemente su actuación estará limitada. Modifíquese lo primero
y entonces encontraremos una coherencia en lo segundo.

Para legitimar la sanción penal en las personas jurídicas es obligado recurrir a

la idea de protección del bien jurídico, teniendo en cuenta que la lesión al bien
jurídico por una persona jurídica no puede demostrar por si sola la autoría de un
determinado individuo, sino un fallo en su organización que facilitó la perpetración
del hecho.

Por otra parte la segunda afirmación de la incompatibilidad de la sanción privativa

de libertad con la persona jurídica, no merece reflexiones más profundas que las de
señalar que para las mismas se prevé un modelo de reacción penal adecuado a su
naturaleza jurídica, como sujeto pasivo de la sanción que se ha de imponer.

1.1 El Principio de personalidad de las penas

El principio de personalidad de las penas es el argumento de mayor fuerza en

éste cuestionamiento, toda vez que la persona jurídica como conocemos está
compuesta por una pluralidad de sujetos, pero no debemos perder de vista tampoco
262 527
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
aplicación de medios de negociación entre los acusadores y los imputados, entre
muchas otras posibilidades para no llegar al enjuiciamiento.
Todo esto flexibiliza la rigidez del principio de legalidad y con ello la visión
originaria de no disponibilidad de la acusación por el fiscal, por lo que necesariamente
se abre cada día más el camino para que el ministerio público pueda retirar la
acusación o pedir la absolución y ante esta posición el tribunal quede sometido
preceptivamente.
Tal y como dijimos anteriormente, el principio acusatorio se nos presenta
nuevamente como una especie de Lucho de Procusto, al que todas las fórmulas
tratan de acomodarse. Se le invoca para sostener la imposibilidad de que el tribunal
pueda sancionar si el fiscal retira la acusación y al mismo tiempo se le considera
incólume si el tribunal se desentiende del pedido de absolución del fiscal o de su
retirada y dicta una sentencia condenatoria.
VI. Conclusión
Podemos concluir que el modelo procesal de estos tiempos ya no es una
copia exacta del que se heredó de la codificación decimonónica, aunque muchas de
sus instituciones aún pervivan en nuestras leyes vigentes. Cada día se abre paso
en el plano penal las soluciones alternativas, la conversión de acciones públicas en
privadas, el papel principal y excluyente de la víctima, la intervención mínima del
Estado, entre muchas otras fórmulas que evidencian una retracción de la posición
monopólica que desempeñó el ministerio público en el ejercicio de la acción. La
negativa al reconocimiento de derechos subjetivos en el terreno penal a favor de
los perjudicados, cada día es más cuestionable, pues desde el momento en que
el Estado abandona la persecución pública y deja en manos del perjudicado la
potestad del ejercicio de la acción y del reclamo de sus derechos resarcitorios, es
más fácil ver una sinonimia con la existencia de una relación material de la que
se deriva una posible relación procesal, en dependencia del interés de la parte
perjudicada por el delito de accionar o no ante los tribunales.
526
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que ella adquiere una personalidad autónoma distinta de estos y jurídicamente
reconocida y el tipo de pena que se pretende aplicar está en relación directa con
esa concepción.
Al final sea cual sea el sistema que se prefiera, la imposición de una sanción penal a
las personas jurídicas debe permitir establecer un equilibrio a fin de que las mismas,
que sólo pueden actuar por medio de sus órganos o personas competentes, no se
vean beneficiadas de las ventajas producidas por la comisión de un delito y a
su vez evitar ante la falta de posibilidad de imputación de un hecho a la persona
natural, que no sufran ninguna consecuencia perjudicial que deberían tener lugar
por no respetar el ordenamiento jurídico, quedando el hecho delictivo impune por
falta de determinación de un autor individual concreto.
Partiendo de todo ello en un orden metodológico, presentamos tomando en cuenta
los diversos métodos jurídicos que se recogen en el Derecho comparado.
1.2 Modelos de aplicación de penas acogidos por la doctrina y el
Derecho comparado
Partiendo de diversos análisis y asumiendo diferentes posiciones la doctrina se
afilia a la existencia de tres formas distintas de exigir responsabilidad y castigar a
las personas jurídicas.
• Responsabilidad propia directa
Una forma “propia directa”, parte del reconocimiento de la capacidad criminal que
tienen las personas jurídicas, que permiten perseguirlas y sancionarlas de manera
inmediata, sin que se condicione la misma a la responsabilidad del representante
y sin que se impida además la posible persecución y sanción de la persona física
que ha tenido participación en la actividad delictiva, con lo que se acoge el viejo
sistema planteado por MESTRE y que dio lugar a su distanciamiento de GIERKE, que
consideraba que solo bastaba con la sanción a la corporación, sin embargo, MESTRE
concibió un sistema dual de sanción - persona natural, sanción- persona jurídica,
263
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
ejemplos de este modelo desde hace más de cien años es el Derecho Anglosajón
y más recientemente Francia.
El Código penal de Francia1 el que tomaremos como referencia para ilustrar este
modelo, establece en su artículo 12.2 que: “las personas morales, con la exclusión
del Estado, son responsables penalmente en los casos previstos por la ley, de
las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos o representantes. Los
colectivos territoriales y sus agrupaciones no son responsables penalmente mas
que de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de
ser objeto de delegación de un servicio público. “La responsabilidad penal de las
personas morales no excluye la de las personas físicas como autores o cómplices
de los mismos hechos”.
• Responsabilidad propia indirecta
Una forma “propia indirecta”, es el modelo que acoge la exigencia de responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en determinados casos, en que el delito de una
persona física sea imputado también, con sanciones accesorias a la persona jurídica.
Para ello es necesario el reconocimiento de ciertos presupuestos, fundamentalmente
de criterios de imputación que permita tal atribución, admitiéndose el de actuar en
la esfera de la persona jurídica, el de que la acción de la persona física aparezca
en el contexto social como de la persona jurídica y el de haber actuado en
nombre e interés de la persona jurídica, a esto se refieren de manera principal las
consecuencias accesorias, que se utilizan en la llamada “actuación en nombre de
otro”, cuyo ejemplo es la legislación española, que denomina como consecuencias
accesorias, las medidas que se imponen a las personas jurídicas y que estas tienen
el carácter de medidas de seguridad.
1 El Código Penal Francés, entró en vigor el 1 de marzo de 1994 mediante una modificación que
introdujo la responsabilidad per se de las personas jurídicas, además al referirse a los autores y
partícipes en el artículo 121-2 también hace mención expresa a las personas jurídicas, dejando
establecido que sus acciones pueden ser punibles siempre que las mismas se encuentren
recogidas expresamente por la ley y se haya realizado por un órgano o representante de ésta en
su beneficio.
264
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Como ya consignamos anteriormente, el proceso penal cubano actual
concibe que el fiscal, en el momento de cierre del juicio oral, pueda adoptar la
decisión de retirar la acusación, lo cual no vincula al tribunal, quien tiene la
posibilidad de usar la fórmula del artículo 350 y sancionar al imputado.
En la práctica, cuando se retira la acusación y el tribunal hace uso de la
fórmula y no obstante el fiscal a pesar de la alerta se mantiene en su posición, deja
de ocupar su posición en el proceso y el juicio oral continúa sin su participación.
Un sector de la doctrina cubana se manifiesta contraria a mantener el uso
de la fórmula para los casos en que se produzca la retirada de la acusación. Danilo
RIVERO propugna que se elimine este proceder de nuestra Ley, bajo el argumento
de que si el cometido que tiene es corregir los errores que puedan cometer los
fiscales, el remedio es fortalecer la preparación del ministerio público y no encargar
a los jueces la función correctiva.1 Como ya apuntamos, el cometido del uso de la
fórmula no es corregir la función del fiscal, sino cumplir una función que le viene
dada a la judicatura de compromiso con la legalidad, que le vincula preceptivamente
a una norma imperativa que es el Código Penal y no al pedimento concreto del
acusador.
En los momentos actuales es posible cuestionar muchos de los
postulados que sirvieron y aún sirven de fundamento a las posiciones doctrinales
y jurisprudenciales que se manifiestan contrarios a que el fiscal pueda retirar la
acusación en el juicio oral, pues por lo general tienen su fundamento en la herencia
que adquirimos en el pacto fundacional del sistema mixto de enjuiciamiento
consagrado en la persecución penal pública y la aspiración teleológica de encontrar
la verdad.
Nos guste o no, en una gran cantidad de países el enjuiciamiento penal
sufrió un proceso de influencias propiciatorias de instituciones y fórmulas que eran
ajenas al proceso penal continental europeo y americano originarios, que posibilitan
abandonar el enjuiciamiento, en pos de encontrar fórmulas de oportunidad o la
1 RIVERO GARCÍA, Danilo, El juicio oral. Antecedentes en la Lecrim. Ideas para una nueva formu-
lación. Ediciones ONBC, La Habana, 2005, p. 50
525
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
Esta jurisprudencia motivó una reflexión de Julio MAIER y Máximo LANGER,
que definen de manera muy clara la posición del sector doctrinal que se opone a
que el fiscal pueda disponer del contenido de la acusación y que por lo ilustrativo
del parlamento transcribimos: “No existe regla alguna que autorice al fiscal a desistir
en forma vinculante para el fallo….La conclusión del fiscal, al final del debate, sólo
representa su opinión sobre esa acusación, conforme al mérito o demérito que él
arroja. Nada autoriza a tratarla como una renuncia a la persecución penal, efectuada
por el acusador público, con efectos vinculantes para la decisión del tribunal (principio
dispositivo)…Ello autoriza a expresar que, mientras se mantenga el régimen de
la acción penal pública y, más aún, el principio de legalidad (obligatoriedad de
la acción penal), la aproximación al principio acusatorio sólo será formal por dos
razones principales: colocar frente a quien tiene el derecho de resistir la imputación
un opositor formal y, al mismo tiempo, evitar que la hipótesis imputativa parta de los
jueces que han de juzgar”1
En esta reflexión de los profesores argentinos se aprecia la diferencia
que apuntábamos anteriormente entre la retirada de la acusación y la solicitud de
absolución, que en el proceso penal cubano encontró una clara definición a partir de
la reforma introducida de la mano de La Ley de Organización del Poder Judicial de
1909, que concibió la posibilidad de uso de la tesis de desvinculación para el caso
de que se produjera la retirada de la acusación y con ello legitimó una postura de
la fiscalía, que no tenía normatividad en la Ley de Enjuiciamiento española vigente
en Cuba en ese momento.
En el plano meramente especulativo presumo que este cambio en la
normativa procesal española vigente en Cuba puede ser el resultado de la influencia
que tuvo en nuestro derecho en esa época el proceso penal estadounidense, como
resultado de las dos intervenciones a la Isla en esos años.
1 MAIER, Julio y Máximo LANGER; Acusación y Sentencia, Separata de Nueva Doctrina Penal,
B/1996, pp. 622-623. El mencionado Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación argentina,
trata de zanjar el debate en ese país a favor de vincular al Tribunal con la posición de la Fiscalía
cuando pide la absolución y en tal sentido en consigna la obligación del Tribunal de absolver
cuando ambas partes lo solicitan (artículo 305, in fine, del Proyecto).
524
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
• Responsabilidad impropia
La denominada forma “impropia”, permite que las consecuencias económicas del
delito cometido por una persona física que bien pueden ser multa, o indemnización
a perjudicados, se pongan a cargo de una persona jurídica en nombre e interés
de quien se haya actuado, de modo que la persona jurídica quedaría obligada
solidariamente al pago de los mismos, aunque puede repetir contra la persona
física penalmente responsable, un ejemplo de éste modelo es la legislación de
Bélgica.
Desde mi punto de vista y tal vez adelantándome a mi filiación con el modelo cubano
considero que la forma propia directa de exigir responsabilidad a las personas
jurídicas es la más aconsejable atendiendo a criterios de política criminal y también
desde el punto de vista dogmático.
8. El Derecho positivo cubano. Una necesaria reflexión y análisis
Cuba tiene una larga tradición legislativa, en materia de responsabilidad penal
de las personas jurídicas el Código de Defensa Social que aprobado en 1936 y
entró en vigor en 1938, que tuvo entre sus principales ponentes al Dr. José Agustín
Martínez, quien fiel seguidor de las ideas de Mestre deja consagrado el principio de
la responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho penal cubano.
El Código aprobado desarrolló ésta institución que fue objeto de una gran polémica
y declaró en su artículo 15, que el mismo era aplicable a las personas naturales y a
las personas jurídicas cuando estas radicarán en Cuba o cuando el delito cometido
en el extranjero produzca sus efectos en Cuba.
De las personas jurídicas se creó una abundante formulación en el Código, que
partió del reconocimiento de su capacidad criminal se delimitaron las circunstancias
atenuantes y agravantes que podían concurrir, se estableció el catálogo de sanciones
principales y accesorias de las que serían objeto y su posible responsabilidad civil
y en la parte especial se delimitaron los tipos delictivos concretos, referidos a las
sociedades.
265
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
En 1959, triunfa la Revolución Cubana y con ello se operan grandes cambios en la
sociedad, que comprenden todas las esferas de la vida económica, jurídica y social;
se dictan leyes especiales que de una forma u otra modifican, cambian, o derogan
artículos del Código de Defensa Social, que se mantuvo vigente hasta el año 1979,
cuando entra en vigor la Ley # 21, de diciembre de 1978.
Esta nueva legislación excluyó la ya inoperante responsabilidad penal de las
personas jurídicas, separándose así de la tradición mantenida en materia penal,
lo que obedeció al cambio operado en Cuba, donde la orientación técnico jurídica
estuvo encaminada hacia el principio de responsabilidad penal individual, basada
en la conducta socialmente peligrosa del sujeto, que ataca los bienes penalmente
protegidos por la sociedad socialista, ejecutados por una persona física.
Este Código penal en materia de personas jurídicas, siguió las posiciones
de la mayoría de los antiguos países del campo socialista, que rechazaban
categóricamente su responsabilidad penal, por considerarla contraria a un derecho
de la persona, que mostraba una concepción material clasista sobre la esencia1 del
delito.
La economía cubana de la década del 70, se caracterizaba por ser una economía
centralizada, que se ejecutaba a través de la empresa estatal socialista, única
entidad a través de la cual se desenvolvía la vida económica de la sociedad, que
dirimía sus incumplimientos contractuales por la vía del arbitraje estatal y por tanto
esta institución en la legislación penal, no tenía razón de ser.
Con la situación económico-social que existía en aquellos momentos, se promulga la
Ley 21 de 1979, que estuvo vigente hasta el 30 de abril de 1988, modificada por la Ley
# 62, que transformó muchos aspectos del Código precedente fundamentalmente,
en materia de adecuación de sanciones y en conductas que dejaron de ser punibles
penalmente, pasando a la esfera contravencional, conociéndose éste Código como
el “Código de la Despenalización”, pero en relación con la materia analizada no se
pronunció, y se mantuvo la declaración expresa de que la responsabilidad penal
era exigible a las personas naturales.
1 RAMOS SMITH, G. y otros, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Primera parte, ENPES, La Ha-
bana, 1990, pág. 97
266
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En esa postura de no admisión del desistimiento, el profesor ORTELLS
RAMOS ilustra de que el contenido del principio acusatorio queda satisfecho desde
el momento en que el fiscal condiciona la apertura a juicio oral con su solicitud
acusatoria y determina el objeto del proceso, pues lo que resta en el juicio oral son
típicas potestades jurisdiccionales, como son valorar la prueba y aplicar la norma
jurídica adecuada, por lo que no es indispensable para que el tribunal se pronuncie
sobre el fondo, que la acusación sea mantenida por aquel.1
El fundamento de esta posición está en que en el proceso penal, a diferencia
del civil donde el actor ejercita un derecho material en nombre propio vinculando
al tribunal, lo que tiene el ministerio fiscal en el ejercicio de la acción es un ius ut
procedatur, o derecho formal al proceso, el cual no es disponible, porque no lo es
el derecho material que subyace.2
Otros autores son del criterio de que la retirada del fiscal debe producir
necesariamente una sentencia absolutoria;3 posición que evidentemente se
favorece a partir de los cambios que se producen en el enjuiciamiento de ese país
tras la promulgación de la Ley del Tribunal del Jurado en el año 1995, que postula
en su artículo 51 que cuando las partes acusadoras desisten de la petición de
condena durante el juicio oral, el magistrado presidente debe disolver el jurado y
dictar una sentencia absolutoria.
En Argentina este tema encontró también una fuente de debate, que se
originó a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de ese país que anuló
varias sentencias en que se condenó al acusado a pesar de que el fiscal pidió la
absolución.
1 ORTELLS RAMOS, Manuel; Derecho Procesal. Introducción, Ediciones Nomos, Valencia, 2003, p.
276
2 SAAVEDRA RUIZ, Juan; La iniciativa del tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artículos
729 y 733 Lecrim, en “Cuadernos de Derecho Judicial”/10/194/ pp. 11-52. Código CD 941001
3 CUCARELLA GALIANA, Luis-Andrés; op cit, p. 83
523
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
del juicio oral. De no estar de acuerdo el tribunal con esta decisión, debía hacer
uso de la tesis de desvinculación, posición que encontró asiento en una primigenia
jurisprudencia que así lo reflejó de forma reiterada; a guisa ilustrativa la siguiente
sentencia del Tribunal Supremo español del momento: “Considerando que si bien
el Ministerio fiscal… varió su calificación en el juicio oral, y teniendo presente el
resultado de las pruebas pidió en las conclusiones definitivas la absolución…el
Tribunal, antes de dictar la sentencia recurrida condenando al procesado por el
mismo hecho, debió hacer uso de la facultad que le otorga el art. 733 de la ley
citada, si entendió también por el resultado de las pruebas que el hecho justiciable
había sido calificado con manifiesto error…”1
La doctrina española actual está lejos de tener una posición unánime con
relación al particular de si el fiscal puede desentenderse de la acusación en la
fase del juicio oral, y en esa dirección es necesario aclarar que algunos autores2
identifican la retirada de la acusación con la solicitud de absolución, aspectos
que si bien están íntimamente relacionados y pueden llegar a confundirse, tienen
contornos diferenciadores.
La retirada de la acusación presupone un abandono del fiscal de su posición
de parte en el juicio oral, mientras que en la solicitud de absolución el fiscal se
allana al pedimento liberador y deja en manos del tribunal la decisión a adoptar,
pero no se aparta del debate contradictorio, al menos en el aspecto formal.
Con independencia de la identificación o no de ambas posiciones, queda
claro lo ya mencionado de que no existe en España actualmente una posición
unánime de la doctrina sobre si el fiscal puede desvincularse de la acusación en
el acto del juicio oral. Un segmento importante de la doctrina de ese país sostiene
que una vez ejercida la acusación no se podrá evitar la sentencia sobre el fondo,
absolutoria o condenatoria, por cuanto la acusación deviene irretractable.3
1 Sentencia de 16 de Noviembre de 1885, citada por Santiago BARROETA SCHEIDNAGEL, en Ley de
Enjuiciamiento Criminal para las Islas de Cuba y Puerto Rico, 1890, pp. 509-510
2 CUCARELLA GALIANA, Luis-Andrés; op cit, p. 82
3 ARMENTA DEU, Teresa; Lecciones de Derecho Procesal Penal, op cit, p. 134
522
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
La situación económica y social de Cuba, se fue transformando luego de la
desaparición de la URSS y del sistema socialista imperante en los países del
Europa del Este, lo que motivó buscar nuevas alternativas para la supervivencia de
la economía y la sociedad cubana, que se vio seriamente deprimida a partir de los
primeros años de la década del 90.
En 1992 tuvo lugar, una Reforma Constitucional, que significó un pensamiento
económico diferente, con la apertura a nuevas y más variadas relaciones económicas,
aunque ya desde 1982 el Estado cubano había decidido la apertura a las inversiones
privadas extranjeras1 y posteriormente distintas formas de asociaciones, empresas
mixtas y sociedades anónimas ( CIMEX, CUBANACAN, etc.) se fueron abriendo
paso, a tenor de las regulaciones del Código de comercio cubano, al igual que
la política de perfeccionamiento empresarial2 que está transformando la clásica
empresa estatal socialista en nuevas entidades que poseen una mayor autonomía
e independencia en su gestión y contratación, todo ello ha tenido una decisiva
influencia en la vida económica del país y también en el campo jurídico.
Esta realidad propició nuevos debates alrededor, no sólo de las leyes penales sino
de otras y entre las cuestiones más debatidas, estuvo la problemática creciente de
la delincuencia socioeconómica, los delitos corporativos, los delitos contra el medio
ambiente y la presencia en ellos de personas jurídicas y su difícil persecución.
Los fundamentos de las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley No 175
de 1997 se explicaron en sus Por Cuantos. Y las modificaciones introducidas por
este Decreto-Ley son en mi opinión de una gran trascendencia y ellas marcaron
una concepción revolucionaria en el Derecho penal cubano al transformar el
principio de responsabilidad penal individual, por el principio que admite también, la
responsabilidad penal de la persona jurídica y fueron claras las razones de política
1 El Decreto-Ley 50 de 1982, introduce en la vida económica cubana las inversiones extranjeras,
el que posteriormente fue derogado con la entrada en vigor de la Ley No 77 de 5 de septiembre
de 1995, Ley de la inversión extranjera.
2 El Decreto Ley No 187 de 18 de agosto de 1998 aprobado por el Consejo de Estado estableció
las Bases Generales del Perfeccionamiento Empresarial, que tiene entre sus objetivos
fundamentales que las Empresas Estatales cobren mayor fuerza y autonomía, proceso éste que
desde hacía algún tiempo atrás ya se venía gestando en la sociedad cubana.
267
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
criminal que las ampararon. A partir de su promulgación se aprecia un denodado
esfuerzo por contrarrestar la ocurrencia de nuevas formas delictivas devenidas de
la realidad imperante en el país.
El cambio significó atemperar la legislación a la realidad económica existente, y
se comenzaron a proliferar en la legislación términos como: “entidad privada”,
“entidad económica de producción o servicios” y “entidad estatal”, para salvar el
impedimento de la norma que significaba la sola mención a la empresa estatal
socialista, pues ya no era el único centro de imputación de la infracción de la norma
penal, sino que ésta debía ampliarse a los sectores que ya integraban la vida
económica del país.
Por otro lado la modificación más importante que introdujo éste Decreto-Ley en la
parte general del Código penal, fue la relacionada con la consideración de sujeto
de Derecho penal a la persona jurídica junto con la persona natural, institución que
analizaremos detenidamente.
Por ello la doctrina penal cubana debe afianzar la concepción de que el objetivo de
incluir, una norma que contemple la responsabilidad penal de las personas jurídicas
es, en primer lugar, impedir los beneficios o ventajas que puede obtener la misma
por la comisión de un delito llevado a cabo en su interés y en segundo lugar, que
la posibilidad de imponer una sanción a las personas jurídicas tiene por finalidad
fomentar que los órganos directivos de ella impidan dentro del ámbito de la empresa
la comisión de infracciones, la vulneración de deberes de los empresarios o que las
empresas se enriquezcan por medio de la comisión de delitos, teniendo siempre
en cuenta también que la finalidad de la imposición de una pena, no puede estar
sustentada en estrictos criterios de comparación o en la pretensión de igualar a la
persona jurídica con la persona física.
El Título II de la parte general del Código trata acerca de las Personas Penalmente
Responsables y el capítulo I de la Edad, bajo cuya denominación se recogen los
presupuestos de las personas jurídicas. Esta sistemática no me parece adecuada,
pues si de lo que se trata es de dejar establecida la existencia de responsabilidad
penal en dos sujetos diferentes: la persona física y la persona jurídica, ese primer
268
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Con una extraordinaria claridad expositiva, en base a la normativa italiana
del momento, dejó sentadas sus posiciones sobre este tema DOMENICO TOLOMEI,
quien habla del principio de irretroactividad de la acción penal, para definir la
imposibilidad de que una vez iniciado el proceso penal, pueda el fiscal abandonarlo,
por ser una prolongación del principio de obligatoriedad. Este autor ilustraba su
posición en tal sentido: “Si es obligatorio para el ministerio público provocar una
sentencia jurisdiccional sobre la pretensión que surge del delito, no se ve cómo
este puede coexistir con la facultad de desistir de la acción; precisamente porque
tal deber se refiere, no a un mero acto introductivo, sino a una decisión del juez.” Y
continuaba insistiendo: “La opinión contraria, racionalmente insostenible, consistiría,
en la práctica, en una farisaica interpretación de los deberes del propio ministerio
público, frente al órgano estatal.”1
No cabe duda de que existe una pugna con el principio acusatorio, sobre la
base de la separación de funciones y de que no es posible un enjuiciamiento penal
sin acusación, pero la lógica de que el tribunal no deba someterse a una repentina
retirada de la acusación en el acto del juicio oral, se sienta en el particular de que
si en el proceso penal tradicional la fiscalía estuvo durante toda la fase sumarial
en la obligación de concluir la investigación y someter ese resultado a la decisión
del tribunal, incluso en aquellos casos en que considera de que no existe mérito
para acusar y es solo el órgano jurisdiccional quien tiene facultades para adoptar la
decisión liberadora del sobreseimiento, no le es dable al fiscal, en la fase del juicio
oral, paralizar la labor del tribunal, ante una retirada intempestiva. A eso es a lo que
denomina como actuar farisaico DOMENICO TOLOMEI, pues hipotéticamente puede
darse el caso de que un fiscal pida el sobreseimiento de las actuaciones y sea
“obligado” por el tribunal a ejercitar la acción y luego en el acto del juicio oral tome
la decisión de retirar la acusación, la que de tener valor vinculante para el tribunal,
le obligaría a dictar una sentencia absolutoria, con un evidente “fraude” procesal.
En la Ley de Enjuiciamiento española, la posición que inicialmente se dio
en los casos en que la fiscalía consideraba que no procedía la imputación originaria,
era la de modificar sus conclusiones provisionales y pedir la absolución en el acto
1 DOMÉNICO TOLOMEI, Alberto; Los Principios Fundamentales del Proceso Penal, Editorial Jus,
México, 1947, pp. 155-156, (Traducción de José Becerra Bautista)
521
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
Como se observa, es diverso el tratamiento que se le concede al tema
en los Código americanos y todos tienen como sustrato argumentativo el respeto
al principio acusatorio. Y es que el principio acusatorio sirve tanto para acusar de
inquisitivo el uso de la tesis de desvinculación1, como para argumentar la posibilidad
de que se pueda terminar el juzgamiento contradictorio si el fiscal y el imputado
arriban a un acuerdo.2 Se nos presenta el principio acusatorio como una especie de
Lecho de Procusto, al que se tratan de ajustar las diversas posiciones.
V. ¿Puede el Fiscal retirar la acusación?
Por lo general los nuevos códigos procesales del Continente no mencionan
la posibilidad de que el fiscal retire la acusación durante el desarrollo del juicio oral y
las consecuencias que esto tendría para la continuidad del enjuiciamiento, de cara
al principio acusatorio y el papel del ente acusador en el debate contradictorio.
Este tema reviste un alto relieve de conflicto, de la mano de la influencia
que para el enjuiciamiento penal de arraigo continental-europeo tiene el sistema
adversarial anglo-estadounidense, en ese proceso que un autor denominó como
la “marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo”3, para
referirse a las diversas incorporaciones que se produjeron en los ordenamientos
europeos y americanos en la última mitad del siglo pasado, en instituciones tales
como la negociación, la oportunidad, etc.
El proceso penal liberal decimonónico, cuya consagración prístina se asentó
en el modelo mixto del Código de Instrucción Criminal de Napoleón y que encontró
receptividad en la generalidad de los procesos penales continentales, incluida la
Ley de Enjuiciamiento Criminal española, no concibió que el fiscal pudiera disponer
de la acusación y por ende no existe en esa normativa formulación concreta en el
sentido de que en plena fase del juzgamiento el ministerio público pueda retirar la
acusación y desvincularse de su función acusadora.
1 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis; op cit; p. 281
2 LANGER, Máximo; Dicotomía acusatorio-inquisitivo y tradición jurídica anglosajona. Algunas re-
flexiones a partir del procedimiento abreviado, en “El procedimiento abreviado”, coordinado
por Julio MAIER y Alberto BOVINO, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 101-102
3 SCHÜNEMANN, Bernard, ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del procedimiento
penal americano en el mundo?, en “Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial”, España,
1991
520
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
capítulo debió estar íntegramente dedicado solo a esa formulación y en otro
capítulo establecer los fundamentos propios de la edad para no mezclar conceptos
de ambos sujetos.
El artículo 16 establece que:
Apartado 1: La responsabilidad penal es exigible a las personas naturales y a las
personas jurídicas.
Apartado 3: Las personas jurídicas son penalmente responsables por los delitos
previstos en este Código o en leyes especiales, cometidos dentro de la propia
esfera de acción de dichas personas jurídicas, cuando sean perpetrados por su
representación o por acuerdo de sus asociados, sin perjuicios de la responsabilidad
penal individual en que hayan incurrido los autores o cómplices en el hecho
punible.
Apartado 4: A los efectos de este Código, le es exigible responsabilidad penal
a las personas jurídicas cuando se trate de las cooperativas, las sociedades y
asociaciones constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las
leyes, las fundaciones, las empresas no estatales autorizadas para realizar sus
actividades, así como las demás entidades no estatales a las que la ley confiere
personalidad jurídica.
De la formulación de este artículo se deduce claramente, que ha sido completamente
abandonado el principio societas delinquere non potest y que el principio de la
responsabilidad individual que inspiró a los Códigos penales de 1979 y de 1987
ha sido totalmente transformado, para dar paso al principio mediante el cual las
personas jurídicas son sujetos de Derecho penal, incorporándose la fórmula de
persona natural-sanción y persona jurídica-sanción.
Para la posible imputación del delito a una persona jurídica se deben cumplir
determinados presupuestos, los que abarcan dos cuestiones fundamentales; en
primer lugar: a quien se debe dirigir la ley penal y en segundo lugar: cuales son los
presupuestos necesarios de la responsabilidad penal.
269
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
• Reparos a la fórmula introductoria de la responsabilidad de las
personas jurídicas en Cuba
Si descomponemos el artículo 16 en su apartado 3, éste recoge como presupuestos
los siguientes:
1. Las personas jurídicas son penalmente responsables por los delitos
previstos en éste Código o en leyes especiales,
La exigencia de responsabilidad en cuanto a la tipificación de los delitos se enmarca
en dos posibilidades: las conductas delictivas que se recogen en el marco del
Código penal y las que se establezcan de leyes especiales, sobre este particular
nuestro cuestionamiento, no se centra en la posibilidad de la tipificación del delito
en el Código o en determinadas leyes especiales, sino en el uso exclusivo de una
fórmula única en la parte general, toda vez que la legislación no se pronuncia
por los tipos concretos de delitos en los que la persona jurídica podrá participar
como sujeto activo, dejando entonces abierta la posibilidad de su utilización en
todos aquellos en los que por su naturaleza sea posible, sin embargo, no ocurre lo
mismo cuando la persona jurídica actúa como sujeto pasivo en los que sí el Código
determinó cada caso.
El método de la fórmula general se cuestiona, pues en razón del principio estricto
de Legalidad no debe quedar abierta la posibilidad de extensión de un precepto de
esta naturaleza, a cualquiera de las figuras delictivas previstas en la legislación,
sino solo a aquellas que de manera estricta y precisa deban estar presente y esa
es una función que le corresponde al legislador.
Por otra parte, en las actuales condiciones del ordenamiento jurídico y la práctica
judicial cubana, en la que no obstante, la existencia del precepto desde hace casi
quince años, no se ha promovido aún el juzgamiento de ningún caso concreto, entre
los factores que dificultan su aplicación, está precisamente una falta de llamado de
atención particular en las figuras delictivas regidas en la parte especial.
Esto permitiría al menos en una primera etapa, llamar la atención del operador del
sistema de justicia, cuando se enfrenta a una de esas figuras cuyo razonamiento
270
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Los Códigos de Argentina (art. 401)1 y de Nicaragua se colocan en la
posición de desvinculación del tribunal con relación a la postura jurídica del fiscal.
Es particularmente ilustrativa la formulación del Código de Nicaragua en su postura
de total desapego al uso de la fórmula de desvinculación y una clara toma de
partido a favor de la libertad del tribunal en sus decisiones: “Pero el juez podrá dar
al hecho una calificación jurídica distinta, aun cuando no haya sido advertida
con anterioridad y aplicará la pena que corresponda” (art. 157) (el resaltado es
nuestro).
En total disidencia con las posiciones anteriores está el Código de Colombia
que limita la actividad del tribunal en su decisión a la plataforma formulada por el
fiscal: “Artículo 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable
por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena”.
1 Argentina fue el país que inició el proceso de reformas del proceso penal en el hemisferio y es
particularmente interesante el tratamiento que le dio al tema que analizamos. En el conocido
Proyecto de MAIER, de 1986, se refrendaba en el artículo 322.2 la obligación del tribunal de
alertar a las partes si pretendía sancionar por un delito más grave que el imputado por el fiscal.
Como es conocido, el proyecto nunca llegó a Ley y cuando se aprueba en el año 1991 el actual
Código Procesal Penal de la Nación, se tomó partido por la variante de desvincular al tribunal
de la tesis acusatoria. En la actualidad existe un movimiento de la jurisprudencia y la doctrina
de ese país, en pos de cuestionar la constitucionalidad del desapego del tribunal al uso de la
fórmula, por considerar que sancionar por un delito más grave que el imputado sin alertar a las
partes sobre esta posibilidad, constituye una sorpresa que atenta contra el derecho a la defen-
sa. Para una visión ilustrativa sobre el estado del tema en ese país puede consultarse: LEDESMA,
Angela Ester; “¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?”. Estudios sobre
Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005.
En el 2007 se reportaba un intento de reforma al proceso penal federal en Argentina, que
incorporaba la tesis de desvinculación. Vid. Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación.
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007. La edición de esta publicación estuvo a cargo
de Carlos Alberto BERALDI, quien es el Coordinador de la Comisión Asesora para la reforma. En
el artículo 305 de este Proyecto se prohíbe que el tribunal pueda sancionar por un delito más
grave que el originariamente imputado si las partes no tuvieron la posibilidad de someter el
tema previamente a contradicción.
519
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
En el primer supuesto, que exigen el uso de la tesis para poder sancionar
por un delito más grave o imponer una sanción mayor que la pedida por el fiscal,
se encuentran los Códigos de Procedimiento de Guatemala (art. 374), Costa Rica
(art. 346), El Salvador (art. 359); Venezuela (art. 364) y Paraguay (art. 400). La
formulación es muy similar y puede ilustrarse, por todos, con lo que estipula el
Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela: “Artículo 364.-Congruencia entre
sentencia y acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al
hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a
juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda
su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un
precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o
en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente
sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. La redacción del Código
venezolano es exacta a la propuesta en el artículo 322 del Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica.
Dentro de los Códigos que exigen la advertencia para calificar por un delito
distinto están los de Chile y República Dominicana; en el primero no se menciona
que pueda usarse para imponer una sanción mayor que la solicitada (art. 341)
y en el segundo se prohíbe expresamente imponer sanciones mayores que las
interesadas por el fiscal (art. 336).
El resto de los Códigos referenciados no conciben el uso de la tesis de
desvinculación.
En algunos es una consideración que se infiere de la normativa, como es
el caso de Bolivia, en cuyo Código la única mención al tema está en el artículo
632 donde se estipula que la congruencia se limita a que “El imputado no podrá
ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”.
Con formulaciones similares están los Códigos de Ecuador (art. 315) y Honduras
(art. 337). Teniendo en cuenta las posiciones adversas de determinado sector de la
doctrina al uso de la tesis de desvinculación, es de considerar que la formulación de
estos Códigos no se trata de un olvido, sino de un interés del legislador por consagrar
la plena independencia del tribunal a la hora de determinar su sentencia.
518
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
inmediato debe ser ir a buscar los elementos que le permita atribuir responsabilidad
a las personas jurídicas. Básicamente nos estamos refiriendo a conductas que
tengan por su naturaleza una especial posibilidad de ser realizadas por los entes
colectivos y que afecten bienes jurídico macrosociales o supraindividuales.
2. Cometidos dentro de la propia esfera de acción de dichas personas
jurídicas
No hay dudas que un presupuesto importante de ésta institución es poder determinar
con claridad que el hecho acontecido ha vulnerado obligaciones que le incumben a
la persona jurídica, o bien haberla enriquecido o haberla podido enriquecer.
Esto quiere decir, que la vulneración de obligaciones debe estar referida a la
lesión de obligaciones relacionadas con la actividad de la empresa o su actividad
específica, lo que supone la existencia de una relación funcional entre el hecho
antijurídico y las obligaciones propias de la persona jurídica.
Estas obligaciones de relación funcional de la entidad (para utilizar uno de los
términos con los que el Código afilia a la persona jurídica) son todas aquellas
que afecten al ámbito su actividad y por ello se dirijan en forma de mandatos o
prohibiciones a las personas jurídicas como destinatarias de la norma, así como
aquellas prohibiciones que en forma de delitos se dirijan a cualquier sujeto, esto se
refiere a cualquier hecho punible emanado de esas normas lícitas de la actividad
a las que está la empresa obligada a cumplir y que pueda dar lugar a una sanción
penal.
Este es un presupuesto complejo, significa tener la suficiente capacidad para en
los casos en los que el legislador establece en el Código, tipos penales de posible
imputación a la persona jurídica, o en los que se prevé una fórmula general, para
no perder de vista esa necesaria relación funcional es de vital importancia, precisar
que las obligaciones que se desprenden de tales preceptos deben estar relacionada
con la actividad de la empresa, con independencia de que nos encontremos ante
delitos especiales o propios o impropios o tipos penales de comisión, para ser
consecuentes con los planteamientos acerca de la culpabilidad antes señalados.
271
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
En este presupuesto de valoración otro posible criterio para imponer una sanción a
la empresa, es la existencia de un enriquecimiento o de un posible enriquecimiento
producto de una acción antijurídica realizada por algunas de las personas cuyas
acciones pueden desencadenar la responsabilidad penal de las mismas, con ello
se persigue la confiscación de las ganancias producidas por el enriquecimiento y a
su vez impedir las manipulaciones propias de las personas jurídicas.
¿Qué se debe entender por enriquecimiento en estos supuestos?, pues todos
aquellos beneficios patrimoniales, es decir, cualquier forma de enriquecimiento, que
permita apreciar una mejora en el patrimonio o un aumento del valor económico del
mismo.
En cuanto a este aspecto del artículo 16 consideramos que está bien diseñado,
toda vez que persigue, esa relación funcional cuando estableció la fórmula “dentro
de la propia esfera de acción”, aunque teniendo en cuenta la posibilidad de un
enriquecimiento de la persona jurídica devenido de un incremento patrimonial
por el acto de la persona física que aun perteneciendo a la misma lo mueve un
interés personal y por accesoriedad incrementa el patrimonio de la persona jurídica,
siempre que exista una relación funcional, entonces en ese caso la fórmula del
artículo 16 debe incrementarse con la expresión, “o se enriquezca”, a fin de poder
utilizar fundamentalmente la confiscación de los bienes.
3. Cuando sean perpetrados por su representación o por acuerdo de sus
asociados,
Éste presupuesto está relacionado con lo que se denomina en la doctrina el “hecho
de conexión” 1 entre la acción y el sujeto, toda vez que la imposición de sanción a
una persona jurídica presupone la existencia de una acción antijurídica realizada
por algunas de las personas físicas, incluidas dentro del círculo de personas
competentes, es decir, bien un órgano de dirección, o la representación legal de la
1 El término fue acuñado por BACIGALUPO ENRIQUE “Responsabilidad penal de órganos, directivos y represent-
antes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)” en RDP. Comentarios a la legislación penal.
La Reforma del Código Penal de 1983. Tomo V-Vol.1ro. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1985p
460 y ss, donde señala que siempre fue una preocupación la necesaria vinculación existente entre el acto
ilícito de la persona jurídica y su relación con la actividad propia que realizaba la misma efectuada por un
sujeto, sin embargo, no siempre se encontraron fórmulas adecuadas para ello.
272
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
La necesidad del uso de la tesis se complementa con lo estipulado en el
artículo 357, que concretamente dispone que el tribunal no podrá sancionar por un
delito más grave, apreciar circunstancias agravantes, aumentar la participación,
incrementar el grado de realización de delitos o imponer sanción más severa, si no
ha hecho uso de la fórmula del artículo 350. Quiere esto decir que en nuestro derecho
solo la agravación implica la necesidad del uso de la tesis de desvinculación. La
ausencia de un control casacional al cambio descendente, hacen que, pese a que
nos moleste, el tribunal puede alterar el objeto del proceso y sus consecuencias
jurídica, sin incurrir en incongruencia.
La generalidad de los nuevos textos procesales del Continente parten
de la concepción derivada del principio iura novit curia, de que el tribunal no está
preceptivamente sujeto al criterio de calificación del fiscal, pero el tema recibe
un tratamiento mucho menos complejo que el que le dispensa el enjuiciamiento
español y cubano. Las posturas normativas se concentran en tres posiciones
básicas esenciales:
1. Los que conciben la tesis de desvinculación, pero la limitan a una “alerta” a
las partes sobre una posible agravación. En esta postura se identifican dos
posiciones:
a. El uso de la alerta para sancionar por un delito más grave o imponer
una sanción mayor que la solicitada;
b. El uso de la alerta solo para sancionar por un delito más grave,
sin especificar si debe usarla para imponer una pena mayor o
prohibiendo que pueda hacerlo.
2. Los que desconocen la tesis de desvinculación y en tal sentido limitan la
correlación solo a los hechos imputados. En esta postura se identifican dos
posiciones:
a. Se infiere del concepto de congruencia acusación-sentencia que
describe la norma;
b. Queda absolutamente claro que el tribunal no tiene sujeción al
fiscal en el tema de la calificación.
3. Los que parten de la sumisión del tribunal al criterio de calificación del
fiscal.
517
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
Para nuestro derecho el origen de la tesis está en el artículo 733 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal española, que rigió en Cuba hasta el año 1973
y cuyo fundamento quedó claramente reseñado en la Exposición de Motivos de
aquella Ley. En ese magnífico texto se dejó sentado que el legislador estuvo en
la disyuntiva de seguir el modelo trazado por las más modernas leyes procesales
europeas de la época, en las cuales el tribunal, con la única sujeción al hecho
controvertido, no estaba obligado con la calificación hecha por la fiscalía y en tal
sentido tenía absoluta libertad para adoptar la calificación que estimase oportuna,
sin tener que someter su criterio a la contradicción de las partes. No obstante,
el legislador tomó partido por introducir la fórmula de la alerta, como requisito de
desvinculación, a pesar de que estimó que la misma se aparta, aunque no “altera
en rigor la virtualidad del principio acusatorio”.
Nuestro proceso penal mantiene la tesis de desvinculación, como
presupuesto indispensable para que el tribunal pueda agravar los términos de la
acusación, solo que la formulación actual de la Ley cubana es el resultado de un
largo proceso de mutación.
Como resultado de este iter evolutivo, la originaria tesis de desvinculación
española concebida solo para el error en la calificación y en la apreciación de
eximentes de la responsabilidad, comprende actualmente una amplia gamas de
situaciones diversas, de tal suerte que bajo la terminología forense genérica de
“uso de la fórmula del 350”, se exige su utilización en todos los casos en que el
tribunal pretenda alterar las bases originarias del debate para:
1. Incorporar en la narración de hechos probados algún elemento no esencial
surgido del resultado de la práctica de las pruebas;
2. calificar por un delito más grave del que fue objeto de la acusación;
3. agravar la participación del acusado en el delito;
4. incrementar el grado de realización del delito;
5. incluir circunstancias agravantes de la responsabilidad penal;
6. imponer una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal;
7. sancionar en aquellos casos en que el Fiscal retira la acusación.
516
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
misma siempre que pudiesen tomar decisiones funcionales determinantes, lo que
debe estar debidamente establecido en sus estatutos y reglamentos.
La persona física debe haber actuado como órgano o persona competente de
la persona jurídica por su representación legal, con ello se pretende obtener por
medio de la exigencia de este requisito de imputación, que sólo sean relevantes
las acciones antijurídicas que las personas competentes lleven a cabo en interés
de la persona jurídica, pero no las de cualquier trabajador u obrero de la entidad, ni
tampoco aquellas acciones que se realicen por un miembro competente pero que
tengan un fin estrictamente propio o personal.
La doctrina en éste punto coincide en 1 señalar que existe acción de una persona
competente, cuando entre el hecho de conexión y las obligaciones y deberes de
ésta existe una relación funcional objetiva e interna, en mi opinión lo importante
debe ser si el autor ha actuado consciente de realizar la acción para la persona
jurídica, mientras que la mera acción en el ejercicio del cargo no sirve para extender
la responsabilidad hasta la persona jurídica.
Uno de los mayores problemas que se confrontan con éste presupuesto, es el
de la representación porque, como todos sabemos, las personas jurídicas al no
tener una existencia física, tienen que actuar mediante personas naturales que las
representen y actúen en su nombre.
En el caso de que el representante este designado mediante una declaración
expresa del interesado estamos en presencia de una representación voluntaria,
pero si es la ley la que determina que una persona actúe jurídicamente en lugar
de otra, estamos en presencia de una representación legal, como por ejemplo, la
que se confiere por los socios de una sociedad anónima al Presidente de su Junta
Directiva para que actúe a nombre y en representación de la Sociedad.
El efecto jurídico esencial de la representación consiste en que la manifestación de
la voluntad emitida por el representante dentro de los límites de sus facultades es
1 PÉREZ DEL VALLE, C. “Introducción al Derecho Penal Económico” en Cuadernos del Poder Judicial
español.. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid.1998, pp 325 y 325
273
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
eficaz a favor o en contra del representado, como si fuera él mismo quien hubiera
obrado.
La doctrina no es unánime al considerar que la representación por medio de
representantes legales sea un caso de verdadera representación. La representación
es la ejecución de un acto jurídico por otro, ocupando el lugar de aquel, requiere la
concurrencia de dos sujetos y dos voluntades, sin embargo, nada de esto sucede
cuando se trata del órgano de la persona jurídica, aunque esta sea la concepción
más generalizada pues no es que el órgano (administrador, gerente o director) obre
por la persona jurídica sino que esta (la persona jurídica) es la que obra por medio
de él, esto puede tener una gran trascendencia a los efectos de la declaración de
la autoría
Lo ordinario es que, en la escritura de constitución de una persona jurídica de
cualquier clase, se hagan constar las facultades que correspondan a cada socio
y las personas que con el carácter y título de Presidente, Tesorero y Secretario
puedan representarlas en sus actos.
Tratándose de sociedades o personas jurídicas de carácter mercantil, el derecho de
representación se rige por normas diversas según la clase o tipo de Sociedad, así
como en el caso de las fundaciones, debiéndose determinar en cada oportunidad la
capacidad de obrar que ejercen sus órganos representativos, designados conforme
a las reglas de la escritura fundacional.
Como hemos visto la legislación penal hace mención expresa a la representación
como un elemento a tener en cuenta en el momento de atribuir responsabilidad a
la persona jurídica, pero no realiza ninguna precisión sobre qué criterio acoger, por
lo que inferimos que se tienen presente de forma supletoria los fundamentos que
aporta el Derecho civil cubano.
Por otra parte, sostuvimos durante toda la fundamentación teórica de la institución,
que para adquirir realidad en el Derecho, se había fundamentado la Teoría organicista
mediante la cual es éste quien tiene el cuerpo y el alma la persona jurídica. Esta
teoría es de amplia aplicación en todas las construcciones doctrinales que amparan
274
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Las posiciones doctrinales en uno u otro sentido invocan siempre el respeto
al principio acusatorio, ligado al de contradicción, en pos de evitar indefensión. Alerta
la profesora Teresa ARMENTA, sobre la confusión que ordinariamente se presenta y la
necesidad de individualizar el alcance de estos principios, que aunque íntimamente
ligados e interrelacionados, tiene cada uno su ámbito de aplicación. Mientras el
principio acusatorio se refiere a la posición del tribunal con relación al objeto del
proceso y su disponibilidad, el de contradicción se relaciona con la necesidad de la
contienda entre partes, de tal suerte que no puede sorprenderse al imputado con
una modificación que pueda colocarlo en estado de indefensión.1
No obstante la atinada observación de la profesora de Girona, sobre la
individualización de estos principios, la fusión o complementariedad del principio
de contradicción con el acusatorio está presente profusamente en la doctrina y la
jurisprudencia de ese país, y así se manifiesta en pronunciamientos del Tribunal
Constitucional español: “…el principio acusatorio admite y presupone el derecho de
defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo
de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción”.2
Si bien la normativa española actual mantiene la tesis de desvinculación
en los mismos términos en que fue concebida originariamente, los autores de ese
país llaman la atención sobre los cambios que se introdujeron en su interpretación,
como consecuencia de la Constitución de 1978; en tal sentido en la actualidad el
tribunal solo puede sancionar por delito más grave que el originalmente imputado
si, utilizada la tesis de desvinculación, el ministerio fiscal o cualquier otro acusador
lo acepta y hace suya; en caso contrario no puede el tribunal sancionar por un delito
más grave, pues se considera que se convertiría en juez y parte.3
1 ARMENTA DEU, Teresa; Lecciones de Derecho Procesal Penal, op cit, p. 305
2 Citado por PALOMARES GUERRERO, Salvador, El Principio Acusatorio, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 61
3 Considera GÓMEZ COLOMER que este criterio jurisprudencial que prevalece actualmente en Es-
paña es una interpretación dogmáticamente incorrecta del principio acusatorio, y nada tiene
que ver con él, porque lo verdaderamente importante es que no se alteren los hechos esencia-
les, de tal suerte que aceptando estos, el tribunal es el único autorizado legalmente para cali-
ficarlos, por imperio de los principios de legalidad e iura novit curia y hace la comparación con
la legislación alemana, en donde el tribunal tiene la facultad de calificar por el delito que con-
sidere, sin tener que sujetarse preceptivamente a lo planteado por el fiscal. GÓMEZ COLOMER,
Juan-Luis; op cit; pp. 281-282.
515
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
Se prohíbe la alteración del hecho en agravación, pero se permite que
el tribunal pueda modificar el relato fáctico, siempre que beneficie la posición
del imputado. El alcance de esta norma tiene diversas derivaciones, que serán
desarrolladas por la jurisprudencia de cada país, de cara a precisar el alcance de lo
que debe entenderse por favorecer al acusado.
Como dejamos sentado en la parte introductoria de este análisis, el tributo
al principio acusatorio obliga al tribunal a respetar solamente el hecho imputado,
pero tiene libertad para calificar por el delito que considere adecuado e imponer la
pena que estime le corresponda. Esta libertad se deriva del carácter no disponible
de la norma sustantiva penal, que hace que el tribunal no dependa preceptivamente
del criterio de calificación del fiscal y tiene la posibilidad de apreciar la norma de
derecho aplicable, bajo el imperio del brocardo iura novit curia.
La libertad del tribunal para calificar los hechos probados según su propio
criterio jurídico pasa por dos posiciones conceptuales y normativas encontradas, (i)
sancionar por el delito que considera adecuado e imponer la pena que corresponda
sin necesidad de adelantar en el acto del juicio oral su criterio o, (ii) alertar a
las partes sobre la posible alteración en la calificación y la pena, como requisito
indispensable de congruencia de la sentencia.
El profesor GÓMEZ COLOMER nos llama la atención atinadamente sobre lo
ambivalente que se presenta el enfoque de este tema bajo la mira del principio
acusatorio, pues si bien un sector de la doctrina considera que el uso de la tesis
de desvinculación es una excepción al principio acusatorio y debe ser visto como
un acto inquisitivo, la doctrina más solvente entiende que no ocurre tal vulneración,
pues el compromiso del tribunal es con el hecho justiciable, el cual en ningún caso
puede ser modificado.1 No existe por tanto compromiso preceptivo del tribunal con
la tesis jurídica sostenida por la fiscalía, pero para evitar sorpresas al imputado que
puedan poner en desmedro su derecho a la defensa, es necesario que el tribunal
alerte ante la posibilidad de un cambio en su criterio en cuanto a la calificación y la
pena, aunque esto implique adelantar un juicio de valor.
1 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, et al; op cit; p. 281
514
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
la existencia de la persona jurídica en el Código penal y Cuba por supuesto no
escapa a la misma, sin embargo, es curioso que el artículo 16 no hace mención
al órgano sino a la representación y al “acuerdo de sus socios”. Sobre éste último
enfoque discrepamos al considerar que la mención expresa que se debe realizar
tiene que ser al órgano competente a través del cual actúa la persona jurídica y que
adopta diversas formas en su conformación según la clase de persona jurídica y
sus estatutos y reglamentos.
4. Sin perjuicios de la responsabilidad penal individual en que hayan incurrido
los autores o cómplices en el hecho punible
Este presupuesto es claro y se trata de definir si se acoge la legislación al modelo
de exigencia única a la persona jurídica como quería GIERKE en su momento o se
acoge el modelo que propicia la aplicación de sanciones a la persona jurídica y a
la persona física.
La concepción de nuestro precepto nos afilia a la forma propia en la que se prevé
la posible exigencia de responsabilidad a la persona jurídica sin exclusión de la que
se puede atribuir a la persona física que actuare en ella, sustentada esta valoración
en la doctrina enarbolada en su día por Aquiles Mestre y más recientemente el
Código francés, según el cual, la responsabilidad penal es exigible a las personas
morales y no excluye la de las físicas autoras o cómplices del hecho ocurrido,
aunque se aprecia en el Derecho comparado que el término más empleado es
el de partícipe en sustitución de persona física, pero nosotros nos afiliamos a los
términos de autores y cómplices adoptados por el Código cubano.
• El sujeto de la norma penal
Analizados los presupuestos necesarios para exigir la responsabilidad que
determina la doctrina y el derecho positivo, detengámonos aunque sea brevemente
en el primer aspecto que señalamos al iniciar el estudio de los elementos para la
imputación de responsabilidad a las personas jurídicas, ¿a quién se dirige la norma
penal?, que a alguien podría parecer muy simple su respuesta pues es lógico que
a la “persona jurídica”, pero será a todas las personas jurídicas?, aquí el análisis,
275
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
se centra en el apartado 4 del artículo 161.
El precepto aducido obliga a recurrir al artículo 39 del Código Civil, pero que en
la materia penal, la ley no se dirige a todas las personas jurídicas que prevé el
mencionado artículo de la legislación civil en su inciso 2, sino que se utiliza un
método de selección que determina la posible exigencia de responsabilidad en
los supuestos de los incisos b) cooperativas, c)las sociedades y asociaciones
constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes, d)las
fundaciones, e)las empresas no estatales autorizadas para realizar sus actividades
y f) las demás entidades a las que la ley confiere personalidad jurídica.
Nos encontramos entonces ante distintos tipos de personas jurídicas; por lo que
se crea la compleja situación de tener que recurrir a varios ordenamientos para
determinarlo, aunque para el caso concreto sólo bastaría con recurrir al acta de
constitución y determinar su carácter y tipo.
El sistema de constitución de las distintas personas jurídicas varía según su tipo
y esto es objeto de estudio específico del Derecho civil y del Derecho mercantil2,
donde se analizan los conceptos, estructuras y presupuestos de cada una de ellas,
en el caso de ésta investigación lo importante a nuestro juicio es definir que no
todas las personas jurídicas son posibles sujetos de imputación de la norma penal,
1 GOITE PIERRE, Mayda. “La Responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho penal”. en la Revista Cu-
bana de Derecho No 14. Julio-Diciembre .Editorial SI-MAR. S.A. 1999, pág. 21.
2 Véase para el estudio de las diferentes personas jurídicas en el ordenamiento jurídico cubano, el texto La
Empresa y el empresario en Cuba, de un Colectivo de autores, editado por la Organización Nacional de
Bufetes Colectivos, en el año 2000, donde los diferentes artículos que lo conforman, aportan una amplia
y variada información sobre las distintas personas jurídicas que operan en Cuba y la legislación que regula
las mismas, con claro lenguaje que permite sobre todo identificar las disposiciones legales y su contenido,
delimitando el concepto de empresa estatal y no estatal en Cuba, lo que es muy importante en nuestras
actuales condiciones, así como, las peculiaridades de las asociaciones, corporaciones y otras personas jurídi-
cas. Véase también sobre este particular el texto del Dr. Rodolfo Dávalos Fernández, Las empresas mixtas.
Regulación jurídica de 1993, donde se distinguen los conceptos de sociedad o empresa mixta, especial
referencia a ésta en el exterior, su constitución, capital, dirección y disposiciones generales. pp. 1- 6 y 29 y
ss, 71 y ss. En la literatura internacional, el texto del profesor RODRIGO URÍA sobre Derecho Mercantil en su
edición de 1997, recoge los fundamentos doctrinales de distintas formas de sociedades como las sociedades
colectivas, pp 185 y ss, las sociedades en comandita, pp 209 y ss, las sociedades anónimas y sus principios
fundamentales, pp 223 y ss, así como los órganos y sistema de estatutos generales, que todo ello nos da
un parámetro de comparación con las nuestras, confróntese de igual forma, el texto de DIEZ PICAZO, L. Y
GULLÓN, A. Instituciones del Derecho Civil, volumen I, donde se enumeran las distintas clases de personas
jurídicas que recoge el Código civil español, específicamente en la distinción entre asociación y corporación,
pp 376 y ss.
276
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
conocida tesis de desvinculación, mediante la cual el tribunal está en la obligación
de alertar al imputado sobre los cambios que se puedan presentar en cuanto a la
calificación del delito, la apreciación de nuevas circunstancias y el incremento de
la pena. A pesar del tiempo transcurrido, este tema es aún muy polémico, pues un
sector de la doctrina considera que el uso de la tesis de desvinculación, si bien
tributa al contradictorio y a evitar la indefensión, es una violación del principio
acusatorio y es visto como un acto típicamente inquisitivo.1
El tema se nos presenta como un verdadero nudo gordiano, pues para
mantener su apego al acusatorio y salvaguardar su imparcialidad, el tribunal no
debería adelantar un juicio de valor mediante el uso de la fórmula de desvinculación,
pero si no lo hace, sorprendería al acusado con una calificación y una pena para
la cual no se preparó y no pudo contradecir, lo que conculcaría el derecho a la
defensa. Se impone la búsqueda de una solución que pondere los principios en
conflicto.
IV. Soluciones específicas en cuanto a la congruencia
No pretendo entrar aquí en el tema de la congruencia de la sentencia con los
hechos, pues como ya dijimos la base normativa sobre este tema es relativamente
coherente y existe una copiosa jurisprudencia sobre el particular en los países
de nuestra familia jurídica. En lo que a la base normativa respecta muchos de
los nuevos códigos procesales de América Latina le conceden a este tema un
tratamiento similar, lo que se corresponde con la relativa identidad que se observa
también en el manejo de muchas otras instituciones procesales, como causa del
origen y desarrollo común que caracteriza a este movimiento de reforma.
Los Códigos de Guatemala (art. 388), Costa Rica (art. 365), El Salvador
(art. 359), Paraguay (art. 400), República Dominicana (art. 336), Perú (art. 397) y
Panamá (art. 428), dan al tema una formulación idéntica: La sentencia no podrá
dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la
acusación y en el auto de apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la
acusación, salvo cuando favorezca al acusado.
1 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, et al; op cit; p. 281
513
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
III. El problema concreto de la correlación
Al momento de precisar el alcance de la correlación acusación-sentencia
se presentan serios problemas de aplicación, pues concurren varios principios
fundamentales del proceso penal, que requieren de un adecuado balance de
fuerzas; de una parte está la vigencia del acusatorio, con la presencia de un tribunal
equidistantes de las partes, que esté separado de la acusación y al mismo tiempo
debe lograrse un enjuiciamiento con todas las garantías y sin que se produzca
indefensión, para lo cual hay que garantizar una satisfactoria bilateralidad, con
plena contradicción.
Con relación al resto de los aspectos que integran la acusación, como la
fundamentación jurídica o título de la penal y la sanción concreta que se interesa,
es criterio prevaleciente en la doctrina que prevalece el principio iura novit curia,
que define que el tribunal no depende en su calificación de lo planteado por el fiscal,
sino que está sujeto al apego a la norma, según su propio criterio de tipificación.
Este principio, que tiene vigencia en toda la actividad jurisdiccional, incluida la
administración de justicia civil, en que los intereses en disputa son disponibles,
adquiere en el proceso penal una mayor relevancia, pues el derecho aplicable es
totalmente indisponible.
Esta posición de subordinación exclusiva al hecho controvertido y absoluta
libertad en cuanto a la calificación, tiene su asiento en el principio acusatorio. Pero el
problema se torna complejo cuando el tribunal, en virtud de este proceder sorprende
al acusado en su sentencia con una calificación distinta a la que fue objeto de la
imputación fiscal. Se presenta entonces como un elemento de conflicto la vigencia
del principio de contradicción y la prohibición de indefensión, que obligan a que no
se pueda arribar a una conclusión condenatoria, sin antes no se sometió a debate
todos los aspectos contenidos en la acusación.1
La solución que la normativa española originaria dio a este problema y
que heredamos los cubanos en nuestra actual Ley de Procedimiento Penal, es la
1 ARMENTA DEU, Teresa; “La reforma del proceso penal: Principios irrenunciables y opciones de
política criminal”, en Revista del Poder Judicial No. 58, segundo trimestre 2000, versión digital,
s/p
512
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
sino sólo un determinado número de ellas, que el legislador definió taxativamente,
por tanto una vez ocurrido el ilícito penal, es obligado dirigirse a otras normas fuera
del ámbito penal, para establecer, ante que persona jurídica nos encontramos
y dada su composición y estructura definir, si es posible que las normativas del
Derecho penal, lleguen hasta ellas.
• Otras instituciones previstas en la parte general del Código penal,
relacionadas con la persona jurídica
Al convertirse la persona jurídica en un sujeto de atención del Derecho penal, no
basta con la declaración de existencia de responsabilidad a la misma, sino que
es necesario desarrollar el conjunto de instituciones que sirvan o hagan posible la
exigencia de esta responsabilidad penal.
A los efectos de éste estudio, analizaremos: a) Los fines de la sanción, b) el sistema
de sanciones aplicables, y c) la adecuación de la sanción.
Los fines de la sanción
La fórmula del artículo 27 del Código penal no es adecuada para el sujeto persona
jurídica, la doctrina penal cubana ha valorado siempre la existencia de tres fines
en éste precepto,: el represivo, el reeducativo y el preventivo en sus variantes de
prevención general y prevención especial, lo que dada la naturaleza propia del
sujeto aquí estudiado no puede tener el mismo criterio de valoración.
La doctrina dominante1, a la que me afilio, considera que la reacción punitiva del
Estado mediante la pena tiene como función principal la de restablecer la confianza
y la seguridad y prevenir los efectos negativos que la violación de las normas
produce para la estabilidad del sistema y la integración social, en opinión de Jakobs,
no es retribución de un mal con un mal, ni disuasión, es decir prevención negativa,
o al menos no lo es en su “función primaria” es, por el contrario, la prevención
positiva general o colectiva.
1 LÓPEZ GARRIDO D. Y GARCÍA ARAN, M. El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al
texto y al debate parlamentario. EUROJURIS. Madrid.1996, pp 32 y 33 y JAKOBS, G., Ob. Cit. pp 18-20
277
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
Los términos expuestos por el artículo 27 no son válidos para la persona jurídica
y es necesario dejar sentado que en cuanto a ella perseguimos un fin preventivo
general positivo de respeto a la norma mediante el cual, se concibe la pena como
un ejercicio de integración del colectivo social en un proyecto de vida en común
en torno al Derecho, desde esa perspectiva la legislación penal cubana debía
plantearse la idea de establecer un supuesto en los fines de la pena exclusivamente
dedicado a la finalidad que se persigue al imponer una sanción a las personas
jurídicas. Nótese que aquí también como en el sujeto individual debe cumplirse
la relación entre el principio de culpabilidad y el de individualidad de la pena, la
sanción a imponer debe ser en el mismo grado y medida de la culpabilidad del
sujeto y el sujeto aquí tratado tiene una forma propia de culpabilidad vinculada
con la culpa por defecto de organización, que esta dada en no haber realizado
todo lo esencial para el cumplimiento de la norma en los términos previstos y por
tanto debe imponerse una pena adecuada a la necesidad que tiene el Estado de
proteger a la sociedad de esas conductas, en el sentido de la función utilitarista que
tiene también la pena.
El sistema de sanciones en el Código penal para las personas jurídicas
El Código penal dedica el título II de la parte general a las sanciones y en el capítulo
II se establecen las clases de sanciones que se imponen a personas naturales y a
personas jurídicas, dejando definido que estas pueden ser: principales1 y accesorias
para ambos sujetos.
Este es el catálogo de sanciones presentado por la legislación cubana, sin embargo,
considero que el mismo es susceptible de ampliarse, no por el simple capricho de
tener otras sanciones, creo que merecería la pena pensar en algunas de ellas como
pudieran ser:
1 El artículo 28 en su inciso 4 establece que las sanciones principales aplicables a las personas
jurídicas son: Disolución, Clausura temporal, con término que no puede ser inferior a tres meses
ni exceder de dos años, Prohibición temporal o permanente de la licencia para determinadas
actividades o negocios, cuyos términos establecen que la misma no puede ser inferior a seis
meses ni exceder de tres años cuando sea temporal, y Multa
278
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
facultades para modificarlo. Toda la contradicción que se produce en el juicio oral
gira en torno a la comprobación del hecho formulado por la acusación, el que es
esencialmente intangible, o sea, que producto de la práctica de las pruebas el
tribunal arriba a una conclusión sobre la ocurrencia o no del hecho, pero no puede
alterar los elementos esenciales del relato fáctico que se le presentó.
La imposibilidad de que el tribunal modifique el hecho originalmente
imputado, como presupuesto esencial del principio acusatorio, tiene su prueba
de fuego fundamentalmente en la jurisprudencia y no en la doctrina, que tras
años de debate conceptual es conteste en aceptar que el objeto del proceso son
aquellos elementos fácticos que determinan la extensión de la investigación y la
cognición judicial. GÓMEZ ORBANEJA dejó sentada la expresión de que el objeto es un
trozo de la vida, o sea, que no es otra cosa que un hecho histórico, visto como
aquel supuesto de acontecimientos del mundo real, el cual está integrado tanto
por cuestiones objetivas como subjetivas, como lo son la individualización de la
persona que llevó a cabo el hecho justiciable. Todo ello contenido dentro del escrito
de acusación realizado por el ministerio fiscal.1
No ocurre lo mismo con la jurisprudencia, pues a partir de las posibles
matizaciones que introduce el tribunal al relato de hechos que narró la acusación,
puede saltar el muro de contención que impide su alteración sustancial e incurrir
en incongruencia.
El mayor problema en materia de correlación entre la decisión del tribunal
y la imputación estriba en el grado de libertad que pueda tener el tribunal para
modificar el resto de los aspectos contenidos en la acusación y que no integran el
objeto estricto del proceso penal.
1 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo II, Volumen I,
Bosch, Barcelona, 1951, pp. 296-307
511
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
Forman parte de este acontecimiento fáctico, no solo la historia ocurrida y sus
circunstancias, sino también los aspectos subjetivos relativos a la individualización
de la persona que lo protagonizó.
El resto de las cuestiones que conforman el escrito acusatorio servirán
para propiciar el debate penal, pero no integran el objeto del proceso. Quedan
fuera por tanto de esta estricta consideración, la calificación penal del hecho,
las circunstancias que modifican la responsabilidad, así como la pena que se
interesa.
En el proceso penal, bajo el imperio del principio de oficialidad, es el
ministerio fiscal quien tiene la responsabilidad de conformar el objeto, para lo cual
debe ajustar su actuación a los principios de legalidad e imparcialidad.
Salvo los espacios ganados por el principio de oportunidad en muchas de
las legislaciones procesales contemporáneas, de lo dicho anteriormente se colige
que el órgano encargado de la investigación está en la obligación de perseguir
todo hecho que revista elementos de tipicidad, de tal suerte que cuando conoce
de un hecho con características de delito, está en el deber de perseguirlo y llevar
a término la investigación, sin que le sea dable adoptar una decisión liberadora
que sea equivalente a la absolución, la que por tener naturaleza jurisdiccional,
es facultad exclusiva del tribunal. En segundo lugar, el órgano encargado de la
persecución tiene el deber de acopiar en su investigación todos los elementos
concurrentes, tanto los que sirven para formular la acusación, como aquellos que
beneficien al imputado. Esta característica del proceso penal es el resultado de la
herencia del sistema inquisitivo, que se consagró en el pacto histórico fundacional
del sistema mixto de enjuiciamiento, en que la búsqueda de la verdad histórica se
convierte en meta directa del procedimiento penal, sobre cuya base debe fundarse
la decisión.1
La generalidad de los modelos procesales conciben un control jurisdiccional
sobre el objeto del proceso, previo al juzgamiento, con el propósito de lograr que
entre a la fase judicial lo más depurado posible, pues una vez que se sometió al
debate contradictorio que caracteriza la etapa del juicio oral, el tribunal no tiene
1 MAIER, Julio; op cit; p. 213
510
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
1) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles
o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podría tener carácter
temporal o definitivo.
2) Publicación de la sentencia condenatoria
Reglas para la determinación de las sanciones principales
Por otra parte, nosotros queríamos detenernos, de igual forma, en el análisis del
artículo 28 en su apartado 5, en el cual se prevén reglas para la determinación de
las sanciones principales, cuyo diseño se presentó en una relación directa entre la
cuantía de la sanción prevista para el delito específico (una vez cometido el acto)
aplicable a la persona natural y su correspondencia en ese mismo sentido con la
de la persona jurídica.
No hay dudas de que en la doctrina se considera que la pena-tipo puede revestir
distintas modalidades, toda vez que por la unidad o diversidad de castigos que la
integran, la misma puede estar constituida por varios supuestos, como pueden ser:
a) pena única esto es un solo castigo, ej, multas, b)penas disyuntivas, es decir una
u otra pena de las previstas, para el delito en particular, ej. , prisión, multas y c)
penas conjuntas, o lo que es lo mismo distintas penas que se pueden imponer de
forma conjunta, ej prisión, multas o ambas; pero en el momento de individualizar
la pena concreta, el operador judicial debe encontrar la libertad suficiente para
atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes imponer
la más adecuada, con el único fin de tener la oportunidad de hacer uso de un
adecuado Arbitrio judicial.
El apartado 5 del artículo 28 en mi consideración, es limitativo de esa posibilidad de
un adecuado arbitrio judicial y “amarra” al órgano juzgador a penas preordenadas
sin muchas posibilidades de movimiento para una justa adecuación de la sanción.
El precepto se planteó en los términos siguientes, para la determinación de las
sanciones principales a las personas jurídicas es preciso tener determinadas reglas,
las que impiden una adecuación real y objetiva. Una fórmula válida sería que los
279
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba
tipos penales en la parte especial y en cada uno de ellos establecer el sistema
de sanciones posibles a aplicar teniendo en cuenta, el análisis de peligrosidad
que realiza el legislador para establecer los marcos penales, tal y como ocurre
con la persona física y utilizar siempre, modelos de penas disyuntivas o penas
conjuntas.
La adecuación de la sanción y el artículo 47 del Código penal
Aquí se presenta un problema similar al analizado cuando vimos el artículo 27,
nos encontramos ante un sujeto sui generis, al que no se le pueden aplicar
categóricamente todos los fundamentos de la persona física.
Para la adecuación de la sanción es necesario tener presente la exigencia de un
conjunto de principios garantizadores del Derecho penal, a los que no podemos
renunciar si estamos diciendo que la persona jurídica debe someterse desde las
bases de una nueva perspectiva a las reglas principistas de ésta rama del Derecho,
por lo tanto en la aplicación de las sanciones es imprescindible atenerse entre otros
a los principios de proporcionalidad y de individualización de la pena.
La institución de la adecuación no solo es útil e importante en su aplicación para
las personas físicas sino también para las personas jurídicas y en este sentido
es obligado tener en cuenta aquellos “factores” que el legislador previó para la
“dosimetría”1 de la pena, que en el caso del artículo 47 de la legislación analizada
en el inciso 1 se establecen los siguientes: la medida de la sanción se fija por
el tribunal atendiendo; a) los límites establecidos por la ley y b)guiándose por la
conciencia jurídica socialista, y en éste aspecto toma como elementos: 1) el grado
de peligro social del hecho, 2) las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto
atenuantes como agravantes,3) los móviles del inculpado, 4) los antecedentes y
características individuales del inculpado, 5) comportamiento con posterioridad a la
ejecución del delito y 6) posibilidades de enmienda.
1 Término utilizado con frecuencia en la doctrina penal cuando se trata de analizar los límites en
los que se va aplicar una pena y la aplicación concreta de la misma a un sujeto por el hecho
cometido
280
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Para nuestra cultura jurídica es muy importante el tratamiento que este
tema tiene en la normativa española, pues su regulación proviene de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, y a pesar de la ancianidad
de esta norma, aún el tema ocupa la atención de un segmento importante de la
doctrina de ese país, que se acrecentó por las modificaciones que sobre este tópico
se le introdujeron a la normativa en todo este tiempo.1
II. El punto de partida del debate teórico y normativo. El objeto del
proceso
Uno de los puntos cardinales de la dogmática procesal penal lo constituye
la determinación del objeto del proceso, porque el principio acusatorio exige que en
la sentencia exista congruencia entre el objeto propuesto por la acusación y lo que
se decida, de tal suerte que el tribunal juzgador no tiene libertad para modificarlo,
solo para comprobar su existencia efectiva.
Definir en el plano jurídico qué se entiende por objeto del proceso penal
nos delimita cuestiones consideradas esenciales, como son la jurisdicción y
competencia, el procedimiento que se ha de seguir y la cosa juzgada, entre otras.2
En el plano penal el término objeto del proceso penal se utilizó tanto por
la doctrina alemana, italiana y española, para definir aquellos elementos fácticos
que determinan la extensión de la investigación y la cognición judicial3, categoría
que se derivó posteriormente a la doctrina americana.4
1 Para una visión del estado de la doctrina española sobre este tema puede verse CUCARELLA
GALIANA, Luis-Andrés; La Correlación de la Sentencia con la Acusación y la Defensa, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2003.
2 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, “Hecho punible, acción y objeto del proceso”, en Derecho Pro-
cesal Penal, AA.VV., sexta edición, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., España,
2003, p. 176.
3 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, con Juan MONTERO AROCA, Alberto MONTÓN REDONDO y Silvia BARO-
NA VILAR; Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal; Tirant lo Blanch, 12 Edición, Valencia, 2004,
p. 98
4 MAIER, Julio; Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, Volumen b; Editorial Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1989, p. 338
509
 Dr. Juan Mendoza Díaz
Cuba
I. A guisa introductoria
Los finales del pasado Siglo y los albores del presente identifican una
etapa de radicales cambios en el proceso penal de América Latina, luego de un
profundo y prolongado sueño que se extendió por más de un siglo, con la sola
excepción de Cuba y Puerto Rico, que por constituir los últimos reductos coloniales,
fueron destinatarios de la normativa que generó el proceso codificador español de
finales del XIX. Este movimiento de reformas abarcó a la casi totalidad de países
del hemisferio y se caracteriza por la introducción, a la mayor escala posible, de
los principios que informan el sistema acusatorio, con una influencia manifiesta del
proceso penal alemán, de la mano de los que constituyen los principales ideólogos
del cambio en esta parte del mundo.1
Múltiples son los elementos de la reforma que motivan profundización
y análisis, sobre todo porque en muchas ocasiones se introdujeron más por la
novedad que representan, que por responder a una tradición cultural de nuestros
países.
Un tema complejo en la nueva normativa es el relativo a la correlación
entre la acusación y la sentencia, que tradicionalmente se identificó como uno de
los pilares del principio acusatorio y que desde hace mucho ocupa la atención de
diversos autores.2 Los puntos de vista son muy divergentes, e incluso las posiciones
que se identifican, presentan diversidad de matices diferenciadores.
1 MENDOZA DÍAZ, J; “Algunos aspectos polémicos asociados a la Reforma Procesal Penal en Améri-
ca Latina”, en Problemas actuales del proceso iberoamericano, XX Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Tomo II, CEDMA, Málaga, 2006, p. 279. Sin pretensiones de alcanzar una
sistematización exacta, es posible señalar reformas procesales penales en pos del acusatorio en:
Argentina (1991), Guatemala (1992), El Salvador (1998), Venezuela (1998), Costa Rica (1998),
Paraguay (1998), Chile (2000), Ecuador (2000), Nicaragua (2001), República Dominicana (2002),
Colombia (2004), Perú (2004) y Panamá (2008).
2 En palabras de Teresa ARMENTA, es “uno de los aspectos procesales más discutidos en los úl-
timos tiempos”. ARMENTA DEU, Teresa; Lecciones de Derecho Procesal Penal, Segunda edición,
Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 305
508
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Evidentemente nos encontramos ante una institución diseñada para el sujeto
persona natural, pero no para el sujeto persona jurídica en los que sería muy difícil
por su propia naturaleza tener en cuenta, algunos de esos elementos, aunque en
éste sentido el legislador quiso salvar en mi opinión, esta situación al señalar en
el inciso 3 del artículo 47 cuales eran las circunstancias atenuantes y agravantes
propias para las personas jurídicas y además, introdujo la posibilidad de aplicación
de la reincidencia y la multirreincidencia a las mismas, aspecto este último con el
que estamos en desacuerdo y luego explicaremos el por qué.
No obstante la inclusión del apartado 3 el artículo de la adecuación, en su diseño
no es apto para los sujetos colectivos y por ello consideramos la posibilidad de
estructurar una institución propia para los mismos, en la que se tengan presente
algunos “factores” para el que he tomado como modelo la legislación de Noruega
y que son los siguientes:
• El efecto preventivo de la pena,
• La gravedad de la infracción.
• La posibilidad real que la entidad hubiese tenido para evitar o no evitar la
infracción a través de normas básicas, instrucciones, formación, control u otras
medidas.
• Si la infracción se ha cometido o no con la finalidad de favorecer los intereses
de la empresa.
• Si la empresa ha obtenido o pudiera haber obtenido alguna ventaja por la
infracción.
• La capacidad económica de la entidad
• Si se ha impuesto a la empresa o a cualquier persona que hubiese actuado en
su nombre, alguna otra sanción como consecuencia de la infracción, incluyendo
si ha sido impuesta pena a cualquier persona física.
Considero que estos elementos son más adecuados a las características de
las personas jurídicas y con ello se lograría que el operador en el momento de
imponerles las penas haga un eficaz uso del principio de proporcionalidad.
281
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

