CASOS TENTATIVA

1) Anita no parque de diversões

Tobias encontra Anita, menina de 8 anos, num parque de diversões. Tem intenção de a levar
para um edifício abandonado, de modo a praticar aí actos sexuais de relevo com a mesma.
Tobias oferece a Anita vários gelados, chocolates e ainda uma viagem no carrossel. No entanto,
quando Tobias, ainda no parque, pede para Anita ir com ele, esta recusa, pois tem dor de
barriga, e Tobias, muito desgostoso, abandona o local.

2) A insustentável leviandade de Bruno

a) Aldonça está apaixonada por Alberto, homem de 74 anos que considera muito mais maduro
que o seu marido de 35, o brincalhão Bruno. Aldonça prepara uma sopa com veneno,
colocando-a, logo de manhã, no frigorífico, para à noite a servir ao jantar ao seu marido,
causando-lhe a morte. À hora do almoço, o filho do casal repara na sopa e descobre o plano da
mãe, chamando a polícia.
b) E se o filho tivesse comido a sopa e morrido?

3) Diamantino sem brilho

a) Diamantino consegue forçar a entrada numa ourivesaria. Quando, porém, se preparava para
deitar a mão às preciosidades, ouve as sirenes da polícia e resolve fugir.
b) O mesmo, mas Diamantino não ouve sirenes. O que acontece é que fica de tal modo
desiludido com os produtos da ourivesaria – que eram afinal muitíssimo menos valiosos do que
julgava – que afirma: “para isto escuso de me queimar”, e vai embora.

4) As poções trocadas
Panoramix está cansado das constantes tentativas de Obélix de beber a sua sopa. Resolve, por
isso, matá-lo.
Prepara um caldeirão de uma nova mistela, mortalmente venenosa, e serve-a Obélix, que a bebe
feliz, pensando tratar-se da famosa sopa.
Panoramix engana-se, porém, no caldeirão, e serve uma outra poção, de aspecto semelhante,
mas inofensiva.

5) A companheira que não ressonava

Cláudio guarda uma faca na gaveta da sua mesa-de-cabeceira. Certa noite, pensando que a sua
mulher, deitada a seu lado, está profundamente adormecida, Cláudio tira a arma da gaveta e
esfaqueia-a várias vezes. Quando acende a luz, Cláudio percebe com surpresa que esfaqueou
uma esfregona que a sua mulher ali deixara antes de sair para passar a noite na discoteca Bum-
Bum.

TENTATIVA
Nos termos do 22/1 e 2 são elementos da tentativa a decisão de cometer um crime e a
prática de atos de execução de um crime que não se chega a consumar.

I – A DECISÃO DE COMETER O FACTO

O tipo subjetivo de ilícito da tentativa é o mesmo que o do crime consumado, pelo que quanto à
decisão exige-se o mesmo que se exige ao crime consumado – dolo do tipo e eventuais especiais
elementos subjetivos que a lei requeria no caso.
Quando o acontecimento fáctico seja precocemente interrompido, pode tornar-se duvidoso se o
agente decidiu ou não pela execução do facto, uma vez que não se chegaram a executar os atos
da realizão típica que manifestariam indubitavelmente a existência de uma vontade dirigida à
consumação.
Uma mera decisão condicional não é bastante – ex: não toma a decisão de cometer um crime
aquele que aprecia ainda se estão ou não presentes as condições situacionais que reputa
necessárias para cometer o facto. Mas já toma aquele que conta com a possibilidade de desistir
do facto se a execução não correr bem.
Assim, Roxin aponta um critério geral: uma decisão pelo facto existe assim que os motivos
queempurram para o cometimento do delito alcançam predominância sobre as representações
inibidoras, mesmo também quando ainda possam restar dúvidas.

TENTATIVA NEGLIGENTE?
Por vezes tende-se a construir o conceito de tentativa independentemente da existência de uma
decisão criminosa. Para Eduardo Correia, a ilicitude é constituída, na tentativa, pelo simples
perigo que a açao cria para bens jurídicos protegidos pelo direito criminal e o dolo ou intenção é
uma condição exterior de punibilidade.
A ser assim, nada impede que, em abstrato, ela se aplique a crimes cometidos com
negligência que não chegaram a produzir o resultado típico – mas isto não pode ser aceite,
porque uma tentativa negligente contradiz-se: quem tenta uma coisa é porque se decidiu a
realizá-la!

