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Voces: AGRAVANTES ~ DELITO ~ MENOR ~ PENA ~ ROBO ~ VIVIENDA

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur(STTierradelFuegoAntartidaeIslasdelAtlanticoSur)
Fecha: 19/09/2007
Partes: Villarreal, Juan Cruz
Publicado en: LLPatagonia 2008 (febrero), 61
Cita Online: AR/JUR/8303/2007

Sumarios:
1. El hecho de que al perpetrarse el robo de una vivienda, su propietario se hubiere ausentado
temporariamente por cuestiones laborales, no obsta a la aplicación de la agravante prevista en
el art. 167 inc. 3 del Código Penal ya que, dicha circunstancia no convierte a esa vivienda en un
lugar deshabitado.
2. La agravante consignada en el art. 41 quater del Código Penal no requiere que el menor haya
sido utilizado, inducido o instigado por mayores, sino que basta con que haya intervenido en la
comisión del delito.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCasaciónPenal, sala III, "Ramírez, Claudio J. y otro s/rec. de casación",
17/10/2006, LLOnline; sala I, "Flores, Néstor J. y otros", 29/06/2006, La Ley Online.
(*) Información a la época del fallo

3. Para que se configure la agravante genérica prevista en el art. 41 quater del Código Penal,
debe darse un supuesto de autoría mediata, es decir que, el mayor debe valerse del menor para
cometer el delito. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sagastume)

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCasaciónPenal, sala III, "Ramírez, Claudio J. y otro s/rec. de casación",
17/10/2006, LLOnline; sala I, "Flores, Néstor J. y otros", 29/06/2006, La Ley Online.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: Ushuaia, setiembre 19 de 2007.


1ª ¿Es procedente el recurso interpuesto? 1ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. — El doctor Sagastume dijo:
1.- A fs. 214/238, el Tribunal de Juicio condenó a Juan Cruz Villarreal en orden a los delitos
de robos reiterados -dos hechos- en concurso real con robo doblemente agravado por efracción

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y la intervención de un menor y con encubrimientos reiterados -dos hechos-, también
agravados por la intervención de un menor, de conformidad a lo normado por los arts. 55, 164,
167 inc. 3°, 277 inc. 1° 'c' y 41 quáter del Cód. Penal.
Con relación a la causa 1085/06, el a quo tuvo por probada la plataforma fáctica descripta
por la representante del Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de remisión de la causa a
juicio: "Entre las 20:00 horas del día 11 de diciembre de 2005 y las 9:00 horas del día 12 de
diciembre de 2005, Juan Cruz Villarreal, previo forzar un mecanismo de cierre de una ventana
correspondiente a la vivienda sita en la calle Fuegia Basket nro. 318 de esta ciudad, sustrajo
dos CPU y un radio grabador. Asimismo, en el interior, se constató violencia ejercida sobre las
puertas" (fs. 214vta.). Este hecho fue calificado como robo simple, de acuerdo al art. 164 del
Cód. Penal (conf. fs. 220vta. del voto del Dr. Magraner al que adhirieron los Dres. Bet y
Pagano Zavalía a fs. 237).
Respecto de la causa 1104/06, el tribunal también consideró acreditado el presupuesto
fáctico presentado por la fiscalía: "El día 16 de abril del año 2006, aproximadamente en horas
de la madrugada, antes de las 02:30 horas, en el domicilio del local comercial denominado
'Ushuaia Boating', sito en la calle Gobernador Paz n° 213 de Ushuaia, Juan Cruz Villarreal,
ejerciendo violencia sobre un panel vidriado ubicado junto al picaporte de la puerta de acceso,
ingresó al interior y se llevó consigo dos monitores de computadora. Uno de los monitores
-marca View Sonic, de 15 pulgadas, pantalla plana, de color negro, modelo VG 150 B serie
91Y044450595- fue encontrado en la intersección de las calles San Martín y Gobernador
Godoy de esta ciudad, por personal policial" (ver fs. 214 vta./215 y 222vta.). Este hecho fue
calificado como robo simple (fs. 223).
En el marco de la causa 1105/06, se tuvo por probado que siendo aproximadamente las
02:24 horas del día 22 de septiembre de 2005, Juan Cruz Villarreal y J.C.M. -menor de edad-
produjeron la rotura de una puerta lateral de acceso a la vivienda sita en el Pasaje Tomás Beban
y Piedrabuena de Ushuaia (propiedad de Daniel Nicolay) y se llevaron una videograbadora, tres
cámaras fotográficas, una mochila de color negro y gris, una filmadora de color negro y gris y
una campera de tipo impermeable de color rojo y gris (fs. 215 y 227 y vta.). La fuerza sobre el
acceso consistió en la rotura del marco y la fractura de la puerta en el sector de la cerradura. La
calificación legal escogida en este caso fue la de robo con efracción, previsto por el art. 167,
inc. 3°, del Cód. Penal, con el agravante previsto por el art. 41 quáter del Cód. Penal, toda vez
que el J.C.M. -consorte de causa de Villarreal- era menor de edad: "Cuando alguno de los
delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho
años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del
máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo" (artículo incorporado
por la ley 25.767).
Con relación a la causa 1109/06, se tuvieron por probados los hechos identificados con los
nros. 1 y 3: que en el allanamiento efectuado el 2 de noviembre de 2005 en la vivienda donde
residían Juan Cruz Villarreal y el menor J.C.M. se hallaron elementos que fueran robados de un
depósito del comercio 'Crisbal Importación' y del 'Autoservicio La Shekinah'. Estos hechos