La reincidencia y la multirreincidencia en las personas jurídicas

En cuanto al uso de la circunstancia de la reincidencia y la multirreincidencia que

establece el inciso tercero, no consideramos apropiado su uso en esta institución
y en mi opinión bastaría una fórmula como la presentada de tomar en cuenta
para adecuar la pena, si se ha impuesto una sanción anterior solo a los fines de
adecuar la nueva medida en los marcos de la pena tipo establecida y no como
una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, que traería consigo la
alteración de los límites mínimos y máximos de la sanción establecida.
Dr. Juan Mendoza Díaz
La reflexión que en este sentido me propongo realizar está fundamentada en varios Cuba
aspectos: primero hoy se cuestiona con mucha fuerza en la doctrina penal si al
autor individual de una conducta, entiéndase persona física se le debe aplicar a los EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL DILEMA DE LA CORRELACIÓN
fines de la agravación de la pena la condena anteriormente impuesta y el análisis ACUSACIÓN SENTENCIA
atraviesa por consideraciones distintas, desde quienes parten del criterio de que
la condena precedente solo se debe utilizar en los casos mas extremos con estos
fines y quienes son de la opinión de que en ningún caso debe tenerse en cuenta,
por cuanto consideran que el error no es del sujeto sino de la sociedad que no supo Dr. Juan Mendoza Díaz
o no pudo realizar una labor eficaz en el sancionado, de manera tal que impidiera Profesor Titular de Derecho Procesal
que el mismo no recayera en el delito o no pudo evitar las condiciones sociales de Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal
riesgos que propician también la comisión de hechos delictivos y que por tanto, sólo
el sujeto no es responsable de su “recaída” en el delito.

Las legislaciones más modernas están utilizando fórmulas para extraer de la parte
general de los códigos la institución de la reincidencia y la multirreincidencia y
realizar un análisis particular de cada figura delictiva y en los casos en los que sea SUMARIO: I. A guisa introductoria. II. El punto de partida del debate
evidente la necesidad de tomar en cuenta esta circunstancia por su trascendencia teórico y normativo. El objeto del proceso. III. El problema
en el delito, pues se incluye la misma como una forma agravada del tipo penal y con concreto de la correlación. IV. Soluciones específicas en
ello se crea una sistemática más precisa. cuanto a la congruencia. V. ¿Puede el Fiscal retirar la
acusación?. VI. Conclusión
Particularmente la legislación cubana mantiene la reincidencia y la multirreincidencia
como una institución de carácter general, pero también utiliza la fórmula de que en
determinados delitos de la parte especial, esta adquiere forma de agravación, que
se convierte en elemento del tipo y por tanto, excluye la aplicación de la fórmula

282 507
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
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506
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
general, amparada además en el elemento subjetivo de la intencionalidad, que la
deja así marcada y que conlleva a reglas específicas de agravación que tienen por
base el incremento cuantitativo de la pena tipo, según el nuevo delito sea de la
misma o de diferente especie del que se juzgue.
El problema en mi opinión, se encuentra en que dada la manera en la que se diseñó
el sistema de sanciones para la persona jurídica, es difícil comprender como se
emplearan las reglas de adecuación que establece el código en estos casos, toda
vez, que estaríamos en la obligación de acudir a los tipos penales y en ellos aplicar
las reglas de adecuación que al incrementarse podrían exceder los límites previstos
en el artículo 28 inciso 5, por ejemplo: si el delito cometido es de aquellos que tienen
una sanción máxima de tres años de privación de libertad, si este es realizado por
persona jurídica se aplica la sanción de prohibición temporal o permanente, si al
aplicar las reglas de la multirreincidencia en la que se le deben elevar los límites
mínimos y máximos hasta en la mitad si el delito precedente es la misma especie,
entonces el límite máximo se elevaría a seis años, ¿qué hacer en ese caso?, ir
automáticamente al otro inciso en el que se prevé entonces la clausura temporal
de la empresa, sin otras posibilidades. Consideramos que ello no sería un juicio
ponderado sino mecánico y afectaría igualmente el principio de proporcionalidad.
Por otra parte quedaría por definir, que registro sería el adecuado para establecer
los antecedentes de la persona jurídica a fin de poder acudir al mismo en cada
momento para conocer si esta tiene o no antecedentes penales, no me parece
lógico crear un registro de sancionados sólo para la persona jurídica y si el
antecedente se plasma en los registros donde se asienta su constitución, entonces
nos encontraríamos con la diversidad propia de las distintas clases de personas
jurídicas que por su concepto pueden ser incluidas en el Código penal, lo que haría
poco viable el mecanismo.
Por lo tanto, nuestra propuesta es que con independencia del análisis que
hicimos en el aspecto relacionado con el sistema de sanciones, la reincidencia y
la multireincidencia no deben ser utilizadas como institutos independientes para
adecuar la sanción, sino bastaría que se les tuviera en consideración como un
aspecto general de valoración en los marcos previstos para el delito imputado.
283
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

A modo de conclusiones

El panorama doctrinal y legislativo en materia de persona jurídica se ha transformado

Bibliografía
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288 501
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

El principio de especialización se observa también en el sujeto esencial del proceso
que promueve y ejerce la acción penal en materia económica. En este sentido, se
ha promovido en nuestro entorno continental la creación de fiscalías especializadas,
en las que el perfil del funcionario se caracteriza – al menos en su conformación
- por una preparación sólida en materias penales económicas, confiriéndosele
atribuciones amplias en orden a las diligencias procesales conducentes al
desenvolvimiento eficaz de la investigación en la fase preparatoria.
Decreto-Ley no 187 de 18 de agosto de 1998. Bases Generales del perfeccionamiento empresarial.
Publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no 45, de 25 de agosto
de 1998.Ley 503 de la Income Tax Act 1967 de Irlanda. Ley #7209 de 11 de julio de 1984, reforma
al Código Penal. Ley # 4511 del 11 de diciembre de 1964. Brasil. Ley # 4728 de 4 de julio de 1965
Brasil. Ley # 4595 de 31 de diciembre de 1964 en materia Tributaria en Costa Rica. Ley # 6435 de
15 de julio de 1977 sobre el Medio Ambiente en Chile. Código Penal de la República Oriental del
Uruguay. Anotado y Concordado por Adela Reta y Ofelia Grezzi. 1986.

De otra parte principios como el de unidad de actuación del Ministerio Público

tiende a sufrir, en el campo que analizamos, cierto grado de flexibilización. Así,
por ejemplo, el principio de unidad de actuación1, entendido como la facultad de
intervenir cualquier representante de ese órgano en cualquier etapa del proceso
penal, se matiza a partir de la conveniencia de asegurar la continuidad del mismo
representante especializado en estas materias perteneciente al Ministerio Público
que intervino durante la investigación, en la etapa de juicio oral, para garantizar
así el conocimiento anterior de éste con el proceso penal económico y evitar la
reiteración del estudio de causas de alta complejidad.

Por último, desde el punto de vista político criminal, el principio de legalidad procesal
exhibe una limitación pronunciada, en cuanto a los hechos y a las personas
involucradas, en razón a la posibilidad de aplicar prudentemente el principio de
oportunidad, acortando en lo posible el inmenso material fáctico a través de la
concentración investigativa y por ende de la imputación y juzgamiento en una parte
de los hechos.2

1 Ver V. HAIRABEDIÁN, Maximiliano, “La conveniencia de unificar la persecución penal”, en Ac-

tualidad Jurídica de Córdoba – Derecho Penal, año V, vol. 100, segunda quincena octubre de
2007, Pág. 699.
2 “Por supuesto que ninguna sociedad puede (o quiere) alcanzar una transparencia total del
comportamiento; ningún sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni
ningún sistema sancionatorio garantiza su función protectora a base de eliminar todas las
infracciones normativas. La ignorancia de la criminalidad “real” desempeña, sin embargo, la
función (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismo el
control jurídico penal; de dar la impresión de respeto y mostrar su capacidad de elaboración
del conflicto” V. HASSEMER, Winfried – MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Crimi-
nología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, Pág. 48.

500 289
 Dra. Mayda Goite Pierre
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

ocasiones necesaria la inserción en los tribunales de justicia penal económica de

profesionales (analistas de sistemas informáticos, contadores, economistas, etc.)
llamados en algunas legislaciones procesales: perito oficial1 que, actuando a la par
de los peritos de partes, acerquen al espacio procesal penal aquellos conocimientos
técnicos específicos necesarios para resolver adecuadamente los casos relativos a
la delincuencia penal económica que sean requeridos por el tribunal.

Al parecer fue provisorio el legislador cubano al incorporar en la ley procesal esta

posibilidad2. Una sugerencia al respecto es la designación y aprobación por
el órgano jurisdiccional del perito nombrado de oficio, previa selección a criterio
del Tribunal de las instituciones que se encuentran dentro del Sistema Nacional
de Auditoria que rige en el país3 las que podrán aportar los especialistas más
experimentados y capaces para ese desempeño, a quienes además se les podrá
asignar una fracción del año correspondiente al calendario judicial, para que al ser
llamados acudan a la prestación de tales funciones.