Tentativa e dolo eventual

 Faria Costa considera que a tentativa é incompatível com o dolo eventual – a decisão
criminosa na tentativa só pode ser imputada ao agente nos quadros do dolo direto, mesmo sob a
sua forma mais estrita da intenção.
No entanto, a doutrina maioritária rejeita esta conceçao, porque a decisão a que se refere o
23 não tem de ser entendida em termos diferentes e mais exigentes do que os que valem para
qualquer tipo de ilícito doloso, que exige sempre ser integrado por uma decisão, não
necessariamente diferente de uma intenção.

II – ATOS DE EXECUÇÃO
Torna-se assim necessário que a decisão se exprima externamente em atos que constituam não
meros atos preparatórios, mas se apresentem como atos de execução. Porém, a formo como se
distingue execução e preparação é discutida – ou seja, é problemático determinar em que
momento se inicia a execução.

Teorias formais objetivas

Segundo estas, a tentativa supõe a prática de uma parte daqueles atos que caem já na alçada de
um tipo de ilícito e são portanto abrangidos pelo teor literal da descrição típica.
Este critério não parece poder ser criticado coomo linha de orientação geral – a regra da
tipicidade e a consequente exigência de determinabilidade da matéria proibida vinculam a que
só possam ser ameaçados com penas atos descritos ou compreendidos num tipo de ilícito.
No entanto, resta a questão de saber quais as qualidades de que se deve revestir um concreto ato
singular para que se possa afirmar que preenche um elemento do tipo de ilícito.
Uma resposta na linha destas teorias conduz a considerar decisivo o teor literal do tipo
respetivo, o apelo ao significado corrente das palavras nele utilizadas, tornando assim todo o
problema da distinção numa questão de interpretação dos singulares tipos legais de crime e,
desse modo, da PE do direito penal.
Esta resposta resolve alguns casos concretos,

Ex: comprar uma faca não integra o ato de matar do 131.º

Mas, por isso considerada, não funciona para os casos mais complexos – há atos em que tudo
indica serem atos de execução sem se afirmar que integram o teor literal ou significante de um
elemento típico. Nomeadamente, quando o crime é de execução livre ou não vinculada.

Vogler considerou que estas teorias não podem ser entendidas no sentido de que todo o ato de
execução implica a realização parcial de um tipo de ilícito, mas devem ser aceites na ideia de
que existe um ato de execução sempre que o agente pratica uma açao que integra um elemento
constitutivo de um tipo.
Roxin critica esta conclusão, considerando que há casos em que ela contrariaria a interpretação
de certos tipos e a razoabilidade das soluções cabidas a certos casos concretos.
Figueiredo Dias: os exemplos de Roxin pertencem a casos de realização de elementos típicos
qualificadores de um delito fundamental, não podendo então contrariar a regra formulado.

Ex: A aborda na rua B, fazendo-se passar por seu parente, para assim ganhar a sua confiança
e ser recebido em sua casa, onde tenciona pedir-lhe um empréstimo e depois desaparecer. No
entanto, isto não acontece porque devido ao estranho comportamento, A é detido na rua.
O tribunal decidiu existir ali apenas um ato preparatório, apesar de o seu comportamento
integrar já o elemento “engano” do crime de burla. FD concorda com a decisão, mas considera
que fazer-se passar por seu parente não é já erro ou engano determinante de um prejuízo
patrimonial típico da burla – isso só sucederia com os falsos pretextos atinentes à obtenção do
empréstimo.
Em conclusão, o conteúdo de sentido nsa teorias formais objetivas não pode deixar de ser
considerado um ponto de vista obrigatório de uma distinção entre atos preparatórios e atos de
execução – porque a tanto vincula o princípio da legalidade.