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fueron calificados como encubrimiento, de acuerdo a lo normado por el art. 277 inc. 1° 'c' del
Cód. Penal: "Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un
delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado; ...c) Adquiriere, recibiere y ocultare
dinero, cosas o efectos provenientes de un delito". También en este caso, respecto de Villarreal
el tribunal aplicó la agravante prevista en el art. 41 quáter del Cód. Penal.
Por los restantes dos hechos investigados en la causa 1109/06, Juan Cruz Villarreal fue
absuelto (parte dispositiva, punto 2°).
2.- A fs. 240/256, el defensor particular del enjuiciado, Dr. F. J. de M., interpuso recurso de
casación.
Tras formular una breve síntesis de los procesos (fs. 241/246vta.), expresa que se agravia
respecto del pronunciamiento condenatorio dictado por el Tribunal de Juicio con relación a las
causas 1104/06 (robo simple cometido en el local 'Ushuaia Boating') y 1105/06 (robo con
efracción cometido en la vivienda de Pasaje Tomás Beban y Piedrabuena, más la aplicación del
agravante del art. 41 quáter del Cód. Penal) (ver fs. 247).
A. Con relación a la causa 1104/06, reedita al planteo nulidificante formulado al inicio de la
audiencia de debate y que fuera rechazado por el a quo. El agravio es de neto corte procesal y
remite a lo actuado al cierre de la etapa instructoria.
A fs. 67, con fecha 23 de junio de 2006 la juez de instrucción dispuso correr vista al
representante del Ministerio Público Fiscal para que formule el requerimiento de remisión de la
causa a juicio, en los términos del art. 318 del C.P.P. En esa misma foja, luce una constancia
testada del otorgamiento de tal vista. Esta anotación presenta corrector en el lugar en que se
consigna la fecha. A fs. 68vta. se consignó en forma manuscrita con firma de la prosecretaria:
"En 13/O7/O6 se corrió la vista ordenada a fs. 67, párrafo tercero Conste". La vista se cumplió,
el agente fiscal interviniente pidió prórroga, dicha prórroga fue concedida y finalmente
presentó el requerimiento de remisión de la causa a juicio dentro del plazo legal contado a
partir del 13.07.2006 (conf. fs. 69/72vta.).
La defensa observa en la anotación testada de fs. 67 una causal que anula la requisitoria
fiscal de fs. 71/72 y, por ende, todo lo actuado con posterioridad. A fs. 248vta. explica:
"El acta de fs. 67 posee una borradura en el tercer párrafo, tal como si se hubiese asentado
una fecha y luego hubiese sido borrada. Lo que sea, no se salvó al final.
Esto pone en duda la autenticidad de dicho instrumento puesto que si bien es extendido por
la Secretaria del Juzgado, su falta de aclaración -en el mismo instrumento final- le quita validez
o, por lo menos, no da plena fe del acto.
Esta defensa, por la omisión, no puede saber a ciencia cierta cuando se notificó la señora
fiscal a los fines de requerir la elevación a juicio en el plazo perentorio de 6 días, conforme art.
318 CPPP.
(...) Que se haya salvado en hoja aparte, como lo sostiene el tribunal (fs. 68), no deja de
generar dudas y perder la confianza y plena fe que debe tener un instrumento público, si el
tachado no fue salvado al fin del mismo acta".

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A continuación, se centra en desvirtuar las razones por las que el Tribunal de Juicio
desestimó su pretensión, a saber: a) el plazo del art. 318 del C.P.P. tiene carácter ordenatorio; b)
la fiscalía contestó la vista en término; c) el cúmulo de tareas justifica la demora en correr la
vista; d) que no resulta aplicable el art. 309, inciso 6°, del código de forma; e) que la
prosecretaria del juzgado incurrió en un error; f) que la constancia de fs. 68vta. indica cuándo
se corrió la vista; g) que el planteo de nulidad es extemporáneo; h) que la redargución de
falsedad articulada resulta improcedente; i) que se debió incorporar por lectura la pieza
procesal atacada (fs. 249/251vta.).
B. Respecto de la causa 1105/06, se agravia por la incorporación intempestiva de la
agravante contenida en el art. 41 quáter del Cód. Penal (punto V.3, fs. 251vta./252vta.). Luego
del juicio de admisibilidad del recurso llevado a cabo por el a quo, la parte desistió de este
agravio a 279/281.
La defensa invoca también la errónea aplicación de aquella norma toda vez que no basta la
mera intervención de un menor en el hecho; por el contrario, ella exige que se demuestre que el
mayor hubiera intentado descargar su responsabilidad penal en el menor interviniente, es decir,
que se trate de un caso de autoría mediata. Cita un fallo de la CNPN I de Capital Federal del
21.09.2001 y otro del Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte (fs. 252vta./
254vta.). Aunque la parte no lo manifiesta en forma expresa, este agravio se extiende a la
aplicación del art. 41 quáter a los dos hechos de encubrimiento por los que fuera condenado en
el marco de la causa 1109/06.
Asimismo, denuncia la errónea interpretación del art. 167, inc. 3°, del Cód. Penal (robo con
efracción): "Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: ...3) si se perpetrare el robo con
perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus
dependencias inmediatas". Por un lado, entiende que la casa sita en la esquina de Pasaje Tomás
Beban y Piedrabuena no se hallaba habitada al momento del hecho porque su dueño y morador
por cuestiones laborales había viajado a Río Grande, alojándose allí en un hotel. Por otro,
explica que la puerta fracturada comunica el exterior con un hall frío, por lo que no puede
considerársela el acceso principal a la vivienda, propiamente dicha. Esta última puerta (entre el
hall frío y el estar) no tenía signos de violencia. Postula, pues, que el hecho debe encuadrarse
en la figura de robo simple, previsto en el art. 164 del Cód. Penal (fs. 254vta./255vta.).
3.- Ingresando al estudio del primero de los planteos formulados (nulidad procesal en el
marco de la causa 1104/06), he de adelantar mi opinión en cuanto comparto el criterio expuesto
por el Dr. Fappiano cuando indica que el agravio debe ser rechazado.
A las observaciones de orden procesal por él realizadas a fs. 312/ 313, debo agregar que la
anotación efectuada en tercer lugar por la prosecretaria del juzgado de instrucción luego del
decreto de fs. 67 no puede conducir a la invalidación de la vista otorgada a fs. 68vta. Nótese
que la anotación se encuentra sin fecha y testada con firma de la prosecretaria, quien -de
acuerdo a las constancias de la causa- cumplía las funciones del titular de la secretaría. De allí
que sólo puede concluirse que ello carece de relevancia procesal: se trata de un error material
salvado a fs. 68vta. por la misma funcionaria con una nueva leyenda con la fecha debidamente