1 Estos peritos realizan su actividad pericial a instancias del juez, examinando entre otras evi-
dencias, los informes de los peritos de parte. El objetivo central del trabajo pericial que reali-
zan es responder al cuestionario fijado y autorizado por el tribunal.(N.A)
2 Nuestra Ley de Procedimiento Penal, los contempla en el artículo 332, cuando establece
que el informe pericial será rendido por el o los peritos que , propuestos por las partes, haya
admitido el tribunal en el trámite a que se refiere el artículo 287. No obstante, - refiere la
norma procesal - el Tribunal podrá disponer, tanto en el tramite mencionado como en el acto
de la vista oral, que dicho informe sea rendido por otro u otros peritos distintos a los propues-
tos por las partes, cuando las circunstancias del caso o el contenido de la materia objeto del
dictamen no resulten afectados por el cambio de peritos.
3 El artículo 11 de la Ley de la Contraloría General de la República de Cuba define que el Sistema
Nacional de Auditoría es el conformado por los sistemas de auditoría interna y externa, com-
prende a los auditores internos de las empresas y unidades presupuesta-das, unidades de
auditoría interna que actúan en las organizaciones económicas superiores y a nivel de las di-
recciones provinciales y municipales, unidades centrales de auditoría interna radicadas en los
Organismos de la Administración Central del Estado, entidades nacionales, sistema bancario,
consejos de la administración, de la administración tributaria, así como las sociedades civiles
de servicios y otras organizaciones que practican la auditoría independiente y las unidades
organizativas de la Contraloría General de la República. Ver Gaceta Oficial de la República de
Cuba No 029. Extraordinaria de 14 de Agosto de 2009. P.5.Sitio Web: http://www.gacetaofi-
cial.cu/
290 499
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Las causas penales por delitos económicos pudieran ser radicadas atendiendo a:
las características de la figura delictiva, la entidad del delito -derivada de la cantidad
y calidad de la pena-, la naturaleza de la acción penal, el componente subjetivo del
hecho o la calidad del sujeto sometido a proceso penal. Esta situación procesal
es conocida como “competencia material o por razón de materia1. Otro tanto es
evaluar la competencia territorial entre tribunales provinciales y/o municipales y
entre los de igual competencia material.2
Dr. José Luis González Cussac
Un problema que pudiera suscitarse es con respecto a la competencia funcional
España
entre Salas de casos penales económicos y Salas de competencia penal genérica
en el mismo Tribunal, las que deben ser salvadas con la aplicación coherente
del principio de especialización de la judicatura y las indicaciones internas que
al respecto se dicten y también habrá que resolver la llamada competencia por
conexión, cuando se cometen delitos comprendidos o no en la materia económica ALCANCE DEL CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DOLO Y
para cometer o facilitar la comisión de otros, en cuyo supuesto no habrá dudas de LOS ELEMENTOS NORMATIVOS
que debe resolverlo el tribunal de la competencia especial.
En el plano de la valoración probatoria, se sostiene que en el Derecho penal José L. González Cussac
económico se relativiza el denominado sistema de libre valoración de la prueba. Catedrático de Derecho penal
El órgano jurisdiccional depende aquí, en gran medida, de las narraciones de las Universitat Jaume I (Castellón)
partes y, fundamentalmente, de los dictámenes periciales3. De esta manera es en
1. PLANTEAMIENTO
1 “La competencia adopta diferentes clases, a saber, competencia por razón de materia, por razón del
territorio, de oficio, a instancia de parte inhibitoria y declinatoria, positiva o negativa.” DIAZ PINILLO. Mar-
celino. Temas para el Estudio del derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Félix Varela. La Habana, 2002. El dolo constituye desde siempre un tema central de la teoría jurídica
p.232.
2 La incorporación especializada del órgano jurisdiccional solo a instancia provincial, pudiera del delito. A la vez, su prueba se erige igualmente en asunto nuclear del proceso
dar al traste con la falta de conocimiento de estos órganos de hechos penales económicos penal. Lo mismo puede decirse acerca de los controvertidos elementos normativos
que aun siendo de la competencia municipal, en virtud de la competencia material, tengan en del tipo. Sobre ambas perspectivas del derecho penal sustantivo y procesal, se
el plano económico una repercusión importante y trascendental para los intereses de tutela.
Delitos como el previsto en el artículo 222 del Código Penal – Incumplimiento del deber de proyecta ahora, desde escaso tiempo en nuestro país, el debate acerca del alcance
preservar Bienes en entidades económicas - no pocas veces su averiguación y juzgamiento se del control constitucional de las resoluciones de la jurisdicción ordinaria que aplican
tornan complejos.(N.A) estas nociones. En principio, se trata por consiguiente de tres problemas distintos:
3 Estudios realizados por un equipo de investigación formado principalmente por profesores
titulares y Catedráticos de la Universidad Rey Juan Carlos, especializados en Derecho Proc- concepto penal sustantivo del dolo y de los elementos normativos del tipo; la prueba
esal, Economía Financiera y Contabilidad, y un equipo de trabajo de Cátedra de Investigación del dolo y de los elementos normativos en el procesal penal; y, los límites del control
Financiera y Forense KPMG Forensic, especializado en la investigación de delitos económicos constitucional sobre la aplicación de ambas. Y sin lugar a dudas cada una de las
y la elaboración de informes periciales aseguran que la prueba pericial económica, si está bien
elaborada y es presentada de forma sólida, es un elemento de notable relevancia y de indud tres parcelas, en especial las dos primeras, poseen una indiscutible autonomía
able repercusión en la resolución de disputas y litigios. http://www.togas.biz/articulos/Dere- conceptual, avalada por una larga tradición jurídica.
cho-Penal/Penal-Economico/La-importancia de la prueba pericial económico financiera en los
498 291
 Dr. José Luis González Cussac
España
Sin embargo, tampoco admite discusión, como demuestra la práctica
forense, que las tres se interrelacionan hasta el extremo de influir en el entendimiento
jurídico de las otras. Una línea de trabajo a mi juicio interesante, sería analizar el
grado de influencia mínimo que unas y otras sufren por su conexión, y en especial
examinar si el grado de influencia puede llegar hasta condicionar el entendimiento
de las otras dos. Expresado de forma simple: el concepto material de dolo, o de
los elementos normativos, no puede construirse a espaldas del proceso penal, en
la medida que éste fija unos límites para que su prueba sea posible y legítima. Y
a la vez, la prueba en el proceso penal del dolo y de los elementos normativos, no
puede edificarse desatendiendo las exigencias sustantivas contenidas en la ley
penal. Esta mutua influencia es obvia y comúnmente aceptada, aunque quizás
no lo suficiente, lo que ha dificultado extraer todas las consecuencias posibles y
necesarias. En cualquier caso, es la perspectiva constitucional la menos explorada,
al menos en nuestro ámbito, sin duda debido a su reciente implantación. Pero esta
circunstancia coyuntural no evita desconocer su extraordinaria fuerza en el sistema
jurídico. Precisamente por estas dos razones, inexperiencia y trascendencia de
la jurisdicción constitucional, aumenta el interés por comprobar la influencia y
condicionamiento que la misma despliega sobre las otras dos.
Pues bien, esta interrelación, influencia y condicionamiento entre las tres
perspectivas, penal sustantivo, penal procesal y constitucional, debiera constituir
el punto de partida a desarrollar en futuros trabajos. Naturalmente en estas líneas
tan sólo pretendo apuntarlo, incitando quizás a recorrer este camino en la forma
planteada. Por tanto, no afronto todos los problemas ni siquiera pretendo agotar
todas las hipótesis, sino que únicamente, sirviéndome de la mentada práctica
forense, persigo reafirmar su evidente conexión, y al hilo de la misma, plasmar
alguna reflexión parcial.
La STC 68/1998 de 30 marzo 1998, representa un caso paradigmático,
donde la triple encrucijada aquí expuesta encuentra un tratamiento completo.
Desde esta óptica se erige en una resolución muy importante, no sólo por ello,
sino precisamente por el riguroso control de constitucionalidad que aplica la Sala
en estas materias, y las consecuencias que de ello deben extraerse, amén de la
controversia resultante. En estas líneas me ocuparé exclusivamente de exponer la
citada resolución, para luego efectuar algunas consideraciones críticas.
292
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
del sistema de justicia penal e incluso a los agentes - instructores auditores, peritos
y controladores, etc. -que ejecutan actividades y misiones auxiliares en las labores
investigativas de estos complejos fenómenos delictivos.
Los estudios procesales por tanto transitaran por aspectos objetivos relativos a
la forma y al contenido de los actos procesales y también subjetivos en el que se
contemplan los sujetos procesales necesarios así como aquellos que acuden de
manera eventual al proceso.
La política criminal económica procesal ha promovido ciertos principios en lo que
respecta al tribunal. En primer lugar, se exalta la necesidad de especialización en
materias económicas, de quienes pretendan ingresar a esta particular magistratura.
1
. De ahí que sea más prudente que la judicatura, partiendo de una vocación de
los jueces hacia estos temas, se especialice y paulatinamente vaya acumulando
experiencia en el quehacer jurídico – penal económico.
La tendencia en la modernidad sobre la impartición de justicia, especializada
en nuestro país tiene el amparo de la Ley de Tribunales que faculta la creación
de salas y secciones especializadas cuando existan razones que lo justifiquen2.
Sería conveniente a su vez que a los jueces profesionales lo acompañaran
jueces legos conocedores de estos temas (economistas, financistas, contadores,
administradores, empleados, trabajadores vinculados a la esfera económica, etc.)
con una preparación suficiente que les permitan desentrañar los entuertos que el
hecho penal económico en ocasiones produce3.
Con respecto a la competencia las exigencias fundamentales para el derecho
penal económico procesal en Cuba, está en las cuatro situaciones que pudieran
acaecer4:
1 No por gusto se ha expresado que las reglas de las ciencias, así, desplazan y, aún, llegan a
anular las reglas de la experiencia en su función regulativa del correcto pensamiento hu-
mano. AROCENA GUSTAVO. A. Y BALCARCE. FABIÁN I. Ob. Cit. pág. 29.
2 Ver ARTÍCULO 32 y 33. De la Ley de Tribunales No 82 de 11 de Julio de 1997.
3 Ver artículo 43 de la Ley de Tribunales No 82 de 11 de Julio de 1997.
4 Al respecto se han instrumentado la instrucción 145 de 16 de junio de 1992 y los dictámenes
103 del 5 de agosto de 1980 todos por razón de competencia territorial y delitos conexos.
497
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
Es desproporcional el incremento de figuras penales económicas devenidas tras
las modificaciones al Código Penal, mediante los Decretos-Leyes No 150 de 6
de junio de 1994 y el No 175 de 17 de junio de 19971, y la prácticamente nula
creación de estructuras procedimentales destinadas a la elaboración y acreditación
de la hipótesis fáctica a subsumir en aquellas. Dicho de otro modo, mientras el
Derecho penal económico material de nuestros días empeña sus esfuerzos en la
determinación exacta de los ilícitos comprendidos en su ámbito de injerencias, el
Derecho penal económico adjetivo no siempre se encuentra apto para ordenar
los instrumentos de comprobación judicial idóneos para la acreditación de tales
delitos.
Estamos obligados a disertar sobre un derecho penal económico procesal que no
se pueda separar del contenido esencial del derecho procesal penal nuclear al que
obedece nuestro sistema de enjuiciar. De manera que la Ley de Procedimiento Penal
vigente desde el 18 de agosto de 1977, impactada por tres modificaciones legislativas2
regirá con carácter supletorio ante cualquier proyección normativa instrumental que
en materia económica tenga lugar, cuando los instrumentos existentes no colmen
los espacios necesarios para su interpretación y/o aplicación.
De esta forma, el soporte normativo que representa el “Compendio de Resoluciones
e Indicaciones para los delitos económicos o asociados a la corrupción”, elaborado
y puesto en práctica por la Fiscalía General de la República en el año 2009, y
que recoge las regulaciones más recientes dictadas por el Ministerio del Interior, la
Fiscalía General de la República, la Contraloría General de la República, el Ministerio
de Finanzas y Precios y el Tribunal Supremo Popular; vienen a proporcionarle en
materia legislativa instrumental – sin socavar parámetros de jerarquización legal -
un carácter independiente dentro del ordenamiento jurídico procesal cubano, cuyo
contenido además vincula para su ejecución, a un grupo importante de operadores
1 Aparecen nuevas figuras delictivas en el contexto jurídico-penal cubano, como el Enriqueci-
miento Ilícito, Negociaciones Ilícitas, Tráfico de Influencias, Insolvencias Punible, Lavado de
Dinero, Evasión Fiscal , etc. (N.A)
2 Decreto Ley No 87 de 22 de Julio de 1985 referente al Procedimiento de Revisión; el decreto
Ley No 128 de 18 de Junio de 1991, concerniente al procedimiento de los Tribunales Munici-
pales Populares y el Decreto Ley No 151 de 10 de junio de 1994, de mayor amplitud en su
reforma institucional.(N.A)
496
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
2. LA STC 68/1998, DE 30 DE MARZO 1998
Antes que nada, resulta imprescindible trazar un resumen de la misma,
huérfano de comentarios, que en todo caso trazaré en los tres últimos apartados.
2.1. Antecedentes
En cuanto a los antecedentes, traen causa en varios acuerdos de la Junta
Sindical del Colegio de Corredores de Comercio de Jerez de la Frontera, que en
materia disciplinaria tomaron frente a ciertas actuaciones del también Corredor sr.
Muñoz Cuellar durante 1987. Por este motivo, el sancionado disciplinariamente
interpuso querella contra los miembros de la citada Junta ante el Juzgado de
Instrucción por diversos delitos de prevaricación (art. 358 ACP), que desembocaron
en la SAP de Cádiz de 13-01-1993 (Sección Cuarta) de contenido absolutorio.
Procedió entonces el querellado a la interposición de recurso de casación que dio
lugar a dos resoluciones. En la primera se admitió el recurso, y en la segunda, STS
de 19-12-1994, se condenó a los acusados por un delito de prevaricación dolosa.1
1 Los Antecedentes pueden resumirse de forma más completa de acuerdo a los así declarados probados en
la STC comentada: “El señor Muñoz Cuéllar Corredor de Comercio en Jerez de la Frontera, elegido Tes-
orero-Archivero del Colegio, dirigió una serie de comunicaciones al Síndico y a la Junta Sindical del Cole-
gio, con el fin de depurar las responsabilidades por ciertas irregularidades por él denunciadas y atinentes
a la economía interna del Colegio. Tal proceder motivó el que la Junta Sindical, con el voto favorable de
los miembros del citado órgano, ahora recurrentes se acordara apercibirle y amonestarle (apercibimiento
y amonestación impuestos sin previa incoación de expediente disciplinario). Posteriormente acordaron
instruir procedimiento sancionador y se dispuso la sustitución del expedientado en sus funciones. Por
último, y tras rechazar una recusación formulada, la Junta Sindical del Colegio ponía en su conocimiento
que había procedido a elevar a Acuerdo definitivo la propuesta de resolución del oportuno expediente dis-
ciplinario, y, en su consecuencia, se decidía imponer al expedientado una serie de sanciones, contándose
entre ellas la de suspensión por siete meses en el ejercicio del cargo de Corredor de Comercio. Dichas
sanciones fueron recurridas y se solicitó que, con arreglo art. 167 del Reglamento de Régimen Interior de
los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio de 1959, se procediera a la designación de un sustituto
que interviniera sus operaciones como Corredor suspendido. Esto no obstante, la Junta Sindical, acordó
no suspender las sanciones impuestas, así como no acceder al nombramiento de sustituto, al rechazar
la interpretación que del mencionado art. 167 efectuaba el recurrente. Tras otros incidentes procesales
finalmente, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda,
decidió el archivo del expediente, por inexistencia de las faltas graves imputadas y prescripción de las
leves por paralización de aquél durante más de un mes”. Interpuesta la querella por prevaricación mediante
escrito de 13 de julio de 1988, presentó ante el Juzgado de Instrucción de Jerez de la Frontera. Tal querella,
una vez instruida la causa por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Jerez de la Frontera, desembocó
en la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 13 de enero de 1993, que con
desestimación de aquélla, absolvió a los mencionados. El querellante interpuso recurso de casación, denun-
ciando la inaplicación del art. 358 del Código Penal (delito de prevaricación). El Tribunal Supremo declaró
haber lugar al recurso de casación, y posteriormente en una segunda condenó a los solicitantes de amparo
por el citado delito a la pena de inhabilitación especial y correspondiente indemnización. Dicha condena
se argumenta conforme a la tipificación del delito de prevaricación del art. 358 C.P En el análisis de los
mismos, descarta la STS impugnada la trascendencia penal de varias de las actuaciones de los querellados.
Por el contrario, entiende la Sala sentenciadora que la negativa expresada por la Junta Sindical a nombrar
sustituto del Corredor sobre el que había recaído la oportuna sanción tenía perfecta cabida en el tipo penal
de la prevaricación dolosa”.
293
 Dr. José Luis González Cussac
España
Los condenados presentaron entonces recurso de amparo ante el TC, imputando a
las resoluciones judiciales recurridas la vulneración del art. 24 C.E. en tres de sus
vertientes, a saber: A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por causa
del carácter arbitrario de la motivación que conduce a la condena por prevaricación;
B) Lesión del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E.,
por cuanto el fundamento de la condena penal es, a su juicio, arbitrario y deviene,
por ende, manifiestamente infundada, ilógica y, aun, absurda la inferencia lógica
llevada a cabo por el órgano a quo del acervo probatorio obrante en autos; C)
Indefensión propiciada por la introducción ex novo en casación de un hecho, el
cierre del despacho profesional del Corredor sancionado, que no sólo contraría la
relación de hechos probados en la instancia, aceptados en las de casación, sino
que no fue nunca discutida en el proceso.
Por su parte, el Sr. Muñoz Cuéllar vierte sus alegaciones en escrito de 7
de julio de 1995. Tras reprochar a los recurrentes en amparo que pretendan hacer
del Tribunal Constitucional “un órgano de casación reparador de los errores en que
presuntamente ha incurrido el Tribunal Supremo”, manifiesta que la labor cumplida
por éste es inatacable desde un punto de vista técnico, en mérito de lo cual invoca
su propio derecho de tutela.
Sin embargo, el representante del Ministerio Fiscal, razona en sus alegaciones
294
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
estatal revista en el derecho penal económico cubano un significado que va más
allá de las afectaciones que se derivan por actitudes delictivas.
En este aspecto tiene una incidencia, el objeto social y el presupuesto económico
de la empresa cubana que indefectiblemente se vuelve contra la solución acertada
del conflicto y la determinación consecuente de las afectaciones y los perjuicios. De
igual forma sucede con las valoraciones entre el precio de costo de los productos
y el precio de venta que adquieren estos, lo cual obliga a diferenciar instituciones
jurídicas como aquellas que explican el daño material del lucro cesante.
Todas estas cuestiones requieren de un mayor estudio a los efectos de su
comprensión, dada también las consecuencias jurídicas que de ellas se derivan,
especialmente en la exigibilidad de la responsabilidad civil derivada de actos ilícitos
o aquellas que anulan la punibilidad ante la concurrencia de la responsabilidad
material.
V. El ámbito procesal del Derecho Penal Económico1.
Tal y como viene sucediendo con el Derecho Penal Económico sustantivo, es
innegable que el derecho penal económico procesal, puede en algún momento
mostrar su autonomía como rama del derecho procesal a través de un conjunto
de principios propios. Una parte de la doctrina ya viene reconociendo entre otros
el principio de especialización de la judicatura, el principio de la prueba técnica, el
principio de restricción de la inmediación en el juicio oral, entre otros; los cuales lo
diferencian del derecho penal adjetivo común2.
Tratar de ir resolviendo las asimetrías que originariamente se dan entre la parte
sustantiva del Derecho penal económico y las que van conformándose con el
procedimiento penal en esta materia, se constituye como una tarea emergente.
1 Este acápite resume algunos apuntes del artículo El ámbito procesal del derecho penal
económico en Cuba, publicado por el autor y visible el 21 de Junio de 2010 en el portal del
Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Derecho Penal Económico. Córdoba, Argen
tina www.ciidpe.com.ar. (N.A.)
2 Por todos ver a AROCENA GUSTAVO. A. Y BALCARCE. FABIÁN I. Derecho Penal Económico
Procesal. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico. CIIDPE. Año
2008. p.2. www ciidpe.com.ar.
495
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
que ocupan cargos en las escalas superiores e intermedias de las entidades
económicas, diferenciándolos a efectos penales de los trabajadores, empleados y
obreros en general que participan como entes activos en los eslabones más bajos
de la estructura empresarial. De ahí que la doctrina penal apoyándose en el principio
de igualdad ante la ley, se haya ocupado de establecer marcadas distinciones
entre la responsabilidad penal de los directivos, de los mandos intermedios y de
los subordinados en los diferentes tópicos que la dogmática estudia, como es lo
relativo a la culpabilidad1, la autoría y participación criminal.
Ello obliga a perfeccionar nuestros conocimientos en instituciones teóricas de
la dogmática jurídico penal como son las que ocupan la participación del sujeto
no cualificado, la posición de garante en delitos de omisión propia e impropia, la
coautoría ejecutiva, la accesoriedad en la participación, la concurrencia de culpa
por emprendimiento, etc., presentes en las situaciones se dan sintomáticamente en
la criminalidad económica cubana.
Por último en este segmento, llamamos la atención de la determinación del patrimonio
económico en la esfera del derecho penal. Como parte del intervencionismo directivo2
del Estado cubano en la economía, el control de su patrimonio se constituye como
explicábamos en un aspecto de vital importancia. La racionalidad, el ahorro, una
adecuada disponibilidad y la preservación de los recursos materiales y financieros,
son desde hace más de cincuenta años la piedra angular de la estabilidad económica
en nuestro país y motivo de especial preocupación del Estado, de ahí que el
contenido patrimonial económico de índole
1 Se suele afirmar también que el combate a este tipo de delitos conlleva necesariamente una
progresiva aminoración del principio de culpabilidad, debiéndose punir por la mera realización
del acto, en base a una presunción o simplemente por hecho ajeno, sosteniendo la existencia
de formas de analogía intratípica. Finalmente, entre otras sugerencias, se plantea que la ob-
servación del mismo fenómeno justifica incluso reabrir la discusión sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Ver CERVINI. Raúl. Abordaje metodológico…. Ob. Cit. Pág. 35
2 Cfr. WITKER VELAZQUEZ. Jorge Alberto. Sistema Económico y Sistema jurídico. Curso de De-
recho Económico. UNAM. Mexico.2002 y Manual Básico de Economía. Teoría de los Sistemas
Económicos. Enciclopedia y Biblioteca virtual de las Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas.
Universidad de Málaga. Básico http://www.eumed.net/cursecon/1/la teoría de los sistemas
econom.htm
494
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que si ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en
consecuencia solicita el amparo a los recurrentes1.
En efecto, el presente proceso tiene por objeto la determinación de si las SSTS
que llevaron a la condena de los recurrentes por delito de prevaricación dolosa,
1 El Fiscal presentó sus alegaciones el 23 de junio de 1995. En primer lugar, por lo que atañe a la denuncia
de lesión del derecho de tutela judicial efectiva, cifrada por aquéllos en la errónea interpretación judicial
acerca de los supuestos en que reglamentariamente procedía el controvertido nombramiento de sustituto,
entiende el Fiscal que tal discrepancia no traspasa los muros de la legalidad ordinaria. Igualmente descarta,
en segundo lugar, el tercero de los motivos aducidos en la demanda (la sedicente indefensión sufrida por
razón de apreciarse como probado el cierre del despacho profesional), razonando que los demandantes
de amparo han sacado de contexto las expresiones “clausura o cierre de la oficina” y “cierre del despacho
profesional”.
Pero a diferente conclusión llega el Ministerio Fiscal respecto del segundo de los motivos que
articulan la demanda de amparo, la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de ino-
cencia. Entiende el representante del Ministerio Público que es preciso discernir si el caso presente
apela a la problemática de la prueba indiciaria o por presunciones o si, por el contrario, nos encon-
tramos ante una cuestión de subsunción de unos hechos probados en la tipificación penal, pues así
como en el primero de los consignados la valoración de la prueba indirecta que ha servido de base a
la condena es susceptible, aun con limitaciones, de ser controlada por el Tribunal Constitucional, no
ocurre lo mismo en los casos de mera calificación de unos hechos declarados probados, cuestión
de legalidad ordinaria, con independencia de que en estas hipótesis el análisis se encauza, no vía pre-
sunción de inocencia, sino ex art. 25.1 C.E., esto es, según los cánones del principio de legalidad. .
En esta tesitura, por tanto, y este es el terreno en que los recurrentes sitúan la controversia, ésta se
contrae a verificar si el proceso seguido por el Tribunal Supremo para, a partir de un hecho evidente e indis-
cutido, la existencia de un acto administrativo, concluir en la injusticia de éste y en su dictado “a sabiendas”,
ha sido lógico y partiendo de la base, inexcusable, de que a este Tribunal sólo le compete la constatación
de la realidad de la prueba de cargo, mas no su valoración. Pues bien, la adecuación a las exigencias consti-
tucionales del recurso a la prueba indiciaria se extiende, en el supuesto considerado, a los dos elementos
que definen el tipo de prevaricación, el normativo, o carácter injusto de la resolución, y el subjetivo, el que
ésta haya sido dictada a sabiendas, de modo que aquélla se revela particularmente idónea en relación con
el segundo de los elementos consignados, tal y como tiene declarado a este propósito el Tribunal Constitu-
cional. En este sentido, pasando revista desde la perspectiva adoptada a la exigencia de un engarce o nexo
lógico entre los hechos existentes y la inferencia de culpabilidad a que llega el Tribunal Supremo, a los diver-
sos argumentos esgrimidos por éste para alcanzar la conclusión condenatoria, el primero de los utilizados
-la manifiesta contrariedad con el sentido y finalidad de las correspondientes normas reglamentarias de la
interpretación realizada por la Junta Sindical del Colegio de Corredores- no la comparte el Fiscal en modo
alguno, y menos aún según las razones expresadas por el Tribunal Supremo; pues si, de un lado, la inter-
pretación patrocinada por la Junta Sindical parece cohonestarse con el tenor de los arts. 167, 168 y 169 del
Reglamento de los Colegios de Corredores, que meramente contemplan la posibilidad de nombramiento
de sustituto en los supuestos que expresamente prevén, de otro, la interpretación contraria avalada por el
Supremo y consistente en el nombramiento en todo caso de sustituto, aun cuando haya recaído, como res-
olución de un procedimiento disciplinario, la sanción de suspensión, se apoya en la caracterización como
“provisional” de la suspensión decretada si ésta no ha adquirido firmeza, argumento que, para el Fiscal,
“no parece de suficiente entidad lógica, de acuerdo con la experiencia, para servir de enlace entre el hecho
básico (no punible) probado y el elemento del delito cuya concurrencia se pretende considerar probada”.
En esta misma línea de razonamiento se tachan de insuficientes los demás argumentos utilizados en la
Resolución impugnada para fundar la calificación dolosa de la conducta de los recurrentes: Existe una
disociación lógica entre el carácter colegiado de una decisión y la menor probabilidad de error; la “rel-
evante formación intelectual y jurídica” de los miembros de la Junta Sindical no resulta tan cierta cuando
entre los que adoptaron el Acuerdo no sólo se encontraban juristas sino también licenciados en ciencias
económicas, circunstancia que, por lo demás, no pone a resguardo de la comisión de errores; la existencia
de un voto discrepante razonado en el Acuerdo no parece, asimismo, suficiente para establecer el exigido
nexo o engarce lógico, como, igualmente, tampoco lo son el hecho de que finalmente fueran revocadas las
sanciones impuestas, o la falta de comunicación a los Bancos de la suspensión judicial de la sanción impu-
esta, que, en todo caso, sólo sería imputable al Síndico Presidente. En conclusión, y a tenor de lo expuesto,
solicita el Fiscal sea declarada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
295
 Dr. José Luis González Cussac
España
implicaron la lesión de los tres derechos fundamentales por ellos alegados, relativos
a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, y la privación del derecho de
defensa, como aquéllos estiman y también alega el Ministerio Fiscal, aunque sólo
en lo relativo al segundo. Por el contrario, quien fuera querellante en el juicio a quo
mantiene la plena validez de las SSTS recurridas y reprocha a la demanda de amparo
pretender que el TC supere el límite de su jurisdicción para entrar en la corrección o
no, conforme a la legalidad, de las Resoluciones impugnadas. Todo ello se plantea,
esencialmente, en torno a la calificación delictiva dada por el TS al acuerdo por
el que la Junta Sindical del Colegio de Corredores de Comercio de Jerez de la
Frontera denegó el nombramiento de sustituto que interviniera las operaciones de
un Corredor para entonces suspendido en sus funciones por plazo de siete meses,
según acuerdo sancionador impuesto por el mismo órgano. En definitiva, las SSTS
recurridas entienden que tal denegación parte de una interpretación de los arts.
167, 168 y 169 del Reglamento de Régimen Interior de los Corredores de Comercio
Colegiados (en adelante R.R.I.) que “carece de una base argumental razonable ni
en lógica ni en Derecho”, por lo que califican de “injusto” tal acuerdo. Además, de
ello deduce el TS que tal injusticia se cometió “a sabiendas”, con voluntad torticera,
lo que se infiere de una serie de indicios declarados ya en la primera STS que
resolvía el recurso de casación.
2.2. Fundamentos Jurídicos
A continuación se expone un extracto de los Fundamentos Jurídicos de la
STC, que aunque muy resumidos contienen lo más esencial, en especial aquéllos
que sirvieron para la estimación del recurso de amparo.
a. El examen de la primera de las vulneraciones aducidas por los recurrentes
debe partir del recordatorio de que el contenido del derecho a la tutela
judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 C.E., no llega a garantizar el
acierto de la Resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales
errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones
de estricta legalidad ordinaria. Conviene comenzar por excluir del
examen aquí relevante la queja relativa a un posible error patente, como
indebida apreciación de los datos de la realidad condicionantes de la
296
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
que una gran parte de las figuras delictivas coligadas a este segmento del derecho
penal especial, tenga su reservorio en normas extrapenales de índole administrativo,
comercial, financiero, económico, tributario, etc.; cuestión que se complejiza en
tanto obliga a justipreciar cuerpos reglamentarios o normativos de diferentes
sedes para completar el contenido de los preceptos penales económicos1.
Otro asunto de importancia, no tanto novedoso como actual es lo relativo a la
solución de los conflictos que se originan al momento de imputar o calificar los
ilícitos penales económicos, en la mayoría de los casos por los elementos comunes
y análogos que se dan derivados del modus operandi empleado por los comisores y
el carácter pluriofensivo de las conductas, cuya respuesta hay que necesariamente
encontrarla a través del concurso de normas, del que también se hace necesario
especificar y caracterizar en la materia que analizamos.
Las antinomias entre el Derecho Penal Económico y el Derecho Administrativo
Sancionador son de las temáticas poco abordadas en nuestro entorno. La presencia
de las llamadas figuras paralelas , el principio de intervención mínima, de última ratio
y de non bis in ídem, se entrelazan e invitan a buscar las respuestas discrecionales
más efectivas , bajo el amparo de las legislaciones sustantivas que las prevén,
dado que en ocasiones delitos de poca monta con posibilidades de respuesta legal
por vía administrativa son ubicados como figuras penales o son traídos de la mano
al derecho penal para obtener en esta sede la respuesta de protección jurídica;
incoherencia que afecta otros principios generales del derecho penal como el de
legalidad, certeza y seguridad.
La división funcional del trabajo propició también una escala de responsabilidad
en la esfera económica tanto de personas naturales como jurídicas, ubicadas en el
plano horizontal del sistema económico o en el plano vertical de éstas. En el caso
de estos últimos habíamos explicado alguna de las necesidades de inmiscuirlos en
los estudios de esta rama, más aún con respecto a los funcionarios y dirigentes
1 En ese contexto no parece conveniente ni que los nuevos tipos penales se plasmen en figu-
ras formales de mera actividad castigando la puesta en peligro, a través de tipos meramente
omisivos de obligaciones puramente reglamentarias o administrativas. Ver CERVINI. Raúl. Ob.
Cit. Pág. 38
493
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
instrumentos de la vida económica: Delitos de Estafa, Fraudes Bancarios,
Falsedades documentales, Engaño a los consumidores, Actividades Económicas
Ilícitas Contrabando, el Tráfico de divisas, etc.
Y por último los delitos económicos por derivación, cuya comisión afecta
determinados derechos e intereses económicos supraindividuales como aquellos
delitos contra los derechos laborales, los delitos ecológicos, informáticos, etc.1.
El estudio de las figuras delictivas también se particulariza en temas de interpretación
exegética, especialmente en su naturaleza, como ocurre con los elementos
diferenciadores de las conductas que pertenecen al catálogo del derecho penal
económico y las que corresponden al derecho penal de la función pública, en tanto
existen diferencias pero también puntos convergentes que tienden a desnaturalizar
las concepciones y el alcance ya explicado2.
La presencia en el contexto legislativo de tipos penales abiertos, delitos de peligros
y normas penales en blanco, acentúan el compromiso de evaluar el hecho penal
económico, con las características que definen estas instituciones del derecho
penal. De una parte por el riesgo interpretativo de índole subjetivo que está implícito
en los tipos penales abiertos3 a merced de las decisiones jurisdiccionales.
Y en otro orden, porque como expone Tiedeman, el derecho penal económico ratifica
un orden extrapenal, colaborando en rango secundario y accesorio4; de manera
1 Existen dos formas de ampliar el marco de protección de los bienes jurídicos afectados por
las formas más gravosas de criminalidad socio-económica: uno consiste en anticipar la tipi-
ficación de acciones que en sí mismas no son dañosas para el bien jurídico (vía tradicional),
otra de más reciente aparición, usa el recurso de desplazar el bien jurídico hacia la acción. Ver
CERVINI Raúl. Abordaje metodológico… Ob. Cit. Pág. 41.
9 Resulta que delitos en paridad de naturaleza económica como el previsto en el artículo 140
del Código Penal Cubano aparecen insertados bajo el rubro de delitos contra la administración
y la jurisdicción, propiciando un enfoque que difiere no solo dogmático sino también a los
efectos metodológicos de la investigación criminal.(N.A)
3 Es ya ancestral la polémica que contraen los delitos omisivos de peligro, sean en su carácter
concreto o abstracto, en hechos que no reproducen un resultado tangible y en las que se
exalta la mera desobediencia como ilícita.(N.A)
4 Ver TIEDEMAN, Klaus, Poder Económico y Delito (Introducción al Derecho Penal Económico y
de la Empresa) Ob. Cit., Pág. 21.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Resolución adoptada1. Asimismo, tampoco puede, en puridad, tildarse
de manifiestamente arbitraria la selección de la normativa aplicable al
caso2. Por último, no existiendo error patente, ni arbitraria selección de
la normativa aplicable, sólo resta por examinar, desde esta primera
perspectiva de análisis, si la interpretación de dicha normativa, combatida
por los recurrentes, puede ser calificada de “manifiestamente irrazonable”,
en el sentido de que, como tal, sólo debiera calificarse la incursa en un
razonamiento “incoherente, por ilógico o arbitrario, con el presupuesto
argumental adoptado por el órgano decisor”. Pues bien, en este punto, el
órgano a quo no sólo no deja de sentar con claridad cuál fuera tal, sino que
justamente sobre él recae la totalidad del discurso jurisdiccional3. Por todo
1 Más extensamente dice la STC en su FJ 3º A): “Tal carácter de indebida fijación de los hechos no puede ser
predicada del caso que nos ocupa, pues con ella se pretende evitar que el juicio jurisdiccional sea resultado
-en cuanto constitucionalmente plausible- de la determinación de hechos manifiestamente falsos o indebi-
damente declarados como ciertos; pero sin que en este modo de juicio constitucional pueda tener relevancia
labor alguna de interpretación o de juicio de aplicación de la norma jurídica relevante”.
2 Termina de desarrolar este argumento el FJ 3 B), diciendo: “Antes bien, es manifiesto que el discurso judicial
impugnado no versa sino sobre lo efectiva y claramente llevado a la instancia casacional: La concurrencia o
no, dadas las circunstancias, del ilícito previsto en el art. 358 C.P. Sobre tales normas, integradas por los arts.
167 y siguientes R.R.I., versa la totalidad del debate que tuvo lugar ante la Sala sentenciadora, de modo que
nadie pone en cuestión la pertinencia de aplicarlas a la resolución del fondo del asunto. Si acaso, pero sobre
ésto volveremos, estará en cuestión la manera en que el Tribunal Supremo fijó los hechos que integran su
supuesto de aplicación. Pero este último extremo en nada empece la corrección constitucional de entender
como únicamente relevantes las normas cuya interpretación aquí se debate”.
3 En el FJ 3º C) se completa la argumanteción de este aspecto: “A este respecto, resulta altamente expresiva
la evidencia con la que el propio Alto Tribunal sentenciador explícitamente advierte sobre la inutilidad de
buscar diferencia alguna entre el supuesto explícito de los arts. 167 y concordantes R.R.I., y la hipótesis
-ahora en cuestión y no prevista en tales preceptos- del sancionado con suspensión de sus funciones una
vez culminado el procedimiento administrativo sancionador, pero sin que tal sanción sea todavía definitiva.
Que tal fuera la conclusión del supremo Tribunal de Justicia resulta con completa evidencia de los párrafos
3., 4. y 5. del fundamento jurídico 1. C) de la Sentencia de casación, donde ampliamente se argumenta no
sólo sobre la aplicabilidad al caso de las normas a la postre llevada a término, sino sobre las razones por
las cuales, pese a no estar explícitamente contemplado el supuesto de la suspensión como sanción admin-
istrativa no meramente cautelar, sino como resultado del procedimiento administrativo, el párrafo último
del art. 167 R.R.I. debió ser aplicado a tal situación, no sólo por elementales razones de justicia material
-también expresadas en la Resolución impugnada-, sino también por la más genérica de existir una regla de
aplicación general a todas las suspensiones reglamentariamente previstas -la que exige el nombramiento
de sustituto-, ninguna previsión en cuanto al caso concreto debatido, y la evidencia de no ser susceptibles
las reglas sancionadoras de interpretación analógica extensiva. En definitiva -y pese a las dudas que pueda
suscitar una Resolución en la que no aparece del todo clara la diferencia entre suspensión cautelar, de una
parte, y suspensión ya acordada como resolución final de un expediente sancionador, aunque todavía sus-
ceptible de recurso, de otra-, ha de llegarse a la conclusión de que las Resoluciones impugnadas no sólo no
sientan arbitrariamente el presupuesto de su discurso, sino que tampoco carecen de basamento lógico en
su desarrollo”.
297
 Dr. José Luis González Cussac
España
ello, parece claro que, en este tercer extremo del contenido garantizado
por el derecho a la tutela judicial ningún reproche cabe dirigir a las SSTS
impugnadas.
b. El segundo de los motivos aducidos -tercero en el orden seguido por
los recurrentes- viene a reprochar a las Resoluciones recurridas la
introducción ex novo en el discurso casacional de un hecho -la clausura
del despacho profesional del sancionado durante veinticuatro días del mes
de marzo de 1988- que no aparece probado en la Sentencia de instancia,
dándose la circunstancia de que la segunda Sentencia de casación acepta
expresamente los allí declarados como tales y que tal hecho se erige en
fundamento de la condena a indemnizar daños y perjuicios. En el FJ 4º
de la STC comentada se afirma que “tampoco cabe apreciar que exista
contradicción entre la asunción por la segunda Sentencia de los hechos
declarados probados en la de la Audiencia Provincial y que luego se
tenga por existente en la realidad el cierre del despacho profesional”1. Por
consiguiente se declara no haber lugar a este motivo, al no apreciarse que
la STS recurrida causara indefensión.
c. Sólo resta por examinar la queja relativa a la supuesta vulneración del
derecho a la presunción de inocencia, motivo éste en el que los recurrentes
cuentan con el apoyo argumental del Fiscal, específicamente centrado en
el problema de la prueba por indicios.
El examen de este motivo comienza con un breve resumen de la doctrina del
TC acerca de estas cuestiones. Así, por lo que se refiere a la presunción de inocencia,
“es doctrina de este Tribunal que (...) se asienta sobre dos ideas esenciales: De un
lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde
1 Así se argumenta el rechazo a este motivo: “En primer lugar, porque esta última ni afirma ni niega dicha
realidad en términos explícitos. En segundo, y más principal, porque, como también hace notar el Fiscal, en
ella se dan por probadas actuaciones luego consideradas por las Resoluciones impugnadas como equiva-
lentes al tan discutido cierre -especialmente, el requerimiento de entrega de los libros y la publicidad dada
al Acuerdo sancionatorio-, que por todo ello resulta, a la postre, irrelevante. No cabe así, en definitiva,
reprochar a las Sentencias impugnadas que causaran indefensión alguna a los recurrentes, y menos que
aquélla tuviera alcance material de ningún orden. Por lo que debe ser rechazado el segundo de los motivos
deducidos en la demanda de amparo”.
298
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Algunos antecedentes y experiencias llevadas en años anteriores por investigadores
cubanos serían oportunos también retomarlas y concordarla con la actualidad
económica que vive el país.
IV. ALGUNOS CRITERIOS SOBRE LA DOGMÁTICA DEL DERECHO
PENAL ECONÓMICO
Nos atrevemos a decir que afortunadamente en nuestro país no se ha producido
un expansionismo legislativo del derecho penal. Este es el principal riesgo de
invocación en la tutela al orden económico1. Sin embargo también es válido destacar
que en ese mismo plano legislativo, el título V del Código Penal Cubano referido a
los “Delitos contra la Economía Nacional” no satisface las exigencias del derecho
penal económico como en la actualidad se plantea, puesto que su alcance hay que
buscarlo tal y como lo reconoce la doctrina de esta disciplina en cuatro enfoques
que difieren uno del otro y del que resulta necesario establecer a efectos de orientar
la esfera jurídica de protección legal:
El primero de ellos es el derecho penal económico en la empresa; vinculado al “crime
as business” que se origina dentro de la empresa y que incluye figuras como las
estafas y fraudes de la empresa y delitos como el peculado, la malversación, el uso
y la dilapidación indebida de recursos materiales y financieros; y los incumplimientos
de obligaciones y deberes orientados a preservar, custodiar y evitar daños a bienes
pertenecientes a entidades y organismos privados y estatales.
En segundo término el derecho penal económico de la empresa o “corporate crime”
que es la manifestación delictiva que emana desde la propia empresa, propio de
delitos cometidos por personas jurídicas y en la que se identifican delitos como
las quiebras punibles, insolvencias punibles, los delitos societarios y en nuestro
contexto entre otros, bien pudiera incluirse el delito de actos en perjuicio de la
contratación económica estatal.
El tercer enfoque es el que agrupa el derecho penal económico patrimonial que
incluye delitos en los que se emplean medios que el legislador protege como
1 Idem.Pag.4.
491
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
un análisis tomográfico de dichos mecanismos para detectar y prevenir, a partir de
ellos, los niveles técnicos y prácticos de vulnerabilidad de todo el sistema1.
Por último llamamos nuestra atención sobre el estudio de las amenazas, las
dimensiones del daño y la afectaciones patrimoniales que se originan tras la
comisión de estas conductas, cuestión que implica el estudio y evaluación de lo
que la delincuencia económica cuesta a la colectividad, directa o indirectamente. La
estimación de esos costos conduce a la identificación de aquellas manifestaciones
que encierran mayor grado de perjuicio y daño material y peligrosidad social,
posibilitando a la par que el Estado implemente mecanismos de supervisión del
sistema financiero y económico en las actividades comerciales, distribución y
prestación de servicios; y contribuye a corregir el carácter múltiple e indeterminado
de las víctimas de estos delitos, que en ocasiones dificulta en la sociedad una
postura de crítica y rechazo a estas manifestaciones.
La finalidad de los estudios criminológicos no es por tanto detectar deficiencias, sino
a partir de ellas, evaluar las causas y condiciones generadoras de determinados
fenómenos delictivos asociados a la criminalidad económica, las lagunas
legislativas, los vacíos administrativos y la efectividad del sistema de justicia penal
en esta materia, sorteando pragmatismo y elucubraciones de tipo criminológico y
evitando como dice Cervini, “… la tentación la tentación a sumergirnos en la mera
“doxa”, o sea el conocimiento aparente de la realidad sensible que PLATON, tan
sabiamente, distinguía de la “episteme”, o sea del conocimiento de la verdadera
realidad, de las ideas y valores tangibles., que en nuestro concepción, hacen a la
realización del Estado
Democrático Social de Derecho y sus garantías.”2
1 Ocurre que los propios mecanismos económicos sufren permanentemente cambios en su es-
tructura y función. Sólo a través de su conocimiento profundo el legislador puede acompañar
la realidad económica y prevenir las posibles mutaciones de sus mecanismos. Naturalmente
que si se legisla atendiendo exclusivamente a los síntomas, nunca se llegará a tipificar adec-
uadamente conductas transgresoras del orden socio-económico. Ver CERVINI. Raúl. Abordaje
metodológico…. Ob. Cit. Pág. 26.
2 Ver CERVINI. Raúl. Derecho penal Económico. Perspectiva Integrada. Ob. Cit.Pag.6.
490
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E., y, de otro, que
la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, con una
actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario
que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia
del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado. En este
sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E. ha de entenderse en el sentido
de no autoría, no producción del daño o no participación en él”.Y en lo que atañe a la
prueba indiciaria o por indicios “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias
capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se
apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados;
b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos
completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con
las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria”(FJ 5º).
Pues bien, la aplicación al presente supuesto de los citados criterios, debe partir
de la precisión de que lo discutido por los recurrentes y el Ministerio Fiscal no es la
realidad del acervo probatorio sobre el que discurren las Resoluciones impugnadas,
como tampoco el juicio de autoría en ellas contenido1. “De suerte que, en puridad,
-se señala en el FJ 6º- lo que está en cuestión son las inferencias lógicas derivadas
de tales indicios. Ahora bien, para proceder a su examen ha de tenerse presente,
con carácter previo, que, para llegar a la calificación de “injusto” referida al Acuerdo
colegial, la Sala sentenciadora ha llevado a cabo una interpretación de los arts. 167
a 169 R.R.I. Interpretación que, si bien en nada lesiona el derecho a la tutela judicial
efectiva ex art. 24.1 C.E., como antes se ha dicho, sin embargo no resulta indiscutible”.
No se discute pues la interpretación que el TS lleva a cabo de los arts. 167, 168
y 169 RRI, ni mucho menos estamos ante un caso de error patente por indebida
apreciación de los datos de la realidad condicionante, como ya se descartó en el FJ
3º C)2. Pero la lectura de los indicados preceptos del R.R.I. pone de relieve que “otra
1 Es decir, no se discute “que el Acuerdo por el que no se aceptó el nombramiento de sustituto del Corredor
suspendido existió, y que los condenados fueron sus autores, no es objeto de debate alguno; tampoco se
discuten los hechos a partir de los cuales el Tribunal Supremo infiere el carácter doloso de la conducta de los
recurrentes” (FJ 6º).
2 Cabe recordar, como hace la STC en su FJ 6º que: “Sin necesidad de volver sobre el examen ya realizado en
el fundamento jurídico 3. C), basta recordar que para la Sala sentenciadora la conclusión a la que conduce
su interpretación es que no existe diferencia alguna entre los supuestos previstos en los arts. 167, 168 y 169
R.R.I. y el del presente caso, no expresamente comprendido en los mismos. Esto es, el del sancionado con
suspensión de sus funciones una vez concluido el procedimiento administrativo sancionador pero sin que tal
299
 Dr. José Luis González Cussac
España
interpretación, ceñida al tenor de dichos preceptos y no integradora, también resulta
posible”1. Esta es la cuestión central a juicio del TC, al advertir que la designación
de sustituto sólo se vincula reglamentariamente en los arts. 168 a 169 R.R.I. a tres
supuestos específicos de suspensión de funciones de un Corredor de Comercio y,
además, en dos de ellos no está exenta de imprecisiones o equívocos. “De suerte
que la interpretación realizada por la Junta de dichos preceptos no puede servir de
base para inferir de ella el dolo que el delito de prevaricación exige. Pues si la norma
aplicada para integrar el tipo penal es equívoca y no unívoca en su contenido y alcance,
permitiendo así dos interpretaciones igualmente razonables y defendibles, podría
sostenerse, con apoyo en la jurisprudencia de la propia Sala sentenciadora (…) que
existiendo una duda razonable ha de descartarse el aspecto penal de la infracción,
al excluir tal duda que la Resolución administrativa sea manifiestamente injusta.
Pero con mayor razón excluye que se haya actuado “a sabiendas” de la ilicitud”.
Pues bien, una vez afirmada la existencia de una duda razonable y por
consiguiente descartada la inferencia desde esta perspectiva, la STC comentada
pasa a examinar los demás indicios expuestos en la Sentencia de casación, con
el fin de examinar si el Acuerdo denegatorio de la designación de sustituto fue
dictado maliciosa o torticeramente. No obstante, previamente se explicitan dos
advertencias. La primera, “para recordar que sobre este extremo las alegaciones
de los recurrentes y del Ministerio Fiscal son coincidentes en rechazar su
1 En efecto, como se argumenta en el FJ 6º, existen otras posibles interpretaciones de la normativa regla-
mentaria: “Pues en ellos la designación de sustituto se contempla, en primer lugar, cuando se ini-
cia expediente disciplinario pero no se continúa su tramitación por poder ser el hecho constitutivo de
delito, supuesto en el que la suspensión de funciones es facultativa (art. 167). En segundo término, cu-
ando las Juntas Sindicales y la Junta Central ordenen la incoación de expediente disciplinario y, fac-
ultativamente, acuerden su suspensión provisional (art. 168). Por último, cuando un Corredor deba
ser privado de su oficio por hallarse incurso en prohibición o incompatibilidad, legal o reglamen-
taria, supuesto en el cual habrá de adoptarse forzosamente la suspensión de funciones (art. 169).
A lo que cabe agregar una doble particularidad sobre los dos últimos preceptos, en cuanto declaran aplicable
lo dispuesto sobre designación de sustituto en el último párrafo del art. 167 en ambos casos. En el del art. 168,
dado que tal aplicación se prescribe “si el Corredor resultare absuelto...” en el expediente sancionador, lo que
no deja de sorprender, puesto que se trata de un momento final en el procedimiento y, por tanto, no cabe que la
designación de sustituto vaya necesariamente unida a la suspensión provisional de funciones. Y en el del art.
169, porque lo dispuesto en el último párrafo del art. 167 será de aplicación “en su caso”, lo que resulta equívoco.
300
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
en tanto el primer método, le estaría dando respuesta a las anomalías del control
formal en todos sus aspectos (legislativo, administrativo y judicial) y el segundo,
debe aparecer como extremadamente idóneo para detectar científicamente, los
errores y asimetrías de los mecanismos y resortes que se hayan en las esferas
superiores e intermedias de la economía cubana.
Cualquier indagación científica en el plano criminológico en Cuba tiene también
como premisas para su examen, dos elementos principales: los comportamientos
ético, moral; la capacidad y aptitud de los sujetos y agentes económicos; y el
control sistemático que se lleva a cabo sobre los comportamientos humanos y
económicos, todo ello en obligado reconocimiento a la esencia antropológica que
tienen las ciencias penales.
Otro análisis más detallado es el que pudiera examinar el contexto y entorno
social en que se originan estos delitos, es decir; sectores, estructuras y áreas socio
económicas de usual incidencia en hechos penales económicos; los mecanismos
económicos susceptibles de desviaciones; las excesivas y desmesuradas
regulaciones económicas que constriñen principios económicos inalterables, o el
empleo persistente de modus operandis1, todos los que de una manera u otra
tienden a caracterizar e impulsar algunas conductas o fenómenos delictuales, como
parte de las condiciones ónticas de la estructura social.
Sin dudas en el plano funcional de la economía el estudio de las irregularidades
surgidas por mecanismos económicos sugiere en primer orden un conocimiento
profundo de estos, analizando las aristas que definen las desviaciones económicas
hacia el resto de la infraestructura orgánica. Este enfoque metodológico opera como
1 A la par de los modos comisivos tradicionales, como son: las alteraciones y mutaciones en el
contenido o la forma de documentos incorporados al tráfico jurídico económico, el desvío,
sustracción y dilapidación directa o indirecta de recursos, etc.; propia de una criminalidad
económica convencional, en la actualidad se le suman otros modus operandi, con el em-
pleo de medios e instrumentos utilizados en la vida económica; programas computarizados,
sistemas contables y financieros automatizados, fraudes contra las tarjetas de créditos, travel-
ler-checks etc., hacen que la criminalidad económica se torne sofisticada y extremadamente
compleja en su quehacer delictivo, por lo que es esa una vertiente permanente del trabajo
investigativo que requiere de una metódica especializada, sea para desentrañar dicho modus
operandi, como para corregir las falencias de estos novedosos sistemas.(N.A)
489
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
Cervini1 hace referencia a las ventajas y limitaciones que tiene seguir empleando
los métodos tradicionales en la investigación criminológica para evaluar la macro-
criminalidad2. Este autor se acoge a lo que llama el método clínico , atemperado
por una perspectiva estructural básica que sirve para visualizar en su conjunto la
existencia del fenómeno delictivo y permite evaluar críticamente las disfunciones
del control formal; y en otros supuestos se permite enunciar las ventajas y aparentes
complejidades del método tomográfico, que considera idóneo para detectar a partir
de un adecuado conocimiento del objeto de investigación y de modo preventivo
el posible ejercicio abusivo de los mecanismos o resortes superiores de la
economía.
En nuestro país el fenómeno delictivo en materia económica tiene varias
manifestaciones y expresiones cuyo análisis para descubrir y atacar sus causas
requiere de aplicaciones metodológicas investigativas también diversas. La
delincuencia económica se vincula, tanto a las estructuras del quehacer económico
como a las del control social formal.
Ambos métodos, que en modo alguno entran en contradicción, pudieran
sistemáticamente ser utilizados para estudiar las razones que implican la presencia
en nuestra sociedad de la delincuencia económica marginal, subterránea y de
bagatela; la no convencional3 e incluso para la macro delincuencia económica,
1 Ver CERVINI. Raúl. Abordaje Metodológico de la delincuencia económica sofisticada. Con-
ferencia dictada en el Curso de Especialización en Derecho Penal Económico, de la Facultad
de Derecho Universidad Getulio Vargas de San Pablo, San Pablo, Brasil, noviembre de 2007
y publicada por el portal del Centro de Investigaciones Interdisciplinaria en Derecho penal
Económico. Visible mayo 2010.www.ciidpe.com.ar. Ob. Cit. Pág.2.
2 La macrocriminalidad económica ha sido definida como una modalidad de desviación estruc-
tural incidiendo en su conformación tanto factores económicos como sociales. Los primeros
aluden a los mecanismos o resortes superiores de la economía; los segundos a su ejercicio
ilegítimo o abusivo. Ídem. Pág.5.
3 En forma creciente, los autores angloamericanos emplean el término “hecho penal profe-
sional” (occupational crime) poniendo el acento en la conexión existente entre el papel profe-
sional y las nuevas modalidades de delincuencia no convencional nacional e internacional. En
la misma orientación se señala que actualmente la nota característica del delito no convencio-
nal estriba en la especial manera de comisión (modus operandi) y en el objeto especialmente
sofisticado de ese comportamiento y que ésta fatal combinación de especialización criminal
y progreso técnico ha puesto al derecho penal ante problemas totalmente nuevos. Es una
nueva forma horizontal de poder económico expresada en la especialización profesional y el
dominio funcional de medios tecnológicos, que se sitúa al margen de las políticas económicas
del Estado actuando normalmente, en función de su propio interés y con cierto viso de legali-
488
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
conformidad con las exigencias que para dicha prueba indiciaria se desprenden
del art. 24.2 C.E”. La segunda advertencia previa, persigue poner de relieve que
desde la perspectiva de este proceso constitucional no corresponde analizar el
mayor o menor acierto de los diversos argumentos utilizados por la STS para
fundar su conclusión de que el Acuerdo denegatorio de la designación de sustituto
fue dictado con malicia o torticeramente. “Pues a este Tribunal sólo le corresponde
llevar a cabo un juicio meramente externo para determinar si ha existido o no,
a partir de ciertos hechos plenamente probados, una mediación lógica suficiente
entre los indicios esgrimidos y el resultado alcanzado, mediante un proceso
mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano y no a través de
un razonamiento incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios” (FJ7º).
De modo que, a continuación, la STC comentada se centra en la aplicación de
este juicio externo, para determinar si el resto de indicios esgrimidos en la STS
condenatoria, se acomoda a las exigencias de mediación lógica, con exclusión de
razonamientos incongruentes o arbitrarios. A tal efecto, coteja los tres restantes
indicios desde los que se justifica la condena.
a. En primer lugar, rechaza que del tantas veces mencionado Acuerdo colegial
pueda inferirse que fuera injusto a sabiendas en atención a su carácter
colegiado. Acepta así las alegaciones del Ministerio Fiscal en este extremo,
señalando que “esta inferencia carece de apoyo racional si se tiene en
cuenta que la composición colegiada de un órgano no excluye per se que
pueda producirse un error en la aplicación del Derecho, como se evidencia,
entre otros ejemplos, en los no infrecuentes casos en que las decisiones
de un órgano judicial colegiado, aun estando motivadas y fundadas en
Derecho, son corregidas posteriormente por un Tribunal superior”. Con la
misma contundencia rechaza que pueda inferirse per se la intencionalidad
a partir de la relevante formación jurídica de los integrantes del órgano
colegiado, o por la simple existencia de un voto particular1.
1 En el FJ 7º A), puede encontrarse el argumento completo: “Lo que es igualmente aplicable, en segundo
término, a la inferencia que se establece a partir de la relevante formación intelectual y jurídica que poseían
los componentes de la Junta Sindical; pues su conocimiento del Derecho, al igual que el que indudable-
mente poseen los componentes de un órgano jurisdiccional colegiado, si bien es normalmente garantía de
acierto, no excluye en absoluto posibles errores en la aplicación de los preceptos legales. Ni tampoco cabe
considerar como una inferencia razonable la que se hace derivar de la existencia de un voto razonado y
discrepante de dicho Acuerdo, pues ni es infrecuente que ello se produzca en las decisiones de los órganos
301
 Dr. José Luis González Cussac
España
b. En segundo término, la STS justifica su convicción a partir de un examen
global de “todos los episodios y secuencias de las relaciones de querellante
y Junta Sindical, que no se deben ni se quieren enjuiciar”. Pero como
entonces expone la STC en su FJ 7º B), “si de dichos comportamientos se
pretende inferir que la Resolución administrativa se dictó a sabiendas de su
injusticia, el examen de tales hechos y la apreciación de su fuerza causal
eran obligados como justificación de dicha inferencia”. De suerte que, aun
admitiendo que se hubieran producido unos “enfrentamientos y tensiones”
entre el corredor expedientado y los componentes de la Junta Sindical,
de esta compleja situación conflictiva “no cabe inferir razonablemente, por
faltar en el razonamiento tanto el apoyo de unos concretos hechos probados
como su apreciación causal, que los segundos utilizaran torticeramente la
apertura de tales procedimientos sancionadores para dictar, a sabiendas,
una resolución injusta”1.
c. Asimismo, y en tercer lugar, la STS se ha apoyado en “las irregularidades
de procedimiento” que se produjeron en las actuaciones sancionadoras y
culminaron en “la ejecución de la suspensión del cargo y, como sanción
sobreañadida, la clausura o cierre de la oficina, todo ello en función de unas
faltas que merecieron de los órganos de alzada una benigna calificación”.
Sin embargo, a juicio del TC, de tales presupuestos no puede llegarse a la
conclusión, mediante una inferencia lógica acorde con las reglas del criterio
humano, de que el Acuerdo denegatorio de la designación de sustituto se
dictó con malicia o a sabiendas de su injusticia.
Esta afirmación la argumenta el TC de la siguiente forma. Respecto a
las irregularidades en los procedimientos sancionadores, “basta reparar en que
1 Con mayor detalle, textualmente se dice que: “… al respecto ha de tenerse presente que las relaciones
entre el querellante y la Junta Sindical no están exentas de complejidad, dado que adquirieron un carácter
conflictivo en el seno de ésta, de la que aquél formaba parte como Tesorero-Archivero; se acentuó con las
denuncias del señor Muñoz Cuéllar sobre el comportamiento de los componentes de dicha Junta, algunas
de las cuales -como la relativa a la imposibilidad de utilizar el despacho en la Caja de Ahorros- tuvieron eco
en la prensa y, por último, culminaron en los procedimientos sancionadores abiertos por la Junta contra
aquél”.
302
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Estas situaciones y problemáticas, entre otras que pudieran escapar a nuestra
observancia, constituyen las motivaciones que deben impulsar el estudio del
derecho penal económico dada la finalidad que persigue todo orden jurídico en un
estado de derecho: mantener la legitimidad del sistema social , político y económico
que se quiere defender, en este caso, hacia la protección del rol del Estado en la
dirección de la Economía o mejor aún el orden económico estatal; la protección
de bienes jurídicos individuales y colectivos de carácter patrimonial que tienen su
escenario en la esfera económica, evitando y disminuyendo los abusos que sobre
estos se dan en la vida económica de la nación. Todo ello, bajo un régimen de
garantías constitucionales y principios del derecho que deben ser inviolables, como
soporte de lo que también aspiramos como sociedad en cada caso y ante cada
conflicto, que sobre los culpables recaiga el peso de la ley en un proceso penal
legal y justo.
III. Orientación criminológica para el estudio de los fenómenos
delictivos asociados al derecho penal económico
Las características actuales de la criminalidad económica, su modus operandi y
los factores de influencia en la comisión de hechos penales de esa naturaleza, han
obligado a una renovación metodológica para erradicar, controlar y disminuir las
disímiles causas propiciadoras de estos fenómenos delictivos.
En el orden de la investigación social frecuentemente se expresa que a medida
que la tecnología progresa y aumentan las facilidades de comunicación y del
transporte, en un conjunto armónico e indicativo del desarrollo global, también la
criminalidad avanza en términos de técnica y sofisticación1. Sin embargo aunque
tales expresiones tengan su fundamento, no compartimos el criterio de que la
criminalidad económica, está inexorablemente unida al desarrollo económico, más
bien son las insuficiencias de los sistemas políticos y otras irregularidades de índole
subjetivo que aparecen en el entramado de las relaciones, económicas, políticas y
sociales las que causan el incremento y la proliferación de esta criminalidad.
1 Ver Cervini. Raúl. Abordaje Metodológico de la delincuencia económica sofisticada. Publica-
ciones del Portal del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Económi-
co.www.ciidpe.com.ar. visible en el mes de Diciembre del 2018.Pág. 7
487
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
impuestos tributarios1.
El trabajo permanente que órganos controladores y verificadores de la esfera
económica como la Contraloría General de la República y Fiscalía General de la
República, junto a la pujanza del sistema de auditorías hacia el control económico
en todas las entidades y dependencias económicas del país, ha traído consigo un
enfoque novedoso que armoniza el enfrentamiento al hecho penal económico2, lo
cual supone mejorar la interpretación, análisis y comprensión de las instituciones
penales que conducen esta rama.
Y por último el incremento de las inversiones foráneas y especialmente del bloque
de integración de los países de América Latina y el Caribe (ALBA)3, requerirá
ineludiblemente de la protección jurídica en sede penal, ante las agresiones más
graves que se den en el contexto de las relaciones regionales4.
1 El Código Penal cubano contempla el delito de Evasión Fiscal en el artículo 343.1 y sgtes.
2 Una de las cuestiones que ejemplifica lo novedoso del enfrentamiento es la exigencia de la
llamada responsabilidad colateral de funcionarios y directivos de las entidades y organismos
vinculados a la administración y a la economía. Ver Ley de la Contraloría General de la
República de Cuba. Gaceta Oficial de la República de Cuba No 029. Extraordinaria de 14 de
Agosto de 2009. Sitio Web: http://www.gacetaoficial.cu/
3 El ALBA se fundamenta en la creación de mecanismos para fomentar ventajas cooperativas
entre las naciones que permitan compensar las asimetrías existentes entre los países del
hemisferio. Intenta atacar los obstáculos que impiden la verdadera integración como son la
pobreza y la exclusión social; el intercambio desigual y las condiciones inequitativas de las
relaciones internacionales, el acceso a la información, a la tecnología y al conocimiento; aspira
a construir consensos, para repensar los acuerdos de integración en función de alcanzar un
desarrollo endógeno nacional y regional. Ver a CORREAS FLORES. Rafael. Conferencia Con-
struyendo el ALBA. Nuestro Norte es el Sur. Caracas. Mayo 2005.Pág.15 y sgtes.
4 Los procesos de innovación y competitividad internacional que caracterizan el actual desarrollo
globalizador del capitalismo, exigen, sobre todo, que cada país o región cuente con fortalezas
endógenas adquiridas. Estas fortalezas posibles de alcanzar son muy diversas y no solo
económicas, sino que abarcan todas las dimensiones sociales que un pueblo de una nación
o región a lo largo de su historia logra desarrollar. Esto explica la importancia de integrar
diferentes disciplinas sociales cuando aspiramos a que nuestros países subdesarrollados
accedan a una inserción conveniente para sus pueblos en la economía mundial. Cfr. GONZÁLEZ
MAICAS. Zoila y MOLINA MOLINA. Ernesto. La Integración Latinoamérica y Caribeña:
Incidencia en las políticas macroeconómicas nacionales. http://www.isri.cu/publicaciones/
articulos/2007/0807.pdf
486
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
se trata de actuaciones que no sólo son colaterales o ajenas a la decisión aquí
controvertida, la no designación de sustituto, sino que, como el Alto Tribunal
acepta, carecen per se de relevancia penal. Lo que también es aplicable a lo que
se estima que fue la culminación de tales irregularidades, la no suspensión de
la eficacia del Acuerdo sancionador”. Al igual que carece de consistencia lógica
aludir a la clausura o cierre del despacho profesional del expedientado como una
“sanción sobreañadida”, puesto que no es una consecuencia adicional y realmente
“sobreañadida” a la suspensión de funciones, “sino sólo el corolario obligado de la
ejecutoriedad -no dejada en suspenso, conviene subrayarlo- del acto sancionador”.
Por último, tampoco cabe estimar lógicas y coherentes las inferencias que lleva
a cabo la Sala sentenciadora al traer a colación la “benigna calificación” que
los hechos sancionados como falta merecieron a los órganos que conocieron
de las alzadas interpuestas frente a los distintos actos sancionadores, o al
referirse a la asimetría detectada al no comunicarse a los Bancos la suspensión
judicial de la sanción. “Pues basta reparar en que se trata de actos posteriores
al que es objeto de la condena penal, y, por tanto, en su dimensión temporal,
tales inferencias entrañan una evidente quiebra del necesario nexo lógico
que debe mediar entre unos hechos dotados de la necesaria fuerza causal
y los que sólo son efecto o consecuencia de esos mismos hechos”.
Por consiguiente, señala el TC, que desde la perspectiva del control externo que le
corresponde, “ha de llegarse a la conclusión de que los elementos utilizados por la
Sala sentenciadora como cauces de inferencia de la culpabilidad de los recurrentes
en amparo no evidencian en el presente caso una coherencia lógica y razonable
que permita su utilización como prueba indiciaria y, por tanto, no son suficientes para
desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que el art. 24.2 C.E. reconoce y
garantiza a aquéllos”. Conclusión que le conduce directamente al otorgamiento en
el Fallo del amparo solicitado.
2.3. Voto particular
El Voto particular fue formulado por el Magistrado don Carles Viver
Pi-Sunyer, centrándose en el modo en el que la Sentencia aplica la jurisprudencia
relativa al derecho a la presunción de inocencia a la queja referente a la constatación
del elemento subjetivo del tipo “a sabiendas”. Porque a su entender, la inferencia
303
 Dr. José Luis González Cussac
España
practicada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo es claramente respetuosa con
el canon que delimita la indemnidad del derecho invocado. Y como quiera que esta
alegación fuera la única de la demanda que ha sido objeto de amparo, estimaba que
el fallo de la Sentencia debería haber sido de contenido íntegramente desestimatorio.
Partiendo de la necesidad de compatibilizar la naturaleza esencial de
los derechos fundamentales con los límites de la jurisdicción constitucional, que
ha de respetar las competencias que corresponden en exclusiva a los órganos
del Poder Judicial, recuerda los esfuerzos por hacerlo, y a continuación
expone sucintamente el contenido constitucional del derecho a la presunción de
inocencia, así como en especial la aplicación de esta doctrina a la llamada prueba
de indicios1.
Pues bien, según el voto particular, la aplicación de la doctrina del TC
sintetizada, y cuyas referencias principales pueden encontrarse en la propia STC
de la que se discrepa, debería haber conducido a la denegación de la queja en
cuestión y, con ello a la desestimación de la demanda. Porque según se dice, ni
el hecho de que el Tribunal Supremo haya acudido a la prueba de indicios para
demostrar el conocimiento de los acusados de la antijuricidad administrativa de
su Resolución, que es “práctica normalmente necesaria para la constatación
de los elementos subjetivos del delito”, ni el modo en el que se constataron los
indicios y se llegó a la conclusión fáctica que sustentó la Sentencia condenatoria,
1 Textualmente se afirma que: “La conciencia de este reto ha informado desde sus comienzos la jurispruden-
cia definidora del Derecho y de las competencias del Tribunal Constitucional en relación con su protección.
Así, a partir del monopolio judicial en la valoración de las pruebas, esta jurisdicción ha situado el contenido
constitucional del Derecho, en síntesis y sin mayores matices ahora, en las condiciones que preceden y que
rodean dicha valoración y en el sometimiento de la misma a unas reglas mínimas cuya observancia sea
constatable sin inmediación, desde un punto de vista externo. De este modo, el derecho a la presunción de
inocencia se lesionará en la medida en que la actividad probatoria se haya practicado sin las condiciones
que preservan de la perversión de dicha valoración y en la medida en que sea constatable la falta de un
engarce lógico y sólido entre dicha actividad y el relato de hechos probados. Por contra, no cabrá apreciar
lesión del derecho por el mero hecho de que quepa una deducción alternativa de lo sucedido que también
sea razonable -es decir, lógica y sólida- o, incluso, más razonable, ya que esta comparación valorativa está
vedada a este Tribunal.
En relación con la suficiencia del nexo que une actividad probatoria y relato de hechos probados, que consti-
tuye el tema debatido en el fundamento de la Sentencia del que discrepo, la preocupación de este Tribunal
se ha centrado en la denominada prueba de indicios. Como es sabido, lo que el indicio muestra no es lo
que en definitiva se quiere probar, sino un paso intermedio para llegar a ello con la ayuda de una regla de
relación lógica, científica, estadística o de experiencia entre los dos hechos. Como falta aquí, en principio, el
enlace directo y preciso con el hecho probado que caracteriza la prueba directa, dicho enlace deberá ser de-
mostrado a partir de la certeza de los indicios y de la solidez de la regla que une lo que los mismos prueban
directamente y lo que se pretende probar”.
304
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dentro de este auge, ha venido surgiendo una criminalidad económica, cuyos
perfiles delictivos son cada vez más sofisticados y complejos cuestión que conlleva
necesariamente imponer métodos efectivos de enfrentamiento, investigación,
persecución y sanción a la delincuencia económica acordes con la agresividad,
nocividad y afectaciones que se producen de estas conductas transgresoras.
La modificación de los criterios legales de imputación, que incluye la exigibilidad
de responsabilidad penal a las personas jurídicas previstas para las empresas
privadas y mixtas que en la actualidad resultan insuficientes, a pesar de las reglas
dictadas por el máximo órgano de justicia.1
Las transformaciones que se han estado produciendo en el modelo económico
cubano, con un incremento de las actividades privadas o de índole particular del
que resulta necesario mayor control de los recursos económicos, financieros y
materiales del Estado, atendiendo a los antecedentes de una criminalidad económica
en los diferentes estratos sociales, no solo legitimados para concurrir al mercado
de la producción, distribución y prestación de servicios; sino también asentados a la
economía informal o subterránea, que en su mayoría ilegítimamente es proveída,
sustentada y fomentada por las irregularidades, desvíos y apropiaciones del sector
estatal.
El fortalecimiento y tutela al sistema tributario2 dirigido a disciplinar y crear una
cultura de respeto en los ciudadanos, organismos y entidades económicas sobre el
aporte a la hacienda pública, situación que llevará implícito reprimir las conductas
relacionadas con el impago doloso de las obligaciones, contribuciones, tasas e
1 La instrucción 169 de 15 de Enero del 2002, del Tribunal Supremo Popular de Cuba, estab-
leció las reglas adjetivas de obligatorio cumplimiento por los Tribunales Populares cuando
sean juzgadas personas jurídicas.
2 Desde el 4 de agosto de 1994 entra en vigor la Ley 73 contentiva de las regulaciones del
sistema fiscal cubano y más tarde a través de los Decretos-Leyes 169 y 175 de 1997, la prim-
era contentiva de las infracciones tributarias y las segundas modificativas a la Ley 62 de 1989,
Código Penal Cubano; entran en vigor para proteger la Hacienda Pública y el sistema tributario
cubano. Ver. MORET HERNÁNDEZ. Oscar Luis. Derecho Penal Especial. Tomo II. Colectivo de
autores. Editorial Félix Varela. La Habana. Año 2003. Pág. 261 y sgtes.
485
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
Estas connotadas posiciones – a los efectos de estudiar este tema - hacen suponer
que no es suficiente el planteamiento legislativo, aún y cuando no pocas veces
sirve de punto de partida. El objeto de estudio del Derecho Penal Económico
es justamente darle respuesta a las diferentes problemáticas que en el contexto
jurídico – penal se presenta. De tal suerte que un enfoque sistémico de esta rama
lleve implícita la mirada de los interesados e implicados en el enfrentamiento a la
delincuencia económica hacia tres especificidades de las ciencias penales. Hago
referencia a los problemas criminológicos, dogmáticos y procesales del Derecho
Penal Económico.
En esas tres direcciones es que hemos pretendido hacer las observaciones
epistemológicas que urgen en nuestro país, abocados a profundizar en sus
contenidos con las herramientas que nos ofrecen las concepciones teóricas y
doctrinales en este campo y que necesariamente contribuyan a mejorar y apoyar el
quehacer del derecho penal cubano en materia económica.
II. Acontecimientos sociales, económicos y jurídicos que
emergen y obligan a profundizar en el estudio del derecho penal
económico en Cuba.
Pudieran ser varias las razones que obligan a sistematizar, con la necesidad y
urgencia que estamos planteando, los estudios del Derecho Penal Económico en
nuestro país, entre ellas el auge que ha ido tomando la criminalidad económica
y otras conductas asociadas a la corrupción en el contexto social cubano que en
los últimos tiempos propende, a partir de un régimen de institucionalidad, realizar
las transformaciones necesarias para mantener y desarrollar un sistema social,
jurídico y económico, despojado de conductas y hechos entorpecedores de la vida
económica.
484
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
pueden ser objeto de reproche desde la única perspectiva que aquí importa, que es
la de la indemnidad del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, a
su juicio el Tribunal Supremo desarrolla una motivación de su inferencia más que
suficiente, y lejos de limitarse a inferir implícitamente el elemento subjetivo discutido
de las propias características del hecho objetivo directamente probado, resalta
particularizadamente algunas de las mismas (carácter colegiado de la decisión, la
formación jurídica de los miembros del Colegio, la existencia de un voto discrepante
ajustado a Derecho, las irregularidades procedimentales previas, el rigor de las
sanciones) y añade nuevos datos, anteriores y posteriores a la comisión del hecho
enjuiciado, relativos a las conflictivas relaciones que mantenían los acusados y el
querellante. Por tanto se podrá discutir acerca de si existió o no el elemento subjetivo
“a sabiendas”, pero se trata de una queda fuera de esta jurisdicción constitucional,
pero no, podrá cuestionarse la STS condenatoria, en cuanto al respeto a las reglas
esenciales de la valoración: La existencia de un enlace lógico y suficientemente
sólido (“preciso y directo”) entre la actividad practicada y los hechos probados”.
Pues bien, según el Voto particular, la negación en la STC de la que se
discrepa, sólo ha sido posible a partir de dos modos de argumentación que estima
inadecuados y de un argumento que no comparte. Consiste el primero en aislar una
serie de datos -de indicios- cuya virtualidad reside precisamente en su acumulación,
a los efectos de ir determinando la regla final estadística o de experiencia que sirva
de enlace sólido entre hecho probado y hecho que se
quiere probar1. Y literalmente advierte algo fundamental a los objetivos de este
trabajo, a saber: “que en el presente caso se trataba de aplicar la prueba indiciaria
al elemento subjetivo del delito (“a sabiendas”), y en estos casos la inferencia
adquiere una particular complejidad y con frecuencia requiere una valoración de
conjunto de los indicios. Estos extremos deben tenerse presentes al llevar a cabo
el control externo del proceso de inferencia seguido por los órganos judiciales”.
Tampoco existe acuerdo con el tipo de razonamiento que se sugiere
1 Estos indicios que deben valorarse en su conjunto serían: “Así, por ejemplo, no es lo relevante la conexión
entre el carácter colegiado de la decisión injusta y el conocimiento de esta antijuricidad, sino el conjunto
inescindible del carácter colegiado e informado de quienes, además de reunir estas características, tenían
todo un historial de conflictos y, además, no dieron la misma publicidad al Acuerdo sancionador- que publi-
caron en el “Boletín Oficial” de la provincia, y comunicaron “por correo a 58 entidades de crédito”, que a su
revocación...”.
305
 Dr. José Luis González Cussac
España
en el FJ 6. En concreto, y por su interés ha de resaltarse, porque “parece negarse
que se haya probado que los condenados conocieran el carácter injusto de su
cesión a partir de la negación de que dicha decisión tuviera en realidad carácter
injusto. Como el elemento subjetivo (“a sabiendas”) se refiere necesariamente a un
elemento objetivo del tipo (Resolución injusta”), si decae éste arrastrará a aquél en
su caída; o con más matices: Si fuera jurídicamente discutible que la Resolución es
injusta, iría de suyo bien que quien la adoptó no lo habría hecho con conciencia de
su injusticia, bien que, al menos, ello no es demostrable”.
Pero en opinión del Magistrado discrepante, la argumentación es
débil en su premisa. Puesto que la afirmación sobre la injusticia de la resolución
administrativa corresponde en exclusiva al TS, y a tenor de su doctrina lo es
“manifiestamente injusta”, lo que cierra toda puerta al control constitucional, salvo
desde la lejana perspectiva de la tutela judicial efectiva y con resultado negativo,
no ha sido impugnado como subsunción contraria al principio de legalidad penal.
Por tanto, la afirmación de una resolución administrativa injusta, es un punto
de partida para la jurisdicción constitucional, y no un objeto de discusión1.
Por fin, la tercera divergencia con el razonamiento de la Sala se refiere a la afirmación
de ésta de que los actos posteriores de los implicados en el conflicto son, por definición,
irrelevantes para determinar el conocimiento y la voluntad de los acusados en relación
con el hecho de que se les acusa. Porque si bien “aceptando de antemano el carácter
lábil y contingente de esta delimitación, y compartiendo la doctrina sobre la prueba
en indicios sustentada por la Sala, disiento de su aplicación al caso, ya que entiendo
que la inferencia llevada a cabo por el Tribunal Supremo a partir de los diversos e
incontestados indicios no puede tacharse de ilógica o carente de s o l i d e z ” 2 .
1 Abundando en esta idea señala: “ Por lo demás, y dicho sea a mayor abundamiento, cuando de
modo incidental se analiza en nuestra Sentencia si cabía afirmar que era injusta la Resolución
administrativa objeto del conflicto penal -cuestión, insisto, que quedaba fuera de las coordena-
das del presente proceso-, parece hacerse desde una perspectiva que es, a mi juicio, inadecua-
da: No se hace analizando si la opción jurídica del órgano judicial era razonable -si era razonable
afirmar que la Resolución administrativa era injusta y que la conducta de quienes acordaron era
penalmente típica-, sino analizando si la opción alternativa era razonable -que la Resolución no
era injusta y la conducta era atípica.”
2 Arropa esta discrepancia con las siguientes observaciones: “Ciertamente, la determinación del grado de
solidez requerido al engarce entre la actividad probatoria y el relato de hechos probados a los efectos de
constatar el respeto del derecho a la presunción de inocencia es una tarea que no está regida por parámetros
objetivos incontestables, sino que en ella late un inevitable nivel de subjetividad o, mejor, una determinada
sensibilidad respecto del alcance del derecho fundamental y, más en general, respecto de la delimitación de
306
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
y consumo de bienes y servicios; el “concepto restrictivo”, constituido por normas
jurídico-penales que igualmente protegen el orden económico como regulación
jurídica del intervencionismo estatal en la economía y un “criterio restrictivo –
constitucionalista” que explica al derecho penal económico como “el conjunto de
normas jurídico-penales que protegen el sistema económico-constitucional”1.
De estos conceptos se delimita también el alcance del derecho penal Económico,
recomendable para ordenar también las estrategias legislativas y enfocar
adecuadamente la naturaleza de aquellas tipologías que formaran parte de los
catálogos de figuras delictivas, bajo la tutela de bienes jurídicos individuales,
macrosociales2, supraindividuales o colectivos de carácter económico.3
No obstante algunos autores han planteado que la noción de Derecho Penal
Económico está todavía emergiendo, construyendo sus perfiles definitivos en un
proceso asimétrico, en tanto su naturaleza, contenido, particularidades y ámbito de
aplicación, no se corresponde con los movimientos legislativos que se han estado
produciendo en aras de resolver los candentes problemas que esta disciplina del
Derecho Penal viene confrontando en la actualidad.4
Ya en la década del ‘80 algunos autores ante las incidencias de la macro o extra-
criminalidad económica ponían en evidencia lo obsoleto del Derecho Penal
tradicional pensado en términos de micro-criminalidad.5
1
Ver. CERVINI. Raúl. Derecho penal Económico. Perspectiva Integrada. Publicaciones del Portal del Centro
de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Económico.www.ciidpe.com.ar.Pág.2 visible en el
mes de diciembre del 2018.
2 El criterio de bienes jurídicos macrosociales, es expuesto por Bustos Ramírez, definiéndolos
como aquellos que tratan de proteger las condiciones mínimas para que las relaciones mi-
cro-sociales (vida, libertad, salud individual, patrimonio) puedan desarrollarse. Ver BUSTOS
RAMÍREZ, Juan: “Manual de derecho penal español. Parte General” Ariel, Barcelona, 1984.
adicionalmente: “Control social y sistema penal”, PPU, Barcelona, 1987, p. 129.
3 Ver TIEDEMANN, Klaus; “Lecciones de Derecho Penal Económico”; Editorial PPU, Barcelona,
1993, p. 31.
4 Ver Emergencia del derecho penal económico. Visible el 10 de Agosto.2010. Autor descono-
cido. http://www.consultoria.gov.do/Consultor_emergencia_del_derecho_penal_economico.
pdf
5 Actualmente, en esa misma línea, algunos autores tomando en cuenta las necesidades socio-culturales y
políticas de la globalización, han pensado que la criminalización eficaz de las conductas de extra- criminal-
483
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba
por privilegiar al derecho penal con reformas legislativas para darle respuesta a los
fenómenos financieros, políticos y sociales que concurrían en estas naciones.
Es en la década de los años 50, aparejado también al crecimiento económico registrado
a nivel mundial1 y a las exigencias de mayor protección a los derechos humanos
fundamentales2, que manteniéndose las disposiciones legislativas; protectoras;
fundamentalmente de los precios y la concurrencia al mercado; la vocación por
incrementar la protección jurídica se centra en intereses supraindividuales como
la seguridad social, el derecho al trabajo, etc., y cuya orientación viene alcanzando
nuestros días, en un proceso que no ha concluido, con temáticas vinculadas al
medio ambiente, los recursos naturales, las telecomunicaciones y la informática,
para de esta forma dotar al contexto económico de mayores garantías.
Esta evolución que tuvo la tutela jurídico penal de la economía, dicha en apretada
síntesis, es la que permitió en el año 1984 en ocasión de celebrarse en el Cairo
el XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, ordenar tres
conceptos factibles al objeto de estudio de esta disciplina.
Un “concepto amplio” referido al conjunto de normas jurídico-penales que protegen
el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución
1 Este relativo crecimiento mundial fue propio de las grandes potencias, no ocurrió en las
economías de los países subdesarrollados como Cuba, aún y cuando algunos teóricos estu-
diosos de la economía cubana en los Estados Unidos quieren demostrar que fue un período
de florecimiento económico en nuestro país guiados por el Plan de Desarrollo Económico y
Social puesto en marcha entre 1953 y 1957. En realidad el mencionado plan de desarrollo
económico y social se limitó a la construcción de obras públicas suntuarias, al financiamiento
de obras y equipamientos militares, al establecimiento de industrias cuya producción estaba
destinada al consumo nacional, pero que tenían una elevadísima dependencia de las impor-
taciones de bienes de capital — generalmente obsoletos— y de materias primas norteameri-
canas, todo ello dominado por la más descarada malversación de las finanzas del Estado. Ver.
Molina Molina. Ernesto. El pensamiento económico cubano, vísperas de la revolución. Revista
Economía y Desarrollo. No.2. Vol.127. Julio – Diciembre del 2000.Pág.2
2 Cfr. ITURRALDE SESMA. Victoria. Universalidad de los derechos Humanos. Ataques al con-
cepto de Universalidad en base a Presuntas Peculiaridades culturales o económicas. Curso de
Derecho Humanos. Módulo 4. Año 2004 y PÉREZ LUÑO. Antonio Enrique La universalidad de
los derechos Humanos. Los derechos: entre la ética, el poder y el derecho. Dykinson España.
Año 2000.
482
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
3. El núcleo del debate: elementos normativos típicos, dolo, prueba de
indicios y presunción de inocencia.
El núcleo central de debate en la STC es el alcance del control constitucional, en
materia de la prueba de indicios del dolo desde la previa afirmación de un elemento
normativo del tipo, sobre la inferencia lógica desarrollada por el TS como órgano
de casación. De una parte, las alegaciones de los recurrentes, apoyadas por el
Ministerio Fiscal, son tomadas en consideración por la mayoría de la Sala del TC,
concediendo el amparo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
De otra parte, las alegaciones del otrora sancionado y después querellante, son
acogidas y desarrolladas en el Voto particular, al entender como excesivo el control
de constitucionalidad ejercido por la mayoría, y porque a su juicio la inferencia del
dolo plasmada en la STS condenatoria está bien fundada, es sólida y no puede
tacharse de ilógica.
En mi opinión, de entre las múltiples perspectivas que puede abordarse
este complejo debate, voy a formular una que permite, por un lado reforzar la tesis
de la mayoría, pero que de otro lado, a la vez abre nuevas vías de discusión. El
primer argumento lo desarrollo inmediatamente, mientras que el segundo lo dejo
para los dos últimos apartados.
Si no he comprendido mal la opinión de la mayoría, la razón fundamental
para considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia, descansa en que
el hecho probado desde el que se infiere el dolo, la existencia en este caso de una
“resolución arbitraria”, no es incontestable jurídicamente. Es decir, que la resolución
adoptada por la Junta del Colegio de Corredores de Comercio presenta dudas de
legalidad, pero al tratarse de una interpretación “equívoca” y no “unívoca”, permite
sostener dos interpretaciones posibles de la misma normativa administrativa,
igualmente razonables y defendibles. Por consiguiente, citando jurisprudencia
muy consolidada sobre el delito de prevaricación, al ser posible otra exégesis
del precepto administrativo, no podrá hablarse de injusticia grosera, manifiesta y
patente, esto es, indiscutible. De modo que, “existiendo una duda razonable ha de
307
 Dr. José Luis González Cussac
España
descartarse el aspecto penal de la infracción (…). Pero con mayor razón excluye
que se haya actuado ‘a sabiendas’ de la ilicitud” (FJ 6).
Si esta lectura de la STC comentada es correcta, con independencia
de que en la misma también se cuestionen otras inferencias del dolo, éstas últimas
devienen marginales, puesto que el núcleo radica en combatir el propio presupuesto.
Así, lo que se niega es la indubitada afirmación contenida en la STS sobre la
naturaleza injusta de la resolución. Aquí estribaría la inferencia ilógica e irracional,
en la medida que al partir de una interpretación demasiado abierta, sólo resulta
posible hablar de una inferencia de entre las muchas posibles. E inexorablemente
aparece entonces un asidero al que acogerse desde el derecho a la presunción
de inocencia: la existencia de una duda razonable. Y que a pesar de esta duda
razonable, el TS condenó.
Pero claro, la singularidad de este caso se encuentra en la propia
naturaleza del “hecho probado”, presupuesto del que se infiere el dolo. En efecto,
no se trata de un hecho probado sobre un sustrato fáctico requerido en el tipo
penal, sino que se trata de un hecho construido sobre un término normativo del
tipo, “la injusticia o arbitrariedad”. Y su prueba precisa de una valoración jurídica,
desde la cual a continuación ya podrá inferirse el dolo. Con otras palabras, para
demostrar el ánimo por inferencias, antes hay que demostrar el carácter arbitrario de
la resolución administrativa. Desde luego el delito de prevaricación es sumamente
complejo, y como se demuestra en este asunto, la misma conducta típica, ahora
centrada en la idea de “arbitrariedad”, parece ya contener de suyo el conocimiento
e intencionalidad propios del dolo. Es decir, lo que los clásicos llamaron dolus in re
ipsa. Pero esta breve divagación no altera los términos de la discusión constitucional,
sino que en todo caso los refuerza. Y por supuesto es extensible a todos los tipos
que contienen elementos normativos necesitados de una valoración jurídica.
Pero la pregunta ahora es si el alcance dado en la STC al control
constitucional, es acorde con su esencia, constreñida a un simple juicio externo.
No responderé obviamente ni en toda su extensión, ni tan siquiera taxativamente a
este interrogante. Simplemente me limito a sugerir que, en todo caso, cuando este
control se proyecta sobre términos normativos, es más fácil, que si ha de aplicarse a
308
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
I. Planteamientos introductorios
El desarrollo del Derecho Penal Económico, a diferencia de su surgimiento con
sentido propio1, se ha identificado con dos momentos históricos, uno de ellos a
partir de la llamada crisis del capitalismo de 1929, que obligó a la protección por la
vía penal de ciertas actividades comerciales, industriales o agrícolas afectadas por
la baja desmesurada de los precios y el otro, como ha referido Klaus Tiedeman2,
“… tras la Segunda Guerra Mundial con el propósito de suprimir la hipertrofia de las
competencias penales de la Administración –producto de la etapa nacionalsocialista
- y de restablecer en el ámbito del Derecho Penal Económico las condiciones
propias de un Estado de Derecho”.
Ambos antecedentes históricos, al que debe sumársele el pensamiento
criminológico devenido a finales de la década del 20 y principios de los años 30 del siglo
pasado 3; sin lugar a dudas, estuvieron marcados por la protección del Estado a los
numerosos y excesivos intereses socio económicos de las grandes potencias, en
correspondencia con los períodos de renovación económica y fortalecimiento de las
estructuras políticas en las llamadas sociedades industrializadas; las que optaron
1 Algunos autores como Rodríguez Morillo afirman que el Derecho Penal Económico es tan an-
tiguo como el derecho Penal, otros sitúan sus orígenes en las concepciones liberales del siglo
XIX, encontrando sus antecedentes en las leyes destinadas a la protección del consumidor
en Inglaterra (Ley del Pan de 1836) y en la Ley de Adulteración de la semilla y Ley de la Salud
Pública; así como la ley norteamericana Sherman Act. de 1890. Ver. UGARTE VEGA CENTENO.
Máximo Alfredo. El Derecho Penal Económico como alternativa en la solución de los llamados
delitos económicos empresariales. Gestión en el tercer milenio. Revista de Investigación de la
Facultad de Ciencias Administrativas. Año 6.No 12, Lima, Perú, Diciembre, 2003. Pág.35
2 Cfr. TIEDEMAN, Klaus, Poder Económico y Delito (Introducción al Derecho Penal Económi-
co y de la Empresa) Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1965.
3 En esta etapa aparece el pensamiento criminológico de Edwin Sutherland considerado el so-
ciólogo del delito más influyente del siglo XX, que en 1939 conceptualizó el delito de cuello
blanco y contribuyó con sus aportes teóricos a desentrañar las particularidades criminológicas
del delito y la criminalidad económica. Cfr. DE ARMAS FONTICOBA. Tania. El desarrollo históri-
co del pensamiento criminológico. Criminología. Colectivo de Autores. Editorial Félix Varela. La
Habana. Año 2004.También Ver a ÁLVAREZ-URÍA. Fernando, Ponencia delito de Cuello Blanco.
Revista Claves de la razón práctica. Junio.1999 y Revista THEORIA. Proyecto Crítico de Ciencias
Sociales. Universidad Complutense de Madrid. 2007. . SUTHERLAND, Edwin h, The Prison as
a Criminological Laboratory, The Annals of the American Academy of Political and Social Sci-
ence, 157, Sep.1931, Pág. 131-136
481
 Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

términos descriptivos o sobre términos teoréticos (cognoscitivos). La razón de esta

diferencia se encuentra, insisto, en la propia naturaleza de los términos normativos,
puesto que sobre ellos el control constitucional apenas requiere contacto con el
hecho en sentido estricto, ni tampoco precisa valorar la prueba desarrollada en la
sentencia impugnada. Esta es quizás la especialidad que en este ámbito aportan
los tipos con elementos normativos: la posibilidad de extender la idea de duda
razonable a interpretaciones abiertas o equívocas sobre los mismos. Repárese que
el control sobre términos normativos versa sobre valoraciones jurídicas, mientras
que en los términos descriptivos requiere juicios de experiencia externa (mundo
real) o interna (ánimo), y en los términos teoréticos comporta un juicio teórico
semejante a los formulados por las leyes científicas1. En conclusión, se entiende
vulnerada la presunción de inocencia porque se considera que existía una duda
razonable acerca de la interpretación jurídica del término normativo “injusticia”.

Una vez expuesta la cuestión desde la perspectiva de la presunción de

inocencia, comprobando los parámetros exactos en los que se planteó y desarrolló
en la STC analizada, aparece con fuerza una nueva incertidumbre: si lo que se
discute es la interpretación de la STS acerca del carácter arbitrario de la resolución,
tal vez hubiera sido más apropiado elegir otros cauces para interponer el recurso de
amparo. Es decir, si hubiese sido técnicamente más correcto alegar la infracción de
otros derechos fundamentales distintos de la presunción de inocencia. Y en efecto
esta es la tesis que implícitamente desliza el Voto particular, cuando advierte: “Puesto
que la afirmación sobre la injusticia de la resolución administrativa corresponde en
exclusiva al TS, y a tenor de su doctrina lo es “manifiestamente injusta”, lo que
cierra toda puerta al control constitucional, salvo desde la lejana perspectiva de
la tutela judicial efectiva y con resultado negativo, no ha sido impugnado como
subsunción contraria al principio de legalidad penal2”. Pues bien, en mi opinión,
si lo que se discutía era en realidad la arbitrariedad de la interpretación de la STS
sobre la naturaleza injusta de la resolución de la Junta del Colegio de Corredores
de Comercio, precisamente por contradecir su propia doctrina, entonces,
consecuentemente, las pretensiones de amparo tendrían que haberse construido
1 En general sobre la diferencia entre los términos típicos puede verse COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN,
T.S.: “Derecho Penal. Parte General”. 5ª edición, Valencia 1999, p. 329.
2 Para recordar el argumento es su totalidad, ver supra nota 14.

480 309
 Dr. José Luis González Cussac
España I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

desde el art. 24,1 o desde el art. 25,1 CE. Para apoyar esta idea, a continuación
expongo sucintamente la evolución de la doctrina constitucional sobre estos dos
derechos, pues considero que se ha avanzado considerablemente hacia un mayor
rigor en su tutela.

4. Derecho a obtener una resolución fundada en derecho

El art. 24.1 CE consagra el derecho a obtener una «resolución fundada Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
en Derecho», como garantía frente a la actuación arbitraria o irrazonable de los Cuba
poderes públicos1. Esta es una exigencia que se conecta con la primacía de la ley
(art. 117.1 CE), principio determinante del legítimo ejercicio de la propia función
jurisdiccional2. APUNTES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL
ECONÓMICO EN CUBA
Esta garantía se extiende y es exigible en toda clase de resoluciones,
con independencia de la materia a que se refieran. Además, no puede entenderse
cumplida con una fundamentación cualquiera del pronunciamiento judicial: bien al
Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez
contrario, siempre precisa una fundamentación «en Derecho». Esto es, que en la Profesor Titular
propia resolución se evidencie de modo incuestionable que su razón de ser es una Facultad Derecho
aplicación razonada de las normas que se consideren adecuadas al caso. Por tanto Universidad de la Habana
la garantía constitucional comporta una expresa conexión entre la norma aplicada y
la decisión judicial, de forma que aquélla sea la ratio de ésta y no sólo su aparente
cobertura. Por eso la jurisprudencia constitucional ha precisado en innumerables SUMARIO: I. Planteamientos introductorios. II. Acontecimientos sociales,
ocasiones, que una aplicación de la ley que fuese «arbitraria, manifiestamente económicos y jurídicos que emergen y obligan a profundizar en
irrazonada o irrazonable», no podría considerarse fundada en Derecho, siendo en el estudio del derecho penal económico en Cuba. III. Orientación
consecuencia lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. criminológica para el estudio de los fenómenos delictivos
asociados al derecho penal económico. IV. Algunos criterios sobre
Fruto de esta premisa se deriva que, en el ámbito de la jurisdicción la dogmática del derecho penal económico. V. El ámbito procesal
constitucional de amparo, no existen materias que sean “de mera legalidad ordinaria”. del derecho penal económico. VI. Conclusiones.
Con otras palabras, la expresión “mera legalidad ordinaria” no se predica de todas
las resoluciones judiciales que se dicten sobre una materia determinada, ni por tanto
existen materias que estén excluidas per se del enjuiciamiento constitucional. Por
el contrario, la expresión “mera legalidad ordinaria” viene referida a determinadas
1 Entre otras ver la STC 131/1990, FJ 1.
2 Así STC 55/1987.

