CONTENIDO

1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. IMPORTANCIA DE SU FUNCIÓN .................. 3

2. TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ....................................................... 3

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: ARISTÓTELES Y CICERÓN ........................... 4

2.2. LA TOPICA VIEHWEG ................................................................................................. 5

2.3. LA RETÓRICA DE PERELMAN ................................................................................. 6

2.4. EL DISCURSO RACIONAL DE ALEXY .................................................................... 8

3. ENFOQUES SOBRE ARGUMENTACION JURIDICA ................................................ 9

3.1. ENFOQUE LÓGICO ...................................................................................................... 9

3.2. ENFOQUE RETÓRICO ............................................................................................... 10

3.3. ENFOQUE DIALÓGICO ............................................................................................. 11

1
 INTRODUCCION

Ciertamente las teorías han construido importantes estándares para la

construcción de argumentos y sin embargo, debemos advertir que la complejidad
del Derecho y de misma realidad, tornan en puntos de partida los ejes ancla
sobre los cuales reposan las vigas centrales de varias teorías de la
argumentación.

En tanto la existencia de la realidad y de la riqueza inagotable de los hechos,

obligan a revisar permanentemente nuestras propuestas argumentativas, en la
medida que la interpretación de la ley por parte de los abogados en el propósito
de desarrollar sus asertos de verdad, demanda una gran dosis de imaginación,
tarea solo comparable a la de los poetas y más aún, inclusive más exigente que
aquella.

Argumentar es, pues, parte de nuestras vidas y en esa reflexión podemos

coincidir parafraseando a Ortega y Gasset en el sentido de que construir razones
es nuestro ser y circunstancia.

En el siguiente trabajo se trataran las principales teorías y enfoques referentes

a la argumentación jurídica, se abordarán las teorías de la Argumentación
Jurídica de mayor Trascendencia y relevancia, desde Aristóteles y Cicerón,
Theodor Viehweg, Chaim Perelman, Stephen E. Toulmin, Neil MacCormick,
Jürgen Habermas y Robert Alexy. Es una reflexión sobre los modelos
argumentacionales de mayor presencia en las teorías jurídicas contemporáneas.
En cada apartado, se hablará de manera breve pero sustanciosa, de las
propuestas principales de cada una de las escuelas de pensamiento
mencionadas.

2
 1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. IMPORTANCIA DE SU FUNCIÓN

La argumentación jurídica nos enseña a construir las razones con las cuales
sustentamos una decisión con relevancia jurídica. Podemos figurarnos,
entonces, que la importancia de la argumentación jurídica radica en que ella
permite la plasmación de las justificaciones del juzgador a propósito de su
decisión.

Inicialmente el juez se encuentra frente a un problema, identifica a qué alude la

controversia sometida a su conocimiento y luego de ello, realiza un examen
exhaustivo de los hechos. El contexto de descubrimiento habrá de informarle que
será necesario recurrir a sus conocimientos para asumir determinada posición,
será exigible adoptar una posición frente al problema jurídico suscitado y luego
de ello, habrá que comenzar a construir la decisión.

En todo ese ejercicio, habrá de observarse que el esquema de justificación

interna sea compatible con el uso de las reglas de la lógica, y es en la justificación
externa, al desarrollarse la explicación material de las premisas, que habrá de
observarse la importancia de construir buenos argumentos, buenas razones y
buenas justificaciones, a propósito de la decisión que cierra el conflicto o que en
su caso, implica un análisis razonado de la decisión.

En ese contexto podemos determinar que toda pretensión, al igual que toda
decisión jurisdiccional, representa un ejercicio de construcción de argumentos y
un argumento, asume la forma de una razón.

Tanto los abogados como los jueces y fiscales se encuentran obligados a que
sus argumentos constituyan razones valederas, consistentes y coherentes, con
marcado énfasis de responsabilidad para los jueces en mayor grado pues existe
un mandato constitucional de motivación, cuya infracción implica incurrir en
vulneración de un derecho fundamental.

2. TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Es importante observar, a grandes rasgos, cuáles son las teorías de

argumentación jurídica que han marcado un espacio determinado de influencia

3
en el pensamiento jurídico contemporáneo para, a partir de las mismas, esbozar
nuestros lineamientos centrales sobre la argumentación.