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consignada y firmada. No opaca esta conclusión que a fs. 67 no se hubiera consignado la
leyenda "erróse", como habitualmente se hace en la práctica forense, pues la ausencia de fecha
y el testado dan claras muestras de que lo consignado no tenía validez.
Adviértase, también, que debajo de la anotación testada -o sea, cronológicamente posterior-
luce la constancia de notificación de la Licenciada en Servicio Social, Gloria M. Quartino de
Coto, fechada el 10.07.2007. Ergo, mal puede sostenerse que desde una fecha anterior a ésta,
las actuaciones se encontraban en las oficinas de la fiscalía hasta su devolución el 14.08.2006
con el requerimiento de remisión a juicio (cargo de fs. 72vta.).
El hecho que el defensor sostenga "Que (la anotación de fs. 67) se haya salvado en hoja
aparte, como lo sostiene el tribunal (fs. 68), no deja de generar dudas y perder la confianza y
plena fe que debe tener un instrumento público, si el tachado no fue salvado al fin del mismo
acta" (arg. de fs. 248vta.) podrá ilustrar la incertidumbre creada en su ánimo, pero no resulta
útil para demostrar que lo consignado a fs. 68vta. sea falso. Tampoco resulta relevante que
manifieste sus dudas sobre la fecha en que se notificó el fiscal de la vista, pues ese dato surge
de la constancia de fs. 68vta., única anotación al respecto existente en autos.
4.- Respecto de los agravios expresados con relación a la causa 1105/06, en primer lugar
cabe señalar que de la lectura del acta de debate, surge que al momento de alegar la defensa no
formuló ninguno de los dos planteos traídos a estudio y resolución del Tribunal de Juicio (ver
fs. 207vta./208). Por ello, en la sentencia no se realiza ninguna consideración al respecto (conf.
fs. 288, en que se trata el encuadre jurídico de ese hecho).
De allí que en ningún momento la defensa expuso este extremo controvertido a los jueces
llamados a decidir el caso. Por ello, en su pronunciamiento, el a quo dio tratamiento y respuesta
a todos los planteos presentados por la defensa (confr. alegato y sentencia) siendo lógico,
entonces, que los puntos denunciados no fueran tratados -ni siquiera someramente- por no ser
considerados relevantes, siguiendo la actitud asumida por la propia defensa ante aquella
instancia de mérito. La parte debió exponer sus objeciones respecto de una calificación legal
que surgía de la pretensión acusatoria, sin que existan razones que autoricen a eximirla de esa
obligación, pues los planteos pudieron y debieron ser introducidos ante la instancia de mérito
correspondiente.
Tal criterio fue fijado por el Estrado en los autos "Aranda, Simón y otros c. Municipalidad
de Ushuaia s/ Ordinario (Laboral)" -expte. n° 213/98 SR, del 07.10.98, Libro IV, f° 581/585-;
"Jara Vega, Lorendan Evaristo c. Municipalidad de Ushuaia s/ Ordinario (Laboral)" -expte. n°
233/98 SR del 07.10.98, Libro IV, f° 586/589-; "Rúa, Enrique s/ Violación" -expte. n° 290/99
SR del 08.06.99, Libro V, f° 339/345- y "Oros, Héctor Fernando s/ Corrupción de menores
agravada y abuso deshonesto agravado reiterado" -expte. n° 328/99 SR del 17.11.99, Libro V,
f° 677/694-.
Es sabido que los fundamentos del recurso de casación deben dirigirse contra las
argumentaciones que sostienen la decisión impugnada ("Blanco, Norma c. Tribunal de Cuentas
Provincia s/ Recurso de apelación" -expte. n° 240/95 SDO del 31.07.96, Libro V, f° 30/34), de
forma tal de permitir la actividad revisora de esta instancia pues esa es, precisamente, la

