1

Cátedra de Legislación y Política

Cultural

Cuadernillo Unidad I
 2

INTROCUCCIÓN

Este trabajo proporciona el material de estudio obligatorio, para

abordar los contenidos de la primer unidad del programa de la materia
“Legislación y Política cultural”, siendo a su vez indispensable para la
comprensión de las unidades posteriores.
Resulta importante en la práctica profesional conocer las normas
que rigen el derecho de los autores, más aun cuando ese derecho es
considerado como uno de los “derechos humanos”, ligado estrechamente
al de libertad de expresión.
Asimismo, es el autor quien permanentemente hace que el acervo
cultural se acreciente, originando los bienes culturales tutelados por
nuestra legislación.
Por tanto habida cuenta que los temas que se desarrollarán se
abordaran desde su regulación jurídica, esta unidad nos introduce en el
concepto de estado y su estructura normativa, por medio de una
terminología apropiada a esta esfera de conocimientos.

CULTURA

“Bajo el nombre de cultura se colocan

realidades muy diversas. El lenguaje popular
lo usa de un modo, la filosofía de otro y en
las ciencias sociales se pueden encontrar
múltiples definiciones. Dentro de la propia
antropología social, la disciplina que más se
ha ocupado de la cultura, no todos entienden
lo mismo al referirse a esa palabra”.
Néstor García Canclini.

El campo de estudios de la cultura continúa siendo un territorio

estratégico dado que ocupa un lugar relevante para pensar la realidad
actual. Sin embargo, la argumentación presente en el epígrafe nos
invita, una vez más, a problematizar cierta tendencia naturalizada que
lleva a pensar los diversos fenómenos denominados cultura a través de
categorías fijas y de sentidos predeterminados. Aquí situados, podemos
argumentar que el concepto de cultura se inscribe en contextos
históricos, sociales, lingüísticos, cognitivos e ideológicos diversos. Estos
 3

contextos enmarcan representaciones variadas que atraviesan nuestra

vida cotidiana naturalizando expresiones tales como: “cultura general”,
“lo culto y lo inculto”, “alta cultura”, “alta costura”, “bagaje cultural”,
“patrimonio cultural”, “cultura popular”, “cultura de la pobreza”, “cultura
under[ground]”, entre muchísimas otras acepciones. En síntesis, bajo el
concepto “cultura” se inscriben interpretaciones de realidades muy
diversas.
El punto de partida para trabajar con el concepto de cultura es en
primera instancia, hacer consciente que no existe un único significado, lo
cual no equivale a decir que cualquier acepción puede constituir un
significado válido. De acuerdo con García Canclini (1981), precisar el
concepto de cultura en tanto cualidad específicamente humana
trasciende a la propia antropología social -la disciplina que más se ha
ocupado por su definición-; los usos que del término hacen las distintas
especializaciones que lo construyen como objeto, nos muestran cómo
dicha categoría es apropiada y resignificada en distintos contextos.
Tylor (1871) fue el primero en darle sentido antropológico al
término definiendo el concepto como “ese todo complejo que incluye
conocimiento, creencia, arte, moral, derecho, costumbre y cualesquiera
otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de
una sociedad”. A la definición de Tylor, que aún puede seguir siendo
empleada para expresar opiniones tanto eruditas como de sentido
común, sumaron importantes planteos que permitieron discutir el
paradigma evolucionista del S XIX que atribuía las diferencias humanas a
la idea de “raza” -herencia biológica-, y demostrar que la forma corporal
no se relacionaba ni con el lenguaje ni con ninguno de los elementos
asociados con la cultura (Boas, 1911) 1.
Considerando, grosso modo, el desarrollo de la producción
académica en relación con el concepto de cultura, sobre todo a partir de
los años 1980s., podemos señalar que los sentidos otorgados a dicha
categoría ha llevado muchas veces a una serie de ilusiones tales como:
que las culturas son homogéneas, que el mundo está constituido por una
suma de “pueblos” o que las sociedades estudiadas por los antropólogos
son tradicionales, inmutables y armónicas. No obstante no podemos
afirmar que las sociedades sean autónomas; existen en relaciones
comerciales de dependencia mutua y de dominio y sujeción con otras. En
la actualidad más de la mitad de los habitantes del mundo son
multilingües y este cambio y mixtura global no es reciente, sino que se

1
Además refutó el supuesto de que otras “razas” eran menos morales o inteligentes que los
europeos occidentales. Mientras Tylor habló de “la” cultura”, Boas escribió sobre “culturas”,
sobre la diversidad y que, por lo tanto, no se podían medir con un presunto criterio único
de avance. Para él, las formas y patrones complejos de la vida humana, investigados a
través del trabajo de campo, eran tan diversos que no podían surgir de un proceso de
evolución uniforme ni por causas biológicas o geográficas, sino como fruto de complejas
causas históricas locales. Estos planteos que fueron reelaborados por sus discípulos y que
no traeremos a esta discusión, contribuyeron a denunciar el etnocentrismo.
 4

remonta al período de los grandes exploradores europeos y hasta mucho

antes (ver: Wolf: 1982).
De hecho, tomando la antropología como referencia, nuestro
objetivo no está en la definición de los límites de la temática, sino en
recrear el conjunto de las representaciones y prácticas generadas en un
determinado contexto sociohistórico particular. En busca de una
definición que le haga frente a una concepción fija, limitada e inmutable
de cultura, elegimos a Clifford Geertz, quien señala:

[…] la cultura es una jerarquía ordenada de estructuras de

significación socialmente establecidas en virtud de las cuales la
gente se maneja. […].
No es una entidad, algo a lo que puedan atribuirse de manera
causal acontecimientos sociales, modos de conducta, instituciones o
procesos sociales; la cultura es un contexto dentro del cual pueden
describirse todos esos fenómenos de manera inteligible […]. (Geertz
1997: 27).

Esta definición nos permite reconocer que la cultura no sólo es un

producto social sino que, como tal, expresa los diversos modos colectivos
de “hacer, decir y pensar”. En este sentido, si la normatividad de un
conjunto social es parte constitutiva y constituyente de esos diversos
modos colectivos, el “derecho” es un producto cultural.

DERECHO.

En sentido lato, podemos acordar que el derecho es el corpus de

reglas de conducta que un Estado o una comunidad determinada
reconoce como obligatorio para sus miembros.
Los grandes teóricos decimonónicos de la evolución social
destacaron la naturaleza de la ley como medida de la “civilización” (ver:
Maine, [1861]; Durkheim, [1893]). Aunque estas teorías resultaron
empíricamente erróneas, su tendencia a vincular la civilización con la
forma del derecho ha afectado los debates académicos subsecuentes
acerca de cómo definir el derecho y si está presente en todas las
sociedades. La antropología, disciplina que se construye a través de la
delimitación de su objeto originario, esto es, los “otros”, los no
occidentales, en los primeros años del S XX, desarrolla dos escuelas
fundamentales de pensamiento en materia de la definición del derecho.
Una lo definía en términos de instituciones que requerían de mecanismos
de autoridad social para obligar al cumplimiento de las reglas por medio
de la imposición de sanciones. Radcliffe-Brown, pionero de esta
perspectiva definió el derecho como “control social por medio de la
aplicación sistemática de la fuerza de la sociedad políticamente
organizada (1933: 202). Con esta definición todas las sociedades tienen
costumbres y sanciones, pero no todas tienen derecho. Hoebel definió el
 5

derecho de manera más amplia pero también dentro de un contexto

institucional, como “el uso legítimo de la coerción física por parte de un
agente socialmente organizado (1954:26). Los críticos a su visión del
derecho sostienen que se basa en concepciones occidentales. Podemos
decir que, igual que en Durkheim (1933), la cohesión social es
mantenida por un orden represivo, punitivo. La otra, siguiendo a
Malinowsli (1926), definió el derecho en términos funcionales,
identificándolo con una amplia gama de procesos sociales que producían
conformidad y orden social por presión e inducción, siendo la
“reciprocidad” el mecanismo fundamental para mantener el control
social. Con esta definición todas las sociedades tienen derecho. Sus
críticos aducen que definir el derecho como mero control social es
demasiado laxo y que incluye prácticas como el ostracismo, las
canciones de burla y el chismorreo [públicos] que no se corresponden
con el derecho.
Lo estéril de este debate, en los años 1970s., lleva a los
antropólogos a cambiar el foco de atención de definir el derecho y
catalogar las reglas, a estudiar los procesos por los cuales se manejan
los conflictos y se logra la resolución de los mismos.
Llegados a este punto, podemos decir que si el derecho es
constitutivo de las prácticas culturales y definido, a su vez, por la
cultura, analizar el sistema legal de una sociedad ofrece una manera de
comprender sus sistemas de valores y órdenes normativos
fundamentales. El derecho define identidades tales como las de
ciudadano y criminal y establece reglas de ordenamiento social.
Proporciona un rico vocabulario para describir y legitimar relaciones
diferenciales de acceso al poder. Para sintetizar, sostenemos que lo que
es y hace el derecho es resultado de complejos procesos sociales que
definen, ponen en práctica, circunscriben y transforman los textos de la
ley en multitud de prácticas cotidianas.