Los criterios de estas teorías constituyen una clara influencia sobre el

pensamiento constitucional moderno y su conocimiento debe afianzar una visión
en rigor amplia de las corrientes más representativas.

Podemos analizar desde las posiciones de Viehweg y Perelman, quienes

representan una tendencia que comienza a señalar que es necesario aportar
otras fuentes de análisis para una mejor argumentación, descartando la mera
lógica formal; hasta Alexy, quien en rigor representan la teoría estándar de la
argumentación jurídica por la presencia significativa del contexto de justificación
como escenario que obliga al aporte de razones, entre otros.

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: ARISTÓTELES Y CICERÓN

Aristóteles, nace en el año 384 a.c. en Estagira, Macedonia, y muere en el año

322 a.c. Su importancia en la teoría de la argumentación se resume en los
siguientes puntos:

 El papel fundamental de la lógica, de la que ha sido el primer expositor

sistemático, en tanto instrumento de todo conocimiento científico.
 La función asignada a la retórica, en tanto arte autentico del habla y facultad
de considerar en cada caso lo que cabe para persuadir.
 Su teoría del discurso especificado en tres dimensiones, discurso
deliberativo, discurso judicial y discurso demostrativo.
 La relevancia atribuida a los topoi o lugares comunes en los que el orador
encuentra las bases o los elementos de su argumentación.
 La importancia dada a la disposición de las partes de un discurso, integrada
por el exordio en la que el orador trata de ganar a su público, la narración,
que es el acto de contar la historia, la demostración o presentación de los
argumentos y el epílogo o conclusión del discurso.

Con Aristóteles es posible encontrar el establecimiento de las bases de la

retórica y en consecuencia de un modelo argumentativo de nuevo tipo, el cual
será de enorme importancia para el discurso jurídico.

4
Cicerón. Es un importante pensador romano que nace en el 106 a.C. y muere en
el año 43 a.C. Es uno de los pilares más importantes en la construcción de la
retórica. Él representa la conjunción de la práctica oratoria con la reflexión teórica
y la sistematización de este arte, al tiempo que recoge las principales
aportaciones de la tradición griega, especialmente aristotélica, y de los oradores
latinos anteriores: Escisión Emiliano, Cecilio, Tiberio y Cayo Graco, Marco
Antonio, Licinio Craso, etc. A él se debe la figura del orador ideal, y la idea de
que en el discurso se debe enseñar, también conmover y finalmente agradar.

Cicerón representa uno de los momentos claves en la historia de la retórica y de

los modelos argumentacionales. Es uno de los pilares centrales en la edificación
y construcción de un modelo discursivo, creativo y transformador.

2.2. LA TOPICA VIEHWEG

Theodor Viehweg (Leipzig, Alemania, 1907- Mainz, Alemania, 1988) pretende

revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones
asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo
fundamentador.

Sus propuestas tópicas rompen, de igual forma, con la hegemonía de la lógica

formal para replantear que podía igualmente argumentarse, y de mejor modo,
desde una alternativa distinta a la presentada, hasta entonces, por la lógica
propiamente dicha, cuyos esquemas formales, de la mano de una secuencia
positivista del Derecho, ya no brindaban una respuesta satisfactoria a las
cuestiones controversiales del Derecho y que por lo tanto, exigían una nueva
forma de argumentar.

La tópica, en esa forma, implicaba razonar a partir de problemas o casos con la

idea de presentar una “jurisprudencia de problemas”, en la idea de proyectar
“conclusiones que derivan de proposiciones que parecen verdaderas con arreglo
a una opinión acreditada”.

La tópica consistiría en el siguiente método: “Cuando se quiere hacer una

pregunta lo primero que se tiene que descubrir es el tópico que debe emplearse
para obtener la conclusión dialéctica; en segundo lugar, se deben plantear en sí

5
mismas las preguntas concretas, llevándolas con un determinado orden; y, por
último, dirigirlas adecuadamente al interlocutor”.