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naturaleza de esta vía en donde -en principio- sólo cabe discutir aquellos aspectos sobre los
cuales los jueces de grado han tenido oportunidad de pronunciarse en función de los agravios y
planteos de las partes (conf. S.C.Mendoza, Sala I, "Gutiérrez, Manuel S. c. Anaya, Luis A. y
otros" del 05.08.98, LA LEY, 1998-F, 675). 5.- Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto,
cabe señalar que los argumentos ensayados por la defensa no logran poner en crisis la
aplicación del art.167, inc. 3°, del Cód. Penal: "Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez
años: ...3) si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas".
Enseña Donna que "Lugar habitado es aquel que está destinado a servir de morada a una
persona; éste debe ser un sitio en el que la persona se encuentre habitualmente, sea en forma
permanente o transitoria. No es necesario que sea su lugar de residencia, sino que, solamente,
en el momento del hecho se encuentre en esas circunstancias. En otras palabras, la habitación
puede se habitual, temporaria o eventual, siempre que exista habitación al momento del hecho"
(Edgardo Alberto Donna, "Derecho Penal. Parte Especial", tomo II-B, Rubinzal-Culzoni, 2001,
pág. 185). De allí el autor concluye que una casa de vacaciones robada con efracción durante
las vacaciones en el período que está ocupada configura este delito. En cambio, si el robo se
produce en el invierno cuando se halla cerrada y vacía, se trataría de un robo simple.
En autos, cuando sucedió el hecho Daniel Nicolay se hallaba alojado en un hotel en la
ciudad de Río Grande, donde tuvo que dirigirse por cuestiones laborales (conf. declaración de
fs. 45), quedando la casa al cuidado de su novia, quien periódicamente iba a constatar el orden
del lugar.
A mi juicio, tal circunstancia no convierte a la vivienda en un lugar "no habitado". En primer
lugar, se trata de un inmueble destinado a la habitación permanente, esto es, ni temporaria ni
transitoria. En Río Grande Nicolay se alojaba en un hotel, por lo que es evidente que regresaba
a Ushuaia en forma periódica. Las fotografías glosadas a fs. 122/126 de la causa 1105/06
confirman este razonamiento, ya que demuestran que el equipamiento de la vivienda resulta
compatible con la residencia habitual de su propietario. Nicolay guardaba allí todas sus
pertenencias. Ilustrativo de ello son, por ejemplo, los valiosos objetos sustraídos.
En estas condiciones, no se puede decir válidamente que se tratara de una casa de fin de
semana que fue robada "entre semana" en ausencia de su propietario, circunstancia que podría
poner en crisis la aplicación del art. 167, inc. 3°, del código de fondo.
6.- En cuanto al otro agravio vinculado a esta figura penal, considero que carece de
fundamento sostener que la fractura de la puerta lateral que comunica el hall frío de la vivienda
con el exterior no constituye el concepto de "puerta" que menciona la norma trascripta.
Recordemos que el agravante contenido por esta norma respecto del art. 164 (robo simple)
está constituido por el mayor reproche penal que merece aquella conducta ilícita dirigida a
vulnerar las defensas previstas por la víctima que se oponen al apoderamiento: "La ley agrava
la penalidad en este caso, porque la perforación o fractura recaen sobre paredes, cercos, techos,
pisos, puertas o ventanas de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas, en razón de que
el delincuente no se limita, en estos casos, a allanar las guardas puestas para la protección de

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las cosas, sino que allana los reparos construidos en defensa de las personas, con el cual
exterioriza su mayor peligrosidad" (Donna, "Derecho...", pág. 184, con cita de Molinario-
Aguirre Obarrio). En este sentido, se ha dicho que "En el robo por efracción lo importante es
que se trate de rompimiento de cosas dotadas de alguna resistencia física defensiva que cierren
o delimiten un ambiente y cumplan esa función de manera evidente e intencional" (C.Pen.
Santa Fe, Sala III, "S. C.O. y otros" del 25.10.94, citado por Edgardo Alberto Donna, "El
Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia", tomo 3, Rubinzal-Culzoni, 2004, págs.
327/328).
Desde esta perspectiva, no parece arbitrario considerar que la fractura de la puerta del hall
frío de la vivienda queda subsumida en la norma del art. 167, inc. 3°. Carece de sustento
sostener que la vivienda propiamente dicha comienza con la puerta que une el hall con el estar
(arg. de fs. 254vta./255). Resulta obvio que sin pasar por esa puerta no puede accederse a la
vivienda: el hall frío es parte integrante de la vivienda y hace a la vida cotidiana de sus
moradores. De las fotografías de fs. 116/118 y 120 surge que ese el hall constituye un ambiente
cerrado que forma parte de la edificación. La puerta que comunica el interior con el exterior fue
fracturada por el imputado, de modo que se produjo el desprendimiento de la cerradura con
parte del marco de madera de la abertura y de un fragmento de la puerta. Es más, tanto
perseguía esa puerta la exclusión de terceros, que el propietario -o la persona
circunstancialmente a cargo del cuidado de la vivienda- dejó abierta la puerta que unía a ese
hall con el estar.
7.- Respecto del restante agravio expresado por la defensa, vinculado a la aplicación de la
agravante punitiva contenida en el art. 41 quáter del Cód. Penal, estimo que asiste razón al
recurrente.
Recordemos que a fs. 228vta. el Tribunal de Juicio consideró que para la ponderación de la
pena correspondiente a los delitos de robo con efracción (causa 1105/06) y encubrimientos
reiterados -dos hechos- (causa 1109/06), concurría el agravante señalado: "Cuando alguno de
los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho
años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del
máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo" (artículo incorporado
por la ley 25.767). Ello así, toda vez que entendió que la mera concurrencia de un menor en el
hecho torna operativa a esta norma.
He de disentir con tal postura. Como correctamente indica el recurrente a fs. 253/254vta.,
integrando el Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte tuve oportunidad de
pronunciarme sobre esta problemática. En los autos "Salinas, Juan Carlos y M. M., M. O. s/
robo en grado de tentativa agravado por la intervención de un menor" -expte. n° 272/05,
sentencia del 16.12.2005- se dijo:
"a) La aplicación de la agravante prevista en el art. 41, quáter, CP.
La ley 25.767 incorporó el art. 41 quáter según el cual: 'Cuando alguno de los delitos
previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de
edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo,