310 479
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
Documentos:
1. Humanización de la Administración de Justicia. Congreso sobre el Delito y
Tratamiento al delincuente. 1990. Naciones Unidas.
2. Manual de Buena Práctica Penitenciaria. Implementación de las Reglas
Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. Reforma
Penal Internacional, 1997. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Fundación McArthur. 1998.
3. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia organizada
transnacional. Naciones Unidas. Año 2000. Tomado de Internet
4. Instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos.
Publicado por el Instituto de Derechos Humanos y la Comisión de la Unión
Europea. Talleres Mundo Gráfico. San José de Costa Rica. 1998.
5. Protocolo Facultativo. Convención de Naciones Unidas contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes. Un Manual
para la Prevención. Publicado por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. San José. Costa Rica. 2004.
Legislación:
1. Código Penal. Capítulo V. Vigente en Cuba y Puerto Rico por Real Decreto
de 23 de mayo de 1879. Artículos 97 al 117, sobre la ejecución de las
penas.
2. Código Penal. Ley No 62 de 1987. Actualizado. Colección Jurídica.
Ministerio de Justicia. La Habana. 1999
3. Código Penal Español. Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre. (BOE No.
281, de 24-11-1995). Editorial QUILES 1996.
4. Código Penal y Ley 1768 Modificativa del Código Penal de la República de
Bolivia. Editorial Los amigos del Libros. La Paz. Bolivia. 1997
5. Código Penal de Brasil. 36 edición. Editora Saraiva.1998
6. Código Penal de Costa Rica, revisado y actualizado por Ulises Zuñiga
Morales. Editorial Investigaciones Jurídicas. S.A San José. Año X.1999
7. Código Penal de la República del Paraguay, Ley No. 1160 de 1997. Publicado
por el Instituto de Ciencias Penales del Paraguay. Editora Intercontinental.
478
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
quejas que, por su argumentación, sólo pretenden imponer una determinada
interpretación de la legalidad ordinaria. Y por ello, dichas quejas, nunca las
materias a que se refieren, pueden carecer de relevancia constitucional en sede de
amparo. En cualquier caso, la irrelevancia constitucional de una queja es siempre el
resultado de su enjuiciamiento, nunca un prius lógico de éste asociado a la materia
afectada. Por tanto, la aplicación judicial de cualquier norma jurídica es susceptible
de plantear un problema constitucional, si esta aplicación no está contenida en
una resolución debidamente fundada en Derecho. O lo que es lo mismo, si no se
encuentra sólidamente anclada en la norma que aplica.
De modo que, en sede de recurso de amparo constitucional, cualquier
interpretación judicial es susceptible de control conforme al art. 24,1º CE. Sólo si
supera este test mínimo, es decir, cuando la cuestionada sea una interpretación de
la legalidad infraconstitucional que no sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o
irrazonada, podrá entonces afirmarse que determinada queja plantea una cuestión
“de mera legalidad ordinaria”.
Ahora bien, a esta posición se ha llegado tras una constante evolución
jurisprudencial, en la que es posible distinguir varios momentos. Así, en una primera
etapa se fijó una doctrina muy restrictiva sobre el alcance del control constitucional
dentro del recurso de amparo por infracción de derechos fundamentales como
consecuencia de indebidas aplicaciones de normas penales. Esta doctrina y
subsiguiente canon han sido ya abandonados por el propio TC, no siendo válidos
en la actualidad1.
Podría decirse que la segunda etapa se inició con la STC 157/1990
(Pleno) donde se analizaban sendas cuestiones de inconstitucionalidad acerca
de las normas del CP 1973 que regulaban la prescripción de las faltas : desde
entonces, numerosas resoluciones han matizado la anterior doctrina, señalando
que la apreciación de la prescripción de los delitos sólo se convierte en una cuestión
de legalidad ordinaria una vez se constata que la resolución judicial que la estima
o la inaprecia está “debidamente fundamentada”, es “razonada y fundada”, “no
1 Por ejemplo, en materia de prescripción pueden verse en esta etapa los AATC 27/1983, 135/1983 y
598/1984, así como en la STC 152/1987.
311
 Dr. José Luis González Cussac
España
arbitraria”, “no irrazonable”1 o, en fin, que “no carece de fundamento”.
Por último, en una tercera etapa, el TC por fin ha dejado sentado que
cualquier elemento contenido en una norma penal es, valga la redundancia, una
norma penal. Y ello con independencia de que se trate de un elemento que no defina
conductas sancionables: porque como es evidente, también de su interpretación
depende la aplicación del ius puniendi del Estado. Así ha sucedido por ejemplo
respecto a la controvertida materia de la prescripción de delitos y penas. Este
giro evolutivo en la doctrina del TC ha determinado que el canon constitucional de
análisis de las quejas que denuncian la indebida aplicación de las normas penales,
cualquiera que sea su naturaleza sea hoy más riguroso, puesto que exige una
mayor sujeción del Juez a la ley en el momento de su aplicación. Es por esta razón
por lo que se llega a hablar de un «canon reforzado”2.
En resumen, el canon de enjuiciamiento constitucional aplicable
al presente supuesto, conforme a la actual doctrina del TC, sería el siguiente:
la salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva precisa que
“la pretensión sea resuelta mediante una resolución que sea razonada, es decir,
basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni
incursa en error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4), reforzado
ese canon por tratarse de un supuesto en el que están en juego otros derechos
fundamentales, como aquí sucede con los reconocidos en los arts. 17 y 23 CE.
(…). La trascendencia de los valores en juego en la aplicación del Derecho penal
exige, en este ámbito, tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima
que no concurre el supuesto previsto en la ley, como que el mismo se manifieste a
través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible
apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve
de fundamento y los fines que justifican la institución”.3.
Aplicando esta doctrina al asunto que nos ocupa, descartado
1 Ver las SSTC 194/1990; 12/1991; 223/1991; y 301/1994.
2 En materia de prescripción se puede apreciar nítidamente este giro de la jurisprudencia constitucional.
Ver por ejemplo las SSTC 64, 65, 66, 68, 69 y 70/2001, de 17 de marzo, dictadas todas ellas por el Pleno del
Tribunal Constitucional.
3 STC 68/2001, FJ 6.
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476
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
de inicio la existencia de materias per se excluidas del control constitucional, lo
que tendría que verificarse es si la queja pretende imponer exclusivamente una
concreta interpretación de la norma (en este caso el término “injusticia” del tipo
de prevaricación), si la resolución judicial impugnada contiene el razonamiento
exteriorizado y si éste cumple las demás exigencias. En mi opinión, la queja
de los recurrentes no trata de imponer una interpretación concreta del delito de
prevaricación, puesto que se limita a reclamar una aplicación acorde con las pautas
fijadas de forma constante por la jurisprudencia ordinaria, en las que se descarta la
existencia del delito si la arbitrariedad no es manifiesta, patente e indiscutible. Lo
que no ocurre en este supuesto, en la medida que la normativa administrativa es
susceptible de ser interpretada de modo diverso1. Por tanto, ni la injusticia es patente
1 En efecto, una ya abundante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así como una con-
solidada doctrina científica, han trazado con gran nitidez los presupuestos del delito de prevaricación de
autoridades y funcionarios públicos. Para apreciar el tipo de prevaricación se precisa cotejar dos parámetros
: El primero se centra en la idea de injusticia, entendida como contrariedad objetiva con el Derecho; y el
segundo parámetro hace referencia a la noción de arbitrariedad, que además de la contrariedad objetiva
con el Derecho, requiere que la resolución carezca de todo fundamento racional. Arbitrario es sinónimo de
despótico, absoluto, tiránico, no limitado, caprichoso en suma. Pero también es sobre todo, lo contrario a
racional. Pero en su esencia última, arbitrario se vincula a inmotivado. Pues bien, la jurisprudencia exige
para que una ilegalidad se transforme en injusta (o sea en infracción penal), que ésta sea clara, manifiesta,
patente. De ahí que la “injusticia” puede provenir tanto por la vulneración de normas sustantivas, como
por la vulneración de normas adjetivas o procesales, “puesto que lo esencial e importante a los efectos del
precepto penal ahora supuestamente conculcado, es que la decisión del funcionario, o de los funcionarios,
sujetos activos del delito, suponga un ataque a la legalidad, suponga claramente una patente contradic-
ción con el ordenamiento jurídico (STS 10 julio 1995). Por fin, se advierte que la “injusticia” también
puede nacer de “la absoluta falta de competencia por parte del inculpado o sujeto activo de la infracción,
de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o por el propio contenido sustancial
de la resolución, de tal modo que la injusticia implique, como aquí ocurre, un torcimiento del Derecho o
una contradicción con el ordenamiento jurídico tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras
ocasiones, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando pues, vuelve a decirse, la mera ilegalidad
que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible como tantas veces acontece
en Derecho” (así la jurisprudencia consolidada en SSTS 23 Enero 1998; 12 Junio 1998; 9 Septiembre 1998;
24 Noviembre 1998; 12 febrero 1999; 9 Julio 1999. E igualmente se expresa la doctrina científica domi-
nante, como por ejemplo 1697OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E.: “La prevaricación de funcionario
público”, Madrid 1980; MARTIN CANIVELL: “Prevaricación”, La Ley, 1996, I, p.1697; GONZÁLEZ
CUSSAC, J.L: “El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos”, Valencia 1997). En
definitiva, en todos los supuestos de prevaricación, el término injusticia ha de medirse con criterios ob-
jetivos, que vienen dados por la idea de arbitrariedad en contraposición al sistema constitucional de las
fuentes o al derecho positivo, y a una interpretación cabal de los mismos. Esta viene a ser la esencia del
delito de prevaricación, esto es, el ejercicio caprichoso del poder, (STS 4 diciembre 1998; 18 mayo 1999;
2 noviembre 1999) y que supone una consciente aplicación torcida del derecho (STS 9 julio 1999).
313
 Dr. José Luis González Cussac
España
y grosera, ni puede entonces derivarse que consiste en una consciente aplicación
torcida del derecho, ni tampoco puede afirmarse la posibilidad de ser apreciada
por cualquiera. En resumen, la doctrina sostiene pacíficamente que la injusticia
requiere una contrariedad indiscutible, por lo que no basta para la existencia de
delito con la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea,
equivocada o discutible como tantas veces acontece en Derecho. Siendo esta la
clave de la discusión, parece claro que nos situamos más allá de una cuestión de
mera legalidad ordinaria, para adentrarnos en el examen de constitucionalidad de
la fundamentación jurídica de la STS impugnada, conforme al canon del art. 24,1º
CE.
Así planteado, a mi juicio la STS impugnada si contiene una conexión
expresa entre la norma aplicada (tipo de prevaricación) y la resolución condenatoria.
Tampoco puede cuestionarse su carácter razonado. Pero como se ha dicho no
bastan ambos requisitos para superar el canon constitucional, siendo además
preciso que sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada,
la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución. Es
aquí donde han de situarse los dos interrogantes que planean sobre la resolución
judicial: el primero acerca de si en efecto existe un nexo entre la condena por
prevaricación y el fundamento y fines contenidos en esta norma penal. Y segundo,
que en realidad no se discute la coherencia del razonamiento, sino que en el fondo
lo que se cuestiona es una aplicación de la norma penal más allá de su tenor literal,
o quizás más exactamente “por la utilización de pautas interpretativas y valorativas
extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente”. Esto es, castigar
por prevaricación dolosa una resolución administrativa que no posee la entidad
exigida para calificarse penalmente de arbitraria. Es precisamente aquí cuando el
debate deriva hacia el derecho a la legalidad del art. 25,1º CE.
5. Derecho a la legalidad de las infracciones y sanciones
A través de numerosas resoluciones el TC ha ido delimitando
progresivamente el contenido del derecho a la legalidad de las infracciones y
sanciones, tan parcamente recogido en el art. 25.1 CE1. Del derecho fundamental
1 Desde sus primeras resoluciones el TC señaló que con este derecho se “ da expresión general al principio
de legalidad en materia sancionadora, del que se deriva que una sanción, de privación de libertad u otra,
314 sólo procederá en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y únicamente en la cuantía y
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474
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
analizado fluye naturalmente, como una de sus vertientes, la obligación jurisdiccional
(art. 117.3 CE), de sujetarse estrictamente a los mandatos normativos del legislador
penal. Pues de no ser así de poco serviría el mandato legal y, con él, la garantía
de seguridad que está en la base del reconocimiento constitucional del principio
de legalidad de las infracciones y sanciones. En consecuencia, el mandato
constitucional sería infringido si mediante las técnicas habituales de interpretación
(entre ellas la analogía) pudiese el Juez extender la posibilidad de sanción a
conductas no previstas como delictivas en la norma, o en casos distintos de los
previstos en la ley. Por todo ello el TC ha reiterado que integra el contenido del art.
25.1 CE la prohibición constitucional de la analogía in mala partem como método
hermenéutico de las normas penales, así como su aplicación extensiva a supuestos
no contemplados en las mismas1.
Ahora bien, tampoco puede desconocerse que, en el ámbito de la
interpretación y aplicación de la ley penal2, no cabe equiparar automáticamente
infracción de ley con infracción de Constitución. Porque como es evidente, en
nuestro sistema corresponde exclusivamente a jueces y tribunales la facultad de
interpretar y aplicar la ley penal, y sólo mediante el sistema ordinario de recursos
puede pretenderse la corrección de aquellos fallos que sean meros errores
interpretativos de la ley penal. Pero sentada esta afirmación, tampoco debe
malentenderse, considerando que en la interpretación y aplicación de la ley penal
no pueda el juez ordinario lesionar derechos fundamentales.
Y en efecto, el juez ordinario puede lesionar derechos fundamentales,
cuando al sancionar penalmente una conducta, desconoce el contenido de los que
1 En este sentido pueden verse ya las SSTC 89/1983; 75/1984; 159/1986; 133/1987; y 199/1987, por citar
sólo algunas de las primeras resoluciones al efecto. Así se expresó también la STC 111/1993, cuando señaló
que “... el principio de legalidad penal, [...] es esencialmente una concreción de diversos aspectos del
Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con
el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudada-
nos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/1982, fundamento jurídico 7.),
previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la
arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los
arts. 24.2 y 117.1 de la Constitución, especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están
«sometidos únicamente al imperio de la Ley».
2 Así ya lo proclamó entre otras la STC 89/1983.
315
 Dr. José Luis González Cussac
España I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

ha denominado el TC “derechos fundamentales materiales”1. Pero igualmente los

órganos judiciales lesionan derechos fundamentales cuando incumplen el mandato
de sujeción estricta que les impone el art. 25.1 CE y anudan la sanción a un supuesto
BIBLIOGRAFÍA
distinto del previsto por la ley2. Precisamente por este motivo, el TC ha señalado que
el principio constitucional recogido en el art. 25.1 CE. “ ... impone, por razones de
AGUADO Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho penal.
seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no sólo
Editorial EDERSA. Madrid. 1999
la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen
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para compatibilizar en una armónica coexistencia las dos exigencias descritas: la
BACIGALUPO Enrique. Alternativas a la pena privativa de libertad en el
exigencia de sujeción estricta del juez a la ley penal (ex art. 25 CE), y, al mismo
Derecho Penal Europeo. Revista del Poder Judicial No. 43 – 44. 1996.
tiempo, el reconocimiento de la potestad jurisdiccional de aplicación de las leyes (ex
Madrid. España.
art. 117.3º CE). Sería iluso negar que ambas pretensiones constitucionales convivan
------“Las bases institucionales de la política criminal española en los últimos
en nuestro sistema jurídico en delicado equilibrio4. En todo caso, la dificultad de
años. El principio de Legalidad como tarea inconclusa, en De las Penas.
mantener este equilibrio no justificaría que el TC sacrificara totalmente alguna de
Revista en homenaje al profesor Isidoro de Benedetti. Editorial Depalma.
ellas, de suerte que ni puede vedar completamente el control constitucional en
Buenos Aires. Argentina. 1997
sede de amparo, ni al contrario llegar a convertirse en una “tercera instancia” de
BAIGÚN, David. Zaffaroni, Eugenio R. García -Pablos, Antonio y otros. De las
casación.
Penas. Homenaje al profesor Isidro de Benedetti. Ediciones Depalma,
Consecuente con la necesidad de cohonestar las dos exigencias dentro
Buenos Aires. Argentina. 1997
de este delicado equilibrio, el TC ha tenido que concretar el alcance del control que,
------.Manual de Determinación de las Penas. Las Penas, Medidas de Seguridad
en aplicación del art. 25.1 CE, puede ejercer sobre la aplicación de los preceptos
y Consecuencias accesorias. Editorial Aranzadi.1997.
penales efectuada por los órganos judiciales, sin que esta función le lleve al
BECCARIA, César. De los Delitos y de las Penas (introducción, notas y traducción
extremo de alzarse en una “tercera instancia”. A tal efecto ha procedido ha señalar
por F. Tomás Valiente). Reimpresión. Madrid. 1979
las pautas y criterios correspondientes, dibujando los límites a su actividad de
CARBONELL Mateu, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios
1 Múltiples son los ejemplos en la jurisprudencia constitucional que han apreciado esta lesión en relación
con los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a la intimidad, a la huelga, o a la libre mani-
constitucionales. 2da edición adaptada al Código Penal de 1995. Tirant lo
festación. blanch. Valencia. 1996.
2 Ver al respecto SSTC 111/1993, 219/1997 y 142/1999.
CAVICE, Leonard L. La cárcel una institución en crisis. La privatización de las
3 Se pronuncia expresamente en los términos trascritos la STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6, y, en igual
sentido, las SSTC 151/1997, de 29 de septiembre; 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 y 196/2002, de 20 de cárceles. Revista el CORREO de la UNESCO. Junio de 1998
noviembre, FJ 7. CEREZO Mir, José. Curso de Derecho Penal Español, 2da. Edición, Editorial
4 Así lo expresó el ATC 83/1994, cuando reconoció que “distinguir entre lo que se mantiene dentro de los
límites de la competencia judicial de libre interpretación y aplicación de la Ley penal y lo que, por el con- Tecnos, Madrid, 1981.
trario, constituye una extralimitación lesiva del principio de legalidad no es tarea sencilla”.
COBO del Rosal, Manuel y Vives Antón. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edición,
316 473
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

control en sede de recurso de amparo1. Y así, partiendo de que no toda aplicación

incorrecta, inoportuna o inadecuada de la ley penal conlleva la infracción de la
Constitución, ha advertido que estaremos ante una aplicación extensiva in mala
partem vedada constitucionalmente, cuando “carezca de tal modo de razonabilidad
que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor
literal del precepto, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas
extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente”.

Pues bien, como se deriva de esta doctrina parcialmente descrita, dos son
las pautas o criterios que, en garantía del art. 25.1 CE, delimitan el alcance del control
del TC en sede de amparo. Primero, el respeto judicial a las palabras de la norma.
Y segundo, la razonabilidad de su aplicación al caso concreto. Este último criterio
lo desarrollo porque ya adelanto, resulta básico en el asunto que nos ocupa. Así, la
razonabilidad mínima exigida se halla ausente cuando “por su soporte metodológico
-una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base
valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional-
conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la
norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios”2. No ha de olvidarse que la
aplicación de estas dos pautas responde a la necesidad de preservar el derecho
a la legalidad penal. Derecho fundamental, a la vez que “garantía institucional”,
y “principio de principios” como también se le ha denominado3, cuya finalidad es
garantizar a los ciudadanos la capacidad de programar sus comportamientos sin
temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente4.

Naturalmente a esta doctrina constitucional no se llegó inmediatamente,

sino que es fruto de una plausible evolución del propio TC en materia del contenido
del derecho a la legalidad penal. Baste recordar ahora que, las primeras resoluciones
del TC, al analizar quejas relacionadas con la prescripción de los delitos ex art. 25.1
CE, fueron decisiones de inadmisión, al mantener una estricta concepción acerca

1 Al respecto resultan de interés las SSTC 137/1997; 151/1997; 189/1998; y, 42/1999.

2 En estos términos se expresan las SSTC 151/1997; 223/1997; 142/1999; 174/2000; 185/2000; y,
195/2000.
3 Así VIVES ANTÓN, T.S.: “Principios penales y dogmática penal”. En “Estudios sobre el CP de 1995. (Parte
General). CGPJ, Madrid 1996, p. 37 y ss.
4 Así se pronunciaba ya la STC 133/1987.

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 Dr. José Luis González Cussac
España I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

de las exigencias constitucionales derivadas de dicho precepto constitucional1. Sin principio de humanización de las penas y la mejor preparación para vivir en
embargo, estas afirmaciones iniciales dejaron pronto de ser doctrina consolidada, condiciones de libertad, mediante la ampliación de sus conocimientos y el
para abrir paso a una nueva etapa, que queda reflejada, a título de ejemplo, en dos desarrollo de su personalidad.
importantes resoluciones.
9. El futuro nos debe conducir a que las cárceles queden reservadas solo
La primera resolución (STC 75/1984), relativa a la conformidad con para los casos más intolerables de violaciones de las reglas de convivencia
el art. 25.1 CE de la condena penal por un aborto cometido fuera del territorio mutuamente aceptadas por la sociedad y a una aplicación creciente de
español, hubo de analizar si la garantía que reconoce el art. 25.1 CE se extendía penas alternativas de todo tipo, con amplia participación de la comunidad,
a las condiciones de perseguibilidad, pues el recurrente aducía que la jurisdicción para las restantes violaciones de las normas penales, las que deberán
española no tenía en aquel caso competencia por razón del territorio, y que por ello mantener su tendencia a una disminución progresiva, en la medida en
que mejoren las condiciones de vida y se logre una mayor armonía en la
su condena se había producido “fuera de los supuestos previstos por la ley”. La
convivencia social.
conclusión del TC fue afirmativa2, al sostener que la exigencia de sujeción estricta
del juez a la ley penal se extiende no sólo a la interpretación de la descripción de
10. El argumento de que el Estado es incapaz de resolver los grandes males
la conducta delictiva, sino también a la concurrencia de condiciones objetivas de
de la sociedad y de las, cada vez más frecuentes, crisis económicas,
perseguibilidad. Este era el caso del propio ámbito territorial de la ley penal, aunque
no puede convertirse la justificación para entregarle las cárceles a la
también sucede lo mismo en otros, como por ejemplo en materia de prescripción de empresa privada, porque la reeducación de los privados de libertad, es
los delitos y las penas. responsabilidad del sector público, por lo que la tendencia a privatizar las
prisiones, constituye la más absoluta e intolerable dejación del Estado, en
materia que constituye un deber ineludible de la administración pública.
Por ello, también la segunda resolución anunciada (ATC 904/1987),
pese a rechazar en el caso concreto la pretensión de amparo, hizo una lectura más
amplia del contenido constitucional del principio de legalidad sancionador. Esta vez,
expresamente, para incluir en sus requerimientos el debido respeto a los plazos de
prescripción de los delitos3.
1 Al respecto pueden verse los AATC 27/1983; 135/1983; y 598/1984, que afirmaron taxativamente que sólo
la previa tipificación delictiva era objeto de específica protección por el art. 25.1 CE.
2 Su trascendencia para el asunto que nos ocupa, invita a reproducirla literalmente: “Las anteriores con-
sideraciones bastan para poner de relieve que las Sentencias impugnadas se apoyan en una construcción
jurídica defectuosa que vicia la corrección de sus resultados. No bastarían, sin embargo, para invalidarlas, si
el defecto no acarrease como consecuencia una lesión en un derecho fundamental de los recurrentes, cuya
garantía en último término está encomendada a este Tribunal. El derecho en cuestión no puede ser otro que
el de no ser condenados por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no constituyan delito
o falta según la legislación vigente, derecho que el art. 25.1 de la Constitución consagra. Tal derecho, que
es garantía de la libertad de los ciudadanos, no tolera, como las propias Sentencias impugnadas declaran,
la aplicación analógica in peius de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigu-
rosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos
del tipo descrito y sean objetivamente perseguibles. Esta exigencia se vería soslayada no obstante, si a
través de la figura del fraude de Ley se extendiese a supuestos no explícitamente contemplados en ellas
la aplicación de normas que determinan el tipo o fijan condiciones objetivas para la perseguibilidad de las
conductas, pues esta extensión es, pura y simplemente, una aplicación analógica” ( FJ 5).
3 Se cuestionaba la consideración como delito permanente del hecho enjuiciado, lo que conllevaba una dis-

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 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
penas, creando nuevas figuras delictivas, incluidas las de peligro abstracto,
o ampliando las existentes, sino que también ha incursionado en la
parte general, instituyendo nuevas sanciones y limitando la denominada
adecuación administrativa de la pena.
6. La teoría del denominado derecho penal del enemigo consiste atendiendo
al criterio de Zaffaroni, en “despersonalizar” a los enemigos y, por ende
no someterlos a las penas medidas conforme a la culpabilidad, sino
“contenerlos” para neutralizar su peligro, lo que es práctica corriente en
casi todo el planeta y en especial en América Latina, donde su instrumento
preferido es la prisión preventiva, usada como pena principal y casi única,
dado que casi el 70% de los presos latinoamericanos se hallan en prisión
cautelar y suelen agotar la pena en ella, por lo que resulta muy claro que
ésta opera como una pena sin culpabilidad, anticipada a la sentencia
normal.
7. El principio de proporcionalidad, parte de la exigencia de que la pena sea
proporcional al delito y de que la medida de la proporcionalidad se establezca
en base a la importancia social del hecho, por lo que su aplicación ha de ser
tenida en cuenta tanto por el legislador, que esta obligado a determinar las
penas correspondientes a cada delito, considerando que toda restricción a
los derechos fundamentales debe estar justificada y ser proporcional a la
afectación que le producen a la convivencia social, como también por los
jueces y tribunales, en el uso adecuado de las facultades discrecionales
que la ley les concede para individualizar la pena, procurando la mayor
racionalidad posible en la determinación del tipo de pena a aplicar y su
cuantía.
8. La denominada crisis de la prisión y el reconocimiento de que no resulta
posible alcanzar la resocialización por medio de la ejecución de las penas
privativas de libertad no debe impedirnos que luchemos por un sistema
penitenciario más justo, ni que conscientes de sus limitaciones no nos
esforcemos por garantizar el respeto a los derechos humanos fundamentales
de los privados de libertad, un tratamiento digno, en consecuencia con el
470
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Posteriormente, en el mismo sentido de incluir entre las garantías
protegidas por el art. 25.1º CE otras distintas de las referidas a la descripción
fáctica de la conducta típica, cabe citar la STC 154/1990, que apreció lesión del
art. 25.1 CE, por irrazonabilidad de la interpretación judicial de las reglas del
concurso de normas. En este caso, la STS impugnada, desatendiendo el principio
de especialidad, consideró unos mismos hechos (atraco con violencia con toma de
rehenes) como constitutivo de un delito de robo con violencia y otro de detención
ilegal (por la toma de rehenes). Y aunque la conducta estaba predeterminada
normativamente, así como la pena, sin embargo la aplicación de las reglas del
concurso de normas convirtió la condena en imprevisible y alejada del sentido de la
ley. De igual manera, en el ATC 83/1994, se analiza, ex art. 25.1 CE, la sujeción a
la ley de la interpretación judicial del art. 8.1 CP 1973, examinando si la expresión
«hecho que la ley sancionare como delito» puede ser aplicable a los hechos
constitutivos de “falta”, para así abrir la aplicación de las medidas de seguridad
previstas para los inimputables.
En conclusión, hoy puede afirmarse que la garantía constitucional
establecida en el art. 25.1 CE impone a jueces y magistrados estrictas exigencias de
sujeción a la ley que el juzgador penal ha de respetar: entre ellas la prohibición de la
analogía y de aplicación extensiva de sus normas, la sujeción al tenor literal de las
normas y la utilización de pautas interpretativas conformes al fin de la institución.
Dichas exigencias se extienden a la aplicación de todas las normas penales.
Fijada esta doctrina, conviene recordar no obstante que, el canon
de delimitación del contenido del derecho a la legalidad sancionadora en cuanto
exige la sujeción estricta de los juzgadores al imperio de la ley, es diferente, por
fundamento y finalidad, del que el propio TC viene utilizando para enjuiciar, ex. Art.
319
 Dr. José Luis González Cussac
España
24.1 CE, la fundamentación de las resoluciones judiciales (error patente, interdicción
de la arbitrariedad y manifiesta irrazonabilidad). Pues como ya se ha señalado, el
art. 25.1 CE exige “algo más” al juzgador: le impone una sujeción más estricta, pues
contiene “una manifestación de aquel derecho que por su trascendencia aparece
constitucionalmente diferenciada”. Y lo hace de forma tal, que una resolución judicial
condenatoria no arbitraria ni irrazonable desde el prisma del art. 24.1 CE, puede,
no obstante, lesionar el art. 25.1 CE por resultar imprevisible para el ciudadano, al
no permitirle «programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por
actos no tipificados previamente» y constituir entonces una manifestación de la
ruptura del monopolio legislativo de determinación de las conductas ilícitas1.
De lo dicho hasta ahora pueden extraerse dos conclusiones útiles para el
caso que nos ocupa. Primera, reducir la garantía material del principio de legalidad
a la simple exigencia de predeterminación normativa de los delitos y las sanciones,
es tanto como desconocer toda la arquitectura del Derecho penal. Significa incurrir
en un injustificado reduccionismo que identifica la parte especial con el Derecho
penal, y con ello, confunde igualmente la descripción de supuestos típicos con la
aplicabilidad de las normas penales.
Segunda conclusión, desde la perspectiva del ciudadano sometido al
enjuiciamiento criminal, poco le importa que le condenen sin pruebas por un hecho
que no ha cometido (presunción de inocencia); que le sancionen por un hecho no
previsto en la ley como delito (garantía de tipicidad); o que le condenen en un caso
en que la ley declara extinguida su responsabilidad penal (garantía de legalidad). A
fin de cuentas, en los tres supuestos el ciudadano estaría siendo condenado “fuera
de los casos previstos por la ley” (art. 25.1 CE). Y si la sanción impuesta fuera
privativa de libertad, estaría además siendo privado de ella fuera de los casos y
modos establecidos en la ley (art. 17.1 CE.).
Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina a la condena por
delito de prevaricación aquí estudiada, podría decirse que debió plantearse la queja
constitucional de amparo desde la vulneración del art. 25,1º CE, y que entonces
podría haberse admitido y otorgado el amparo. Y ello, porque como ya se ha dicho,
el canon ex art. 25,1º CE exige la sujeción estricta de los juzgadores al imperio de la
ley. De suerte que impone “algo más” al juzgador, consistente en una sujeción más
1 Así STC 133/1987 (FJ 5)
320
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
jurídico, a través de un sistema de principios reguladores del actuar de
los legisladores, en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y
tribunales, en su función de aplicarlas a los comisores de delitos.
2. La aplicación consecuente de estos principios, supone la existencia de
un Derecho penal destinado a defender los valores fundamentales de la
sociedad, que actúe solo en los casos de los ataques más graves a esos
valores, y que tanto en su elaboración, como en el ámbito de su aplicación,
garantice el respeto a la libertad y dignidad humanas.
3. El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben protección
del Derecho penal debe limitarse al mínimo indispensable para garantizar
los derechos de los ciudadanos, por lo que la potestad punitiva del Estado
ha de quedar limitada a proteger solo aquellos bienes jurídicos que
teniendo relevancia constitucional, afecten las libertades de los demás y en
uso de esta facultad deberá procurar que la determinación de las penas
este en correspondencia con los valores constitucionalmente protegidos,
procurando el mayor uso posible de medidas alternativas a la privación de
libertad.
4. La utilización del Derecho penal, como método para garantizar la protección
de los valores establecidos constitucionalmente, de los ataques más graves
e intolerables a las relaciones de convivencia, no podrá ser abolida, ni en
las actuales condiciones, ni tampoco en el futuro. El día que la humanidad
se decida a adoptar formas de organización de la sociedad que garanticen
una distribución más justa y equitativa de las riquezas, que conduzca a un
modelo de sociedad más justo y solidario, con un alto grado de satisfacción
de las necesidades materiales y espirituales de sus ciudadanos, se
requerirá entonces de una menor aplicación de la represión penal para
garantizar las relaciones normales de convivencia y la protección de los
valores fundamentales de rango constitucional, pero ese día no parece
cercano en el tiempo.
5. El expansionismo del Derecho penal, ya no se extiende solamente a las
partes especiales de los Códigos penales, incrementando el rigor de las
469
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
Finalmente queremos significar, que desde el punto de vista ético también resulta
incompatible con los principios que inspiran al ius puniendi, y especialmente el
de humanidad, que postula la necesidad de infringir el menor sufrimiento posible
con la aplicación de la pena, al tener que admitir que alguien se enriquezca, con
el resultado del castigo, que necesariamente implica el cumplimiento de una pena
de prisión, sin que por otra parte exista ninguna garantía de que las prisiones
privadas van a resolver los problemas de las cárceles y menos aún al tratar de
exportar estos modelos a los países pobres y subdesarrollados, donde las difíciles
condiciones económicas, en todo caso, se reproducirían en el interior de la propias
prisiones privadas.
Muy por el contrario, las mejores experiencias que se han conocido hasta hoy en
materia de humanización de las prisiones y la resocialización de los sancionados
a privación de libertad, no vienen precisamente de cárceles privatizadas, sino de
aquellos países donde el nivel de desarrollo económico alcanzado por la sociedad,
unido a la voluntad política existente en relación con éste sensible problema
les ha permitido a la administración pública obtener avances apreciables en las
condiciones de vida y de trabajo de los reclusos y también en su resocialización1
III. CONCLUSIONES
1. El poder que se le atribuye Constitucionalmente al Estado de determinar las
conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que incurran
en ellas, debe ser sometido a limitaciones, para evitar excesos, tanto por
mandato de la Constitución, como de otras leyes del ordenamiento
1 Gómez Grillo Elio. Las penas y las cárceles. Las cárceles en el mundo. Editorial El Cojo, Cara-
cas. 1988. pág. 73 y ss. El autor narra sus experiencias de las visitas a numerosas prisiones de
América y Europa y al resumir las impresiones de su visita a las prisiones escandinavas, destaca
que lo primero que se percibe es el respeto a la dignidad del preso, al extremo de que ha lle-
gado a afirmar que casi llega a creer que los presos son los seres humanos más consentidos
en Suecia, en Noruega, en Dinamarca y hasta en Finlandia, a los que califica como los sistemas
penitenciarios más avanzados, más progresistas y mejor logrados del mundo. Al compararlos
con las prisiones de su país, afirma que si en Venezuela tenemos presos sin cárceles, porque les
falta espacio en ellas, los nórdicos tienen cárceles virtualmente sin presos, y al analizar los pre-
supuestos que dedican Venezuela y Dinamarca, explica como mientras el primer país, en 1977,
dedicaba ciento seis millones de bolívares para diecisiete mil presos, en Dinamarca dedicaban
trescientos millones de bolívares para tres mil presos.
468
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
estricta, al contener “una manifestación de aquel derecho que por su trascendencia
aparece constitucionalmente diferenciada”. Por esta razón es diferente, por
fundamento y finalidad, del fijado en torno al art. 24.1 CE. Así, aunque una resolución
judicial condenatoria aparezca como no arbitraria ni irrazonable desde el prisma del
art. 24.1 CE, puede, no obstante, lesionar el art. 25.1 CE por resultar imprevisible
para el ciudadano, al no permitirle «programar sus comportamientos sin temor a
posibles condenas por actos no tipificados previamente».
En mi opinión es lo que sucede en este asunto, al condenar por
delito de prevaricación una resolución administrativa dudosamente contraria a la
legalidad, hasta el punto de ser jurídicamente discutible. Con ello, el ciudadano no
puede programar sus conductas sin riesgo de ser sancionado penalmente fuera
de los casos previstos previamente por la ley. Ni quedó demostrado el elemento
normativo objetivo del tipo, la existencia de una “resolución injusta”, ni menos
aún el subjetivo, plasmado en la exigencia típica de actuar “a sabiendas” de estar
torciendo el Derecho. Por consiguiente, la sentencia condenatoria no respetó las
estrictas exigencias de sujeción a la ley que impone el art. 25,1º CE al juzgador
penal. Y entre ellas, junto a la prohibición de la analogía y de aplicación extensiva,
impone la sujeción al tenor literal de las normas1, y también la utilización de pautas
interpretativas conformes al fin de la institución, que no resulten extravagantes2.
1 En este sentido HUERTA TOCILDO, S.: “El derecho fundamental a la legalidad penal”, en Revista Española
de Derecho Constitucional”, 39, 1993, p. 81, al insistir en que el principio de legalidad también constituye
una garantía del ciudadano en la interpretación y aplicación de las normas penales, impidiendo al juez que
traspase la barrera de la letra de la ley.
2 Más exigentes con el control constitucional vía art. 25,1º CE que el TC debería ejercer sobre la actividad
judicial se muestra la doctrina. Por todos puede verse GARCÍA RIVAS, N.: “El principio de determinación del
hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional”, Madrid 1992, p. 68 y ss.; VIDALES RODRÍGUEZ, C.
: “La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales”, Valencia 2001, p. 58 y ss.
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 Dr. José Luis González Cussac
España I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Personalmente no albergo muchas esperanzas de que nuestras voces de alerta

y rechazo a la privatización de las prisiones, en Latinoamérica logren detener los
proyectos en marcha1 y otros que seguramente van a surgir en el futuro, pero al
menos, en la medida de las posibilidades, podremos retardarlos y continuar desde
la academia demostrando que las empresas privadas, en lugar de resolver los
problemas de la resocialización de los sancionados, los van a empeorar, al entrar
en contradicción con la obtención de los beneficios económicos que necesita la
empresa privada para mantener su negocio2.

Debemos tener en cuenta también, que en los últimos años se ha desarrollado un

proceso creciente de elevación de las penas de prisión y la pobreza o el desarraigo
social hacen que los delincuentes eviten por todos los medios ingresar en prisión,
aun a costa de eliminar los testigos. Sus delitos son cada vez más violentos,
innecesariamente violentos, salvo para evitar identificaciones posteriores, como
consecuencia de una política de castigo penitenciario desmesurado incluso para
delitos mínimos, tiene como resultado una ampliación de la violencia en la sociedad
y la aparición de una delincuencia ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor
hacinamiento carcelario y más presión sobre los gobiernos desde la empresa
privada y la sociedad, para buscar soluciones en la aplicación de las políticas
privatizadoras, que desde las últimas décadas del pasado siglo vienen aplicando
un número creciente de países desarrollados.

1 En Chile, Perú, Brasil, México, Honduras y Colombia, entre otros son los países latinoameri-
canos, se han analizado en diferentes foros, desde el parlamento, hasta el sector empresarial,
la posibilidad de desarrollar un proceso de privatizar las prisiones. En Brasil se trabaja en la
primera concesión en el Estado de Pernambuco. En nuestro trabajo solamente abordaremos los
casos de Chile y Perú.
2 Véase, a modo de ejemplo las valoraciones realizadas por Milá Ernesto, en su artículo: “Sistema
penitenciario de EEUU”, publicado en INFOKRISIS el 30 de octubre de 2004, pág.6, donde afirma
que: “La reglamentación de estos presidios es peligrosa para los presos: si bien estos pueden
gozar de beneficios penitenciarios y reducciones de condena por haber trabajado habitualmente
y hecho gala de buen comportamiento, también pueden ser sancionados con aumento del
tiempo en prisión si han cometido alguna falta. Distintos estudios han demostrado que las
reducciones por buen comportamiento son ocho veces menores en las cárceles privadas, que
en las prisiones estatales. Se trata, evidentemente, de optimizar la estancia de los presos en la
cárcel para aumentar el rendimiento y los beneficios de la empresa”.
Tomado de: http://infokrisis.blogia.com/2004/103001-sistema-penitenciario-en-eeuu.php
Consultado el 14 de marzo de 2011, a las 11.00 a.m.
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 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