NACION Y ESTADO

A menudo suele confundirse el concepto de estado con el de

Nación, pues se utilizan como sinónimos, pero designan cosas diferentes.
El concepto de Nación no puede separarse de lo humano, pues requiere
la existencia de una población o sociedad, pero no se construye como
resultado de las cualidades empíricas de los sujetos, como los rasgos
comunes.
De tal suerte que una comunidad de sangre no implica una
filiación nacional, ni configura un requisito para su fundación. Tampoco
puede decirse que la nación coincida con una comunidad que habla la
misma lengua, si bien hablar el mismo idioma simplifica la unión, al igual
que profesar la misma religión o poseer las mismas tradiciones. Tampoco
se requiere asentamiento territorial, ejemplo de ello es el pueblo gitano.
 6

El requisito indispensable para adquirir la categoría de

nacional, radica en el sentimiento de pertenencia, reconocimiento y
solidaridad hacia los suyos, ello implica el identificarse frente a los otros
que pertenecen al grupo.
Podemos concluir que ella se conforma en una sociedad a
los que ya sea la unidad de territorio, de origen, de religión, de historia,
de lengua u otro valor de cultura, inclina a la comunidad de vida, crea un
sentimiento de pertenencia y de solidaridad hacia el grupo y la
conciencia de un destino común.
La nación es un hecho social que engendra actitudes muy
diversas, desde la indiferencia hasta las acciones más extremas.
Asimismo no tiene efectos legales o jurídicos, por lo que no debe
asimilarse al estado.
En cuanto al Estado, una de las definiciones mas utilizadas
para definirlo, y que incluso fue seleccionada para ser parte de los
manuales de estudios secundarios durante mucho tiempo, es la de Louis
Le Fur (1939) quien definió al estado como “... nación jurídicamente
organizada...”, pero debemos advertir que dentro de una comunidad
política coexisten, en algunos casos más de una nación. Basta con
meditar sobre nuestro país.
Entonces, si tuviéramos que determinar la formación del
estado que se integra con la totalidad de sus miembros quedarían afuera
los no nacionales. Y también se daría el supuesto de los nacionales que
viven en otros lugares, los que quedarían excluidos del estado.
Dice Bidart Campos (1989:123)

“En el estado, el elemento humano aglutina individuos de varias

nacionalidades; a lo sumo podremos encontrar algunos en los
cuales el núcleo mayoritario o predominante pertenece a la misma
nacionalidad, en cuyo caso hablaremos de población homogénea;
pero nunca podemos llegar al absurdo de postular que la población
del estado se compusiera exclusivamente de nacionales, salvo que
adhiriéramos a los mitos de persecución al extranjero, de
segregación racial o de pureza biológica. De cualquier modo es
casi imposible en el orden de la realidad lograr que la totalidad de
la población se integre solo con nacionales. A parte de eso no
todos los nacionales pueden reunirse en un único estado, porque
siempre quedan otros fuera de él”.

No podemos decir tampoco que el estado sea más que la unión

de individuos, ya que el mismo posee una realidad distinta a la suma de
sus miembros, y su ser supera la existencia de éstos y perdura a través
de las generaciones. Tampoco debemos negar que existe por los
hombres y para ellos, pues la población es uno de sus elementos
esenciales.
 7

En pocas palabras podemos decir que el estado es una realidad

en sí, pero no sustancial, si no accidental, debido a que necesita vivir en
el ser de los individuos que lo sustentan. O sea, que si la raza humana
desapareciera el estado seguiría la misma suerte.
Este es un enfoque somero, no pretende este trabajo analizar a
las diferentes y contrapuestas teorías que sobre el estado se han
desarrollado desde Platón hasta la fecha.
Es más, a los fines de nuestra materia, resulta más interesante
hablar de la personalidad estatal, pues el estado, ese ser abstracto,
reviste la calidad de persona jurídica, diferente a todas la otras
personas jurídicas que conocemos y que se encuentran dentro y fuera de
él.
En suma, más allá de la implicancias del controvertido concepto,
digamos que el estado comprende a una comunidad o sociedad que se
organiza y frente a la necesidad de agruparse, se determina
territorialmente atribuyéndole al mismo el poder soberano, y el
monopolio de la creación y aplicación del derecho, para asegurar a sus
integrantes una vida en paz, en orden y la satisfacción de las
necesidades sociales.
Respecto a la naturaleza del estado hay varias teorías, unas le
atribuyen origen divino, al decir que Dios al determinar al hombre a vivir
en sociedad, también determina la existencia del estado en el que el
hombre buscará la perfección y procurará su conservación. Otras,
llamadas naturalistas, atribuyen al hombre la inclinación natural de
agruparse. Por tanto el estado como la familia es parte de la evolución
natural de hombre, siendo un acto libre, voluntario y jurídico.
Por último, las teorías contractualistas, atribuyen su existencia a
un pacto o contrato social, siendo uno de sus máximos exponentes
Rousseau, quien a continuación se cita para ilustrar como describió el
contrato social:

“Supongo que los hombres hayan llegado a un punto tal que los
obstáculos que impiden su conservación en el estado de la
naturaleza, superen por resistencia las fuerzas que cada individuo
puede emplear para mantenerse en él. En tal caso, su primitivo
estado no puede subsistir, y el género humano perecería si no
cambiaba su manera de ser.
Más como los hombres no pueden por sí solos crear
nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que ya existen, solo les
queda un medio para conservarse, y consiste en formar por
agregación una suma de fuerzas por medio de un solo móvil y
hacerlas obrar de acuerdo.
Esta suma de fuerzas solo puede nacer del concurso de
muchas separadas; pero como la fuerza y la libertad de cada
individuo son los principales instrumentos de conservación, ¿qué
medio encontrará para obligarlas sin perjudicarse y sin olvidar los
ciudadanos que se debe asimismo? Esta dificultad reducida a mi
 8

objeto, puede expresarse en estos términos: Encontrar una forma

de asociación capaz de defender con toda la fuerza común, la
persona y bienes de cada uno de los asociados, pero de modo
que cada uno de estos, uniéndose a todos, solo obedezca a sí
mismo y quede tan libre como antes.”
Las cláusulas de este contrato están determinadas por la
naturaleza del acto, de tal suerte que, la menor modificación las
haría vanas y de ningún efecto; de modo que aun habiendo sido
tácitamente reconocidas y admitidas, la violación de una de ellas
haría que cada cual recobre sus primitivos derechos y su natural
libertad.
Todas estas cláusulas bien entendidas se reduce a una sola, a
saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus
derechos hecha a favor del común; porque en primer lugar,
dándose cada uno en todas sus partes, la condición es la misma
para todos; siendo la condición igual para todos, nadie tiene
interés en hacerla más costosa a los demás.
Amás de esto haciendo cada cual la enajenación sin
reservarse nada, la unión es tan perfecta como puede serlo, sin
que ningún socio pueda reclamar, pues si quedasen algunos
derechos a los particulares, como no existiría un superior común
que pudiese fallar entre ellos y el público, siendo cada uno su
propio juez en algún punto, bien pronto pretendería serlo de
todos; subsistiría el estado de la naturaleza, y la asociación
llegaría a ser precisamente tiránica o inútil.
En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie en
particular; y como no hay socio alguno sobre quien no se
adquiera el mismo derecho que uno le cede sobre sí, se gana en
este cambio el equivalente de todo lo que uno pierde, y una
fuerza mayor para conservar lo que uno tiene.
Si quitamos, pues, del pacto social lo que no es de su esencia,
veremos que se reduce a estos términos: cada uno de nosotros
pone en común toda su persona y todo su poder bajo la
suprema dirección de la voluntad general, recibiendo
también a cada miembro como parte indivisible del todo”