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respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo'.
La sanción de esta nueva norma respondió a la intención del legislador de proteger a los
niños y adolescentes de los mayores que los utilizan para delinquir. En opinión de Gustavo
Vitale la aparición del denominado 'fenómeno Blumberg' '...produjo una suerte de locura
colectiva, en virtud del cual la mayoría de los miembros del Congreso de la Nación parecieron
legislar como un modo de contestación a los que reclamaron públicamente (con el padre del
joven aludido sentado en las bancas del Poder Legislativo), como una suerte de rendición de
cuentas frente a tal petición, lo que obviamente dio lugar a un apresuramiento desastroso para
la cordura de la legislación penal de nuestro país...' (cfr. autor citado, 'Artículo 41 quáter del
Código Penal (adultos que se valen de menores para delinquir)', Pensamiento Penal del Sur, t.
1, 2004, Fabián di Plácido Editor, p. 829; sobre este tema también puede consultarse a Julio B.
J. Maier, 'Blumbergstrafrecht', NDP 2004-B, ps. I-VI).
Este Colegio ya tuvo ocasión de referirse a la inflación legislativa en materia penal y al
pensamiento que considera a esta rama del derecho un 'sanalotodo' social. En oportunidad de
resolver la aplicación del art. 41, bis, CP señalamos: '...La sanción de la ley 25.297 que en su
art. 1 introdujo esta agravante puede inscribirse dentro de lo que ha sido denominado Derecho
penal simbólico. Se trata de aquellos casos en que el legislador, apremiado por las
circunstancias sociales, recurre al Derecho penal (tradicional ultima ratio en la solución de
conflictos sociales) como una panacea que todo lo resuelve. Sin embargo, además de no
alcanzarse los resultados esperados, muchas veces se sancionan leyes que con una pésima
técnica legislativa generan enormes problemas de interpretación (que a su vez producen
estériles debates sobre su aplicación) y rompen, además, con la sistemática del propio código.
Aquí son adecuadas las palabras de Ludwig von Bar: 'Allí donde llueven leyes penales
continuamente, donde entre el público a la menor ocasión se eleva un clamor general de que las
cosas se remedien con nuevas leyes penales o agravando las existentes, ahí no se viven los
mejores tiempos para la libertad -pues toda la ley penal es una sensible intromisión en la
libertad, cuyas consecuencias serán perceptibles también para los que la han exigido de modo
más ruidoso-, allí puede pensarse en la frase de Tácito: Pésima respublica, plurimae leges?' (cfr.
autor citado, 'Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien', Berlín, 1882,
reimpresión, Aalen, 1992, p. 334, citado por Jesús-María Silva Sánchez, 'La expansión del
Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales', 2ª ed.,
Civitas, Madrid, 2001, p. 17, nota 1).
La inflación de la legislación penal -y junto con ella, la sanción de normas penales
simbólicas- es uno de los problemas que con mayor brillo ha expuesto la Escuela penal de
Frankfurt. Son los casos en que la finalidad de la ley no es regular adecuadamente la materia
que se trate, sino fomentar una imagen del legislador y del gobierno que los presenta como
instituciones atentas a los problemas sociales y activas en su solución (cfr. Iñigo Ortiz de
Urbina, 'Teoría de la legislación y Derecho penal. Implicaciones para la relación entre el
Derecho penal y la política criminal y para el enjuiciamiento del nuevo código penal',
manuscrito, p. 31, notas 91 y 92). Winfried Hassemer, uno de los representantes más

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caracterizados de aquella Escuela, señala que el concepto de Derecho penal simbólico designa
un sistema penal caracterizado por: a) ampliar irreflexivamente su ámbito de competencia a los
grandes problemas actuales; b) sobrevalorar (estratégica, imprudente o inconscientemente) sus
consecuencias y efectos empíricos; c) asumir compromisos y funciones que no puede llevar a la
práctica; d) no obstante lo anterior, obtener ganancias políticas ('simbólicas') para el legislador
penal: presencia, prontitud, capacidad de acción (cfr. autor citado, 'Das Symbolische am
symbolischen Strafrecht', en 'Festschrift für Claus Roxin', Múnich, 2001, pp. 1001-1019; en el
mismo sentido Urs Kindhäuser, 'Sicherheitsstrafrecht', pp. 230-233)...' (cfr. la sentencia dictada
el 5/11/2003 en los autos 'Vidal Yañez, Ramón del Tránsito s/ homicidio en grado de tentativa
en concurso real con portación de arma de fuego': registro n° 14, folios 95-121, protocolo año
2003).
Frente al texto del nuevo art. 41 quáter, CP, en la doctrina y en la jurisprudencia ya se han
delineado con claridad dos posiciones: una que considera que la agravante debe aplicarse en
todos los casos en que interviene un menor y otra que limita su aplicación exclusivamente a los
casos de autoría mediata, es decir, donde el mayor se vale del menor para cometer el delito.
Además de esta cuestión, se discute qué significado debe otorgarse al término 'mayores',
problema que no resulta necesario tratar aquí debido a la edad del coimputado Salinas.
Por nuestra parte, consideramos que la segunda interpretación, es decir, la que sostiene que
la agravante sólo debe aplicarse a los casos de autoría mediata, resulta correcta porque
responde a la intención del legislador, según surge de los antecedentes parlamentarios de la
norma. De esta manera, el senador Agúndez expresó durante el debate en la Cámara de
Senadores que esta ley era '...una forma de proteger a los menores. Es decir disuadir a los
mayores para que no utilicen a los menores de edad en sus delitos...' (cfr. Gustavo Vitale, op.
cit. p. 842). Por su parte, el senador Conti señaló '...voy a apoyar un incremento de la escala
punitiva cuando los mayores delincan haciendo uso de menores para causarles a los menores la
represión penal, evadiendo de esa forma la acción de la Justicia...Hace ya varios años que
intentamos aumentar la pena de los mayores que usan a menores para delinquir...' (cfr. Gustavo
Vitale, op. cit., p. 845).
Las expresiones señaladas (a las que pueden agregarse las manifestaciones de los senadores
Baglini y Pichetto) muestran a las claras que la intención de los legisladores fue penar más
severamente a los mayores que utilizan a menores, concepto que en la dogmática tradicional
corresponde, básicamente a los casos de instigación y autoría mediata. Señala en este aspecto
Roxin: 'Entre los casos principales de autoría mediata se cuentan desde siempre, junto a los de
coacción y de aprovechamiento de error, los de empleo de un ejecutor inimputable o menor.
Entre éstos hay que distinguir entre la plena inimputabilidad y la imputabilidad disminuida,
entre niños y adolescentes, entre autodaño y daño a otro. El tratamiento de la mayor parte estos
casos es controvertido entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho...' (cfr. Claus
Roxin, 'Autoría y dominio del hecho en Derecho penal', 7ª ed., Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, 2000, p. 259).
La interpretación del art. 41 quáter, CP, que postulamos, también ha sido sostenida por parte