Ciertamente la tópica apunta a una especie de lugar de donde se extraen

materiales, propiamente argumentos, para una demostración de razones y aun
cuando no percibimos una verdadera sistematización de la propuesta, es
innegable concluir que la propuesta se diferencia de la propuesta de lo lógica
formal de completitud de sus argumentos desde una perspectiva del Derecho
capaz de dar respuesta, desde la norma jurídica, a todas las cuestiones
controversiales, reto que las corrientes positivistas ya no podían asumir y que
Viehweg, al publicar Topik und Jurisprudenz en 1953, se anticipa a proyectar.

2.3. LA RETÓRICA DE PERELMAN

La retórica de Chaim Perelman (Varsovia, Polonia, 1912- Bruselas, Bélgica,

1984) constituye una de las apuestas más interesantes por rescatar el concepto
persuasivo de la argumentación, a partir de la importancia de su correlación con
la retórica del mundo griego, revitalizando así los conceptos de Aristóteles sobre
la legitimidad filosófica de la retórica.

Se inserta esta propuesta, conjuntamente con la de Theodor Viehweg, propulsor

de la tópica jurídica, en la exigencia de descartar los métodos de la lógica
estrictamente formal para el desarrollo de las cuestiones de derecho.

La tesis de Perelman sustenta la prevalencia de la persuasión como elemento

prevalente en el discurso argumentativo, a efectos de convencer a los demás de
nuestra posición. Diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de
pretensión de corrección de Alexy, más basados en que nos dirigimos a un
auditorio particular y a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario
que nuestro discurso persuada, explique y convenza. Precisamente la exigencia
de adhesión de ese auditorio a las ideas, explica la figura de la importancia de la
persuasión.

A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante rescatar

la diferencia que hace Guastini, dentro de los alcances de la interpretación
correctora, entre la tarea del abogado, la cual denomina es de valoración,

6
elección y decisión, y la labor del juez, a la cual le asigna un contenido
hondamente racional, en cuanto su tarea es sustantivamente cognoscitiva.

El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso persuasivo del abogado
en cuanto le es exigible conocer el proceso y determinar las pruebas que han de
orientar la estimación o desestimación definitiva de la pretensión. Por lo tanto,
es exigible someter las propuestas persuasivas al tamiz de la validación de los
argumentos que exponen las partes, independientemente del nivel de
persuasión de sus pretensiones.

Perelman rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica

argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman
intentó construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la
rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad.

Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la
lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por
la idea de lo plausible, aceptable, verosímil. De esa razonabilidad nace la noción
de un auditorio que ha de adherirse a un argumento.

La retórica, según Perelman, es pues el estudio de las técnicas discursivas que

tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio,
excluyendo la violencia.

Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el

auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado
por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual
hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de
argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio
particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio
universal.

Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio universal es ambigua y

sin embargo, le reconoce el esfuerzo por desarrollar el nivel de persuasión en la
argumentación.

Llevadas las propuestas de Perelman a nuestra realidad, es importante destacar

la necesidad de que el discurso argumentativo preste necesaria atención a la

7
exigencia de persuadir, labor que no puede el abogado hacer a un lado en tanto
la construcción de sus argumentos de defensa, o de imputación si nos referimos
al ámbito de los fiscales en tanto representan también la pretensión punitiva del
Estado, exige un esfuerzo de argumentación desde una posición exigiblemente
persuasiva.

2.4. EL DISCURSO RACIONAL DE ALEXY

En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica:

de Robert Alexy (Oldenburg, Alemania, 1945) y de Neil Mac Cormick (Glasgow,
Escocia, 1941-Edimburgo, Escocia, 2009), las cuales perfilan en conjunto, una
referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.

La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización

y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un
metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos.

Así, mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el

recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la
Argumentación Jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica
deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización,
entre otras ideas.

El discurso racional de Alexy revela, a juicio nuestro, uno de los aportes más
significativos a la teoría de la argumentación jurídica, pues en función al aporte
de razones válidas, congruentes y consistentes, se busca discernir sobre la
validez del discurso jurídico que identifica a la decisión jurídica.