Teorias materiais objetivas

Estas teorias tentam determinar com maior precisão os elementos de que depende o
alargamento da tipicidade dos atos de execução. Neste contexto, revelou-se decisiva a
fórmula de Frank, segundo a qual se devem considerar atos de execução os que, em virtude de
uma pertinencia necessária à açao típica, aparecem a uma consideração natural como suas partes
componentes.
Esta fórmula ganhou posteriormente uma dupla conotação:
 Combinou-se com a ideia das teorias subjetivas, nomeadamente com o recurso
ao plano do agente
 Liga-se ao ponto de vista essencial das teorias objetivas sobre o fundamento da
punibilidade da tentativa e, assim, à ideia de que um ato se deve considerar como começo de
execução se acarreta um perigo imediato para o bem jurídico protegido
Quanto á primeira consideração, tem-se dito que também com ela pouco se ganha em rigor
nos casos concretos duvidosos de qualificação de um ato como de execução; quanto à segunda,
diz-se que além da realização típica não ser a mesma coisa que violação do bem jurídico e do
critério ser inaplicável quanto a crimes de perigo, tudo dependerá da medida da perigosidade e
da imediação do ato.

Apesar de criticável, esta teoria oferece o caminho mais seguro e exato de concretização da
linha separadora de atos preparatórios e de execução.
 Se retirarmos à fórmula de Frank uma certa conotação naturalística e a substituirmos por
uma conotação de normalidade social que ela pode perfeitamente comportar e se acentuarmos
que o perigo para o bem jurídico não tem de ser imediato ou iminente, mas também típico,
chegamos a um critério de delimitação poderoso.
No entanto, a resolução de casos concretos ainda exigem nocas concretizações.

Teorias subjetivas
Apesar do que foi dito, uma correta qualificação de certos atos concretos como preparatórios ou
de execução não pode prescindir do apelo a momentos subjetivos – ou seja, temos de ter em
conta as teorias subjetivas, segundo as quais a fronteira entre estes atos deve procurar-se com
apelo à qualidade ou intenção da vontade documentada no ato dirigido à realização do crime.
No entanto, estas teorias devem ser recusadas, porque é indispensável que ao lado da decisão
se coloque um momento objetivamente estruturado, sob pena de violação do princípio da
tipicidade. Não podem nem ser um complemento.
Mas noutra aceção, o apelo a momentos subjetivos desempenha um papel relevante no
problema da distinção – no sentido de que, quanto a muitos atos concretos, só poderá
determinar-se a sua referência típica por apelo ao plano concreto da realização do agente.

Ex: C tenciona envenenar D, confeciona para isso um bolo ao qual adiciona uma
substancia venenosa. O ato é de execução se espera que o marido se sirva ou preparatório se
guarda o bolo para na refeição seguinte o servir a D.
Se D chega a casa e se serve ele mesmo, isto será imputado a título de negligencia.
Ex2: E queria penetrar na casa de F, por um postigo do telhado, propondo-se violá-la,
como já tinha feito, e em seguida subtrair-lhe dinheiro. No entanto, não consegui arrombar o
postigo e veio a ser detido.

Só o recurso ao plano do AGENTE PERMITE QUALIFICAR O SEU ATO COMO PREPARATÓRIO

ou de execução. (Prof. António Brito Neves).

Ensaio de concretização jurídico-positiva

A primeira conclusão a retirar é que se todas as fórmulas referenciadas apresentam interesse e
valor para a distinção, é infundado pensar que são suficientes para traçar a fronteira entre atos
preparatórios e atos de execução.
A segunda conclusão é de que a distinção cuja concretização se procura deve ser objetiva. FD
considera no entanto que falta, no 22/2, uma referência ao momento subjetivo de apelo ao
plano do agente.
 Alínea a) do 22/2
Considera como atos de execução os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de
crime. Isto significa que as teorias formais objetivas foram legalmente acolhidas quando
formuladas no sentido de que constitui ato de execução todo o que preenche um elemento típico
e que não foram recebidas quando entendidas no sentido de que são atos de execução apenas
aqueles que preencham o teor formal de um tipo de ilícito.
A partir daqui, tudo depende d euma itnerpretaçao do elemento em causa no contexto da
realização típica integral, com eventual recurso ao plano do agente para iluminar a verdadeira
natureza do ato praticado.