Para el pacto de Rousseau, el estado ejerce la función tutelar,

asegurando a los individuos igualdad y el goce de su libertad. Esto lo
garantiza mediante la Ley, fruto de la voluntad general, que es en
definitiva La Soberanía.
El pensamiento de Rousseau fue gravitante en la Revolución
Francesa y en todo el proceso constitucionalista posterior, operado tanto
en Europa como en América.

GOBIERNO
 9

No podemos avanzar sin diferenciar al Estado del Gobierno, del

cual vamos a decir que es el poder político estabilizado, o sea que se
trata de un poder ubicado de manera estable dentro del Estado.
Comprende un conjunto de órganos a través de los cuales
desarrolla una orientación política por medio de sus funciones básicas
como son la ejecutiva, legislativa y jurisdiccional, siendo estas
expresadas como fin del estado.
Los órganos que lo componen pueden denominarse:
constitucionales en tanto respondan a la estructura que indica la
constitución, o bien subordinados a los anteriores, pero cuya creación
no tiene lugar en la Constitución Nacional; Colegiados o
Unipersonales. Su función puede ser ejecutiva, legislativa o
jurisdiccional, lo que equivale a decir que cada órgano tiene asignada
una competencia específica.
Los órganos representativos del gobierno, conforman la unidad
de poder del estado, y los actos que estos realicen se imputan al
estado.
Podemos entonces decir que gobernar significa poner en
práctica una orientación política proyectada, es poner en acción
las líneas o directrices de un proyecto político, el que se vincula
con la búsqueda del bien común, que justifica el poder de imperio
del estado.
Dentro de la función legislativa, un gobierno a través de los
órganos que correspondan sancionará y promulgará las normas (ley) que
integren el derecho objetivo el que será de carácter imperativo
(obligatorio), abstracto e impersonal.
La función ejecutiva comprende tanto los actos administrativos
que permiten a los gobiernos obrar al servicio del estado, dentro de la
esfera de la organización burocrática, y los actos ejecutivos propiamente
dichos que se materializan en actos reglamentarios: reglamentación de
las leyes, reglamentación de necesidad y urgencia, reglamentación
autónoma y reglamentación delegada.
Por último, la función jurisdiccional consiste en pronunciar el
derecho en los casos concretos y litigiosos, de conformidad con el orden
jurídico existente.
El hablar de Estado de Derecho significa entonces, una lucha
contra la arbitrariedad manifiesta tanto en la infracción al derecho
vigente, como la interpretación del orden jurídico existente. De ahí la
necesidad de mantener la independencia de los órganos judiciales y la
inamovilidad de los jueces, de asegurar el respeto al debido proceso, el
establecimiento de una organización que garantice el derecho de que
nadie pueda ser sacado de sus jueces naturales para ser sometido al
juicio de comisiones especiales, que existan instancias de apelación que
permitan la revisión de los fallos reputados injustos.
Dentro de los sistemas de gobierno, solo al efecto de referenciar
la terminología mas utilizada para su caracterización y en forma muy
 10

esquemática, no siendo su desarrollo el objetivo propuesto, hallamos: El

gobierno parlamentario, es el desempeñado por un parlamento dentro
del cual se instaura un equilibrio entre la asamblea como órgano
legislativo y el gabinete que es el ejecutivo; El presidencialista,
caracterizado por la separación de funciones, donde el presidente y sus
ministros forman parte del poder ejecutivo, sin integrar el congreso y
asegurando la independencia judicial; y el sistema convencional,
llevado a cabo por una asamblea o convención, la cual tiene un absoluto
dominio sobre los demás órganos estatales, generalmente este tipo de
gobierno se pone al servicio de regímenes autoritarios, en forma de
junta, comité, partido único o de dictadores.-

EL ORDENAMIENTO JURIDÍCO DE ESTADO ARGENTINO

Llegado a este punto y habiendo ya establecido que el derecho

surge como resultado de un proceso de interacción dentro de los grupos
humanos, o sea como práctica social y necesariamente como un
producto cultural. Podemos afirmar que es un sistema normativo de
construcción histórica que evoluciona lentamente acompañando a los
cambios sociales, hallándose atravesado por las necesidades y los
valores éticos y morales del grupo.
Nuestro derecho es una unidad, un todo, que comprende un
conjunto o sistema de normas creadas por el hombre con el fin de
regular la vida social, tanto entre los hombres, como de estos con el
estado.
Este sistema o “todo ordenado” se halla lógicamente
interrelacionado, cada una de las normas que lo constituyen, atribuyen a
la conducta de los hombres significación, de tal suerte que cada acción
humana, interpretada de acuerdo a las normas del derecho puede
clasificarse como acorde a lo esperado o en oposición.
Sus normas son la expresión de la voluntad del estado, siendo
quienes se someten al derecho los mismos que tienen participación en su
formación, dentro de un marco democrático.
Hemos adoptado este término probablemente del latín, podemos
rastrearlo en la palabra “directus” que significa lo recto o lo rígido, otros
lo atribuyen también al término “dirigiere” también del latín, que
significa enderezar, ordenar o guiar.
Ello se justifica en que nuestro derecho tiene como fuente principal
al derecho romano, de alli la adopción de mucha de la teminologia que
empleamos.
Los romanos tenían dos tipos de derecho el IUS y el FAS, el
primero estaba relacionado con lo humano, mientras el otro con lo
divino. Consecuentemente mucha palabras conservan esa raíz, como
Justicia, Jurisprudencia, Juez, Jurista, entre otras.
Resulta interesante destacar que los romanos no diferenciaron
entre las palabras derecho y justicia, por tanto para ellos, derecho
 11

equivalía a justicia, pretendiendo que él derecho proporcione un orden

absolutamente justo, considerándose cumplido el objetivo solo en cuanto
se logre satisfacer a todos.
El anhelo de justicia es el eterno anhelo del hombre por la felicidad.
A este valor “justicia” históricamente se le ha tratado de asignar un
significado completo, como “haz el bien sin mirar a quien”, “dar a cada
uno lo suyo” o “guardar el justo medio”. Pero en el marco de nuestro
derecho se debe interpretar al término justicia como equivalente de
legalidad.
O sea, que solo podemos destacar como justo aquello que respeta
la norma jurídica, otorgando la categoría de injusto a todo lo que no
coincide con la norma jurídica. En otras palabras, lo que la norma indica,
lo que manda la ley, es justo, siendo este criterio establecido por
nuestros Tribunales Superiores.
El derecho trata de asegurar un estado social, para lo cual
requiere una conducta humana que no se oponga a la finalidad buscada,
limitando o sancionando las conductas que obstaculizan su realización.