Revisar los postulados de Alexy significa asociar sus ideas a las tendencias de
la ponderación y la proporcionalidad, en las cuales es importante rescatar el rol
que juega la importancia del discurso racional respecto a la argumentación
jurídica y en efecto, por sobre las críticas formuladas a la ponderación de
intereses y el principio de proporcionalidad, estimamos que es válido concluir
que ponderación y proporcionalidad no constituyen, en modo alguno,
expresiones de subjetividad ni posiciones particulares que escapan al examen
de los juicios de validez jurídica. Por el contrario, la tesis de Alexy se ciñe a que
en el discurso racional un papel de suyo relevante, lo juega el aporte de razones.

8
 3. ENFOQUES SOBRE ARGUMENTACION JURIDICA

Las teorías de la argumentación encontraron en el derecho un caso especial

sobre el cual dirigir su mirada. En este sentido, la identificación de modelos
adecuados para una mejor fundamentación de la decisión judicial, así como
modelos para describir la labor del juez, alimentan el resurgir de las teorías de la
argumentación.

El filósofo y jurista Chaïm Perelman retomó el carácter amplio que Aristóteles le

había dado a la lógica y señaló que, en materia de Derecho, las decisiones de
los jueces estaban encaminadas a la persuasión más que a la demostración. En
ese sentido, Perelman trató de revivir la retórica aristotélica y ponerla al servicio
de las discusiones políticas, jurídicas y filosóficas de la posguerra.

En el estado de la discusión se pueden distinguir tres enfoques teóricos en torno

a la fundamentación de las decisiones judiciales. En lo que sigue se expondrán
los principales elementos de los enfoques lógico, retórico y dialógico. Se
mostrarán los puntos de encuentro y desencuentro de dichos enfoques y la forma
en que se puede hacer análisis del discurso jurídico a partir de cada uno de ellos.

3.1. ENFOQUE LÓGICO

Aristóteles es considerado en la historia de la filosofía como el padre de la lógica

formal gracias al estudio de los razonamientos que desarrolló en Primeros y
Segundos Analíticos. En estos textos Aristóteles propuso el estudio de la forma
de la inferencia válida, especialmente de los silogismos.

El enfoque lógico se caracteriza por el énfasis que realiza en el criterio de la

validez formal como medida de racionalidad de la argumentación jurídica. Con
base en tal criterio, los teóricos del enfoque lógico pretenden señalar normas y
directrices que guíen el “deber ser” de la argumentación jurídica. Por ello es
característico el uso del lenguaje lógico para la reconstrucción de los argumentos
jurídicos, pues es necesario que los datos que se utilicen estén desprovistos de
toda ambigüedad. De ahí el recurso a la simbolización para analizar la validez
de las demostraciones.

Así, el argumento correcto en el ámbito del Derecho debe ser lógicamente válido,
es decir, la decisión tomada por el juez (la conclusión) debe inferirse válidamente

9
de la norma jurídica aplicada a los hechos del caso (las premisas). En ese
contexto el acto de inferencia es impersonal, no importa quién sea el autor de la
demostración pues lo importante es inferir las consecuencias correctas de ciertas
premisas; transmitir la verdad de las premisas a la verdad de las conclusiones
que se infieren de ellas. Y esta verdad se pretende transmitir de forma necesaria.
Existe una fuerza tal que si en su argumento se aceptan las premisas se tiene
que aceptar necesariamente las conclusiones que se derivan de ellas.

El enfoque lógico dominó buena parte de la discusión en torno a la decisión

judicial. En general se llegó a señalar que un juez puede optar por realizar
procesos de subsunción como procedimiento lógico para validar el razonamiento
jurídico y desde allí privilegiar la demostración para motivar sus decisiones.

3.2. ENFOQUE RETÓRICO

En el enfoque retórico no se insiste en la validez formal de los argumentos

jurídicos sino en su aceptabilidad, la cual, en todo caso, depende del contexto
en que el argumento es proferido y de la audiencia a la cual se dirige. La pregunta
que se formula es si el argumento resulta persuasivo, atractivo e interesante para
la audiencia a la cual se dirige.