Alínea b) do 22/2
Alarga os atos de execução, mas limita-se a conter a doutrina correspondente à alínea a) sempre
que se trata de crime de execução não vinculada e, especialmente, quando a descrição típica se
limita ao uso de uma palavra através do qual se designa a açao que provoca o resultado típico…

Ex: no caso do 131.º, G dispara um revólver carregado sobre H, com dolo de matar. É um ato
de execução, apesar de não preencher um elemento constitutivo do tipo de homicídio.
Assim, o significado útil deste preceito é equiparar aos atos típicos previstos na alínea a) todos
os que são idóneos a produzir o resultado típico.

No entanto, importa fazer algumas precisões:

 Tratando-se de crime de mera atividade, à idoneidade para produzir o
resultado típico equivale a idoneidade para integral realização do tipo. Se alguém começa a
cortar com uma serra metálica as grades da sua cela, este é um ato idóneo da realização do tipo
de evasão e, por isso, um ato de execução
 O preceito em causa, se considerado sem conexão com a alínea c), vai longe de
mais, reputando como execução atos que ainda não ultrapassaram a fase preparatória, correndo-
se assim o perigo de considerar como atos de execução atos que ainda não penetraram no
âmbito de proteção típica da norma incriminatória.

Ex: I falsifica um documento, idóneo a criar em J um engano determinante de

um prejuízo patrimonial. Porém, antes de usar, o documento é apreendido pela polícia. Cabendo
isto na previsão da alínea b), não deve ser considerado um ato de execução mas sim um ato
preparatório.
Por outro lado, é indiscutível que, na determinação do que sejam atos de execução, a lei não
se possa bastar com o disposto nas alíneas a) e b) do 22/2. Pode duvidar-se que só o ato idóneo
típico parcial ou o idóneo a produzir o resultado devam cosndierar-se de execução, enquanto
quaisquer atos antecedentes seriam meramente preparatórios, apesar deles acarretarem já um
perigo típico iminente de lesão do bem jurídico.
Ex: L decida matar M, com a qual mantém uma relação amorosa que quer
acabar. Dispondo de licença de porte de arma, compra um revolver e as balas respetivas, com as
quais logo o carrega. Apanha um táxi e toca à campainha, tendo M aberto a porta. Grita “vou
finalmente livrar-me de ti”, aponta a arma ao coraçao de M, prime o gatilho mas a arma
encrava, sendo detido pela polícita.
Ora, nos termos da alínea b), ato idóneo é apenas o ato de premir o gatilho. Mas todos os
atos anteriores devem simplesmente considerar-se preparatórios, nomeadamente quando a porta
de casa é aberta e ele aponta ao coraçao? Considerar que sim seria infiel à fórmula de Grank.

Alínea c) do 22/2
Para colmatar a lacuna ainda existente, o legislador criou a alínea c), segundo a qual ainda são
atos de execução os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis,
forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas
anteriores – ou seja, atos que integrem um elemento típico ou sejam idóneos a produzir o
resultado típico.
Na interpretação do sentido e âmbito de aplicação deste preceito, pouca coisa poderá tomar-se
por seguro. Seguro é que, para ela são ainda carreados elementos característicos da doutrina da
adequação, como amplamente o revela o apelo à experiência comum, às circunstâncias
imprevisíveis, à natureza a fazer esperar… mas tudo o resto é duvidoso.
Se se pretender avaliar a adequação de cada ato em função do ato seguinte e por aí fora,
então verdadeiramente sriam tidos como de execução atos relativamente aos quais não pode ser
afirmado que acarretam um perigo típico iminente de produção do resultado ou de realização
típica integral.