desde 2006, en el denominado Complejo Penitenciario de Rancagua, a las que

han seguido otras como el Santiago 11, en 2007 y un proyecto, en ejecución para
completar diez cárceles privadas para 16 mil presos.
En el Perú se ha desarrollado en los últimos años un intenso debate sobre la
pertinencia de autorizar la construcción de cárceles privadas, hasta que finalmente
en el mes de marzo de 2011, se ha anunciado que un consorcio español2 será el
encargado de construir y operar el primer establecimiento penitenciario de operación
privada de Perú, al ganar la concesión realizada por la Agencia de Promoción de la Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Inversión Privada, para construir un nuevo penal en la provincia limeña de Huaraz,
con una capacidad de 1.536 reclusos varones no reincidentes3.
LA ORALIDAD EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO
Dra. Aura Guerra de Villalaz
1 En 2008 ante la continuidad del hacinamiento carcelario, que ahora se ha trasladado a las Ex Magistrada de la Corte
cárceles privadas, en el año 2019, el Ministerio de Justicia debió pagar el equivalente a 700
Suprema de Justicia de Panamá
mil dólares (353 millones de pesos) de sobreprecio, o multa, al grupo francés Vinci, dueño del
negocio de la prisión Santiago Uno por concepto de “sobrepoblación” en ese penal durante el Profesora de Derecho Penal
último semestre de 2008. En fin, que con cárceles públicas o privadas los problemas continúan
siendo similares y las soluciones hay que buscarla en las políticas penales y de prevención, con
la aplicación programas sociales, que disminuyan la exclusión social e incrementen las oportuni-
dades de educación y trabajo para todos por igual. Antecedentes
Véase al respecto: Blaustein Eduardo, op. cit.: “Construir más prisiones para detener el delito es
como construir más cementerios para detener las enfermedades mortales”. Robert Gangi, experto
en el sistema penitenciario USA.
Con el cese del sistema autoritario impuesto por el régimen militar que asaltó el
Tomado de: Carmona Ernesto. “DDHH en Cuba v/s Chile”. redacción. 28 de marzo de 2010. En poder el 11 de octubre de 1968 y que se enquistó por 21 años en la dirección
http://www.redaccion.cl/general/politica-nacional/ddhh-en-cuba-vs-chile/
Consultado el 14 de marzo de 2011.
de todas las instituciones del Estado panameño, se designaron dos comisiones
2 La licitación fue ganada por el Consorcio compuesto por las empresas Montealto XXI, Exeteco Codificadoras, una para elaborar un proyecto de Código Penal que sustituyera al
Internacional y Eulen l, las que además del diseño, financiación y construcción de la nueva cár- cuarto Código Penal de 1982 y la otra comisión con el propósito de que presentara
cel, el consorcio se ocupará del mantenimiento y la operación de la misma por un periodo de 25
años. El penal tendrá capacidad para 1.536 reclusos varones no reincidentes y deberá además un anteproyecto de Código Procesal Penal.
incluir una factoría, a cargo de la concesionaria, que dé trabajo al menos el 60 por ciento de los
presos y busca paliar el alto hacinamiento que registran las cárceles peruanas, con un sobrepo-
blación, según datos oficiales, de 13.572 internos. El marco legal de la concesión es la Ley No. Ambas comisiones entregaron sus proyectos, previa divulgación de los mismos
29230 de 12 de mayo de 2008, para impulsar la inversión pública regional y local con la partici- a nivel nacional. Así, mientras el proyecto de Código Penal fue acogido por el
pación del sector privado.
Tomado de Red del Grupo RPP: http://www.rpp.com.pe/2011-03-04-consorcio-espanol-con-
Órgano Legislativo y sometido a consulta y a tres distintos debates en su seno, el
struira-y-operara-primera-carcel-privada-en-peru-noticia_342221.html que fue consultado el proyecto de Código Procesal Penal no logró avanzar en su discusión y fue devuelto
14 de marzo de 2011, a las 9.00 p.m. al órgano Ejecutivo para que una Comisión Revisoría estudiara su articulado e
3 Se trata precisamente de discriminar los sancionados, una de las principales críticas que han re-
cibido las compañías que operan las prisiones, que seleccionan a reclusos jóvenes, saludables y hiciera los ajustes y enmiendas que fueran necesarias. Fue así como en el 2007 se
no violentos, dejándoles a los establecimientos públicos a los que no cumplen estos requisitos. aprueba un nuevo Código Penal y luego en el 2008 se sanciona el nuevo Código
466 323
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Procesal Penal y se especifica su entrada en vigencia en cuatro fecha diferentes,
con intervalos de un año entre uno y otro Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Así, en Septiembre de 2009 debía comenzar el nuevo sistema penal, pero unas
semanas antes se adoptó la decisión de posponer su entrada en vigencia dos años
después, o sea hasta Septiembre del 2011.
Mientras Colombia, Costa Rica, Chile, Argentina, República Dominicana y
Guatemala, entre otros países de Latinoamérica ya cuentan con varios años de
haber puesto en práctica el sistema procesal penal acusatorio, Panamá carece de
una experiencia práctica que haya generado una jurisprudencia sobre el sentido y
alcance de la normativa que regula las nuevas instituciones procesales.
Los sistemas procesales penales a través de la historia
Los investigadores en este campo, han podido constatar que los orígenes del
sistema acusatorio, hunde sus raíces en las grandes civilizaciones de la era antigua,
Grecia, Egipto y Roma, unos 400 años A.C.
Uno de los procesos de mayor trascendencia histórica, relatado por Platón fue el
juicio penal seguido al gran filósofo Sócrates, a quien se le acusó de corromper a la
juventud y de negar a los Dioses que conformaban la mitología griega.
Sin embargo, la vida de Sócrates fue ejemplar pues seguía los valores y principios
que proclamaba. Su caso fue asignado al Tribunal de los quinientos, conformado por
ciudadanos atenienses honorables quienes después de escuchar los argumentos
de la acusación y de la defensa, procedieron a la votación dando como resultado
que las tres quintas partes de los jurados decidieron su condena a muerte y dos
quintas partes se inclinaran por su absolución. 1
A pesar de haber optado por promover un recurso de reconsideración a fin de
proponer otro tipo de sanción más justa, el Tribunal de los Quinientos en una nueva
votación, mantuvo su sentencia de condena y al cabo de un mes de privación
de libertad se le ordenó ingerir un vaso de cicuta, o veneno de efectos letales
inmediatos.
1 NOGUERA LABORDE, RODRIGO, Citado por Gloria Lucía Bernal Acevedo, en “Manual de Iniciación al
Sistema acusatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 2005, pág. 25-26.
324
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
económica y los reiterados fracasos de las políticas penitenciarias de los gobiernos,
el hacinamiento y la desesperanza que imperan en el sistema carcelario.
Desde el Instituto Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), la voz autorizada
del Dr. Elías Carranza 1, ha advertido que “sería un grave error tratar de resolver
la situación de horror que se vive en los centros carcelarios de Latinoamérica
privatizándolas, ya que resulta un negocio que agrava el problema penitenciario”.
Desde el punto de vista “político criminal” activar una cárcel privada en un sistema
penitenciario “que tiene varias unidades sobrepobladas, así como carencias
materiales y de personal, crea una situación de privilegio para un pequeño grupo a
la par que aumenta el deterioro del resto del sistema, añadió Carranza en la jornada
académica penitenciaria.
Las primeras cárceles privadas en Latinoamérica se han desarrollado en Chile2,
1 “Seminario sobre Sistemas Penitenciarios y Derechos Humanos”, 18, 19 y 20 de abril de 2007,
Hotel Fiesta Inn Centro Histórico, Avenida Juárez 76, México. Foro de Profesionales Latino-
americanos de Seguridad. En: http://www.forodeseguridad.com/artic/reflex/8074.htm
Consultado el 13 de marzo de 2011, a las 10.00 p.m.
En otro tramo de su alocución, Elías Carranza consideró que entregar a manos privadas el siste-
ma penitenciario no sería lo indicado “porque se dejan de lado los costos o la eficiencia con que
se pueden ejecutar las sanciones, con el consecuente riesgo de que ese trabajo se convierta en
un negocio” alertó.
Por su parte, otro de los participantes en el Seminario, el académico del ILANUD, Stephen Na-
than, también embistió contra la gestión privada de las cárceles al sostener que “hay un patrón
bien documentado de que el personal de esas cárceles está mal capacitado, tiene bajos salarios
y trabaja con una alta rotación de los empleados”.
2 Véase: Carolina Villagra. Investigadora del Área Penitenciaria Centro de Estudios en Seguridad
Ciudadana, CESC INAP-Universidad de Chile. “SE ABREN LAS PUERTAS DE LA PRIMERA CÁRCEL
CONCESIONADA EN SANTIAGO” Red de profesionales jóvenes para una América Latina + se-
gura, quién afirma que: “En el caso chileno el sistema de concesiones difiere del sistema de
privatización total, en términos de que el Estado mantiene la responsabilidad de la vigilancia
y administración de los recintos. Los penales concesionados se introdujeron al sistema penal
chileno en el marco del Proceso de Modernización de las Cárceles, impulsado el año 2002 por
el Gobierno, tras haber identificado cuatro problemas del sistema carcelario que requerían ur-
gente solución: hacinamiento, malas condiciones de vida, altas tasas de reincidencia y alto gasto
público en mantenimiento de los recintos penitenciarios. Así, se esperaba que la construcción
de diez recintos penales concesionados, con una capacidad total de 16.000 reclusos, ayudara a
dar solución a estos puntos críticos”. Se trata de un tema constitucional, ya que la constitución
chilena establece que la seguridad tiene que ser administrada por el Estado.
Tomado de http://www.comunidadyprevencion.org/opinion_02.html Consultada el 14 de
abril de 2011, a las 10.00 a.m.
465
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
En la legislación española, por mandato del artículo 1 de la Ley Orgánica No.1 de
1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, se encomienda a las instituciones
penitenciarias, de carácter públicas, las cuestiones relativas a la ejecución de la
pena, que incluyen la retención, custodia, reinserción y reeducación.1
Se trata de un tema poco estudiado, hasta el presente, por la doctrina española.
Nistral Burón2, en un artículo sobre “la prisión del siglo XXI”, al valorar brevemente
las ventajas e inconvenientes que puede presentar una gestión privada de las
cárceles señala como aspectos positivos el ahorro de los fondos del Estado, la
posibilidad de mejorar las condiciones de habitabilidad de los centros penitenciarios,
y de solucionar los problemas de ocupación y como inconvenientes los siguientes:
- El cumplimiento de la pena sería diferente según el poder adquisitivo del
recluso.
- El ánimo de lucro que rige, como es normal, en la gestión privada podría
conllevar la reducción de los costos de personal sustituyéndolos por medios
tecnológicos, con lo que esto conlleva de despersonalización en la relación
con los internos, destinatarios de esta ejecución.
- Obstáculos jurídicos, como puede ser el que el Estado abdique de su deber
de castigar, dejándolo en manos privadas.
En Latinoamérica donde durante años se ha rechazado la idea de privatizar las
prisiones, se observa en los últimos años, en algunos países, una tendencia
favorable a aceptar la idea de pasar las prisiones a manos privadas, ante la crisis
1 Legislación Penitenciaria. Editorial Tecnos. Tercera Edición 1996. Edición preparada por Carlos
García Valdés, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares y Esteban
Mestre Delgado, profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares.
2 Nistral Burón Javier. Subdirector General de Gestión Penitenciaria. La Prisión del Siglo XXI. Re-
vista Criminólogo. Volumen I. No. 2. Enero 2000.Publicación Oficial de la Escuela Superior de
Ciencias Criminológicas. Universidad de las Palmas de Gran Canaria. Más adelante, refiriéndose
al sistema español, precisa que el mismo parece orientar la gestión penitenciaria al sector pú-
blico no posibilitando, por lo tanto, la gestión privada de las cárceles, aunque si admite como
formas especiales de ejecución a las instituciones extrapenitenciarias donde se puede cumplir
la condena y que están gestionadas por instituciones privadas; y concluye afirmando que “el
futuro de la gestión de las cárceles, quizás pueda estar en las fórmulas de gestión mixtas, que
permitan que la gestión de los centros se lleve a cabo por la fórmula privada para las cuestiones
económicas y por la fórmula pública para las gestiones relativas a la ejecución penal”.
464
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El sistema procesal acusatorio en la antigüedad, aceptaba como medios idóneos
de prueba, los testimonios, los documentos y el juramento.
Cabe mencionar que basados en los principios Aristotélicos – creador de la lógica
como ciencia las pruebas- eran analizadas con objetividad tomando en cuenta sus
aspectos intrínsecos y extrínsecos.
La oralidad conllevó el cultivo de la elocuencia y trajo consigo la contratación de
expertos oradores para que intervinieran en el juicio oral público.
En la antigua Grecia, con raigambre políticamente democrática, el pueblo (la
ciudadanía) tenía participación directa tanto en la acusación como en los Tribunales,
algunos constituidos hasta por 500 jurados. Los procesos eran reales debates
entre las partes, quienes aportaban sus pruebas y sus argumentos ante un Juez o
Tribunal Colegiado, quien decidía por plena convicción conforme a las pruebas y
afirmaciones ante su presencia.
Ese sistema fue acogido por el Derecho Romano con algunas variantes, manteniendo
la oralidad. Temía un símil con el Juicio por Jurados de conciencia, por cuanto el
juicio se desarrollaba ante un Tribunal de ciudadanos, al que le correspondía emitir
el veredicto, pero la sentencia estaba a cargo del Juez o Tribunal de Derecho.
Entre las innovaciones que introdujo el Derecho Romano, cabe mencionar el
procedimiento extraordinario, que le asignaba al Juez la representación del Estado
para administrar justicia y por ello podía interrogar a las partes y limitar el excesivo
uso de la prueba testimonial.
El sistema procesal acusatorio en sus orígenes, tanto en Atenas como en Roma, se
caracterizó por lo siguiente:
a) Una acción privada de la parte ofendida o de sus familiares para iniciar el
proceso penal.
Excepcionalmente, se admitía una acción popular a cargo de un funcionario,
en los casos en que se tratara de delitos políticos.
b) Delimitación precisa de las acciones que debían realizar la acusación, la
defensa y quienes debían tomar la decisión del caso.
325
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
c) Existencia de una sola o única etapa o instancia. Bastaba el juicio para la
presentación de pruebas por las partes, a fin de fundamentar la acusación
y la defensa, según el caso, frente a un Juez o Tribunal que al finalizar los
alegatos, emitía la sentencia.
d) Prevalencia de los principios de presunción de inocencia, inmediación,
concentración, contradictorio e igualdad de partes
e) La oralidad y la publicidad son propios del sistema acusatorio. Dentro del
juicio se daba una intervención inicial de la acusación y la defensa, seguida
de la aportación y práctica de pruebas para finalizar con los debates de
fondo y las conclusiones. Al juicio no solo tienen derecho de acceso las
partes, sino también las personas interesadas, quienes formaban parte del
auditorio o podían integrar los Tribunales, como se anotó antes.
f) No procedencia de recursos. La administración de justicia penal estaba
estructurada en una sola instancia y por ello la decisión del Juez o el
veredicto de los jurados eran totalmente irrecurribles o impugnables, no
obstante, en Roma se permitía la anulabilidad, cuando se comprobaba que
tales decisiones era producto de violencia, coacción o dolo.
g) Otras de las características del sistema penal acusatorio fueron; la ausencia
de formalidades en la práctica de las pruebas y de incomunicación o
vinculación indagatoria del acusado, lo que permitía la búsqueda de
pruebas para su defensa.
En cuanto al sistema inquisitivo, éste aparece desde los inicios de la Edad Media,
con la caída del imperio romano, que trajo consigo una concepción teocrática de la
justicia y la confusión de la iglesia y el Estado, generando los Tribunales de la Santa
Inquisición, los cuales estaban formados por clericós y laicos.
La Edad Media ha sido considerada como un período de oscurantismo para el
sistema de justicia, época en la que se autorizó la práctica de torturas y tratos
inhumanos y degradantes para obtener la confesión de la verdad de los hechos.
Este sistema presentaba las siguientes características:
a) El proceso se inicia de oficio por un Juez que concentra las facultades de
investigación, acusación y decisión.
326
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
surgido instituciones análogas en la última década del pasado siglo, que han
sido criticadas por la calidad de la alimentación, los programas educativos y por
las escasas posibilidades que ofrecen a los reclusos de realizar actividades en
correspondencia con las necesidades de su resocialización, pues mientras, al
menos en su concepción, los objetivos sociales y el ideal de reeducación inspiraban
al sector público en su función de administrar los establecimientos penitenciarios,
sería ingenuo pensar que un gerente de empresa va a adoptar decisiones altruistas,
en aras del cumplimiento del principio de resocialización, sino que es de esperarse,
que su acción sea dictada necesariamente por el propósito de obtener el mayor
beneficio posible.
La controversia se ha producido al efecto entre quienes apoyan la idea de que
la solución definitiva a todas las insuficiencias del sistema penitenciario es la
privatización de las cárceles, y los que por el contrario, la consideran como la más
absoluta e intolerable dejación del Estado, en materia que hasta ahora había sido
considerada como un deber ineludible de la administración pública.1
1 Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los Estados, que son partes en su
mayoría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pac-
tos y reglas que conforman el sistema de derechos humanos básicos, que se aplican a todas
las personas, incluidas las privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos
derechos, entre los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida, y a la seguridad de la
persona, a la salud, a no ser torturado o maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no
discriminación de ningún tipo, a la libertad de cultos y otros que no se relacionen directamente
con la esencia misma del cumplimiento de la sanción privativa de libertad, como ocurre en el
caso del derecho al voto, la libertad de movimientos, a la privacidad, etc .Están en prisión como
castigo, pero no para recibir castigos adicionales. Véase Manual de Buena Práctica Penitenciaria.
Implementación de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos.
Publicado por Reforma Penal Internacional. 1997. Versión en Español publicada por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos y la Fundación Mc. Artur. San José de costa Rica. 1998.
463
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
la inversión pública en las prisiones estatales. La diferencia en el haber se debe
esencialmente a los recortes que las compañías privadas realizan a los servicios de
los detenidos y a las diferencias salariales a favor que implican el contratar mano
de obra menos capacitada como guardianes, lo que empeora el trato y aumenta
el promedio de abusos. También la utilización directa o tercerizada de la mano
de obra de los reclusos, que son a su vez consumidores “cautivos” de servicios
telefónicos y alimenticios1.
El interés por el negocio de la privatización de las prisiones, ha llevado también a que
empresas de la industria privada carcelaria a participar activamente en la promoción
de la ley antiinmigrante de Arizona para generar ganancias multimillonarias con el
negocio de encarcelar migrantes2.
Esta ley que ha provocado la mayor controversia sobre migración y racismo contra
latinos, tanto en Estados Unidos como en México, puede tener el efecto de enviar
a decenas de miles de indocumentados a prisión, lo cual potencialmente podría
generar cientos de millones de dólares en ganancias para las empresas de cárceles
privadas que se encargan de alojar a las víctimas de la ley SB1070.
Violaciones de los derechos de los privados de libertad, se han denunciado también
en otros países como Francia, Australia y el Reino Unido3 donde también han
1 Véase “Estados Unidos: nuevo récord de presidiarios”. Revista GLOBAL hoy 4 de Mayo de 2005
http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Textos&id=931 Consultado el 13 de
marzo de 2011, a las 9.00 p.m.
2 Véase Serra Gerardo. “El oscuro negocio de las cárceles privadas”. Globedia. 19 de diciembre
de 2010. Consultado el 11 de marzo de 2011, a las 9.00 p.m. en:
http://cu.globedia.com/oscuro-negocio-carceles-privadas
3 Ibid, pág. 21 y ss. El autor destaca también el hecho de que este fenómeno no es nuevo, sino
que hubo épocas, en especial la Edad Media, en que las prisiones estaban en manos de particu-
lares y como a partir de 1980 han aparecido empresas con fines de lucro, interesados en hacerse
cargo de la gestión de una institución penitenciaria en su conjunto. Desde finales del siglo XIX
ciertas funciones del sistema carcelario, como la alimentación y la producción de mercancías,
corren a cargo del sector privado, que utilizaban las ventajas propias de la utilización de una
mano de obra barata, y se desentendían además de las condiciones de vida de los obreros, con
lo que obtenían importantes beneficios. Con frecuencia se producían denuncias de los abusos
cometidos en países como Francia, donde los reclusos vivían y trabajaban en condiciones de-
plorables y rara vez se sometían al control de los poderes públicos, en Alemania los empresa-
rios alimentaban poco y mal a sus obreros y en Estados Unidos, administradores de prisiones
inescrupulosos establecieron mecanismos que privaban de toda remuneración a los detenidos.
462
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
b) El proceso mantiene una sola etapa que era el juicio del inquisidor, quien
de forma secreta recolectaba las pruebas que se presentaban durante el
juicio en el cual un consejo de clericós y laicos lo auxiliaban para emitir el
veredicto.
c) La calidad de Juez se adquiría por nacimiento, su formación se daba en los
monasterios, ya que la iglesia tenía la dirección de la educación
d) Existía la presunción de culpabilidad, lo que se desprendía desde el
instante en que el Juez inquisidor hacía la acusación basada en las pruebas
obtenidas sin conocimiento del acusado, de forma secreta.
e) Las garantías procesales de contradicción, concentración e igualdad de
partes estaban ausentes en el proceso. Al acusado se le consideraba como
objeto de persecución penal, no así como sujeto de derechos.
f) La escrituralidad es propia del sistema inquisitivo, pues se descartaba la
expresión verbal porque era contraria a su conservación en la memoria del
Juzgador y del tiempo.
g) Mientras la fase de investigación era secreta, el juicio era público, con la
finalidad que la ciudadanía presenciara cómo se aplicaba la pena y se
hacía justicia
h) La detención o encarcelamiento e incomunicación del acusado operaba
como regla general, desde el inicio de la investigación.
i) La carga de la prueba correspondía al Estado, representado por el Juez
inquisidor
j) Los abogados que defendían a sabiendas una causa injusta, cometían
pecado.
En cuanto al sistema inquisitivo mixto, éste aparece con la superación del régimen
feudal que se mantuvo durante diez siglos y que dio paso a la ilustración, al
renacimiento y la edad moderna, estremecida por la Revolución Francesa e
impulsada por juristas, filósofos y políticos como Voltaire, Motesquieu, Russeau,
Beccaria, entre otros gestores de esa transformación cultural, jurídica y política que
dejo atrás la barbarie y la arbitrariedad, especialmente en cuanto a la justicia penal
y el ejercicio del “jus puniendi”.
327
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Es oportuno recordar el impacto que logró el pequeño libro del Marqués Cesare
Beccaria “De los delitos y de las penas” que destacó el principio de legalidad al
señalar que solo las leyes pueden crear los delitos y decretar las penas, rechazó
la crueldad de las torturas, al igual que la presunción de culpabilidad. Indicó los
errores del proceso secreto, sin oportunidad de defensa, planteó el debido proceso
y expresó su desacuerdo con la pena de muerte 1
Como aspectos salientes del sistema mixto se pueden mencionar:
a) Para el inicio de la acción penal existe tanto la acción oficiosa como la
privada, esta última a través de la denuncia de los ciudadanos o mediante
querella promovida por la víctima.
b) Separación de las funciones de investigación, acusación , defensa y
juzgamiento en sujetos procesales distintos
c) El sistema mixto se desarrolla en dos etapas, claramente definidas, como
son la instrucción y el juzgamiento.
d) Mientras no se compruebe la culpabilidad del sindicado, se le presume
inocente
e) Formalmente, se reconoce la igualdad de las partes, al igual que la
contradicción en la fase de juicio.
f) Toda la etapa de instrucción es escrita, se permite leer la prueba aportada
y la audiencia pública es oral, limitada a los alegatos de conclusión de las
partes.
g) La sentencia se basaba en la valoración del proceso en su integralidad y en
cuanto al análisis del caudal probatorio se aplicaban los principios de sana
crítica y en caso de duda se debía optar por la absolución.
h) Se permite la impugnación del fallo a través de recursos ordinarios y
extraordinarios, incluidos los de casación y revisión
i) La aportación de las pruebas debe hacerlo el Estado, correspondiéndole al
Juez demostrar con precisión la responsabilidad del acusado.
j) Con relación a la indagatoria el sistema mixto lo admite siempre que halla
pruebas de la existencia del delito y la debida identificación de la persona
que lo llevó a cabo.
1 Beccaria Bonessana, Cesare. De los delitos y de las penas. Ediciones Juan Bravo, Madrid, 1969
Traducción de Francisco Tomás y Valiente pág. 71 y siguientes.
328
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
A partir de la década de los ochenta del pasado siglo muchos países
desarrollados adoptaron programas de privatización, ante la imposibilidad de
atender estos asuntos.
En los Estados Unidos se señala la incidencia de diversos factores1, entre los que
Se destacan el descontrolado crecimiento de la población reclusa, que provocó el
hacinamiento carcelario, la incapacidad financiera del Gobierno para enfrentar las
necesarias construcciones de nuevos centros penitenciarios que dieran respuesta
a esta urgencia, el reclamo de políticas de control al crimen, el excesivo incremento
del costo de la justicia criminal, a lo que se añade la euforia social al considerar
la participación privada en el ámbito penitenciario como una alternativa benéfica
para favorecer la reducción de la tributación ante la fuerte restricción de fondos
disponibles para construir y operar establecimientos penitenciarios públicos hasta
antes de 1983.
Desde la sociedad civil existe una fuerte oposición en los Estados Unidos, por
parte de organizaciones no gubernamentales y grupos sociales, que no conciben
la idea de negociar con la justicia. Algunas organizaciones de afroamericanos han
comparado la privatización carcelaria con un retroceso a la esclavitud, argumentando
que donde antes se subastaban esclavos, ahora subastan a jóvenes negros a las
compañías que ofrecen los mejores precios2.
Por otra parte, las ganancias que las compañías privadas producen no alivian los
costos estatales de las prisiones ya que las cifras de los contratos son similares a
1 Ortiz Ocampo Rosa Isela. “La privatización de establecimientos penitenciarios en los Estados
Unidos de América: algunas implicaciones socioeconómicas”. Tesis Maestría. Estudios sobre
Estados Unidos de Norteamérica. Departamento de Relaciones Internacionales e Historia, Es-
cuela de Ciencias Sociales, Universidad de las Américas Puebla. Septiembre de 2002, Universi-
dad de las Américas Puebla. Pág 119. Consultado el 13 de marzo de 2011, en el Web. http://ca-
tarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/mes/ortiz_o_ri/portada.html
2 Ibid, pág. 120,
Al respecto véase: Blaustein Eduardo.”Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de exportación”.
Revista Zoom. Octubre de 2006. Buenos Aires Argentina. Consultada en: http://revista-zoom.
com.ar/articulo1324.html el 13 de marzo de 2011, donde se afirma que “los EEUU, representan-
do apenas el 5% de la población mundial, tiene al 25% de los presos a escala global y de manera
inversa, el 63% de sus encarcelados pertenece a las minorías negra y latina, las más pobres,
siendo que esas minorías sólo constituyen una cuarta parte de la población nacional”.
461
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
estados, no han estado exentas de fracasos y de éxitos desde el punto de vista
económico y aunque en determinada medida mejoraron las condiciones de vida
de los reclusos, también se han producido los abusos propios de la combinación
de una actividad eminentemente lucrativa, con el tratamiento resocializador de los
privados de libertad, como ha ocurrido a modo de ejemplo, con la fijación de las
remuneraciones y la determinación de las condiciones laborales.
En 1986 la Asociación de Abogados de los Estados Unidos (American Bar
Association), que agrupa a más de 400 mil abogados, se pronunció contra toda
privatización, por estimar que la gestión de la pena incumbe por principio al
gobierno, pero este proceso ha continuado su curso en Norteamérica, con diferentes
modalidades y ya en 1998 más del 20% de las prisiones con una cifra superior a los
treinta mil reclusos, habían sido privatizadas.1
1 Cavise, Leonard L. “La cárcel una institución en crisis. La privatización de las cárceles”, en Revista
El Correo de la UNESCO. Junio de 1998. pág 20 y ss.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Críticas al sistema procesal penal acusatorio
Claudio Vicente Pandolfi al prologar la obra de Gloria Lucía Bernal Acevedo titulada
“Manual de iniciación al sistema acusatorio”, expresa su opinión así: “En el nuevo
proceso ya no habrá tiempo para analizar las pruebas en nuestras oficinas ni para
elaborar las contestaciones en largas horas frente al computador, tampoco para
presentaciones en extensos escritos que nadie lee, ni para debates por medio de
voluminosos expedientes. Los abogados debemos, seamos defensores, jueces o
fiscales, estar capacitados para responder en segundos al desafío que se presente
en el debate, cambiar de estrategia variar la forma de la pregunta, o el tono en que
se realice la misma conocer la ley y la jurisprudencia a fondo para que nos permitan
rebatir los argumentos de la contraparte en el momento mismo en que ésta los
expone.
Deberán los jueces asumir nuevos roles, ya no serán parte, ya no dependerá de
ellos llevar adelante el proceso ni ser protagonistas de la investigación, ahora el
Fiscal deberá convencer al tercero imparcial confrontando con la defensa en forma
pública e inmediata”1
Se advierte en las palabras del profesor Pandolfi una dosis de escepticismo
entre la normativa que sustenta el sistema y su aplicación práctica por actores
que requieren de una transformación de los métodos hasta ahora utilizados, un
conocimiento actualizado del nuevo sistema y ante todo de una actitud positiva,
dinámica, despierta que no sacrifique la grandeza del Derecho por la celeridad de
un proceso superficial.
Por su parte, el Juez penal de Antioquia, José Alejandro Gómez al citar varios fallos
de la Corte Constitucional sobre la implantación del Nuevo sistema procesal penal
acusatorio en Colombia, señala: “al Juez penal se le encomienda el control de las
garantías legales y constitucionales y el Juzgamiento mediante el debido proceso
oral, donde las pruebas son incorporadas o invocadas por las partes en la audiencia
preparatoria, por ello, el Juez no solo está impedido para practicar pruebas, sino
1 Bernal Acevedo, ob. cit pág. 16
329
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
que está obligado a decidir con base en las que las partes le presenten a su
consideración 1
Jorge Enrique Valencia, penalista y ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia no ve con simpatía la entronización del sistema procesal penal acusatorio
en su país y así lo expresa en el preámbulo del libro de la Dra. Whanda Fernández
León intitulado “Procedimiento Penal Acusatorio y oral” En lo sustancial se expresa
así: “Pocos saben toda la filosofía que representan los ideales de conservar una
estricta anatomía y la estructura del sistema, me adscribo, pues, aunque somos
muy pocos, a quienes consideramos que los sistemas deben mantenerse en lo
posible y que solo por una progresión inevitable, o por circunstancia de excepción,
deben buscarse soluciones prontas y radicales para satisfacer las necesidades
fundamentales de la justicia y propender por el respeto a los derechos fundamentales
del individuo.
Este autor critica acremente el principio de oportunidad como facultad del Ministerio
de Público y tal criterio lo sustenta de la siguiente manera: “El principio de oportunidad
puede ser respetable en cuanto sea reglado en función estricta de la legalidad y no
de la discrecionalidad. Se viola el principio de igualdad porque los caracteres del
delito no serán perseguidos de la misma manera, a más que se vulnera la propia
seguridad jurídica por causales estrictos de precisión y legalidad” 2
Fernando Mantovani señala que “el delicado pasaje de un sistema inquisitivo
hacia un sistema acusatorio crea imprescindiblemente dificultad, incertidumbre,
contrastes doctrinales, divergencias en su actuación, carencias normativas. Sin
embargo se trata de ofrecer instrumentos doctrinales para favorecer la superación
de resistencias y residuos procesales inquisitivos y una más docta afirmación de las
de las petitorias acusatorias a nivel cultural y empírico”3
1 Gómez, José Alejandro; Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano, Señal Editora, Medellín, Colombia,
2008, pág. 437.
2 Valencia, Jorge Enrique. En Procedimiento Penal Acusatorio y oral de Fernández León W lauda. Ediciones
del Profesional, Bogotá, 2008, pág. XL III.
3 Mantovani, Fernando, prologuista de la obra de Martín Eduardo Botero: “El Sistema procesal Penal Acu-
satorio, Florencia, 2007
330
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
en los asuntos relacionados con la administración penitenciaria1 y comenzaron a
aplicar la Octava Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que había
sido olvidada hasta esa fecha, y que prohíbe expresamente la imposición de penas
crueles y extraordinarias, exigiendo a los responsables de los establecimientos
penitenciarios y a las autoridades estatales, la adopción de medidas para humanizar
las prisiones y garantizar los derechos civiles de los reclusos.
Las primeras experiencias, a partir de 1983, en el condado de Hamilton, estado
de Tennese, a las que siguieron otras en California, la Florida, Kentucky2 y otros
1 Del Rosal Blasco, B. ob. cit. Pág. 568 y ss. La política seguida por los jueces y tribunales federales
en los Estados Unidos hasta esa fecha se denominaba como política de hands off (de no tocar,
o manos fuera), mediante la cual los jueces solo atendían las peticiones de los reclusos, que
estuvieran relacionadas con la legalidad de su prisión, pero no las referidas a las condiciones de
encarcelamiento o del proceso de ejecución de su sentencia, que pudiera suponer la usurpación
de las facultades otorgadas a los gobiernos estatales de administrar, de la manera que éstos
entendieran como más correcta, sus propios establecimientos penitenciarios.
2 Kentucky fue el primer estado que en 1985 le entregó el manejo completo de una prisión a una
compañía organizada con fines de lucro.3 Gran parte del empuje que contribuyó al crecimiento
de dicha industria se originó con el activista republicano Thomas Beasley del estado de Ten-
nessee, que fundó la Corporación de Establecimientos Penitenciarios de América (Corrections
Corporation of America - CCA) en 1983, con apoyo de Jack Massy, capitalista inversor en activi-
dades especulativas, quien también ayudó a crear Kentucky Fried Chicken y la Corporación de
Hospitales de América (Hospital Corporation of America).4
La industria penitenciaria con fines de lucro ha crecido enormemente desde que se inició. Los
lucrativos ingresos derivados del manejo de estas cárceles sobrepasaron los mil millones de
dólares en 1998.6 Si bien en la actualidad hay 163 establecimientos penitenciarios con fines
de lucro en funcionamiento en 30 estados diferentes, así como en el Distrito de Columbia y en
Puerto Rico, más de la mitad de dichas cárceles se encuentran ubicadas solamente en cuatro
estados: Texas (43), California (24), Florida (10) y Colorado (9). La capacidad de esas cárceles
alcanzaba aproximadamente a 123.000 individuos, es decir el 7 por ciento de los 1.8 millones de
penados de todo el país en octubre del año 1999.7 Una de las razones por las cuales las cárceles
con fines de lucro no han aumentado aún más es que muchas jurisdicciones, incluyendo algu-
nas de las que tienen las cantidades más altas de presos, no tienen autoridad estatutaria para
colocar a penados en establecimientos manejados con fines de lucro. Además, los reglamentos
y la supervisión de dichas cárceles han aumentado a medida que los gobiernos han adquirido
experiencia en este campo y se han dado cuenta de los riesgos potenciales que se asumen.
Al cierre del año 1999 había 12 firmas con fines de lucro que estaban manejando establecimien-
tos penitenciarios para adultos en los Estados Unidos. CCA, con su sede en Tennessee, y Wack-
enhut Corrections, con su sede en Florida, subsidiaria de la Corporación Wackenhut, son los
principales actores en esta industria y cuentan con más del 75 por ciento de todas las camas de
cárceles de propiedad privada en el mercado. CCA manejó 83 establecimientos con un diseño
de capacidad aproximada de 75.000 camas, es decir el 55 por ciento de las camas de las cárceles
con fines de lucro en los Estados Unidos. Wackenhut tenía 35 establecimientos contratados, con
una capacidad de 29.000 camas.
459
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
efectuados a partir de 1976, con una tendencia a su incremento, a los cada vez más
estrictos requerimientos para pedir la libertad bajo palabra y para la disminución de
penas por el trabajo1, y además como una alternativa a la situación creada por el
cambio de actitud de los jueces y tribunales federales norteamericanos, que hasta
la década de los setenta, habían mantenido una actitud de no intervenir
1 A ello se une la ley de las tres ofensas (three strikes), que permite encarcelar por períodos pro-
longados a cualquier infractor capturado por tercera vez, aún si se trata de un delito menor o
excarcelable.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por su parte, Botero sostiene que “la reforma ha significado un cambio sustantivo
al proceso penal, transformó el funcionamiento de los Tribunales de Justicia,
asentó instituciones que no existían antes de la reforma y dispuso un sistema
sin precedentes de justicia criminal. Además de suprimir el sistema inquisitivo,
la reforma realizó una redefinición fundamental de roles de la justicia criminal la
sola existencia de tres actores institucionales diferenciados como son los jueces,
los fiscales y los defensores establecieron una base apropiada, para comenzar
la construcción de un sistema más sofisticado en el que fuera posible buscar un
balance entre la eficacia en el control y el respeto por las garantías básicas.
Los cambios – añade- en las formas de los procedimientos – de escritos a orales
– de secretos a públicos y la separación de roles, fueron las bases indispensables
para la introducción de los estándares del justo proceso, tales como la imparcialidad
de los jueces, el derecho a un juicio público, el derecho a la defensa, el derecho
a confontar la evidencia y las demás reglas contenidas en las declaraciones de
derechos más tradicionales de los otros sistemas europeos.
Con relación a la oralidad, es pertinente citar la aclaración de voto de los Magistrados
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandra Martínez Caballero, a
la sentencia C – 427 de 1996, quienes se expresaron en estos términos: “Todo el
discurrir procesal desde el momento en que culmina la etapa de investigación y se
inicia la de juzgamiento, se halla encaminado hacia la celebración de la audiencia
pública. Si el procesado no puede hablar, se descontextualiza el esfuerzo de la
búsqueda de la verdad procesal. Por dicha razón, el juicio oral y público encuentra
expresión de manera fundamental en la pieza procesal de la Audiencia Pública. La
oralidad es garantía del buen hacer constitucional. Por consiguiente el juicio oral
es el momento más importante de todo el desarrollo del proceso penal porque en
él tiene y se acentúan, los caracteres del sistema acusatorio y consecuentemente,
aumentos las garantías jurisdiccionales, de modo que un proceso penal sin juicio
oral sería una hipótesis que, de plantearse, iría contra natura”
“La oralidad se haya ligada a la dignidad de la persona humana. La audiencia
pública como expresión de la oralidad, no solo constituye un elemento integrante
del debido proceso sino que participa de la anterior deducción. Así, la palabra es
331
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
defensa; la palabra es dignidad, Restringirla, restringir la opción verbal, el debate
verbalizado, transfórmalo en una instancia escrita, entraña el riesgo de prohijar en
la práctica el silencio… silencio escrito”.
La Corte de Colombia en el fallo antes citado agrega que en el caso de su país “La
sustitución de lo oral por lo escrito, en el marco de la defensa del procesado, supera
una discriminación existente de hecho: El recurso a la escritura no es todavía en
Colombia un logro de la mayoría. La oralidad es, por el contario, el recurso cotidiano
de solución de conflictos en países aquejados por el analfabetismo”1
Estructura del nuevo Código Procesal Penal de la República de Panamá
Tal como lo anotamos en los primeros párrafos de este escrito, la Ley Nº 63 de
28 de agosto de 2008se adoptó el nuevo Código Procesal, mismo que aún no ha
entrado en vigencia y que a nivel interno representa el primer cuerpo normativo
codificado que regula el procedimiento penal separado del Código Judicial en forma
autónoma y, además instaura el sistema procesal penal acusatorio.
Este Código se compone de tres libros, 19 títulos y 560 artículos. El primer libro
contiene las disposiciones generales referidas a las garantías fundamentales, a
la jurisdicción penal, los sujetos procesales y la acción penal. El segundo Libro
desarrolla la actividad procesal, donde se ocupa de los actos procesales, los
recursos, nulidades procesales, procedimientos alternos de solución de conflictos
y las medidas cautelares.
El tercer Libro referido al procedimiento penal, describe la fase de investigación, la
fase intermedia, el juicio oral, procedimiento ante jurado, procedimiento simplificado,
procedimiento directo, procedimientos especiales, ejecución penal y medidas de
seguridad, extradición y disposiciones finales.
La parte dogmática le da importancia a las garantías, principios y reglas, entre las
que aparecen la legalidad procesal, el debido proceso, el Juez natural, presunción
1 Los párrafos que preceden Constituyen una aclaración de voto de la sentencia C-427 de 1996, hecha por
tres Magistrados del Pleno de la Corte Suprema de Justicia.
332
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El surgimiento de este fenómeno, ha dicho Bernardo del Rosal Blasco1, tiene desde
su punto de vista, un motivo o causa común, y es la total desconfianza en que el
aparato del Estado vaya a ser alguna vez capaz de resolver los problemas, o mejor,
la agudización en las últimas décadas de los problemas a los que tradicionalmente
se han venido enfrentando la policía, la administración de justicia o la administración
penitenciaria y, por el contrario, la confianza en que la gestión o la iniciativas
privadas ofrezcan soluciones allí donde la burocracia estatal ha demostrado su
total ineficacia.
El tema de la privatización de las prisiones en nada favorece la resocialización de
la persona privada de libertad y por el contrario la convierte en una mercancía,
sometida a las reglas del mercado y en sí entraña una contradicción muy difícil
de reconciliar entre el delincuente público2, sancionado por el Estado, en uso de
su facultad punitiva y una prisión privada, con intereses distintos a los fines de
resocialización del delincuente, que incluye la formación profesional en algún oficio
útil y su preparación para que en el futuro puedan asimilar las condiciones de
trabajo en libertad.
El movimiento de privatización del sistema carcelario se ha desarrollado en los
Estados Unidos como respuesta al incremento significativo de las cifras de población
reclusa3, es resultado de las reformas de los sistemas de determinación de la pena,
1 Del Rosal Blasco, Bernardo. “Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concep-
ción sobre la ejecución penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII.
Fascículo I. Artes Gráficas. Madrid. Enero-Abril. 1990. pág. 559 y ss.
2 Medina Cuenca, A. y Goite Pierre, M. ob. cit pág. 242 y ss. Véase en las Reglas Mínimas de Nacio-
nes Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y Procedimientos para la aplicación efectiva de
las reglas, que en la regla 73, inciso uno se establece que las industrias y granjas penitenciarias
deberán preferentemente ser dirigidas por la administración y no por contratistas privados, lo
que evidentemente constituye un problema menos lesivo para el tratamiento del recluso, que
la privatización de la institución como tal, porque aquí de lo que se trata es de la forma de
contratación de la fuerza de trabajo.
3 Según datos de octubre de 2005, los Estados Unidos tenían el 25 por ciento de todos los presos
en el mundo, pero solamente el 5 por ciento de la población mundial. De menos de 300 mil
presos en 1972 la población carcelaria creció a 2 millones para el año 2000. En 1990 eran un
millón. Hace 10 años había sólo cinco prisiones privadas en el país con una población peniten-
ciaria de 2000 prisioneros, actualmente son 100 con 62 mil camas ocupadas por prisioneros.
Se espera que para esta próxima década el número llegue a las 360 mil camas, según los in-
formes.
457
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
El principio de resocialización se vincula al de humanidad en materia de ejecución
penitenciaria, porque obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a facilitar
su resocialización y la reincorporación plena a la sociedad.
Esta loable aspiración, a pesar de los grandes esfuerzos de la comunidad internacional
y de los Estados nacionales por perfeccionar los sistemas penitenciarios, es bien
distinta de la realidad existente en la gran mayoría de los países, incluidos muchos
de los desarrollados, como consecuencia de las cada vez más frecuentes crisis
económicas, que afectan sensiblemente los presupuestos de los establecimientos
penitenciarios, que son los que reciben al sancionado y están obligados por la ley a
garantizarles un tratamiento resocializador, conducente a prepararlos para retornar
a la vida en libertad.
Esta situación, con relativa frecuencia en los últimos años, lejos de mejorar tiende
a agravarse por los efectos negativos de la globalización neoliberal, y las políticas
de ajustes estructurales que vienen obligadas a aplicar los Estados, conforme a
las fórmulas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy
pocas excepciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias, que con
muchos esfuerzos han emprendido algunos Estados, pues los costos que ocasiona
el sistema carcelario están precisamente enmarcados entre los que es necesario
ajustar para disminuir el gasto público.
La difícil situación presupuestaria que enfrentan hoy las administraciones
penitenciarias, unida a cierta sobrevaloración de las privatizaciones como la
solución perfecta para todos los males de la sociedad, ha ocasionado, que las
críticas a los intentos de privatización de las prisiones hayan bajado de tono,
presumiblemente como consecuencia de que algunos comiencen a verla como una
alternativa, dada la situación existente, en lugar de buscar otras soluciones por la
vía impositiva y de la eficiencia de las administraciones penitenciarias para resolver
la situación, y como una consecuencia también del desaliento ante los fracasos del
modelo resocializador, en su intento de convertirse en el cimiento sobre el que se
asienten las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios.
456
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
de inocencia, prohibición de doble juzgamiento, publicidad del proceso, derecho
de defensa, respeto a los derechos humanos, impugnación, igualdad de partes,
protección de la víctima, gratuidad, justicia en tiempo razonable.
Entre los órganos jurisdiccionales competentes, además de la Corte Suprema de
Justicia, los Tribunales Superiores y los Juzgados Municipales, ya conocidos con
motivo de la aplicación del sistema inquisitivo mixto, vigente a la fecha, ahora se
han añadido los jueces de garantías, los Tribunales colegiados de juicio, los jueces
de cumplimiento, las Autoridades Tradicionales indígenas.
A los Jueces de garantía, que representan una innovación en la organización judicial
hasta ahora conocida, les compete pronunciarse sobre el control de los actos de
investigación que afecten o restrinjan derechos fundamentales del imputado o de
la víctima y sobre las medidas de protección de las partes. También deben conocer
sobre los medios alternativos de solución de conflictos, de las medidas cautelares
personales o reales, de la admisión del desistimiento de la pretensión punitiva,
elevar la causa a juicio, dictar sobreseimiento.
Entre las reglas generales, las autoridades judiciales y los Tribunales deben tener
en cuenta la diversidad cultural de las partes intervinientes.
Para nuestro país donde contamos con un porcentaje significativo de grupos
indígenas que ocupan extensiones territoriales de la geografía del país, se crean
Juzgados Comarcales y se les asigna competencia a las autoridades tradicionales
indígenas para que conozcan las conductas sancionadas con el Derecho Indígena
y la Carta Orgánica.
Con relación a la actividad procesal el nuevo Código reitera su oralidad y señala
que los asuntos debatidos deben resolverse en la misma audiencia y los presentes
se consideran notificados una vez se pronuncia oralmente la decisión judicial.
En nuestro país el tema sobre el sistema procesal penal acusatorio, data de más
de una década, pero su estudio se ha intensificado a partir de la aprobación de la
Ley 63 de 28 de agosto de 2008 que adopta el Código Procesal Penal de corte
333
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
acusatorio. El Colegio Nacional de Abogados y las distintas Facultades de Derecho
en todo el País, junto a la Escuela Judicial han cubierto la fase de divulgación y
capacitación a los abogados, servidores judiciales y estudiantes sobre la nueva
legislación procesal, pero todavía no ha entrado en vigencia, a pesar de que en las
disposiciones finales de la Ley 63 se incluyeron siete artículos sobre la vigencia y
aplicación del Código.
Las disposiciones del nuevo código solamente se aplicarían a los hechos
cometidos desde su entrada en vigencia, mientras los procesos ya iniciados
continuarían su trámite al tenor de los preceptos legales que regían al momento de
su investigación.
Además de los principios generales sobre la aplicación temporal de la ley procesal
se establecía su implementación progresiva en cuatro años con aplicación espacial
en cada uno de los cuatros distritos judiciales en los que se divide el territorio
nacional.
El procedimiento penal se compone de tres fases a saber:
A- La fase de investigación
Tiene por objeto procurar la resolución del conflicto, en la medida que ello
sea posible y establecer si existen fundamentos para la presentación de la
acusación a través de la obtención de todos los elementos de convicción
que sean necesarios, trátese del Ministerio Público o del querellante.
Para cubrir esta fase se recabará y asegurará todo lo que conduzca a
la comprobación del hecho punible y a la identificación de los autores y
partícipes, asimismo se hará constar del estado de las personas, al igual
que de los bienes y del lugar en el que ocurrieron los hechos, se identificarán
a los testigos y se practicarán las diligencias científico – técnicas con la
intervención de personal calificado.
334
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
- La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad condicional
a los sancionados a privación temporal de libertad, cuando apreciando
sus características individuales y su comportamiento durante el tiempo de
reclusión, existen razones fundadas para considerar que se ha enmendado
y que el fin de la punición se ha alcanzado sin necesidad de ejecutarse
totalmente la sanción, siempre que haya extinguido uno de los términos
siguientes:
- La tercera parte de la sanción impuesta para los menores de 20
- años de edad.
- La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
- Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y
multirreincidentes.
1. La resocialización de los sancionados a penas privativas de
libertad y la privatización de las prisiones
En correspondencia con el principio de resocialización, cuando se aplique la
pena privativa de libertad, es necesaria la ejecución de una política penitenciaria,
que sitúe al sancionado en el centro de su contenido, adoptando las medidas
imprescindibles para evitar la desocialización de los reclusos, facilitarles la
comunicación con el exterior y siempre contando con su anuencia, propiciarles
una adecuada preparación para su futura reincorporación a la vida en libertad,
mediante la concesión de permisos de salida de los establecimientos penitenciarios
por períodos cortos de tiempo, la aplicación de un tratamiento progresivo, que le
permita cambiar de régimen penitenciario, y pasar a condiciones carcelarias de
semilibertad, que le posibiliten obtener la libertad condicional, en el menor tiempo
posible, y reincorporarse a la sociedad.
Para Mir Puig1 el principio de resocialización, debe entenderse en el sentido que
hemos explicado anteriormente, y no, como sustitución coactiva de los valores del
sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar
las posibilidades de participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal.
1 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y Teoría del delito). Promocio-
nes Publicaciones Universitarias. Barcelona. 1984. Pág.85.
455
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
- Mediante la aplicación de las denominadas circunstancias eximentes
incompletas, los límites de la sanción pueden ser rebajados por el tribunal,
en las proporciones previstas en los artículos 20 sobre la enfermedad
mental, 21 en la legítima defensa, 22 sobre el estado de necesidad, 25.3
en la obediencia debida y 26.2 en el miedo insuperable.
- En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sanción de privación de
libertad que no exceda de cinco años, las sanciones subsidiarias1 de trabajo
correccional con internamiento, trabajo correccional sin internamiento y
limitación de libertad, cuando por la índole del delito y sus circunstancias
y por las características individuales del sancionado, existen razones
fundadas para estimar que la reeducación es susceptible de obtenerse
mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos
32, 33 y 34 del Código penal para el cumplimiento de estas sanciones.
- La posibilidad de sustituir la sanción de multa de hasta 100 cuotas por la
de amonestación, cuando por la naturaleza del hecho y las características
individuales del infractor, sea razonable suponer que la finalidad de la
sanción puede ser alcanzada sin necesidad de afectación patrimonial
(artículo 36.2).
- El artículo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se sancionan
con privación de libertad de cinco días a ocho años o con multa cinco
a mil quinientas cuotas y la sanción no podrá exceder de la mitad de la
establecida para cada delito en particular.
- La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad el límite
mínimo de la sanción prevista para el delito cuando concurren varias
circunstancias atenuantes o se manifieste una de ellas de modo muy
intenso (artículo 54.1).
- La extensión a cinco años del límite de la sanción que faculta a los tribunales
para disponer la remisión condicional.2
1 Medina Cuenca, Arnel. “Las sanciones subsidiarias de la privación de libertad en la legislación
cubana”. Revista Cubana de Derecho No. 40. Año XIX. La Habana. Enero-Abril de 1990. Véase
los antecedentes, requisitos y características de la aplicación de estas sanciones subsidiarias de
la privación de libertad.
2 El artículo 57 del Código penal cubano hasta el año 1997, en que fue modificado en su apartado
uno por el artículo 13 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de ese año, establecía el límite de
tres años de privación de libertad.
1 Bernal Acevedo. Ob. cit. Pág. 243.
454
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Durante esta fase se pueden celebrar audiencia ante el Juez de garantías
cuando este deba resolver o adoptar decisiones ante las peticiones de las
partes, especialmente para el control de la aprehensión, la formulación de la
imputación, la adopción, modificación o rechazo de las medidas cautelares
personales, el anticipo de pruebas, el sometimiento al procedimiento
simplificado, entre otras.
Bernal Acevedo anota que en el sistema procesal acusatorio se dan
dos tipos de audiencias, unas en la fase de investigación, denominada
para algunas como audiencias preliminares y las que preside el Juez de
conocimiento en la fase del juicio oral.1
En la nueva legislación procesal penal se fija para la fase de investigación
un plazo máximo de seis (6) meses, salvo los casos de mayor complejidad,
por la pluralidad de hechos, de imputados o de víctimas, o la naturaleza
del o los delitos investigados (crimen organizado) que permite la extensión
del plazo hasta un año.
La primera fase del proceso penal, al que nos venimos refiriendo
categoriza 1) los actos de investigación que requieren la autorización del
Juez de Garantías, como son los allanamientos, las medidas de vigilancia,
la incautación de objetos, valores, documentos y correspondencia y las
intervenciones corporales al imputado o al ofendido
También se describen: 2) los actos de investigación que permiten control
posterior del Juez de Garantías, tales como: la incautación de datos, las
operaciones encubiertas, la entrega vigilada internacional.
Se determinan, con precisión; 3) los actos de investigación que no requieren
autorización del Juez de Garantías, como son la inspección del lugar de los
hechos, la presencia del o los testigos, la comparecencia del imputado ante
el Ministerio Público, las diligencias de exhumación del cadáver, requisas
de personas y registro de vehículos, reconocimiento de personas.
335
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Simultáneo al adelanto de las diligencias y actos propios de la fase de
investigación, cabe anotar la adopción de medidas de protección a las
víctimas, a los testigos y a los colaboradores. En el caso de las víctimas,
a partir de 1998 cuando se dicta la ley 31 de ese año, que reconoce
ampliamente los derechos de las víctimas, se puede afirmar que las
instituciones estatales comienzan por darle mayor importancia, se les
brinda asistencia gratuita, y el derecho a participar como parte legítima
en el proceso. En los casos de violencia doméstica la ley procesal penal
establece medidas especiales de protección.
A fin de salvaguardar la integridad personal de los testigos, peritos y
demás intervinientes en el proceso penal, se omiten sus generales en
las diligencias en que participen, se les fija oficina para su notificación,
se utilizan medios tecnológicos para sus interrogatorios, se impide que la
persona protegida sea fotografiada o se capte su imagen por cualquier
otro medio, se les otorga fuero laboral para evitar su despido, traslado o
desmejoramiento de sus condiciones de trabajo, facilidades para la salida
del país y la residencia en el extranjero de las personas protegidas.
B- Fase intermedia
Al concluir la fase de investigación, el Ministerio Público si considera
que tiene suficientes fundamentos para ello, debe presentar al Juez de
Garantías a quien corresponda el caso, previo reparto, la formulación de la
acusación con petición de apertura a juicio, con estricto seguimiento de las
formalidades legales, incluyendo, la pena aplicable, la lista de testigos con
sus generales, las pruebas documentales y copias de los antecedentes de
la investigación.
Las partes (víctimas, querellante, defensa) deben ser informadas y se
les dará traslado de la acusación, lo que permite llegar a acuerdos sobre
las pruebas. En la Audiencia que debe fijarse entre diez a veinte días
posteriores a la formulación de la acusación, se revelan las evidencias, se
objetan las pruebas y se prohíben las pruebas de oficio.
336
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
se observen violaciones de los principios contenidos en el artículo 47 apartado 1 del
Código penal, todo lo cual determinó la desestimación del único motivo del recurso
por Infracción de Ley.( sentencia 349 de 12 de enero del 2001).
No obstante las situaciones explicadas anteriormente, en el contenido de la
Parte General del Código Penal y en las modificaciones que se le han realizado
posteriormente, también existen disposiciones que favorecen y amplían las
posibilidades de adecuación de la sanción por parte de los tribunales, incluyendo
aquellas que especialmente permiten disminuir el límite mínimo del denominado
marco penal legal normal, que facilitan la aplicación del principio de proporcionalidad,
entre las que podemos destacar las siguientes:
- Los Tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos tercios los
límites mínimos de las sanciones establecidas para los delitos, cuando los
mismos se cometen en grado de tentativa1.
- El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que en el caso de las personas
mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los límites mínimos
y máximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta la mitad, y con
respecto a los mayores de 18 y hasta 20 años de edad, la rebaja puede
ser hasta en un tercio. En ambos casos predominará el propósito de
reeducarlos, adiestrarlos en una profesión u oficio e inculcarles el respeto
al orden legal.
- El límite mínimo de las sanciones de privación de libertad puede ser
rebajado en la tercera parte a las personas que tengan más de 60 años de
edad en el momento en que se le juzga.
- La regulación de que la sanción imponible al cómplice es la correspondiente
al delito, rebajados en un tercio en sus límites mínimo y máximo (artículo
19.2)
1 La sentencia No 172 de 10 de enero del 2000, dictada en Casación por la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, muestra el rigor antes comentado y al
pronunciarse sobre la sanción de 14 años de privación de libertad, impuesta al acusado por
el tribunal de instancia, por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en grado de tentativa,
considera que la misma resulta en extremo severa, teniendo en cuenta la forma y circunstancias
en que se produjo el hecho, así como las características individuales de su comisor, por lo que
anuló la sentencia impugnada y dictó un fallo ajustado a derecho, rebajando la sanción a 9 años
de privación de libertad.
453
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
El carácter excepcional de esta facultad atribuida a los tribunales por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por una parte le da la posibilidad de aplicar
una mayor racionalidad en el momento de determinar la sanción que corresponde
imponer al caso concreto, y por la otra evita la evidente contradicción existente
entre la causal de revisión que autoriza al Tribunal que conoce de este proceso
a adecuar la sanción por el tipo básico y la no previsión en la Parte General del
Código Penal de una norma similar.
Esta solución, aunque justa y en correspondencia con la situación descrita
anteriormente, esta requerida de que en una posterior modificación del Código
penal sea incorporada al contenido de su artículo 47, que precisa las reglas para
la adecuación de las sanciones, porque de la forma en que se está aplicando
actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual apreciamos como positivo,
pudiera entrar en contradicción con el principio de legalidad.
Una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular de la República
de Cuba, al materializar la aplicación de éste acuerdo ha expresado que: La sanción
de 5 años de Trabajo Correccional1 con Internamiento impuesta al acusado como
autor de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas de bienes de considerable
valor, fijada por debajo del límite inferior del marco penal dispuesto para esa figura
delictiva, en virtud de que se acogió en su beneficio a las prerrogativas que ofrece
el acuerdo 239 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, lejos de
ser excesiva, es por el contrario ponderada y justa, teniendo en cuenta la gravedad
de la infracción penal, la circunstancia de que el agente venía obligado a proteger
los bienes que sustrajo por la función específica que desempeñaba y el daño que
ocasionó al patrimonio de la entidad, objeto de la ilícita actividad, sin que por demás,
1 La sanción de Trabajo Correccional con Internamiento y la de Trabajo Correccional sin Inter-
namiento son de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que establece el Código
penal cubano, para los hechos en los cuales la sanción imponible sea hasta 5 años de privación
de libertad y el fin de la misma, a criterio del tribunal se puede cumplir mediante el Trabajo.
452
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En esta fase puede darse una audiencia de sobreseimiento, previa
notificación del Fiscal a las partes de su decisión de abstenerse de formular
acusación.
En el procedimiento penal actual el sobreseimiento podía ser provisional,
con posibilidad de reapertura, definitivo u objetivo e impersonal; en el
sistema acusatorio solo hay un sobreseimiento sin calificativos, pero
permite el reenvió de la actuación al Ministerio Público cuando la víctima
o el querellante se opongan al sobreseimiento solicitado por el Ministerio
Público.
Dictado el sobreseimiento, una vez en firme, impide un proceso contra el
sobreseído por la misma causa y da lugar al levantamiento de las medidas
cautelares personales y a las patrimoniales, si las hubiere.
C- Tercera fase; el juicio oral
Se le considera como la fase esencial del proceso el cual además de
cumplir con el debido proceso se basa en la acusación y debe darse en
forma pública, contradictoria y concentrada.
El nuevo sistema se apoya en el principio de inmediación, que ordena
que la prueba se practique con la presencia ininterrumpida de los jueces
y de todas las partes, pruebas que se producen en forma pública y oral,
concentrada, sujeta a la confrontación y contradicción ante los Jueces de
Juicio.
Con relación al principio de publicidad que permite el libre acceso de las
personas interesadas a la Sala de Audiencia, la ley prevé restricciones
y excepciones cuando se provoquen disturbios, cuando se afecte la vida
privada o la integridad física de alguno de los intervinientes, o si la víctima
es menor de edad.
Respecto a la oralidad, que es uno de los principios del sistema acusatorio
que lo distingue del inquisitivo secreto y escrito, según Maier, citado por
337
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Gloria Lucía Bernal Acevedo, “no solo tiene que ver con la inmediación y
la posibilidad de que los Jueces se persuadan de la prueba que se actúa
frente a ellos, sino también para imprimirle una mayor dinámica al juicio.
También permite la concentración, garantiza la inmediación, insoslayable
en un régimen de la libre valoración de la prueba y da sentido a la
publicidad.”1
Como una novedad del sistema, al constituirse el Tribunal y presentes las partes,
se da inicio al Juicio oral con la teoría del caso que debe ser presentada por el
Fiscal, el querellante y la defensa.
El procedimiento a seguir es similar a los juicios orales donde se permite la
declaración del acusado, la práctica de prueba, los alegatos de conclusión, con la
exposición de la víctima, la deliberación y votación de los Jueces.
Si el fallo es condenatorio, antes de fijar la pena, a petición de las partes se abre a
debate, con la finalidad de examinar la individualización de la pena y la cuantificación
de la responsabilidad civil, si procediere.
Una vez concluye el debate sobre la fijación de la pena y la reparación civil a la
víctima, debe fijarse el día y hora de la audiencia para que tenga lugar la lectura de
la sentencia. La ley procesal señala que la realización de esa audiencia no puede
exceder de diez (10) días a partir del juicio oral.
Criterios que favorecen el cambio del sistema inquisitivo mixto al sistema
procesal penal acusatorio.
El sistema de justicia penal en nuestro país por varias décadas ha venido acumulando
deficiencias hasta alcanzar un grado de insatisfacción social que genera severas
críticas contra los operadores judiciales, críticas que no se quedan en expresiones
aisladas, sino que alcanzan juicios colectivos que advierten brotes de corrupción,
de incapacidad, ineficiencia y dilaciones indebidas.
1 Bernal, ob. Cit. pág. 111
338
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Al entrar en vigor estas modificaciones, la práctica judicial enfrentó la problemática,
de la ocurrencia de determinados hechos delictivos, en los que reuniéndose los
elementos de tipicidad de las figuras agravadas, su magnitud, las circunstancias
concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no
ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas
en sus límites mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los
Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban establecidas en
los marcos legales, no se correspondían con el principio de proporcionalidad y
racionalidad, que debe predominar en una adecuada administración de justicia.
A todo lo anterior se unió el hecho, de que la Ley de Procedimiento Penal1 vigente,
tal y como quedó modificada por el Decreto-Ley 87 de 1985, autoriza al Tribunal
que conoce de un proceso de Revisión para, que en caso de haberse calificado
la modalidad agravada de un delito, si aún la sanción mínima correspondiente a
éste resulta excesivamente severa, sustituirla por otra, partiendo del marco previsto
para la modalidad básica del referido delito.
Ante ésta nueva situación el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
adoptó el Acuerdo2 No 239 de 8 de octubre de 1999, mediante el cual se faculta
a los Tribunales, de forma excepcional, a adecuar la sanción partiendo del marco
penal correspondiente a la modalidad básica del delito de que se trate, si estiman
que aún el límite mínimo previsto para la figura agravada por la que procede, resulta
excesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad
de sus consecuencias y la personalidad del comisor3.
1 La Ley No 5 ó La Ley de Procedimiento Penal de 13 de agosto de 1977, fue modificada en ma-
teria de Procedimiento de Revisión por el Decreto Ley No 87 de 22 de julio de 1985. La facultad
de dictar Decretos -Leyes modificativos de una ley, le esta atribuida al Consejo de Estado, por la
Constitución de la República en su artículo 90 inciso c, el que asume la función legislativa entre
períodos de sesiones de la Asamblea Nacional del Poder Popular.
2 La Constitución de la República en su artículo 121 faculta al Consejo de Gobierno del Tribu-
nal Supremo Popular, sobre la base de la experiencia de los Tribunales a dictar instrucciones
de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y
aplicación de la Ley; facultad ésta que fue debidamente desarrollada en la Ley 82 de 1997, ley
Orgánica de los Tribunales Populares.
3 La introducción en nuestro sistema penal de ésta modalidad de adecuación que posibilita una
mayor individualización de la sanción tiene sus antecedentes entre nosotros en el Acuerdo 71
del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 10 de junio de 1986, que se mantuvo
451
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
mínimo de las sanciones previstas para determinados delitos, lo que en la práctica
de su aplicación ha limitado el arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo con la
formulación de los artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal1.
1 El artículo 327 del Código Penal al tipificar el delito de Robo con Violencia o Intimidación en las
personas en su apartado 4, establece como marco sancionador de 20 a 30 años de privación
de libertad o privación perpetua de la libertad, en los supuestos en los que el hecho se cometa
en vivienda habitada; cuando el comisor portaba un arma de fuego; se realiza por una o más
personas actuando como miembros de un grupo organizado, con la participación de personas
menores de 16 años de edad; o si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad
ha sido ejecutoriamente sancionada por el delito de Robo con Fuerza en las Cosas o Robo con
violencia ó intimidación en las personas; mientras que por el apartado 5, la sanción prevista es
de 20 a 30 años o muerte, cuando se hace uso de un arma de fuego, se priva de libertad a una
persona, se ocasionan lesiones graves o cuando la violencia o la intimidación se realiza en la
persona de la autoridad o sus agentes.
Por su parte, el artículo 328 inciso 3 establece una sanción similar a la del apartado 4 del delito
de Robo con Fuerza en las Cosas, cuando el hecho se comete en vivienda habitada hallándose
presentes sus moradores; se ejecuta por un reincidente en este delito, o integrando un grupo
organizado o con la participación de menores de 16 años de edad.
Otros preceptos del Código Penal, tal y como quedó modificado por la Ley 87 de 1999, también
contienen sanciones excesivamente severas para determinados delitos, fundamentalmente, en
relación con la determinación legal de los límites mínimos de la sanción.
450
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Este fue el caldo de cultivo que propició la búsqueda de un cambio que empezó
a gestarse en todo el continente latinoamericano con apoyo en el Instituto
iberoamericano de Derecho Procesal. Argentina Chile, Costa Rica, Colombia,
República Dominicana dieron los primeros pasos y las respuestas logradas han
animado a otros países con denominadores culturales, históricos y jurídicos
comunes, a buscar en este sistema parte de la solución de los problemas, entre
ellos:
1. “Garantías mínimas que aseguran un resultado justo y equitativo del proceso
penal, permitiendo a las partes a ser oído y hacer valer sus pretensiones
frente al Juez.
2. Igualdad de oportunidades a las partes de acceso y derecho a la justicia y
el mismo trato procesal, sin distinción de clase social o económica
3. Que el proceso penal se base en los principios que tienen rango constitucional,
tales como: libertad personal, derecho a la intimidad, prohibición de doble
juzgamiento, tutela judicial efectiva, igualdad ante la ley, gratuidad de la
justicia, presunción de inocencia, derecho a la defensa”1
En cuanto a las sentencias, la nueva ley procesal exige que sean sustentadas
razonablemente, sin apreciaciones subjetivas, otorgando una justa valoración a las
pruebas, susceptibles a ser impugnadas y a que a la ejecución penal se le dé el
debido seguimiento para que no se violen los derechos humanos. En lo que se
refiere a nuestro país, tenemos un sistema penitenciario en crisis con hacinamiento,
sobrepoblación penales ayuno del más mínimo tratamiento para la inserción social
o de atención a las necesidades elementales de salud, indicación y alimentación
de los internos.
Se anotan como ventajas del nuevo sistema penal, las siguientes:
1. Promueve la transparencia en el procedimiento.
2. Cuenta con medios de control de la contaminación delictiva de la
corrupción
3. Evita la duplicación de la responsabilidad que compete a cada autoridad
penal.
1 Alianza Ciudadana pro justicia- “Lo que debemos saber de la nueva justicia penal”, 2010 (folleto)
339
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
4. Atiende y reconoce los derechos de las víctimas
5. Acorta el tiempo de las distintas fases del proceso, al poner límites a la
duración de los juicios.
6. Promueve la resolución alterna de los conflictos sociales, a través de la
mediación Conciliación, acuerdos, desistimiento, principio de oportunidad,
suspensión condicional del proceso.
7. Mejora el control de las acciones de la fase de investigación.
8. Procura el ejercicio responsable y honesto de todos los sujetos procesales
y de los intervinientes en el proceso.
9. Reduce notoriamente el número de la población penal en detención
preventiva.
10. Predomina la oralidad, el debate y el contacto entre las partes.
11. Elimina el exceso de formalismos
12. Da lugar a la modernización de la justicia penal.
340
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba, a partir de la Ley
No. 62 de 1987, se presentó una situación favorable para los operadores del sistema
de justicia penal, con marcos penales más flexibles y la posibilidad de apreciar
facultativamente la reincidencia y la multirreincidencia, entre otras importantes
regulaciones, que favorecieron un incremento significativo de la utilización de las
sanciones subsidiarias de la privación de libertad.
Modificaciones posteriores, que se correspondieron con el incremento de
determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como con el surgimiento de
nuevas formas de comisión de delitos1, endurecieron las penas y se elevó el límite
1 Véase el primer por cuanto de la ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordi-
naria de 15 de marzo de 1999, página 1, que expresa en su único por cuanto que “en los últimos
años se ha advertido un incremento de determinadas modalidades de la actividad delictiva, así
como el surgimiento de nuevas formas de comisión de delitos, lo cual resulta totalmente incompat-
ible con los generalizados principios éticos de la sociedad cubana y exige una respuesta adecuada
y enérgica, tanto en el orden a las medidas prácticas, como en la esfera de las normas jurídicas, en
particular en las concernientes al Código Penal”.
Esta Ley, vigente desde el 15 de marzo de 1999, introduce, entre otras modificaciones al Código
penal, las siguientes:
- Introduce la sanción de privación perpetua de libertad;
- Elimina el límite de 30 años, para la aplicación por el Tribunal, de la sanción de privación temporal
de libertad, al facultarlo para extender dicho término, sin límites de duración, en los delitos en los
que al apreciar la agravación extraordinaria de la sanción, ésta excediera de treinta años, al aplicar
preceptivamente la reincidencia o multirreincidencia y cuando al formarse la sanción conjunta,
ésta excediera de treinta años, a cuyos efectos también suprimió del artículo 56, inciso 1 del Código
penal, los límites de 30 años para la sanción de privación temporal de libertad y de veinte mil cuo-
tas para la multa;
- Modifica la cuantía de las cuotas de la sanción de multa, situándolas entre uno y cincuenta pesos.
Hasta esa fecha estaban reguladas entre cincuenta centavos y veinte pesos;
- Incluye una nueva modalidad de agravación extraordinaria de la sanción en el artículo 54, al in-
crementar preceptivamente hasta el doble los límites mínimos y máximos de la sanción prevista
para el delito cometido, al cuando al ejecutar el hecho el autor se halle extinguiendo una sanción
o medida de seguridad o sujeto a medida cautelar de prisión provisional o evadido de un estableci-
miento penitenciario o durante el período de prueba correspondiente a su remisión condicional;
- Modifica la forma de apreciar la reincidencia y la multirreincidencia por los tribunales pasándola
de facultativa a preceptiva para los delitos intencionales reprimidos con sanción superior a un año
de privación de libertad o de trescientas cuotas de multa e introduce con carácter facultativo, su
apreciación por los tribunales cuando la sanción prevista para el delito sea inferior;
- Precisa que la libertad condicional procede solamente para la sanción de privación temporal de
libertad;
- Incrementa las sanciones para el delito de tráfico de drogas, hasta la pena de muerte, para los casos
en que el delito se comete por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o auxiliares, cuando
449
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Otros preceptos de ésta Constitución como el artículo 9.3, que ratifica la interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos y el 10.1 que afianza la dignidad de la
persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, como fundamentos
del orden político y de la paz social, aparecen también muy relacionados con la
consagración del principio de proporcionalidad en la Ley Fundamental. BIBLIOGRAFÍA

ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Augusto. Investigación y Juzgamiento en el Sistema

Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Español de 22 de mayo de 1986, Acusatorio. Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2005.
se ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, al BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucía. Manual de iniciación al Sistema Acusatorio,
legislador, pero que ello no impide que la proporcionalidad debe ser tenida en Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Bogotá, 2005.
cuenta por el juez en el momento de la individualización de la pena, ni excluye que BOTERO, Martín Eduardo. El sistema Procesal Penal Acusatorio. Ediciones
pueda plantearse la cuestión de inconstitucionalidad allí donde la ley señale penas Jurídicas Andrés Morales. Bogotá, 2008.
desorbitadas1. CAFFERATA NORES, José I. Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal.
Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000.
En lo relacionado con la consideración de las penas como desproporcionadas, en DELGADO PEÑA, Nelson. Principios del Sistema Acusatorio. Ed. Nueva Jurídica
correspondencia con lo postulado en el artículo 15 de la Constitución Española, Panamá, 2005.
tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Tribunal Constitucional FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral. Librería
Español2, han afirmado, que solo ha de estimarse que una pena desproporcionada Ediciones del Profesional, 2ª edición Bogotá, 2008.
vulnera este precepto constitucional, en la medida en que conlleve sufrimientos Alianza Ciudadana Pro Justicia. Lo que debemos saber de la nueva justicia Penal,
físicos o psíquicos intolerables o provoque una humillación superior y distinta a la Panamá, 2010 (folleto)
que supone toda condena. Código Procesal Penal de la República de Panamá. Ley 63 de 2008. Editorial
Portobelo, 2008.
1 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S. Derecho Penal Parte General, tercera edición. Valencia.
1990, págs. 71 y ss
2 Cuerda Arnau, María Luisa. Aproximación al principio de proporcionalidad en el Derecho
Penal, en Estudios jurídicos en memoria del Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, t. I, Universidad de
Valencia, Valencia, 1997, pág. 457.
Véase también: Batista Jiménez Fernando. La eficacia del valor dignidad de la persona en
el sistema jurídico español. En Revista Mexicana de Derecho Constitucional. STC 161/97,
fundamento jurídico 12. En el mismo sentido, las SSTC 136/99, f. j. 23; donde se afirma que:
“La relación valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del derecho
fundamental que la sanción limita cuando atente contra el valor fundamental de la justicia propio
de un Estado de derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de
la persona... es decir, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre
la sanción y la finalidad de la norma” http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/
cont/11/ard/ard1.htm Revisada el 10 de marzo a las 02.00 horas.

448 341
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 donde

se materializan en regulaciones bien precisas, la eliminación de las torturas y de las
penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.

El principio de proporcionalidad de las penas exige por una parte, que la pena
sea proporcional al delito y por la otra, la exigencia de que la medida de la
proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho1, teniendo
en cuenta su trascendencia para la propia sociedad que se pretende proteger con
la norma2.

En la Constitución Española, si bien no aparece de forma explícita reflejado el principio

de proporcionalidad, mayoritariamente la doctrina le confiere rango constitucional
sobre la base de lo regulado en los artículos 1.1, que proclama como valores
superiores del ordenamiento jurídico español la libertad, la justicia y la igualdad,
el 15, que proscribe la tortura y las penas inhumanas o degradantes3, el 17.2, que
precisa que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos y en el inciso cuarto del propio artículo 17, que le asigna a la prisión
provisional un límite máximo de duración, establecido por la ley.
1 Mir Puig, Santiago: Derecho Penal. Parte General. Sexta Edición. Editorial Reppertor. Barcelona.
2002, pág. 133.
2 Sanz Mulas, Nieves. Alternativas a la prisión. Su viabilidad en las legislaciones centroamerica-
nas, española y mexicana. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Talleres Impresos Chávez.
México 2004. pag.395, al analizar los elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valor-
ación de este principio, precisa que “el principio de proporcionalidad, en su perspectiva más
garantista, está obligado a ponderar tres entidades: la gravedad de la conducta, el bien jurídico
a proteger y la consecuencia jurídica con la que se va a castigar”.

3 Morillas Cuevas, Lorenzo. Derecho Penal Parte General, ob. cit. Pág. 132, donde destaca que “la
proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho cometido puede desprenderse del artí-
culo 15 de la Constitución. Para nuestro Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad
respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia
penal, en relación a la cantidad y calidad de la pena sobre el tipo de comportamiento incrimi-
nado debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de
las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con
que intenta conseguirlo”.
342 447
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

donde se señala que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente
necesarias y que estas deben ser proporcionales al delito.
En la obra cumbre de Beccaria1, encontramos entre otras concepciones en relación
con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber una proporción entre
los delitos y las penas, y al respecto precisa que si se destina una pena igual a
dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán
un obstáculo más fuerte para cometer el mayor cuando éste les acarree mayores
ventajas y concluye afirmando que uno de los mayores frenos del delito no es la
crueldad de las penas, sino su infalibilidad . Dr. Bruno Amaral Machado
De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad se aprecian dos Brasil
vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la idea de que
la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin, y por otra RACIONALIDAD JURÍDICA Y CAMPO MEDIÁTICO EN EL DISCURSO
parte, la pena ha de ser infalible2, referida a la necesidad de que en la fase de DE FISCALES: NOTAS DE UNA INVESTIGACIÓN SOCIO JURÍDICA1
ejecución hay que garantizar su cumplimiento efectivo.
En el presente artículo busco analizar el discurso de los fiscales entrevistados en investigación
realizada con fiscales brasileños y españoles, entre abril de 2002 y abril de 2005. El objetivo
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de proporcionalidad de es, así, reflexionar sobre la interacción entre actores que integran organizaciones que ocupan
las penas, o de prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal, paulatinamente distintos campos de poder; asimismo, busco señalar, a partir de entrevistas en profundidad
en los Códigos Penales a partir de la Revolución Francesa de 1789, pero no fue y análisis de notas de investigación etnográfica, los conflictos y los dilemas que pueden
hasta finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones internacionales que le resultar de la proximidad entre fiscales y periodistas
sucedieron como la Declaración Universal de los Derechos Humanos3, adoptada
Racionalidad jurídica – Campo Mediático – discurso – fiscales
1 Beccaria César. De los delitos y de las penas (introducción, notas y traducción por F. Tomás
Valiente). Reimpresión. Madrid. 1979, pág. 71. En el presente artículo busco analizar el discurso de los fiscales entrevistados
2 Hoy, en los inicios del siglo XXI, han sido retomadas estas ideas de Beccaria, en un sentido dife- en investigación socio jurídica realizada con fiscales brasileños y españoles, entre
rente al que ha predominado hasta ahora en el análisis de su obra, relacionado con sus criterios abril de 2002 y abril de 2005. El objetivo es reflexionar sobre la interacción entre
en contra de la pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la humanización de
las prisiones. Ahora se trata de reforzar el criterio de la necesidad de garantizar que las penas actores que integran distintos campos de poder; asimismo, buscos señalar, a partir
sean infalibles, como ocurre, en España con la Ley Orgánica 7/2003, de medidas de reforma de entrevistas en profundidad y análisis de notas de investigación etnográfica,
para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, la que en su exposición de motivos declara los conflictos y los dilemas que pueden resultar de la proximidad entre fiscales y
que está dirigida a “perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del
cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, periodistas. A partir de reflexiones generales sobre la mediatización de la justicia en
en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica”. Esta Ley ha sido las sociedades contemporáneas, presento las percepciones de los fiscales sobre la
señalada por diversos autores como ejemplo de la introducción en España de la doctrina del interacción con los medios masivos de comunicación.
Derecho penal del enemigo.
3 Instrumentos Internacionales de Protección de Derechos Humanos. Publicado por el Instituto
de Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea. Talleres de Mundo Gráfico de San 1 Una versión parcial de este artículo ha sido presentado en el Congreso Internacional de Criminología y Dere-
José de Costa Rica, 1998, pág. 13. cho Penal. Cali, Colombia, 12, 13 y 14 de Novembro de 2008.