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

La Constitución Nacional es la norma fundamental de un

ordenamiento jurídico; la más alta y que da validez a todo el sistema.
Constitución es aquello en que consiste un estado, y se conforma
de segmentos inescindibles de un todo que podríamos denominar como
costumbres, conductas, valores expresados en normas jurídicas.
La constitución de un estado en sentido positivo está formada por
un conjunto de normas jurídicas elaboradas racionalmente por el
constituyente; normas que no están aisladas, si no integradas a un
sistema en forma de estructura. Si una parte deja de funcionar, se afecta
la totalidad de la estructura.
Decimos que las normas constitucionales habilitan competencia,
o bien, permiten a sus destinatarios, tanto a los órganos del estado
como a sus habitantes, crear otro tipo de normas que “sancionan” las
conductas o actos que no respetan las leyes.
El incumplimientos de las normas constitucionales no está
amenazado por ninguna sanción, pero su respeto es condición para
otorgar validez al resto del ordenamiento jurídico, debiendo dejarse
aclarado que la constitución para ser válida no depende de ninguna
validez superior.
La Constitución Nacional, ocupa la gradación más alta del
ordenamiento jurídico, cuya función esencial consiste en regular los
órganos y el procedimiento de creación de las leyes, pudiendo en
algunos casos determinar o excluir algún contenido de las mismas.
Se ha hablado de una relación social de mando y obediencia a
través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo del
ejercicio monopólico de la fuerza.
 12

Cuando hablamos de poder constituyente, nos referimos al poder

que sin estar constituido constituye, o que estando constituido cambia la
constitución.
Diremos que la Constitución Nacional no pudo derivar de lo que
creó, porque el efecto no puede originar la causa, pero ello no implica no
haberse cumplido con ciertas reglas, en tal caso la convención
constituyente que en 1853 sancionó nuestra constitución, actuó de
conformidad a las normas del acuerdo de San Nicolás de 1852 y otros
pactos preexistentes.
Ahora bien, la Constitución Nacional Argentina, es como ya se
expresó, la Ley Suprema de la Nación. Esto quiere decir que nuestro
ordenamiento jurídico no es un sistema de coordinación de normas, sino
un sistema de supra y subordinación de normas.

Para caracterizar la CNA podemos decir que la misma es:

CODIFICADA: Esto significa que la misma se compone de un solo

cuerpo. O sea que sus normas no están dispersas, si no que se trata de
una unidad de sistema y las reformas que se le han introducido han sido
incorporadas al mismo sistema.
La codificación actual, comienza con el código de Napoleón en
1804. Esto refleja las ideas de la época, al considerar que la inteligencia
humana era capaz de crear sistemas lógicamente coherentes, e
integrados de tal forma que no quede ninguna situación al margen de
sus previsiones, para permitir, según los postulados de la Revolución
Francesa, la coexistencia pacífica y armónica de los individuos.
El código Napoleónico inicia el gran movimiento hacia la
codificación, pues se cree que disminuye la discrecionalidad o capricho
con que la autoridad pudiera aplicar la legislación disponible.

ESCRITA: También esta modalidad es impuesta por la ideología

de la época. Por medio de la escritura se pretende dar seguridad a los
individuos, en el sentido de dar fijeza a la norma jurídica. Al mismo
tiempo que asegura el contenido de la legislación, hace posible que la
misma pueda ser conocida por todos.

FORMAL: Pues ha sido sancionada de acuerdo con el

procedimiento dispuesto en los pactos celebrados con anterioridad al año
1853, como por ejemplo los pactos interprovinciales y
fundamentalmente el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852, en
cuyo cumplimiento se dictó la CNA.

El mismo texto constitucional requiere un procedimiento específico

para su reforma, así lo que dispone el artículo 30, la que será llevada a
cabo por una convención convocada para tal efecto. Por ello decimos
también que es,
 13

RÍGIDA: en el sentido de que para su reforma requiere un

determinado procedimiento, más dificultoso que el utilizado para dictar
una legislación ordinaria. La necesidad de su rigidez reside igualmente
en la seguridad que requiere un orden jurídico estable dentro de los
cuales debe encauzarse la vida del estado.

NO ES PETREA: Admite ser modificada, disponiendo el Art. 30

que la misma puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes,
siempre que se respete el procedimiento estatuido.

DIAGRAMA DE GRADACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

NACIONAL

En primer término, debemos aclarar que de acuerdo a la doctrina

constitucional, al ordenamiento jurídico material (escrito), lo antecede
una norma fundamental abstracta o constitución abstracta, que da
validez al resto y que implica en abstracto -es decir sin ley escrita- que
debemos obedecer al legislador, y en consecuencia, al Congreso
Constituyente. Ese marco de consenso fue necesario para que la primera
constitución pudiera existir, sin él cualquier esfuerzo hubiera resultado
un fracaso, pues de faltar la conciencia de necesidad de la misma la
hubiera tornado ineficaz.

CONSTITUCION ABSTRACTA

PRIMERA CONSTITUCIÓN – 1853

CONSTITUCIÓN VIGENTE – REFORMADA-

TRATADOS INTERNACIONALES

LEY

DECRETO

FALLO O SENTENCIA

ACTO DE EJECUCIÓN
 14

El Tratado Internacional: Los tratados internacionales son

aquellos que se suscriben entre los actores del derecho internacional, por
medio de los cuales los estados contraen derechos y obligaciones. Estos
resultan fundamentales para la convivencia pacífica entre estados, sean
cual fueren sus regímenes constitucionales o sociales, dirigidos a dar
protección a los intereses estatales, tanto como a los de sus habitantes.
Los propósitos fundamentales de los tratados, pueden resumirse
en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, el fomento
de las relaciones de amistad y la realización de la cooperación
internacional.
Los tratado y convenios internacionales se ubican por debajo de la
constitución pero por sobre las leyes, las que deben receptarlos y
ponerse en consonancia con su contenido (arts. 31 y 75 inc. 24 de la
CN).
Por su entidad resultan ser una fuente fundamental del derecho
nacional, siendo considerados generadores de cambio del derecho
interno.
Los tratados de jerarquía constitucional, o sea aquellos que se
integran al cuerpo de la constitución, se encuentran detallados en el art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional y pertenecen al campo de los
derechos humanos.

La Ley: El derecho se manifiesta en forma de Ley. La Ley es la

expresión de un órgano con poder legislativo, mediante el cual se
establece una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una
conducta que debe ser cumplida, por el otro.
Las leyes que sancionan los legisladores, mediante el uso del
procedimiento legislativo, traducen una cierta concepción de la vida
social, atribuyendo sentido a las conductas sociales.
En ciertos casos la ley, enuncia una relación imputativa, entre
hechos antecedentes descriptos de manera genérica y una cierta
conducta, como consecuente.
Pero la Ley no solo contempla relaciones imputativas, también
ordena, define, autoriza a realizar actos concretos, en función de la
mejor aplicación e interpretación posible de la Ley misma.
Si bien el concepto habitual es que la Ley obliga, en tanto la
conducta opuesta a ella es sancionada, las personas tienen la facultad de
elegir entre distintas formas de conducta, ello se debe a la “autonomía
de la voluntad”. En otras palabras, esa autonomía indica el margen de
libertad que posee el individuo, para disponer de sus bienes, realizar sus
negocios, elegir y desarrollar su actividad y en definitiva de manejar su
vida y su destino de la manera que considere más apropiada y donde la
Ley respeta la voluntad individual manteniendo solo un carácter
supletorio.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Argentina es la
Ley superior o fundamental, y la Ley está por debajo de la
 15

Constitución, ya que esta última ha transferido al Congreso la facultad

de dictar normas de carácter general sobre materias específicas (por
ejemplo, Código Civil, Código, Penal, Ley de Minería, etc.).
La Ley no hace más que aplicar la Constitución, crea el orden
sancionatorio del estado, estableciendo con precisión el contenido de la
norma, especificando su objeto.
Así por ejemplo, el art. 17 de la CNA, reconoce el derecho de los
autores e inventores, pero son las leyes sobre propiedad intelectual y
sobre patentes de invención, las que de manera específica regulan cada
una de estas materias.

El Decreto es la norma que reglamenta a la Ley para que esta

pueda ser aplicable, sin poder alterarla. Con el Decreto seguimos
descendiendo en la escala normativa, y en la especificidad del contenido.
Este término se refiere a la decisión que tiene una autoridad sobre
una materia de su competencia, en nuestro caso es un acto llevado a
cabo por el poder Ejecutivo.
Al Decreto le corresponde establecer las condiciones y
modalidades de aplicación de las leyes, por ejemplo, promulgar y hacer
publicar las leyes, establecer la fecha de entrada en vigencia de la Ley,
crear autoridades u órganos necesarios para su ejecución, etc.