CRITÉRIOS CONCRETIZADORES
Existe conexão de perigo sempre que entre o último ato parcial questionado e a realização típica
se verifica, segundo o lapso temporal mas também de acordo com o sentido, uma relação de
iminente implicação: esta faz nascer a conexão de perigo que temos em mente.
É relevante então a conexão temporal estreita, sem que seja porém decisiva. Alguma doutrina
alemã tenta alargar esta conexão, defendendo que ela existe mesmo quando entre o último ato
parcial e a realização do tipo se interpõe um ou mais atos que, sendo intervalares, não são
essenciais à realização típica. Com esta via podemos ainda ser levados a considerações menos
corretas – ela levaria a considerar como ato de execução o ato de o agente encher o carregador
do revolver ou de se dirigir de táxi a casa de M – estes são essenciais mas ainda não revelam,
objetivaente, o potencial de perigo exigido pela realização típica e não devem ser considerados
atos de execução.
Inversamente – ex: N penetra sem autorização no automóvel de O e senta-se ao volante, tendo
de esperar algum tempo até que a rua fique deserta para fazer a ligação direta necessária à
deslocação do veiculo – já há um ato de execução de furto de veiculo.

Existe conexão típica quando o ato penetra já no âmbito de proteção do tipo de crime – só
aqui é legitimada a intervenção do direito penal à luz da sua função de instrumento de tutela
subsidiária de bens jurídicos – a intervenção verificar-se-+a sempre que o ato se intrometa na
esfera da vítima.
Acrescentando esta conexão à conexão de perigo, estão preenchidas as condições para que se
afirme estar perante um ato de execução.
Ex: caso do M que abre a porta ao amante ou o de N quando penetra no automóvel –
estão presentes as conexões e apresentam-se como atos de execução.

Um caso a que a doutrina tem vindo a dar atenção é ao início da tentativa relativamente
a um tipo qualificado – anteriormente entendia-se que a existência de um ato que se devesse
consdierar como de execução de um elemento qualificador bastaria para considerar iniciada a
tentativa do tipo qualificado.
Porém, atualmente entende-se que não deve ser assim – a tentativa só se inicia quando se
verifiquem atos de execução do ilícito-típico no conjunto.

A NÃO-CONSUMAÇÃO
É elemento constitutivo da tentativa que o crime intentado não se chegue a consumar (sem
prejuízo da desistência ainda se poder verificar quando a delitos que já se consumaram).

I - TENTATIVA, TENTATIVA ACABADA E FRUSTRAÇÃO

A prática de um único ato de execução é bastante para configurar a tentativa; todavia, é
necessário distinguir os casos em que o agente não chega a praticar todos os atos de execução
que seriam indispensáveis à consumação dos casos em que o agente pratica a totalidade dos atos
e a consumação não vem a ter lugar.
Neste contexto, fala-se de tentativa inacabada e acabada, ou de tentativa (propriamente
dita) e a frustração.
O atual CP não fala nem de tentativa inacabada nem acabada, nem de frustração, submetendo os
casos à mesma moldura penal, mas ainda assim esta distinção tem interesse: está subjacente ao
regime da desistência,
O problema é determinar qual o ponto de vista decisivo para se considerar a tentativa
acabada.

II – DELIMITAÇÃO DA TENTATIVA PUNÍVEL

Há consenso quanto ao facto de nem toda a tentativa ter suficiente dignidade punitiva – por isso
o 23.º limita o âmbito da tentativa punível em função de dois critérios:
 A pena aplicável
 Seriedade do ataque à ordem jurídica que o ataque representa

Em função da pena aplicável ao crime consumado

A tentativa não pode conter mais que uma parte do ilícito do crime respetivo consumado – o
desvalor da açao não pode ser acompanhado do total desvalor do resultado.

Nos termos do 23/1, só é punível a tentativa nos casos em que ao crime consumado corresponda
pena superior a 3 anos de prisão – quando tal não aconteça, a tentativa só é punível se a lei
expressamente o declarar – isto demonstra que o legislador quis restringir a punição da
tentativa aos casos criminologicamente chamados de grande e média criminalidade.

Outra questão é saber se, quanto à tentativa de delitos qualificados, a pena aplicável é a do
delito simples ou a do delito qualificado consumados: a resposta é delito qualificado, porque
quer a qualificação opere no plano do ilícito quer no da culpa, a tentativa já se revela
Sendo a tentativa punível, a pena que lhe cabe é a pena aplicável ao crime consumado,
especialmente atenuada – é uma atenuação obrigatória.