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de la jurisprudencia. Así se ha dicho: '...ha de modificarse la calificación legal escogida,
suprimiéndose la agravante prevista por el art. 41 quáter del C.P., ya que, en líneas generales, la
finalidad que tuvo el legislador al introducir esta agravante no fue tanto que objetivamente
interviniera un menor en un hecho grupal, sino que la intervención del menor tuviera la
finalidad de descargar la responsabilidad en él (del voto del vocal Bruzzone en causa 22.868
'Rojas Machado' de Sala IV, del 18/11/03) circunstancia que no se advierte en los presentes,
teniendo en cuenta que los imputados Barrionuevo y Andrade se negaron a declarar y el
coencausado Romero Zárate se manifestó ajeno a los hechos que se le atribuían sin intentar
responsabilizar al menor E.A.D. quien fuera sobreseído por contar con quince años de edad al
momento de comisión de los hechos...' (cfr. CNCrim. y Correc., Sala I, sentencia del
17/12/2003, causa 22.515, 'Barrionuevo, Juan Sebastián s/ procesamiento', jueces Elbert y
Bruzzone, elDial.com AA1E13; en el mismo sentido, CNCrim. y Correc., Sala IV, causa 'Rojas
Machado' del 18/11/2003, jueces Bruzzone y Barbarosch, con la disidencia del juez González
Palazzo; en contra de la posición que aquí sostenemos puede verse el trabajo de Carina Lurati,
'La intervención de un menor y el uso de armas como agravantes de la Parte General', en
Edgardo A. Donna -coordinador-, 'Reformas penales', Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, ps.
43-93).
Tal como establecimos en el punto II, Salinas y M.M. han sido coautores del hecho
investigado y en ningún momento el primero de los nombrados intentó descargar su
responsabilidad en el menor, por lo cual no puede afirmarse que lo utilizó o instigó para
cometer el delito.
Por lo tanto, no corresponde aplicar la agravante prevista en el art. 41 quáter, CP." (del voto
del Dr. Sarrabayrouse, al cual adherí).
8.- Tal como lo expresara en el fallo supra transcripto, en autos, Villarreal bajo ningún punto
de vista intentó descargar su responsabilidad en el menor J.C.M.; razón por la cual, la agravante
examinada no puede ser aplicada.
A más de la jurisprudencia ya reseñada, puede citarse a la Cám.Nac.Crim.y Correc., Sala VI,
"Martínez, Alfonso E. y otros" del 04.07.2006, LexisNexis, Lexis n° 35003676 y a la Sala de
Feria 'B', "Astellano, Alejandro y otros" del 04.08.2006, Lexis 70024670). No escapa a mi
conocimiento que éste constituye un tema debatido en doctrina y jurisprudencia (ver, por
ejemplo, en sentido contrario al propuesto CNCASACP, Sala I, "Silva, Gabriela N. A." del
16.02.2006, Lexis 35003850). No obstante, las razones reseñadas inclinan mi voto en el sentido
indicado.
Aun cuando ello no confluya en la solución del caso, cabe señalar que la defensa yerra al
sostener que el sentenciante debió explicar de qué modo su asistido se valió de J.M.C. (arg. de
fs. 254) pues -como se dijo- de acuerdo a la interpretación efectuada en el fallo, para el
Tribunal de Juicio basta la mera concurrencia del menor en el hecho para que la norma se
vuelva operativa.
9.- La resolución del planteo de nulidad formulado en el marco de la causa 1104/06, y la
subsunción del hecho investigado en la causa 1105/06 en la figura contenida en el art. 167, inc.