El Decreto de Necesidad y Urgencia, es emitido también por el

Poder Ejecutivo (quien tiene en principio, vedadas las facultades
legislativas) cuando circunstancias excepcionales hacen imposible
seguir con los trámites ordinarios previstos en la CNA para la sanción de
las leyes.
Esta especie de decreto fue introducido por la reforma realizada a
la CNA en el año 1994 (ver art. 99-3 de la CNA), en la que se prevé el
marco normativo en el cual una decisión del poder Ejecutivo de
naturaleza legislativa será, excepcionalmente valida en tanto concurran
las circunstancias que la norma establece.

Las circunstancias referidas pueden ser:

a) Cunando lo justifique una necesidad que coloque al
gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para
superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y
continuidad del estado o de grave riesgo social. O sea que su
no dictado generaría consecuencias de muy difícil reparación
ulterior.
b) Que exista proporcionalidad, entre las medidas perseguidas y
el decreto dictado.
c) La urgencia.
 16

La Sentencia o Fallo, es la decisión por la que un juez dirime un

conflicto. Para ello el magistrado toma conocimiento de los hechos,
escucha a las partes, evalúa los intereses de cada una, estudia el
derecho aplicable al caso y luego de todo esto impone una obligación o
bien una sanción.
En otras palabras, con la sentencia se individualiza la normativa
prevista en la Ley, aplicable a un caso concreto o particular. Podemos
decir que la sentencia es la norma individual, que permite ejecutar el
derecho.
Cualquiera sea el tenor de la sentencia que tomemos, debe ser el
resultado de aplicar la CNA, los Tratados Internacionales, la Ley, Los
decretos, la Jurisprudencia, en ello radica el ejercicio pleno del estado de
derecho.

Es el Acto de Ejecución el que ejecuta la sentencia, sin crear una

nueva norma jurídica. Es un acto de pura aplicación.

CONSTITUCIONALISMO

Nuestra Constitución Nacional, es fruto de un proceso político –

jurídico que comienza en el siglo XVII, este proceso que a continuación
detallaremos brevemente, consta de tres etapas bien definidas

ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO 2

El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es
un proceso político-jurídico que tuvo por objeto establecer en cada
Estado un documento legal –la constitución- con determinadas
características citadas anteriormente.

Etapa primera: El Constitucionalismo INDIVIDUALISTA Y

LIBERAL (siglos XVII, XVIII y XIX)
A) El constitucionalismo de la primera etapa, está al servicio del
tercer estado o burguesía (comerciantes, industriales,
profesionales, clase media alta), que a partir del siglo XVII, triunfa
sobre el primer estado (el rey y la aristocracia) y el segundo
estado (el clero). Esta victoria se concreta en tres grandes
revoluciones que producen diversos documentos constitucionales.

 Revolución Inglesa: Siglo XVII, produce el Pacto Popular

(Agreement of the People) en el año 1647; el Instrument of
Goverment (año 1653); la Declaración de Derechos (Bill of
Rights año 1689); que junto con la Petición de Derechos
(Petition of Right de 1620), la Carta Magna de 1215 y el
Acta de Establecimiento (Act of Settlement de 1701),
 17

forman la parte esencial de la actual Constitución inorgánica

británica.
 Revolución Norteamericana. Tuvo lugar en 1776,
produjo varias constituciones locales y luego la federal de
1787, es la primera constitución moderna. Incluye tres
poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.
 Revolución Francesa. Iniciada en 1789, estableció
primero la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789 de gran influencia para los procesos
constitucionales posteriores y en 1791 la Constitución. La
declaración de 1789 reconoce la igualdad esencial de los
hombres y su libertad, situando a la asociación política
como la llamada a la conservación de los derechos de las
personas. La soberanía radica en la nación, por lo que el
poder debe emanar de ella, expresada en la mayoría.
Recogiendo este documento, en 1791 se aprueba la primera
constitución de Francia. Asegura la separación de poderes,
suprimió el poder del rey y se avanzó a un ejecutivo en
manos del Directorio en las constituciones de 1793, 1799 y
1804, hasta que la de 1814 –durante la restauración
borbónica- devolvió el poder ejecutivo al rey.
Luego de la experiencia en Francia, el constitucionalismo
expresado en constituciones escritas se expandió
sustantivamente en Europa y luego, en América del sur.

B) Bases ideológicas.
El tercer estado o burguesía manejará una doctrina de
autolegitimación filosófica, política, jurídica y económica (la
ideología individualista y liberal) para afianzar su triunfo sobre la
aristocracia, el rey y el clero, y para neutralizar los avances de
otro importante grupo político en auge (el cuarto estado o
proletariado: empleados, obreros y campesinos, clases medias
bajas). Así la burguesía propiciará la sanción de cierta normas
supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de modo
solemne y sólido, el nuevo estado de cosas.
Entre otros pensadores encontramos a Hobbes, el cual aporta la
idea de sociedad posesiva de mercado. Sostiene que el hombre es
básicamente malo, el hombre es lobo del hombre; una sociedad
civilizada es aquella que sustituye el apetito primitivo de
destrucción de todo hombre hacia su semejante, por la
acumulación ilimitada de riqueza. La lucha subsiste pero moderada
y según las reglas de juego legales que fija el Estado. Locke
subraya la presencia de derechos naturales, previos al Estado.
Todos son inicialmente libre e iguales, en su libertad el hombre
puede vender su trabajo, entonces tendrá derecho a su salario
pero carecerá de tiempo para actuar en la vida política, entonces
 18

no tendrá el derecho al sufragio o actuar políticamente. Los

fisiócratas franceses (Quesnay, Légendre), añadirán la
presencia de un orden natural en la economía, que la regula
armoniosamente. Los valores existentes en el mercado se
balancean espontáneamente, el Estado no debe entrometerse en
ese terreno, de aquí se deriva la ley económica de la oferta y la
demanda.
Los ciudadanos son divididos en dos categorías: activos (quienes
pueden votar) y pasivos (quienes carecen de derechos
electorales). Los activos son aquellos que reúnen ciertas
cualidades (dinero, sexo y cultura) para sufragar. Los pasivos –
generalmente, pobres y asalariados: el cuarto estado- no pueden
quejarse si se restringen o niegan sus derechos electorales, ya que
el derecho a sufragar se enseña, no es un derecho de cada uno en
particular, sino de la nación en su conjunto, la que determina,
entonces, quiénes están habilitados o inhabilitados para concurrir
a las urnas.

C) Resultados.
 Cualquier Estado debe tener una constitución formal, de ser
posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre
el resto del ordenamiento jurídico, de modo tal que el
legislador ordinario se encuentra sometido a ella: si dicta una
ley contraria a la constitución, la ley será inválida.
 Se instaura constitucionalmente un orden económico
individualista y liberal, declarándose a la propiedad como
derecho inviolable, pleno, sagrado. La propiedad es defendida
en particular contra el Estado. Se consagra la libertad de
circulación de propiedad, libertad de adquisición y disposición
de bienes. Se reconoce los derechos de asociarse, de
comerciar y navegar. No se imponen límites a la posibilidad de
acumular riqueza.
 El constitucionalismo de la primera etapa implanta un nuevo
orden político, si bien disuelve las prerrogativas del rey, de la
nobleza y el clero, anestesia al proletariado, limitándole el
acceso a la vida política (no posee derecho a voto, a acceder a
cargos públicos o ser elegidos como representantes) en
algunas constituciones americanas y europeas.
 Los derechos y garantías personales (libertad física y de
tránsito; de expresión, en particular de la prensa; de reunión y
de peticionar a las autoridades; de sufragio; de enseñar y
aprender; de libertad de cultos; derecho a la privacidad y de
inviolabilidad de domicilio y papeles privados; del debido
proceso, etc.) en principio son otorgados para todos, pero con
características formales, ya que es el tercer estado o burguesía
 19

el que se encontraba en condiciones culturales y económicas

para ejercerlos.