Tentativa impossível ou inidónea

A tentativa só não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo
agente ou a inexistência do objeto essencial à consumação do crime – tentativa impossível.
A lei equipara em geral a tentativa inidónea à tentativa idónea, salvo quando a inaptidão dos
meios ou a carência do objeto sejam manifestoes, a tentativa continua a ser punível apesar da
realização do facto estar irremediavelmente destinada a não se consumar.
Ex: tentativa de abortar com paracetamol ou com irrigações vaginais de água com sabão
Ex2: A prepara bebida mortal para B, mas troca as bebidas e serve uma inócua
Ex3: C tenta matar D que acabou de falecer
Ex4: E mata animal que tomou pelo inimigo F
Ex5: G tentar abortar com comprimidos de paracetamol não estando sequer grávida
 Punibilidade da tentativa impossível e a questão geral do fundamento da punibilidade da
tentativa como um todo
As teorias puramente objetivas encontram-se em difícil situação face ao fenómeno da
tentativa impossível – se a tentativa deve ser punida, porque e quando perigosa, então à partida
não se pode deixar de considerar que toda a tentativa impossível é insuscetível de pôr
efetivamente em perigo o bem jurídico protegido.
As teorias subjetivas, por sua vez, estão numa boa posição para afirmar a punibilidade de
toda a tentativa impossível, porque nela se revela um desvalor de açao análogo ao que se
verifica na tentativa idónea e no próprio crime consumado – mas vao longe demais, colocando
como fundamento de punibilidades valores de ânimo. Isto conduziria à punibilidade da chamada
tentativa irreal – vai à bruxa para rezar pela morte do cônjuge.

Assim, a delimitação da tentativa impossível punível temos de recorrer a uma teoria

subjetiva-objetiva da impressão de perigo. Assim, o ponto de partida será o de que, no caso
concreto, a tentativa, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de produzir o
resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e validade da
norma de comportamento.
Por esta via, alcançar-se-á uma justificação da exigência legal para impunibilidade da
tentativa, de que a inaptidão do meio ou carência do objeto se revelem como manifestas.
Sobre esta perigosidade decidirá um juízo ex ante – juízo levado a cabo por um observador
colocado no momento da execução e sabedor de todas as circunstâncias conhecidas ou
cognoscíveis do agente.
Assim, a tentativa impossível será punível se, segundo as circunstâncias do caso e de
acordo com um juízo ex ante, ela era ainda aparentemente possível ou não era já
manifestamente impossível.

MFP: recusa a teoria da impressão como critério de distinção, considerando que a

delimitação é relativa, uma vez que todas as tentativas podem a certa luz ser impossível e todas
são possíveis num mundo alternativo. Assim, o que distingue será a verificação de graus de
possibilidade. Nos casos em que o grau de possibilidade da tentativa constitua uma perturbação
do ambiente de segurança de bens jurídicos justifica-se a punibilidade.

Consequências
 Impunibilidade da tentativa irreal ou supersticiosa
Este é o grupo de casos mais simples – é o caso em que o agente tenta alcançar a sua
finalidade delituosa através de meios sobrenaturais.
 A inaptidão do meio é manifesta e não pode ser punível – sem prejuízo de em alguns dos
casos faltar logo o dolo, nomeadamente quando o autor não revela uma verdadeira vontade de
realização, mas um mero desejo análogo ao do milagre.
Ainda que se verifique o dolo, não existe qualquer impressão de perigo e não se verificam
razoes de punibilidade ligadas à confiança nas normas ou fundadas na estabilização contrafática
das expetativas comunitárias na validade daquelas.