446 343
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
La tarea supone algunas aclaraciones iniciales sobre el proyecto original
llevado a cabo y la metodología de la investigación. El proyecto que originó la
tesis doctoral buscó comparar los modelos formales y construidos de las fiscalías
brasileña y española. Para el trabajo de campo seleccioné fiscalías especializadas
en delincuencia económica y fiscalías anticorrupción. El foco principal han sido
las relaciones entre los fiscales y distintos actores, tales como la Policía, el
Poder Judicial y los medios masivos de comunicación. En esta presentación,
trato únicamente de las imágenes y las representaciones sobre los medios de
comunicación en el discurso de los fiscales. Aunque no haya incluido los estudios
de caso que interesan para la discusión, algunos de las conclusiones son deudoras
de análisis más detallados, razón por la cual remito a otros trabajos (Bruno, 2004a,
2004b e 2007).
En el trabajo de campo, basado en la observación de los grupos
seleccionados y entrevistas en profundidad, además del análisis de la documentación
interna, busqué inspirarme en la tradición etnográfica1 (Hammersley y Atkinson,
1994; Creswell, 1998). El objetivo fue, así, utilizar en la investigación análisis micro,
profundizando el conocimiento sobre las relaciones intra e interorganizacionales.
Complemento la investigación con los estudios de casos que considero
paradigmáticos, a partir de los objetivos propuestos. Subrayo aquéllos que podrían
propiciar distintas perspectivas, desde el punto de vista organizacional y de la
estructura del campo de poder ocupada por los miembros de la organización
(campo jurídico) (Cresswell, 1998, p. 62).
En el estudio de caso sobre el MPF (Ministerio Público Federal) me ocupé
de la actuación de los procuradores da República (fiscales federales) en Brasília.
Identifiqué que en el último gobierno de Fernando Henrique Cardoso (FHC), algunos
de los miembros del MPF habían estado constantemente acusados de formar
alianzas con los políticos de partidos políticos de la oposición, especialmente con
el PT (Partido dos Trabalhadores).
1 Considero el enorme debate sobre la “práctica” del trabajo etnográfico, la discusión sobre la redacción del
texto etnográfico y los límites éticos que enfrenta el investigador (Geertz, 1973, 1994; Geertz, Clifford et
alli, 1991). Esta no es una investigación realizada por un etnógrafo. Busqué, únicamente, inspiración en esta
“técnica” para concretar parte del trabajo de campo, con los límites (tensiones) referidos (as) anteriormen-
te.
344
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
su instrumento preferido es la prisión preventiva, usada como pena principal y casi
única, dado que casi el 70% de los presos latinoamericanos se hallan en prisión
cautelar y suelen agotar la pena en ella, resulta muy claro que ésta opera como una
pena sin culpabilidad, anticipada a la sentencia normal1.
A manera de resumen podemos definir como las principales características del
derecho penal del enemigo la construcción de tipos penales que suponen un
adelantamiento al momento de la comisión del hecho delictivo, el retorno a las
penas sin culpabilidad, el argumento de la necesidad de garantizar la seguridad
de los ciudadanos frente al enemigo, penas desproporcionadas, recorte de las
garantías procesales para determinados tipos de delincuentes y de delitos y una
disminución y transformación de las instituciones dogmáticas. A tales fines, la
utilización de leyes excepcionales o de emergencia (anti mafia, anti terrorismo, anti
camorra) ha venido a alterar las fuentes de legitimación de un Derecho penal propio
del Estado de Derecho.
Finalmente, coincidimos con Pablo Milanese2 en que en el denominado Derecho
penal moderno hay la evidente quiebra del principio de intervención mínima lo que
es inadmisible en el Estado de Derecho, así que, o se elimina una parte (o incluso
toda) de esa modernidad, o se corre el riesgo transformar el Derecho penal en un
simple símbolo, perdiendo su carácter de principal medio de coacción jurídica y de
control social.
Por más que el Derecho penal clásico necesite de transformaciones, a fin de atender
las nuevas necesidades sociales, el núcleo de esos cambios no puede representar,
de manera alguna, la infracción de los principios fundamentales que sustentan los
requerimientos básicos de convivencia de los seres humanos.
2.2.- El principio de proporcionalidad de las penas
La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes lo
proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
1 Ibid pag 32.
2 Milanese Pablo. op. cit.
445
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
Frente a las transformaciones ocurridas, se afirma que el Derecho penal clásico no
posee elementos suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de
ellas. De acuerdo con Muñoz Conde, ese Derecho penal “carece de información
suficiente sobre el efecto preventivo de sus disposiciones, exige una imputación del
injusto a personas físicas individuales y requiere una prueba precisa de la relación
causal entre la acción y los daños”1.
Esa presunta insuficiencia, provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno,
con características propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal
clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones, generando
problemas de gran relevancia, que atentan directamente contra los fundamentos
del Estado Social y Democrático de Derecho2.
El expansionismo del Derecho penal, ya no se extiende solamente a las partes
especiales de los Códigos penales, incrementando el rigor de las penas, creando
nuevas figuras delictivas, incluidas las de peligro abstracto, o ampliando las
existentes, sino que también ha incursionado en la parte general, instituyendo
nuevas sanciones y limitando la denominada adecuación administrativa de la
pena.
Es precisamente en este contexto, en que ha ido cobrando fuerza la teoría del derecho
penal del enemigo que postula “despersonalizar” a los enemigos y, por ende no
someterlos a las penas medidas conforme a la culpabilidad, sino “contenerlos” para
neutralizar su peligro. No es más que la reiteración de “las medidas de seguridad”
para los multirreincidentes, habituales, etc., o sea penas sin culpabilidad3.
Al analizar su aplicación en el panorama actual, el profesor Zaffaroni afirma, con
razón, que “… en verdad, lo que se designa como derecho penal del enemigo es
práctica corriente en casi todo el planeta y en especial en América Latina, donde
1 MUÑOZ CONDE, Francisco. “Presente y futuro de la dogmática jurídico penal”. Revista Penal,
2000, p. 48.
2 Milanese Pablo. op. cit.
3 Zaffaroni Eugenio Raúl: ¿Es posible una contribución penal eficaz a la prevención de los crímenes
contra la humanidad? Revista de la Asociación Americana de Juristas. Septiembre de 2010. Ed-
itada en Buenos Aires Argentina. Pag.32.
444
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
El PT gana las elecciones del 2002 y, al término de su primer año de
gobierno, empieza el MPF a ser acusado por la prensa de no incomodar el nuevo
gobierno. A partir de ello, decidí que ese era un contexto interesante para concretar
el trabajo de campo. A raíz de los contactos iniciales con integrantes del MPF, recogí
datos que pudieran ofrecer una primera impresión sobre el tema: documentación
interna del MPF, estadísticas, etc.
Seleccioné la Procuradoria da República (fiscalías) en Brasília y entrevisté
(entrevistas semiestructuradas) a 15 procuradores da República (fiscales federales
que actúan en primera instancia) que trabajan en el DF, a 3 procuradores regionais
(fiscales que actúan en los tribunales federales de segunda instancia), que
actuaban, en ese momento, en el MPF ante el TRF (Tribunal Regional Federal)
de la 1ª região (Brasília) y a 6 subprocuradores-gerais da República (fiscales que
desempeñan sus funciones ante los tribunales superiores). Entrevisté, finalmente,
a un funcionario del MPF.
Además de las entrevistas, participé de una sesión de uno de los Núcleos
de la Procuradoria Regional en Brasília, centrándome en las formas de interacción
entre los miembros de la organización. Intenté sistematizar las percepciones de los
miembros del MPF en lo que se refiere a las actividades seleccionadas, buscando
identificar como los entrevistados representaban su rol y el de otras organizaciones
que, de alguna forma, podrían actuar como órganos de control o de defensa del
Estado. La perspectiva fue intra e interorganizacional. Señalé la prensa como un
actor importante, lo que me impulsó a interesarme sobre cómo se establecían las
relaciones entre los miembros del MPF y los periodistas.
A continuación, con el objetivo de ahondar un poco más acerca de cómo
se establecían estas relaciones, entrevisté (entrevistas semiestructuradas) a 16
fiscales involucrados en estos temas, a 1 subprocurador-geral da República y a
4 periodistas. La pregunta formulada para iniciar la conversación se refería a los
aliados y dificultades identificadas en delitos e irregularidades en que estaban
involucrados el poder político y el poder económico. La parcelación irregular era
normalmente mencionada y entonces yo intentaba profundizar en los temas que
aparecían durante las entrevistas. Las referencias constantes a los medios de
345
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
comunicación me llevaron a entrevistar a algunos de los periodistas especializados
en periodismo de investigación y de tribunales.
En el trabajo de campo con el MF español consulté inicialmente a algunos
de los más importantes periódicos nacionales y catalanes (El País, El Mundo, La
Vanguardia, La Razón, ABC, El Periódico y el desaparecido Diario 16), las memorias
de la FGE, de la Fiscalía de Barcelona y de la FERDERC (Fiscalía Especial para la
Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción), además de
las revistas de las asociaciones de fiscales.
Participé, como observador, de los debates en el congreso realizado por la
UPF (Unión Progresita de Fiscales) en junio de 2003 y seminarios celebrados para
debatir temas relacionados con las funciones desarrolladas por las organizaciones
involucradas en la persecución penal (Policía, funcionarios de la AEAT-Agencia
Estatal de Administración Tributaria y fiscales).
Observé, asimismo, las rutinas de trabajo de estos órganos en algunos
de los juicios celebrados en Barcelona, entre los cuales destaco el caso Estevill.
Entrevisté a 8 fiscales de la Fiscalía Especializada en Delitos Económicos de
Barcelona, al Fiscal Jefe, al Teniente Fiscal, a la Asesora en asuntos contables de
la Fiscalía y al Jefe de una de las unidades de la Guardia Civil. Entrevisté, además,
a 6 periodistas especializados en tribunales en Barcelona. En Madrid, entrevisté
a uno de los fiscales de la Secretaría Técnica, a 7 fiscales de la FERDERC y a 4
funcionarios de las unidades de apoyo a la FERDERC.
En Brasil, los fiscales reciben una denominación de acuerdo con el órgano
al que pertenecen. En el MPF: procuradores da República (actúan ante la justicia
de primera instancia), procuradores regionais (actúan ante los tribunales federales
de segunda instancia) y subprocuradores-gerais (actúan ante los tribunales
superiores); en los MPs de los Estados-miembros y del Distrito Federal (DF) actúan
los promotores de justiça (fiscales que actúan en primera instancia) y procuradores
de justiça (fiscales que actúan ante los tribunales de segunda instancia). En lo que
se refiere al MP brasileño, mantuve la terminología utilizada en portugués.
346
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
excesiva de determinadas conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias
jurídicas derivadas del delito1.
Al respecto Morillas Cuevas, coincide con Silva Sánchez, en destacar como se
constata “la existencia de una tendencia claramente dominante hacia la introducción
de nuevos tipos penales así como a una agravación de los existentes, que puede
enclavarse en el marco general de la restricción o la reinterpretación de las garantías
clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho procesal penal; creación de
nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-
penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización
de los principios político-criminales de garantía que proyectan una clara tendencia
hacia un desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de
preocupación garantista y científica”2.
La realidad de la vigencia del principio de intervención mínima en nuestros días se
ha visto cuestionada con la creciente protección de bienes jurídicos que antes no
formaban parte del ámbito del Derecho penal, como el medio ambiente, para los
que ahora se alzan, cada vez con mayor fuerza, voces reclamando por su tutela.
Son bienes jurídicos supraindividuales o macrosociales y no individuales, y su
protección se refiere no sólo a una afectación o un peligro concreto de lesión de
estos bienes jurídicos, sino también a un peligro abstracto3.
1 Morillas Cueva Lorenzo, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y met-
odológicos del Derecho Penal. Ley Penal. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid. 2004. Pág. 110.
2 Morillas Cuevas, Lorenzo. El Derecho Penal Mínimo o la Expansión del Derecho Penal. Revista
Cubana de Derecho. No.25. Enero- junio de 2005.
3 HASSEMER, Winfried. “Crisis y características del moderno derecho penal”. Actualidad Penal,
n. 43, 1993, traducción al castellano por MUÑOZ CONDE, F., p. 640.
443
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

generalmente coyunturales y al servicio de los intereses de las nuevas fórmulas del Corrupción, delincuencia económica y campo mediático
mercado, continua siendo una aspiración de numerosos tratadistas, que ven con
preocupación la tendencia imperante en numerosos países1 a una criminalización Los cambios en las formas de control del delito en la actualidad también
1 Véase, a modo de ejemplo, en la legislación española, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, se vinculan a una nueva representación del delito y del derecho penal en los
que establece medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que, mass media. La representación de ese fenómeno puede ser identificada tanto
introduce negativos criterios retribucionistas, que se distancian de los fines de resocialización
de las penas, con el argumento, expresado en la exposición de motivos de la Ley, de perfec- en la criminalidad tradicional (callejera) como en la así llamada “ilegalidad de los
cionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas
para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor
derechos”, especialmente los delitos económicos y la “criminalidad del gobierno”.
protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia, además de asegurar este dere-
cho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una
lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado autorizada doctrina penal, se con- Asimismo, las transformaciones de los medios masivos de comunicación
tinua señalando en la exposición de motivos, el mayor freno de los delitos no es la dureza de las han propiciado niveles más altos de transparencia de las instituciones públicas.
penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado,
surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la impunidad o de Se intensifica la visibilidad de acciones socialmente negativas y los privilegios de
su incumplimiento.
Un ejemplo claro de cómo se relativizan los principios y garantías, en correspondencia con la
determinadas capas sociales son atacados ostensivamente (Garland, 2001, pp.
filosofía del denominado Derecho penal del enemigo, es el siguiente párrafo de la exposición 86-87).
de motivos de la Ley Orgánica No. 7/2003: “La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y
los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del
delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe El proceso que ha llevado a la supuesta “autonomía” de los medios de
evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves
delincuentes para lograr un fin bien distinto”. comunicación respecto a los factores únicamente político-ideológicos es un punto
Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de
aceptación, pero la cuestión se complica cuando se le añaden “los más graves delincuentes”
de partida importante para comprender lo que he venido señalando. En la sociedad
y las medidas se van extendiendo a una categoría no muy precisa de personas sancionadas a contemporánea la prensa también se inserta en un campo determinado, con una
privación de libertad, con una tendencia al incremento de las categorías a incluir, como es el
caso de las bandas organizadas, pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es lógica propia y un capital específico. Se puede, así, hablar de un campo mediático,
al desarrollo de este tipo de asociaciones delictivas. Cuando se trate de delitos de carácter “(...) um campo relativamente autônomo, organizado por instituições específicas,
transnacional, han sido incluidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional, de noviembre del año 2000, conocida como la Convención de contendo uma organização própria e um campo de especialistas, com a função
Palermo y sus dos protocolos complementarios, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de
básica de produzir a mediação com os demais campos sociais” (Maia, 15/3/2004:
migrantes por tierra, mar y aire. Si bien la Convención de Palermo y sus dos protocolos adi- http://www.unb.br/fac/ comunicacao epolitica/Rousiley2002.pdf, p. 3).
cionales están encaminados a promover la cooperación internacional para prevenir y combatir
más eficazmente la delincuencia organizada transnacional, en los delitos relacionados con el
lavado de dinero, la corrupción, la obstrucción de la justicia y el tráfico de drogas y de personas, La racionalidad de los medios de comunicación no corresponde
que son los que están incluidos específicamente en el texto de la convención y sus dos proto-
colos, también incluyen los delitos graves (cuando la pena máxima prevista para el delito sea exactamente, así, a la que regula el campo económico. Por un lado, (...) autonomia
de al menos cuatro años de privación de libertad, u otra más grave), cuando sean de carácter
transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado.
do campo da mídia é permanentemente tensionada por sua inserção no campo
Por otra parte, la Ley Orgánica No. 5/2010, de 22 de junio (BOE Núm. 152 Miércoles 23 de junio econômico” (Miguel, 15/03/2004: http://www.unb.br/fac/comunicacaoepolitica
de 2010 Sec. I. Pág. 54811), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre
del Código Penal Español, ha incrementado las penas de varios delitos y ha creado la muy dis- /LuisFelipe2002.pdf, p. 5). A veces, existe la percepción generalizada de que
cutida medida de seguridad de libertad vigilada, que se impone en la sentencia junto a la pena la influencia del campo económico llevaría a la subordinación de las lógicas
privativa de libertad, para que sea ejecutada con posterioridad a su ejecución, con una duración
de hasta diez años. mediáticas. No obstante, el vínculo con los intereses estrictamente económicos
Solo a modo de ejemplo podemos señalar lo regulado en el artículo 379 inciso 1 del CPE, tal y
como quedo modificado por la referida Ley Orgánica, que sanciona con penas de prisión de tres
debe ser matizado en una sociedad en que los medios de comunicación se han
a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta vuelto el espacio por excelencia del juego del poder. Por otro lado, la ganancia no
y uno a noventa días, al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad su-
es la única variable que explica el funcionamiento de los medios de comunicación,

442 347
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
ya que otros factores subyacen a ese juego, tales como la calidad estética, la
búsqueda de credibilidad, la selección de un público determinado, auque eso lleve
a pérdidas financieras momentáneas (Miguel, 15/3/2004: http://www.unb.br/fac /
comunicacaoepolitica /LuisFelipe2002.pdf, pp. 5-6).
Efectivamente, la prensa ha pasado a jugar un rol importante no solamente
en la denuncia de prácticas a que hago referencia, sino que, además, en la
construcción social de los actores y del significado de estas prácticas (Punch,
1997, p. 129). Croall afirma que los delitos de cuello blanco normalmente están
asociados a los escándalos financieros y al mundo de los negocios. Parte de
los delitos de esta naturaleza suponen gran complejidad técnica y conocimientos
contables que hacen casi imposible la transmisión de la noticia de forma simplificada
y dramatizada (campo mediático). Muchas de estas prácticas delictivas involucran
personalidades conocidas o instituciones importantes de la vida social. El impacto
dramático atraería, así, la publicidad que motiva la acción de periodistas (Croall,
1992, pp. 3-5).
El gran interés mediático por el escándalo relacionado con los casos de
corrupción puede, asimismo, ser identificado empíricamente en escala global
(Pérez Perdomo, 1997). Sin embargo, corrupción política y escándalo político son
fenómenos distintos y no están tajantemente vinculados, aunque la corrupción
de altos funcionarios públicos normalmente propicia los elementos iniciales
necesarios para el escándalo (Arroyo Martínez, 1997, p. 335; Moodie, 1993, pp.
873-874).
El sistema de justicia y los medios masivos de comunicación en
Brasil
Las relaciones entre la prensa y los actores que integran el sistema de justicia
se ha vuelto también, muy recientemente, en el objeto de investigación de las
ciencias sociales. Pujas, por ejemplo, comenta los cambios en décadas de tradición
periodística y que la atención de los medios de comunicación se ha vuelto hacia los
delitos que involucran el mundo económico y político. A partir de una investigación
empírica con magistrados españoles, franceses e italianos, comenta Pujas que, en
Italia, hubo (y hay) una fuerte interacción entre los jueces y la prensa.
348
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
en ada país, la que lamentablemente no siempre mantiene el grado de estabilidad
y coherencia requeridas para aportar resultados concretos en la estrategia de
lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo, debido a que con frecuencia
por circunstancias coyunturales y hasta de oportunismo político1 se producen
retrocesos en las estrategias aprobadas que en nada han contribuido al éxito de
dichas reformas.
Los excesos, que se aprecian, de modo creciente, en los últimos años, con la
criminalización de nuevas conductas, incluidas algunas de dudosa constitucionalidad
2
, evidencian que el principio de intervención mínima está siendo abandonado
con demasiada frecuencia y no siempre por causas que verdaderamente lo
justifiquen.
Esta situación de constantes avances y retrocesos en la tarea de consolidar una
política penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurídicos prevalezca la
tendencia reduccionista en la aplicación del Derecho penal, por diversas razones
1 Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el español la presentación
de proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicación consecuente
del principio de intervención mínima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se
realizaron en la mayoría de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del pasado siglo
y en los primeros años del presente, con la característica de que en no pocos casos han pros-
perado, sin que existan causas que verdaderamente lo justifiquen. A esta situación se unen
las medidas que se han visto obligados a adoptar numerosos Estados para el enfrentamiento
al terrorismo y a la criminalidad organizada transnacional, fundamentalmente en el tráfico
de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de personas, en las que también, con frecuencia, se
cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del Derecho penal del ciudadano
y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado Derecho penal del enemigo, que sin
mencionarse por su nombre, entra de contrabando en las leyes penales de numerosos países.
2 En España, la Ley Orgánica No. 15/2003 criminalizó el abandono de un animal doméstico en
condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad y recientemente la Ley Orgánica No.
5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del
Código Penal, le agravó las sanciones. Lo que se debate es el bien jurídico protegido constitu-
cionalmente y al respecto se han elaborado diversas teorías sobre si se trata de la moral pública
o las buenas costumbres, la conducta moral de la comunidad o una lesión al medio ambiente.
Al respecto el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, ha expresado que lo que se trata de proteger es “la
salud y el bienestar del propio animal”, en Conferencia impartida el 22 de septiembre de 2010,
en Quito, en el acto de investidura como Doctor Honoris Causa de la Universidad Andina Simón
Bolívar, Sede Ecuador, sobre “los derechos de la naturaleza en la nueva Constitución ecuatori-
ana”. (Notas personales del autor). A nosotros nos parece que se trata de conductas criticables,
pero que se pueden combatir con la intervención del Derecho administrativo.
441
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
eficacia de la intervención punitiva, o lo que es lo mismo, que esta se lleve a cabo
cuando sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos”1.
Roxin2 valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no castigo en
un Estado Social de Derecho de una conducta que atentase sólo contra la moral,
la religión o que condujere exclusivamente a la auto puesta en peligro, en la cual
puede producirse una anulación sin sustitución de aquellos preceptos penales que
no son necesarios para el mantenimiento de la paz social, pues entre las funciones
que se le asignan al Derecho penal, no se encuentra la inhibición de semejantes
formas de conducta, sino que éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las
condiciones de la existencia social. Y a través del principio de subsidiariedad se
abre una segunda vía en el ámbito de la despenalización, que significa que sólo
debería conminarse bajo sanción penal una conducta socialmente lesiva, allí donde
la superación de la perturbación social no se puede alcanzar con otros medios
extra-penales de menor injerencia, como ocurre con las sanciones administrativas
del orden público, que por regla general, en la actualidad son sancionables con
simples multas.
El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del pasado
siglo, evidenció el grado de aceptación que tuvo en muchos países la aplicación
consecuente de este principio, al prescindir del Derecho penal ante determinadas
conductas que históricamente habían sido consideradas como delictivas, como
son el caso del adulterio en la legislación española y del maltrato de obra y la
conducción de vehículo motor sin poseer licencia de conducción, en Cuba, a partir
de la vigencia del Código Penal de 1987.
En la medida en que se avance en las reformas penales y se disminuya los límites
mínimos de las penas privativas de libertad se incrementa la posibilidad de aplicar
sanciones alternativas, en correspondencia con la política penal que se aplique
1 Mir Puig, Santiago. “Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal en la reforma
penal”, en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona, Editorial
Ariel, 1994, pág. 151 y 152.
2 Roxin Claus. ¿Tiene futuro el Derecho Penal? Revista del Poder Judicial. 3ra época. No. 49. Edi-
tor: Consejo General del Poder Judicial. 1998, págs. 49 y 50.
440
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
En España y Francia, donde la confrontación con los políticos no es tan evidente,
las relaciones entre jueces y periodistas son más ambiguas. Sin embargo, ha
habido, comenta Pujas, una colaboración implícita, en la medida en que la prensa
necesita de informaciones sobre la justicia. La utilización de la prensa, evalúa
parte de los magistrados entrevistados, habría posibilitado una mayor autonomía
respecto al poder político. Otros magistrados criticarían el sensacionalismo y la
falta de profesionalismo de la prensa, acentuando las tensiones entre dos campos
con lógicas totalmente distintas. Así, la lógica mediática introduce otro criterio, otra
legitimidad, que puede influir en la autonomia del poder Judicial (Pujas, 2000, p.
57)1.
En Brasil, esta interacción es mencionada por especialistas en corrupción, que
señalan la prensa y el MP como actores importantes en lo que es descrito como
lucha, por ejemplo, contra la financiación irregular de los partidos políticos. Parte de
la prensa parece haber descubierto, en la década del 90, al MP como un gran aliado
para denunciar la corrupción política y los delitos económicos. Señala Alves de Abreu:
“ (...) Foi nesse momento que entraram em cena novos personagens denunciantes,
que passaram a atuar junto da imprensa: os procuradores da República” (Alves
de Abreu, 15/3/2004: http:/ / www.unb.br/fac/comunicacaoepolitica/Alzira2002.
pdf,p. 3). Así, la utilización de la prensa por el MP estaría vinculada a determinados
factores, tales como los obstáculos impuestos por el poder público, incluyéndose la
Policía y el Poder Judicial, para el desempeño de las funciones. Se buscaría, así,
con la repercusión de las noticias, profundizar las investigaciones.
En lo que atañe al MPF, menciono algunos hechos relevantes. En el primer
gobierno electo después de dos décadas de dictadura militar, surgió el escándalo
relacionado con la corrupción que involucraba a los altos cargos del Ejecutivo,
lo que llevó al impeachment del presidente de la República, Fernando Collor. El
entonces Procurador-geral da República procesó criminalmente al ex Presidente
y a algunos de sus asesores directos. Collor fue finalmente absuelto por el STF.
En este caso, el principal protagonista de las investigaciones parece haber sido
la prensa y el MP habría asumido un rol meramente secundario (Nascimento,
noviembre de 2003, p. 150).
1 Sobre la influencia de la prensa en la persecución de los delitos de cuello blanco, señala Croall que los casos
en los que hay un elevado valor económico o otros elementos mediáticos, es más probable que sea iniciada
la persecución penal (Croall, 1992, p. 82).
349
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
La notoriedad del MP brasileño y la confrontación que se ha podido observar
entre algunos de los procuradores con el gobierno es un fenómeno reciente. Un
caso paradigmático de la interacción entre periodistas y procuradores da República
sucedió el 19 de febrero de 2000, cuando el procurador Luiz Francisco de Souza
entregó a la revista IstoÉ una conversación grabada con el senador Antônio Carlos
Magalhães. Los periodistas habían solicitado que el Procurador informara el
contenido de la conversación con el Parlamentario, que supuestamente buscaba
el MPF para denunciar la existencia de corrupción en el Gobierno FHC. En el
encuentro, el Senador informó que tendría el resultado de la votación del proceso
de destitución del senador Luiz Estevão, aunque esta fuera secreta. La divulgación
del contenido de la conversación entre el Senador y los procuradores provocó
varios reportajes sobre los límites éticos de la interacción entre el MP y los medios
de comunicación. A pesar de algunas críticas sobre la conducta del Procurador,
parte de la prensa fue favorable a Luiz Francisco. La impresión final era que la
prensa había colaborado al divulgar el trabajo de los procuradores, estimulándose,
incluso, una reacción de simpatía del público hacia el MP.
La reconstrucción por la que pasa el MP, comenta Sadek, está en la figura
de Luiz Francisco de Souza, procurador que personificaría el “MP que pretende
representar la sociedad” (Sadek, 2000, p. 33). Esta imagen estaría, comenta
Sadek, lejos de estar aislada en el MP. Muchos de los miembros de la organización
compartirían la concepción de lo que debería ser el MP: punir los grupos privilegiados
que utilizan al Estado y ampliar el acceso de sectores vulnerables a la justicia. El
acercamiento a la prensa es abiertamente defendida como arma a ser utilizada
por ese “nuevo” MP. Luiz Francisco se hizo conocido por adoptar una postura
considerada “periodística”.
El Observatorio de la Prensa ha incentivado el debate referente a las
relaciones entre el MP y medios de comunicación. Las opiniones sobre los límites
éticos de la interacción entre prensa y MP se han dividido. Entre los periodistas,
Luiz Nassif es el crítico más duro de ambas instituciones (MP y Prensa). Nassif ha
participado de debates con procuradores da República y defiende enfáticamente
la existencia de formas de control de los “poderes ilimitados” del MP y de la
prensa, responsables por la destrucción de la reputación de las personas (Nassif,
20/11/2002: http//observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos/jd2008 20002 htm).
350
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
otras (...)”1 y añade que; “el principio de subsidiariedad constituye la variante penal
del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida
la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos
drásticas.2
Como hemos afirmado la presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal
constituye un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y
penas, pero en consecuencia con el principio de subsidiariedad, se exige además
que la intervención del Derecho penal, resulte necesaria, que se hayan agotado
todas las posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas. “Se habla así del
principio de intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha
de castigar tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción
de tales hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces,
resulten menos onerosas”3.
La aplicación consecuente del principio de intervención mínima, como tendencia
general debe conducir a la reducción del sistema penal, lo que no significa que
en determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas áreas que requieran de
la intervención punitiva del Estado no se tipifiquen otras figuras delictivas o se
agraven las penas previstas para determinados delitos, como ocurrió en España
con la introducción de elementos de los denominados delitos informáticos4 y en
Cuba con la agravación de las sanciones para los delitos relacionados con el
tráfico de drogas5. “De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y
1 Jakobs Günter, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Traduc-
ción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Ex-
tremadura. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S.A Madrid. 1995, pag 60.
2 Ibid pag 61.
3 Fernández Rodríguez, Ma. Dolores.” Los límites al ius puniendi” en Anuario de Derecho y Cien-
cias Penales. Tomo XLVII. Facsímil III. septiembre-diciembre. Madrid. 1994, pag 99, apud Ex-
posición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980, donde aparecían
valiosas reflexiones relacionadas con el Principio de Intervención Mínima que, sin embargo, no
se veían reflejadas en el texto articulado de éste proyecto.
4 Véase la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los artículo 248,
inciso 3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Código Penal.
5 La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de marzo de 1999,
en su artículo 10 incrementó los límites de las sanción de los delitos de tráfico de drogas, es-
tupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares, para los casos más graves,
vinculados al tráfico internacional, o cuando los hechos se cometen por funcionarios públicos,
439
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
valorización de la persona, con afirmación del principio de la dignidad humana,
donde ésta ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad1.
Según este principio, denominado, a partir de Muñoz Conde, “principio de intervención
mínima”, el Derecho penal ha de ser la “última ratio”, el último recurso al que hay
que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y
los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y
graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aunque
haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del
Derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal,
pues su intervención – con la dureza de sus medios - sería innecesaria y, por tanto,
injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones
penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras2.
“En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter fragmentario del
derecho penal», según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes
jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques
más graves a los bienes jurídicos más importantes (...)”3 Corresponden a otras
ramas del Derecho los ataques menos graves, “de ahí que se diga que el Derecho
penal tiene carácter «subsidiario» frente a las demás ramas del ordenamiento
jurídico”4.
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad Jakobs afirma que: “Se
suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función
no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato social, sea
mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o
autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u
1 Milanese Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima.
Tomado de http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_33.pdf
sitio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Fribourg, el 22 de septiembre de 2010, a
las 3.30 p.m.
2 Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. El “ius puniendi” (la po-
testad punitiva). Editorial Universitas S.A. Año 1996. Pag 82.
3 Ibid, pag 83
4 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición.
Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. pag 78.
438
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Imágenes y percepciones sobre los medios masivos de comunicación
en Brasil
La representación del rol de los medios de comunicación en la actividad de
control del poder, en gran parte de los relatos recogidos en el trabajo de campo, está
asociada a las estructuras políticas locales. Uno de los argumentos más reiterados
por los procuradores es que la prensa estaría subordinada a intereses económicos
y políticos. Sin embargo, algunos de los procuradores da República entrevistados
aluden expresamente a la existencia de empresas y profesionales que rehúsan la
sumisión a los poderosos y que estarían comprometidos en denunciar la corrupción
política y los delitos de cuello blanco. Explican algunos de los entrevistados:
“(...) Você tem aliados e tem os opositores. A gente fala da imprensa, do
rádio. A imprensa escrita, a imprensa televisada. Dependendo do local você tem um
monopólio dos meios de comunicação por um grupo político (...) No Maranhão, por
exemplo, o Sarney domina todos os meios de comunicação. Na Bahia, o Antônio Carlos
domina o sistema de comunicação. Aqui no Distrito Federal, atualmente, o Roriz domina
o sistema de comunicação impressa e o grupo dele domina o sistema de comunicação
em rádio, exceto a CBN, que é imprensa nacional do Rio de Janeiro, e a Rede Globo
(...). O Paulo Otávio é senador e dono de duas emissoras de rádio e duas emissoras
de televisão, além da TV Brasília, que ele comprou recentemente. Também aliados do
Roriz que comandam o Jornal da Comunidade, a Tribuna do Brasil, o Jornal de Brasília
e agora uma influência no Correio Braziliense. Então temos essa dificuldade. Aqui no
Distrito Federal, enquanto o Noblat estava no Correio, era umo aliado e fez um trabalho
brilhante, um trabalho perfeito que não era tendencioso. Era um trabalho isento, vendo
as coisas e criticando o que tinha que criticar realmente (...)” (procurador da República
entrevistado el 3/2/2004).
“A imprensa pode ajudar, mas eu desconfio e procuro contato com poucos. Na
verdade, ocorre atualmente um processo de blindagem (...). A imprensa noticia algum
fato escandaloso e logo não dá seguimento à notícia. Ocorre um acerto para que não
se insista sobre um determinado tema. Dizem até que há uma verdadeira indústria de
‘blindagem da imprensa’, um negócio. Como se explica que vários escândalos surgem,
recebem grande atenção e depois são solenemente esquecidos? (...)” (subprocurador-
geral da República entrevistado el 3/2/2004).
En la actividad diaria, la consolidación de alianzas con periodistas es
descrita, en algunos casos, como estrategia importante para avanzar en las
investigaciones. En los diversos relatos sobre la interacción con los periodistas
351
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
aparecen las comparaciones sobre las mejores condiciones de trabajo que disponen
los periodistas para desempeñar sus funciones. Algunos de los procuradores
relatan otros puntos favorables al acercamiento. La garantía del secreto de las
fuentes se constituiría en un factor atractivo para aquel que pretenda denunciar
alguna irregularidad, manteniéndose anónimo:
“Eu não diria que o Ministério Público depende da imprensa. Eu diria que a
imprensa é uma aliada e uma parceira, porque muitas vezes o funcionário fala para a
imprensa, mas não fala para o Ministério Público, porque para falar para o Ministério
Público ele tem que dizer e assinar. Para a imprensa ele é fonte” (procurador da
República entrevistado el 3/2/2004).
“Posso me utilizar da imprensa. O jornalista é o único profissional que tem
garantido o sigilo da fonte. Por quê? A denúncia anônima não tem validade, você acabou
de ver uma denúncia anônima, sei que é verdade, para o juiz se exige muito mais. Eu
chamo o jornalista, um de minha confiança, é difícil. Dentro do jornal há um jogo de
interesses. A imprensa também é perigosa, tanto te constrói como te destrói, dependendo
da conveniência do momento. Como o jornalista tem o dever do sigilo da fonte, ele pode
revelar se ele quiser, mas não é conveniente para ele revelar suas fontes. O jornalista
lança uma reportagem sobre um assunto, dizendo que tem uma certa suspeita, lança
uma reportagem no jornal. Mas a mentira é incompatível com qualquer profissão. Esse
é outro meio de que o MP pode se utilizar, pegando aquela reportagem, já que você não
tem nada na mão. Para você iniciar uma investigação tem que ter indícios, mas essa
palavra é ‘irregistrável’, porque você teme pela vida daquela pessoa. Nem queremos
Cristo nem Tiradentes (...)” (procurador da República entrevistado el 3/2/2004).
Entre los procuradores existen, sin embargo, divergencias importantes
en la forma de relacionarse con la prensa. Pocos asumen de forma explícita la
existencia de alianzas con el periodismo investigativo. Algunos de ellos relatan
que la justificación para el acercamiento estaría en el propio régimen democrático,
que exigiría una máxima transparencia de los actos del poder público. Al transmitir
informaciones que son publicadas en la prensa se estaría, de alguna forma,
rindiendo cuentas al “pueblo”. Narra uno de los entrevistados:
“A única imprensa que eu considero é o jornalismo investigativo e ponto. O
resto é entretenimento e besteira, os nossos aliados são os jornalistas investigativos
e que tenham princípios, que sejam de esquerda também, contra o latifúndio, contra
o grande capital, contra multinacionais. Esses são os meus aliados. (...) O jornalista
352
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
erigen como escudos protectores del individuo frente al actuar del Estado y van
a configurar un Derecho penal garantista y respetuoso de la libertad y dignidad
humanas1.
2.Los principios limitativos de la pena
2.1.- El principio de intervención mínima
Los fundamentos de lo que hoy conocemos como el principio de intervención
mínima los podemos encontrar en las luchas contra los poderes ilimitados que se
concentraban en manos de los monarcas, en la segunda mitad del siglo XVIII, que
dieron origen a la doctrina política del liberalismo, que estuvo caracterizada por
importantes reivindicaciones sociales, en el ámbito personal, religioso y económico,
que en relación con el Derecho penal se materializaron en la lucha contra las leyes
penales rígidas y la severidad de las penas.
La mayor expresión de los ideales del liberalismo en el Derecho penal fue Cesare
Beccaria, que con su obra titulada “De los delitos y de las penas”, lanza los
fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo, que
sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas más tarde, y que llegan
hasta nuestros días2.
El sistema presentado por Beccaria está constituido básicamente por un elenco de
garantías que limitan la intervención punitiva del Estado, que era el reclamo de la
sociedad de la época, o sea, limitar el poder del soberano a través de la libertad
e igualdad del ciudadano, que responde a una nueva perspectiva, basada en la
1 Véase, entre otros autores a: González Quintanilla, José Arturo. Derecho Penal Mexicano. Quin-
ta Edición. Editorial Porrúa. México D. F. 1999. pág. 19, donde afirma que ”El Derecho penal pro-
tege los más preciosos bienes (valores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para
que el Estado pueda ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se transgredí
la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien común para una buena convivencia social, por
supuesto, también sirve para ser utilizado en aspectos ajenos totalmente a tal finalidad, ya que,
este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente puede ser usado para diversos
logros”.
2 ASÚA BATARRITA, Adela. “Reivindicación o superación del programa Beccaria” en “El
pensamiento penal de Beccaria:
su actualidad”, Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, 1990, pp. 9-10.
437
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

La facultad del Estado de crear normas penales y de aplicarlas a los comisores de quer expor, descobrir uma falcatrua, uma trama oculta e ter uma bela reportagem. O
delitos, denominada potestad punitiva o ius puniendi, como doctrinalmente se le meu objetivo é descobrir uma trama oculta que prejudica a sociedade e expor essa
falcatrua através da imprensa e do tribunal. Ou seja, levar o mais rápido possível ao
conoce, se legitima en la necesidad de garantizarle a los ciudadanos el disfrute de Judiciário e inclusive passar até antes, porque eu não estou subordinado ao Judiciário.
los derechos fundamentales establecidos por las constituciones nacionales, se trata De novo, é uma aliança tática. Na medida que o jornalista está atrás de um corrupto eu
de una atribución que es inherente al propio poder estatal, para el mantenimiento também estou. Na medida em que ele está atrás de uma quadrilha de traficantes, de
de la convivencia pacífica y organizada. gente que rouba dentro do estado, eu também estou. É uma simbiose com o jornalismo
investigativo. No mundo inteiro, o jornalismo investigativo é o que faz mover boa parte
da vida pública num país. Levando esse problema, ele mobiliza todas as forças da
La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero en la posibilidad sociedade e do estado para aquele problema. É por isso que eu defendo sempre uma
de legislar que se encarga al parlamento, mediante la cual se traduce la voluntad del aliança com eles, que está escudada também no princípio da transparência. Quem é o
Estado de recoger en tipos penales aquellas conductas más intolerables que recaen soberano? O povo. Se o povo é o soberano, a gente presta contas a quem? Em regra
sobre bienes jurídicos relevantes, que resultan imprescindibles proteger con mayor toda investigação deve ser aberta (...). O jornalismo investigativo é uma coisa muito
severidad, dibujándose en la ley penal, el tipo y la pena tipo y de ahí entonces, se velha, é a continuação do trabalho dos profetas bíblicos, dos tribunos de imprensa do
povo de Roma (...). A imprensa investigativa não vai morrer. Hoje cada vez é mais fácil,
deriva su segundo sentido, encargar ésta aplicación al órgano jurisdiccional. com a internet é possível mobilizar toda a sociedade. O que estão em crise hoje são os
jornais. A TV está quase toda atrelada ao grande capital e então abafa, é quase só lixo.
Es precisamente a partir de la concepción del Estado de Derecho, que se justifica Agora, como os jornais estão em uma crise tão grande e dependem tanto do anunciante
la aplicación del Derecho penal, en la medida que resulte imprescindible para e do governante, acabam acuados e limitados “ (procurador da República entrevistado
proteger los derechos de todos, a partir del hecho de que su propia aplicación el 19/2/2004).
supone una restricción de los derechos de las personas. Al respecto Muñoz Conde
Esta posición no es, sin embargo, la predominante entre los entrevistados.
y García Arán afirman que: “La legitimidad del Derecho penal o poder punitivo
La percepción de que parte de la prensa tiene un rol importante en el control del poder
del Estado proviene, pues, del modelo fijado en la Constitución y de los Pactos
y que el periodismo de investigación puede contribuir en la actividad desempeñada
y Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos
por el MP es compartida por muchos procuradores. En las entrevistas, son
Humanos, reconocidos por la propia Constitución (art. 10.2), que el Derecho penal
relatados los casos en que la prensa ha tenido un rol importante en la investigación
debe respetar y garantizar en su ejercicio” 1
de la corrupción1. En determinados casos, los periodistas han dado el pistoletazo
inicial o, incluso, han sido los verdaderos protagonistas, como ha pasado con el
Junto a la indiscutible legitimidad, que tiene el Estado para instituir delitos y penas
escándalo Collorgate. En otros casos, a partir de informaciones ya existentes, la
y en consecuencia aplicar sanciones penales a los que cometan delitos, el propio
prensa ha auxiliado indirectamente. El difícil control del contenido publicado y los
instrumento punitivo, también se legitiman los principios, denominados limitativos
riesgos que la divulgación puede acarrear para las personas investigadas están, no
del derecho de castigar, que como el de legalidad de los delitos y las penas, el de
obstante, entre las preocupaciones de los procuradores. Comentan algunos de los
resocialización y otros de tipo sustantivo y procesal, han llegado a tener rango
entrevistados:
constitucional entre los derechos y libertades fundamentales y en su conjunto se

1 La consolidación del periodismo de investigación se vincula tanto a circunstancias históricas como a fac-
1 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. tores coyunturales. Existe, así, un largo proceso que supone profundizar contextos y elementos históricos
Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. pág. 77, el artículo 10.2 mencionado se refiere a la Constitución específicos que no pretendo mencionar. Explica Nascimento: “(...) é nesse espaço de aparente intenção de
defesa da opinião pública, de independência dos poderes e crítica a eles que se move o jornalismo investi-
española del año 1978. gativo, do qual o caso Watergate que, em 1973, provocou a queda do presidente norte-americano Richar
Nixon, é considerado o melhor exemplo” (Nascimento, 2003, noviembre, pp. 142-143).

436 353
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Eu vejo a imprensa como um ônus, não sou advogada, não recebo honorários,
não vou ganhar mais aparecendo mais ou menos na mídia. O papel da imprensa é muito
bom na medida em que controla o poder. Mas acho perigoso. A gente não tem controle
daquilo que vai ser publicado. Recentemente noticiaram que a gente tinha mudado
no governo atual, que o MPF não estava mais atuante. Uma colega fez inclusive um
levantamento das ações propostas contra o governo... pergunta se eles publicaram.
Por alguma razão não havia interesse. Mas já tive boas experiências com um jornalista
investigativo que trouxe material que ajudou na investigação. Mas a maioria dos
repórteres que aparecem aqui querem que a gente faça a reportagem para eles, e não
é essa a nossa função. Temos responsabilidades, temos que ter provas (procuradora da
República entrevistada el 3/2/2004).
“Jornalista só quer coisa sigilosa e escandalosa. Na hora dos furos, não gostam
de mim, eu não passo nada. (...) Às vezes para requisitar um inquérito você precisa de
um indício mais forte. O Jornalista investiga e você já tem o fio da meada. Mas já quase
não existe mais repórter investigativo, eles estão muito preguiçosos, querem a matéria
pronta” (procurador da República entrevistado el 10/2/2004).
Una cuestión relevante es la posible pérdida de autonomía que la lógica
mediática supone para la justicia. La forma como los casos de corrupción política
son divulgados por la prensa acabaría afectando al funcionamiento de la justicia. La
popularidad de los actores del sistema de justicia pasa a depender de la sintonía de
sus decisiones con relación a la apreciación previa de los mass media. Efectivamente,
el accountability de políticos y funcionarios públicos, aspecto positivo que resulta
de esta interacción, puede ocasionar crisis de gobernabilidad en un determinado
país (Pujas, 2000, pp. 58-59). Según Pérez Perdomo, la sospecha que recae sobre
los magistrados que deciden en contra de la opinión pública es la principal forma
de sanción aplicada actualmente a estos funcionarios (Pérez Perdomo, 1997, pp.
41-42). Algunos de los procuradores no exteriorizan su preocupación en relación
a la presión que la prensa podría ejercer sobre su trabajo y tampoco mencionan la
pérdida de autonomía en su actividad diaria. Muchas veces, una materia publicada
lleva a una actuación “preventiva” por el MP. Por ejemplo, en la adquisición del
avión presidencial por el gobierno del PT se ha instaurado un procedimiento para
investigar la regularidad de los hechos noticiados:
“No caso do Lula Móvel a compra foi muito criticada na imprensa do ponto
de vista da conveniência pública, fator que não cabe ao MP avaliar. Mas como foi uma
354
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
negativo para el tratamiento de los privados de libertad, la privatización de las
prisiones, que se ha ido abriendo paso de manera creciente, en los países más
desarrollados, de manera que ahora tenemos un delincuente público, que recibe
un tratamiento “reeducativo” dirigido y controlado por una empresa privada. Esta
situación, ha provocado una interesante controversia, entre los que apoyan la idea
de que la solución definitiva a todas las insuficiencias del sistema penitenciario es
la privatización de las cárceles y los que por el contrario, la consideramos como la
más absoluta e intolerable dejación del Estado, en materia que hasta ahora había
sido considerada como un deber ineludible de la administración pública1.
II.- DESARROLLO
1.Los fundamentos de la pena
Las constituciones nacionales de los Estados precisan los valores fundamentales
de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo y a otras leyes del
ordenamiento jurídico, determinar por una parte los derechos que van a recibir
protección del Derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del
actuar de los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y
tribunales a la hora de aplicarlas a los que los cometen.
El Derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos como
juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo
oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica de posible aplicación para aquel
que ha infringido las normas establecidas.
1 Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los Estados, que son partes en su
mayoría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pactos
y reglas que conforman el sistema de derechos humanos básicos, que se aplican a todas las
personas, incluidas las privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos dere-
chos, entre los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida, y a la seguridad de la persona,
a la salud, a no ser torturado o maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discrimi-
nación de ningún tipo, a la libertad de cultos y otros. Están en prisión como castigo, pero no para
recibir castigos adicionales. Véase Manual de Buena Práctica Penitenciaria. Implementación de
las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. Publicado por Re-
forma Penal Internacional. 1997. Versión en Español publicada por el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos y la Fundación Mc. Artur. San José de Costa Rica. 1998.
435
 Dr. Arnel Medina Cuenca
Cuba
enfrenta la humanidad con el incremento de la violencia y la presencia de las bandas
criminales en todas las esferas de la vida.
Para combatir a los traficantes de armas, drogas y seres humanos, que junto al
terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en el centro de la preocupación
de los gobiernos, los partidos y la sociedad civil, un sector de la doctrina penal
y criminológica, considera necesaria la promulgación de normas penales que
contengan penas más severas y un sistema de justicia penal que coloque en el
centro de su actividad la defensa de la sociedad, en detrimento de las garantías
penales y procesales, por las que la humanidad ha luchado durante siglos y que
hoy cuentan con reconocimiento universal.
Por otra parte, ante determinados incrementos de otros males sociales, como los
problemas relacionados con la violencia doméstica o la seguridad vial, también se
han agravado las penas, en algunos países y se han construido nuevas tipicidades
delictivas, algunas de las cuales han retornado a la esfera penal del ámbito de lo
administrativo.
Tal parece que los principios limitativos del ius puniendi, como los de intervención
mínima, igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización,
son valorados en la actualidad modo diferente y de igual forma, se relativizan las
garantías procesales, cuando se identifica al delincuente con el enemigo y por lo
tanto, sus derechos se interpretarán de forma diferente.
La inclusión en las leyes penales de normas relativas a garantizar el cumplimiento
íntegro de las penas, desde el momento en que se acuerde la sentencia, para
determinados tipos de delitos o de sancionados o elevar el tiempo que deben
cumplir los privados de libertad para poder acceder a la libertad condicional, han
contribuido a la agudización de la crisis del sistema penitenciario, con su régimen
progresivo, el tratamiento reeducativo y la resocialización del delincuente.
Finalmente con el argumento de que el Estado es incapaz de resolver los grandes
males de la sociedad y de las cada vez más frecuentes, crisis económicas, ha
aparecido, desde la década de los ochenta del pasado siglo, otro fenómeno muy
434
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
compra de um valor muito grande e foi alegada razão de seguridade nacional, vale
a pena o MP dar uma olhada para ver se está tudo certo. Também na contratação
do Duda Mendonça1, a imprensa muitas vezes coloca suspeitas no jornal, pensamos
que podemos ter uma atuação preventiva. Nesses casos rumorosos queremos apurar
também” (procurador da República entrevistado el 9/2/2004).
La ilusión de la democracia directa, provocada muchas veces por el
tratamiento dado a las noticias relacionadas con los “delitos de los gobernantes”,
envuelve riesgos importantes para los regímenes democráticos (Garapón, 1996,
p. 92). En los relatos de algunos de los procuradores surge la preocupación sobre
las consecuencias que acarrea la utilización de los medios de comunicación para
crearse un clima favorable a las acciones de la justicia. Se cuestiona, así, si esta
forma de interacción sería recomendable desde el punto de vista político:
“(...) certos valores são inestimáveis, conseguir que as instituições funcionem.
(...) Não cheguei a uma conclusão. Não sei se essa relação tão próxima é boa.
Recebemos às vezes ótimas dicas de repórteres investigativos. Confesso que gerou
resultados a curto prazo, mas não sei se a médio e longo prazo. Por exemplo, com
uma ação você consegue destituir um político em 2 ... 4 anos. Com a imprensa você
consegue derrubá-lo em 2 meses. Para o futuro do país o que é melhor? Também você
não tem controle. Você fala A, dizem B, colocam uma manchete, você tem que confiar
desconfiando. Prefiro que não saia meu nome, diga “o MP”. Outros têm outro estilo, e
para eles funcionam” (procurador da República entrevistado el 3/2/2004).
Como ya he señalado, el Collorgate es considerado el apogeo del
periodismo de investigación en Brasil. El caso reveló algunas características que se
repetirían a lo largo de la década del 90. La prensa se concentró en personalidades,
desconsiderando factores estructurales que podrían haber contribuido para mejorar
la comprensión de la dinámica de la corrupción política en Brasil (Waisbord, 1996,
maio-agosto, p. 103). El tratamiento superficial de los hechos y la narrativa típica
de las telenovelas brasileñas, criticada por Waisbord, surge parcialmente en los
relatos de algunos de los procuradores. La divulgación de la criminalidad de los
gobernantes a través de la prensa, especialmente en lo que se refiere a los casos
de corrupción política, seguiría la lógica del campo mediático.
1 Duda Mendonça es un experto en “Marketing Político” contratado por el PT para la campaña electoral que
ganó Lula. A continuación, Duda fue contratado por el Gobierno petista.
355
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Una de las consecuencias sería el desestímulo para las instituciones y

políticos, ya que se echa poca luz en los factores meta personales, perdiéndose
la oportunidad de enfoques más profundizados sobre el tema. Otra dimensión que
aparece en los relatos de los procuradores se refiere a las distintas lógicas de
los campos jurídico y mediático. La dinámica de trabajo del periodista se pauta
por reglas distintas a las de los juristas; su “ética” choca, algunas veces, con la
mecánica de una investigación criminal, por ejemplo:

“O papel dele, a ética dele, é muito diferente da nossa (...). Um colega estava
com uma investigação criminal, estava pronta a denúncia, o repórter pediu e ele mostrou Dr. Arnel Medina Cuenca
a denúncia. O que fez o repórter... ele pegou a denúncia e foi ouvir o advogado (...). Cuba
Do ponto de vista da ética jornalística, ele agiu corretamente. Ele foi ouvir o outro lado.
Do ponto de vista da investigação, do que o MP queria, foi um desastre. Não era hora
do advogado saber, por uma série de motivos, e isso prejudicou a investigação. Havia EL EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL Y SU EXPRESIÓN
pedidos de liminares inaudita altera parte que o réu não poderia ter conhecimento. (...) EN EL INCREMENTO DE LAS PENAS Y EN EL SISTEMA
É complicado, é outro objetivo, outra ética (...). A imprensa precisa dar uma notícia
PENITENCIARIO.
bem balanceada. Nós precisamos investigar. O que a imprensa quer dar destaque nem
sempre é a nossa conclusão. Por exemplo, a manchete, isso está em qualquer manual
jornalístico, você tem que ter a responsabilidade de não distorcer. É o ponto mais
espetacular que eles querem, e às vezes é secundário na sua investigação, distorce o Ms C. Arnel Medina Cuenca
que você está fazendo” (procurador da República entrevistado el 9/2/2004). Profesor Titular a tiempo parcial de Derecho Penal
Universidad de La Habana
Presidente
Entre los periodistas existen también divergencias sobre las relaciones
Unión Nacional de Juristas de Cuba
entre la prensa y el MP. Los periodistas entrevistados1 se ponen de acuerdo acerca
de que las dos instituciones contribuyen para que exista una mayor transparencia en
I.- INTRODUCCIÓN
los gobiernos a través de las denuncias de prácticas corruptas, estimulándose, así,
formas más efectivas de control del poder político. La integración entre la prensa,
Los primeros años del Siglo XXI, que al decir de algunos se inició con la caída
el MP y la sociedad civil organizada es simbolizada como responsable principal
por el éxito en la investigación de los escándalos de corrupción en todo el país. El del muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989 y para otros el 11 de septiembre
jurista Modesto Carvalhosa, que integró la CEI, comisión creada en el gobierno de de 2001, se ha caracterizado por un expansionismo acelerado e irracional del
Itamar Franco, considera la prensa como “(...) fundamental dentro das instituições Derecho penal, amparado en la necesidad de perfeccionar la lucha contra el crimen
democráticas para a continuidade de determinadas investigações do MP no campo organizado transnacional y el terrorismo.
da corrupção, sendo, inclusive, o veículo de levantamento de informações e de
El denominado Derecho penal del enemigo, se ha convertido en el principal
1 Durante el trabajo de campo realizado para el estudio de caso que presento en el Capítulo 5 (Amaral Ma- argumento de los que consideran que con más cárceles, nuevas tipicidades
chado, 2007), entrevisté a 4 periodistas de Brasília. No existe, evidentemente, cualquier pretensión de que
sea una muestra significativa, sino que trato de mostrar algunos de los relatos de los periodistas respecto a
delictivas y sanciones más severas, serán resueltos los graves problemas que
la interacción con el MP.

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acabam levando à formação dos indícios e das provas” (Carvalhosa, 2002, p. 46).
Esta visión coincide, de alguna forma, con la evaluación que parte de los periodistas
hacen del MP. Uno de los periodistas entrevistados expresa su visión sobre la
contribución de los medios de comunicación para lo que es hoy el MP brasileño:
“Eu acho que a imagem que se tem do Ministério Público hoje é até melhor,
tenho essa impressão, não conheço pesquisas. Mas eu acho que o Ministério Público
passou a aparecer mais como um fiscal rigoroso da coisa pública, digamos assim (...) Eu
acho que as pessoas passaram a respeitar mais o Ministério Público pela sua atuação,
às vezes até desastrada, e alguns dos seus participantes se tornaram até emblemáticos,
como é o caso do próprio Luiz Francisco. Mas eu acho que a sociedade admira o trabalho
dele, admira o trabalho dos procuradores e de suas denúncias. O trabalho do Ministério
Público em São Paulo, no Rio, em vários estados, Brasília, demonstra um resultado
positivo em relação até à atuação individual dos procuradores-gerais como o Brindeiro,
apelidado de engavetador. Mas essa não é a imagem do Ministério Público. A imagem
do Ministério Público é a de um órgão que se tornou mais praticante, mais fiscalizador,
mais atuante, mais aberto. O Brindeiro não compromete em nada. Eu acho que na soma
das ações desses promotores o saldo é muito mais positivo que qualquer outra coisa”
(periodista entrevistado el 4/1/2003).
La exposición mediática de algunos procuradores en los últimos años del
gobierno FHC ha producido reacciones distintas en la sociedad civil y en el propio
MPF (Sadek, 2000, pp. 33-35). La interacción entre determinados periodistas y
procuradores ha sido, a la vez, objeto de críticas y de elogios. A partir del año
2003, cuando asume el PT a la Presidencia de la República, la prensa publica lo
que considera un cambio importante. Al contrario de lo que pasaba anteriormente,
los procuradores han pasado a ser criticados por su escasa visibilidad mediática,
lo que demostraría insuficiente desempeño en la actividad de control del poder
público. En las entrevistas, los procuradores detallan las razones que explicarían
ese cambio. Además de factores coyunturales del primer año del Gobierno,
marcado por restricciones presupuestarias que habían impedido la realización de
contratos y licitaciones, la inercia de la oposición había sido un motivo relevante.
Si, en el Gobierno anterior, el PT había ganado notoriedad por fiscalizar los actos
del poder público, lo que ha llevado a que algunos de los entrevistados calificasen
al partido como excelente “watchdog”, al asumir el poder, en el año 2003, se ha
abierto un flanco aún no ocupado por otros partidos políticos. En las palabras de
357
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
un procurador da República, la oposición no había aprendido, hasta el momento, el
“camino hacia el MP”:
“Vou tentar achar minha manifestação há seis meses atrás e vou repetir mais
ou menos o que eu disse na época (intranet). Eu não acho que o MP de nenhuma forma
está sendo menos investigativo. (...) O primeiro ano do governo do PT foi extremamente
restritivo do ponto de vista orçamentário, que quer dizer que pouquíssimas licitações
foram abertas, faltou dinheiro, pouca coisa foi feita. Em segundo lugar, nós somos pró-
ativos, temos a capacidade de iniciar os procedimentos, mas temos carência de pessoal
e atuamos por provocação. A oposição hoje ainda não aprendeu o caminho do MP. Eu
tenho vários procedimentos herdados da época que o PT era de oposição. Tenho um
procedimento aqui feito por denúncia do João Paulo Cunha, presidente da câmara, na
época que era líder do PT (...). Não há nenhuma denúncia feita por deputado do PFL, do
PSDB ou do PMDB1” (procurador da República entrevistado el 9/2/2004).
En los relatos de algunos de los procuradores, la renovación por la que
ha pasado el cuadro personal del MPF en los últimos años, el gran impacto de
las críticas a la excesiva exposición en la prensa de algunos miembros del MPF
y el riesgo de retrocesos que supondría la aprobación de la “Lei da Mordaça” han
sido algunos de los factores importantes en el cambio de actitud con relación a la
prensa. Factores organizaciones también explicarían la poca exposición mediática.
La ausencia de liderazgo del anterior Procurador-geral había llevado a que
determinados procuradores aceptaran abiertamente las alianzas con parte de la
prensa, lo que había, de alguna forma, también acarreado una personalización de
la organización. El nombramiento de Cláudio Fonteles tuvo un amplio apoyo de los
procuradores. Candidato que obtuvo la mayoría de los votos en la votación entre
los procuradores, Fonteles tendría un perfil distinto al de Brindeiro. En síntesis,
su principal característica sería su capacidad de liderazgo, lo que ha contribuido,
incluso, a que hubiera una menor exposición de los procuradores en los medios de
comunicación:
“Eu acho que o principal é que houve uma mudança na postura institucional.
Vou explicar ponto por ponto. Uma série de procuradores novos entraram no MP nos
últimos anos. Houve uma renovação, o meu foi o 17º, eu entrei em 99. Já estamos no
20º e cada um deles entrando entre 40 e 50. Então temos aí uns 200 procuradores
novos. Com o número de promoções para a segunda instância nos últimos anos, eu
1 Entrevista anterior a la divulgación del escándalo “Waldomiro Diniz”.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
diria que mais de 50% dos procuradores em primeira instância são novos. (...) Essa
postura de maior cuidado, com a pressão da sociedade e o trabalho de colegas que
receberam muitas críticas porque deixaram vazar antes do tempo, até essa postura é
uma postura mais geral de todo mundo. Não é que se está investigando menos, está
se divulgando menos o que está se investigando. Enquanto se está investigando, está
mantendo longe da imprensa. Outro ponto, a entrada do doutor Fonteles. O doutor
Brindeiro tinha muitos problemas na sua gestão, mas ele tinha também méritos. Até
adversários reconhecem, ele nunca fez uma interferência no trabalho de colegas
na primeira instância, por mais que ele não tivesse atribuições ele poderia ter feito
administrativamente e nunca fez. Mas independente do mérito, o fato indiscutido é que
ele não teria liderança. Se precisasse da cúpula, o negócio não andava. Muitos colegas
então usavam a divulgação para criar fatos consumados e fazer a investigação andar.
Hoje com a nova cúpula (...), são pessoas com liderança indiscutível na carreira. Então,
criou-se uma situação de confiança em que você sabe que se precisar da cúpula... e
isso tem sido confirmado. O dr. Fonteles está há 10 meses (...) se sente mais confiança.
O MPF atua assim de forma mais fechada e aparece menos na imprensa. Mas eu acho
que o que mais pesa é o amadurecimento da categoria. Houve uma compreensão geral
que há de investigar forte, mas a divulgação vem numa fase posterior. Estou vendo
agora e tive a experiência na administração anterior. As investigações são feitas, uma
investigação atrás da outra. Então, hoje mesmo eu vou abrir um inquérito civil público.
Continua sendo feito, apenas vaza menos por causa desses fatores” (procurador da
República entrevistado el 9/2/2004).
“O que a imprensa sente falta é dessa divulgação. Coisas como o Luiz costuma
fazer. Ele diz abertamente que a imprensa, que a opinião pública tem que saber, então
quando ele está iniciando uma investigação ele já comunica. Essa postura do Luiz
está ficando minoritária. Era mais estendida. (...) O Luiz toma muita bala porque ele se
envolve nas maiores brigas e ganha uma impacto na mídia que outros não têm. Mas
vários outros colegas atuavam de maneira parecida e isso diminuiu muito” (procurador
da República entrevistado el 9/2/2004).
La investigación que hicieron los procuradores sobre los “viajes” de la
ex ministra Benedita da Silva (PT), aparentemente, se constituiría en un ejemplo
concreto de la nueva forma de interacción con la prensa. Parte de la prensa ha
criticado a los procuradores, calificándoles de inactivos. A pesar del escándalo ya
estar en los principales periódicos del país, no se sabía exactamente si el MPF
estaba efectivamente investigando el caso. Relatan algunos de los procuradores
que trabajaron en las investigaciones: “(...) instauramos sem fazer estardalhaço.
Ninguém soube, foi nossa opção” (procurador da República entrevistado el
4/2/2004). Y continúa:
359
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
“Não existe ‘in off’ no jornalismo, disse Franklin Martins em palestra no MPF.
Só fale o que pode ser divulgado, pode criar animosidade e um trabalho contra você.
(...) No caso da Benedita, a imprensa trouxe a informação de que ela teria viajado para
Argentina. A minha surpresa foi que me ligou uma jornalista de Portugal e disse que ela
teria participado de evento evangélico. A partir disso requisitamos todos os processos
administrativos abertos para viagem da ministra e encontramos, além dessa de Portugal,
outra para os Estados Unidos. Então, essa informação devemos à imprensa. Às vezes
a imprensa mesma cria sua demanda, tem fontes em todos os locais, fontes as mais
variadas. De manhã eu abri, e à tarde já estavam ligando. Às vezes está voltada contra
você. Várias reportagens inverídicas, no caso do Banestado. No começo do ano foi
pesadíssimo, disseram que estávamos apáticos, que teríamos a bandeira do PT, más
o caso da Benedita já estava aberto. A imprensa não sabe o que ela quer. Quando o
MP aparecia, era pintado como estrelismo, caçadores de holofotes. Agora hoje, quando
mostramos um maior amadurecimento, a imprensa também critica, o papel dela é esse.
Mas é uma boa aliada” (procurador da República entrevistado el 4/2/2004).
El mayor liderazgo del actual Procurador-geral parece incuestionable, a
pesar de que la revelación del primer escándalo del gobierno petista haya generado
críticas a su reacción en lo que concierne a la actuación de los procuradores
que habían iniciado las investigaciones. Las acciones aisladas de determinados
procuradores y los contactos con la prensa, sin que de nada a respeto supiera
el Procurador-geral, fueron criticadas y acabaron originando la apertura de
procedimiento disciplinar en la Corregedoria (Inspectoría) del MPF para aclarar
la supuesta irregularidad. Algunos de los procuradores evalúan como excesiva la
centralización de las funciones del MPF en la figura de Fonteles y manifiestan un
expreso recelo a que sea disminuida su independencia funcional:
“Eu não acho que a gente tenha que ter um Fonteles ‘midiático’. Eu já passei
várias coisas para o Fonteles (...). Isso significa que eu não vou passar uma falcatrua
para um jornalista? De jeito nenhum. Eu acho que a informação que trata de corrupção,
os jornais têm o direito de saber. Por isso que eu defendo uma lei como a que existe
nos EUA. O direito de saber o que existe sobre um determinado tema, e se o servidor
não o informa em um prazo razoável ele pode até ser processado. Ou seja, um Estado
transparente e não um Estado caixa preta. Para ter um Estado sob o controle da
sociedade, você tem que ter a ligação dos melhores agentes públicos com a imprensa”
(procurador da República entrevistado el 19/2/2004).
Han sido frecuentes los intentos políticos de limitar (o regular) la libertad de
información. El Proyecto así llamado “Lei da Mordaça”, presentado en el final del
360
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
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429
 Roger Matthews
Estados Unidos
emerging criminologies and anti - criminologies. Critical realists have no problem
with the erosion of disciplinary boundaries and in fact see one of the strengths of
criminology arising from its interdisciplinary nature, but would certainly not welcome
the proliferation of poorly conceived one-sided criminologies that make little or
no contribution to progressive social reforms or promote the deepening divisions
between those that see themselves as either theorists, researchers or activists.
428
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Gobierno anterior, pretendía limitar la transmisión de datos de investigaciones en
curso a los medios de comunicación. Originado por los aludidos excesos de algunos
periodistas y procuradores, el proyecto ha sido criticado por la prensa y por algunos
sectores organizados de la sociedad civil (Sadek, 2000, p. 35). Los políticos del
PT, después de un año en el Gobierno, parecen haber cambiado de opinión sobre
el proyecto. De la posición de principal opositor a la Mordaça, el PT se ha vuelto
en defensor de la medida, ahora evaluada como imprescindible para contener los
abusos de parte de la prensa y del MP. En las entrevistas, algunos se refieren
constantemente al interés del PT en valerse de la prensa para divulgar lo que el
Partido identificaba como irregularidad del Gobierno anterior, enviando, además,
denuncias al MP. Cuenta uno de los entrevistados: “O PT mudou muito a sua opinião
sobre a mordaça. O partido sempre utilizou o MP de forma política e não admite
agora que seja usado contra ele. Não que seja usado, más que se provocado tem
que atuar. O ministro José Dirceu, em 2000, fez uma grande manifestação contra
a lei da mordaça na revista na ANPR1” (procurador da República entrevistado el
4/2/2004).
Las distintas percepciones sobre el rol de la prensa y las formas de
relacionarse con los periodistas permiten algunas reflexiones. Las distintas
racionalidades entre profesionales de los medios de comunicación y de la justicia
se constituyen, en determinados casos, en obstáculo para la interacción diaria. El
hecho de que ocupen distintos campos de poder (Bourdieu, 1994 y 2001) no impide,
sin embargo, que los actores involucrados consoliden alianzas en torno a objetivos
comunes (Croizier y Friedberg, 1992). La interacción depende, también, de factores
organizacionales. La prensa era percibida, asimismo, como un arma para presionar
al Procurador-geral anterior a actuar en los casos en que estuviera involucrado
el Gobierno. Con el nuevo “Jefe” esta “estrategia” parece, hasta el momento,
innecesaria. El caso Waldomiro Diniz fue el primer test importante para Fonteles.
A pesar del apoyo dado a los procuradores que actuaron en el caso, criticados por
Fonteles por haber sido violado el principio del promotor natural (fiscal natural del
caso), la figura del Procurador-geral parece no haber sido desprestigiada.
1 Se refiere a la declaración pública del ministro José Dirceu, criticando a la prensa y al MP, y señalando la
necesidad de que exista un mayor control de estas instituciones.
361
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
Los medios masivos de comunicación y el MF en España
Los escándalos políticos y los delitos económicos en la prensa
española
A pesar de acciones aisladas en los primeros años de la transición
democrática española, sólo en fines de la década del 80 es que los medios de
comunicación se afianzaron como importante actor político en España. Las denuncias
por corrupción vinculadas al clientelismo y tráfico de influencias acompañaron al
gobierno socialista desde 1982. Sin embargo, solamente después de las elecciones
de 1989 adquirieron una mayor repercusión en la prensa con el escándalo conocido
como el caso Guerra. El caso llevó, en 1991, a la renuncia de Alfonso Guerra del
PSOE, sospechoso de estar involucrado en la utilización indebida del partido para
fines privados. La salida de Guerra no impidió la ola de denuncias contra el PSOE
a principios de la década del 90 (Heywood, 1997, pp. 65-66). Ya a partir de 1989,
los periódicos El Mundo y El Periódico de Catalunya publicaron informaciones
relacionadas con el caso Filesa1, otro gran escándalo del gobierno socialista. Estos
casos fueron el punto de partida de una serie de escándalos políticos y financieros
que los medios de comunicación pasarían a denunciar y a realizar un seguimiento
en el curso de los años 90, convirtiendo a periodistas y sus equipos de investigación
en protagonistas del momento político (Heywood, 1997, pp. 67-68).
Las investigaciones del caso GAL2, iniciadas a mediados de los 80 por el
Diario 16, ganaran, posteriormente, una mayor profesionalidad en la conducción
de los reportajes y, en la culminación de la crisis del gobierno socialista, también
ocuparon los titulares de otros periódicos españoles. Entre 1989 y 1995,
varios escándalos políticos aparecieron debido a la investigación de equipos
especializados de algunos de los principales periódicos del país. El caso Roldán fue
el punto culminante del así denominado periodismo de investigación. Las primeras
informaciones referentes al caso surgieron en la edición del 23 de noviembre de
1993 de Diario 16, que informaba la compra por Roldán, el director general de la
Guardia Civil, de propiedades estimadas en 400 millones de pesetas.
1 Se relacionaba a la trama para la financiación irregular del PSOE.
2 Se refiere al grupo de exterminio formado para combatir al terrorismo y financiado por el Esta-
do para contraponerse a las ofensivas del ETA.
362
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Conclusion
In the course of this paper it has been argued that a criminology that aims to
become more policy relevant needs to link theory, method and policy in a coherent
and consistent way. Critical realism stands in contrast to a number of different
‘isms’ – including pragmatism, empiricism, relativism, idealism and impossibilism.
It believes that social science in general and criminology in particular has an
emancipatory potential and the task is to maximise this potential. It also recognises
that there are a significant number of people engaging in criminology who may not
define or recognise themselves as ‘realists’ but who embody certain elements of the
critical realist approach, and if nothing else are critical of the forms of liberalism that
currently dominate academic criminology.
It has been suggested that realist criminology is in general critical of a number
of emerging criminologies including ‘so what?’ criminology, which has little impact
on policy development or much prospect of influencing social change. There is
also what has been referred to as ‘monochromatic criminology’ that reduces racial
diversity to a black/white opposition and which often inadvertently overly-racialises
social issues by adopting a narrow focus, which all too frequently overlooks the
significance of social class. In relation to methods realists reject forms of ‘cookbook
criminology’ that are tied to a specific method irrespective of the object under study,
or the nature of the research question. In addition to these criminologies, Lucia
Zedner (2002) has criticised what she refers to as ‘schizoid criminologies’ that
present the complexity of the social world in forms of simple and at times crude
oppositions such as old/new penology, and ‘criminologies of the self/other’. Such
approaches Zedner argues lose sight of the complexity of crime control by creating
unrealistic and untenable dichotomies.
There can be little doubt that over the last two decades criminology has become more
fragmented and diverse and that there are a number of different criminologies, and
anti-criminologies emerging. The question arises whether we should in conjunction
with Richard Ericson and Kevin Carriere (1994) welcome this as a positive and
largely inevitable development which reflects changes both in the academy and
the wider ‘risk society’ or whether we should be more critical of some of the
427
 Roger Matthews
Estados Unidos I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

Las sucesivas publicaciones hasta mediados de la década del 90,

auxiliaron a desvendar un extenso esquema montado para el tráfico de influencias
y enriquecimiento ilícito (incluso con políticos de la cúpula del PSOE), culminando
con la prisión del ex director de la guarda civil el 28 de febrero de 1995. El caso GAL,
mencionado como paradigma del periodismo de investigación1, colocó en evidencia
a Ricardo Arqués y Melchor Miralles, periodistas que iniciaron la investigación de
uno de los más complejos casos sobre la existencia de “grupos de exterminio”
contra integrantes del grupo ETA. El 24 de agosto de 1997, El Diario 16 publicó
uno de los primeros reportajes sobre el caso y daba, así, el paso inicial de los
sucesivos reportajes hasta la fundación del periódico El Mundo del Siglo XXI, el 23
de octubre de 1989. A lo largo de los años fue desenmascarándose la trama y fueron
condenados algunos de los altos cargos de la Administración Pública española,
culminando con la acusación formal del ministro del Interior de Felipe González,
José Barrionuevo. Se dio especial atención a las presiones políticas para dificultar a
las investigaciones y las interferencias, especialmente a través del Fiscal General.
Ese gran interés de la prensa por la corrupción política coincidía con el apogeo de
la operación Mani Pulite en Italia, que otorgó gran protagonismo a jueces y fiscales
italianos (Heywood, 1997, pp. 67-68).