Etapa segunda: Constitucionalismo del Estado Social de

Derecho o Constitucionalismo Social (mediados del
siglo XIX y XX)

A) El constitucionalismo primitivo o liberal, por un enfoque iusnaturalista 2,

concebía que la libertad y la igualdad eran consustanciales el hombre
y, por lo mismo, el Estado sólo debía resguardar dichas condiciones y
evitar alterarlas. La propiedad privada era la base del sistema
económico y el trabajo, el de la posición social. Esta forma de concebir
el mundo era la expresión genuina del espíritu burgués del tercer
estado pero no reconocía la realidad del cuarto estado (grupo
asalariado). A fines del siglo XIX, el crecimiento de la riqueza y su
concentración, producto de la revolución industrial, contrastó
fuertemente con las exigencias impuestas a las clases asalariadas en
los procesos de guerra que vivió occidente. La idea de una igualdad y
libertad que sólo operaban en beneficio de los sectores acomodados y
los abusos propios de los procesos capitalistas sellaron la suerte del
modelo liberal. La reacción vino con los ideólogos socialistas del cuarto
estado (proletariado) o incluso desde la propia Iglesia Católica (por
ejemplo, con el dictado, por parte de León XIII, de la encíclica Rerum
Novarum –o cosa nueva- el año 1891).
Así como el tercer estado tuvo su revolución francesa, el cuarto estado
tuvo revoluciones como la de La Commune, en Francia (1871), la
Mexicana de 1910 y la Rusa de 1917. En Alemania, la Constitución de
Weimar de 1919, mediante un mecanismo menos traumático que una
revolución recogió en el seno del movimiento constitucional una serie
de derechos de nueva especie, derechos sociales, lo que ya no limitan

2
Iusnaturalismo (i.): como teoría general del Derecho, el i. es una teoría de la moral,
según la cual el fundamento de las reglas de la conducta humana no es la voluntad del
legislador (divino o humano), entidad esencialmente mutable, sino la constante,
uniforme y sempiterna naturaleza humana; el i. no es un sistema de valores o de
prescripciones, sino un conjunto de consideraciones sobre la naturaleza humana
destinadas a fundar objetivamente un sistema de valores, cualquiera que sea éste. De
aquí deriva la consideración de las leyes de la conducta no como mandatos, sino como
dictamina rationis; el ver en la naturaleza de las cosas y no en la legislación la fuente
principal de producción científica; la consideración del ordenamiento jurídico como
intrínsecamente incompleto y necesitado de la acción integradora del juez y de la libre
investigación del Derecho, etc.
 20

al Estado sino que le obligan al desarrollo de una acción decidida en su

favor.

B) Bases ideológicas

El sustento de este llamado constitucionalismo social va desde los

socialistas utópicos (Robespierre, Fourier, Louis Blanc); pasando por el
marxismo y su vertiente leninista; el anarquismo; el sindicalismo; el
social cristianismo; el corporativismo; el fascismo, etc. No obstante las
diferencias entre estas posturas, podemos resaltar ciertos
lineamientos en común:
 Concepto positivo de libertad: es libre aquel que cuente con los
medios para alcanzar un derecho. La libertad de escribir, por
ejemplo, requiere ser alfabetizado; el derecho a ser propietario
implica tener dinero para comprar. La libertad tránsito y viaje,
poder adquirir el boleto e cuestión. Esta libertad es diferente a la
entendida como no-hacer del Estado.
 Concepto sustancial de la igualdad: si bien se acepta la igualdad
formal ante la ley, se reclama la igualdad de hecho entre seres
humanos, en particular la igualdad de oportunidades.
 Participación política: la comunidad interviene en la adopción de
ciertas decisiones políticas y economicosociales, la participación
política aparece así como un presupuesto de justificación de la
democracia.
 Dignificación ética y política de los trabajadores: se procura
valorizar al trabajador, el trabajo es un derecho – deber, o función
social, se afirma el principio de sufragio universal, se reconoce el
derecho de huelga. El proletariado adquiere status político.
 Intervencionismo social: el Estado debe asumir un rol protagónico
en la vida económica y social. Del Estado-gendarme individualista
se pasa al Estado de bienestar (well-fare-state) propio del
constitucionalismo social.
 Otros lineamientos de esta etapa del constitucionalismo: función
social de la propiedad, solidaridad como deber jurídico, justicia
social.

En esta etapa se pretende la protección constitucional del trabajo

y del trabajador, remuneraciones justas, igual salario por igual tarea,
sueldos mínimos, asignaciones familiares, jornadas limitadas, descansos
y vacaciones, seguridad e higiene en el lugar de trabajo, previsión social,
etc. (CNA art. 14 bis; Perú art. 42), con más derecho a sindicalizarse, a
la tutela de los representantes gremiales (Guatemala art. 101); el
derecho a huelga (Italia, 1947, art. 40, Ecuador, art. 31, etc.).
Se observa en esta etapa la postulación de un nuevo orden
político, con dos variables principales: o el cuarto estado (proletario) se
 21

suma al tercer estado (burguesía) en una coexistencia programada,

pluricalisista (sistema neoliberal – social y corporativo); o el cuarto
estado procura extinguir al tercer estado y formar una sociedad política
uniclasista (constitucionalismo marxista).

Etapa tercera: Constitucionalismo contemporáneo, de

tercera generación o de derechos difusos o de incidencia
colectiva.

Lo primero que se debe señalar es que la mayoría de los

estados existentes han adoptado una constitución, siendo la tendencia
hacia sistemas mixtos, liberales y sociales. En esta línea se reconoce el
surgimiento de derechos de tercera generación, más allá de los
individuales o sociales. Entre ellos, los de vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, los derechos de los usuarios y consumidores,
autodeterminación de los pueblos, protección de recursos naturales y del
patrimonio cultural, protección a toda forma de discriminación (en
Argentina, esta etapa es receptada en la reforma del año 1994). Estos
derechos humanos no solo pertenecen a la persona sino a la sociedad
en su conjunto.
Se observa el auge del derecho internacional, presente en las
nuevas constituciones con distintas variaciones; pero, en general, con un
reconocimiento, en las constituciones nacionales, de las normas del
derecho internacional, aún por encima de éstas en algunos casos.
En lo estructural, junto a los tradicionales tres poderes del
Estado surgen instituciones como los tribunales constitucionales, los
protectores del pueblo (ombudsman) y otras. Existe alguna tendencia al
traspaso de potestades incluso a organismos supranacionales, como la
experiencia europea y los tribunales internacionales. Por otro lado, con
una mayor o menor jerarquía, se incorporan desde la Constitución
Política de la República las fuentes del derecho internacional, como los
tratados para a regular un creciente número de materias.
En consonancia con esta tercera etapa, nuestra Constitución
Nacional fue reformada en el año 1994, estableciendo derechos
“nuevos” y garantías “nuevas”.

DERECHOS “NUEVOS”

 Art. 37: Establece el ejercicio pleno de los derechos políticos, que ya

no se circunscriben al sufragio. Interesa resaltar la
expresa igualdad de oportunidades entre varones y
mujeres en el área derechos políticos y de los partidos.
 Art. 38: Garantiza los partidos políticos, definidos como
instituciones fundamentales del sistema democrático.
 Formas semidirectas de democracia.
 22

o Art. 39: Iniciativa popular: de los ciudadanos para presentar

proyectos de ley.
o Art. 40: Consulta popular: El Congreso, a iniciativa de la Cámara de
Diputados, podrá someter un proyecto de ley al veredicto
del pueblo, el cual será vinculante. La otra modalidad de
consulta no vinculante, es a iniciativa del Congreso o el
presidente de la Nación, en cuestiones dentro de sus
respectivas competencias.
 Art. 41: Consagra el derecho de los habitantes a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano.
 Art. 42: Derecho de los consumidores y usuarios, en la relación de
consumo: a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos, a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno.