 Manifesta inaptidão do meio ou carência do objeto

Pode acontecer que, segundo o mundo das representações do agente, o meio fosse idóneo ou
o objeto existente, mas as representações sejam erróneas para a generalidade das pessoas.
Ex: quem tenta matar uma pessoa com uma pistola de imitação que julga verdadeira
pode cometer uma tentativa impossível se a arma surge à generalidade das pessoas como uma
imitação tao perfeita que pode passar por arma verdadeira – mas não se se trata de um
brinquedo notoriamente inofensivo
Ex2: comete tentativa impossível quem depara com um seu inimigo numa estrada no
estertor da morte causado por atropelamento de terceiro e em seguida passa com o automóvel
em cima dele, no momento e que a morte ocorreu – mas não comete se o corpo é notoriamente
um cadáver.

A impossibilidade deve considerar-se manifesta quando as representações do agente,

embora contrárias às representações da generalidade das pessoas, são ainda partilhadas pela
maioria das pessoas pertencentes ao círculo local e cultural do agente?
Figueiredo Dias considera que sim, concluindo pela não punibilidade da tentativa
impossível, sempre que o meio seja inidóneo oou o objeto inexistente.

Tentativa impossível e crime putativo

Fora do conceito de tentativa temos o crime putativo. A distinção é simples: quem parte
erroneamente, no seu comportamento, de circunstâncias que, se fossem verdadeiras,
constituiriam um tipo de crime, comete uma tentativa impossível; quem representa
corretamente todos os elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que eles
integram um tipo de crime comete um crime putativo.

Ex: A pratica atos sexuais consentidos com criança que pensa ter 13 anos mas que tem
15, comete uma tentativa impossível de abuso sexual de crianças, pun+ivel se a inexistência do
objeto não for manifesta
Ex2: Se B sabe que a criança tem 15 anos, mas pensa que as relações sexuais com ela
constituem o crime de abuso sexual de menor, comete um crime putativo.
 O crime putativo não é punível – nem o poderia ser, uma vez que não haveria perigo de
violação de um bem jurídico-penal suscetível de abalar a confiança da comunidade nas normas
jurídicas de tutela + p da legalidade
Por vezes, em certos casos torna-se duvidosa a distinção entre tentativa impossível e crime
putativo – tal sucede nos casos em que ao dolo do tipo se torna indispensável que o agente
cnheça o significado essencialmente correspondentes à valoração jurídica de um certo elemento
típico ou, inclusivamente, dos critérios jurídicos determinantes daquela valoração.
Roxin oferece exemplos:
 Erro sobre o caráter alheio da coisa em certos crimes patrimoniais
 Erro sobre o prejuízo patrimonial do crime de burla
 Erro sobre a competência do funcionário
 Erro sobre o facto prévio no favorecimento pessoal ou real
 Erro sobre devres fiscais
Relativamente à maioria destes casos, a doutrina fala de erro inverso de subsunção, dando a
entender que neles, a convicção da punibilidade do facto se fundamenta numa subsunção
errónea de um certo comportamento num tipo legal de crime que, na verdade, não itnervém no
caso, mas que, apesar disso, existe.
No entanto, sempre que o facto ao qual se dirige a vontade de realização não preencheum
tipo de crime não será possível falar-se de tentativa impossível – tudo o que pode existir é um
crime putativo.

Impossibilidade da tentativa em função do autor

O 23/3 regulamenta a impossibilidade da tentativa nos casos de inaptidão do meio ou
carência do objeto, mas pode configurar-se uma terceira hipótese: a impossibilidade provir do
tipo exigir uma especial qualificação do autor e o agente da tentativa pensar, erroneamente, que
a possui.
Ex: A, não sendo funcionário por força de nulidade do processo de nomeação mas
supondo-se omo tal, preenche com a sua conduta um crime de corrupção.
O problema não se pode eleminar na base de que, no silencio da lei, a punibilidade desta
espécie de tentativa contrariaria as exigências de legalidade.
Não podemos fazer analogia (é favorável) e estender a estes casos=

Tentativa em hipóteses especiais

Há domínios onde a doutrina afirma ser inadmissível a existência da figura: crimes de mera
atividade.
 No entanto, é aplicável, não requerendo tratamento especial, sempre que a consumação não
se verifica através da própria atividade, mas exige ainda um certo lapso de tempo (ex. iniciou
mas não terminou a prestação de falso depoimento).
Outro grupo de casos é das actiones liberae in causa dolosas.