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3°, del Cód. Penal, llevadas a cabo por el Tribunal de Juicio responden en un todo a las
cuestiones de hecho y derecho presentes en el caso. Podrá compartirse o no lo resuelto, pero no
puede sostenerse que carezca de sustento fáctico o normativo.
Los agravios expuestos en el escrito casatorio no autorizan a desplazar -por absurdos o
caprichosos- los fundamentos elaborados respecto de estos hechos comprobados y la
subsunción legal escogida para uno de ellos. Tampoco se han omitido considerar cuestiones
conducentes para la correcta solución del caso (C.S., doctr. de Fallos 308:1622). Téngase
presente, además, que "Los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus
alegaciones y argumentos. Basta que se hagan cargo de aquéllos que sean conducentes a la
decisión en litigio" (Fallos 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; etc.).
Distinta es la conclusión respecto de la aplicación de la agravante genérica contenida en el
art. 41 quáter del código de fondo con relación al robo agravado por efracción (causa 1105/06)
y a los encubrimientos investigados en la causa 1109/06. En este punto, la sentencia dictada a
fs. 214/238 debe ser casada.
Con el alcance indicado en los considerandos que anteceden, a la presente cuestión voto por
la afirmativa.
A la primera cuestión el doctor Robbio dijo:
1.- He de adelantar que, en esta oportunidad, disiento en forma parcial con la solución
propuesta por el Dr. Sagastume.
Comparto los fundamentos por los que rechazó el planteo nulidificante formulado por la
defensa en el marco de la causa 1104/06 y ratificó la subsunción del hecho investigado en la
causa 1105/06 en la figura contenida en el art. 167, inc. 3°, del Cód. Penal.
Por el contrario, disiento respecto de la exclusión del art. 41 quáter del Cód. Penal.
Esta norma señala: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con
la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se
incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren
participado en el mismo".
Al limitarse la ley a estos términos -en una cuestión que motivó la particular atención del
legislador-, no corresponde presumir olvidos u omisiones involuntarias, debiendo dar
preeminencia a la literalidad de la ley. Recuérdese que "...la primera fuente de exégesis de la
ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente,
con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente
contempladas por la norma" (C.S.J.N., "Laboratorios Rontag s/ Ley 16.463 - Recurso de
hecho", L.15.XXXIII del 12.05.98 con cita de Fallos 311:1042).
Así pues, donde dice "...con la intervención de menores de dieciocho años de edad" debe
leerse exactamente eso: "...con la intervención de menores de dieciocho años de edad".
Conceptos como "autoría mediata" o "la finalidad del mayor de descargar su responsabilidad en
el menor" no son los términos incorporados en el texto legal, más allá de su utilización por
parte de algunos de los legisladores durante el estudio del proyecto que, finalmente, dio cuerpo

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a la ley 25.767.
2. La discusión parlamentaria que precedió a la sanción de esta norma no resulta decisiva en
el análisis de este tema.
Es cierto, como señala el preopinante, que al debatirse el tema en el Senado, los legisladores
Agúndez y Conti hicieron mención a la utilización de los menores por parte de los mayores. Sin
embargo, ni el texto votado ni la nota de elevación del proyecto toma tal criterio. Como ya se
ha advertido en otras oportunidades, en este caso también el texto finalmente aprobado por el
Congreso Nacional responde a la concurrencia de opiniones no siempre plenamente
coincidentes.
Veamos. Según la nota de elevación del proyecto de ley respectivo, el mismo persigue "...
hacer recaer el mayor peso de las sanciones sobre los que comprendiendo la criminalidad de
sus actos cometen delitos exponiendo a los menores de los que se valen a graves y tal vez
irreparables consecuencias. A partir de la sanción de la presente ley, los mayores conocerán que
el reproche penal es mucho más grave cuando se valen de menores o intervienen éstos en los
hechos delictivos, con lo que se verán desalentadas estas conductas criminales...". La
utilización de la conjunción alternativa "o" (María Teresa Forero, "Manual de dudas del
idioma", Aique, 1998, pág. 153) da cuenta de la equivalencia entre los distintos supuestos
enunciados, de forma tal que la norma se vuelve operativa con la concurrencia de cualquiera de
los requisitos enumerados: a) que los mayores se valgan de los menores; y b) que los menores
intervengan en los hechos delictivos.
Las expresiones del diputado Víctor Fayad, coautor del proyecto, respaldan esta posición ya
que dijo que la ley "...tiene por objetivo desalentar la utilización de menores para delinquir o su
intervención en la comisión de delitos..." (citado por Diego Juan Avaca, "Quienes son mayores
para el artículo 41 quáter del Código Penal", publicado en el Suplemento Penal de La Ley del
24 de agosto de 2004, nota n° 5). Nuevamente, se hace mención a la mera intervención del
menor en el delito.
Por ello, las distintas manifestaciones brindadas por los legisladores no resultan
determinantes para establecer el alcance de la norma bajo examen.
3.- La jurisprudencia ha acompañado la postura que propicio: "La intervención en el hecho,
como coautor, de menor de dieciocho años de edad, es el presupuesto bien definido como de
agravación por el art. 41 quáter del Código Penal, tanto literal como teleológicamente; no
siendo necesario determinar si el menor fue utilizado, inducido o instigado por mayores -a
cualquier título-, pues basta con su intervención en el delito. Mediante la sanción del art. 41
quáter por la ley 25.767 (...), se ha querido, evidentemente, ampliar los supuestos de aplicación
de la norma penando más severamente a quienes delinquen en compañía de niños, con el
objetivo de desalentar esa práctica que expone a estos últimos a 'graves' e 'irreparables'
consecuencias" (CNACASP, Sala I, "Véliz Herrera" del 03.11.2005, publicado en J.P.B.A.,
tomo 130, fallo n° 318, voto de los Dres. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci, citado a fs.
228vta.). Ese criterio fue reiterado por la Sala en "N., R. y otros" del 17.10.2005, Lexis
35002943; "Silva" del 16.02.2006, Lexis 35003850 con votos de los Dres. Catucci, Madueño y