Este enfoque insiste, entonces, en las premisas de la argumentación más

aceptadas, así como en las técnicas argumentativas usadas que suelen ser
exitosas para persuadir a los auditorios de la comunidad jurídica. Los diversos
teóricos de este enfoque, entre los que se destaca Chaïm Perelman, suelen
remontarse también a la obra de Aristóteles. Sin embargo, esta vez se rescatan
las reflexiones aristotélicas según las cuales los razonamientos de la política y
del derecho, no pueden ser analizados con los criterios lógicos propios de la
“ciencia”, pues no se fundamentan en afirmaciones que pueden llegar a ser
necesariamente verdaderas o falsas sino que, a lo sumo, se basan en “opiniones
aceptadas por la mayoría”.

A diferencia del enfoque lógico, por ende, el enfoque retórico no busca señalar
cómo debe ser la argumentación en el derecho, sino más bien describir cómo
suele realizarse fácticamente. En el enfoque retórico desaparece la pretensión
de formalizar el lenguaje pues se parte de la premisa de que es el lenguaje
natural el que está presente en las discusiones, desde ahí que siempre se puede

10
discutir la veracidad o la pertinencia de las premisas que sustentan la
argumentación. En la medida en que la argumentación tiene como fin producir la
adhesión de un auditorio a las tesis que se le presenta, presupone siempre lo
que Perelman denomina “contacto espiritual” entre quien argumenta y ante quien
se argumenta. Es decir, quien argumenta debe conocer su auditorio y tenerle
cierta consideración para ofrecerle razones que consigan su adhesión a las tesis
propuestas en vez de darle simples órdenes o usar la violencia.

Para este enfoque todo ejercicio argumentativo es siempre relativo a un auditorio

determinado ya que el éxito de la argumentación depende de lo que el auditorio
está dispuesto a admitir sobre hechos, verdades, valores, jerarquías, etc.

La teoría de la argumentación de Perelman encuentra como uno de sus campos

de aplicación el ámbito del discurso jurídico, configurando un espacio de
desarrollo para la argumentación en el derecho.

3.3. ENFOQUE DIALÓGICO

En el enfoque dialógico, la argumentación jurídica es estudiada desde la

perspectiva de una discusión racional en la que se debate una posición jurídica
determinada de acuerdo con ciertas reglas previamente establecidas; reglas
que, por lo demás, son las que garantizan que la discusión realmente sea
racional.

Desde esta perspectiva, por lo tanto, el debate jurídico es visto como un diálogo
en donde si bien no se aplican completamente los criterios de validez, es decir
la lógica formal, sí se tiene la pretensión de llegar a un consenso o a una verdad
sobre la base del respeto a ciertas reglas procedimentales para el diálogo.

El representante más destacado de este enfoque es, sin lugar a dudas, Robert
Alexy. Este autor expone y conceptualiza en torno a los modelos de la
argumentación y la teoría del discurso, para esto último se apoya en las reglas
específicas del discurso propuestas por Habermas.

Alexy señala que en el discurso jurídico, así como también en el discurso práctico
general, existe una pretensión de corrección; sin embargo dicha pretensión de
corrección no es del mismo talante en el discurso práctico general que en el
discurso jurídico, ya que en éste “no se refiere a que las proposiciones

11
normativas en cuestión sean sin más racionales, sino sólo a que en el marco del
ordenamiento jurídico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas”.

Ahora bien, una decisión aceptable argumentativamente sólo se entiende

justificada de manera suficiente cuando responde a un proceso de justificación
interna y externa. Es decir, que sólo hasta que se haya justificado de manera
externa las proposiciones empleadas, y corroborado que la decisión se sigue de
manera lógica de esas proposiciones, se puede afirmar que la decisión se ha
justificado completamente.

La justificación interna tiene que ver con la evaluación que se hace en torno a si
la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se tienen como
fundamentación, es una justificación deductiva. La justificación externa, por su
parte, tiene que ver con la corrección o fundamentación de las premisas que son
usadas en la justificación interna, no se trata de una justificación deductiva.

Las premisas que se invocan pueden ser de diversos tipos. “Se pueden
distinguir:

 reglas de derecho positivo.

 enunciados empíricos.
 Premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo”.

En la justificación externa, por ejemplo, se analiza si la norma responde a

criterios de validez, o si no se han usado reglas del derecho positivo ni
enunciados empíricos qué es necesario introducirlos. Para justificar este tipo de
reglas no jurídicas se puede apelar a diferentes criterios.

12