“NUEVAS” GARANTIAS

Antes de analizar concretamente las nuevas garantías

incorporadas con la reforma de 1994, esbozaremos sintéticamente el
concepto de garantía en su faz constitucional.
Garantías Constitucionales 3: Llamamos así a los remedios que la
Constitución otorga para asegurar el pleno ejercicio de los derechos
constitucionales, evitando que los mismos resulten una mera
declamación y sean efectivamente respetados por todos los hombres y
fundamentalmente por el estado, asegurando su cumplimiento.
Las garantías constitucionales resultan ser un conjunto de
seguridades jurídicas que garantizan las libertades y los derechos de los
individuos. El art. 18 de la CN es un ejemplo de ellas, enumerando una
serie de garantías que operaran en los procedimientos judiciales, para el
efectivo ejercicio de los derechos.
Pero por una cuestión de interés con el contenido de esta materia,
nos detendremos en el análisis del art. 43 de la CN que otorga rango
constitucional a las acciones judiciales, de habeas corpus, acción de
amparo y habeas data.
Hasta el año 1957 no existía una acción rápida y ágil para hacer
respetar los derechos subjetivos de las personas, hasta que Angel Siri,
director de un diario que fue clausurado sin motivo claro y aparente, por
orden de la Dirección de Seguridad de la Prov. de Bs. As., lo que daba

3
"la voz garantía proviene del término anglosajón Warranty que significa asegurar, proteger, defender
o salvaguardar (to Warrant) un derecho. De este modo, el concepto se puede interpretar como un
respaldo a los derechos patrimoniales o bien capturar la idea genérica de que todos los derechos
deben ser garantizados" GOZAÍNI OSVALDO ALFREDO, "Derecho Procesal Constitucional, AMPARO".
Edit. Rubinzal-Culzoni Editores. Edic. 23-06-04.
 23

rasgos de arbitrariedad a dicha clausura, consideró que ello vulneraba la

libertad de trabajo (art. 14 de la CN) y la libertad de imprenta (arts. 14 y
32 de la CN). Por lo que acudió a la justicia buscando un solución rápida,
presenta un recurso de habeas corpus. Aunque el procedimiento no era el
adecuado (el habeas corpus protege las libertades físicas), la Corte hizo
lugar al reclamo de Siri, considerando que los individuos gozan de los
derechos individuales por el solo hecho de estar consagrados en la
Constitución, sosteniendo que era suficiente comprobar la lesión a alguno
de esos derechos para que los mismos fueran restablecidos por los
jueces. Si bien en el caso Siri la Corte otorgó una rápida protección a los
derechos subjetivos, sólo se limitaba a los supuestos en los que dichos
derechos eran vulnerados por autoridades públicas.
En el año 1958, hay otro caso de reclamo ante la Corte, la
que también brinda una rápida y efectiva protección a quienes se veían
impedidos de ejercer algún derecho, pero en este caso como
consecuencia del accionar de particulares.
Con estos antecedentes en el año 1966 el congreso sanciona la
Ley nacional 16.986, que es la primera que regulaba la acción de amparo.
En el año 1984, El gobierno nacional adhiere al Pacto de San José de Costa
Rica que consagra, en su art. 25, el derecho de toda persona "...a un
recurso sencillo y rápido....que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales...". Adquiriendo con la reforma constitucional de
1994 jerarquía constitucional, al mismo tiempo que se incorporan estas
garantías en el art. 43 de la CN. o a través de conexión con los mismos.
.

ART. 43 DE LA CN

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos,
o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos.
No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
 24

 1er. párrafo, Acción de amparo: Protege las libertades y

derechos que no comprendan la libertad ambulatoria, es el derecho de
toda persona a iniciar una acción judicial. Es un recurso rápido cuando no
haya otro remedio judicial, contra todo acto u omisión del estado o de
particulares que lesione, restrinja, altere o amenace (arbitraria o
ilegalmente), algún derecho o garantía reconocidos en la Constitución
Nacional. Pueden interponerlo las personas físicas o jurídicas, cuando un
derecho sufra una alteración, restricción o limitación en su ejercicio, ya
sea que el daño se haya concreado o existiere una amenaza de sufrirlo.
Si el derecho pertenece a una sola persona se usará este
recurso individualmente, pero si el derecho es de un grupo de personas o
sea que el derecho es de interés público, la acción puede ser interpuesta
por el afectado, el defensor del pueblo o por organismos que tengan por
objeto la protección de estos derechos de incidencia colectiva.
El amparo colectivo se incorpora a la CN luego de la reforma
de 1994, con la incorporación también de los nuevos derechos de
incidencia colectiva, reconocidos por los arts 41 y 42 de la CN,
habilitando al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que se
encuentran registradas, para interponer esta acción por las acciones
públicas o privadas que lesionen, restrinjan, amenacen, o dañen el medio
ambiente, los derechos del usuario, del consumidor o de competencia.

 3er. Párrafo, Habeas data: Es una especie o variante

novedosa de la acción de amparo, con el propósito de permitir que los
ciudadanos tengan conocimiento de los datos existentes sobre ellos en
los archivos públicos y privados, a fin de eliminar falsedades,
discriminaciones y errores que podrían perjudicarlos. Se lo ha
considerado como una variable de protección al derecho a la intimidad.
Es una acción judicial que puede iniciar el afectado para que
los organismos -públicos o privados- que posean sus datos, le hagan
conocer los mismos y los fines a los que destinan esa información.
Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a
los que se aplica la acción de hábeas data podemos citar los archivos
policiales, los pertenecientes a servicios de inteligencia estatal, legajos
de personal de empresas privadas, etc.
Esta norma constitucional responde a la experiencia
histórica, a una realidad social y económica por la que frecuentemente
organismos públicos y privados almacenan datos sobre sus empleados,
adversarios políticos, clientes, etc., sin conocimiento de los mismos y
utilizándolos arbitrariamente y de acuerdo a su conveniencia.
El art. 43 que protege expresamente la libertad de prensa,
expresa que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística, pero se ha criticado que esta cláusula olvidó brindar idéntica
 25

protección a otros profesionales que también tienen la obligación de

mantener en secreto de información sobre sus clientes, como los
médicos y abogados.
La Ley 25.326 a regulado esta materia otorgando protección
integral a los datos personales asentados en archivos, registros, bancos
de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos
públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el
derecho al honor y a la intimidad de las personas. Haciendo extensivas
sus disposiciones a los datos relativos a personas de existencia ideal.
En el art. 2º establece “A los fines de la presente ley se
entiende por:
- Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas
físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.
- Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
- Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al
conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o
procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o acceso.
- Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos,
electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación,
almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo,
destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como
también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
- Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o
de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro,
base o banco de datos.
- Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o
procesamiento electrónico o automatizado.
- Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con
domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean
objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley.
- Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su
arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos
de datos propios
- Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera
que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o
determinable

 Ultimo párrafo, Habeas corpus: Es una garantía tradicional

que se ha hecho explícita en la constitución. Puede ser interpuesta por
cualquier persona a favor de la afectada aun durante la vigencia del
 26

estado de sitio 4. El recurso ya estaba regulado desde 1984 por la ley

23.098 (aunque estaba vigente jurisprudencialmente desde antes) pero
en la reforma constitucional de 1994 adquiriere jerarquía constitucional,
en concordancia con el art. 7º del Pacto de San José de Costa Rica.
 La acción procede y da lugar a que un órgano jurisdiccional
verifique la legitimidad y legalidad de la detención de una persona y en
caso negativo, ordene la inmediata liberación. También puede proceder
cuando la libertad física se halle amenazada, pero aún no vulnerada.
 Cuando un detenido ve agravadas ilegítimamente sus
condiciones de detención. Y también ante la negativa de salir del país
durante el estado de sitio (art. 23 CN) o en caso de la desaparición
forzada de personas, con el objeto de dar con el paradero de las mismas.