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Bisordi; y "Flores" del 29.06.2006, Lexis 70034697; y es sostenido también por
Cám.Nac.Crim.y Correc., Sala V, "P., D. C. y otros" del 19.04.2004, Lexis 70012188; y la Sala
IV, "Guida" del 16.07.2004, Lexis 70013341 y "Lorenzo" del 06.07.2006, Lexis 35003675.
Tomando las palabras de Chiappini, puede decirse que no se trata aquí de enrolarse en una
dogmática más o menos represiva o incriminatoria, sino de descifrar lo mejor posible un texto
legal que nos da palabras que suelen generar dudas. Si las dudas son semánticas (y la acepción
castiza las respalda), entonces podemos resolver en favor del imputado (ver Julio Chiappini,
"La 'fellatio in ore': una réplica", JA, 1993-III-745). No advierto que en el sub spes existan
dudas suficientes para establecer el sentido de las palabras contenidas en la norma evaluada.
4.- La exégesis propuesta no incurre en irrazonabilidad que lleve a su descalificación.
Como explicó este Estrado en distintos precedentes, esto no significa necesariamente acierto
(razonabilidad no es sinónimo de tal), y en este punto cabe adherir a lo sostenido en el proyecto
respecto de lo inadecuado de la inflación legislativa en materia penal. Lo dicho significa que el
mandato legislativo armoniza con el conjunto del ordenamiento jurídico, y no contraría los
principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el
todo normativo (ver, por todos, "Ramírez, Ernesto s/ Inc. de suspensión del juicio a prueba"
-expte. n° 956/06 SR del 05.02.2007, Libro XIII, f° 5/13-). La inteligencia asignada a la
disposición, según fluye de la literalidad de su texto, no constituye alteración de los principios,
garantías y derechos reconocidos por la Constitución; tampoco conduce a resultados concretos
que importen desajuste con los principios de hermenéutica, ni lleva a conclusiones reñidas con
las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias.
5.- Las consideraciones formuladas precedentemente brindan acabada respuesta al agravio
expresado por la parte, la cual se limita a cuestionar el alcance de la expresión "intervención del
menor en el hecho" contenida en el art. 41 quáter del código de fondo (ver recurso, fs.
252vta./254vta.).
De acuerdo a lo expuesto, a la primera cuestión voto por la negativa.
La doctora Battaini dijo:
1.- En primer lugar, debo señalar que adhiero a lo expresado en los consid. 3° a 6° por el
juez ponente por compartir los fundamentos expuestos. El planteo de nulidad formulado por la
defensa a fs. 247vta./252vta. y el ataque a la calificación legal escogida en la causa 1104/06
efectuado a fs. 254vta./255vta. deben ser desestimados.
Estoy llamada a dirimir la controversia existente entre mis colegas con relación al alcance
del art. 41 quáter del Cód. Penal vinculado al agravante genérico para los mayores fundado en
la intervención de menores en un hecho delictivo.
2.- Adhiero a la solución brindada por el doctor Robbio por compartir sus fundamentos.
En prieta síntesis, puedo señalar que las palabras contenidas en este artículo poseen un
significado simple y sencillo, al que debemos sujetarnos. Aún cuando se comparta la crítica a la
utilización de la legislación penal como un intento para solucionar problemas que ésta -por sí
misma- no puede resolver, no corresponde restringir arbitrariamente el alcance de la norma con

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argumentos fincados en el mayor o menor acierto del legislador. Ello así, en especial cuando su
sentido y finalidad no dejan lugar a dudas, y no se advierte la vulneración de principios
constitucionales básicos en la acepción común de los términos que contiene.
Por ello, a la cuestión planteada voto por la negativa.
2ª cuestión. — El doctor Sagastume dijo:
En primer lugar, propongo tener por desistido el agravio expresado en el punto V.3 del
recurso de casación de fs. 240/256 relacionado con la presunta incorporación intempestiva de la
agravante contenida en el art. 41 quáter del Cód. Penal (ver fs. 251vta./252vta. in fine), de
acuerdo a lo manifestado por la defensa a fs. 279/281 (ver el punto 2° de los 'Antecedentes',
conf. art. 413 del C.P.P.). Ello así, toda vez que ese escrito no fue proveído en autos en razón de
su presentación con posterioridad al juicio de admisibilidad realizado por el a quo a fs.
259/261.
En segundo término, de acuerdo al resultado arribado por mis colegas al tratar la cuestión
que antecede, con mi disidencia parcial, corresponde rechazar el recurso de casación
interpuesto a fs. 240/256 por la defensa de Juan Cruz Villarreal contra la sentencia de fs.
214/238 en cuanto fue materia de estudio y resolución.
Las costas deben ser impuestas al nombrado, conforme al principio establecido en el primer
párrafo del art. 492 del C.P.P.
Por último, de la lectura del escrito del recurso (fs. 251vta./252vta. in fine), resolución de fs.
259/261, del escrito de fs. 279/281 y del decreto de fs. 285, emerge con claridad que han
surgido serias diferencias entre el letrado defensor y el tribunal respecto de lo acontecido
durante la audiencia de debate.
Considero que la confrontación ha quedado debidamente saldada con las disculpas y
explicaciones dadas por el doctor D. M. y el desistimiento del agravio (ver fs. 279/281). Los
doctores Robbio y Battaini comparten y hacen suya la propuesta formulada por el doctor
Sagastume, votando a la segunda cuestión en igual sentido.
Por las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede y la mayoría resultante
El Superior Tribunal de Justicia resuelve: 1°) Tener por desistido el agravio expresado en el
punto V.3 del recurso de casación de fs. 240/256 (fs. 251vta./252vta. in fine), de acuerdo a lo
manifestado a fs. 279/281 (conf. art. 413 del C.P.P.). 2°) Rechazar al recurso de casación
interpuesto a fs. 240/256 por la defensa de Juan Cruz Villarreal contra la sentencia de fs.
214/238 en cuanto fue materia de estudio y resolución. Con costas (art. 492, primer párrafo, del
C.P.P.). — María del Carmen Battaini. — Mario Arturo Robbio. — Carlos Gonzalo
Sagastume.

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