Otra cuestión relevante se refiere a las relaciones entre el poder político

y los medios de comunicación. Si la televisión (incluso española) es duramente
criticada por su proximidad al gobierno (especialmente con la derecha europea)
(Cavero apud Heywood, 1997, p. 68) en la prensa existiría una intensa polarización.
Habría una contraposición entre periódicos con tendencia de derecha (La Razón,
ABC), de centro-derecha (El Mundo) y de centro-izquierda (El País) (Garapón,

1 Posteriormente, en los últimos años de la investigación, gran parte de lo que se publica sobre el
caso no resulta exactamente del trabajo de investigación. Se trata, más exactamente, de filtra-
ción a la prensa.
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 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
1996, p. 93; Arroyo Martínez, 1997, pp. 338-357; Cotarelo, 1998b, pp. 149 y ss)12.
En el auge de El Mundo, en el inicio de la década del 90, fueron publicados los
principales reportajes sobre los escándalos que involucraban al PSOE, suscitando
acusaciones de intrumentalización por la derecha y por el poder económico. Durante
el gobierno popular, especialmente en los últimos anos, El País fue un actor político
fundamental, denunciando lo que el periódico identificaba como irregularidades del
gobierno y los casos de corrupción que no se autorizaba investigar, muchas veces
por influencia política ejercida sobre el Fiscal General. Los así denominados delitos
de cuello blanco, representados en gran parte de los escándalos financieros que
se multiplicaron a partir de la década del 80 (Mario Conde, De la Rosa), también
fueron acompañados por la prensa)3. La proximidad del mundo de los negocios
con la política hizo que algunos de los casos más representativos del contexto
español se transformasen en escándalos políticos. La prensa también desveló sus
preferencias. El caso “Banca Catalana” es paradigmático. Si, por un lado, El País
buscó señalar los responsables por la dirección del Banco, indicando el entonces
presidente de la Generalitat de Cataluña, Jordi Pujol, como implicado, la prensa
local atacó a los fiscales y periodistas que osaron acusar al líder nacionalista.
En el apogeo del periodismo de investigación, se multiplicaron los
reportajes, algunos de los cuales fruto del trabajo desarrollado por algunos de estos
profesionales. Ciertamente, los escándalos relacionados con la corrupción y los
fraudes financieros (delitos económicos) forjaron un gran negocio para la industria
del mass media y para el mercado. En los últimos anos, aunque el periodismo de
investigación haya entrado en crisis, desarticulándose gran parte de los equipos
1 Véase comentario de Garapón sobre el rol del periódico El Pais en los casos de corrupción del
gobierno socialista liderado por Felipe González” (Garapón, 1996, p. 93, cursiva en el original).
Confróntese con el comentario de Heywood sobre los ataques al gobierno socialista por un pe-
riodista de El Mundo: Heywood (1997, p. 68). Confróntese, también, con el análisis del discurso
de algunos de los más importantes periódico españoles (ABC, El Mundo e El País) respecto a los
escándalos políticos del gobierno socialista: (Arroyo Martínez, 1997, pp. 340-355).
2 El politólogo Ramón Cotarelo analiza las relaciones de los medios de comunicación con el poder
político durante el gobierno socialista: los socialistas, especialmente entre 1993 y 1996, fueron
atacados por prácticamente todos los medios de comunicación (Cotarelo, 1998b, pp. 124-125).
3 Señala Sutherland que una de las posibles explicaciones para el escaso interés de la prensa por
los delitos de cuello blanco es que la industria del mass media está controlada por empresarios
que violan, asimismo, las normas (Sutherland, 1945, p. 139). El texto debe, obviamente, ser
comprendido en el contexto del autor, es decir, a mediados de los 40, cuando muy probable-
mente el campo mediático no estaba aún especializado en asuntos económicos.
364
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
intervention often makes things worse. Consequently, some liberal pessimists claim
that instead of trying to do more good that we should do less harm (Cohen 1985;
Matthews 1987). Criminology, it should be noted, has a long history of pessimism
and impossibilism. Issuing repeated warnings of the dangers of ‘social control’ and
particularly by dwelling on the insecurities of late modernity tend to present dystopian
images of the future. A great deal of future orientated criminology oscillates between
outlining and identifying the growing insecurities and anxieties amongst the general
population on one hand, while simultaneously claiming that these anxieties are
manufactured by the state through the ‘war against terror’, the ‘war on drugs’, or by
‘governing through crime’ (Simon 2007; Zedner 2002). In emphasising the growing
concerns with insecurity there is a tendency to downplay the ways in which social
reforms have improved the quality of life for certain groups, reduced victimisation
and increased personal freedoms. This disproportionate focus of attention on the
apparent widening and deepening of social control maybe explains why there is
so little written on the most remarkable development within criminology in living
memory – the crime drop (Zimring 2007).
What is missing from the majority of texts on ‘social ‘control’ is a normative
element about the desirability and feasibility of alternatives. The aim is not to
develop a ‘value free’ approach (as if that were possible) but to establish values
that are informed and can be justified. The critical realist project is closely tied to
conceptions of emancipation and believes that there is no point in social science if
it does not at least offer the possibility of some kind of social improvement (Bhaskar
2002) and this may involve challenging and changing various (mis)conceptions or
material conditions or both. The issues of crime and punishment are enormously
contentious and therefore critique and debate should be central to the subject. The
act of engaging in debate and critique presupposes change and the possibility of
social improvement.
425
 Roger Matthews
Estados Unidos
makes no real difference or that ‘nothing works’ (Matthews and Young 1992). It is
also opposed to the forms of idealism that claim that piecemeal social change is
irrelevant and that only a major transformation of the social structure is worthwhile.
For realists even small gains are gains, and it is recognised that piecemeal reforms
often lead to further reforms.
Probably the best example of the ‘nothing works’ position is the claim following the
work of Robert Martinson (1974) that rehabilitation programmes have no effect on
prisoners. Martinson’s research, however, was based on a poor conceptualisation
and a weak methodology that lumped various rehabilitative programmes together
in a way that obscured the beneficial effects of different programmes on different
groups of people under different conditions. This is one of the predictable problems
associated with meta-analysis (see Pawson 2006). What was particularly significant
about Martinson’s work was that he himself did not claim that ‘nothing works’ and
in fact wrote a corrective to the original report indicating that various programmes
did work in different ways (Martinson 1979). Despite this publication the ‘nothing
works’ mantra has been endlessly repeated, particularly by liberal pessimists
and abolitionists in order to underline the perceived failure of incarceration and to
lend weight to the campaign for the greater use of community-based sanctions.
It largely escaped the attention of these critics of the rehabilitative ideal that the
community-based facilities that they supported were actively using and developing
various rehabilitative programmes, and these were widely seen as positive and
useful interventions. The problem, however, with the wholesale rejection of the
rehabilitative ideal in prisons was that it paved the way for a policy of warehousing,
while reinforcing the conservative ideology that prisoners are inherently wicked and
beyond reform. The ‘nothing works’ slogan also gave credence to the conservative
assumption that increased repression and greater penal austerity will reduce crime
(Cullen and Gilbert 1982). Thus the work and interpretation of Martinson provide
an example of how particular forms of conceptualisation, linked to forms of meta-
analysis, can lead to regressive and punitive policies.
There is, however, a more general problem of liberal pessimism that runs though
criminology and goes beyond the claims that ‘nothing works’. In some versions
of this pessimism it is claimed that not only does nothing work but also that
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
de los periódicos que se destacaron en este ámbito, según relatan algunos de
los periodistas entrevistados, persistiría el periodismo de tribunales, ajustado a las
restricciones impuestas al mercado de las comunicaciones.
El sistema de justicia y los medios masivos de comunicación en
España
Los sucesivos escándalos políticos y financieros que marcaron la década
del 90 proporcionaron un protagonismo inédito a los actores del sistema de justicia.
Especialmente en España el fenómeno coincide con el aparecimiento de la figura
del juez estrella.
En investigación sobre la imagen de la justicia en la sociedad española,
uno de los temas sometidos a la opinión pública fue exactamente la gran visibilidad
de los jueces y fiscales en los mass media. Sobre las razones del porqué del
fenómeno, solo el 19% de los entrevistados señalan la existencia de jueces que
sólo buscan la notoriedad en la prensa. La hipótesis más probable, valoran 43%
de los entrevistados, es el interés de los propios medios de comunicación en
valerse de la imagen de la justicia en sus reportajes (Libro Blanco de la Justicia,
Anexo, 1997, pp. 439-440). La intensa jurisdiccionalización de la vida política,
reflejo de la profunda crisis de los sistemas democráticos, y agravada por los
consecutivos casos de corrupción, ha favorecido que los ciudadanos descrean de
las instancias tradicionales de representación de sus intereses.
Este contexto ha propiciado las condiciones para una posterior carrera
política, lo que ha pasado en Italia y, con menor intensidad, también en España. Se
hace inevitable, al mencionar el tema, no citar al juez Baltazar Garzón, instructor
de la Audiencia Nacional que ha protagonizado parte de las investigaciones de
algunos de los más sonados escándalos en España. Conocido por una intensa
exhibición mediática, se ha vuelto el referente español en la excesiva exposición
a que son puestos los actores del sistema de justicia actualmente. Sea debido
a características personales u opción por determinadas formas de trabajo poco
difundidas en el medio judicial, se puede decir que en España el protagonismo
judicial es bastante más acentuado que el de los fiscales. Ciertamente, aunque el
365
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
fiscal esté autorizado a investigar, el juez de instrucción es el verdadero director del
procedimiento, aunque, en la práctica, el modelo formal sea modificado1.
El periodista Gavela Abellá, en el primer encuentro entre magistrados
y periodistas, celebrado en Madrid, entre el 19 y 21 de septiembre de 1998,
relata su experiencia sobre las influencias recíprocas entre estos profesionales:
“Personalmente puedo dar testimonio directo de un almuerzo donde un juez español
confesaba su admiración por la técnica italiana del juez doblemente instructor: es
decir el que tiene la osadía de atreverse con causas de gran calado político y
no tiene escrúpulos de técnica jurídica que le impidan instruir paralelamente un
juicio de opinión pública, debidamente alimentado por las filtraciones de su propio
juzgado hacia los medios de comunicación” (Gavela Abellá, noviembre de 1999, p.
478, cursivas en el original).
En el encuentro, Clemente Auger Liñan, presidente de la Audiencia Nacional,
presenta su visión sobre las relaciones entre los jueces (y magistrados) y los mass
media: “(...) los jueces exponen en las picotas mediáticas sus investigaciones
ofrecidas así a la vindicta colectiva. Y si el juez intenta olvidar el asunto, la prensa,
informada por el juez, los saca. Ávidos por ‘información-acontecimientos’, estos
medios son enemigos de la democracia, a la que alteran el tiempo y los ritmos”
(Auger Liñan, noviembre de 1999, p. 465). Asimismo, en el encuentro fue repartido
un cuestionario a los participantes. Una de las cuestiones que suscitó una más
acentuada divergencia fue la posibilidad de publicación de los actos procesales
durante la tramitación del proceso. Al contrario de los jueces, ampliamente opuestos
a la publicación, la mayoría de los periodistas opinó favorablemente, aduciendo
la necesidad de que hubiera mayor transparencia (Anexo IV: Respuestas al
cuestionario sobre relaciones entre Prensa y Tribunales, 1999, pp. 593-594).
Otra cuestión interesante se refiere a las hipótesis en que se podría hablar de
juicios paralelos: “ (...) para mí los únicos juicios son los que se celebran en los
Tribunales, pero sí es verdad que habría que prohibir al Ministerio Fiscal, Jueces,
Abogados, Procuradores, acusados, testigos y peritos que intervengan de forma
paralela a una vista oral, pues si tiene lugar un juicio paralelo es responsabilidad
de ellos y no del medio de comunicación” (Anexo IV: Respuestas al cuestionario
1 Esa información es reiterada por gran parte de los fiscales y periodistas entrevistados.
366
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
cameras may serve to deter or deflect potential criminals. From a realist perspective
all these hypotheses need to be examined and assessed while it is recognised that
the context – the size, location, design and the like – or the deployment of CCTV will
influence the outcome. For these reasons, Pawson and Tilley talk in terms of cause,
mechanisms and contexts as a basis for developing a realist evaluation. Thus for
critical realists the most important aspects of research are the focus on specificity,
process and context.
Undertaking social research and evaluation is a challenging task, which goes far
beyond the mastery of specific techniques and takes us into the murky waters of
epistemology and ontology. The limited policy relevance of much criminological
research derives from its often a-theoretical or poorly conceptualised nature, a
fetish with numbers and statistics that are often employed as a substitute for clear
concepts and categorisation and ultimately serve to circumvent the search for causal
explanations and a proper understanding of the processes and relations involved.
The major failing of the research currently conducted in criminology - particularly by
abstract empiricists and positivists - is the equivocal nature of the conclusions and
the tendency for findings to be non-cumulative (Ackroyd 2004).
Intervention
For critical realists interventions are not just the implementation of strategies or
practices, but involve the operationalisation of theories and hypotheses about what
might work. Once implemented these interventions require careful evaluation in
order to identify the causal mechanisms in play. Interventions can fail at any one of
a number of stages and one of the central tasks of evaluation is to identify points of
failure. Interventions involve the encapsulation of a sequence of theories and since
active interventions are delivered to active subjects they are open to interpretation
and revision at every stage of the process (Pawson 2006).
Critical realism is orientated towards a modernist problematic and believes that
social reforms should be based upon the application of reliable knowledge. That is,
it stands in opposition to those forms of relativism and impossibilism that claim that
effecting social change through the application of knowledge and understanding
423
 Roger Matthews
Estados Unidos
implies that interventions ‘work’ irrespective of the subjects they are deemed to
work on and the contexts in which they are used. Thus, they argue, the issue
is not so much about ‘what works’ in the abstract, but more about how different
types of people cooperate with certain interventionist programmes and choose to
make them work. Programmes only ‘work’ with and through their subjects’ liabilities
and propensities. They are effective inasmuch as they promote opportunities that
facilitate the subjects’ capacity for change.
Pawson and Tilley (1987) have also provided an incisive critique of the use of
quasi-experimental method. The limitations of quasi-experimental method based
on successionist notions of causation are evident in many areas of criminological
research and evaluation. Often it is assumed that more police or different styles of
policing will reduce crime or fear of crime, or that certain crime prevention initiatives
will work in all situations. However:
There is nothing about police patrols, which intrinsically reduces
fear of crime. There is nothing about educational programs,
which intrinsically reduces offender reconviction. So too there
is nothing about CCTV in car parks which intrinsically inhibits
car crime. Whilst it may appear to offer a technical solution,
CCTV certainly does not create a physical barrier making cars
impenetrable. A moment’s thought has us realize, therefore that
the cameras must work by instigating a chain of reasoning and
reaction. Realist evaluation is all about turning this moment is
thought into a comprehensive theory of mechanisms through
which CCTV may enter the potential criminal’s mind, and the
context needed if these powers are to be realized. (Pawson and
Tilley 1997:78)
Thus the aim of investigation and evaluation is to identify the mechanisms that
could potentially produce the observed outcomes. If CCTV is introduced in a car
park and the rate of car theft is reduced, it could be because potential offenders
are deterred, more are caught and prosecuted, more people might use a car park
thus making it safer, or the increased publicity associated with the introduction of
422
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
sobre relaciones entre Prensa y Tribunales, 1999, pp. 597). Entre los jueces, la
opinión mayoritaria es que debería mantenerse los contactos con la prensa. Los
que admiten algún contacto afirman que estos deberían concretarse a través de
los canales regularmente previstos (Anexo IV: Respuestas al cuestionario sobre
relaciones entre Prensa y Tribunales, 1999, pp. 597).
En cuanto a los fiscales, a ejemplo de lo que identifiqué en Brasil, sería
bastante impreciso afirmar la existencia de una única forma de interacción con
la prensa. Hay, sin embargo, una exposición mediática bastante inferior a la que
señalé respecto a los fiscales brasileños (procuradores da República y promotores
de justiça) en los últimos anos. Uno de los entrevistados, fiscal y secretario de
la UPF (Unión Progresista de Fiscales), sugiere que una de las acusaciones
que se hace a la asociación, especialmente por la AF (Asociación de Fiscales),
sería la excesiva exposición a la prensa. El momento culminante probablemente
coincidió con la presentación de “denuncia” por uno de los asociados a la UPF
(Carlos Castrezana) contra Augusto Pinochet. Esta asociación, indudablemente,
en el período investigado, apareció con frecuencia en la prensa, muchas veces
denunciando interferencias del gobierno sobre el MF o decisiones del Fiscal General
consideradas contrarias a los principios institucionales, tales como la Instrucción n.
3/2003 relacionada con los menores inmigrantes en España (Sobre la procedencia
del retorno de extranjeros menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en
España y en quienes no concurra la situación jurídica de desamparo). La exposición
mediática parece comprensible debido al compromiso asumido por la asociación,
que rehúsa limitarse a cuestiones meramente corporativas o profesionales.
La estructura jerárquica del MF español y el gran protagonismo asumido
por los jefes son también factores importantes en el examen la interacción entre
fiscales y periodistas. Una vez más, el “estilo” adoptado y la peculiaridad de cada
local estimulan dinámicas distintas. En la “escuela (de fiscales) de Barcelona”, como
es conocida la fiscalía local, noté que el fiscal jefe, José Maria Mena, tiene un estilo
propio al relacionarse con la prensa. Periódicamente, el Fiscal convoca a “ruedas
de prensa”, para exponer algún tema que considere relevante para divulgar en los
periódicos. Esta “forma de trabajo” es valorada por uno de los fiscales entrevistados
como manera encontrada para “que la prensa se ajuste al ‘tiempo’ del MF”. Al
367
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
contrario de lo que pasa en Brasil, los fiscales en los primeros años de la carrera
prácticamente están alejados de la exposición mediática. La fuerte “personalización”
que ejerce la figura del jefe prácticamente aleja una eventual competencia por la
exposición pública, aunque no exista una prohibición formal de que el fiscal del
caso asuma personalmente la divulgación de una noticia. Normalmente, el interés
en la divulgación de un caso es sometido a la evaluación del jefe. Otra cuestión
son las relaciones articuladas entre fiscales y periodistas con relación a asuntos
concretos. Muchas veces, el periodista investigador auxilia en el esclarecimiento de
los hechos. En una de las visitas a la Fiscalía Especializada de Barcelona constaté
parte de la dinámica a que me refiero. La presencia de un periodista me permitió
avanzar algunos detalles sobre la interacción entre profesionales de distintos
campos. Uno de los fiscales, en la presencia del periodista, resalta la importancia
de la prensa: “La prensa es fundamental. Aumenta la vigilancia sobre los políticos
y sobre la inactividad judicial”. Refiriéndose al periodista el fiscal prosigue: “él
selecciona lo que interesa a sus oyentes. El periodista tiene sus fuentes, ya nosotros
no podemos mantener anonimato, hay un provecho mutuo. El periodista sabe quién
es quién y ese contraste es importante para la investigación de la Fiscalía. Pero
se trabaja con pocos periodistas, más o menos cuatro. También a veces hay que
decir al periodista ‘no publiques eso que me fastidias la investigación’”. El periodista
destaca la peculiaridad de su trabajo respecto al que ejerce la justicia: “el secreto
del sumario no me vincula y los jueces muchas veces no aceptan eso.”
En este pequeño debate sobre las relaciones entre los profesionales de
los medios de comunicación y los fiscales, surge la importancia que profesionales
de distintos ámbitos (campos) se atribuyen mutuamente. Lo que no impide, sin
embargo, identificar la existencia de distintas racionalidades. Así, actores inmersos
en distintos campo sociales se acercan en razón de intereses recíprocos, lo que
acaba evidenciando, asimismo, las distintas rutinas de trabajo de cada uno.
Representaciones e imágenes sobre los medios masivos de
comunicación
El gran protagonismo de los mass media en los casos de corrupción y
delincuencia económica en España parece haber contribuido para una nueva
368
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
In rejecting naïve realism, critical realism rejects the methodological approaches most
commonly associated with these approaches - empiricism and positivism. Abstract
empiricism is probably the most disabling methodology in social science in general
and criminology in particular. It is disabling in the sense that is has a low explanatory
value and therefore adds little to our understanding or to the development of useful
interventions. Most importantly, it separates theory and method and typically aims
to compensate for weak conceptualisation by promoting ever more ‘sophisticated’
statistical techniques. Unfortunately no amount of statistical manipulation can
overcome conceptual deficiencies.
Empiricism is based on a doctrine that all knowledge derived from experience and
that the ‘facts’ of the social world are self-evident and theory-neutral. Focussing on
that which is observable and measurable it eschews notions of causation in favour
of correlations, such that any two events or phenomena that regularly occur together
are held to be related. Thus the emphasis is upon the regularity of association. In
contrast to empiricism critical realism aims to distinguish between contingent and
causal relations and between necessary and sufficient conditions. Correlations
are at best guides to the possible causal relations involved. At worst correlations
suggest or claim causal links that do not in fact exist and this therefore can lead to
serious misunderstandings and errors.
When positivists and empiricists engage in discussions of causality they tend to
employ successionist accounts of causation which are based on the gathering of
data to identify repeated occurrences. However, what causes something to happen
has nothing to do with the number of times we have observed it happening. Realists
in contrast aim to identify generative causes and place great emphasis on identifying
the processes involved, how they work, and how they have been activated and
under what conditions (Sayer 2000). Some causal powers can produce different
outcomes and sometimes the same outcome can be produced by a variety of
causal powers. Thus, in different contexts different causal mechanisms can have
different outcomes.
Ray Pawson and Nick Tilley (1997) have criticised the familiar ‘what works’ mantra
from a realist perspective and argued that the question is misleading because it
421
 Roger Matthews
Estados Unidos
One of the most influential examples of ‘cookbook criminology’ is provided
by Lawrence Sherman and his colleagues (2006). Although their work has the
commendable aim of attempting to base policies on rigorous ‘scientific’ evidence,
they employ a strict hierarchy of methods which they rank on a one to five scale
with random control trials (RCT) being seen as the best option scoring a five while a
quasi- experimental research design scores a two (see Tilley 2001). These methods
are ranked irrespective of the research question, or the object under study and the
value of the research is assessed in terms of the type of method adopted rather
than in relation to its implementation strategy or the context in which different crime
policies are evaluated. Thus;
One of the questionable attributes of this project, however, concerns
the decision to set the criteria for determining that a programme
area ‘works’ at two level 3 studies indicating statistically significant
findings of its effectiveness. On its face this does not seem to be
a remarkably high threshold. We might expect much more from
the multi-million dollar global criminological research enterprise
than two methodologically sound studies showing positive results
before we unequivocally conclude that an entire field of intervention
work. As the editors put the matter, they chose not to use more
demanding criteria of success because this ‘would leave very little
to say about crime prevention, based on existing science’. Actually,
it would leave them with a tremendous amount to say, but it would
almost all be bad news, as they would have to conclude on the
basis of the existing evidence almost nothing works (Haggerty
2008; 116)
Facts do not ‘speak for themselves’ and doing useful social research it is not only
a process of collecting ‘data’ as the naïve realists claim. Because the social world
is in sense socially constructed, social scientific investigation necessarily involves
an element of interpretation. Theory affects observation and the categories that we
use to appropriate and understand the social world. Thus there is no theory-neutral
observation and investigation. On the other hand, critical realists resist the claim
of radical relativists who argue that truth is purely relative to one’s perspective,
worldview or paradigm.
420
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
construcción sobre el rol de la prensa como instrumento de control del poder
(o contrapoder). La forma como los actores que integran el sistema de justicia
representan el rol de los medios de comunicación depende, sin embargo, de otros
factores, indisociables de la cultura compartida por los profesionales que ocupan
el campo jurídico. La representación de las relaciones con la prensa se asocia a
los nuevos roles que asumen los actores del sistema de justicia en los últimos
años. La imagen de que la justicia debe alejarse de los problemas sociales es
permanentemente cuestionada, en parte debido a la crisis enfrentada por los
sistemas de representación política contemporáneos (De Sousa Santos, 2002, pp.
125-126; Bergalli, 2003, p. 346).
Por un lado, en los escándalos políticos y financieros, el interés de los
periodistas en destapar los casos de repercusión mediática, aumentando el tiraje
de la empresa a la cual están vinculados, estimula el acercamiento a los actores
del sistema de justicia. Por otro lado, la instrucción conducida por el juez o las
investigaciones preliminares realizadas por los fiscales pueden, en algunos casos,
complementarse con las informaciones propiciadas por los equipos especializados
en periodismo de investigación. El sistema de justicia puede auxiliar indirectamente
al profesional de los mass media, confiriendo credibilidad a la noticia divulgada. Una
cuestión que valoré en el inicio del trabajo de campo son los riesgos que suponen
asumir claramente las alianzas con los medios de comunicación. Aparentemente,
la neutralidad que debe prevalecer en el discurso y las reglas propias del campo
jurídico se revelan incompatibles con la aceptación de estrategias y alianzas con
los periodistas1.
La impresión inicial de que los asociados a la UPF, asociación progresista
de fiscales, adoptarían estrategias más claras de acercamiento a la prensa es
negada por uno de los entrevistados. La mayor exposición mediática de los fiscales
de la UPF resultaría de la relevancia de los asuntos voluntariamente asumidos:
“Cuidado... la UPF no asume un proyecto político, yo como miembro de la
UPF... la UPF asume un desarrollo de la carrera profesional desde unos puntos de
vista de progresismo. Eso influye en un detalle que el otro día comentaba con un
compañero.
1 Aparentemente, los “jueces estrellas” asumirían con mayor naturalidad la adopción de lógicas
mediáticas. Quizás en España el juez Baltazar Garzón sea el prototipo de esta figura. No obstan-
te, no pretendo profundizar este aspecto de la investigación.
369
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
¿Qué fiscales están llevando asuntos de sensibilidad social? Malos tratos,
delitos ecológicos, delitos económicos. Si te fijas en toda España, muchísimos son de la
UPF. Porque los fiscales progresistas, creo yo que estamos concienciados de una serie
de problemas sociales muy relevantes que no son los típicos de los robos en la calle.
Que eso lleva tal vez a que muchos fiscales de la UPF llevan asuntos importantes y,
como lleven asuntos importantes, la prensa viene mucho, a lo mejor. Pero no creo que
sea una regla que nos acercamos más a la prensa. Nosotros de la UPF llevamos asuntos
muy importantes. Porque son servicios especiales en que te metes de voluntario. Y
cuando entras como voluntario es que estás muy concienciado de estos asuntos” (fiscal
entrevistado el 3/6/2004).
A partir de la lectura de los periódicos y entrevistas, la impresión es que
los fiscales en España, incluso aquellos que pasaron a ocupar el centro de las
atenciones de la prensa, no se expondrían demasiado publicamente. Obviamente
que, como en esta investigación me centré en órganos encargados de temas de
gran repercusión política y mediática, las imágenes y percepciones que menciono
no deben ser automáticamente extendidas a la carrera1. En el discurso de algunos
de los fiscales entrevistados en Barcelona sobresale el rol de prensa como órgano
de control. Se señala, además, que algunas de las investigaciones iniciadas por el
MF se habían originado de reportajes. Otros, no obstante, prefieren mantenerse
alejados, demostrando recelo sobre una supuesta mala interpretación del
acercamiento entre la prensa y la justicia.
El fiscal jefe de Barcelona, José María Mena, resume su opinión sobre
los medios de comunicación. Mena es categórico al expresar su visión respecto a
determinados medios de comunicación:
“La prensa tuvo un rol definitivo. En un país democrático lo curioso de la
prensa es que es muy dispar. Unos están a favor y unos en contra. Desde luego es
imprescindible que haya alguien para criticar, eso es esencial. Pero nadie hace la crítica
por altruismo, sino que el dinero que está por detrás de cada periódico tiene una ventaja
con eso. No solamente la ventaja de vender periódicos, de la noticia como objeto del
mercado, sino que los que están por detrás tengan interés que la opinión pública, y
consecuentemente, las instituciones, tomen un rumbo o tomen otro según les interesa.
1 En las primeras conversaciones con algunos de los fiscales de Barcelona la impresión inicial era
la de que existiría una gran desconfianza respecto a la prensa. Algunos afirmaban de forma
tajante que “huían” de la prensa, eludiéndose cualquier forma de contacto.
370
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
crime represent an approach that is partial and one-sided. It also limits critique since
much of that which needs to be explained or challenged is either taken as a given
or placed outside the frame of analysis. Rational choice theory and routine activities
theory provide good examples of this narrow approach. Although widely cited in
the criminological literature they share with the conservative criminologists the view
that identifying structural considerations and ‘deep causes’ is unnecessary and the
problem of crime can be dealt with effectively by limiting opportunities and through
the redesigning of space (Archer and Tritter 2000; Hayward 2007).
On Method
In much social science literature, methods are treated as a set of techniques and
instruments that can be applied to social investigation. Social scientists often
develop their own preferred techniques and define themselves as essentially
quantitative, qualitative researchers or ethnographers or advocate some other
approach. Research orientation in this way is seen to be independent of the object
under investigation or the research questions posed. The main methodological aim
is to sharpen up and refine research tools so that they can penetrate the object more
deeply or measure it more accurately.
Critical realism, however, rejects a restricted approach to methods and is compatible
with a relatively wide range of research methods, depending upon the object under
study and what one wants to find out about it. If one wants to examine changes in the
crime trends or the distribution of crime, quantitative methods can be appropriate.
But if one wants to understand something about meanings, motivations, emotions
and the like, then qualitative or ethnographic methods may be more suitable. Realist
criminology therefore rejects forms of ‘cookbook criminology’, which employ one
favoured method in all situations or believe that one method is superior to all others.
Often a combination of methods is required in order to identify trends, patterns and
the meaning of the phenomena under study, on one hand, while a more detailed and
focussed approach is necessary to understand the specific causal connections and
dynamics on the other (see Sayer 1992: chapter 9).
419
 Roger Matthews
Estados Unidos
“The existence of social structure is a necessary condition of any human
activity. Society provides the means, media, rules and resources for
everything we do …It is the unmotivated condition for all our motivated
productions. We do not create society – the error of voluntarism. But
these structures that pre-exist us are only reproduced and transformed
in our everyday activities; thus society does not exist independently of
human agency – the error of reification”(Bhaskar 1989; 3-4).
These observations have some important implications for the structure – agency
debate that has plagued the social sciences in general and criminology in particular.
It suggests that any strict individual/society dichotomy is misplaced since society
always pre-exists for individuals, and similarly that while individuals always have
tacit knowledge and an understanding of the social structures in which they operate,
this knowledge is always imperfect. Thus for realists individuals are not seen as
‘dupes’ of culture or politics and unlike structuralists do not endorse the view that
everything goes on ‘behind their backs’. It is important to emphasise that human
action can change society and is potentially liberating and able to refashion social
relations in the direction of greater humanity, freedom and justice. One of the major
attractions of criminology is the potential of making a positive contribution to these
objectives.
One of the most significant developments in recent years has been the shift towards
globalisation. This change has, as a number of commentators pointed out, had a
profound effect not only on international movements but also upon local relations,
Consequently, sociologists have coined the term ‘glocalisation’ to signify that change
occurs at the local, national and international levels simultaneously (Ray 2006).
These changes have significantly affected the distribution of crime and patterns of
victimisation, while having a profound impact on social norms. Thus, globalisation
is more than economic phenomena. It affects social values and norms, aspirations
and discontents as well as forms of transgression (Young 2003).
It is important to explore the connections between global and local movements and
the ways in which these changes impact upon crime and cultural phenomena. Thus
those criminologies that only focus on the local, individual and situational aspects of
418
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Sean los de El País y Polanco, sean los del Mundo, del ABC, etc, etc. (...) Eso
es normal, si tengo que pasar una noticia hago una rueda de prensa donde están todos.
Pero aquí por ejemplo no ha entrado nunca alguien de ABC, ni de El Mundo. En la rueda
de prensa entran todos, claro. ¿Por qué? No me da la gana de tener confianza según con
quién. Si viene otro fiscal jefe y es amigo de ABC pues que hable con ellos, yo no hablo,
es así de sencillo. ¿Cómo los periódicos han dirigido sus investigaciones? Pues, como
he dicho, se la da El País como le interesa a Polanco, si es otro interesa a no sé quien.
Y por eso cada vez soy más cauto y más avaro en hacer ruedas de prensa y hablar con
periodistas porque cada vez que voy a hablar con los periodistas es un esfuerzo, un
riesgo de cómo interpretan mi noticia, y para ellos es un negocio. Entonces, claro, hay
desequilibrio, ¿yo qué gano? No gano nada. A veces no hay más remedio que informar a
la opinión pública porque nuestro Estatuto nos manda, además. Hay un articulito que nos
manda informar a la opinión pública. Claro, fue consecuencia también de los debates de
los años 80. Porque entonces, en aquella época, parecía que era una cosa sagrada y
los periodistas eran todos malos y no había que hablar con ellos. Y algunos con quién
teníamos buenas relaciones, progresistas, manteníamos la necesidad de comunicar a la
prensa por diafanidad, etc. Evitar el ocultismo (...). En la Ley Orgánica del Poder Judicial
no se les ha ocurrido ponerlo, antes se suicidan. ¿Y luego, quién informa a la prensa?
No lo hace el juez, lo hace un último funcionario. La prensa en un país democrático se
entera de todo. En España, sobre todo si hay secreto. (...) Nos ha pasado en algunos
temas de crímenes que para encontrar un delincuente es importante que no salga ningún
dato. Yo llego a casa y me doy cuenta que están noticiando exactamente todo lo que
yo no quería, están avisando al delincuente por dónde vamos. Hace unos días hemos
tardado una semana en pillar a un criminal porque la noticia ha salido en la prensa,
era lo que estábamos investigando. Claro, porque la noticia es negocio, sobre todo si
es ese tipo de cosas (...) El fiscal jefe representa la institución, pero cada fiscal tiene
derecho de hablar con el periodista sobre un asunto concreto, en lo personal, claro, con
la responsabilidad de lo que resulte. No es conveniente dar datos inoportunos, hay que
ejercerlo con inteligencia. Pero no estoy dispuesto a imponer limitaciones a la libertad
de comunicación cuando me he pasado mucho más de 30 años de mi vida haciéndolo
a pesar de que entonces estaba prohibido. No sería coherente y yo quiero ser serio. Era
algo prohibido, he pasado una vida entera con una prohibición formal y expresa, ahora
no voy a decir a la gente joven que no debe hablar con la prensa (...)” (fiscal entrevistado
el 22/11/2004).
En el período que observé la actuación de la Fiscalía Especializada en
Delitos Económicos de Barcelona, advertí distintas formas de interacción con los
profesionales de los mass media. Durante el período observado, fueron realizadas
reuniones con periodistas, normalmente para anunciar temas considerados de
interés social y que recibían gran repercusión de la prensa. Uno de los entrevistados
371
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
destaca el rol que tiene el MF en informar al público, dentro de los límites legales
y estatutarios:
“Hay que tener en cuenta que nuestro Estatuto dice que la información o
la relación con los medios de comunicación se la hará con la Fiscalía, más que con
los jueces. Lo que ocurre es que el periodista que se informa de estas noticias se
mueve según las relaciones que tenga, habla directamente con el juez o con el fiscal.
Normalmente, es el fiscal jefe que convoca ruedas de prensa para dar informaciones
sobre la Fiscalía, luego a veces algunos periodistas vienen a la Fiscalía directamente,
y hablan con el coordinador, incluso directamente con el fiscal que está llevando el
asunto. Yo directamente solo un par de casos, dos o tres. Casos por ejemplo, lo lleva la
delegación de Anticorrupción es más normal que vengan... En general solemos tener un
poco de prurito en relación a la prensa, porque muchas veces se comentan asuntos y
luego en la prensa la información no es muy exacta porque se utiliza solo lo que puede
llamar más la atención al público. Y eso a veces lo criticamos, puede dar una información
más clara. Pero creo que dentro de lo que podemos proporcionar es importante que
colaboremos” (fiscal entrevistado el 4/6/2004).
La exposición mediática de los contenidos de los procedimientos
investigados por la Fiscalía no siempre es deseada. Uno de los fiscales señala que
muchas veces hay interés político en divulgar determinados asuntos. La divulgación
asume, así, connotaciones políticas y se convierte en un asunto que escapa al
control del MF:
“Si el individuo va a traer un caso de corrupción es mejor pasar a la fiscalía,
hay la tranquilidad del secreto. Pero el denunciante muchas veces viene aquí y quiere
publicidad. Es el caso del escándalo de las encuestas en Cataluña. El CiU y el PP
acordaron no llevar adelante el caso, pero ahora los comunistas han decidido no
aceptar y llevar el caso adelante. Por eso han venido a la Fiscalía el día 2 de mayo,
hicieron fotos. No hemos convocados a los periodistas. Puedo decir que ni 1 % de lo que
investigamos sale en la prensa, pero en países libres la prensa se entera de casi todo”
(fiscal entrevistado el 7/5/2003).
La imagen del periodismo de investigación aparece en los relatos
de algunos de los fiscales asociada a los escándalos financieros y políticos
que marcaron la década del 90. En la descripción del contexto de la época, la
prensa es representada como importante “Watch Dog”. Sin embargo, la prensa
aparece vinculada al poder político. Los principales periódicos existentes tendrían
372
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Structure
Social structures are not pre-given or directly observable. They are the product of
human agents and act back on agents. As Anthony Giddens (1979) put it: ‘structure
enters simultaneously into the constitution of the agent and social practices and
“exists” in generating moments of this constitution’ (Giddens 1979: 5). Although
Giddens has been criticised for portraying structure in cultural rather than material
terms, he does recognise, in line with realists, that structures are associated with the
production of rules and social norms and that these have demonstrable causal effects
in the real world (Popora 1998). Because structures cannot be perceived except
through an examination of their effects the role of theory is to generate hypotheses
about the nature of structures, while identifying their effects is an empirical question.
The two core features of social structures, according to critical realism is that they
are relational - they involve enduring relations between the structural position of
actors – and that they possess ontological depth – their existence lies behind and
affects manifest phenomena (Porter 1993). Structures are both a medium and a
product that serve to enable and to constrain. Although ‘structures’ can be conceived
in a number of ways, once created, they remain independent of practices and the
continuing practices can only be understood with reference to existing structures.
These structures therefore become objects of theory and are subject to change
(Manicas 1998). Because social structures are not fixed objects they themselves are
possible objects of transformation and so may only be relatively enduring (Bhaskar
1989). Because social phenomena occur in open systems there are no social and
psychological laws only tendencies. However, individuals’ attitudes and actions will
be influenced by the social position that they occupy within these structures.
A great deal of criminology either focuses on agents or structures, but only a limited
number of criminologists examine both simultaneously and explore the ways in
which human agents act upon and are constrained by structures and vice versa. As
discussed in relation to social constructionism above, these structures are socially
constructed but are not continually recreated from scratch. Rather, they take on an
objective form that is in place for us before we engage in activity. As with language,
it is socially constructed but exists independently of individuals and has established
rules and meaning that both enable and constrain us. As Roy Bhaskar has argued:
417
 Roger Matthews
Estados Unidos
of governmental control and promises to move beyond a state – civil society
dichotomy. However, in developing this form of analysis there is a danger of losing
sight of the state and private forms of control and recasting the discussion such that
state and non-state agencies are treated as undifferentiated forms of governance
and the distinction between ‘state’ and ‘non-state’ is seen as a merely analytical
distinction that can be dispensed with at will. As David Garland (1997) has argued,
those agencies that are demarcated as state agencies are afforded special legal,
economic and military powers and resources as well as a special form of authority.
Although the literature on governmentality appears to present a more diverse
critical form analysis of the excesses of governmental power, it tends to focus on
the programmes and rationalities as they arise.
The aim of a critical realism is to understand why certain control strategies are
introduced, and to uncover their underlying vision and assumptions about crime
and its control, in order to find out why certain controls work while others fail. This
necessarily involves an analysis of struggles and conflicts, shifts in the balance
of power, changes of opinion and the formation of political alliances. This means
that the analysis of the state needs to be broader than the type of analysis that
is associated with governmentality, which tends to focus on the articulation of
instrumental rationalities. Although there have been recent developments in social
control that incorporate a range of spatial strategies that involve a significant blurring
of state and civil distinctions, these ‘post-disciplinary’ developments are very much
part of the State apparatus (Beckett and Herbert 2008).
Alongside the developments of the national state and the changing nature of
regulation has been the significant change in the role of the local state, particularly
in the UK (Hancock 2008). Often ignored in the analysis, the local state has
become more directly involved in regulating crime and anti-social behaviour and
the movement towards forms of multi-agency partnerships centred around the
local state has dramatically affected the role of key agencies such as the police
and probation as well as altering the configuration of powers between the national
and local levels. An understanding of crime and control in contemporary society,
therefore, requires an appreciation of the nature of the state, the changing relation
between the state and civil society as well as the growing significance of the local
state in relation to crime control.
416
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
tendencias políticas muy definidas. Esta evaluación no impide, sin embargo, que
sean consolidadas relaciones entre fiscales y periodistas. El contexto de cada lugar
produce interacciones específicas, según describe uno de los entrevistados en
Barcelona:
“A veces saben más que nosotros, pues no es raro que la persona prefiera
acercarse más al periodista. Otras veces nos pasan la información y está fundada, pero
hay que chequear todo, claro. La TV no viene, ya que está mucho más con el rollo de
los juicios orales. La prensa escrita sí, La Vanguardia, El Periódico, L’Avui. Además las
delegaciones de los 3 grandes, El País, El Mundo y el ABC. Tenemos contacto con cinco
equipos, con la radio. En Madrid ya es todo más complicado, hay muchos tribunales, hay
una dificultad mucho más fuerte, una guerra” (fiscal entrevistado el 7/5/2003).
En las investigaciones que puedan acarrear consecuencias políticas para
el gobierno, refiriéndose al contexto latinoamericano, Salas defiende la necesidad
que: “(...) el fiscal esté dispuesto a acudir a los medios de comunicación para
buscar el apoyo popular necesario para sus campañas contra la corrupción” (Salas,
1997, p. 241). Esta sugerencia choca, no obstante, con los riesgos que alude
Garapón sobre el rol que asume la prensa como “autoridad de hecho”. La prensa
acaba disputando con la justicia la capacidad de encarnar “le lieu de visibilité de la
démocratie” (Garapón, 1996, p. 90, cursiva en el original). Así, los mass media crean
las condiciones para el populismo al desintegrar el espacio político. Este debate no
siempre se refleja en los relatos de los fiscales entrevistados. La percepción de la
prensa como órgano de control de los poderes emerge en los relatos de algunos de
los fiscales (Barcelona y FERDERC). Aparece, así, delimitado, el espacio (campo)
del MF:
“A ver, nosotros los fiscales tenemos capacidad de iniciativa. Oye, me parece
a mí que hay un delito ahí. Voy a mirar. En cambio los jueces, de alguna manera tienen
que esperar a que se les denuncien. No es de todo cierto, porque en España rige el
principio que dice que el juez puede salir del juzgado a buscar algún delito. Pero no es
habitual. Entonces la única manera que tenemos nosotros, aparte de que vengan los
denunciantes, es enterarnos también por los periódicos. Hombre, es verdad que eso
no está bien visto. Ni siquiera estético. No son pocos los casos que han empezado
por noticias en periódicos. Luego llamamos el periodista a declarar. Coger de alguna
manera información. El periodismo de investigación yo creo era fundamental. Ahora no
lo hay, pero hay un periodismo de control de los tribunales, de crónicas de tribunales,
373
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
lo esencial de la justicia es que tenga la transparencia necesaria para que pueda ser
controlada por los ciudadanos. Si vas al palacio de la justicia y ves los juicios que se
hace allí todos los días, que son públicos, no va nadie. Cuando tienen un cierto interés,
a lo mejor va alguien. Los tipos que van y en general tienen interés, son los periodistas.
Si no fuera por ellos no habría control. Y es esencial el control. Porque, si no, al final se
convierte en una cosa entre el juez, el fiscal y el abogado. De la víctima y del acusado,
pues la gente no se da cuenta de nada. Los periodistas mantienen un cierto interés y un
cierto control sobre el tema” (fiscal entrevistado el 12/11/2003).
En la última década, a partir de la jurisdiccionalización de algunos de los
escándalos políticos y financieros en España, aumentó el interés de los mass
media por la justicia. La ausencia de un órgano especializado en la mediación
entre periodistas y el Poder Judicial y las dificultades para la traducción de los
términos jurídicos al lenguaje periodístico ha favorecido la creación de las llamadas
oficinas de prensa. Tales órganos han sido ideados con el objetivo de regular de
forma más eficaz las relaciones entre la Administración de Justicia y los medios
de comunicación, confiriéndose más transparencia al Poder Judicial y, a la vez,
facilitando el acceso de los periodistas a las informaciones sobre la justicia (Zurita
Pinilla, 1999, pp. 501-502).
Efectivamente, la necesidad de que existieran estos órganos había sido
ventilada ya en 1991, en la memoria del CGPJ. Las oficinas de prensa deberían
estar vinculadas a las secretarías del Poder Judicial, con el objetivo de garantizar “la
exactitud de las informaciones que difunden los medios de comunicación” (López
Ortega, 1999, p. 24). En el primer encuentro realizado entre jueces y periodistas
por el CGPJ (Madrid, entre 19 y 21 de octubre de 1998) se repartió un cuestionario
sobre algunas de las cuestiones relacionadas con las actividades de jueces y
periodistas.
Entre los temas, la creación de las oficinas de prensa recibió apoyo
unánime (Anexo IV: Respuestas al cuestionario sobre relaciones entre Prensa y
Tribunales, 1998, p. 606). Así, a partir de este contexto, fue creada, en Barcelona,
una oficina de prensa vinculada al Poder Judicial local. La directora del órgano
relata su experiencia y los objetivos que pretende alcanzar:
374
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
The conception of the state held by different criminologists tends to be a function of
their political orientation and their conception of power. Whether the state is seen
to be a neutral arbiter of the conflicts generated by the ‘war of all against all’, an
agency for maintaining class relations, or as a mechanism for protecting the liberty
of its citizens, our view of the state provides the conceptual backdrop against which
the issue of ‘law and order’ is conceived and policies proposed. These issues,
in turn, raise questions about the relationship between the state and civil society
and the proper form and limits of state action. Questions have also been raised
in relation to privatisation as an example of non-state developments that serve to
expand the range and depth of intervention beyond the boundaries of state power
(Crawford 2006). However, what we have seen all too often is the simultaneous
expansion of state control alongside forms of privatisation, with ‘privatised’ agencies
being directed and financed by the state. As we have seen in relation to prisons, the
growth of ‘private prisons’ has not been associated with the decline in the number of
state prisons. Similarly in relation to policing the growth of private security policing
has occurred in the UK and US alongside the growth of public police.
A central feature of this discussion is the question of whether the state is becoming
increasingly minimalist or whether it is becoming more intrusive and more punitive.
Rose and Miller (1992) have argued that regulation and control increasingly lie
‘beyond the state’. These arguments coincide with the claims that the state has
come increasingly to relinquish its ‘rowing’ functions and concentrated its energies
on ‘steering’. The implication is that the state has withdrawn its practical involvement
in providing and implementing services and has increasingly limited its role to the
management of these services. However, the evidence is that rather than develop
forms of minimal statism in relation to crime control, what we are seeing is the
growth of an interventionist state, or more precisely, a state that is withdrawing in
some areas while becoming much more interventionist in others. In relation to ‘law
and order’ in the UK, the British state has created over one thousand new criminal
offences between 1997 – 2005 and 43 crime related pieces of legislation have been
introduced over the same period.
The problem of the state and of political control has in recent years been recast
in terms of governmentality, which offers a way of thinking through the strategies
415
 Roger Matthews
Estados Unidos
prisoners drawn from different ethnic minority groups in European prisons in recent
years and arguments based on notions of surrogate ghettos and decline of welfare
or the ‘war on drugs’ for that matter do not provide convincing explanations for this
development (Tomasesvki 1994)
Indeed, it has been suggested that the increased use of incarceration is neither fully
attributable to the war on drugs, increased punitiveness, the demise of the Keynesian
welfare state, or the desire to forcibly confine large sections of the population to
imprisonment. In fact these developments may not be reducible to the adoption of
a conscious and deliberate policy of penal expansionism but may be a function as
Marc Mauer (1999) has suggested of a high level of prosecutions amongst African
Americans for violence and the continuation of criminal involvement past adolescence
into adulthood. The increased use of imprisonment may also be bound up with the
development of an autopoetic self-generating penal system (Matthews 2003; 2005).
If these forms of analysis are correct it would suggest that resolving the ‘crisis of
imprisonment’ will require moving beyond the conspiratorial theories that blame the
increased use of incarceration in different counties on ‘populist punitiveness’ and
a shift away from the dominant forms of radical liberalism that want to claim the
moral high ground but are in fact not very well grounded at all. Significantly, it is
nowadays difficult to find criminologists or policy makers, for that matter, that claim
that ‘prison works’ and considerable efforts are being made in many countries to
resist the pressure towards prison expansion, even if this resistance is based on
issues of cost-effectiveness (see Jacobson 2005).
The State
An understanding of the state and its changing nature is central to any politically
informed criminology. The state – or apparatus of government – is not only implicated
in every aspect of our social lives but significantly maintains central responsibility for
order in civil society. As David Matza (1969) pointed out many years ago, one of the
most notable accomplishments of the criminological positivists was the separation
of the study of crime from the workings and theory of the state.
414
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
“Debe haber un número por cada Audiencia Provincial y debe generar un
cambio de mentalidad. No hay nada que obliga al juez a dar una sentencia al gabinete
de prensa. Nosotros colocamos aquí las sentencias y los periodistas deciden lo que les
interesa. Cada uno escoge lo que quiere. Lo que es derecho, civil, laboral. Los nombres
se tachan, no en penal, porque consideramos que en penal la persona tiene el derecho
de defenderse. Los periodistas vienen cada día. Un periodista de tribunales exige una
especialización que no todos pueden tener. Se necesita una estructura. Si sale algo
importante se notifica, por correo electrónico. A los que no vienen habitualmente, para
que puedan consultar. Buscamos la veracidad de la información. El periodista quiere
exclusiva. Yo que puedo ofrecer... el servicio de la información, que ya existe. Es difícil
combatir el mercadeo. Aquí no hacemos eso... no mercadear... Cuando se pueda
generalizar el flujo directo al gabinete de prensa eso hace más fácil. Se debe romper los
canales que impiden la veracidad” (directora de la oficina de prensa del Poder Judicial
en Barcelona entrevistada el 2/6/2003).
En el MF, solamente la FGE dispondría de un órgano con esta función
específica. La creación de oficinas de prensa en fiscalías es vista de forma positiva
por uno de los entrevistados. Además de facilitar el acceso a la información,
indirectamente, el fiscal se sentiría más amparado:
“No hay un criterio establecido. Yo soy partidario que en las fiscalías debería
haber un servicio de prensa, o una oficina de prensa. Más que nada porque en una
televisión sale un abogado diciendo cualquier cosa y estamos indefensos. También hay
que decir que pecamos de una timidez que muchas veces no está justificada. Somos
bastantes reacios a hablar con la prensa. Considero que a veces habría que responder.
A veces un fiscal dice, mira a lo mejor no vale la pena. Parece que hay un sentimiento
de que si sales a la prensa diciendo te rebajas un poco. Es ponerse a lo mismo nivel
que otros. A lo mejor, como no tienes experiencia, miedo de decir algo que tal vez no
sea conveniente, no sé hasta que punto puede ser eso. Hablo en plural, pero no sé,
en algún momento habría que decir algo y no me he atrevido, no sé. Otra cosa es
que tenga una relación oficiosa, recibe la prensa en el despacho y puedes comentar o
ellos te comentan y aquí vienen periodistas y puedes explicarles, claro, evidentemente,
respetando el secreto. Claro un periodista te puede preguntar cómo está el asunto X, tú
puedes decirle, mira estamos investigando y he pedido unas diligencias. Recibo a todo
el mundo que quiera verme, salvo contadas excepciones porque hay gente a la que no
quieres recibir por el motivo que sea, porque hay gente peligrosa que no es conveniente
hablar con ellos. Yo recibo y luego digo lo que puedo, lo que considero prudente decirles,
claro. A veces es un poco un juego... no. Qué me das tú y qué te doy yo. La prensa
también es una fuente de información, el periodista sabe mucho. En realidad todo el
mucho sabe más que nosotros. Estamos en un despacho y nos llegan los papeles, los
375
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá
abogados, los periodistas están en la calle, ellos saben más que nosotros. La prensa
es una fuente de investigación, eso no podemos negar tampoco” (fiscal entrevistado el
3/6/2004).
En el trabajo de campo concretado en la FERDERC la prensa fue mencionada
con frecuencia como fuente importante de las investigaciones. La necesidad de
articular una buena interacción con los periodistas apareció, en algunos relatos,
en la descripción de experiencias en otros escenarios. Dentro del programa de
“Hermanamiento” en Rumania, en octubre de 2002, fue organizada conferencia
titulada “Medios de Comunicación y Justicia: ¿compañeros o adversarios en la
lucha contra la corrupción?”. Uno de los fiscales que participaron del encuentro
relata la experiencia. En Rumania, las dificultades de interacción entre periodistas y
los actores que integran el sistema de justicia (policía, fiscales y jueces) impedirían
que se entablaran relaciones que podrían venir en auxilio de las investigaciones:
“En Rumania, por ejemplo, en el Congreso donde coincidí con ese periodista,
precisamente se discutía las relaciones entre los periodistas rumanos y los fiscales
rumanos. Los periodistas investigaban mucho. Daban muchas noticias sobre corrupción.
Pero luego no se daba lugar a ningún tipo de procedimiento. O los a que daba lugar
no llegaban a ninguna parte. Algo fallaba ahí. De todas formas fallaba por las malas
relaciones que existían entre unos y otros” (fiscal entrevistado el 12/12/2003).
En la FERDERC, la centralización de la información en un órgano
especializado no es vista de forma positiva por uno de los fiscales. Aparentemente,
hay un recelo de que se podrían ampliar las formas de control sobre la actuación
del órgano. Una vez más, la desconfianza sobre una probable influencia que se
puede ejercer sobre la organización (a través del fiscal general) parece estar
subyacente en la evaluación que se hace sobre la posibilidad de instalarse una
oficina de prensa. En síntesis, el contacto personal con el periodista estimularía
la proximidad con estos profesionales. El periodista podría, además, proporcionar
informaciones relevantes para una investigación específica:
“La verdad es mejor que no exista una oficina de prensa en la Fiscalía
Anticorrupción. Mejor que cada uno pueda informar los temas que le parezcan bien.
Es mejor que cada uno pueda tener sus contactos. Claro, con los límites que nos
obliga la ley, pero también el Estatuto nos obliga a informar la opinión pública, lo que es
fundamental en temas de corrupción. Si no hay un control por la opinión pública es muy
difícil. La prensa es muy importante” (fiscal entrevistado el 18/12/2003).
376
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
radical liberals to see this as a process of ‘criminalisation’ or the ‘labelling’ of the
poor misses the point. Without firm and decisive intervention, these neighbourhoods
would have been blighted and many lives lost or destroyed.
Loic Wacquant also adopts a largely monochromatic vision of the issue of race
and incarceration and although he cites Tonry’s work approvingly and sees the
increased racial disproportionality in US prisons being a consequence of the ‘war
on drugs’. Wacquant also sees the increased use of incarceration for poor blacks
as a function of the decline of the Keynesian welfare state, on one hand, and an
attempt to spatially control and politically neutralise any threat posed by this group,
on the other. For Wacquant prison serves as a functional replacement for the old
style ghettoes as a site of forced confinement (Wacquant 1998; 2001, 2005). These
processes, it is also suggested, are compounded by a growing punitiveness. In
essence, Wacquant presents an ‘hydraulic model’ of prison expansion that sees the
decline in the inclusionary strategies of welfare being functionally compensated for
by increased use of incarceration.
No doubt there has been considerable evidence of prisons on both sides of the
Atlantic being used as ‘penal dustbins’ with a growing number of the mentally ill, for
example being confined in these institutions as the decarceration of mental hospitals
takes place (Correctional Association of New York 2003: Human Rights Watch 2003).
But why this dumping should fall disproportionately on blacks rather than other poor
ethnic groups is not clear or for that matter why the prison, with all its costs and
negative consequences, should become the preferred option. At best the decline of
the Keynesian welfare state and changing forms of spatial control are a necessary
but not sufficient explanations for the increased racial disproportionality in American
prisons. Indeed it appears that rather than offering a convincing explanation of the
disproportionate use of imprisonment for blacks and other ethnic minority groups,
Wacquant’s account is little more than a ex post-facto rationalisation of events based
on a crude form of functionalism. The significant increase in the use of incarceration
for Hispanics in America would be difficult to explain in these terms as would the
proliferation of alternatives to custody and the fact that the use of community based
alternatives of probation and parole have also increased three fold in the last twenty
years in the US. It is also the case that there has been an increase in the number of
413
 Roger Matthews
Estados Unidos I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

The problematic nature of class becomes particularly pronounced if we look at “En muchos casos, aquí en España inclusive, en grandes casos, los ha
some recent contributions by leading American criminologists. Although America descubierto la prensa. Después están los fiscales y la Policía para investigar. Hay que
involucrar la prensa en estos temas. Hay veces que con el poder que tiene la persona,
is one of the most class divided and segregated countries in the world, there is con la legislación que hay en el país, no se consigue acabar con él en la cárcel.
a great reticence amongst politicians and academics to analyse crime and other Los delincuentes de esa categoría son propietarios de las primeras empresas, son
social processes in terms of class. Instead, they prefer to focus on race and despite banqueros, son políticos muy respetables. Eso de verse en la prensa como corruptos
the ethnic diversity in America, the issue of race is mainly seen as an issue of les hace mucho daño y les hace echarse atrás. Pues ese poder disuasorio de la prensa
‘blacks’ and ‘whites’. This monochromatic criminology rather than critically unpack es fundamental” (fiscal entrevistado el 17/112/2003).
the concept of race reinforces the ideology that the problem of crime is not only a
La forma como se construyen las relaciones entre estos dos actores marca
‘race’ issue, but predominantly a ‘black’ issue. Even substantive ethnic groups like
también la peculiaridad de los campos de actuación. Las reglas del juego “jurídico”
Hispanics who have a significant relation to crime and punishment in America, and
no son las mismas del juego “mediático”. Limitaciones procesales como el secreto
are soon to be the second largest ethnic group in the US, are hardly referred to in
del sumario impedirían la publicación de actos practicados en esta fase procesal, lo
the criminological literature. We can see the working out of this monochromatic
que ni siempre es bien recibida por los periodistas: “(...) el secreto del sumario no
criminology in the widely circulated and referenced works of radical liberals like
me vincula y los jueces muchas veces no aceptan eso” (periodista entrevistado el
Michael Tonry and Loic Wacquant.
29/4/2003). Las rutinas del profesional de la prensa y la presión del trabajo diario
llevarían, critica uno de los fiscales, a que parte de la prensa no actuara con total
In Michael Tonry’s (1995) book ‘Malign Neglect’ we find a good example of the
responsabilidad:
limits of radical liberalism. The general thesis is that the racial disproportionality in
US prisons is largely a consequence of the ‘war on drugs’ that targeted the drug of “También ha habido un caso aquí que la prensa no ejerció su papel con
choice of poor inner city African Americans – crack cocaine – while turning a virtual responsabilidad. Fue una trama, descubierta en un verano, tú sabes que en verano
blind eye to the widespread use of powdered cocaine amongst the white suburban la prensa tiene sed de noticias, la gente desaparece, los periodistas que se quedan,
middle classes. The use of relatively long prison terms for dealing and using crack no saben qué publicar, llega entonces la época del periodismo de las serpientes del
cocaine accounts, Tonry argues, for the significant increase in the number of African verano. Son noticias que en otras circunstancias no se las darían. Entonces, aquí se
descubrió una supuesta red dedicada a la pedofilia con menores en un barrio muy pobre
Americans behind bars and the consequent ‘collateral damage’ on black inner city de Barcelona, que es el Raval. Una red integrada por un funcionario del ayuntamiento,
neighbourhoods. While there is no doubt an element of truth in this explanation, the luego se llegó a la conclusión que tal red no existía, la cosa era bastante chapucera.
impact and significance of drugs is not reducible to their pharmacological properties. Los periodistas en aquel momento se alimentaron de esa noticia (...). Pero en general
The widespread use of crack cocaine in the inner cities of America amongst poor no es así. Si van a llevar una investigación en la mayor parte de las veces te consultan,
urban population did not have the same social significance and impact as the use of y ellos son responsables y saben que alguien se les puede demandar incluso” (fiscal
entrevistado el 12/11/2003).
powdered cocaine in the white middle class suburbs. As Philip Bourgois (2003) has
pointed out, crack cocaine in the US had a devastating impact on the lives of inner
city residents during the 1980s, destroying families and communities. Immediate
and decisive measures were necessary if the devastating and destructive effects
of the crack cocaine epidemic were to be addressed. It may have been that other
measures could have been used instead of imprisonment, but as often happens in
desperate times, liberals like Tonry were conspicuously silent. The tendency amongst

412 377
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

about the relative significance of these determinants (Maguire 1997). Although the
issue of class was identified as central to the explanation of crime in a number of
major studies produced in the 1970s and 1980s, increasingly the considerations
of the relation between social class and crime have been overshadowed by
discussions of other determinants on the implicit or explicit assumption that the
influence of class has become less significant in contemporary society (see Haylett
2001; McDowell 2006). This is a strange assumption in a world in which social
divisions and inequalities in many countries are becoming more pronounced and in
which levels of poverty and deprivation remain high. There have undoubtedly been
significant changes historically in class relations and perceptions of social class,
but it remains the case that class remains one of the most important explanatory
concepts for understanding the nature of crime and punishment.