DESARROLLO DE ALGUNOS CONTENIDOS CONSTITUCIONALES

1- LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Nuestro derecho constitucional enfoca el tema como propiedad

adquirida. Sus normas suponen que para poder hablar de propiedad,
quien invoca el derecho ya es propietario de un bien. Por ello el Art. 14
consigna entre los derechos de los sujetos el de usar y disponer de “su”
propiedad. A esto, agrega el Art. 17 de la CNA, que la propiedad es
inviolable y nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en Ley.
Los que pueden ser titulares de esos derechos, es decir
propietarios, son tanto las personas físicas como las jurídicas o de
existencia colectiva (sociedades, asociaciones, etc.); siendo el sujeto
pasivo, en el sentido de aquellos a quien va dirigida fundamentalmente
la prohibición de violar la propiedad privada, tanto el estado como los
particulares.
El término propiedad comprende a todos los intereses apreciables
que el hombre posee fuera de sí mismo, de su vida, y de su libertad, con
lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciable en
dinero, alcanzan el nivel de derechos patrimoniales rotulados
unitariamente como derecho constitucional de propiedad.

2- LIBERTAD DE EXPRESIÓN

4
Art. 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en
estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden,
quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no
podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará
en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la
Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
 27

La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de

pensamiento. En el mundo jurídico el pensamiento no es una libertad
jurídicamente relevante, ya que es incoercible y se sustrae a terceros.
Esta libertad de pensamiento aparece en tanto este se exteriorice,
o sea, cuando se exprese. Y en ese caso deberá hablarse de libertad de
expresión.
La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a
transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones,
críticas, creencias, etc. a través de cualquier medio: oralmente,
mediante gestos, símbolos, en forma escrita, a través de la radio, el
cine, el teatro, la televisión, etc.
El Art. 14 de la CNA consagra para todos los habitantes de la
Nación, la libertad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.
Antes de la reforma del año 1994, no había referencia constitucional en
cuanto a la libertad de expresión en sentido estricto. Solo se hablaba de
libertad de prensa. Si bien no se ha cambiado el contenido constitucional
respecto a ello, si ha alcanzado nivel constitucional el Pacto de San José
de Costa Rica, ya que se le ha asignado una jerarquía mayor que la de la
Ley.
Es importante destacar que el derecho que tratamos, implica la
posibilidad de utilizar cualquier medio apropiado para hacer circular una
determinada modalidad de expresión, la que en algunos casos concretos
requerirá un soporte específico. Lo dicho implica que la restricción de las
posibilidades de divulgación también lesiona el derecho, por ejemplo
puede pensarse en los monopolios públicos o privados sobre los medios
de comunicación.
Dicho Pacto en su artículo 13 dispone:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y

de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no

puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y
ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o a la

salud o la moral pública.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o

medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
 28

particulares de papel para periódicos, de frecuencias

radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la Ley a

censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la Ley toda propaganda en favor de la

guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.

Uno de los puntos que conviene destacar, es que el uso de este

derecho no puede estar sometido a controles preventivos, o sea a una
censura previa, pero resulta claro que puede crear responsabilidades
ulteriores, y dichas responsabilidades deben hallarse fijadas por la ley. Lo
que en otras palabras, significa que las conductas que constituyen abuso
de este derecho, y que puedan ser violatorias de los derechos o
reputación de los otras personas, la seguridad nacional, el orden público,
la salud, o la moralidad pública, deben surgir de la ley y no estar
sometidas a la arbitrariedad de ningún órgano y destinadas a satisfacer
un interés público imperativo.

La libertad de expresión también comprende:

LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Que importa el acceso libre a las fuentes de información, la libertad

de recoger noticias y transmitirla, de resguardar razonablemente el
secreto de la fuente donde esa noticia se obtenido. Esto importa
puntualizar que el estado no puede cohibir, ni monopolizar las fuentes de
información, y que el periodismo no debe sufrir restricciones en el acceso
a dichas fuentes y además que los terceros, o sea los hombres, tienen
derecho a que esas fuentes sean públicas, veraces y accesibles.

Por ello cuando la libertad de expresión es restringida debe

entenderse que el derecho que también se halla lesionado es la libertad
de todos los individuos a recibir informaciones, o sea que se afecta un
derecho colectivo a recibir informaciones y poder acceder al conocimiento
del pensamiento de otro.

LIBERTAD A NO EXPRESARSE
 29

O sea, la faz negativa de la libertad de expresión, o derecho al

silencio. Esto es, el correlato de que todo que hombre tiene derecho a
expresarse, también puede abstenerse de una expresión que no responda
a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretenda reservarse.
Este derecho al silencio tiene que ver con el secreto profesional, que
puede corresponder al abogado, al médico, al sacerdote, etc. Y además se
vincula también con la intimidad o privacidad personal.

LIBERTAD ARTÍSTICA

Implica la producción de arte a través de todas sus formas, no

pudiendo estar sujeta la misma a ningún tipo de limitaciones, ni
prescripciones.

EL DERECHO A RÉPLICA

Este se limita a casos en que queda afectada una persona por

informaciones inexactas o agraviantes, pero se extiende a rebatir posturas
ideológicas o criterios doctrinarios, en mérito a como también lo expresa
la convención de Costa Rica en el artículo 14:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o

agraviantes emitidas en su perjuicio, a través de medios de
difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión
su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la
Ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las

otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda

publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida
por inmunidades ni disponga de fuero especial.

LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER

La norma constitucional (Art. 14) en su escueta redacción no deja

dudas que cualquier habitante de la Nación puede impartir educación y
cualquier otro recibirla. La jurisprudencia amplío el concepto agregando
que esa libertad se garantiza en tanto y en cuanto lo que se enseña y se
aprende, no ofenda a la moral, las buenas costumbres y al orden público,
ni ponga en peligro la seguridad del estado. Esta es la medida razonable
para que el Estado reconozca los títulos y certificados de estudio.

El derecho a la educación implica:

 30

1- Que todo hombre tiene derecho a educarse y no impedir que todo

hombre se eduque.
2- Debe haber igualdad de posibilidades.
3- El estado no se lo puede impedir y además debe promover el
acceso a la enseñanza, estimulándola y creando establecimientos
oficiales.
4- El estado debe respetar la enseñanza privada pluralista.

En cuanto a la enseñanza, se entiende la posible opción por un tipo

de educación, ya sea por su orientación ideológica o espiritual.

Las reformas hechas a nuestra constitución en el año 1994, han

ampliado este marco disponiendo que el Congreso legislara, creando leyes
y reglamentos de acuerdo a lo que dispone el Art. 75 en su inciso 17, es
decir, reconociendo “... la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos…”, garantizando el respeto a la identidad y el
derecho a una educación bilingüe e intelectual, como así también
asegurando la participación de estos pueblos en cuanto a los intereses
que los afecten.

También es competencia del Congreso dictar los planes de

instrucción general y universitaria (Inc. 18), proveer lo conducente para la
formación profesional de trabajadores, sancionar leyes de organización y
de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad
indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos, y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de
gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía ya
autarquía de las universidades nacionales. También, por el inciso 19, le
incumbe dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.

Bibliografía:

KUPER, Adam (2001). Cultura. La versión de los antropólogos. Ed. Paidós, Buenos Aires.

GARCIA CANCLINI, Nestor (1981). Cultura y Sociedad. Una introducción. En: Cuadernos
SEP, Mexico.

GEERTZ, Clifford (1997). Descripción densa: hacia una teoría interpretativa de la cultura,
en: La interpretación de las culturas. Gedisa editorial, Barcelona, España.
WOLF, Eric (1982). Europa y la gente sin historia. Fondo de Cultura Económica, México.

GALLETTI, Alfredo, “Historia Constitucional Argentina”

La Plata, Editorial Platense, 1987.

LOPEZ ROSAS, José Rafael. “Historia Constitucional Argentina”.

Buenos Aires, Editorial Astrea, 1996.
 31

BIDART CAMPOS, G., “Tratado elemental de derecho constitucional”.

Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989.

LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la ciencia del dcho constitucional”.

Editorial Alfa, Buenos Aires.

ROMERO, Cesar Enrique, “Derecho constitucional”.

Editorial Zabalia, Buenos Aires, 1976.

SAGUES, Nestor, “Elementos del derecho constitucional”.

Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.