As Foucault (1977) has argued the ‘problem of crime’ was historically constructed
as a conflict between the respectable and non-respectable working classes. The
‘dangerous classes’ of the nineteenth century were synonymous with the ‘criminal
classes’. It was the working class and poorer communities that were policed most
actively in this period and this remains largely the case today. At the same time the
majority of judges, particularly the most senior judges, are drawn disproportionately
from the upper middle classes. The police on the other hand tend to be drawn from
a relatively narrow band of the respectable working class, while the vast majority of
those convicted for ‘normal’ or ‘social’ crime come from marginalised populations.
In the same way imprisonment, the dominant form of punishment for the last two
hundred years, is a sanction reserved almost exclusively for the ‘lower’ classes
(Reiman 2004).

One of the central propositions of realist criminology has been that crime is essentially
an intra-class rather than inter-class phenomenon. That is, crime is not about the
redistribution of wealth from the rich to the poor but of redistribution of goods between
sections of the poor and working class. The victims of crime are predominantly
those who are most accessible and vulnerable (Sparks 1981). Much ‘social’ crime is
largely parasitic and is experienced as an additional burden amongst groups at the
bottom of the social hierarchy. Amongst such groups victimisation is concentrated
and compounded, with high levels of both repeat and multiple victimisation (Tseloni
and Pease 2005; Trickett et al. 1995; Young 1988).
378 411
 Roger Matthews
Estados Unidos
dimensions, and there are few exceptional contributions that take account of three
of the dimensions. However, it is extremely rare to find an approach that examines
the changing nature of crime by incorporating all four dimensions into the analysis
(see Matthews and Young 1992; Lea 1992).
The importance of identifying these dimensions is to remind ourselves that ‘crime’ is
neither a ‘top down’ construction imposed by the criminal justice system or a ‘bottom
up’ process involving certain ‘acts’ or ‘behaviour’ or changing levels of tolerance,
but a complex relation between these different determinants. Crime therefore is not
reducible to an act nor is it simply the product of social reaction. Crime, as realist
criminologists have consistently pointed out is the product of a process of action and
reaction. Therefore, trying to explain crime in terms of particular types of behaviour
or forms of motivation, on one hand, or the responses of victims on the other will
involve, at best, one-sided and partial explanations. The example of the ‘square of
crime’ and the critique of the strong, idealist form of social constructionism underlines
why we need theory to explain why appearances assume the form they do. The
role of theory is to reveal the underlying processes or determinants on which the
complex realities of everyday life are built. Thus social theory is a primary concern
of critical realism, but it has to be useful and useable. It is not an end in itself.
There are in criminology and sociology a number of fundamental organising concepts
that provide the conceptual frameworks through which we make sense of the social
world. These categories have an independence from individual perceptions and
have an objectivity and materiality that provides an ongoing point of reference for
collective understanding. Three such concepts are social class, the state and social
structure. These will be examined in turn not only because these concepts have a
basic organising role in criminology and sociology but also because they appear to
have fallen into increasing disuse in the recent period.
Social Class
What we know about the patterning and distribution of crime and victimisation and
the deployment of criminal justice sanctions is that it is heavily skewed along the
lines of social class, race, gender age and location. However, there is some debate
410
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
CONCLUSIONES
La construcción discursiva de los fiscales permite identificar las imágenes
construídas sobre el rol de los medios masivos de comunicación en los casos
llevados al Poder Judicial. Los intereses que explican la proximidad entre fiscales
y periodistas son distintos y están asociados a los criterios del campo (jurídico o
mediático) y, especialmente, al valor-noticia de una denuncia; asimismo, el análisis
debe considerar que el campo mediático es un campo relativamente autónomo de
los campos de la política y de la economía.
La autoridad y la credibilidad que se busca en la noticia aparecen como
ventaja para los medios masivos de comunicación en la búsqueda de las fuentes
oficiales. A partir del discurso de los sujetos de la investigación, podemos concluir
que la difusión de las acciones propuestas por los fiscales puede interesarles en
situaciones concretas. Sin embargo, parte importante de los entrevistados no
parecen tener claro que las diferentes lógicas de actuación de los campos jurídico
y mediático pueden constituirse en obstáculo para la interacción (Amaral Machado,
2004a, 2004b, 2007).
Las percepciones de los fiscales sugieren que la interacción entre fiscales
y peridistas está relacionada también a factores organizacionales. Como se ha
evidenciado en algunos de los casos estudiados, especialmente en el modelo
brasileño, el liderazgo del fiscal general y la confianza en la actuación de distintos
sectores de la fiscalía son variables fundamentales para comprender las razones
que explican porque los fiscales pueden interesarse en pasar informaciones sobre
las investigaciones a los periodistas.
En los relatos, tanto entre fiscales brasileños como entre fiscales españoles,
la representación de la fuerza de los medios masivos de comunicación en la
conformación de la opinión pública aparece como motivación importante para la
379

búsqueda de la difusión de las investigaciones en la prensa. La forma como la
prensa construye el significado de una práctica puede eventualmente convergir
en la dirección sugerida por los fiscales; es cierto que, en otros casos, la tensión
entre los campos de la media y los campos de la política y de la economía pueden
impedir la divulgación de algunos de los temas investigados.
La búsqueda de un ambiente favorable a la investigación pude motivar
intentos de presión sobre las acciones del Poder Judicial o del Ejecutivo. En los
casos señalados, la presión aparece también sobre la cúpula del Ministerio Público,
representada muchas veces como involucrada con los intereses de los personajes
investigados.
Gran parte de los fiscales entrevistados señalan los riesgos de la excesiva
proximidad con los medios de comunicación; en los relatos, lo más adecuado sería
mantenerse alejado de los periodistas. Entre los brasileños aparece constantemente
lo que es representado como “ideal predominante” entre los fiscales: “(…) investigar
es un verbo que se debe conjugar en el pasado”. En España, aunque no se pueda
generalizar que haya una “proximidad” entre fiscales y periodistas, es cierto que la
imagen más difundida es la de que el contacto parece reservado para pocos. Lo
que también puede explicarse por razones de jerarquía interna y del modelo del
juzgado de instrucción, en el cual el juez instructor es el gran protagonista de la
investigación.
En la interacción entre fiscales y periodistas aparecen, asimismo, algunos
dilemas. Parte de la literatura advierte los riesgos de la mediatización del campo
jurídico, lo que acabaría afectando a su autonomía y a la forma de actuación de
magistrados y fiscales (Pujas, 2000; Pérez Perdomo, 1997, pp. 41-42; Fernandes
Campilongo, 2002, p. 139).
En los casos de corrupción política, Salas sostiene que el fiscal debe
buscar soporte en la opinión pública, lo que sugiere las ventajas de la proximidad
con los medios de comunicación (Salas, 1997, p. 241). Sin embargo, a partir
de una perspectiva luhmanniana, uno debe advertir los riesgos del proceso de
“desdiferenciación” entre el sistema jurídico-penal y el sistema político a raíz de
la incorporación del público en los procesos decisorios. Lo que, es cierto, no es
380
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
meanings, values and interpretations. However, many criminologists take the logic
of this position to a more extreme form and claim that crime is an arbitrary and
fictional construct.
While realists would concur with ‘soft’ version of social constructionism they would
reject the more extreme version (Houston 2001). For realists crime like other social
constructs takes on a reality and objectivity that is independent of the researcher. If
the social world were merely the product of our own construction it would presumably
have a high degree of transparency. Concepts like crime, however, are not reducible
to our individual conceptions because they largely predate our apprehension of
them. Thus, recognising the socially constructed nature of crime does not make it
discursively revisable (Sayer 2000).
Even in cases where the researcher influences the meaning or significance of an
object it does not mean that the researcher has ‘constructed’ this object. The aim
of critical criminology is in part to assess the practical adequacy or objectivity of
different social constructions and this task assumes a degree of objectivity of the
social phenomenon in question. Indeed, some social constructionists argue that
certain social constructions such as ‘crime’ and ‘race’ are mistaken or unrealistic but
in doing so they draw on the realist assumption that there is something independent
of our constructions about which we can be mistaken. The idealist version of social
constructionism however, assumes that anything can be socially constructed as if by
exercise of collective wishful thinking, and that our capabilities and susceptibilities
are themselves voluntaristically constructed. From this perspective concepts of
oppression, exploitation or abuse are incomprehensible because the damage
involved is only seen to exist in the mind of the beholder(s).
In accepting the soft or weak version of social constructionism realists have made
an important but largely unrecognised contribution to constructionist thinking in
the form of the ‘square of crime’. Although lip service is occasionally paid to the
‘square of crime’ with its emphasises on the four main components involved in the
construction of crime – the offender, the victim, the state and the public - most
then proceed to treat ‘crime’ as a given and only refer to one dimension of the
square. Some of the more imaginative approaches, however, will incorporate two
409
 Roger Matthews
Estados Unidos I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

it is a concept that has no ‘ontological reality’ and tend gravitate either towards construído como problema en el discurso de los fiscales (Fernandes Campilongo,
relativism or rampant idealism claiming that the concept of crime is simply a matter 2002, p. 39; Píres, 2004, pp. 48-60).
of subjective interpretation, or political manipulation (Hulsman 1986; Muncie 1996).
In many respects the inability to theorise ‘crime’ in a meaningful way is indicative Con un enfoque distinto, aunque no menos crítico, Garapón señala el
of a lack of understanding about the role of social categories and the processes riesgo de la banalización de la justicia y la ilusión de una democracia directa. Es
associated with their development and interpretation. Understanding the significance así porque, según señala el magistrado francés, al promover la desintegración
of social categories and the processes of classification is fundamental to all forms del espacio político, los medios masivos de comunicación (autoridad de hecho)
of social scientific investigation. As Andrew Sayer has pointed out a key part of this promueven el populismo (Garapón, 1996, p. 90).
investigation involves the process of abstraction:
Así, considerados los riesgos, es cierto que en las complejas sociedades
We therefore have to rely on abstraction and careful contemporáneas, los medios masivos de comunicación tienen un rol importante,
conceptualisation, in attempting to abstract the various conformando una de las organizaciones del accountability. Asimismo, si es cierto
components or influences in our heads, and only when we have que pueden distorsionar la imagen que el público tenga de los juicios, no se
done this and considered how they combine and interact can we ignora que suelen promover la transparencia de las instituciones públicas, lo que
expect to return to the concrete, many sided object and make ciertamente pone en evidencia la función de control informal, también indispensable
sense of it. Much rests on the nature of our abstractions, that en el Estado democrático de derecho.
is, our conceptions of particular one-sided components of the
concrete object; if they divide what is in practice indivisible, or if
they conflate what are different and separable components, then
problems are likely to result. So much depends on the modes
of abstraction we use, the way of carving up and defining our
objects of study. Unfortunately the bulk of the methodological
literature on social science completely ignores this fundamental
issue, as if it were simply a matter or intuition (Sayer 2000:19.
emphasis added)

The most common approach to the problematisation of the concept ‘crime’ is

social constructionism, which emphasises the role of human agency and that of
language and discourse. Social constructionism has become associated with the
more critically orientated criminologies that argue that crime cannot be reduced
to behaviour and that it is the product of negotiation and labelling through which
people are ‘criminalised’. There is of course an element of truth to what has been
depicted as the ‘soft’ version of social constructionism, which argues that the social
world is a socially constructed phenomenon involving complex and contested

408 381
 Dra. Aura Guerra de Villalaz
Panamá I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011

has created something of a policy vacuum and given liberals little to object to or
debate with. Consequently, liberalism in its three major forms – humanist, radical and
pessimist – has moved from a debate with ‘get tough’ conservatives to complaining
about manipulative politicians who play the ‘law and order’ card, or gullible publics
who are charged with becoming more intolerant and punitive (Bottoms 1995; Pratt
et al. 2005; Simon 2007). The problem with many of these ‘feel good’ policies is
that they are often out of sync with the lived reality of crime and fail to connect
with changing public attitudes, particularly those of the working class. Over the
same period, however, a growing body of work associated with critical realism has
emerged to challenge this liberal consensus and developed an alternative approach.
An impressive array of realist literature has begun to address issues such as race,
class, the state, political theory, as well developing an influential set of publications
on methods of social research (Archer et al.1998; Carter 2000; Fleetwood and
Ackroyd 2004; Manicas 2006; Pawson and Tilley 1997).

In this paper the aim is to incorporate some of the insights and approaches developed
by critical realists into a re-fashioned realist criminology. In doing so the objective
is to advocate the development of a criminology that prioritises the role of theory.
In examining the primary role of theory reference will be made to certain organising
concepts such as class, the state and structure, since they are key categories of
analysis but appear to have a diminishing currency in academic criminology. Coupled
with these reflections on theory there will be some discussion the methodological
approach that has been developed by critical realists which stand in contrast to
the forms of positivism and empiricism that are prevalent in criminology. Finally
the paper will briefly discuss the nature of intervention and the process of policy
engagement.

Theorising Crime and Punishment

One of the most remarkable aspects of the criminological literature is how the notion
of ‘crime’ is dealt with. On one side there are a large number of criminologists that
adopt a predominantly common sense taken-for-granted approach and present
crime as an unproblematic given, or simply equate crime with a particular act.
On the other hand there are those who overly problematise crime and argue that

382 407
 Roger Matthews
Estados Unidos
Another major theme which runs through commentaries of the limited policy relevance
of criminology centres around increased dominance of government funding and
the narrow and constrained nature of this form of research. Reese Walters (2003)
has questioned how ‘market led criminology’ which focuses on risk management,
privatisation and cost-effectiveness has influenced the production of criminological
knowledge. Government funded forms of ‘administrative criminology’, he suggests
are not interested in generating critical and reflexive research and have in recent
years come to undermine and sideline critical criminological inquiry. There can be
little doubt that the changing nature of the academy coupled with the increasingly
narrow focus of much government sponsored research has produced a growing
body of largely a-theoretical research with a limited policy edge. Consequently,
much ‘administrative criminology’ tends to involve policy driven evidence rather than
evidence driven policy.
If criminologists want to increase the policy relevance of their work it unlikely to be
achieved by mobilising the limited and largely superficial consensus that currently
exists in the subject, or divide criminology into different sub sets. Rather we need to
engage in theoretically informed interventions employing an appropriate methodology.
Thus the development of a criminology that is policy relevant necessarily involves the
mobilisation of the ‘holy trinity’ that incorporates theory, method and practice. Realist
criminologists, in line with other radical and critical thinkers, have historically argued
for an approach that links theory to practice (Young 1992). However, it is becoming
increasingly recognised amongst critical realists that the method of analysis is an
essential component linking theory to effective intervention.
The growing concerns about the policy relevance of criminology can be seen in
part as a function of the demise of conservative criminology, which was extremely
influential in the 1980s, and early 1990s and typically called for tougher punishments
to deal with wilful lawbreakers (Herrnstein and Murray 1994; Murray 1990: Wilson
and Herrnstein 1985; Cullen et al. 1997). In this period much of the liberal response
centered around rejecting or opposing conservative policies, while emphasising
what are considered to be more benign policies such as welfare, education and more
informal strategies to deal with offenders. The demise of conservative criminology
406
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
However, the fragmentation of sociology or criminology into four cells or strands
does not solve the problem but rather exacerbates it. It is precisely the inability to
join up these different aspects of social inquiry that lies at the heart of the problem.
The division of labour that identifies some people as ‘theorists’ and others as
researchers or activists involves the breakdown of the relation between theory and
practice which in turn serves to undermine the policy relevance and coherence of
the subject.
At the same time, the solution to the issue of policy relevance of sociology or
criminology cannot be found in mobilising the fragile consensus that exists in these
subject areas. There may be a few areas of agreement in criminology and while most
would agree that prison has a limited effect on crime rates, there is little agreement
about what forms of punishment should be used instead of prison and many argue
that so-called ‘alternatives to custody’ can create more problems than they solve
(Cohen 1985).
Other criminologists have claimed that its limited policy relevance is a function of the
general lack of methodological rigour. Thus, James Austin (2003) has argued that
much research is of little value because of conceptual imprecision and methodological
deficiencies. From a different vantage point Jock Young (2004) has criticised the
fetish of numbers, the deficiency of standard survey methods and the limitations of
the ‘numbers game’ in criminology which serves to reduce the richness, vitality and
excitement of the subject to a series of dry numerical calculations that manufacture
a spurious precision.
The discussion about criminological methods is important and there is no doubt
that much criminological research is flawed by the use of inadequate methods.
However, this is not just a technical issue about the appropriateness or value of
different techniques, but also a debate about the ‘problem of method’. It is not simply
a question of better sampling, statistical manipulation or improved questionnaire
design as many of the standard text books on criminological research suggest, but
a more philosophical question about how the social world can be best appropriated
and understood.
405
 Roger Matthews
Estados Unidos
dauntingly quantitative studies that focus on trivial issues, are conceptually weak, or
present their findings in impenetrable language.
Similar concerns have been presented by Michael Burawoy (2004) in relation to
sociology. He suggests that there are, or should be, four interdependent sociologies
that can mobilise different forms of knowledge and focus on different levels of
sociological enquiry. The growing interest in public sociologies, he maintains, marks
an increasing gap between the ethos of sociologists and the social, political and
economic tendencies of wider society. Thus:
“Public sociology aims to enrich the public debate about moral
and political issues by infusing them with sociological theory and
research. It has to be distinguished from policy, professional
and critical sociologies. Together, these four interdependent
sociologies enter into relations of domination and subordination,
forming a disciplinary division of labour that varies among
academic institutions as well as over time, both within and
between nations. Applying the same disciplinary matrix to other
social sciences suggests sociology’s specific contribution lies in
its relation to civil society, and, thus, in its defence of human
interests against the encroachment of states and markets”
(Burawoy 2004: 1603)
In this classic liberal formulation which sees the fundamental role of sociology to
protect human interests against the state and market, Burawoy suggests that the
way forward is to distinguish public sociology from policy sociology, because the
latter ‘focuses on solutions to specific problems defined by clients’. Professional
sociology, he claims, provides legitimacy and expertise while critical sociology is
designed to ‘push forward the frontiers and at the same time question its foundations’.
Although Burawoy indicates that these four strands or ‘cells’ of sociology might
overlap he suggests that most sociologists should concentrate their efforts in one
type of sociology (Burawoy 2005).
404
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501-503. Introduction

There is, it would seem, an inverse relationship between the expansion of academic
criminology and its policy relevance. Despite the growing numbers of criminology
students and courses in many countries, and the millions of pounds and dollars
spent on criminological research academic criminology appears to be becoming
more marginalised and irrelevant. Elliot Currie (2007), for example, has recently
called for a more public criminology that can make a more worthwhile contribution
to crime related issues in order to resist and potentially reverse what he sees as the
development of spiralling punitive and regressive policies. Currie argues that there is
considerable knowledge about what works to reduce crime and that there is a broad
level of consensus regarding the causes of crime and violence and the limited ability
of incarceration to reduce crime. He advocates more active engagement in public
debate and the possible development of advocacy organisations to disseminate
criminological knowledge. In this way he suggests we might move beyond what he
refers to as ‘so what?’ criminology, by which he means those highly technical and

386 403
 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
c. Su participación en la fase de creación de leyes no puede caer en la trampa
de quienes utilizan el delito en forma populista con fines electoreros,
aprovechando los sentimientos de inseguridad y de dolor, para tipificar sólo
las conductas de ciertos sectores y con penas altas y crueles, por ejemplo
en delitos relacionados con niños y mujeres. Se debe tener presente que
el sistema penal es selectivo y generalmente caza a los sectores más
vulnerables de la sociedad, no a los que ocasionan mayor daño social;
toda iniciativa legislativa sobre el tema debe ir precedido de un debate
ciudadano con expertos y defensores de derechos humanos en el sistema
punitivo;
d. Si la ciudadanía siempre ha defendido al juez imparcial, que haga justicia
de conformidad con el ordenamiento constitucional e internacional de los
derechos humanos, no puede pretender que como víctima represente a ese
tipo de juez, pues es comprensible que actúa emocionalmente y que tenga
interés en el asunto. Por tanto no puede desconocer los avances del derecho
penal, como especie de cruz roja en la “guerra contra la delincuencia”,
para que sean los jueces los que determinen la responsabilidad y mesuren
racional y teleológicamente la pena aplicable;
e. Tiene derecho a exigir protección que garantice su participación y
colaboración para el esclarecimiento de los hechos y para evitar que
termine siendo criminalizada, pues sin su presencia no es posible
determinar objetivamente los daños que deben ser reparados ni consolidar
sentimientos de confianza y seguridad de que las ofensas no van a repetirse.
Derecho igualmente a la protección frente a las retaliaciones eventuales
por el descubrimiento de la verdad y en general por el desenvolvimiento
del proceso formal y la ejecución final de la pena ;
f. Si la victimización es fruto de su exclusión social, a diferencia de las
víctimas con poder social o político en cuyo nombre se han inaugurado
plazas, puentes, etc., por contar con respaldo institucional, el proceso es
una oportunidad para tomar conciencia de la violencia estructural que lo
margina y para buscar la solidaridad de sus congéneres e involucrarse en
el futuro en el proceso de transformación que su nacionalidad, región o
clase y la sociedad misma requieren.
402
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
POPULISMO PUNITIVO, MAYORÍAS Y VÍCTIMAS
Por MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ*
Profesor de la Universidad Nacional de Colombia
Coordinador del Foro Latinoamericano sobre la cuestión criminal
y los derechos humanos
1. La perversión del sistema penal por virtud del populismo
punitivo
Mientras en la teoría política y jurídica no ha logrado consolidarse la
redefinición del concepto de democracia surgido de los Estados Constitucionales
posteriores a la II Guerra Mundial abogado por el neoconstitucionalismo y el
garantismo de los derechos, en materia de política criminal se ha impuesto,
sobre todo con la llamada lucha contra las drogas, contra el terrorismo, y contra
la perversión sexual, gobernar manipulando el miedo de la población frente al
delito. Por esto las campañas electorales se centran en la búsqueda de consenso
entre los gobernados para ofrecer seguridad y erradicación del delito, que es la
encarnación de la maldad, reemplazando así los debates sobre los problemas
sociales generados por el modelo económico neoliberal surgido en los años
90 principalmente en los países centrales de Europa y Estados Unidos, pero
trasladados por los políticos de profesión a contextos como el latinoamericano: en
dicho miedo al delito se sustenta el nuevo modelo de control social denominado
387
 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
populismo punitivo contemporáneo o Governing Trough Crimen que han estudiado
Simon1 y Garland2 y con él se construye el nuevo Derecho Penal de Enemigo,
que parece una especie de Derecho Penal mágico3, manipulado por brujos para
exorcizar fantasmas.
El nuevo caramelo que se ofrece en las campañas electorales es un
veneno que puede matar pero que es aceptado por una población presa del pánico
y que lo acepta porque es presentado como un remedio para aniquilar monstruos
de un zoológico en el cual se incluyen principalmente terroristas, narcotraficantes o
violadores de mujeres y de niños y por eso el populismo punitivo parece tener base
social para el ofrecimiento de penas altas, el cambio de la utopía resocializadora
por la inocuización de la maldad a través de penas degradantes y la reivindicación de
las víctimas para contraponerlas a los derechos de los seleccionados como malos,
la privatización de las tareas de control al delito, señalamiento a los operadores
judiciales y penitenciarios del fracaso del “combate a la criminalidad”, defensa de
paradigmas managieriales y actuariales para el estudio de los problemas del delito,
es decir, centralización de costes y beneficios, tablas de riesgos, etc.
Dos enfoques criminológicos contemporáneos, desarrollados principalmente
en el llamado primer mundo, se han ocupado de defender académicamente
esta nueva explicación del problema delictivo: son la llamada criminología of the
everyday life dedicada a especular sobre riesgos y oportunidades de ser víctima del
delito (Felson, Wilson, Kelling) y la llamada criminología of the other que concibe
*
Mauricio Martínez es doctorado en Derecho Penal por la Universidad de Roma;
Doctorado en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid y Magister en
Política Criminal del Institut für Rechts und Sozialphilosphie de la Universidad del Saarland-
Alemania. Autor de, entre otras estas obras: 1) La necesidad de pena en el Derecho Penal Alemán
(Bogotá 2003), 2) La pena: Garantismo y Democracia (Bogotá, 2001); 3) La crisis de la justicia
penal (Bogotá 1999); 4) Die pervertierung des Strafrechts in Kolumbien (Saarbrücken, 1991); 5)
La abolición del sistema penal: inconvenientes en Latinoamérica (Bogotá 1990).
1 Cfr. SIMON J., Governing Throug Crimen, en FIEDMAN L., y FISCHER G., The Crimen Conun-
drum, 1977.
2 GARLAND D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea,
Gedisa, Barcelona, 2005.
3 Cfr. al respecto MOCCIA S., Seguridad y sistema penal, en CANCIO MELIA M., GÓMEZ JARA Diez,
Derecho Penal de Enemigo, El discurso penal de la exclusión, Madrid, 2006.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Del mismo modo, el sistema de penas que también les corresponde aplicar
en defensa del Estado constitucional, sobre todo frente a los violadores de derechos
fundamentales y de los causantes de la violencia estructural heredada, debe estar
limitado y racionalizado como lo propone el garantismo y el neoconstitucionalismo.
No pueden olvidar que la presencia de las mayorías y de las víctimas en el proceso
penal desde una perspectiva neoconstitucionalista y garantista debe tener sólo la
finalidad de lograr el restablecimiento de los derechos conculcados, la reparación,
la garantía de la no repetición y la aplicación de la justicia que no puede ser
equiparada con la venganza ni con la eliminación del incriminado como enemigo
de guerra.
f. La neutralización de las víctimas
Como lo ha denunciado la criminología contemporánea1 en los tiempos
actuales el manejo del delito, ante el fracaso del sistema penal para combatirlo, está
dirigido más bien a lograr réditos de gobernabilidad y éxitos electorales. Esto, que
se ha denominado populismo punitivo, tiene entre otros componentes el aumento
de la penalidad, la renuncia a la resocialización y la recuperación del protagonismo
de las víctimas.
Por esto es necesario tener en cuenta que en un Estado constitucional la
participación de las víctimas, y de las mayorías o comunidades que las acompañan,
está condicionada en los siguientes sentidos2, todo lo cual es efecto del principio
penal y constitucional de neutralización de las víctimas:
a. Su colaboración para “hacer justicia”, para lo cual son llamadas
permanentemente por el poder constituido buscando “respaldo popular”,
no puede convertirse en oleadas satisfactorias de venganza contra los
“enemigos del pueblo”;
b. Las campañas de prevención del delito deben respetar al operador natural
establecido para ello por el derecho penal y policivo; a la sociedad civil
le corresponde su participación en la prevención y transformación de las
condiciones sociales y políticas que generan delincuencia y sobre todo
abuso y connivencia del poder con ella;
1 Cfr. LARRAURI Elena, Populismo punitivo… y cómo resistirlo, en “Jueces para la democracia” 55
de 2006, p. 15 ss.
2 Cfr. en similar sentido en el pensamiento crítico español: DIEZ RIPOLLES, La víctima del delito en
la política criminal y el derecho penal, en “Jueces para la democracia” 57 de 2006, p. 33 ss.
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 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
o viceversa, así como ninguna mayoría puede pedir la absolución o la condena
cuando ellas son contraevidentes en relación con lo que existe en el proceso.
Permitir, entonces, y recapitulando, que las mayorías condicionen las
decisiones judiciales es una de las formas de negar la independencia judicial,
que también defiende el constitucionalismo contemporáneo, el cual concibe
precisamente la justicia como poder legitimado por la protección de derechos, a
diferencia del Ejecutivo y del Legislativo que son poderes de mayorías. En efecto,
para los estudiosos del problema1 las presiones de las mayorías son también un
factor de violación de la independencia judicial, teniendo en cuenta que hoy se
individualizan cuatro formas de dependencia de la justicia: la dependencia de los
poderes políticos, la dependencia de la propia estructura judicial, la dependencia
de poderes económico-militares o de los medios de comunicación y la dependencia
del “clamor popular” o de la voluntad de las mayorías.
Al juez y a los neoconstitucionalistas, entonces, ¿en qué sentido le deben
interesar las mayorías? Para que las mayorías y las minorías tengan participación
en las decisiones de la justicia se requieren los mismos presupuestos sociales
e institucionales que requiere la democracia constitucional2: la preparación y
madurez civil y política de los ciudadanos en torno a los problemas del poder y de
la justicia; su interés y participación en la vida pública de un país, su compromiso y
solidaridad con los derechos fundamentales; su opción por los sectores más débiles
y necesitados; su denuncia y control permanente al ejercicio del poder, que en
muchos países latinoamericanos ha convivido con el crimen organizado, etc. Y los
gobiernos progresistas que en el continente han podido consolidarse, considero,
están éticamente obligados a reducir las exigencias punitivas de las mayorías,
mediante la reducción de los niveles de ansiedad que generan las condiciones de
represión y de privación que han heredado de los regímenes precedentes; desde
ningún punto de vista pueden seguir aprovechando el miedo frente al futuro y frente
al delito con el mismo populismo punitivo de los gobiernos que han sustituido.
1 Cfr. GARAGARELLA Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario
del poder judicial, Barcelona, 1996, p.230 ss.
2 Cfr. en este sentido FERRAJOLI, Derecho y razón cit, p.602
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
el delito como una epidemia producto de la degradación moral, frente a lo cual hay
que responder con “tolerancia cero” ( Benett, Di Iulio, Walters). Son dos enfoques
que más que defender tesis para construir una teoría parecen una colección de
titulares y de slogans de prensa amarillista haciéndole propaganda a una película
de terror.1
Y como se trata de ganar consensos y votos el populismo punitivo o
utilización electorera de los temas del delito y de la pena tiene como destinatario
principal a las masas y mayorías presentadas como potenciales víctimas. La
práctica política de recurrir o invocar a las “mayorías” ha sido la salida más fácil para
legitimar la perversión del sistema penal a través del populismo punitivo, exigiendo
que las decisiones y productos de dicho sistema reflejen la voluntad de aquellas.
Por eso, veamos en qué forma esta tendencia se contrapone al modelo de Estado
constitucional que sigue en mora de consolidarse en nuestros países:
2. La nueva democracia constitucional en el Estado social de derecho
a. Redefinición del concepto de democracia
Mientras en el Estado de derecho liberal las decisiones de las autoridades
se consideran democráticas por ser representativas de la voluntad de las mayorías,
o de sus representantes, en el Estado social del constitucionalismo, lo son por sus
contenidos sustanciales, porque satisfacen los derechos fundamentales de todos;
es decir derechos que ninguna autoridad o mayoría puede dejar de decidir o de
respetar: el principio de la democracia política relativo a quién decide, típico del
anterior modelo de Estado, se subordina al principio de la democracia social que
se relaciona con aquello sobre lo que no es lícito decidir y sobre lo que no es
lícito dejar de decidir. Consecuencia de esto es la redefinición de la democracia
constitucional.
1 Un importante estudio de la obra de GARLAND dedicada al problema se encuentra en el
Estudio Preliminar hecha por MANUEL ITURRALDE a la obra del autor Crimen y Castigo en la
Modernidad tardía, Universidad de los Andes, Bogotá, 2008.
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 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
En este sentido en el nuevo modelo de Estado social el poder público está
limitado en sus decisiones y en la disponibilidad normativa; mientras en el Estado
legislativo la sujeción a la Ley expresaba el respeto a la voluntad popular, en el
nuevo modelo dicho sometimiento es válido pero respecto de todo el ordenamiento
y sobre todo del orden objetivo de los derechos, impuesto por la supremacía
constitucional. Ello porque lo constitucional está antes que lo democrático; en otras
palabras la integridad y realización digna del ser humano precede axiológicamente a
la voluntad política de las personas o lo que es lo mismo los derechos fundamentales
tienen precedencia axiológica respecto de los principios de organización política
democrática1.
Por lo anterior “sería inadecuada e incompleta una definición de la democracia
que no especificara que el sufragio universal y el principio de las mayorías son sus
condiciones sólo formales, esto es, relativas a la forma y al método (al “quien” y al
“cómo”), y por tanto no dijera nada acerca de la sustancia o de los contenidos (el
“qué”) que no es lícito decidir a ninguna mayoría. Sería una definición insuficiente
para dar cuenta no sólo de las actuales democracias constitucionales, sino de la
propia democracia política o formal, cuyo funcionamiento y cuya supervivencia
requieren cuando menos que no sea lícito a las mayorías decidir la supresión de
las minorías o en último término las reglas mismas de la democracia política”2.
Para los defensores del Garantismo en el nuevo modelo de Estado
Constitucional es claro que este modelo no siempre es compatible con el de
democracia formal: en efecto, constitucionalismo y democracia son conceptos
diferentes y virtualmente opuestos: constitucionalismo como el ideal del gobierno
limitado y dividido, mientras democracia expresa poder ilimitado del pueblo.
1 PEÑA FREIRE Antonio Manuel: La garantía en el estado constitucional de derecho, Madrid, Trot-
ta, 1997, p. 65.
2 FERRAJOLI L.: Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, cit., p.103. Para el mismo
autor, “…la dimensión política es sólo una de las dimensiones de la democracia —la dimensión
formal, relativa a las formas representativas(del quién) y mayoritarias (del cómo) de la produc-
ción normativa— a la que el constitucionalismo rígido ha añadido una dimensión sustancial:
precisamente la de los límites y los vínculos dictados por derechos fundamentales, en relación
con los contenidos de las normas producidas, esto es, lo que no debe y lo que debe ser deci-
dido por cualquier mayoría. Bajo este aspecto los derechos fundamentales…son ciertamente
un límite a la democracia política y a la soberanía popular: el límite de lo indecidible (qué y qué
no)”.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
seleccionada por dicho sistema, contra la cual ninguna mayoría está legitimada para
actuar. Por esto al sistema penal que resulta de esta teoría lo legitiman fines como
el de la prevención de las reacciones de mayorías o minorías contra la integridad
del seleccionado como delincuente y enemigo, que pueden asumir la forma de
ejecuciones extrajudiciales, así como la prevención de penas ilegales irrogadas
por el propio poder constituido. Son entonces los derechos fundamentales los que
constituyen el eje cardinal de este modelo teórico no sólo en materia constitucional
sino también en materia penal.
e. El control ciudadano y de la crítica científica
El modelo de derecho y de justicia que aquí hemos expuesto requiere
la vinculación de los poderes mediante el respeto a la legalidad constitucional,
pero sobre todo requiere la garantía social de vigilancia de los ciudadanos. La
transformación social que implica la puesta en práctica del constitucionalismo
actual, principalmente en relación con la realización de aspiraciones de tipo social
y político desborda las ilusiones normativistas, en cuanto ningún derecho sobrevive
sin el apoyo de las luchas civiles por su realización.
Por eso se termina justificando la propuesta en el sentido de que sólo a
través de la lucha por los derechos, por su ejercicio a pesar de todos los obstáculos,
amenazas o violaciones, se pueden garantizar, pues, como es sabido, derecho que
no se ejercita y que no se defiende está fatalmente destinado a ser desaparecido,
pues la efectividad de los derechos individuales o sociales no está garantizada
como una gratuita concesión legal sino que son históricamente el resultado de
dolorosas conquistas. 1
Este modelo de justicia, además de las diferentes formas de responsabilidad
jurídica en que puedan incurrir los operadores, es garantizado en la medida en que
sus decisiones estén sometidas al ojo crítico de la sociedad y de la ciencia jurídica.
Pero si las decisiones se toman sujetas al principio de estricta jurisdiccionalidad y
a través de éste se construye la verdad fáctica y se expone y defiende la verdad
jurídica, no olvidemos que ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso
1 FERRAJOLI L., Derecho y Razón, cit. p. 942.
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 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
de sus derechos, su indemnización y reparación orienten al proceso penal, pero
nunca para que la dimensión punitiva limitada y racionalizada primero por el
iluminismo y ahora por el neoconstitucionalismo sea programada por la ira de
una de las partes del conflicto y mucho menos por las mayorías manipuladas por
el poder para justificar el cadalso, la hoguera, la tortura o las prisiones modernas
como centros de contención de los conflictos sociales y de presunta inocuización
de la maldad de los “infieles”, o mejor de los construidos y seleccionados como
tales.
Aquí es preciso señalar, como la ha hecho el garantismo, que el derecho
penal no puede representar la prolongación de la venganza, sino como sistema de
garantías, para arrebatar al incriminado de las manos del sistema punitivo ilimitado
y de las víctimas y de las mayorías que en su irreparable dolor o instrumentalizadas
por oscuras campañas, pueden ser más ofensivas y catastróficas que el delito
mismo.
Conceder el poder acusatorio a las mayorías y a las víctimas, como
resulta de la sustitución de los procedimientos y las sanciones establecidos por
las que aquellas quieran, significaría negar el carácter público del derecho penal
y de la acusación, que antes de Beccaría estaba en manos de poderes privados
y luego en el Monarca que lo ejercía a su antojo. Como nos lo recuerdan los
neoconstitucionalistas1 el derecho penal nace cuando se sustituye el poder privado
de las víctimas; cuando la relación bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por
una relación trilateral en la que la autoridad judicial es un tercero imparcial que no
representa ni a las víctimas ni a los victimarios.
En fin, si algún derecho penal es legítimo, frente a la incertidumbre de que
se acusa en relación con la prevención de los delitos, es aquel que se construye
para minimizar la reacción contra el delito, comprendida la reacción irracional
de las víctimas particulares o de las mayorías; por ello desde la perspectiva
neoconstitucional y garantista que aquí hemos defendido el sistema penal se legítima
cuando defiende a esa inmensa minoría que representa la persona humana
1 Cfr. FERRAJOLI L. Derecho y razón cit. p. 334.
398
I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Por ello deben entenderse el primero como constitucionalismo democrático
y el otro como democracia constitucional: son conceptos que ponen límite a las
generaciones presentes, para poder garantizar el futuro de la democracia y de los
derechos fundamentales “y con ello precisamente, cualquier cosa que signifique
este término de la ‘soberanía popular’ de las generaciones futuras: atando las
manos, es cierto, a las generaciones en cada momento presentes, a fin de impedir
que sean ellas las que amputen las manos a las generaciones futuras”1.
b. Vox populi no es vox Dei.
En el modelo teórico de Estado legislativo clásico el poder está sometido
al derecho, que a su vez es considerado legítimo por tener origen en la voluntad
general; de esta manera la Ley es la garantía máxima frente al poder y el pueblo,
las mayorías, representan la voz que crea el derecho; la voluntad del pueblo, como
antes la del Monarca, es como un Dios que todo lo puede, incluso desconocer los
derechos e intereses de los que conforman el pueblo mismo. Pero dicho modelo
no pudo resistir al ser inocultable el divorcio entre el formalismo, con la presunta
sujeción de todos los poderes a la ley y la praxis social y económica, así como
la evidente falta de neutralidad del derecho respecto de los conflictos sociales, y
ser producto de una mayoría dirigida, interesada y dispersa, en lugar de, como se
pensaba, una sociedad homogénea y pacífica, de hombre libres e iguales.2
Con el Estado constitucional el sometimiento a la ley, se transforma en
sometimiento al derecho y a los derechos, pero no sólo sometimiento de los poderes
públicos, sino de la ley misma y de la voluntad general que la encarna, es decir, del
FERRAJOLI L.: Garantismo cit. p. 107. Así mismo el autor está de acuerdo con Kelsen en que el
1
concepto de “soberanía popular” debe ser eliminado: “Ello es así porque la soberanía es potes-
tas legibus soluta, esto es, poder absoluto, no sometido a límites ni reglas, y por tanto incom-
patible con el modelo del estado de derecho, que excluye la existencia de poderes absolutos, y
en mayor medida incompatible con el del estado constitucional de derecho…Pero si queremos
seguir hablando de “soberanía popular” debemos entenderla por un lado como “el conjunto de
los poderes y contrapoderes que son los derechos fundamentales , atribuidos a todos y cada
uno de los sujetos, esto es, al pueblo entero, como otros tantos fragmentos de soberanía; y de
otros, y sobre todo, como una garantía negativa contra el despotismo, en el sentido de que la
soberanía, como dice por ejemplo el artículo 1 de la Constitución italiana, “pertenece al pueb-
lo”, o sea, a nadie más que al pueblo, y por tanto, nadie, ni siquiera sus representantes, puede
legítimamente apropiarse de ella”, p.108
2 Cfr. PEÑA FREIRE, La garantía, cit., p. 227 ss.
391
 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
pueblo mismo y de las mayorías y minorías que lo conforman. En el nuevo modelo
de Estado se revisa, entonces, el principio de mayorías que pasó a ser manejado
al antojo del Estado legislativo, así como de los regímenes autoritarios en supuesto
respeto de la vox populi como vox dei. El neoconstitucionalismo no oculta la
contraposición entre democracia y Constitución, y por eso replantea la legitimación
de los jueces, incluido el juez constitucional, es decir, percibe al Poder Judicial,
como “poder contramayoritario”, teniendo en cuenta que los jueces no cuentan con
legitimación democrática, o sea, no pueden decidir según las coyunturas sociales
o políticas1.
c. La judicatura como poder contramayoritario y el populismo
punitivo
Queda planteada así la nueva legitimación de la judicatura, para lo cual
el constitucionalismo contemporáneo no teme enfrentar las pretensiones de las
mayorías: en ella la legitimidad constitucional se obtiene en relación con su carácter
vinculado, como todo poder, y su rol garantista de los derechos fundamentales.
En el modelo constitucional lo vinculan ya no a la ley en cuanto norma vigente
o eficaz sino en cuanto subordinada a los principios y derechos constitucionales
interpretados por él mismo pero en consonancia con la autoridad suprema pero
antimayoritaria, como están llamados a operar los tribunales constitucionales; y su
rol garantista, relacionado con la defensa que tiene que asumir de los derechos,
respecto del control penal, neutralizando las tendencias vengativas informales de
la voluntad popular y del desbordamiento del poder que encarnan.
Ello porque la función de los jueces no consiste en materializar en los
fallos la voluntad popular y más bien en una especie, como lo llama GARZON
VALDEZ, de ‘inspector de calidad’2, debe poner límites no sólo a las actuaciones
1 Ha sido este también el sentido que se le ha dado en la doctrina alemana a las limitaciones y
facultades del juez. Véase por ejemplo LARENZ Karl, Der Richter als Gesetzgeber? (¿El juez como
legislador?), en ROXIN Claus (ed.) Festschrift für Heinrich Henkel, Berlin 1974, p.31 ss. Igual-
mente DREHER Eduard, Das schlechte Gewissen des Strafrichters(La mala conciencia del juez
penal), en KAUFMAN Arthur(ed), Festchrift für Paul Bockelman, Munich 1979
2 GARZON VALDEZ Ernesto, El papel del poder judicial en la transición a la democracia, en
“Jueces para la Democracia” 45 de 2002, p. 46
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
representa una contradicción en los términos, la negación del derecho penal, pues
la figura del enemigo pertenece a la lógica de la guerra, que es la negación del
derecho, así como el derecho es la negación de la guerra, representando más
bien la criminalización del enemigo y la militarización de la justicia. Por ello a los
defensores del llamado Derecho Penal de Enemigo se les ha llamado más bien los
enemigos del derecho penal.1
Es el mismo peligro que se advertía desde el garantismo frente a las
propuestas abolicionistas que llamaban a sustituir la justicia formal por la intervención
de la comunidad. En efecto esta propuesta era criticada en la medida en que la
llamada “comunidad” puede ejecutar linchamientos colectivos contra los escogidos
como monstruos, sentido en el cual las masas son más represivas e irracionales
que el Estado mismo porque representa, como lo sostenía Aniyar de Castro, el
Estado multiplicado en millones de cabezas.2
Desde la perspectiva garantista, sin embargo las víctimas asumen un rol
importante históricamente negado por el sistema penal tradicional que siempre ha
tratado de presentar la criminalidad como problema de orden público, es decir que
concierne primero al poder público constituido. Ello no significa autorizar a las víctimas
a desconocer el derecho penal como conjunto de garantías, significa más bien
exigirle al derecho penal que las tenga en cuenta para que el restablecimiento
1 Cfr. ZAFFARONI Raúl, Los enemigos del Derecho Penal, Bogotá, ed. Ibáñez, 2005. Igualmente
FERRAJOLI Luigi, El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho, en “Jueces para la
democracia” 57 de 2006, p. 3 ss (Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez). Desde la perspectiva
garantista se niega toda eficacia a este derecho, pues, por el contrario, produce los efectos,
más bien, que los terroristas quieren: “la guerra con sus inútiles devastaciones –incluidas las
redadas indiscriminadas, las torturas, los secuestros, en definitiva, todo lo que es propio del
derecho penal de enemigo- sólo puede agravar, como gasolina en el fuego, los problemas
que pretende resolver. Puede satisfacer la sed de venganza pero en perjuicio de las víctimas
inocentes. Puede galvanizar y movilizar a las opiniones públicas y ofrecer así un contingente de
apoyo a las políticas de excepción de los gobiernos. Pero ciertamente no sirve para golpear a las
organizaciones terroristas, sino que, por el contrario, tiene el efecto de reforzarlas alimentando
el caldo de cultivo de fanatismo. En efecto la provocación de la guerra es, precisamente, el
objetivo de todo terrorismo, dado que él mismo se propone, simétricamente, como guerra y
como tal quiere ser reconocido”: p. 8
2 ANIYAR DE CASTRO Lolita, Criminología de la Liberación, Maracaibo, 1987, p. 111; igualmente
MARTINEZ Mauricio, La abolición del sistema penal, Bogotá, 1991, p. 83 ss.
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 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
que serían las mayorías, o en las sociedades industrializadas de los extranjeros
pobres del Tercer Mundo contra los nacionales del Primero, y frente a lo cual sólo el
patriotismo constitucional, el nacionalismo jurídico y el Derecho Penal de Enemigo
se imponen, dando lugar a un “nuevo momento constitucional”1. Por esto las
mayorías presuntamente no delincuentes son identificadas con las víctimas de los
delitos, para provocarlas a que irracionalmente exijan o disfruten con la violación
de los derechos fundamentales de los incriminados. En este sentido, así como
la voz del pueblo sería la voz de Dios, la voz de las víctimas, de las mayorías y
de los nacionales, también lo sería; desde esta perspectiva resulta “justificada” la
violación de las garantías procesales de los imputados, la intervención selectiva y
la sobre representación de extranjeros en las diferentes fases procesales, por así
aceptarlo supuestamente las mayorías.
En el nuevo lenguaje del Derecho Penal de Enemigo, asumido por
la legislación antidroga y antiterrorista, impulsado por el funcionalismo y el
decisionismo, se trataría de una minoría autoexcluida como no-persona, que ha
declarado una supuesta guerra contra la gran mayoría de los incluidos, los sujetos-
persona por ser fieles al sistema normativo.2
Todas estas categorías han sido también rechazadas en España por el
pensamiento garantista en relación con la legislación antiterrorista, por considerar
que los hechos imputados no ocurren en un conflicto bélico, ni entre bandas o contra
un Estado opresor; en suma por no poderse utilizar en un sistema de verdadero
derecho penal.3 Y en general por los defensores del modelo de Estado que
estamos exponiendo, entre otras razones por considerar que la sola denominación
1 Sobre esta tendencia en el mundo en los últimos años, que comienza en EE.UU a raíz de los at-
entados del 11 Sept. 2001, Cfr. PISARELLO Gerardo, DE CABO Antonio, La larga sombra de Sacco
y Vanzetti (Excepción, extranjería, terrorismo), en “Jueces para la Democracia” 44 de 2002, p. 15
ss. El “nuevo momento constitucional” con repercusiones en el sistema penal es caracterizado
por los autores, siguiendo a Ackerman, por un cambio en las fuentes del derecho y en los crite-
rios de interpretación de las normas utilizados por los tribunales, un alarmante crecimiento del
poder punitivo, el fortalecimiento del Ejecutivo, etc.
2 Cfr. JAKOBS G., Personalität und Exclusión im Strafrecht, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002; MARTINEZ Mauricio, La necesidad de pena en el derecho penal alemán. Bogotá,
2002.
3 CANCIO MELIA Manuel, “Derecho penal” del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas
consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código
Penal español después de la LO 7/2000, en “Jueces para la democracia” 44 de 2002, p. 19 ss.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
inconstitucionales de quienes representan a las “mayorías” sino directamente a
estas cuando con su omnipotencia desconocen derechos fundamentales. Pero en
el modelo constitucional contemporáneo los jueces no pueden, para oponerse a las
mayorías, decidir discrecional y libremente como proponía el positivismo ante la
ausencia de normas para regular un caso concreto, ya que ella ahora está limitada
o condicionada a los principios y valores axiológicos de las Constituciones, que
deben ser aplicados como cartas de triunfo sobre los caprichos de las mayorías,
como establece un neoconstitucionalista como Dworkin.
En el modelo neoconstitucional los jueces no pueden, por tanto, ser
llamados a “responder democráticamente” como en cambio sucede con el Ejecutivo
y el Legislativo, pues su legitimación no se puede medir en las urnas; su confiabilidad
la determinan, 1) la adecuación de sus fallos a principios y derechos vigentes, para
cuyas reformas debe actuar directamente el constituyente, e igualmente 2) la forma
de designación, por ejemplo ausente de manipulación partidista, cuya omnipotencia
deslegitima también a otros poderes y no sólo al Judicial1, y por selección de altísima
calidad ética y académica.
De esta manera la judicatura se pone a salvo de la manipulación social y
política, de singular importancia cuando con sus fallos se debe limitar o suprimir
derechos fundamentales como sucede con el control punitivo. En efecto para esta
delicada actividad la judicatura se debe sustraer de la vox populi pues, como ha
sido demostrado, para hacerle cumplir funciones simbólicas al sistema penal,
mediante las campañas de seguridad ciudadana y la utilización de los sentimientos
de inseguridad y del miedo al delito en las campañas electorales se saca provecho
de la tendencia del ser humano a retirarse de las sombras que lo atormentan.
Para el neoconstitucionalismo garantista la sustracción de los derechos
fundamentales del mercado de la política y de las campañas de manipulación
ciudadana, que convierten a las llamadas “mayorías” en masas anónimas, es
fundamental para garantizar la democracia constitucional. Como ha sido señalado,
1 Para el pensador alemán Bachof no tiene mucha fuerza la acusación de que el Poder Judicial es
antidemocrático por no tener mandato directo del pueblo, pues no todos los Gobiernos o sus
funcionarios lo tienen; incluso el Parlamento ha perdido la inmediatez, pues su composición
está de hecho mediatizada por los partidos: Op. cit. p. 59
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 Dr. Mauricio Martínez Sánchez
Colombia
cuando las mayorías actúan como masas son fácil sustento del autoritarismo y
de violación de los derechos fundamentales, pues está verificado que el individuo
en dicho contexto pierde su identidad: “El individuo “en masa” está protegido por
la invisibilidad, afirma ZAGREBELZKY. Actúa como si nadie pudiese verlo y así
adquiere, por el hecho del número que esconde las unidades, un sentimiento de
potencia invencible y de exención de toda rendición de cuentas. El sentido de
responsabilidad que frena a los individuos, en la masa puede reducirse hasta
desaparecer…”.1
¿Por qué las masas tomadas como “opinión pública”, que en verdad es
más bien “opinión publicada” en encuestas y medios de comunicación de “masas”
anónimas y no de ciudadanos, son tan punitivas y peligrosas para los derechos
fundamentales? Además de los análisis del psicoanálisis ya referido, en el sentido
de que poseemos tendencias inconscientes a proyectar nuestros miedos en
chivos expiatorios para no parecernos a los seleccionados como “malos”, para la
Criminología Crítica la exigencia irracional de castigos ilimitados corresponde al
grado de ansiedad en que se encuentra el individuo aisladamente considerado,
producido por sus incertidumbres frente al futuro, sus carencias y deprivaciones, y
como dichas carencias son más extendidas en lo que son las “mayorías”, estas son
proclives a matar el miedo y la ansiedad que generan la presencia de monstruos
construidos socialmente como la fuente de todos los males y por eso las tendencias
punitivas son también mayoritarias.
En el modelo de Estado legocentrista el Legislador, argumentando
representar la voluntad mayoritaria, en materia punitiva tenía libertad absoluta para
seleccionar conductas y bienes jurídicos, establecer penas, sacrificar derechos, etc.,
en cambio, en el modelo constitucionalidad o constitucionalismo de los derechos
al Legislador le corresponde la carga de la argumentación sobre la necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad de suprimir derechos mediante el castigo para
lograr la convivencia, aunque los tribunales constitucionales siguen concediendo
libertad al Legislador para configurar la Política criminal sin ponderación de bienes o
derechos, o sea sin determinar previamente la utilidad, subsidiariedad o idoneidad
de las penas.
1 ZAGREBELZKY Gustavo, La crucifixión y la democracia, Ariel, 1996, p.98.
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I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2011
Así mismo, apelar al “pueblo” para ejercer la democracia y para “hacer
justicia” sigue siendo una práctica frecuente para deslegitimar las decisiones del
Poder más vulnerable, principalmente en materia penal; es el mejor mecanismo
de legitimación del sistema punitivo como “sistema de defensa social” o de “la
voluntad del pueblo”, como formularon los nazis en Alemania, con cuya paranoia
el “pueblo” se identifica con los “buenos” y “amigos” y por tanto con las víctimas
de los “malos” o “enemigos”, mediante el mismo mecanismo de proyección de los
temores y de la maldad en el “otro”, como expusieron Freud y los psicoanalistas1
con la teoría del chivo expiatorio en su denuncia contra la selectividad del sistema
penal. Así terminan siempre quienes se consideran víctimas cuando se confunden
con las masas, pidiendo, como lo expone Zagrebelzky2 en el análisis del juicio
a Jesucristo, la cruxifición o la muerte del victimario, o mejor, del seleccionado
como tal. Por el contrario en el neoconstitucionalismo garantista el “pueblo” es
un concepto preconstitucional; nunca puede expresar unitaria y unánimemente
su apoyo a la Constitución: “…un pueblo (el mítico demos), … no existe como
sujeto unitario anterior a la constitución, sino que es generado por la constitución
misma en cuanto pacto de convivencia mediante el cual se estipula la igualdad en
derechos fundamentales, y por tanto la igual identidad y dignidad de cada uno de
sus miembros como persona y como ciudadano”3
d. Los “malos” y enemigos como minoría contra “la mayoría” de los
“buenos” y fieles
Para el neoconstitucionalismo y el garantismo resulta claro que democracia
–como expresión de las mayorías- y derechos fundamentales en materia penal no
siempre son compatibles. Bien sabemos que en materia punitiva los seleccionados
cono delincuentes son presentados como una pequeña minoría de seres “malos” y,
con el funcionalismo penal, de “infieles”, en permanente acecho contra los “buenos”
1 Cfr. ALEXAN DER F, y STAUB H., Der Verbrecher und sein Richter, en ALEXANDER MITSCHTERLICH,
Psycoanalyse und Justiz, Frankfurt, 1971
2 Ibídem, p.7: “…la condena popular de Jesús sería un argumento –un argumento definitivo- sólo para quien
está seguro de la verdad. Sólo bajo esta condición –el conocimiento de lo verdadero y de lo falso , del bien
y del mal-, el ¡crucifícale¡ de la muchedumbre podría convertirse en prueba irrefutable de la estupidez de la
democracia. Efectivamente, lo verdadero y lo falso, el bien y el mal, no pueden depender de la cantidad y de
las opiniones…”.
3 FERRAJOLI, Garantismo cit., p. 109
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